Está en la página 1de 886

1

ANDRY MATILLA CORREA


JOSÉ LUIS PRADO MAILLARD
LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO
(Coordinadores)

ENSAYOS DE DERECHO PÚBLICO


en conmemoración del sesquicentenario del
natalicio de LEÓN DUGUIT

Lazcano Garza Editores


Monterrey, Nuevo León (México)
2011
ISBN: 970-9882-31-7

2
“¿Se ha cumplido la evolución? Evidentemente
no. En realidad, no terminará jamás. La
evolución social es una cosa infinitamente
compleja y que se prolonga indefinidamente;
ahora bien, el derecho no es en realidad más
que la especie de armadura que reviste esta
evolución. Nuestros padres habían creído que el
sistema jurídico metafísico, individualista y
subjetivista era definitivo e inmutable. No
caigamos en un error análogo. El sistema
jurídico, realista, socialista y objetivista es la
obra de un día en la historia. Antes aún de que
su construcción se termine, el observador atento
percibirá las primeros signos de la destrucción
y los primeros elementos de un nuevo sistema.
¡Felices nuestros hijos si saben librarse mejor
que nosotros de los dogmas y de los prejuicios!”

Las transformaciones del Derecho Público


Burdeos, 31 de enero de 1913
LÉON DUGUIT

3
Contenido

PRESENTACIÓN POR JORGE FERNÁNDEZ


RUIZ…………………………………………….7

PRÓLOGO POR ANDRY MATILLA CORREA…………………………………………………12

EVOLUCIÓN Y NEGACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO POR JORGE AGUDO


GONZÁLEZ...................................................................................................................................19

EL ESTADO DE SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO DE LEÓN


DUGUIT POR RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES Y DIANA ROCÍO ESPINO
TAPIA……………………………………………………………………………………………...50

GLOBALIZACIÓN Y DESARROLLO SOSTENIBLE POR MIRIAM ALLENA Y


FABRIZIO FRACCHIA…………………………………………………………………...71

DERECHO ADMINISTRATIVO Y GLOBALIZACIÓN POR CARLOS BOTASSI.............87

REFLEXIONES SOBRE LA REGULACIÓN ECONÓMICA Y EL SERVICIO PÚBLICO


POR JUAN CARLOS CASSAGNE............................................................................................110

CONSTRUCCION Y EVOLUCION DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO POR


CARLOS E. DELPIAZZO..........................................................................................................117

APUNTES PARA UNA TEORÍA DEL PODER POR JORGE FERNÁNDEZ RUIZ...........132

A PROPÓSITO DE DUGUIT Y EL RETO DE CONCEPTUAR EL DERECHO


ADMINISTRATIVO HOY POR NURIA GARRIDO CUENCA Y FRANCISCO DELGADO
PIQUERA.....................................................................................................................................155

¿LA ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO DE LEÓN DUGUIT EN EL DERECHO


ADMINISTRATIVO? POR PASCALE GONOD.....................................................................184

LA TEORÍA JURÍDICA DE LEÓN DUGUIT POR CARLOS MIGUEL HERRERA.........196

ANOTACIONES ACERCA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR MIRIAM MABEL


IVANEGA.....................................................................................................................................204

SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL EN LA UNIÓN EUROPEA POR


JOSÉ CARLOS LAGUNA DE PAZ...........................................................................................227

4
LA DELEGACIÓN DE FACULTADES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO MEXICANO POR MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA........227

LA TEORÍA DE LEÓN DUGUIT SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA


CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO POR ANDRY MATILLA CORREA....................249

PERMANENCIA Y CADUCIDAD DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO POR JOSÉ


LUIS MEILÁN GIL.....................................................................................................................313

LÉON DUGUIT. EL ESTADO DESTRONADO POR FABRICE MELLERAY...................340

DUGUIT Y LOS POSITIVISMOS: UNA PROPUESTA DE LECTURA CRÍTICA POR


ERIC MILLARD........................................................................................................................392

LEÓN DUGUIT Y EL POST-POST MODERNISMO: SERVICIO PÚBLICO Y NUEVAS


SOLIDARIDADES POR JACQUELINE MORAND-DEVILLER........................................396

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN: INFLUENCIA DE DUGUIT, FUNCIÓN


HISTÓRICA Y SENTIDO ACTUAL POR JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA............407

REACTUALIZANDO UNA INSTITUCIÓN ESCONDIDA EN EL DERECHO PERUANO:


EL RESCATE DE LAS CONCESIONES POR JUAN CARLOS MORÓN URBINA...........422

EL SERVICIO PÚBLICO EN ESTADO UNIDOS Y EN LA UNIÓN EUROPEA POR


KARLOS NAVARRO..................................................................................................................422

DERECHO Y ORGANIZACIÓN ESTATAL POR JOSÉ RENÉ OLIVOS CAMPOS Y


MIRIAM NAYELI AMEZCUA GONZÁLEZ..........................................................................449

LA RESPONSABILIDAD DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO POR


FILIBERTO OTERO SALAS Y ROBERTO MEDINA NAVA..............................................492

DUGUIT: ¡EL ESTADO RECOBRADO! POR BERNARD PACTEAU.............................530

SERVICIOS PÚBLICOS Y SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL: LA RENOVADA


ACTUALIDAD DE LOS PRIMEROS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL POR
LUCIANO PAREJO ALFONSO................................................................................................550

5
¿EXISTE UN DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN? POR LUCIO PEGORARO
………...........................................................................................................................................574

LA INFLUENCIA DE LEÓN DUGUIT EN LA DEFINICIÓN DEL ACTO


ADMINISTRATIVO POR COSIMINA G. PELLEGRINO
PACERA.........................................................................................................................................559
2

A PROPÓSITO DEL DESLINDE: INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS


DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ.........601

LOS PRINCIPALES EJES DEL REFORMISMO CONSTITUCIONAL DE LÉON DUGUIT


POR STÉPHANE PINON...........................................................................................................626

ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO DE LÉON DUGUIT, EN EL EJERCICIO DEL


PODER POR JOSÉ LUIS PRADO MAILLARD......................................................................647

EL SERVICIO PÚBLICO SEGÚN DUGUIT POR JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ


Y MIGUEL ÁNGEL SENDÍN GARCÍA...................................................................................659

DOS COMPASES EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO DE LÉON DUGUIT: REFLEXIÓN


CONSTITUCIONAL Y SOLUCIÓN ADMINISTRATIVA POR LUIS GERARDO
RODRÍGUEZ LOZANO.............................................................................................................680

LEÓN DUGUIT Y SU DOCTRINA REALISTA, OBJETIVA Y POSITIVA DEL DERECHO


EN LAS BASES DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO POR JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO GAMBOA..........................................................................................................705

LA REGULACIÓN DEL SERVICIO DE TAXI POR J MARC TARRÉS-VIVES...............705

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PÚBLICO DE LEÓN DUGUIT POR


LUCINDA VILLARREAL CORRALES...................................................................................824

6
PRESENTACIÓN

En el año 2009, los doctores Andry Matilla Correa, José Luis Prado Maillard y Luis
Gerardo Rodríguez Lozano, tuvieron la feliz idea de honrar la memoria del eminente jurista
francés León Duguit, con la publicación de una obra colectiva en su homenaje, en el marco
del sesquicentenario de su nacimiento. Con tal propósito, invitaron a numerosos
juspublicistas a sumarse a ese proyecto editorial conmemorativo. El libro que el lector tiene
en sus manos representa el fruto de esa idea.

El 4 de febrero de 1859 Pierre Marie Nicolas Léon Duguit vio la luz primera en
Libourne, pequeña ciudad vecina de Burdeos situada en el Departamento de la Gironda, en
el sudoeste de Francia, en el seno de una familia de buena posición económica.

Su madre Caroline Fourcaud se distinguió por su espíritu altruista que propició una
fina sensibilidad social en su hijo León, como lo acreditan sus actividades dedicadas a
promover la creación de hospitales y de albergues infantiles; su padre Paul Duguit era un
abogado de gran prestigio, no sólo en la Gironda sino en toda la región de Aquitania, del
que heredó desde su niñez la vocación por el derecho.

7
Sus primeros estudios los cursó en Libourne, para después ingresar a la Universidad
de Burdeos, donde se doctoró en derecho en 1881. Recién titulado se inició en la cátedra en
1883 como profesor en la Universidad de Burdeos en la que permaneció poco tiempo, pues
ese mismo año pasó a la Universidad de Caen, en la que fue docente tres años, de 1883 a
1886, año en el que regresó, ya como profesor a la Universidad de Burdeos –coincidiendo
en la cátedra con Émile Durkheim, con quien mantuvo buena relación--, de la que fue
decano desde 1919 hasta su fallecimiento el 18 de diciembre de 1928.

Entre 1907 y 1911 impartió varias conferencias en la Escuela de Altos Estudios de


París que le dieron gran celebridad, merced a la cual fue invitado a Buenos Aires, Bogotá,
Madrid, El Cairo, Lisboa, Oxford y otras ciudades, en cuyas universidades impartió sendas
lecciones, en las que expuso sus ideas acerca del derecho y del Estado, consideradas como
revolucionarias y que motivaron a Maurice Hauriou a calificarlo como anarquista de la
cátedra.

Como docente, Duguit se aferró a la provincia, pues sólo impartió cátedra de


manera permanente en la Universidad de Caen (1883-1886) y por mucho años en la de
Burdeos; junto con Maurice Hauriou, radicado en Toulouse; Raymond Carré de Malberg,
avecindado en Estrasburgo, y Francois Geny, asentado en Nancy, contribuyó al esplendor
jurídico de la provincia francesa.

Acerca del fenómeno estatal, Duguit advierte, desde una perspectiva de fuerza, que
“en toda nación se produce necesariamente una diferenciación natural entre los fuertes y los
débiles, siendo este hecho mismo, precisamente, lo que constituye el Estado” (Manual de
derecho constitucional, trad. José G. Acuña, Madrid, Librería Española y Extranjera, 1926,
p. 58) de esta suerte, el Estado vendría a ser un conglomerado humano asentado en un
territorio específico, en el que los más fuertes imponen su voluntad a los más débiles.

Iconoclasta, Duguit arremetió contra dogmas, conceptos y prejuicios prácticamente


incuestionables, por ejemplo, contra el concepto de soberanía cimentado tres siglos y medio
antes por Jean Bodin, en Les six livres de la République, porque para el decano de la
Facultad de Derecho de Burdeos, la noción de soberanía se vuelve anacrónica y obsoleta;
por ello, en su opinión la noción de servicio público acaba por sustituir a la de soberanía.

8
“El Estado no es un poder que manda, es un grupo de individuos que tiene una fuerza que
debe emplear en crear y dirigir los servicios públicos. La noción de servicio público
deviene la noción fundamental del derecho público moderno” (Las transformaciones del
derecho público, trad. Adolfo Posada y Ramón Jaén, Madrid, Librería Española y
Extranjera, 1926, p. 85).

En el pensamiento duguitiano, la noción de servicio público cobra una importancia


descomunal, porque en su opinión:

El derecho público moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la


organización de los servidores públicos y aseguran su funcionamiento regular e
ininterrumpido. De la relación de soberano a súbdito no queda nada. Del derecho
subjetivo de soberanía, de poder, tampoco. Pero si una regla fundamental, de la cual
se derivan todas las demás: la regla que impone a los gobernantes la obligación de
organizar los servicios públicos, de fiscalizar su funcionamiento, de evitar toda
interrupción.
El fundamento del derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla
de organización y gestión de los servicios públicos. El derecho público de los
servicios públicos (Idem, p106 y107).

Conforme a la gigantesca dimensión que Duguit asigna al servicio público, este “es
toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la realización y al
desarrollo de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser realizada
completamente sino por la intervención de la fuerza gobernante (DUGUIT, León, Traité de
Droit Constitutionnel, 3 ed., París, 1927-1930, t. II. p. 61).

La excesiva importancia que Duguit atribuyó al servicio público propició que a la


amplia corriente doctrinaria que encabezó, se le conociera como la Escuela del servicio
público.

Coordinaron la presente obra conmemorativa el profesor de la Facultad de Derecho


de la Universidad de La Habana –de la que hasta hace poco fue vicedecano--, doctor Andry

9
Matilla Correa; el director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, doctor José Luis Prado Maillard; y el profesor de la última de
las facultades que acabo de mencionar, doctor Luis Gerardo Rodríguez Lozano.

Se trata de tres jóvenes y talentosos juristas de intensa actividad académica y


abundante producción bibliohemerográfica de derecho público, que me honran con su
amistad; los tres, además de coordinadores, son autores de sendos trabajos incluidos en este
libro: el del doctor Matilla Correa es un cuidadoso estudio de la teoría diguitiana de la
concesión de servicio público; el del doctor Prado Maillard es un interesante análisis de las
formas de aplicar las políticas públicas; en tanto que el del doctor Rodríguez Lozano es una
reflexión sobre el pensamiento político de Duguit en el marco constitucional y
administrativo. Además, el doctor Matilla Correa es el autor del espléndido prologo de esta
obra colectiva.Contiene este libro 35 trabajos de investigación, producto del esfuerzo
intelectual de 41 autores de diez países: nueve de México, a saber: Miriam Nayeli Amezcua
González, Jorge Fernández Ruiz, Roberto Medina Nava, Miguel Alejandro López Olvera,
José René Olivos Campos, Filiberto Otero Salas, José Luís Prado Maillard, Luis Gerardo
Rodríguez Lozano y Lucinda Villarreal Corrales; doce de España: Francisco Delgado
Piquera, Nuria Garrido Cuenca, José Carlos Laguna de Paz, José Luis Meilán Gil, José
Antonio Moreno Molina, Jorge Agudo González, Juan Francisco Pérez Gálvez, Jaime
Rodríguez-Arana Muñoz, Luciano Parejo Alfonso, Miguel Ángel Sendín García, Rafael
Enrique Aguilera Portales, Marc Tarrés-Vives; siete de Francia: Pascale Gonod, Miguel
Herrera, Fabrice Melleray, Eric Millard, Jacqueline Morand-Deviller, Bernard Pacteau, y
Stéphane Pinon; tres de Argentina: Carlos Botassi, Juan Carlos Cassagne y Miriam Mabel
Ivanega; de Colombia: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de Cuba: Andry Matilla
Correa; tres de Italia: Lucio Pegoraro, Miriam Allena y Fabrizio Fracchia; de Uruguay:
Carlos E. Delpiazzo, dos del Perú: Diana Rocío Espino Tapia, Juan Carlos Morón Urbina,
de Venezuela: Cosimina G. Pellegrino Pacera y por último de Nicaragua: Karlos Navarro.

En el selecto elenco de autores de esta obra figuran algunos consagrados en el


ámbito internacional del derecho público, como es el caso del rector magnífico de la
Universidad de la Coruña, José Luis Meilán Gil, la decana honoraria, profesora emérita de
la Universidad de París I Panthéon Sorbobonne, Jacqueline Morand-Deviller; el profesor de

10
la Universidad de Buenos Aires, Juan Carlos Cassagne; el ex-ministro de salud pública de
la República Oriental del Uruguay, Carlos Delpiazzo, el Consejero de Estado de Colombia,
Jaime Orlando Santofimio Gamboa y el ex-presidente del Instituto Nacional de
Administración Pública de España, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz y el ex – rector de la
Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Luciano Parejo Alfonso.

Al lado de esas grandes luminarias del derecho público, figuran autores muy
reconocidos internacionalmente, pese a su juventud, como Miriam Mabel Ivanega, Juan
Francisco Pérez Gálvez y los ya mencionados coordinadores de este libro, a los que se
agregan otros muy jóvenes que ya destacan en la investigación jurídica, como es el caso de
Miriam Nayeli Amezcua González, Filiberto Otero Salas y Roberto Medina Nava.

Felicitaciones a los autores de esta obra y, en especial a sus coordinadores, con ella
se rinde justo homenaje, en el marco del sesquicentenario de su nacimiento, a un jurista
notable que realizó tan importantes aportaciones al conocimiento del derecho y del Estado

Jorge Fernández Ruiz

México, D. F., diciembre de 2010.

11
PRÓLOGO

El año 2009 no dejó de ser de evocación para una parte de los estudiosos del Derecho
Público que están atentos a lo que ha acontecido y a lo que acontece en el ámbito científico
a ambos lados del Atlántico. Precisamente, el 4 de febrero de 2009 se cumplieron 150 años
del natalicio de una de las figuras indispensable del Derecho Público en los últimos dos
siglos: Pierre Marie Nicolás Léon DUGUIT; para todos, simplemente Léon DUGUIT.
El nombre de Léon DUGUIT se levanta egregio y colosal cuando desandamos en
retrospectiva el camino seguido por el Derecho Público en su evolución durante la pasada
centuria. Fue profesor y decano de la Facultad de Derecho en la Universidad de Burdeos
(Francia); uno de los más destacados iuspublicistas europeos del primer tiempo del siglo
XX; y figura cimera de toda una tendencia dentro del Derecho Público: la del servicio
público (llamada Escuela del Servicio Público o Escuela de Burdeos)
DUGUIT nació en Libourne (Francia), el 4 de febrero de 1859; pero asoció su nombre
definitivamente al de la ciudad de Burdeos y al de su Facultad de Derecho, al punto de que
hoy no pocos asumen su origen bordelés. El profesor francés Bernard PACTEAU, en un
magnífico trabajo (“Léon Duguit à Bordeaux, un doyen dans sa ville”, en Revue de Droit
Public, No. 2, 2010) ha señalado: “Bordeaux fut nom moins son siège, son ancre et son
antre”.
De padre abogado (Paul DUGUIT), comenzó sus estudios en la Facultad de Derecho
de Burdeos en 1876, obteniendo el título de Licenciado en 1879 y el de Doctor en 1882. En
1883 entró al concurso de agregación y se incorporó luego al claustro docente de la
Universidad de Caen. En octubre de 1886 retorna a la Facultad de Derecho de Burdeos,

12
donde imparte Derecho Constitucional, y también impartió Derecho Administrativo;
ligándose definitivamente con su magisterio, su pensamiento y su obra, al campo del
Derecho Público. Entre 1908 y 1912 fue consejero municipal en Burdeos. Desde 1901 se
desempeñaría como asesor del decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, hasta que en
abril de 1919 pasa a ocupar el decanato de dicha facultad, que desempeñó hasta su muerte
en 1928. Murió en Burdeos el 18 de diciembre de 1928.
Léon DUGUIT fue uno de los autores franceses (y europeos) de Derecho Público más
influyentes de su tiempo. Anarquista, socialista, pro sindicatos, ciudadano activo; uno de
los grandes constructores o hacedores de sistemas en el ambiente jurídico-público, de
concepciones con inclinación positivista y de corte objetivista y realista; polemista,
seductor de espíritus, inquieto, provocador, rebelde, revoltoso, transgresor e irreverente en
términos científicos dentro del Derecho Público; admirado y seguido por muchos, criticado
y contradicho por tantos otros. Mucho se puede decir y no poco se ha dicho de él, de su
pensamiento, de su obra y de su magisterio, por seguidores y detractores, por
contemporáneos y posteriores.
Además de numerosos estudios y colaboraciones en revistas y otras publicaciones, las
principales obras duguitianas son las siguientes: La séparation des pouvoirs et l’Assemblée
nationale de 1789 (1893); Études de Droit Public – I - L’État, le droit objectif et la loi
positive (1901); L’Etat, les gouvernants et les agents (1903); Le droit social, le droit
individuel et la transformation de l’Etat (1908); Les transformations générales du droit
privé depuis le code Napoléon (2da edición, 1920); Les transformations du Droit Public
(1913); Manuel de Droit Constitutionnel (4ta edición, 1923); Traité de Droit
Constitutionnel, Tome I, La Règle de Droit - Le Problème de L´Etat (3era edición, 1927) ;
Traité de Droit Constitutionnel, Tome II, La théorie générale de l’Etat (première partie)
(3era edición, 1928); Traité de Droit Constitutionnel, Tome III, La Thèorie Genérale de L
´Etat (suite et fin) (2da edición, 1923); Traité de Droit Constitutionnel, Tome
IV, L’organisation politique de la France (2da edición, 1924); Traité de Droit
Constitutionnel, Tome V, Les libertés publiques (2da edición, 1925); Souveraineté et liberté
(1922); Le pragmatisme juridique (1923); Leçons de Droit public général (1926) ;
Constitutions et principales lois politiques de la France (inicialmente en coautoría con
Henry MONNIER, luego se incorporan Roger BONNARD y Georges BERLIA, llegando a una
7ma edición en 1952).
En la formación y en el pensamiento de León DUGUIT, en diferentes momentos de la
evolución del mismo, hay influencias de Auguste COMTE, Herbert SPENCER, Léon
BOURGEOIS, Emile DURKHEIM, entre otros, desde corrientes sociológicas y políticas. Su
dirección objetivista, realista, que tiene a la solidaridad social como aliento vital de su
construcción en torno al Estado y el Derecho Público, logrará impulsar un movimiento
conceptual que identifica en la categoría del servicio público - donde se condensa la esencia
de esa solidaridad -, al eje de gravitación determinante de la arquitectura cognoscitiva a
través de la cual explica los fenómenos estatal e iuspúblico. En ese movimiento conceptual,
y con los diversos matices que es necesario prever en un marco de esta índole, logró

13
arrastrar a nombres tan destacados para la ciencia del Derecho Público francés de las
primeras décadas del siglo XX, como son los de: Gastón JÈZE, Louis ROLLAND, Roger
BONNARD, Marc RÉGLADE, por sólo mencionar los más recurridos; incluso, el valor de las
ideas duguitianas es perceptible aún con cierta intensidad en los momentos de despunte de
una generación posterior de maestros franceses, como se evidencia en el caso de un joven
André DE LAUBADÈRE.
Los libros y artículos de DUGUIT vieron la traducción en otras lenguas. Aulas
universitarias de países como Rumanía, Bélgica, Portugal, España, Argentina, Chile,
Estados Unidos y Egipto, fueron cautivadas por la fuerza de sus palabras, lo sugestivo de
sus ideas, y la excelencia de su magisterio. Pero, no sólo fueron las tierras que le tuvieron
directamente las que sintieron su pensamiento y no se resistieron a su influencia, sino que
los mismos se expandieron para tocar y ser percibidos por otras geografías y otras mentes
siempre abiertas a los últimos acontecimientos en el debate científico y las experiencias
prácticas dentro del campo del Derecho; y fue así que el Derecho Público conocería un
nuevo tiempo y un intento de renovación conceptual de los fundamentos sobre los que se
levanta la ordenación y realización del espacio iuspúblico.
Como mínima ilustración de lo anterior, en un contexto de referencia poco conocido
y en fecha contemporánea al del propio DUGUIT, baste recordar las palabras del entonces
Presidente del Tribunal Supremo de Cuba, José Antolín DEL CUETO, quien en su Discurso
leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1917, dedicado al
contencioso-administrativo, señalaba: “La protesta contra la estimación del Derecho
Público como potestad ilimitada del Estado, sin otras restricciones que las de su
autolimitación, y de empleo legítimo para incorporar la Humanidad, de grado o por fuerza,
al Imperio cultural, arquetipo de íntegro desenvolvimiento de la actividad humana,
encontró hace quince años su esforzado paladín en el Profesor de la Universidad de
Burdeos, León Duguit. Lo que era el Derecho Público antes de sus trabajos y lo que es hoy,
es cosa que merece decirse. (…). Habló Duguit y al conjuro de su voz se disiparon cual
fantasmas todas esas fórmulas que el tiempo había convertido en supersticiones políticas y
que seguían reinando en el espíritu después que la observación había demostrado su
falsedad. Fórmulas hueras, idola fori, que dijera Bacon, (…).”. DEL CUETO, quien fuera
también uno de los más eminentes profesores de Derecho en la Universidad de La Habana,
observaba seguidamente: “Tan honda conmoción produjo en el campo de las ideas la
exposición de las teorías de Duguit que nada menos que con una tempestad fue comparada
por su sabio colega, el Profesor de Tolosa Mauricio Hauriou. Pensad un instante, Sres., en
el descrédito que sobre el averroísmo de la Escuela de Padua recayó por su vana pretensión
de enfrentarse con el Renacimiento, o en el despecho que en galenos encopetados
provocaron las geniales experiencias del veterinario Pasteur; recordad, por otra parte, el
pasmo que a los navegantes del siglo XV causaron los descubrimientos de Colón, o el ardor
que de los estudiosos se apoderó cuando recibieron los textos griegos de Aristóteles y otros
tesoros de manos de los eruditos dispersos por la caída de Constantinopla, y así tendréis
idea de la complejidad de impresiones provocadas por los libros de Duguit. (…).”.

14
Testigo directo de una época de profundas transformaciones sociales que afectarán
los fundamentos mismos de la manera de ver y realizar el Derecho Público, el pensamiento
jurídico de DUGUIT es reflejo y consecuencia de esa época de transformaciones. Su obra
contiene una necesaria reacción contra un mundo jurídico levantado sobre los pilares del
viejo liberalismo burgués reinante a lo largo del siglo XIX y contra el soporte conceptual de
ese universo jurídico tal y como se había planteado y desarrollado a través de ese período
decimonónico, y que ya con el clarear del siglo XX y sus primeros lustros venía a consumir
su último trecho ante el agotamiento definitivo como modelo de realidad y de
entendimiento de la ordenación del espacio de interacción social iuspúblico. Con su
interpretación realista, objetivista y de esencia solidarista, el profesor bordelés trató de
ofrecer una visión a tono con la vocación social a la que debe responder el fenómeno
iuspúblico, según los nuevos derroteros que la conviviencia social estaba poniendo al
descubierto. Hizo del Derecho Público un fenómeno cuya interpretación debía estar más
cercana al hombre, tanto en su proyección social, cuanto en su dimensión individual;
haciendo de esa parte del Derecho un fenómeno  más vivo y real, menos estático. De tal
suerte, por la obra de Léon DUGUIT se erigiría una nueva catedral del pensamiento que
trataría de entronizar, dentro del culto científico y conceptual del Derecho Público, un
nuevo orden de cosas.
Realmente, no se puede explicar en toda su dimensión la evolución del Derecho
Público en el siglo XX sin acudir a la obra duguitiana, y al movimiento que en torno a él se
generó. Para el período en que tuvo lugar, la obra del maestro de Burdeos deviene en una
interpretación hasta el momento inédita del Derecho Público. Y no es descabellado ver que
en la construcción sistémica de DUGUIT en torno a esa parte del Derecho, se transpira la
vocación solidaria que subyace en el espíritu francés, aquél que, salvando las distancias y
los contextos, llegó a enarbolar la fraternidad como bandera, junto a la libertad y la
igualdad, en los días fundacionales de la Revolución Francesa.
Provechoso resulta traer aquí unas reflexiones del profesor español Alejandro NIETO,
tomadas de su artículo “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”,
publicado originalmente en la Revista de Administración Pública, en el número 76,
correspondiente al año 1976. Con su agudeza de siempre, NIETO nos decía a propósito del
Derecho Administrativo en los inicios del siglo XX: “(…) por aquellos años, León Duguit –
un eminente jurista socialista, aunque no marxista – introduce la mala conciencia en el
Derecho administrativo francés. Este autor denuncia el desplazamiento que ha
experimentado el centro de gravedad de la disciplina, corrido desde la persecución de
intereses colectivos a técnica de defensa de derecho individuales -, y para restablecer el
equilibrio (puesto que el secreto está en un equilibrio que contrapese los dos elementos)
insiste con energía en el fortalecimiento del factor desatendido, o sea en lo que ahora se
denomina servicios públicos. A tal efecto procede a desmontar la concepción idealista del
Estado que los juristas conservadores habían estado elaborando durante siglos. Duguit es un
pragmático que ha comprendido que los atributos de soberanía cuasimística con que venía
envolviéndose el Estado era una maniobra ideológica a través de la cual pretendían las

15
clases dominantes ocultar el fenómeno de la manipulación egoísta del mismo. A partir de
ahora debe volver el Estado – en opinión de dicho autor – al servicio de la comunidad,
liberándose de quienes se lo han apropiado.”. En el párrafo siguiente el profesor NIETO
afirmaba: “La obra de Duguit, no obstante su fulgurante éxito inicial y el prestigio de su
escuela, resultó un fracaso. El Derecho administrativo europeo no ha querido, durante
mucho tiempo, seguir sus pasos, obsesionado por la prevalencia del elemento de la garantía.
La ideología liberal ha encontrado en el Derecho administrativo uno de sus últimos
reductos y han sido los administrativistas quienes mejor han sabido afinarlas técnicas de
paralización del Estado, por muy paradójico que parezca. La Administración moderna
semeja el gigante Gulliver inmovilizado por los enanos de las normas administrativas que,
sin perjuicio del verbalismo de sus declaraciones dogmáticas, esconden instrumentos que,
debidamente manejados, colocan a los particulares en una situación de prevalencia. (…).
¿Dónde queda entonces el interés general?”.
Sin embargo, algo nos quedó de las ideas de Léon DUGUIT más allá del debate en
torno a los aciertos y desaciertos de su construcción sistémica, de las explicaciones que
introdujo en torno a las categorías jurídico-públicas de las que se ocupó, y de las
inclinaciones personales en favor o en contra de la tendencia conceptual que impulsó. Le
incorporó un sentido más social a ese cosmos que integra el Derecho Público. Nos recordó
que Estado-sociedad-individuo no deben considerarse realidades distantes, ajenas ni
contrarias entre sí, sino que son dimensiones distintas en las que se proyecta un
denominador común que les da sentido: el hombre, en cuanto ser social e individual. De ahí
que tales realidades deben considerarse en interacción, complemento y en equilibrio, en pos
de la realización social e individual de este último denominador.
No cometo ningún desatino si afirmo que la obra, y el pensamiento en general, de
Léon DUGUIT – no ya su figura - resultan hoy poco conocidos entre las últimas
generaciones de cultores del Derecho Público, más allá de las fronteras francesas; en
latitudes donde, precisamente, otrora pudieron contársele notables seguidores – matices a
un lado – de sus ideas, o de una parte de ellas. Ciertamente, cuando se evoca el nombre de
DUGUIT y los postulados de su construcción científica en torno al Derecho Público, para
muchos no es otra cosa que la remembranza de una época pasada y superada que marcó una
fase en la evolución de campo iuspublicista hasta hoy, y donde el interés que puede suscitar
es más de retrospectiva que de actualidad. Fuera de Francia, en las últimas décadas, el
nombre de Léon DUGUIT ha estado destinado, de ordinario, a figurar como acápite o
incidental en alguna voluminosa tesis de doctorado, en alguna que otra investigación sobre
temas en los que ha devenido en ineludible referencia, o en algún ensayo más de corte
noticioso o evocador, que de revisión y relectura de sus ideas; la mar de las veces, como
alusión apurada y bajo esquemas trillados.
No poco de ese cierto olvido, y hasta desinterés, alrededor de una figura como
DUGUIT y de lo que él representa para el Derecho Público, con independencia de la
validación que puede haber tenido su construcción científica a lo largo de los
acontecimientos que han marcado el siglo XX, y de la frescura de sus postulados a la luz de

16
las circunstancias propias de nuestro tiempo, pasa por la constatación de la realidad de la
ciencia jurídica, donde hay todo un sector de estudiosos atrapado por la corriente de los
últimos impulsos circunstanciales que los juegos del poder desatan sobre la comunidad, y
que ha quedado subyugado por la tiranía, y cautivo en el estrecho perímetro, de la letra de
la última norma jurídica o de la última decisión jurisprudencial que, sin secarse aún la tinta
de los boletines y gacetas oficiales, muchos se apresuran a comentar y diseccionar,
olvidando que en esos dos eventos no es solo donde late y se agota la riqueza del Derecho,
y menos aún la del Derecho Público. Muchas veces, arrastrados por el torrente de los
últimos acontecimientos normativos y jurisprudenciales, y por el influjo de las tendencias
del grupo de poder de turno, hemos olvidado la riqueza del debate en torno a las grandes
construcciones jurídicas o de los fundamentos que determinan cierto movimiento o giro del
legislador o del juez, de los poderes públicos en general; así como que, no pocas veces, es
en ese debate donde subyacen las claves para enfrentar en mejores condiciones las
exigencias jurídicas que nos depara el momento en que vivimos. Hemos olvidado ver más
allá de la traducción jurídica en que se concreta lo que nos dicen o nos imponen desde los
mecanismos que actúan los intereses que dominan nuestras comunidades; y hemos limitado
hoy el debate en torno al Derecho Público a una cuestión – necesaria - de técnica, pero no
de esencia - tan necesaria igualmente-.
En diciembre (1 al 3) de 2009, convocado por Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana y la Sociedad de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba, tuvo lugar en La Habana el Coloquio Internacional: Los retos
del Derecho Administrativo frente a los desafíos de la globalización, en conmemoración del
sesquicentenario del natalicio de León DUGUIT. En este evento, además de los expositores y
participantes cubanos, se dieron cita profesores y juristas, en general, de Francia, Italia,
España, Chile y México. Todos tenían como denominador común su desempeño en el
campo del iuspublicismo. Fueron días de intenso trabajo, de conferencias, ponencias y
debates, donde DUGUIT fue el motivo de convocatoria, pero donde se expusieron temas de
ayer y de hoy que atañen al Derecho Público. Durante esas fechas, La Habana redescubrió
al maestro de Burdeos; y con esa momentánea “vuelta a DUGUIT” y a los tópicos teóricos y
prácticos que él representa dentro del ámbito jurídico, se nos recordó que no hay nada
mejor para la salud de la ciencia del Derecho, que la circunstancia de que a una cuestión de
vieja data en esa ciencia se una el empuje de nuevas generaciones que deseen repasar,
revisar y desentrañar sus misterios, para devolverla con mejor utilidad al marco del
planteamiento y funcionalidad del orden jurídico.
Justo en los días de ese coloquio internacional se gestó la idea de esta obra colectiva,
como modo de dejar constancia de la conmemoración duguitiana; y, para nosotros, como
cierre de un año de trabajo (el 2009) que bien podemos calificar como “año DUGUIT”. En
este orden de ideas, quizás, pueda ser interesante reparar en el hecho de que haya sido en un
país como Cuba - que se define constitucionalmente como un Estado socialista (art. 1 de la
Constitución de la República de Cuba) – donde se le haya rendido, posiblemente, el último
de los homenajes de esta índole en ese año, a un iuspublicista que no dudamos en calificar

17
como el más socialista – que no marxista – de entre aquellos que constituyen los más
sobresalientes e influyentes del Derecho Público en el siglo XX.
Aprovechando el marco que nos ofrecía el mencionado encuentro internacional,
compartimos la idea de esta obra colectiva con Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO, buen
amigo, talentoso profesor de Derecho (Universidad de Nuevo León, México), magnífico
profesional mexicano, quien nos visitaba como invitado a ese evento científico; y pusimos
nuestros empeños en función de aunar esfuerzos y voluntades, y lograr organizar un
proyecto editorial que respondiera al espíritu del coloquio de La Habana y que, a su vez,
reuniera colaboraciones relacionadas con los temas que allí se trataron y con la figura que
le sirvió de motivo, aún cuando sus autores no hubieran participado en las jornadas
habaneras. A su regreso a México, Luis Gerardo procuró el apoyo indispensable y decisivo
del Dr. José Luis PRADO MAILLARD (Director de la Facultad de Derecho y Criminología de
la Universidad Autónoma de Nuevo León, México, y miembro del Sistema Nacional de
Investigadores del CONACYT); y desde esa fecha hasta hoy, juntos hemos trabajado
arduamente en la realización de esta obra, que finalmente vemos concluida.
En las páginas de este libro, se encontrarán colaboraciones de voces autorizadas y
consagradas del Derecho Público actual de Francia, Italia e Iberoamérica, a las que se
suman otros trabajos que pertenecen a jóvenes que integran una generación cuya formación
ha transitado en parte por las enseñanzas y experiencias de esos maestros. Todos
convocados por el análisis de temas actuales en el campo iuspúblico, y donde también se
deja ver el interés de acercarse en clave contemporánea a la obra y al pensamiento de León
DUGUIT. Pero, en definitiva, con el fin último y común de que quienes se acerquen a esta
obra encuentren en ella utilidad y estímulo para continuar el estudio de las cuestiones que
conciernen al Derecho Público. Sin olvidar que la arquitectura actual que luce hoy ese
Derecho Público, se ha levantado también sobre el debate jurídico sustanciado por autores
de la talla de Léon DUGUIT, cuya sola existencia nos recuerda que la evolución jurídica de
nuestras sociedades resulta de una combinación de hechos e ideas, donde la búsqueda por
proveer la justicia en todas las dimensiones que ella abarca, es causa suficiente para querer
entender mejor y perfeccionar los mecanismos que determinan esa marcha evolutiva.
Quizás, algunos – y hasta muchos – consideren que el tiempo que hoy corre no es
tiempo de clásicos como Léon DUGUIT, y, tal vez, no les falta algo de razón en esa
consideración. Sin embargo, quienes así pueden pensar soslayan un detalle, y es el hecho de
que, si bien no estamos en tiempos de clásicos como Léon DUGUIT, los clásicos como Léon
DUGUIT son para todos los tiempos.

Andry MATILLA CORREA


La Habana, junio de 2010

18
EVOLUCIÓN Y NEGACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

Jorge Agudo González


Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid

1. INTRODUCCIÓN.
El debate sobre la naturaleza jurídica de la categoría del derecho subjetivo ha centrado
la atención de grandes juristas. La polémica en torno a esta cuestión resulta en todo caso
lógica, pues nos referimos a una categoría jurídica fundamental en la “arquitectura”
dogmático-jurídica. Esta controversia alcanzaría una de sus más importantes
manifestaciones con el gran jurista francés Léon DUGUIT, quien dedicó una parte
primordial de su obra jurídica a contestar a las tesis clásicas, negando desde la teoría
jurídico-sociológica1, la existencia misma de los derechos subjetivos.

DUGUIT, padre de la moderna sociología jurídica, defenderá un sistema jurídico


basado en la teoría de la solidaridad, en el Derecho objetivo y en las denominadas
“situaciones jurídicas subjetivas”. A tal efecto, reconduce el Derecho al hecho social, al
margen por tanto de cualquier clase de elemento metafísico, integrándose así en la corriente
realista del Derecho y en el positivismo jurídico 2, mostrando su rechazo frontal a la noción
de derecho subjetivo nacido de la Revolución francesa por considerarlo “de orden
1
La “sociología del Derecho” de Léon DUGUIT tiene como base la construcción sociológica de
DURKHEIM, “La división del trabajo social”, trad. de C. G. POSADA, Barcelona 1993, 2 vols., para quien el
fundamento del Derecho se sitúa en la noción de solidaridad humana y de interdependencia social. Del mismo
modo, también es tributaria de la doctrina del “Derecho social” planteada por algunos solidaristas franceses,
que realzaron la unidad e interdependencia existente en la sociedad (BOURGEOIS, BOUGLÉ, BELLEY,
LAMOUREUX o NIORT) (MORENO PÉREZ y CALVO GONZÁLEZ “Léon Duguit (1859-1928): jurista
de una sociedad en transformación”, ReDCE, 2005, Nº 4, págs. 486 y 487).

19
puramente metafísico, lo que está en contradicción indudable con las tendencias de las
sociedades modernas, y con el realismo; digamos la palabra; con el positivismo de nuestra
época”3.

En este marco, tiene su origen la “ética de la solidaridad”, en virtud de la cual no cabe


reconocer la existencia de un poder de voluntad del hombre, sino la sumisión a las
necesidades solidarias del grupo en el que el hombre vive. Por esta razón, en la medida en
que el hombre se somete al grupo, debe acomodar su conducta a los postulados derivados
de la maximización de la solidaridad entre los hombres; solidaridad, en suma, que
constituye un criterio de la justicia del Derecho a la que debe adecuarse la conducta
humana. Desde esta perspectiva, esas convicciones nacidas de la solidaridad común
constituyen normas, esto es, son Derecho objetivo en cuanto regla social de conducta que se
impone a los hombres. Por consiguiente, el Derecho evoluciona en función de cada
sociedad y de cada momento histórico, correspondiendo al jurista determinar, a la vista de
los hechos sociales, las reglas de Derecho que emanan de la sociedad.

El resultado demoledor de la sociología jurídica “dugutiana” será una crítica frontal a


las doctrinas individualistas y formalistas en el campo social y jurídico subrayando su
rechazo a conceptos jurídicos fundamentales del Derecho entre los que se incluye, como ya
hemos señalado, el de derecho subjetivo. Desde esta perspectiva, para DUGUIT no hay
derechos individuales subjetivos en el sentido mantenido por grandes juristas como
WINSCHEID, IHERING, THON o JELLINEK; para DUGUIT el poder que caracteriza al
derecho es más bien un poder objetivo, una situación jurídica conferida por las normas a las
voluntades individuales cuando sus actos se muestren conformes con el Derecho objetivo, y
cuya finalidad es producir obligaciones respecto de otras voluntades bajo sanción social. En
fin, esa situación jurídica es la facultad de exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones.
Por este motivo, bajo la doctrina “dugutiana” puede decirse que los derechos del hombre no
le corresponden a éste por naturaleza, sino que son facultades que le advienen por los
deberes, que como ser social, tiene que cumplir. Es por esta razón que pudiera afirmarse
que “nadie tiene más derechos que cumplir sus deberes”. En definitiva, para DUGUIT de la
regla de Derecho no puede derivarse un derecho subjetivo, sino la creación de una situación
jurídica. Desde lo que denominaría como “pragmática de la doctrina realista”, la potencia
pública no es un derecho, sino una función social.

Sin embargo, la “defunción” del derecho subjetivo refrendada por DUGUIT fue una
pretensión que, no puede desconocerse, tuvo parte de concesión política y que luego fue

2
DE VEGA GARCÍA, “Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX”, separata en
la obra colectiva “La ciencia del Derecho durante el siglo XX”, México, s/f., pág. 25.
3
L. DUGUIT, “Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón”, trad. de
C. G. POSADA, Madrid 1921, pág. 25.

20
incluso discutida por sus seguidores. En este trabajo recuperamos esa controversia
centenaria sobre la naturaleza del derecho subjetivo, realizando una exposición sistemática
de las teorías más influyentes en esta materia y que llevaron a culminar con la negación de
esta categoría jurídica en la figura protagonista de DUGUIT. Más allá de esa retrospectiva,
en este estudio también se afrontará un análisis de las nuevas tesis que sobre esta categoría
se han venido postulando en los últimos años, revitalizando la polémica doctrinal en torno a
la naturaleza del derecho subjetivo. Una conclusión parece clara: el derecho subjetivo ha
sobrevivido a los avatares de la dogmática modern

2.1. DEL DERECHO ROMANO A LA REVOLUCIÓN FRANCESA.

El derecho romano no elaboró un concepto sobre el derecho subjetivo, pero tampoco


estableció sus caracteres básicos frente al Derecho objetivo. Sí que es cierto que el Derecho
romano distinguía en ocasiones entre ius, potestas y facultas, pero no se preocupó de
caracterizarlos4, de modo que la noción de derecho subjetivo se mantuvo en unos términos
vagos, informes e indeferenciados5. El motivo que tal vez justifique que en las fuentes del
Derecho romano no exista un concepto explícito de derecho subjetivo, quizás sea que se le
entendiera incorporado en las mores maiores, o bien porque la técnica procesal romana,
práctica y concreta, hizo innecesaria su formulación.

Efectivamente, en un primer momento, el orden romano no concibió derechos


sustanciales, sino sólo acciones. En él, los derechos subjetivos eran más la consecuencia
que la causa de la acción, de modo que en esta misma línea, era donde acción y derecho
subjetivo aparecían como una misma realidad6. Ello presuponía que para el Derecho
romano lo fundamental para la realización efectiva del “derecho” era la pretensión
protegida, a fin de lograr la coacción frente al incumplimiento 7. Coacción que, como

4
DE CASTRO “Derecho Civil de España”, Madrid 1955, tomo 1, pág. 632. Esta afirmación ha sido muy
discutida entre los romanistas; en cualquier caso, parece que no se puede impedir aceptar que el Derecho
romano constituye el germen y la base de la noción de derecho subjetivo actual. En este sentido, CASTÁN
TOBEÑAS “Situaciones jurídicas subjetivas”, Madrid 1963, págs. 29 y 30.
5
Sobre una visión crítica sobre el acogimiento de la noción jurídica de derecho subjetivo en el Derecho
Romano, M. VILLEY “Estudios en torno a la noción de derechos subjetivo”, Valparaíso 1976, in toto.
6
PUIG BRUTAU, “Introducción al Derecho Civil”, Barcelona 1981, págs. 411 y ss.
7
LOZANO-HIGUERO Y PINTO, “La protección procesal de los intereses difusos”, Madrid 1983, pág. 43,
entiende que en Roma sí se conoce el concepto de interés en sentido material, pues esa esfera de poderes
personales que constituye el ius, se espiritualiza en cuanto excede de la materialidad física derivada de la vis
que entraña la acción directa, aislándose de la mera proyección personal del sujeto para tender a la
patrimonialización de esa zona de atribución, conglomerado de intereses, que obtienen tinte económico a
través del proceso. En Roma, según el autor, se delimita como jurídicamente relevante aquél interés que es
susceptible de tutelarse reactivamente frente a las inmisiones o ataques de terceros.

21
elemento de la norma jurídica, se presuponía como indispensable para la vivencia de las
instituciones jurídicas, aún sin declararlo específicamente.

La potencia y la fuerza, por tanto, constituían una parte fundamental de la vaga y


primitiva noción de derecho, hasta el punto de que las instituciones fundamentales y
originales del Derecho romano son afirmaciones de potencia total y absoluta (BIONDI).
Esta fuerza, esa coacción, no pueden ser consideradas, en sí mismas como derecho
subjetivo, pero sí que podrían justificar el concepto de poder que con el paso del tiempo se
le reconocerá al derecho subjetivo8. En este sentido, no puede negarse que los romanos
intuyeron que la conducta humana estaba ligada en gran parte a la voluntad. Ahora bien,
será el cristianismo el que, al atribuir la trascendencia y centralidad que merece la persona,
diera verdadera vida al concepto de derecho como facultad. No en vano, son los principios
cristianos religiosos y morales los que contribuyeron definitivamente a imponer el respeto a
la persona y a sus derechos naturales.

La concepción jurídica de la Edad Media, como una orientación total de la vida, hizo
innecesaria cualquier preocupación por la significación del derecho subjetivo (DE
CASTRO). No obstante, las primeras definiciones que se tercian cercanas a la noción de
derecho subjetivo datan del siglo XIV, como la de GUILLERMO DE OCCAM, formulada
en los términos de potestas. En este sentido, el derecho subjetivo sería un poder irrevocable
sobre las cosas, un ius in rem, y no una precaria participación en la distribución de las cosas
hecha por la norma objetiva del poder, al estilo de la tradición jurídica de la antigüedad. Es
un poder irrevocable del sujeto y no una fracción o parte del conjunto de derecho y cargas
distribuidas y sometidas a la arbitrariedad del poder.

Durante el período renacentista un dato decisivo en la formación del concepto de


derecho subjetivo sería la distinción entre el significado objetivo y el significado subjetivo
del Derecho, con el ánimo de reafirmar la independencia de la persona, proclamando la
intangibilidad de los derechos adquiridos, ya sea por Derecho natural o por la Ley civil. La
Escolástica española en pleno Renacimiento contribuyó especialmente a la configuración
del concepto de derecho subjetivo, no sin implicaciones teológicas, pero con un punto de
partida fundamental, cual es el sujeto autónomo a cuyo servicio se encuentra la sociedad, si
bien tanto la persona, como la sociedad, tienen como punto de referencia un orden divino
de creación que los comprende, dirige y condiciona. En esta corriente, uno de sus máximos
exponentes, F. SUÁREZ, definió el derecho subjetivo como el poder que se tiene sobre una

8
Según J. ARIAS RAMOS y J. A. ARIAS BONET, “Derecho Romano”, Madrid 1979, tomo 1, pág. 30, es
antiquísimo “el uso de ius como sinónimo de poder consentido y garantizado por el Derecho objetivo.

22
cosa que de alguna manera nos pertenece: “suele llamarse propiamente derecho a cierto
poder moral que uno posee sobre lo suyo o lo que le es debido; así se dice que el
propietario de una cosa tiene derecho sobre la cosa y que el trabajador tiene derecho al
salario (“De legibus ac Deo legislatore”). Dentro de la misma escuela, L. DE MOLINA
definió el derecho subjetivo como el “poder que el hombre posee en relación con alguna
cosa y en tal sentido se dice que alguien usa de su derecho (“De iustitia et de iure”).

En la misma época, otro momento fundamental lo constituirá la Reforma protestante,


provocando un giro en el desarrollo de la noción de derecho individual, orientando las
teorías hacia la libertad de pensamiento y la tolerancia religiosa9.

Las escuelas iusnaturalistas e idealistas de los siglos XVII y XVIII exaltaron los
derechos naturales del hombre, forjando un ordenamiento jurídico con base en el principio
de autonomía de la voluntad. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII se
aparta del rígido esquema teológico y busca el fundamento en la propia razón humana: con
base en un método deductivo racional se consideraba que se podrían extraer las reglas de
Derecho de unos principios jurídicos universales, válidos en sí mismos con independencia
de la concurrencia de la voluntad divina.

La escuela del Derecho natural racionalista llevó a su máxima expresión la concepción


individualista del derecho subjetivo. En ella, los derechos naturales innatos al hombre, que
ya admitía la tradición escolástica, se configuran y multiplican en una larga serie de iura
propios del individuo. Los derechos innatos del hombre se colocan en el centro del sistema
jurídico, el cual debe proteger tales derechos subjetivos para poder ser llamado Derecho.
Por ello, los ordenamientos catalogan los derechos subjetivos, plasmándolos en las
codificaciones y declaraciones de derechos, como elementos primarios a cuya protección y
reconocimiento atiende el ordenamiento.

Fue a partir del siglo XVIII cuando se pusieron en primera línea de defensa los
derechos innatos de la persona, expresión de la libertad (LOCKE), en una actitud de

9
En este sentido, para Á. D’ORS, “Derecho Privado Romano”, Pamplona 1977, pág. 44, en nota 14, “la
categoría del derecho subjetivo es una creación del racionalismo protestante”. En contra, CASTÁN
TOBEÑAS, “Situaciones...”, ob.cit., pág. 32, quien rechaza esta afirmación, considerando que “ya con
anterioridad al Renacimiento encontramos claros vestigios del voluntarismo jurídico y de la consiguiente
estimación de los que después habría de ser llamado el derecho subjetivo. El subjetivismo jurídico y la idea
clara del derecho subjetivo tienen, en cierto modo, su iniciación en las postrimerías de la Edad Media, al ser
rechazada por el occanismo la tradición aristotélica-cristiana del orden natural”, añadiendo a continuación que
“la noción, verdaderamente equilibrada del derecho subjetivo, que sabe conciliar el aspecto subjetivo del
Derecho con el enfoque objetivo de la teoría tradicional, hay que buscarla en la concepción de los teólogos-
juristas españoles del siglo XVI y primera mitad del XVII”.

23
desconfianza frente al Estado y una reclamación de reformas políticas. En definitiva, a
partir del siglo XVIII se produce una politización de las libertades que contribuyó a
remarcar el carácter individualista que hoy todavía acompaña al concepto de derecho
subjetivo y que supuso el verdadero nacimiento de la categoría jurídica: el derecho
subjetivo existe cuando el individuo logra su consagración política.

La teoría del derecho subjetivo del iusnaturalismo racionalista tiene una base política
fundamental: el derecho subjetivo es un derecho natural que encuentra protección en la
creación del Estado y de la norma positiva por él establecida. En este sentido, la concepción
del derecho subjetivo en la Edad Moderna remite a la noción política del contrato social.
Esta tesis dota de fundamento consensual a la creación del Estado y su Derecho positivo
(HOBBES, KANT...). Los derechos subjetivos tienen su origen en un diseño apriorístico y
racional para todos los súbditos: se es titular de derechos como ciudadanos del Estado sin
que interfiera ningún poder intermedio10.

Así pues, el concepto de derecho subjetivo alcanza la primacía sobre el Derecho


objetivo, invirtiendo la relación que hasta entonces se había dado entre ambos conceptos.
Alrededor de la idea de derecho subjetivo gira el sistema de Derecho y la organización
política de la sociedad, pues ahora el Derecho objetivo, es decir, el sistema de Derecho
establecido por los poderes públicos, tiene la función de salvaguardar los derechos
subjetivos naturales del Estado de la naturaleza, convertidos en derechos subjetivos civiles
tras la creación de la sociedad política con base en el contrato social11.
10
Como señala J. R. DE PÁRAMO, “Derecho subjetivo”, en “El Derecho y la Justicia”, Madrid 1996, edición
de GARZÓN VALDÉS y LAPORTA, pág. 373, la historia política moderna es un proceso de expropiación de
los cuerpos intermedios que interfieren las relaciones entre los individuos y el soberano.
11
R. SORIANO “Compendio de teoría general del Derecho”, Barcelona 1986, págs. 114 y 115.
El nuevo panorama jurídico-positivo construiría un sistema jurídico fundado en los siguientes elementos
esenciales sistematizados por L. DUGUIT, en “Las Transformaciones del Derecho Público y Privado”,
Buenos Aíres 1975, traducido al castellano por A. G. POSADA, RAMÓN JAÉN y C. G. POSADA, con el
ánimo posterior de preconizar su eliminación: 1º) En primer lugar, la libertad individual, concebida como un
derecho del hombre que vive en sociedad. Es el derecho de obrar y de desarrollarse sin trabas y frente a lo que
el Estado nada puede hacer que lo lesione, siéndole únicamente legítimo intervenir cuando así sea necesario
para garantizar y proteger la libertad de los demás. El derecho, en todo caso, se concibe desde una perspectiva
individualista que implica que el hombre, por naturaleza, es libre y titular de derechos inalienables; que su
integración en la sociedad tiene por fin asegurar la protección de esos derechos con la mínima limitación o
restricción posible; por ello, el Estado no tiene otro fin que proteger los derechos individuales, pudiendo
limitarlos o restringirlos cuando ello sea necesario a tal fin; el Derecho objetivo encuentra su fundamento en
la protección de los derechos de cada uno, prohibiendo al Estado su lesión e imponiendo a cada uno la
obligación de respeto de los derechos ajenos; 2º) El segundo elemento fundamental es la autonomía de la
voluntad, la personalidad y capacidad jurídicas correspondientes a un sujeto de derechos. La autonomía de la
voluntad no es más que un elemento de la libertad, cuyo sujeto o titular sólo pueden ser las personas dotadas
de tal voluntad, 3º) El tercer elemento sería el contrato, como acto jurídico determinante de la relación
jurídica entre dos o más sujetos de derechos. Salvo excepción legal, todas las relaciones jurídicas sólo pueden
nacer contractualmente. Esto es así, porque toda situación jurídica nueva supone una modificación en la esfera
jurídica de los sujetos. Ahora bien, la esfera jurídica de cada persona tiene como soporte y al mismo tiempo
medida, la voluntad de esa misma persona, por lo que sólo puede modificarse mediante su propia voluntad;
4º) El cuarto elemento es consecuencia del anterior: el principio de responsabilidad por culpa, pues todo acto

24
2.2. DEL SIGLO XIX HASTA NUESTROS DÍAS.

A partir de mediados del siglo XIX la doctrina jurídica, principalmente la alemana,


comienza a preocuparse por la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos. Es entonces
cuando surge una larga sucesión de corrientes doctrinales influidas por la consideración del
individuo “armado” con sus derechos individuales como figura central del sistema jurídico,
y en las que la libertad individual quedaba configurada por un círculo tangente que
representaba la libertad ajena como límite de la libertad propia, y donde el Estado goza del
poder para evitar la superposición de esos círculos. Producido el hecho político, la Ciencia
jurídica asume la labor de estudiar el contenido de esos ámbitos de libertad, afrontándose
así la labor siempre inacabada de determinar la naturaleza del derecho subjetivo.

2.1) Teorías de la voluntad12.

La doctrina alemana heredó nociones en torno al concepto de derecho subjetivo con el


sentido de facultad o cualidad moral activa 13. Para borrar el carácter político que tomara el
concepto desde la Revolución francesa y dotarle de una base científica, se le apoyaría en las
ideas de KANT y HEGEL. De este modo, se llegaría a la siguiente formulación: el derecho
subjetivo es la “soberanía de la voluntad”, entendiendo por voluntad, el querer o arbitrio de
cada individuo.

Iniciando esa corriente, la Escuela Histórica, a pesar de su oposición a la Escuela del


Derecho Natural, ofrecerá una concepción aún más individualista, con base en el dogma de
la voluntad que se presenta como un prius frente al Derecho objetivo. Efectivamente, para
SAVIGNY el derecho subjetivo refleja el señorío de la voluntad o del querer
(Willensherrschaft), es decir, la esfera o ámbito en el cual reina la voluntad de la persona;
esto es, el derecho se configura como un poder del individuo. En definitiva, para
SAVIGNY la regla jurídica se caracterizaría por determinar los límites en los que esa

realizado por un sujeto sin derecho para ello, es decir, que exceda de su derecho y actúe de forma culposa
provocando un perjuicio a otro sujeto, entraña la obligación para el autor de reparar el daño causado; y 5º) El
último elemento esencial es el principio de inviolabilidad del derecho de propiedad, ligado a la libertad y la
autonomía de la voluntad, que exige el poder de imponer a otro sujeto el respeto de la voluntad del propietario
de usar, las cosas que sean objeto de mi propiedad, como le parezca a su titular.
12
También denominadas modernamente por la doctrina anglosajona como teorías de la elección, en la medida
en que el elemento definitorio de los derechos subjetivos sería la voluntad o discreción del titular con relación
al contenido del derecho.
13
Para GROCIO el derecho es una “cualidad moral que corresponde a una persona para tener o hacer algo
justamente”; cualidad que, cuando es perfecta, es denominada “facultad”. En la misma línea, PUFENDORF,
FELTMANN y THOMASIUS.

25
voluntad individual puede moverse libremente, para hacer posible el desenvolvimiento de
la de los demás y garantizar al mismo tiempo esa libertad, acotando un ámbito donde la
voluntad individual reina independientemente de toda voluntad extraña.

Los pandectistas alemanes posteriores llevarán esta concepción a su máxima expresión.


Su principal objetivo fue trasladar del plano iusnaturalista al plano positivo, la idea del
individuo sujeto de derechos con todos sus atributos, construyendo sobre su potestad de
querer el sistema jurídico, apareciendo así éste como una proyección de los derechos
subjetivos tutelados por el Estado.

Se debe en concreto a WINDSCHEID14 el llevar esta posición a sus últimas


consecuencias. Presuponía este autor la tesis de KANT del Derecho objetivo como “un
conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de unos puede acomodarse al
arbitrio de otros con arreglo a una Ley universal de libertad”. De acuerdo con ello, entiende
WINDSCHEID que la misión del Derecho privado es la de fijar los límites al dominio de la
voluntad de los individuos a través de mandatos y prohibiciones. Con estas premisas, el
derecho subjetivo consistiría, entonces, empleando la locución Wollen-Dürfen, en un
querer-permitir que culmina en el poder de la voluntad cedida por el ordenamiento jurídico.
De esta forma se configuraba un ámbito de autonomía individual procesalmente protegible,
donde el individuo imponía su voluntad; el ordenamiento jurídico dictaría una norma,
ordenando una conducta y poniéndose este precepto a la libre disposición del sujeto en
cuyo favor se había dictado. De la norma así surgida podría valerse el sujeto de derechos
con plena libertad para la consecución de sus fines, facilitándole el ordenamiento jurídico
los medios para constreñir a los demás a la observancia de la norma.

En todo caso, en la tesis de WINDSCHEID, lo determinante es la voluntad del


particular. El orden jurídico, una vez dictado el precepto normativo, se despoja de él en
favor del particular, de modo que la norma abstracta se concreta en la protección específica
del sujeto jurídico. Ahora bien, al entender el derecho subjetivo como un poder conferido
por el ordenamiento jurídico, la tesis de WINSCHEID pone la primera piedra para la
aparición de las tesis formalistas, al describir la función de la norma jurídica en relación
con el derecho subjetivo.

Pronto se comenzó a argumentar contra esta teoría. En primer lugar, se alegó que,
conforme a ella, los seres desprovistos de voluntad, como los niños y los dementes, no

14
WINSCHEID “Lehrbuch der Pandektenrechts”, Frankfurt 1879, traducida al italiano por FADDA, BENSA,
BONFANTE y MAROI, 1930. También siguieron esta corriente PUCHTA, KELLER, UNGER, GIERKE,
ZITEMANN, HOLDER, WENDT, ROMAGNOSI, ROSMINI, DEL GIUDICE...

26
podrían ser titulares de derechos subjetivos. Esta objeción, formulada por THON, fue
asumida por WINSCHEID, afirmando al respecto posteriormente que no se trataba de la
voluntad del titular, sino del propio ordenamiento jurídico, que toma de la voluntad de éste
el contenido de su precepto. Sin embargo, al admitir WINSCHEID este aspecto, parecería
apartarse de la teoría voluntarista, ya que ahora el poder dejaba de depender de la voluntad
individual, para pasar a depender de la norma objetiva. Además, sus palabras tampoco
servirían para salvar la objeción formulada por THON, pues aunque derivase el poder de la
norma, siempre sería la voluntad individual la que le daría contenido; así pues, los derechos
de los incapaces seguirían siendo igualmente injustificables con base en su respuesta.

En contra de esta teoría, también se alegó que confundía la titularidad del derecho con
su ejercicio, pues la voluntad es necesaria para la actuación del derecho y no para su
atribución subjetiva. En relación con ello esta teoría sería acusada de contradictoria, en la
medida en que la voluntad del individuo no aparecería como fuente del poder originario,
sino como un simple presupuesto para que se produzcan los efectos previstos por la norma
(PUGLIATTI). Igualmente, también se afirmó de modo crítico que el derecho subjetivo
podía existir, aún ignorándolo su titular y contra su propia voluntad (caso de los derechos
irrenunciables). Finalmente, la teoría también fue criticada porque la voluntad que puede
ser digna de respeto y tutelable por el ordenamiento jurídico sólo podría ser aquella que
estuviera dirigida a un fin lícito y legítimo y no, por el contrario, una voluntad abstracta
según se presenta por la teoría voluntarista.

El positivismo materialista, la decadencia de la filosofía individualista y la lucha contra


el dogma de la voluntad en el negocio jurídico, coincidirían también en contra de la teoría
de la voluntad, acusada en última instancia de que con base en ella el Derecho privado se
convertiría en un marco en el que la voluntad tendría absoluta libertad para moverse y
ejercitarse.

2.2) Teorías del interés15.

Esta teoría surge como negativa a la consideración de la voluntad como objeto del
derecho subjetivo, siendo su máximo exponente y formulador IHERING. Esta teoría
considera que el elemento sustancial definitorio del derecho subjetivo estaría en “el goce,
ganancia o ventaja” que proporciona y que el Derecho protege: “los derechos son intereses

15
También denominadas por la doctrina anglosajona como teorías del beneficiario, en la medida en que el
elemento que definiría a los derechos subjetivos sería el beneficio que se protege para su titular y del que se
deriva el deber o deberes que se imponen sobre otro u otros.

27
jurídicamente protegidos”; es decir, los derechos no existirían para realizar la idea de la
voluntad jurídica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus
necesidades y realizar sus fines. En definitiva, la utilidad se convierte en la sustancia de los
derechos16.

Precisando aún más, el derecho se integraría por dos elementos: uno sustancial, que
sería el fin práctico del mismo, el que produciría la utilidad, y otro formal, que se referiría a
ese fin como medio, esto es, a la protección del derecho. Frente a los iusnaturalistas y
positivistas, esta teoría, si bien no concibe a los derechos subjetivos como fundados o
derivados de un ordenamiento supraempírico, tampoco los considera como algo que el
Derecho positivo crea, sino como algo que reconoce y protege.

Ahora bien, no todos los intereses protegidos constituirían derechos. Por ejemplo,
cuando la Ley establece derechos arancelarios a favor de ciertas industrias, protege a sus
fabricantes pero no les otorga ningún derecho; se trataría de una acción refleja que presenta
gran analogía con el derecho, pero que no coincidirían con él. Para que exista un derecho
sería necesario que el titular tuviera por sí mismo la misión de proteger su interés, pues el
derecho subjetivo no sería otra cosa que “el interés que se protege a sí mismo”, es decir, la
autotutela del interés. Por este motivo, sujeto de derechos no sería “quien pueda querer”
sino quien pueda aprovecharse, dejándose así la protección del interés en manos del propio
titular, que es quien debe tomar la iniciativa accionando y solicitando del juez la protección
contra los obstáculos en la realización de sus intereses derivados de las conductas de los
demás. De este modo, la acción se convierte en elemento fundamental del derecho
subjetivo.

A la teoría de IHERING se opuso THON, afirmando que si bien el fin práctico del
derecho es una ventaja o provecho, este fin no pertenece al concepto del derecho. THON se
propondrá dar un giro a la definición de IHERING, considerando que los derechos no son
los intereses protegidos, sino el medio de protección del interés. Por otro lado, en opinión
de TUHR, a menos que se admitiera una prueba sobre la existencia de un interés en cada
caso concreto, habría necesariamente que entender que ese interés existe siempre por el
mero hecho del libre ejercicio de la voluntad, con lo que la teoría del interés se reconduciría
en última instancia a las teorías de la voluntad.

Por su parte, KELSEN también criticaría esta teoría afirmando que existen derechos
sin un interés (e incluso contra ese mismo interés), como sucede en el caso de un acreedor a

16
Para IHERING, “El fin en el Derecho”, Buenos Aires 1978, pág. 11, “no hay ‘querer’ sin un fin”, esto es,
el fin constituye el motivo determinante del “querer”.

28
quien no le interesa la devolución del préstamo. No obstante esas críticas, KELSEN
consideraría que IHERING se anticipó a las tesis positivistas al afirmar que el derecho
subjetivo no se trata tanto del interés individual, como del interés medio protegido por el
orden jurídico, lo que supone en definitiva el triunfo del Derecho objetivo: ya no habría
más intereses individuales, sino norma jurídica.

2.3) Teorías eclécticas.

Las teorías eclécticas son el resultado de la fusión entre las tesis voluntaristas y las del
interés. En estas teorías destaca la idea de que el derecho subjetivo no existe sólo en orden a
la concesión de un poder, sino que tiende a la protección de intereses humanos o a la
protección de los bienes de la vida. Únicamente, mediante la ponderación de ambos lados
de su esencia se llega a conocer plenamente el derecho subjetivo (ENNECCERUS).

Siguiendo esta orientación, muchos autores combinaron (y todavía combinan) el


elemento “poder” con el elemento “protección de intereses”17. No obstante, por el hecho de
su origen, estas tesis adolecerían de los mismos defectos imputables a las teorías
voluntaristas y del interés, aparte de haber sido tildadas de carecer de relevancia autónoma,
en la medida en que no se definen respecto de si el interés está al servicio de la voluntad o
viceversa.

Sin embargo, estas tesis se han mostrado muy útiles para la ciencia del Derecho, a la
par que han permitido profundizar en la forma en que las dos teorías básicas se entrelazan.
En este sentido, se ha puesto de manifiesto que ambas concepciones son compatibles entre
sí por cuanto, mientras el poder de la voluntad atiende a la naturaleza jurídica del derecho
subjetivo, el interés protegido apunta a resaltar su ratio. Por otra parte, se ha señalado que
ambas teorías son, en el fondo, mixtas, pues no se excluyen mutuamente desde el momento
en que la teoría de la voluntad no niega que el poder de la voluntad del individuo esté al
servicio de los intereses humanos e, inversamente, de que la teoría del interés no rechace la
idea de que el interés protegido precise de la voluntad para hacerlo valer.

En otro orden de cosas, esta teoría hizo posible la extensión del derecho subjetivo al
campo del Derecho público principalmente a través de la obra de JELLINEK. El concepto

17
MERKL definiría el derecho subjetivo como “un interés determinado por el poder concedido por el
Derecho objetivo”; BEKKER como “la protección de intereses que funda un poder de la voluntad”. Otras
posturas eclécticas creen que el elemento del interés no debe ser el principal, dotando de tal papel a la
voluntad, ya que, afirman, el derecho subjetivo es, ante todo, un poder. En este sentido, JELLINEK concibió
al derecho subjetivo como “el bien o interés protegido mediante el reconocimiento del poder de la voluntad
del hombre”, o bien REGELSBERGER, entendiendo por derecho subjetivo el “poder para la satisfacción de
un interés reconocido”, o LEHMAN (“la facultad de goce de un bien determinado”). También siguieron esta
dirección RUGGIERO, MICHOUD, CAPITANT, SCHUPPE o GENY.

29
de derecho público-subjetivo decimonónico toma como referente el concepto del Derecho
privado, pues la teoría de la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos tiene su origen en
este ámbito18. La noción de derecho subjetivo se introdujo en el campo jurídico público
como la obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y sus súbditos se
concibieran como relaciones jurídicas. JELLINEK encontraría en ellos la base fundamental
del Derecho público moderno, en la medida en que todo Derecho es una relación o conjunto
de relaciones entre sujetos de derechos: no puede hablarse de derechos subjetivos de un
individuo aislado, tan siquiera del propio Estado si no se concibe respecto y contrapuesto a
otras personas19.

La concepción tradicional consideraba que la norma jurídico-pública no era fuente de


derechos subjetivos o relaciones jurídicas, sino que únicamente desde la perspectiva del
principio de legalidad se consideraba como un límite externo a las intervenciones
autoritarias de la burocracia pública en la sociedad civil. Efectivamente, el Derecho público
contendría normas de organización y reguladoras de la acción administrativa ajenas a la
idea de la existencia de relaciones jurídicas entre los ciudadanos y el Estado. Sin embargo,
no podía dudarse del carácter jurídico de aquellas normas, por un lado, porque siendo sus
destinatarios funcionarios públicos, daban lugar a una red de relaciones jurídicas entre éstos
y el Estado suficiente como para llenar la exigencia de alteridad que el Derecho postula;
segundo, porque también lo organizativo forma parte del Derecho público con directa
relevancia en las relaciones jurídicas entre Estado y ciudadanos. Por ello, la existencia de
normas de acción y de organización no constituiría una objeción grave contra las
afirmaciones de JELLINEK.

A mediados del siglo XIX también comienza a consolidarse la base iusnatulista de la


teoría de los derechos subjetivos del ciudadano. Sin embargo, la obra de GERBER sobre
los derechos públicos (“Über öffentliche Rechte”, 1852), dividió las opiniones entre quiénes
mantenían la existencia de derechos públicos en el individuo, innatos a él e independientes
de cualquier intervención estatal, y quiénes negaban tal existencia ajena al Estado. Desde
entonces, y salvo algunas excepciones, mantenidas con la principal influencia de BACHOF,
la doctrina alemana ha mantenido una concepción limitada de los derechos públicos
subjetivos. Efectivamente, la obra de GERBER es una reacción contra el iusnaturalismo, lo

18
A este respecto, ver S. MARTÍN-RETORTILLO “El Derecho civil en la génesis del Derecho
administrativo y de sus instituciones”, Madrid 1996, págs. 47 y ss.
19
JELLINEK, “Sistema dei diritti subbietivi”, 1912, traducción italiana del original en alemán “System der
subjetiven öffentlichen Rechte”, ya afirmó que “una relación de dominio de hecho se hace jurídica solamente
si ambos miembros, dominante y dominado, se reconocen investidos de derechos y deberes recíprocos (...).
De que se reconozcan derechos públicos a aquéllos que forman parte del Estado, depende la existencia del
Derecho público en general”.

30
que le conduce a configurar los derechos como meros efectos reflejos del Derecho objetivo
pertenecientes al Estado y existentes en cuanto existe el Estado y su soberanía (en el mismo
sentido, LABAND u Otto MAYER).

En cualquier caso, la doctrina todavía dominante acerca de la naturaleza del derecho


público-subjetivo parte de las tesis de JELLINEK. Desde una posición ecléctica, y
sometiendo a crítica las teorías voluntaristas y del interés20, llega a definir el derecho
subjetivo, otorgando una mayor relevancia al contenido voluntarista del derecho subjetivo,
como “la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el
ordenamiento jurídico, en cuanto se refiere a un bien o a un interés”, o como “el bien o
interés protegido mediante el reconocimiento del poder de la voluntad del hombre”, o bien
como “la capacidad de poner en movimiento, en interés individual, normas jurídicas”.

Así configurada la naturaleza del derecho subjetivo, JELLINEK examina la


especifidad pública del derecho como diferenciadora del derecho privado-subjetivo. Para
JELLINEK como el derecho subjetivo implica un poder de querer frente a un tercero,
presupone poder disponer del interés al que se refiere el derecho, es decir, pretender o
permitir respecto de ellos. Una pretensión concreta y actual, con origen en un derecho
subjetivo, y dirigida contra una determinada persona, constituye una pretensión jurídica.
Por otro lado, un permiso concreto dado a una persona por aquél que está investido de un
derecho constituye una enajenación (limitación o renuncia) del poder de querer en que
consiste el derecho. Pretensión jurídica y enajenación de la misma, son las dos funciones
del derecho subjetivo a las que se añade la enajenación (transferencia) del propio derecho.

Pues bien, en la posibilidad de pretender una cosa de otro, en relación con la facultad
de disponer del derecho y de la pretensión misma, se manifiesta el licere (dürfen). El
derecho privado-subjetivo es separable de la persona de su titular mediante la voluntad de

20
JELLINEK alegó dos tipos de argumentos contra las teorías voluntaristas. Por un lado, de tipo psicológico,
porque la definición del derecho subjetivo como “una facultad de querer conferida por el ordenamiento
jurídico”, constituiría una visión abstracta y de ahí que señalara que del mismo modo que no se piensa o
siente en abstracto, tampoco es posible que el ordenamiento jurídico conceda abstracta y simplemente una
facultad de querer alguna cosa, como contenido de una norma jurídica que confiere un derecho. El segundo
tipo de alegaciones era de carácter jurídico, afirmando que bastaría una elemental reflexión para comprender
que la relación existente entre el individuo y la cosa es precisamente lo que constituye el contenido de toda
norma jurídica que crea un derecho, es decir, procurar esa cosa al individuo, conservársela o hacerle posible
su goce son los fines del ordenamiento jurídico en cuanto creador de derechos individuales. Por otra parte,
para JELLINEK la teoría de IHERING erraba al prescindir del elemento voluntad. En su opinión, el interés
protegido por el ordenamiento deviene tal, cuando es puesto en relación con la voluntad humana. Para
proteger un bien o interés, el ordenamiento jurídico comienza por reconocer y garantizar la potestad de
querer, constituyéndose dicha voluntad en un medio, no en un fin.

31
dicho titular. Esto sería lo característico del Derecho privado, ya que el goce del derecho en
cuanto no implique una relación con terceros constituiría una acción irrelevante. Sin
embargo, algo diferente sucede con el posse (können) que, caracterizaría al derecho
público-subjetivo. Este posse no es separable de la persona sin que ésta experimente una
disminución. Esto se entiende en la medida en que las capacidades jurídicas que el
ordenamiento jurídico atribuye al individuo descansan en relaciones permanentes entre él y
el Estado, y que éste último tutela de forma general. De esta forma la personalidad del
individuo resulta así como el conjunto de las capacidades permanentes y potenciales que el
ordenamiento jurídico le confiere, y cuya funcionalidad se articula a través de las
pretensiones jurídicas que se dirigen contra el mismo Estado. Así pues, la cualificación de
Derecho público del individuo reposa sobre una relación con el Estado (que JELLINEK
denomina status21) y que no puede ser objeto de disposición por el individuo, salvo que se
admita su renuncia.

El elemento material de ambos tipos de pretensiones es el interés. Pero mientras que en


el derecho público-subjetivo nos encontramos ante un interés protegido por un poder de
querer, en el derecho privado-subjetivo es un interés que además cuenta con una facultad de
querer por parte de su titular. En definitiva, el problema de la distinción entre los derechos
subjetivos públicos y privados es implícita a la distinción entre Derecho público y privado.

21
Dentro de los derechos públicos-subjetivos, entendidos como pretensiones jurídicas, JELLINEK distingue
varios tipos generales en función de las distintas situaciones en las que el individuo puede encontrarse en sus
relaciones con el Estado y en atención a las pretensiones que cada individuo puede requerir del Estado. En
primer lugar, se puede distinguir un status subiectionis o pasivo que es la consecuencia de la sumisión al
Estado. Un status libertatis o negativo que implica una esfera de libertad respecto del Estado en los cuales los
fines individuales se realizan mediante la libre actividad del individuo. Un status civitatis o positivo, que
reconoce al individuo la capacidad de pretender que el poder actúe en su favor. Por último, un status activae
civitatis o activo que, dada la personalidad jurídica del Estado, hace necesario autorizar a ciertos individuos a
realizar la actividad del Estado, reconociéndoles capacidad de obrar por cuenta del Estado, ejerciendo los
derechos políticos. Los cuatro status fundamentarían el sistema total de las relaciones jurídicas entre
individuo y Estado. El primero fundamentaría las prestaciones del individuo al Estado; el segundo, la libertad
del individuo frente al Estado; el tercero, las prestaciones estatales a favor de los individuos; y el cuarto, las
actuaciones de ciertos individuos por cuenta y en nombre del Estado.
Crítico con esta posición fue SANTI ROMANO, en GARRIDO FALLA “Las tres crisis del derecho público
subjetivo”, en “Estudios dedicados al profesor GARCÍA OVIEDO”, Sevilla 1954. vol. 1, págs. 196 y 197,
para quien hay una serie de derechos que no afectan a la capacidad jurídica del sujeto y que, por tanto, no
formarían parte de ese status. Esto sucedería, por ejemplo, con la existencia del Derecho público patrimonial
que JELLINEK niega. ¿Es que acaso el dominio público es un derecho privado? Para SANTI ROMANO la
respuesta es negativa y señala que en ello está la diferencia con respecto a los bienes que posee el Estado
como particular. Hay una serie de exigencias que el Estado puede hacer efectivas al particular, no en razón de
su cualidad de súbdito (status subectionis), sino por el carácter de propietario que a veces ostenta el
ciudadano; y, viceversa, lo mismo puede decirse respecto del derecho del individuo a la prestación por parte
del Estado de ciertas cosas, o al uso de ellas. Estos derechos tampoco caben en el status civitatis de
JELLINEK. Con base en tales argumentos, SANTI ROMANO concluye con la insuficiencia de la
clasificación de JELLINEK, ofreciendo la siguiente: 1) derechos de supremacía, que pueden pertenecer tanto
al Estado como a otros entes públicos dotados de personalidad jurídica autónoma; 2) derechos de libertad,
oponibles por parte de los particulares contra el Estado; 3) derechos cívicos; 4) derechos políticos; 5)
derechos públicos patrimoniales.

32
Derechos públicos-subjetivos serán aquéllas pretensiones garantizadas al individuo para la
satisfacción de sus intereses por normas de Derecho objetivo público. O como afirmaría
más tarde SANTI ROMANO, existe derecho público-subjetivo cuando aparece el Estado u
otra entidad de carácter público como sujeto de la relación jurídica con un particular, en su
calidad de poder público.

La eficacia de los derechos públicos subjetivos se encontró, desde la obra de


JELLINEK, ligada al Estado de Derecho, en la medida en que en el contenido material de
esta concepción del Estado se encuentra en la consideración del valor político de los
súbditos como portadores de derechos cuya pervivencia exige una organización del Estado
determinada que les proteja. Por esta razón, los diferentes períodos de crisis del Estado de
Derecho han tenido su reflejo en la teoría de los derechos públicos-subjetivos.

2.4) Teorías de la protección.

El choque entre las teorías voluntaristas y del interés y su mutua crítica, dejó abierto el
camino a otras teorías. Con el objeto de superar las censuras argumentadas contra ambas
teorías, se procede a recurrir a la norma jurídica como elemento determinante: es la
voluntad del ordenamiento o el interés que el Derecho destaca lo relevante. De esta forma
el derecho subjetivo constituiría un efecto de la norma individualizado y puesto a
disposición del individuo. Con todo ello, se produce un traslado del centro de gravedad del
individuo a la norma jurídica. Al ser el derecho subjetivo un poder jurídico, los pleitos entre
voluntaristas y seguidores de la teoría del interés desaparecen, pues no se precisaría la
existencia de voluntad, ni que se tratara de un interés propio para poder hablar de la
existencia de un derecho subjetivo.

THON22 coincidía con IHERING en que el fin práctico del derecho es la ventaja o
utilidad, pero afirmaría que ese fin no pertenecía al concepto de derecho, por lo que
propondría variar la definición de IHERING haciendo resaltar la idea de protección. En este
sentido, el derecho subjetivo no sería el interés, sino el medio de protección del interés y la
seguridad jurídica del disfrute. No obstante, la mera protección jurídica del Estado no
constituiría un derecho subjetivo, sino que sería necesario que el mismo interesado
estuviera llamado a utilizar la protección, transformando así la protección en un derecho del
protegido. Así, podría decirse que la norma jurídica concede al protegido, para el caso de
violación (el derecho surgiría sólo en caso de infracción), un medio, esto es, la pretensión

22
THON, “Rechtsnorm und subjektives Recht”, Weimar 1878. Son partidarios de la tesis de THON,
CICALA, SICHES o CUNHA GONÇALVES.

