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UNIVERSIDAD ANDRS BELLO FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Seminario Reforma Procesal Civil Principios ideolgicos

os que deben sustentar un nuevo Cdigo Procesal Civil Anlisis crtico de los Cdigos Procesales de Latinoamrica

Profesor Adolfo Alvarado Velloso Director del Magister en Derecho Procesal que se dicta en la Facultad de Derecho en la Universidad Nacional de Rosario Intervencin el da 18 de Octubre de 2005. Moderador: A continuacin voy a dejar con Uds. al Profesor don Adolfo Alvarado Velloso, quien es Profesor Titular de Derecho Procesal Civl en las siguientes Facultades de Derecho: Universidad Nacional de Rosario; Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES) y Universidad de Belgrano, de la ciudad de Buenos Aires, Argentina. Es Catedrtico Visitante de las Facultades de Derecho de: Universidad de Heidelberg (Alemania); de las Universidades de de Valencia, (Espaa); de la Universidad La Sappienza, de Roma (Italia); de las Universidades Federal de Curitiba, (Brasil); slo por nombrar algunas. Profesor Adolfo Alvarado Velloso Muy buenas tardes, es para mi un gran honor estar en Santiago de Chile, en la Universidad Andrs Bello, compartiendo con todos Uds. Mi exposicin la basar en los textos de las filminas en power point que ir mostrando, junto con los comentaros que ir realizando sobre los temas que me han solicitado exponer. 1.- La funcin del proceso. Aproximacin a la idea de proceso. Lo primero que debemos hacer es dar un concepto de proceso. El proceso es un medio pacfico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan entre s para lograr la resolucin por una autoridad (ya se vern sus caracteres) de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razn de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegtima en una determinada sociedad. As contemplado, el proceso cumple una doble funcin:

a) privada: Es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (rectius: resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente -como alternativa final- si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica: Es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a prori en la ley el mtodo de debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto acerca de un conflicto determinado.

2.- Los orgenes del problema. Un poco de historia. Con las limitaciones que surgen, obvias del escaso conocimiento que an hoy se tiene de la historia jurdica antiqusima, es factible

afirmar que en un principio todo conflicto intersubjetivo de intereses terminaba -en rigor, no poda ser de otra forma- por la fuerza que un coasociado ejerca sobre otro ms dbil. As era que, frente a la existencia de un conflicto, se presenta en el plano de la realidad social cuando en ella coexisten una pretensin y una resistencia acerca de un mismo bien de la vida, la solucin slo se lograba con la realizacin de un acto de fuerza. En otras palabras: usando la razn de la fuerza. En algn momento inexplicablemente. de la historia las cosas cambiaron

Aunque es imposible saber cmo hizo el dbil, para convencer al fuerte de que solucionaran sus conflictos por medio de la palabra y no con el brazo armado, lo cierto es que en algn momento de la historia, la razn de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razn. De all en ms, se posibilit el dilogo y, con l, la realizacin de los medios autocompositivos, que pueden operar directamente (desistimiento, allanamiento y transaccin) o directamente, con la ayuda de un tercero particular (actuando como amigable componedor o como mediador) para disolver el conflicto. En efecto, es posible que ese tercero particular pueda resolverlo, actuando como rbitro o arbitrador en el conflicto. Cuando la autocomposicin directa o indirectamente - no era posible, slo quedaba al pretendiente, como nica alternativa final, el proceso judicial ante una autoridad (el jefe de la tribu o del clan, el pretor, el seor feudal, el rey, el juez, etctera). La idea de proceso, concebido entonces como medio pacfico de debate dielctico, fue a no dudar uno de los grandes inventos de la antigedad, tal vez ms importante que el de la rueda, pues posibilit que el hombre trabajara con ella en paz...!! Lo notable del invento, consisti en que el duelo en el cual prevaleca la pura fuerza, segua existiendo igual que antes, ya que otra vez se presentaban a pelear dos sujetos antagnicos. Slo que, ahora, la discusin se efectuaba dialogal y dialcticamente, ante un tercero que la regulaba y diriga en carcter de autoridad y que, por ser precisamente un tercero:

a) No era pretendiente ni resistente (es decir, ostentaba la cualidad de impartial, que significa no ser parte). b) No tena inters personal en el resultado del conflicto (cualidad de imparcial). c) Y no se encontraba en situacin de obediencia debida respecto de alguna de las partes en conflicto (cualidad de independencia). As, el tercero que ha de resolver el conflicto, al dirigir el debate, asegura a ambos opositores un tratamiento jurdico idntico. Y esto es, precisamente, lo que hace iguales a los desiguales. La igualdad es meramente jurdica y de oportunidades, creemos, no real. Pero al asegurar esta paridad entre los contendientes, se logr un importantsimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pacificacin de la convivencia social. No siendo posible la autocomposicin, no queda otra alternativa que el proceso judicial, que tiene su origen en la afirmada existencia de un litigio y su razn de ser es el mantenimiento de la paz social y la erradicacin de la fuerza ilegtima en una sociedad dada. Debemos recordar que la fuerza es ilegtima cuando la realiza un particular. Es legitimada cuando excepcionalmente el derecho acuerda al individuo la posibilidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a ciertas exigencias o requisitos, que en cada caso concreto, se especifican con precisin, y es legtima, por fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden jurdico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.

Desde ese momento, incierto en la historia de la humanidad, en el cual se implant el diseo triangular para mostrar el mtodo de

discusin, todos los conflictos se resolvieron de idntica forma pacfica en Grecia, Roma, etctera, hasta que se enseore en la sociedad otro sistema, producto de avatares histricos imposibles de desconocer si se pretende comprender el fenmeno en estudio. 3.- Nace la Inquisicin como organizacin En la tarea de explicar este nuevo sistema que se impuso, debemos sealar algunos hechos histricos de importancia. Para terminar con las herejas imperantes en la poca, se encomienda a dos rdenes religiosas mendicantes -Dominicos y Franciscanos- la bsqueda del pecado de hereja por medio de la inquisicin por los pueblos de Europa, para procurar la confesin del pecador y el sincero arrepentimiento del pecado con el firme propsito de no volver a pecar, para poder lograr la absolucin y reingresar as al seno de la Santa Iglesia Catlica. Rescatemos tres ideas de lo expuesto: bsqueda de pecadores, investigacin (inquisicin) de sus pecados y lograr la confesin y el arrepentimiento del pecador. Cuando andando el tiempo cambiaron los intereses de Roma, y el Papado se alej de la pura espiritualidad inicial, para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable injerencia ahora en los gobiernos seculares a quienes disput el ejercicio del poder, aquella inocente Inquisicin se convirti en la inquisicin medieval o santa inquisicin que, en sus inicios, tuvo a su cargo juzgamiento de los delitos eclesiales (hereja, apostasa, sortilegio, adivinacin, invocacin a los demonios, cisma, sodoma, manceba, solicitacin, supersticin, etctera). Terminando el siglo XV, el sistema se endureci notablemente en Espaa, donde se instal la conocida ahora como INQUISICIN ESPAOLA que tom a su cargo el juzgamiento de los delitos seglares que se originaron para sojuzgar a judaizantes (marranos), musulmanes, luteranos, etctera. Y es que, sobre fines del siglo XV, por necesidades financieras de los Reyes Catlicos, se cre el delito de judasmo y, a raz de l, se inici la feroz persecucin de judos que provoc la dispora de Sefarad, el enriquecimiento de las arcas reales y el de las de la Orden Dominica. Otra vez se busc la confesin del imputado con el obvio fin de lograr una condena que posibilitara la expropiacin de bienes.

