SUJETOS DEL PROCESO CIVIL

ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ

GACETA JURIDICA 2004

 INTRODUCCION

No sólo las partes (demandante y demandada) y el Juez intervienen en el proceso civil,

sino que también lo hacen otras personas como los auxiliares jurisdiccionales y órganos
de auxilio judicial, el representante del Ministerio Público (en ciertos casos), los
representantes procesales (incluyendo el apoderado judicial), los abogados respectivos,
los denominados terceros legitimados (coadyuvantes, litisconsorciales y excluyentes),
etc.

Asimismo, pueden presentarse en el proceso civil (con motivo de la participación en él

de las partes y terceros) diversas situaciones particulares e, incluso, complejas, como
son la sustitución procesal, la curadoría procesal, la procuración oficiosa, el patrocinio
de intereses difusos, el litisconsorcio, la acumulación (de pretensiones y procesos), la
extromisión, la sucesión procesal, entre otras.

La intervención de las personas indicadas líneas arriba así como las figuras jurídicas
enunciadas en el párrafo anterior, reguladas, dicho sea de paso, en la Sección Segunda
("Sujetos del proceso") del Código Procesal Civil, han sido escasamente tratadas en la
bibliografía nacional, pese a su innegable trascendencia y a lo intrincado del tema que
amerita, por ello, ser esclarecido debidamente. Atendiendo a lo expuesto, decidimos
desarrollar una investigación sobre el particular que desencadenó en la presente obra
titulada, precisamente, SUJETOS DEL PROCESO CIVIL, cuya estructura doctrinaria
es como sigue:

CAPITULO I: LOS ORGANOS JUDICIALES y SUS AUXILIARES. Aquí estudiamos

lo concerniente al significado, características y poderes de la jurisdicción; el concepto,
clases y competencia de los órganos judiciales; sus funciones, poderes, facultades,
deberes y responsabilidades; los actos procesales del Juez; el impedimento, la
excusación, la recusación y la abstención del Juez; a los auxiliares jurisdiccionales
(Secretarios de Sala, Relatores, Secretarios de Juzgado, Oficiales auxiliares de justicia);
ya los órganos de auxilio judicial (perito, depositario, custodio, interventor, martillero
público, curador procesal, policía judicial, traductor e intérprete).

CAPITULO II: EL MINISTERIO PÚBLICO. En él son explicados el concepto de

Ministerio Público, las funciones, facultades y atribuciones del Ministerio Público, los
plazos para sus actuaciones, así como la responsabilidad, excusación y abstención del
representante del Ministerio Público.

CAPITULO III: LAS PARTES Y SU REPRESENTACION EN EL PROCESO. En este

Capítulo se ve lo relativo a la relación jurídica procesal y personas que la integran; el
concepto de partes del proceso, sus clases y posición jurídica; la comparecencia al
proceso; la capacidad para ser parte del proceso; la capacidad procesal o "Iegitimatio ad
processum"; la "Iegitimatio ad causam"; la participación del Estado como parte
procesal; la sustitución procesal; la curadoría procesal; la representación procesal (legal
o necesaria y convencional o voluntaria); la representación judicial por abogado; la
procuración oficiosa; el patrocinio de intereses difusos; los actos procesales de las
partes; y las facultades, derechos, deberes y responsabilidades de las partes, de sus
abogados y de sus apoderados en el proceso.

CAPITULO IV: ACUMULACION DE PRETENSIONES Y DE PROCESOS. Donde

se investiga acerca del concepto y fundamento de la acumulación; la conexidad que
justifica la acumulación; la acumulación objetiva (noción, fundamento, formas o
modalidades, requisitos, etc.); la acumulación subjetiva (definición, fundamento, clases,
requisitos, efectos, etc.); y la acumulación de procesos o de autos (significado,
fundamento, clases, legitimación para solicitarla, órgano jurisdiccional competente para
conocer de los procesos acumulados, requisitos de la acumulación de procesos, trámite
y efectos de ésta, y desacumulación de procesos).

CAPITULO V: LITISCONSORCIO. Aquí examinamos lo relacionado al concepto y

casos en que se configura el litisconsorcio, los requisitos del mismo, la actuación del
litisconsorte, los efectos del litisconsorcio en general, el litisconsorcio necesario u
obligatorio, el litisconsorcio cuasi-necesario o especial, y el litisconsorcio facultativo o
voluntario.

CAPITULO VI: INTERVENCION DE TERCEROS, EXTROMISION y SUCESION

PROCESAL. En él se hace referencia a la noción de tercero y a su tutela en el proceso
civil; al concepto, fundamento y requisitos de la intervención de terceros; al trámite
común de las intervenciones de terceros; la intervención voluntaria de terceros; la
intervención coadyuvante o adhesiva simple; la intervención litisconsorcial o adhesiva
autónoma; la intervención excluyente o principal; la intervención excluyente de
propiedad (proceso abreviado de tercería de propiedad); la intervención de derecho
preferente (proceso abreviado de tercería de derecho preferente); la intervención
provocada, coactiva u obligada de terceros; la intervención de terceros a instancia de
parte y por orden del Juez; la litisdenunciación; la denuncia civil o citación del
colegitimado pasivo; el llamamiento en garantía o aseguramiento de pretensión futura;
el llamamiento posesorio o maudatio o nominatio auctoris"; la extromisión; y,
finalmente, la sucesión procesal.

Además, dada la importancia que tiene en el quehacer jurídico, se incluye en esta obra
la jurisprudencia casatoria vinculada con el tema de que se trata, la misma que se halla
contenida en los puntos doctrinarios respectivos (ya sea integrándolos o siendo citada en
forma aparte).
No queda sino agradecer a la Casa Editorial por la oportunidad brindada a través de esta
publicación de dar a conocer a los lectores la investigación realizada sobre los sujetos
del proceso civil, y esperar que ella contribuya en algo a aclarar las dudas o a
perfeccionar el conocimiento que se tenga sobre el tema.

EL AUTOR
 CAPÍTULO I

LOS ORGANOS JUDICIALES Y SUS AUXILIARES

1. JURISDICCION

1.1 Significado

Para Monroy Cabra "... la jurisdicción es la facultad de administrar justicia que tiene el
Estado a través del órgano jurisdiccional (...). La jurisdicción es la potestad del juez de
hacer justicia..." (MONROY CABRA, 1979: 99).

Según Schonke "... jurisdicción es el derecho y el deber al ejercicio de la función de

justicia, y jurisdicción civil significa en consecuencia, el derecho y el deber de juzgar en
asuntos civiles" (SCHONKE, 1950: 49).

En palabras de Rosenberg "... la jurisdicción en sentido estricto, llamada también

justicia o administración de justicia, poder tribunalicio, poder judicial (...) o 'poder de
jurisdicción' (...) consiste preferentemente en la aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y es ejercida por los tribunales a petición de una parte. Los tribunales a que
pertenece la jurisdicción tienen por ello la capacidad de resolución eficaz de las
controversias abarcadas por la jurisdicción..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 46).

A criterio de Véscovi "la jurisdicción (...) es la función estatal que tiene el cometido de
dirimir los conflictos entre los individuos para imponer el derecho. Como su etimología
lo expresa, significa 'decir el derecho' Iurisdictio) aunque, en la concepción más
moderna, no sólo es eso juzgar) sino también ejecutar lo juzgado..." (VESCOVI, 1999:
5). Dicho autor precisa que "... la potestad jurisdiccional (...) es el poder-deber de (...)
imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la paz
social mediante la imposición del derecho. Naturalmente que en su realización satisface
intereses privados (y derechos subjetivos) al cumplir dicha función pública"
(VESCOVI, 1999: 99).

A decir de Clemente Díaz "la función jurisdiccional es el poder-deber del Estado

político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos
adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares y entre és tos
y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico" (DIAZ; citado por BACRE,
1986, Tomo 1: 96).
D'onofrio sostiene al respecto que "... por jurisdicción se entiende aquella función
merced a la cual se declara o se actúa una norma jurídica con eficacia obligatoria,
respecto a dos o más sujetos de derecho..." (D'ONOFRIO, 1945: 23-24). El indicado
jurista señala, además, que la jurisdicción es "... la potestad conferida al juez de declarar
la voluntad de la ley, con efecto obligatorio para las partes y en relación al objeto de tal
declaración y de efectuar todo cuanto la ley le ordena o le consiente, para realizar tal
fin..." (D'ONOFRIO, 1945: 57).

Rocco califica a la jurisdicción como "... la actividad con que el Estado, a través de los
órganos jurisdiccionales, interviniendo por requerimiento de los particulares, sujetos de
intereses jurídicamente protegidos, se sustituye a ellos en la actuación de la norma que
tutela aquellos intereses, declarando en lugar de ellos si existe y cuál es la tutela que una
norma concede a un determinado interés, imponiendo al obligado, en lugar del
derechohabiente, la observancia de la norma, y realizando mediante el uso de su fuerza
coactiva, en vez del derechohabiente, directamente aquellos intereses cuya tutela
legalmente se ha declarado cierta" (ROCCO, 1976, Volumen I: 53).

Devis Echandía anota que, en sentido estricto, "... por jurisdicción se entiende la función
pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un
órgano especial. Tiene por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la
libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos
concretos, para obtener la armonía y la paz sociales..." (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 73). El mencionado tratadista termina definiendo a la jurisdicción como "... la
soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y
de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los
litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos (...), mediante la aplicación
de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante
decisiones obligatorias" (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 77).

Sobre el particular, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández apuntan lo siguiente:

"Es inmediata y directamente propio de la Jurisdicción o de la Administración de
Justicia, en orden a la tutela y realización del Derecho objetivo (fin genérico), decir (y/o
hacer) lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos
y/o de pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetivos. Esta
dicción del Derecho (iurisdictio) viene a considerarse equivalente a lo que en lenguaje
menos técnico quizá, pero con mayor fuerza expresiva y arraigo más popular se
entiende por impartir o administrar justicia, esto es: proyectar sobre situaciones
concretas, con el fin de realizar y tutelar el Derecho, una constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno lo suyo, lo que, claro es, requiere previamente determinar (decir) lo
que a cada uno corresponde (lo jurídico)" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990,
Volumen I: 20-21).
Al respecto, Couture nos informa que el vocablo jurisdicción tiene, por lo menos, cuatro
acepciones: "... como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto
de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y
técnico de función pública de hacer justicia" (COUTURE, 1985: 27). "La primera de las
acepciones mencionadas es la que dice relación con un ámbito territorial determinado"
(COUTURE, 1985: 27). En cuanto a la segunda acepción jurisdicción como sinónimo
de competencia), Couture refiere lo siguiente: "La competencia es una medida de la
jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia
para conocer en un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez
con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin
competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. La
relación entre la jurisdicción y la competencia, es la relación que existe entre el todo y
la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la
jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector
jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano
jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque siga
teniendo jurisdicción, es incompetente" (COUTURE, 1985: 29). Couture, acerca de la
tercera acepción de la jurisdicción (como conjunto de poderes o autoridad de ciertos
órganos del poder público), anota que "la noción de jurisdicción como poder es
insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad de juzgar, el
juez tiene el deber administrativo de hacerla. El concepto de poder debe ser sustituido
por el concepto de función" (COUTURE, 1985: 29-30). Couture, en lo concerniente a la
cuarta acepción de la jurisdicción (como función pública de hacer justicia), concluye
que la jurisdicción es la "... función pública, realizada por órganos competentes del
Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se
determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución" (COUTURE, 1985: 40).