33
por la cual se transforma la protección en un derecho del protegido. THON definiría la
pretensión como el “poder concedido por el ordenamiento jurídico para poner en marcha
los imperativos que ordenan a ciertos órganos estatales la concesión de asistencia jurídica”.
Desde este punto de vista, el derecho será definido como “una expectativa de pretensiones”,
según la cual surge el derecho subjetivo “para el sujeto tutelado por las normas, de la
disposición del Derecho objetivo, según la cual, en el caso de trasgresión de las normas
mismas, le viene asegurado al sujeto un medio, la exigencia, a fin de realizar aquello que se
había ordenado o de remover lo que se había prohibido”.

Siguiendo a THON, FERRARA concebiría el derecho subjetivo como un efecto del


Derecho objetivo. Así pues, la norma jurídica impondría deberes, y mientras que en
ocasiones lo haría para conseguir fines generales, donde sólo el Estado puede obligar su
cumplimiento, en otros casos perseguiría intereses particulares, siendo entonces cuando
deja su cumplimiento a disposición del individuo otorgándole un derecho subjetivo.
FERRARA definiría el derecho subjetivo como “un poder jurídico que tiene por fuente el
Derecho objetivo, que se dirige contra los otros hombres para obtener el cumplimiento de
los deberes impuestos por las normas jurídicas con el fin de alcanzar la satisfacción de
intereses humanos”. La propia existencia del derecho subjetivo se revelaría por la
existencia de acción a favor del sujeto del derecho23.

A la teoría de THON objetaría DUGUIT argumentando que si el derecho subjetivo


fuera realmente el poder de poner en marcha los órganos del Estado encargados de la
protección jurídica, entonces, estaríamos de nuevo ante un acto de voluntad con un
contenido determinado. A ello añadiría que si la esencia del derecho subjetivo la constituye
la acción, y si ésta surge de la violación de la norma, entonces la formulación del derecho
subjetivo resultaría bajo una premisa contraria a la lógica, esto es, la violación del Derecho
objetivo. En este sentido, FERRARA, a pesar de adherirse a la teoría formulada por THON,
también le criticaría en la medida en que definió el derecho subjetivo como una
“expectativa de pretensiones”; para FERRARA el derecho subjetivo constituye un poder
constante que existe incluso antes de la violación de la norma y que surge de la misma
posibilidad de obtener la realización de la norma. A éstas se añadirían otras críticas como
las que acusaron a la tesis de THON de unilateral, en la medida en que el derecho subjetivo
aparecería sólo como un poder dirigido a obtener la protección de su titular contra otros
hombres para que cumplan los deberes que el ordenamiento les impone a favor de su titular,

23
Contra quienes argumentaron que existen derechos desprovistos de acción, contestará FERRARA que ello
sólo conduce a ampliar el concepto de derecho subjetivo, sustituyendo la acción por la garantía jurídica que
incluiría, no sólo la protección jurisdiccional mediante el ejercicio de la correspondiente acción, sino también
la protección de un modo imperfecto como la defensa privada, el derecho de retención o la excepción.

34
olvidando que el derecho subjetivo también implica la posibilidad de obrar en todos los
modos que la Ley no prohíbe.

2.5) Teorías negativas.

a) Teorías que niegan la existencia del concepto jurídico.

El ambiente positivista y sociologizante del siglo XIX fue el basamento de las teorías
que niegan el concepto de derecho subjetivo al despreciar la voluntad y encontrar en el
orden objetivo (ya sea la sociedad o el Estado, la organización económica o la solidaridad)
la base para apartarse de la noción de derecho subjetivo. Fue COMTE quien afirmó que “en
el Estado positivo, que no admite ningún título celeste, la idea del derecho desaparece
irrevocablemente. Cada cual tiene deberes y para con todos, pero nadie tiene derecho
alguno propiamente dicho (...). En otros términos, nadie posee más derecho que el de
cumplir siempre con su deber”.

Dentro de la posición positivista pueden distinguirse dos corrientes: el positivismo


sociológico y el positivismo normativista. A su vez, dentro de la primera vertiente pueden
distinguirse tres posiciones24, aunque aquí nos centraremos sólo en la que encarnaría
principalmente Leon DUGUIT25. Para el jurista francés26, la controversia sobre el derecho
subjetivo conduce en todo caso a considerarlo como un poder de querer, de imponer la

24
A este respecto, el análisis de A. MONTORO “Sobre la revisión crítica del derecho subjetivo desde los
supuestos del positivismo lógico”, Murcia 1983, págs. 19 y ss.
25
La segunda posición dentro del positivismo sociológico es la mantenida por el realismo jurídico americano
(HOLMES, CORBIN, LLEWELLYN). Este movimiento afronta la tarea de liberar el lenguaje jurídico de
nociones metafísicas, inverificables, redefiniendo los conceptos jurídicos en función de los hechos, con el fin
de dotar de una base empírica a la Ciencia del Derecho. Partiendo del supuesto de que el Derecho, la realidad
jurídica, consiste en las decisiones de los Tribunales, los autores tratan de reinterpretar y redefinir los
conceptos jurídicos fundamentales en función de la conducta de los Tribunales. En este sentido, se afirma que
los derechos y los deberes no son más que profecías, “lo que llamamos deber jurídico no es más que la
predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o cuales consecuencias, debido
a la sentencia de un Tribunal, y lo mismo ocurre con los derechos legales”.
La última postura positivista, en su vertiente sociológica, está representada por el realismo jurídico
escandinavo (LUNDSTEDT, HÄGESTRÖM, OLIVECRONA o Alf ROSS). En este sentido, véase Alf
ROSS “Sobre el Derecho y la Justicia”, Buenos Aires 1977, traducido por G. R. CARRIÓ. La actitud
radicalmente antimetafísica del realismo jurídico escandinavo le lleva a pretender depurar el pensamiento
científico de conceptos metafísicos, los cuales son considerados como meros hechos psicológicos. Por esta
razón, ante la imposibilidad de identificar la idea de derecho subjetivo con un hecho empírico, se llega a la
conclusión de que se trata de una idea ajena a la realidad cuya génesis se encuentra en el fenómeno
psicológico de la sensación de poder que se asocia a la convicción de poseer un derecho, o bien, una entidad
imaginaria cuya explicación se encuentra en la presión psicológica que el funcionamiento de la maquinaria
jurídica ejerce sobre nosotros.
26
DUGUIT, “Las Transformaciones del Derecho Público y Privado”, ob.cit., págs. 171 y ss.

35
voluntad propia sobre otros sujetos, independientemente de que se siga la teoría de la
voluntad o la del interés, cuya oposición sólo sería aparente. Para DUGUIR también en la
teoría del interés la protección sólo se produce cuando existe una manifestación de voluntad
del titular del derecho o de un tercero dirigida a poner en funcionamiento los órganos
estatales de coacción; crítica que, por otro lado, sería extensible a la teoría de THON.

Como el derecho subjetivo se funda en la idea de imposición de voluntades, entonces,


DUGUIT llega a la conclusión de que tal jerarquía sólo puede sostenerse desde un plano
metafísico que no puede mantenerse. Asimismo, considera que la noción de derecho
subjetivo, basada en el poder de la voluntad, es también de orden metafísico y debe ser
rechazada en una época de realismo como la que participa DUGUIT. Bajo estas premisas
DUGUIT propone la noción de “función social”: el hombre no tiene derechos, sino una
función que cumplir en la colectividad en la que todos deben cooperar para la satisfacción
de sus necesidades y complementar sus aptitudes27.

Para DUGUIT todo el derecho es Derecho objetivo. La regla jurídica es común para
gobernantes y gobernados, superior a todos ellos. La norma prescribe conductas y deberes a
los hombres guiada por la solidaridad social que estructura la sociedad y que impone una
Ley social consecuencia del carácter social del hombre y que dirige y limita su actividad.
Esta última afirmación no es de orden metafísico, pues resulta de la observación de los
hechos y de la constitución fisiológica y psicológica del hombre. Esta Ley social o Derecho
objetivo impone a los miembros del grupo la obligación de cumplir ciertos actos y
abstenerse de otros. Los individuos se hallan, unos respecto de otros, en una situación en
virtud de la cual, tienen obligaciones recíprocas que cumplir y que, en caso de ser violadas,
provocan una reacción social organizada o difusa, dependiendo del grado de desarrollo
alcanzado por el grupo social. Se trata de situaciones sociales del individuo que le
corresponden como miembro del cuerpo social y por el hecho de pertenecer a éste.
Consecuentemente, si el individuo se comporta con arreglo a esa situación, obra conforme a
Derecho.

De todo ello pueden originarse situaciones jurídicas ventajosas, pero que no son
definibles como derechos subjetivos. Cuando se prohíbe el homicidio o el robo, no hay
duda de que todos los miembros de la colectividad se benefician, pero no cabe afirmar que
tengan un derecho a la vida o a la propiedad. Si el beneficio o ventaja no se alcanza porque

27
DE CASTRO, “Derecho Civil...”, ob.cit., pág. 636, criticaría las posiciones positivistas fundadas en estas
premisas, en la medida en que consideraba que entrañaban una concesión política. En contra de esta crítica,
GARRIDO FALLA, “Las tres crisis…”, ob.cit., pág. 185.

36
alguien no hubiese cumplido con lo mandado, se abren las vías de reparación jurídica. Esto
no implica que se tenga un derecho subjetivo porque se reclame aquella reparación contra
la conducta del infractor, sino que estaríamos ante una aplicación de la misma regla
objetiva que posibilita la reclamación como medio para conseguir su mayor efectividad. La
consecuencia de todo ello es la lógica negación del derecho subjetivo: no hay derechos
subjetivos, sino funciones sociales que el individuo ha de cumplir con arreglo a su situación
social y que más que de situaciones jurídicas subjetivas de poder, permiten hablar de
situaciones jurídicas objetivas de deber28.

La tesis de DUGUIT queda sin embargo seriamente dañada con base en una crítica
fundada en parámetros tradicionales. La mayoría de los críticos de esta teoría han puesto de
manifiesto que la función social de los individuos y aquellas situaciones jurídicas objetivas
en que se deducen, revisten todos los caracteres propios del derecho subjetivo, de forma
que la diferencia de unas y otros se reducen a una cuestión terminológica 29. Así pues, los
individuos en cuanto titulares de deberes, siempre y cuando cumplan con el ordenamiento
jurídico, obtienen ventajas, es decir, las normas jurídicas reconocen también situaciones de
ventaja que como tales deberán satisfacer los intereses de los beneficiados. Además, en
caso de sufrir un daño o verse afectados por el incumplimiento ajeno, podrían acudir a
obtener una reparación jurídica, que no será más que una manifestación de sus voluntades
de querer ser resarcidos. En definitiva, a grandes rasgos una explicación de la teoría de
DUGUIT reducida a términos clásicos nos reconduce a posturas bastante semejantes:

28
En contra de la tesis de DUGUIT, GENY argumentaría que la consideración del derecho subjetivo como
una cualidad sustancial del hombre que haga a la voluntad de su titular superior a la de otros hombres no es
correcta, en la medida en que no es necesaria ninguna idea de superioridad intrínseca de la voluntad para
explicar la esencia del derecho subjetivo, pues esa percepción no es más que el modo de expresar en fórmulas
adecuadas la posibilidad de provocar la coacción social. Por otra parte, GURVITCH (fundador de la Escuela
del Derecho social) atribuyó la negación del derecho subjetivo al error de entenderlo sólo como la
competencia atribuida por el orden del derecho individual y no admitir al derecho social más que en el
dominio del Derecho objetivo. Sin embargo, el autor considera que el Derecho objetivo y el derecho subjetivo
se encuentran el uno frente al otro del siguiente modo: “el derecho social no puede ser concebido sin que su
orden objetivo atribuya a los sujetos a los cuales se dirige derechos sociales subjetivos y el derecho individual
no puede afirmarse sin que los derechos subjetivos individuales se funden sobre un orden objetivo de este
mismo derecho individual, sirviendo de base a la atribución de las pretensiones”. Para GURVITCH, la tesis
de DUGUIT es una reacción contra el individualismo e imperialismo jurídico que había explotado la noción
de derecho subjetivo para sus necesidades propias: “el derecho subjetivo no conduce a la subordinación y a la
jerarquía más que bajo el supuesto de que lo hagamos independiente del Derecho objetivo y lo apliquemos,
bajo su aspecto de derecho individual, a las relaciones fundadas sobre el derecho social. Si DUGUIT se vio en
la necesidad de negar los derechos subjetivos fue únicamente porque no acertó a deducir los derechos
subjetivos del Derecho objetivo y, sobre todo, no llegó a construir la distinción entre los derechos sociales
subjetivos que se interpenetran y los derechos subjetivos individuales que se contraponen”.
29
VATTIER FUENZALIDA, “Observaciones críticas en tema de derecho subjetivo”, Anuario de Derecho
Civil 1981, tomo XXXIV, fascículo I, pág. 24, CASTÁN TOBEÑAS “El concepto de derecho subjetivo”, Rv.
de Derecho Privado 1940, Nº 281, pág. 121 y ss.

37
norma jurídica-deber jurídico exigible por un sujeto activo que se ejerce en su favor o
interés30.

Dejando a un lado el positivismo sociológico, la concepción normativista positivista


kelseniana31 es calificada por la mayoría de autores como una teoría negativa. Aquí,
siguiendo este consenso, se expone esta teoría entre las negadoras del derecho subjetivo 32.
KELSEN entenderá que el derecho subjetivo, como categoría diferenciada de la norma
jurídica, es un concepto cargado de adherencias y de significaciones iusnaturalistas e
ideológicas (un concepto metajurídico), del que debe ser liberada la Ciencia jurídica en pos
del postulado de la pureza del método. Comienza su teoría sobre la huella de la crítica de
THON a las teorías de WINDSCHEID y IHERING. Tesis con las que coincide
sustancialmente en los siguientes puntos: 1º) El derecho subjetivo no es un poder
inmanente del individuo; 2º) El derecho subjetivo sólo nace del conflicto, es decir, del acto
contrario a la norma; 3º) Sólo a partir de ese momento la tutela que brinda el Derecho
objetivo se individualiza y pasa a ser algo del individuo, llamado desde entonces “titular”
del derecho; 4º) El aspecto estático del derecho subjetivo, es decir, hasta que se produce el
conflicto, es indiferente para el Derecho; 5º) El contenido del derecho no constituye su
esencia y, por ello, las llamadas “facultades” son intrascendentes para el concepto.

KELSEN pretende eliminar el dualismo entre derecho subjetivo y Derecho objetivo,


pues un derecho subjetivo no sería más que la norma objetiva en relación con el sujeto cuya

30
Por último, no se puede dejar de recordar cómo tras la obra de DUGUIT, sus sucesores relativizaron su
doctrina. Incluso, el propio DUGUIT, en su “Manual de Derecho Constitucional”, parece asumir la categoría
del derecho subjetivo, señalando que “en todo caso las expresiones derecho subjetivo y Derecho objetivo son
cómodas, y, por tanto, su empleo es completamente legítimo”. En cuanto a sus sucesores, por ejemplo, . JÈZE
sustituiría el estudio de la relación jurídica por el de situación jurídica, pero ésta se compondría ya en
derechos y deberes. BONNARD admitió los derechos subjetivos, eso sí, invocando la autoridad del Derecho
objetivo, como único vestigio a la escuela realista francesa de la que forma parte. Para BONNARD era
imposible la referencia a un poder de voluntad al definir el derecho subjetivo, pues ello supondría en los casos
de colisión entre intereses del Estado y del particular, que venciese siempre la voluntad de aquél, puesto que
es el poder más fuerte. En concreto, definiría el derecho subjetivo como el “poder de exigir de alguien, en
virtud de una regla de Derecho objetivo, alguna cosa en la que se tiene interés, bajo la sanción de una acción
en justicia”.
31
KELSEN “Teoría General del Derecho y del Estado”, México 1969, traducido al castellano por GARCÍA
MAYNEZ.
32
Sin embargo, J. R. DE PÁRAMO, “Derecho subjetivo”, ob.cit., pág. 375, considera que la tesis de
KELSEN podría situarse entre la de los partidarios de la teoría de la voluntad, ya que parte del hecho de que
la voluntad de los particulares es considerada por determinadas normas como condición de ciertos efectos
jurídicos. Por otra parte, también se ha afirmado (DÍAZ CRUZ “Todavía sobre el derecho subjetivo”, Rv.
General de Legislación y Jurisprudencia 1947, Nº 181) que esta teoría no priva a nadie de derecho alguno,
sino que “sencillamente dice lo que es el Derecho”, para dejarlo reducido a un molde que cada cual puede
llenar como quiera. De este modo, el Derecho para el positivismo jurídico podría servir tanto a ideales
liberales, como totalitarios.

38
voluntad es decisiva para que se aplique la sanción ante una conducta prohibida, en la
medida en que el Derecho, para inducir a los hombres a comportarse de una determinada
manera, relaciona la sanción con la conducta contraria; dicha conducta, condición de la
sanción, se halla, así, prohibida. En otras palabras, la norma jurídica pone la manifestación
de voluntad dirigida a exigir una determinada conducta como condición del deber de
realizar la conducta exigida y como condición de realización del acto coactivo en el titular
del derecho. Es decir, los derechos subjetivos no serían más que la individualización de las
normas generales: “derecho subjetivo es la norma jurídica en cuanto que ésta posee un
contenido concreto individual”, esto es, el ordenamiento puesto a disposición del individuo
contra el obligado. En fin, para KELSEN hablar en términos de derechos subjetivos no es
más que describir la relación que tiene el ordenamiento jurídico con una persona
determinada33.

b) El nacional-socialismo.

33
Desde esta perspectiva KELSEN propone los siguientes usos del término en sentido jurídico: 1º) Derecho
como equivalente a “no prohibido”, en el sentido de que no existe en el ordenamiento jurídico una norma que
sancione la conducta de que se trate, ni tampoco una norma de competencia que autorice a prohibir la
conducta en cuestión. El problema radica en si es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma que
prohíbe cierta acción, un derecho a ejecutarla. KELSEN sostiene que toda acción tiene una solución
normativa (permisiva o prohibitiva) en todo sistema jurídico positivo, ya que mantiene el llamado “principio
de clausura”, que establece que “todo lo que no está prohibido está permitido”; 2º) Derecho como equivalente
a “autorización”, en el sentido de que existen normas que permiten o autorizan las conductas de que se traten;
3º) Derecho como correlativo de una “obligación activa”, en el sentido de que tener un derecho tiene un
significado equivalente al de otros enunciados que describen el deber jurídico de alguien. Para KELSEN,
alguien tiene un deber jurídico cuando hay una norma jurídica que dispone una sanción para la conducta
opuesta; pero como a veces la conducta obligatoria tiene como destinataria a otra persona, la misma relación
jurídica puede ser descrita subrayando la situación del beneficiario del deber jurídico; por ello se dice que los
derechos subjetivos son simples reflejos de los deberes jurídicos; 4º) Derechos como correlativo de
“obligaciones pasivas”, en el sentido de que es el reflejo de una obligación de no hacer. La importancia de
este uso reside en que KELSEN lo menciona para hablar de la propiedad, uno de los derechos subjetivos más
importantes del ámbito jurídico privado. Entre los derechos correlativos KELSEN distingue entre relativos y
absolutos. Los primeros se correlacionan con el deber de una persona o de un conjunto de personas
determinadas, mientras que los segundos son reflejo de una obligación de todas las demás personas. En todo
caso, los derechos establecen relaciones entre personas, y no entre personas y cosas. En este sentido,
KELSEN critica a la dogmática jurídico-privada, considerando que el derecho de propiedad no establece
ningún vínculo entre un sujeto y una cosa, sino simplemente describe las obligaciones que todos tienen con
respecto a su titular; 5º) Derecho como “acción procesal”, en el sentido de que tener un derecho, además de
presuponer la existencia de una serie de obligaciones jurídicas, permite la posibilidad de recurrir a los órganos
judiciales para exigir el cumplimiento de las mismas o para imponer la sanción prevista en caso de
incumplimiento. KELSEN llama a este uso sentido “técnico o estricto”, ya que no es reductible al concepto
de deber jurídico como los anteriores. Por ello, afirmar que alguien tiene un derecho en sentido técnico
significa que su conducta es una de las condiciones que tiene una norma para que se aplique una sanción.
Ahora bien, no todos los derechos subjetivos serían reconducibles a este sentido; 6º) Derecho político, tanto
en el sentido electoral, como en el de las garantías constitucionales. El derecho en sentido político es análogo
al derecho en sentido técnico o acción procesal, ya que su ejercicio implica poner en movimiento (cuando su
titular se ve afectado) la maquinaria judicial para su protección. No obstante, los objetivos son distintos: en el
caso del derecho político, el propósito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de
rango superior, mientras que el derecho en sentido técnico tiene como fin obtener una sentencia que imponga
una sanción a quien no cumplió con un deber jurídico.

39
El otro grupo de teorías negadoras del derecho subjetivo son las que dieron origen a las
posiciones nacional-socialistas. La crítica al Estado liberal lo fue también a los derechos
público-subjetivos. Al desaparecer la noción de derecho subjetivo y al desaparecer la
noción de sujeto aislado y la oposición Estado-sociedad, surge la consideración del
individuo como miembro de la comunidad. La doctrina rellena el hueco dejado por el
concepto de derecho subjetivo con la noción de “situación jurídica” del individuo en el
Estado. Posición ésta, reflejamente protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto
establecida por él y constitutiva de uno de sus elementos34.

Para LARENZ “el derecho subjetivo, en el sentido de poder abstracto de la voluntad


del particular, ha perdido su significación como concepto central del Derecho y como
concepto fundamental del Derecho privado. En su lugar, nosotros procedemos desde la
situación jurídica del asociado como su posición en el derecho, esto es, en el ordenamiento
de la vida (ordenamiento vital) de la comunidad”. LARENZ comienza su crítica con la
noción de persona entendida como sujeto capaz de tener derechos. Para él “no todo hombre
es persona jurídicamente capaz, sino sólo el nacional, el miembro del Pueblo”, de ahí que
capacidad jurídica no significara capacidad para tener derechos, sino para tomar parte en la
vida jurídica de la comunidad y para ostentar determinada posición o situación como
miembro de la comunidad del Pueblo35.

Como decíamos, la sustitución del concepto de derecho subjetivo por el de situación


jurídica es el segundo paso de su teoría. El autor crea el concepto sobre la base del deber
jurídico, no para sustituir al concepto de derecho subjetivo, sino conjugando al deber como
delimitación que configura la titularidad jurídica y, por ello, el derecho. Con esta base
concibe el concepto de situación jurídica como la posición o situación de un nacional-sujeto
de derechos en el Derecho objetivo, lo que implica deberes en la comunidad y para con ella
y, también, facultades debido derivadas de esos deberes. La situación jurídica no es un
poder de voluntad subjetiva, sino una concreción del Derecho objetivo del orden de la
comunidad. Así pues, lo determinante es el deber como manifestación de participación en
la vida jurídica de la comunidad y lo posible la facultad. Por ello, cada sujeto tiene su

34
Los representantes de esta corriente se integran en la llamada “Escuela de Kiel”, encabezada por LARENZ
y seguida de forma decidida por DIKOW y, parcialmente, pero en lo fundamental, por HUBER, MAUNZ,
SCHEUNER, SCHMELZEISEN, SIEBERT, WIEACKER, BUSSER o BINDER.
35
En general, el totalitarismo y el comunismo son hostiles al derecho subjetivo. También en el ordenamiento
de la extinguida Unión Soviética se utilizaba la noción de derecho en sentido subjetivo, pero inspirado en
criterios de legalidad objetiva. Esto tenía como consecuencia la reducción del papel de los Tribunales como
instrumentos de justicia administrativa, a cambio de la importante misión de la Fiscalía y Procuraduría
General de la URSS dependiente del Soviet Supremo (CASTÁN TOBEÑAS “Situaciones...”, ob.cit., págs. 36
y 37).

40
misión y su deber y tiene un “derecho” a cumplir con la prestación atribuida en favor de la
comunidad.

LARENZ concibe también otro tipo de relaciones de los sujetos, no con la comunidad
sino con otros particulares. En ellas no se encuentran determinados por el deber-función
para la comunidad, sino más bien limitados. En estas relaciones, el acreedor, es decir, el
miembro de una comunidad que se encuentra en situación de relación con otro, puede
renunciar a su derecho o exigir su cumplimiento, porque aquí predomina su facultad y, por
ello, la situación puede alterarse voluntariamente. Esto no implica la contraposición de dos
tipos de situaciones jurídicas, sino que, como ya hemos adelantado, también en éstas
últimas la idea de comunidad es la base, puesto que el espíritu de la comunidad las
determina, limita y, en su caso, elimina.

En cualquier caso, a esta tesis puede hacérsele una crítica similar a la realizada contra
la teoría de DUGUIT. Con esto no se quiere decir que estas teorías puedan reconducirse
plenamente a las más clásicas, lo que se pretende señalar es que en el fondo mantienen
posiciones eclécticas semejantes a las que ya conocemos. Ciertamente, ambas teorías
prestan principal atención a la norma jurídica y al deber jurídico. En definitiva, no es más
que la percepción de que en las relaciones jurídicas el prius es el deber, pues todo derecho
implica la posibilidad de influir en otro para hacer o no hacer algo. En cualquier caso, la
situación es reconducible a moldes clásicos: norma jurídica-deber jurídico-facultad
(potencial en la medida en que se cumplen los deberes jurídicos)-protección jurídica.

Asimismo e igualmente que con las tesis “dugutianas”, la moderna doctrina alemana,
incluido el propio LARENZ36, mantiene sin fisuras la utilidad del concepto de derecho
subjetivo37. No cabe ninguna duda de que los principales autores alemanes consideran que
el sistema constitucional alemán se basa en el valor libertad como límite a la actuación

36
LARENZ en “Allgemeiner Teil des deutchen Bürgerlichen Rechts”, Múnich 1975, traducido al castellano
por M. IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA.
37
Por todos véase E. SCHMIDT-ASSMANN, “La teoría general del Derecho Administrativo como sistema”,
Madrid-Barcelona 2003, págs. 93 y ss., desde postulados claramente eclécticos, bajo los que también cabría
citar a ERICHSEN o STERN. En la doctrina italiana, además de SANTI ROMANO, también mantienen
posturas semejantes a la de JELLINEK, autores como RANELLETTI (“poder jurídico que el Derecho
objetivo concede al sujeto para garantizarle la satisfacción de un interés”) o ZANOBINI (“un interés
protegido mediante el reconocimiento de la voluntad de su titular”). En Francia, HAURIOU definió los
derechos subjetivos como los “poderes destinados a la satisfacción de los intereses del sujeto apropiados por
el sujeto”. También DABIN ha concebido el derecho subjetivo como un bien o valor vinculado a un sujeto
por un lazo de pertenencia consagrada por el Derecho objetivo, de tal forma que dicho sujeto puede decir que
el bien o valor es suyo.

41
estatal, en el que el derecho público-subjetivo sirve de forma definitiva para fundamentar la
defensa del ciudadano frente al Estado38.

2.3. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DERECHOS Y


OBLIGACIONES O INCENTIVOS Y RÉMORAS IMPLÍCITAS PARA LOS
DESTINATARIOS DE LAS NORMAS.

El Derecho puede ser analizado económicamente porque muchas instituciones jurídicas


están construidas, precisamente, sobre una lógica económica: el fomento de la eficiencia
económica. Esta afirmación es especialmente predicable del Derecho privado patrimonial 39.
Sin embargo, el análisis económico también tiene trascendencia en el ámbito del Derecho
público40. Desde esta perspectiva, en la confluencia del Estado de Derecho y el Estado del
bienestar con el Estado en cuanto metamercado, en esa intersección de valores dispares y
de difícil compaginación, ya sea la libertad con la igualdad, la igualdad y la solidaridad con
la eficiencia económica, etc., en ese punto, surge uno de los ámbitos de decisionalidad
jurídico-política más interesante e importante: la positivización de derechos subjetivos. Ese
ámbito, es un ámbito donde es imprescindible la ponderación entre valores, principios y
bienes jurídicos que permita positivizar derechos que pueden entrar en conflicto, o bien que
permita juridificar derechos absolutos o relativos, derechos limitados o ilimitados...

Aquí, precisamente, es donde concurre la configuración de derechos subjetivos de los


denominados de segunda generación, propios del Estado de bienestar, constituidos sobre la
base de prestaciones positivas por parte del Estado. Estos derechos plantean abiertamente la
confrontación entre valores encontrados como eficiencia y justicia o equidad distributiva, o
igualdad y solidaridad. La juridificación de nuevos intereses que no son ya intereses de la

38
OSSENBÜHL califica como “verdadero giro copernicano en el sistema jurídico administrativo”, a la
completa subjetivización de la relación entre ciudadano y Estado, subrayada por el concepto de tutela jurídica
omnicomprensiva de los derechos del individuo. Igualmente, FORSTHOFF afirmaría la indispensabilidad del
concepto para la exposición jurídica de las relaciones entre Estado y particulares, de modo que éstos dejen de
constituir un objeto del poder. Ahora bien, como el mismo autor entiende, las relaciones jurídicas de las que
goza el administrado frente al Estado deben ser entendidas eliminando el contenido liberal e individualista
que éstas asumieron como consecuencia de la inicial elaboración de la teoría del derecho subjetivo en general
y del derecho público subjetivo, en particular.
39
MERCADO PACHECO “El análisis económico del Derecho: una reconstrucción teórica”, Centro de
Estudios Constitucionales 1994, págs. 36 y ss.
40
En sentido similar, ARIÑO ORTIZ, “Principios de Derecho Público económico: modelo de Estado, gestión
pública, regulación económica”, Comares 2004, pág. 33, quien añade que la aplicación del análisis económico
del Derecho no puede afectar a los derechos fundamentales. En opinión de PASTOR PRIETO, “Sistema
jurídico y economía: una introducción al análisis económico del Derecho”, Tecnos 1989, pág. 165, “el nuevo
análisis económico del Derecho amplía el objeto de análisis a todo el sistema jurídico y utiliza en ello todo su
aparato, no sólo teórico, sino también el cuantitativo de la teoría y cálculo económicos”.

42
productividad y de la eficiencia, sino intereses que responden a demandas de igualdad y
solidaridad, la extensión de la intervención estatal en la esfera económica sobre la base de
razones distintas a la corrección eficiente de los mecanismos de asignación y distribución
de recursos del mercado, supone, entre otras cosas, dotar al sistema jurídico de una función
de asignación y distribución de recursos totalmente explícita. Una asignación y distribución
de recursos realizada sobre consideraciones de igualación material y de redistribución de
rentas, y materializada en instrumentos jurídicos de carácter legislativo que traslucen la
decisionalidad jurídica de la constitución de intereses económicos y no económicos en
derechos41.

La crisis del modelo regulativo del Estado del bienestar y, por tanto, la crisis de un
modelo regulativo estatal, conlleva la crisis de un modelo de legitimidad de la decisión
jurídica basada en la extensión de la tutela estatal a los nuevos intereses, expectativas y
demandas sociales: la decisión jurídico-política sobre qué intereses proteger se muestra
incapaz de establecer mediaciones estables en el conflicto entre intereses y expectativas
diversas y fragmentadas, provocando una crisis de legitimidad de la propia decisión
jurídico-política, lo que ha venido en denominarse, el fenómeno de la ingobernabilidad. En
estas condiciones, los derechos se muestran relativos y contingentes.

En definitiva, el modelo del Estado del bienestar constituye por tanto un diferente
método de asignación y distribución de recursos de la sociedad. Frente a la delegación a la
negociación privada en el mercado del conflicto distributivo, el Estado del bienestar se
arrogó el objetivo de destinar, sobre la base de una decisión pública o una negociación
política, los recursos de la sociedad según lógicas distintas a la lógica de la productividad y
del mercado. La crisis de este modelo se manifiesta en la pérdida de la base legitimadora de
esa decisión pública, esto es, la capacidad de producir riqueza y de mantener un consenso
generalizado sobre los criterios de su distribución. La complejización y multiplicación de
las demandas o pretensiones, unidas a la crisis de acumulación y a la crisis fiscal, producen
como efecto la deslegitimación de la acción política como distribuidor de riqueza.

Es en este contexto donde aparece con toda claridad el significado de la teoría de los
derechos subyacente al análisis económico del Derecho. Si alguna virtud tiene el análisis
económico del Derecho desde esta perspectiva, es la de la síntesis y la homogeneización de
situaciones jurídicas. Un conflicto jurídico puede ser comprendido y, por ello, solucionado,
acudiendo a un número limitado de categorías, reglas y conceptos. En un mundo de
individuos racionales, los conflictos jurídicos se reconstruyen en un lenguaje simple;

41
MERCADO PACHECO “El análisis económico...”, ob.cit., pág. 160.

43
bastaría sustituir los conceptos jurídicos por conceptos económicos, para que el panorama
jurídico quede reconfigurado en término fácilmente manejables. Así, se sustituye la retórica
de derechos y obligaciones por supraconceptos como el de property rights o entitlements,
para hacer entrar en ellos las más variadas situaciones jurídicas, reorganizando las
relaciones intersubjetivas en términos propietarios. De este modo, los problemas jurídicos
se reducen a problemas de externalidades y de costes de transacción.

La doctrina eficientifista parte del hecho de que en su función de mecanismo para


mejorar la eficiencia de la asignación de recursos, el Derecho actúa de dos modos:
mejorando la definición de los derechos de apropiación y reduciendo los costes de
transacción que lleve al óptimo de equilibrio. Es decir, en opinión de KORNHAUSER, el
Derecho en estos casos interviene estableciendo incentivos para promover su
cumplimiento, trasladando los costes que se derivan de la regulación jurídica dependiendo
de la ordenación que de los derechos y obligaciones jurídicas se haga42. Así pues, desde una
perspectiva conductista, es decir, desde una teoría predictiva y explicativa del
comportamiento de los individuos ante las normas jurídicas, es posible que una norma
pueda tener al menos tres influencias diferentes en las decisiones individuales: 1ª) Crea
precios implícitos para diferentes tipos de conducta y las respuestas a dichos precios
pueden ser examinadas de la misma manera que los economistas examinan la respuesta de
los consumidores a los precios explícitos de los bienes y servicios; 2ª) La asignación de un
derecho puede alterar la distribución de la riqueza entre los titulares del derecho y los
obligados y, por tanto, la estructura de la demanda de los agentes sujetos a la decisión
jurídica; y 3ª) La distribución y estructura de los derechos vigentes puede ofrecer a los
individuos titulares de esos derechos incentivos diferentes. En cualquier caso, el sistema
jurídico aparece reformulado como un sistema de incentivos y rémoras que encauzan la
conducta individual. Desde estos tres tipos de influencia sobre la conducta, se pueden
sistematizar los diferentes enfoques del análisis económico del Derecho en dos tipos de
análisis: el de las obligaciones jurídicas, que se centraría en los efectos descritos en el
apartado 1º anterior, y el de los property rights, que se centraría en los efectos tipo 2º y 3º.

El análisis económico de los property rights examina la influencia de las normas


jurídicas sobre la conducta de los titulares de los derechos conferidos por dichas normas.
Esto implica que el análisis se centre en los incentivos económicos que las distintas
acciones permitidas y autorizadas por las normas tienen sobre los individuos, dejando al

42
Por tanto, casualmente se provoca una vuelta general en el orden de residualidad de los instrumentos que
dirigen el logro de la maximización del bienestar: el mercado necesita de los incentivos que el Derecho puede
establecer para lograr un objetivo común.

44
margen el esquema de derechos y obligaciones correlativas característico del primer
enfoque. Lo importante sería el efecto económico que una estructura de derechos tiene
sobre el uso eficiente de esos derechos, así como determinar las distintas posibilidades de
conducta que tiene el titular del derecho. Además, también es importante comparar los
incentivos y los efectos sobre la conducta y acciones de los individuos de distintos
conjuntos de derechos. No se centra pues en la perfecta formulación de una norma jurídica,
sino en la comparación de los efectos económicos sobre la conducta de los individuos de
distintos regímenes legales: propiedad privada versus común, sociedades anónimas versus
cooperativas, etc. Lo determinante es como diferentes estructuras de property rights
determinan diferentes incentivos para sus titulares.

En concreto, para los teóricos del análisis del Derecho como POSNER y sus seguidores
(la Escuela de Chicago) la intervención del Derecho en la definición de derechos y
reducción de costes de transacción se lleva a cabo mediante una definición adecuada de los
derechos de propiedad (property rights) que permita fundamentar la eficiencia del sistema
económico. La propuesta del análisis económico del Derecho es hacer desaparecer la
vinculación y obligatoriedad política propia de los derechos, para devolverlos a la esfera del
mercado en la que los conflictos se deciden con base en el análisis de costes y beneficios,
bajo las determinaciones del principio de eficiencia. Y, en este sentido, se configura un
esquema universal propietario extendido a todas las relaciones sociales y a todas las
pretensiones candidatas adquirir el status de derechos sancionados jurídicamente: se
establecen un conjunto de relaciones económicas y sociales que definen la posición de cada
individuo respecto a la utilización de recursos escasos (property rights) que implica la
descripción de todas las relaciones sociales y todas las acciones del individuo como
relaciones propietarias. Una categoría susceptible de abarcar desde los derechos
explícitamente patrimoniales a los derechos humanos no susceptibles aparentemente de ser
relativizados en la lógica económica43.

La extensión del principio propietario a todos los bienes que puedan ser valorables
económicamente, tiene su cumplimiento si se asigna al llamado capital humano un valor
económico que lo haga susceptible de intercambio. Desde esta perspectiva, los derechos de
la personalidad, la educación, la salud..., se convierten en bienes valorables
económicamente y, en consecuencia, son conceptuables como mercancías mediante la
extensión de la tutela propietaria44. Es decir, se produce la defensa del principio de la
43
P. SCHWARTZ y A. CARBAJO “Teoría económica de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública
Española 1981, Nº 68, pág. 226, y MERCADO PACHECO “El análisis económico...”, ob.cit., pág. 162.
44
E. ANDERSON ha definido los bienes económicos en función de dos características (citada por
GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI “El análisis económico del Derecho: algunas cuestiones sobre su
justificación”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho 1994, Nº 15-16, págs. 941 y 942): 1ª) Su valor
puede ser plenamente realizado con el uso, siendo un modo de valoración bajo e impersonal que consiste en
subordinar el bien en cuestión a los fines del sujeto sin considerar su valor intrínseco; 2ª) Su producción,
distribución y disfrute están gobernados por las reglas constitutivas del mercado, es decir, impersonalidad (es
la renta y no el status social, las características personales, o las relaciones sociales, la que determina el acceso

45
mercantilización universal y, consiguientemente, la desaparición de obligaciones políticas,
así como de limitaciones en su ejercicio dictadas con base en criterios distintos de la
maximización de riqueza. La puesta en marcha de esta nueva lógica exige la
instrumentalización decidida del Derecho. Reconocida la existencia de costes de
transacción y la inexistencia de mercados sin fricciones, el sistema jurídico ha de asumir las
funciones de asignación y distribución de recursos con base en la eficiencia que
correspondería al mercado. Y este reconocimiento de la función del Derecho como
mecanismo de asignación y distribución de recursos significa la conversión de aquél en el
instrumento decisivo mediante el cual la eficiencia económica pasa del orden de la
posibilidad al orden de la legalidad.

Por otro lado, este planteamiento propone superar la concepción tradicional de la


propiedad y reformular la cuestión en términos de estrictas relaciones entre sujetos, de
modo que la propiedad ya no es un derecho sobre un recurso, sino que a través de estos
derechos se definen qué conductas pueden ser realizadas por su titular y cuáles deben ser
soportadas por los demás, deviniendo complementarios los conceptos de propiedad y de
conducta prohibida. Por ello, pueden definirse los property right como las relaciones de
conducta sancionadas entre los hombre que nacen de la existencia de bienes escasos
(independientemente de su naturaleza) y que conciernen a su uso. Lo que se posee son
derechos a usar recursos circunscritos por la prohibición de ciertas acciones, es decir, lo que
se posee es el derecho a usar el bien para los usos socialmente reconocidos. Tales
relaciones determinan normas de conducta que deben ser observadas en el actuar cotidiano
con las demás personas, ya que quién no las observe se le impone el coste de su
incumplimiento. Por tanto, en esta línea de pensamiento, la función del Derecho es
proceder a una cada vez mayor delimitación de derechos, es decir, de las modalidades
permitidas y prohibidas45.
a los bienes), egoísmo (las partes en el mercado persiguen la satisfacción de sus objetivos, definidos con
absoluta independencia de los objetivos de la otra parte), exclusividad (el acceso a los beneficios está limitado
al propietario), want-regarding (los bienes se intercambian sin tener en consideración las razones por las que
la gente los quiere; el mercado no establece diferencias entre necesidades urgentes y meros caprichos) y exit
not voice (los bienes en el mercado se toman o se dejan).
45
C. PAZ-ARES “La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a la teoría económica del
Derecho)”, Anuario de Derecho Civil 1981, Nº 34, págs. 642 y 643. El autor añade que esta nueva orientación
muestra una “nueva edición de la teoría del derecho subjetivo”, en la medida en que el property right es un
concepto diseñado tomando como fundamento al derecho de propiedad, que a su vez ha sido el modelo básico
con arreglo al cual se ha elaborado el concepto de derecho subjetivo. Pero aún más, la doctrina de los
property rights aportaría también una visión dinámica del derecho subjetivo: “la teoría recíproca: la que ve el
derecho subjetivo en situaciones recíprocas de posiciones unilaterales de derecho/deber”. En definitiva,
posiciones jurídicas dinámicas en equilibrio que están orientadas hacia utilizaciones alternativas más
eficientes, considerando todos los derechos de propiedad, patrimoniales y de disposición. Por todo ello, el
concepto de property right constituiría un supraconcepto dentro del cual es catalogable cualquier tipo de
derecho que de un modo u otro defina una relación entre hombres relativamente a la disposición de bienes
económicos. Y ello, sin perjuicio de que el modelo de construcción de la categoría venga proporcionado por
el derecho de propiedad. Citando a GOTTHOLD (págs. 644 y 645, en nota 126), añade que el property right
constituye una nueva interpretación del concepto económico de factor de producción, que ya no puede ser
entendido simplemente como unidad física, lo que coincidiría con la tesis de COASE que señalaba que los

46
Prosiguiendo con la teoría de los property rights según es expuesta por sus creadores,
el modo en que el Derecho objetivo pueda definir los derechos de apropiación, se logra
mediante la decisión en torno a quién ha de ser titular de un derecho y, además, con el
establecimiento de la forma en que esos derechos estén protegidos. Pero el elemento
fundamental de esa construcción es que esos derechos son tales, precisamente, porque están
protegidos. Por esta razón, cuando surge un conflicto jurídico la decisión es determinar qué
derecho se privilegia46.

En cualquier caso, si alguna duda cabe de que el concepto de property right no es más
que una visión de la noción jurídica de derecho subjetivo, la noción de entitlement,
formulada por CALABRESI y MELAMED, permite establecer el correlato jurídico
definitivo entre derechos y property right. El entitlement no diverge de la categoría de
derecho subjetivo y expresa, consecuentemente, la atribución al individuo de un poder por
el Estado que le legitima para actuar en un cierto modo frente a algo o alguien.

Como ya hemos señalado, el análisis económico de las obligaciones jurídicas centra su


atención en la conducta de los obligados por la norma jurídica. Desde esta perspectiva, toda
norma jurídica estaría compuesta por dos elementos fundamentales: un entitlement o
derecho y su protección. El derecho establecería usos o acciones permitidas y prohibidas al
titular y la protección determinaría las consecuencias de las acciones del titular no

factores de producción ya no pueden concebirse como entidades, sino como derechos a llevar a cabo acciones.
46
Siguiendo con la exposición de la doctrina de los property rights, un sistema eficiente de derechos de
apropiación debería reunir ciertas características: 1ª) Exclusividad, significa que de su disfrute y
aprovechamiento pueden ser excluidos todos los demás, salvo su titular; cuanto más exclusivo sea el derecho
de propiedad existirá un mayor incentivo para invertir en él y obtener aprovechamiento de aquél; sin embargo,
si se mediatiza o interviene la propiedad o si se imponen limitaciones o vinculaciones, se disminuye el
incentivo de su titular a una inversión productiva en sus propiedades. Otra cosa es que el beneficio social de
esa intervención pública pueda compensar la pérdida que experimente el titular del derecho; 2ª)
Transferibilidad, si un derecho no puede transferirse o tiene altos costes de transferencia, se le condena a ser
explotado en usos menos productivos, privando de incentivos a su titular para obtener rendimientos del
mismo; en definitiva, la transferibilidad garantiza la asignación eficiente de recursos. En cualquier caso, desde
el punto de vista de la eficiencia económica, es esencial la existencia de mecanismos sociales para garantizar
la óptima asignación de derechos de propiedad sin que padezca la seguridad ni queden decepcionadas las
expectativas, es decir, la existencia de instituciones que aseguren la colocación de los recursos en manos de
quien mejor sepa explotarlos, sin que por ello padezca la seguridad del tráfico. Para ello son precisos acuerdos
entre los propietarios de esos derechos y los explotadores de un derecho, para que a éstos les valga la pena
hacer inversiones: si el propietario, por lo numeroso no es identificable, los inversores tenderán a inhibirse; de
ahí la tendencia es la atribución de derechos a individuos o entidades jurídicas bien definidas; y 3ª)
Universalidad, un sistema de derecho de propiedad debería tender idealmente hacia su universalidad: todos
los recursos deberían ser propiedad de alguien, excepto los recursos que sean tan abundantes que todo el
mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos sin reducir el consumo de nadie y sin producir externalidades.

47
autorizadas, así como las incursiones de terceras personas en las actividades permitidas al
titular del derecho. Las acciones del obligado por la norma jurídica estarían determinadas
por la protección establecida. La protección de un derecho sería el precio de las posibles
acciones de los individuos. Finalmente, el incumplimiento de la norma sería una función de
los costes relativos asociados a las acciones incumplidoras. De este modo, al elegir un curso
de acción los individuos considerarán el precio establecido de los derechos que su acción
puede infringir.

El Estado por tanto no tiene que decidir sólo “qué da y a quién da el derecho”, sino que
además debe definir cómo proteger a su destinatario. En ese sentido, cabe distinguir tres
tipos de entitlements: a) Un derecho se encontrará protegido por una “regla de propiedad”,
en la medida en que cuando alguien pretenda obtenerlo de su titular tiene necesariamente
que “comprárselo” en una transacción voluntaria, en la que el valor del derecho mismo se
acuerda entre las partes. En estos casos la intervención del Estado es mínima, pues la
decisión en que consiste la intervención estatal sólo tiene lugar para decidir a quién se
asigna el derecho, pero no para determinar el valor de ese derecho; b) Un entitlement está
protegido por una “regla de responsabilidad”, cuando su valor no venga determinado
autónomamente por las partes mediante un acuerdo voluntario, sino que es fijado
autoritariamente por el Estado. En este caso, el Estado no sólo asigna derechos, sino que
también establece una estimación de su valor; c) Finalmente, un entitlement está protegido
por una “regla de inalienabilidad”, cuando su transferencia no sea permitida entre un
comprador que lo quiere vender y un vendedor que lo quiere comprar. El Estado en estos
supuestos interviene no tanto para determinar a quién está asignado el derecho y para fijar
la medida compensatoria, cuanto para prohibir su transferencia en las circunstancias que se
concreten47.

47
Respecto a qué tipo de protección es preferible, desde un punto de vista de la eficiencia, podría
llegarse a las siguientes conclusiones: 1ª) Que la regla de propiedad entra en juego en las situaciones
en las que el cambio entre operadores no produce externalidades dignas de corrección. En tal caso,
al no existir efectos sobre terceros, las partes son totalmente libres para convenir acerca de la
disposición de ese derecho; 2ª) Las reglas de responsabilidad son útiles en supuestos de recursos que
no pueden ser valorados, o bien de recursos impropiamente valorados. En suma, se trata de
supuestos en que el coste de establecer el valor de un recurso-derecho es tan grande que el
intercambio deviene prohibido, a pesar de ser óptimo en la escala paretiana. En estas ocasiones, se
hace imprescindible el recurso a la regla de responsabilidad, la cual, a través de una determinación
heterónoma del valor del recurso, facilitará un cambio socialmente deseable, que, sin embargo, en el
ámbito de la regla de propiedad no tendría lugar a causa de los altos costes de transacción; 3ª) Los
supuestos que comportan un mayor grado de intervención estatal son aquéllos gobernados por las
reglas de inalienabilidad. En tales casos, el Derecho reglamenta la posibilidad misma de la
transmisión del Derecho y así, por ejemplo, establece condiciones a las que debe someterse la
transmisión de un recurso, o bien, prohíbe tal disposición. Básicamente el recurso a este tipo de
reglas es lleva a cabo cuando los intercambios pueden ocasionar externalidades considerables.

48
Desde esta perspectiva, todos los derechos imaginables pueden ser encuadrados en
alguno de estos tipos, desde los derechos reales, que se integrarían en los derechos
protegidos por un property right, hasta determinados derechos fundamentales cuya
característica definitoria estaría en su inalienabilidad (libertad, integridad física, derecho de
voto...). Además, aunque cada una de estas reglas se revele diferente desde un punto de
vista funcional, es evidente que sus finalidades son complementarias. Por ello, no extraña
que la mayoría de entitlements o derechos sean de carácter mixto. Los diferentes tipos de
derechos asignados a los individuos pueden ser protegidos por una regla u otra dependiendo
de las circunstancias y de las finalidades que se pretendan conseguir.

2.4. LA NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO EN LA DOCTRINA


IUSPRIVATISTA Y IUSPUBLICISTA ESPAÑOLA.

La ciencia jurídica no actúa siempre con conceptos puros e invariables. A ello


“conspiran” dos circunstancias: la seguridad jurídica y las exigencias de tiempo y lugar que
obligan a abandonar las abstracciones en favor de fórmulas eficientes para la realización del
Derecho. Es decir, de poco sirve pretender construir categorías jurídicas perfectas, si luego
no es posible su realización práctica. Por ello, en muchas ocasiones es aconsejable
abandonar la pureza para optar por formas de más fácil manejo.

Esta premisa nos conduce a un problema complejo: conocer dónde termina la ciencia
jurídica y dónde comienza la filosofía del Derecho48. En todo fenómeno complejo se
produce la siguiente concatenación: primero se presenta el hecho social, después el hecho
político e inmediatamente el hecho jurídico, al que sigue el hecho científico y, por último,
el hecho filosófico. De esta correlación puede obtenerse una consecuencia: la práctica del
Derecho y su interpretación y aplicación no puede quedar condicionada a los avances en la
filosofía jurídica. Efectivamente, mientras que la ciencia jurídica trabaja con el Derecho
como algo “dado”, refiriéndose tanto al Derecho en general, no sólo al vigente, sino
también al Derecho no previsto en normas positivas (la costumbre), las preocupaciones de
la filosofía aspiran, primero, a determinar la esencia de lo jurídico (teoría fundamental),
segundo, a indagar la realidad del Derecho o su manera de existir (ontología) y, tercero, a
ocuparse de los valores ideales del Derecho (estimativa jurídica). Esa búsqueda de lo
apriorístico, es decir, el pretender encontrar “lo jurídico fuera del Derecho, para convertirlo
en jurídico” o hallar la trascendencia óntica, en muchos casos no es asumible como una
realidad aplicable. La ciencia jurídica ha de trabajar con conceptos útiles, funcionales,

48
DÍAZ CRUZ “Todavía sobre el derecho subjetivo”, ob.cit., págs. 555 y ss.

49
prácticos y operativos. En definitiva, a los juristas nos ha de preocupar no sólo crear un
ideal de justicia, sino también elaborar el Derecho al menos de forma eficiente a la vista de
las contingencias históricas49.

En el análisis de la categoría derecho subjetivo, esta dosis de pragmatismo se observa


con toda claridad en la mayoría de los autores de la doctrina española. Ese pragmatismo se
manifiesta fundamentalmente en la tendencia generalizada a mantener posiciones
eclécticas, formuladas con respeto de la definición de JELLINEK. Así pues, aunque la
teoría ecléctica pueda adolecer de los mismos defectos imputables a las teorías que le sirven
de base, lo cierto es que se ha confirmado como especialmente útil para la ciencia jurídica.
En este sentido, se suele concebir la naturaleza del derecho subjetivo en dos esferas
orientadas a la satisfacción de un elemento teleológico (interés), por un lado, los elementos
internos (poder) y, por otro, los elementos externos integrados en el propio derecho
(protección), todos ellos trayendo causa original del ordenamiento jurídico (elemento
objetivo).

La mayoría de los autores, tanto en el marco del Derecho privado (DE CASTRO,
CASTÁN, DÍEZ PICAZO, ALBADALEJO, PUIG BRUTAU), como del Derecho público
(ROYO-VILLANOVA, GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
ENTRENA CUESTA, SANTAMARÍA PASTOR, GARRIDO FALLA, PARADA
VÁZQUEZ, COSCULLUELA MONTANER, GARCÍA-TREVIJANO FOS), fundamentan
la esencia del derecho subjetivo en el poder otorgado por el ordenamiento jurídico para la
protección y respecto de determinados intereses que se suelen calificar como “propios” del
titular de tales poderes, sin referencia alguna a si esos intereses se encuentran o no
reconocidos por el ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, si constituyen intereses
jurídicos. No obstante, hay dos diferencias entre la concepción del derecho subjetivo desde
la perspectiva del Derecho privado y la mantenida por los autores iuspublicitas. Ambas

49
Esta función tiene como base la construcción jurídica, propia de la dogmática jurídica y como marco la
descripción jurídica positivista. G. ROBLES, “El Derecho como texto. Cuatro estudios de Teoría
comunicacional del Derecho”, Madrid 1998, pág. 23, considera que el ordenamiento jurídico constituye un
texto jurídico “en bruto”, material jurídico que ha de ser elaborado a través del resultado de la dogmática
jurídica. En este sentido, considera que la dogmática jurídica, o ciencia del Derecho en sentido estricto, “tiene
como tarea presentar, en forma sistemáticamente construida y conceptualmente rigurosa, el material o texto
jurídico”. La dogmática construye mediante la interpretación el sistema jurídico. A esta labor de
sistematización del material jurídico es a la que aquí se hace referencia. Pero, téngase en cuenta que esta labor
tiene como marco, en todo caso, el Derecho positivo, es decir, que no puede llevarse a cabo sin tener en
cuenta el Derecho “dado”. No obstante, lo que sí caracteriza a esa labor jurídica, es que la ciencia del Derecho
no es sólo una descripción del ordenamiento jurídico, sino también trata de ser una reelaboración constructiva
del material jurídico, una interpretación del texto jurídico en atención a las necesidades jurídicas de la
sociedad, que es a la que ha de servir el Derecho.

50
diferencias están en relación con la protección del derecho subjetivo: 1ª) Precisamente
porque en el marco de las relaciones jurídico-públicas la situación de la Administración es,
en principio, más fuerte que la del administrado, se pone mayor énfasis en la garantía o
protección de estas situaciones jurídicas activas reconocidas por el ordenamiento jurídico;
2ª) Puede vislumbrarse como se pone de relieve que esa protección se garantiza por el
ordenamiento jurídico, pero no como un elemento externo que integre el contenido del
derecho, sino como una garantía imprescindible que se presupone con base en el
reconocimiento de un derecho de acción que no se concibe como el mismo derecho
sustancial.

En definitiva, el paradigma en torno a la categoría jurídica “derecho subjetivo” ha


quedado marcado por las denominadas teorías eclécticas50. Por esta razón, cabe definir al
derecho subjetivo como el poder/facultad del individuo otorgado por el ordenamiento
jurídico para la satisfacción de sus intereses. Así pues, la configuración del derecho
subjetivo puede reducirse a un doblete conceptual, al que se le añadiría un elemento
teleológico que es aquel que se pretendería asegurar: norma-individuo/poder-interés,
complementado en todo caso por el elemento “protección”, el cual permitiría lograr la
tutela judicial del derecho.

50
SERRANO MORENO, “El derecho subjetivo al ambiente”, Rv. de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada 1988, N° 106, págs. 83 y 84, citando a LUHMANN, señala que “la construcción
dogmática del derecho subjetivo no ha podido llegar al menos ahora hasta una total problematización de la
asimetría. Se ha limitado a unir el concepto de poder de la voluntad que proviene de KANT y SAVIGNY con
el concepto de IHERING del bien jurídico o del interés jurídicamente protegido y afirma que el derecho
subjetivo es ambas cosas”.

51
EL ESTADO DE SERVICIOS PÚBLICOS EN EL
PENSAMIENTO POLÍTICO DE LEÓN DUGUIT

Rafael Enrique Aguilera Portales*


Diana Rocío Espino Tapia*

“La nuestra es un época esencialmente trágica; por


eso nos negamos a tomarla trágicamente. El
cataclismo ha ocurrido. Nos encontramos entre
ruinas, y empezamos a construir de nuevo pequeños
hábitos, pequeñas esperanzas. Es una tarea ardua:
ahora ya no hay un camino fácil hacia el futuro;
tenemos que sortear o saltar por encima de los
obstáculos. Tenemos que vivir, por muchos cielos
que se hayan derrumbado”.
D. H. Lawrence

SUMARIO: 1. El Constitucionalismo Social 2. El pensamiento político- jurídico de León


Duguit 3. El Estado de servicios públicos 4. El Estado Social de Derecho 5. La actual
crisis del Estado Social 6. Repensar la teoría del Estado de León Duguit ante la actual
crisis del Estado social de derecho

RESUMEN: Ante la actual crisis del Estado social de Derecho, urge repensar
pensadores que inspiraron la construcción del modelo de Estado Social. Leon Duguit es
un autor significativo en este sentido, pues su pensamiento redefinió la concepción del
Estado, trastocando sus fundamentos y reorientando los fines estatales. Su pensamiento
político-jurídico, el cual tiene como fundamento el principio de solidaridad social,
permite reinterpretar las funciones del actual modelo de Estado Social de derecho y
reorientar esta actividad hacia el cumplimiento de la función social, en vista de
considerar al Estado como el garante del bienestar social.

*
Profesor titular deTeoría Política y Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Nuevo León (México), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (Conacyt), Coordinador del
Departamento de Filosofía del Derecho del Centro de Investigaciones Jurídicas y criminológicas.
*
Profesora titular de Derechos Fundamentales de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Nuevo León (México), Maestra en Derecho Constitucional y Gobernabilidad.

52
1. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

En la historia evolutiva de los derechos fundamentales; los derechos sociales surgen


como una respuesta a las exigencias de tutela estatal a los sectores más vulnerables y
desfavorecidos de la sociedad. En el momento histórico preciso donde surgen tales
construcciones normativas, los sectores más desamparados de la sociedad sufrían las
consecuencias del establecimiento de un Estado liberal-individualista, consecuencia de las
Revoluciones liberales del siglo XVIII.
En este orden de ideas, las Revoluciones Liberales significaron la apertura hacia la
construcción de una nueva forma de Estado basado en el establecimiento de garantías y
seguridades a la libertad personal (derechos políticos y civiles), donde el Estado era
considerado un mal necesario al que debía someterse a fuertes restricciones: se lo
consideraba un simple medio para que el hombre realice sus fines, por lo tanto; su
intervención debía ser limitada, idea expresada en el principio “laissez faire, laissez
passer”, donde la preocupación principal es el hombre y su libertad, sacrificando para ello
la actividad estatal.
Si bien es cierto que el Estado Liberal-individualista fue garante de los derechos del
hombre, esta libertad desbordante tutelada por los Estados burgueses, permitió que, en su
nombre, se ultrajara una de las bases de la democracia: la igualdad entre los hombres, es
decir, la igualdad filosófica en la libertad. De esta manera, el Estado vigilante de los
Derechos humanos descuidó en el fondo, el derecho tal vez más importante de la
humanidad: la igualdad, que al lado de la libertad, forman el pensamiento filosófico-
jurídico de la democracia1.
En efecto, la iniciativa capitalista burguesa (liberalismo económico clásico) auspició que
los poderosos abusaran de su poder en agravio del sector social obrero más frágil y
vulnerable. Así, el Estado liberal-individualista no contempló la necesidad de garantizar las
relaciones sociales que serían consecuencia de esa nueva percepción de Estado y se
convertiría en un instrumento del cual se valdrán los burgueses para defender su propiedad
privada e incluso instrumentalizar el trabajo ajeno.
La nueva situación de injusticia social engendrada por el establecimiento de un Estado
de exclusión social trajo consigo la respuesta de los desheredados y desfavorecidos
socialmente; quienes lucharon por la reivindicación de sus derechos, la erradicación del
Estado burgués liberal y el establecimiento de un nuevo modelo de Estado basado en los
principios de igualdad, solidaridad y justicia social.
Las críticas al Estado liberal fueron sustancialmente, críticas a sus presupuestos
epistemológicos y políticos, a su falta de sentido histórico y a su incomprensión de la
1
GALINDO CAMACHO, Miguel. “La Constitución mexicana de 1917 como modelo de la evolución del
Derecho Constitucional de los países iberoamericanos” en Memorias del III Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional T.I. México. Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM,1987, p. 152

53
realidad social. En efecto, frente a los conceptos racionalistas de derechos y libertad
formales, se oponen las libertades e igualdades reales o sustanciales. En oposición al ser
humano abstracto y etéreo de la historia (sujeto trascendental kantiano y hegeliano), se
opone el ser concreto, instalado en determinadas circunstancias sociales (sujeto social
marxista).2
En consecuencia, se produce un giro epistemológico y antropológico que marca el
inicio de un nuevo fundamento jurídico en la naturaleza de estos derechos fundamentales.
Desde este punto de vista, los derechos económicos, sociales y culturales tienen un
fundamento específico, para Rafael DE ASÍS, los derechos sociales “no llevan aparejada
una justificación proyectada en la naturaleza de los hombres, sino en sus relaciones sociales
y en las nuevas estructuras de las misma”3
En los Estados democráticos y sociales de Derecho se propugnan unos mínimos sociales
que, junto a los derechos de libertad, pertenecen a todas las personas, son previos al propio
contrato social y, por lo tanto, resultan indisponibles tanto para el Estado como para el
mercado. Esos derechos sociales básicos no se oponen a los derechos de libertad, sino que
constituyen su natural correlato, cuando ésta última se concibe no sólo en su dimensión
negativa, como no intromisión, sino también en su faceta positiva, como libertad-poder4.
La tradicional contraposición entre libertad e igualdad con todas sus interpretaciones
posibles no aclara el intento de fundamentación filosófica ni constitucional de estos
derechos fundamentales. Consideramos que, hoy por hoy, existen propuestas filosóficas
sintetizadoras capaces de superar esta tradicional contraposición. La Filosofía Política y
Jurídica de Rawls trata de conciliar y compaginar los ideales de libertad e igualdad 5. Ni
individualismo exacerbado, ni igualitarismo que dé lugar a la uniformidad, la mediocridad
y la anulación de diferencias. Ni individualismo que venda la igualdad a cambio de libertad
total, ni igualitarismo que venda la libertad y la descarte. Como buen liberal, la libertad es
fundamental para John RALWS. No obstante, los otros dos ideales ilustrados, igualdad y la
fraternidad, esta última formulada en el segundo principio de justicia o principio de
diferencia, están presentes en toda su obra.
A nuestro entender, la constitucionalización de los derechos sociales se concretiza a
principios del siglo XX. Posteriormente a la Primera Guerra mundial, se produce un
2
FERNANDEZ-MIRANDA, Alfonso. “El Estado Social”. Revista Española de Derecho Constitucional.
Madrid. Nº 69. Año 23. Sept/Dic. 2003. Para el desarrollo histórico y doctrinal constitucional puede
consultarse la obra de GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado social, Naturaleza Jurídica y estructura de los
derechos sociales, Madrid, Civitas, 2002. En este sentido, podemos ver una fuerte inversión de la filosofía
jurídica hegeliana que anteponía el espíritu a la materia en oposición a la filosofía jurídica marxista. Cómo
plantea Marx y Engels: “No es la conciencia la que determina la realidad socio-económica, sino la realidad
socio-económica la que determina la conciencia del sujeto”.
3
DE ASÍS, Rafael, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid,
1992, p. 91 y 95.
4
PISARELLO, Gerardo, “Los derechos sociales en el constitucionalismo democrático” en Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, n° 92, México, UNAM. 2006. En su aspecto positivo, su potencial radica en que
estos derechos fundamentales concretan la exigencia individual de desarrollo libre y digno en la sociedad lo
cual requiere un cierto nivel de libertad jurídica.
5
RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona. Gedisa,1996.

54
desarrollo nuevo en el Constitucionalismo. Los movimientos sociales del siglo XIX y el
crecimiento acelerado que se produce en los primeros años del siglo XX, obligan a
replantear la razón de ser del Estado, orientándose al reconocimiento de su cada vez mayor
intervención en la vida social. Junto al fortalecimiento de las libertades individuales, surge
el establecimiento de las libertades-participación6 las cuales obligan a un Estado-protector a
intervenir en la vida social y política. Así, los derechos sociales son reconocidos y
garantizados por el nuevo Estado-protector el cual, no sólo participa como árbitro en las
relaciones capital-trabajo sino que además planifica y regula la cultura y la familia,
imprimiendo fuertes restricciones a los clásicos derechos liberales en pro del bienestar
social.
Es en este contexto histórico donde surge una ola de constitucionalización de los
derechos sociales, extensión de la democracia, ampliación de los derechos fundamentales y
tecnificación del aparato constitucional, que inicia durante la Primera Guerra Mundial y se
acentúa con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
En conclusión, es mediante el reconocimiento constitucional que se le otorga a los
ideales gestados en las luchas sociales una categorización; se les reconoce como nuevas
aspiraciones que los Estados deben proteger y garantizar instituyéndoles nuevas
obligaciones, a nivel constitucional, de respeto integral de la dignidad humana.

2. EL PENSAMIENTO POLITICO-JURIDICO DE LEON DIGUIT

La doctrina político-jurídica del publicista francés León DUGUIT parte del supuesto de
que el Derecho constituye un producto de la vida social. Su construcción teórica encuentra
su fundamento en la teoría sociológica de su maestro, Emile DURKHEIM, donde el punto
neurálgico del Derecho se encuentra en la noción de “solidaridad humana” o
“interdependencia social” 7
La teoría sociológica de DURKHEIM señala que el Derecho surge del comportamiento
humano en un orden social regido por una solidaridad orgánica derivada en la división
social del trabajo, la que supone una cooperación de los individuos entre sí.8
Bajo el concepto de división del trabajo social, DUGUIT construye su doctrina político-
jurídica con un rechazo absoluto a las doctrinas individualistas y formalistas del
pensamiento jurídico. Desde un punto de vista realista- positivista, rechaza la presencia en
el Derecho de abstracciones metafísicas; construyendo un sistema basado en la verificación
de hechos reales, tangibles, desde la comprobación de hechos sociales9.

6
DUVERGER, Maurice, Institutions politiques et droit constitutionnel. Presses Universitaires de France,
Paris, 1963, p.201.
7
DURKHEIM, Émile, Règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, 1963, pp.121-122.
8
DURKHEIM, ÉMILE, La división del trabajo, trad. Carlos González Posada, Ed. Planeta-De Agostini,
Barcelona, 1993, pp.56
9
MONEREO PEREZ, J.L., y CALVO GONZÁLES, J., “León Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad en
trasformación”. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n°4, 2005, pp.483-551

55
Siguiendo esta visión, el pensamiento político-jurídico Duguitiano intentó destruir
tres de los más importantes postulados del Derecho político clásico, fundamentados en el
derecho natural: la soberanía nacional, los derechos subjetivos y la tesis de la
representación10.
Su teoría construye un sistema jurídico-político fundado en la teoría de la
solidaridad, el derecho objetivo y la llamada “situación jurídica subjetiva. El Derecho
emana del hecho social y depende de la realidad social-histórica de la sociedad de la cual
surge. Es un hecho social donde se observa que los individuos se encuentran unidos entre
sí por la concurrencia de dos fenómenos: a) La existencia de necesidades comunes y b)
Las distintas actitudes de los individuos ante tal sistema de necesidades y gracias a la cual
se prestan servicios recíprocos y se establece un comercio de servicios, al que se llega por
la solidaridad y por la división de trabajo11.
Para DUGUIT, la ética de la solidaridad nace por esta concurrencia de fenómenos;
la similitud de los hombres, por la igualdad de sus necesidades que sólo pueden ser
satisfechas mediante la vida en común y mediante la unión de esfuerzos. Así, no existe un
poder de voluntad, sino más bien una sumisión a las necesidades solidarias del grupo en el
que el hombre vive. Duguit señala: “todo se transforma, por consiguiente, también el
derecho obedece a una evolución, cuyo sentido está determinado por el postulado de la
maximización de la solidaridad entre los hombres, solidaridad, a la vez que es un hecho, es
un motivo de la conducta individual y social, y es un criterio de la justicia del Derecho12.”
En su teoría jurídica, DUGUIT observa al Derecho Objetivo como una regla de conducta
social a la que se impone una sanción también social. De este modo, las reglas de derecho y
los criterios de valor se infieren de los hechos sociales determinantes. Duguit entiende que
el derecho objetivo y trascendente para la vida social se impone a los individuos que
componen los grupos sociales por que la solidaridad se impone a todos13.
Así, la regla de derecho no busca modificar la voluntad individual. Del principio de
solidaridad e interdependencia social nace todo el ordenamiento jurídico, que en él
encuentra su idea de justicia, y que debe ser expresada en la ley positiva. La norma jurídica
es, entonces, individual y social. Es individual porque se internaliza en la conciencia del
individuo y el social porque está fundamentado en una necesidad social. Para Duguit, los
derechos del hombre no son intrínsecos en virtud de su naturaleza humana, sino que son
facultades que se le atribuyen por el deber, que como ser social, tiene que cumplir14.

10
DUGUIT, Leon, Lecons de droit public general, E. de Boccard, Paris, 1926, pp.36.
11
DUGUIT, Leon, Manual de Derecho Constitucional: Teoría General del Estado, el Derecho y el Estado y
las libertades públicas, Granada, Ed. Comares, 2007, pp.36.
12
DUGUIT, Leon, Lecons de droit public géneral, Ed. De Boccard, Paris, 1926, pp. 36. Respecto al
fundamento de la solidaridad social, nuestro autor señala: “Je suis de ceux qui pensent que la science sociale
positive n’est point impuissante à definir un ideal et à formuler les règles de conduite pour le réaliser mais cet
ideal, il est sur terre, il est humaine, pleinement humaine (…) il se resume en un mot: solidarité sociale.
13
DUGUIT, Leon, Las transformaciones del Derecho Público y privado, Granada, Ed. Comares, 2007, pp.
265.
14
DUGUIT, Leon, Las transformaciones del Derecho Público y privado, Granada, Ed. Comares, 2007, pp.
267.

56
Para Leon DUGUIT, el Estado no es más que un grupo social entre otros, el que se
beneficia de un desarrollo particular y de la asunción de potestades especiales en el
conjunto de la sociedad organizada15.
El derecho no es un producto de los grupos sociales o del Estado, sino de la vida
social, es decir, el derecho proviene de juego de relaciones sociales que existen en la
sociedad.
En el pensamiento político duguitiano, la solidaridad se impone también a los
órganos públicos, debido a su sometimiento al Derecho. Es en el Derecho donde se refleja
la contraposición entre los gobernantes y los gobernados; donde los gobernantes no son
entes superiores a los gobernados, sino que trabajan al servicio de estos, utilizando
legítimamente su potestad para garantizar el respeto del interés general, en virtud del
principio de solidaridad. La solidaridad funciona como fórmula de heterolimitación del
Estado16.
El primero de los elementos para la construcción de una teoría del Estado para
DUGUIT es la nación, entendida esta como una colectividad en la que se desarrolla el
Estado. Para él, el factor esencial que mantiene la cohesión nacional es: “[…] la historia,
la comunidad de tradiciones, de necesidades y aspiraciones, y la solidaridad por división
del trabajo […] La solidaridad nacional es la forma por excelencia de la solidaridad
social en el estado presente de la evolución”17.
Siguiendo su línea de pensamiento, DUGUIT despoja al concepto de soberanía su
significado como potestad de mando para reinterpretarla como vocación de servicio a la
comunidad, transformando la soberanía estatal de un derecho a un deber, que es lo que en
realidad fue siempre. Es en la noción de soberanía como poder de mando y en la noción de
servicio público donde el autor observa el desarrollo del tránsito o transformación del
fundamento del Estado y diseña su teoría del Estado. 18 Partiendo de la idea de que el
vínculo nacional se fortalece mientras más experiencias negativas sufra un grupo social,
Duguit considera que el Estado no es poder de mando; es una cooperación de servicios
públicos organizados y controlados por los gobernantes19.
Rechaza la posición principalista de personalidad colectiva por considerarla una
ficción jurídica-política. En consecuencia, es inexistente la concepción de una voluntad
propia y soberana del Estado, lo cual significa negar la realidad de las relaciones
internacionales y del mismo Derecho Internacional. La legitimidad jurídica- política del
poder estatal de los gobernantes lo encuentra en la noción de servicio público. El
cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas de los gobernantes es la expresión

15
DUGUIT, Leon, Manual de Derecho Constitucional: Teoría General del Estado, el Derecho y el Estado y
las libertades públicas, Granada, Ed. Comares, 2007, p.75.
16
DUGUIT, Leon, Manual de Derechos Constitucional, cit., p.71
17
DUGUIT, Leon, Soberanía y libertad, Buenos Aires, Ed. Tor, 1943, p.69
18
DUGUIT, Leon, Soberanía y libertad, cit., pp.91-92
19
Duguit, Leon, Manual de Derecho Constitucional, cit., p.71.

57
de la solidaridad organizada. Los gobernantes ostentan un poder unitario para la realización
de los fines de la solidaridad social, sosteniendo que también es una ficción el principio de
división de poderes.20
Duguit traza una frontera al espacio de intervención propia del servicio público respecto
del ámbito estricto del desenvolvimiento de la libertad del individuo, el cual deberá ser
respetado en todo caso, sirviendo de limite infraqueable para los poderes públicos.

3. EL ESTADO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En su teoría del Estado, el concepto de servicio público sustituye al concepto de


soberanía como fundamento del derecho público21. El objeto del servicio público consiste
en una obligación de origen jurídico que impone a los gobernantes una cierta actividad
cuyo cumplimiento se considera ineludible para estos. DUGUIT sostiene que a medida que
la civilización se desarrolla, el número de actividades capaces de servir de soporte a los
servicios públicos aumenta, y por lo mismo también crece el número de los servicios
públicos. La civilización consiste en el incremento del número de necesidades de todo
género que pueden satisfacerse en menos tiempo. A medida que la civilización progresa, la
intervención de los gobernantes se va ampliando, pues sólo ella puede realizar lo que
supone la civilización.22
En este contexto, el derecho evoluciona bajo la acción de las necesidades económicas y
sociales. La soberanía como legitimador del poder político ha sido superada cuando se ha
comprendido que el Estado debía a los gobernados algo más que la seguridad interior y
exterior. En el Estado de servicios públicos, el concepto de “servicio público” aparece
como aquella actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por
los gobernantes, al ser indispensable a la realización y desenvolvimiento de la
interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente
más que por la intervención de la fuerza gobernante23.
Si partimos sobre la idea del avance de la civilización para hacer la construcción de la
teoría de los servicios públicos, es preciso considerar las sociedades en el momento de la
civilización actual. Esa evolución evidencia el incremento de las tareas del Estado, con el
consecuente aumento de los servicios públicos de todas clases. En la doctrina del Estado de

20
La afirmación de Duguit sobre la ficción del principio de división de poderes está presente desde sus
primeras obras. En este sentido afirma que este principio es una creación para darle un fundamento al Estado
de derecho, una garantía para proteger los intereses colectivos y los derecho individuales. Pero que en
realidad no es más que eso, una ilusión. Véase DUGUIT, Leon, “Les fonctions de l’état moderne” en Revue
internationale de sociologie, 1894, pp.161-197.
21
DUGUIT, Leon, Las transformaciones del derecho público y privado, cit., p.27.
22
Ibid., pp.34-37
23
DUGUIT, Leon, “El servicio público” en Las transformaciones… op. cit., p.27

58
servicios públicos, los gobernantes son los gerentes de los negocios de la colectividad.
Duguit considera esta representación como un simple hecho de la solidaridad social
generadora de una situación jurídica objetiva.
La doctrina jurídico-política de Duguit impactó extraordinariamente en el pensamiento
de autores comprometidos con la dirección reformista, y para los cuales la crisis del estado
liberal era un hecho constatable, por lo que la teorización de un estado de servicios
públicos (como el que preconizaba Duguit), y la consideración del pluralismo social y
sindical era un hecho llamado a incidir en la transformación del estado. 24
El principio de solidaridad social confiere una justificación y un fundamento para la
intervención del Estado en la reglamentación de la vida económica y social, desde la
regulación de la propiedad privada como en la reglamentación del derecho del trabajo o la
asistencia social, precisamente en conexión directa con la concepción solidarista de las
Instituciones y de la libertad. Desde esta óptica, el concepto solidarista reconoce al Estado
nuevas funciones y obligaciones de orden positivo que el concepto individualista de la
libertad y de la propiedad rechazaba. Este pensamiento revoluciona la idea de Estado, el
Estado deja su rol de observador de la realidad económico-social para adentrarse en la
misma actividad social, y hacer suyos los problemas de la sociedad. Esta nueva percepción
de Estado es exactamente la misma idea en la cual se fundamenta la construcción político-
jurídica del Estado Social.
La actividad que se impone a los gobernantes, cuyo ejercicio constituye para ellos el
cumplimiento de una obligación jurídica, y que legitima el poder de mando cuando
permanecen dentro de ciertos límites constituye el fundamento de lo que se denomina
“servicio público”. Por tanto, este concepto se convierte en una piedra angular del Derecho
Público, los gobernantes están obligados a crear, organizar y asegurar todos los servicios
que son indispensables para atender cumplidamente al sistema de las necesidades publica,
es decir, al sostenimiento y al desarrollo de la solidaridad social bajo sus dos formas.

4. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La constitucionalización del Estado social tiene sus primeras manifestaciones en la


constitución mexicana de Querétaro (Constitución de 1917) y en la alemana de Weimar
(Constitución de 1919), las cuales no formulan la cláusula jurídica “Estado social”
24
En este sentido podemos encontrar al intérprete de las obras de León Duguit a España, Adolfo Posada,
véase MONEREO PÉREZ, J.L., La reforma social en España: Adolfo Posada, Madrid, Ministerio del
Trabajo y Asuntos Sociales, 2004. Sin embargo, hace una crítica severa a la obra Duguit La transformación
del Estado, por el mismo traducida. También desde el catolicismo y desde los partidarios del Derecho natural,
fue especialmente acusada en los círculos de pensamiento más conservador, como es el caso de PAJARES, P.,
Ideas política de León Duguit, 1924. También hizo observaciones críticas, aunque con signo ideológico-
jurídico diferente, SALDAÑA, Q. en su Est. prel. “El pragmatismo jurídico de L. Duguit” en El pragmatismo
jurídico, Conferencias pronunciadas en Francés en la Universidad de Madrid, recogidas y traducidas por
alumnos de Doctorado, 1924. Véase también MONEREO PÉREZ, J.L. Fundamentos doctrinales del Derecho
social en España, Madrid, Trotta, 1999, 253 pg.

59
expresamente; pero integran derechos sociales que constituyen una de las más significativas
manifestaciones del Estado social como aspiración al Estado de bienestar. Sin embargo, es
en las Constituciones de la segunda posguerra cuando la cláusula de “Estado social” se
hace explícita y cuando gana en consistencia y densidad política y jurídica.25
La doctrina constitucional viene discutiendo largamente la compatibilidad entre los
principios básicos fundamentadores de la fórmulas Estado de derecho y Estado social;
discusión que ha sido muy compleja puesto que, aún hoy, no existe unanimidad de
opiniones sobre la relación entre el postulado clásico del Estado de Derecho y la realización
de la igualdad material que exige el Estado Social, es decir, que estas puedan
interrelacionarse sin que resulte afectada la esencia de cada uno de estos postulados ni que
se origine una mutación en sus estructuras . De las tres posiciones que han tenido eco en la
doctrina, analizaremos sólo la que ha sido fruto de un esfuerzo de síntesis de posiciones y
que hoy constituye la opinión mayoritaria: aquella que señala que es el principio
democrático el que dota de la necesaria cohesión interna a los requisitos y garantías del
Estado de Derecho con las exigencias materiales del Estado social26.
Con la noción de “Estado social y democrático de Derecho”27 se supera el carácter
formal del Estado de Derecho para darle una dimensión social, pluralista y solidaria; donde
se le integra los contenidos materiales que le ha dotado la sociedad, mediante el derecho de
participación democrática, sometido al principio de legalidad y al marco competencial
constitucionalmente establecido, lo que viene a cerrar el círculo del estado social y
democrático de Derecho28.
El concepto jurídico-político previo del Estado Social de Derecho es el de Estado de
Derecho, donde se constata que este último concepto al instaurar una igualdad formal ante
la Ley produce desigualdades económicas. HELLER29 percibe esta contradicción y plantea
la transición del Estado liberal al Estado Social de Derecho; cuya concepción permitiría al
movimiento obrero y la burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado,

25
FERNANDEZ-MIRANDA, Alfonso, “El Estado Social” en Revista Española de Derecho Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Nº 69. Año 23, Sept/Dic. 2003.
26
PEREZ LUÑO. Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, (3ª edic.), Madrid, 1990,
pp. 226-228.
2 7
“La noción “Estado social y democrático de Derecho” no constituye una simple agregación o
yuxtaposición de componentes, sino la articulación de ellos en una totalidad conceptual (...) La afirmación
unilateral de un principio no puede llevar mas que a su destrucción, a su degeneración o a su transformación
en su contrario, lo conocido con el concepto de entropía, es decir la generación producida en una realidad
que permanece cerrada en sí misma. La vigencia, pues, de cada principio no solo exige la limitación, sino
también la interpretación por otros de su contenido concreto [...] hay épocas en la historia política que se
caracterizan por la antítesis y el antagonismo, otras donde se ha buscado la síntesis y la integración de
opuestos. Pero también hay épocas donde se trata de buscar la concordia, o si se quiere, el consenso, no solo
en el área de la praxis política sino también en el de sus formulaciones conceptuales e ideológicas”.
GARCIA PELAYO, Manuel. Obras completas. Tomo II. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales.
1991.
2 8
GONZÁLEZ MORENO, Beatriz, Ob. cit. p.44.
2 9
HELLER, Hermann. Escritos Políticos. Alianza Universidad. Madrid, 1985.