4.- El mtodo de enjuiciamiento inquisitivo espaol: El juicio sigue siendo escrito y secreto El juez es la misma persona que el acusador Contina la bsqueda de la VERDAD REAL Sigue encontrndosela mediante la CONFESION La confessio todava es la probatio probatissima Se insiste con la tortura, prolijamente reglamentada

Adems, ahora: El reo ignora de qu se lo acusa El reo ignora quin lo acusa El reo ignora quines son los testigos de cargo Etctera.

Gracias a Juan Pablo II, la Iglesia Catlica ha puesto fin a este pasado ominoso histrico mediante la Bula de Convocatoria al Jubileo del Ao Santo del 2000, denominada INCARNATIONIS MISTERIUM, del 29 de noviembre de 1998, incorporando lo que denomin purificacin de la memoria. Consiste ella en el reconocimiento expreso de las culpas del pasado: La tolerancia con el maltrato dado a los indios en la conquista, a los esclavos, durante todo el tiempo que dur el vil comercio, a las vctimas de la Inquisicin, a las del nazismo, etc. Se trata, de un fenomenal acto de coraje y de humildad, plasmado en el reconocimiento de los errores realizados por cuantos han llevado y llevan el nombre de cristianos y en la peticin sincera de perdn, por los pecados del pasado. Veamos ahora que ocurri en la legislacin consecuencia de todos estos hechos histricos. 5.- La legislacin inquisitorial espaola Particular atencin se debe prestar a lo normado en las distintas leyes espaolas que en rpida visin deseo mostrarles. Para comenzar, la Ley de Partidas -anterior a la Inquisicin espaola- se concret a sealar la importancia que para, el juez tena el conocer la verdad de lo que estaba a punto de sentenciar. Pero en modo alguno se apart del paradigma de enjuiciamiento de la poca: dos discutiendo ante un tercero imparcial... que dur largos siglos. espaola a

Dije antes, que todo esto serva slo para el campo de los procedimientos seguidos, a consecuencia de la comisin de delitos. Pero con el correr del tiempo, tambin se extendi a los pleitos de orden civil, no penal. En efecto: el tema es que el mtodo inquisitivo -y su correlativo: la prueba oficiosa- aparece por fin ntidamente en el artculo 65 de la Instruccin del Marqus de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para corregir los procedimientos legislados respecto de los asuntos civiles. Poco tiempo despus se promulg la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 -de tanta trascendencia para nuestros pases, ya que fue ley vigente en casi todo el continente- que, siguiendo los lineamientos de las Instrucciones reprodujo la idea amplindola hasta lmites insospechados, ya que detall en su artculo 48 la actividad que se le encomendaba al juez a ttulo de facultad, no de deber. Sin embargo, parece que no tuvo pacfica e inmediata aplicacin, al tenor de la opinin del tratadista Caravantes, que tanta influencia tuvo en la jurisprudencia espaola de ese siglo. Dice Caravantes: Sin embargo, la ley ha dejado a las partes en libertad de producir en juicio los medios de prueba que juzguen ms convenientes entre los determinados por la ley; de suerte que el juez no puede obligarles a producir otros ni tampoco guiarse en sus providencias por ms pruebas que las presentadas por las partes del juicio; secundum allegata et probata judex judicare debet, aun cuando extrajudicialmente le conste la verdad de un hecho que aparece en los autos como falso o al contrario..(CARAVANTES, Tratado .....Madrid 1856 T 2, pg. 455, N 733.) El mtodo inquisitorial se entroniza en Espaa, ya que igual figura de enjuiciamiento se repite en todas las leyes procesales espaolas hasta la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL de 1855 donde aparecen las medidas para mejor proveer. De all pasa a todas las leyes procesales argentinas dictadas durante los siglos XIX y XX con un alcance mayor que el originario 5.1.- Las primeras leyes inquisitoriales argentinas. En la Argentina, lamentablemente ha pasado, pasa - y, de seguro, seguir pasando - cosa similar a la acaecida en Espaa, pues no en vano hemos heredado de all nuestra legislacin.

Veamos: congruente con lo que ocurra en la Madre Patria, en el ao de 1863 se dict la Ley No 50 (de procedimiento federal) que en su artculo 102 mejor notablemente el autoritarismo de su antecedente inmediato. El Cdigo Procesal de la Provincia de Santa Fe que comenz a regir el 1 de enero de 1888 -y dur hasta el ao de 1940- repiti la escena en su artculo 354. Por ahora es suficiente el recuerdo histrico acerca de la legislacin del siglo XIX, porque cosa similar ocurri en todas las provincias (al igual que en toda Amrica). A este efecto he recordado dos leyes importantes separadas por ms de veinte aos en el tiempo y con vigencia en lugares diferentes. Ya volver fuego a citar leyes inquisitoriales cuando pase revista a algunas del presente. Pero quiero sealar algo de importancia: a raz de todo ello, el jurista hispano ha absorbido durante cerca de setecientos aos! la influencia de una filosofa inquisitorial contenida en cadena de leyes que ha sido defendida encendidamente desde la doctrina y la jurisprudencia de todo ese tiempo. Y as, no slo se acostumbr a ella sino que, adems, crey por influencia ajena que si eso no era lo ptimo, al menos era muy bueno para los sistemas de justicia. Aunque esto no justifica la doctrina, permite al menos comprender el por qu de tanta insistencia con ella y su plcida y despreocupada aceptacin hasta el da de hoy. 5.2.- Ley N 50 (ao 1863) Art. 102. Si las partes no pidieren las diligencias necesarias de prueba, el juez podr ordenar de oficio: 1. Que los litigantes, o uno de ellos, juren posiciones. 2. Que se practique reconocimiento de peritos, inspeccin ocular, y cotejo de documentos. 3. Cualquiera otra diligencia probatoria que sea conducente al descubrimiento de la verdad. 5.3.- Cdigo Procesal de Santa Fe. Ley del 13 de septiembre de 1887.