En relación al tema, no podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 1 del Código Procesal Civil:

La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con
exclusividad.

La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la

República.

1.2 Características

En opinión de Monroy Cabra la jurisdicción tiene las siguientes características:

"... a) la jurisdicción es una función. El juez tiene poderes, pero también deberes, como
órgano del poder público; b) la función la realiza el Estado a través del órgano
competente (órgano jurisdiccional); c) la jurisdicción se realiza por medio de un
proceso; d) él objeto de la jurisdicción es decidir conflictos jurídicos que no se hayan
solucionado mediante la autocomposición o autotutela; e) no toda función jurisdiccional
supone la existencia de un conflicto; f) el elemento específico de la jurisdicción es su
carácter sustitutivo; g) el fin principal de la jurisdicción es la realización y actuación del
derecho" (MONROY CABRA, 1979: 102).

Devis Echandía, acerca de los caracteres de la jurisdicción, afirma que ésta "... es
autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el
sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica
con prescindencia y exclusión de los otros y debe ser independiente, frente a los otros
órganos del Estado y a los particulares. Es también única, es decir, que sólo existe una
jurisdicción del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele hablarse de
sus varias ramas para indicar la forma como la ley distribuye su ejercicio entre diversos
órganos y funcionarios especializados, para el mejor cumplimiento de sus fines"
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1: 75).

Aldo Bacre asevera que son características de la jurisdicción las siguientes:

"- Es un servicio público, en cuanto importa (,) el ejercicio de una función pública (...).

Es primaria: Históricamente, inicia la actividad jurídica del Estado; el juez nace antes
que el legislador (...).

Es un poder-deber: Del Estado, que emana de la soberanía, que se ejercita mediante la

actividad del Poder Judicial. Es un poder, porque el Estado ha asumido el monopolio de
la fuerza impidiendo la autodefensa de los derechos, quienes estarán tutelados por el
mismo Estado. Pero, además, es un deber, porque al eliminar la razón de la fuerza por la
fuerza de la razón a través de la sentencia de un tercero imparcial, no pueden dejar de
cumplir, los órganos encargados de administrar justicia, con su misión de juzgar (...).

Es in derogable: Tratándose de un poder-deber que emana de la soberanía, los

particulares carecen de la potestad de disponer de ella; la jurisdicción es en este sentido
'inderogable' (...).

Es indelegable: (...) El ejercicio de la jurisdicción es intransferible en forma absoluta: la

persona a quien el juez delegara el ejercicio de la jurisdicción sería un no-juez, y sus
actos 'inexistentes', jurídicamente hablando.

Es única: La jurisdicción es una función única e indivisible (...).

Es una actividad de sustitución: No son las partes las que deciden quién de las dos tiene
razón en un concreto conflicto, sino el órgano jurisdiccional, representado por el juez"
(BACRE, 1986, Tomo I: 108-110).

1.3 Poderes que emanan de la jurisdicción

Devis Echandía asegura que de la jurisdicción emanan los poderes que a continuación
señala y explica:

"a) Poder de decisión.

Por medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia, o hacen o
niegan la declaración solicitada (...), cuyos efectos en materia contenciosa vienen a
constituir el principio de la cosa juzgada.

b) Poder de coerción.

Con éste se procuran los elementos necesarios para su decisión (oficiosamente o a

solicitud de parte, según sea el caso), removiendo los obstáculos que se oponen al
cumplimiento de su misión. Sin este poder, el proceso perdería su eficacia y la función
judicial se reduciría a mínima proporción (...).

c) Poder de documentación o investigación, sea decretar y practicar pruebas, que en

ocasiones va unido al anterior c.).

d) Poder de ejecución.

Se relaciona con el de coerción, pero tiene su propio sentido, pues si bien implica el
ejercicio de coacción y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el
proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que éste se
derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne
ese mérito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de
hacer cumplir sus decisiones, que es el imperium de la concepción clásica, Es
indispensable, porque de nada serviría el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de
la buena voluntad del obligado..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 79-80).

En lo que atañe a los poderes que emanan de la jurisdicción, Oderigo anota lo siguiente:

"Generalmente se reconocen cinco elementos integrantes de la función jurisdiccional,

representativos de otras tantas aptitudes o potestades del juez para el cumplimiento de
su misión de administrar justicia; y se las menciona siguiendo el orden temporal en que,
esquemáticamente, éste las utiliza: notio, vocatio, coertio, Iuditium y executio.
a) Notio.- Es la aptitud judicial de conocer en el asunto de que se trate, de conocer en la
causa; aptitud imprescindible, indiscutible, porque el juez,

Como todo el mundo, debe actuar con conocimiento de causa. Puesto que se ha de ver
en la obligación de dictar sentencia, de producir ese acto culminante de su función que
se llama sentencia, se debe poner en sus manos las facultades necesarias para adquirir
esa noción.

De esta necesidad, derivan las posibilidades instructorias del juez, que las leyes
reconocen y regulan, sea para actuar directamente en la adquisición de las probanzas, o
para atender los requerimientos probatorios de las demás personas interesadas en el
proceso (...).

(..,)

b) Vocatio.- Es la aptitud de convocar a las partes, de llamarlas, de ligarlas a la empresa

procesal, sometiéndolas jurídicamente a sus consecuencias. (...)

c) Coertio.- Es la aptitud de disponer de la fuerza para obtener el cumplimiento de las

diligencias decretadas durante la tramitación del proceso.

(...)

d) luditium.- Es la aptitud de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto; la

aptitud judicial más importante, porque se refiere al acto de juicio hacia el cual se
encamina toda la actividad procesal, del juez y de las partes, y de sus respectivos
auxiliares.

(...)

e) Executío.- Igualmente que la coertio, la executio consiste en la aptitud judicial de

recurrir a la fuerza; pero se diferencia de aquélla en que se refiere a la fuerza necesaria
para el cumplimiento de la sentencia definitiva, y no a las diligencias decretadas durante
el desarrollo del proceso" (ODERIGO, 1989, Tomo I: 215-226).

2. ORGANOS JUDICIALES

2.1 Concepto de Juez u órgano judicial

Según Enrique Falcón el Juez es "... la persona investida por el Estado con la
Jurisdicción para el cumplimiento de la misma. El Juez es a su vez un magistrado..."
(FALCON, 1978: 68).
Para Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, el Juez "... es aquel que ejerce funciones
jurisdiccionales. En otras palabras es el representante del Poder Judicial del Estado para
el ejercicio de la función jurisdiccional, o sea administrar justicia" (ALVAREZ JULIA;
NEUSS; y WAGNER, 1990: 58).

Gallinal refiere que:

"... La palabra juez viene de la latina judex: de judicare, juzgar, de modo que su función
principal es la de juzgar, pues el fallo no es otra cosa que la solemne expresión de lo
juzgado.

La palabra juez, es genérica, y comprende a todos los que por pública autoridad,
administran justicia, cualquiera que sea la categoría de ellos" (GALLINAL, s/a, Tomo I:
51).

Micheli, por su parte, señala que "... con la locución 'juez', la ley quiere, de ordinario,
referirse al órgano juzgador, considerado en su unidad (y, por consiguiente, también si
está compuesto de varios miembros) y en su continuidad en el tiempo, prescindiendo,
por consiguiente, de las personas físicas que, en un cierto momento, personifican el
oficio. En algunos casos, sin embargo, la ley procesal toma en consideración directa la
persona física del magistrado -que constituye o concurre a constituir el órgano juzgador-
, cuando esto es necesario a causa de una relación particular entre magistrado y proceso,
como ocurre en tema de abstención, de recusación y de responsabilidad civil (...). Con el
término 'juez' se entiende normalmente el órgano que 'administra justicia civil' (...) ya
esté formado por uno o por varios miembros..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 124-
125).

D'onofrio dice del Juez lo siguiente:

" ... (Es) una persona individual (o colegiada), que tiene por oficio propio declarar, con
fuerza obligatoria para las partes, cuál sea, en cada caso, la voluntad de la ley (…).

(...) Ante todo, el juez debe ser Extraño a las Partes (...); el juez representa un interés
diverso, es decir, el del Estado en la actuación de la ley y, generalmente, en la
composición del conflicto surgido entre las partes mediante la aplicación eje una norma
jurídica (...).

(...)

(...) La función específica del juez es la de declarar la voluntad de la ley, con efecto
vinculativo para las partes, en los casos concretos" (D'ONOFRIO, 1945: 54-55).

Lino Palacio, en lo que concierne a la noción de órgano judicial, predica lo siguiente:

"... Todo proceso requiere, como elemento subjetivo esencial, la intervención de un
órgano del Estado (o equiparado a esa categoría) a quien incumbe como función
primordial, la de dirimir conflictos jurídicos suscitados entre partes (proceso
contencioso), y, eventualmente, la de constituir, integrar o acordar eficacia a relaciones
de derecho privado (proceso voluntario).

(...) Debe entenderse por órgano del Estado, en sentido jurídico material, al funcionario
público que actuando individualmente o en colegio con otros de la misma jerarquía, se
halla investido de la potestad de crear normas provistas de fuerza obligatoria para sus
posibles destinatarios.

En el proceso judicial, cada uno de los órganos del Estado a quienes corresponde esa
potestad se encuentra personificado en un funcionario, o conjunto de funcionarios,
denominados jueces, quienes revisten el carácter de sujetos primarios de aquél y
cumplen la función pública procesal en los fundamentales aspectos de dirección,
decisión y ejecución.

(...) Cabe por lo tanto definir al órgano judicial como al sujeto primario del proceso,
representado por un juez o por un conjunto de jueces, investido de la potestad de
satisfacer la pretensión o la petición extra contenciosa que constituye el objeto de aquél.

(...)