60
planteando la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía,
particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la subordinación del
régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y
la traslación de la actividad económica del ámbito del Derecho privado al de interés
público.
El profesor Elías DIAZ30 considera al Estado Social una etapa de transición, el
primero hacia el Socialismo y el segundo hacia el Estado Democrático de Derecho.
Respecto a este última visión, DÍAZ hace tres observaciones trascendentales al tratar el
Estado Social de Derecho: 1) que no todo lo que es considerado “Imperio de le Ley” es
necesariamente Estado de Derecho 2) el Estado Social de Derecho requiere un “ejecutivo
fuerte”, capaz de hacer prevalecer el interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud
intervensionista del Estado, sobre la vocación complaciente del parlamentarismo y; 3) que
existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de Bienestar.31
Igualmente, PEREZ LUÑO32 señala que “en el Estado Social de Derecho, los poderes
públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las
prestaciones y servicios públicos adecuados para subvenir sus necesidades vitales, es decir,
vela por lo que la doctrina alemana ha calificado de procura existencial33”.
Según GARCÍA PELAYO34, este tipo de Estado se caracteriza por: 1) la superación de
las contradicciones entre la titularidad formal de derechos públicos subjetivos y su ejercicio
efectivo 2) la prosecución de la procura existencial 35 (señalado también por PEREZ LUÑO)
3) por la concepción de ciudadanía no solo como común participación en valores y en
derechos políticos, sino también en los bienes económicos y culturales 4) por ser un Estado
de prestaciones, de modo que los preceptos constitucionales que limitan su actividad le

3 0
DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Cuadernos para el diálogo. Madrid. 1969. Véase
también VALADÉS, Diego. Diccionario del Instituto Interamericano de Derecho Humanos. San José. 2006
3 1
Los conceptos de Estado social y Estado de Bienestar son dos conceptos potencialmente interrelacionados
pero perfectamente distinguibles e incluso potencialmente independientes, disímiles y antagónicos. La
cláusula expresada en la Constituciones sociales, es un concepto estrictamente jurídico que viene a ser el
Estado social de Derecho; mientras el concepto no-normativo, solo descriptivo, sociopolítico y
socioeconómico viene a ser el Estado de bienestar . La constitucionalización del Estado Social como
cláusula jurídica, como cláusula finalista, “decisión constitucional fundamental”, elemento esencial de la
“Fórmula política”, vínculo sustancial del Estado constitucional está vinculada al objetivo de alguna forma
de Estado de bienestar. Pero, como habíamos expresado, estos son conceptos independientes entre sí.
3 2
PEREZ LUÑO, A., Los derechos fundamentales, 5ª ed., Tecnos, Madrid 1993. p.193
3 3
Concepto de “Daseinvorsorge” (procura existencial) formulado por FORSTHOFF, Ernst en 1938 y
recogido por la doctrina germana para caracterizar el Estado Social, con este concepto se subraya las
medidas concretas necesarias para satisfacer las necesidades vitales de los individuos en las actuales
sociedades modernas.
3 4
GARCIA PELAYO, Manuel, Obras completas, Tomo II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991.
3 5
GARCIA PELAYO considera el concepto de “procura existencial” como la acción estatal destinada a
crear las condiciones para la satisfacción de aquellas necesidades vitales, que en las complejas condiciones
de la sociedad de nuestro tiempo, no puede ser satisfecha por el individuo ni por el grupo”. GARCIA
PELAYO, Obras completas, Tomo II. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

61
añade otros que le fijan objetivos para su acción legislativa y administrativa y finalmente 5)
Por una política orientada hacia la configuración de la sociedad por el Estado, dentro de los
patrones constitucionales.
Mencionamos en el punto precedente que esta nueva formula de Estado incorpora los
llamados “derechos sociales” y las garantías por parte del Estado para su efectivo
cumplimiento. Será ahora el Estado quien debe tomar el rol de promotor de estos derechos,
donde los principios de libertad e igualdad no sean meras aspiraciones políticas, sino
fórmulas de cumplimiento efectivo, removiendo los obstáculos para su cumplimiento, y
facilitando la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y
cultural.
Respecto al surgimiento del Estado Social como respuesta al Estado liberal burgués,
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ señala: “Desenmascarada la supuesta neutralidad del Estado
liberal respecto de las relaciones sociales y económicas, el Estado Social interviene en ellas
atendiendo en ciertos criterios de justicia material; asimismo, merced de una política
presupuestaria redistribuidora y a la dotación de servicios públicos universales, procura
condiciones materiales que permitan a cada uno el disfrute efectivo de los derechos”36.
Atendiendo a las ideas expuestas, en nuestra opinión, el Estado Social de Derecho refleja
la aspiración del constitucionalismo social, donde solo puede conseguirse un efectivo
ejercicio de los derechos fundamentales mediante la garantía, por parte del Estado, de
condiciones mínimas existenciales del individuo. Esta noción de Estado implica la
reivindicación y tutela de los grupos socioeconómicos más vulnerables de la sociedad y el
desarrollo del pluralismo como expresión de las demandas sociales y de control sobre los
órganos de poder.

5. LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Estos derechos sociales garantizados por los Estado social moderno37se inspiran en los
valores axiológicos y constitucionales como igualdad, solidaridad y justicia social que
tradicionalmente han revindicado los movimientos obreros y sociales del siglo XIX. Hoy
por hoy, casi todos los autores están de acuerdo en cómo el Estado benefactor ha sido
sometido a tensiones que no son fáciles de resolver en los países desarrollados, y muy
especialmente, en aquellos países emergentes con necesidades aún más urgentes e
ineludibles. El Estado de bienestar (Welfare State) nació en este siglo como una respuesta a

3 6
GUTIERREZ GUTIERREZ, Ignacio. A Distancia, Vol.19 No. 2. Madrid, Universidad Nacional de
Educación a Distancia. 2001/2002 p. 18.
7
3
LUCAS VERDÚ, P., Estado liberal de Derecho y Estado social de Derecho, Salamanca, Acta
Salmanticensia, 1955, donde manifiesta cómo junto a los derechos de libertad aparecen con Weimar (1919)
los derechos sociales de forma que se conjugan y compatibilizan el Estado material del Derecho junto a su el
carácter formal de reconocimiento de derechos y libertades.

62
la crisis de inestabilidad del capitalismo y como remedio a la incapacidad de
autorregulación del mercado.
El Estado social de Derecho38 es un Estado decididamente intervencionista, un Estado
activo con un “ejecutivo fuerte”. El Estado social de Derecho es considerado así como una
auténtica conquista histórica, como un paso adelante respecto a los tradicionales Estados
liberales y la desviación y conversión de éstos en los Estados totalitarios.
El profesor Elías DÍAZ ha insistido y establecido la distinción y oposición entre Estado
social de Derecho y Estado de Bienestar (Welfare state). El modelo de Estado de bienestar
no produce todavía una sociedad suficientemente democrática, una sociedad
suficientemente nivelada.
Como dice el profesor TIERNO GALVÁN: “Apoyándose en el hecho del crecimiento
constante del bienestar, se configura un hombre occidental trivializado por la facilidad y el
nivel de consumo. En otras ocasiones lo hemos llamado el consumidor satisfecho”39.
Económicamente El Welfare State (el Estado social de Derecho) supone y significa la
culminación del capitalismo, de modo que este modelo de Estado no es todavía Estado
democrático de Derecho. El Estado de bienestar representa un intento de compatibilizar dos
elementos, neocapitalismo y bienestar en el marco de una sociedad fuertemente tecnificada.
“El mayor inconveniente del Welfare State es el aflojamiento de la tensión moral. El
modelo de consumidor satisfecho es más materialista –dice el profesor Aranguren- que el
modelo marxista del proletariado revolucionario.”40
El profesor Elías DÍAZ concibe el “Welfare State como un Warfare State, y que con esta
mentalidad –de absoluto desprecio al ser humano- ha pasado de la dirección de los viejos
“campos de concentración” del nazismo a la dirección de los nuevos “campos de
consumición” del neocapitalismo”41.
El destacado filósofo del derecho Luigi FERRAJOLI observa cómo estos derechos
sociales sufren una laguna de garantías, imperfecciones o incluso aún su conculcación. La
ciencia jurídica no ha elaborado aún formas de garantías en eficacia y sencillez a las
previstas para los demás derechos fundamentales, como los de libertad y autonomía. Los
derechos sociales imponen deberes de hacer por los que su violación no se manifiesta por

3 8
Ver DÍAZ, ELÍAS, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, (3ºed.), 1998, p. 110. El
advenimiento del Estado de bienestar (Welfare State), nos impone una sociedad de consumo basada en la
manipulación del ciudadano. A cambio de manipulación se le garantiza bienestar, abundancia y seguridad.
El Wefare State significa la culminación del capitalismo y el surgimiento del homo consumens, un nuevo
individuo que tiene un papel fundamental como motor de la rueda de producción-consumo, como
consumidor insaciable, insatisfecho y alienado, que demanda bienes de consumo nuevos, artificiales y
absolutamente innecesarios; por lo cual, el capitalismo se preocupa más de la producción, que de la
distribución. Se produce mucho, para consumir mucho; y sólo para un mercado muy reducido.
3 9
TIERNO GALVÁN, Enrique, Acotaciones a la historia de la cultura occidental en la Edad Moderna,
Madrid, Tecnos, 1964. p. 319.
4 0
ARANGUREN, José Luis, Ética y Política, Madrid, Ed. Guadarrama, 1963., pp. 293.
4 1
DÍAZ, ELÍAS, Estado de Derecho y sociedad democrática, op. Cit., p. 127.

63
tanto, como en el caso de los de libertad , en la falta de validez de actos que pueden ser
anulados por vía jurisdiccional, sino en lagunas de disposiciones o en carencias de
prestaciones que reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables. Esto se debe a
que los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter
económico y político, tanto porque estos derechos tienen unos costos elevados, como por
todo el complejo y aparatoso sistema de mediación burocrática del Estado de bienestar. Por
ejemplo, el derecho al trabajo incluido como derecho fundamental en todas las
Constituciones de América latina se convierte en una norma menos efectiva y retórica.
Evidentemente, esto se debe a que los problemas suscitados por los derechos sociales son
sobre todo de carácter económico y político, tanto porque estos derechos tienen unos costes
elevados, como por todo el complejo y aparatoso sistema de mediación burocrática del
Estado de bienestar.
El Welfare State no desarrolla una normatividad específica propia, ni una teoría del
derecho del Estado social, ni una teoría política del Estado social del Derecho. Como
afirma FERRAJOLI, no da origen en suma, “a un garantismo jurídico-social en añadidura
al garantismo jurídico-liberal de los tradicionales derechos individuales de libertad.” 42 De
este modo, el Welfare State se presenta como un conjunto consolidado de prácticas
económicas y políticas marcado por la anomia o ajuricidad, y, en cualquier caso, un
rebosamiento exorbitante de la vieja forma de Estado de Derecho con su fachada
constitucional.
“El objetivo, en suma, en la fase de crisis del derecho que atravesamos, es un garantismo
de los derechos sociales casi completamente por fundar, y una galantismo de la libertades
individuales en gran medida por restaurar.”43
En la organización práctica de estos derechos económicos y sociales, como el derecho a
la educación o la protección de la salud, se equipara con los derechos individuales, civiles y
políticos, y se les otorga el carácter de universales, esto es, derechos iguales para todos. No
obstante, como ha señalado el profesor Gregorio Peces-Barba, un serio error de concepto de
estos derechos es que sirven para mantener la desigualdad, y actúan, para aquellos
beneficiarios que no los necesitan realmente y, de cierta forma, están potenciando una
mayor desigualdad44.
John Ralws defiende un “liberalismo americano del Estado de bienestar social”, la idea
de que los gobiernos han de prestar a sus ciudadanos el mayor abanico posible de derechos
civiles y de oportunidades económicas. Cualquier gobierno que no sepa conducirse por
normas democráticas, que fracase en la apertura de oportunidades económicas y promoción

4 2
FERRAJOLI, Luigi, “Stato sociale e estato diritto”, publicado en Política del Dirritto, a.XIII, núm. 1,
marzo 1982, (trad. Italiano de Alexei Julio y Gerardo Pisarello en ABRAMOVICH, V. AÑÓN, M. J. Y
COURTIS, Ch.(comp.) Derechos sociales, México, Fontarmara, 2003, pp. 7-21 y p. 12
4 3
FERRAJOLI, Luigi, op. Cit. p. 21
4 4
PECES-BARBA, G. “La universalidad de los derechos humanos” en NIETO NAVIA, R. (ed,) La Corte y
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Corte IDH Ed., San José, 1994, pp. 399-421.

64
del bienestar de los ciudadanos menos prósperos y más desamparados estaría violando sus
derechos morales.
El objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, 45 es decir, como
las instituciones sociales más importantes regulan la distribución de los derechos y deberes
fundamentales y las ventajas derivadas de la cooperación social, en concreto la
Constitución política y principales ordenamientos económicos y sociales.
Según el último Informe del Banco Interamericano de Desarrollo, América Latina en su
conjunto cerró el siglo XX como la zona más desigual de la tierra, con bastante más de un
tercio de la población por debajo de los niveles de subsistencia usualmente estimados como
mínimos y con casi una cuarta parte de sus habitantes carentes de educación. La región
padece claramente de una grave situación de desigualdad si la comparamos con otras
regiones del mundo con niveles similares de PBI. “América Latina brinda desde hace
tiempo el ejemplo por excelencia de una gran desigualdad unida a una gran pobreza y a una
gran polarización”46
La actual crisis fiscal y económica de los Estados en América Latina producida por la
financiación de los mismos, impiden el ejercicio efectivo de estos derechos económicos-
sociales. El aumento de la demanda de los titulares de estos derechos, junto al problema
interno de la financiación estatal (aumento del déficit público, excesiva deuda externa, mala
gestión, corruptelas, mafias) impiden un efectivo desarrollo de los mismos. Como ha
manifestado Habermas el Estado social, en su desarrollo, ha entrado en un callejón sin
salida, de alguna forma, en él se agotan las energías de la utopía de la sociedad del trabajo;
pero, por otra parte, constituye la única esperanza de los más desheredados y
desfavorecidos de la sociedad.
“Desde los años setenta están haciéndose evidentes los límites del proyecto del Estado
social sin que, hasta la fecha, sea visible una forma sustitutoria nítida [...] el programa del
Estado social, que sigue alimentándose de la utopía de la sociedad del trabajo, ha perdido la
capacidad de formular las posibilidades futuras de alcanzar un vida colectiva mejor y más
segura.”47
La globalización implica el libre movimiento de capitales y el aumento de dominio por
parte de los mercados financieros y las corporaciones multinacionales de las economías
nacionales. En este sentido, vemos que existe un desequilibrio o desfase al ver cómo el
desarrollo de nuestras instituciones internacionales no han seguido el mismo ritmo que el

4 5
RAWLS, J., A Theory of Justice, Oxford, 1972 ( Ed. cast. Teoría de la Justicia, trad. De M.d. González,
México, FCE, 1993.)
4 6
NUN, J., Democracia: ¿gobierno del pueblo o gobierno de los políticos? Fondo de Cultura Económica,.
Argentina, 2000, p. 125.
4 7
HABERMAS, J., “La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energía utópicas” en Ensayos
políticos, Península, Madrid, p.166. También puede consultarse una de su trabajo, HABERMAS, J., Crisis
de legitimación del capitalismo tardío, Madrid, Cátedra, 1989. En este trabajo analiza las distintas crisis
sistémicas a que se ve enfrentado el actual Estado de bienestar, crisis económica, racional, de legitimación y
motivación.

65
desarrollo de los mercados financieros internacionales: la globalización de la economía ha
avanzado mientras nuestras medidas políticas se han quedado atrás.
La pobreza priva a millones de personas de sus derechos fundamentales, derechos
políticos, culturales y socio-económicos. Sin embargo, tenemos que abordar una
concepción integral y amplia de desarrollo, que dependa de una concepción de democracia,
pues la prosperidad económica también está ligada al desarrollo y profundización de las
libertades y derechos fundamentales. La democracia está indisolublemente ligada al
desarrollo socio-económico, como afirma Giovanni SARTORI: “La teoría economicista no
nos debe hacer olvidar que la democracia como sistema político de demo-protección es un
bien en sí mismo, y que es siempre mejor ser pobres “libres”, en libertad, que no pobres en
esclavitud.”48
El Estado social de Derecho, como agente central de crecimiento y justicia, sufre por un
lado el ataque de la internacionalización de la economía, y por el otro el de la
fragmentación de identidades culturales, el primero a nivel global, mientras que el segundo
es a nivel local; globalización económica y diversificación o fragmentación cultural son los
dos filos de la nueva espada de Damocles 49 que desafía al príncipe del Estado, dejando su
trono y reinado semivacío.
“En realidad lo que se está produciendo es un hecho muy diferente: en un mundo
globalizado y universalizado como el actual, aunque no necesariamente tenga que seguir
siendo siempre así, el Estado ya no es la unidad más eficiente para la consecución de
objetivos económicos, fiscales, monetarios, sociales, culturales, educativos o incluso
militares. El Estado está siendo superado, en cada una de estas parcelas por las
organizaciones internacionales, las organizaciones no gubernamentales, las empresas
transnacionales, las fuerzas de mercado, todas ellas.”50
Estamos asistiendo a un doble proceso, por un lado, la ruptura de las sociedades
nacionales en beneficio de los mercados internacionales (trasnacionales, corporaciones...) y
4 8
SARTORI, Giovanni: Democracia: exportabilidad e inclusión, Discurso de entrega del Premio Príncipe de
Asturias a las ciencias sociales del 2005, El PAÍS, 22-10-2005. Las teorías economicistas de la democracia
han relacionado frecuentemente la prosperidad material y económica de una determinada sociedad
(liberalismo económico) con el desarrollo y evolución de sus libertades políticas (liberalismo político)
cayendo en un determinismo economicista y no dejando claro ni explicito, a menudo, el tipo de liberalismo
que se está defendiendo, pues no hay nada necesariamente democrático en una Estados económicamente
liberales donde no se facilita la igualdad de oportunidades a todos sus ciudadanos.
4 9
Maquiavelo, en el siglo XV, contempló la fragmentación y la debilidad de los Estados italianos y apostó
por su fortalecimiento y conservación como garantía segura frente al caos, la guerra y la inseguridad.
Indudablemente, las amenazas son otras; pero volvemos a asistir a una desintegración de los Estados
modernos, por diferente causa. Entonces se constituían los Estados-nación, hoy comienza su crisis crónica,
tal vez, irreversible especialmente en algunos países de América Latina. ARAMAYO Roberto-
VILLACAÑAS, J. L. (comps), La herencia de Maquiavelo, (modernidad y voluntad de poder), México,
Fondo de Cultura Económica, 1999.
5 0
CARRIÓN RODRÍGUEZ, Alejandro J.: “El derecho internacional a la hora de la globalización” en OLIET
PALÁ (comp..) Globalización, Estado y Democracia, Servicio publicaciones Universidad de Málaga,
Málaga, 2003, p. 276. Aunque también tenemos precisar en oposición a los análisis apocalípticos de los
Estados-nación, como afirma el eminente sociólogo Ralf Dahrendorf y Adair Turner, que los gobiernos
nacionales todavía tienen aún más margen de maniobra de lo querrían hacernos creer algunas exageradas
descripciones de la globalización, véase en Dahrendorf, R., Después de la democracia, FCE, México, p.21.

66
por el otro, una vuelta a ciertos nacionalismos regresivos y defensivos frente al proceso de
globalización económica. La construcción de una ciudadanía social expresada a través del
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina se
fundamenta en dos pilares imprescindibles, por un lado, el fortalecimiento y consolidación
del Estado Constitucional de derecho y, por otra parte, la vertebración de la sociedad civil
en organizaciones no gubernamentales, asociaciones civiles, movimientos cívicos que, de
alguna forma, impulsen la participación política-ciudadana y signifiquen una reivindicación
y control democrático o contrapeso al poder establecido.
Las instituciones son los órganos constitucionales que ejercen el poder de la soberanía
popular. Las instituciones se caracterizan por un sentido de permanencia, estabilidad y
durabilidad. HEGEL, el filósofo del Estado, nos dice: “el ámbito de las leyes, debe ser, por
una parte, una totalidad cerrada; por otra, es la necesidad permanente de nuevas
determinaciones legales [...]. Una fuente importante de desenvolvimiento de la legislación
se tiene, en verdad, cuando en las instituciones originarias, que contienen una injusticia y
son, por tanto, históricas, penetran con el tiempo lo racional, lo jurídico en sí y para sí”51
Respecto a este aspecto debemos resaltar una clara y nítida diferencia entre Estado de
Derecho y Estado Constitucional52; un Estado Constitucional implica un Estado de
Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado
Constitucional. Esta delimitación puede sernos útil para expresar la legitimidad
constitucional de nuestras instituciones políticas como garantes y defensoras de los
derechos fundamentales. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado
a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional
especifica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado.
Actualmente, el modelo social de Estado considerado como aquel que prevé una
redistribución igualitaria de riquezas entre todos sus ciudadanos y les garantiza la igualdad
de acceso a oportunidades sociales; en el cual existe la obligación constitucional de dar
satisfacción universal a su población respecto del goce de los derechos sociales, de respetar
las garantías constitucionales y legales de las libertades democráticas y de la seguridad
jurídica en general, ha entrado a una grave crisis. El “Estado fuerte” que requieren los
derechos fundamentales (aún con mayor incidencia, los derechos sociales) para encontrar
su garantía y ejecución está cediendo ante los avances de la globalización, manifestada en
el libre movimiento de capitales y el aumento de dominio por parte de los mercados
financieros y las corporaciones multinacionales de las economías nacionales. Esta
situación, evidentemente, ha devenido en una ineficacia del imperativo constitucional de la

51 F. W. F. Hegel, Filosofía del Derecho, Madrid, p. 216.


5 2
Debemos precisar que “Estado constitucional de Derecho” y “ Estado de Derecho” en sentido fuerte no son
términos sinónimos, sino como bien ha señalado el profesor Luigi Ferrajoli, dos modelos normativos
diferentes. Véase FERRAJOLI, Luigi: “Pasado y futuro del Estado de Derecho” en CARBONELL, M.:
Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003. También puede consultarse el artículo del profesor
PERALTA, Ramón, “Sobre la naturaleza del Estado Constitucional” En Revista de Estudios Políticos
num125,Julio-Septiembre 2004,p. 255.

67
cláusula “Estado social” y ha desnaturalizado la búsqueda de un Estado de bienestar,
causando lo que es conocido como “crisis del Estado Social de Derecho”53.En efecto, al
tratar desde el punto de vista jurídico la “crisis del Estado Social” no nos referimos a la
existencia de una crisis del concepto estrictamente jurídico sino al fracaso en la persecución
de sus fines los cuales sí tienen una dimensión constitucional; es la crisis del concepto
socioeconómico y sociopolítico de “Estado de bienestar”. Vale decir, la crisis radica en la
política ineficaz e insuficiente, aplicada por los Estados para concretizar la finalidad última
del principio constitucional “Estado social de Derecho”.
Conviene resaltar que el Estado de Bienestar es un proceso en el cual se han
abandonado, en la práctica, algunos elementos de la teoría liberal del Estado. En efecto, el
Estado ha dejado de ser "no intervencionista" y se ha considerado que es de su absoluta
responsabilidad combatir el desempleo, crear una política de seguridad social que cubra a
la totalidad de la población y de necesidades básicas y garantizar un nivel de vida mínimo
incluso para los más desfavorecidos.54
Sin embargo, progresivamente se ha ido tomando conciencia de que las políticas
públicas de carácter social, tal como lo exige el Estado de bienestar, son incapaces de
modificar sustancialmente la estratificación producida por el mercado, ni de eliminar la
pobreza o reducir la separación entre clases sociales. En efecto, el Estado no resuelve, ni
podrá resolver nunca, todas las necesidades y carencias de la vida humana.
Además, se ha constatado el denominado “efecto Mateo”, en el sentido de que se
benefician más de los servicios sociales en general, aquellos componentes de la sociedad
que tienen más información, nivel de educación y de relaciones, que los que realmente más
5 3
Los procesos de globalización, que no son sólo de naturaleza económica, nos presentan lo limitado de

nuestro escenario social, los riesgos e incertidumbres que se encuentran ligados nuestros destinos colectivos.

El tradicional Estado soberano ya no se concibe como algo indivisible, sino como algo compartido con

agencias internacionales; si los Estados ya no tienen control sobre sus propios territorios, y si las fronteras

territoriales y políticas son cada vez más difusas y permeables, los principios fundamentales de la

democracia liberal, es decir, el autogobierno, el demos, el consenso, la representación y la soberanía popular

se vuelven problemáticos. A. MCGREW, “Globalization and Territorial Democracy”, en A. McGraw

(comp.), The Transformation of Democracy?, Cambridge, 1997 IANNI, Octavio, La sociedad global, siglo

XXI, México, 1995, 3º edición. NORBERT, Elías, La sociedad de los individuos, (trad. Cast. José Antonio

Alemany), Barcelona, Ediciones Península

5 4
El estado de Bienestar es un grupo de manifestaciones, en primer lugar, del deseo de la sociedad de
sobrevivir como una totalidad orgánica y, en segundo lugar, del deseo expreso de todas las personas en el
sentido de contribuir a la supervivencia de algunas personas. TITMUS, Richard, Essays of the Welfare State.
Londres, George Allen and Unwim, 1963, p. 39.

68
los necesitan por su escasez económica. Esto quiere decir, que finalmente, los servicio
sociales surgidos para aminorar las desigualdades sociales terminan acrecentándola, lo que
significa que no se logra el bienestar social perseguido por estas, lo que ha contribuido a la
desnaturalización de la finalidad del Estado social55.

6. REPENSAR LA TEORÍA DEL ESTADO DE LEÓN DUGUIT ANTE


LA ACTUAL CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La influencia del pensamiento de León DUGUIT en la construcción de la Teoría de


Estado Social es evidente. Su pensamiento fue el punto de partida en la redefinición de los
fines del Estado y sobre todo, la construcción de garantías sociales, políticas e
institucionales para garantizar la obligación del Estado de la administración de los bienes
estatales a fin de satisfacer las demandas de la sociedad. En este sentido, DUGUIT señala
que la garantía del cumplimiento por el Estado de las obligaciones negativas y positivas que
el incumben se halla, ante todo, en una buena organización de los servicios públicos. Esta
garantía no es otra cosa que el derecho que tiene todo individuo de exigir al Estado que se
organice de tal manera que el peligro de violación del derecho se reduzca al mínimo. Los
elementos protectores por excelencia se encuentran en una sabia y justa repartición y
ponderación de funciones, en una jerarquía de los órganos que las ejercen, en un control e
intervención jurisdiccional enérgica de todos los actos de poderes y agentes públicos, y en
fin, en una responsabilidad fuertemente sancionada del Estado y los funcionarios.56
Leon DUGUIT contribuye a la creación de una cultura favorable a la cuestión social y al
Estado Social, aunque no directamente a los derechos sociales; pues no acepta la noción de
derecho subjetivo, por considerarlo una abstracciones o ficción sin realidad. El modelo de
Estado social que su pensamiento inspira tiene como fundamento la idea del “Estado al
servicio de la sociedad”, que se refleja en la regla de organización y gestión de los
servicios públicos. Aquí, la cuestión social y la organización de la sociedad se realizan

5 5
DELEECK, Herman, « L’effet Mathieu » en Droit Social. Paris. Num. 11, 1979. Este nombre se debe a un

pasaje del Evangelio según San Mateo que indica "pues al que tenga se le dará, y tendrá abundancia; pero al

que no tenga se le quitará hasta lo poco que tenga". El efecto Mateo se muestra en los siguientes ejemplos:

acumulación de recompensas en personas distinguidas y negación de éstas a los emergentes; en la diferencia

en la distribución y acceso a recursos, donde personas y centros con más prestigio logran mejores

dividendos.

56
DUGUIT, Leon, “De la resistencia a la opresión” , En: FERRERO COSTA, Raúl (Comp.) Derecho
Constitucional General. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004, pp.525-560.

69
desde el Estado, pero sin derechos sociales. Por esta razón, se sitúa en el plano del Derecho
Administrativo y de ahí señala que “la conciencia moderna quiere otra cosa en el plano
intelectual y moral: no admite, por ejemplo, que el Estado no organice los servicios de
asistencia.”57

BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique La ciudadanía y la participación política en el


Estado democrático de derecho, México, Porrúa, 2010.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría de los Derechos Humanos, Lima, Griley,
2010.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, BECERRA ROJASVERTIZ, Rubén (coord.)


Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, (contribuciones a la teoría
política y jurídica contemporánea) México, Porrúa, 2010.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique y PRADO MAILLARD, José Luis (coord.), Las
transformaciones del Derecho, el Estado y la Política en el nuevo contexto global,
Universidad Autónoma de Nuevo León-Editorial Oficio, 2010.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique Constitución y democracia: fundamentos


políticos del estado de derecho, Lima, Griley, 2010.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea


(Problemas actuales), México, Editorial Porrúa, 2008.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique y ESCÁMEZ NAVAS, Sebastián (ed.),


Pensamiento Político Contemporáneo: una panorámica, México, Editorial Porrúa, 2008.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Concepto y fundamento de los Derechos


Humanos en la Teoría Jurídica Contemporánea” en Aguilar Cavallo, Gonzalo, 60 años
después: Enseñanzas pasadas y desafíos futuros, Santiago de Chile, Librotecnia, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, 2008, pp.18-76.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Participación ciudadana, servicios públicos y


multiculturalidad” en Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luís Gerardo

57
DUGUIT, León, Las transformaciones del Derechos Público y privado, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1975,
pp.35.

70
(Coord.), Actualidad de los Servicios Públicos en Iberoamérica, México, UNAM, 2008,
pp.1-38.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico
y político fundamental” en Figueruelo, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares,
Granada, 2007, pp. 15-49.

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La encrucijada de una ciudadanía


constitucional europea a través del pensamiento federalista” en Torres Estrada, Pedro (ed.)
La Reforma del Estado, Editorial Porrúa, México, 2007.

DUGUIT, Leon, Leçons de droit public général, E. de Boccard, Paris, 1926.


DUGUIT, Leon, Manual de Derecho Constitucional: Teoría General del Estado, el
Derecho y el Estado y las libertades públicas, Granada, Ed. Comares, 2007.

DUGUIT, Leon, Las transformaciones del Derecho Público y privado, Granada, Ed.
Comares, 2007.

DUGUIT, Leon, Soberanía y libertad, Buenos Aires, Ed. Tor , 1943.

DUGUIT, Leon, “Les fonctions de l’état moderne” En: Revue internationale de sociologie,
1894.

DUGUIT, Leon, “The Law and the State”, en Harvard Law Review, Número especial,
Washington, 1917.

DURKHEIM, Émile, Règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, 1963.


DURKHEIM, ÉMILE, La división del trabajo, trad. Carlos Gonzáles Posada, Ed. Planeta-
De Agostini, Barcelona, 1993.

GÓMEZ GARCÍA, Juan Antonio: Valores jurídicos y derechos humanos en el Cine.


Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2002.

GÓMEZ GARCÍA, Juan Antonio: "La dimensión social de la vida humana", pp. 41-50;
"Derecho, Moral y Usos Sociales", pp. 85-100 y "El nacimiento de la norma jurídica", pp.
119-129, en VV.AA.: Teoría del Derecho. Madrid: Universidad Nacional de Educación a
Distancia - Unidades Didácticas, 2003.

GÓMEZ GARCÍA, Juan Antonio: "El Estado del bienestar en la era de la globalización",
en VV.AA.: La globalización y la crisis de los derechos. Madrid: Universidad Nacional de
Educación a Distancia, 2005, pp. 77-92

MONEREO PEREZ, J.L., y CALVO GONZÁLES, J., “León Duguit (1859-1928) Jurista
de una sociedad en trasformación”. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n°4, 2005.

71
MONEREO PÉREZ, J.L., La reforma social en España: Adolfo Posada, Madrid,
Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 2004.

MONEREO PÉREZ, J.L. Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Madrid,
Trotta, 1999.

OLIVAS, Enrique, Problemas de legitimación en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991.

GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier y FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, Las


transformaciones del Derecho en Iberoamérica, Homenaje a los 75 años de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, Granada, Comares, 2008.

PAJARES, P., Ideas política de León Duguit ,1924.


SALDAÑA, Q., “El pragmatismo jurídico de L. Duguit”, en El pragmatismo jurídico,
Conferencias pronunciadas en Francés en la Universidad de Madrid, recogidas y traducidas
por alumnos de Doctorado, Madrid, Francisco Beltrán, 1924.

SAHUI, Alejandro (coord.), Gobernanza y sociedad civil: retos democráticos, México,


Ediciones Coyoacán, 2009.

SAHUI MALDONADO, Alejandro, Razón y espacio público. Arendt, Habermas y Rawls,


México, Ediciones Coyoacán, 2002.

SANZ BURGOS, Raúl, “¿Ofrecen las transformaciones globales oportunidades a la


democratización?” en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique (coord.), La democracia
en el Estado Constitucional, México, Porrúa, 2009.

VALENCIA SÁIZ, Ángel, y FERNÁNDEZ-LLEBREZ GONZÁLEZ, Fernando, coord.,


La teoría política frente a los problemas del siglo XXI, Universidad de Granada, Granada,
2004.
VALENCIA, Ángel, “Nuevos retos de la Política: Los movimientos sociales y el
ecologismo en DE ÁGUILA, Rafael, Ciencia política, Trotta, 2003, pp. 451-475.

ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES, Rafael, NÚNEZ TORRES,


Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Editorial Lago,
2007.

72
GLOBALIZACIÓN Y DESARROLLO SOSTENIBLE

Miriam Allena – Fabrizio Fracchia

Sumario: 1. Premisa: la estructura de la investigación y la noción de desarrollo sostenible.


2. El desarrollo sostenible y el medio ambiente en la perspectiva de la obligatoriedad.
3. La relevancia de la ética en materia ambiental. 4. Los diferentes modelos éticos y el
modelo de las virtudes. 5. El desarrollo sostenible como límite de la globalización.

1. PREMISA: LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y LA NOCIÓN DE


DESARROLLO SOSTENIBLE.

El objeto de la presente investigación es el estudio de la relación entre el desarrollo


sostenible y la globalización.
El razonamiento se dividirá en los siguientes puntos.
Después de haber proporcionado una definición de desarrollo sostenible, teniendo en
cuenta la proyección temporal e intergeneracional de la noción, procederemos a comprobar
la relación con la dimensión del medio ambiente y de la ética, para después pasar a la
consideración más específica de los vínculos con el fenómeno de la globalización.
Por lo que concierne al primer punto arriba mencionado, es interesante observar que
una importante definición del principio se debe a una Comisión Internacional (la World
Commission on Environment and Developement: WCED, llamada también Comisión
Brundtland por el nombre del primer ministro noruego que la presidió) instituida en 1983
por las Naciones Unidas e integrada por los representantes de veintiún países; las
actividades se concluyeron en 1987 con la emanación del Reporte Our Common Future, en

73
el cual el desarrollo sostenible se definía como “development which meets the needs of the
present generation whithout compromising the ability of the future generation to meet
theirs”.
El concepto se trató posteriormente en el transcurso de la Conferencia que se celebró en
Rio de Janeiro en 1992 (United Nations Conference on Environment and Development:
UNCED or Earth Summit) y concluyó con la Declaración sobre medio ambiente y
desarrollo51: después de haber aclarado, en el principio 1, que “Human beings are at the
centre of concerns for sustainable development. They are entitled to a healthy and
productive life in harmony with nature”, la Declaración retoma la definición dada en el
reporte Brundtland según la cual “the right to development must be fulfilled so as to
equitably meet developmental and environmental needs of present and future generations”
(principio 3) y señala: “in order to achieve sustainable development, environmental
protection shall constitute an integral part of the development process and cannot be
considered in isolation from it” (principio 4).
Es importante considerar que los principios de Rio se traducen en normas vinculantes
para los Estados y que, también con ese fin, la asamblea general de las Naciones Unidas
instituyó una Comission on Sustainable Development, integrada por los representantes de
53 países, con la función de asegurar la “implementación” de las recomendaciones y de las
decisiones tomadas en Rio.
El principio del desarrollo sostenible fue acogido a nivel comunitario con cierto retraso:
hasta que se firmó el Tratado de Amsterdam, en 1997, fue integrada en el texto original
del Tratado sobre la Unión Europea la referencia a un “desarrollo” armonioso, equilibrado
y sostenible de las actividades económicas” (art. 2); además, el principio de integración de
las exigencias ambientales en la definición y en la realización de las políticas y de las

51
Cfr. Rio Declaration on Environment and Development, U.N. Doc. A/CONF.151/5/Rev.1 (1992), que consta
de 27 principios.
* Nota de los coordinadores: para este texto esta colaboración ha sido traducida por el Maestro Juan Carlos
TOLENTINO FLORES, Profesor de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de
Nuevo León y Candidato a Doctor en Derecho por la misma Institución.

74
acciones comunitarias, fue también relacionado con la perspectiva del desarrollo sostenible
(art. 6).
Sin embargo, en años más recientes, un número considerable de documentos y de actas
adoptadas a nivel comunitario, se interesaron en el desarrollo sostenible: ante todo, la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza en diciembre de
2000 y adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, establece en el art. 37 que “un
nivel elevado de tutela del medio ambiente y el mejoramiento de su calidad, deberán
integrarse a las políticas de la Unión y ser garantizados conforme al principio del
desarrollo sostenible” (con este propósito, es útil señalar que después de la entrada en vigor
del Tratado de Lisboa en 2009 el art. 6 modificado del Tratado de la Unión Europea
dispone que “La Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados
por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (…) la cual tendrá el
mismo valor jurídico que los tratados”); pero también el Tratado que establece una
Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, se refiere
expresamente al desarrollo sostenible en los artículos I-3, II-97 y III-119 (aun cuando
después no haya entrado en vigor al no haber sido ratificado por todos los miembros de
la Unión).
Por lo que se refiere el ordenamiento italiano, el desarrollo sostenible ha sido
expresamente reconocido con motivo del último “correctivo” al d. leg. Nº 152 del 3 de abril
de 2006, (del Código del medio ambiente), puesto en función por el d. leg. Nº 4 del 16
de enero de 2008.
El art. 3 quater, in particular, contempla actualmente que “toda actividad humana
jurídicamente relevante, de conformidad con el presente Código, deberá adaptarse al
principio del desarrollo sostenible, con el fin de garantizar que la satisfacción de las
necesidades de las generaciones actuales no comprometa la calidad de vida y las
posibilidades de las futuras generaciones”.
El c.2 se dedica además a la administración pública, estableciendo que “también las
actividades de la administración pública tienen que dirigirse de tal manera que permitan
la mejor realización posible del principio del desarrollo sostenible, para lo cual en el

75
ámbito de la elección comparativa de intereses públicos y privados, caracterizada por la
discrecionalidad, los intereses por la tutela del medio ambiente y del patrimonio cultural,
tienen que ser objeto de consideración prioritaria”.
Según esta previsión, el deber de solidaridad hacia las futuras generaciones permea
toda la actividad administrativa y, por lo general, tiene que ser respetado también cuando
no se trate de intervenciones públicas destinadas a la tutela del medio ambiente.
En otras palabras, en el ordenamiento italiano el principio del desarrollo sostenible
parece haber sobrepasado definitivamente los límites, aún los disciplinarios, del derecho
del medio ambiente, elevándose a la importancia de principio general de la actividad
administrativa en su totalidad.
Esto representa la dimensión de la responsabilidad intergeneracional y confiere
profundidad temporal a la elección de los sujetos privados y, sobretodo, públicos, que
estén involucrados con los recursos naturales.
2. EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y EL MEDIO AMBIENTE EN LA
PERSPECTIVA DE LA OBLIGATORIEDAD.

A nivel internacional y en el ordenamiento italiano, el concepto de desarrollo sostenible


está vinculado fuertemente con un deber de protección de las futuras generaciones; este
vínculo se encuentra en cierta medida también en los ordenamientos de otros países: por
ejemplo, la ley general sobre el medio ambiente de Cuba, la Nº 81, promulgada en julio de
1997, prevé que el Estado reconozca la estrecha relación entre el medio ambiente y el
desarrollo sostenible para asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las
generaciones actuales y futuras.
A proposito de esto, es interesante constatar que la primera definición de desarrollo
sostenible (la que ya mencionamos, de la Comisión Brundtland) no se refería expresamente
al medio ambiente, sino identificaba el significado de la expresión únicamente con la
protección de las necesidades de las generaciones futuras: este dato no es insignificante y a
partir de eso, tal vez podamos obtener indicaciones importantes en relación con la
verdadera índole del principio y el interés genuino a cuya protección contribuye.
Al mismo tiempo, es necesario señalar que la protección de las futuras generaciones es
una finalidad que no connota sólo el desarrollo sostenible, sino también el derecho del

76
medio ambiente: viéndolo bien, efectivamente, el objetivo de este último no es la tutela del
medio ambiente como tal, sino la supervivencia de la especie humana52.
En este sentido, entonces, tanto el desarrollo sostenible como el medio ambiente tienen
que ser ubicados en la categoría del deber: en un caso, se evidencia un deber del hombre
hacia las generaciones futuras; en el otro, se trata de un deber que el hombre asume
directamente en relación con la naturaleza, pero siempre con la finalidad de proteger a la
especia humana.
Para poder explicar este concepto respecto al medio ambiente, hay que empezar desde la
crítica a la opinión común según la cual este último sería objeto de un derecho subjetivo
del hombre a vivir en un ambiente saludable: la referencia al derecho subjetivo implica, si
asumimos la noción en el sentido técnico, que la posición del hombre respecto al medio
ambiente se reconstruye en los términos de una pretensión absoluta (que en Italia se
establece en el art. 32 de la Constitución) que se podría activar también en ámbito
jurisdiccional.
En realidad, se pueden mencionar diferentes argumentos de los cuales se deduce al menos
una cierta inadecuación de la reconstrucción señalada.
A manera de ejemplo, centremos el tema alrededor de algunos núcleos esenciales,
sintetizados a través de las siguientes expresiones.
“Síndrome del tsunami”, según el cual, frente a la naturaleza que agrede al hombre, éste
no puede alegar ningún derecho o pretensión, quedando sometido a la causalidad y a la
fuerza de la naturaleza y lo que ella produzca.
“Síndrome de la hoja en blanco”, con lo cual se quiere expresar que, si el derecho
subjetivo fuese la situación jurídica “dominante” tutelada por el ordenamiento en relación
al medio ambiente, las normas que se refieren a esa área, tendrían de alguna manera que
hacer que “surgiera” la tutela correspondiente: sin embargo esto no sucede, como bien lo

52
Para una exposición realizada de la tesis según la cual la tutela del medio ambiente no es otra cosa más
que una condición para la supervivencia de la especie humana, se remite a F. Fracchia, Administración,
medio ambiente y deber: Estados Unidos e Italia confrontados, en D. De Carolis – A. Police (bajo la
dirección de), Actas del primer coloquio sobre derecho del medio ambiente, Teramo, 29-30 de abril 2005,
Milán, 2005, 119, 119 sigs.

77
demuestra el hecho de que no existan normas ambientales que hagan referencia a
posiciones subjetivas calificables como derechos.
Más aún, consideremos lo que puede ser definido como la “paradoja del cocodrilo”: si
la finalidad de la disciplina ambiental fuera la tutela de un ambiente saludable para el
hombre, el cocodrilo y, en general, todo animal que constituya un peligro para la salud de
los seres humanos, tendría que ser excluido del campo de acción de dicha disciplina: en
realidad, parece ofensivo negar protección a determinadas especies de animales solamente
en razón de su peligrosidad hacia el hombre.
En estos y otros casos, la posición del hombre frente al medio ambiente difícilmente se
presta a ser representada a través de la figura del derecho; por el contrario, la naturaleza
más bien parece configurarse como objeto de un deber de solidaridad y de protección por
parte de los seres humanos de tal manera que, estos últimos, tanto los agresores como los
agredidos, tengan responsabilidades y deberes, en vez de ser elevados al estatus de
titulares de improbables derechos.
Es significativo que, por ejemplo, en la Charte de l’environnement francesa, aprobada en
2005, se encuentre una alusión a la noción de deber: en efecto, este texto normativo
establece que “toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à
l’amélioration de l’environnement” (art. 2) y “toute personne doit contribuer à la
réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par
la loi” (art. 4); además, señala que “les politiques pubbliques doivent promouvoir un
développement durable (art. 6).
La ley cubana del medio ambiente confirma a su vez el deber del Estado, de los
ciudadanos y de la sociedad en general, de proteger el medio ambiente 53: en este caso
aunque en el preámbulo del texto normativo se hable también de derecho, se enfatiza
indiscutiblemente el aspecto de la obligatoriedad y de la responsabilidad.
En los documentos jurídicos mencionados se pueden reconocer por lo tanto las señales
de un cambio de perspectiva en la interpretación de la relación entre el hombre y el
ambiente que lo rodea: un “antropocentrismo de los deberes” se impone sobre el
“antropocentrismo de los derechos” casi como si se quisiera evitar que este último, cuando

53
Cfr. el art. 3 de la anteriormente citada ley Nº 81 de 1997.

78
se aplique al medio ambiente, termine por liberar al hombre de sus responsabilidades
hacia la naturaleza.
Entonces, como se dijo anteriormente, el carácter esencial del derecho del medio
ambiente se reconoce dentro de una perspectiva de obligatoriedad y de solidaridad, que
solamente por vía indirecta tiene como objeto la naturaleza (ya que la protección de esta
última se justifica sobretodo en razón a la voluntad de garantizar la supervivencia de la
especie humana).
Por estas razones, el vínculo de solidaridad de las generaciones actuales con respecto a
las futuras, representa un substrato teórico común del desarrollo sostenible y del derecho
del medio ambiente; es decir, en otros términos, que el principio del desarrollo sostenible,
se adapta al derecho del medio ambiente y refleja su característica principal, o sea la
protección de las generaciones futuras.

3. LA RELEVANCIA DE LA ÉTICA EN MATERIA AMBIENTAL.

Este origen común de obligatoriedad y solidaridad coincide entre otras cosas con los
descubrimientos más recientes a los cuales ha llegado una parte de la ética, la cual,
modificando su propio enfoque del hombre a la naturaleza, elevó el ambiente a objeto de
responsabilidad de las personas54.
De hecho, hasta hace algunos años, el medio ambiente se consideraba, en el ámbito de
las elaboraciones filosóficas más tradicionales, sobretodo en ética, según la perspectiva de
un fuerte antropocentrismo55, viceversa, a partir de los Setentas, las preocupaciones sobre el
54
En el tema, H. Jonas, El principio de la responsabilidad, Turín, 1990.
55
Mientras los antiguos, al menos hasta Sócrates, no se inclinaban a llevar al extremo la perspectiva del sujeto
que se relaciona con la naturaleza, a partir de Aristóteles la afirmación de la importancia de la persona
cambió totalmente el punto de referencia. El cristianismo contribuyó a su vez a acentuar posteriormente la
idea de la naturaleza al servicio del hombre, quien sería cualitativamente distinto de ella (por más que por un
lado, la naturaleza sea forjada a imagen de Dios y, por otro, en las sagradas escrituras haya referencias al
hombre donde no se le coloca en posición dominante con respecto a la naturaleza: basta citar, el episodio del
diluvio universal); dicha tesis fue perpetuada sobre todo en el Medioevo (sobre estos cfr. Almenos, F.A.
Schaeffer, Pollution and the Death of Man: the Christian View of Ecology, 1973). Con respecto a los
siguientes siglos, nos limitaremos a recordar las reflexiones de Bacon en relación al progreso del hombre y
al uso de la técnica como instrumento de control de la naturaleza (por lo que esta última sería una entidad
susceptible solamente a investigaciones cuantitativas y objetivas) y las de Cartesio con relación a los animales
a considerar como autómatas: en general, en el pensamiento filosófico occidental sobre el medio ambiente, se
reconoce una línea de continuidad fundada sobre una concepción de la naturaleza como elemento sobre el
cual el hombre ejerce su propio dominio, posiblemente también para ampliar posteriormente el área de
conocimientos científicos y de aplicaciones técnicas (con este tema, cfr. M. Tallacchini, Derecho para la
naturaleza. Ecología y filosofía del derecho, Turín, 1996 Un vínculo también puede ser identificado entre

79
futuro del planeta (alimentadas por la percepción de los riesgos que implica un desarrollo
tecnológico difícil de controlar) llevaron a reconsiderar profundamente la relación del
hombre con el medio ambiente que lo rodea56.
En particular, en los años Setentas, la publicación de algunos importantes trabajos 57
contribuyó a delinear los nuevos límites de una ética en la cual el centro de interés se ha
movido del hombre a la naturaleza; recientemente el medio ambiente ha sido el
protagonista de un movimiento muy relevante, la environmental philosophy.
De esa manera se ha reconocido que la naturaleza merece ser protegida como tal o bien
en razón de su cercanía con la dimensión religiosa; sin embargo, generalmente la ruptura
entre el hombre y la naturaleza se ha eliminado al considerar que uno y otra comparten
definitivamente un mismo destino, aunque los dos desempeñen papeles distintos.
En dicho contexto, hasta se sintió la necesidad de crear una nueva ética
completamente diferente de la tradicional y fuertemente relacionada con la ecología: según
esta reconstrucción, ya que el destino del hombre está estrechamente vinculado con el
destino de la naturaleza y del planeta. La integridad del medio ambiente se convierte en
instrumento para medir la moralidad de las acciones humanas.58
Estas tesis fueron las bases del nacimiento del movimiento de la llamada
Deep Ecology59 que, adoptando un planteamiento extremo, asignó a la ecología un valor
axiológico absoluto, llegando así a considerarla idónea para elevarse como fuente de un

esta idea de la naturaleza y las reflexiones de los economistas que crearon su moderna concepción occidental
del capitalismo: es suficiente pensar en las tesis expresadas por Adam Smith en la Riqueza de las Naciones,
donde se reconoce como meta del capitalismo, un incremento de la riqueza con la explotación de los
recursos naturales puestos al servicio del hombre.
56
Cfr., por ej. G.H. Orians, Ecological concepts of Sustainability, en Env’t, 32, 1990, 10 sigs. En general,
para un análisis global de dicha evolución, cfr. S. Bertolommei, Etica y ambiente, Milán, 1989, 26 sigs.; M.
Tallacchini, op. ult. cit., 8 sigs., que al respecto habla significativamente de “crisis ecológica”; E.C.
Hargrove, Fundamentos de ética ambiental, Padua, 1990.
57
Cfr., sin pretensions de algo completo, R. e V. Routeley, The Fight for the Forest, Canberra, 1973; A.
Naess, The Shallow and Deep, Long-range Ecology Movement, en Inquiry, 16, 1973, 95 sigs.; W.T.
Blackstone (ed.), Philosophy and Environmental Crisis, Athens, 1974; J. Passmore, Nuestra responsabilidad
por la naturaleza, Milán, 1986.
58
Cfr. V.A. Leopold, A Sound Country Almanac, London, Oxford, New York, 1949; J.B. Calicott, Animal
Liberation: A Triangular Affair, in Envtl. Ethics, 2, 1980, 311 sigs.; H. Rolston, Environmental Ethics: Duties
and Values in The Natural World, Philadelphia, 1988; J.P. Karp, Aldo Leopold’s Land Ethics: Is an
Ecological Conscience Evolving in Land Development Law?, en Envtl. L., 19, 1989, 737 sigs.; E.T. Freyfogle,
The Land Ethic and Pilgrim Leopold, en U. Colo. L. Rev.. 61, 1990, 217 sigs.; J.B. Callicott, Beyond the Land
Ethic: More Essays in Environmental Philosophy, Albany, 1999.
59
Término creado por el filósofo noruego Arne Naess.

80
nuevo pensamiento filosófico; viceversa la llamada Shallow Ecology se fundó sobre
posiciones más moderadas y consideró suficiente, con el fin de garantizar una adecuada
protección del medio ambiente, replantear la relación entre el hombre y la naturaleza.
En definitiva, de todos modos, la ética acostumbrada a tener en cuenta sólo las
relaciones intersubjetivas tuvo que extender su propio radio de acción hasta abarcar
entidades incluso no humanas como los animales o las plantas: entonces, por ejemplo,
volviendo a las teorías del utilitarismo respecto a la importancia de los animales en cuanto
son capaces de sufrir60, se han reconocido posiciones ventajosas también a favor de
“entidades” diferentes del hombre61.
En realidad, la tesis según la cual los animales y las plantas serían también titulares de
derechos, muestra su debilidad en el momento en que, para activar el derecho, vuelve a
irrumpir la exigencia de identificar una persona que pueda ejercer tal derecho.
Hay que decir que en este caso el término “derecho” puede ser utilizado solo en sentido
técnico con el fin de denotar la relevancia de elementos no humanos de los cuales el
hombre tiene que hacerse cargo: en definitiva, hay que considerar al animal o a la planta
simplemente como un elemento hacia el cual los otros sujetos tienen que tener un
comportamiento responsable y no tanto como una entidad autónoma y directamente capaz
de realizar el interés que persigue.
Por lo tanto la reflexión ética tuvo una importancia considerable en el análisis jurídico
que concierne al medio ambiente: en efecto, hay que tener presente que en este ámbito
específico, el jurista es llamado frecuentemente a tomar decisiones particularmente
problemáticas en un contexto que deja espacio a opciones muy diferentes entre sí; por esta
razón, la necesidad de identificar valores que sean idóneos para orientar y para guiar las

60
Se trata de una teoría cuyas bases se encuentran, por una parte, en la importante apertura de Leopardi y de
Bentham hacia una mayor consideración de los animales en cuanto seres humanos que pueden sufrir y por
otra parte, en la lección de Wallace y de Darwin que, demostrando el “parentesco” entre hombres y animales,
han colocado el problema de afinidades entre unos y otros.
61
Cfr., en particular, C. Stone, Should Trees Have Standing?- Toward Legal Right for Natural Objects, 1974;
K.E. Goodpaster, On Being Morally Considerable, en J. Pill, 75, 1978, 319 ss.; T. Regan, The Case for
Animal Rights, Berkley-Los Angeles, 1983; G.L. Francione, Introduction to Animal Rights: Your Child or the
Dogs?, Philadelphia, 2000; S. Emmenegger, A. Tschentscher, Taking Nature’s Rights Seriously: The Long
Way to Biocentrism in Environmental law, en Geo. Int’l. Envtl. L. Rev., 6, 1994, 545 sigs.; P. Cavalieri, La
cuestión animal: para una teoría ampliada sobre los derechos humanos, Turín, 1999.

81
elecciones del intérprete es, en el ámbito del derecho del medio ambiente, más importante
que en otros.
Lo mismo se puede decir, con mayor razón, respecto al principio del desarrollo
sostenible: el jurista que sea llamado a interpretar y aplicar este concepto tan amplio, tiene
que poder valerse de los principios éticos como puntos de referencia para formular un juicio
sobre la bondad de las conclusiones obtenidas a partir de aquellos principios
fundamentales. De esta manera, el principio del desarrollo sostenible sufre una tensión
ética que no puede gravitar sobre su misma fisionomía.
Sin embargo, también fuera de esos ámbitos la moral y la ética tienen una relevancia
indudable sobre el derecho y sobre quien lo aplica: de manera que, citando una imagen de
Lakatos62, se puede apoyar que la ética entre a formar parte del numero de “materiales” con
los cuales se puede construir el hard core de un programa de investigación también
jurídico.
Lakatos entiende así el llamado programa de investigación científica como un
conjunto de teorías coherentes entre ellas y compartidas por una determinada comunidad
científica: en particular, esto estaría compuesto por un núcleo de hipótesis irrefutables “en
virtud de una decisión metodológica de sus seguidores” (hard core) y por un cinturón
protector ( protective belt), constituido por hipótesis auxiliares adaptables continuamente
y con la función de ser un escudo para la defensa del núcleo63.
En el hard core también convergen muy frecuentemente ideologías, valores, motivos
éticos de modo, que siguiendo este planteamiento la ética advierte desde el momento de
la formación algunos principios jurídicos (en primer lugar, el desarrollo sostenible) y no se
distingue de ellos.
El jurista por lo tanto trabaja aplicando un paradigma cuyo núcleo firme es sustentado
también por la ética.
Este hard core repite algunos aspectos que tradicionalmente se consideran como
propios del “principio” jurídico, en la medida en la que ilumina al intérprete, guía la

62
I. Lakatos, The methodology of scientific research programmes, Cambridge, 1978.
63
El planteamiento de Lakatos cambia de la valorización de los resultados a los que había llegado Kuhn, La
estructura de las revoluciones científicas, Milán, 1962, quien había sostenido que la realidad está siempre
filtrada por un paradigma y que la ciencia consiste en la actividad dirigida a resolver un “rompecabezas”
frente a un «paradigma» predefinido y compartido por la comunidad científica en el cual deben colocarse los
problemas.

82
investigación de soluciones concretas sin prescribir una regla específica, se permea de
valores64 , no es falsificable y puede ser empleado para colmar lagunas.
En definitiva, tampoco el jurista puede no tomar en cuenta los valores de la ética, lo
que no significa que la misma ética tenga que llegar a tener un radio de influencia
excesivamente extendido; al contrario, se piensa que la aportación de la ética aplicada
pueda ser relevante sólo en presencia de casos límites que cuestionen nuestras conciencias.

4. LOS DIFERENTES MODELOS ÉTICOS Y EL MODELO DE LAS VIRTUDES.

Después de haber logrado el resultado de la relevancia ética, el siguiente paso lógicamente


es la identificación del modelo ético que se pueda utilizar para nuestros propósitos.
Los modelos de moralidad que pueden ser considerados relevantes son diferentes 65: a
continuación se intentará identificar los principales sin seguir un orden cronológico y,
sobretodo, limitándonos a los que más fácilmente pueden ser aplicados- o ya han sido
aplicados efectivamente- en el sector ambiental.
a) Para los partidarios del consecuencialismo 66, hay que identificar lo que es bueno,
justo, correcto y obligatorio tomando en cuenta las “consecuencias” de las elecciones
tomadas. Es evidente que este esquema bien podría ser utilizado para reconocer lo que es
sostenible, revelando profundas consonancias respecto a algunos análisis económicos.
Usualmente el consecuencialismo se relaciona con el utilitarismo, aunque no haya una
perfecta coincidencia entre los modelos, en el sentido de que una teoría consecuencialista
podría no ser utilitarista, porque no pretende valorizar como bienes a perseguir el placer, la
felicidad o satisfacción de las preferencias (aspectos que viceversa los utilitaristas toman en
cuenta, en el sentido que las acciones morales son las que tienden a maximizar justo el
saldo activo del balance entre las utilidades y su contrario). El límite de esta tesis se sujeta

64
Por consiguiente, contrario a lo que se piensa, según este planteamiento el “principio” no debe entenderse
como un punto de origen en el cual se basan las elecciones futuras, ya que está colmado de valores y de
idealismos, que llegan lógicamente antes del principio.
65
En general, v. C. BROAD, Five Types of Ethical Theory, London, 1930. De interés, aun cuando se refieren
al tema de la responsabilidad intergeneracional, las reflexiones de E. LECALDANO, Las responsabilidades
hacia las futuras generaciones y la ética de la reproducción y de la investigación genética, en R. BIFULCO -
A. D’ALOIA (Bajo la dirección) Un derecho para el futuro, Nápoles, 2008, 283 y sigs.
66
V.en tema G.E.M. ANSCOMBE, Ethics, Religion and Politics, Ofxord 1981.

83
a la dificultad de poder prever exactamente el futuro, también en el ámbito del medio
ambiente.
b) El modelo deontológico, en cambio, considera que la corrección moral de un
comportamiento no depende de las consecuencias. Sin embargo, una conducta resulta sin
embargo injustificada, cuando está en contra de un deber específico.
A este respecto no podemos evitar que vuelva a la mente la tesis kantiana del
imperativo categórico que remite al valor de la persona como finalidad en sí mismo y
nunca como mero medio67. El límite de esta tesis es el riesgo de abstractibilidad que denota
“todo” como obligatorio,

sin dejar ningún espacio a las acciones supererogatorias; supererogatorio más bien parece el
deber de respetar siempre el ambiente que gravita sobre el hombre común, casi
devolviendo la imagen de una tensión continua, que no permite espacios para “disfrutar de
la vida”, donde subsiste una serie, por así decirlo, de eximentes fundados en la presencia
de razonables intereses personales68.
c) La identificación de los deberes puede estar sujeta a un contrato social entre los
integrantes de una sociedad, abriendo de tal manera el camino al contractualismo. Más
generalmente, según los contractualistas, la obligatoriedad de un comportamiento moral
procede del reconocimiento consensual de los asociados: en algunos trabajos, muy
conocidos, la moralidad se declina en los términos de justicia 69. Se trata de una perspectiva
particularmente atractiva en materia de desarrollo sostenible, cuya componente de equity
es bastante significativa. El problema de remitir esta tesis al medio ambiente está en el
hecho de que los integrantes no humanos (y también las generaciones futuras) no participan
en la “mesa de las negociaciones” y, entonces, resulta más difícil que se tomen en cuenta
dentro del concepto de justicia70.
d) Un modelo muy diferente es el que se basa en las “virtudes”
Este se remonta a Aristóteles, quien había redactado un catálogo, muy claro de
conductas virtuosas. El modelo se desarrolló según una óptica no consecuencialista, en el

67
Para Kant, sin embargo, el respeto moral tiene que referirse a las personas: v. Para Kant, v. Crítica de la
razón práctica, Critica della ragion pratica Roma-Bari, 1972, 94.
68
V. Sobre el punto J. RAWLS, Una teoría de la justicia, (trad. U. Santini), Milá, 2004, 361.
69
V. Sobretodo J. RAWLS, Una teoria della giustizia, op. ult. cit., 2004.
70
Sin embargo, no faltan las voces disonantes: por ej, v. K. K. SMITH, Animals and the Social Contract:

84
sentido de que la acción tiene un valor intrínseco y no solo en razón de los efectos. De esta
manera las formas diferenciadas de responsabilidad se refieren a los que cubren “cargos”
peculiares, por consiguiente, por ejemplo, los líderes de las comunidades tienen mayores
deberes y más amplios (interrelacionados) poderes. Esta perspectiva parece ser muy
proficua en el ámbito ambiental.

5. EL DESARROLLO SOSTENIBLE COMO LÍMITE DE LA GLOBALIZACIÓN.

Llegamos así a la última fase de nuestra investigación, es decir, al análisis de las relaciones
entre la globalización y el desarrollo sostenible, ante los resultados arriba explicados (en
particular: la base común de la obligatoriedad entre desarrollo y medio ambiente, la
necesidad de considerar la aportación ética y el interés final- garantía de la supervivencia
de la especie humana- que permea el principio).
Bastante sugestiva es la definición de globalización que nos ofrece Bauman, según el cual,
la globalización no es más que la concentración de las decisiones en el tiempo y en el
espacio71. Dicho esto, es evidente que la aproximación del fenómeno al principio del
desarrollo sostenible evoque de inmediato la interrogación alrededor de la configurabilidad
de una “globalización sostenible”.
Para intentar proporcionar una respuesta a la cuestión, un primer elemento útil es el hecho
de que, si el objetivo del principio del desarrollo sostenible es garantizar la supervivencia
del hombre, la sostenibilidad se vuelve una precondición también para la globalización. En
otras palabras, si la sociedad contemporánea no llegara a garantizar el respeto de las futuras
generaciones a través de la aplicación correcta del principio del desarrollo sostenible, no
habría ningún lugar para la globalización.
Junto a este primero y más inmediato principio, podemos tomar un segundo elemento de
reflexión. A pesar de que los orígenes históricos del principio del desarrollo sostenible se
caractericen por una cierta confusión en cuanto a la relación entre desarrollo y
globalización, desde el punto de vista del tiempo, la expansión del principio coincide con el
período en el cual se realiza la globalización72.

71
Z. Barman, Dentro de la globalización. Las consecuencias sobre las personas, Roma-Bari, 2001.
72
V. en efecto J. R. WALSH, El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad, cit., 1 y sigs.. V. asimismo H.
LOPEZ, La regulación del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y el Derecho Comparado: El fin
del Derecho Ambiental y el nacimiento del Derecho de la sustentabilidad en J. R. WALSH (bajo la dirección

85
Esto sugiere la existencia de una clase de efecto de arrastramiento que involucra al
entorno, a la paz y a la equidad. Estos valores, que podemos concentrar, aunque con
diferentes matices, en el principio del desarrollo sostenible, están unidos recíprocamente
por el hecho de ser un factor de contrapeso respecto a los excesos de la globalización.
Este aspecto contribuye a explicar otra tendencia significativa que caracteriza el principio,
o sea la más o menos evidente propensión a ampliar sus contenidos, así como a marcar su
destino y trazar la historia de un principio nacido en el derecho del medio ambiente, pero
que tiende a ser una clase de “adhesivo” entre exigencias y dimensiones diferentes.
Por lo tanto, también en este caso, vuelve a aparecer la que tal vez sea la principal
“vocación” del principio, que se propone como factor capaz de “limitar” y de “contener”
los ímpetus que no toleran mucho la presencia de obstáculos (ésta, entre otras cosas, se
percibe también bajo el perfil de la técnica, que, ante el principio en que se examina -
constituido por el principio de precaución- se tiene que manejar, de hecho, con
responsabilidad).
De esta manera surge quizás la relación más fecunda entre la globalización y el desarrollo
sostenible: el segundo se convierte en el contra limite capaz de contrastar los excesos de la
primera.
Sin embargo, es evidente que esta función podría llevarse a cabo de una mejor manera
cuando el principio abandone progresivamente su vínculo inicial con el medio ambiente,
para llegar a poder ser aplicado con referencia a todas las opciones trágicas con capacidad
de “hipotecar” y “condicionar” el futuro de la humanidad.
Esta consideración puede contribuir a explicar el destino del principio: nacido en el
contexto del derecho del medio ambiente y sin embargo destinado a construir una suerte de
adhesivo entre dimensiones muy diferentes entre ellas, como la supervivencia de la especie,
la paz, la economía, el medio ambiente.
Definido de esta manera el campo de análisis, nos queda añadir que en semejante horizonte
de referencia, se perfila bastante importante el papel de los juristas.
En primer lugar, en el momento en que – por ejemplo en Italia- el principio ha pisado el
umbral de lo “jurídicamente” relevante, en caso de que los juristas no cumplieran con el

de), Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, cit., 407 y sigs.

86
deber de ofrecer una definición jurídicamente significativa del desarrollo, se correría el
riesgo de una intromisión por parte de “otros” científicos. Obviamente no se pretende
negar la importancia de un acercamiento interdisciplinario; pero se considera oportuno
reivindicar la importancia clave del papel del jurista en la interpretación de organismos
(ya devenidos) jurídicos.
El desafío es arduo, sobretodo porque no se puede evitar cuestionar el problema de la
relación con la política, en cuyo ámbito se toman muchas de las decisiones estratégicas
que atañen a problemas del desarrollo sostenible.
Habiendo llegado a este punto, se comprende uno de los riesgos implícitos en la mayoría
y en el carácter interdisciplinario del principio: este se puede sintetizar en la alternativa
entre una aplicación excesivamente invasiva de la norma que lo prescribe y una actitud
favorable que identifique en la misma únicamente una indicación de origen ético.
En todo caso, el jurista puede trabajar con el fin de identificar algunos condicionamientos
mínimos que la política también debe de respetar (por ejemplo, la correcta evaluación y
divulgación de los datos científicos utilizados como base de la decisión, procedimientos
decisorios en que los haya participado, etcétera).
En Europa, en particular, una ayuda procede del derecho de la Unión, considerado que
algunas reglas mínimas pueden ser deducidas de unas previsiones del Tratado (la necesidad
de efectuar una indagatoria Procedimental, la revisión de las elecciones ante los avances
científicos, la consideración de los costos y beneficios). Tales reglas, entre otras cosas,
podrían configurarse como vinculantes para la Unión, pero también para los Estados en su
totalidad: esto significa que no sólo la administración, sino también el nivel político llegaría
a ser condicionado por el principio.
Un sucesivo y delicado “banco de pruebas” está representado por la exigencia de conjugar
el desarrollo sostenible con la libertad económica. En particular, nos podemos preguntar si
se tenga realmente que pensar en funcionalizar las actividades de los particulares (y de las
impresas) en la perspectiva de la sostenibilidad.
A nuestro juicio, el principio siempre tiene que ser equilibrado con el principio de
legalidad, ya que sólo en los límites identificados por el legislador puede expresarse la

87
responsabilidad intergeneracional (mientras que en las elecciones públicas el principio
parece ser inmediatamente aplicable).
En todo caso, será deber de los juristas enumerar las principales aplicaciones concretas del
mismo principio, para evitar que la excesiva latitud de su ángulo de repercusión,
determine un significado limitado en el momento en que se intente utilizarlo respecto a
hechos específicos.
En este sentido, por ejemplo, parece razonable (y coherente con el origen del principio),
afirmar su empleo sólo en los casos de elecciones estratégicas que involucren el destino del
hombre de manera relevante y sus responsabilidades. En conclusión de este análisis, justo
el tema de la responsabilidad, a la cual está vinculada la idea de solidaridad, parece
mantener alguna fascinación evocada por la comparación con el pensamiento de Duguit,
es decir, con el Autor al cual está dedicado el Congreso donde se coloca nuestra reflexión.
Duguit, de hecho, proponía la idea de solidaridad 73 y, como dijimos, el deber hacia las
generaciones futuras es una forma de solidaridad, diferente de la que normalmente
acostumbramos tener en cuenta, por ser “intergeneracional”, pero tal vez aun más relevante.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y GLOBALIZACIÓN


EL CASO ARGENTINO
Carlos Botassi

“La vida de los pueblos es un gigantesco intercambio en todos los


aspectos y actividades de la existencia humana. Ni el individuo ni los pueblos
pueden sustraerse a la recepción y asimilación recíproca de elementos
exteriores. Este comercio o cambio no es solo una cuestión de interés sino un
derecho y un deber. El aislamiento es el crimen capital de las naciones, porque
la ley suprema de la historia es la comunidad. La lengua, las artes, las
costumbres; en suma, la civilización de un pueblo, su individualidad o
nacionalidad son productos de innumerables acciones ejercidas por el mundo
exterior o de prestaciones a éste ¿Podría ser el derecho una excepción?

73
Cfr. L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’Etat, Paris, 1908, donde el
Autor criticaba la “notion de puissance pubblique” propia dell’Ancien Régime e identificaba en la necesidad
de controlar la misma prioridad absoluta.

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular ordinario de Derecho Administrativo de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata

88
(Rudolf von Ihering, 1818 - 1892, El espíritu del Derecho romano, versión
abreviada por Fernando Vela, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 30).

I. INTRODUCCION

El extraordinario desarrollo de las comunicaciones, acelerado exponencialmente a


partir de la segunda mitad del siglo pasado, junto al proceso de integración territorial
verificable en los cinco continentes, no solo impulsaron extraordinariamente las
transacciones comerciales y financieras internacionales sino que, como lógica
consecuencia, iniciaron el camino hacia una conciencia social universal, dominada por la
idea de mundialización o globalización, entendida como “los procesos en virtud de los
cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores
transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y
entramados varios”74.
El fenómeno no pasó desapercibido en la Argentina. Hace casi dos décadas la Corte
Suprema de Justicia de la Nación había señalado que “la información colectiva pone el
mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de
lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo
diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida
humana, amplía el horizonte social y cultural…Ha creado lazos de solidaridad esencial en
escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la
comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites
geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en
este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio
propio”75.
Como es natural, el nacimiento de la llamada “aldea global” cuyas ventajas e
inconvenientes han merecido profundos estudios económicos y sociológicos76, provocó la
tendencia irrefrenable hacia un derecho único universal o “geoderecho” 77 que exige analizar
sus implicancias al encaminarse a un sistema de poder también universal, con órganos cada
vez más sofisticados y con competencias en constante expansión, sino también como

74
Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización?, Paidós, Madrid, 1998, pág. 29.
75
CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich, 7.7.1992, La Ley 1992-C-540.
76
Ver, por ejemplo, Arceguet, Lucrecia S., Globalización y comunicación, Editorial de la Universidad
Nacional de La Plata, 1997; VV.AA., Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-Nación, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999; VV.AA., Beriain, Jostxo (Compilador), Las consecuencias
perversas de la modernidad, Anthropos, Buenos Aires, 1997; Barman, Zygmunt, La globalización.
Consecuencias humanas, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 1999; Giddens, Anthony,
Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, Taurus, Buenos Aires, 2ª edición,
2001.
77
Alterini, Atilio A., ¿Hacia un geoderecho?, La Ley 2005-E-1258.

89
requisito sine qua non para comprender la influencia de las fuentes y operadores del
Derecho que llamamos “globalizado” en el plano interno de las naciones. Por cierto que se
trata de un circuito de ida y de vuelta, que posee influencias jurídicas de lo externo
(comunidad internacional) hacia lo interno (Estado-nación) pero también reconoce
reciprocidad, como ha ocurrido, por ejemplo, con la decisión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina de 1981 respecto de la invalidez de la confesión obtenida
bajo tortura78, de reconocida influencia en la Convención de la OEA de 198579.
En cuanto respecta a nuestra materia, aparece evidente como estadio superador del
Derecho Administrativo Internacional ya presente a fines del siglo XIX, el enfoque
moderno e integrador del “Global Administrative Law”, proveyendo reglas, principios y
mecanismos inicialmente acotados a entidades ecuménicas (Banco Mundial, la
Organización Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional, federaciones de
innumerables organizaciones deportivas y muchas otras) y hoy día de trascendente
influencia en el derecho interno de las naciones.
Fernández Lamela ubica en esta materia a los siguientes aspectos claramente
relacionados con el Derecho Administrativo global: 1) organización administrativa y
desenvolvimiento de los organismos internacionales (régimen de personal, sistema de
contrataciones, tribunales internacionales, sistemas de inspección), 2) participación pública
global a través de las organizaciones no gubernamentales (ONGs), 3) regulaciones
internacionales, 4) reglas y principios consensuados entre distintos sujetos, privados y
públicos, en el plano global, 5) estudio de las relaciones entre el derecho administrativo
internacional y el derecho administrativo de cada Estado, 6) el arbitraje administrativo
internacional, 7) las entidades binacionales y 8) organizaciones internacionales privadas
con facultades regulatorias80.
Como antecedentes relevantes de estos fenómenos en otras disciplinas jurídicas cabe
destacar que la mundialización del Derecho Penal originó la puesta en marcha de tribunales
internacionales institucionales y ad hoc para juzgar crímenes de lesa humanidad, mientras
la consolidación de regiones con un alto grado de integración económica y comercial, como
la Unión Europea, condujo a la necesidad de poner en marcha tribunales de Justicia que
resguarden los derechos esenciales de los individuos en todo el espacio común (Tribunal de
Derechos Humanos de Estrasburgo) y asegure el acatamiento de las normas comunitarias
por parte de los Estados miembros (Tribunal de Justicia de Luxemburgo).
Simultáneamente se registró durante los últimos 50 años una aceleración en materia
de tratados internacionales abarcativos de los más diversos rubros y extendidos a casi todas

78
CSJN, Montenegro, 10.12.1981.
79
Art. 101: “Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida bajo tortura podrá ser admitida
como medio de prueba en un proceso…”.
80
Fernández Lamela, Pablo M., El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho
Administrativo internacional, La Ley 2009-A-761.

90
las naciones del Planeta. Algunos países incorporaron numerosos tratados internacionales a
sus cartas constitucionales provocando la homogeneización de normas consideradas de
imprescindible acatamiento en el mundo civilizado81 y celebraron acuerdos que tuvieron
consecuencias fundamentales en el plano interno, como los tratados contra la corrupción
política y administrativa que mencionaremos más adelante.
En ese escenario es posible considerar que el Derecho Administrativo global se
encuentra en grado de activo desarrollo (todavía in fieri) y se encuentra orientado a
aglutinar un conjunto de normas y principios que no solo regulen a la Administración
transgubernamental sino que –fundamentalmente- se ocupen de amparar a los ciudadanos
de los abusos del poder político y de los excesos del poder económico que no vacilan en
rodearse de condiciones laborales indignas, monopolizar obras inconclusas y servicios
esenciales discontinuados, explotar a comunidades desfavorecidas (el caso testigo es la
marginación de los pueblos originarios) y degradar el medio ambiente (la explotación
petrolera y minera constituyen el ejemplo típico). La dependencia económica de las
naciones en vías de desarrollo respecto de los países industrializados, se considere o no el
inexorable resultado de la mala praxis de nuestros gobernantes, configura una penalidad
injusta para los sectores desprotegidos de la población, dejando en falsete las reglas
domésticas de protección de los derechos esenciales.
Pero más allá de las desigualdades entre los Estados soberanos, existe una
correlación tan estrecha en áreas tales como la seguridad, la asistencia financiera, el
cuidado del medio ambiente, las telecomunicaciones, los estándares laborales, las
migraciones y otras cuestiones de interés ecuménico, que ya no resultan susceptibles de
reglarse eficazmente mediante una legislación nacional aislada. Desde este enfoque
totalizador –y lo citamos a título de ejemplo- la preocupación por garantizar la vigencia de
los derechos humanos en América Latina y el Caribe hizo que casi un centenar de juristas
prepararan un anteproyecto de Constitución para la Región, dividido en tres libros de
enorme significado: 1) Sociedad y Derecho, 2) Sociedad y Estado y 3) Responsabilidad del
Estado82.
Al mismo tiempo las nuevas formas de gestión internacional de los problemas
colectivos no pueden quedar al margen de los sistemas de control que los legitiman en los

81
Un ejemplo paradigmático lo constituye la República Argentina que, al reformar su Constitución en 1994,
expresamente dispuso considerar agregados a su texto 22 tratados internacionales vinculados con derechos
esenciales y que abarcan desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hasta la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989.
82
El antecedente político de la iniciativa es la Declaración sobre la Comunidad Sudamericana de Naciones
(IIIª Cumbre Presidencial Sudamericana, Cuzco, Perú, 8.12.2004). El texto normativo puede verse en Bases
Constitucionales parea América Latina y el Caribe, edición de la ONG Equipo Federal de Trabajo presidida
por el Dr. Rodolfo Capón Filas, conjuntamente con la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Lomas de Zamora, 2005.

91
regímenes democráticos que damos en llamar “Estado de Derecho”. Si el control se hace
difícil en el plano interno, habiéndose enseñoreado la corrupción política y administrativa
en niveles nunca vistos, el examen de legalidad y la rendición de cuentas de las entidades
públicas, mixtas y privadas que operan universalmente presenta un desafío mayúsculo.
Con las señaladas premisas parece acertado el concepto del Derecho Administrativo global
ofrecido por quienes lo describieron prematuramente como el conjunto de reglas y
principios generados o promovidos por los órganos globales administrativos, que incluyen
mecanismos, prácticas y acuerdos sociales que los respaldan, asegurándose que cumplan
con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones legales y
razonadas83.
El Derecho Administrativo global resulta aplicable a los Estados nacionales, a sus
ciudadanos y también a los propios organismos transnacionales que generan sus reglas,
como el FMI, el Banco Mundial, la OMC y los comités administrativos de innumerables
tratados y protocolos internacionales que abarcan materias muy variadas, aunque
predominan las de naturaleza económico-financiera (especialmente en materia de seguridad
y lucha contra el terrorismo, mecanismos anticorrupción, defensa del medio ambiente y
salud pública en general).
Como es natural la consolidación de un Derecho Administrativo global no puede
concebirse como un fenómeno limitado a esta rama del Derecho y presupone la idea de un
proceso de universalización de las reglas jurídicas en general, al menos en los países
occidentales de ascendencia greco-romana y de creencias judeo-cristianas. En este sentido
no puede menos que coincidirse con Gordillo cuando advierte que “cualesquiera sean los
acontecimientos que nos toque vivir en los próximos años, la tendencia de progresivo
crecimiento de un orden jurídico global probablemente no cambie. Puede desde luego
sufrir modificaciones, demoras, problemas, contradicciones, contramarchas como al
presente, pero no un cambio sustancial de la dirección definitiva…Podremos o no estar ya
inmersos en un orden jurídico mundial, pero en todo caso la tendencia hacia él parece
indubitable”84.
Al mismo tiempo que se universalizan reglas y principios estimados justos en todo
el orbe, se hace cada vez más patente su aplicación por órganos judiciales locales que no
aparecen ceñidos a los criterios clásicos de la competencia territorial que atendía al
domicilio de las partes y al lugar de ocurrencia del hecho o al sitio de celebración del
negocio jurídico. Esta característica se ha hecho patente en materia de delitos de lesa
humanidad, permitiendo que militares argentinos acusados de genocidio durante el
gobierno de facto 1976-1983 fueran juzgados en España e Italia.
Una de las características esenciales de este proceso es la existencia de regímenes
intergubernamentales que contienen reglas de Derecho Administrativo sustancial y

83
Kingsbury, Benedict; Krisch, Nico y Stewart, Richard B., El surgimiento del derecho administrativo
global, en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University
School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 22.
84
Gordillo, Agustín, Hacia la unidad del orden jurídico mundial, RPA, nº 2009-1, págs. 49 y 68.