(Rigi desde el 1 de enero de 1888 hasta el ao 1940) Art. 354: Los jueces podrn, para mejor proveer. 1. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean necesario para esclarecer el derecho de los litigantes. 2. Exigir confesin judicial o cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin. 3. Ordenar inspecciones oculares, reconocimientos, avalos u otras diligencias periciales que reputen necesarias. 4. Ordenar que se practique cualquiera otra diligencia que estimen conducente, y que no sea prohibida por derecho. Esta norma es el producto de hacer interpretaciones extensivas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Sin embargo, la jurisprudencia local acot sensiblemente el sentido de la ley. Se sostuvo que en modo alguno las medidas para mejor proveer podan suplir la inactividad de las partes y que tampoco poda alterarse la igualdad procesal de los litigantes. Tan noble declaracin es de cumplimiento imposible! Es que siempre que se ordena una de estas medidas se tiende a beneficiar a alguien, terminando en una clara ilegitimidad que se ve asaz clara en el campo penal. El problema se agrava a partir de 1895. 6.- Aplicacin del mtodo inquisitivo en las legislaciones de los siglos xviii, xix y xx Debemos ahora ocuparnos de alguna historia no tan reciente, para mostrar la utilizacin de este sistema como mtodo de enjuiciamiento -tanto civil como penal- por parte de los grandes totalitarismos que ha sufrido la humanidad en los ltimos siglos y que lo han empleado como claro medio de opresin, no como bastin de libertad, segn siempre hemos postulado. Pero como ste se presenta perverso y claramente disvalioso para cualquier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror. Y eso se ha hecho en las leyes que regularon la materia durante los siglos XVI, XVII, XVIII, XIX y XX y en toda la doctrina que la glos. 6.1.- El Reglamento Josefino de 1781

Dictado por Jos II en Viena, es considerado como el primer cdigo procesal moderno y como extraordinario monumento al absolutismo y despotismo ilustrado del siglo XVIII. Esta fue la normativa que -reivindicando el mtodo propio del siglo XV- instal en la poca un proceso escrito y secreto, subordinando toda demanda a la expresa autorizacin del juez y dndole a l la funcin probatoria y la absoluta disposicin del impulso procesal. Siendo as el juez un verdadero seor y amo del juicio, el mtodo se presenta a nuestros ojos como ejemplarmente autoritario y castrador de libertades. Habindose quedado corto en su texto inicial, el Reglamento sufri una importante modificacin mediante el Edicto de febrero de 1786, gracias al cual el Emperador se qued con el control de los jueces y, por ende, de todos los procesos, mediante la imposicin de un sistema de inspecciones a los tribunales del pas, que ponan en conocimiento del Emperador, todo lo que aconteca en cada lugar. A tal punto habrn funcionado con eficacia esas inspecciones, que la doctrina que glosa el problema, est conteste en el enorme temor que sufran los jueces que las reciban. As, este nuevo mtodo vino a suplantar al que reglaba en todas las sociedades desde haca siglos: dos discutiendo con razonable igualdad ante un tercero imparcial. 6.2.- El Cdigo Procesal Civil del Imperio Austrohngaro de Franz Klein: La Ordenanza Austraca de 1895 Finalizando el siglo XIX, Franz Klein era Guardasellos de Francisco Jos I y, en tal carcter, impuso desde la misma Viena del Reglamento Josefino, la Ordenanza que comienzo a comentar. Haba transcurrido ya ms de un siglo de vigencia del Reglamento y para el Emperador -con el afirmado objeto de lograr una frrea unidad nacional- se hizo imperioso enfrentar a las minoras del pas y a las fuerzas liberales que socavaban la autoridad imperial. Para eso decidi endurecer an ms el control sobre las masas, primero con el ejrcito y, luego, con los jueces. El prestigioso autor italiano contemporneo, Franco Cipriani, sostiene que las ideas de Klein, en ese entonces, giraban en torno a los males que se adjudicaban al proceso de la poca: se deca que era un absurdo mal que conllevaba enorme prdida de tiempo, intil dispendio

de dinero, infructuosa indisponibilidad de los bienes litigiosos y fomento de iras y pasiones encontradas entre los propios litigantes. Para paliar ello, haba que lograr un proceso con muy rpida, simple y poco costosa definicin, tramitado en lo posible oralmente en nica audiencia. A este efecto, era menester quitar a los interesados -las partes- la responsabilidad de que el mtodo funcionara y, as, el propio Estado comenz a ser el nico o principal encargado del impulso procesal. As, el juez dej de juzgar el litigio y comenz a dirigir el proceso como capitn de barco o director del debate, en su calidad de representante profesional del bien comn. En rigor, de verdad no se trataba entonces de erigir al juez en el director del proceso, con los pocos poderes necesarios al efecto, sino de autorizarlos desde la propia ley, para que hicieran todo aquello que considerasen menester en la oportunidad en que as lo decidieran . De tal forma, por una simple ley que cambi autoritariamente el mundo conocido -a voluntad de un solitario legislador- el proceso pas, de ser un mtodo pacfico de debate entre particulares, a ser un instituto de derecho pblico en el cual estaba involucrado algo ms importante que el inters de las partes: los ms altos valores sociales aun con desmedro de la libertad individual en aras del beneficio del Estado. 6.3.- Cdigo Procesal Civil de Alemania Adolf Hitler: 1937. Si se mira su articulado, resulta copia del texto austriaco en este tema y, a no dudar, no fue casual ni inocente su eleccin. En este ao gobernaba Alemania Adolfo Hitler, que de republicano tena poco, y que repiti, en los hechos, similar persecucin racial a la de los Reyes Catlicos, pero superndolos largamente pues ahora termin en genocidio de seis millones de personas! Esto no es secreto para nadie que haya ledo un poco de historia: el dominio del nacional-socialismo termin con la idea de Estado de Derecho, sin necesidad de abolir todo el sistema imperante antes de su arribo al poder. Baste citar ac - como ejemplo de lo que digo y sin necesidad de mencionar puntualmente ninguna norma procesal en particular la notable influencia del partido nazi en la organizacin judicial; la creacin de tribunales con competencias y procedimientos especiales originados