(...) Desde otro punto de vista, la noción de órgano judicial comprende no sólo al sujeto
procesal primario que hemos caracterizado precedentemente, sino también a otras
personas que integran, junto con aquél, aunque en una posición subordinada, cada una
de las unidades administrativas de que se compone el poder judicial. De conformidad
con esta segunda acepción, puede concebirse al órgano judicial como un agregado o
reunión de personas que se hallan adscritas a él con carácter estable y cuyas respectivas
actividades tienden, en forma coordinada, al cumplimiento integral de la función
pública procesal. Este concepto resulta incluso aplicable a los denominados órganos
judiciales unipersonales, porque la unipersonalidad queda entonces referida a una de las
categorías en que revista el personal del órgano..." (PALACIO, 1979, Tomo II: 7-9).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, respecto de los órganos jurisdiccionales,

apuntan lo siguiente:

",.. La Jurisdicción o función jurisdiccional del Estado se realiza (...) mediante órganos
públicos, que, en cuanto tales, no presentan diferencias intrínsecas con los órganos del
Ejecutivo, la Administración y el Poder Legislativo.
(...) Los órganos públicos no son realidades jurídicas personificadas, personas jurídicas,
sino más bien una forma mentis, una construcción jurídica ideada para explicar la fusión
de dos elementos: oficio y funcionario.

Se ha de entender por oficio el conjunto de cometidos concretos que corresponde

realizar al órgano, dentro del ámbito general de su función. Funcionario es la persona
que constituye el sustrato físico necesario para la actividad del órgano.

(...)

(...) Son numerosísimos -prácticamente todos- los órganos jurisdiccionales formados

con pluralidad de personas, de funcionarios. Dos son entonces las posibilidades: en
primer lugar, que varios funcionarios realicen a la vez el mismo e idéntico oficio (los
distintos Magistrados de un tribunal colegiado, p.ej.); en segundo término, que
diferentes personas-funcionarios realicen actividades diversas, suboficios diversos
secundarios y coordinados entre sí para realizar el oficio principal. Hay, en este caso (el
normal, por lo demás), un único órgano jurisdiccional: lo que sucede es que lleva a
cabo, a lo largo y lo ancho del proceso, subfunciones muy diferentes, preparatorias de
los actos definitivos y típicos de la función atribuida al órgano.

(...) Los órganos jurisdiccionales se integran, ordinariamente, de personal juzgador

(Jueces, Magistrados y Magistrados del Tribunal Supremo...) y no juzgador (Secretarios
judiciales, Oficiales, Auxiliares y Agentes)" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990,
Volumen I: 27-28).

2.2 Clases de órganos judiciales

A criterio de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández los órganos judiciales

pueden clasificarse de este modo:

Unipersonales y colegiados, según sean uno o varios (en número impar) los individuos
legalmente llamados a juzgar (...).

De Jueces juristas y de jueces legos (no juristas), según que todo el personal juzgador
deba o no, respectivamente, poseer título académico superior en Ciencias Jurídicas..."
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I:28).

Lino Palacio, en cuanto a las clases de órganos judiciales, señala que:

"Desde el punto de vista del carácter y del número de las personas que integran la
categoría que hemos llamado juzgadora, los órganos judiciales pueden clasificarse,
respectivamente, en técnicos y legos y en unipersonales y colegiados.
Si nos atenemos, en cambio, a la índole definitiva o no de sus decisiones, los órganos
judiciales pueden ser de conocimiento en instancia única o en instancia plural'
(PALACIO, 1979, Tomo II: 12).

Oderigo, en lo que atañe a las clases de órganos judiciales, manifiesta lo siguiente: "Por
su origen, el juez puede ser ordinario -generalmente conocido bajo el nombre de juez
natural- o extraordinario.

El primero es el designado con arreglo a los principios legales vigentes en el momento

de cumplirse el hecho motivador del proceso (...).

Juez extraordinario es el designado ilegalmente, porque no haya ley que autorice su

nombramiento, o porque ésta no tuviera vigencia en el momento del hecho (...).

Por su función, el juez puede ser común, que es el encargado de conocer en la

generalidad de los procesos, o especial, al que sólo corresponden algunos procesos (...).

Por su composición, puede ser unipersonal (...), o pluripersonal o colegiado (...).

En caso de colegialidad, el juez es el colegio; sus miembros, individualmente

considerados, carecen de jurisdicción, sin perjuicio de que también se denominen jueces
y de que estén amparados por los mismos privilegios que los de los tribunales
unipersonales.

Los jueces colegiados, para funcionar como tales, precisan estar integrados con un
número mínimo de sus miembros, normalmente señalado por las leyes" (ODERIGO,
1989, Tomo II: 137-138).

Véscovi, en relación con el órgano judicial unipersonal y el órgano judicial colegiado,

enseña lo siguiente:

"A favor del primero se aduce la rapidez, la sencillez, la economía. También la

responsabilidad, que queda bien perfilada y no se diluye como en el otro sistema. En
defensa de la colegialidad se dice que se obtiene una mejor justicia, con menos margen
de error, producto no sólo del número sino de la deliberación.

En la mayoría de los países se prefiere el sistema unipersonal para los tribunales

inferiores (generalmente de primera instancia), y el colegiado, para los tribunales
superiores (segunda instancia) o de recursos extraordinarios (casación, revisión, etc.).

Esto implica, en cierto modo, reconocer la superioridad del segundo sistema, el

colegiado, el cual se impone, inclusive, en los casos de instancia única.
Lo importante en materia del tribunal colegiado, es que funcione como tal, de modo que
todos los integrantes tengan las mismas funciones y la deliberación se realice
efectivamente (y no mediante la sola adhesión al voto de un ponente que lee el
expediente, o por relatores que hacen el resumen al magistrado y éste opina sobre el
mismo)..." (VESCOVI, 1999: 118-119).

Casarino Viterbo, al estudiar los tribunales unipersonales, apunta que:

"... Tribunales unipersonales son aquellos constituidos por un solo magistrado (...).

(...)

(...) Los tribunales unipersonales presentan como ventaja que el juez tiene en ellos,
indudablemente, una mayor responsabilidad; que el juez toma conocimiento personal
del proceso, interviniendo en la formación íntegra del mismo, incluso en la dictación de
la sentencia; que resalta de inmediato, y con mayor facilidad, la ignorancia o
negligencia del juez, lo que permite su pronta eliminación; y que la administración de
justicia tiene que ser más rápida, puesto que es una sola la persona que dicta las
resoluciones.

Los inconvenientes que se anotan de los tribunales unipersonales son, en cambio, que en
ellos se disminuye la posibilidad del acierto; que la falta de discusión impide también
llegar con facilidad al descubrimiento de la verdad; y que es más fácil que en ellos
florezca el arbitrio judicial" (CASARINO VITERBO, 1982, Tomo I: 79).

El mencionado autor, refiriéndose esta vez a los tribunales colegiados, expresa lo

siguiente:

"... Los tribunales colegiados presentan la ventaja de que aseguran una mayor garantía
de acierto por su propia composición colegiada; promueven entre los juzgadores la
discusión, que es un poderoso instrumento para llegar a determinar la verdad; y ayudan,
en fin, a contener el arbitrio judicial.

Se señalan, en cambio, entre sus inconvenientes, que la responsabilidad de los jueces se

diluye, pues ésta pierde en intensidad según lo que gana en extensión; que los jueces no
toman conocimiento personal del asunto sometido a su decisión sino por intermedio de
otros funcionarios; que la ignorancia o negligencia de tos magistrados no resalta con
tanta facilidad, lo cual impide su pronta eliminación; y, por último, que la
administración de justicia ante estos tribunales tiene que ser, forzosamente, más lenta"
(CASARINO VITERBO, 1982, Tomo I: 79-80).

De acuerdo a lo normado en el artículo 49 del Código Procesal Civil, son órganos

jurisdiccionales en el área civil:
- Los Jueces de Paz (no letrados).

- Los Jueces de Paz Letrados.

- Los Jueces Civiles.

- Las Salas Civiles de las Cortes Superiores. - Las Salas Civiles de la Corte Suprema.

También conocen de asuntos civiles los Jueces y Salas de Familia, así como la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. Esta última conoce,
entre otras cuestiones: A. del recurso de apelación de las resoluciones dictadas por las
Salas Civiles Supremas y Superiores, en las acciones contencioso-administrativas que
ellas conocen en primera instancia; B. en última instancia o en segunda instancia del
proceso de responsabilidad civil contra los Vocales de la propia Corte Suprema y de las
Cortes Superiores y contra miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y otros
funcionarios, conforme a la Constitución y las leyes; y C. del recurso de casación en las
acciones de expropiación (art. 35 -incs. 1), 5),6) y 7)- de la L.O.P.J.).

2.2.1 Jueces de paz (no letrados)

Tal como lo señala el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Jueces de
Paz (no letrados) conocen, de no lograrse la conciliación, en tanto se encuentren dentro
de la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo, de los procesos siguientes:

1. De alimentos, siempre que el vínculo de entroncamiento esté acreditado de manera

indubitable.

De desahucio y aviso de despedida (léase desalojo).

De pago de dinero.

De interdictos de retener y de recobrar respecto de bienes muebles.

Sumarias intervenciones respecto de menores que han cometido acto antisocial y con el
solo objeto de dictar órdenes provisionales y urgentes, sobre tenencia o guarda del
menor en situación de abandono o peligro moral, por lo que concluida su intervención
remite de inmediato lo actuado al Juez de Familia o al Juez que corresponda.

6. Los demás que correspondan conforme a ley.

Es de destacar que los Jueces de Paz (no letrados) están prohibidos de conciliar y fallar
asuntos relativos al vínculo matrimonial, nulidad y anulabilidad de actos jurídicos o
contratos, declaratoria de herederos, derechos sucesorios, testamentos, derechos
constitucionales y aquellos que expresamente señala la ley (art. 67 de la L.O.P.J.).

Además, los Jueces de Paz (no letrados) tienen las mismas funciones notariales que los
Jueces de Paz Letrados (contempladas en el arto 58 de la L.O.P.J. y referidas a
escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones), dentro del ámbito de su competencia
(art. 68 de la L.O.P.J.).

2.2.2 Jueces de Paz Letrados

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, los Juzgados de Paz Letrados (además de contar con las funciones notariales a
que se contrae el arto 58 de la L.O.P.J.: sobre escrituras imperfectas, protestos y
legalizaciones) conocen:

- En materia civil:

1.- De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las
acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes muebles o inmuebles,
siempre que estén dentro de la cuantía señalada por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.

2.- De las acciones de desahucio y de aviso de despedida (léase procesos de desalojo),

conforme a la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

3.- De los Procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la ley, diligencias

preparatorias (léase prueba anticipada) y legalización de libros contables y otros.

4.- De las acciones relativas al derecho alimentario, con la cuantía y los requisitos
señalados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

5.- De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su

conocimiento. Si en éstas no se dispone el levantamiento del embargo (léase medida
cautelar), el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que
corresponda, para la continuación del trámite. En los otros casos levanta el embargo,
dando por terminada la tercería.

6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de tránsito,

siempre que estén dentro de la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.
7. De los procesos ejecutivos, hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.