92
procedimental obligatorias para las administraciones locales y para los individuos y las
empresas. Los medios de intervención en la actividad estatal y privada que describiremos a
continuación, tienen por natural objetivo promover cambios en las conductas de los
ciudadanos estableciendo obligaciones regulatorias a los Estados y supervisando la manera
en que las mismas son impuestas internamente 85. Aunque resulta evidente que el proceso es
lento y engorroso no cabe duda que existen regulaciones que denuncian la presencia de un
Derecho Administrativo global en la medida que se proporciona sistemas de escala
supranacional que enfrentan al régimen de derechos esenciales del hombre con las
organizaciones de Poder.
Partiendo de la base de que las palabras no son otra cosa que convenciones
semánticas que refieren ideas, aclaramos liminarmente que utilizamos la expresión
“derecho supranacional” para referirnos a las prerrogativas y obligaciones que surgen para
los Estados y para los ciudadanos tanto del derecho de los tratados internacionales como de
las reglas de los órganos de los espacios regionales integrados.

II. EL CASO ARGENTINO

La universalización absoluta del Derecho Administrativo no será posible mientras


persistan las enormes diferencias de desarrollo entre las naciones 86. Para que ello ocurra los
intereses recíprocos en el plano económico deben ir acompañados de una mayor conjunción
de objetivos igualadores en el terreno político, especialmente en cuanto atañe a la
consolidación de la democracia en los países del llamado “Tercer Mundo”.
En el caso de Argentina, sin llegar –afortunadamente- a la categoría de “Estado
fallido” y habiendo superado por fortuna los trágicos tiempos de inestabilidad política, cabe
reconocer y lamentar la presencia de algunas de sus características: enormes desigualdades
sociales y mala distribución demográfica con alto índice de población por debajo de la línea
de pobreza; pésima calidad (ferrocarriles) o lisa y llana ausencia para numerosas familias
(agua potable) de sus servicios públicos; altísimo índice de corrupción política; recurrente
situación de default a la hora de honrar la deuda interna87 y externa88; escasa independencia

85
Kingsbury, Benedict; Krisch, Nico y Stewart, Richard B., El surgimiento del derecho administrativo
global, en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University
School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 33.
86
Por esta razón algunos autores no terminan de admitir el uso de la expresión “Derecho Administrativo
global” y prefieren aludir a un nuevo Derecho Administrativo Internacional (Fernández Lamela, Pablo M., El
impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho Administrativo Internacional, La
Ley 2009-A-763).
87
Las sempiternas leyes de emergencia económica reiteran la muletilla del carácter declarativo de las
sentencias de condena contra el Estado y establecen automoratorias por plazos que la vida del propio acreedor
no está en condiciones de alcanzar.
88
Sin duda que debe se investigada la legalidad del pasivo contraído a tasas de interés usurarias por los
gobiernos militares que usurparon el Poder durante décadas y, en su caso cabe encarcelar a los responsables
del eventual ilícito. Lo mismo cabe predicar con respecto a los créditos con destino incierto y sospechados de

93
del Poder Judicial y alta concentración de poder en el Ejecutivo. A pesar de tales
circunstancias desfavorables nuestro país se mantiene dentro del concierto de las nacionales
que forman parte del Derecho Administrativo mundializado, advirtiéndose, como se verá a
continuación, un alto grado de intervención y desarrollo dentro de sus instituciones típicas.

III. ORGANISMOS INTERNACIONALES

La República Argentina forma parte de la Organización de las Naciones Unidas


(ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Las innumerables
decisiones adoptadas por sus órganos de gobiernos son acatadas por el Estado Nacional, las
provincias, los municipios y las personas públicas y privadas localizadas y que habitan en
su territorio. Así por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al hacer lugar al
pedido de habeas corpus colectivo interpuesto para corregir las inhumanas condiciones de
detención que imponían las cárceles de la Provincia de Buenos Ares, destacó que el dictado
de una decisión contraria, ignorando las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos
de las Naciones Unidas (1955) sería susceptible de acarrear responsabilidad internacional
del Estado Argentino89.
En nuestra Región interesa particularmente la Organización de Estados Americanos
cuya carta constitutiva fue aprobada en diciembre de 1951. En septiembre de 1960 la OEA
aprobó el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ampliado en
1965) que, entre otras funciones, contempla formular recomendaciones a los gobiernos en
esa materia, incluyendo expresamente el derecho de acceso a los tribunales y el deber
oficial de implementar un procedimiento sencillo y breve de amparo contra actos de la
autoridad estatal violatorios de los derechos fundamentales del hombre.

IV. REDES DE COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTALES

Diferenciadas de los organismos internacionales aludidos en el numeral precedente


aparecen las redes u organizaciones públicas no gubernamentales de alcance universal con

corrupción, préstamos fraguados o por los cuales se pagaron comisiones exorbitantes y otros delitos
semejantes. Sin embargo la deuda legítima, es decir los préstamos tomados regularmente deben ser pagados
en tiempo y forma si la Argentina quiere mantenerse dentro de la comunidad internacional.
89
CSJN, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) o Verbitsky, 3.5.2005, La Ley 2005-E-34, con nota de
Daniel A. Sabsay, Una decisión que amplia el acceso a la Justicia para garantizar la igualdad y el
cumplimiento de compromisos internacionales.

94
objetivos solidarios: Cruz Roja Internacional, Médicos sin Fronteras, Caritas, Greenpace,
Transparencia Internacional y Amnistía Internacional.
La ayuda humanitaria a quienes padecen pobreza extrema, la defensa de la salud
pública y del medio ambiente, la promoción de legislaciones internas contra la corrupción y
su categorización como delito transnacional, son objetivos universales que el Derecho
Administrativo Internacional debe regular con ánimo propiciador. La presencia de
delegaciones en todo el Mundo, respondiendo a reglas de organización y funcionamiento
comunes y actuando coordinadamente, proporcionan noticia de la presencia de un Derecho
Administrativo transnacional.
Existen también redes de políticas públicas universales, producto de alianzas más o
menos informales de determinados sectores de la economía como la Comisión Mundial de
Represas, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Grupo de Acción Financiera 90.
Estas redes no requieren de delegaciones o representaciones nacionales, pero su influencia
universal resulta innegable desde el momento que impactan en la toma de decisiones
críticas económicas y financieras en un marco mundializado.
La pertenencia a redes intergubernamentales de la Argentina hace inevitable las
inspecciones y dictámenes del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y del
Fondo Monetario Internacional (FMI), que –nos guste o no- condicionan la suerte del
default con el conjunto de acreedores conocido como Club de París y la conducta a adoptar
en las reuniones del G-2091.

V. LOS TRATADOS

El tratado, la fuente típica del derecho internacional público, que se impone y tiene
primacía sobre el derecho interno92, sigue siendo la herramienta mediante la cual las
naciones crean el derecho globalizado, destacándose en este estudio aquellos acuerdos que
establecen reglas de Derecho Administrativo obligatorias no solo para las entidades
supranacionales y las redes intergubernamentales sino también para los propios Estados
signatarios, que no solo deben acatar sus disposiciones sino también adecuar a ellas su
derecho interno93. Numerosos acuerdos suscriptos por la Argentina han sido expresamente
90
Ampliar en Fernández Lamela, Pablo M., El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución
del Derecho Administrativo internacional, La Ley 2009-A-772 y sigs.
91
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo F.D.A., Buenos Aires, 10ª edición, 2009, Prólogo, t.
1 pág. 42.
92
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ratificada en Argentina por Ley 19.865,
con vigencia a partir de enero de 1980; CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, 7.7.1992, La Ley 1992-C-540, Fibraza
c/ Comisión Mixta de Santo Grande, 7.7.1993, y muchos otros.
93
“La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento” (CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich, considerando 16, 7.7.1992, La Ley
1992-C-540). La jerarquía constitucional de los tratados superior a las leyes fue reiterada por la Corte
Nacional en las causas Cafés La Virginia S.A., 13.10.1994, La Ley 1995-D-277. En este caso el Alto
Tribunal, evidenciando una vez más la mundialización del Derecho, recordó la jurisprudencia del Tribunal de

95
dotados de rango constitucional94 y los restantes calificados como de jerarquía superior a las
leyes95. Los primeros deben entenderse como complementarios de las declaraciones,
derechos y garantías que aparecen en la primera parte de la Constitución Nacional, sin que
deroguen artículo alguno de la misma. No podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo,
excepto que se cuente con la aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de las Cámaras que componen el Poder Legislativo.
La fuerza obligatoria de los tratados posee significativa trascendencia en el campo
de los derechos esenciales. La Convención Americana de Derechos Humanos, suscripta en
noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, además de ratificar la existencia de derechos
fundamentales inalienables, consagró garantías judiciales para los procesados, la
prohibición de la ingerencia estatal arbitraria como derivado del derecho a la privacidad, la
libertad de pensamiento y expresión, el principio de legalidad y la irretroactividad de las
decisiones oficiales96. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo aplicación de la
Convención en numerosas oportunidades para condenar los delitos de lesa humanidad
cometidos por el gobierno militar de facto que controló dictatorialmente nuestro país entre
1976 y 1983. Al sentenciar la causa Simón declarando la inconstitucionalidad de las normas
que amnistiaron a militares acusados de genocidio (leyes denominadas “de punto final y de
obediencia debida”) , el Alto Tribunal Federal consideró que “la progresiva evolución del
derecho internacional de los derechos humanos ya no autoriza al Estado a tomar
decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa
humanidad” e hizo mérito de la jerarquía constitucional que cabe asignar a la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, aclarando que “el sistema internacional de los derechos humanos impide a los
Estados disponer medidas que excluyan las persecución penal tendiente a investigar la

Justicia de la Unión Europea para justificar la invocación de los tratados internacionales por las personas
individuales (considerando 29º del voto del Dr. Boggiano).
94
El inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, expresamente, enumera los siguientes instrumentos
internacionales “constitucionalizados”: 1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2)
Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3) Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(San José de Costa Rica, 1984); 4) Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5)
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos Nueva York, 1966) y su Protocolo Facultativo; 6)
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; 7) Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; 8) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; 9) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; 10) Convención sobre los Derechos del Niño.
95
Existen algunos acuerdos y declaraciones internacionales de extraordinaria trascendencia. A título de
ejemplo pueden citarse la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948)
96
Si bien el art. 9 de la Convención está referido a la materia penal la idea-fuerza de proscribir la arbitrariedad
y la adopción de decisiones que se proyecten hacia el pasado resulta aplicable a toda la conducta estatal.

96
presunta comisión de crímenes de lesa humanidad y el eventual castigo de los
responsables”97.
Existen dos hechos concretos que señalan la importancia del asunto en la Argentina:
la inclusión en 1994 de la cláusula del inciso 22º del art. 75 que indica que “Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y la decisión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación considerando obligatoria en el ámbito interno la hermenéutica de los
tratados efectuada por el tribunal internacional de aplicación98.
Empero la invocación directa de los tratados por los jueces nacionales no es la única
consecuencia jurídica que acarrea su suscripción. Por efecto del artículo 2 de la Convención
“los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. De
esta manera el derecho internacional de los tratados obliga a modificar el derecho interno
de los países signatarios. Se trata de un principio muy arraigado en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que indica que un Estado que ha celebrado un convenio
internacional “debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”99. Y no se trata solamente de que la
nación Argentina asuma obligaciones frente a otros Estados, “sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción”100.
La Convención Interamericana constituye una fuente supranacional con numerosas
disposiciones de Derecho Administrativo, entendido no como una rama del Derecho
Público destinada a justificar las prerrogativas de las autoridades sino enderezada a
preservar los derechos individuales básicos frente al peligro del abuso de poder. Desde su
Preámbulo anticipa que las naciones del Continente desean asegurar un régimen de libertad
personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre,

97
CSJN, Simón, Julio y otros, 14.6.2005, La Ley 2005-E-320, con notas de Diana, Nicolás y Kodelia,
Gonzalo (Ibid. Pág. 320) y Moscariello, Florencia (Ibid, pág. 331). El Congreso Argentino sancionó las leyes
23.492 y 23.5211 de punto final y obediencia debida en 1987, cuando ya habían sido incorporados al derecho
interno por ratificación del Poder Legislativo los tratados sobre derechos humanos. Inicialmente la Corte, por
mayoría, convalidó dichas leyes y más tarde el Congreso las declaró nulas con efecto retroactivo reabriéndose
las causas contra acusados de genocidio que habían sido archivadas (Ley 25.779 de 2003). Finalmente, en el
referido caso Simon, la Corte declaró la validez de la Ley 25.779 y, por añadidura, la inconstitucionalidad de
las leyes de punto final y obediencia debida.
98
CSJN, Horacio Giroldi, 7.4.1995, La Ley 1995-D-461, considerando 11º, con nota de Lino Palacio; Arce,
14.10.1997, La Ley 1997-F-696, considerando 6º, con nota de Agustín.
99
CIDH, Almonacid Arellano y otros c/ Chile, 26.9.2006, citado y comentado en Gialdino, Rolando E.,
Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio, La Ley 2008-C-1295. La regla es bien antigua
en la Unón Europea donde el artículo 101 del Tratado de Roma de 1950 establece que, en caso de
discordancia los Derechos locales deben adecuarse al Derecho Comunitario.
100
CIDH, Opinión Consultiva nº 2/1982.

97
que “no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.La Convención establece
expresamente el deber de indemnizar a las víctimas de errores judiciales (art. 10); la
prohibición de ingerencia en la vida privada de las personas (art. 11); el derecho a recibir
información, a pensar y a expresarse (art. 13); la expropiación solamente en caso de utilidad
pública y justamente indemnizada (art. 21); la acción de amparo (art. 25); el deber oficial
de proveer a los derechos económicos y sociales de la población (art. 26) y una serie de
limitaciones al alcance de la suspensión de las garantías individuales durante el estado de
sitio (art. 27).
En el ya citado caso Ekmekdjian (nota 19), además de consagrar la preeminencia de los
tratados sobre las leyes, la Corte Nacional sostuvo que “la interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana”. Agregando “que se trata de una insoslayable pauta de interpretación
para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos”. Y al sentenciar la causa
Mazzeo101 el Alto Tribunal recordó que por su parte, la Corte Interamericana ha señalado
que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico,
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no sea
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos”. Como corolario la Corte Nacional afirmó que “el
Poder judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
derechos humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie CN-154, caso Almonacid, del
26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”.
Las consideraciones precedentes introducen un matiz novedoso a la labor judicial.
Ya no basta cotejar el respeto a la Constitución de las decisiones estatales (leyes, actos
administrativos y sentencias de tribunales inferiores); ahora se torna imprescindible
controlar su ajuste a las convenciones internacionales suscriptas por nuestro país.
Algunas áreas muy sensibles del Derecho Administrativo donde se ha hecho
presente la regulación supranacional son las siguientes:

101
CSJN, Mazzeo, Fallos 330:3248.

98
1. Derecho a la información

Resulta esencial en el sistema republicano que los habitantes conozcan las


decisiones que adoptan sus autoridades. La participación ciudadana, como forma de control
de la función administrativa del Estado, requiere no solo del funcionamiento de una prensa
independiente sino también del reconocimiento del derecho individual a la información de
los negocios públicos.
Son numerosos los documentos internacionales que aluden a este derecho
fundamental. Entre otros cabe citar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos 102,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos103 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos104.

2. Lucha contra la corrupción

La publicidad de los actos de gobierno y el deber de información a los ciudadanos


se vincula con la obligación de honestidad y transparencia por parte de los funcionarios
estatales. La lucha contra la corrupción es el mayor desafío que enfrenta todo Estado de
Derecho, y a estar a los resultados que se advierten con el simple repaso de la realidad la
batalla viene siendo perdida por los ciudadanos.
En la historia latinoamericana reciente se presentó una situación paradojal. El
“Primer encuentro de Jefes de Gobierno de Estados Iberoamericanos” (Guadalajara,
Méjico, 1990) analizó el urticante tema del control de la gestión pública iniciando el
camino hacia la Convención Interamericana contra la Corrupción que se firmaría en
Caracas seis años después. Como una evidencia de la mala calidad institucional de nuestras
naciones, varios presidentes que participaron de aquella reunión cumbre soportaron luego
procesos penales y algunos resultaron destituidos: Carlos Menem (Argentina), Fernando
Collor de Mello (Brasil), Felipe González (España), Carlos Salinas de Gortari (Méjico),
Andrés Rodríguez (Paraguay), Alberto Fujimori (Perú), Joaquín Balaguer (República
Dominicana) y Carlos Andrés Pérez (Venezuela)105.
Ni siquiera han podido mantener a raya a la corrupción administrativa los
organismos internacionales, que poseen programas especiales destinados a combatirlo e

102
Art. 19: “Todo individuo tiene derecho a ... investigar y recibir informaciones y opiniones”.
103
Art. 13 inc. 1º: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.
104
Art. 19 inc. 2º, con igual redacción a la transcripta en la nota precedente.
105
Resulta justo reconocer que no se trata de un problema exclusivo de Iberoamérica. Durante y después de
sus mandatos afrontaron graves acusaciones de corrupción Margaret Tatcher, Silvio Berlusconi, Jacques
Chirac, Bill Clinton, y un largo etcétera. Según “Transparencia Internacional”, a fines de 2005, sobre 160
países examinados casi el 50% presentan graves problemas de corrupción a la que se considera una causa
provocadora de pobreza. Una magistral descripción sociológica de la corrupción política puede verse en la
novela de estilo epistolar “La silla del Águila” de Carlos Fuentes Alfaguara, Buenos Aires, 1ª reimpresión,
2004; y si bien su trama transcurre en México el relato bien podría ambientarse en cualquier nación de la
América Latina.

99
impulsaron la firma de acuerdos esenciales como la “Convención Interamericana contra la
Corrupción” (Caracas, 29 de marzo de 1996, aprobada por ley 24.759) y la “Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción” (Nueva York, 31 de octubre de 2003, ratificada
por ley 26.097). Ambos tratados obligan a la Argentina a establecer mecanismos eficaces
de rendición de cuentas de sus funcionarios, apoyar la cooperación internacional para la
lucha contra la corrupción, incluyendo la recuperación de activos, promover la
participación de la sociedad y fomentar prácticas eficaces de lucha contra este flagelo,
colaborar con los Estados Partes y con las organizaciones internacionales, garantizar la
existencia de órganos de control independientes y eficaces, implementar mecanismos de
selección por idoneidad y honestidad de sus funcionarios, adoptar sistemas de contratación
pública basados en criterios objetivos de selección y en la difusión de las características de
los contratos, asegurar la independencia de su Poder Judicial, tipificar como delito el
soborno de funcionarios nacionales o extranjeros y facilitar el decomiso de los bienes
adquiridos con el producto del ilícito económico.
La globalización del Derecho Penal como parte de la lucha ecuménica contra la
corrupción condujo a la “Convención contra el cohecho de funcionarios en las
transacciones internacionales” (París, 17 de diciembre de 1997, aprobada por ley 25.319)
que atribuye competencia a tribunales penales de países diferentes de aquellos en los cuales
se cometió el delito de soborno a agentes estatales.

3. Responsabilidad del Estado por su actividad judicial en sede penal

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948)


dispuso que ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las
formas establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene
también derecho a un tratamiento humano mientras dure la privación de su libertad, sin que
sea posible que se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).
Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(San José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que
“toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido
condenada en sentencia firme por error judicial”. El antecedente de esta disposición no es
otro que el artículo 9 apartado 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Nueva York 1966), también incorporado a la Constitución Nacional, donde se sienta el
principio general de que “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá
el derecho efectivo a obtener reparación”, explicitando que cuando quede demostrada “la

100
comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia, deberá ser indemnizada conforme a la ley”(art.14 apartado 6)106.
Corresponde resaltar que la Argentina se ha comprometido a adoptar “medidas
legislativas administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y
moral o padecimientos a detenidos107.
Al sentenciar Rosa, Carlos A. c/ Estado Nacional, el 1º de noviembre de 1999, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación invocó el criterio de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos volcado en el informe sobre el caso nº 10.037, República Argentina del
13 de abril de 1989, para ordenar el pago de una indemnización al procesado detenido
preventivamente durante más de cuatro años y luego absuelto108.
En un informe expresamente referido a esta cuestión109, al aludir al concepto de
“plazo razonable de detención”, la CIDH interpretó normas concretas del Código Procesal
Penal de nuestro país y dijo que “el inciso 6º art. 379 está complementado y moderado por
el art. 380, de suerte que la determinación del plazo razonable en el derecho interno
argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de estas dos disposiciones,
quedando librada esta consideración al criterio del juez que debe decidir en base a los
parámetros que la ley le marca taxativamente para que los valore en forma conjunta”. Al
hacer lugar a la demanda indemnizatoria el Alto Tribunal citó expresamente el artículo 7
inc. 5º del Pacto de San José de Costa Rica.

VI. ENTIDADES BINACIONALES

Como resultado de trabajosos acuerdos celebrados con países limítrofes, la


República Argentina integra entidades públicas binacionales destinadas a la generación de
energía eléctrica. Además de los tratados constitutivos de estas empresas sus directorios
dictan resoluciones de obligatorio acatamiento para los Estados contratantes y sus

106
El Pacto de Nueva York también dispuso que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art.
10 ap. 3).
107
“Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, ahora
incorporada a nuestra Constitución nacional.
108
CSJN, Rosa, Carlos A. c/ Estado Nacional, 1.11.99, Rev. Jurisprudencia Argentina 2000-III-245.
109
Su texto completo puede verse en Rev. El Derecho t. 134 pág. 171.

101
ciudadanos. Se generan de esta manera reglamentos transnacionales que forman parte del
Derecho Administrativo global.

1.- Comisión Mixta de Salto Grande


La Comisión Mixta de Salto Grande (Argentina y Uruguay), según los términos del
convenio de creación del año 1946, tiene por objeto “obtener el mayor beneficio de las
disposiciones naturales que ofrecen los rápidos del río Uruguay, en la zona del Salto
Grande, para el desarrollo económico, industrial y social de ambos países y, con el fin de
mejorar la navegabilidad, aprovechar sus aguas para la producción de energía y facilitar
la vinculación de sus comunicaciones terrestres, así como cualquier otro objeto que, sin
menoscabo de los anteriores propósitos, concurra al enunciado beneficio común".
El complejo comenzó a funcionar en 1979 y el aprovechamiento energético
administrado por la Comisión Mixta aporta el 60% de la energía eléctrica que demanda
Uruguay y cubre el 10% del mercado argentino. El agua embalsada permite regar 100.000
hectáreas en cada margen y el lago de la represa se ha transformado en un sitio de interés
turístico.
La Comisión tiene personalidad jurídica para actuar en el marco del derecho público
y también en el ámbito del derecho privado, pudiendo contratar, adquirir bienes y disponer
de ellos. Las partes pactaron inmunidad de jurisdicción para la entidad mixta creándose el
Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande que conoce en cualquier tipo de
controversia de naturaleza civil, laboral y administrativa.

Entidad Binacional Yacyretá

En enero de 1958 se creó la Comisión Mixta Técnica Argentino-Paraguaya, a cargo


del estudio del aprovechamiento del río Paraná. En el año 1973 se suscribió en Asunción el
Tratado de Yacyretá, por el cual los dos Estados se comprometieron a emprender en común
una obra de gran magnitud con el objeto de construir una represa en un tramo compartido
del río Paraná en las inmediaciones de la isla del mismo nombre, a fin de realizar su
aprovechamiento hidroeléctrico, mejorar las condiciones de navegabilidad y atenuar las
inundaciones producidas por las crecidas extraordinarias.
Para perseguir aquellos objetivos se fundó la Entidad Binacional Yacyretá, a la cual
se le asignó la capacidad jurídica y responsabilidad técnica para realizar los estudios,
proyectos y construcción de la represa. Para facilitar la ejecución de las obras la Entidad
fue dotada de regímenes impositivos y aduaneros específicos 110. Además de prever el

110
Decreto 1037, B.O. 17.4.1984.

102
destino de la energía producida, el artículo V del tratado dispuso que las instalaciones del
generador, sus obras auxiliares y las que se construyan para mejorar las condiciones de
navegabilidad del río Paraná, constituirán un condominio por partes iguales de ambas
naciones contratantes.
De esta manera por la vía convencional los dos Estados contratantes dieron
nacimiento a un nuevo sujeto de derecho y –atento la finalidad de interés general que
satisface la obra pública en cuestión- crearon un derecho real administrativo de condominio
público inmobiliario111, con las trascendentes consecuencias jurídicas que ello acarrea112.
En el caso de la Empresa Itaipú Binacional, que integran Brasil y Paraguay y que
opera desde 1982 la represa de Itaipú sobre el río Paraná, constituyéndose en la fuente de
hidroenergía más grande del Mundo, la Consultoría General de la República de Brasil,
dictaminó que se trata de una entidad ssometida, primordialmente, al régimen de derecho
internacional, en los términos establecidos en el competente acto de su creación, solamente
está sujeta a los procedimientos de tutela representados en controles administrativos o
financieros, de orden externo o interno, consignadas en las disposiciones pertinentes de los
actos internacionales que la rigen, no aplicándosele las normas de derecho interno,
constitucionales o administrativas, incidentes sobre agentes, entidades o responsabilidades
estrictamente comprendidas en el ámbito de la jurisdicción nacional113.

VII. PROCESOS DE INTEGRACIÓN

Transcurridas cuatro décadas desde la firma en 1950 del Tratado de Roma que dio
nacimiento al Mercado Común Europeo (hoy Unión Europea), se suscribió el Tratado de
Asunción del 26 de marzo de 1991 que puso en marcha el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR), comenzando a borrar, con notorios inconvenientes y lentitud pasmosa, las
fronteras aduaneras entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, con el posterior ingreso

111
El condominio de derecho público no es una institución extraña en el Derecho Administrativo argentino.
Se presenta cuando dos o más municipalidades adquieren tierras en común para destinarlas a enterramiento
sanitario de residuos domiciliarios, cementerios o cualquier otra obra de utilidad común. Asimismo las aguas
que corren por ríos que atraviesan dos o más provincias pertenecen en condominio a todas ellas, como cabe
inferir de las palabras de la Corte Nacional al aludir a “recurso natural compartido” e imponer “una
participación equitativa y razonable” en su aprovechamiento (CSJN, Provincia de La Pampa c/ Provincia de
Mendoza s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel, 3.12.1987, Fallos 310:2478).
112
http://www.yacyreta.org.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=312&Itemid=92
113
Consultoría General de la República del Brasil, Parecer L-28, 22.9.1978. Su texto completo puede verse en
www.itaipu.gov.br/files/file/empresa_juridicamente_Esp.doc.

103
de Venezuela como miembro pleno y Chile, Bolivia, Perú, Ecuador y Colombia como
países asociados.
Según el artículo primero del Acuerdo las naciones firmantes asumieron el
compromiso de “armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración”. Las propias Constituciones de los países
miembros del MERCOSUR previeron la anhelada integración, destacándose como pionera
la Carta uruguaya:
Uruguay (1967): “La República procurará la integración social y económica de los
Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus
productos y materias primas” (art. 6).
Brasil (1988): “La República Federativa de Brasil buscará la integración
económica, política, social y cultural de los pueblos de América latina, aprobando la
formación de una Comunidad Latinoamericana de Naciones” (art. 4).
Paraguay (1992): “La República del Paraguay en condiciones de igualdad con
otros Estados, admite el orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo
político, económico, social y cultural” (art. 145).
Argentina (1994): “Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75 inc. 24).
El MERCOSUR no solo ha consolidado un proceso de integración subregional
debido a la vecindad geográfica y al origen y destino común de la naciones que lo integran,
sino que también ha desarrollado una política de vinculación externa hacia otros bloques
regionales, destacándose su relación con la Unión Europea114, que encuentra en América del
Sur la posibilidad de invertir en la producción de bienes y servicios para sus casi 400
millones de habitantes. Se apunta, incluso, a la conformación de un área de libre comercio
entre los dos bloques115.
Si bien el MERCOSUR no cuenta hasta el presente con un órgano jurisdiccional con
las características del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con sede en Luxemburgo,

114
El art. 1º del Tratado de Asunción expresa que el mercado común implica “la adopción de una política
comercial común en relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones
en foros económico-comerciales regionales e internacionales”.
115
Representantes de ambos territorios integrados, poco tiempo después de celebrado el Tratado de Asunción,
suscribieron un documento de apoyo al MERCOSUR (Bruselas, 29 de mayo de 1992) y se concretó la Iª
Reunión Mixta EU-MERCOSUR (Bruselas, 11.6.1996). Desde entonces se han sucedido toda clase de
encuentros y se han producido numerosas declaraciones conjuntas, expresamente dirigidas a concretar una
Asociación Interregional. Debido a los determinantes culturales derivados de nuestra ascendencia y de la
afinidad de nuestro régimen jurídico con el sistema continental europeo, la trabajosa marcha de nuestras
naciones hacia la conformación de un espacio comercial integrado se nutre de la experiencia europea y avanza
en dirección a una vinculación económica entre los dos bloques, por encima y más allá de las tradicionales
relaciones entre los países individualmente considerados.

104
los países firmantes del Tratado de Asunción han acordado resolver sus divergencias
inicialmente mediante negociaciones directas o, en su defecto, acudir al sistema de solución
de controversias de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Si aquellas tratativas no
dieran resultado positivo y no se acordara someter la cuestión a la OMC, cualquiera de los
Estados en conflicto podrá solicitar la intervención de un Tribunal Arbitral Ad Hoc116.
Comentando la experiencia de la Unión Europea, Rodríguez Arana-Muñoz señala que el
desarrollo del Derecho Administrativo del espacio común se ha visto impulsado por la
necesidad de regular la interacción entre el mercado y las reclamaciones sociales,
destacando la influencia recibida del modelo federal norteamericano que debió desarrollar
diversas técnicas jurídicas para optimizar las relaciones del Estado Central y los Estados
locales, experiencia que puede servir como ejemplo en cualquier territorio integrado 117. En
ese sentido resulta paradigmática la constante complementación del Tratado de Asunción
de 1991, acuerdo “marco” de reconocido carácter provisional y que resultó constantemente
complementado con numerosos protocolos adicionales 118 y acuerdos sobre temas
puntuales119
En tiempos mucho más recientes, al celebrarse la IIIª Cumbre de Presidentes
Sudamericanos en Cuzco, Perú, el país anfitrión junto a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Surinam, Uruguay y Venezuela, dieron nacimiento
a la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR). Se trata de un ambicioso proyecto que
coexistirá con el MERCOSUR, comienza a dar sus primeros pasos y ratifica la vocación de
integración regional de la América Latina.
De concretarse una integración política de semejante magnitud, la “Nación
Sudamericana” prohijada por San Martín y Bolívar120 se transformaría en la más extensa del

116
Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR del 18.2.2002, aprobado por Ley
25.663, arts. 1 y 4.
117
Rodríguez Arana-Muñoz, Jaime, El Derecho Administrativo Global: un derecho principal, en Revista de
Administración Pública nº 377, Buenos Aires, 2010, pág. 15.
118
Entre otros: Protocolo de Brasilia de 1991, determinando la composición y el funcionamiento de los
organismos que componen el MERCOSUR; Protocolo de Las Leñas (1992) sobre cooperación jurisdiccional
en materia civil, comercial, laboral y administrativa; Protocolo de Ouro Preto de 1994 complementando el
anterior al crear nuevos organismos y determinar sus competencias; Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre
jurisdicción internacional en materia contractual; Protocolo de Ushuaia de 1998 disponiendo que “la plena
vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los procesos de
integración entre los Estados Partes” (art. 1º); Protocolo de Olivos de 2002 creando el Tribunal Permanente
de Revisión destinado a actuar en forma originaria per saltum o como alzada respecto de los laudos dictados
por un Tribunal Arbitral Ad Hoc.
119
V. gr. Acuerdo sobre arbitraje comercial entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/DEC. Nº 4/98);
Acuerdo de admisión de títulos universitarios para el ejercicio de actividades académicas en los Estados
Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/DEC nº 5/99), etc.
120
Pérez, René, San martín en la teoría y la historia de las instituciones políticas, edición del autor, Buenos
Aires, 1989, pág. 109; Galazo, Norberto, Seamos libres y lo demás no importa nada. Vida de San Martín,
Colihue, Buenos Aires, 2000, págs. 418/419; Blanco Bombona, Rufino, El espíritu de Bolívar (Escritos
políticos), Porrúa, México, 1986, pág. 7.

105
mundo con más de 17 millones de kilómetros cuadrados. Su población de alrededor de 400
millones de habitantes se ubicaría en tercer lugar en el Planeta detrás de China e India.
Sería la mayor productora mundial de alimentos y contendría la mayor reserva de agua
dulce del Planeta, junto a los litorales marítimos más importantes sobre los Océanos
Atlántico y Pacífico. Detrás de la Unión Europea y el NAFTA se transformaría en el tercer
bloque económico del mundo.
Desde luego que la integración política por sí sola nada garantiza y, por el contrario,
acarrea el riesgo de limitarse a multiplicar nuestros males (demagogia, nepotismo y
clientelismo político; ignorancia deliberada del derecho al buen gobierno; corrupción;
desigualdad; desmedida base y mínima cúspide de la pirámide social; etc.). La unión
sudamericana debería ir acompañada de un cambio drástico en la calidad institucional de
nuestras todavía convalecientes democracias y sostenerse en un cambio radical de actitud
de los países desarrollados, imbuidos de un sincero sentimiento de solidaridad internacional
o, en todo caso, de la comprensión de que un mundo con mil millones de personas
desnutridas121 no es un sitio seguro y una América Latina con el 34,1% de su población en
situación de pobreza122, no será nunca una región friendly 123.

VIII. TRIBUNALES INTERNACIONALES

Los antecedentes de tribunales internacionales se remontan a la Sociedad de las


Naciones creada en 1919, germen de las Naciones Unidas, que pusiera en funcionamiento a
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1920 y al Tribunal Permanente de
Justicia Internacional en 1922. La Corte Internacional de Justicia de La Haya (también
llamada Tribunal Internacional de Justicia) fue el principal órgano judicial de las Naciones
Unidas, establecida en 1945 siendo la continuadora, a partir de 1946, del citado Tribunal
Permanente de Justicia Internacional.

Existen numerosos tribunales internacionales que conocen en cuestiones vinculadas


con las más diversas ramas del Derecho a los cuales se encuentra sometida la República

121
Jacques Diouf, Director General de la FAO, Diario El Día, La Plata, 10.12.2008, pág. 2.
122
Fuente: CEPAL, según Diario Ámbito Financiero, Buenos Aires, 20.11.2009, pág. 7.
123
Gordillo ha postulado, incluso, asociar minoritariamente en la conducción de nuestra Región a los EE.UU.
y a la UE o, al menos, co-responsabilizar a las organizaciones financieras internacionales del destino y suerte
de sus auxilios (Gordillo, Agustín, La futura responsabilidad de las organizaciones internacionales en un
gobierno compartido, en López Olvera, Miguel A. y Vocos Conesa, Juan M., Perspectivas del Derecho
Público en el umbral del Siglo XXI, FDA, Buenos Aires, 2003, págs. 293 y sigs., reflexiones abreviadas del
libro de 152 págs. Gordillo, Agustín, The future of Latin America: Can the EU Help?, Esperia, Londres,
2003).

106
Argentina y que en numerosas ocasiones resuelven cuestiones vinculadas con el Derecho
Administrativo. Pueden señalarse, entre otros, los tribunales de la OEA, de la OIT, de la
ONU, del FMI y del BID124 .

En el ámbito regional la Unión Europea cuenta con su Tribunal de Justicia en


Luxemburgo y el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo. Este último, al aplicar el
artículo 6 del Tratado de Roma de 1950 que asegura la protección judicial efectiva de los
derechos individuales influyó para que se establecieran sistemas de justicia administrativa
en Suecia y Holanda que mantenían parcialmente el superado régimen de “justicia retenida”
por la propia administración125. En el Continente Americano la Corte Interamericana de
Derecho Humanos aparece prevista y reglada en el capítulo VIII (artículos 52 a 73) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, siendo su objetivo central la protección de
los derechos fundamentales garantizados por dicho Tratado. Las decisiones de la Corte
Interamericana resultan obligatorias cuando se trata de juzgar delitos de lesa humanidad y
reiteramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que en esa materia el
derecho local queda postergado ante el derecho internacional de los derechos humanos126.
A partir de 1990 la Argentina suscribió alrededor de 60 Tratados de Protección
Internacional de las Inversiones (TBI) por los cuales sometió sus diferencias con las firmas
multinacionales (que proliferaron con el proceso privatizador de empresas estatales que
dominó aquella década), al Centro Internacional de Arreglos de Diferencias sobre
Inversiones Extranjeras (CIADI), residenciado en el Banco Mundial, con sede en
Washington. Estos órganos transnacionales ocupan lugar preponderante en la República
Argentina, en tanto aplican preferentemente reglas de derecho internacional a controversias
referidas a rescisión o renegociación de contratos de concesión de servicios públicos127.
El congelamiento de las tarifas hasta entonces fijadas en dólares, hizo que durante el
año 2002 múltiples contratos cayeran en crisis y las firmas concesionarias y permisionarias

124
Gordillo, Agustín, Tribunales administrativos internacionales, en VV. AA. Cuestiones de procedimiento
administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, RAP, 2006, pág. 803.
125
García de Enterría, Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Civitas, Madrid, p. 28,
quien concluye que el denominado proceso contencioso administrativo ha tenido en Europa un “desarrollo
homogéneo”, incluyendo países tan disímiles como los escandinavos, Alemania, Gran Bretaña, Italia y
España.
126
CSJN, Espósito, Miguel A., 23.9.2004, La Ley 2005-C-1; Simón, Julio H., 14.6.2005, La Ley 2005-C-845.
127
El artículo 42 de la Convención del CIADI establece que “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo
con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del
Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas
normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. El Tribunal no podrá eximirse de fallar so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley”
70

107
demandaran indemnizaciones de todo tipo. Resultan notablemente escasos los supuestos en
los cuales los acreedores recurrieron a los tribunales nacionales, seguramente debido a la
desconfianza respecto de la imparcialidad de los jueces, la extraordinaria demora en
sentenciar (en algunos casos superior a los diez años) y a la excesiva onerosidad provocada
por el inexorable pago anticipado de la tasa de justicia (el 3% del monto reclamado) y los
costos y honorarios del juicio (que pueden llegar al 25%) 128. Por otra parte, a diferencia de
sus colegas argentinos los jueces-árbitros del CIADI desechan las leyes internas de
emergencia, las invocaciones de la teoría de la imprevisión y las ideas de “tarifas sociales”
o “tarifas razonables”. Consideran, en cambio, que el no cumplimiento literal y estricto de
lo contratado configura una violación al derecho internacional y proscriben la defensa del
“carácter meramente declarativo” de las sentencias de condena129.
Más de medio centenar de demandas contra nuestro país a resolver por los referidos
tribunales arbitrales del Banco Mundial, por varios miles de millones de dólares, hacen que
su funcionamiento presente especial interés. La posición oficial del Estado Argentino ha
sido la de formular cuestionamientos de todo tipo que van desde negar legitimidad a la
prórroga de jurisdicción por fuera de los límites territoriales hasta denunciar que nuestro
país ha sido colocado dolosamente en una posición desventajosa respecto de sus
demandantes. Asimismo, el Estado Nacional ha denunciado que algunos tribunales en los
cuales se juzga a la Argentina se hallan integrados por árbitros ad hoc que han actuado en
otras oportunidades, respecto de otros países, como abogados de las mismas empresas
reclamantes. Como es natural esta circunstancia coloca en justificada duda la imparcialidad
de estos jueces alternativos130. Por esta razón hubiera sido preferible organizar tribunales
arbitrales estables, que sean convocados para cada caso pero con continuidad en sus cargos
durante los períodos de inactividad. De esta forma se generaría una mayor responsabilidad

128
Mairal, Héctor, El silencio de los tribunales argentinos, Res Pública Argentina 2007-3-7, también
publicado en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University
School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 183.

129
Barraguirre (h), Jorge A., Los tratados bilaterales de inversión y el Convenio Ciadi ¿La evaporación del
Derecho Administrativo doméstico?, Res Pública Argentina 2007-3-107, también publicado en VV.AA., El
nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University School of Law, Universidad
de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 203.
130
El ex Procurador General del Tesoro de la Nación recusó por conflicto de intereses a árbitros de Tribunales
del CIADI que en otras causas actuaban como abogados de las empresas actoras (Ver Osvaldo Guglielmino,
Diario La Nación, Buenos Aires, ejemplar del 17.1.2005, pág. 14: Demandas inverosímiles). Como puede
verse en Despouy, Leandro, Independencia de la Justicia. Estándares internacionales, FACA – Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2010, págs. 115 y sigs., son numerosos los instrumentos que establecen que los
tribunales internacionales deben estar libres de influencias indebidas.

108
y, como señala Gordillo, se iría formando una jurisprudencia de precedentes sobre las
materias habitualmente analizadas131.
Si bien es cierto que la posición dominante de los inversores frente al eterno estado
de necesidad del Fisco nacional ha consentido abusos, no es menos exacto que en algún
momento las sentencias quedarán firmes y deberán ser atendidas sin que resulte posible
oponer la inembargabilidad de fondos y valores públicos consagrada internamente por la
Ley 24.624132 pero claramente inoponible a los acreedores externos.

IX. PALABRAS FINALES.

La globalización política y financiera es un dato incontrastable de la realidad. El


fenómeno posee aristas desfavorables para los países menos desarrollados, como la
concentración de mayor poder en las naciones industrializadas y exportadoras de capitales,
con su secuela de influencia en las decisiones internas de los Estados tomadores de créditos
y su inevitable pérdida de soberanía. Sin embargo la generalización de reglas de protección
a los derechos esenciales, la cooperación tendiente a mejorar la calidad de vida de la gente
y la vigencia de la legalidad, la existencia de tribunales internacionales que impulsen el
afianzamiento del Estado de Derecho y combatan la corrupción y el abuso de poder,
constituyen aspectos positivos a destacar. Es en este sentido que Chiti afirma que el Siglo
XX ha sido la centuria del Derecho Administrativo que, habiendo nacido como una
expresión típica de la soberanía de los Estados y de las particularidades culturales e
institucionales de cada país, registró una notable apertura a la hibridación y convergencia
para convertirse en la columna jurídica del sistema comunitario europeo, transformándose
en un derecho típico de la supranacionalidad133.
La presencia de un espacio económico y social universal (transfronterizo) conduce
inexorablemente un espacio jurídico global que lo ordene. Por lógica consecuencia, la
globalización del Derecho en general posee notoria influencia sobre las políticas y las
legislaciones nacionales al condicionar las regulaciones internas en materias de alta
trascendencia como la protección de los derechos humanos, la regulación de las inversiones
extranjeras, los niveles de calidad medioambiental, los subsidios y retenciones a las
exportaciones, las tasas aduaneras, las facilidades migratorias e inmigratorias, etc. En
algunos casos las relaciones con los organismos multilaterales de crédito –el ejemplo típico
131
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 8ª edición, 2003, t. 2 pág.
XVIII-28.
132
Ley de Presupuesto para el año 1996 nro. 24.624 (B.O. 29.12.1995), art. 19: “Los fondos, valores y demás
medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del Sector Publico, ya sea que se trate de
dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en
cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas
en el Presupuesto General de la Nación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que
afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos y valores
respectivos”.
133
Chiti, Mario, Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 13.

109
es el Banco Mundial- aparecen influenciadas por el acatamiento que hagan los países
tomadores de préstamos de las reglas interjurisdiccionales.
Las autoridades argentinas –y creemos que el postulado se extiende a la región
latinoamericana- se enfrentan a un dilema esencial cuando una entidad financiera
internacional, por caso el Banco Mundial, condiciona el otorgamiento de préstamos al
cumplimiento de ciertos estándares de “buen gobierno” (por ejemplo la aplicación a
rajatabla del principio de subsidiariedad del Estado), cuando el concepto –naturalmente
indeterminado y de alta volatilidad- aparece prohijado por países líderes con condiciones
socioeconómicas muy diferentes a las existentes en las naciones destinatarias de sus recetas
económicas. El amarre del peso al dólar en equivalencia unitaria absoluta pudo ser -en
Argentina en la década del ’90- un extraordinario negocio para las empresas prestantes de
los servicios públicos privatizados que cobraron las tarifas más altas del mundo en aquella
divisa pero, al facilitar a extremos nunca vistos la importación de manufacturas, destruyó la
industria doméstica textil y del cuero, provocando la quiebra de centenares de empresas, el
despido de personal y el consecuente incremento de la siempre elevada tasa de desempleo.
En ese contexto la consolidación ecuménica del régimen capitalista y el peso específico de
los intereses económicos relacionados hace que no reciban el mismo tratamiento una nación
que acepta el principio de subsidiariedad del Estado y mantiene privatizados a ultranza sus
servicios públicos, que aquella de tendencia contraria, proclive a expropiar las concesiones
y retornar a la gestión estatal de la economía. A su turno, la adopción de sanciones o
represalias comerciales por parte de los países industrializados respecto de las llamadas
economías emergentes puede ser la respuesta a la morosidad en el pago de la deuda externa
o la consecuencia de la adopción de políticas proteccionistas dirigidas a influenciar en la
balanza comercial.
Se trata de un dato de la realidad que, como tal, cabe admitirlo sea o no de nuestro
agrado.
Como es natural, tanto las represalias comerciales como las auto-restricciones
tendientes a evitarlas poseen alto impacto en las economías internas y condicionan el orden
positivo de los países que carecen de plena y absoluta autonomía decisoria. Las
regulaciones de los servicios públicos, los procedimientos administrativos y hasta algunas
características de los procesos judiciales se ven influenciados por el fenómeno y ya no se
discute su existencia sino que el debate se circunscribe a analizar si el impacto ha sido
beneficioso o retrogrado para las naciones y, especialmente, para sus habitantes. Las
respuestas vienen, inexorablemente, cargadas de ideología. Los partidos políticos de centro-
derecha explicarán que la globalización impone recibir con los brazos abiertos las
inversiones externas y obligan a apuntalar a las empresas multinacionales que deseen

110
gestionar los servicios públicos locales, inclusive aquellos estratégicos para el desarrollo o
vinculados con la calidad de vida de la población, como la generación de energía o la
provisión de agua potable y desagües cloacales. En el mismo rubro los políticos de centro-
izquierda sostendrán que el inacabable ánimo de lucro de tales empresas no correlaciona
con las necesidades internas de abastecimiento energético ni, mucho menos, con la
obligación de proveer servicios esenciales por razones humanitarias aunque no exista
retorno de la inversión.
En el plano que nos incumbe, es decir en materia de Derecho Administrativo
Internacional o global, la inacabable lista de problemas acuciantes que se agravan de
continuo en la Región parece indicar que la adopción de reglas eficaces y sistemas exitosos
en otras latitudes no sirven para solucionar nuestras recurrentes crisis. Así por ejemplo la
transferencia al sector privado de todas las empresas estatales argentinas en la década del
‘90, desde la línea aérea de bandera hasta la exploración petrolífera pasando por los
servicios de ferrocarriles, de agua potable, energía eléctrica y gas, junto a la contemporánea
creación de entes mixtos destinados a controlar la calidad de la gestión privada (al estilo de
las agency norteamericanas pero sin su independencia y seriedad operativa), no ha
mejorado la situación de millones de usuarios mal abastecidos, ni ha reducido las tarifas, ni
ha extendido las redes de atención a amplios sectores que siguen sin provisión alguna. El
Preámbulo del Tratado de Asunción que dio nacimiento al MERCOSUR expresó el
propósito de “ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las
condiciones de vida de sus habitantes”, esto es colocar en el mercado productos a precios
acomodados. Sin embargo la inflación, si bien no tiene la magnitud de otros tiempos, no ha
cesado en Argentina y los sectores de bajo ingresos se la ven en figurillas para alcanzar un
nivel de vida digno.
Para cientos de millones de personas en Latinoamérica –y para más de una decena
de millones en Argentina- la generalización y la continuidad de los servicios públicos sigue
siendo una nota teórica absolutamente divorciada de la realidad, cualquiera sea el sistema
de gestión pública o privada implementado. Y en este último caso los entes públicos
reguladores que tienen a su cargo el control de gestión privada de los servicios públicos no
han producido los resultados esperados.
En definitiva el Derecho Administrativo global o internacional, en la teoría y en la
praxis, deberá ajustarse a aquellos principios que en el plano interno permitieron desarrollar
la idea-fuerza del Estado de Derecho (separación de poderes, con especial énfasis en la
independencia del Poder Judicial; legalidad y razonabilidad en el ejercicio del poder;
publicidad de los actos de los gobernantes y facilitación del ejercicio de la defensa en el
procedimiento administrativo y en el proceso judicial), teniendo siempre por norte el

111
mejoramiento de la calidad de vida de la gente, impulsando la construcción de obras
públicas y apuntando a la generalización del acceso a los servicios esenciales. De esta
manera el Estado de Derecho se verá suplantado con beneficio por un concepto superador:
el Estado de efectiva justicia social.

REFLEXIONES SOBRE LA REGULACIÓN ECONÓMICA Y


EL SERVICIO PÚBLICO


Por Juan Carlos Cassagne


El autor desea expresar su adhesión al merecido homenaje que se tributa al maestro del derecho público
francés León DUGUIT, muchas de cuyas teorías fueron el basamento en que se apoyó el desarrollo científico
del derecho administrativo comparado. Podrán o no compartirse sus construcciones (y de hecho quien
suscribe este artículo no comparte su tesis sobre el servicio público), pero no puede negarse que tanto en la
construcción del derecho administrativo como en su difusión al frente de la Revue de Droit Public, su aporte
fue decisivo y de una trascendencia jurídica extraordinaria.

112
sumario
1. INTRODUCCIÓN. 2. SENTIDO DE LA REGULACIÓN
ECONÓMICA. 3. REGULACIÓN ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS. SUPERVIVENCIA DEL SERVICIO PÚBLICO COMO
INSTITUCIÓN JURÍDICA: SU MISIÓN. 4. INEXISTENCIA DEL
LLAMADO DERECHO DE LA POST PRIVATIZACIÓN. 5.
CODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y
SEGURIDAD JURÍDICA.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas capitales del Derecho Administrativo clásico que, además, ha
cobrado una renovada actualidad, es el que concierne a la regulación económica de los
servicios públicos.

A raíz del proceso de transformación del Estado, estas instituciones asumen un


papel de gran trascendencia en el plano de las relaciones que vinculan tanto al Estado con
los distintos actores del mercado prestador de servicios como a las empresas concesionarias
o licenciatarias con sus clientes. Es indudable que la privatización ha sido la causa principal
de este fenómeno pero también es cierto que la operación privatizadora no resuelve, en sí
misma, toda la compleja problemática que actualmente se plantea en los planos jurídico,
económico y hasta político. Es tan sólo su punto de partida.
Y en medio de este escenario, donde nuevos marcos legales y reglamentarios
introducen grandes innovaciones sobre los esquemas tradicionales del derecho
administrativo y hasta se discute sobre la supervivencia del servicio público como
institución jurídica apta para regir este proceso, aparecen los entes reguladores, cuya
función básica y esencial consiste en actuar como factores de equilibrio y recomposición de
los diferentes intereses en juego, sin perjuicio de la posibilidad de que los afectados por sus
decisiones promuevan el control judicial en defensa de sus derechos.

El sistema que rigió en Argentina desde 1946 hasta 1989 se caracterizó por la
concentración de los poderes regulatorios en las propias empresas estatales prestatarias de
esos servicios, sin dejar de reconocer un margen para el ejercicio del poder de policía por
parte de los órganos de la Administración Central, margen que, en la práctica, no impidió

113
los constantes desequilibrios financieros ni los abusos y arbitrariedades en que solían
incurrir los funcionarios de turno.

Ese estado de cosas ha sufrido un cambio radical a raíz del proceso de


transformación del Estado, a partir del cual se perfilan nuevas funciones de este regidas por
el derecho administrativo. Una de estas funciones es, sin duda, la concerniente a la
regulación económica de los servicios públicos, cuyo fundamento y medida se debe regir
por el principio de subsidiariedad 134. En este contexto aparecen, en forma contemporánea a
la privatización de la gestión de los servicios públicos, los marcos regulatorios de cada una
de las actividades junto a los entes creados por el Estado para aplicar esas regulaciones y
entender, en una especia de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los
conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios
y los usuarios. Precisamente, esta última característica de la actividad de los entes
regulatorios requiere que, en su composición, se observen dos condiciones esenciales: la
idoneidad técnica de sus miembros y su independencia funcional135.

Estos entes regulatorios, cuyos antecedentes se remontan al derecho estadounidense,


han sido creados como personas administrativas con competencia especial y personalidad
jurídica propia, sin perder con ello la Administración el ejercicio de los poderes clásicos de
tutela, como tampoco las facultades inherentes a la policía, ni las derivadas de su condición
de parte en el vínculo que la une al prestatario del servicio público (concesión o licencia).

2. SENTIDO DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA

La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del estado


subsidiario que se configura básicamente –en su dimensión normativa-como una típica
emanación del denominado poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la
libertad en el campo económico a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la
imposición de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los
134
El principio de subsidiariedad sólo justifica la regulación en la medida en que sean necesario que el Estado
deba intervenir (con su actividad legislativa y reglamentaria) para garantizar la continuidad y regularidad de
los servicios públicos y armonizar las relaciones entre los prestadores del servicio y los usuarios. En cambio,
cuando el funcionamiento del mercado permite la libre elección de los consumidores en un marco de oferta y
demanda, sin que concurran posiciones dominantes que los distorsionan, la regulación carece de sentido como
así también cuando es posible la llamada autorregulación o los acuerdos entre los sectores involucrados. Los
mecanismos espontáneos o de consenso resultan siempre preferibles a cualquier regulación proveniente de los
funcionarios, muchas veces alejada de la realidad o influida por criterios tanto políticos como ideológicos.
Sobre el principio de subsidiariedad en los servicios públicos: GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, El servicio
público y el principio de subsidiariedad, pronunciada en Mendoza el 12/10/94.
135
Véase: ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Economía y Estado, p. 470 y ss., Buenos Aires, 1993; COMADIRA, Julio
Rodolfo, Los sujetos reguladores en la post-privatización, RAP (Argentina), Nº 187, p. 29; CASSAGNE, Juan
Carlos, La intervención administrativa, 2ª. Ed., p. 162, Buenos Aires, 1994.

114
prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que
capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la
protección de los usuarios).

Su necesidad aparece como un correlato del servicio público con el objeto de


armonizar los poderes de los prestatarios con el interés de los clientes o usuarios y, más
todavía, con el interés más genérico de la comunidad, interés público en suma. Desde luego
que ni el grado ni la intensidad de la regulación pueden ser ilimitados ni absolutos, siendo
mayor en aquellos supuestos donde existan situaciones de monopolio o exclusividad,
aunque no todo servicio público posee per se estas características. En menor grado, también
están alcanzadas por las regulaciones administrativas las llamadas actividades de interés
público.

Pero la regulación económica tiene hoy día un nuevo sentido, como consecuencia de
asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio
de los consumidores, lo que conlleva a adoptar, en forma previa o concomitante, una
política de segmentación de los diversos mercados –en tanto sea posible- junto a la
desregulación de las actividades comerciales o industriales, con el fin de sustentar las
libertades básicas del mercado. De lo contrario, el ámbito donde se encuentran oferta y
demanda recibiría señales falsas o artificiales alterándose el sistema natural de formación
de los precios y las condiciones de las transacciones que inciden sobre ellos. Se sabe, por la
experiencia de los sistemas interventores, que el costo de los mecanismos estatales que
inciden artificialmente sobre el mercado termina siendo pagado por la propia comunidad,
sobre cuyos miembros recaen los efectos nocivos de una economía ineficiente.

Ahora bien, el sentido actual que asume la regulación económica -desarrollada con
una intensidad mayor en el campo de los servicios públicos- no implica que el Estado
abdique de las otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios.
Esas finalidades se centran en los aspectos siguientes: i) asegurar la estabilidad de los
suministros; ii) alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad en los servicios y iii)
proteger las libertades de los usuarios (un ejemplo de ello es la regulación del derecho de
huelga en los servicios esenciales).

3. REGULACIÓN ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.


SUPERVIVENCIA DEL SERVICIO PÚBLICO COMO INSTITUCIÓN
JURÍDICA: SU MISIÓN

Lo primero que se observa es que el objeto de la regulación económica se


circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades cuyo régimen de

115
prestación aparece regulado por el derecho público. En unos casos, las necesidades son de
primer orden, es decir primordiales (servicios públicos), mientras que en otras son
meramente generales (actividades de interés público).

Es evidente también que la concepción del servicio público, concebida


originariamente por HAURIOU y no por DUGUIT136, como algunos creen137, ha vuelto a
constituir uno de los ejes centrales del derecho público moderno, despojada de la ideología
socialista que le imprimió la llamada Escuela de Burdeos.

En esa línea, se ha abandonado la concepción global y amplia del servicio público


para refugiarse en un concepto más restringido aunque de mayor precisión jurídica. Se trata
de limitar el servicio público a las actividades que satisfacen necesidades primordiales de
los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica, previa declaración
legislativa.

La explicación de este proceso, que circunscribe al servicio público a su cauce


original, responde a una serie de razones. Una, que las actividades que satisfacen
necesidades de interés público que no revisten carácter primordial y que admiten la
posibilidad de segmentar el mercado y practicar la competencia, pueden prestarse de un
modo más eficiente en base a un régimen predominante privado, sin soportar las
consecuencias del régimen exorbitante138 que tipifica el servicio público. A su vez, la
institución del servicio público, acotada a las prestaciones de naturaleza económica permite
mantener la lógica interna de los principios que informan su régimen jurídico unitario, el
que no guarda semejanza con los llamados servicios sociales o asistenciales ya que, en
estos últimos, carecen de sentido muchas de las figuras y caracteres que configuran la
noción (Ej.: tarifas, equilibrio de las prestaciones, etc.).
De otra parte, también es preciso que los órganos legislativos de la comunidad sean
los competentes para declarar la incorporación de una actividad al régimen del servicio
público con el objeto de que esta declaración normativa se nutra de una necesaria y
suficiente legitimidad política.

136
Sin embargo, se trata de un error que la propia doctrina francesa ha develado al atribuir el origen de la
concepción a DUGUIT, cuando había sido previamente formulada por HAURIOU. (Cfr. LAUBADERE, André de,
en un trabajo publicado en el libro: Le pensé du Doyen Maurice Hauriou et son influence, p. 209 y ss., París,
1969; puede verse también en el mismo sentido: RIVERO, Jean, Hauriou et l’avénement de la notion du
service public, en Etudes en honneur d’A. Mestre, p. 462 y ss., París, 1956) quien precisamente, no estaba de
acuerdo con diluir el poder público en el servicio público –como lo hizo más tarde la Escuela de Burdeos.
137
Una posición contraria a la que sostenemos ha sido expuesta por MAIRAL en un artículo publicado en la
REDA (Argentina), Nº 14, p. 359 y ss., titulado: La ideología del servicio público.
138
BARRA, Rodolfo Carlos, Principios de Derecho Administrativo, p. 152 y ss., Buenos Aires, 1980.

116
Al adoptarse esta decisión hay que tener en cuenta, asimismo, que con ella se
sustrae una determinada actividad del ámbito de las libertades económicas para someterla a
una regulación pública más intensa, lo que conlleva el riesgo de erosionar el principio de
subsidiariedad que indica, en este caso, que cuando la titularidad puede ser privada y
realizarse la respectiva actividad por los particulares o grupos intermedios con una menor
intervención estatal, ha de escogerse esta opción.

En resumidas cuentas, la supervivencia del servicio público, como institución


jurídica, se hace patente en la Argentina a raíz del proceso de privatizaciones impulsado
desde la sanción de la ley de Reforma del Estado en el año 1989 y ha sido confirmada tanto
a la luz de las declaraciones legislativas posteriores incorporadas a los marcos regulatorios
de cada sector como a la Constitución recientemente reformada, cuyo art. 42 prescribe,
entre otras cosas, el deber legal, a cargo de las autoridades, de proveer a la calidad y
eficiencia de los servicios públicos139. Su principal misión consiste en que a través de la
satisfacción de las necesidades primordiales se contribuye a mejorar la dignidad y calidad
de vida de los habitantes. El Estado actúa, en este aspecto, como garante y responsable del
buen funcionamiento de los servicios públicos140 asegurando su continuidad y
regularidad141.

4. INEXISTENCIA DEL LLAMADO DERECHO DE LA POST PRIVATIZACIÓN

Algunos piensan que estamos en presencia de un nuevo derecho –el derecho de la


post privatización- y no faltan los que sostienen que sería necesario codificar todo el
derecho aplicable a los servicios públicos para conferir unidad y coherencia normativa al
sistema regulatorio.

En rigor, lo que acontece es la aparición de una nueva y distinta realidad jurídica


que requiere adaptar los principios y doctrinas al uso a las transformaciones operadas,
139
El art. 42 de la C.N. prescribe: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos: a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y
los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.
140
Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano, Estado Social y Administración Pública, p. 121, quien destaca la visión
de HAURIOU, Madrid, 1983.
141
Se ha dicho que el mal funcionamiento de los servicios públicos deslegitima al Estado (Cfr. MARTÍNEZ
MARÍN, Antonio, El buen funcionamiento de los servicios públicos, p. 17 y ss., ed. Tecnos, Madrid, 1990).

117
fenómeno que implica, en algunos casos, el retorno hacia técnicas tradicionales (como la
concesión de servicio público) aplicables mediante un proceso previo de depuración de
algunos criterios que hoy día son arcaicos o resultan contradictorios con las ideas que han
impulsado la transformación.

Pero de ahí a sustentar la configuración de un nuevo derecho media un abismo


jurídico, difícil de cubrir con planteos idealistas alejados de una realidad que muestra la
supervivencia de las principales instituciones establecidas como garantías a favor de los
particulares, sean estos concesionarios o clientes.

La principal crítica que puede hacerse a estas concepciones consiste en que


conciben al derecho administrativo como algo estático sin ver la constante movilidad que lo
ha caracterizado desde su nacimiento, a diferencia del derecho civil.

Esa falta de visión retrospectiva es típica del pensamiento contemporáneo y ha


impedido ver que esta porción del derecho ha sido y será por mucho tiempo un derecho en
formación sin técnicas inmutables, aunque se siga nutriendo de los principios generales del
derecho, cuyo valor de conserva siempre inalterable142. Esta es la gran paradoja que explica
aquella afirmación abonada por la experiencia, que sostiene que mientras el derecho
constitucional pasa el derecho administrativo queda.

5. CODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y


SEGURIDAD JURÍDICA

En lo que concierne a la codificación del régimen de los servicios públicos –sin


perjuicio de que pueda realizarse en el futuro- es una idea que puede convertirse en un
instrumento contrario a la consolidación del modelo, en la medida que pueda afectar las
relaciones jurídicas nacidas al amparo del proceso de privatización.

Porque no hay que olvidar que la estabilidad de las instituciones es la clave de ese
principio rector que es la seguridad jurídica, sin la cual la estabilidad económica alcanzada
corre el riesgo de no perdurar. Además, la estabilidad opera con un freno sobre la
corrupción en la medida que alienta las conductas desviadas que nacen al amparo de las
dudas interpretativas y conflictos que siempre plantean los cambios normativos.

En este marco de seguridad jurídica es probable que tengan que introducirse, en el


futuro, algunas prescripciones que tornen más flexible la tarea de los entes regulatorios y
142
Sobre los principios generales del derecho véase: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, Tº I, p. 280 y ss., 4ª ed. actualizada, Buenos Aires, 1990 y CASSAGNE, Juan Calos, Derecho
Administrativo, Tº I, 4ª ed., p. 140-143, Buenos Aires, 1993.

118
simplifiquen los diferentes sistemas de control a que en la actualidad se encuentran
sometidas las empresas prestatarias de servicios públicos.

Porque no debe perderse de vista que las empresas privadas que han reemplazado a
las sociedades estatales deben hacer frente a dificultades de gestión heredadas que superan
los pronósticos que pudieron hacer los inversionistas al momento de formular sus
propuestas de compra.

Va de suyo, entonces, que para superar ese estado de cosas se requieren


considerables esfuerzos de inversión tendientes a la modernización de los sistemas,
estructuras y procedimientos a fin de que las empresas puedan prestar servicios de calidad a
precios razonables y competitivos en el plano internacional. Pero es evidente que nada de
ello podrá lograrse sin un marco de seguridad jurídica que garantice los derechos de todos
los protagonistas del mercado, en particular, la libertad y la propiedad. Si Argentina quiere
pertenecer al primer mundo no basta con los éxitos económicos alcanzados, realmente
extraordinarios. Tiene que caminar, firme y decidida, por la senda del derecho que, como
siempre, es la más recta y justa para todos.

CONSTRUCCION Y EVOLUCION DE LA NOCIÓN DE


SERVICIO PÚBLICO

A los 150 años del nacimiento de León Duguit

Dr. Carlos E. Delpiazzo (*)


(*)
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay.
Profesor de Derecho Administrativo, Profesor de Informática Jurídica, Director del Instituto de Derecho
Administrativo y Director del Instituto de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de dicha
Universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Master de Derecho Administrativo

119
SUMARIO:

I) ORIGEN DE LA NOCION DE SERVICIO PÚBLICO. Aporte de


Duguit a la construcción del mismo. II) EVOLUCION DEL
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. Sucesivas crisis y
reconstrucciones del mismo. III) UBICACIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO EN EL CONTEXTO DE LOS COMETIDOS DE LA
ADMINISTRACIÓN. 1-Clasificaciones comparadas. 2 -
Clasificaciones uruguayas. IV) NECESARIA PERSPECTIVA DESDE
EL ADMINISTRADO. La servicialidad de la Administración obedece a
la centralidad de la persona humana frente a ella.

I) ORIGEN DE LA NOCION DE SERVICIO PUBLICO

Considerado en nuestro país uno de los creadores del Derecho público moderno (1),
León Duguit construyó su teoría del Estado en base a un conjunto de elementos, entre los
cuales se destaca la noción de servicio público.

En su concepción, “El Estado no es, como se ha pretendido hacerle, y como durante


algún tiempo se ha creído que era, un poder de mando, una soberanía; es una cooperación
de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes” (2).

Consecuentemente, precisa la noción de servicio público en los siguientes términos:


“toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización

Económico (PMDAE), y Profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de


Montevideo. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante
de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor
Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Autor de varios libros y múltiples
trabajos sobre temas de su especialidad. Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del
Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Andrés Bello
de juristas franco latino americanos, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la
Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo.
(1)
Aníbal Luis BARBAGELATA - “Teoría del Estado” (F.C.U., Montevideo, 1969), pág. 16 y sigtes.
(2)
León DUGUIT - “Manual de Derecho Constitucional” (F. Beltrán, Madrid, 1926), págs. 32 y 71.

120
y el desenvolvimiento de la interdependencia social, y porque además, es de tal naturaleza
que no puede ser completamente asegurada sino mediante la intervención de la fuerza
gobernante” (3).

De este modo, Duguit erige la noción de servicio público como eje fundamental del
Derecho público de su tiempo cuyo fundamento ya no es el simple ejercicio de la autoridad
sino la regla de organización y gestión de los servicios públicos, de modo que “El Derecho
público es el Derecho objetivo de los servicios públicos. Así como el Derecho privado deja
de estar fundado en el derecho subjetivo del individuo, en la autonomía de la persona
misma, y descansa en la noción de una función social que se impone a cada individuo, el
derecho público no se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino que
descansa en la noción de la función social de los gobernantes, que tiene por objeto la
organización y el funcionamiento de los servicios públicos” (4).
Siendo así, las actividades cuyo cumplimiento se considera obligatorio para los
gobernantes constituyen el objeto de los servicios públicos y éstos aumentarán a medida
que la civilización se desarrolle (5).

De este modo, la doctrina del célebre maestro inaugura la llamada “escuela del
servicio público” que, en magistral síntesis, Rivero caracteriza en los siguientes términos (6):
“la diferencia esencial entre la actividad de los particulares y la actividad pública reside en
el hecho de que ésta está enteramente consagrada a la gestión de empresas capaces de
satisfacer el interés general, es decir, a servicios públicos. Estas actividades, en el mundo
liberal, son sustancialmente diferentes, por su objeto, de las actividades privadas; tienen sus
exigencias propias, que imponen su régimen jurídico particular. En consecuencia, se puede
definir al Derecho administrativo como el Derecho de los servicios públicos. En esta
concepción, el servicio público traza la frontera del derecho administrativo y por ella
misma la de la competencia del juez administrativo. Le proporciona también su contenido:
todas las soluciones propias del derecho administrativo se explican por las necesidades del
servicio público”.

II) EVOLUCION DEL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO

De cuanto viene de decirse resulta que, a comienzos del siglo XX, de la mano de la
escuela de Burdeos, se afirmó lo que podemos calificar como una noción amplísima de

(3)
León DUGUIT - “Manual de Derecho Constitucional” cit., pág. 73.
(4)
León DUGUIT - “Las transformaciones del Derecho público” (F. Beltrán, Madrid, 1926), pág. 106 y sigtes.
(5)
León DUGUIT - “Las transformaciones del Derecho público”, pág. 100 y sigtes.
(6)
Jean RIVERO - “Droit Administratif” (Dalloz, París, 1980), 9ª edición, pág. 32.

121
servicio público definitoria del Derecho administrativo (7) y, al mismo tiempo, de la
jurisdicción administrativa frente a la jurisdicción ordinaria (8).

A mediados del siglo XX, la amplitud de tal noción encerró el germen de su crisis,
descripta de la siguiente manera por Garrido Falla (9): “Ante todo, hemos de señalar que la
noción tradicional de servicio público se caracteriza por una cierta indeterminación de
contenido… Hauriou, combatiendo la tesis de Duguit, llega, sin embargo, a la misma
conclusión. El servicio público -dice- es la obra a realizar por la Administración; el poder
público es el medio de realización. En un Manual reciente de Derecho administrativo, el de
Rolland, se habla en sentido amplio del servicio público como la empresa o institución de
interés público que, bajo la alta dirección de los gobernantes, está destinada a la
satisfacción de las necesidades colectivas del país. también dentro de esta definición puede
entrar cualquier tipo de actividad administrativa. La consecuencia es que algunos autores,
examinando esta indeterminación del servicio público, han llegado a la conclusión de que el
servicio público no es una figura verdadera y propia. Esta es, en Italia, la opinión de
Romano; para él, el servicio público hace referencia al complejo de fines sociales que los
entes administrativos deben proponerse y, por tanto, da lugar a una serie de institutos y
relaciones profundamente diversos entre sí. Hasta tal punto llega Romano al
convencimiento de que el servicio público no es una institución jurídica administrativa, que
en su sistemática del Derecho administrativo prescinde de él”.

De este modo, emerge la caracterización del servicio público en sentido estricto


como el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato
expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones
suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de Derecho
público, según la definición que adquirió mayor difusión en nuestro país (10).

De tal definición ajustada se desprende la vinculación de la noción de servicio


público con la de exclusividad (o monopolio en sentido económico) ya que se trata de
"actividades desarrolladas por entidades estatales (solución de principio) o por su mandato
expreso" (solución de excepción efectivizada a través de concesiones). Aunque no es este el
lugar para profundizar en la distinción entre monopolio y exclusividad (11), lo cierto es que
ambos conceptos traducen la supresión de la libre competencia. Sin embargo, mientras que
el concepto de monopolio se asocia a la actividad estatal en el campo de los servicios de
(7)
Jorge SILVA CENCIO - "Servicio público y concesión de servicios" (A.M.F., Montevideo, 1980), pág. 15
y sigtes.
(8)
Miriam Mabel IVANEGA - “Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos” (Editorial
Sherwood, Caracas, 2006), pág. 11 y sigtes.
(9)
Fernando GARRIDO FALLA - “Las transformaciones del régimen administrativo” (Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1962), pág. 141 y sigtes.
(10)
Enrique SAYAGUES LASO - “Tratado de Derecho Administrativo” (Montevideo, 1963), tomo I, pág. 65.
(11)
Carlos E. DELPIAZZO - "Manual de Contratación Administrativa" (Montevideo, 1993), tomo II, pág. 93 y
sigtes.; y "Contratación Administrativa" (U.M., Montevideo, 1999, reedición 2004), pág. 412 y sigtes.

122
libre prestación, la noción de exclusividad se vincula a la exclusión de otros prestadores del
servicio público respectivo ya que la "publicatio" apareja su retiro del campo de la libertad
de los particulares.

A fines del siglo XX, las restricciones propias del régimen clásico de los servicios
públicos -económicamente monopólicos, de mínimos, uniformes- aparejaron nuevamente
su crisis (12) y el afloramiento del llamado "nuevo modelo de servicios públicos
competitivos" (13).

Es así que en la puerta del nuevo siglo comienza a acuñarse la noción de servicio
universal, según la cual el disfrute de las prestaciones propias del mismo por todos los
ciudadanos debe ser garantizado sobre la base de principios tales como la no discriminación
o la transparencia. Ello ha llevado a que la distinción entre las prestaciones de mercado y
las prestaciones de servicio universal se funde en que estas últimas son modalidades a las
que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que deben ser
cubiertas porque constituyen un estándar mínimo al que todos tienen derecho.

En tal sentido, la apertura de los servicios a la competencia y a las leyes de mercado


(frente a la idea tradicional de que todo servicio público, como actividad reservada,
confiere exclusividad), se caracteriza básicamente por las siguientes notas (14):

a) la no calificación como servicio público de una actividad o sector en su


conjunto sino sólo de algunas tareas o actuaciones concretas dentro de aquél, de modo que,
en lugar de declarar servicio público al todo, se precisa cuáles son las obligaciones o cargas
de servicio universal que hay que garantizar a todos;

b) el abandono del concepto de reserva, con todo el régimen jurídico que


este concepto lleva consigo (de titularidad de la actividad a favor del Estado); y

c) la sustitución de un régimen cerrado (de exclusividad) por un régimen


abierto a la entrada en el sector (mediante concesión o autorización) y de imposición
(unilateral o contractual) de cargas u obligaciones destinadas a garantizar determinadas
prestaciones al público, que se impondrán de modo vinculante a todos cuantos actúen en el
sector (con la consiguiente compensación económica).

(12)
Héctor A. MAIRAL - "La ideología del servicio público", en Rev. de Derecho Administrativo (Buenos
Aires, 1993), Año 5, Nº 14, pág. 359 y sigtes.; y Julio Rodolfo COMADIRA - “El servicio público como
título jurídico exorbitante”, en Rev. El Derecho (Buenos Aires, 2003), Nº 10.912, pág. 1 y sigtes.
(13)
Gaspar ARIÑO ORTIZ y otros - "El nuevo servicio público" (Marcial Pons, Madrid, 1997), pág. 25 y
sigtes.
(14)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2009), volumen 1,
segunda edición actualizada y ampliada, pág. 491 y sigtes.; y “Derecho de las Telecomunicaciones” (U.M,
Montevideo, 2005), pág. 19 y sigtes.

123
Consecuentemente, lo que define al servicio universal es la ordenación de la
actividad de que se trate en procura de tres objetivos (15):

a) un reparto equitativo de las cargas del servicio entre todos los operadores
que actúan en el sistema;

b) la configuración de un bloque de prestaciones básicas para todos los


usuarios, que deben existir sea cual sea el grado de rentabilidad y el interés que puedan
tener los operadores por invertir en ellas y mantenerlas; y

c) el establecimiento de normas sobre costos y demás aspectos que sean


necesarios para fijar el contenido básico de las prestaciones que debe ofrecer cada operador.

Quiere decir que la prestación de determinados servicios es garantizada por el


Estado, el cual, sin embargo, no se reserva la titularidad de esas actividades ni acude a
modos de gestión directa, de modo que las actividades consideradas como servicio
universal son básicamente privadas pero sometidas al control estatal. Dicho control se
manifiesta mediante el carácter obligatorio de las actividades consideradas servicio
universal, lo que implica que los prestadores están obligados a realizar esas actividades en
igualdad de condiciones a todos los usuarios que las requieran. La nota que caracteriza a las
actividades consideradas servicio universal es su accesibilidad: trátase de un conjunto
definido de prestaciones que deben ser accesibles para todos los usuarios con
independencia de su ubicación geográfica y de las condiciones económicas desfavorables
para el operador.

Ahora bien: la determinación de cuáles actividades deben ser consideradas servicio


universal no es una cuestión sencilla ni susceptible de generalizaciones o traspolaciones de
un lugar a otro. Por eso, bien se ha dicho que el de servicio universal es “un concepto
popular pero fugitivo” ya que “se requiere un importante trabajo de análisis e interpretación
para traspasar el concepto primario y llegar a determinar exactamente qué es el servicio
universal en términos regulatorios y cómo esa definición general se compatibiliza con una
implementación práctica específica” (16), especialmente cuando el servicio es
extremadamente heterogéneo, como ocurre en materia de telecomunicaciones.

(15)
Santiago MUÑOZ MACHADO - "Servicio público y mercado" (Civitas, Madrid, 1998), tomo II, págs.
116 y 117.
(16)
Andrés M. CERISOLA - “Las telecomunicaciones en un mundo en competencia” (Eudeba, Buenos Aires,
2000), pág. 121 y sigtes.

124
Al presente, sin que haya caído en desuso la expresión “servicio público” y cuando
todavía el concepto de servicio universal no ha terminado de decantar, aparece la noción
del servicio de interés general, singularizado por tratarse de actividades, comerciales o no,
consideradas de interés general por las autoridades competentes y sujetas por ello a que su
prestación se realice con continuidad, igualdad de acceso, universalidad y transparencia (17),
es decir, cumpliendo los atributos del servicio público en sentido estricto y del servicio
universal, pero sin “publicatio” y sin exclusión de la competencia.

Bajo esta perspectiva, lo que importa es cuáles son los servicios que los
administrados deben poder usar, garantizando que los mismos sean prestados con igualdad,
regularidad, generalidad y eficacia, con independencia de quien sea el prestador, de modo
que la nueva categoría de servicios de interés general implica una expansión conceptual
abarcativa no sólo de los servicios públicos en sentido estricto sino también de algunos de
los llamados servicios sociales y de algunos de los resultantes de las actividades privadas a
cargo de la Administración.

Podría decirse que la mentada expansión contemporánea del concepto enfatiza en la


servicialidad debida del servicio público, entroncándose en tal sentido con las aportaciones
esenciales de Duguit y la escuela de Burdeos (18).

III) UBICACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO EN EL CONTEXTO DE


LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN

1 - Clasificaciones comparadas

Desde el punto de vista cronológico, corresponde mencionar en primer término el


criterio orgánico de agrupamiento de los cometidos, coincidente con la distribución
ministerial por materias imperante en algunos Estados europeos del siglo XIX, y que llevó
a la diferenciación de cinco grandes áreas de actividad estatal (19): relaciones exteriores,
defensa, justicia, hacienda y fomento.

En rigor, estos cometidos se corresponden básicamente con los llamados primarios


propios del Estado liberal de Derecho.
(17)
Luis MARTIN REBOLLO - “Sociedad, economía y Estado (A propósito del viejo regeneracionismo y el
nuevo servicio público)”, en Estudios de Derecho Público Económico. Libro de homenaje al Prof. Sebastián
Martín Retortillo” (Civitas, Madrid, 2003), pág. 640; y G. MARCOU - “De l’ idée de service public au
service d’ interet general”, en L’ idée de service public dans le Droit des Etats de l’ Union Européenne
(Harmattan, París, 2001), pág. 375 y sigtes.
(18)
Diego ZEGARRA VALDIVIA - “El servicio público. Fundamentos” (Palestra, Lima, 2005), pág. 38 y
sigtes.
(19)
Ver: Daniel Hugo MARTINS - “Objeto, contenido y método del Derecho Administrativo en la concepción
integral del mundo del Derecho” (F.C.U., Montevideo, 2000), pág. 358 y sigtes.