para juzgar ciertas causas polticas; la proclamacin del Fhrer como Gran Seor Superior de la Justicia; la abolicin de la independencia de los jueces mediante el retiro de su inamovilidad, o su separacin por causas polticas o su retiro por razones raciales; la supresin de la prohibicin de la reformatio in pejus; la supresin de los escabinos; la abolicin de la cosa juzgada; la posibilidad de los jueces de descartar cualquier medio de prueba ofrecido por las partes segn los parmetros de su propia libre apreciacin con la mera mencin de considerarla innecesaria para la solucin del litigio, etctera, etctera. Hace falta decir algo ms sobre este ordenamiento en lo procesal- para convencer a cualquiera de su ideologa totalitaria? Por eso es que ambos cuerpos legales -el austraco y el alemnresultaron ser inspiradores de la magna obra legislativa contenida en: 6.4.- Cdigo Procesal Civil de Italia de Benito Mussolini: 1940 (La Relacin Grandi y el Cdigo de Procedimiento Civil Italiano) Gobernaba a la sazn Italia, el Duce Benito Mussolini, lder del movimiento fascista y amigo y socio de Hitler en la integracin del Eje, que termin perdiendo, la hasta ahora, ltima gran guerra mundial. Su Ministro de Justicia, Dino Grandi, proyect una reforma integral al procedimiento civil del pas y, para eso -obvio- se inspir en los tres ordenamientos recin citados y vigentes en los pases vecinos comandados por el propio Hitler. Al firmar con su nombre la Exposicin de Motivos del Proyecto, sta se conoce desde entonces como la Relacin Grandi. All se encuentran las ideas fundamentales plasmadas en la ley y creo menester mostrarlas, seguidamente, en sus partes pertinentes, para que ustedes tomen cabal conciencia del origen ms cercano de nuestra legislacin actual. Por supuesto, de aqu en ms se ver una exacta repeticin de lo que vengo relatando desde el inicio de esta exposicin. Exposicin de motivos de la Relacin Grandi: 1. Posicin y evolucin del problema de la reforma. ....Sobre todo, encuentra su razn histrica en el renovado sistema de las relaciones entre el individuo y el Estado, del cual el proceso es una expresin particularmente caracterstica, y tiene en la transformada conciencia jurdica poltica de la Nacin el fundamento y la garanta de la recta aplicacin de sus reformas.

....en el Estado fascista el proceso no representa slo un choque de intereses, sino que es instrumento de fecundo avenimiento de los mismos, el cual no pretende nicamente asegurar un sistema ordenado de vida social, inspirado en las finalidades supremas del Estado, sino tambin garantir a travs de la aplicacin de las normas jurdicas que regulan la vida de la Nacin la realizacin de los supremos intereses de sta en las relaciones privadas. Y constituye, sobre todo, un instrumento tendiente a alcanzar ese fin que la palabra del Jefe de Gobierno seal como meta de la revolucin fascista: una ms alta justicia social. 2.- El Juez y la Ley. ....Se ha establecido, como uno de los puntos fundamentales de la reforma procesal, el acrecimiento de las facultades del juez; con ella quiere aludirse, como se dir dentro de poco, a las facultades de direccin del proceso e investigacin de la verdad de los hechos; en cuanto a la aplicacin del derecho in iudicando la funcin del juez debe estar sometida, por regla, a la observancia fiel e inteligente de la ley. ...En el Estado fascista el aumento de la autoridad del juez no puede significar que se le otorguen facultades creadoras de derecho; hubiera sido intil levantar el grande edificio de la codificacin, que encierra en cada uno de sus artculos el carcter de una consciente y unitaria voluntad renovadora, si luego se hubiese conferido al juez la facultad de sobreponer en cada caso, su variable albedro a la voluntad expresa de la ley. El Estado autoritario rechaza con energa las tendencias que peridicamente reaparecen durante las crisis de la legalidad, en cuya virtud se exalta al juez para deprimir al legislador; estas tendencias constituyen un debilitamiento de los poderes centrales del Estado y un quebranto de la unidad del derecho, debiendo rechazarse en un Estado que sea el custodio celoso de su unidad y de su soberana. ...Si en los perodos de transicin, cuando est formalmente en vigor el antiguo derecho superado por los tiempos, puede ser til otorgar al juez facultades generales para juzgar segn equidad, permitindole as abrir el camino del nuevo derecho en formacin entre las grietas de las antiguas leyes, esta amplitud de facultades no es concebible en un juez llamado a aplicar una legislacin joven, que refleja en cada artculo los nuevos tiempos; en este clima histrico se requiere solamente que el juez sea el continuador sensible y fiel de las disposiciones directivas consagradas en la ley y no se admite idea de poder pasar del sistema de la legalidad, segn el cual el derecho se

exterioriza en disposiciones generales y abstractas que el juez debe aplicar a los casos concretos, a la justicia patriarcal del caso particular, retrocediendo milenios. En todos estos supuestos, la ventaja que ofrece el nuevo cdigo para la conciliacin o decisin segn equidad, no debe considerarse como una muestra de desconfianza en la legalidad y un sntoma de tendencia acomodaticia para desvalorizar la lucha por el derecho en beneficio de las soluciones de transaccin. Muchas oportunidades puede bastar in limine litis la palabra sabia o influyente del juez para las partes entiendan cmo, sin recurrir a la lucha judicial, tienen en el acuerdo amistoso el instrumento para dirimir su litigio con beneficio recproco. Contina la relacin Grandi sealando: Fortalecimiento de los poderes del juez para la direccin del proceso. 3.- ....El Juez, dije el 16 de octubre de 1939, ante la Comisin de las Cmaras legislativas, es el rgano a quien el Estado encomienda la funcin esencial de aplicar la ley mediante el procedimiento. En el fondo de la cuestin se halla el renovado concepto de dignidad y autoridad del Estado y de sus rganos, en cuya virtud no podra admitirse que el Juez asista como espectador impasible y a veces impotente, como si fuera un rbitro en un campo de gimnasia que se limita a marcar los puntos y controlar que sean respetadas las reglas del juego, de una lucha que compromete directamente la ms celosa y alta funcin y responsabilidad del Estado. Es necesario por lo tanto que el Juez tenga una direccin determinada del proceso, una posicin prominente y reguladora. ....La primera clase de consideraciones conduce a esta conclusin: que tambin en el proceso civil el Juez debe tener a su alcance, en todos los casos, los poderes indispensables para administrar la justicia de manera activa, rpida y proficua. Aun si la controversia atae a relaciones de derechos privados, que las partes hubieran pedido disponer libremente prescindiendo del proceso, ello no quiere significar que el proceso, una vez iniciado, deba considerarse como asunto privado, cuyos destinos pueden dejarse librados al inters individual de los litigantes. ... Tambin en los juicios sobre cuestiones de derecho privado entra en juego, al requerirse la intervencin del Juez, ese inters eminentemente pblico que es la justa y solcita aplicacin de la ley al caso concreto; no debe entonces permitirse que los particulares