8. De los demás que señala la ley.

En materia de familia:

a) De las acciones relativas al derecho alimentario y el ofrecimiento de pago y

consignación de alimentos, siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar y
no estén acumuladas a otras pretensiones en la demanda; en caso contrario, son
competentes los Juzgados de Familia. Estas pretensiones se tramitan en la vía de
proceso único del Código de los Niños y Adolescentes, sin intervención del Fiscal. Las
sentencias de los Juzgados de Paz Letrados son apelables ante los Juzgados de Familia.

b) De la oposición al matrimonio, de la confirmación del matrimonio anulable del

impúber y de la conformación y funcionamiento del consejo de familia para un incapaz,
de acuerdo con las disposiciones del Código Civil; las que se tramitan en la vía
procedimental que corresponda según su naturaleza.

2.2.3 Jueces Civiles

Según el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados Civiles
conocen:

1. De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros Juzgados

Especializados.

2. De las acciones de amparo.

3. De los asuntos que les corresponden a los Juzgados de Menores (léase Juzgados de
Familia), de Trabajo y Agrario, en los lugares donde no existan éstos.

4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales.

5. En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados de

Paz Letrados.

6. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley.

2.2.4 Jueces de Familia

Conforme lo señala el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados
de Familia conocen:

- En materia civil:

a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la

sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del
Código Civil y en el Capítulo X del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños
y Adolescentes (la remisión actual debe entenderse hecha al Capítulo IX -"Matrimonio
de adolescentes"- del Título I -"La familia y los adultos responsables de los niños y
adolescentes"- del Libro Tercero -"Instituciones familiares"- del Código de los Niños y
Adolescentes vigente: Ley Nro. 27337).

b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepción de la

adopción de niños y adolescentes, contenidas en la Sección Tercera del Libro III del
Código Civil, y en los Capítulos I, II, III, VIII Y IX del Libro Tercero del Código de los
Niños y Adolescentes (la remisión actual debe entenderse hecha a los Capítulos I, II, III,
VII y VIII del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes vigente: Ley Nro.
27337).

c) Las pretensiones referidas al derecho alimentario, contenidas en el Capítulo I del

Título I de la Sección Cuarta del Libro III del Código Civil y en el Capítulo IV del
Título I del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes (la remisión actual
debe entenderse hecha al Capítulo IV del Título I del Libro Tercero del Código de los
Niños y Adolescentes vigente: Ley Nro. 27337).

d) Los procesos no contenciosos de inventarios, administración judicial de bienes,

declaración judicial de desaparición, ausencia o muerte presunta y la inscripción de
partidas a que se refiere la Sección Sexta del Código Procesal Civil, si involucran a
niños o adolescentes; así como la constitución de patrimonio familiar si el constituyente
es un menor de edad.

e) Las acciones por intereses difusos regulados por el Artículo 204 del Código de los
Niños y Adolescentes (la remisión actual debe entenderse hecha al art. 180 del Código
de los Niños y Adolescentes vigente: Ley Nro. 27337).

f) Las autorizaciones de competencia judicial para viaje con niños y adolescentes.

g) Las medidas cautelares y de protección y las demás de naturaleza civil.

En materia tutelar:
a) La investigación tutelar en todos los casos que refiere el Código de los Niños y
Adolescentes.

b) Las pretensiones referidas a la adopción de niños y adolescentes, contenidas en el

Título II del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes (la remisión actual
debe entenderse hecha al Título II del Libro Tercero del Código de los Niños y
Adolescentes vigente: Ley Nro. 27337).

c) Las pretensiones relativas a la prevención y protección frente a la violencia familiar.

d) Las pretensiones referidas a la protección de los derechos de los niños y adolescentes

contenidas en el Código de los Niños y Adolescentes, con excepción de las que se
indican en el Artículo 5 (la remisión actual debe entenderse hecha al artículo 5 de la Ley
Nro. 27337, según el cual: el niño y el adolescente tiene derecho a la libertad, no
pudiendo ser detenidos o privados de su libertad, salvo los casos de detención por
mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal).

e) Las pretensiones concernientes al estado y capacidad de la persona, contenidas en la

Sección Primera del Libro I del Código Civil.

f) Las pretensiones referidas a las instituciones de amparo familiar, con excepción de las
concernientes al derecho alimentario, contenidas en la Sección Cuarta del Libro III del
Código Civil y en los Capítulos V, VI y VII del Título I del Libro Tercero del Código
de los Niños y Adolescentes (la remisión actual debe entenderse hecha a los Capítulos
V y VI del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes vigente:
Ley Nro. 27337).

En materia de infracciones:

a) Las infracciones a la ley penal cometidas por niños y adolescentes como autores o
como partícipes de un hecho punible tipificado como delito o falta.

2.2.5 Salas Civiles de las Cortes Superiores

El artículo 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial preceptúa que las Salas Civiles de
las Cortes Superiores conocen:

1. De los recursos de apelación de su competencia conforme a ley.

2. De las quejas de derecho, contiendas de competencia y conflictos de autoridad que les

corresponde conforme a ley.
3. En primera instancia, de los procesos sobre responsabilidad civil derivada del
ejercicio de sus funciones, contra los Jueces Especializados o Mixtos, los Jueces de Paz
Letrados, y los Jueces de Paz.

4. De las contiendas de competencia entre los Jueces Civiles.

5. Como primera instancia, en las acciones contencioso-administrativas de su

competencia.

6. De los demás procesos que establece la Ley.

2.2.6 Salas de Familia

Con arreglo a lo previsto en el artículo 43-A de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las
Salas de Familia conocen:

1. En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia.

2. De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de Familia del mismo

distrito judicial y entre éstos y otros Juzgados de distinta especialidad de su jurisdicción
territorial.

3. De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación.

4. De los demás asuntos que la Ley señala.

2.2.7 Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia

El artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que las Salas Civiles de la
Corte Suprema de Justicia conocen:

1. De los recursos de apelación y de casación de su competencia.

2. De las contiendas de competencia y de los conflictos de autoridad, conforme al

Código Procesal Civil.

3. De los procesos de responsabilidad civil contra los Vocales de la propia Corte

Suprema y de las Cortes Superiores y contra miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar y otros funcionarios, conforme a la Constitución y las leyes, en primera
instancia.

4. En primera instancia de las acciones contencioso-administrativas; en los casos que la

ley así lo establece.
5. De los demás procesos que señala la ley.

2.3 Competencia de los órganos judiciales

2.3.1 Noción de competencia

Para Enrique Falcón "... la competencia es en general, el círculo de actividades de una

determinada autoridad, el marco en que se encuadran sus funciones..." (FALCON,
1978: 21).

A decir de Aldo Bacre la competencia es lila aptitud del juez para ejercer su jurisdicción
en un caso determinado" (BACRE, 1986, Tomo I: 179).

Según Schonke "... se entiende por competencia la esfera de negocios de un Tribunal en

relación con los restantes Tribunales. Significa la facultad y el deber de ejercicio de la
jurisdicción en el caso particular..." (SCHONKE, 1950: 132).

Lino Palacio denomina competencia a la "... capacidad o aptitud que la ley reconoce a
cada órgano o conjunto de órganos judiciales para ejercer sus funciones con respecto a
una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso"
(PALACIO, 1979, Tomo II: 366).

En opinión de Véscovi "... la competencia es la porción o parte de jurisdicción de los

diversos órganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar
determinados asuntos" (VESCOVI, 1999: 134).

Satta sostiene que"... la competencia atañe sólo a las relaciones entre los jueces
ordinarios, la distribución de las causas entre varios jueces, en una palabra, la cantidad
de jurisdicción que corresponde a cada uno de ellos..." (SATTA, 1971, Volumen I: 21).
Tocco define a la competencia como "... aquella parte de la jurisdicción que
corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a
través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos
órganos ordinarios de ella" (ROCCO, 1976, Volumen II: 42).

En palabras de Eduardo Carlos "... la competencia es un límite puesto a la jurisdicción,

es decir, que el ejercicio de esta última se distribuye entre muchos jueces a quienes la
ley les confiere el ejercicio de aquella potestad. Es, entonces, la aptitud o capacidad de
un juez u órgano determinado para ejercer la jurisdicción. En este sentido, la
competencia es la medida de la jurisdicción..." (CARLOS, 1959: 208-209).

Rosenberg afirma que la "... competencia de una autoridad (aquí de un órgano

jurisdiccional...) es, en sentido objetivo, el círculo de negocios de la autoridad (del
tribunal)..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 161). Dicho autor agrega que en sentido
subjetivo la competencia es:

"a) desde el punto de vista de la autoridad (del tribunal): derecho y deber de entregarse
al conocimiento de una causa (de una controversia civil).

b) desde el punto de vista de las partes, su sometimiento a esa actividad de la autoridad

(del tribunal)" (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 161).

Pallares dice de la competencia lo siguiente:

"Subjetivamente la competencia es un poder-deber atribuido a determinadas autoridades

para conocer de ciertos juicios, tramitarlos y resolverlos (...). Objetivamente, la
competencia es el conjunto de normas que determinan, tanto el poder-deber que se
atribuye a los tribunales en la forma dicha, como conjunto de jueces o negocios de que
puede conocer un juez o tribunal competente.

Lo anterior sirve de base para comprender la siguiente definición: la competencia es la

porción de jurisdicción que la ley atribuye a los órganos jurisdiccionales para conocer
de determinados juicios..." (PALLARES, 1979: 82-83).

Oderigo, acerca de lo examinado en este punto, refiere lo siguiente:

"La competencia (…) estará abstractamente representada por el conjunto de los asuntos
en que pueda intervenir el juez de que se trate. De cada asunto, considerado en concreto,
se dirá que cae dentro o fuera de la competencia de determinado juez, según que las
leyes hayan atribuido a éste, o no, el conocimiento de aquél.

A veces, se ha dicho que la competencia es una parte de la jurisdicción; pero esto no es

cierto. Cualquier juez, por limitada que sea la categoría de asuntos en que le
corresponda intervenir, ejercita la función jurisdiccional en su plenitud; cuenta con la
notio, la vocatio, la coertio, el iuditium y la executio, es decir, con todos los elementos
que integran la jurisdicción; sólo que no puede funcionarios con relación a cualquier
categoría de asuntos, que su esfera de acción es limitada" (ODERIGO, 1989, Tomo I:
244).

El Código Procesal Civil regula la competencia de este modo:

SECCION PRIMERA: JURISDICCION, ACCION y COMPETENCIA.

Título II : Competencia (arts. 5 al 47 del C.P.C.).

Capítulo I : Disposiciones generales (arts. 5 al 34 del C.P.C.).

Capítulo II : Cuestionamiento de la competencia (arts. 35 al 46 del C.P.C.).

Capítulo III : Competencia internacional (art. 47 del C.P.C.).

2.3.2 Distinción entre jurisdicción y competencia

Véscovi distingue entre jurisdicción y competencia afirmando que "... la primera es la

potestad genérica de todo tribunal; la segunda, el poder específico (concreto) de
intervenir en determinadas causas" (VESCOVI, 1999: 133).