125
La insuficiencia del criterio orgánico inclinó a muchos administrativistas europeos,
principalmente italianos, a procurar una sistematización de los diversos cometidos en
función del fin perseguido.

Conforme a este criterio teleológico, se distinguió entre la actividad de


conservación, comprensiva de la defensa externa y el mantenimiento del orden interno, y la
actividad de bienestar y progreso social, subdividida a su vez según tuviera por objeto la
vida física de la población, la vida económica o el progreso intelectual y moral de los
habitantes (20).

Se trata de un reagrupamiento de los cometidos antes descritos conforme al criterio


orgánico ya que la administración exterior, militar, de justicia y financiera hace al fin de
conservación, mientras que el fomento dice relación con el fin de bienestar y progreso
social.

Teniendo en cuenta el criterio de los modos de intervención estatal, de la mano de


la doctrina europea de la primera mitad del siglo XX, comenzó a distinguirse entre los
cometidos de policía y de prestación según la actuación administrativa se desarrollara en
función del poder de imperio o no, pasándose pronto de esa clasificación binaria a la
tripartita constituida por la policía, el servicio público y el fomento (21).

De acuerdo a esta trilogía, se distingue la actividad de policía o limitación,


caracterizada por el uso de la coacción, del servicio público, singularizado por la asunción
directa por la Administración de tareas prestacionales, y del fomento, abarcativo del resto
de la actuación administrativa tendiente a canalizar las iniciativas de los particulares en
función de una mayor utilidad general (22).

Se trata de un esquema relativamente sencillo en el que se diferencian tres tipos de


cometidos, presididos cada uno de ellos por la idea de limitación (policía), gestión
prestacional (servicio público) y estimulación (fomento) respectivamente (23).

(20)
Guido ZANOBINI - “Curso de Derecho Administrativo” (Arayú, Buenos Aires, 1954), volumen 1, pág.
26.
(21)
Georges VEDEL - “Derecho Administrativo” (Aguilar, Madrid, 1980), pág. 661 y sigtes.; y Juan Miguel
DE LA CUETARA - “La actividad de la Administración” (Tecnos, Madrid, 1983), págs. 90 y 91.
(22)
Jean RIVERO - “Droit Administratif” cit., pág. 421 y sigtes.; y Fernando GARRIDO FALLA - “Tratado
de Derecho Administrativo” (Tecnos, Madrid, 1989), tomo II, 9ª edición, pág. 105 y sigtes.
(23)
José BERMEJO VERA - “Derecho Administrativo. Parte especial” (Civitas, Madrid, 2001), 5ª edición,
pág. 58 y sigtes.

126
En cuanto a la policía en sentido amplio, se la caracterizó precisamente en base a la
potestad atribuida a las autoridades públicas para fijar limitaciones a las actividades de los
particulares (24).

Respecto al servicio público, su noción clásica se singularizó esquemáticamente por


tres elementos básicos (25):

a) un elemento teleológico, significado porque se tratara de una actividad


tendiente a satisfacer necesidades de interés general;

b) un elemento subjetivo u orgánico, consistente en que la actividad


estuviera a cargo de una entidad estatal; y

c) un elemento formal, expresado en que la actividad se regule


primordialmente por el Derecho público.

Con relación al fomento, se lo definió como “la acción de la Administración


encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas
particulares que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de
la coacción ni crear servicios públicos” (26).

A las indicadas tres categorías de cometidos, la doctrina española ha agregado otros,


referidos a la gestión económica (27), que agrupa las acciones administrativas de producción
directa de bienes y servicios desarrolladas en concurrencia con los particulares, a la
mediación (28) entre derechos y pretensiones de particulares, y a la planificación o
planeamiento y la preservación (29) de bienes de especial valor, tales como el medio
ambiente y el patrimonio artístico, histórico y cultural de la Nación.

Paralelamente, según ya ha quedado dicho, las sucesivas crisis de la noción de


servicio público, desembocaron en nuevas calificaciones -servicio universal o de interés
general- abarcativas de distintas prestaciones a los habitantes que la Administración se
encarga de regular y garantizar con independencia de quien las brinde.

(24)
Jean RIVERO - “Droit Administratif” cit., pág. 424.
(25)
Ver: Jorge SILVA CENCIO - "Servicio público y concesión de servicios" cit., pág. 15 y sigtes.
(26)
Luis JORDANA DE POZAS - “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo”, en Rev.
de Estudios Políticos (Madrid, 1949), Nº 48, pág. 484 y sigtes.
(27)
Gaspar ARIÑO ORTIZ - “Principios de Derecho Público Económico” (Comares, Granada, 1999), pág.
244.
(28)
Ramón PARADA VAZQUEZ - “Derecho Administrativo” (Marcial Pons, Madrid, 1995), 7ª edición.
(29)
Luciano PAREJO ALFONSO y otros - “Manual de Derecho Administrativo” (Ariel, Barcelona, 1996),
volumen 1, 4ª edición, pág. 382.

127
2 - Clasificaciones uruguayas

La doctrina uruguaya clásica, atendiendo principalmente al criterio del régimen


jurídico bajo el cual se cumplen las diversas actividades estatales, ha distinguido entre
cometidos esenciales, servicios públicos, servicios sociales, actuación estatal en el campo
de la actividad privada, y aspectos administrativos de la regulación de ésta (30).

Por lo que refiere a los cometidos esenciales, puede decirse que son aquellos
inherentes al Estado en su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidos directamente
por el mismo, por lo que su régimen jurídico está pautado por la intensidad de las
facultades de la Administración en relación al desenvolvimiento de los mismos, que ponen
a los integrantes del cuerpo social en la situación de súbditos.

En cuanto a los servicios públicos, se entiende por tales aquellos desarrollados por
entidades estatales o por terceros mediante su mandato expreso (a través de una concesión),
para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas
directa e inmediatamente a los individuos bajo un régimen de Derecho público, cuya
determinación requiere de un acto legislativo, tanto desde el punto de vista material como
formal por cuanto implica sustraer la actividad respectiva del campo de la actividad
privada. Sus destinatarios o usuarios se encuentran en una situación estatutaria, por cuanto
la utilización del servicio respectivo los ubica en un régimen predeterminado.

Los servicios sociales son aquellos desarrollados por entidades estatales o por
particulares (a título de derecho propio) con fines eminentemente sociales, en un régimen
que no es íntegramente de Derecho público, cuyos destinatarios se encuentran en calidad de
beneficiarios.

La actuación estatal en el campo de la actividad privada, especialmente en materia


económica, nos ubica ante las tareas concretas que, en el ejercicio de la función
administrativa, la Administración asume directamente, mediante autorización legal, o
indirectamente, mediante la nacionalización de empresas o la participación en entidades
privadas, en libre competencia (salvo monopolio), bajo un régimen predominante de
Derecho privado (sin excluir al Derecho público), fundamentalmente en lo que refiere a la
faz organizativa, y cuyos destinatarios se encuentran en posición de clientes.

(30)
Enrique SAYAGUES LASO - “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo I, pág. 52 y sigtes.; Julio A.
PRAT - "Derecho Administrativo" (Acali, Montevideo, 1977), tomo I, pág. 93 y tomo VI, vol. 1; Felipe
ROTONDO TORNARIA - "Manual de Derecho Administrativo" (Edit. Universidad, Montevideo, 1985),
tomo I, pág. 22 y sigtes.; y Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - "Apuntes sobre funciones y cometidos del
Estado", en Rev. Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo III, Nº 18, pág. 345 y sigtes., y en
“Sobre Derecho Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2007), tomo I, pág. 125 y sigtes.

128
Finalmente, los aspectos administrativos de la regulación de la actividad privada
refieren a aquellas tareas concretas de estimulación, constatación, orientación y
fiscalización que la Administración realiza complementando la mera formulación de
normas reguladoras.

Sin perjuicio de lo que viene de decirse, el Derecho positivo uruguayo ha tomado en


consideración el criterio de la prestación de los cometidos estatales, distinguiendo entre la
titularidad del cometido y su efectivo desempeño (31).

Así, desde la aprobación del Decreto Nº 255/995 de 11 de julio de 1995 se ha


comenzado a distinguir entre cometidos sustantivos y cometidos no sustantivos o de apoyo.
Dicha diferenciación fue recogida por la ley de Presupuesto Nacional Nº 16.736 de 5 de
enero de 1996, al tenor de cuyo art. 708 "sólo podrán ser Unidades Ejecutoras aquellas que
tengan a su cargo cometidos sustantivos" (32).

En orden a la determinación del alcance de la noción de cometidos sustantivos, el


art. 17 del Decreto reglamentario Nº 186/996 de 16 de mayo de 1996 establece que "son
cometidos sustantivos las actividades referidas a la formulación de políticas, las de
regulación y las de control, asignadas al Estado por la Constitución o la ley". Agrega que
"la prestación efectiva de los servicios será realizada directamente por el Estado sólo
cuando ello esté impuesto por la Constitución o la ley, cuando su ejecución por los
particulares no garantice la equidad en el acceso de la población a los mismos o cuando
exista una relación adecuada entre el costo del servicio y el resultado obtenido".

A su vez, en cuanto a los cometidos no sustantivos o de apoyo, el art. 18 del citado


Decreto señala, con carácter enunciativo (no taxativo), que no se consideran cometidos
sustantivos los siguientes:

a) los servicios de talleres, imprentas, limpieza, mantenimiento, vigilancia,


transporte de personas y cosas, arquitectura, certificaciones médicas, extensión técnica y
científica, investigación asociada a la extensión, laboratorios, cantinas y similares;

b) los que implican duplicaciones o superposiciones con otras Unidades


Ejecutoras del mismo o de otro Inciso.

(31)
Mariano R. BRITO - “Las nuevas formas de gestión de los cometidos estatales”, en Anuario de Derecho
Administrativo (Montevideo, 1998), tomo VI, pág. 9 y sigtes; y A.A.V.V. - “Introducción al estudio
actualizado de los cometidos estatales” (F.C.U., Montevideo, 2000).
(32)
Cristina VAZQUEZ - "Marco normativo de la reforma del Estado en la ley Nº 16.736 y disposiciones
reglamentarias", en Rev. de Derecho Público (Montevideo, 1997), Nº 11-12, pág. 93 y sigtes.

129
Para la efectiva prestación de los cometidos estatales, conforme a lo previsto en el
art. 13 de dicha ley Nº 16.736, "facúltase al Poder Ejecutivo y a los órganos jerarcas de los
demás Incisos comprendidos en el Presupuesto Nacional a contratar con terceros la
prestación de actividades no sustanciales o de apoyo, en la forma que establezca la
reglamentación". Avanzando aún más, la aludida reglamentación establece en su art. 22 que
"será contratada con terceros la prestación de los cometidos no sustantivos... así como la de
aquellos cometidos no sustantivos o de apoyo cuya ejecución directa no se justifique" (33).

Por mi parte, antes de ahora y haciendo pie en la tradicional sistematización de los


cometidos estatales ya descripta, he distinguido entre servicios esenciales, servicios
públicos y servicios de libre prestación atendiendo al criterio de la accesibilidad de los
particulares a su desenvolvimiento (34).

Respecto a los llamados servicios esenciales, su régimen jurídico privativo del


Estado determina que su prestación sólo pueda ser realizada por el Estado, razón por la cual
está vedado su desempeño por terceros.

En cuanto a los denominados servicios públicos, a diferencia de los servicios


esenciales, no se trata ya de actividad exclusiva de la Administración sino que también
puede ser desempeñada por particulares bajo concesión. En nuestro Derecho, la expresión
concesión comprende tanto actos como contratos. Así, son actos de concesión los usos
privativos de bienes del dominio público, en tanto que son contratos aquellos mediante los
cuales la Administración (concedente) acuerda con un tercero (concesionario) la ejecución
con plazo de una obra o servicio, bajo su vigilancia y control, por cuenta y riesgo del
concesionario, quien percibirá como retribución el precio que pagarán los usuarios.

En tercer lugar, bajo el rótulo de servicios de libre prestación, se engloban una serie
de actividades diversas que tienen como común denominador la viabilidad de ser
desenvueltos por particulares en ejercicio de un derecho propio. En ello radica la diferencia
fundamental con los servicios públicos, donde el desempeño por los particulares supone un
acto de autoridad concediéndoles la posibilidad de prestarlos.

Los principios que rigen esta categoría de servicios son los de libertad y
subsidiariedad. Bajo el manto de los mismos, cabe distinguir tres tipos de servicios de libre
prestación, a saber:

a) los servicios sociales, a los cuales ya se hizo referencia;

(33)
Carlos E. DELPIAZZO - “Normas y principios de la contratación administrativa” (F.C.U., Montevideo,
2002), pag. 22.
(34)
Carlos E. DELPIAZZO - “Manual de Contratación Administrativa” (PRONADE - IEEM, Montevideo,
1994), tomo II, pág. 64 y sigtes.; y “Contratación Administrativa” cit., pág. 373 y sigtes.

130
b) las actuaciones estatales en el campo de la actividad privada; y

c) las demás actividades de interés público.

De lo que viene de decirse se desprende que, de acuerdo al criterio en análisis, no


cualquier cometido estatal puede ser desempeñado por particulares (no pueden serlo los
servicios esenciales) y que aquéllos cuya naturaleza y régimen jurídico admite que puedan
ser desenvueltos por particulares, presentan rasgos diferenciales. A su vez, también resulta
distinta en cada caso la posición del destinatario del servicio de que se trate.

Complementariamente, atendiendo al criterio de las esferas de acción resultantes


de las relaciones entre el Estado y la sociedad a la que éste se debe, se ha distinguido entre
cometidos necesarios y subsidiarios, teniendo en cuenta las respectivas esferas de acción
del Estado y de las personas, aisladamente consideradas o formando agrupaciones
intermedias (35).

Desde esta óptica, se consideran cometidos necesarios aquellos que el Estado y sólo
él puede cumplir, incluyendo los concernientes a la conservación (en lo interno y en lo
externo) y a la orientación y coordinación de las distintas actividades individuales,
sectoriales y sociales.

A su vez, son cometidos subsidiarios aquellos que el Estado debe cumplir en ayuda
de las actividades sociales, los cuales pueden revestir tres modalidades principales de
acción:

a) el fomento o estímulo de las actividades cumplidas por los diversos


sectores sociales;

b) la colaboración mediante la integración de esfuerzos con los particulares


cuando la actividad social se cumple insuficientemente o deficientemente (en las áreas de
salud, vivienda, etc.); y

c) la suplencia cuando falta la actividad social requerida por la comunidad o


cuando la actividad de que se trate, por su naturaleza o por el poderío económico que
comporta, puede ser perjudicial al interés general.

La Constitución uruguaya recoge este criterio, presidido por el principio de


subsidiariedad, cuando dispone que el Estado “velará” por la estabilidad de la familia (art.
(35)
José Aníbal CAGNONI - “Estado y sociedad: el principio de subsidiaridad”, en Rev. del Centro
Latinoamericano de Economía Humana (Montevideo, 1984), Nº 29, pág. 33 y sigtes.

131
40), actuará “procurando” el perfeccionamiento de los habitantes (art. 44), “propenderá” a
asegurar vivienda para todos, “facilitando” su adquisición y “estimulando” la inversión de
capitales privados para ese fin (art. 45), y “orientará” el comercio exterior (art. 50), entre
otras disposiciones.

IV) NECESARIA PERSPECTIVA DESDE EL ADMINISTRADO

Frente a las mutables categorías de la doctrina y los vaivenes del Derecho positivo,
es necesario insistir en la centralidad de la persona como destinataria del quehacer estatal
y foco para la interpretación de las relaciones emergentes de la variedad de servicios que la
Administración le brinda, sea en forma directa o indirecta (36).

Ese sujeto al que, a pesar de razonables críticas (37), seguimos llamado


“administrado” es la persona considerada desde su posición privada respecto a la
Administración o sus agentes (38).

Por eso, el otro término de la ecuación no puede ser otro que la servicialidad
administrativa que, a partir de la génesis etimológica de la palabra “administrar”, pone el
acento en el carácter servicial de la Administración para la procura del bien común,
entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos
y a las comunidades intermedias que ellos forman el logro más pleno de su perfección (39).

Dicha servicialidad está implícita en el deber de los gobernantes hacia los


gobernados -la “misión obligatoria” atribuida por Duguit (40)- que profundizó sus discípulo
Jéze al poner el acento en la satisfacción regular y continua de las necesidades sociales (41)
para la satisfacción del interés general (42).

Bajo esa perspectiva, según ya he tenido oportunidad de destacarlo antes de ahora


(43)
, es preciso considerar que ese sujeto, que es cada uno de nosotros, se encuentra
(36)
Carlos E. DELPIAZZO - “Régimen jurídico de los usuarios de servicios públicos y de interés general en
Uruguay”, en Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ y Raúl CANOSA USERA (Editores) - “Derecho de los
consumidores y usuarios: una perspectiva integral” (Netbiblo, La Coruña, 2008), pág. 248 y sigtes.
(37)
Daniel Hugo MARTINS - “No llamemos más administrados a las personas que habitan nuestro territorio”,
en Anuario de Derecho Administrativo (Montevideo, 1996), tomo V, pág. 61 y sigtes.
(38)
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ - “Curso de Derecho Administrativo”
(Thomson Civitas, Madrid, 2004), tomo II, 9ª edición, pág. 19.
(39)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa - UNAM, México, 2005), pág. 7.
(40)
León DUGUIT - “Manual de Derecho Constitucional” cit., pág. 32.
(41)
Gastón JEZE - “Los principios generales del Derecho Administrativo” (Reus, Madrid, 1928), pág. 284 y
sigtes.
(42)
Prosper WEIL - “Derecho Administrativo” (Civitas, Madrid, 1994), pág. 105 y sigtes.
(43)
Mariano R. BRITO y Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”
(U.M., Montevideo, 1998), pág. 92.

132
posicionado frente a los servicios que recibe (independientemente de quien se los preste)
como un "usuario" (que usa) de los mismos por encima del suministro de bienes (aunque
puede implicarlo accesoriamente) y que lo ubica en una relación concreta como
consecuencia de un servicio prestado por la Administración o bajo su control.

Con ese alcance, comprende -en expresiones que han ido ganando espacio (44)- al
"beneficiario" de los servicios sociales y al "cliente" de los servicios comerciales e
industriales, además del clásico "usuario" de los servicios públicos tradicionales.
Terminológicamente, se opone al "consumidor" de bienes o cosas.

La aludida expansión conceptual de la noción de “usuario” -que no es otro que el


“gobernado” de que hablaba Duguit- puede considerarse consecuencial de los procesos de
reforma en los que nos encontramos inmersos, orientados por la libre concurrencia en lo
económico (tanto a nivel interno como regional y mundial) y por el principio de
subsidiariedad de la acción estatal en lo jurídico, en los que se pone el énfasis más que en el
productor (de bienes) o en el prestador (de servicios), en el consumidor de aquéllos o en el
usuario de éstos (45).

Ello conduce a poner el acento en la generación de marcos regulatorios públicos


capaces de dar seguridad jurídica a las partes en la relación jurídica emergente del servicio
de que se trate, superando lo que se ha dado en llamar las imperfecciones del mercado
(vinculadas a la posición dominante del proveedor, el déficit de información el usuario,
etc.).

Podría hablarse de una nueva etapa de la "edad administrativa" (46) singularizada por
la presencia de un Estado regulador y controlador más que un Estado prestacional. Como
bien se ha dicho, la irrenunciable presencia del Estado como gestor del bien común se
traduce hoy en que el Estado no protagoniza la escena económica decidiendo como
productor, comerciante o industrial, sino fijando las reglas de un nuevo comportamiento
comunitario y controlando que ellas se cumplan (47).

(44)
León CORTIÑAS PELAEZ - "Teoría general de los cometidos del poder público", en Rev. Uruguaya de
Derecho Constitucional y Político tomo II, Nº 13-14, pág. 12 y sigtes, y Nº 15, pág. 150 y sigtes.
(45)
Hernán CELORRIO - "Monopolios y exclusividades", en La contratación administrativa en Uruguay y
Argentina frente al Mercosur (I.E.E.M., Montevideo, 1993), pág. 116 y sigtes.
(46)
León CORTIÑAS PELAEZ - "Estado democrático y Administración prestacional", en Rev. de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Año XXII, Nº 1-4, pág. 87 y sigtes.
(47)
Julio Rodolfo COMADIRA - "Derecho Administrativo" (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996), pág. 220 y
sigtes.

133
APUNTES PARA UNA TEORÍA DEL PODER

Jorge FERNÁNDEZ RUIZ

Sumario:
1. Nota preliminar, 2. ¿Qué es el poder? 3. El surgimiento del
poder. 4. Tipología del poder. 5. Reunión y separación de poderes.
6. A guisa de epílogo.

1. NOTA PRELIMINAR

Las ideas positivistas de Augusto Comte, nutridas en las de Francis Bacon y en las
del enciclopedismo francés, deslumbraron a un importante grupo de intelectuales de
diversas disciplina, incluida la jurídica; entre sus seguidores figuraron Gabino Barreda en
México y Leon Duguit en Francia, atraídos por las tesis del padre de la sociología, acerca
del consenso fundamental del organismo social, condensadas en buena medida en su
famosa Ley de los tres Estados.
Influenciado, además, por Emile Durkheim, y su idea de solidaridad social como
preeminencia de lo social sobre lo individual, Duguit creyó que el sentido gregario del ser

134
humano deriva de su imposibilidad de vivir aislado, y consideró al derecho como un
producto de la convivencia social, cuyo fundamento se ubica en la solidaridad humana,
entendida como principio definitorio de la norma social.
El profesor de la universidad de Burdeos hizo escuela con su sistemática aplicación de los
principios del positivismo jurídico para demoler, desde sus cimientos, la tradicional noción
del derecho y del Estado.
En el esquema duguitano, la idea del servicio público vino a sustituir a la de
soberanía, dada la descomunal importancia que confirió a la primera, merced a la cual
entendió al Estado no como una entidad de poder sino como una corporación de servicios
públicos.
Para el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burdeos, el servicio
público es toda actividad que deba ser asegurada, reglada y controlada por los gobernantes,
y además, una técnica de protección al usuario.
Felicito a mis dilectos colegas Andry Matilla y Luis Gerardo Rodríguez Lozano por
su feliz idea de publicar un libro en homenaje al insigne jurista, fundador de la llamada
Escuela del Servicio Pùblico, Leon Duguit.
Sean, pues, estos Apuntes para una teoría del poder, mi tributo de homenaje a tan
ilustre jurista.
Poder y liberad son dos conceptos contrapuestos que conviene mantener
permanentemente en perfecto equilibrio, porque si la libertad inhibe al poder sobreviene la
anarquía, y con ello el regreso de la sociedad a su situación de naturaleza, en la que no
existe más derecho que el del más fuerte. Si, por el contrario, el poder aniquila a la libertad,
se instaura la tiranía; por ello, lo ideal es que el poder restrinja moderada y razonablemente
a efecto de que la el ejercicio de uno llegue hasta donde empieza el derecho de los demás.
En buena medida, la historia del hombre es la reseña de su lucha por la libertad,
cuyas diferentes manifestaciones dan lugar a hombres libres, pueblos libres, municipios
libres, estados libres y soberanos; la crónica de la contienda interminable por la libertad
humana [individual, civil y política], y por las instituciones que la protegen frente a los
excesos del ejercicio del poder público. La libertad es acotada por el poder, en una
confrontación que genera un binomio en permanente tensión.
Aparece permanentemente la lucha por el poder como una constante en la historia
de la humanidad; mas no se trata simplemente de una lucha física y material por el poder,
sino más bien de la lucha por los principios, por los fines y por el control del poder; de ahí
la importancia de las ideas y de las ideologías, las que, con frecuencia, han significado el
primer paso importante en la marcha hacia la obtención del poder.
Las más grandes calamidades de la humanidad derivan con lamentable frecuencia
del desvío de poder, o sea, de la desnaturalización de la potestad pública en beneficio de
unos cuantos detentadores de ella y en perjuicio de la dignidad humana, en confirmación de
la tesis hobbesiana de que el hombre es el lobo del hombre. De ahí la aspiración milenaria
resumida por Montesquieu: "Que por la misma disposición de las cosas, el poder detenga al
poder." (El espíritu de las Leyes, Libro undécimo, Capítulo IV)

135
Entiendo al Estado moderno como una especie de arena en la que se enfrentan en
una lucha dialéctica la libertad individual y el poder público, que mutuamente se frenan y
limitan; cuando una de ambas tendencias avasalla a la otra, la población resulta lastimada,
ya porque el Estado deviene totalitario cuando el poder sojuzga a la libertad, bien porque la
libertad individual desviste al Estado de su poder, para dejarle sólo la macana de policía
que usará en contra de quienes se opongan a la libertad de un individuo a explotar a miles
de sus semejantes.
Por tanto, vengo de decirlo, lo ideal es limitar racional y equilibradamente el poder
y la libertad de manera tal que el poder permita a los individuos hacer uso de su libertad sin
lastimar las libertades de sus semejantes, de suerte que el depositario del poder sólo haga lo
que expresamente el derecho le permita hacer y el gobernado pueda hacer cuanto no le
prohíba el derecho.
Los diques para contener al poder están representados en el Estado moderno en la
Constitución, en la separación de funciones del poder público [legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional] y en su distribución en diferentes órganos depositarios de las mismas, que
bajo el nombre de poderes, al influjo del Barón de la Brede y de Montesquieu, conformaron
la trilogía de órganos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; división tripartita rebasada por el
constitucionalismo moderno, con la aparición de funciones públicas emergentes: monetaria
y electoral, entre otras, encomendadas a nuevos organismos: los constitucionales
autónomos, que en México se materializan, por ejemplo, en el Banco de México y el
Instituto Federal Electoral.
Desde luego, el sistema de contención del poder por el poder se complementa con el
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y otros mecanismos de defensa
de las libertades y derechos humanos, como el juicio de amparo, el habeas corpus, el
recurso administrativo, la jurisdicción administrativa y el ombudsman.
Resulta pertinente, en los inicios del tercer milenio, tratar de desentrañar la esencia
del poder en afán de poner un valladar a los excesos de su ejercicio, para que el hombre de
nuestros días se ubique a la altura de su situación social e histórica, a efecto de no ser
arrastrado fatalmente por las fuerzas de su tiempo y pueda marchar con pie firme hacia la
transformación de sí mismo y de su intelecto.
Diversas disciplinas científicas, como la cratología, la estasiología, la historia, el
derecho constitucional, el derecho electoral, el derecho parlamentario y el derecho
administrativo, entre otras, tienen como eje temático central al poder político, a pesar de lo
cual, en México ha sido poco explorado, circunstancia que nos motiva a promover su
investigación, con el ánimo de contribuir al análisis, al conocimiento y a la regulación del
poder, en aras de un ejercicio más racional, humano, ético y justo del mismo, de suerte que
el ejercicio del poder beneficie al género humano, por ser el poder sirviente, y no amo, del
derecho.
El estudio del poder requiere, sin duda, del apoyo de la cratología [kratos = poder,
logos = ciencia, tratado], pese a que, como acertadamente hiciera notar el respetado
profesor muniqués Karl Loewenstein a mediados del siglo XX: "Admitiendo que una

136
ciencia del poder, una cratología, existe, es indudable que se encuentra en la infancia, y
hasta cabe preguntarse si alguna vez podrá llegar a convertirse en seguro instrumento de
trabajo del conocer humano".143
De todos modos, se justifica el aprovechamiento del herramental propio de la
cratología en la investigación y estudio de toda función del poder político y de los órganos
a los que se atribuye su ejercicio, entre otras razones, porque ello contribuye al desarrollo y
perfeccionamiento de esta ciencia del poder, lo que, a su vez, permitirá que ésta propicie el
diseño idóneo de los diques, cauces y límites del poder estatal, así como de la separación de
sus funciones y de los órganos en que éstas se depositan para lograr su uso racional y ético,
en equilibrado beneficio del individuo y de la comunidad.
El vocablo castellano poder [equivalente al francés pouvoir, al italiano potere, al
inglés power, al alemán macht, y al esperanto povas], es multívoco y proviene del latín
possum, potes, posse, potui. En latín clásico la conjugación de este verbo cuyo infinitivo era
posse, "resultaba de una complicada combinación de reacciones analógicas entre las formas
de un antiguo verbo simple potere, conservadas en la lengua osca y la combinación potis
esse [ser capaz], contraída en posse".144
Destacan, entre sus diversas acepciones, las de potestad, dominio, imperio, facultad
y jurisdicción de un sujeto para mandar, disponer o ejecutar una cosa. Significa también
autoridad, superioridad, supremacía, gobierno, fuerza pública, representación de la ley;
asimismo, tener expedita la facultad o potencia de hacer algo.
A la luz del derecho civil, poder es el instrumento en que uno da facultad a otro para
que, en lugar de su persona y en su representación, ejecute un acto. Con distinto
significado, la voz en cuestión indica la actual posesión o tenencia de alguna cosa; ejemplo:
la finca se encuentra en poder del arrendatario. En otra acepción, poder quiere decir fuerza,
vigor, capacidad, posibilidad, poderío. También se le atribuye el significado de suprema
potestad rectora y coactiva del Estado.
Desde siempre, el poder constituye una de las más grandes ambiciones del ser
humano, por ello no resulta extraño que el tema del poder, desde hace milenios, haya
atraído la atención de filósofos, teólogos, políticos, sociólogos, juristas, psicólogos, y
estudiosos de otras disciplinas que, con distintos enfoques y diferentes herramientas
metodológicas, han tratado de adentrarse en sus laberintos, con el propósito de saber qué es,
de dónde proviene, cuáles son sus fuentes, sus orígenes, sus antecedentes; cuántas clases de
poder existen y cuáles son sus características.
Al igual que hace veinticinco siglos, cuando Platón realizó su frustráneo intento de
resolverlo, el problema del poder se encuentra hoy en estado de discusión, por cuya razón
mantiene su innegable actualidad, según se evidencia en la abundancia de la reciente
bibliohemerografía sobre el mismo.

143
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, trad., Alfredo Gallego Anabitarte, 2ª ed., Barcelona, Ariel,
1979, p. 25.
144
COROMINAS, J. Diccionario crítico etimológico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1954, vol. III, p.
828.

137
2. ¿QUÉ ES EL PODER?

Indudablemente, el poder es la capacidad de hacer algo [y en tal sentido viene a ser


substancia], pero obviamente no se agota en esa capacidad de cada quien para hacer
determinadas cosas, porque más que ello implica la capacidad de imponer la propia
voluntad para que otro las haga, basada en la posibilidad que se tenga de aplicar efectos
benéficos o perjudiciales a la conducta de los demás, es decir, de penar o recompensar el
comportamiento ajeno; por tanto, el poder no se da sólo en el fuero interno de quien lo
ejerce o de quien se somete a él, sino que se inscribe en la vida social; por ello, es dable
decir que está inserto en la relación social, porque un poder que no trasciende al yo de su
depositario, más que un poder inmanente es una aptitud intrascendente, puesto que sólo es
la capacidad de hacer algo sin la intervención de los demás; como es el poder respirar, el
poder dormir o el poder caminar.
Sin embargo, un poder que manda será un poder que trasciende si, y sólo si, tiene
destinatarios distintos al depositario y ellos se someten a su mandamiento; un poder que
manda sin encontrar cumplimiento, no es en rigor un poder sino apenas un frustrado
propósito que a lo sumo se resuelve en el aforismo colonial del siglo XVI de: "obedézcase
pero no se cumpla."
Abundantes son los intentos definitorios del poder, nos llama la atención, por su
realismo, el de Max Weber, para quien poder "significa la probabilidad de imponer la
propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que
sea el fundamento de esa probabilidad".145
Jurista, filósofo, economista y sociólogo, Max Weber fue ante todo un político,
cuyo amplio herramental metodológico, producto de su formación multidisciplinaria, le
permitió calar, con mayor profundidad que la inmensa mayoría de los destinatarios y de los
propios depositarios del poder, en la entraña del mismo; el análisis weberiano conduce a
pensar que la sociedad se apoya en relaciones de poder entre gobernantes y gobernados, sin
las cuales sobrevendría la anarquía o se accedería a la utopía, a la irrealidad, incompatible
con la sociedad, a la que, desde hace más de siete siglos, Tomás de Aquino consideró como
"la unión de hombres para realizar algo en común".146
En el siglo XX, Karl Loewenstein, más explícito que Weber afirmó: "Considerada
como un todo la sociedad es un sistema de relaciones de poder cuyo carácter puede ser
político, social, económico, religioso, moral, cultural o de otro tipo"; 147 lo que es admisible

145
WEBER, Max, Economía y sociedad, 2ª ed. Trad. José Medina Echavarría y otros, México, Fondo de
Cultura Económica, 1984, p. 43.
146
AQUINO, Tomás, Contra impugnantes Dei cultum et religionem, p. 5 a. 1.
147
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Trad. Gallero Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1976, p. 26.

138
porque el poder se registra tanto en el ámbito del Estado, o sea el político, como en los
demás en que actúa el ser humano.

3. EL SURGIMIENTO DEL PODER

En tres vertientes principales se dan las teorías acerca del origen del poder: una, la
más antigua, lo radica en la determinación divina; otra lo ubica en la voluntad humana y
una tercera lo atribuye al fenómeno sociológico. Existen, además, otras teorías que no se
encauzan en ninguna de estas tres corrientes. Como lo anota Ivo De la Brière: "El interés
práctico de la controversia filosófica sobre el origen del poder político, está en permitirnos
discernir el carácter moral de las obligaciones esenciales de la vida pública y del deber
cívico".148
Platón estudia lo justo y lo injusto, en La República o El Estado; en los dos
primeros libros de esta obra, el filósofo ateniense bosqueja las principales corrientes
teóricas acerca del origen del poder y de la polis, por medio de las frases y argumentos que
pone en la boca de media docena de los personajes que se presentan en ellos: Polemarco, el
hijo del anfitrión Céfalo; los sofistas Trasímaco de Calcedonia y Clitofón o Clitofonte; los
hermanos de Platón, Glaucón y Adimanto; y Sócrates.
Polemarco sostiene la tesis del origen divino, acorde con la tradición mitológica;
Clitofón y Trasímaco ubican el origen tanto del poder como de la justicia, en la fuerza; así,
el último de estos sofistas se pregunta:
El que gobierna en cada Estado, ¿no es el más fuerte? ¿no hace leyes cada uno de
ellos en ventaja suya, el pueblo leyes populares, el monarca leyes monárquicas y así
los demás? Una vez hechas estas leyes, ¿no declaran que la justicia para los
gobernados consiste en la observancia de las mismas? ¿no se castiga a los que las
traspasan como culpables de una acción injusta? Aquí tienes mi pensamiento. En

148
DE LA BRIERE, Ivo, Cómo conciliar autoridad y libertad, Buenos Aires, Editorial Difusión, 1940, p. 7.

139
cada Estado la justicia no es más que una utilidad del que tiene la autoridad en sus
manos, y, por consiguiente, del más fuerte.149
Por su parte, Glaucón retoma la teoría contractualista de Calicles, al manifestar:
Los hombres cometieron y sufrieron la injusticia alternativamente; experimentaron
ambas cosas, y habiéndose dañado por mucho tiempo los unos a los otros, no
pudiendo los más débiles evitar los ataques de los más fuertes, ni atacarlos a su vez,
creyeron que era un interés común impedir que se hiciese y que se recibiese daño
alguno. De ahí nacieron las leyes y las convenciones.150

Finalmente, Platón expone la teoría que atribuye a Sócrates, conforme a la cual el


origen del Estado y de su poder no es otro que la necesidad; 151 el poder es una necesaria
función social, y el hombre sólo puede vivir en el estado de naturaleza [fuera del ámbito
social] siendo una bestia o un dios; teoría que luego Aristóteles habría de ampliar en el
primer libro de La Política, al afirmar que el hombre es un zoon politikon "un ser
naturalmente sociable" y que quien vive fuera de la sociedad por organización y no por
efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana; y
a él pueden aplicarse aquellas palabras de Homero: "Sin familia, sin leyes, sin hogar...".152
A través de los siglos, las ideas que animaron las referidas teorías de Platón y
Aristóteles han sido retomadas en lo esencial por numerosos autores para explicar el origen
del poder, aunque con numerosas innovaciones, variantes y modificaciones, como veremos
a continuación.
El Estado, en sus inicios, tuvo carácter teocrático; en la Mesopotamia del siglo
XVIII a. C., Hammurabi, el sexto rey de la dinastía amorrea de Babilonia, promulgó en el
año 40 de su reinado el célebre código que lleva su nombre, en cuyo prólogo se expone una
teoría del origen divino del poder, a afirmar:
Cuando el sublime Anum (máxima divinidad de la cosmogonía sumero-acadia, fue
el padre de los dioses y el organizador del mundo, especialmente adorado en Uruk y
Eridú), rey de los Anunnaki (dioses de la tierra, del agua y del infierno) y Enlil,
señor de los cielos y de la tierra, el cual decide los destinos del Universo,
determinaron para Marduk (el sol niño, dios nacional de Babilonia, salvó a los
dioses luchando contra el caos), el primogénito de Enki (dios de la tierra, fue el
creador del hombre y más tarde salvó a la humanidad del terrible diluvio), la divina
soberanía sobre la totalidad del genero humano, cuando le hubieron magnificado
entre los Igigi (dioses del cielo), cuando hubieron proclamado el sublime nombre de
Babilonia y lo hubieron hecho preponderante en todo el mundo, cuando hubieron
149
PLATON, La República o El Estado, Trad. De P. De Azcárate, Buenos Aires, Espasa Calpe Argentina, S.A.,
1941, p. 65.
150
Idem, pp. 84 y 85.
151
Cfr. PLATON, La República o El Estado, Trad. De P. De Azcárate, Buenos Aires, Espasa Calpe Argentina,
S.A., 1941, p. 65.
152
ARISTOTELES, La Política, Trad. De P. De Azcárate, Madrid, Editorial Espasa Calpe, S.A., 11ª. ed, p. 23.

140
establecido para él (Marduk), en medio de ella, un eterno reino, cuyos fundamentos
están tan definitivamente asentados como los de los cielos y de la tierra, entonces
Anum y Enlil me señalaron a mí, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi
dios, para proclamar el derecho en el país, para destruir al malvado y al perverso,
para impedir que el fuerte oprimiera al débil, para que me elevara, semejante a
Shamash (dios sol), sobre los cabezas negras (desde el cielo, lo primero que los
dioses veían de los habitantes de Mesopotamia, era su negra cabellera, por una
sinécdoque los sumerios se denominaban a sí mismos los cabezas negras), e
iluminara el país y para asegurar el bienestar de las gentes.153

El Libro de la Ley de Manú [al decir de William Jones], escrito en la India en el


siglo XII antes de Cristo, señala:

Como el mundo privado de reyes se hallase desconcertado por el temor, Dios, para
la conservación de todos los seres, creó un rey tomando partículas eternas de la
sustancia de Indra, de Anila, de Yama, de Surya, de Agni, de Varuna, de Tehandra y
de Cuvera; y por lo mismo que un rey está formado de partículas sacadas de la
esencia de los principales dioses, sobrepuja a todos los mortales en brillo y
esplendor... No debe despreciar a un monarca, aún siendo niño, diciendo: es un
simple mortal; porque es una gran divinidad bajo una forma humana.154

Numa Denys Fustel de Colulanges, en su obra La Ciudad Antigua, afirma que los
antiguos griegos decían haber recibido sus leyes de los dioses: los de Creta, de Júpiter [no
de Minos]; los de Esparta, de Apolo [no de Licurgo]; los romanos, de la diosa Egeria, quien
había dictado sus preceptos a Numa; y los etruscos, del dios Tages.155
En opinión de Mo Tseu, filósofo chino del siglo V a.C., conocido también como Mo
Ti: "El soberano de Allá Arriba dicta su voluntad al pueblo por intermedio del rey a quien
Él ha investido con su mandato."156
En Grecia, lo mismo que en Roma, la voluntad de los dioses, expresada al través de
los oráculos, orientaba la toma de decisiones políticas trascendentales. Aristóteles se
encarga de fortalecer la tesis del origen divino del poder, habida cuenta que Dios, o la causa
primera es, respecto del Universo, lo que un general a su ejército, porque del general
153
Codigo de Hammurabi, Edición preparada por Federico Lara Peinado, Madrid, Editora Nacional, 1982, p.
87.
154
Tomado de: Enciclopedia Universal Ilustrada Espasa Calpe, Madrid, s/f, tomo 32, pp. 1056 y 1057.
155
FUSTEL DE COULANGES, Numa Denys, Ciudad Antigua, Trad. De José Manuel Villalaz, México D.F.,
Editorial Porrúa, S.A., 1971, pp. 141 y 142.
156
Tomado de: VANDIER-NICOLAS, Nicole, "La Filosofía china desde los orígenes hasta el siglo XVIII", En:
Historia de la Filosofía, México, D.F., Siglo Veintiuno Editores, S.A., 5ª edición en español, 1978, vol. I, p.
251.

141
dependen todas las tropas. Los textos bíblicos sostienen este origen divino, así en el
Antiguo Testamento leemos: "por mí reinan los reyes y los legisladores dictan leyes
justas"157, y en el Nuevo Testamento, Juan el evangelista pone en boca de Jesús esta frase
dirigida a Poncio Pilato: "No tendrías poder alguno sobre mí, si no te fuera dado de arriba."
El apóstol Pablo, en los inicios del cristianismo, enunció la teoría que perdura hasta
nuestros días: "Toda persona está sujeta a las potestades superiores: porque no hay potestad
que no provenga de Dios; Dios es el que ha establecido las que hay en el mundo." 158 En
relación con esta teoría del predicador de Tarso, el patriarca de Constantinopla, Juan
Crisóstomo, en una de sus homilías aclaró que Dios no erige a los príncipes, mas es obra de
la divina sabiduría que éstos manden y que no se lleven las cosas con descuido y temeridad,
pues no hay potestad que no venga de Dios.
Defendida por Tomás de Aquino, Francisco Suárez, y demás filósofos escolásticos y
neo-escolásticos, la teoría del origen divino del poder, en resumen, sostiene que el poder
político parte de los siguientes supuestos: i. Un ser que es su depositario: el Estado; y al
respecto hay que tener presente que Dios es el creador de todos los seres. ii. Una fuerza, en
relación con la cual la teoría escolástica recuerda que Dios es la causa de todas las fuerzas.
iii. Un fin racional, acerca del cual, los partidarios de esta teoría, enfatizan que Dios es el
telos por excelencia, el último fin de todos los fines. De esta suerte, el fin del poder es
servir a Dios, quien es la causa de su fuerza y el creador de su depositario, lo que confirma
lo dicho por el apóstol de las gentes en su epístola a los romanos: "non est potestas nisi a
Deo". León XIII, en 1885 condensa muchos siglos de lucubración escolástica en su
encíclica Inmortale Dei:
El hombre es nacido para vivir en sociedad, puesto que no pudiendo en el
aislamiento procurarse lo que es necesario y útil a la vida, ni alcanzar la perfección
de corazón ni de espíritu, la Providencia lo ha hecho para unirse a sus semejantes en
sociedad doméstica y civil, capaz de suministrar lo preciso a la perfección de la
existencia. Mas, como ninguna sociedad podría existir sin una cabeza que imprima a
cada uno un mismo impulso eficaz hacia un fin común, se desprende que la
autoridad es necesaria a los hombres constituidos en sociedad para regirlos,
autoridad que, al par de la sociedad, deriva de la naturaleza y tiene a Dios por autor.
De aquí resulta el porqué el poder público no puede derivar sino de Dios. Dios sólo
es, por otra parte, el supremo y soberano Señor de todas las cosas; todas deben

157
Libro de los proverbios, primera parte, 8-15.
158
Epístola del apóstol Pablo a los romanos, Cap. XIII.

142
necesariamente estar sometidas a El y obedecerle, de tal guisa que, cualquiera que
tenga el derecho de mandar, lo tiene de Dios, cabeza suprema de todos.
Se pueden distinguir dos versiones en la teoría del origen divino del poder:
la tradicional sostiene que Dios entrega el poder a la sociedad y ésta lo resigna en
sus representantes, la versión absolutista, en cambio, defiende el origen divino,
inmediato y directo de la potestad real. Ambas versiones se han alternado en la
explicación del origen del poder, de acuerdo a las circunstancias políticas
imperantes en cada época; en la actualidad la interpretación absolutista ha sido
descartada, dado que hoy por hoy, el clero político requiere usar la sotana de la
democracia.
Para Giovanni Fidanza, mejor conocido como San Buenaventura, uno de los
mejores expositores de la tesis tradicional del origen divino del poder, éste proviene en
forma inmediata de la libre voluntad que Dios ha conferido al hombre, por lo que
mediatamente proviene de Dios; en su obra De scientia Christi, se establece que la libertad
está inmersa en la naturaleza de la voluntad y que de ningún modo se puede privar de ella al
hombre: "Para conocer con certeza, se precisa necesariamente de una razón eterna, que
regule y mueva, una razón que no quede aislada en su claridad, sino que se una a la razón
creada y que el hombre pueda intuirla según las posibilidades de su condición terrena."159
El célebre Tomás de Aquino, para explicar el origen divino del poder, señala en el
artículo I de la cuestión 44 de la primera parte de Summa Teologica, "Es necesario afirmar
que todo lo que de algún modo existe, existe por Dios", y el poder es algo que
indiscutiblemente existe y por tanto existe por Dios, aun cuando [como lo afirma en el
artículo 3 de la cuestión 40 de la segunda parte de la misma obra] "ordenar algo al bien
común es propio de toda la multitud o de alguien que hace sus veces".
John Duns Escoto, profesor en Oxford, París, Bolonia y Colonia, representa uno de
los pilares de la filosofía escolástica. Escoto distingue con precisión, en su obra Reportata
Parisiensia, la autoridad política de la autoridad paternal; en la determinación del orden
moral, el doctor sutil confiere a la voluntad divina, una intervención mucho mayor a la que
le otorga Tomás de Aquino; sin embargo, considera que la autoridad política puede ser
justa por el consentimiento común y la decisión de la comunidad misma.
A pesar de que en el pensamiento de Escoto subyace la idea de que en última
instancia la autoridad viene de Dios, admite la voluntad humana, como origen inmediato
del poder político, al comentar en su opus oxoniense que los hombres no pueden convivir
sin autoridad terrena, por cuya razón encargan el cuidado de la comunidad a una persona o
varias, o a una persona y a sus descendientes; y en su Reportata Parisiensia se refiere a un
conjunto de personas independientes que para conseguir un continuo estado de paz,
pudieran, por consenso, elegir de entre ellos un príncipe.160
159
FIDANZA, Giovanni, De Scientia Christi, 9.4, Citado por: ABBAGNANO, Nicolás, Historia de la Filosofía,
Trad. Juan Estelrich y J. Pérez, Barcelona, Ballestar-Montaner y Simón, S.A., 1978, Vol. I, p. 439.
160
Cfr. COPLESTON, Frederick, Historia de la Filosofía, Trad. Juan Carlos García Borrón, 5ª Ed. 1ª.
Reimpresión, México, Editorial Ariel, México, 1983

143
Seguidor de Francisco de Vitoria, y por tanto de Tomás de Aquino, Domingo de
Soto da por cierto que todo poder viene de Dios: de manera inmediata en el ámbito
eclesiástico, de forma mediata en el terreno político; porque para el teólogo y jurista de
Segovia, tanto el poder temporal como el espiritual tienen a Dios como origen y fuente, aun
cuando con distintas vías de procedencia: el primero proviene de Él de manera mediata,
mediante la ley natural y por la vía de la res pública civil, ya que los monarcas y reyes
seculares no han sido creados por Dios mismo, o como se dice, inmediatamente, porque son
hechos por el pueblo, del cual reciben la jurisdicción y el poder. Mientras que el poder
espiritual procede inmediatamente de Dios, toda vez que el Papa "no representa la Iglesia
como si de ella hubiera recibido la autoridad, sino como vicario de Cristo, cuyas veces
desempeña, y de quien ha recibido la autoridad, aunque sea la Iglesia la que lo elija".161
Francisco Suárez, en la cima de la cátedra escolástica de su tiempo, publicó en
Lisboa una de sus mejores obras: De Legibus seu legislatore Deo, en la que el destacado
filósofo, teólogo y jurista estima que el poder civil no viene en última instancia de los
hombres, pues antes de que éstos se congreguen en un cuerpo político, no reside en ellos
dicha potestad, la que, en consecuencia, nunca puede provenir inmediatamente de los
mismos hombres.
En opinión del rector de la Universidad de Coimbra, el poder civil no se constituye
ni suprime por voluntad humana, porque el pueblo organizado en sociedad recibe el poder
directamente de Dios y lo transmite a sus gobernantes, pues tanto la sociedad como el poder
tienen, en última instancia, su origen en Dios.
Tras del fallecimiento de Isabel Tudor, el hijo de María Estuardo se ciñó la corona
de Inglaterra con el nombre de Jacobo I y poco más tarde consolidó un poder absoluto
frente al parlamento inglés, fue entonces cuando Suárez, profesor de la Universidad
conimbricense, le advierte en su obra Defensio fidei catholicae adversus anglicanae sectae
errores, que jamás monarca alguno [de acuerdo a la legislación común] recibe su poder
político inmediata o directamente de Dios, sino a resultas de la voluntad de los hombres y
por medio de las humanas instituciones.
Una vez consolidado el Estado absolutista, sus promotores se empeñaron en conferir
a la potestad real una fuente que no fuese inferior a la de la eclesiástica, así determinaron el
origen divino, directo e inmediato del poder real. Fue por ello que cuando Felipe el
Hermoso, en 1302 convocó a los Estados Generales de Francia, hizo referencia a su poder
como un legado recibido por voluntad divina por sus antepasados, quienes no lo recibieron
de nadie más que de Dios.
Durante largo tiempo, los teólogos protestantes proclamaron la versión del origen
divino inmediato del poder de los reyes: Martín Lutero y Juan Calvino así lo sostuvieron, lo
mismo que Felipe Melanchton y Roberto Filmer. Los teólogos católicos tampoco fueron
ajenos a la difusión de la versión absolutista del origen divino del poder, entre ellos
161
SOTO, Domingo de, De Iustitia Et Iure, Libro I, Cuestión I, Artículo III, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, Edición facsimilar de la hecha por D. De Soto en 1556, con su versión castellana correspondiente,
1967, Tomo I, p. 13.

144
destacan con especial intensidad los franceses Juan Francisco Senault y Jacobo Benigno
Boussuet.
La célebre frase de Luís XIV: El Estado soy yo, se inspiró en un texto de Renault en
el que afirmó: "el rey tiene su poder de Dios; la providencia le hace dueño de la vida y de la
muerte y ha puesto a todos los súbditos en sus manos. El rey es el Estado, que se resume
todo en él, en su persona".162 Para este predicador, el poder de todos los gobiernos tiene
origen divino y todos agradan a Dios, puesto que los permite y al través de ellos hace
perdurar la paz y la unión en la sociedad.
Sucesor de Renault, en la fama de la oratoria sagrada y funebre, Bossuet logró la
mejor expresión de la versión directa e inmediata del origen divino del poder real, en sus
obras Quinta advertencia a los protestantes y Política sacada de la Santa Escritura,
publicadas en 1702 y 1704, respectivamente. Según el famoso orador francés, el pueblo, al
igual que la esposa, el descendiente y el siervo tienen obligaciones pero carecen de
derechos, y el precepto divino se las asigna con, sin y aun contra su voluntad. La esposa, el
descendiente y el siervo tienen cuando menos la posibilidad de ocurrir ante una autoridad
para quejarse de los actos del consorte, del progenitor o del señor; en cambio el pueblo
agobiado, conforme al criterio de Bossuet, sólo puede rogar al propio rey que lo agobia,
dado que únicamente Dios está por encima de él, en tal virtud sólo a Dios informará sobre
el uso del poder que le otorgó; de esta suerte, si el monarca es déspota y ruín, el pueblo no
tendrá otro recurso que implorar a Dios para que el soberano se apiade de sus súbditos,
quienes sólo podrán rebelarse cuando el rey les mande incumplir la ley divina.
Otros muchos autores sostienen que el origen del poder radica en la humana
voluntad; según algunos se origina en un pacto social, son los que han desarrollado la
corriente del contractualismo que inicia Protágoras en la antigua Grecia, junto con Calicles,
Hipias, Antifón y Alcidamanto; y que en los tiempos modernos reinicia Tomas Hobbes y
luego habrán de continuar John Locke, Jean Jackes Rousseau y Emmanuel Kant.
Protágoras, el primero de los grandes sofistas fue el primero en plantear la teoría del
contrato social, según la cual los seres humanos se vieron obligados, en tiempos muy
remotos, a congregarse en comunidades, tanto para mejorar su nivel de vida, como para
defenderse de los animales selváticos. Hasta ese momento habían carecido de normas
morales y jurídicas, pero la convivencia social era imposible bajo la ley de la selva y
demostró que se requería de leyes jurídicas por las que los más fuertes se obligasen a no
atacar ni robar a los débiles.163
Calicles [en los diálogos de Platón] más que sugerir el contractualismo hace radicar
en la fuerza el origen del poder al proclamar el derecho del más fuerte:
(...) la naturaleza demuestra, a mi juicio, que es justo que el que vale más tenga más
que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil. Ella hace ver en mil
ocasiones que esto es lo que sucede, tanto respecto de los animales como de los

162
SENAULT, J. Francois, Le Monarque, Ou les Devoirs du Souverain, París, 1662, p. 46.
163
Cfr. PLATON, Diálogos, Protágoras o de los sofistas, México, Editorial Porrúa, S.A., 1975, p. 114.

145
hombres mismos, entre los cuales vemos Estados y naciones enteros, donde la regla
de lo justo es que el más fuerte mande al más débil, y que posea más.164

En el diálogo platònico del "Critón" o del deber, Sócrates rechaza el ruego de su


amigo y alumno Critón, de escapar de la prisión y huir de Atenas, con el argumento de que
los ciudadanos han suscrito un pacto social cuyo incumplimiento implica una grave falta.
En consecuencia, deben aceptarse cabalmente las decisiones del poder público, aun cuando
[como en el caso del filósofo] vaya de por medio la vida, porque preferible es sufrir la
injusticia que cometerla, y el no obedecer la orden del tribunal sería incurrir en injusticia.
Con tales argumentos, que Platón atribuye a Sócrates, se empieza a configurar la tesis
contractualista del origen del poder y del Estado.165
Precursor del contractualismo social moderno, Thomas Hobbes señala en su célebre
obra El Leviatán, que en el estado de naturaleza, previo a la constitución de la sociedad, el
hombre no reconoce limitación a su derecho y considera que a todo tiene derecho, así no
hay mejor derecho que el del más fuerte; por ello, en posesión de su libertad el hombre es el
lobo del hombre y su estado natural es la violencia, es el bellum omnium contra omnes, del
que se libra por el instinto de conservación que le mueve a limitar su violencia y egoísmo
con un contrato basado en el principio de no hacer para otro lo que no se quiere para sí,
contrato que establece un poder coercitivo superior a todos los contratantes a quienes obliga
al cumplimiento de las leyes de la naturaleza por medio de un ordenamiento jurídico.
En el pensamiento de Hobbes, los hombres son iguales por naturaleza, pero de esa
igualdad surge la desconfianza y, de esta última, la guerra, la cual subsiste mientras los
hombres viven sin un poder común que los someta a todos; cree Hobbes que lo que mueve
al hombre a la paz es el miedo a la muerte, el deseo de la comodidad y la idea de obtenerla
por medio del trabajo.
Estima el filósofo de Malmesbury que el hombre no procura la compañía de sus
semejantes sino por interés, factor que mueve a los hombres a constituir la sociedad
política, el Leviatán que va a substituir y a representar a todos, lo que le da tanto poder y
fuerza que le permite coordinar la voluntad de todos hacia la paz interna y hacia la defensa

164
Idem, p. 171.
165
Cfr. PLATON, Diálogos, Critón o del deber, México, Editorial Porrúa, S.A., 1975, pp. 26 a 29.

146
contra los enemigos del exterior; el Leviatán es creado mediante contrato celebrado "entre
cada uno y cada uno" respecto del derecho natural de cada quien sobre toda cosa.
Inscrito en la corriente contractualista, John Locke desarrolla su tesis sobre el origen
del poder, con base en el estado de naturaleza y en el contrato originario, pero con un
enfoque diferente al de Hobbes. El teórico de Wrington estima que los hombres son por
naturaleza libres, iguales e independientes y que ninguno puede dejar esa condición para
someterse al poder político de otro, si no es por su propio consentimiento, que es lo único
que lo puede mover a unirse en sociedad con otros hombres para lograr su conservación, su
seguridad, su tranquilidad y el goce pacífico de lo que les pertenece en propiedad, así como
para protegerse de quienes quieran perjudicarles, de suerte que lo que da origen a una
sociedad política es el consentimiento de un grupo de hombres libres capaces de hacerse
representar por una parte de ellos.
Cronológicamente el tercero de los grandes expositores del contractualismo
moderno, Juan Jacobo Rousseau no queda a la zaga de sus antecesores Hobbes y Locke,
porque da una nueva modalidad al pacto social, conforme al cual cada uno de nosotros se
enajena íntegramente con todos sus derechos, sin reserva alguna, en aras de la comunidad;
de esta suerte cada quien se compromete con todos y al darse a todos no se da a nadie; así
que el uno adquiere sobre el otro el mismo derecho que sobre sí mismo le transfiere, con lo
que gana tanto como que pierde, y adquiere más fuerza para conservar lo que tiene, ventaja
que se acentúa porque cada quien, al unirse a todos, sólo obedece a sí mismo y queda tan
libre como antes.
Según el filósofo ginebrino, originaria y esencialmente, el poder reside en los seres
humanos, quienes son similarmente soberanos; por lo que el poder público tiene su origen
en el pacto celebrado entre los hombres, en cuya virtud renuncian a una parte de su poder
individual para integrar, con la suma de las partes renunciadas, el poder colectivo del
Estado.
En los términos de la teoría del contractualismo social y con apoyo en el principio
de que lo que se hace de buen grado no causa injusticia, Emmanuel Kant considera que el
poder público se conforma por la adhesión de todos y cada uno de nosotros a un contrato
originario que nos traslada del estado de naturaleza al estado civil y legal, con "una
sociedad de hombres sobre la cual nadie, sino ella misma, puede mandar y disponer".166
La libertad exterior, o jurídica, se define, según el filósofo de Königsberg:
como la facultad de no obedecer a las leyes exteriores sino en tanto y cuanto he
podido darles mi consentimiento. Asimismo, la igualdad exterior (jurídica) en un
Estado, consiste en una relación entre los ciudadanos, según la cual nadie puede
imponer a otro una obligación jurídica sin someterse él mismo también a la ley y
poder ser, de la misma manera, obligado a su vez.167

166
KANT, Emmanuel, La Paz Perpetua, trad. F. Rivera Pastor, México, D.F., Editorial Porrúa, 1975, p. 222.
167
Idem, p.217.

147
De esta manera, hasta la propia autoridad se ve sometida a los alcances del pacto,
dado que es incapaz de imponer lo que rechaza, es decir, lo que estima que las libertades
individuales hubiesen rechazado si hubieren redactado el contrato originario.
Con posterioridad, las teorías del origen humano del poder han evolucionado para
sostener que el poder se deriva única y exclusivamente de la voluntad popular, la que se
conforma con la voluntad de la mayoría numérica de la ciudadanía. Esta tesis es la que
sostiene nuestra Constitución Política en su artículo 39: "La soberanía nacional reside
esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se
instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de
alterar o modificar la forma de su gobierno."
Sostienen los partidarios de la tercera corriente relativa al origen del poder, que éste
surge y evoluciona como producto de fuerzas colectivas ajenas al individuo. "Este no
cuenta para nada en las corrientes sociales, como encauzador de ellas, toda vez que ni ha
contribuido a su origen, ni es capaz de modificar su curso en lo más mínimo. Va arrastrado
por este turbión, engrosando el caudal. Sufre una imposición cívica contra la que no puede
luchar."168
Herbert Spencer, Lewis H. Morgan, y Emile Durkheim, figuran entre los principales
promotores de esta tercera corriente; el segundo de ellos, por ejemplo, sostiene: "Los
gérmenes del gobierno deben ser buscados en la organización en gentes en el estado de
salvajismo, siguiéndoles en las formas progresivas de esta institución, hasta el
establecimiento de la sociedad política".169
Afiliado a la corriente sociológica, Herbert Spencer empieza a desarrollar la teoría
organicista que equipara los organismos biológicos con las sociedades humanas; en cuanto
al origen de la sociedad [y con ella, del poder], considera que "la vida en común surgió
porque, por término medio, resultaba más ventajosa para cada individuo que el vivir
aislado;..." y que una vez iniciada, la vida en sociedad se perpetuó en razón de que "el
mantenimiento del conjunto equivale al mantenimiento de las condiciones necesarias para
una vida más satisfactoria que la que el conjunto de personas hubiera podido conseguir en
otras circunstancias".170
Contribuye Emile Durkheim a la interpretación del poder, y de su origen, con la
aportación de algunos elementos importantes como la conciencia colectiva [sistema de
creencias y sentimientos compartidos por los integrantes de una comunidad que definen
cuáles habrán de ser sus relaciones mutuas], base de la voluntad general y de la solidaridad
social que distingue en orgánica y mecánica; la primera, fundamentalmente analítica
[tipifica la sociedad moderna], se caracteriza por la diferenciación estructural de la división
del trabajo; la segunda se identifica por su uniformidad.

168
GOMEZ ROBLEDO, Ignacio, El origen del poder político según Francisco Suárez, México, Editorial Jus,
1948, p. 100.
169
MORGAN, Lewis H, La sociedad primitiva, México, D.F., Ediciones Pablov, s/f, p. 53.
170
SPENCER, Herbert, The Principles of Ethics, New York, Appleton, 1914, vol. I, p. 134.

148
4. TIPOLOGÍA DEL PODER

Visto el poder, en el contexto de una relación, como la capacidad de imponer la


propia voluntad para modificar la conducta ajena, basada en la posibilidad de aplicar a ésta
efectos benéficos o perjudiciales, es decir, de penar o recompensar el comportamiento
ajeno, se da en diversos de ámbitos de aplicación, en cada uno de los cuales tiene diferentes
fundamentos y peculiaridades; por ello, al lado del poder político, cuyo fundamento es el
derecho, se da el social, basado en la costumbre y en la proclividad de la mayoría de la
comunidad a la imitación; el económico, apoyado en la riqueza; el religioso, fundado en el
dogma; el mediático, cimentado en los medios de comunicación; y el militar, basado en la
fuerza; entre otros.
En lo concerniente al poder político, se puede afirmar que el poder es a la política lo
que la energía es a la física, de ahí la constante preocupación de saber cómo se alcanza,
cómo se conserva y cómo se ejerce; cuáles son sus tipos y sus límites; quiénes son sus
depositarios, quiénes sus destinatarios y qué deberes y derechos impone y confiere a unos y
a otros; en resumen: qué es el poder, de dónde viene y a dónde va, cuál es su origen y cuál
es su destino, cómo se obtiene y cómo se pierde, dónde empieza y dónde termina, cuáles
son sus principios y cuáles son sus fines.
El poder político no es otra cosa que el poder público, o sea, el poder del Estado,
que para Andrés Hauriou:
es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del
gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble
ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sometido más que por
la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por
el consentimiento de los gobernados.171
Aun cuando muchos autores sostienen el carácter ético y racional del poder político,
un análisis sereno pone de manifiesto que una cosa es el poder político y otra distinta lo que
debe ser; dicho de otra manera: el ser del poder no coincide con su deber ser; la realidad lo
muestra en ocasiones injusto, cruel, inmoral, ilegal, ilegítimo e ilegitimable.
De igual manera, es insostenible la racionalidad del poder político: el genocidio
perpretado por la alemania nazi en perjuicio del pueblo judío, exhibe dramáticamente la
irracionalidad del poder empleado por Adolfo Hitler, así como los holocaustos masivos de
Hiroshima y Nagasaki denuncian en forma espeluznante la trágica irracionalidad del poder
ejercido por Harry S. Truman.
Y si el poder político no sólo es irracional por cuanto ve a quien lo ejerce, como se
evidencia en los dos casos que acabo de citar, tampoco es racional, en muchas ocasiones,

171
HAURIOU, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, trad., José Antonio González
Casanova, Barcelona, Ariel, 1971, pp. 123 y 124.

149
por lo que toca a los que están subordinados a él: "Basta una orden para que el alud
tumultuoso de coches que en un gran país se deslizaban por la izquierda cambie y se deslice
por la derecha. Basta una orden y un pueblo entero abandona los campos, los talleres, las
oficinas e invade los cuarteles."172
Ese tipo de acontecimientos dio lugar a que Jacobo Necker, el célebre ministro de
Luis XVI, hiciera notar: "Tal subordinación debe llenar de extrañeza a los hombres que son
capaces de reflexionar. Es un fenómeno singular, un hecho casi misterioso, el que la gran
mayoría obedezca a una minoría."173
Pese a tales evidencias, diversos pensadores proclaman la inexistencia del poder
político, tal es el caso de una de las figuras más relevantes de la sofística, como es Gorgias,
contemporáneo de Protágoras y de Sócrates; en el diálogo que lleva el nombre del sofista,
Platón recuerda las ideas del siciliano, resumidas en su obra nihilista denominada Sobre la
naturaleza o lo no existente; en una paráfrasis del aspecto medular de las ideas de Gorgias,
diríase que nada existe [ni el poder], si el poder [o algo] existiese, no podríamos conocerlo
y si lo conociésemos no podríamos comunicarlo.174
En épocas recientes, las teorías modernas anarquistas propugnan por la desaparición
del poder político al que consideran injustificable. El anarquismo [etimológicamente: sin
autoridad o sin gobierno], pese a que tiene un significado multívoco, apunta en los escritos
de sus principales promotores doctrinarios que el hombre nace bueno, pero la autoridad, la
religión, la educación y las costumbres lo pervierten; el hombre es un animal social con un
innato sentido gregario que le conduce a cooperar con sus semejantes, así la sociedad es
natural, al contrario del Estado que es artificial.
De acuerdo con la interpretación anarquista, el poder que ejerce la autoridad [ya se
trate de un gobierno dictatorial o democrático, de un régimen capitalista o comunista]
idiotiza al individuo; por ello el cambio trascendental y radical debe conducir a crear una
masa de hombres literalmente libres que actúen sin un poder superior a ellos, llámese
gobierno, ley o religión; en fin, como señalara el francés Sebastián Faure en la
Enciclopedie anarchiste: "La doctrina anárquica se resume en una sola palabra: libertad."175
Por su parte, la dialéctica materialista vaticina la desaparición no sólo del poder
político, sino del Estado y, por ende, del derecho y de la burocracia. Federico Engels, el
más brillante expositor de esta tesis, asegura que el fenómeno estatal es un producto social
nacido en el momento en que la sociedad llega a cierto grado de desarrollo que le hace
confesar encontrarse en una grave e irreversible contradicción consigo misma al estar
dividida por los intereses antagónicos irreconciliables de las clases que la integran; para que
no se exterminen a sí mismas y a la sociedad que integran, en luchas estériles, se precisa de
un poder capaz de someter a toda la sociedad y encargarse de manejar el conflicto o
mantenerlo dentro de un statu quo, "y ese poder, nacido de la sociedad, pero que se pone
172
JOUVENEL, Bertrand de, El poder, 2ª ed., trad. J. de Elgaburu, Madrid, Editora Nacional, 1974, p. 23.
173
NECKER, Jacques, Du pouvoir executif dans le grands Etats, París, 1792, p. 20.
174
Vid. DILTHEY, Wilhelm, Historia de la filosofía, trad., Eugenio Imaz, México, Fondo de Cultura
Económica, 1967, p. 40.
175
Faure, Sébastien, Enciclopedie anarchiste, Paris, E. Rivet, editeur, 1934, p. 5.

150
por encima de ella y se le hace cada vez más extraño, es el Estado", 176 cuya desaparición,
junto con la de su poder, su burocracia y sus clases sociales, pronostica Engels al augurar la
producción organizada sobre nuevas bases, consistentes primordialmente en la asociación
libre e igualitaria de los productores; por ello, la sociedad remitirá todo el obsoleto aparato
estatal al sitio al que a partir de entonces le corresponderá: "al museo de las antigüedades,
junto al torno de hilar y junto al hacha de bronce."177
De todas formas, el poder para existir requiere, como condición sine qua non, de
una obediencia correlativa; así el poder político necesita de obediencia civil, de no darse
ésta estaremos frente a un poder ineficaz o, para decirlo con más exactitud, ante un poder
impotente, lo cual, más que una aporía, resulta ser contrario y opuesto a la razón.
Concluyamos: sin obediencia no hay poder.
Como apunté antes, el poder social se apoya en el uso, en la costumbre, en la moda
y en el sentido de imitación de los miembros de la comunidad; su ideal está contenido en el
decoro, la cortesía y la urbanidad, pero su realidad se refleja en los usos sociales, cuya
infracción se sanciona con la censura, que va desde la crítica moderada hasta la burla y la
agresión. En opinión de Torcuato Fernández Miranda, todo individuo queda sometido al
poder social expresado a través de "ideas, usos, costumbres, opiniones que forman el
ambiente social de su contorno y que le exige un determinado comportamiento,
impositivamente exigido desde la presión social difusa".178
No obstante que se considere a la comunidad como depositaria universal del poder
social, existen dentro de ella status determinados que representan depositarios individuales
del mismo, ya por imponer nuevos usos o modas, bien por vigilar la práctica de los
existentes; así podríamos citar dentro de ellos al hombre de ciencia, al escritor, al
periodista, al artista, al deportista destacado, al sacerdote, al profesionista y al caudillo.
Conlleva el uso una conducta probable [similar entre los miembros de un grupo
humano determinado], cuya probabilidad descansa exclusivamente en el ejercicio de hecho,
que cuando se apoya en un arraigo duradero se llama costumbre, que no es sino un precepto
sin garantía exterior de cumplimiento, el que se da de forma voluntaria, ya sea de manera
irreflexiva, ya por comodidad. En este contexto la moda es un uso apoyado en la novedad.
Contribuye el poder social a definir un pueblo a través del tiempo, porque ayuda a
darle una fisonomía y un temperamento propios, es decir, a conformar su idiosincrasia;
podría decirse que el poder social, consiste en la capacidad de la sociedad civil de modificar
la conducta de sus integrantes, para que ésta se ajuste a los usos, modas y costumbres
imperantes, los cuales se transforman conforme a necesidades nuevas y al dictado de
quienes ocupan status determinados. Keneth B. Clark concreta el concepto de poder social

176
ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Editores Unidos Mexicanos,
1977, pp. 195 y 196.
177
Idem, p. 200.
178
FERNANDEZ MIRANDA, Torcuato, Estado y constitución, Madrid, Espasa Cale, 1975, p. 55.

151
en "la fuerza o la energía necesarias para producir, sostener o impedir un cambio social,
político o económico".179
Diego Valadés identifica a los llamados organismos no gubernamentales como
nuevos conductos de expresión del poder social, al señalar:
La experiencia ha demostrado que el poder social ahora incluso adquiere
características expresas de organismos no gubernamentales, desde los que procura
ejercer facultades típicamente gubernamentales. Una de esas pretensiones consiste
en sustituir los instrumentos constitucionales de control sin, a su vez, ser objeto de
controles públicos en los actos de naturaleza pública que practica.180

Se apoya el poder económico en la riqueza, y se puede explicar como el dominio


que una persona, un grupo de personas, un Estado o un bloque de Estados ejerce sobre los
bienes y servicios de consumo y sobre los factores de producción y el comercio, gracias al
monopolio, al monopsonio, al oligopolio, al oligopsonio o a la autoridad política.
En diversos estadios se aparece el poder económico; en una economía de libre
empresa se deposita en los empresarios, algunos de los cuales llegan a tener un poder
desmesurado; en una economía centralizada, este poder se deposita en el Estado, en tanto
que en una economía mixta se reparte entre los empresarios y el Estado.
En otro sentido, se habla también del poder económico de una nación para referirse
[independientemente de quienes sean sus depositarios internos específicos] a la suma de los
recursos naturales, recursos tecnológicos, recursos financieros, calidad y cantidad de
recursos humanos, volumen de producción y de comercio.
Gracias al poder económico, sus detentadores compran obediencia; así, los
depositarios del poder económico pueden imponer su voluntad a quienes carecen de
riqueza, tienen poca o desean tener más, logrando su obediencia mediante una
remuneración no necesariamente justa; por ello, como apunta Joaquín Blanco Ande: "La
creación de puestos de trabajo por parte del poder económico [o la inhibición] tiene tal
resonancia sobre la política laboral y social de un Estado, que multitud de decisiones
políticas del Poder Ejecutivo, se dictan teniendo en cuenta los intereses del poder
económico."181
El fundamento del poder religioso es el dogma; sus disposiciones se refieren no sólo
a la conducta del ser humano en sus relaciones con sus semejantes, sino que también tienen
vigencia en la relación con Dios y en el ámbito de su yo interno. Los ministros y jerarcas de
los cultos respectivos son los depositarios del poder religioso; el cumplimiento o infracción
de sus mandatos dará lugar a premio o castigo en una vida ultraterrena. El poder religioso
fuerza y violenta el libre albedrío del individuo a él subordinado, cuya conducta se
modifica para no hacerse acreedor al castigo sino al premio en la otra vida.
179
CLARK, Kennet B., El patetismo del poder, trad., José Rmón Pérez Lías, México, Fondo de Cultura
Económica, 1976, p. 81.
180
VALADES, Diego, El control del poder, México, UNAM, 1998, p. 26.
181
BLANCO ANDE, Joaquín, Teoría del Poder, Madrid, Ediciones Pirámide, 1977, p. 91.

152
En el seno del hogar se registra el poder familiar; el tiempo se ha encargado de
disminuir el tremendo carácter despótico y absoluto de que estuvo revestido en la
antigüedad, cuando se integraba con el que tenía el padre sobre el hijo, el esposo sobre la
mujer y el amo sobre el esclavo; en el derecho romano, el padre de familia venía a ser el
propietario de ella y de su patrimonio, habida cuenta que la familia romana, más que en el
matrimonio, se fundó en el poder; sin duda, terrible era el conferido al padre de familia por
las Leyes de las doce tablas; por ejemplo, en la IV se confería al padre, derecho durante
toda la vida de sus hijos para encerrarlos, azotarlos, tenerlos encadenados en los trabajos
rústicos, venderlos o matarlos, aun cuando desempeñasen elevados cargos de la República.
No reconoció el derecho romano, en el seno familiar, otro poder que el del padre,
dado que la madre, en razón de la quasi patria potestad a que se encontraba sometida, por
medio de la manus, guardaba una situación equiparable a la de sus hijos, lo que da idea de
la magnitud e intensidad del poder marital que ejercía el jefe de familia sobre su esposa.
El poder del marido, con el correr de los años, ha registrado una disminución
incesante; ya en las primeras décadas del siglo XX el modesto poder del marido descansaba
en la idea de que por ser el matrimonio una sociedad requería someterse a un poder que
condujese su actuación, mismo que convenía ser ejercido por el marido, dada su natural
superioridad sobre su mujer. A consecuencia de los embates de las corrientes feministas e
igualitarias, para el último tercio de ese siglo, en la legislación de muchos países el poder
marital se extinguió formalmente, subsistiendo apenas una mínima preeminencia del
marido, conforme a la teoría conocida como de la unidad de dirección, según la cual la
conyugal es una sociedad poliárquica, sometida al principio de igualdad de los cónyuges.
En el siglo XXI, el poder familiar se reduce fundamentalmente al que ejercen los
padres sobre los hijos durante su minoría de edad, por medio de la patria potestad; y al que
en la práctica ejerce el marido sobre la mujer, puesto que legalmente tienden a tener una
posición igualitaria.
Hoy en día, los medios de comunicación masiva [mass media o simplemente media,
como se les llama en la ciencia de las comunicaciones], pueden ser entendidos como las
diferentes maneras industrializadas de producir información y entretenimiento; se trata de
canales de difusión que desempeñan simultáneamente el papel de medios de expresión, son,
pues, los vehículos unidireccionales que llevan el mensaje de un emisor [un individuo o un
grupo de individuos] a un amplio universo receptor: carteles publicitarios, prensa, cine,
radio, televisión y, recientemente, internet, por citar sólo a los más relevantes.
A partir de sus primeras manifestaciones [carteles y prensa], los medios de
comunicación masiva se han empleado con el propósito de conformar [o al menos influir en
la conformación de] la opinión pública, entendida ésta como opinión compartida por una
amplia masa de individuos; así, la prensa emerge como un contrapeso del poder político,
para luego adquirir tal fuerza que le valió la denominación de "cuarto poder", con lo que se
le equiparó metafóricamente con el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Hoy en día se
habla del poder mediático en referencia genérica al poder de los mass media; en opinión de
Ikram Antaki: “Hoy, el poder que tienen los medios los somete a necesidades nuevas; han

153
entrado en un tiempo en que ya no los protege el crimen de los demás. Como luchadores de
las independencias nacionales, sufrieron, fueron perseguidos, encarcelados, se ganaron su
libertad; luego, llegó la época en que se volvieron poder y éste se volvió abuso de
poder.”182
Contrapuesto al poder civil, dentro del poder político se distingue al poder militar,
considerado como atributo de los Estados y se registra en el contexto de sus relaciones
internacionales, por lo que se puede explicar, en parte, como la capacidad de un Estado para
coaccionar a otros por medio de recursos militares, o bien, la capacidad de soportar esa
coacción; por otra parte, el poder militar también se entiende como la defensa de los
órganos e instituciones del Estado ante un movimiento subversivo interno.
La seguridad nacional se finca tradicionalmente en el poder militar depositado en las
fuerzas militares de tierra, mar y aire, es decir, el ejército, la armada y la aviación militar de
un país; sin embargo, la seguridad nacional no se reduce a la acción del poder militar, pues
se complementa con la organización de registros públicos, la construcción e instalación de
vías generales de comunicación, y otros mecanismos; para la Academia de Guerra de
Brasil, la seguridad nacional viene a ser el grado relativo de garantía que, a través de
acciones políticas y económicas, psicosociales y militares, un Estado puede proporcionar en
una determinada época a la nación que jurisdicciona para la consecución y salvaguarda de
los objetivos nacionales, a pesar de los antagonismos internos o externos existentes o
previsibles.183

5. REUNIÓN Y SEPARACIÓN DE PODERES

La reunión de los poderes político, económico y religioso en unos mismos


detentadores lastima la libertad, la justicia y la dignidad humanas, por lo que conviene a los
intereses del individuo, de la familia, de la sociedad civil, de la nación y del Estado, que
tales categorías de poder no se depositen en un solo individuo o grupo para evitar que la
voluntad de uno solo, o de unos cuantos, pueda llegar a cancelar el albedrío de los muchos,

182
ANTAKI, Ikram, El manual del ciudadano contemporáneo, México, Editorial Planeta Mexicana, 2000, pp.
299 y 300.
183
Vid. Cabanellas de Torres, Diccionario militar, Buenos Aires, Heliasta, 1988, p. 481.