invoquen la justicia y la utilicen para fines contrastantes con la misma, y tampoco que abrumen a los tribunales con sus fintas dilatorias que el Juez ha de presenciar inerte hasta tanto as lo quieran los litigantes. Aun si la relacin debatida es de puro derecho privado, el Juez ha de estar provedo de los poderes de orden y de disciplina indispensables para que el proceso no se paralice y no se desve; debe ser su director y el propulsor vigilante, solcito y sagaz. Las partes son libres de fijar el thema decidendum; pero corresponde al Juez regular los medios y el ritmo para decidir rpidamente y bien la cuestin planteada. 4.- El principio dispositivo, proyeccin en el proceso del derecho subjetivo. ....Conferir al Juez el poder de promover de oficio un litigio que los interesados quisieran evitar, permitirle juzgar sobre hechos que las partes no han trado a colacin, significara substraer en el campo procesal aquella autonoma individual que en campo substancial es reconocida por el derecho vigente. Con ello no se pretende excluir bien se entiende-, as lo exija el inters pblico: se quiere decir solamente que dichas limitaciones ha de establecerlas explcitamente el derecho substancial, y no deben introducirse por conducto indirecto a travs del proceso, empleando un recurso que repugnara a la lmpida y valiente tcnica en que se ha inspirado la legislacin italiana. ....Aqu tambin, al adoptar el sistema inquisitorial, el nuevo Cdigo se ha preocupado en reglamentarlo de manera tal que no sufra menoscabo la virtud ms valiosa del Juez, es decir la imparcialidad, que debe existir en todos los procesos, aun en aquellos sobre cuestiones que ataen al orden pblico. El concepto tradicional que presenta al Juez como institucionalmente inerte y desprovisto de cualquier facultad de iniciativa, tiene tal vez su parte de cordura, pues muy a menudo el peticionar es psicolgicamente incompatible con el juzgar, y el aumento desmedido de los poderes de iniciativa del juzgador puede inducirle a tomar posiciones antes de haber juzgado, trocndose de Juez sereno en defensor apasionado de una tesis elegida con anticipacin. Pero an hay ms, ya que la Relacin Grandi contina, sealando:. 5.- El sistema de las pruebas ...No obstante esto, aun conservando el sistema tradicional en sus grandes rasgos, se ha ampliado notablemente el mbito de la averiguacin de la verdad por impulso de oficio y se han reforzado los recursos para que la misma sea provechosa: ello acontece no slo en los procedimientos de carcter inquisitorial donde la facultad de solicitar pruebas conferida al misterio pblico interviniente ha desvinculado la

indagacin probatoria de la iniciativa particular cuando el inters pblico as lo requiere, sino tambin en el procedimiento ordinario con carcter dispositivo, donde el Juez ha sido liberado de la situacin de inercia forzada que bajo el imperio de la antigua ley lo obligaba muchas veces a cerrar los ojos ante la verdad. Este acrecentamiento de los poderes probatorios del Juez es visible en numerosas disposiciones: en las que les permiten servirse del auxilio del consultor tcnico con mayor facilidad, amplitud y continuidad de cmo poda hacerlo con la pericia escrita del antiguo Cdigo (art. 191 siguientes); en las que lo facultan a ordenar la inspeccin de personas y de cosas (art. 118) y la exhibicin en juicio de estas ltimas (art. 210); en las que lo autorizan a disponer reproducciones mecnicas o experimentos (art. 258 y siguientes) y recabar informes de la administracin pblica (art. 213); y sobre todo en una fundamental (art. 117), que le da la facultad de ordenar el comparendo personal de las partes en cualquier estado y grado del proceso. Creo ms que suficiente lo hasta aqu transcrito en las lminas que les he mostrado para dar por demostrada mi afirmacin acerca del corte inquisitorial de todas las leyes mencionadas y pertenecientes a totalitarismos de derecha. Me ocupar ahora de otro cdigo, dejado a propsito para el final, no slo porque es posterior al italiano sino porque pertenece adems a un totalitarismo de izquierda, cual es la ley sovitica. 6.5.- LA Ley de Procedimiento Civil Sovitica de 1979 Esta ley, aprobada el 9 de octubre de 1979 por el Presdium del Soviet Supremo de la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, con texto claramente inspirado en todas las normativas antes mencionadas, endiosa nuevamente al sistema inquisitorio y lo mejora segn las conveniencias del partido gobernante. Veamos algunas de sus normas, que se transcriben textualmente en las lminas: Fines del procedimiento judicial civil. Art. 2 Los fines del procedimiento judicial civil sovitico estriban en investigar y resolver justa y rpidamente los asuntos civiles al objeto de salvaguardar el rgimen social de la URSS, el sistema econmico socialista y la propiedad socialista...

... El procedimiento debe coadyuvar al fortalecimiento de la legalidad socialista, a la prevencin de las infracciones, a la ley y a la educacin de los ciudadanos en el espritu del estricto cumplimiento de las leyes soviticas y de respeto a las reglas de convivencia socialista. Para lograr estas finalidades, el art. 16 dispone: El Tribunal est obligado, sin limitarse a los datos y alegaciones presentados, a adoptar todas las medidas sealadas por la ley para esclarecer del modo ms completo, multilateral y objetivo las circunstancias reales del pleito y los derechos alegaciones de las partes. El Tribunal debe explicar a las partes sus derechos y obligaciones, prevenirles de los efectos de la comisin u omisin de actos procesales y ayudarles en el ejercicio de sus derechos. En las disposiciones siguientes, se recogen todos estos fines. Art. 18.- Obligatoriedad de la prueba: Cada parte debe probar las circunstancias que alega como fundamento de sus presentaciones y objeciones. Las pruebas son presentadas por las partes y otras personas que concurren al pleito. Si las pruebas son insuficientes, el Tribunal propone a las partes y a las otras personas que concurran al pleito que aduzcan prueba complementaria, o las rene por iniciativa propia. Art. 19.- Valoracin de la prueba El Tribunal valora las pruebas atenindose a su conviccin ntima, fundada en el examen multilateral, completo y objetivo durante la celebracin del juicio, de todas las circunstancias del pleito en su conjunto, rigindose por la ley y por la conciencia jurdica socialista. Ninguna prueba tiene para el Tribunal un vigor establecido de antemano. Art. 36.- Participacin de organizaciones sociales: Los representantes de organizaciones sociales y colectividades laborales que no son partes en el pleito, pueden ser autorizados, por decisin del Tribunal, a participar en la vista para exponer al mismo la opinin de las organizaciones o colectividades representadas por ellos sobre el pleito que examina el Tribunal. Como se ve hasta aqu, los totalitarismos de izquierda y de derecha mantienen idnticos objetivos, para lo cual utilizan similares mtodos procedimentales: 1) Aumentan los poderes de direccin de los jueces y sus facultades probatorias para llegar a la verdad y

2) Retacean sus facultades decisorias, exigiendo el apego irrestricto a la ley. 7.- La doctrina procesal moderna ayuda a consolidar el modelo autoritario. El entusiasmo de los autores italianos y alemanes y su influencia en Amrica. Durante las dcadas del 40 y del 50 la doctrina procesal hizo eclosin en Alemania e Italia y all a raz de los nuevos ordenamientos legales se escribieron innumerables tratados, estudios y obras en general que prontamente fueron editadas en castellano en Argentina y en Mxico, donde se haban radicado buenos traductores al amparo de conocidas editoriales de la poca. (como E.J.E.A: Ediciones Jurdicas Europa Amrica) En general, todos los excelentes autores responsables de la enorme obra de difusin encarada -increblemente, muchos de los italianos eran discpulos de Chiovenda sostuvieron que ambas legislaciones glosadas eran el non plus ultra en materia de enjuiciamiento. Y rpidamente -sin reparar en su origen ideolgico-poltico- el pensamiento deslumbr a los entonces noveles procesalistas americanos que, con citas en latn, tudesco e italiano, pontificaron recurrentemente acerca de las bondades del mtodo consagrado en los pases ms adelantados de Europa, donde haba sido largamente elogiado por la buena doctrina de la poca. Y as fue cmo los juristas de Amrica, convencidos de que eso era lo mejor, miraron hacia el nuevo oriente jurdico que reiteraba legislacin con el mtodo vigente en estos lugares desde el siglo XVI y al cual estaban ya acostumbrados. En consecuencia, la ley, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afianzar el autoritarismo y todas las reformas procesales habidas en Amrica desde 1950 en adelante consagran el modelo nazi-fascistasovitico de juzgamiento. 8.- La aplicacin del mtodo inquisitivo en la Argentina. Congruente con ello, todas las leyes que se redactaron durante los aos 50 y dcadas posteriores reafirmaron las ideas ya largamente comentadas.