Sobre el particular, Rocco manifiesta lo siguiente:

"... Aunque en abstracto la función jurisdiccional corresponda a todos los órganos

jurisdiccionales considerados en conjunto, concretamente, por necesidades prácticas, es
fraccionada y distribuida entre los distintos jueces que forman el poder jurisdiccional.

Surge así el concepto de la competencia, como distribución y atribución de la

jurisdicción entre los distintos jueces. De este concepto se sigue que la jurisdicción y la
competencia son cosas distintas, pero no se trata de una distinción cualitativa, sino
solamente cuantitativa. La diferencia está en que mientras la jurisdicción es el poder que
compete a todos los magistrados considerados en conjunto, la competencia es la
jurisdicción que en concreto corresponde al magistrado singular. La jurisdicción atañe,
en abstracto, a todo el poder jurisdiccional, considerado genéricamente en relación con
todos los magistrados y con todas las causas posibles; la competencia, en cambio, atañe
al poder que en concreto compete a un singular oficio jurisdiccional, o a un sujeto
particular que desempeña el oficio, en relación con una causa concreta y determinada"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 41-42).

Según Lascano ".... la distinción entre jurisdicción y competencia es terminante, y no

responde a un criterio de cantidad, sino de sustancia o calidad. Es por ello que la
competencia no es una porción o parte de la jurisdicción, como algunos han sostenido,
sino que es una cosa distinta. Técnicamente la jurisdicción es una función, y la
competencia, la aptitud para ejercerla. Aquélla supone una actividad, ésta una facultad
o, si se quiere, un poder para desarrollarla..." (LASCANO; citado por BACRE, 1986,
Tomo I: 179).

Al respecto, Devis Echandía enseña lo siguiente:

"La jurisdicción es el género y la competencia es la especie, ya que por ésta se le otorga

a cada juez el poder de conocer de determinada porción de asuntos, mientras que la
jurisdicción corresponde a todos los jueces de la respectiva rama, en conjunto, y
comprende todos los asuntos adscritos a ésta (...). Entre ellas hay una diferencia
cuantitativa y no cualitativa.

Por eso podemos considerar la competencia desde un doble aspecto: el objetivo, como
el conjunto de asuntos o causas en que, con arreglo a ley, puede el juez ejercer su
jurisdicción; y el subjetivo, como la facultad conferida a cada juez para ejercer la
jurisdicción dentro de los límites en que le es atribuida. Si bien esos límites tienen
diversa importancia, en ellos se tratará siempre de distribución de jurisdicción entre los
jueces de una misma rama jurisdiccional" (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 135-
136).

Casarino Viterbo diferencia a la jurisdicción de la competencia sosteniendo que:

"a) La jurisdicción es la facultad que tienen los tribunales para administrar justicia; en
cambio, la competencia es la facultad que tiene cada tribunal determinado para conocer
de los negocios que le son propios;

b) La jurisdicción es un concepto genérico: de allí que sea de la esencia de todo tribunal

tener jurisdicción; en cambio, la competencia es un concepto específico, de su propia
naturaleza, y es por' eso que un tribunal puede no tener competencia para conocer de un
determinado asunto y no por ello deja de ser tal;

c) La jurisdicción es el todo; en cambio, la competencia es la parte, y por tal razón

también se puede definirla diciendo que es la cantidad, grado o medida de la
jurisdicción que a cada tribunal corresponde; y

d) La jurisdicción señala la esfera de acción del Poder Judicial frente a los demás
Poderes del Estado; en cambio, la competencia señala la esfera de acción de los diversos
tribunales entre sí" (CASARINO VITERBO, 1982, Tomo I: 237-238).

2.3.3 Caracteres de la competencia

Como bien señala Véscovi, la competencia se caracteriza por lo siguiente:

"(...) La legalidad. (...) las reglas de competencia se fijan y modifican mediante la ley.
Por excepción, la distribución del trabajo entre los juzgados por el criterio meramente
temporal (turnos), puede quedar librada a la reglamentación, o a las acordadas que
dicten los tribunales superiores en cada país.

(...) La improrrogabilidad. (...) salvo algún caso de excepción (...) como la modificación
territorial (...), la competencia, basada en reglas inspiradas en la mejor organización del
servicio público, no puede ser prorrogada por voluntad de las partes.
(...) La indelegabilidad. La competencia, precisamente porque se funda en (...) razones
de orden público, no puede ser delegada por el titular del órgano al cual se atribuye (...).

Se admite sí que los tribunales, por motivos de auxilio judicial, cometan a otros
(comisionados) la realización de alguno de los actos procesales que no pueden efectuar
por sí mismos. Así, por ejemplo, todo lo que debe realizarse fuera de la jurisdicción que
tiene cada tribunal, puede ser cometido al del respectivo lugar.

No nos hallamos en este caso ante la figura de la delegación, sino ante la de la comisión.
El comisionado representa al comitente y está a lo que éste decida. (...)

(...) Inmodificabilidad. 'Perpetuatio jurisdictionis'. La competencia es, también,

inmodificable, en el sentido de que una vez fijada no puede variar en el curso del juicio.
Este principio (...) es el de la llamada perpetuatio jurisdictionis, que establece que la
competencia está determinada por la situación de hecho al momento de la demanda y
ésta es la que la determina para todo el curso del juicio, aun cuando dichas condiciones
luego variaran (...).

(...)

(...) Carácter de orden público. La competencia es de orden público, en virtud de que la

estructuración legal (...) se funda en principios de tal orden (con alguna excepción que
justifica los regímenes que admite, en este caso, los pactos), que hace imposible que las
reglas legales puedan ser modificadas por convenio de partes... ". (VESCOVI, 1999:
145-146).

2.3.4 Competencia civil

Se desprende del artículo 5 del Código Procesal Civil que corresponde a los órganos
jurisdiccionales civiles conocer de todos los asuntos contenciosos y no contenciosos a
los que la ley no haya asignado en forma expresa una competencia distinta para su
conocimiento. Ello guarda concordancia con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 6 del citado cuerpo de leyes, que señala claramente que la competencia sólo
puede ser establecida por la ley.

2.3.5 Principios de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia

Los principios rectores de la competencia son los de legalidad e irrenunciabilidad.

El primero establece la vigencia de aquélla únicamente por disposición de la ley (art. 6 -
primer párrafo- del C.P.C.); el segundo determina que la competencia civil no será
materia de renuncia ni modificación alguna por decisión judicial, excepto si la propia
ley (incluyendo los convenios internacionales) así lo dispone (art. 6 -in fine- del
C.P.C.). Estos principios corroboran los principios procesales contenidos en el Título
Preliminar del Código Procesal Civil, especialmente los indicados en el artículo V (de
economía y celeridad procesales), ya que si la determinación de la competencia se
dejase al arbitrio de la voluntad de cualquier persona se crearía un verdadero desorden
en la administración de justicia.

2.3.6 Indelegabilidad de la competencia

La competencia asignada a cada Juez no puede ser delegada. Esta disposición se genera
de un principio constitucional que establece dicha indelegabilidad (art. 139 -inc. 3)- de
la Constitución Política de 1993), lo que resulta concordante con la parte inicial del
artículo 7 del Código Procesal Civil, según la cual ningún Juez puede delegar en otro la
competencia que la ley le atribuye. No obstante ello, se faculta al juzgador para encargar
a otra autoridad judicial a efecto que realice ciertas actuaciones judiciales, las mismas
que por encontrarse fuera de su ámbito territorial le sean físicamente imposible llevarlas
a cabo (art. 7 -in fine- del C.P.C.). En estos casos el Juez comisionará la realización de
cualquier actuación mediante exhortos dirigidos a otro órgano jurisdiccional, así como a
los Cónsules, en virtud de lo establecido por los artículos 151 y siguientes del Código
Procesal Civil.

2.3.7 Determinación de la competencia

La "perpetuatio jurisdictionis" es un principio (que recoge el arto 8 del C.P.C.) por el

cual la situación de hecho existente en el momento de ser interpuesta la demanda o
solicitud (en caso de procesos no contenciosos) es la que determina la competencia para
todo el proceso, sin que ninguna modificación posterior (ya sea de hecho o de derecho)
pueda afectarla (salvo que la ley disponga expresamente lo contrario).

En relación a esto el artículo 438 del Código Procesal Civil, referido a los efectos del
emplazamiento, dispone en su inciso 1) que el emplazamiento válido con la demanda
produce como efecto que la competencia inicial no podrá ser modificada, aunque
posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron.
2.3.8 Competencia por razón de la materia.

"La materia es el 'modo de ser' del litigio, derivado de la naturaleza misma de las cosas
(litigio civil, de trabajo, comercial, etc.)" (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 99).

La competencia por razón de la materia se fija teniendo en cuenta la naturaleza del

derecho subjetivo y objetivo pretendido en la demanda. Al respecto, Sagástegui Urteaga
refiere que la competencia por razón de la materia "... se determina por la naturaleza de
la pretensión procesal y por las disposiciones legales que la regulan, esto es, se toma en
cuenta la naturaleza del derecho subjetivo hecho valer con la demanda que constituye la
pretensión y norma aplicable al caso concreto" (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 89).

Al respecto, el artículo 9 del Código Procesal Civil establece que la competencia por
razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las
disposiciones legales que la regulan.

2.3.9 Competencia por razón de la cuantía

2.3.9.1 Configuración

La cuantía obedece a factores de orden económico que intervienen en la política

procesal. Es apreciable en dinero y, tomando como base cierto monto, representa el
límite de la competencia de diferentes órganos jurisdiccionales. Por razón de la cuantía
la competencia se determina en base a reglas de carácter económico que resultan de la
valoración dineraria contenida en las pretensiones planteadas en el proceso. Es relevante
la cuantía a fin de precisar al Juez que conocerá la demanda (Juez de Paz Letrado, Juez
Civil, etc.) y determinar el proceso que corresponda (de conocimiento, abreviado o
sumarísimo).

"La cuantía expresa no lo que la ley 'reconoce a la parte' sino lo que el actor pretende, y
por eso se fija en la demanda. El demandante debe señalar los elementos integrantes del
contenido del litigio: materia e interés. Este último constituye la cuantía" (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 100).

La competencia por razón de la cuantía se determina en base al valor económico del

petitorio contenido en la demanda, no pudiéndose aceptar oposición alguna, salvo
disposición legal en contrario (art. 10 -primer párrafo e inc. 1)- del C.P.C.).

De advertirse en la demanda o en sus anexos que la cuantía difiere de la señalada en la

demanda, el Juez tiene la facultad de corregir lo que corresponda y, si fuera el caso, de
apartarse del proceso remitiendo para tal efecto al Juez competente todo lo actuado. Ello
se infiere del inciso 2) del artículo 10 del Código Procesal Civil.