154
es decir, de los demás, no sólo en el ámbito político, sino simultáneamente en el
económico, en el religioso y aun en el familiar, en el social, en el cultural y en el
tecnológico.
La concentración del poder político y del económico en un mismo depósito puede
darse principalmente de dos maneras: una, por apoderarse los empresarios privados [dueños
de la riqueza y del dinero] de los órganos de gobierno de un Estado; o en una variante de
esta forma, por convertirse en empresarios privados los gobernantes corruptos [depositarios
del poder político], enriquecidos mediante el indebido ejercicio de la función pública.
Una diferente modalidad de acumulación de los poderes político y económico, se da
por pasar a mano pública la mayor y principal parte de la actividad económica de un
Estado. De ambas formas sufre mengua la libertad individual de los más, o sea de los
gobernados, en beneficio de los menos, que son los gobernantes, porque al producirse la
fusión de la dirigencia política con la dirigencia económica se forma una élite de índole
económico-política, en cuyo favor se habrá de transferir una parte adicional de las
libertades de los gobernados, porque a semejanza de la ley de la conservación de la materia,
del padre de la química moderna Antonio Lorenzo de Lavoisier: "nada se pierde, todo se
transforma", la parte que se disminuye de la libertad individual de los gobernados, se
transforma en poder adicional de los gobernantes.
La desaparición del feudalismo acabó con la pulverización del poder político,
mediante la restauración del poder real que se encargó de desmantelar los elementos
económicos y políticos que estaban imbricados en el poder feudal, al cancelar la
servidumbre y desamortizar la tierra; con ello los antiguos siervos quedaron sometidos
directamente al poder real y dispusieron inicialmente de libertades civiles y políticas
considerables, al grado que algunos pocos logran concentrar en sus manos la propiedad de
la mayor parte de la tierra, de los medios de producción o del dinero y reducen a muchos a
una servidumbre económica; no contentos con ello, esos pocos, en ocasiones tratan de
hacerse del poder político para, detentando los dos, reducir al mínimo las libertades
políticas y civiles de los destinatarios de ambos poderes.
Un método diferente, pero que conduce a concentración de poder político y
económico semejante, es aquél, característico de los regímenes socialistas, en que el Estado
absorbe la mayor y principal parte de la actividad económica, con lo que la clase
gobernante concentra en sus manos el poder político y el económico.
Como quiera que sea, el acaparamiento, por unos mismos detentadores del poder
político y del religioso atenta contra la libertad de conciencia, la libertad civil y la libertad
política de los gobernados, lo que ocurre tanto en el Estado teocrático como en el
confesional. La concentración de estos dos poderes queda implícitamente prohibida, dentro
del cristianismo, en la frase evangélica que determina la separación de la Iglesia y el
Estado, atribuida a Jesús de Nazareth: "Dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es
de Dios."
Igualmente nefasto para el bienestar de los pueblos y de sus integrantes, viene a ser
el hecho de que el poder religioso y el económico se acumulen en manos de la Iglesia, o

155
que los detentadores del poder económico se asocien con el clero, para su ejercicio; la
historia denuncia en México, como en todas partes, que un clero opulento olvida su misión
espiritual y, mediante el ejercicio del poder religioso, trata de acrecentar sus bienes
temporales en evidente abandono de la premisa de Cristo: "mi reino no es de este mundo".
Mucho más desastrosa resulta la conjunción del poder político, del económico y del
religioso en unos mismos detentadores, quienes en tales circunstancias incurren en mayores
excesos, en perjuicio de los gobernados.
Desde la atalaya de la ética, el depositario del poder político debe aspirar a
respaldarlo con una gran fuerza moral para que sus disposiciones estén invariablemente
revestidas de la auctoritas, de la eticidad que le permitan obtener una constante
legitimación. También conviene que el depósito estatal de poder cuente con una reserva de
poder tecnológico para asegurar la actualización permanente de sistemas y procedimientos
en la administración pública y estimular la invención y la innovación. Igualmente, habrá de
existir, en el depósito estatal una reserva adecuada de poder cultural que preserve y
salvaguarde las costumbres, las tradiciones y la identidad de la nación.
En suma. el político es el poder por antonomasia del Estado, a quien le corresponde
monopolizarlo; sin embargo el depósito estatal del poder no debe reducirse a la
acumulación del poder político sino que debe tener una porción de poder económico tal,
que le permita desarrollar el papel rector de la economía y garantizar que el poder político y
el económico no se concentrarán en un solo depositario.
De igual manera, el Estado debe guardar también en su depósito una dosis suficiente
de auctoritas, de fuerza moral que imprima al poder político un carácter de eticidad y
legitimación, y contar con unas reservas de poder tecnológico y cultural para asegurar la
modernización permanente del ejercicio de las funciones públicas, de la prestación de los
servicios públicos y de la ejecución de las obras pública; así como preservar la identidad,
las costumbres y las tradiciones nacionales.
Empero, así como es nociva la concentración de poderes, no menos perjudicial
resulta para el individuo, la sociedad y el Estado, el que se destruyan o se agoten los
depósitos de poder, pues sobreviene una anarquía o vacío de poder que da paso al caos y
propicia la vigencia de la ley de la selva.

6. A GUISA DE EPÍLOGO

Para terminar estas líneas, reitero mi opinión de que el poder político es el poder por
excelencia, al que, para evitar su arbitrariedad, el derecho, la norma jurídica, debe
imponerle freno; así lo entendió nuestro homenajeado Leon Duguit, al afirmar:

156
Esta regla (la regla jurídica) existe, tiene que existir y si no existiera tendríamos que
inventarla. Poco importa el fundamento que se le atribuya. Tiene que existir, porque
si no existiera no habría ninguna seguridad para las personas; el Estado sería un a
fuerza y sólo una fuerza, y no habría ninguna garantía para los individuos ante la
arbitrariedad del poder. Se puede, sin duda, discutir el fundamento de esta regla.
Soy el primero en reconocer que todas las doctrinas propuestas pueden encontrar
objeciones. Pero poco importa. Aunque no podamos darle un fundamento sólido,
hay que afirmarla como un postulado indispensable, como la primacía de toda
civilización.184

A PROPÓSITO DE DUGUIT Y EL RETO DE CONCEPTUAR


EL DERECHO ADMINISTRATIVO HOY

Nuria Garrido Cuenca


Francisco Delgado Piqueras

1. Una retrospección sobre la teoría del servicio público

Sabido es que la teoría del servicio público es obra de la jurisprudencia y doctrina


francesas. Como tantas otras conceptuaciones del Derecho Administrativo, tiene su origen en
un intento jurisprudencial de fijar un criterio para delimitar las competencias entre la
jurisdicción ordinaria y la administrativa. Primero el arrêt "Blanco" en 1873 del Tribunal de
Conflictos y después los del Consejo de Estado "Terrier" de 1903 y "Vosges" de 1912
instauran un principio: "todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los
servicios públicos propiamente dichos, sea que la Administración actúe por vía de contrato,
sea que proceda por vía de autoridad, constituye una operación administrativa que es, por su
naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa"

184
Duguit, Leon, Lecons de droit public général, París, E. de Boccard, 1926, pp. 252 y 253.

Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

157
DUGUIT y el resto de la Escuela de Burdeos (JEZE, BONNARD, RÉGLADE y
ROLLAND) no se contentaría con ese resultado. Así, León DUGUIT construye un concepto
de servicio público que sirve de fundamento a todas las instituciones del Derecho Público,
afirmando que los tres elementos esenciales del Estado eran la nación, los servicios públicos
y el territorio185. En la construcción "duguitiana" el servicio público se convierte en el soporte
central de una nueva teoría del Estado, sobrepasando los muros del positivismo jurídico186.

El éxito de esta teoría puso en retirada las nociones de personalidad jurídica y de


“puissance publique” como base para la definición del Derecho Público”, que DUGUIT
calificó de nociones metafísicas y mágicas: "El fundamento del Derecho Público no es ya el
derecho subjetivo de mando, sino la regla de organización y gestión de los servicios públicos.
Del mismo modo que el derecho privado cesa de estar fundado en el derecho subjetivo del
individuo, en la autonomía de la persona, y reposa ahora en la idea de una función social que
se impone a cada individuo, el Derecho Público no se funda ya en el derecho subjetivo del
Estado, en la soberanía, sino en la idea de una función social de los gobernantes, que tiene
por objeto la organización y funcionamiento de los servicios públicos"187.

Este es el criterio que sirve para la legitimación del poder: "Ciertas obligaciones se
imponen a los gobernantes para con los gobernados y la realización de esos deberes es a la
vez la consecuencia y la justificación de su mayor fuerza. Tal es esencialmente el servicio
público"188.

185
L. DUGUIT, Traité du droit constitutionnel, 3ª ed. Brocard, 1928, Tomo II, Paris, p.4.

186
Así lo resalta J. CHEVALIER, para quien DUGUIT construye, desde el servicio público, una teoría del
Estado y las "bases fundacionales" de su nuevo Derecho Público, según la cual el Estado no es más que una
coopération de services publics organizados y controlados por los gobernantes, lo que coincide con el desarrollo
de sus actividades prestacionales y la idea de la solidaridad derivada del sociologismo de Durkheim. (en
"Régards sur une évolution", AJDA numero especial 20 junio 1997, p. 10 y ss).
187
L. DUGUIT, "Las transformaciones del Derecho Público", (traducción de la edición francesa de 1913),
Heliasta, Buenos Aires, 1975, pp.37 y ss.

188
L. DUGUIT, "Las transformaciones …”, op. cit., p.27.

158
Desde sus inicios hay, pues, un "componente ideológico" previo en el concepto de
servicio público que no puede ignorarse y sin el cual sería incomprensible: la idea de
"solidaridad social" correlativa al contenido del Estado social que, a diferencia del Estado
gendarme o policía, obliga a los poderes públicos a actuar, a intervenir, asegurando
regularmente y sin interrupción el cumplimiento de ciertas actividades. Hay pues una clara
correspondencia entre el hecho de ostentar el poder y la obligación de prestar ciertos servicios
públicos, como funciones objetivas y materiales que cumplir para hacer realidad aquel
objetivo de la solidaridad social189. La idea de prerrogativa, por tanto, no es más que la
contrapartida de esta obligación social de los gobernantes. Y en definitiva, como nos ha
recordado CHEVALIER, buen conocedor de la teoría del servicio público, cuando la
preocupación esencial de toda la teoría de Duguit es la limitación del Estado por el Derecho,
el servicio público le servirá de noción clave para asegurar la subordinación jurídica del
Estado, constituyéndose, al tiempo, en fundamento y límite del poder público190.

En suma, la noción de servicio público se define así: "toda actividad cuyo


cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes porque el
cumplimiento de dicha actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la
interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse completamente si
no es por la intervención de la fuerza gubernamental"191.

Este concepto es asimilado por JÈZE, con referencia explícita al Derecho


Administrativo, que define como "el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos".

189
Esta es la idea que explica la vuelta a DUGUIT para completar los elementos subjetivos que están en la base
de la explicación global del Derecho Administrativo, que ya planteó hace tiempo L. MARTIN REBOLLO, "De
nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica", RAP nº100-102, 1983,
pp.2491-2492. Retomada por C. CHINCHILLA MARIN, primero en su Proyecto docente, inédito, y después en
"Servicio público...", cit., pp.66 y ss. Y que reclamó T-R FERNANDEZ RODRIGUEZ en su propuesta de
"reivindicación del concepto de servicio público, nueva frontera del Derecho europeo" ("Empresa pública y
servicio público. El final de una época", REDA nº 89, pp.47-48).

190
J. CHEVALIER, "Regards sur une évolution", en AJDA, 1997, cit., pp.10 y ss.

191
L. DUGUIT, Traité de Droit..., cit., pp.54-56.

159
Para l'enfant terrible de la Escuela de Burdeos, dos son los elementos esenciales del servicio
público: el régimen jurídico exorbitante del Derecho común y el poder de modificación de su
organización: "decir que en determinada hipótesis existe servicio público es afirmar que los
agentes públicos, para satisfacer de manera regular y continua determinada categoría de
necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos del derecho público, es
decir, un régimen jurídico especial, y que las leyes y reglamentos pueden modificar la
organización del servicio sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de
orden jurídico"192.

Será ROLLAND quien sistematice los tres grandes principios o núcleo duro del
régimen del servicio público: continuidad, igualdad y mutabilidad (que han pasado a la
historia como las "Leyes de Rolland"): los servicios públicos, en tanto conformados para la
satisfacción de las necesidades públicas, deben funcionar de manera regular -"sans heurts,
sans à-coups, sans arrêts"-, en condiciones iguales para todos y sus reglas de funcionamiento
pueden verse modificadas en todo momento por la autoridad competente. A menudo
completado por el principio de "neutralidad", y más raramente por el de "gratuidad", el
régimen del servicio público se concibe así como un medio para imponer a la Administración
ciertas normas de funcionamiento.

Por ello, diría BONNARD que el servicio público toca de lleno a los propios
fundamentos del Derecho Administrativo: "no es una prolongación de los privilegios de la
Administración, sino el corolario de las responsabilidades que le incumben en la vida social".
Y así, separándose claramente en este punto de su maestro DUGUIT, BONNARD avanza
una idea que será capital para el desenvolvimiento del concepto: la concepción de los
usuarios del servicio público como titulares de auténticos "derechos subjetivos" oponibles
frente a la Administración193.

La doctrina clásica del servicio público se basaba, por tanto, en la concurrencia de


tres elementos: uno material (una misión de interés general), uno orgánico (una institución
que garantiza el cumplimiento de la misión) y uno normativo (un régimen jurídico propio y

192
G. JEZE, “Los principios generales del Derecho Administrativo”, traducido por García Oviedo, Ed. Reus,
Madrid, 1928, pp.29 y ss.

193
R. BONNARD, Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, Paris, 1926, pp.362 y ss.

160
característico)194. Este último es el que no ha soportado la evolución posterior, lo que ha
provocado una progresiva disociación entre los tres elementos, que se ha dado en llamar
crisis del servicio público195.

Las primeras víctimas de esa crisis van a ser los servicios públicos industriales y
comerciales196, al admitir el Tribunal de Conflictos (asunto Bac d'Eloka, arrêt de 22 de enero
de 1921) que su gestión pudiera ser privatizada. Por su parte, el Consejo de Estado aceptó que
grupos privados gestionasen servicios públicos y reconoció la existencia de organismos
privados de interés público, con ciertas prerrogativas públicas (asunto Vezia, arrêt de 20 de
diciembre de 1935), llegando incluso a validar que una persona jurídica privada gestionara un
servicio administrativo como las cajas primarias de seguros sociales (asunto Caisse Primaire,
arrêt de 13 de mayo de 1938). Como señalan E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “la experiencia de las nacionalizaciones y empresas públicas
[…] por sí sola ha bastado en Francia para poner en crisis a la hasta ese momento
hegemónica ‘doctrina del servicio público’ que hacía un dogma de la aplicación necesaria del
Derecho Administrativo a la gestión de los servicios públicos”. Estos autores señalan que, en
general, “el fenómeno de las empresas públicas ha roto definitivamente esa correspondencia,
al suponer, por una parte, la aplicación del derecho privado en la gestión ad extra de servicios
inequívocamente públicos –ferrocarriles, electricidad, gas–; por otra, la aplicación del
derecho público –en cuanto a la forma de personificación y organización– para gestionar
actividades sustantivamente privadas”197.

194
Vid. A. DE LABAUDÈRE, Traité élémentaire de Droit Administratif, LGDJ, Paris, 1963, Tomo I, pág. 140;
G. BRAIBANT, Le droit administrative français, Dalloz, Paris, 1984, pág. 133; J. CHEVALLIER, Le service
public, PUF, Paris, 1997, págs. 29 y ss.; E. MALARET I GARCIA, «Servicios públicos, funciones públicas,
garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto», en
RAP, núm. 145, 1998, págs. 49 y ss.
195
La posterior discusión en Francia fue protagonizada por R. CHAPUS, «Le service public et la puissance
publique», en RDP, 1968 págs. 235 y ss. y P. AMSELEK, «Le service public et la puissance publique», en
AJDA, 1968, págs. 492 y ss. La recepción en España de esta teoría ha sido examinada por A. MARTÍNEZ
MARÍN, «La evolución de la teoría del servicio público en la doctrina española», en VV.AA., Actualidad y
perspectivas del Derecho público a fines del siglo XX. Homenaje al Profesor Garrido Falla, Madrid, 1992,
págs. 1377 y ss.
196
Vid. S. MUÑOZ MACHADO, «Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la
Administración», op. cit., pág. 524; Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general I, Iustel,
2006, pág. 53.
197
Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo I, op. cit.,
pág. 32.

161
2. Flash-back: retorno a Hauriou y confluencia

Ahora bien, si estas son las principales aportaciones a la construcción clásica del
concepto de servicio público, resulta imprescindible recordar y rescatar alguna reflexión
doctrinal anterior a ésta de la Escuela de Burdeos. Nos referimos a la idea de servicio público
que avanzara en la temprana fecha de 1892, y en la que profundizará a lo largo de su obra,
quien se ha considerado como el principal opositor dialéctico del profesor Duguit, Maurice
HAURIOU.

Es cierto que a mediados de este siglo alguna doctrina francesa ya resaltó la errónea
atribución a DUGUIT de la paternidad de la teoría del servicio público198. Pero la importancia
de esta recuperación resulta fundamental cuando en obras bien recientes, ya en nuestro país,
encontramos un concepto de servicio público que coincide o se intenta hacer coincidente, al
menos ideológicamente, con la construcción del Decano HAURIOU. Así lo ha señalado
MEILAN GIL, seguido muy de cerca por CASSAGNE, planteando la necesaria "vuelta a la
concepción de Hauriou" en la reformulación actual del concepto de servicio público199.

Antes de plantear, siquiera a grandes rasgos, cuál fue esta otra idea de servicio
público, es importante destacar que entre ambas concepciones, con sus similitudes y
diferencias, se alinean en la actualidad los que postulan la revisión del concepto. Quienes
tienden a reducir la categoría a los servicios esenciales o primordiales, en el proceso de
transformación del Estado, con base en la ideología de la libertad de mercado y la aparición
de la competencia como fundamento de la eficiencia sobre cualquier otra consideración, son
quienes claramente postulan la asimilación de la ideología de Hauriou200. Quienes, sin olvidar
estos retos, pero tampoco el del Estado como servidor de los intereses generales y el servicio

198
J. RIVERO, "Hauriou et l'avénement de la notion du service public", en L'evolution du Droit Public, Sirey,
Paris, 1956, pp.461 y ss; A. DE LAUBADERE, "Le pensé du Doyen Maurice Hauriou et son influence", Paris,
1969, pp.209 y ss.

199
J.L. MEILAN GIL, "El servicio público como categoría jurídica", Cuadernos de Derecho Público, nº2,
septiembre-diciembre 1997, pp.74 y ss; J.C. CASSAGNE, "El resurgimiento del servicio público y su
adaptación en los sistemas de economía de mercado. Hacia una nueva concepción", RAP nº140, 1996, pp.98-99.

200
Claramente, ARIÑO ORTIZ, DE LA CUETARA, MARTINEZ POLEZ MUÑIZ, en El nuevo servicio
público, op.cit. También ha vuelto sobre la idea, con todo lujo de detalles, MEILAN GIL en su análisis sobre "el
servicio público como categoría jurídica".

162
público como concepto central imprescindible para lograr la solidaridad y el equilibrio social
que el mercado por sí solo no puede garantizar, son los valedores de una vuelta, aun con las
necesarias correcciones que la propia maleabilidad del concepto sugiere y permite, a la
clásica concepción de la Escuela del servicio público201.

En nuestra opinión, el remozamiento y revisión del servicio público, imprescindible


en la actualidad, toma elementos de ambas teorizaciones clásicas. Creemos que de su
ideología debe recuperar su funcionalidad como instrumento de solidaridad, clave para la
realización del Estado social: En su reconstrucción como categoría jurídica parece, por el
contrario, acercarse más a la teoría objetiva de Hauriou. Sin embargo, no creemos que las
diferencias entre ambas concepciones sean tan radicales202.

En efecto, HAURIOU, en la edición de 1903 de su Précis de Droit administratif et de


Droit public général, ya dijo: "El Derecho administrativo está orientado más hacia la gestión
de los servicios públicos y de la satisfacción de las necesidades de los administrados que
hacia el ejercicio de la policía pura"203. El servicio público es, junto a la idea de puissance
public, una de las nociones capitales del denominado régimen administrativo. La relación
entre ambos conceptos queda reflejada de este modo: el servicio público es el "fin de la obra
a realizar por la Administración Pública", en tanto que el poder público "es el medio de
realización", pero éste queda a su vez delimitado objetivamente por la "idea de servicio" 204.
Ahora bien, a diferencia de la Escuela de Burdeos, HAURIOU no cree que la idea de

201
La cita es bastante amplia, pero claramente postulan la asimilación constitucional de la teoría de DUGUIT,
GARRIDO FALLA, "Privatización y reprivatización", RAP nº126, 1991, pp.7 y ss.; E. MALARET I GARCIA,
"Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las
necesidades, transformación del contexto", RAP nº145, 1998, pp.49 y ss., C. CHINCHILLA MARIN, "¿Servicio
público, crisis o renovación?", cit., p.74. Pero, fundamentalmente L. MARTIN REBOLLO, que ya en 1983
propugnó "la vuelta a Duguit" ("De nuevo sobre el servicio público...", op.cit., pp.2541-2542.

202
Esta es la tesis de MARTIN REBOLLO que, sin citar explícitamente a Hauriou, se refiere al servicio
público en crisis como categoría técnica, frente al renacer de su significado ideológico (la vuelta a Duguit),
op.cit., p.2542.

203
p.71.

204
Como afirmará posteriormente en la edición de 1927 (recogida en la versión española Obra escogida, I,
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, p.117).

163
soberanía/poder haya sido sustituida por la de servicio público, sino que ambas se dan sentido
mutuamente, pues aquel es el medio para realizar la finalidad pública, lo que contradice en
buena medida la concepción estatista de Duguit, que había idealizado al Estado como titular
de derechos objetivos anteriores y superiores a éste.

Así, el servicio público se define como el servicio técnico prestado al público de


forma regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública, destacando -y aquí
quizás es donde mayormente se aprecia la singular impronta de Hauriou- la posibilidad de su
gestión no sólo por la Administración Pública, sino también por un agente privado o
concesionario, sin dejar por ello de ser un servicio público205. En la construcción técnica de
Hauriou se percibe claramente su objetivo de amparar derechos de los particulares a través de
la ampliación del contencioso de plena jurisdicción, lo que se conseguía planteando la
naturalidad de la gestión indirecta del servicio público 206. La jurisprudencia y las
transformaciones económico-sociales se encargarían de demostrar el acierto de aquella
intuición. Y harían tambalear, en su confrontación con la realidad, las sólidas bases sobre las
que se asentara la escuela del servicio público, que habían pretendido hacer un dogma de la
aplicación imprescindible e ineludible del derecho administrativo a la gestión de los servicios
públicos. La experiencia francesa de las nacionalizaciones y las empresas públicas
gestionando actividades sustantivamente privadas constituyen el paradigma de la ruptura de
aquella ecuación207.

Dicho esto, es evidente que la reflexión sobre el significado del servicio público es
un tema permanente y parece que inagotable para el Derecho Administrativo, algo
comprensible si tenemos en cuenta la esencialidad de este concepto para esta rama jurídica.
El servicio público no es inmune, sino al contrario, muy sensible a las sucesivas mutaciones
ideológicas, económicas, políticas, tecnológicas, etc. que nuestra sociedad ha
experimentado de finales del XX para acá. Las reformas legales que han afectado a los

205
Así lo expresa en la 8ªed. de 1914, pp.13 y ss.

206
Es la idea que resalta MEILAN GIL, cit., pp.84-85.

207
GARCIA DE ENTERRIA-FERNANDEZ RODRIGUEZ, Curso, I..., cit., pp.26 y ss.

164
servicios públicos en los últimos tiempos, en muchos casos por imperativo del Derecho
comunitario, han removido incluso sus cimientos. De ahí que los autores que las han
estudiado hayan sentido la ineludible necesidad de reformular el concepto, como punto de
partida208.

Valga como ejemplo la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, que ha abandonado el
elemento subjetivo del servicio público, entendido como reserva de actividades al Estado,
manteniendo los principios tradicionales del elemento objetivo: continuidad, calidad,
seguridad, adaptación, tarifas, etc., como obligaciones que se imponen a los operadores209.

No vamos a negar que esta apreciación resulta discutible pues, como explica
magistralmente CHINCHILLA MARIN, “a fuerza de ampliar su campo de aplicación y de
reducir al mínimo los rasgos característicos de su régimen jurídico, que se ha ido forzando
para encajar en él todo tipo de actividades, entre todos –legislador, jurisprudencia y
doctrina- hemos hecho del servicio público una categoría tan etérea y evanescente que a

208
Una muestra solo de otros ensayos que también reflexionan en un plano teórico general: G. FERNÁNDEZ
FARRERES, “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el derecho administrativo de la nueva
economía”, Justicia Administrativa nº 18, 2003, p. 7 y ss.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “Del servicio
público a la liberalización desde 1950 hasta hoy”, RAP nº 150, 1999, p. 57 y ss.; MUÑOZ MACHADO,
“Servicio público y mercado. Los fundamentos”, 1998. Civitas, 1998; D. ZEGARRA VALDIVIA, “El
servicio público. Fundamentos”, Palestra, Lima, 2005; T. DE LA QUADRA-SALCEDO, “Servicios públicos
versus servicios de interés económico general tras el Tratado de Ámsterdam”, Aranzadi Administrativo,
Boletín mensual nº 4, 1998; MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, “Servicio público, servicio universal y obligación
de servicio público en la perspectiva del Derecho Comunitario: los servicios esenciales y sus regímenes
alternativos”, Rev. Andaluza de Administración Pública nº 39, 2000.
209
CHINCHILLA MARIN, “Servicio público: ¿crisis o renovación”, op. cit., p. 96. En el caso del sector
eléctrico, el legislador a hecho expresamente una “despublicatio”, a pesar de considerarlo un “servicio
esencial” y de ordenar que el ejercicio libre de las actividades han de garantizar el suministro a todos los
consumidores demandantes dentro del territorio nacional (art. 2). Cabe apreciar, no obstante, la permanencia
de los elementos objetivos, así como una habilitación al Gobierno para adoptar medidas que garanticen el
suministro de energía eléctrica en situaciones de riesgo para la continuidad del suministro, desabastecimiento
de fuentes primarias, amenaza para las personas e instalaciones. Aunque el legislador (otra cosa es lo que
puedan pensar los ciudadanos) no le hace directamente responsable del funcionamiento del sistema ni garante
último del derecho de todos los consumidores al suministro, lo cierto es que le atribuye poderes para ello.
Ergo, debemos pensar que esa responsabilidad está implícita. Entre las medidas que podría adoptar el
Ejecutivo (art. 10 LSE) hay que incluir la posibilidad de intervenir aquellas empresas cuyo incumplimiento de
sus obligaciones pueda afectar a la continuidad y seguridad del suministro. La intervención podrá acordarla el
ejecutivo autonómico en el caso ser instalaciones cuya autorización le competa (disposición adicional primera
LSE).

165
duras penas es capaz de designar e identificar realidad jurídica concreta alguna” Para esta
autora, el servicio público es esencialmente el régimen jurídico que se aplica a las
actividades prestacionales que satisfacen las necesidades de la comunidad. Junto a este
elemento objetivo o material, la profesora apunta otro de carácter formal, que es la
“publicatio” o reserva de actividad al sector público, en cuya virtud el poder público se
responsabiliza del cumplimiento de dicha regulación. Si el servicio se gestiona por un ente
público o privado queda a la decisión del legislador, por lo que podemos entender que este
elemento subjetivo sería accesorio.

3. Composición y presencia de las concepciones objetivas del Derecho


Administrativo en nuestro actual Ordenamiento positivo

Siendo incuestionable la brillantez de estas teorías, resulta evidente que ninguna de


ellas, ni otras conocidas que también fueron contradichas por las mutaciones posteriormente
acaecidas, son hoy suficientes para explicar el concepto de Derecho Administrativo y de la
compleja esencia de la actual Administración Pública. Y ello porque las construcciones
objetivas, centradas casi todas en la idea de los fines públicos, dejan sin explicar
definitivamente y con carácter previo el concepto de la Administración Pública. Esta es la
laguna que intentaron colmar las teorías subjetivas. Pero al excluir cualquier intento objetivo
de definición, dejaban también incompleta una concepción cabal y acorde con los tiempos
actuales del sujeto Administración y del fenómeno de lo administrativo. Por ello venimos a
reclamar la complementariedad necesaria de ambas teorías.

Como ha dicho MARTIN REBOLLO, recuperar la idea de solidaridad social acuñada


por DUGUIT y de la asistencia vital o procura existencial de FORSTHOFF "significa
completar los elementos subjetivos, que están en la base de una de las explicaciones globales
del Derecho Administrativo, con los elementos objetivos"210.

En definitiva, retomar estas concepciones clásicas, con las salvedades y


actualizaciones que sean necesarias, no supone desenterrar viejos mitos, sino realzar la

210
"De nuevo sobre el servicio público...", op.cit., pp.2541 y ss.

166
posición servicial de la Administración querida por nuestro constituyente, que quiso también
otorgar al significado social un lugar central en la definición de nuestro Estado.

Como también hemos señalado, el Derecho comunitario europeo está obligando a una
reconsideración de lo administrativo también desde esta dimensión, cuando, desde la
intrascendencia del dato de la personalidad jurídica, viene apostando por un criterio
funcional, instrumental y no unívoco para definir la Administración Pública.

Precisamente este elemento funcional, eclipsado bajo la perfección formal de la teoría


estatutaria de GARCIA DE ENTERRÍA, ha reaparecido también espectacularmente al hilo
de las aportaciones doctrinales referidas a la "huida" del Derecho administrativo, incluso
haciéndose ver claramente en las tesis de quienes sostienen la concepción subjetiva del
Derecho Administrativo. En efecto, ante la evidencia de este fenómeno, y para la defensa o
reivindicación del Derecho Administrativo como propio y exclusivo de las Administraciones
Públicas, no hay una sola reacción que al final no acuda a los argumentos materiales que
definen el tráfico administrativo. Recordemos aquí solamente que una de las tesis de mayor
predicamento, la de la reserva constitucional del Derecho Administrativo, sirve justamente
"para descartar aquellas actividades que suponen el ejercicio de soberanía o son
manifestaciones de mando o autoridad"211, en las que el legislador no podrá establecer
régimen jurídico distinto al administrativo.

Este retorno al elemento material está también presente en las tesis de PAREJO
ALFONSO que, ante "la despreocupación por la sustantividad de lo público y
específicamente de lo administrativo", señala que "la Constitución, cuando se refiere a la
Administración, parece referirse a un tipo de actividad distinta cualitativamente de la propia
de los sujetos ordinarios y regulada por el Derecho privado, cabalmente porque aquella sirve
al interés general". En conclusión, "el estatuto constitucional de la Administración en tanto
que poder público incluye el sujeto titular de la actividad, pues la definición constitucional de
la Administración Pública incluye, en unión indisoluble, los aspectos subjetivos (sujeto de la

211
Cercana a la tesis de la prerrogativa que defendiera Hauriou, la que sustenta S. DEL SAZ, "Desarrollo y
crisis...", op.cit., p.179.

167
actividad) y objetivo (la actividad misma o, en términos del art.106.1 CE, la actuación
administrativa)"212.

La relevancia de estas concepciones sustantivas o funcionales también ha servido a


las doctrinas que defienden el sometimiento de las entidades instrumentales de las
Administraciones Públicas con personificación de derecho privado a las garantías y
principios constitucionales exigibles a los poderes públicos (principio de legalidad,
interdicción de la arbitrariedad, objetividad e imparcialidad...). Es el fundamento último, en
definitiva, de teorías de relevancia capital para el Derecho administrativo, como la de los
actos separables o el levantamiento del velo de la personalidad jurídica213.

En fin, no podemos olvidar que un importante sector doctrinal propone sin reservas
una concepción "axiológica-material" o "teleológica-material" de la Administración y su
Derecho propio. Como bien resume LAGUNA DE PAZ, en estas tesis "lo definitorio son los
fines públicos -la consecución de los intereses generales- y no las formas jurídicas ni los
medios instrumentales utilizados para ello, que tienen un carácter relativo"214.

Pero si importantes son estas tendencias dogmáticas, creo que la recuperación del
concepto funcional o material del Derecho Administrativo sí resulta obligada a la luz del
derecho positivo que rige en la actualidad el giro o tráfico administrativo y al que deben
someterse los sujetos que componen la Administración. Y es que, tampoco se hace preciso
indagar demasiado para comprobar cómo también en este plano el reforzamiento de la
tendencia hacia lo material es un dato inexorable.

Sin ánimo de exhaustividad, en efecto, la primera manifestación relevante la


encontramos en la Ley 30/1992, “de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

212
L. PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administracion..., op.cit., pp.25, 48 y 79.

213
Vid GARCIA DE ENTERRIA-FERNANDEZ RODRIGUEZ, Curso..., Vol. I, cit., p.390. Y ampliamente
S. MARTIN-RETORTILLO, "Las empresas públicas...", cit., p.123 y ss, y en "Reflexiones sobre la 'huída del
Derecho Administrativo", cit., pp.53 y ss.

214
J.C. LAGUNA DE PAZ, "La renuncia de la Administración pública al Derecho Administrativo", RAP
nº136, 1994, p.206. Con cita de MENENDEZ REXACH, GALLEGO ANABITARTE, DIAZ LEMA y
MEILAN GIL. En esta postura también se sitúa el trabajo de SALA ARQUER, "Huida...", op.cit., pp.406 y ss.

168
Administrativo Común”, cuando su art.2.2 comprende dentro del concepto de Administración
Pública a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, sujetándolas a
las prescripciones de la Ley -y por tanto al Derecho Administrativo- justa y exclusivamente
"cuando ejerzan potestades administrativas". El criterio de la potestad se convierte así en
regla incondicional de aplicación del Derecho administrativo, impidiendo dar asilo a dicha
actuación bajo cualquier otra rama del ordenamiento. Este es el mismo criterio acogido por la
LOFAGE a la hora de establecer la sujeción al Derecho Administrativo de las denominadas
entidades públicas empresariales (art.53.2 y 54) y de los organismos autónomos (art.45.1)215.

Tampoco parece haber pesado demasiado en el legislador de la LOFAGE el elemento


subjetivo que pudiera definir a una determinada "sociedad mercantil estatal", en tanto, como
expresamente prevé la Disposición Adicional XII, éstas se regirán "íntegramente, cualquiera
que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado". Especificando, en lo que se
puede considerar una plasmación legal parcial de la doctrina de la reserva constitucional, que
"en ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad
pública" (DA 12ª).

En esta línea también se enmarca la encomienda de gestión regulada por el art.15 de


la referida Ley 30/92, que excluye la aplicación de esta figura cuando la realización de las
actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos
administrativos o de las Entidades de derecho público haya de recaer sobre personas físicas o
jurídicas sujetas a derecho privado, debiéndose ajustar en tal caso a la legislación
correspondiente de contratos del Estado (art.15.4, segundo párrafo).

También afloraba el criterio material en la propia Ley 30/2007, de Contratos del


Sector Público, en particular en el artículo 19.1.b que atribuía naturaleza administrativa a los
contratos especiales, por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante o por satisfacer de forma directa o indirecta una finalidad pública de la específica

215
Así, estas entidades se rigen como regla general por el derecho privado excepto, entre otros aspectos
(formación de voluntad de sus órganos, y otros aspectos específicamente previstos) "en el ejercicio de las
potestades administrativas que tengan atribuidas". En tal caso, como especifica el art.54, estas potestades sólo
pueden ser ejercidas por los órganos de éstas que tengan atribuida tal facultad en los estatutos.
Para los organismos autónomos la regla es mucho más clara: se rigen por el Derecho Administrativo.
Aunque su definición se formula desde un preciso criterio funcional, en tanto se crean y sirven para "la
realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos".

169
competencia de aquella. O en el art. 251, al impedir la gestión indirecta de servicios que
impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

En este conjunto normativo cabría incluir todos los ejemplos normativos de nuevas
entidades de derecho público que sujetan su actividad al Derecho administrativo únicamente
en la medida en que ejerzan "potestades administrativas".

Cambiando de plano, no muchas explicaciones se requieren para constatar que otro de


los criterios materiales que sirven para definir el Derecho Administrativo, el de la
prerrogativa, encuentra fiel traducción como habilitación para emplear poderes exorbitantes
del derecho común en un amplio cortejo de normas positivas (por ejemplo, en la Ley General
de Telecomunicaciones). Y de un modo genérico en la Ley 30/1992 al consagrar, entre otras
técnicas que responden a tal criterio, las autotutelas declarativa y ejecutiva (arts.56, 57 y 93 y
ss.), revisión de oficio de los actos administrativos (Título VII), o la potestad sancionadora
(Título IX). Y precisamente, como ha sido destacado por la doctrina constitucional, la
posibilidad de dichas prerrogativas en nuestro sistema de derecho público resulta acorde con
la Carta Magna, en tanto opción en manos del legislador que se justifica en el objetivo de
proporcionar los medios jurídicos adecuados para la eficaz satisfacción de los intereses
generales216.

Para concluir, el carácter servicial de la Administración, por la que se aboga


constitucionalmente desde el art.103.1, se ha convertido, muy por encima de la nota subjetiva
de la personificación pública o privada, en la piedra angular de la definición de la
Administración y del Derecho que le es propio. Más claro no lo puede expresar el art.3 de la
Ley 30/1992, al recoger los "principios generales" del actuar administrativo: "Las
Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo

216
No sólo eso. Para algún autor, en el estudio de las novedades aportadas por la Ley 30/1992 en materia de
actos y disposiciones administrativas, incluso ha llegado a considerar que "lo que resulta decisivo y acaba siendo
la clave del Derecho administrativo es la idea de autotutela de la Administración" (MARTIN REBOLLO, L.,
"Disposiciones administrativas y actos administrativos" en La nueva Ley de régimen júrídico...", op.cit., Tecnos,
1993, p.166.

170
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación,
con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho".

Para recalcar en el apartado segundo del mismo precepto: "Las Administraciones


Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su
actuación, por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos".

Y es que, como acertadamente ha señalado L. PAREJO, la nota de servicialidad,


viene a "explicitar el carácter instrumental de toda la Administración Pública implícito en la
noción constitucional de servicio al interés general, introduciendo en la lógica de la ejecución
o aplicación de la Ley y el Derecho la perspectiva, propia de la gestión, de la percepción y
valoración por los ciudadanos destinatarios de la actividad pública beneficiarios de la
prestación del servicio administrativo correspondientes como criterio válido para
enjuiciamiento de la corrección de la actuación de la Administración Pública"217.

La importancia crucial de este criterio, objetivo, de la Administración al servicio de


los ciudadanos, en la Ley 30/1992, se vio acrecentada tras la aprobación de la LOFAGE. En
la Ley, este criterio no sólo se encuentra entre los principios de organización y
funcionamiento de la Administración (explícitamente en el art.3.2.f., e implícitamente en
tanto responden al mismo objetivo u objeto, en los principios de "simplicidad, claridad y
proximidad a los ciudadanos" -art.3.1.e-, "eficacia en el cumplimiento de los objetivos
fijados" -3.2.a-, "eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos" -3.2.b-,
racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y actividades de gestión
-3.2.e-, principalmente).

Sino que incluso ha merecido un reconocimiento legal explícito y autónomo respecto


al resto de principios que rigen el actuar administrativo, en el resaltable artículo 4 de la Ley,
que recoge y desarrolla, como su título indica, y como noción nuclear en torno a la que debe
girar aquél, el "Principio de servicio a los ciudadanos". Particular importancia merece el
apartado b) del punto primero de este precepto, en donde parece incluso recuperarse una

217
PAREJO ALFONSO, "Objeto, ámbito de aplicación...", cit., p.40.

171
noción de servicio público en su versión más clásica - con sus notas tradicionales de
continuidad, adaptabilidad y publicatio- incorporando nuevas exigencias en su prestación,
como la calidad, o la necesidad de clarificación de su régimen cuando quien lo presta es la
Administración. De tal modo que la actuación de la Administración debe asegurar a los
ciudadanos: "la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de
acuerdo con las políticas fijadas por el Gobierno, y teniendo en cuenta los recursos
disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios
estatales, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad".

La conclusión, en fin, que cabe extraer de esta breve panorámica sobre las últimas
tendencias tanto doctrinales como legislativas no puede ser otra que la recuperación,
deliberada o no, del elemento material o funcional en la definición de la Administración. Lo
que hace a todas luces imprescindible una reformulación de las teorías subjetivistas y
estatutarias que incorporen el dato objetivo de la actividad y los principios que rigen el tráfico
administrativo. Este enfoque plural y complementario de las distintas teorías o enfoques
desde los que abordar el complejo fenómeno de la Administración y lo administrativo se ha
convertido en el único capaz de describir el Derecho Administrativo actual.

4. La demanda de seguridad es causa del crecimiento y heterogeneidad de las


actividades administrativas

Las páginas de la “Duke Law Journal” que recogieron los trabajos de un Simposium
sobre el “New Public Law” celebrado hace veinte años se abrían con la siguiente frase del
profesor Christopher EDLEY, Jr.:

“Calculating de proportion of administrative scholarship that sets for itself the goal
of rethinking, reconstructing, refocusing, or otherwise dramatically reconsidering
the field would be an interesting task. I suspect the proportion of such work is higer
in administrative law than in the most subjets, perhaps because so many of those in
the field find the conceptual foundations of administrative law, and the results of so
much judicial and scholarly, unsatisfying”218.

218
El propio autor reconoce en nota: “I confess that this Article is in that vein of perhaps overweening
ambition”. Ch. EDLEY Jr, “The governance crisis, legal theory, and political ideology”, Duke L.J., nº 3,
1991, p. 561. No sorprende que algunos duden si merece la pena dedicar tantos esfuerzos a la tarea de definir el
Derecho administrativo, dadas las dificultades a que se enfrenta. Es más, J. A. SANTAMARÍA PASTOR llegó a
sostener que tal reflexión doctrinal carece de toda utilidad práctica, más allá del enriquecimiento intelectual
(Principios de Derecho Administrativo I, CEURA, Madrid, 2002, págs. 80 y ss).

172
Esta reflexión no descubre nada nuevo, pero es muy expresiva de la magnitud y la
universalidad del problema de encontrar un concepto acabado y definitivo de “Derecho
Administrativo”. Por una razón, a mi juicio, bastante fácil de comprender en estos tiempos
en que los cambios sociales, económicos, tecnológicos, políticos se suceden de forma
vertiginosa. Y es que, aunque a veces pueda parecer otra cosa, la materia administrativa es
creciente y heterogénea porque la sociedad reclama seguridad en todos los terrenos
(ahorros, salud, tráfico, medio ambiente, vejez, empleo, negocios, etc.) y quiere que los
poderes públicos se la den, involucrándose en la economía, en los problemas sociales, en la
investigación científica,... no hace falta alargar la lista de materias 219. Lo quieren los más
débiles, pero también los más fuertes, cada uno a su manera, en función de sus necesidades
y aspiraciones220.

No se puede olvidar que la Cumbre del G-20 celebrada en Londres el 1 de abril de


2009 venía precedida y convocada por otra celebrada en Washington el 15 de noviembre de
2008, con G.W. Bush como anfitrión, para afrontar la inestabilidad política y económica
tras los derrumbes bancarios y bursátiles y una crisis financiera mundial que ha requerido la
intervención pública en el mercado a una escala desconocida hasta ahora. Los acuerdos de

219
Bien interesante resulta a este respecto el reciente libro de J. ESTEVE PARDO, “El desconcierto del
Leviatán. Política y derecho antes las incertidumbres de la ciencia”, Marcial Pons, 2009, que trata de hacer
inteligible el extraordinario reto que al Derecho y a las instancias públicas les plantea la agenda de riesgos
científicamente advertidos o creados (cambio climático, cultivos transgénicos, nuevas energías, ingeniería
genética, etc.). Según el autor, ante la incertidumbre que rodea estas cuestiones, los autoproclamados
expertos científicos están ganando espacios de decisión que deberían corresponder a los parlamentos,
administraciones y tribunales, invocando principios como el de precaución, poco asibles por el Derecho.
220
Coincido con GIANNINI (“El poder público. Estados y Administraciones Públicas”, trad. L. Ortega,
Civitas, 1991, p. 7 y ss) en su crítica a la idea de “ingerenza pubblica”, al menos desde el punto de vista
jurídico, ya que todo ordenamiento es, por definición, intervensionista y existe en cuanto condiciona a los
sujetos que lo integran. Como nos enseñó el profesor italiano, las instituciones del llamado intervensionismo
o vienen a conciliar conflictos sociales o son ordenaciones requeridas por los interesados. Sin duda, hablar de
intervensionismo significa referirse a un valor ideológico-político propio del régimen liberal-burgués, basado
en la limitación de las potestades del Estado con el fin de proteger un modelo histórico de libertad de
competencia económica y de libertad de conflicto social, lo que no era óbice, por ejemplo, para imponer un
intervensionismo arancelario. Realmente, en toda época el mercado ha requerido normas e instituciones que
lo protegieran, sobre todo de sí mismo.

173
aplicación inmediata estuvieron dirigidos a apoyar los mercados financieros, ayudar a la
política monetaria, usar medidas fiscales para estimular de forma rápida la demanda
interna, facilitar financiación a los países emergentes, apoyar al FMI y al Banco Mundial y
otros bancos regionales y asegurarles los recursos para desempeñar su papel. No obstante,
sobre la base de planteamientos no siempre equivalentes de los diferentes Jefes de
Gobierno y Estado221 se comprometió el estudio de una serie de temas a retomar en
Londres, que fructificaron en acuerdos tan significativos como el reconocimiento de que los
fallos esenciales en el sector y en la regulación financiera fueron las causas fundamentales
de la crisis, la reforma y reforzamiento del FMI y del Banco Mundial, la creación de una
“superagencia” reguladora –el Consejo de Estabilidad Financiera- que contará con poderes
ampliados para, en cooperación con el FMI, alertar de los riesgos macroeconómicos y
financieros, extender la regulación en los mercados en cooperación con los Estados,
inyectar un billón de dólares, en su mayor parte para el FMI y los bancos multilaterales de
desarrollo, estrechar el cerco a los países que mantengan el secreto bancario en caso de
fraude, además de fomentar el comercio internacional y su liberalización.

Como vemos, el G-20 muestra una vez más que nadie renuncia al otrora denostado
intervencionismo, pues para atender problemas e intereses diversos y complejos no valen
soluciones únicas, hace falta recurrir a instrumentos que pueden ser nuevos o no, pero en
todo caso a formas de acción adaptadas a cada escenario de intervención y a las
peculiaridades del conflicto. De ahí que a veces dé la impresión de que se tambalean los
cimientos mismos de nuestra disciplina, cuyo sino parece ser el de reabrir debates, incluso
sobre las propias raíces222.

5. De la Constitución a la globalización, pasando por la europeización

221
De un lado estuvieron quienes compartían la necesidad de “celebrar un nuevo Bretton Woods,
construyendo una nueva arquitectura financiera internacional” (G. Brown) siempre dentro de la globalización
y el libre mercado, y, de otro, quienes con propuestas concretas tomaron a mi juicio la iniciativa: la Unión
Europea y países emergentes como Brasil que, entendiendo que el modelo anglosajón de mercados irrestrictos
ha fracasado, apostaban por “replantear el sistema financiero desde cero, como en Bretton Woods” (Sarkozy)
para establecer regulaciones más estrictas para la banca, que se eliminen las fórmulas creativas de ingeniería
financiera, una forma semipública para las agencias de calificación de riesgos, una red de agencias de
supervisión sobre la actividad de los bancos transnacionales, combatir la opacidad de los paraísos fiscales, en
suma, nuevas reglas de juego. Estas propuestas traslucen en los compromisos de esa cumbre de Washington,
como agenda de temas a meditar para la siguiente en Londres.
222
Pasado algún tiempo, la lectura de buenos estudios es clave para entender el carácter episódico o
recurrente de muchos debates: L. PAREJO ALFONSO, “Crisis y renovación en el Derecho Administrativo”,
CEC, 1991; CHINCHILLA-LOZANO-DEL SAZ, “Nuevas perspectivas del Derecho administrativo, Civitas,
1992.

174
Como ya señalaba la profesora C. CHINCHILLA223, desde hace algunos años nuestro
Derecho Administrativo está sufriendo un continuo proceso de mutación. Primero fue la
Constitución de 1978, obligando a la introducción de nuevos objetos de estudio, pero también
a una redefinición o replanteamiento de los presupuestos teóricos tradicionales del
ordenamiento administrativo. En efecto, el Derecho Administrativo se debe acomodar a un
modelo de Estado social, democrático y de Derecho, descentralizado territorialmente con
base en el principio de autonomía política. En esta vertebración se ve impactado por el
reconocimiento de los derechos fundamentales, que además deben hacerse reales y efectivos
por los poderes públicos por imperativo constitucional. Todo ello en un nuevo sistema que
consagra la interdicción de la arbitrariedad, la responsabilidad de los poderes públicos, la
recuperación del principio de división de poderes y, en íntima conexión, la posición
constitucional del Gobierno y la Administración. En estas coordenadas, se hizo irremediable
la redefinición del modelo administrativo heredado de la larga etapa autoritaria y, por ende,
de una Administración que tiene asignada constitucionalmente la misión de servir al interés
general.

Pues bien, parafraseando al profesor NIETO, cuando el Derecho Administrativo


estaba agotando sus energías en la asunción de los tremendos cambios a que acaba de
aludirse, se produce un nuevo acontecimiento no menos trascendente: el ingreso de España
en la Comunidad Europea. "Lo cual significa que apenas escritos unos pocos renglones del
reciente capítulo democrático se dobla sobre nosotros una nueva página de la historia.
Simplemente volvemos a encontrarnos a cero"224. Después, en 1992 vino Maastricht con la
Unión Europea, luego con el Tratado de Amsterdam la Unión no sólo económica, sino
también social. Y todas con sus consecuencias inmediatas para los derechos nacionales, y en
concreto, para algunos aspectos consustanciales al Derecho Administrativo: la teoría del
servicio público, la de la contratación administrativa, la función pública, la responsabilidad
administrativa, las empresas públicas, o, en general, la intervención de la Administración en
la economía. No es preciso mentar la profunda alteración que todas estas instituciones sufren
cuando España se integra en una Comunidad supranacional cuyo norte es la creación de un
mercado único y su principio basilar el de la libre competencia. La interminable reforma de la
Ley de Contratos del Estado (luego de las Administraciones Públicas y ahora del Sector
Público), para adecuar nuestro sistema a las Directivas europeas, puede ser el paradigma.

Asumidos estos cambios, y pasados unos años -en algún caso demasiados-, nuestro
legislador acometió la tarea de modificación de las Leyes administrativas clásicas, que
comienza con la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común en 1992. A la que siguieron las Ley de Organización y

223
C. CHINCHILLA MARIN, “Proyecto docente”, presentado al concurso de provisión de una plaza de
Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la UCLM en 1995.
224
A. NIETO GARCIA, Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Colección
Estudios de Historia de la Administración, INAP, Madrid, 1986, p.9.

175
Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE) y la Ley
del Gobierno, ambas en 1997. Culminará la reforma de la triada clásica del Derecho
Administrativo la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-
administrativa. A pesar de su corta vida, estas Leyes han sido ya modificadas
sustancialmente. Este es el caso de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de
enero, y en aspectos tan importantes como la regulación del silencio administrativo
-suprimiendo la certificación de acto presunto-, el sistema de revisión de actos y sistema de
recursos -volviendo de nuevo a nuestro lenguaje jurídico los tradicionales recurso de
reposición con carácter potestativo y recurso de alzada-, la responsabilidad patrimonial y la
suspensión del acto administrativo.

Y, aunque de menor entidad, también es el caso de la modificación de la LOFAGE


llevada a cabo por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social, en sus arts.81 y 82, para permitir la delegación de la competencia de los
Ministros en la resolución de los recursos y declarar la lesividad de los actos administrativos;
y estableciendo los supuestos en que los actos y resoluciones de los Organismos Públicos no
ponen fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse el correspondiente recurso ordinario
-precepto que, por cierto, de nuevo habrá que modificar, para adaptarlo al nuevo régimen de
recursos modificado por la Ley 4/1999-. Más recientemente, la Ley 28/2006, de 18 de julio,
incorpora un nuevo género de organismos públicos: las Agencias Estatales, por no mencionar
hasta cinco leyes más que en 2007 retocan aspectos de sus disposiciones adicionales.

Y, en fin, la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa también se modifica


por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, con relación al recurso contra los actos firmes de la
Comisión Nacional de la Energía y respecto al ámbito material de conocimiento de los
órganos jurisdiccionales del orden social (Disposición Adicional Vigésima Cuarta). A la
modificación de la legislación urbanística o de contratos administrativos mejor no referirse,
pues presenta un elevado riesgo de que alguna se nos pase por alto.

Pero la historia no se ha parado ahí. El 1 de diciembre de 2009 ha entrado en vigor el


Tratado de Lisboa de 18 diciembre 2007, lo que supone abrir un siguiente capítulo, que a
buen seguro también afectará a alguna de nuestras más clásicas instituciones administrativas.
Y antes se había aprobado la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, “relativa a los

176
servicios en el mercado”, que ha provocado la aprobación de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, “sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio” y de la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, que modifica un sinnúmero de leyes para su adaptación a la
anterior. Ergo, tiene razón Luis ORTEGA cuando afirma que: "se está produciendo
paulatinamente en el Derecho Comunitario algo similar a los ordenamientos nacionales en los
siglos pasados. En la medida que avanza un proyecto de integración política, los poderes
públicos deben hacer frente a una cantidad de intereses públicos cada vez más numerosos y
diversos... El proceso de integración política de los ciudadanos europeos en la Unión, como
verdaderos protagonistas de la base democrática de sus instituciones, va determinando que
los primitivos Tratados reguladores de los mercados vayan evolucionando a Tratados
reguladores de las cuestiones sociales desde una perspectiva de política general que incluye
contenidos sociales, demográficos, territoriales y culturales y no sólo de política
económica"225.

Que la introducción de esta nueva idea, cuyos cimientos, aunque sin explotar, están ya
en los Tratados, va a suponer mutaciones en los derechos de los Estados miembros y en el
propio Derecho comunitario salta a la vista. Como lo ha tenido en una de las categorías

225
L. ORTEGA ALVAREZ, La ciudadanía y el Estado de Bienestar europeo, en "Una nueva política social
y económica para Europa", GUERRA, SOARES, ROCARD, et al., Sistema, 1997, p.119.

177
clásicas del derecho administrativo, el servicio público226, sobre las que volveremos más
adelante.

Al igual que en su momento suscitaron una especial atención las novedades


ideológicas y conceptuales en torno al concepto del servicio público u otras, la delimitación
conceptual del Derecho Administrativo no puede ser ajena a la preocupación por una serie de
fenómenos que la globalización ha traído consigo o acentuado sobremanera como, por
ejemplo, la penetración del Derecho Privado, ya que la operación básica del nuevo sistema
transcurre por la desregulación y la adopción de sistemas económicos abiertos, aunque son
muchos más.

Como ha acertado a expresar el profesor S. CASSESE, “Desde el final del siglo XX


ha empezado un tiempo nuevo: el mundo se ha ensanchado y, al mismo tiempo, está
gobernado por poderes confinados, especializados, limitados: las reglas del deporte están
dictadas por el Comité Olímpico Internacional; si la economía japonesa o la argentina
vacilan, la comunidad internacional en su conjunto interviene; los cambios climáticos obligan
a ocuparse de la tutela del medio ambiente a Estados y empresas, asignando una parte de sus
poderes a un organismo supranacional. Estos nuevos poderes no consiguen evitar aún los
conflictos entre Estados, aunque sí han conseguido desplazarlos a diferentes áreas (sobre
todo, fuera de Europa) y evitar su expansión. Principalmente, falta un soberano”. Y concluye,
citando a Jean MONNET, «les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre oü peuvent
se résoudre les problémes du présent. Et la Communauté elle-méme n'est qu'une étape vers
les formes d'organisation du monde de Derain »227.
226
Así nos lo mostraba la Comunicación de la Comisión sobre los "Servicios de interés general en Europa
(96/C 281/03)" (DOCE de 26 de septiembre de 1996), que trae causa del Dictamen "Reforzar la Unión
Política y preparar la ampliación" (COM 96, 90 Final, de 28 de febrero de 1996), y donde puede leerse:
"Edificado sobre un conjunto de valores comunes a todas las sociedades europeas, el proyecto
europeo pretende promover dichos valores, que combinan los rasgos característicos de la democracia
-derechos humanos, Estado de Derecho- con los de una economía abierta, basada en el dinamismo del
mercado, la solidaridad y la cohesión. Entre estos valores figura el acceso de los ciudadanos a servicios
universales o a servicios de interés general... La solidaridad y la igualdad de trato constituyen objetivos
fundamentales de la Comunidad Europea. Los servicios de interés general contribuyen a la consecución de
estos objetivos. Estos servicios de interés general suponen auténticos derechos sociales y participan en gran
medida en la cohesión económica y social. Por ello los servicios de interés general están en la base del
modelo europeo de sociedad".
Esta nueva línea de pensamiento, como decíamos, ha tenido una influencia determinantemente en la
caracterización de algunas instituciones fundamentales del derecho administrativo de los Estados miembros.
En nuestro país, una de las manifestaciones de esta combinación y compatibilización necesaria entre los
objetivos económicos de una política económica y de mercado y la consecución de la Europa Social se ha
visto reflejada en la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Entre sus objetivos, muy
claro lo expresa la Exposición de Motivos, destaca el de "garantizar la protección del interés general en un
mercado liberalizado". Y por ello se regulan en detalle, en lo que parece ser el punto neurálgico de la Ley, las
llamadas obligaciones de servicio público y, especialmente, el servicio universal, un servicio básico cuyo
acceso se garantiza a todos los ciudadanos y a un precio asequible.
227
Sabino CASSESE, “El espacio jurídico global”, RAP nº 157, 2002, p. 27. Este artículo constituye la
lección magistral pronunciada en el Acto de Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de

178
Según Oriol MIR228, el significado jurídico-administrativo de la cláusula
constitucional del Estado social y democrático de Derecho ha cambiado notablemente en tan
solo veinticinco años. El propio Derecho Administrativo ha sufrido el impacto de procesos
contemporáneos como el desarrollo las nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación, la globalización de la economía, el boom migratorio, fenómenos que están en
el origen de la liberación y las privatizaciones, la descentralización política, la multiplicación
de las Administraciones independientes y la huida hacia el Derecho privado por parte de las
Administraciones públicas.

En la misma idea insiste Juan-Cruz ALLI, para quien la globalización de las


estructuras económicas y políticas está produciendo la aparición de centros de decisión por
encima de los Estados229. Por un lado, el marco estatal ha quedado pequeño para controlar las
transacciones comerciales y financieras que se realizan a escala mundial. De otro, el mismo
poder legislativo está sometido a fuentes preponderantes procedentes de ámbitos
internacionales y regionales. La crisis de regulación, que tanto afecta a los principios,
instituciones y técnicas del Derecho Administrativo, obedece a la complejidad provocada por

Castilla-la Mancha, el 21 enero 2002.


228
O. MIR PUIGPELAT, “Globalización, Estado y Derecho. Las trasformaciones recientes del Derecho
Administrativo”, Thomson-Civitas, 2004. Aunque no lo refleje el título, en este libro se describen, explican y
valoran las principales transformaciones igualmente experimentadas por el Estado y las Administraciones
públicas en el mundo globalizado actual, a partir de un repaso completo a la evolución legislativa y doctrinal del
Derecho administrativo español de los últimos años.
229
J-C. ALLI ARANGUREN, “Derecho Administrativo y Globalización”, Thomson-Civitas, 2004. Es
creciente la literatura jurídica que se ocupa de este asunto, desde las perspectivas diversas. Sin ánimo de
exhaustividad, podemos citar los siguientes trabajos: M. BALLBÉ MALLOL, “El futuro del Derecho
administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización”, RAP nº 174, 2007, p. 215-
276; A. SANCHEZ, “La globalización y el Derecho Administrativo argentino”, DA nº 269-270, 2004, p. 393-
408; A. MILIAN I MASANA, “Globalización y requisitos lingüísticos: una perspectiva jurídica”, Atelier,
2008; J.A. MUCI BORJAS, “El Derecho administrativo global y los tratados bilaterales de inversión”, Ed.
Jurídica Venezolana, 2007; AA.VV. “Globalización y principio de autonomía local”, Quintana Carretero
(dir.), Consejo General del Poder Judicial, 2008; D. LOPERENA ROTA, “Desarrollo sostenible y
globalización”, Thomson-Aranzadi, 2003; J.V. GONZALEZ GARCIA, “Globalización económica,
administraciones públicas y derecho administrativo: presupuestos de una relación”, RAP nº 164, 2004, p. 7-
40.

179
la interrelación de los sistemas político, económico y jurídico en transformación, así como a
los cambios políticos, ideológicos y culturales que afectan al modelo de Estado. En su
opinión, en el nuevo paradigma global, el Derecho administrativo ha de adaptarse a nuevas
estructuras de poder supra e infraestatales, fuentes del Derecho e instrumentos reguladores,
potenciando su función de control del poder para garantizar los derechos ciudadanos.

Aunque no podamos adivinar ahora en cuáles pueden ser sus efectos finales, sí
podemos anticipar que la crisis económica mundial desatada a partir de 2007 no hace sino
incentivar el interés de estas reflexiones, pues ha venido a confirmar los riesgos que se
apuntaban por los autores230. Por ejemplo, los perversos efectos a que podía conducir el
repliegue del Estado en vastos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado
autorregulado mediante autocertificaciones, auditorías, códigos de buen gobierno, etc. Surge,
pues, un campo insoslayable para la acción del Derecho Administrativo, devenido marco
indicado para la toma de decisiones políticas y administrativas, con su consecuente
regulación. Ello justifica que dediquemos una atención particular a su análisis y su conexión

230
Ni que decir tiene que es en el campo de la economía donde este debate ha generado más ríos de tinta, que
es imposible recoger aquí. Desde nuestro punto de vista, podemos destacar profesores y premios Nobel J. E.
STIGLITZ (“Cómo hacer que funcione la globalización”, Taurus, 2006) y P. KRUGMAN (“El retorno de la
economía de la depresión. La crisis actual”, Crítica, 2008), que comparten su credo keynesiano, su lamento
por el sobrepeso de los prejuicios ideológicos extremos en las decisiones de la Administración Bush y sus
pésimas consecuencias para todo el mundo. Ambos son clave para entender las razones del malestar creado
por la globalización en los países en desarrollo, por las equivocadas recetas neoliberales recibidas del FMI y
del BM, pero también en los países ricos. El primero contiene propuestas para aprovechar en positivo el
fenómeno sobre temas como el alivio de la deuda, la deslocalización, las multinacionales, la planificación de
recursos naturales y el desarrollo sostenible. El análisis del segundo se centra en los problemas de la
globalización financiera (“que ha acabado siendo más peligrosa de lo que nos figuramos”, dice Krugman) y
sus propuestas para salir de la presente crisis pasan por volver a la economía de la demanda, lo que supone
actuar coordinadamente entre los países desarrollados para que se restablezca la confianza y fluya el crédito,
con medidas tales como la recapitalización de los bancos (con una nacionalización temporal si fuera
menester), el préstamo público directo a sectores no financieros, ampliar el gasto público a través de
gobiernos subestatales y las obras públicas y, en especial, establecer un nuevo régimen regulador más estricto,
que abarque a todos los que intervienen en este mercado y no solo a la banca, y un mayor grado de control por
el gobierno, para evitar que se incurra en unos riesgos excesivos en el futuro. Con todo, el profesor estima
que la mayor amenaza sigue estando en las ideas: “…no alcanzaremos el grado de comprensión necesario a
menos que estemos dispuestos a reflexionar claramente sobre nuestros problemas y a seguir nuestros
pensamientos allá donde nos lleven. Hay quien dice que nuestros problemas económicos son estructurales y
que no tienen solución a corto plazo, pero yo creo que los únicos obstáculos estructurales importantes para la
prosperidad del mundo son las doctrinas obsoletas que pueblan la cabeza de los hombres” (p. 203).

180
con las cuestiones que preocupan actualmente al Derecho Administrativo y a sus estudiosos.
Entre ellas, destaca particularmente el problema de una Administración, sujeto para el que se
ha ido creando un Derecho propio y específico a lo largo del tiempo, que intenta soslayar la
aplicación de este Derecho. Puesto que, además, la privatización, desregulación, o huida
hacia el derecho privado o del derecho público, en suma, la renuncia a la aplicación del
Derecho Administrativo, incluso en ámbitos de tradicional acción administrativa como la
gestión de los servicios públicos, se ve ahora con unos ojos diferentes.

En efecto, los acuerdos del G-20 suponen un giro de 180º respecto de la orientación
hasta ahora predominante en la globalización económica. El ocaso de las doctrinas
económicas y políticas que han dominado el pensamiento mundial tras la caída del muro de
Berlín, superadas por una realidad que se impone a cualquier dogma, es otro hecho. Si el
pasado reciente el Derecho administrativo ha estado marcado por aquellos fenómenos, es
claro que su futuro deberá verse influenciado igualmente por este nuevo rumbo. No porque la
globalización jurídica que explica CASSESE vaya a desaparecer, o porque la exigencia de de
más eficacia y eficiencia del Estado y las Administraciones vayan a rebajarse, al contrario,
sino porque tendrán que afrontarse sobre bases nuevas, muy diferentes de las fracasadas o, en
cualquier caso, corregidas a fondo.

Para concluir con estas ideas introductorias, pensamos, con la profesora


CHINCHILLA MARIN, que estos fenómenos, en sus distintas manifestaciones o fuentes de
instigación, son "consustanciales a la evolución misma del Derecho, que se mueve y
progresa gracias a esta tensión, extraordinariamente creativa, entre los nuevo y lo viejo, y que
en el Derecho Administrativo repercute de una manera más visible e intensa que en otras
ramas del ordenamiento"231. Terminemos ya, con estas palabras de GARCIA DE
ENTERRIA, desde la esperanza modesta de contribuir, en la medida de nuestras
posibilidades, a reverdecer con savia nueva nuestra disciplina: "El sucesivo ajuste, la
reconfiguración de los conceptos, la adaptación a las cambiantes circunstancias de la
sociedad a que el Derecho sirve, la depuración de las soluciones, es la vida misma del
Derecho"232.

231
C. CHINCHILLA MARIN, "Proyecto Docente. Presentación", p.5, al que hemos accedido por cortesía de
su autora.

232
E. GARCIA DE ENTERRIA, Democracia, Jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1995,
p.24.

181
6. La gobernanza y sus desafíos en el ordenamiento global del siglo XXI

Para atender ese reto, se nos permitirá acabar este recorrido histórico con una breve
digresión, para poner de relieve sólo algunos de los problemas a que se enfrenta hoy el
Derecho Administrativo, y que van desde lo más elevado a lo más rastrero. Todo ello para
posar nuestra atención en la “gobernanza”, una idea-fuerza muy en boga, cultivada
mayormente por la Ciencia de la Administración y la Politología, pero que no creemos
ajena al Derecho.

Miguel SÁNCHEZ MORON ofrece dos ejemplos normativos recientes que la traducen a
Derecho Administrativo, en términos de “buena administración”233. Desde el Derecho
europeo, el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que
proclama un “derecho a la buena administración”, que consiste en el derecho de toda
persona a que las instituciones y órganos de la UE traten sus asuntos imparcial y
equitativamente en un plazo razonable y comporta derechos ya conocidos en la ley
española: audiencia en el procedimiento, acceso a los expedientes por el interesado,
obligación de motivas las decisiones o una responsabilidad patrimonial de la
Administración). El principio sugiere, para el profesor SANCHEZ MORON, que la
Administración es necesaria socialmente, por lo que además de limitarla y controlarla, hay
que lograr que cumpla bien y con diligencia sus tareas, tanto en el plano de las garantías
jurídicas, como con el aumento de la calidad de los servicios. Esta preocupación se refleja
en las trasformaciones organizativas y, en particular, en el “principio de servicio a los
ciudadanos” introducido por el art. 4 LOFAGE, del que deriva que la Administración deba
sujetarse a una programación por objetivos y una evaluación de resultados añadidos a los
controles jurídicos y económicos ya conocidos.

Iniciando esa agenda, podemos fijarnos en que tras la profunda y fundamental


renovación de todo orden que trajo consigo la Constitución Española (valores, principios,

233
M. SÁNCHEZ MORON, “Derecho Administrativo. Parte General”, 4ª ed., Tecnos, 2008, p. 63.

182
derechos, descentralización territorial del poder, etc.), el modelo ha sufrido de una forma
inusitadamente convulsa la reciente reforma de algunos estatutos de autonomía, por la
patente inconstitucionalidad de los proyectos remitidos a las Cortes Generales en un caso
(“Plan Ibarretxe”) y la falta de consenso político en otros. La implementación de las cartas
autonómicas de derechos ciudadanos234, de las nuevas competencias rebañadas al Estado y
demás novedades institucionales, una vez que el Tribunal Constitucional resuelva los
recursos de inconstitucionalidad pendientes contra los Estatutos catalán y andaluz (salvo
que sorprenda con una doctrina opuesta a la sentada en la STC 247/2007, de 12 de
diciembre, relativa al Estatuto valenciano) requerirá mayores desarrollos ius-
administrativos235 que contribuyan a restañar las heridas abiertas y la erosión de legitimidad
social que para el sistema constitucional ha supuesto la controversia política, mediática y
doctrinal, que en buena medida a los administrativistas concierne, generada por dicho
motivo236.

A esa merma de credibilidad puede igualmente contribuir la reiterada aparición de


casos de corrupción político-administrativa, lacra de la que, en estos pocos años de
andadura democrática, no se libra ningún color partidario ni nivel de gobierno 237. Es claro
que la raíz de tan reprobables conductas está en la condición humana, especialmente
cuando se siente impune. Personalmente pensamos que el problema debe ser visto sin
maniqueísmo, pues ni está generalizado ni es exclusivo del ámbito público. Es más, en su
descubrimiento y corrección reside la fortaleza del sistema democrático, así como su

234
Tema este que fue objeto central del IV Congreso de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en
Valladolid, en 2008, con dos ponencias a cargo de los profesores F. LOPEZ MENUDO y N. GARRIDO
CUENCA.
235
Los reequilibrios que habrá que alcanzar no se limitan al controvertido asunto de la financiación
autonómica, pues son muchos las materias cuyas leyes sectoriales de cabecera tendrán que reformarse para
adaptarse a lo establecido en los estatutos. Un buen ejemplo es el de la legislación de aguas pues, aunque de
momento no se esté notando, es patente que la distribución de competencias de gestión sobre la base del
carácter inter o intracomunitario de las cuencas, que ha estado vigente desde la Ley de Aguas de 1985 es
incompatible con los Estatutos de Andalucía y Castilla y León, al atribuir a éstas la gestión de su parte del
Guadalquivir y del Duero, respectivamente.
236
Entre los que destacamos en este momento, por su continuidad, los trabajos de los que es partícipe el
profesor L. ORTEGA ALVAREZ, “El régimen local en la reforma de los estatutos de autonomía”, CEPC,
2006; “Reforma constitucional y reforma estatutaria”, Civitas, 2005; “La reforma del Estado autonómico”,
CEC, 2005; “Reformas estatutarias y distribución de competencias”, IAAP, 2007; “El medio ambiente y los
nuevos Estatutos de Autonomía”, Noticias de la Unión Europea nº 281, 2008, p. 55-62.
237
Como explican los diversos autores que colaboran en la obra dirigida por F.J. LAPORTA y S. ALVAREZ,
“La corrupción política”, Alianza Editorial, 1997, de esta lacra hay rastro en todos los tiempos, regímenes,
culturas y religiones. Es, sin duda, uno de los temas que más preocupa a la opinión pública en los últimos
años y casi siempre es utilizada como arma arrojadiza en el debate político, con pocas consecuencias reales
para el buen funcionamiento de las instituciones democráticas. En el libro se examina este fenómeno desde
diversos ángulos: entorno social y económico de la corrupción, comunicación y percepción de la misma,
relevancia moral, medios típicos de estas prácticas, sus efectos, en especial para la democracia y el sistema
jurídico, así como, lo que es fundamental, los mecanismos capaces de detectarla y corregirla.

183
superioridad moral, a diferencia de otros ámbitos donde se enquista o resuelve por medio
ocultos. Sería un error, sin embargo, dejar de preocuparnos por ello, o confiar que sea algo
pasajero. Al contrario, estimamos que el Derecho Administrativo ha de sentir una especial
preocupación a este respecto, en la medida que puede contribuir a prevenir, dificultar y, en
su caso, actuar la exigencia de responsabilidades238. Pues, como a los penalistas gusta
recordar, el Derecho Penal es la última ratio.

De hecho, la salvaguarda de la objetividad e imparcialidad de la Administración


frente al interés propio, directo o indirecto, y otras vinculaciones que puedan tener los
funcionarios y autoridades que intervienen en los asuntos administrativos, constituye una
primera línea de defensa. Y ésta siempre ha tenido su presencia en la regulación de las
causas de abstención y recusación (arts. 28 y 29 Ley 30/1992, de 26 noviembre), en las
garantías específicas sobre publicidad y concurrencia establecidos legalmente en los
procedimientos de selección de personal, de contratación pública, etc. No es menester
recordarlas ahora todas. Por más que a veces parecen brindis al sol, al ser fáciles de burlar
con una mera apariencia formal, no cabe echar en olvido estas garantías ni renunciar a su
exigencia. Al contrario, procede insistir y, donde no sea suficiente, reclamar mayores dosis.
En ese sentido, falta a nuestro juicio una ley sobre trasparencia de la Administración,
destinada a implantar este principio esencial para su buen funcionamiento que todavía se
echa en falta en España. No nos referimos al reconocimiento de un derecho a acceso a
archivos y registros, que obviamente ya existe (art. 37 Ley 30/1992, de 26 noviembre y Ley
38/1995, “de derecho de acceso a la información ambiental”), pero que en la práctica
resulta inoperante frente a la voluntad ocultista de la Administración 239. Lo que reclamamos
238
No se trata, obviamente, de una idea original, pues son muchos los autores de la disciplina que han
abordado esta cuestión. Con seguridad, destaca entre todos el profesor A. NIETO GARCIA, quien en
reciente libro (“El desgobierno de lo público”, Ariel, 2008) vuelve a criticar con la mordacidad acostumbrada
que, a su juicio, la política se haya convertido en un negocio y los partidos compitan en un mercado inspirado
por el lucro personal y apoyado en la corrupción más descarnada. Con este libro, el autor continúa un género
que lleva cultivando desde hace más de veinte años y ha plasmado en obras tan conocidas como “La
organización del desgobierno”, Ariel, 1983, “La nueva organización del desgobierno”, Ariel, 1996, y “El
desgobierno judicial”, Trotta, 2005, o “La corrupción en la España democrática”, Ariel, 1997.
239
Pondremos como ejemplo un caso del que dimos cuenta en la crónica sobre la política ambiental de
Castilla-La Mancha, dentro del “Observatorio de Política Ambiental” (dir. F. LÓPEZ RAMON), Aranzadi,
2008. Se trata del asunto resuelto por la STSJ de Castilla-La Mancha nº 128, de 26 de marzo de 2007
(sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) (JUR 2007/115632), en la cual se estima un recurso
de Ecologistas en Acción-CODA contra la Consejería de Medio Ambiente de Castilla-La Mancha y reconoce
el derecho del recurrente a obtener la información solicitada, relativa a la concentración de emisión máxima
de los dos grupos de la central térmica de ACECA para el SO2 y NOX y partículas (en mg/m3N) y los
valores totales de emisión de S02 y NO2 y partículas de la misma central en el año 2002.
La sentencia dispone que esta información se facilite en el plazo de 2 meses, pero es lamentable que
para obtener esa declaración la organización ecologista tuviera que pleitear contra la Junta de Comunidades
durante cuatro años. Sobre todo a la vista de los fútiles argumentos dilatorios empleados. Como indica la
Sentencia, la falta de legitimación alegada queda desmentida por la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, que
reconoce el derecho de acceso a la información ambiental sin que para ello sea obligatorio probar un interés
determinado. De otro lado, se trataba de una información obtenida por la Consejería en virtud de lo
establecido en la Ley de 1 de julio de 2002, de prevención y control integrados de la contaminación, y, por

184
es una norma que dé un tratamiento integral a esta cuestión. Empezando por establecer con
claridad un deber para la Administración en tal sentido, un mandato específico para los
funcionarios y autoridades, un procedimiento expeditivo que permita acceder a la
información en tiempo útil (sin tener que acudir a diligencias penales) y, lo que es
indispensable, consecuencias sancionadoras para quienes lo incumplan.

En la misma línea, por fijarnos en otra medida ejemplar, se debe saludar la Ley
5/2006, de 10 de abril, que regula los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Esta Ley constituye un avance
en el proceso de reforzar la dimensión ética en la actuación de los máximos responsables de la
Administración General del Estado, al establecer un nuevo régimen de gestión y control de los
conflictos de intereses de los referidos cargos públicos, siguiendo las directrices elaboradas en
tal materia por la OCDE y otros países de nuestro entorno cultural con políticas más
avanzadas en esta materia. Esta Ley impone nuevos mecanismos para prevenir la existencia de
conflictos de intereses en el sector público y garantizar la transparencia y la objetividad en el
ejercicio de estos puestos, requiere un desarrollo reglamentario en determinadas materias de la
misma, que estaba pendiente hasta hace pocos días. El RD 432/2009, de 27 de marzo, por el
se aprueba el reglamento ejecutivo de la Ley, en concreto regula la forma en que han de
efectuarse las diferentes declaraciones previstas en la Ley y su publicación, así como su
contenido, los procedimientos para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones y demás
preceptos necesitados de desarrollo reglamentario. Por otro lado, desarrolla las funciones y las
atribuciones de la Oficina de Conflictos de Intereses, creada en el art. 15 de la Ley, como
órgano que actuará con plena autonomía funcional, la competencia para la gestión del régimen
tanto, en modo alguno amparada por el carácter reservado o confidencial de los datos obtenidos por la
Administración tributaria e el desempeño de sus funciones (art. 113 de la Ley General Tributaria).
En efecto, la información en cuestión entraba de lleno en el ámbito de aplicación de la Ley 38/1995,
al referirse al estado del aire y las actividades que pueden afectarlo (art. 2) y, en consecuencia, carece de
sentido negarla aduciendo que su conocimiento no era necesario porque esos datos no son la única causa del
estado del aire. Como afirma el Tribunal: “Pues bien, la amplitud con la que la ley reconoce el derecho de
acceso a la información medioambiental, y expresamente el estado del aire y las actividades que puedan
afectar a estos elementos, no parece que sea susceptible de ser negada por la Administración que dispone de
las mismas, sobre la base de considerar que estos datos no son la única causa del estado del aire. Sin poder
entrar a valorar la corrección de esta aseveración científica, y aún en el caso de ser totalmente valida, la
misma resulta injustificada o arbitraria si con la misma se pretende negar la información interesada. Y es
que la información solicitada se adecua plenamente al objeto de la ley, conocer emisiones en el aire, lo cual
es distinto del uso responsable o no que por los receptores de la información se pueda hacer de la misma.
Pero lo que en ningún caos puede justificar que, sobre la no necesidad de la información solicitada, se
niegue esta. Sobre todo cuando la propia ley contempla en su artículo 3.3 como causa de denegación, que la
información solicitada sea manifiestamente abusiva. De lo que resulta que solo en este caso, al que no se ha
hecho referencia ni siquiera explícitamente por la Administración, pudiera una información ser denegada”.
Es muy posible que el excesivo tiempo trascurrido mermara la utilidad de los datos obtenidos. No
obstante, merece ser aplaudido tanto el esfuerzo de los recurrentes por hacer prevalecer el derecho de acceso
a la información ambiental como la sensibilidad del Tribunal al respecto. Sería de desear que las autoridades
públicas tomen nota para no volver a caer en situaciones semejantes, contrarias al principio de trasparencia
que nuestro Ordenamiento ambiental postula. Y todavía mejor que hubiera un procedimiento legal general
que no diera lugar a ello.

185
de incompatibilidades de altos cargos.

En comunidades autónomas como la de Castilla-La Mancha es algo que se práctica


desde la Ley 6/1994, de 22 diciembre, “de publicidad en el Diario Oficial de bienes, rentas
y actividades de los gestores públicos” que, como su nombre sugiere, tiene un ámbito
subjetivo todavía mayor, pues incluye a los delegados provinciales, personal eventual,
electos locales, etc.

Si malo puede ser para una democracia aún joven como la española que sus
ciudadanos caigan en el desencanto (término que evoca la pérdida de ilusión en el cambio,
tras la Transición, por los embates de la crisis económica y el terrorismo), peor es el
escepticismo que frustra el proyecto de integración europea. No es menester repasar en sus
detalles el espectacular impacto que la integración en la Unión Europea supuso para España
y, en particular, para el Derecho Administrativo. Aspectos como la teoría del servicio
público, la contratación administrativa y, en general, la intervención de la Administración
en la economía han resultado alterados por la integración en una comunidad supranacional.
Si, en origen, el objetivo inmediato de este complejo entramado institucional y jurídico era
la creación de un mercado único basado en la libre competencia sin discriminación nacional
alguna, es claro que su meta es la de integrar una auténtica comunidad política. Pero la
exitosa expansión material (que se extiende extramuros de los Tratados originarios a
cuestiones tan diversas como la paz, la justicia, la seguridad o la educación universitaria) y
geográfica de la Unión Europea hasta la mismas puertas de Rusia no se ha visto
acompañada por el broche que, a nivel jurídico sin duda, habría supuesto la aprobación de
la “non nata” Constitución Europea de 2003.

La solución ideada, tras el forzado receso que impusieron los negativos referéndums
francés y holandés, merced con el Tratado de Lisboa de 17 diciembre de 2007, “por el que
se modifican el Tratado Constitutivo de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea” ha permitido adquirir el valor jurídico supremo que le corresponde a
la Carta de Derechos Fundamentales, que incluye principios de carácter administrativo
(derechos a una buena administración, de acceso a los documentos administrativos y a la
protección de datos de carácter personal) y servirá sin duda para desarrollar una

186
jurisprudencia más apta al grado de evolución del Derecho Administrativo Europeo. Así
como la posibilidad de adoptar y poner en práctica a escala comunitaria determinadas
políticas que, como es la política energética común, podrían coadyuvar a mejorar la
posición de los países miembros de la Unión Europa en el contexto de crisis económica
mundial. En general, el principio de jerarquía normativa puede ser un concepto clave para
el futuro Derecho Administrativo, nacional y europeo, puesto que la creciente complejidad
de normas e instituciones reclama técnicas jurídicas indispensables para que los derechos
ciudadanos sean efectivos y no se pierdan en semejante jungla. Empero, está pendiente la
codificación del procedimiento administrativo europeo, que cuenta con base legal en el
nuevo Tratado240.