As, por ejemplo, la ley Argentina N 14237 -norma de enjuiciamiento sancionada para la ciudad de Buenos Aires en el ao de 1953- cuya exposicin de motivos sostena: Si el proceso se considera como un instrumento de carcter social, puesto en manos del Estado para restablecer el equilibrio entre los individuos, se hace necesario asegurar al juez, en cierta medida, el comando efectivo del juicio y conferirle poderes de disponer todas las medidas tendientes a la investigacin de la verdad, como asimismo, de todas aquellas que hagan efectiva la probidad de la conducta de los litigantes. Luego agregaba que: Es indiscutible que una vez fijada la materia del procedimiento, no es posible poner limites al juez en la averiguacin de la verdad. As como el juez no est obligado por el derecho que invocan las partes, tampoco es posible ponerle cortapisas para averiguar la verdad, porque no solamente en las cuestiones de familia est interesado el poder pblico: toda perturbacin del derecho, cuando sale de la esfera individual, afecta el orden pblico del Estado que persigue, fundamentalmente, la paz con justicia. En el mismo sentido, el Cdigo de Santa Fe de 1940 y su posterior reforma en 1962 y el Cdigo de Mendoza que, por su extensin y particular detalle, inserto en el textualmente: Cdigo Procesal de Mendoza. Ley 2.269 (1966) Art. 46. Deberes y facultades de los jueces. En su inciso 5 seala que estos tienen la facultad de disponer, en cualquier estado del procedimiento, las medidas idneas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender a una ms rpida y econmica tramitacin del proceso y asegurar una solucin justa. Dentro de esas medidas podrn disponer la comparecencia personal de los litigantes, peritos o terceros para interrogarlos sobre los hechos controvertidos; que se exhiban o agreguen documentos o sus testimonios que obren en poder de los litigantes, de terceros o en archivos pblicos y que se exhiba cualquier objeto atinente al litigio. El codificador Sr. Podetti, explicando esta norma seal: ....El inciso 5 sigue la doctrina procesal moderna en cuanto a facultades judiciales, reproduciendo el art. 102 de la ley 50, con modificaciones formales.

El procedimiento probatorio debe procurar averiguar la verdad en cuanto a los hechos controvertidos. La circunstancia de que no sea ello siempre posible, debiendo a veces fundarse la sentencia en la verdad formal, ficcin o presuncin creada por la ley o limitacin impuesta por los propios litigantes, no puede dar a una de las etapas fundamentales del proceso, una finalidad mezquina y contraria a los fines del Estado... Consecuente con ello, el juez podr disponer las medidas necesarias, incluso de prueba, para: 1 Esclarecer la verdad de los hechos controvertidos; 2 Mantener la igualdad de los litigantes, 3 Propender a una ms rpida y econmica tramitacin del proceso y 4 Asegurar una decisin justa. A este ltimo fin convergen las tres vas precedentes y su inclusin sirve de medida de la amplitud de las facultades judiciales. Todas estas citas se sealan al solo fin de mostrar la tendencia comentada. Cosa similar ocurri en los dems pases de Amrica Latina. Todo esto culmin en Argentina con la Ley N 17.454 76 que, promulgada bajo la dictadura del General Ongana, durante una de las tantas impunes rupturas del orden constitucional que sufri el pas durante el siglo XX, comenz siendo norma vigente en la ciudad de Buenos Aires y luego se extendi hacia otras provincias cual cncer imparable hasta estar hoy vigente en casi todas los dos argentinos, pocos de las cuales respetan su origen federal. El JUEZ es DIRECTOR del DEBATE. Por lo tanto, en todos los pases de Amrica y como tal DEBE SER en nuestros ordenamientos: NO UN DICTADOR NI UN ESPECTADOR! 9.- El entorpecimiento doctrinal y legal en la verdadera misin del juez. Ya se hemos dicho en el capitulo 3 que el autoritarismo germano concibi la idea de identificar al juez con un capitn de barco, asignndose el ttulo y las funciones de un director del proceso. Se vio tambin que el fascismo italiano hizo propia a esta figura en el Cdigo del '40 y que en la misma tnica se encontraban desde antao los cdigos de pases como Argentina.

A raz de ello, los autores en general -muchos de ellos interesados en sostener la presin autoritaria, particularmente en ltalia- glosaron largamente el tema y generaron, en nuestras legislaciones, la figura del juez Instructor o juez de trmite. De ah que se ha escrito mucho sobre este tpico -claro que afirmando que un director no es un dictador, aunque sin explicar en qu consiste la diferencia- y desde hace aos se ha entronizado tal figura en la Justicia Argentina. A tal punto, que se ha perdido de vista la imparcialidad requiere esencialmente la idea de debido proceso. Y creo que con esto no nos ha ido nada bien. Al contrario, se expedientes que se ha imposible de evitar y estoicismo y sin atinar menos, su solucin. ha logrado un fenomenal atascamiento de convertido en el generador de una morosidad que los Poderes Judiciales sobrellevan con a descubrir el meollo del problema ni, mucho que

A mi juicio, los jueces tienen la primordial misin de resolver los litigios: slo con ese resultado logran aquietar las pasiones enardecidas de los litigantes impenitentes y, con ello, el mantenimiento de la paz social. Sin embargo, en lugar de dedicarse con ahnco a efectivizar esa tarea, cumplen diaria y puntualmente un montn de exigencias impuestas desde la ley para la tarea de procesar que les impiden en definitiva realizar la actividad de sentenciar. Veamos -sin pretensin de exhaustividad- algunas de las cosas que se le exigen cumplir al juez en el ejercicio de su tarea de dirigir y llevar adelante un proceso para que las realice puntualmente y, todas, dentro de las seis horas que, en general, atiende al pblico. Mediador de las partes Administrador de su juzgado Supervisor del despacho Hacedor de estadsticas (para el Superior) Controlador del pago de tributos, sellados e impuestos y, en su caso, cobrador de ellos Conciliador de las partes Sancionador de la mala fe de las partes y abogados Vigilante de la moral del proceso