2.3.9.2 Cálculo de la cuantía

Se determinará la cuantía sumando el valor del objeto principal pretendido, los frutos
(provechos renovables), intereses, gastos, daños y perjuicios, así como otros conceptos
devengados al momento de presentarse la demanda. En este extremo no debemos
olvidar que ningún concepto futuro -relacionado con la pretensión principal podrá
considerarse para efectuar la valoración aludida si en la demanda no se hizo expresa
mención de esto (art. 11 -primer párrafo- del C.P.C.).

En el caso de varias pretensiones procesales la cuantía será el resultado de la suma de

todas ellas. Si se trata de pretensiones subordinadas (esto es, sometidas a una pretensión
principal) o alternativas (vale decir, susceptibles de elección por el demandado o,
también, por el demandante, si el primero de los nombrados no efectúa la elección), la
cuantía estará representada por la pretensión de mayor valor (art. 11 -segundo párrafo-
del C.P.C.). Si hubiese más de un sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, la
cuantía estará constituida por el valor total de lo demandado (art. 11 -último párrafo- del
C.P.C.).

Si las pretensiones versan acerca de derechos reales sobre bienes inmuebles, la cuantía
estará determinada por el valor que tengan aquéllos en el momento de interponerse la
demanda. No obstante lo expresado, el Juez se encuentra facultado para determinar la
cuantía en base a lo indicado en la demanda y a lo que conste en los respectivos anexos.
Si de los indicados actuados no pudiera establecerse a ciencia cierta la cuantía,
entonces, no será tomada en cuenta ésta para fijar la competencia del órgano
jurisdiccional, en cuyo caso conocerá del correspondiente proceso el Juez Civil, según
se colige del artículo 12 del Código Procesal Civil.

2.3.9.3 Consecuencias de la alteración manifiesta de la cuantía Conforme se desprende

del artículo 13 del Código Procesal Civil, si el actor no observa las reglas establecidas
para el cálculo de la cuantía (previstas en los arts. 11 y 12 del C.P.C.) y altera la cuantía
de su pretensión o pretensiones, constando esto último en forma manifiesta, será
condenado al pago de las costas y costos del proceso y de la multa correspondiente (de
una a cinco U.R.P.) en caso de que se haga lugar al cuestionamiento de la competencia
formulado por el demandado y basado precisamente en la incompetencia, por razón de
cuantía, del órgano jurisdiccional ante el que se planteó la demanda, incompetencia que
se debió a la inconducta del demandante representada por la mencionada alteración de
la cuantía que hiciera.
2.3.10 Competencia por razón del territorio

2.3.10.1 Configuración

La competencia territorial deriva de la existencia de órganos jurisdiccionales de la

misma clase y de la asignación de los litigios o conflictos de intereses a cada uno de
ellos basada en cuestiones de orden geográfico. Por razón del territorio la competencia
se fija de acuerdo al sitio donde se encuentra el domicilio del emplazado o el lugar de
los hechos de los que deriva la pretensión. La competencia territorial está referida al
lugar donde el titular ejercitará su derecho de acción. El atribuirle a los Jueces el
conocimiento de ciertos procesos dentro de una circunscripción territorial constituye la
razón de esta clase de competencia.

Sobre el particular, Lino Palacio refiere que "el criterio territorial atiende a los
problemas emergentes de la extensión geográfica del territorio, y procura solucionarlos
a través de reglas en cuya virtud se divide a éste en circunscripciones judiciales y se
asigna el conocimiento de los asuntos al órgano u órganos más próximos al lugar en que
se encuentra ubicado alguno de los elementos de la pretensión o petición que constituye
el objeto del proceso..." (PALACIO, 1979, Tomo II: 367).

La competencia territorial, llamada por la doctrina antigua competencia de fuero, y que

para Devis Echandía constituye un factor para fijar la competencia, "... hace relación a
la circunscripción territorial dentro de la cual el juez puede ejercer su jurisdicción; en
principio los diversos procesos de igual naturaleza pueden ser conocidos por todos los
jueces que existen en el país, de igual clase y categoría, y por esto para ser distribuidos
se tiene en cuenta el lugar del domicilio de las partes, especialmente el del demandado,
y a falta de aquél su residencia (fuero personal) o el lugar de cumplimiento de la
obligación contractual (fuero convencional), o el de la ubicación del objeto materia del
proceso, o el de ocurrencia del hecho que genera responsabilidad penal o
extracontractual, o el del centro de la administración de los negocios (fuero real general
o especial)..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 137-138).

2.3.10.2 Reglas generales

Con el fin de precisar la competencia por razón de territorio, el artículo 14 del Código
Procesal Civil ha dispuesto una serie de reglas generales (que serán aplicables en tanto
no exista normatividad específica que fije la competencia territorial en un determinado
caso), a saber:
Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su
domicilio, salvo disposición legal en contrario.

Si el da mandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de

ellos.

Si el demandado carece de domicilio o éste es desconocido, es competente el Juez del

lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último.

Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último

domicilio que tuvo en el país.

2.3.10.3 Competencia en caso de acumulación subjetiva

Cuando en un proceso hay más de dos personas estamos ante la acumulación subjetiva
(art. 83 -primer párrafo- del C.P.C.), la misma que será pasiva si la pluralidad en
cuestión recae en la parte demandada.

En caso de acumulación subjetiva pasiva, la competencia para conocer del proceso

corresponde al órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentra el domicilio de
cualquiera de las personas demandadas (art. 15 del C.P.C.).

Si la demanda contiene varias pretensiones conexas (habrá conexidad cuando se

presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos
afines en ellas: arto 84 del C.P.C.), dirigidas contra varias personas, entonces, le
corresponderá conocer del proceso al órgano jurisdiccional del lugar en que se
encuentre el domicilio de cualquiera de las personas demandadas (art. 16 del C.P.C.).

2.3.10.4 Competencia en caso de personas jurídicas

La competencia en caso de personas jurídicas de Derecho Privado está regulada en el

artículo 17 del Código Procesal Civil (tratándose del Estado, la competencia se
encuentra normada en el art. 27 del C.P.C.), infiriéndose de dicho precepto legal lo
siguiente:

Si la demanda se dirige contra una persona jurídica, conocerá del proceso respectivo el
órgano jurisdiccional del lugar en donde aquélla tenga su sede principal. Esta regla no
opera en caso de existir normatividad que establezca algo distinto.
Si la demanda se dirige contra una persona jurídica que cuenta con sucursales, agencias,
establecimientos o representantes debidamente autorizados, la competencia para
conocer del proceso respectivo será facultativa, vale decir, el actor tiene la potestad de
optar por presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional del lugar en donde la
persona jurídica tenga su sede principal o ante el órgano jurisdiccional del lugar donde
se encuentren las referidas sucursales, agencias, establecimientos o representantes
autorizados, siempre que, en el último caso, dicho lugar corresponda a aquel donde
aconteció el hecho que motiva la demanda (hecho del que deriva la pretensión del actor
o en que se basa ésta) o donde sería ejecutable la pretensión exigida por el demandante
(el lugar en este último supuesto se determina, por lo general, previa y
convencionalmente).

En caso de personas jurídicas irregulares resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 18

del Código Procesal Civil, numeral del cual se desprende lo siguiente:

Si la demanda es dirigida contra alguna persona jurídica irregular (asociaciones,

fundaciones, comités, sociedades comerciales y otras entidades no inscritas o que
adolecen de defectos en su constitución, inscripción o funcionamiento que las hacen por
ello irregulares), conocerá del proceso respectivo el órgano jurisdiccional del lugar
donde aquélla desarrolla la actividad de la que deriva (o en la que se basa) la pretensión
reclamada por el actor.

El órgano jurisdiccional del lugar donde la persona jurídica irregular desarrolla la

actividad de la que de

2.3.10.5 Competencia en asuntos de derecho sucesorio

Tratándose de asuntos (contenciosos o de jurisdicción voluntaria) de derecho sucesorio

(como, por ejemplo, sucesión intestada, comprobación de testamento, petición de
herencia, reivindicación de bienes hereditarios, exclusión de la sucesión por indignidad,
impugnación por el acreedor de la renuncia del deudor a la herencia, acción justificante
de la desheredación, acción contradictoria de la desheredación, nulidad de testamento,
partición judicial de la herencia, etc.), será competente para conocer del respectivo
proceso el órgano jurisdiccional del lugar en donde el causante o "de cujus" (persona
física que al fallecer da origen a la sucesión mortis causa) tuvo su último domicilio en el
país, teniendo tal competencia, pese a ser territorial, la calidad de improrrogable. Ello se
colige del artículo 19 del Código Procesal Civil, numeral que resulta concordante con lo
dispuesto en el artículo 663 del Código Civil, según el cual corresponde al juez del
lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los
procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.
No podemos dejar de mencionar que, tratándose de asuntos de Derecho Sucesorio como
los de comprobación de testamento y sucesión intestada, los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para su tramitación (art. 1 -incs. 5)
y 6)- de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Ley Nro. 26662,
del 20-09-1996). Debe tenerse presente que, de acuerdo á lo normado en el artículo 6 de
la Ley Nro. 26662, es requisito indispensable del trámite notarial el consentimiento
unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación,
manifiesta oposición, el Notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir
lo actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.

2.3.10.6 Competencia en caso de expropiación

Si la demanda de expropiación está referida a bien inscrito en los Registros Públicos, no

conocerá del proceso el órgano jurisdiccional del lugar en donde dicho bien está
ubicado sino, estrictamente, el del lugar en donde se encuentra inscrito el derecho de
propiedad respectivo (que puede coincidir con el primero de los lugares mencionados).
Así lo establece el artículo 20 -primer párrafo- del Código Procesal Civil.

Si la demanda de expropiación está referida a bien no inscrito en Registros Públicos,

será competente para conocer del proceso de expropiación el órgano jurisdiccional del
lugar en donde esté ubicado dicho bien (art. 20 -último párrafo- del C.P.C.). Es de
destacar que si la expropiación recae sobre varios inmuebles situados en diversos
lugares, será competente para conocer del proceso respectivo el órgano jurisdiccional
del lugar en donde se encuentre cualquiera de los inmuebles a expropiar (arts. 20 -in
fine- y 24 -inc. 1)- del C.P.C.).

2.3.10.7 Competencia en caso de patria potestad, tutela y curatela

Según se colige del primer párrafo del artículo 21 del Código Procesal Civil, tratándose
de asuntos contenciosos o de jurisdicción voluntaria que versen sobre patria potestad,
tutela o curatela, será competente para conocer del proceso respectivo el órgano
jurisdiccional del lugar en donde se halle el incapaz (menor o mayor de edad).