Finalmente, la crisis financiera iniciada en los Estados Unidos, pero contagiada al


mundo entero como efecto de la globalización, con sus consecuencias en forma de
bancarrotas empresariales, caída de las bolsas, contracción de la industria y de la actividad
económica en general (que en España tiene una particular virulencia por su repercusión
sobre el sector inmobiliario), ha hecho caer la venda que sobre nuestros ojos había tejido el
modelo de crecimiento imperante hasta hoy. De pronto, han quedado al desnudo todas las
perversiones del sistema que la desregulación y la autorregulación trajeron consigo,
empezando por la falta de mecanismos reales de control y la debilidad de los instrumentos
de los Estados para conocer a tiempo y poner freno a los desmanes causados por la
concatenación de políticos negligentes, ejecutivos codiciosos y auditores sin escrúpulos, así
como la necesidad de acudir en socorro de esas mismas empresas (con aportación de capital
incluso) para proteger a los trabajadores, consumidores, ahorradores, etc. Se manifiestan así
los riesgos que algunos venían advirtiendo, aunque es lo cierto que nadie pudo intuir la
dimensión ni el alcance, puesto que el crecimiento económico continuado, capaz de generar
riqueza, dar empleo y repartir bienestar, desmentía cualquier teoría y hacía pasar por
agorero cualquier crítico. Al final, unos y otros han vuelto su mirada hacia el Estado,
reclamando la intervención de la Administración, el establecimiento de regulaciones más
severas y de sistemas eficaces de supervisión de los mercados, señal inequívoca de que los
existentes no lo eran.

240
Sobre estas cuestiones y, en general, sobre el sistema de fuentes, los derechos fundamentales de contenido
administrativo presentes en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la tutela judicial,
merece consultarse el libro de E. NIETO GARRIDO e I. MARTIN DELGADO, “Derecho Administrativo
Europeo en el Tratado de Lisboa”, Marcial Pons, 2010.

187
En este contexto, la gobernanza se postula como un nuevo modelo de gobernar que,
a diferencia del antiguo modelo jerárquico, se basa en la cooperación entre las instituciones
estatales y no estatales, los actores políticos y privados, para la formulación y aplicación de
las políticas públicas, constituyendo organizaciones formales y redes de organizaciones. Y,
si ello no es en modo alguno desconocido (baste señalar la larga trayectoria de pactos
socioeconómicos que jalonan la reciente historia española), lo cierto es que la gobernanza
moderna se plantea con la explícita ambición de ser alternativa a la desregulación y la
privatización, que las crisis políticas y económicas han desacreditado 241. Esta solución
colectiva de problemas permitiría procesar más información, tomar en cuenta mayor
cantidad de valores, flexibilidad y adaptabilidad al nivel territorial más eficaz.

La gobernanza atiende, pues, a problemas comunes a los señalados por la reforma o


la modernización de la Administración, es decir, una intervención promovida por el cuerpo
político para adaptarla a los cambios económicos y sociales. Como expone CASSESE,
estas reformas se originan por la crisis financiera del Estado, la insatisfacción con los
servicios públicos, la internacionalización y la competencia surgida entre los ordenamientos
jurídicos, y se han venido afrontando en toda Europa por gobierno de cualesquiera colores
bajo similares orientaciones242. El New Public Management se inspira, en efecto, en las
técnicas usadas por el mundo de la empresa para su adaptación al mercado: agencificación,
revisión de procedimientos internos, contabilización de costes, aumento de productividad,
colaboración público-privado, apertura a la competencia, ofertas de calidad, evaluación de
resultados, … y por, lo que a nosotros toca, el Derecho Privado.

La Unión Europea es un modelo de gobernanza caracterizado por estructuras


reticulares, en vez de relaciones de autoridad jerárquica, en la que las decisiones se toman a
diferentes niveles con la participación de representantes gubernamentales, la Comisión,

241
Renate MAYNTZ, “El estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna”, Revista del CLA Reforma y
Democracia nº 21, 2001. Son muchos, en efecto, los ejemplos ya conocidos que podrían mencionarse y que
no se ciñen a la alta política: convenios colectivos, normas deontológicas colegiales, extensión de normas
acordadas por las agrupaciones interprofesionales agrarias, etc.
242
S. CASSESE, “La Globalizacion jurídica…”, op. cit., p. 191 y ss.

188
parlamentarios electos, comités de todo orden (de regiones y entes locales, de expertos,
etc.) más que por un gobierno propiamente dicho243. Si a la integración política se le viene
reclamando más democracia, más cercanía y más trasparencia, el reto de la gobernanza
europea que algunos han planteado consiste en combinar de forma eficiente la
representación general con la representación territorial y dar espacio a la sociedad civil,
pero garantizando que a sus organizaciones se apliquen también los principios de buena
gobernanza.

La Comunidad internacional funciona igualmente mediante una “gobernanza sin


gobierno”244 y constituye, explica CASSESE, un ordenamiento jurídico, pues están
presentes la plurisubjetividad (Estados, empresas transnacionales,…), la organización
(principalmente organizaciones internacionales, de carácter gubernamental o no) y la
normativa (en buena parte convencional o pactada, pero también reglamentaria). Siguiendo
a este autor, vemos que este ordenamiento no se rige por una autoridad superior ni tiene un
único centro de referencia, pues se basa en la cooperación y en la regla del consenso. La
forma organizativa de la colaboración es un conjunto de redes que agrupan organizaciones
generales y sectoriales, asimétrica, fragmentaria, con poderes compartidos, que operan en
muy variados campos. La fuente de legitimidad de este Ordenamiento la ofrece el Derecho,
por el hecho de que a todos los actores interesa que se respete su igualdad y el
procedimiento debido, lo que ha producido un poblado y completo sistema jurídico global
de normas y jurisdicciones, a partir de tratados, costumbres, contratos, etc.

Así las cosas, cobra fuerza la idea de que los peligros de la globalización pueden ser
neutralizados desde instancias político-institucionales globalizadas mejor que por los
Estados aislados, por lo que el reto sería lograr un entramado jurídico y organizativo que les
haga frente, de lo que surgiría un Derecho Administrativo y una Administracion Pública
global, no nacional. Lo que no significa que el Estado y la Administraciones sean
prescindibles, al contrario245.
243
Buena parte del libro de S. CASSESE, “La Globalización jurídica”, op. cit., se dedica al análisis y
reflexión sobre las características del ordenamiento de la Unión Europea, su constitución, su legitimidad, su
peculiar organización como poder público y el predominio que ejerce sobre el Derecho Administrativo. Por su
parte, F. MORATA (“Gobernanza multinivel en la Unión Europea”, VII Congreso Internacional de la CLAD
sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, 2002) nos muestra las particularidades
del sistema de gobernanza de la Unión Europea, que dispone de la autoridad necesaria para realizar políticas
públicas e imponer normas sin que exista un Gobierno en sentido estricto. La influencia determinante de los
gobiernos estatales, a través del Consejo Europeo y del Consejo de Ministros, es contrarrestada por otras
instituciones que contribuyen a definir el “interés comunitario (Comisión, Parlamento, Tribunal, Banco
Central,…) y un sinnúmero de comités de expertos públicos y privados, redes y grupos sociales, de empresas,
de expertos, etc. Todo esto conforma un sistema decisional policéntrico, fragmentado e interdependiente
caracterizado por la ausencia de jerarquías claras. Lo que sería un entramado de redes de gobernanza más que
un sistema de gobierno.
244
Expresión que ha hecho fortuna y procede del título del libro “Governance without Goverment: Order and
Change in World Politics”, J. ROSENAU y E.O. CZEMPIEL eds., Cambridge Univ. Press, 1992.
245
En especial si, como postula Oriol MIR, “Globalización, Estado y Derecho…”, op. cit., p. 208 y ss. se
necesita un Estado social supranacional, a la luz de lo infundada que ha resultado la creencia ciega en el

189
En nuestra opinión, que el Estado-nación haya devenido demasiado grande para las
cosas pequeñas y demasiado pequeño para las cosas grandes, como afirmara FERRAJOLI,
encierra una verdad en la medida en que la complejidad de los problemas actuales de la
economía, la seguridad, el clima, etc. reclama respuestas y actuaciones a otros niveles,
superior e inferior, mas no significa necesariamente que haya de desaparecer.

Como bien nota CASSESE, la función ejecutiva es la menos desarrollada en el


ordenamiento global, lo que puede deberse al escaso deseo de los Estados de ceder tales
poderes a órganos supraestatales o internacionales, pero también a las enormes dificultades
que esa sustitución entrañaría246.

El papel supuestamente relegado que correspondería a los Estados, lo gobiernos y


las administraciones nacionales en el futuro no es desmentido sólo por los juristas, también
por los teóricos de la gobernanza moderna. Siguiendo a R. MAYNTZ, un Estado fuerte es
necesario para motivar una autorregulación delegada que tome en cuenta los intereses
públicos y que no beneficie sólo a los actores participantes. Dejando a un lado en este
momento los requisitos que ha de cumplir la propia sociedad civil, la gobernanza moderna
requiere una serie de condiciones estructurales e institucionales, entre las que destaca una
legitimación democrática de las autoridades y una fortaleza de éstas que salvaguarde los
intereses generales y el bienestar público, con recursos suficientes y poder para imponer las
decisiones y evitar la ineficiencia o el estancamiento. De lo que se trata, pues, no es tanto
de la pérdida de control del Estado como de un cambio de formas, de una combinación de
control jerárquico y de autodeterminación cívica, pues los actores estatales que participan

mercado. Y pone, entre otros ejemplos, que la privatización de la seguridad aérea ha sido reestatalizada tras el
11-S, creándose además un nuevo Departamento de Seguridad Interior. En la vuelta a DUGUIT y la idea de
la solidaridad social que propone este autor, la “Administración global” debería reactivar su función social,
sobre todo un tercer mundo abandonado por el mercado, para cumplir con un imperativo moral y romper el
círculo vicioso que es fuente de las amenazas planetarias.
246
Lo que aconsejan quienes desde el campo de la economía y la organización de empresas han teorizado
estas cuestiones es enseñar a construir las organizaciones con los mimbres propios, entendiendo por tales la
idiosincrasia de los países en el sentido más amplio: cultura, tradiciones, valores, educación, etc. pues los
modelos, las pautas y demás elementos de gestión, sea pública como privada, rara vez enraízan cuando se
exportan. Vid. F. FUKUYAMA, op. cit., p. 130 y ss.

190
en las redes políticas conservan el papel esencial de la ratificación legal y los medios de
intervención.

Por último, la solución de los problemas mundiales requiere igualmente unas


Administraciones nacionales que se comprometan a hacer respetar las decisiones
acadordadas en sede internacional, dado que la capacidad de intervención efectiva a este
nivel es muy limitada, más allá de lo que es la reflexión, la negociación y la adopción de
acuerdos. En especial, se echa en falta el prerrequisito de una sociedad civil internacional
desarrollada, con organizaciones privadas representativas de los diferentes intereses
socioeconómicos. De modo que la gobernanza global y la nacional no son realmente
antagónicas ni alternativas, sino más bien complementarias.
¿LA ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO DE LEÓN
DUGUIT EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO?*

Pascale GONOD**

Durante la celebración del centenario del nacimiento de León Duguit se nos había
preguntado sobre “la influencia de las ideas de León Duguit” tanto en “la doctrina del
Derecho administrativo”247 como en “la jurisprudencia del Consejo del Estado”. 248 A. de
Laubadère constataba entonces que esta influencia “había disminuido sensiblemente», si
bien señaló que la presentación y el análisis del Derecho administrativo son «literalmente
alimentados en todos sus capítulos” por unas ideas y una visión modernas debido a Duguit.
No se trata de buscar más, después de Laubadère, si, en nuestros días, “su propio método, su
estilo, su forma de abordar los problemas, de destruir los mitos y las ficciones jurídicas, en
una palabra, lo que podría llamarse su manera de hablar del Estado” 249 subsiste, sino de
verificar sus talentos como visionario escrudiñando, por ejemplo, la jurisprudencia
administrativa para revelar la confirmación de las tesis que desarrollaba hacía un siglo 250.
Además de que hay motivos para preguntarse sobre la conveniencia que habría de proceder a
247*
Esta contribución fue originalmente escrita para el texto Melleray, Fabrice (dirección), Autour de
Léon Duguit, Editions Bruylant, 2010. Queremos agradecer a su autor por el gesto de autorizar su
inclusión en esta obra.
Nota de los coordinadores: para su inclusión en esta obra, este trabajo fue traducido por Marcos Antonio
Fraga Acosta (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana)
**
Profesor de Derecho Público en la Escuela de Derecho de la Sorbona. Universidad Paris 1.
“Congrès commémoratif du centenaire de la naissance du doyen Léon Duguit”, Annales de la Faculté
de droit et des sciences économiques de l’Université de Bordeaux, 1959, p. 171.
248
M. Boutet, F. Gazier, A. Heumann, M. Letourneur, J. F. Théry, ibíd., p.181.
249
A. de Laubadère, ob. cit., respectivamente p. 176 y p. 180.
250
Como se adhirieron los miembros del Consejo de Estado examinando algunos dominios del Derecho
administrativo en los que las soluciones estaban inspiradas en los análisis de este jurista; ibíd.

191
tal verificación. (¿Una tesis es justa solo porque está consagrada por el Derecho? Es
dudoso.) Es poco cuestionable – y poco cuestionado – que la influencia de Duguit es real,
sobre estos dos terrenos que son principalmente la elaboración del Derecho administrativo y
los esfuerzos de sistematización esta rama del Derecho. León Duguit participa en esta
sedimentación del Derecho administrativo que le confiere su forma actual. También
encontraremos necesariamente restos de las ideas de Duguit en un patrimonio que
contribuyó – porque ha contribuido – con el de otros, a construir.
Todo lo demás es la cuestión de la actualidad del pensamiento y la actualidad del
pensamiento de León Duguit. Si entendemos la actualidad en un sentido periodístico de lo
que es actual, presente, Duguit tiene incontestablemente una actualidad que acredita la
vitalidad contemporánea de su pensamiento: se reeditan algunas de sus obras251 e incluso se
conmemora su aniversario. La pregunta que se plantea en esta temática no sería entonces
admisible. Parece, sin embargo, una de las más prudentes en relación con el Derecho
administrativo. En efecto, cuando consideramos el pensamiento de Duguit y su actualidad
entendida como la acción que es susceptible de ejercer todavía hoy sobre el Derecho
administrativo, pensamos de golpe: actualidad en el Derecho administrativo, el pensamiento
de Duguit no la tiene.
Para verificar esta primera impresión, y sin ceder al paso consistente en proceder a
un recorte del pensamiento de este jurista 252 a fin de investigar en cuáles predios del Derecho
administrativo (responsabilidad, dominio, etc...) sus ideas y teorías han podido encontrar su
florecimiento, es posible conservar uno de los elementos de lo que constituye un “verdadero
sistema intelectual”253, a saber, el servicio público, al cual – y por el cual – el nombre de
Duguit se mantiene sujeto, y en razón de esta circunstancia es que el servicio público está
inscrito en el centro de la actualidad jurídica y política. El resultado de esta vuelta a
diferentes medios de expresión del Derecho administrativo, que no pretende ser
exhaustiva254, es igualmente innombrable.
León Duguit es todavía citado, pero manifiestamente no (o poco) leído, sus fórmulas
son tomadas sin quien la emplee haya ido manifiestamente a la fuente... 255. Del mismo
modo, es asociado a una “Escuela”, la del servicio público, a la cual la totalidad de los
manuales y tratados de Derecho administrativo recientes se refiere. Mas si Duguit se
encuentra presente en la mayoría de ellos – aunque no de manera sistemática 256 – en el

251
Por ejemplo: Les transformations du droit  public, La Mémoire du Droit, 1999 (en lo adelante, Les
transformations…).
252
Comúnmente, la obra de Duguit “constituye un todo homogéneo y continuo”; E. Pisier, Le  service
public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, LGDJ, Biblioteca de Filosofía d Derecho, t.15, 1972,
p.15
253
A.de Laubadère, loc.cit, p.174.
254
La labor es inmensa y, si bien sería considerable, sería fastidiosa sin parecerme aún más significativa.
255
Un ejemplo, entre tantos otros: G. Goulard, conclusiones (inéditas) sobre CE, 29 décembre 1997, Sra.
Bessis se refiere a Duguit citando a R. Chapus (DAG 1, 15ta ed., n° 661).
256
M. Lombard et G. Dumont, Droit administratif, Dalloz, Hyper-cours, 7ma ed.; G. Braibant y B.
Stirn, Le droit administratif français, Dalloz/FNSP, 7ma ed., 2005, 2007.

192
capítulo de la formación del Derecho administrativo y junto con Maurice Hauriou, no
obstante él raramente figura en el cuerpo de estas obras, salvo para introducir el capítulo
dedicado al servicio público257; en cuanto a las fuentes documentales de la enseñanza, él está
casi totalmente ignorado.258 La producción de la doctrina universitaria en el campo del
Derecho administrativo, excepto manuales y tratados, no parece formada directamente por
los análisis de Duguit, si se juzga por este índice, está poco movilizado, salvo en el marco de
los trabajos relativos a la historia del Derecho administrativo, lo que es evidente, o cuando
se trata de referir una evolución259. Del lado del Consejo de Estado y de la jurisdicción
administrativa, Duguit no está muy presente a juzgar por la lectura de las conclusiones o de
la crónica de la AJDA (hasta el punto que podría parecer sorprendente no encontrar su
marca en las conclusiones recientemente pronunciadas en un caso relativo a la definición de
servicio público prestado por una persona privada260, así como en la crónica que ha sido
consagrada261); sigue estando ausente de las consideraciones generales de los informes
públicos del Consejo de Estado, incluido uno relativo al... servicio público 262; en cuanto a
Las grandes sentencias de la jurisprudencia administrativa, no parece ser un mejor vehículo
de la obra de Duguit263.
¿Es esta rápida exploración asombrosa? Hay muchas razones para pensar que no. Sin
embargo, resulta paradójico que se haya incluido a Duguit después de Aucoc y Laferrière, y
con Hauriou, como uno de los padres fundadores del Derecho administrativo
contemporáneo264 mientras se considera mucho más que ellos, excepto en la actualidad del
Derecho Administrativo. Es esta paradoja, igualmente, la que conviene esbozar. Duguit es
contemporáneo al triunfo del Derecho administrativo y su principal productor, el Consejo de
Estado – este período que convenientemente es llamado la “edad de oro”-. Este fenómeno no

257
De manera más frecuentemente lacónica; ver no obstante P. L. Frier y J. Petit, Droit administratif ,
LGDJ, 2008, n° 301 relativo al rol ideológico del servicio público.
258
P. Gonod: “L’enseignement du droit administratif général en licence: à propos des documents de
travaux dirigés”, Mélanges Jégouzo, 2009, p.331.
259
Ver J.Chevallier, “Regards sur une évolution”, en el no. especial AJDA “Le service public”, 1997, p.
8; o también Le service public, QSJ?, n° 2359. Ver igualmente R. Denoix de Saint Marc, “Le service
public”, La documentation française, 1996 que incluye esta única mención a Duguit: “Es a comienzos
del siglo que es elaborada la doctrina del servicio público. Ella ocupa un lugar central en los poderes
públicos nacionales y locales. Son estos los que deciden que una actividad tiene el carácter de servicio
público, en función de su contribución a la interdependencia social, según las palabras del jurista León
Duguit”.
260
Conclusiones C. Vérot sobre CE, secc., 22 febr. 2007, n° 264541, Assoc. personnel relevant des
établissements pour inadaptés, JCP A n° 10, 5 marzo 2007, 2066.
261
Sobre este mismo asunto, ver F. Lenica y J. Boucher, AJDA 2007, p.793.
262
Informe público para 1994: “Service public, services publics: déclin ou renouveau”, La
documentation française.
263
Ver not. Coloquio AFDA, “50è anniversaire des grands arrêts de la jurisprudence administrative”,
RFDA 2007, n°, p.223.
264
Por ejemplo G. Dupuis, M. J. Guédon, P. Chrétien, Droit administratif, Sirey, 11 ed., 2009, p.10.

193
escapa ni a su observación ni a la construcción de su reflexión, sin embargo, no es este el
centro, su reflexión se sitúa como consecuencia al margen de un movimiento dominante en
el pensamiento jurídico. Ahora bien, la deuda que tiene el Derecho administrativo con
respecto a Duguit es contigua a esta originalidad, y excepto para desnaturalizar su
pensamiento, mantiene necesariamente a Duguit en la marginalidad.
***
Duguit no es autor de una obra titulada “Derecho administrativo”, aun cuando sus
escritos traten el Derecho administrativo. Así, refiriéndose en su bibliografía al mayor texto
de Duguit, a saber, su Tratado de Derecho constitucional, Georges Vedel y Pierre Delvolvé
explican cómo “esta obra de Derecho constitucional contiene exposiciones importantes que
interesan al Derecho administrativo”.265 Tal presentación es un indicativo de la fortuna
generalmente reservada a la obra de Duguit por los juristas que trabajan en el campo del
Derecho administrativo.
En primer lugar, revela lo que deben los juristas a Duguit en la aprehensión del
Derecho administrativo. De hecho, y pese a las diferentes lecturas que pueden hacérsele a su
reflexión y de las críticas susceptibles de ser formuladas respecto a sus construcciones
jurídicas, se reconoce el rol de Duguit en la renovación del análisis del acto jurídico, de la
clasificación de los actos jurídicos, y con ella, de la clasificación de los recursos
jurisdiccionales, por solo citar algunos ejemplos. No es necesario detenerse más
extensamente en cuestiones tan conocidas. En compensación, esa aproximación relega la
dimensión teórica que permite esos aportes, pero aún más, escinde en dos partes su obra: una
filosófica o teórica relativa a su concepción del Derecho y el Estado, y otra constituida por
un cierto número de ideas técnicas, de lo que ya se quejaba Duguit. 266 Al hacerlo, se efectúa
una inversión consistente en retener las consecuencias “técnicas” o “prácticas” de una
elaboración teórica exceptuándose lo expuesto de esta última, lo que conduce
inevitablemente a disimular e ignorar tanto los fundamentos como el método.
Duguit se empeñó, según sus palabras 267, “en la empresa temeraria de trastocar
algunas nociones casi unánimemente admitidas después de un largo tiempo”, a saber, “la
construcción jurídica individualista, subjetivista y metafísica”, que él juzga estéril, y “la
noción del Estado poder público que puede imponer soberanamente su voluntad porque es
de una naturaleza superior a la de los sujetos”, que él califica de imaginaria. Mas si Duguit

265
G. Vedel y P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, 9na edición, 1984, p. 39.
266
“A él le irritaba un poco – refiere Bonnard – que lo glorificaran primero por su técnica antes que por
su filosofía”. R. Bonnard: “Léon Duguit, Ses œuvres. Sa doctrine”, RDP, 1929, p.23. En ese sentido ver
igualmente A.Mestre: “Se irritaba vivamente el decano Duguit cuando se aseguraba que su sistema
jurídico se bastaba a sí mismo y podía ser desligado de las bases filosóficas sobre las cuales él lo había
establecido”. Discurso del 8 junio 1929, Universidad de Toulouse, citado por Bonnecase, ob. cit., p.
488.
267
Traité de droit constitutionnel, 2da edición, 1921, prefacio, p. VI. En lo adelante: Traité.

194
procede entonces a una “obra negativa”, él no trata menos que de “edificar una construcción
jurídica sobre la idea misma del Estado de Derecho” 268. Para llevar esta empresa, Duguit se
ubica en el terreno ideológico, se alimenta de la reflexión teórica, y lo que es tan poco
frecuente en el campo del Derecho administrativo, de la reflexión de juristas extranjeros –
alemanes fundamentalmente–269; desde entonces, si se compara tanto los proyectos
proseguidos como el método utilizado, existe un mundo entre los trabajos de Duguit y de un
Laferriére, incontorneable. El análisis de Duguit está de hecho en disociación tanto con la
idea de una autonomía del Derecho administrativo como de un enfoque contencioso de este
Derecho.
En primer lugar, independientemente de los títulos de las obras de Duguit, este
último defiende una visión unitaria del Derecho, – de la que se sabe cuánto pudo, en su
tiempo, ser combatida, fundamentalmente por los civilistas –270, y, para lo que nos interesa
aquí, del Derecho público. Es por otra parte notable que la expresión misma de “Derecho
administrativo” esté casi ausente de la pluma de este jurista que utiliza casi
exclusivamente271, y con toda lógica, la de “Derecho público”. Desde entonces, los análisis
de Duguit pueden parecer poco compatibles, incluso de manera inadecuada o en oposición,
con un movimiento de afirmación, principalmente de la jurisprudencia administrativa, sobre
la autonomía del Derecho administrativo. Actualmente, el llamado al pensamiento de Duguit
puede como consecuencia parecer poco útil –sin razón– para progresar en la aprehensión de
la “disciplina”: el Derecho público indica su carácter plural, el Derecho administrativo es
por una parte competidor – la oposición, tanto en el seno de las Universidades como de
hecho en la emergencia de una jurisprudencia constitucional, entre el Derecho constitucional
y el Derecho administrativo es solamente una de las facetas – y por otra parte fuertemente
fragmentado – como lo revela fundamentalmente la especialización en el campo del
Derecho administrativo tal como es enseñado en las universidades francesas –. El
pensamiento de Duguit puede en algunas consideraciones ser perturbador, puesto que fuerza
a la empresa de realización de “la obra negativa” a las cuales parecen más a menudo
renunciar los juristas, el tema de la crisis, luego su versión moderna el tema de las
mutaciones, constituyente de las facilidades que permiten contornear las dificultades nacidas
de la observación de la realidad jurídica272.
En segundo lugar, el enfoque de Duguit permanece al margen del método
predominante en el Derecho administrativo, hoy todavía tanto – y sin dudas más – como
ayer, ubicando el funcionamiento de la jurisdicción administrativa en el centro de sus
estudios, funcionamiento del cual se desprenden los principios rectores de la acción
administrativa. Duguit no deja de subrayar cuánto el Tratado de Laferrière marca un “hito en

268
Ibid., p. X.
269
Ver O. Jouanjan. ***
270
En particular por J. Bonnecasse. Ver N. Hakim ***
271
Ver no obstante, para una utilización, Les transformations…, p. 179.
272
J. J. Bienvenu: “Le droit administratif: une crise sans catastrophe”, Droits, 1986-4, p. 93.

195
la evolución del Derecho público”273, y utiliza a bien las consideraciones de las
construcciones jurídicas propuestas por éste. Laferrière innova indiscutiblemente buscando
la lógica del Derecho administrativo que le permitió construirse como una disciplina
autónoma, y ordenando las “materias administrativas” a partir de criterios operatorios
trazados del análisis de los recursos jurisdiccionales. 274 De este modo, Laferrière estableció
una aproximación contenciosa del Derecho administrativo de la que parece, aún en nuestros
días, difícil desprenderse, a pesar de algunos intentos. Se puede al respecto citar aquel,
inalcanzado pero de los más interesantes, de Jacques Moreau, el cual permaneció sin
futuro.275
Duguit elabora su pensamiento apoyándose, evidentemente, en reflexiones
anteriores, y ciertamente en menor medida que Hauriou 276, ubica a Laferrière en un buen
lugar. Sin embargo, además de dirigirse sobre todo a deconstruir varias de las
aproximaciones y concepciones de este miembro del Consejo de Estado 277, Duguit solo
aborda las cuestiones de Derecho administrativo como elemento de la acción administrativa
y de las relaciones entre el Estado y el Derecho. De una manera bastante original, Duguit
también aísla claramente el contencioso administrativo del Derecho público (y retiene este
título para un capítulo de “Las transformaciones del Derecho público”278 aunque no lo
abordó en las “Lecciones de Derecho público general” 279), donde la obra de Laferrière
consagra, al contrario, una unidad entre el Derecho y el contencioso administrativo. Duguit
circunscribe así el contencioso administrativo “los funcionarios del orden judicial no pueden
interferir en el ámbito administrativo, ellos no pueden contrariar la acción administrativa y
por lo tanto, no pueden juzgar los procesos donde el juicio implique la apreciación de un
acto administrativo o de una operación administrativa. Todo proceso donde el juicio
implique la apreciación de un acto o una operación administrativa es de la competencia de
los administradores. El conjunto de estos procesos conforma el llamado contencioso
administrativo”280.
No sólo Duguit no es autor de algún tratado o manual de Derecho administrativo,
sino que además, no manifiesta una pasión inmoderada por el ejercicio de apuntar o
comentar sentencias, lo que no le sería reprochable – no más que a cualquier otro jurista…-.
Mas esta no es la apreciación de Gaston Jèze. Este último en efecto, no deja de subrayar el

273
“Las transformaciones…”, p. 184.
274
P. Gonod, Edouard Laferrière, un juriste au service la République, LGDJ, 1997.
275
J. Moreau, Droit administratif, PUF, 1989; este manual solo conoció una única edición.
276
Quien, a diferencia de Duguit, afirma que sin Laferrière, él no habría jamás osado proponerse nada…
Ver L. Sfez, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, LGDJ, 1966.
277
Por ejemplo la distinción entre los actos de autoridad y de gestión, del contencioso…. Ver después.
278
Objeto del Capítulo VI, p. 181.
279
Paris, 1926.
280
Traité, t. 3, p. 31.

196
“gusto muy pronunciado de Duguit por las discusiones generales” y “el lugar secundario que
da al estudio de las sentencias de los tribunales”281.
La lectura de las obras de Duguit acredita un conocimiento, un análisis y una gran
maestría de la jurisprudencia administrativa y judicial, así como de los comentarios que se
les hacen o de las conclusiones de los comisarios del gobierno que las sostienen. Sería
ridículo recordar la manera en la que Duguit alimenta su reflexión de un estudio minucioso
de la jurisprudencia – salvo en el recorrido de algunas páginas de su “Tratado de Derecho
constitucional”…-. Duguit marca, no obstante, poco interés en comentar sentencias. Para lo
que interesa al Derecho administrativo, redacta “solamente”, entre 1916 y 1922, unas notas
sobre tres asuntos, y más bien a propósito de las sentencias producidas por el juez judicial:
ellas tratan de una parte sobre la distribución de las competencias entre los dos niveles de
jurisdicción en materia de responsabilidad282, y por la otra sobre la competencia del juez
judicial para interpretar y apreciar la regularidad de los actos administrativos. 283 A estas
notas podemos agregar también dos estudios de jurisprudencia administrativa, dos escritos
relativos a unos asuntos sobre los que no se muestra personalmente indiferente, a saber, una
breve carta dirigida por él al director de la Revista política y parlamentaria, y publicada en
esta revista, sobre el caso conocido como el Gaz de Bordeaux284, y un artículo basado en una
sentencia originada por él285. El aspecto cuantitativo, que lo distingue lejos de la producción
de un Hauriou o de un Jèze, sólo interesa en cuanto que expresa, si fuese preciso, el
posicionamiento científico de Duguit respecto a la producción jurisdiccional.
Jèze critica el enfoque de Duguit de haber tenido el efecto de frenar “su influencia
sobre los jueces”, y no sin buscar su valorización, Jèze agrega que esta influencia “se ejerció
y se ejerce indirectamente sobre ellos por las enseñanzas de sus discípulos” 286. Duguit no
deja de manifestar su admiración por el Consejo de Estado, o incluso de elogiarlo: “Por su
prestigio, su autoridad indiscutible, el Consejo de Estado impone sus decisiones con respecto
a todos”; él hace nuevamente referencia a “la ciencia y la imparcialidad de sus miembros”, a
la “gran independencia, el saber y la serena imparcialidad de los miembros del Consejo de
Estado”, que se opone a “la ignorancia y la pusilanimidad de los jueces judiciales”287, o aún
para calificar como “maravillosa” la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el recurso

281
G. Jèze: “L’influence de Léon Duguit sur le droit administratif français”, Archives de philosophie du
droit, 1932, p. 147.
282
CA de Bordeaux, 19 de junio 1917, y CCas.. crim., 21 de marzo de 1918, Sirey 1918-1919, I, p.1,
p.17.
283
CCas., 22 de mayo de 1916, Sirey 1918-1919, I, p. 73; CCas., 24 de octubre de 1917, Sirey 1918-
1919, I, p. 193; CCass., 9 de noviembre de 1921 y 14 de febrero de 1922, Sirey 1922, p. 241.
284
Revue politique et parlementaire, 1916, p. 264.
285
“De la situation des particuliers à l’égard des services publics; à propos d’un récent arrêt du Conseil
d’Etat, 21 décembre 1906, syndicat Croix de Seguey –Tivoli”, RDP 1907, p. 411.
286
G. Jèze, loc. cit., p. 147.
287
Les transformations…, ob. cit., respectivamente p. 72, p. 150, p. 168; ver igualmente Traité, t.3, p.
36.

197
por exceso de poder288. Si el método de análisis de Duguit impone la consideración de la
producción del juez administrativo, no es este último el que estructura su reflexión289.
Duguit no hace de la jurisprudencia administrativa una primera idea, la que sería
sistematizada: el estudio del Derecho público la sobrepasa ampliamente, abarcando aquella
el proceso administrativo y el contencioso administrativo. La aplicación de su método
llamado realista lo conduce a considerar la producción jurisdiccional y dar una apreciación
de las soluciones jurisprudenciales. A modo de ilustración, podemos anotar sus
observaciones a propósito de las soluciones Dame Cachet (3 de noviembre de 1922) y Gaz
de Bordeaux (30 de marzo de 1916): “Sigo pensando que, al decidir el Consejo de Estado
francés ha ciertamente excedido sus poderes como juez y usurpado el dominio del
legislador”290; “el Consejo de Estado salió de su rol de juez y parece arrogarse poderes que
solo pertenecen al legislador”291. Del mismo modo, señala que “para los contratos de
suministro, las decisiones de la jurisprudencia son claramente contradictorios”, lo que
demuestra por un análisis de las soluciones de Thérond (4 de marzo de 1910), Compañía de
seguros le Soleil (4 de junio de 1910), Sociedad de granitos (21 de julio de 1912), etc 292, o
aún tratándose de la situación de los usuarios de los servicios públicos subraya que las
“fórmulas de las que él (el Consejo de Estado) se ha servido, son algunas veces de una
corrección criticable…”293. En cuanto al estudio de la jurisprudencia, y partiendo de un
examen de “la bella teoría de la desviación de poder”, Duguit se propone “tomar dos de los
elementos del acto de voluntad en general y ver cómo se desempeñan en los actos jurídicos
públicos, mostrar específicamente qué lugar el Consejo de Estado se ha sido dirigido a
darles”294; destacando el motivo impulsivo y el objetivo determinante del acto, Duguit pone
en práctica su “análisis psicológico del acto de voluntad en general” el que encuentra
corroborado por el control ejercido por el juez sobre el acto administrativo y de este modo,
renueva el análisis del poder discrecional de la Administración. En otras palabras, la
preocupación de Duguit no es la de Jèze, y su relación con él Consejo de Estado no se basa
en un juego de influencia.
La perspectiva adoptada por Duguit lo sitúa fuera del campo de atracción de lo que
podría llamarse la posición común de los especialistas del Derecho administrativo, en este
contexto, uno se siente tentado a operar un acercamiento, incluso de establecer un

288
Les transformations…, p. 187.
289
Duguit explica: “nuestro pensamiento no puede ser analizar en detalle la jurisprudencia del Consejo
de Estado sobre este punto (a propósito del funcionamiento del servicio público). Ella es, no obstante, el
instrumento por excelencia de la formulación del Derecho público y es siempre a ella que es necesario ir
si se quiere hacer un estudio verdaderamente realista y no formular teorías artificiales y preconcebidas.
Pero será suficiente aquí proporcionar solo las decisiones más características”, Ibíd., p. 63.
290
“La limitation du pouvoir d’annulation d’office des décisions administratives”, Revista de drept
public (Bucarest), 1927, p. 220.
291
“Le Conseil d’Etat et l’affaire du gaz de Bordeaux”, loc. cit., p. 265.
292
Traité, t. 3, p. 39.
293
Les transformations…, ob. cit., p. 63.
294
“Le motif impulsif et le but déterminant dans l’acte juridique public. La jurisprudence du Conseil
d’Etat français”, Revue internationale de la théorie du droit, 1926-1927, p. 227.

198
parentesco, entre los pasos de Duguit y de Charles Eisenmann 295. No solamente Duguit
relega el método dominante del análisis del Derecho administrativo, sino que además,
manifiesta una gran indiferencia hacia lo que preocupaba entonces y siempre, a saber, la
identificación del Derecho administrativo. Ahora bien, esto solo es en condiciones de querer
forzar la realidad de que podríamos encontrar todavía en este terreno huellas de Duguit en la
actualidad. Si el pensamiento de Duguit no tiene actualidad en el Derecho administrativo,
habría lugar en efecto para preguntarnos: ¿quién mató a Duguit?
***
Lógicamente, dado que reafirma la unidad del Derecho, Duguit rechaza la cuestión
de la identificación, en el seno del Derecho público, del Derecho administrativo. No
encontramos de hecho ninguna evidencia de tal investigación en sus obras. Sin embargo,
teniendo en cuenta la separación del orden judicial y del orden administrativo, y la
existencia consecutiva de dos órdenes de jurisdicción 296, este jurista se interesa en el criterio
de distribución de las competencias. Haciendo un recuento de la evolución legislativa, señala
que al mismo tiempo “la doctrina se esforzaba en edificar un sistema que armonizare con la
muy compacta y a veces contradictoria jurisprudencia y que, aun manteniendo el principio
del contencioso administrativo, tuviese precisado y limitado su ámbito de aplicación. Este
esfuerzo encontró su síntesis en la célebre obra de Laferrière” 297, y se tradujo por la
distinción de los contenciosos administrativos por naturaleza y por determinación de la ley y
por la de los actos de autoridad y los actos de gestión.
Esta última distinción, combatida por Hauriou (“en una doctrina ingeniosa y que no
sabría desconocer la influencia del Consejo de Estado sobre la jurisprudencia” 298, precisa
Duguit) y retomada por Berthélémy, es sometida a un vigoroso ataque de Duguit quien se
apega a exponer cuál es “la única clasificación posible de los actos administrativos” 299; o
más aún, Duguit encuentra en el servicio público un criterio de competencia de la
jurisdicción administrativa.
Atribuyendo a Duguit unas tesis que nunca defendió, se considera hoy abusivamente
que él hizo del servicio público el criterio del Derecho administrativo. Ciertamente, Duguit
ve en el servicio público un criterio de competencia de la jurisdicción administrativa, pero
no podemos concluir que él determina el derecho aplicable, a menos para considerar que
Duguit vincula el fondo y la competencia jurisdiccional.
Duguit concibe el servicio público como “toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
reglado, asegurado y controlado por los gobiernos, porque es indispensable para la

295
Al respecto Georges Vedel decía que era necesario el « derecho negativo »; ver N. Chifflot, Le droit
administratif de Charles Eisenmann, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, n° 93, 2009.
296
Traité, t. 3, p. 29.
297
Ibíd., p. 34 y Les transformations…,  p. 151.
298
Ibíd., p. 37.
299
Ver Traité, t. 2, p. 263.

199
realización y el desarrollo de la interdependencia social y que es de tal naturaleza que solo
puede ser completamente asegurado por la intervención de la fuerza gubernamental. Esta
actividad es de una importancia tal para la colectividad -prosigue- que no puede ser
interrumpida ni un solo instante”300. Para Duguit, el Estado no es un poder soberano, sino
“un grupo de individuos que detentan una fuerza que deben emplear para crear y gestionar
los servicios públicos”, el servicio público constituye entonces a la vez la justificación de la
acción pública y la limitación de la intervención pública. En 1913 Duguit escribió: “Así
pues, la noción de servicio público viene a reemplazar la de soberanía. El Estado ya no es
más un poder soberano que dirige, es un grupo de individuos detentores de una fuerza que
debe emplear para crear y gestionar los servicios públicos”, y concluye: “la noción de
servicio público deviene la noción fundamental del Derecho público moderno” 301. Conferir a
tal posición de que el servicio público establece a los ojos de Duguit el criterio del Derecho
administrativo es demasiado precipitado. Ello sorprendería proviniendo de un jurista que
defiende muy explícitamente el monismo jurídico, y esta posición parece incluso en
contradicción con un enfoque totalmente indiferente a la distinción del Derecho
administrativo de las otras ramas del Derecho. Puede así demostrarlo su análisis de los
contratos302, y esta afirmación, de las más explícitas, a esos fines: “Hablar de contrato de
Derecho privado y de contrato de Derecho público, es hablar de cosas que no existen y por
lo tanto imposibles de oponer; no más, y por las mismas razones, no podemos hablar de
actos de gestión y de actos de autoridad y oponerlos unos a otros. Hay contratos establecidos
por el Estado y actos realizados por él que no son contratos. Pero oponer los contratos de
Derecho público a los contratos de Derecho privado, es dar una apariencia jurídica a los
procedimientos más o menos hábiles por los cuales los detentores del poder tienden
frecuentemente evitar los compromisos regularmente contraídos. Es necesario entonces, de
una vez por todas, desterrar del lenguaje jurídico esta expresión de contrato de Derecho
privado y de Derecho público y hablar solamente de contrato”.
La cuestión del rol del servicio público en la determinación del Derecho
administrativo, después de algún tiempo discutida, continúa siendo todavía fuente de
interpretaciones divergentes. Para denegar a Duguit la calidad de miembro de la escuela del
servicio público (y después de Lucien Sfez303), Fabrice Melleray304 se basa especialmente en
el análisis de Eisenmann305, el cual revela, con razón306, que Duguit no incluye en su

300
Traité, t. 2, p. 61.
301
Les transformations…, p. XIX.
302
Traité, t. 3, p. 402 y ss.
303
L .Sfez, ob.cit., not. p. 372 y ss.
304
F. Melleray, “Ecole de Bordeaux, école du service public et école duguiste. Proposition de
distinction”, RDP, 2001, p. 1887; F. Melleray, ***
305
Además de sus Cours,  LGDJ, ver “Deux théoriciens du droit : Duguit et Hauriou”, Revue
philosophique, 1930 , p. 231.
306
En este sentido, ver igualmente M. Milet, “León Duguit”, Dictionnaire historique des juristes français,
PUF 2007, p.271.

200
concepción del servicio público un régimen jurídico especial, diferente del Derecho privado;
luego de Jean-Louis de Corail 307, otros sostienen todavía, como Evelyne Pisier o Katia
Weidenfeld308, que Duguit afirma la dualidad del Derecho –cuando esto bien conllevaría a
una contradicción. De todos modos, la idea persiste hoy, y encuentra sin duda alguna sus
raíces en una amalgama entre Duguit, siempre presentado como el fundador de la Escuela
del servicio público y uno de sus discípulos, Gaston Jèze. La confusión de los dos juristas es
muy frecuente a este respecto, por ejemplo, en el Tratado del contencioso administrativo de
los profesores Auby y Drago309, aún cuando Jèze manifiesta una infidelidad cierta a su
maestro, el “tema jurídico del servicio público” le pertenece a él.310
Jèze es el autor de una obra dedicada al Derecho administrativo y que lleva el
nombre “Los principios generales del Derecho administrativo” 311, la cual figura en la época,
o todavía en “concurrencia”312, del “Précis” homónimo de Maurice Hauriou.313 El parentesco
intelectual de Duguit y Jèze no es dudoso.314 Sin embargo, Jèze no es menos crítico en la
ubicación de las construcciones de quién él designa como su maestro, y elabora una obra
propia. Algunos resúmenes conducen a confundir abusivamente la identidad del uno con el
otro, sin dudas debido a la insistencia en destacar la rivalidad científica entre Duguit y
Hauriou. Por otra parte, si el servicio público permite a Duguit definir la actividad del
Estado, el hecho es que no hay un criterio para un régimen especial; cuando Jèze hace
derivar el Derecho administrativo de la noción de servicio público, “piedra angular del
Derecho administrativo”, según su célebre fórmula – la cual atribuimos demasiado a
menudo a… Duguit! – hay que ver en esta circunstancia una suerte de apoyo a la
deformación de la doctrina de Duguit.
Basta comparar las dos aproximaciones del servicio público para comprender el
contraste. Duguit, quien reconoce que “esta noción de servicio público es bien vaga” – y
podríamos añadir con Eisenmann, que no contiene “registros jurídicos bien precisos”315 –,
reprocha a Jèze de llamar al legislador a adoptar una definición del servicio público. 316 De
307
La crise de la notion juridique de service public en droit administratif français, LGDJ 1954, p.6.
308
E. Pisier, ob.cit., p. 291; K. Weidenfeld, “León Duguit”, en O. Cayla y J. L. Halperin, Dictionnaire
des grandes oeuvres juridiques, Dalloz, 2008, p. 142.
309
LGDJ, t. 1, p. 320.
310
E. Pisier, ob. cit., p. 20.
311
Paris, 2da. Ed., 1914.
312
G. Bigot: Introduction historique au droit administratif depuis 1789 , PUF, 2002, p. 245.
313
12ma edición, 1933, reedición en la Biblioteca Dalloz, Dalloz, 2002.
314
El último se reivindica además del pensamiento del primero; ver fundamentalmente: “L’influence de
Léon Duguit sur le droit administratif français”, Archives de philosophie du droit, 1932, p. 135.
315
Cours, t. 1, p. 34.
316
Jèze adopta una aproximación subjetiva del servicio público, criticada por Duguit: “Jèze escribe que,
para resolver la cuestión de saber si en el caso dado de que el procedimiento del servicio público sea
efectivamente empleado, solo es necesario investigar la intención de los gobernantes. En una palabra,
después de este autor, el servicio público es una creación artificial del legislador quien solo puede
instituirlo y dar discrecionalmente ese carácter a una actividad cualquiera. Esta proposición se vincula
directamente a una concepción contra la cual yo me alcé enérgicamente en varios momentos,
concepción después de la cual el Derecho es una pura creación del Estado. Seguramente si una ley
positiva atribuye expresamente el carácter de servicio público a una actividad determinada, el juez estará
obligado a aplicar la disposición legislativa. Mas ello no resultará más que si en realidad hubiese un

201
hecho, Jèze ciertamente puede invocar la jurisprudencia del juez administrativo y reprochar
a Duguit de confundir “política” y “técnica jurídica”, pero se aparta más radicalmente de la
concepción objetivista del servicio público. Si una idea contraria se perpetúa, no es menos
cierto que Duguit “nunca fundó la autonomía del Derecho administrativo en la noción de
servicio público, [incluso cuando] otros lo hacen después de él (Bonnard, Jèze, etc.) [...]
León Duguit se había abstenido de hacer afirmaciones demasiado brutales y se mantuvo
muy hostil a la idea de un Derecho especial en la Administración.”317
La deformación producida resulta instructiva sobre el destino de la obra de Duguit. A
diferencia de Hauriou, cuyo “Précis” conoció una edición post-mortem, los trabajos de
Duguit no tuvieron una repercusión directa tras su muerte, como tal parece haber sido su
deseo318. El éxito de Duguit consiste, sin duda alguna, en haber tenido discípulos, aunque en
contraposición y en el campo del Derecho administrativo, que hayan elaborado
concepciones propias y que, pudiendo parecer una traición al pensamiento de su maestro,
tuvieron el efecto de abandonar en el olvido algunos de sus trabajos. Resulta además
significativo que los miembros del Consejo de Estado que pude interrogar sobre el objeto
mismo del presente artículo, me dicen no evocar la obra de Duguit – algunos incluso
reconocen no haberla nunca leído –, y como para excusarse hablan por el contrario de...
Jèze!
***
Las posibles razones de la ausencia de actualidad de Duguit en el Derecho
administrativo me parecen fundamentalmente relacionadas por una parte con la ausencia de
una perpetuación de su pensamiento, por medio de lo que podría considerarse como una
forma de traición, y por la otra con el desfase entre su pensamiento y la influencia que ejerce
la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el Derecho Administrativo. Considerando el
fenómeno que promueve la sanción jurisdiccional al rango de mecanismo más eficaz de
protección de los administrados contra el arbitrio de la Administración (los administrados
encuentran en el recurso jurisdiccional un instrumento de cuestionamiento del poder con una
eficiencia superior al derecho a la rebelión contra un Estado titular del monopolio de la
coacción; el recurso le permite al juez ser también un instrumento de sumisión de la
Administración a las reglas de Derecho) Duguit conserva una distancia razonable frente a
este poder de atracción constituido por el Consejo de Estado. Podemos ver, a modo de
ilustración, cómo su clasificación teórica de los recursos jurisdiccionales conoce tan poca
atención, y continua suplantada por clasificaciones operatorias elaboradas por los miembros
del Consejo de Estado.319 Una razón muy pragmática contribuye también a no dudar que

servicio público, lo que superará tarde o temprano la decisión arbitraria del legislador”. Traité, t. 2, p. 74
(3ra ed.).
317
L. Sfez, ob. cit., p. 376.
318
Ver el Prefacio de la 3ra edición del Traité.
319
E. Laferrière y luego F. Gazier.

202
Duguit deviene gradualmente en un desconocido en el mundo del Derecho Administrativo,
cabe señalar: “para aquel que tiene la noble y temible tarea de enseñar a otros” como habría
dicho Duguit320; y en el caso de enseñar el Derecho administrativo general, es posible que se
avergüence de tener que presentar un pensamiento a los estudiantes que están la mayoría de
las veces privados de enseñanzas de filosofía o de teoría del Derecho. Básicamente, si el
rencuentro entre Duguit y el Derecho administrativo no se ha hecho, lo será menos con el
análisis de Duguit sobre lo que es, en Francia, el Derecho administrativo. Esta perspectiva
no debe ser despreciada.321
Recordemos cómo, al recibir a los jóvenes auditores en el Consejo de Estado, el
presidente Romieu les advirtió contra la deformación que provocaría sobre su espíritu la
lectura de la doctrina, invitándolos a librarse de ella. Sin preconizar una posición tan radical,
que no convendría en todas las hipótesis dada la misión del jurista universitario, podemos no
obstante inspirarnos en las recomendaciones de este jurista que distingue justamente la
misión del juez de la del universitario, y no deja de advertir a este último contra un exceso
de fascinación para con la jurisprudencia administrativa.

LA TEORÍA JURÍDICA DE LEÓN DUGUIT

Carlos Miguel HERRERA

En una época en que la teoría del derecho comienza a desarrollarse en Francia, el


pensamiento de León Duguit (1859-1928) aparece como uno de los principales afluentes de
la concepción antiformalista en los albores del siglo XX. Este antiformalismo, compartido
por la doctrina jurídica en su conjunto, desarrolla en el jurista de Burdeos un conjunto de
componentes originales que explican la amplia difusión que su pensamiento ha tenido,
tanto en Francia como en el extranjero. Duguit fue, sin dudas, uno de los juristas franceses
más conocido de su tiempo, ayudado por los diversos viajes que lo condujeron más allá del
Atlántico (Argentina, Estados Unidos), a África del Norte (Egipto), sin olvidar la Europa
latina (España, Portugal, Rumania).

320
Traité, t. 1, p. VI.
321
Y debería también inspirar los constitucionalistas dado que el Derecho constitucional es totalmente
abordado por algunos a través del análisis de las decisiones del Consejo constitucional.

Traducido por Orestes Jesús Díaz Legón. Profesor de Derecho Financiero, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana, Cuba.

Profesor universitario. Ex-miembro del Instituto Universitario de Francia. Director del Centro de Filosofía
Jurídica y Política. Universidad Cergy-Pontoise.

203
Duguit, como de hecho su declarado contrincante Maurice Hauriou en el terreno del
derecho público, reivindica su "positivismo". Positivismo que, para Duguit es ante todo
sinónimo de visión científica . Como afirmó en 1899, el derecho es "una ciencia positiva, y
una ciencia por completo de observación" que solo concibe los fenómenos en tanto hechos
observables. Es por ello que su principal discípulo, Roger Bonnard, definirá la concepción
de su maestro como "un positivismo experimental”.

Si la preocupación por definir las bases de una epistemología ocupa un lugar central
en su obra, su positivismo es de un tipo singular, que podemos denominar, junto con otros
comentadores, "sociológico". Aunque puede revelarse al hilo de los análisis, y a pesar de
las enérgicas protestas de su autor, como una variante, por cierto original, del
jusnaturalismo.

PARA UNA EPISTEMOLOGÍA REALISTA

Duguit da a conocer su concepción epistemológica general de forma breve, aunque


como siempre, con gran claridad: “la ciencia positiva observa los hechos; intenta
determinar sus relaciones constantes; y estas relaciones se denominan leyes”. En ese marco,
"la ciencia del derecho, si existe, no está en un mundo aparte, sino en el mundo de las
realidades; ella no tiene por objeto las ficciones o las abstracciones, sino hechos concretos"
[1901: 614-615]. Y, en particular, el progreso científico está vinculado a las “aspiraciones y
las necesidades de nuestro tiempo”, una preocupación social que mostrará toda su
importancia, como veremos más adelante. En efecto, vemos surgir ya aquí un aspecto
normativo, porque, según él, una ciencia del derecho (público, al menos...) “es digna de ese
nombre” sólo si logra establecer “el fundamento de una norma superior al propio Estado,
determinando así sus deberes negativos y positivos”.

La epistemología de Duguit se desarrolla en una doble dirección, que podríamos


identificar, rápidamente, como "negativa" y "positiva". En la primera vertiente, nuestro
autor se encarga de rechazar los residuos metafísicos que invaden el pensamiento jurídico.
Denuncia así la persistencia en el universo jurídico de una mentalidad metafísica, e incluso
teológica, que ve "detrás de las manifestaciones del pensamiento y de la voluntad humana
(...) una sustancia pensante y con voluntad, el alma". Este camino conduce por igual a
“juristas y legisladores a situar detrás de toda actividad socialmente protegida sustancias
metafísicas para explicar dicha protección”. El mejor ejemplo de esta sustanciación lo
ofrece el concepto de “derecho subjetivo”, desarrollo por antonomasia de la noción de
“alma” en materia jurídica. A través de esta hipóstasis del alma humana, llegamos a “una
sustanciación de sus supuestos atributos” [1921: 178].

204
En cambio, el "postulado esencial de toda ciencia", según Duguit, es admitir
solamente "como real, tanto en el mundo social como en el mundo físico, lo que compruebo
a través de la observación directa; y todo lo que compruebo así, lo acepto como real. Solo
es real lo observable y todo lo observable es real" [1921: 329]. Para este modelo positivista,
en resumen, es necesario “verificar los hechos, afirmar como verdad solo lo que se
comprueba a través de la observación directa y desterrar del ámbito jurídico todos los
conceptos a priori, objetos de la creencia metafísica o religiosa [...] que no tienen base
científica” [1927: XV].

En su sentido positivo, la epistemología de Duguit intenta construir los fundamentos


de una teoría jurídica que pueda apropiarse de lo social, en un período de profundas
transformaciones políticas y sociales que dejan inadecuados los viejos esquemas
formalistas –tal como se desarrollan en Francia– o personificadores –que siempre según él,
son dominantes en Alemania–. En una de esas formulaciones concisas y elegantes que
pueblan su obra, el jurista de Burdeos presenta como doctrinas del derecho social (habla
incluso a veces de “socialista” en un sentido que, por cierto, no es político), las
concepciones que, como la suya, "parten de la sociedad para llegar al individuo, del
derecho objetivo para llegar al derecho subjetivo, de la regla social para llegar al derecho
individual" [1923: 6].

Esta comprensión científica del derecho pasa por la sociología –no duda incluso en
proponer, en los albores de su obra, que las facultades de derecho se coloquen bajo la égida
de las facultades de sociología [1889]–. "Sociología", entendida en sentido amplio, es decir,
englobando en su significación al conjunto de las ciencias sociales, lo que lleva a Duguit en
un principio a verse atraído por la “economía política” como asignatura, antes de
establecerse en la disciplina, más bien marginal en las facultades de derecho de entonces,
del “derecho constitucional”.

El derecho aparece como una rama de la sociología, más exactamente, como


escribiera en 1893, la parte “que trata de formular las leyes de los fenómenos sociales de
relación” (antes había dicho de "la dirección y conservación del agregado social”). Bonnard
pretende incluso, tal vez de manera exagerada, que Duguit crea una obra original en la
materia, abandonando el organicismo social de sus primeros trabajos (influenciados por
Spencer), y alejándose luego también de la sociología de Emile Durkheim (por el rechazo
de la idea de conciencia colectiva). Sin embargo, Duguit sostendrá que la conciencia social
“forma siempre el fondo irreductible de la conciencia humana”, como tampoco abandonará
jamás un cierto biologicismo, al menos para alimentar un paralelismo en el cual los
"individuos, que componen un organismo social, están sujetos a la ley de esa agrupación”
que preside su formación y desarrollo. Para Duguit, en efecto, la única diferencia con la ley
de un organismo vivo radica en el hecho de que los individuos actúan conscientemente
[1927: 78]. En ese sentido, Charles Eisenmann no está errado cuando habla de una

205
concepción cuasi-biológica.

Su reivindicación de la sociología como método lo induce a dar un paso más,


hallando en la "solidaridad social" el fundamento de todo derecho. Justamente, es la
"comprobación de los hechos" que revelaba a Duguit la existencia de dicha solidaridad,
entendida como "hecho permanente, siempre idéntico a sí mismo, el elemento irreductible
constitutivo de todo grupo social" [1927: 86]. Si al momento de elaborar su teoría, descarta
las tesis solidaristas de Léon Bourgeois –quizas por estimarlas demasiado marcadas
políticamente para una obra científica como la que se propone elaborar–, para centrarse en
la visión organicista de Spencer (la sociedad como un ser vivo), adopta luego la
conceptualización de la "solidaridad" de Durkheim, cuya apretada síntesis abrirá
ritualmente sus principales publicaciones. Duguit partirá, en efecto, de la tesis
durkheimeniana y su distinción entre la "solidaridad mecánica" y la "solidaridad orgánica",
para concluir que "toda sociedad implica una solidaridad; toda regla de conducta de los
hombres que viven en sociedad exige cooperar en esa solidaridad, todas las relaciones
humanas fueron siempre y serán siempre, relaciones de semejanza o de división del trabajo;
de ahí surge la permanencia de la regla de derecho y de su contenido general” [1923: 11].

En el fondo, la solidaridad "bien entendida", "no es más que la coincidencia


permanente de los objetivos individuales y sociales", ya que el hombre no puede más que
aspirar a la solidaridad [1901: 615]. En efecto, su pregonado “objetivismo” se apoya en la
idea de una regla social que se impone al hombre como regla de derecho, siguiendo un
camino específico y observable, que su teoría busca desentrañar.

EL CONCEPTO DE DERECHO

Armado de esta epistemología sociológica-jurídica, que le ha permitido descartar la


noción metafísica del derecho subjetivo, Duguit se consagra a la construcción de un
concepto de derecho "objetivo", entendido como norma social. Puestos a examinar las
relaciones creadas por la ley positiva, no se encuentra nada más que poderes y derechos
objetivos. Bajo este prisma, el individuo parece estar desprovisto de derechos, “sólo tiene
deberes sociales". Pero, al mismo tiempo, el Estado "tiene la obligación de no hacer nada
que impida al individuo cumplir sus deberes sociales y, principalmente, desarrollar
libremente su actividad" [1923: 213].

Si el hombre está sometido a la regla de "no hacer nada que atente contra la
solidaridad social en cada una de sus formas, y hacer todo lo que vaya dirigido a realizar y
desarrollar la solidaridad social mecánica y orgánica”, el jurista debe determinar "cual regla

206
de derecho se adapta a la estructura de una sociedad determinada" [1923].

El terreno de este derecho objetivo es, por supuesto, siempre fáctico; el derecho es
“un conjunto de normas, pero de normas nacidas de necesidades prácticas, que son hechos
del Sein”. En efecto, la norma social “existe por el sólo hecho que hay sociedades humanas,
compuestas por seres concientes”. Para decirlo con otras palabras, “sociedad y normas son
inseparables” [1927: 64, 70].

Este vínculo con la realidad social impone un conjunto de características a la regla de


derecho. Por lo pronto, “no es una norma superior, preexistente al grupo, ella es la norma
producto de las condiciones de vida actuales, momentáneas y cambiantes de una sociedad
dada, determinada por la observación y el análisis racional de su evolución y de su
estructura” [1921: 71]. Al mismo tiempo, la norma social aparece también como “una ley
de finalidad, para regular la coordinación de los individuos que forman un grupo social,
limitando su acción, imponiéndoles ciertos actos, pero dejando intacta la esencia de su
voluntad” [1927: 80].

Pero queda por determinar cómo esta regla resultante de las necesidades sociales
deviene en una regla jurídica. Por lo pronto, es un elemento social natural, determinable por
observación, que guía la transición de una norma social (o si se prefiere, moral) a una
norma jurídica: la intervención de la coacción social. "Una regla social de orden económico
o moral adquiere el carácter de norma jurídica cuando, por razones que pueden ser diversas,
el conjunto de los espíritus, en una sociedad dada, es consciente de que la sanción de esa
norma puede estar asegurada de una forma permanente por una reacción social que recibe
una organización más o menos desarrollada" [1921: 41]. Los hombres toman conciencia de
que para garantizar ciertas normas sociales el uso no menos social de la fuerza es legítimo,
sin que el derecho deje de aparecer a sus ojos como “toda cooperación a los fines de la
solidaridad social”.

Esta reconstrucción nos deja entrever ya por qué vías Duguit se dirije hacia un
derecho natural: la ley positiva "solo puede tener carácter vinculante en la medida que esté
de conformidad con la regla de derecho" [1921: 170]. No por nada Duguit será un defensor
del derecho de resistencia a la opresión que se desprende del fundamento dado a la ley,
pues "nadie está obligado a obedecer una ley cuando ella es contraria al derecho". En
efecto, si la ley es imperativa es "porque ella constata la regla de derecho, que es en sí
misma imperativa” [1901: 616].

Este tropismo jusnaturalista se hace más pronunciado cuando nuestro autor despliega
su análisis de la relación entre el derecho y el Estado. Duguit considera necesario conservar
el dualismo, porque "el derecho no es una creación del Estado, puesto que existe por fuera
del Estado, la noción de derecho es totalmente independiente de la noción de Estado".

207
Sobre todo, es el corolario de la tesis que nos interesa subrayar aquí: la regla de derecho se
impone al Estado según él, y no se puede sustentar esta idea si se presenta al derecho como
“una creación exclusiva del Estado, si la regla de derecho sólo existiría cuando una norma
económica y moral es formulada o aceptada por el Estado". En definitiva, para Duguit, "el
Estado está sujeto a una regla de derecho superior a sí mismo, que no es creada por él y que
no puede violar" [1921: 33, 547].

LA TEORÍA DEL ESTADO

Sin lugar a dudas, es en su teoría del Estado donde Duguit muestra su mayor
originalidad, al menos para el contexto jurídico francés de la época, y en sus libros de
principios del siglo XX. De antemano, Duguit ataca aquellas concepciones –propias, según
su análisis, a la cultura germánica–, que ven en el Estado una persona con una existencia
real y, por lo tanto, dotada de voluntad, que consiste en el poder de determinarse por ella
misma, tal como se expresa a través de la idea de soberanía. Es esta soberanía la que
permitiría al Estado crear el derecho objetivo y, sobre todo, garantizar su respeto por la
fuerza. Ahora bien, la idea de soberanía es otra herencia de una concepción teocrática: sólo
“si la soberanía es una voluntad superior al individuo, puede esta conferirle un derecho,
pero se requiere una voluntad superior a la soberanía para que ésta sea un derecho; ahora
bien, por definición, no existe en la tierra voluntad superior a la soberanía" [1927: 545].

Pero la originalidad de Duguit pasa menos por este rechazo del concepto de
soberanía que por su intención de poner de manifiesto el carácter social intrínseco de la
acción estatal. El concepto de “servicio público”, a través del cual Duguit busca definir las
características del Estado contemporáneo, expresa bien esta preocupación, ya que se define
como "toda actividad cuyo cumplimiento debe ser garantizado, regulado y controlado por
los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la
realización y el desarrollo de la interdependencia social, y es de tal naturaleza, que solo
puede realizarse plenamente a través de la intervención de la fuerza que gobierna” [1927:
61].

Dicha concepción abre las puertas a la intervención del Estado en materia económica
y social. Duguit había atacado, en su primer libro importante, el neo-individualismo que
buscaba limitar el poder del Estado por el derecho, sobre todo porque se mostraba incapaz
de "establecer las obligaciones activas que le incumben”. Del hecho mismo de la
solidaridad social se desprenden una serie de imposiciones para el Estado, que está
"obligado jurídicamente a hacer ciertas leyes y, particularmente, a organizar y garantizar
por medio de sus normas la educación, la asistencia y el trabajo”. En cambio, Duguit
rechaza, por inexacta, la idea de "derechos subjetivos a prestaciones activas" –lo que hoy

208
denominamos los "derechos sociales"–, aunque el Estado, bajo cualquier forma política en
que se organice, tiene “deberes sociales” que lo obligan a conseguir trabajo para aquellas
personas que lo necesitan para vivir, a proteger a los individuos de la explotación, a
asegurar la asistencia sanitaria y los medios de subsistencia, e incluso un mínimo de cultura
intelectual para todos [1923: 214, 299-300]. Se trata, en otras palabras, de "reglas de
derecho que el Estado está obligado de formular y poner en práctica", y de cuya existencia
depende la posibilidad de dar "a cada uno la posibilidad material y moral de colaborar con
la solidaridad social" [1921: 554; 1928: 641].

Duguit no abandona por ello la cuestión de los limitación del poder estatal. En un
primer momento, la idea era abonada por la crítica del concepto de soberanía y de cualquier
intento de concebir realmente, sustancialmente, el Estado, es decir como algo distinto de un
grupo de personas que detentan el poder en una sociedad determinada. Lo que resume en
una ecuación relativamente simple: "la distinción entre los gobernantes, detentadores de
una gran fuerza, y los gobernados sometidos a esa fuerza, he ahí al Estado". Esta visión
tiene consecuencias importantes en cuanto a la limitación del poder, porque para Duguit,
"los gobernantes son individuos como los otros, sometidos como todos los individuos a las
reglas sociales, basadas en la solidaridad social e intersocial”. Y estas reglas sociales,
justamente, "les imponen deberes, y sus actos serán legítimos y se imponen a la obediencia,
no porque emanen de una presunta persona soberana, pero cuando y sólo cuando se ajusten
a las reglas de derecho que se imponen a sus autores”. En otras palabras, el Estado solo
tiene un poder de hecho “cuya objeto y ámbito de aplicación están determinados por el
derecho objetivo” [1921: 565, 407].

Luego de la Primera Guerra Mundial, y del conjunto de transformaciones sociales que


trae aparejada para Europa, Duguit tenderá a seguir un camino liberal más clásico. En la
última fase de su obra, nos encontramos con una revalorización de la idea de derechos del
hombre, y sobre todo de las Declaraciones del siglo XVIII e, que aparecen como
instrumentos de limitación del poder, a partir de la formulación de principios superiores. Y
no es necesario negar el fundamento sociológico de la regla de derecho para revalorizar esta
problemática, porque para el jurista de Burdeos estas Declaraciones no crean derechos sino
los verifica –a semejanza de la “seguridad”, que no es un verdadero derecho sino "la
libertad y la propiedad socialmente reconocidas y garantizadas”–.

Pero es innegable que su teoría se apoya en lo sucesivo más abiertamente en una


gramática de derecho natural, sustentando así que “el hombre entra a la sociedad con sus
derechos de libertad y propiedad" [1923: 217; 1927: 603]. En ese sentido, no tiene
problemas en admitir que su teoría sociológica comparte con la doctrina individualista las
mismas "consecuencias prácticas" en lo que hace a la limitación del Estado. Poco después,
contradiciendo esta vez explícitamente su primigenia toma de posición, se declara
partidario de un control constitucional de las leyes por los tribunales, siguiendo el modelo

209
americano. En el marco de la Tercera República, Duguit concibe incluso la oposición entre
una ley constitucional y la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, en cuyo caso
el juez debiera excluir la primera, porque ésta última conservó toda "su fuerza legislativa
positiva”. Y todo litigante debería beneficiarse de una excepción de inconstitucionalidad
para hacer valer el derecho superior, escrito o no [1927: 718-719]. Para Duguit, de manera
general, los jueces tienen el poder de "negarse a aplicar una ley que está en contradicción
con un principio de derecho superior no escrito y que la conciencia colectiva percibe
fuertemente como imponible al Estado” [1927: 356].

Esta relación con el liberalismo baña con una luz más cruda su empresa
epistemológica. Ya en sus primeros análisis, Duguit denunciaba que la concepción que veía
en el Estado una colectividad personificada y opuesta a las personas, no hacía más que
"avivar las luchas sociales y preparar a corto plazo el triunfo o del anarquismo
revolucionario o del colectivismo tiránico" [1901: 615]. Más tarde, ahora en relación a la
propiedad privada, a la que definía por su función social, aclaraba que "el único medio de
combatir el comunismo es enseñar que la propiedad privada no es un derecho sino una
función" [1924: 111].

A decir verdad, el solidarismo que sostiene su teoría jurídica implica de por si una
esfera social expurgada de conflictualidad, que termina por naturalizarlo. Como lo había
observado con precisión Bonnard, junto a su reivindicado "positivismo", se podían
determinar otros dos componentes en la base de su pensamiento: el liberalismo y el
conservadurismo social. Aunque supuestamente se presenten como "políticos", dichos
elementos repercuten en las nociones mismas que constituyen su teoría jurídica, como
“servicio público”, “regla de derecho” o “función social de la propiedad”.

Pero allí donde Eisenmann apuntaba una contradicción irremediable, se podría ver
también, aun en su fracaso, la importancia de su ambición: un pensamiento jurídico que
busca captar conceptualmente las transformaciones sociales de su tiempo.

Obras de León Duguit citadas en el texto:

1889: El Derecho Constitucional y la Sociología.

1901: El Estado, el derecho objetivo y la ley positiva.

1921: Tratado de Derecho Constitucional (1911), 2 ª edición, 5 volúmenes, 1921-1925.

1923: Manual de Derecho Constitucional, 4 ª edición.

210
1924: El pragmatismo jurídico.

1927: Tratado de Derecho Constitucional, 3 ª edición, 3 volúmenes, 1927-1930.

ANOTACIONES ACERCA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Miriam Mabel Ivanega

I. Introducción

La influencia que ejerció León Duguit durante toda la primera mitad del Siglo XX,
fue producto de sus propuestas innovadoras y renovadoras, basadas en la concepción del
derecho como un producto de la vida social, la fuerza de la solidaridad y la identificación
del Estado con el servicio público. En definitiva, asentó una forma política del Estado
intervencionista, que presidió la historia de aquel siglo.
En su pensamiento jurídico, se reconoce la preocupación por las crisis de la
soberanía, del derecho subjetivo, del sujeto de derecho, la idea de función social, la
aparición de nuevas funciones del Estado. El Estado de Derecho Liberal se encontraba en

211
crisis y a través de sus teorías sociológica y solidarista, explicó y ofreció su contribución en
el mundo del derecho, para entender la realidad y superarla322.
En la obra “Las transformaciones del Derecho Público”, encontramos la revisión y
crítica de algunos de los conceptos tradicionales de la teoría del Estado y del derecho
político y administrativo.
Para el formador de la “Escuela de Burdeos” -o “Escuela de Servicio Público”- toda
función pública era concebida como servicio público, sustento y contenido del derecho
administrativo francés.
En su concepción, la noción de servicio público sustituyó el concepto de soberanía,
como base del derecho público. Aquella noción se conformó como una obligación jurídica
-impuesta a los gobernantes- de asegurar sin interrupción, el cumplimiento de cierta
actividad. El análisis y demostración de la realidad suponía para Duguit, determinar: 1. qué
son los gobernantes; 2. cuál es el fundamento de la obligación que se les impone; 3º cuál es
el objeto323.
Respecto del primero entendió que los gobernantes eran aquellos que, detentaban el
poder de coacción. El hecho de tener el poder era un producto histórico, económico y social
con caracteres propios en cada país, que se correspondía con la obligación de cumplir
ciertas actividades, de prestar servicios. Las actividades de cumplimiento obligatorio para
los gobernantes, constituían el objeto de los servicios públicos.
En cuanto a cuáles eran esas actividades, admitía que no podía brindarse una
respuesta determinada. “Todo lo que puede decirse es que a medida que la civilización se
desarrolla, el número de actividades capaces de servir de soporte a los servicios públicos
aumentan y por lo mismo aumenta el número de servicios públicos”324.
Por ello, además de los tres servicios públicos originarios: la guerra, la policía y la
justicia, los gobernantes no podían desentenderse de otros órdenes como la enseñanza, el
servicio de correos y telégrafos, el transporte, el alumbrado público y privado etc., producto
de la transformación económica e industrial, la interdependencia de los pueblos y los
cambios comerciales.
La evolución del derecho bajo la acción de las necesidades económicas, lo llevaron
a elaborar una noción general de servicio público: “es toda actividad cuyo cumplimiento
debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la
realización y al desenvolvimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no
puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza
gobernantes”325.

322
Calvo Gonzalez José y Monereo Pérez José L., León Duguit (1859-1928): jurista de una sociedad en
transformación en Revista de derecho constitucionl europero Nº4, 2005, p. 483/551
323
Duguit Leon, Las transformaciones del derecho público –traducción con estudio preliminar de Adolfo
Posada y Ramón Jaén, Librería Española y extranjera, Madrid, 1916, 101/103
324
Duguit Leon, Las transformaciones del derecho público…op.cit., p. 110
325
Duguit Leon, Las transformaciones del derecho público…op.cit., p. 116

212
Bajo estas perspectivas, el derecho público moderno era un conjunto de reglas que
determinaba la organización de los servicios públicos y aseguraba su funcionamiento
regular e ininterrumpido. Por ello, su fundamento no radicó en el derecho subjetivo de
mando, sino en la regla de organización y gestión de los servicios públicos.
Luego, no siendo la intervención de los gobernantes producto de un derecho de
soberanía, los actos que ejecutaban no tenían ese carácter. Éstos producían efectos
particulares, por estar determinados por un objetivo de servicio público. El acto
administrativo, no era el acto de una autoridad que ordena, sino el acto de un funcionario
que gestiona aquellos servicios.
A partir de esa concepción, Duguit explica las instituciones jurídicas encontrando su
esencia y contenido en el servicio público. El elemento fundamental del Estado, sus
actividades y fines, las leyes, los actos, los procedimientos encuentran su esencia en esa
noción.
Los tres elementos del sistema que diseñó, son: el carácter objetivo de los servicios
públicos, la ley que los reconoce y que traduce la obligación general que se impone a los
gobernantes, y el carácter común de todos los actos administrativos determinados por un fin
de servicio público.

II. La noción de servicio público en la República Argentina

1. Criterios doctrinarios

A fines del siglo XIX, principios del siglo XX, con ese término se designaba a las
actividades prestadas, por delegación y en forma monopólica, por los particulares, pero
bajo el control del Estado y regidas por el derecho público326.
En esta etapa llegan desde Francia las enseñanzas de la Escuela del Servicio
Público, aunque la doctrina argentina nunca la aceptó en su integridad.
Al receptar la Constitución Nacional, la concepción norteamericana de la doctrina
de separación de los poderes, y por ende no resultar viable la creación de tribunales
administrativos (con excepción de la instancia previa sujeta a revisión judicial, pero nunca
con competencia general), la noción del servicio público en el país no tuvo el efecto
delimitador de la competencia contencioso- administrativa, como había ocurrido en
Francia327.
326
Gusmán Alfredo, La evolución de la noción del servicio público y su importancia en el Siglo XXI, en
Revista RAP, 301, p. 7 y ss.
327
Mairal Hector, La Ideología del Servicio Público, en Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Nº 14,
1993, p. 359 y ss Los orígenes de la noción servicio público en Francia, se ubican en el caso “Blanco” de
1873. El Tribunal de Conflictos interpretó el principio de división de poderes, a la luz de leyes que vedaban a
los tribunales judiciales conocer sobre los litigios de la Administración. Para caracterizar a la jurisdicción
contenciosa administrativa del servicio público y la materia sobre la que debía entender, se incluyó a los actos

213
La doctrina española, en cambio, tuvo una particular influencia con la noción de la
pubicatio, particularmente desarrollada por la doctrina argentina desde fines de la década
de 1980.
La evolución del servicio público se puede dividir en tres etapas328:
1. Una primera fase, se caracterizó por la prestación privada, lo cual demuestra que ésta
preexistió a la estatal en casi todos los servicios públicos 329 Excepcionalmente -como en los
casos del correo y del agua- la titularidad y la gestión eran estatales. La modalidad de la
prestación privada era a concesión, típica en los ferrocarriles y la electricidad, mientras que
las licencias se otorgaban en el supuesto de la radio y el permiso en los teléfonos y ciertos
transportes. La expresión servicio publico fue utilizada para designar actividades que eran
realizadas en forma monopólica por los particulares, por delegación, bajo el control del
Estado. Se aplicaba un régimen de derecho público mediante el cual se fijaban las tarifas, se
ordenaban controlaban las inversiones, la prestación del servicio, etc. Eran típicos servicios
privados de interés público del derecho estadounidense330.
2. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, se produce en la Argentina un fuerte proceso de
nacionalización de los servicios públicos (entre ellos los ferrocarriles, tranvías, el sector
gas) que tiene su máxima expresión en la reforma constitucional de 1949. La marcada
acción intervencionista del Estado, se manifestó en la gestión directa de los servicios
públicos (convirtiéndose en una actividad reservada del Estado, aun cuando
excepcionalmente podía ser otorgada a la gestión privada) lo que produjo una desmedida
expansión de la empresa pública; fenómeno que además contribuyó al crecimiento
desmesurado e incontrolable del gasto público, completada por una regulación estricta en

de gestión de los servicios públicos en la categoría de actos del poder público como función propia del
Estado. El servicio público pasó a definir la competencia del juez contencioso administrativo. Todo conflicto
originado en el funcionamiento de un servicio público debía ser dirimido ante la jurisdicción administrativa,
criterio que luego sería reconocido plenamente, en el arrêt “Terrier”. La distinción entre actos de autoridad y
actos de gestión fue reemplazada, por la teoría que encontraba en la sola presencia de un servicio público la
nota distintiva del contencioso administrativo. Aquel concepto es el que, sirvió para construir, fundar y
sistematizar el viejo derecho administrativo.En 1921, nuevamente el Tribunal de Conflicto en el arret
“Societé commerciales de l´ouest africain” señaló que toda actividad industrial y comercial asumida por una
persona pública constituía un servicio público y debía estar sometida al derecho público. Pero las relaciones
con el personal, los usuarios y los contratos se sometían al derecho privado. Luego, el fallo del Remolcador D
´Eloka, permitió desarrollar este concepto partiendo de la concepción de que existen servicios de naturaleza
privada, que el Estado puede gestionarlos en forma accidental; en este caso los conflictos que se suscitaran
por su explotación competan a la jurisdicción de derecho común. Nace entonces una nueva categoría de
servicios públicos: los industriales y comerciales que refleja la forma más moderan del intervencionismo
económico del Estado asumiendo la condición de empresario, que suple las deficiencias del capital privado o
para desarrollar sectores que aquél quiere con exclusividad. Ver también Vidal Perdomo Jaime, Derecho
administrativo, Legis, 12° edición, Colombia, 2005, p. 291.
328
Ver Ariño Ortiz Gaspar y Cassagne Juan C., en Servicio Público, Regulación y Renegociación, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005; Mairal Héctor, La ideología...op.cit.p. 219 y ss. y Albertsen Jorge, El monopolio
como dato esencial del servicio público en Servicio Público, Policía y Fomento, Edic. RAP, Buenos Aires,
2003, p. 423
329
Mairal Héctor, La ideología...., p. 362
330
Gordillo Agustin, Tratado de derecho administrativo, FDA, Buenos Aires, 2003, p. VI-2

214
materia de control de precios de bienes y servicios. Durante este período las figuras del
controlador y del gestor del servicio, se confundían en las empresas públicas que regidas
por el derecho privado gozaban de numerosas prerrogativas públicas. Las facultades
regulatorias estaban tanto en cabeza de órganos de Administración central como de los
directores de dichas empresas331.
3. Por último, a partir de 1989 se inicia un proceso privatizador y de reforma económica y
administrativa, con el dictado de las Leyes 23.696 y 23.697; período en el cual se
desarrollan las nociones de desregulación y regulación y se produce un replanteo del
concepto de servicio público332.