Probador de algunos de esos hechos Investigador de los hechos litigiosos Regulador de honorarios Probador de algunos de esos hechos Investigador de los hechos litigiosos. Sin perjuicio de ello, en la tarea de probar debe definir: . Los hechos a probar . La pertinencia y procedencia de cada medio de prueba . Presidir las audiencias de prueba y, all, . Interrogar a partes, testigos y peritos . Formular y modificar preguntas y posiciones . Ordenar careos . Ordenar puntos de pericia, etctera....... Y ser justiciero en el reconocimiento de una pretensin! PARA LOGRARLO, DEBE INVOLUCRARSE ESPIRITUALMENTE EN EL PLEITO Creo desde hace mucho tiempo que cuando el juez se involucra personal y no slo profesionalmente- en los meandros del pleito, hace que su tarea sea insalubre y cumplida a disgusto o con enorme peso de conciencia. Por tanto, poner en cabeza de un juez estos deberes no hace bien al resultado de la eficiencia judicial. Pero esto no es exclusivo de la Argentina. Veamos qu ocurre en otros pases: 10.- Cdigo General del Proceso del Uruguay. La Repblica del Uruguay reemplaz su antigua normativa por el Cdigo General del Proceso, convirtindose en el ao de 1988 en Ley N 15.982, y que ahora pretende ingresar a otros pases (por ejemplo, Guatemala y Paraguay) al extico amparo -absurda paradoja de estos tiempos- de los EEUU, pas modelo del sistema acusatorio. Veamos algo de su normativa: "Artculo 24. Facultades del Tribunal. El Tribunal est facultado: 1) para rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido; 2) para relevar de oficio las excepciones que este Cdigo le faculta;

3) para dar al proceso el trmite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado; 4) para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; 5) para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito; 6) para rechazar las pruebas inadmisibles, as como las manifiestamente inconducentes e impertinentes; 7) para rechazar in limine los incidentes que reiteren otros ya propuestos por la misma causa o cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, sta haya podido alegarse al promoverse uno anterior; 8) para rechazar in limine la intervencin de terceros cuando la peticin carezca de los requisitos exigidos; 9) para declarar de oficio y de plano las nulidades absolutas e insubsanables y para disponer las diligencias que persigan evitar dichas nulidades" , 10) para imponer a los procuradores y abogados sanciones disciplinarias y multas en los casos previstos legalmente; 11) para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia". 10.- Principios que deben sustentar un nuevo Codigo de Procedimiento Civil: El principio dispositivo o acusatorio. Tal cual lo he explicado ya recurrentemente, desde tiempo inmemorial -en rigor, desde la pacificacin de los pueblos- exista en los hechos una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado: dos personas (actor y demandado) discutiendo ante otra cuya autoridad personal o moral acataban. En el orden penal, y superadas las etapas de la venganza privada y de las ordalas, ocurri otro tanto entre acusador y reo. Conforme al individualismo imperante en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas (que fuego fueron dejadas de lado), parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin sino tambin del mtodo para discutir. A este sistema de libre disposicin del mtodo de debate se le asigna desde antao la denominacin de dispositivo (en materia civil) o acusatorio (en materia penal, pues nace a partir de la acusacin que se

hace contra alguien) y fue el que imper en Grecia, Roma, etctera, como se ha visto precedentemente. Veamos ahora cmo algunos importantes acontecimientos histricos incidieron en la permanencia de este sistema en diversos pases del mundo. 10.1.- La influencia de la Carta Magna de Inglaterra en la idea de debido proceso. En el ao de 1215, reinaba en Inglaterra Juan Plantagenet, conocido como Juan sin Tierra, que accedi al trono despus de la muerte de su hermano mayor Ricardo 1, Corazn de Len. Dice la historia que llev una vida guerrera y ejerci un gobierno absolutista sobre ingleses, galeses, irlandeses y escoceses, por lo que termin sufriendo el odio de sus sbditos, especialmente de los ingleses quienes, hastiados ya de los impuestos y las guerras y llenos de repugnancia por los caprichos y costumbres licenciosas del Rey, decidieron oponer la ley a los caprichos reales. Fue as que, con la mira colocada en impuestos justos y ecunimes, los Barones ingleses exigieron un tratamiento conforme con el procedimiento legal vigente a la sazn, a raz de lo cual el Rey emiti el primer pacto de convivencia entre el Gobierno y los gobernados que se conoce en el mundo: la Carta Magna de 1215, en fecha muy cercana a la de la realizacin del Concilio de Letrn en la Europa continental. All apareci el germen legal de la idea de proceso que vena practicndose desde los tiempos de la civilidad, en expresa garanta que el Rey otorg a sus sbditos al prometerles un juzgamiento de pares no sujeto al capricho real. La idea all contenida fue reiterada en la Declaracin de Derechos o Bill of rights de 1689, donde se repiten ideas expresamente vinculadas con la Carta Magna y contenidas en la Peticin de Derechos o Petition of Rights del 7 de junio de 1628.

10.2.- Aparece la idea del debido proceso

10.3.- La Constitucin de Estados Unidos de Norteamrica. El origen legal en estas tierras y que est generalmente aceptado por los constitucionalistas, respecto del sintagma debido proceso, se halla en la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que data de 1787 y que al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales, dice en su parte pertinente que no podr: "someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal, no se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial." Este mandato figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda (ahora como restriccin al poder de los Estados) donde se utilizan palabras diferentes:

"...ningn Estado podr tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido procedimiento jurdico". La revolucin estadounidense se hizo bajo cuatro premisas bsicas 1. 2. 3. 4. Impuestos justos Soldados bajo el poder civil Menor burocracia Trato procesal igualitario por parte de los jueces

10.4.- Mtodo de enjuiciamiento acusatorio Juicio pblico con jurados (oralidad - inmediacin -concentracin) El juez es una persona distinta que el acusador No preocupa la bsqueda de la VERDAD REAL sino el mantenimiento de la paz social. No procura la CONFESION y prohbe la absolucin de posiciones provocada. Exige que cuando la parte quiere hablar espontneamente lo haga diciendo la verdad y castiga la mentira. Se prohbe la tortura El reo sabe de qu se lo acusa. El reo sabe quin lo acusa El reo sabe quines son los testigos de cargo Etctera. 10.5.- Esa idea fue tomada por la Constitucin Argentina de 1853 que, ms liberal en cuanto al proceso, no pudo ser ya que estableci: Oralidad Inmediacin Concentracin Doble instancia sin casacin Defensa inviolable Juicio previo Sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso Prohibicin de tortura Crceles sanas y limpias Juicio por jurados

Tanto es as que los gobiernos autoritarios que hubo en la Argentina en los perodos comenzados en: 1930 1943 1944 1955 1962 1966 1976 (Uriburu), (Ramrez), (Farrell), (Aramburu), (Guido), (Ongana), (Videla),

Derogaron todos la Constitucin Nacional o la subordinaron a otras normas revolucionarias pero mantuvieron en vigencia las leyes procesales civiles y penales. Esto fue advertido por el procesalismo penal argentino que, en los ltimos veinte aos, hizo un giro total desde el mtodo inquisitivo hacia el mtodo acusatorio puro. Prueba de ello es el vigente Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires que fulmina con nulidad toda actuacin probatoria oficiosa del juez. En el mismo sentido se ha expedido la actual Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola: La ley N1 del ao 2000 ha prohibido la prueba oficiosa en su artculo 435. No obstante ello, el procesalismo civil argentino, insiste en apegarse al mtodo inquisitivo exigiendo otorgar mayores poderes a los jueces y eliminar las formalidades procesales hasta llegar a la sustitucin del proceso mismo.