Para instituir las curatelas de bienes reguladas en los artículos 597 al 600 del Código
Civil, tendrá competencia el órgano jurisdiccional del lugar en donde se encuentren
todos o la mayor parte de los bienes materia de curatela, debiéndose tener en cuenta
para ello lo dispuesto en el artículo 47 del indicado cuerpo de leyes (art. 21 -segundo
párrafo- del C.P.C.). Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:
El artículo 597 del Código Civil hace referencia a la curatela de los bienes del
desaparecido y establece: A. que cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su
domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47 del Código Civil
(numeral que trata sobre la designación de curador interino en caso de desaparición de
una persona), se proveerá a la curatela interina de sus bienes, observándose lo dispuesto
en los artículos 569 y 573 del Código Civil (los cuales señalan que la curatela de los que
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable,
los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad, corresponde al cónyuge no separado judicialmente, a los padres, a los
descendientes y a los abuelos y demás ascendientes -prefiriéndose el más próximo al
más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo, decidiendo la preferencia el Juez,
oyendo al consejo de familia-, ya los hermanos -arto 569 del C.C.-; y que a falta de
curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela corresponde a la
persona que designe el consejo de familia -arto 573 del C.C.-); y B. que a falta de las
personas llamadas por los artículos 569 y 573 del Código Civil (citados
precedentemente), ejercerá la curatela la que designe el juez.

El artículo 598 del Código Civil versa sobre la curatela de los bienes del hijo póstumo y
preceptúa: A. que a pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes
que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre
muere estando la madre destituida de la patria potestad; y B. que esta curatela incumbe a
la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en
su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido
declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del
concebido.

El artículo 599 del Código Civil trata acerca de la curatela de bienes cuyo cuidado no
incumbe a nadie y prescribe que el juez de primera instancia, de oficio o a pedido del
Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a
la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una
curatela, especialmente: 1. cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2. cuando por
cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir funcionando, sin haberse
previsto solución alguna en el estatuto respectivo; y 3. cuando una persona sea incapaz
de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el
nombramiento de curador.

El artículo 600 del Código Civil norma lo concerniente a la curatela de los bienes dados
en usufructo, y señala que cuando el usufructuario no preste las garantías a que está
obligado conforme al artículo 1007 del citado Código sustantivo (según el cual el
usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su
derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del
propietario), el juez, a pedido del propietario, nombrará curador.

El artículo 47 del Código Civil trata sobre la designación de curador interino en caso de
desaparición de una persona. Dicho numeral establece así: A que cuando una persona no
se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias
sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o
afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de
curador interino; B. que también puede solicitar la designación de curador interino
quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación
de los familiares conocidos y del Ministerio Público; C. que la solicitud de designación
de curador interino en caso de desaparición de una persona se tramita como proceso no
contencioso; y D. que no procede la designación de curador si el desaparecido tiene
representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público.

Conforme lo señala el artículo 21 -in fine- del Código Procesal Civil, para los casos de
curatela especial a que se refiere el artículo 606 del Código Civil, en materia de
competencia debe observarse lo dispuesto en el artículo 23 del Código Procesal Civil,
numeral este último referido a la competencia en caso de procesos no contenciosos o de
jurisdicción voluntaria, y conforme al cual en el proceso no contencioso es competente
el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se
promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario. El artículo 606 del Código
Civil, aludido líneas arriba, establece que se nombrará curador especial cuando: 1. los
intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria
potestad; 2. los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;
3. los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos; 4. los intereses de los
sujetos a tutela o a curatela estén en oposición a los de sus tutores o curadores, o a los
de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común; 5.
los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser
convenientemente administrados por el tutor o curador; 6. hayan negocios que exijan
conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administración separada
de la que desempeña aquél; 7. los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes
con la cláusula de no ser administrados por su tutor o curador general; 8. el
representante legal esté impedido de ejercer sus funciones; y 9. una persona capaz no
puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.

2.3.10.8 Competencia en caso de procesos no contenciosos

Tratándose de un proceso no contencioso, la regla general en materia de competencia es

que conocerá de dicha clase de proceso el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio
de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, quebrándose dicha regla
general en caso de existir disposición legal o pacto en contrario (art. 23 del C.P.C.). Así
tenemos, por ejemplo, que, en caso de procesos no contenciosos como el de
comprobación de testamento, el de sucesión intestada y otros que versen sobre el
Derecho Sucesorio, la competencia corresponderá al Juez del lugar en donde el causante
tuvo su último domicilio en el país, teniendo tal competencia la calidad de
improrrogable (arts. 663 del C.C. y 19 del C.P.C.).

En cuanto a la competencia para conocer de los asuntos no contenciosos, nuestro

ordenamiento jurídico establece, además, lo siguiente:

Son competentes para conocer los procesos no contenciosos, los Jueces Civiles y los de
Paz Letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales o a Notarios (art. 750 -primer párrafo- del C.P.C.).

En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por razón de turno (art. 750

-segundo párrafo- del C.P.C.).

La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los procesos de

inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación
patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal. Los procesos de
rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados de Paz Letrados o ante
Notario (art. 750 -in fine- del C.P.C.).

Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario
para tramitar según corresponda los siguientes asuntos (no contenciosos): 1.
rectificación de partidas; 2. adopción de personas capaces; 3. patrimonio familiar; 4.
inventarios; 5. comprobación de testamentos; y 6. sucesión intestada (art. 1 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Ley Nro. 26662, del 20-09-1996).

También pueden ser tramitados en sede notarial: la formación de títulos supletorios, la

prescripción adquisitiva de dominio y la determinación o rectificación del área, linderos
y medidas perimétricas de terrenos (regulados en las Leyes Nros. 27157, del 19-07-
1999, y 27333, del 27-07-2000, y en el 0.5. Nro. 008-2000-MTC, del 16-02-2000).

Es requisito indispensable (del trámite notarial) el consentimiento unánime de los

interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta
oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado
al Juez correspondiente, bajo responsabilidad (art. 6 de la Ley Nro. 26662).

2.3.10.9 Competencia facultativa

Dentro de la competencia territorial hay una competencia facultativa consistente en
aquella que otros Jueces pueden ejercer por elección del demandante. Así tenemos que
(según se desprende del art. 24 del C.P.C.):

Cuando se trate de pretensiones que versen sobre derechos reales, el Juez competente
será, a elección del accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar
donde se ubique el bien o bienes.

En el proceso de retracto, el Juez competente será, a elección del accionante, el del lugar
del domicilio del demandado o el del lugar donde se ubique el bien o bienes materia de
dicho proceso.

En el proceso de título supletorio, el Juez competente será, a elección del accionante, el

del lugar del domicilio del demandado o el del lugar donde se ubique el bien o bienes
materia de dicho proceso.

En el proceso de prescripción adquisitiva, el Juez competente será, a elección del

accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar donde se ubique el
bien o bienes materia de dicho proceso.

En el proceso de rectificación o delimitación de áreas o linderos, el Juez competente

será, a elección del accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar
donde se ubique el bien o bienes materia de dicho proceso.

En el proceso de expropiación, el Juez competente será, a elección del accionante, el del

lugar del domicilio del demandado o el del lugar donde se ubique el bien o bienes
objeto de expropiación.

En el proceso de desalojo, el Juez competente será, a elección del accionante, el del

lugar del domicilio del demandado o el del lugar donde se ubique el bien o bienes
materia de desalojo.

En los procesos interdictales (interdictos de recobrar y de retener), el Juez competente

será, a elección del accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar
donde se ubique el bien o bienes materia de dicho proceso.

En los procesos sobre derechos reales respecto de varios inmuebles, el Juez competente
será, a elección del accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar
donde se encuentre cualquiera de los inmuebles.

Si se trata de nulidad de matrimonio, quien conocerá del litigio será, a elección del
accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o el del lugar del último
domicilio conyugal.
Si se trata de pretensiones sobre el régimen patrimonial del matrimonio, será
competente, a elección del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o
el del lugar del último domicilio conyugal.

En el proceso de separación de cuerpos, será competente, a elección del accionante, el

Juez del lugar del domicilio del demandado o el del lugar del último domicilio
conyugal.

En el proceso de divorcio, será competente, a elección del accionante, el Juez del lugar
del domicilio del demandado o el del lugar del último domicilio conyugal.

En los procesos referidos al régimen de la patria potestad, será competente, a elección

del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o el del lugar del último
domicilio conyugal.

Cuando lo que se discute son pretensiones alimentarias, el Juez competente es el del

domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste, excepto si se trata de
una persona con domicilio desconocido, en cuyo caso la demanda será tramitada ante el
Juez del lugar del domicilio del actor.

Cuando se trate del cumplimiento de obligaciones, el Juez competente será, a elección

del accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar señalado al
momento de contraerse dicha obligación.

Si se trata de procesos indemnizatorios, el Juez competente será, a elección del

accionante, el del lugar del domicilio del demandado o el del lugar donde sucedió el
acto dañoso.

De estar referido el proceso a prestaciones derivadas de la gestión de negocios, será

competente, a elección del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o
el del lugar donde se produjo o debió producirse el hecho generador de la obligación.

Si el proceso versa sobre prestaciones derivadas del enriquecimiento indebido, será

competente, a elección del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o
el del lugar donde se produjo o debió producirse el hecho generador de la obligación.

Si el proceso está referido a prestaciones derivadas de la promesa unilateral, será

competente, a elección del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o
el del lugar donde se produjo o debió producirse el hecho generador de la obligación.

Si el proceso trata acerca de prestaciones derivadas del pago indebido, será competente,
a elección del accionante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o el del lugar
donde se produjo o debió producirse el hecho generador de la obligación.
Por último, si se trata de un proceso de rendición, aprobación o desaprobación de
cuentas o de informes de gestión, será competente, a elección del accionante, el Juez del
lugar del domicilio del demandado o el Juez del lugar donde se desempeña la
administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las respectivas
demandas.

2.3.10.10 Competencia en caso del Estado

El artículo 27 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la competencia en caso

de ser demandado el Estado. Así, se infiere de dicho numeral lo siguiente:

Si la demanda es dirigida contra el Estado, conocerá del proceso respectivo el órgano

jurisdiccional del lugar donde se halle la oficina o repartición del Gobierno Central,
Regional, Departamental, Local o entidad de derecho público que realizó el acto o que
dio lugar al hecho del que deriva (o en el que se basa) la pretensión del actor. Tal
disposición opera también en el caso de que se demande a un órgano constitucional
autónomo (Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo, Jurado
Nacional de Elecciones, etc.) o a un funcionario público que hubiese actuado en
ejercicio de sus funciones y haciendo uso de las atribuciones con que cuenta. Al
respecto, debe tenerse presente que, según la Ley Nro. 27584 ("Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo", del 06-12-2001): A. es competente para conocer
el proceso contencioso administrativo (cuya finalidad es el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados: art. 1
de la Ley Nro. 27584) en primera instancia, a elección del demandante, el Juez del lugar
del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable (art.
8 de la Ley Nro. 27584); B. es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera instancia, el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo (art. 9 -primer párrafo- de la Ley Nro. 27584); C. cuando se trata de
impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI,
Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de
Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior respectiva, resolviendo en este caso, en apelación,
la Sala Civil de la Corte Suprema y, en casación, la Sala Constitucional y Social, si
fuera el caso (art. 9 -penúltimo párrafo- de la Ley Nro. 27584); y D. en los lugares
donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es
competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil
correspondiente (art. 9 -in fine- de la Ley Nro. 27584).
Si la demanda es dirigida contra el Estado y la controversia derivase no de una relación
jurídica de derecho público sino de derecho privado, entonces, resultarán de aplicación
las reglas generales de competencia (en especial las contenidas en el art. 14 del C.P.C.).
Al igual que en el acápite precedente, esta disposición resulta aplicable en el caso de
que la demanda esté dirigida contra un órgano constitucional autónomo o contra un
funcionario público que hubiese actuado en ejercicio de sus funciones en el marco de las
atribuciones conferidas por la ley a este último.