Sin embargo, ya podemos incorporar la cuarta etapa en el desarrollo de una concepción


del servicio público: la que comienza con el dictado de la ley 25.561 -y sus sucesivas
prórrogas333- norma que incidió directamente en los contratos de servicios públicos, con
el sistema de renegociación que se impuso a las prestadores. En realidad, los
fundamentos de la citada ley demuestran la crítica a la etapa privatizadora, lo que
implica el retorno a la segunda etapa antes señalada334.
En su oportunidad fueron declarados servicios públicos: el transporte y la
distribución de electricidad y gas; el transporte ferroviario; la provisión de agua potable y el
sistema de desagües cloacales 335. En el caso de las telecomunicaciones mientras duró la
exclusividad fue considerada servicio público. Una referencia importante la encontramos en
el decreto 311/04 que incluyó en la renegociación de los contratos de obras y servicios
públicos, correspondientes a los siguientes sectores: a) la provisión de servicios de agua
potable y desagües cloacales; b) el servicio de transporte y distribución de energía eléctrica;
c) el servicio de transporte y distribución de gas; d) el servicio de telecomunicaciones de
telefonía básica (fija); e) el transporte público automotor y ferroviario de personas, de
superficie y subterráneo, f) el servicio ferroviario de cargas, g) las concesiones viales con
cobro a usuarios, incluidos los accesos a la Ciudad de Buenos Aires, h) el servicio
portuario, i) las vías fluviales por peaje, j) el Servicio Postal, Monetario y de Telegrafía, k)
el Sistema Nacional de Aeropuertos.
En cuanto al concepto doctrinario de servicio público, resulta imposible encontrar
uniformidad.
Por eso, sin entrar a transcribir cada uno de las definiciones elaboradas; lo que además
para el presente carecería de mayor utilidad; hemos de repasar algunas nociones,

331
Uslenghi Alejandro, El control de los servicios públicos de gestión privada, en Estudios de Derecho
Administrativo II, IEDA –Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1999, p. 161
332
Perez Hualde Alejandro, El modelo económico de la Constitución argentina y la Reforma del Estado, JA
2003-II, p. 880 y ss.
333
Ver en ese sentido, Bianchi Alberto, Una noción restringida del servicio público (aportes para su cuarta
etapa) en Revista de Derecho Administrativo, Año 17, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 499 y ss.
334
Bianchi, Alberto, Una noción restringida....op.cit., p. 501
335
Artículo 1º del decreto 999/92

215
apuntando fundamentalmente a las características que la doctrina argentina atribuye a
esta actividad, distinguiéndola de otras figuras.
Será fácil advertir, la variedad de criterios, lo que no deja de acarrear dificultades a la
hora de discernir las particularidades que identifican al servicio público.
Así encontramos, desde posturas subjetivas, asimilables a las de León Duguit, en las que
todo servicio prestado es servicio público, hasta doctrinas “esencialistas”, al decir de
Gordillo, que lo definen a partir de las características propias y sustanciales de las
necesidades colectivas a cubrir336.
En definitiva, ello no hace más que confirmar lo que se predicó desde sus orígenes: es
una noción engorrosa, complicada, poco aprehensible337.
Lejos de agregar otros enfoques y reconociendo que resulta imposible abarcar todas las
definiciones formuladas, se indican las características de un grupo de elaboraciones
doctrinarias, sin perjuicio que, otros autores, las hayan incluido bajo un criterio
clasificador distinto.
Nos inclinamos por la posición que se expondrá en el punto 3; advirtiendo que el vínculo
servicio público-necesidad pública/usuario, es uno de los datos que caracterizan a la
noción. En consecuencia, servicio público es una actividad económica que el Estado
“aparta” del mercado –y sus normas- y que decide proteger, regulando su contenido y
prestación en condiciones de igualdad, eficacia y eficiencia, en beneficio del usuario
-que representa al tradicional objetivo de satisfacer necesidades generales de la
comunidad-. Hacemos referencia a una protección constitucional y/o legal de la
actividad, como derivación del fin que persigue; por ello, la calificación de esencial o
relevante que justifique la protección, no devendrá como consecuencia de la actividad en
sí misma, sino de la necesidad que con ella se satisfaga que está traducida en la figura
del usuario. Así, el dato definitorio de la actividad considerada servicio público, no se
sujeta a la discusión sobre la titularidad o el tipo de prestador (del Estado o de los
particulares)338.
Lo cierto es que, el derecho comparado nos muestra que determinadas actividades que
son servicios públicos en un país, no lo son en otros, lo que también se extiende a los
ámbitos internos de los Estados Federales, en los que a partir de las autonomías
estaduales –o provinciales- se califican como públicos, servicios de diversa índole.

1. La doctrina clásica

336
Perez Hualde Alejandro, Servicios Públicos, Régimen, Regulación y Organismos de Control, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2006, p.8
337
Escola Héctor, Compendio de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 429
338
Ver Ivanega Miriam Mabel, Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos, Colección
Derecho Público Económico, Sherwood, Caracas, 2006, en particular Capitulo I.

216
Los autores que se enrolaron en esta corriente identificaban al servicio público como
una actividad administrativa, aunque Marienhoff por ejemplo, extendió el concepto a las
actividades prestadas por los particulares 339: el servicio público era “toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer
necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiere el control de la autoridad
estatal”340. Incluye en la definición a los servicios propios, e impropios o virtuales 341,
prestados uti singuli o uti universi.
A partir de este enfoque se ha sostenido que se trata de una prestación que efectúa la
Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés
general342.
En esa línea de pensamiento, Juan Francisco Linares lo define como la prestación
obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, destinada a satisfacer
necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, ya sea directamente por la
Administrativo o por medio de particulares, en ambos casos bajo un régimen de derecho
público. Esta definición vale también, entonces, para las actividades que las leyes no
catalogan como servicio público, pero que tienen las notas de esa noción343.
En comparación con las funciones, se señaló que "Los servicios públicos ocupan
rango inferior a las funciones públicas pero tienen importancia por mantener el bienestar
colectivo y general (...) Los servicios públicos no se dirigen a la vida del Estado sino a la
satisfacción concreta y práctica de sus habitantes (...)cuando el servicio público se
manifiesta como consecuencia de una necesidad pública exigente e imperiosa, puede
adquirir los mismos caracteres de la función pública, pero no tiene su mismo origen
normativo. Aquí se impone, en estos casos, el bienestar de la sociedad (...) No existe
entonces una única figura técnica y menos una institución única del servicio público”344.

2. La concepción de la publicatio

Villar Palasí denominó “publicatio” al acto de declaración de una actividad, o un


servicio, como servicio público. Es una técnica dirigida a la creación de títulos ope
propietitis, de potestad sobre actividades privadas, con el fin de garantizar, regular y
339
Ello se deriva de la distinción entre servicio público propio e impropio.
340
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, T. II,
pág. 55.
341
Esta clasificación se basaba en la prestada que prestaba el servicio y el título de la prestación. Propios eran
los que gestionaba el Estado por sí o por medio de un particular, a través del régimen de concesión. Los
impropios eran prestados pro los particulares en base a una licencia o autorización, conforme a una
reglamentación estatal de horarios, calidades, tarifas, etc. (vgr. Servicio de taxímetros)
342
Diez Manuel, Manual de derecho administrativo, V.II, Buenos Aires, p. 16
343
Linares Juan Francisco, Derecho administrativo, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 509
344
Fiorini Bartolomé, Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, op.cit. p, 205

217
controlar la prestación de las aquellas. Así el Estado es titular jurídico de una función o
actividad345.
La “publicatio” genera una competencia exclusiva del Estado; lo que la hace
especial: ningún particular pueda realizar esa actividad sino bajo un régimen jurídico de
servicio público346
Esta técnica supone siempre una ley, descartándose que pueda ser impuesta por vía
reglamentaria, pues corresponde al legislador que una actividad sea calificada como
servicio público. Sólo expresa la decisión estatal de que una actividad determinada se sujete
a las potestades administrativas mediante un régimen especial347
Bajo este concepto, se caracteriza al servicio público como una actividad económica
“publificada”, cuya prestación se encuentra sometida a un régimen jurídico de derecho
público. Entiende que al tratarse de una actividad que es sacada del mercado, los
particulares solo pueden realizarla bajo un régimen jurídico de servicio público, “con una
especial relación con el Estado que es el titular exclusivo de la competencia”. Así, pueden
ser transmitidas a la prestación de un particular, sin que ello implique alterar su régimen
jurídico de derecho público348.
El servicio público es relativo; como no hay una actividad por naturaleza de servicio
público, dependerá de esa necesidad de protección tan fuerte y compulsiva que tiene el
Estado para quitar la actividad del ámbito del mercado.
La delegación del ejercicio de la competencia a los particulares -denominada
“delegación transestructural de competencias”- permite que pueda retomarla, rescatar el
servicio. Por ello, lo importante es que la competencia es del Estado.
En la actualidad, que la institución del servicio público precisa de una justificación y
delimitación adecuadas para asignarles un sentido en un mundo que vuelve “al juego de las
leyes de mercado aunque, ahora abajo el arbitraje de un estado que actúa en defensa de la
competencia”. Juan Carlos Cassagne349, señala que las notas centrales de la noción son tres:
la satisfacción de necesidades primordiales, el contenido económico de la prestación y la
obligatoriedad; las cuales se relacionan con la competencia en el resto de las actividades
privadas que aún, cuando sean de interés público, no se rigen por el régimen administrativo
del servicio público. Este enfoque se complementa con la publicatio y el régimen especial
o exorbitante.
El citado autor, en la línea de Gaspar Ariño, indica que “la declaración formal de
publicatio no posee contenido patrimonial alguna que le permita ejercer al Estado el
dominio sobre el servicio concedido o los bienes a él afectados” 350. Esta es la causa por la
345
Ver Mairal Héctor, En Mairal Héctor, La influencia de los Derechos francés, español y norteamericano, en
Documentación Argentina 267-268, INAP, España, 2004, p. 339
346
Barra Rodolfo C., Los principios generales de la intervención pública: la regulación, la policía, el fomento
y el servicio público en Servicio Público, Policía y Fomento, RAP; 2003, p. 49 y ss.
347
Cassagne Juan Carlos, El contrato administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005p. 183
348
Barra, Rodolfo C., “Los principios generales....op. y p. cit.
349
Cassagne Juan C., El contrato...op.cit., , p. 179
350
Cassagne Juan C., El contrato...op.cit., p. 184

218
cual, esa técnica no justifica el desplazamiento del concesionario y la asunción del Estado
de la gestión directo del servicio público.
En síntesis, la nueva concepción reconoce como bases: a) la gestión del servicio es
tarea eminentemente privada –salvo insuficiencia o necesidad de sustraerlo de las reglas del
mercado-; b) limitación de su régimen las actividades primordiales que satisfacen
necesidades de naturaleza económica; c) la publicatio implica la declaración de que una
actividad constituye servicio público, que emana del Congreso para cada actividad
específico y no generalizadamente351.
A raíz del proceso privatizador, se produce “una vuelta de tuerca en la concepción
del servicio público”, que vuelve a ser una técnica de gestión esencialmente privada dentro
de un modelo basado en la regulación para el monopolio352
En definitiva, el servicio público se desenvuelve en un contexto que tiene a
segmentar los mercados y a generar la máxima libertad compatible con la calidad y
eficiencia de las actividades; objetivos que en el caso argentino se transformó en un deber
estatal conforme al artículo 42 de la Constitución Nacional353

3. La publicatio y el dato de la exorbitancia

El profesor Julio Rodolfo Comadira354 sostiene que “el servicio público es un título
jurídico en sí mismo exorbitante, invocable por el Estado para asumir la titularidad de
competencias prestacionales con el fin de ejercerlas en forma directa (por
administración) o indirecta a través de órganos personificados pública (v. gr.: entes
autárquicos) o privadamente (v. gr.: sociedades anónimas); para desarrollarlas
subsidiariamente en ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas en sentido
propio, o bien para ejercer su poder de policía sobre actividades privadas
prestacionales, con el objeto de dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la
satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común”.
La titularidad, o no, de la actividad que se emprende o regula y la determinación de las
necesidades que, justifican la decisión estatal de prestar o regular, son cuestiones
históricamente contingentes que no alteran el dato de esencia, que siempre concurre: la
invocación de un título jurídico que implica, el empleo del poder, de la prerrogativa
para brindar una prestación ligada con el bien común, o asegurar que ella se brinde.

351
Critica el autor que haya que abandonar la idea de la publicatio, para reemplazarla por una noción
ambivalente como la de regulación económica, que es extraña al derecho continental europeo que inspira la
noción de servicio público. Cassagne Juan C., El contrato...op.cit., p. 184
352
Cassagne Juan C., En torno a la evolución de las instituciones del Derecho Administrativo argentino y sus
principales tendencias, Rev.Jur. El Derecho, del 18/07/05, p. 2 yss.
353
Cassagne Juan C., El contrato...op.cit., p. 185
354
Comadira Julio R., El Servicio Público como titulo jurídico exorbitante, Rev. Jur. El Derecho, Supl.
Derecho Administrativo del 31/12/03.

219
La ideología del servicio público, pone en juego la del Derecho Administrativo
porque éste es, el instrumento que afirma la prerrogativa y la garantía individual, tanto en
materia de servicio público, como en todo el campo del ejercicio de la función
administrativa. “Cuestionar, por ello, la ideología del servicio público es, en el fondo,
cuestionar la esencia misma del Derecho Administrativo”.
El servicio público como título jurídico exorbitante; que el Estado invoca porque no
debe renunciar a su función gestora del bien común; es el medio para asegurar la
obligatoriedad debida al usuario, a través del control y la regulación policial o, según el
caso, la prestación directa o indirecta.
En síntesis, servicio público es exorbitancia, prerrogativa y garantía; prestación
debida por el privado, pero que el Estado debe asegurar subsidiariamente.
En esta línea argumental –aun cuando agregada puntualmente el dato de la
finalidad- incluimos el criterio de Alejandro Pérez Hualde, que percibe al fenómeno como
el “régimen exorbitante impuesto por el legislador, y garantizado por las autoridades, a una
actividad económica determinada, sustrayéndole –en la medida necesaria- de las reglas de
la libertad del mercado, con la finalidad fundada y motivada de asegurar el bienestar
general mediante su satisfacción a la generalidad de la comunidad en ejercicio de
potestades constitucionales”355.

4. El servicio público como institución originaria y autónoma en la Constitución


Nacional

A partir de una reconstrucción histórica y conceptual del servicio público, Jorge


Salomoni entendía que la originalidad del precepto constitucional argentino utilizado para
la concesión de privilegios (antiguo artículo 67 inc. 16, actual 75 inc. 18) 356 que legitimó la
explotación de los servicios públicos por los particulares; partió de la concepción,
embrionaria, de lo “que actualmente se designa como la titularidad estatal de dichos
servicios”357. En esa línea argumental, al analizar las normas legislativas mediante los
cuales se concedieron los primeros servicios -ferrocarriles- concluye que aquellas fijaron un
concepto normativo de servicio público que comprendió a la titularidad estatal358.
355
Pérez Hualde Alejandro, Servicios Públicos, régimen, regulación…op.cit., p. 12
356
El artículo 75 inc. 18 atribuye al Poder Legislativo: Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
357
Salomoni Jorge, Teoría general de los servicios públicos, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires 1999, p. 126
358
Salomoni señalaba que la imposibilidad de una privatización absoluta de un servicio público, cabe
interpretarla también en función de los artículos 116 y 117 de la ley 24.156 que regulan la creación y
funciones de la Auditoría General de la Nación, incluyéndose dentro de su competencia de control a los
entes privados adjudicatarios del proceso de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos, con independencia de su no pertenencia a la organización administrativa. “Por lo

220
Estos conceptos emanados de la Constitución y de las leyes se vincularon con el
enfoque que los constituyentes de 1853 tuvieron del Estado, del derecho patrio y de la
Recopilación de las Leyes de Indias. Por ende, su originalidad los apartó de los criterios
elaborados por la Corte Federal norteamericana y del Consejo de Estado francés359
En base a la comparación de las normas fundamentales argentina y norteamericana,
puntualiza que la cláusula del progreso del anterior artículo 67 inc. 16 de la Constitución
argentina no encuentra similar en la de Estados Unidos. Este sistema parte de la concepción
de la no titularidad estatal de actividad económica alguna, sino por el contrario toma como
base la titularidad privada incluyendo los servicios públicos360
Distinto es el caso de la Constitución argentina que establece la posibilidad de conceder
privilegios temporarios para proveer a la prosperidad del país al adelanto y bienestar de
las provincias, que en consecuencia, parte de un criterio que denomina titularidad estatal
de los servicios públicos y que asigna una potestad explícita y también subsidiaria de
intervención estatal en la economía, a través de los servicios públicos361
En cuanto al sistema francés, analizaba que las realidades argentina y francesa que
justifican el nacimiento de los servicios públicos, fueron distintas y hasta opuestas. La
doctrina francesa del servicio público de la Escuela de Burdeos nace a finales del siglo
XIX principios del XX y va de la mano de la necesaria redefinición del Estado y de sus
límites frente a los efectos negativos que la Revolución Industrial había dejado.
Por el contrario, la norma constitucional argentina fue producto de una propia
historia institucional y jurídica patria y de las influencias románticas del siglo XVIII, a lo
que se sumó un atraso de las áreas productivas y comerciales362

tanto se parte de la noción legislativa de privatización relativa de los servicios públicos, esto es, una
delegación de cometidos o competencia”. De ahí que considera acertado el criterio sostenido por la
disidencia en el caso “Davaro, Saúl c/ Telecom S.A.”, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el año 1992. En esa ocasión, los jueces Barra y Fayt, establecieron la diferencia entre
privatización relativa y absoluta y el régimen jurídico emergente de la ley 23.696, sosteniendo que la
privatización por delegación de cometidos: “…importa la transferencia, desde el sector público al
privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad;
en cambio sí la transferencia hubiera sido la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es
decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En el primer caso se está ante un supuesto
de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena o
absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696 (considerando 3º, párrafo 2) Ver también
Salomoni Jorge, “Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los servicios públicos”, en
Derecho Administrativo, obra dirigida por Juan C. Cassagne en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 823.
359
Salomoni Jorge, Teoría general...op.cit., p.127
360
Salomoni indica, que la interpretación jurisprudencia norteamericana arriba a la concesión de tierras
públicas como una técnica de intervención del Estado legítima, concurriendo con otros particulares, titulares
todos de la actividad y de las relaciones económicas; y a la explotación directa estatal como técnica de
intervención propia de la economía. Salomoni Jorge, Teoría general...op.cit., p. 133
361
Salomoni Jorge, Teoría general....op.cit., p.135
362
Salomoni Jorge, Teoría general...op.cit.,, p. 148. Cabe advertir que este autor profundiza en estas
diferencias luego de analizar los antecedentes y la filosofía de la Constitución argentina

221
En consecuencia, el servicio público fue una concepción original y autónoma en
nuestro país, que en estos tiempos está modulada por un sistema de derechos humanos. El
proceso de reforma del Estado y su regulación, no produjeron modificaciones sustantivas
en la concepción original.
En definitiva, servicio público es “toda actividad económica, regular, continua y
uniforme, que persigue el propósito público de satisfacer eficazmente las necesidades
materiales colectiva a cuyo aseguramiento está obligado el Estado, tanto a través de la
prestación per se o por particulares delegados, para alcanzar el bienestar general y cuyo
sujeto acreedor es el contribuyente del erario público, titular del derecho fundamental al
acceso al servicio y como usuario a la prestación efectiva del mismo, con preponderancia
de sus intereses económicos con relación al sistema de potestades estatales y los derechos
del prestador privado del servicio, en un régimen especial de Derecho Público”. De ahí, que
el concepto con la reforma constitucional de 1994 no es autónomo o enteramente
disponible para el legislador, pues está supeditado al sistema de derechos del contribuyente-
usuario previstos en la declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre y en
el artículo 42 de la Constitución Nacional363.

5. El servicio público como el máximo grado de regulación de una actividad


privada.

Para Héctor Mairal es utópico pretender sentar una definición de alcance universal y
permanente del servicio público. No hay contradicción entre la noción de servicio público y
el carácter privado de la actividad; así resulta compatible la “titularidad” privada del
servicio, con su reglamentación por parte del Estado. El dato definitorio es la
obligatoriedad para quien realiza la actividad364.
El concepto de servicio público subsiste y si bien de ninguna manera se encuentra
definido en la Constitución, en la actualidad se lo puede identificar como la forma más
intensa de regulación estatal, porque “el Estado considera, por razones políticas expresadas
en una ley del Congreso, que la actividad en cuestión satisface necesidades indispensables
de la población...”365.
Por ende, no es estatal, sino que se trata de una actividad privada rigurosamente
controlada por el Estado, no siendo necesaria la titularidad estatal para que exista control.
En consecuencia, hoy en día, el servicio público es una actividad económica, con
prestaciones de servicios técnicos, que está prestada por los particulares o que puede prestar
el Estado cuando el legislador así lo dispone (cuando lo gestionan los privados, está sujeto
al control fundamentalmente técnico). De noción centrípeta, que englobaba actividades

363
Salomoni Jorge, El concepto actual del servicio público en la República Argentina, Documentación
Administrativa, 268-269, INAP, Madrid, 368 y ss.
364
Mairal Héctor, La ideología...., op.cit., p. 428
365
Mairal Héctor, El concepto de servicio público...op.cit..

222
conexas, pasó a ser una noción centrífuga, que va expulsando todas a las actividades que
permiten competencia.
Por ello, ya no se puede hablar del servicio público como actividad administrativa,
ni la Administración, por sí -sin ley que la habilite- puede dentro de su zona de reservar
organizarlos, como así tampoco pueda existir el rescate si no está previamente pactado.
Del concepto tradicional de servicio público, quedan el control estatal, de la entrada
y salida de la actividad, el control por el respecto de la obligatoriedad de la prestación, la
igualdad, la regularidad, la continuidad, el control de los precios, y la obligación de los
prestadores de ajustar los servicios a las necesidad públicas “Esas obligaciones subsisten y
el servicio público hoy en día es una actividad que debe respetar estas pautas”366.

6. La noción restringida y convencional, su compatibilidad con la public utilities

Alberto Bianchi367 propugna –en el marco de una nueva etapa en la evolución del
concepto- una noción restringida del servicio público.La confusión en cuanto a su
definición y contenido, y la influencia de factores económicos, lo lleva a entender que
podrían aprovecharse “las enseñanzas de la teoría económica que cultivan los anglosajones,
para encontrar una noción lo más precisa posible...”. Ésta debe ser convencional porque no
hay servicios públicos por naturaleza y todo intento por encontrarlos no haría más que
expandir el concepto hasta confundirla con la actividad misma del Estado, error en la que
cayó la doctrina clásica.
Toma los estudios desarrollados en el campo económico de las public utilities y;
como él se encarga de dejar sentado; sin caer en los extremos de la versión tradicional, ni
en la supresión del concepto, propicia una noción restringida a los siguientes elementos: 1)
actividad industrial (evita extenderla a actividades trascendentes para la comunidad pero
que no son servicio público -educación-. Descarta también a los bancos y seguros porque
actúan con un régimen de competencia); 2) monopolio natural (así la regulación sustituye
al mercado en aras de proteger a los usuarios); 3) esenciales para satisfacer las
necesidades básicas de una comunidad (lo que caracteriza al servicio público es justamente
que la prestación resulte indispensable para la calidad de vida de una sociedad); 4)
calificada por ley (ello no es lo mismo que la titularidad estatal: es diferente que el
Congreso califique una actividad como servicio público a que el Estado se apropie de ella;
en el primer supuesto el Congreso identifica la actividad como servicio público, mientras
que en el segundo lo retira de la actividad privada y sólo lo devuelve temporalmente bajo
un régimen contractual); 5) prestación ininterrumpida y obligatoria (por se esencial para la

366
Mairal Héctor, El concepto de servicio público...op.cit.
367
Bianchi Alberto, Una noción restringida...,op.y p.cit.

223
comunidad y monopólica, el prestador no puede ni interrumpir el servicio ni prestarlo a
quien él desee, no puede elegir a los usuarios)

7. Crítica a los conceptos doctrinarios del servicio público

Agustín Gordillo cuestiona la fuerte tendencia de la doctrina en procurar establecer


los caracteres jurídicos del servicio publico, entendiendo que es una tarea fallido, pues es el
orden jurídico el que le impone las reglas que el legislador estima oportunas a cada servicio
publico, siendo el ente regulador el que completa la tarea de determinar el régimen de cada
actividad que se somete a su control.
A partir de los tres elementos esenciales de la noción tradicional, es decir a) el fin
que el servicio cumple, b) la persona que lo presta, c) el régimen que lo regula, concluye
que el los dos primeros no conllevan necesariamente el tercer elemento: el régimen
exorbitante al derecho privado. Así “....la determinación de aplicar un régimen de derecho
público a cierta actividad, estatal o no, es una decisión que no puede estipular libremente la
doctrina, a parir de la afirmación que resuelva hacer el sentido de llamarla servicio publico,
esa determinación viene dada por el orden jurídico, en la medida en que efectivamente
someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho público (...)
solamente el régimen jurídico puede justificar la denominación y ese régimen jurídico tan
intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un
privilegio o monopolio bajo forma de concesión o licencia....”368
En la práctica es el monopolio lo que determina el régimen jurídico especial, criterio
que al decir del propio autor, “se enfrenta con todas las nociones que quieren buscar la
“naturaleza” o “esencia” de lo que cada uno puede entender que merece ser servicio publico
dar la propia definición y luego postular que el orden jurídico debe comportarse como el
sostiene (...) el régimen jurídico no depende de la doctrina, sino de la legislación la
jurisprudencia.
En cambio, cuando el orden jurídico indica que una actividad se debe prestar en
libre competencia, el Estado cumple un rol similar al que desarrolla respecto a las
actividades privadas, asegurando la libre competencia, la lealtad comercial, evitando abusos
de posición dominante. Se asume sí una regulación económica y social, distinta a la que se
aplica a las actividades monopólicas constitutivas de servicios públicos369.

III. El servicio público en la República Argentina

368
Gordillo Agustín, Tratado...op.cit., p VI-39/40
369
Gordillo Agustín, Tratado...op.cit., p VI-10/11

224
1. Características del sistema a partir de 1990

Luego de una etapa de aproximadamente 50 años, caracterizada por un régimen de


estatizaciones o nacionalizaciones y servicios prestados por el Estado -con el mismo
régimen jurídico que la Administración- se dio paso a un nuevo ciclo, que introdujo, como
objetivos, las nociones de privatización, desregulación, regulación económica y
descentralización.
Nuevas relaciones jurídicas, poco desarrolladas hasta esa época, involucraron al
Estado en su faz de concedente y de regulador, a prestadores privados, a usuarios, a
organismos de control y a asociaciones defensoras de usuarios y consumidores.
Las dos políticas básicas fueron la reforma del Estado y dentro de ésta la
privatización: a través de la primera se buscó remodelar la organización y el
funcionamiento del aparato estatal para ajustarlo a sus fines esenciales, de acuerdo al
principio de subsidiaridad. La privatización implicó la transferencia al sector privado de
todas las actividades que el Estado fue asumiendo a lo largo del tiempo, a condición de que
el fin público no se viera afectado370. A ello se sumó, una política de desregulación371
Desde el punto de vista político, se sostiene que la retirada del Estado del ámbito de
los servicios públicos se resume en el concepto de privatización372
Privatizar es transferir, atribuir, actividades, bienes o derechos del sector público al
privado o asignar a este último las atribuciones y actividades emergentes373
El término “privatización” ha sido en estos años una palabra mágica que encarnaba
en sí misma una transformación profunda en el modelo del Estado. Ese proceso que alcanza
a distintos sectores de la economía (incluyendo las telecomunicaciones, las líneas aéreas, la
energía eléctrica, el gas, el petróleo y sus derivados, los abastecimientos de agua, las
infraestructuras de los transportes, las carreteras y ferrocarriles) es un fenómeno que
implica, no solo vender empresas públicas sino también supone una reformulación de las

370
Ver Mata Ismael, Ensayos de derecho administrativo, RAP, Buenos Aires, 2009 (en particular el capítulo
de Contratos administrativos). La privatización puede ser subjetiva, u objetiva. La primera lleva a la
transferencia de la propiedad o el control de la empresa pública; la segunda implica el traspaso de la actividad
o servicio. La venta de acciones de una sociedad estatal y la concesión de un servicio público son ejemplos de
uno y otro caso. Ambas modalidades pueden combinarse, vendiéndose la propiedad de la empresa y al mismo
tiempo otorgándole la concesión del servicio.
371
Acerca del tema ver Perez Hualde Alejandro, El modelo de la Constitución argentina y la reforma del
estado” en JA 2003-II, p. 880 y ss.
372
Araujo Juarez José, Manual de derechos de los servicio públicos, Editores Vadell Hos., Caracas, 2003, p.
107. Araujo-Juarez siguiendo a Hamer, señala que existen múltiples formas mediante las cuales el estado
puede traspasar el patrimonio o los servicios a titulares privados, clasificando las formas de privatización en
formal y material. Por la primera el Estado se sirve de formas o técnicas jurídicas y financieras de derecho
privado para la gestión del servicio, pero conserva la potestad de disposición real sobre el respectivo servicio.
Solo se privatiza la forma jurídica o de financiamiento. La material, en cambio, delega también el contenido
del servicio público al sector privado, de ahí que se distinga la privatización organizativa (con dos
modalidades, la submisión y la delegación) y la privatización funcional.
373
Fernández Ruiz Jorge, Perspectivas del Derecho Administrativo mexicano en el siglo XXI, en Revista
Iberoamericana de Derecho Público Administrativo, Año 4, Nº 4, Costa Rica, 2004

225
funciones públicas: el Estado se retira de una serie de actividades y servicios que en forma
progresiva se habían ido incorporando a su ámbito de su acción, sin que fueran propias de
él374.
Una peculiaridad del régimen privatizador es la modificación del modelo de
regulación, pasando de un sistema monopólico, de explotación centralizada y remuneración
sobre la base de costes, a un modelo de “regulación para la competencia”, más abierto y sin
derechos de exclusividad, con una planificación empresarial y remuneración sobre la base
de precios. Es así, como se presenta un sistema presidido por la libertad de empresa, con
determinadas cargas de “servicio universal”, pero con libertad de precios y modalidades de
prestación, en un régimen de competencia abierta en la que debe lucharse por el cliente y
no hay mercados reservados ni ciudadanos cautivos375.
En la República Argentina, este sistema no siempre se llevó a cabo en forma
ordenada. Ésta es una de las mayores críticas formuladas a todo el proceso. En algunos
casos, dependió de la situación en la que se encontraba el ente que se privatizaba, en otras
del momento político y de la forma técnica que se aplicó para ello. En general, se formaron
nuevas sociedades anónimas a quienes se traspasaron los activos de las sociedades estatales
que se disolvían. Las acciones de las nuevas sociedades se vendieron a inversores privados
que recibían también el título habilitante para prestar el servicio, por licencia o concesión376
Por ejemplo377, los servicios de agua, transporte y distribución de energía eléctrica
fueron objeto de concesiones. En el último caso, la privatización se concretó a fines de
1992 con la separación vertical entre generación, transmisión distribuidoras troncales y
distribuidoras. Se produjeron concesiones con publicatio en el caso de agua y sin ella como
en el transporte y distribución de energía eléctrica, concesiones con y sin transferencia de
activos (como en los casos de energía eléctrica y agua, respectivamente), concesiones con
rescate propio y sin él. La técnica de la licencia fue utilizada en el caso de
telecomunicaciones y distribución de gas natural.
La interpretación del sistema argentino y la Constitución Nacional de 1994 378, ha
llevado a sostener que quien concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controla:
la facultad regulatoria es propia y específica de los Entes Reguladores de Servicios

374
Ariño Ortiz, Gaspar y Cassagne, Juan, C., Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, Lexis Nexis,
Abeledo Perrot, Bs, As., 2005, p. 9 y ss..
375
Ariño Ortiz, Gaspar y Cassagne, Juan, C., “La liberalización ...op. y p.cit..
376
Mairal Héctor, El concepto de servicio público en el Derecho argentino actual, Servicio público, policía y
fomento, Edic. RAP, Buenos Aires, 2003, 229.
377
Ver Comadira Julio R., El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público, en
Servicio Público, Policía y Fomento, Edic. RAP; Buenos Aires, 2003, p. 17 y ss. – Ver también La regulación
de la competencia y de los servicios públicos Fundación de Investigación Económica Latinoamericana
(FIEL), 1999 FIEL, p. 37 y ss.
378
Ver Tawil Guido D., A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes
reguladores en Derecho Administrativo, Obra colectiva en homenaje del Prof. Miguel S. Marienhoff, dirigida
por Cassagne Juan C., op.,cit.p. 1358;

226
Públicos que fueron creados específicamente por ley o decreto del Poder Ejecutivo
Nacional379.
Las facultades de estos Entes, según los primeros marcos regulatorios y normas de
creación son380: 1) Regulación; 2) Fiscalización; 3) Asesoramiento; 4) Sancionatorias; 5)
Jurisdiccionales381; 6) En materia tarifaria382; 7) Protección del usuario.

2. Los procesos de desregulación y regulación

Se han producido ambos fenómenos en forma paralela. Ello es así pues los dos –por
lo menos en sus intenciones y objetivos primarios- se complementan por estar dirigidas a
facilitar un sistema de competencias383.
379
Gordillo Agustin, Tratado de derecho administrativo, FDA, Buenos Aires, 2003, 8va. edición, XV.
380
Acerca de la discusión entorno a las competencias constitucionales para su creación y las facultades
asignadas ver Ivanega Miriam Mabel, Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos,
Colección Derecho Público Económico, Sherwood, Caracas, 2006
381
No existe coincidencia sobre si las funciones jurisdiccionales pueden asimilarse a la denominada
jurisdicción primaria aplicable en EEUU. Aquella doctrina explica que cuando “a un ente u órgano
administrativo se le confiere una atribución que antes podía ser materia de decisión judicial, éste queda
inicialmente desplazado de la decisión debiendo esperar que la misma se produzca en sede administrativa.
Los tribunales ejercen, así, la revisión judicial del caso pero no tienen jurisdicción original sobre el mismo”.
Mientras Guastavino, admite con ciertas reformulaciones aquella posibilidad; Mairal, Tawil y Aguilar Valdez
(aunque con diferentes fundamentos) la consideran inaplicables. Para Bianchi, si bien el derecho
administrativo en la Argentina no desarrolló el concepto de jurisdicción primaria, no ve impedimentos para
hacerlo, al menos en lo que respecta al objeto específico de los entes reguladores y su competencia para
decidir controversias entre los sujetos de los servicios regulados. Ver Mairal Héctor A.: Control Judicial de la
Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1984, T. II; Tawil Guido S., Administración y Justicia,
Depalma, Buenos Aires, 1993, T. II; Aguilar Valdez, Oscar: Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales
de los entes reguladores de los servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración. Con
especial referencia al ente regulador del gas y de la energías eléctrica, Universidad Austral, Anuario de
Derecho, Nro. 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994; Bianchi Alberto, La regulación...op.cit. Ver también la
decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ángel Estrada” CSJN Fallos 328:651
382
Sacristán Estela B., Naturaleza jurídica de las tarifas. Sistemas tarifarios, en Servicios Públicos, Policía y
Fomento, Edic. RAP, Buenos Aires, 2003, p. 795
383
La política desregulatoria en la Argentina tuvo sustento en el Decreto 2284/91, del Poder Ejecutivo
Nacional, que abarcó diversos sectores de la economía. El objetivo principal de esa norma fue la
consolidación de la estabilidad económica, facilitando el comercio interno y externo, propendiendo a la
desregulación de distintos mercados y a la simplificación del sistema tributario. Los considerandos del decreto
plantean que la persistencia de restricciones que limitan la competencia en los mercados o que traban el
desarrollo del comercio exterior, son factores que contribuyen a distorsionar artificialmente los precios
relativos entre el conjunto de bienes y servicios comercializados exclusivamente en el mercado interno y los
bienes comercializados en mercados externos. Todo ello afecta la competitividad externa de la economía
nacional, lo que ponía en riesgo los logros alcanzados a esa fecha en materia de estabilidad y crecimiento.
Con ese fundamento, por ejemplo, se dejaron sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en
todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre
precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se
comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción
espontánea de la oferta y de la demanda. También se suprimen todas las restricciones, los cupos y otras
limitaciones cuantitativas a las importaciones y a las exportaciones para mercaderías, de acuerdo a lo que
disponga la autoridad de aplicación. Esta norma también incluyó la disolución de entes reguladores creados
durante los años de legislación intervencionista, e instituyó una reforma fiscal, con importantes

227
Para entender la paradoja de que los procesos de desregulación aumentan la
regulación, Fernández Ordoñez explica que es necesario ubicarse en que son “procesos en
los que, al introducir competencia, se reducen las facultades discrecionales del Estado (un
sentido de la regulación: la discrecionalidad) y se aumentan las normas que determinan las
reglas del juego (el otro sentido de la regulación: las normas). Son procesos en los que
disminuye el intervencionismo del Estado en decisiones empresariales (un sentido de la
regulación: la regulación económica) pero normalmente aumentan las exigencias que eviten
que el mercado deje desprotegidos intereses públicos como la salud, solidaridad, etc.(otro
sentido de la regulación: la regulación social) Hay menso discrecionalidad pero más
normas. Hay menos regulación económica, pero más regulaciones sociales”384
La interpretación de los conceptos de regulación, mercado, competencia, fallas de
mercado, monopolio, riesgo empresario, incentivos, proteccionismo e intervención pública,
encuentra terreno fértil a la hora de determinar el origen y las consecuencias del servicio
público gestionado por privados385. A la multiplicidad de términos e instituciones, se ha
sumado otro, cuyos efectos incide directamente en aquellos: la emergencia.
Como señala Mitnick Barry, el concepto de regulación no tiene una definición
aceptada, aún cuando se usa frecuentemente en el contexto aparente de la regulación
económica o la regulación de las actividades económicas. En realidad, se lo identifica con
interferencias en las actividades sujetas a regulación. “La interferencia incluye una
desviación de lo que ocurría de otra de manera: un bloqueo, restricción o alteración de las
opciones abiertas al sujeto”. No obstante la actividad regulada no es sustituida pues la
regulación, no es directamente una parte de ella, no está incluida en la actividad que se
regulará386.
Pero la regulación no es tratada como un concepto jurídico sino económico, “para el
derecho, se trata siempre de reglamentaciones dictadas en función del poder de policía,
conforme a una interpretación clásica o más amplia, que pueden ser razonables o
irrazonables, constitucionales o inconstitucionales” En cambio, las regulaciones “responden
a una visión crítica en cuanto al funcionamiento libre del mercado y de los intercambios
voluntarios (...) procuran alterar sus resultados a favor de unos u otros, por razones de
equidad o eficiencia”387

modificaciones en la seguridad social y en la negociación de los convenios colectivos de trabajo. Alberto


Bianchi, en La Regulación económica, Abaco, Buenos Aires, 2004.Cassagne Juan Carlos, Derecho
administrativo, T.II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 556 y ss.
384
Fernández Ordóñez Miguel A. La competencia, Edit. Alianza, Madrid 2000, p.81
385
Aguilar Valdez Oscar, Competencia y regulación económica –lineamientos para una introducción jurídica
a su estudio- en Servicio Público, policía y fomento, ediciones RAP, Buenos Aires 2004, p. 59.
386
Mitnick Barry, La economía política de la regulación, Edit. FCE, México, 1989, p. 22
387
Bustamante, Jorge E., Desregulación. Entre el derecho y la economía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993,
p.14/15. Sin embargo, cierta doctrina distingue el concepto económico del jurídico del término. Mientras el
primero atiende a las consecuencias de esa actividad (creación de incentivos y suplencia de fallas) el segundo
se identifica con el dictado de reglas o normas para orientar las conductas y las decisiones de quien resulta
regulado. Ambos, significado de regulación tienen un objetivo común que es el de salvar las fallas del
mercado, protegiendo la actividad y a sus actores. Bajo ese enfoque, la regulación es una forma de fomentar la

228
Con otro enfoque, se destaca que la regulación es una noción complementaria del
monopolio388. La exclusividad en la prestación, con el rótulo de monopolio natural 389
-entendido éste como el servicio cuya naturaleza no admite ser ofrecido por varias
empresas- justifica la regulación pública y por ende al sometimiento de un régimen especial
–el de los servicios públicos- a efectos de evitar abusos de los prestadores. Esto ha llevado
a entender que “los servicios prestados en régimen competitivo no son servicios públicos
pues la competencia a la que se encuentran sometidos descarta la configuración de
monopolio natural y por ende es motivo para su regulación. “La competencia sustituye la
regulación y el monopolio la justifica”390
Para Gordillo, en los servicios públicos el monopolio no nace en forma espontánea
en el libre juego del mercado y la competencia, sino que el Estado lo impone mediante un
acto normativo, otorgando a una persona privilegios legales para que lo preste por un
tiempo determinado y bajo ciertas condiciones. Para él al constituir una ventaja, un
privilegio de exclusividad, siempre su otorgamiento debe ser de competencia legislativa, de
ahí que no resulte constitucionalmente posible conceder un servicio sin un marco legal
específico, modificar o renegociar un privilegio o monopolio sin autorización legislativa
expresa antes de que entre en vigencia391.
Los servicios públicos históricamente han tenido características de monopolio
natural, lo que generó la participación estatal mediante la propiedad pública de las empresas
prestadoras o la regulación de la actividad de las empresas privadas. Esta separación entre
propiedad y regulación implica un mecanismo de contraposición de intereses que necesita
de contratos y normas para guiar la interacción entre la empresa regulada y el regulador. De
ahí que la regulación de los servicios públicos que gestionan los privados, debe
interpretarse como un instrumento por medio del cual el Estado resuelve o atenúa las fallas
características de los monopolios naturales (como el abuso del poder del mercado)392
En esa línea argumental, entendemos que la regulación económica, más allá de su
contenido amplio o restrictivo, busca establecer pautas claras de conductas a seguir por el
regulado y también por quien regula; esto último vinculado a la transparencia de la propia
actividad reguladora. En ámbitos como el del servicio público, en el cual el interés público

competencia, es de carácter transitorio o provisorio, responde a parámetros de justicia y legalidad y debe ser
justificada en forma previa y con criterio de proporcionalidad. De allí que no sea compatible con las técnicas
de proteccionismo, intervencionismo, o paternalismo. Nallar Daniel, El alcance de las competencias de los
entes regulatorios de servicios públicos (con especial referencia a la potestad reglamentaria) en RDA Nº 51 y
RDA año 2005 Nº17, p. 20 y ss.
388
Marienhoff definió al monopolio como la “supresión de la concurrencia en una actividad de libre ejercicio
hasta entonces, para reservar tal ejercicio a una persona pública o privada”. En Marienhoff Miguel S., Los
privilegios en el derecho público (exclusividad; monopolio; exención impositiva) Lo atinente a la “reserva de
zona”. La “zona de influencia” en LL T. 162, p. 1200 y ss.
389
En el estudio de FIEL se señala que el monopolio se define como natural “cuando el costo de abastecer al
mercado es mínimo al ser realizado por una única empresa”, en La regulación..., op. cit., p. 71
390
Albertsen Jorge, El monoplio.......op.cit., p.. Ver también Bianchi al definir al servicio público, en Bianchi
Alberto, Una noción restringida... op.cit.
391
Gordillo Agustín, Tratado...op.cit. VI-8 y ss.
392
Ver estudio de FIEL-1999 y Bianchi Alberto; La regulación...op.cit, p. 86

229
y las necesidades sociales constituyen su razón de ser, la regulación debe ser
cuidadosamente estudiada y aplicada, a efectos de no entorpecer la actividad privada, ni
afectar la prestación en sí. La regulación de un servicio, traduce el verdadero rol asumido
por el Estado y qué se espera del regulado.
Ahora bien, identificar la regulación económica con la regulación de los servicios
públicos, es una visión parcializada. Aquel concepto no se agota en el régimen de dichos
servicios, pues deben quedar incluidas otras actividades que son objeto también de
regulación, por ejemplo las industrias financiera, aseguradora, de fondos de jubilaciones,
petrolera, de ahorro previo, de generación de energía eléctrica, etc., sectores que no pueden
ser incluidos en la noción de servicio público, aunque sí en la de “actividades reguladas”.
En definitiva, se incluyen dentro de la primera, actividades sometidas a distinto grado de
intervención pública. Basta entonces, que exista regulación para que nos encontremos con
alguna interferencia pública que pretenda alterar el resultado de decisiones empresarias
adoptada en el mercado y que ello exceda una simple reglamentación de los límites del
marco general de actuación393.
La regulación económica también ha sido analizada como una de las funciones
esenciales del Estado subsidiario que se configura como una típica derivación del poder de
policía. Aquella es el medio para comprimir el ámbito de la libertad económica, mediante el
establecimiento de límites a su ejercicio, imponiendo también cargas u obligaciones, de
forma tal que se armonicen los derechos de los prestatarios de los servicios públicos con los
intereses de la comunidad. De ahí que la actividad regulatoria de la economía sea
sustancialmente una actividad legislativa o reglamentaria sujetas a los principios
constitucionales394
La regulación aparece como un correlato de los servicios públicos, con el fin de
armonizar los poderes de los prestadores y el interés de los usuarios y de la comunidad en
su conjunto. Ello no empece a que se le otorgue un sentido más amplio como la función de
estimular y proteger la libre competencia “en beneficio de los consumidores, lo que implica
adoptar, en forma previa y concomitante, una política de segmentación de los diversos
mercados junto a la desregulación de las actividades comerciales o industriales con el
objeto de afirmar las libertades básicas del mercado”395.
Sin embargo, otro sector doctrinario incluye al control dentro del concepto de
regulación económica. De esta forma, es necesario que además de establecer las normas se
realice el seguimiento y verificación de su cumplimiento. En ese marco, el artículo 42 de la
Constitución Nacional daría la pauta para considerar que una de las potestades de las que se
vale el Estado para “regular” es la vinculada al control, en su sentido dinámico pues éste

393
Aguilar Valdez Oscar, Competencias....op.cit., p.84. Aguilar Valdez explica que para “que una actividad
determinada esté sometida a la “regulación económica” no es excluyente la existencia de economías de escala
o del monopolio natural o que concurran, simultáneamente, las restantes “fallas” de mercado o bien,
finalmente, que la interferencia pública recaiga, también simultáneamente, sobre todos los aspectos de la
actividad en cuestión”
394
Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Edic. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 509
395
Cassagne Juan C., Derecho...op.cit., p. 510

230
debe tender no solo a verificar el cumplimiento de las regulaciones, sino también a
constituir la base para los ajustes necesarios y “para emitir señales al mercado acerca de la
política regulatoria en ejecución”396.

3. Apuntes finales acerca de los servicios públicos en la actualidad

La Ley 25.561397 declaró la emergencia pública en materia social, económica,


administrativa, financiera y cambiaria, y el fin del régimen del peso convertible estatuido
en 1991 por la ley 23.928. Se determinó un nuevo sistema cambiario y monetario,
En ese contexto, se dispuso que en los contratos celebrados por la Administración
Pública bajo normas de derecho público, incluidos los de obras y servicios públicos,
quedaban sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras, así como
las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro
mecanismo de esa naturaleza.
Como en la totalidad de los contratos de los servicios públicos se fijaron tarifas con
precios en dólares, también se previó que el Estado Nacional procediera a la renegociación
integral del conjunto de los servicios públicos concesionados durante la década anterior,
tomándose los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la
economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de
inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios
y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la
rentabilidad de las empresas.
Su ámbito de aplicación se consideró amplio y a su vez restrictivo. Amplio al
advertirse que prácticamente todos los contratos regidos por el derecho público (y no solo
los típicamente administrativos) quedaron comprendidos en la regulación de emergencia.
Pero al mismo tiempo, aquel ámbito se limita a los contratos celebrados por la
Administración Pública, no encontrándose incluidos los celebrados por los Poderes
Legislativo y Judicial398.
La modificación de los vínculos jurídicos provocada por la referida norma legal,
además de las válidas críticas que ha generado por su extensión temporal y las
consecuencias de su aplicación, trajo un estado de incertidumbre que trasciende el
instrumento contractual. Ya no es posible hablar de renegociación, en términos jurídicos,

396
Aguilar Valdez Oscar, Competencias....op.cit., p.91/92. En este enfoque, la regulación es un proceso de
interacción que implica tres aspectos básicos: a) dictar reglas, normas regulatorias de integración y de
modificación parcial del marco reglamentario; b) controlar y vigilar el cumplimiento de las pautas de
regulación, de las metas y en su caso sancionar; c) mediar entre las partes del sistema, equilibrando el interés
público y el privado; d) promover y estimular la eficiencia y calidad de la prestación del servicio.
397
B.O. 07/01/02. De vigencia prorrogada por sucesivas leyes. La última prórroga hasta el 31/12/11, por Ley
25.563 (B.O. 22/12/09)
398
Cassagne Juan Carlos El contrato administrativo, op.cit., p. 252

231
pues como se ha sostenido esta figura se lleva a cabo cuando los mecanismos previstos para
sostener el equilibrio dinámico de las prestaciones, han perdido su capacidad de reflejar la
realidad económica o jurídica. Es decir, cuando los procedimientos que las partes acordaron
para sostener el equilibrio contractual perdieron su virtualidad, resultan insuficientes o
inadecuados para reflejar aquella realidad y no sirven para sostener el equilibrio399.
La Comisión de Renegociación de Contratos de Servicios Públicos, creada por
Decreto 293/02, concentró la renegociación de los contratos de jurisdicción nacional
celebrados por la Administración Pública Nacional, bajo normas de derecho público,
vinculados con la prestación de servicios, con cláusulas de ajuste en moneda extranjera o
indexatorias, con precios regulados.,
En el año 2003 -Decreto 311/03- dicha Comisión fue reemplazada por la Unidad de
Renegociación de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN) a quien se le encomendó los
siguientes sectores: 1. La provisión de servicios de agua potable y desagües cloacales. 2. El
servicio de transporte y distribución de energía eléctrica. 3. El servicio de transporte y
distribución de gas. 4. El servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija). 5. El
transporte público automotor y ferroviario de personas, de superficie y subterráneo. 6. El
servicio ferroviario de cargas. 7. Las concesiones viales con cobro a usuarios, incluidos los
accesos a la Ciudad de Buenos Aires. 8. El servicio portuario. 9. Las vías fluviales por
peaje. 10. El servicio Postal, Monetario y de Telegrafía. 11. El Sistema Nacional de
Aeropuertos.
En la actualidad, se continúa en etapa de renegociación, sin perjuicio de que se han
reestatizado cuatro servicios privatizados durante la década de los 90: los contrato de Aguas
Argentinas; el Correo Argentino; el espacio radioeléctrico a cargo de la Empresa francesa
Thales y el servicio de transporte ferroviario de la empresa Metropolitano -Ferrocarril San
Martín-
Por último, el servicio público en la actualidad reviste trascendencia a partir de la
figura del usuario, es decir, la persona física o jurídica que utiliza y es beneficiaria de aquel
servicio400.
El fundamento y la finalidad de la regulación protectoria de usuarios y
consumidores, reside en tutelar la especial situación, en la que está ubicado el usuario o el
consumidor final frente al prestador o vendedor. La protección no solo abarca al “usuario
efectivo”, sino también el “eventual o potencial”401.
“El protagonismo del usuario sustenta todo el régimen del servicio público”402,
criterio totalmente compatible con el pensamiento que Villegas Basalvibaso expusiera

399
Pérez Hualde Alejandro, Servicios Públicos, Régimen…op.cit., p. 103/105.
400
Muratorio Jorge, Situación jurídica del usuario del servicio público. Participación en el control. La tutela
administrativa y jurisdiccional, en Servicios Públicos, Policía y Fomento, Edic. RAP, Buenos Aires, 2003, p.
299.
401
Muratorio Jorge I, Situación Jurídica del Usuario…op. y p. cit
402
Perez Hualde Alejandro, Servicios públicos: Los “entes reguladores” no son los “organismos de control”
del art. 42 CN, en Jornadas de Derecho Administrativo en Cuestiones de control público: administrativo,
legislativo y judicial, Universidad Austral, mayo 2009. En prensa.

232
hace más de 50 años, en el sentido de que la protección legal del usuario, era “una
consecuencia lógica del fin de su creación: la satisfacción de las necesidades
colectivas”403.
La tutela se justifica tanto en situaciones de privilegio de monopolio, como de
competencia. Incluso, el objetivo de las privatizaciones es (o debe ser) la defensa del
usuario; enfoque que en la República Argentina habría orientado “la reforma
constitucional de 1994 en materia de servicios públicos, toda vez que esa noción se incluyó
exclusivamente vinculada con la protección del usuario”404.
En concordancia con la situación peculiar del usuario, destacamos que la garantía a
su favor no es de resultado, de “calidad y eficiencia”, sino de su “control”. “Y ello es
lógico si atendemos a la naturaleza específica del concepto de servicio público en tanto y en
cuanto su núcleo radica en la “obligatoriedad” de su prestación sin discriminaciones, lo
que la doctrina italiana ha denominado la “doverositá”; y no hay obligatoriedad sin
control”405.
Por lo tanto, las normas constituciones argentinas (artículos 42 406 y 43407) contienen
los elementos que conforman el trípode que sostiene la garantía del usuario: asociación,
participación de la asociación en los organismos de control y legitimación activa, individual
y de la asociación, para el planteo de la acción rápida y expedita del amparo408.

403
Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, T. III, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1951,
p. 212.
404
Muratorio Jorge I, Situación Jurídica del Usuario…op. cit., p. 302 yss.
405
Perez Hualde Alejandro, Servicios públicos: Los “entes reguladores”…op.cit, ver sus citas 4 y 5.
406
Artículo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de
los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de
los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
407
Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización. (…)
408
Ver nuestro trabajo con Alejandro Perez Hualde, Asociaciones de usuarios: control por participación
necesaria y legitimación procesal activa, en Revista de Administración Pública, Buenos Aires, Nº 328,
Buenos Aires, 2006, p. 11.

233
SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL EN LA
UNIÓN EUROPEA

José Carlos Laguna de Paz


Catedrático de Derecho Administrativo (acreditado)
Universidad de Valladolid

I. DELIMITACIÓN

1. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general


(SIEG) se someterán a las normas del Tratado -en especial, a las de competencia- “en
la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el
cumplimiento de la misión específica a ellas confiada” (art. 106.2 TFUE)409.

2. El Tratado construye, pues, un régimen jurídico específico para los SIEG, a los que –
en caso necesario- permite incluso apartarse de las normas del Tratado. No obstante,
la primera tarea que se plantea en relación con estos servicios es definirlos, ya que no
es ésta una noción asentada en los ordenamientos jurídicos nacionales 410. Se trata de
actividades esenciales para el mantenimiento de las condiciones básicas de vida de
los ciudadanos, organizadas en base al principio de eficiencia económica. En
algunos casos, estas actividades se vinculan además a la satisfacción –directa o

409
LAGUNA DE PAZ,J.C., Servicios de Interés Económico General, Civitas, Madrid 2009; BUENDÍA
SIERRA,J.L., Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law. Article 86 (former Article 90) of the EC
Treaty, Oxford University Press, 2000.
410
GARCÍA DE COCA,J.A., Régimen jurídico de las empresas encargadas de la gestión de servicios de
interés económico general, en VELASCO SAN PEDRO,L.A., “Derecho europeo de la Competencia”, Lex
Nova, Valladolid, 2005, pp. 625 y ss.

234
indirecta- de derechos fundamentales (enseñanza, libertad de expresión, derecho a la
información, etc.).

En este sentido, los SIEG –más que un régimen jurídico definido- son un título de intervención, que
permite poner en juego la garantía pública de la actividad (obligaciones de servicio público), cuando
el mercado resulte incapaz de prestarla en condiciones aceptables. No hay que olvidar que, en la mayor
parte de los casos, los SIEG son satisfactoriamente prestados por la libre iniciativa, mientras que, en
otros, requieren la imposición de obligaciones de servicio público. Con todo, el pragmatismo que
traslucen la mayor parte de los documentos comunitarios, con frecuencia, conduce a la identificación
virtual de los SIEG con las actividades sujetas a obligaciones de servicio público, que son las que
pueden tener una incidencia directa en la aplicación de las normas del Tratado.

3. Habida cuenta de la trascendencia de su calificación, conviene delimitar los SIEG


desde un punto de vista analítico. Así, se trata de actividades: (i) prestacionales, que
no conllevan el ejercicio de potestades públicas; (ii) esenciales, cuya prestación no
puede faltar al conjunto de los ciudadanos; (iii) de carácter económico.

A. Actividades prestacionales que no conllevan el ejercicio de potestades públicas

4. Los SIEG se diferencian de las actividades que expresan ejercicio de poder público
(exercise of State prerogatives), que –por su propia naturaleza- no pueden someterse
al régimen de libre competencia y mercado (art. 106.2 TFUE). En este sentido, los
SIEG se distinguen de:

(i) Las funciones públicas, en cuanto actividades consustanciales al Estado, directamente


vinculadas a la idea de soberanía (justicia, policía, defensa), que –por tanto- no pueden ser
objeto de comercio, ni de gestión privada411.

(ii) Las actividades que comportan el ejercicio de potestades administrativas. Éstas se realizan en
régimen jurídico-público, sin que prime su dimensión económica. Esto explica que no se
apliquen las disposiciones del Tratado en materia de mercado interior y defensa de la
competencia412.

B. Actividades de interés general

411
Comunicación de 2001, marginal 28.
412
STJCE de 19.1.1994, C-364/92, SAT Fluggesellschaft v. Eurocontrol; STJCE de 18.3.1997, C-343/95,
Diego Calì & Figli Srl v Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG); STJCE de 26.3.2009, C-113/07 P,
Selex v. Comisión.

235
5. El concepto de SIEG remite a actividades esenciales, cuya prestación no puede faltar
a todos los ciudadanos, en adecuadas condiciones de calidad y precio 413. En una
economía de mercado, en principio, estos servicios deben ser prestados por la libre
iniciativa, en régimen de competencia. Ahora bien -cuando ésta resulte insuficiente o
insatisfactoria-, deben ponerse en marcha los mecanismos públicos que garanticen su
adecuada prestación.

Esta es la comprensión que reflejan los documentos comunitarios. “Los servicios de interés económico
general se diferencian de los servicios ordinarios en que los poderes públicos consideran que deben
prestarse incluso cuando el mercado puede no tener suficientes incentivos para hacerlo” [la cursiva es
nuestra]414. De ahí que –como decimos-, en caso necesario, su prestación se asegure mediante la
imposición de obligaciones de servicio público415.

6. Como hemos comentado, las instituciones comunitarias tienden a identificar los SIEG
con aquéllos a los que se imponen obligaciones especiales, con el fin de garantizar
una tarea de interés general. De ahí que -en la práctica comunitaria-, estos servicios
suelen venir acompañados de las dos siguientes notas de régimen jurídico: la
obligatoriedad416 y la universalidad de la prestación417.

7. Desde estos presupuestos, los SIEG se diferencian de los servicios no esenciales,


cuya prestación no resulta indispensable para el adecuado funcionamiento de la
sociedad. Esta afirmación requiere, sin embargo, dos matizaciones:

(i) La interrelación económica y social hace que todas las actividades lícitas contribuyan al interés
general (económicas, sociales, deportivas, de entretenimiento, culturales) 418. Sin embargo, no
todas ellas –al menos, en todas sus manifestaciones- son indispensables para el funcionamiento
del conjunto social y, por tanto, no se justificaría la imposición de obligaciones de servicio
público para asegurar su prestación.

(ii) La mayor parte de actividades están sujetas a uno u otro grado de regulación. De ahí que no
pueda interpretarse que el interés general consista únicamente en la necesidad de ordenar la

413
MARTÍNEZ LOPEZ-MUÑIZ,J.L., Nuevo sistema conceptual, en ARIÑO ORTIZ,G. (coord.),
“Privatización y liberalización de servicios”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid, 3, 1999, Ed. UAM-BOE, Madrid, 1999, p. 145; FERNÁNDEZ GARCÍA,M.Y., Estatuto jurídico
de los servicios esenciales económicos en red, Ciudad Argentina-INAP, Madrid-Buenos Aires, 2003, pp. 302
y ss.
414
Comunicación 2001, marginal 14.
415
Comunicación 2001, anexo II.
416
STJCE de 17.7.1997, C-242/95, GT-Link, [Rec. p. I-4449], marginal 53; STJCE de 10.12.1991, C-179/90,
Merci Convenzionali Porto di Genova, Rec. p. I-5889, marginal 27; STPI de 12.2.2008, T-289/03, BUPA v.
Comisión, Rec. 2008, p. II-81, marginales 188-190.
417
STJCE de 11.4.1989, 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, Rec. p. 803, marginal 55; STJCE 18.6.1998,
C-266/96, Corsica Ferries France, Rec. p. I-3949, marginal 45; STPI de 15.6.2005, T-17/02, Olsen v.
Comisión, Rec. p. II-2031, marginales 186 y ss.; STPI de 12.2.2008, T-289/03, BUPA v. Comisión, Rec.
2008, p. II-81, marginales 186-187.
418
STPI de 12.2.2008, T-289/03, BUPA v. Comisión, Rec. 2008, p. II-81, marginal 178.

236
actividad: “el mero hecho de que el legislador nacional imponga, en aras del interés general
entendido en sentido amplio, determinadas normas de autorización, de funcionamiento o de
control al conjunto de los operadores de un sector no constituye, en principio, una misión
SIEG”419.

C. Su carácter económico: Su distinción de los servicios de interés general


(sociales)

8. Los documentos más recientes de la Comisión Europea, con frecuencia, utilizan el


concepto más comprensivo de servicios de interés general (SIG). Con ello, se alude a
las actividades esenciales –tengan o no carácter prioritariamente económico-, cuya
prestación no puede faltar a los ciudadanos. Esta noción tiene la ventaja de agrupar un
conjunto de servicios de marcada relevancia social, respecto de los cuales la
Administración asume la especial responsabilidad de garantizar su adecuada
prestación. No obstante, este concepto presenta el inconveniente de que el
fundamento y alcance de la intervención comunitaria es diferente respecto de uno y
otro tipo de servicios. Las exigencias son mayores para los servicios económicos, lo
que también significa que los Estados gozan de mucha mayor libertad para la
definición de los de naturaleza no económica420. En concreto:

- Hay una serie de normas comunes a todos los SIG421, entre las que cabe destacar las siguientes: (i)
principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE); (ii) libertad de
circulación de personas (art. 45 TFUE); (iii) reglas sobre contratación pública, que se aplican con
independencia de que el servicio tenga o no una naturaleza económica.

- En cambio, hay una serie de preceptos que solo son aplicables a las actividades económicas y,
por tanto, a los SIEG: (i) normas de mercado interior [libertad de prestación de servicios y de
establecimiento (art. 51 TFUE)]; (ii) y -en particular- las de defensa de la competencia (art. 106.2
TFUE).

9. Con todo, la calificación del carácter económico o social de un servicio no siempre es


una tarea sencilla422. Entre otras razones, porque todas las actividades tienen una

419
STJCE de 14.7.1981, 172/80, Züchner, Rec. p. 2021, marginal 7; STJCE de 2.3.1983, 7/82, GVL v.
Comisión, 7/82, Rec. p. 483, marginales 31 y 32; STPI de 12.2.2008, T-289/03, BUPA v. Comisión, Rec.
2008, p. II-81, marginal 178.
420
Comunicación 2007 [COM(2007) 725 final], p. 5.
421
Libro Verde [COM(2003)270 final], p. 15, marginal 43.
422
JONES,A., SUFRIN,B., EC Competition Law, 2nd. Edition, Oxford University Press, Oxford, 2004, pp.
533-534; SARMIENTO,D., La recepción en el Derecho de la Unión Europea y en su jurisprudencia de las
técnicas de regulación económica, en MUCHOZ MACHADO,S., ESTEVE PARDO,J. (dirs.), “Derecho de la
regulación económica”, vol. I (Fundamentos e instituciones de la regulación), Iustel, Madrid, 2009, pp. 259-
262.

237
dimensión económica, incluidas las que tienen un mayor componente social. A estos
efectos, lo decisivo es el régimen jurídico que conforma la prestación:

(i) Se trata de verificar si la norma impone al prestador del servicio cargas de interés general que lo
desvíen de su natural vocación empresarial a la maximización del beneficio:

- Los servicios económicos, prioritariamente, se organizan sobre la base del principio de


eficiencia económica (telecomunicaciones)423. Esto no excluye una más o menos intensa
modalización de la prestación, en atención a su consideración como actividad de interés
general (necesidad de prestar el servicio en las zonas no rentables).

- En cambio, los servicios no económicos, medularmente, se organizan sobre la base de


criterios de cohesión social y -por tanto-, inevitablemente, de solidaridad. En algunos
casos, se parte del carácter no rentable de la actividad (asistencia social), mientras que –en
otros- las consideraciones de interés general se imponen sobre su repercusión económica
(sanidad). Como es natural, la consecución de estos objetivos debe intentarse organizando
la prestación de la forma más eficiente posible (art. 31.2 CE).

Esto explica que, por ejemplo, un fondo de pensiones que se organice sobre la base del
principio de capitalización se considere un servicio de carácter económico, mientras que –si
descansa sobre la base de criterios distributivos- tendrá una consideración social.

(ii) La naturaleza del servicio, con frecuencia, se refleja en su financiación:

- En general, los servicios económicos son costeados por los usuarios, lo que no excluye que
–en una u otra medida- pueda jugar también el principio de solidaridad (subsidio cruzado
de unos grupos por otros424, o aportaciones públicas).

- En cambio, los servicios no económicos –normalmente- se organizan sobre la base del


principio de solidaridad social. En general, requerirán ser financiados con fondos públicos,
lo que no impide que también puedan estar sujetos a una contraprestación económica, a
cargo de los usuarios.

10. Desde estos presupuestos, la calificación de los SIEG, en último término, se hace de
manera casuística. A este respecto, por ejemplo, la jurisprudencia comunitaria no ha
considerado servicios económicos las siguientes actividades: enseñanza secundaria425

423
LAGUNA DE PAZ,J.C., Telecomunicaciones: Regulación y Mercado, 3ª edición, Aranzadi (Thomson-
Reuters), 2010.
424
STJCE de 17.6.1997, C-70/95, Sodemare v. Regione Lombardia, Rec. 1997, p. I-3395; STJCE de
22.1.2002, C-218/00, Misal di Battistello Venancio Co. v. Istituto Nazionale per L’Assicurazione Contro Gli
Infortuni Sul Lavoro (INAIL), Rec.2002, p. I-691; STJCE de 12.9.2000, C-180-184/98, Pavlov v. Stichting
Pensioenfonds Medische Specialisten, Rec. 2000, p.I-6451.
425
STJCE de 27.9.1988, 263/86, Belgian State v. René Humbel and Marie-Thérèse Edel: la enseñanza
secundaria no es una actividad económica que se desarrolle a cambio de una remuneración y, por tanto, no
es un servicio.

238
o superior financiada con fondos públicos426; seguro obligatorio de enfermedad427;
seguro obligatorio de accidentes laborales y enfermedades profesionales428.

En cambio, en general, las instituciones comunitarias aceptan la calificación como SIEG, no solo de
los tradicionales servicios públicos (utilities), sino también de otras actividades reguladas429: agencias
de viajes430; radiotelevisión431; servicios postales432; seguros433; prácticos de puerto434; tratamiento de
material de desecho435; fondo sectorial de pensiones436; gestión de residuos de la construcción437;
ambulancias438.

II. SU RELEVANCIA EN EL ÁMBITO EUROPEO

426
STJCE de 7.12.1993, C-109/92, S. M. Wirth v. Landeshauptstadt Hannover: (i) Los cursos impartidos en
un centro de enseñanza superior financiado de manera predominante con fondos públicos no constituyen
servicios (marginal 19); (ii) en cambio, los centros financiados con fondos privados, que persiguen un
beneficio mercantil, constituyen servicios.
427
STJCE de 17.2.1993, C-159/91 y C-160/91, C. Poucet v. Assurances Générales de France and Caisse
Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon: las Cajas del Seguro de enfermedad son entidades gestoras del
seguro obligatorio de enfermedad y de vejez, que se basan en el principio de solidaridad nacional, carecen de
finalidad lucrativa, persiguen un objetivo exclusivamente social y no ejercen una actividad económica. STJCE
de 16.4.2004, C-264/01, 306/01, 354/01 y 355/01, AOK Bundesverband y otros v. Ichtyol-Gesellschaft
Cordes y otros: (i) en Alemania, la gestión del seguro obligatorio de enfermedad se encomienda a entes
públicos (AOK), que actúan en régimen de autonomía, pero dentro de un marco general de solidaridad entre
todas ellas; (ii) las AOK no realizan una actividad económica: colaboran en la gestión del sistema de
seguridad social, sin ánimo de lucro y en base al principio de solidaridad (marginales 54-55).
428
STJCE de 22.1.2002, C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas y Istituto nazionale per
l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL): (i) INAIL es una entidad pública, a la que la Ley
encomienda la gestión de un régimen de seguro de accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii) no
obstante, INAIL no realizaba una actividad económica, sino social: el régimen de seguros se basa en el
principio de solidaridad, a su vez, soportado por la obligatoriedad de la afiliación; la actividad de INAIL es
controlada por el Estado, que fija el importe de cotizaciones y prestaciones. STJCE de 5.3.2009, C-350/07,
Kattner Stahlbau y Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft: caja profesional que gestiona el
seguro obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo con el principio de
solidaridad.
429
JONES,A., SUFRIN,B., EC Competition…, 2nd edit., cit., pp. 570-571.
430
STJCE de 11.4.1989, 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen v. Zentrale zur Bekämpfung Unlauteren
Wettbewerbs eV.
431
STJCE de 18.6.1991, C-260/89, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE v. Dimotiki Etairia Pliroforissis y
otros.
432
STJCE 19.5.1993, C-320/91, Corbeau; STJCE de 10.2.2000, C-147/97 y C-148/97, Deutsche Post.
433
STJCE de 16.11.1995, C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance y otros (Rec. p. I-4013).
434
STJCE de 18.6.1998, C-266/96, Corsica Ferries France.
435
STJCE de 25.6.1998, C-203/96, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV y otros v. Minister van
Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.
436
STJCE de 21.9.1999, C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds
Textielindustrie.
437
STJCE de 23.5.2000, C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion.
438
STJCE de 25.10.2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz.

239
11. Los SIEG -por definición- son relevantes en cualquier sociedad organizada. Lo que
ocurre es que –en el ámbito comunitario- son una materia, si cabe, aún más sensible.
De hecho, con frecuencia, se ha visto en ellos un sello de identidad de la sociedad
europea. La explicación puede encontrarse en la mayor proclividad que hasta ahora
ha tenido a garantizar con medios públicos prestaciones esenciales. A partir de aquí,
se abren dos interrogantes, que son el verdadero caballo de batalla de estos servicios.
A saber, la cuestión es439: (i) si dichos servicios deben prestarse en régimen de
competencia; (ii) y a quién corresponde decidirlo, a la UE o a los Estados miembros.

No puede extrañar que la respuesta a estas preguntas enfrente a las concepciones: (i) más
intervencionistas, proclives a garantizar con medios públicos su prestación; (ii) y a las más liberales,
que confían en mayor medida en el mercado para la satisfacción de las necesidades sociales 440. Desde
otra perspectiva, el conflicto también se produce entre las corrientes: (i) más europeístas; (ii) y las más
favorables a la autonomía estatal. Los Estados se resisten a ceder competencias en relación con
prestaciones esenciales para sus ciudadanos, mientras que las instituciones europeas tratan de extender
el mercado interior al mayor número de servicios y actividades. Estas tensiones se reflejan en el
reparto de atribuciones en esta materia, que -en cada momento- manifiesta el predominio de unas u
otras tendencias.

12. Así -a partir de la década de los ochenta-, la UE impulsa la liberalización de algunos


de los más clásicos e importantes servicios públicos nacionales441. Estos cambios
significan una importante reducción del papel de los Estados en la ordenación de la
economía, lo que -desde algunos sectores- suscitó reacciones contrarias. Esta
actuación encontró su respuesta en una campaña intelectual, política, social y jurídica
a favor de su mantenimiento442. En este contexto se inscribe el proyecto de Carta
Europea de los Servicios Públicos, presentado por el Gobierno francés en 1993443.
Entre otros documentos, la Comisión publicó una Comunicación sobre “Los servicios
de interés general en Europa”444. Fruto de este clima -después de algunas
discusiones445-, en el Tratado de Ámsterdam prevaleció la defensa de los SIEG:

439
LAGUNA DE PAZ,J.C., Servicios…, cit., pp. 51 y ss.
440
WHISH,R., Competition Law, 5th edit., LexisNexis, 2003, pp. 232-233; JONES,A.,BRENDA,S., EC
Competition…, 2nd edit., cit., p. 588; NETTESHEIM,M., Les services d’intérêt general en droit
communautaire. Entre libre concurrence et État social, RIDC, núm. 3, 2008, pp. 604-605.
441
CABALLERO SÁNCHEZ,R., Infraestructuras en red y liberalización de servicios públicos, INAP,
Madrid, 2003.
442
MARTINEZ LOPEZ-MUÑÍZ,J.L., En torno a la nueva regulación de los servicios esenciales económicos
en red. (A propósito de la nueva Ley General de Telecomunicaciones y su sistema conceptual), Libro
Homenaje al profesor R. Martín Mateo, 1998; MALARET GARCIA,E., Servicios públicos, funciones
públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformaciones del
contexto, RAP, núm. 145, 1998, pp. 78 y ss.
443
“Proyecto de Carta Europea de los Servicios Públicos (o Servicios de Interés Económico General)”,
versión de 14.2.1994, traducción anotada de J.A. GARCIA DE COCA, publicada en RAP, núm. 136, 1995,
pp. 523 y ss.
444
COM (96) 443 final, de 11.9.1996.
445
En la Conferencia intergubernamental de 1997 se discutió una posible reforma del art. 86.2 TCE.

240
- El art. 16 TCE reconoce que los SIEG se encuentran entre los valores comunes de la Unión, al
tiempo que juegan un papel esencial en la cohesión social y territorial. De ahí que la Comunidad
y los Estados deban velar por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones
que les permitan cumplir su cometido.

- Asimismo, hay que tener en cuenta la Declaración 13 -aneja al Acta final del Tratado de
Ámsterdam-, que exige que el art. 16 TCE se interprete con pleno respeto a la jurisprudencia
comunitaria, así como a los principios de igualdad, calidad y continuidad de dichos servicios446.

- Finalmente, el papel de los SIEG se proyecta también sobre el art. 36 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que regula el acceso a dichos servicios 447: “La Unión
reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las
legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión”.

Como puede verse, al final, la UE -sin rectificar la línea de liberalizaciones emprendida desde la
segunda mitad de los ochenta-, acabó por reconocer la trascendencia del mantenimiento de un régimen
universal y de calidad en la prestación de los servicios esenciales 448. En caso de que no lo haga el
mercado, estos objetivos deberán ser asegurados por los Poderes públicos. En esta línea, la
jurisprudencia admitió incluso el establecimiento de derechos exclusivos, cuando sea necesario para
permitir la prestación del servicio en condiciones económicamente aceptables 449.

13. La fallida Constitución Europea intensificaba la actuación comunitaria en relación


con estos servicios, previendo la definición de sus principios y condiciones a través
de leyes europeas450.

14. Después de una década de consultas, debates y proyectos infructuosos, el nuevo


compromiso europeo se expresa en el Tratado de Lisboa, que va acompañado de un
Protocolo sobre los SIG. Así:

(i) El art. 14 TFUE [anterior art. 16 TCE] parte también del reconocimiento del lugar que ocupan
los SIEG entre los valores comunes de la Unión, así como de su contribución a la cohesión
social y territorial. A partir de aquí se explicita el deber de la Unión Europea y de los Estados
miembros –con arreglo a sus competencias respectivas- de velar por que los SIEG actúen con

446
Adicionalmente, el Tratado de Ámsterdam añadió un protocolo relativo al servicio de radiotelevisión en la
UE.
447
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER,L., El derecho de acceso a los servicios de interés económico general
(El artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), en Libro Homenaje al Prof.
S. Martín-Retortillo, “Estudios de Derecho Público Económico”, 2003, pp. 493 y ss.
448
STJCE de 19.5.1993, asunto C-320/91, Corbeau [Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-02533],
marginales 16 y ss.
449
STJCE de 19.5.1993, C-320/91, Corbeau [Rep. 1993 p. I-02533]: el Tribunal acepta que el ordenamiento
jurídico nacional pueda establecer restricciones a la competencia –o incluso, excluir ésta-, cuando sea
necesario para permitir al titular del derecho exclusivo cumplir su misión de interés general y, en particular,
“disfrutar de condiciones económicamente aceptables”.
450
Art. III-6 del Proyecto de Tratado Constitucional, que daba nueva redacción al actual art. 16 TCE.

241
arreglo a principios y condiciones, “en particular económicas y financieras”, que les permitan
cumplir su cometido.

Por otra parte, este precepto refuerza la potestad normativa de las instituciones europeas, al
reconocer explícitamente una competencia que antes había que anclar en los arts. 94-95 TCE451.
En concreto: “El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones
mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la
competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para
prestar, encargar y financiar dichos servicios” (art. 14, in fine, TFUE).

(ii) El Protocolo núm. 26 –relativo a los SIG- mantiene un régimen distinto respecto de los
servicios económicos y los no económicos. En relación con los SIEG, declara que forman parte
de los valores comunes de la Unión con respecto a estos servicios: a) el reconocimiento del
“papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales
y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más
cercanos posible a las necesidades de los usuarios” [la cursiva es nuestra] (art. 1, primer guión);
b) “la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las
necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones
geográficas, sociales y culturales” (art. 1, segundo guión); c) “un alto nivel de calidad,
seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y
de los derechos de los usuarios” (art. 1, tercer guión)

Al mismo tiempo, declara que los Tratados “no afectarán en modo alguno a la competencia de
los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no
tengan carácter económico” (art. 2).

(iii) El nuevo art. 6.1 TUE declara que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7.12.2000
(adaptada el 12.12.2007), que tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados 452. Las
disposiciones de la Carta no ampliarán las competencias de la Unión tal como se definen en los
Tratados453.

451
SARMIENTO,D., La recepción…, cit., pp. 265-266.
452
El nuevo art. 36 dispone lo siguiente: “La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés
económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con los
Tratados, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión”.
453
La primera declaración aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado de
Lisboa se refiere a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en los siguientes términos:
“La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene carácter jurídicamente vinculante,
confirma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros.
La Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión
ni crea ninguna nueva competencia ni ningún nuevo cometido para la Unión y no modifica las competencias y
cometidos definidos por los Tratados”.

242
III. BASES DE SU RÉGIMEN JURÍDICO: MERCADO INTERIOR Y GARANTÍA
PÚBLICA DE LA PRESTACIÓN

A. En cuanto actividades económicas: mercado interior

15. Entre los objetivos prioritarios del Derecho comunitario se encuentra la consecución
de un mercado sin fronteras, en el que la libre iniciativa y la competencia son la
regla, mientras que el servicio público es la excepción, precisada de justificación454.
De hecho -en cuanto actividades económicas-, los SIEG, en principio, se sujetan a las
normas de mercado interior [libre prestación de servicios (arts. 56 y ss. TFUE) y de
establecimiento (arts. 49 y ss. TFUE)] y, en particular, a las de defensa de la
concurrencia (art. 106.2 TFUE)455.

16. Esto no obstante -durante décadas- las autoridades comunitarias han sido tolerantes
con los servicios públicos nacionales. Algunos de los SIEG más significativos han
estado así reservados a los Estados -o lo que es lo mismo- excluidos de la integración
europea. El cambio se inicia con el Acta Única Europea de 1986, que expresa un
decidido impulso político, que aspira a completar el mercado interior, extendiéndolo a
estos servicios. Como destaca la Comisión en el Libro Blanco de 2004, la clave está
en que la apertura a la competencia comunitaria de los SIEG es compatible con su
prestación en adecuadas condiciones de calidad, accesibilidad y asequibilidad.

A partir de ahí, las instancias comunitarias comenzaron a controlar estrictamente la aplicación del art.
106 TFUE, admitiendo el mantenimiento de los servicios públicos nacionales cuando resulten
imprescindibles para asegurar la misión de interés general que tengan encomendada, pero exigiendo su
supresión en caso contrario456. El reconocimiento de derechos especiales o exclusivos -aunque
posible-, debe responder a razones de interés general, que han de fundamentarse debidamente.
Además, estos derechos no pueden amparar medidas discriminatorias, contrarias a las normas de la
competencia o a la libre circulación de mercancías y de servicios (art. 106.1 TFUE). La exoneración de
las reglas del Tratado -en especial, las de la competencia- sólo se admite cuando sea imprescindible
para el cumplimiento de la misión específica que las empresas tengan encomendada (art. 106.2 TFUE).
Complementariamente, la Comisión emprendió la armonización normativa en los más clásicos y
poderosos servicios públicos nacionales (telecomunicaciones, transportes, energía, sector postal,
televisión).

454
PAREJO ALFONSO,L., Mercado de servicios en libre competencia y servicio público en el orden
comunitario europeo, en CASES,L., “Anuario de la competencia. 1996”, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 92-
93.
455
LAGUNA DE PAZ,J.C., Servicios…, cit., pp. 55 y ss.
456
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ,J.L., En torno..., cit., p. 16.

243
B. En cuanto servicios de interés general: La normativa puede garantizar con
medios públicos la prestación, o incluso, excluir el mercado

17. En sentido amplio, todas las actividades económicas son de interés general, ya que
todas ellas contribuyen a hacer posible el desarrollo de una sociedad
interdependiente. No obstante, de entre ellas, hay un conjunto de servicios esenciales,
cuya prestación –a la vista de nuestro nivel de desarrollo económico y social- ha de
llegar a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, a precios asequibles, de
manera regular e ininterrumpida, permanentemente adaptada a la evolución técnica y
los cambios sociales457.

18. La mayor parte de los SIEG se prestan espontáneamente, en régimen de libre


iniciativa y concurrencia. A esta apreciación responde la política de liberalizaciones,
que –como hemos visto- se puso en práctica en el ámbito europeo a partir de los años