Todo esto posibilita el Cdigo Modelo para Latinoamrica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Hoy CPC vigente en Uruguay. En este orden de ideas, y enfrentando el falso dilema de Constitucin versus eficiencia, so pretexto de que el proceso constitucional conlleva ineficiencia, la jurisprudencia ha creado nuevas figuras que afirma ser propias del posmodernismo: Se cambian las reglas del juego despus que el juego termin (cargas dinmicas probatorias). Se resuelve sin audiencia previa del interesado que sufrir los efectos disvaliosos de lo resuelto (sentencias anticipativas que exceden del marco de lo cautelar). Se otorga desde la ley un poder cautelar genrico que permite decidir el fondo mismo del asunto en vas no procesales. Se deja definitivamente de lado la audiencia previa en orden al indicio vehemente que adquiere el magistrado y se resuelve cautelarmente sobre el fondo del asunto (medidas autosatisfactivas), etctera, con olvido y sacrificio de miles de aos de lucha de la humanidad por lograr libertad desprovista de Autoritarismos.... Toda esta innovacin de tutelas anticipativas y de medidas autosatisfactivas no pasa de ser un mero remedo de olvidables errores del pasado: la mxima expresin de la arbitrariedad real en las monarquas francesas anteriores a la Revolucin, se encuentra en las todava criticadas lettres de cachet. Consistan en decretos emitidos unilateralmente por orden real y referidos siempre a una persona a ttulo individual, por los cuales se posibilitaba: arrestar a mujer que engaaba a su marido arrestar a hijo muy gastador arrestar al cura de la ciudad que no mostraba buena conducta desalojar ocupantes de fincas varias...

Todo esto, no de modo oficioso, sino solicitado por diversos individuos: Maridos ultrajados por sus esposas Padres de familia descontentos con sus hijos Familias que queran librarse de un sujeto componente de ellas

Comunidades religiosas perturbadas por la accin de un individuo Comunas molestas con el cura de la localidad, etc. En la historia de Francia, se consideraron siempre temibles por ser la representacin por antonomasia de la arbitrariedad real que cae como un rayo sobre un individuo (Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona, 1995, p. 107.) 11.- La idea de debido proceso como funcin primordial del juez. En defensa de esa libertad y como reaccin a los excesos del solidarismo penal y sus derivaciones procesales, -lo que ha generado un verdadero estado de decisionismo judicial se ha formado otro movimiento que se conoce como GARANTISMO PENAL. Esto deriva del subttulo a la obra del maestro contemporneo Luigi Ferrajoli que lo denomin HACIA UN GARANTISMO PENAL. De all toman los procesalistas la voz galantismo y la trasladan al derecho procesal, apareciendo as el: GARANTISMO PROCESAL. Para entender este fenmeno garantista, hay que partir del generalizado desconocimiento de la idea misma de proceso Vase alguna definicin: "A diferencia de algunas reglas jurdicas, el debido proceso no es una concepcin tcnica con un contenido fijo, sin relacin al tiempo, al lugar y a las circunstancias imperantes, pues la nocin de debido proceso no puede aprisionarse dentro de los lmites traicioneros de cualquier frmula. Al representar una profunda actitud de Justicia entre hombre y hombre y, ms particularmente, entre hombre y gobierno, el debido proceso est constituido de historia, de razn, del curso pasado de las decisiones y de la profunda confianza en la fuerza de la fe democrtica que profesamos". Para comprender el problema hay que concebir el proceso NO COMO UNA META sino, otra vez, como un MTODO PACFICO DE DEBATE DIALCTICO sujeto a cinco principios invariables, de los cuales hoy menciono dos como los ms importantes:

Un juez neutral (ni uno ni otro) es el que no interviene de manera activa en la marcha del proceso, y no participa en la investigacin de los hechos ni en la formacin de los elementos de conviccin. El judex romano era tambin neutral. Y esta calidad cambi cuando la Justicia se convirti en una cuestin de Estado, desde que asumi su ejercicio en forma monoplica. El juez neutral no afirma ni introduce hechos no prueba hechos aportados por otros no impugna decisiones contrarias a su opinin. Imparcialidad: No tener inters inmediato en la solucin del litigio. Independencia: del Poder poltico de obediencia debida a las partes de todo prejuicio. Prejuicios: La imparcialidad debe ser una suerte de asepsia pues el Juez es el hombre y sus circunstancias personales. Por tanto, no es ajeno a la posibilidad de soborno, a las relaciones de amistad, al sentimiento de odio, al sentimentalismo caritativo, a la tendencia a la haraganera, a la inordinacin a los precedentes y al

incumplimiento de la ley, a los de deseos de lucimiento personal, a los de figuracin periodstica, etc., etc. Para evitar todo eso y lograr una autntica imparcialidad lo ms asptica posible. Esa imparcialidad -latamente concebida supone el cumplimiento de ciertos deberes: Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos); Independencia de cualquier opinin y, consecuentemente, tener odos sordos ante sugerencia o persuasin de parte interesada que pueda influir en su nimo; No identificacin con alguna ideologa determinada; Completa ajenidad frente a la posibilidad de ddiva o soborno; y a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganera, de los deseos de lucimiento personal, de figuracin periodstica, etctera. No involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso. Evitar toda participacin en la investigacin de los hechos o en la formacin de los elementos de conviccin. Fallar segn su propio conocimiento privado el asunto.

En definitiva, se trata de simplificar la tarea de juzgar! Aplicando la ley primaria Utilizando siempre las reglas del onus probandi. Tomando partido por la Constitucin -y no por la leyes- en esta pelea se debe propugnar un sistema procesal civil que defienda la libertad, el derecho de la garanta del debido proceso y de todo ciudadano a ser juzgado imparcialmente por el juez y colocado en pie de igualdad frente a su contradictor. Todo esto, con absoluta bilateralidad de la audiencia y sin la asuncin por el juez de tareas que no le

incumben en un rgimen libertario como el de la Constitucin Nacional. RANTISMO PROCESAL