2.3.10.11 Competencia territorial: Prórroga

La competencia eventual o secundaria por elección es la competencia prorrogada en

virtud de la voluntad de los justiciables (demandante y demandado) que encuentra su
fuente en el ordenamiento jurídico. El acuerdo de las partes que prorroga la competencia
tiene carácter preventivo cuando es anterior al proceso (como, por ejemplo, el que
consta en una cláusula contractual).

La competencia eventual o secundaria por elección opera respecto de la competencia

territorial por ser ésta relativa; en cambio, no funciona tratándose de la competencia
material y funcional que tienen carácter de absolutas. No puede haber prórroga
convencional de la competencia material y funcional porque éstas se encuentran
reguladas por normas de orden público cuyo incumplimiento afecta al interés social.
Asimismo, resultará inviable la prórroga convencional de la competencia territorial
cuando la ley señale expresamente que tal competencia es improrrogable (art. 25 del
C.P.C.).

La prórroga de la competencia representa, pues, la sumisión voluntaria (que puede ser

expresa -por escrito: art. 25 del C.P.C.- o tácita -esta última es el caso del art. 26 del
C.P.C.-) de las partes a la competencia de un Juez que originariamente no le
correspondía ventilar la causa por razón de territorio. Sobre el particular, Alzamora
Valdez anota lo siguiente: "La prórroga de la competencia de los jueces por
sometimiento expreso o tácito de las partes (...) no significa que los litigantes atribuyan
al juez una facultad de que carecía, sino que le prestan una ocasión para que pueda
ejercer la función de su ministerio. Los interesados no otorgan competencia al juez;
constituyen simplemente la circunstancia para que éste pueda juzgar" (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 106).

La prórroga tácita de la competencia territorial es la que se produce dentro del proceso,

con la designación del Juez en la interposición de la demanda y la aceptación tácita del
demandado, quien omite (al comparecer al proceso) hacer reserva alguna respecto de la
competencia territorial establecida o no cuestiona dicha competencia dentro del plazo
que para tal efecto concede la ley (art. 26 del C.P.C.).
2.3.11 Competencia funcional

"La competencia funcional distribuye las distintas funciones jurisdiccionales en el

mismo asunto entre distintos órganos de jurisdicción y limita las funciones de un órgano
frente a las de otros órganos que actuarán en el mismo asunto..." (ROSENBERG, 1955,
Tomo I: 163).

La competencia funcional se basa en las funciones que el ordenamiento jurídico

establece para los Jueces de distinta jerarquía dentro del proceso. Así tenemos que la
competencia funcional es la que corresponde a los órganos jurisdiccionales de diversos
grados. "A cada grado pertenece una actividad, y los interesados pueden renovar
mediante recursos, ante los grados de orden superior, sus demandas. Cada grado se
halla, pues, legalmente facultado para conocer de una clase de recursos" (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 101). "En otros casos, los grados superiores tienen una competencia
originaria o propia, sobre cuestiones que no han conocido los inferiores" (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 102).

En lo que concierne a la determinación de la competencia funcional; como se infiere del

texto del artículo 28 del Código Procesal Civil, habrá que estar a lo dispuesto en la
Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil. No
podemos dejar de mencionar que, de acuerdo a lo normado en el último párrafo del
artículo 14 del Código Procesal Civil, si por naturaleza de la pretensión u otra causa
análoga no pudiera determinarse la competencia por razón de grado (funcional), es
competente el Juez Civil.

2.3.12 Competencia por razón de conexión

La competencia por razón de conexión es aquella que hace referencia al conocimiento

por parte de un Juez de varios asuntos o pretensiones que guardan relación entre sí.

2.3.12.1 Competencia en caso de pretensiones de garantía, accesorias y

complementarias

Si se encuentra en trámite un proceso en el que el actor exige la satisfacción de una

determinada pretensión y se reclama posteriormente, en otro proceso, alguna pretensión
de garantía o accesoria o complementaria o derivada de la pretensión formulada en el
primer proceso (esta última considerada como pretensión principal), puede procederse a
la acumulación de procesos (siempre que ninguno de los dos procesos haya sido
sentenciado en primera instancia: art. 90 -primer párrafo- del C.P.C.), en cuyo caso
tendrá competencia para conocer el proceso único el órgano jurisdiccional ante el cual
se estuvo tramitando el primer proceso (según se infiere del art. 32 del C.P.C.).

La referida regla de competencia no se quiebra ni siquiera en los siguientes casos

(previstos en el arto 32 del C.P.C.):

A. Cuando la pretensión planteada en el segundo proceso (pretensión de garantía o

accesoria o complementaria o derivada de la pretensión principal) no alcanza la cuantía
que hace competente al Juez que conoce del primer proceso.

B. Cuando la pretensión propuesta en el segundo proceso (pretensión de garantía o

accesoria o complementaria o derivada de la pretensión principal) excede la cuantía que
hace competente al Juez que conoce del primer proceso.

Cuando a la pretensión planteada en el segundo proceso (pretensión de garantía o

accesoria o complementaria o derivada de la pretensión principal) resulta aplicable, por
razón de territorio, una competencia que no coincide con la del órgano jurisdiccional
que conoce del primer proceso.

2.3.12.2 Competencia en caso de medidas cautelares

En lo que concierne al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de una
medida cautelar, cabe señalar que, en principio, todo Juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, destinada a asegurar
el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 608 del C.P.C.).

Se entiende que el Juez que conoce de la pretensión principal es el competente para

encargarse del procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar
aquélla. Así es, "dado que toda pretensión cautelar es necesariamente accesoria con
respecto a una pretensión principal, la competencia para conocer en aquélla corresponde
al órgano judicial que conoce, o ha de conocer en la segunda..." (PALACIO, 1992,
Tomo VIII: 23-24).

Tratándose de una medida cautelar fuera del proceso (llamada también medida cautelar
anticipada y regulada en los arts. 608 y 636 del C.P.C.), que es aquella que se solicita en
momento previo a la interposición de la demanda, pudiendo incluso tramitarse y
ejecutarse antes que ésta se presente ante el órgano jurisdiccional, y conforme se
desprende del artículo 33 del Código Procesal Civil, conocerá de dicha medida cautelar
fuera del proceso el órgano jurisdiccional competente, por razón de grado, para conocer
de la demanda a plantearse posteriormente (dentro de los 10 días siguientes a la
ejecución de la medida cautelar fuera del proceso, bajo sanción de caducidad de pleno
derecho de la medida precautoria: art. 636 del C.P.C.).

2.3.12.3 Competencia en caso de prueba anticipada

La prueba anticipada es aquel procedimiento excepcional (pues exige determinados

requisitos especiales para su procedencia) de actuación previa de medios probatorios
que tiende a preparar la prueba de un proceso a iniciarse posteriormente.

Por disposición del artículo 33 del Código Procesal Civil, conocerá del trámite de la
prueba anticipada el órgano jurisdiccional competente, por razón de grado, para conocer
la demanda próxima a interponerse. Al respecto, el artículo 297 del Código Procesal
Civil establece que es competente (para conocer del proceso no contencioso de prueba
anticipada), además de lo dispuesto en el artículo 33 de dicho cuerpo de leyes, el Juez
que por razón de cuantía y territorio debería conocer el futuro proceso.

2.3.13 Competencia y prevención

La prevención es la "... anticipación que en el conocimiento de una causa toma un juez

con relación a otros competentes también..." (CABANELLAS, 1986, Tomo VI: 398).

En opinión de Véscovi la prevención "... consiste en que, cuando dos o más tribunales
son competentes para entender en un mismo asunto (causa, litigio), el que conoce antes
se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás" (VESCOVI, 1999: 147).

Sobre el particular, Devis Echandía afirma que "existe competencia privativa cuando el
juez que conoce de un asunto excluye en forma absoluta a los demás, y hay competencia
preventiva o concurrente, cuando para un asunto existen varios jueces competentes,
pero el primero que lo hace previene en su conocimiento e impide a los demás que lo
hagan..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 143).

Según se colige del artículo 29 del Código Procesal Civil, previene -entiéndase, pues,
que será competente para conocer del proceso en caso de pluralidad de órganos
jurisdiccionales competentes- el magistrado que dispuso y ante el cual se realizó el
primer emplazamiento (válido) al demandado (léase el que ordenó y efectuó en primer
lugar la notificación de la demanda al sujeto pasivo de la relación jurídica procesal). Del
mismo modo, en el supuesto de haber varios demandados, ya sea en el mismo proceso o
en distintos procesos, previene el Juez que dispuso y realizó el primer emplazamiento a
cualquiera de los sujetos demandados. Al respecto, Ovalle Favela puntualiza que es
efecto del emplazamiento "... prevenir el juicio en favor del juez que lo hace..."
(OVALLE FAVELA, 1980: 56). Añade el citado jurista que "... este efecto se conecta
con la determinación de la competencia, cuando pueda haber varios jueces que puedan
tener competencia en relación a un mismo asunto: entonces es competente el que
primero haya realizado el emplazamiento..." (OVALLE FAVELA, 1980: 56).

Si por disposición legal existiera pluralidad de órganos jurisdiccionales competentes

para conocer un determinado asunto, entonces, la competencia recae en el magistrado
que efectuó el primer emplazamiento (esto es, que dispuso y ante el cual se realizó la
notificación de la demanda al demandado), siendo efecto de la referida prevención la
exclusividad de la competencia de este último, estando impedidos de asumirla, desde el
momento procesal indicado precedentemente, los demás órganos jurisdiccionales que
por disposición legal hubieran podido conocer también del asunto en cuestión (art. 30
del C.P.C.). Acerca de la exclusividad de la competencia del Juez que previene como
efecto de la prevención, no podemos dejar de mencionar que, conforme lo señala el
inciso 1) del artículo 438 del Código Procesal Civil, que recoge el principio de la
"perpetuatio jurisdictionis" (según el cual una vez fijada la competencia ya no puede ser
objeto de alteración en el curso del juicio), el emplazamiento válido con la demanda
produce como efecto el que la competencia' inicial no podrá ser modificada, aunque
posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron.

Se desprende del artículo 31 del Código Procesal Civil (que versa sobre la prevención
de la competencia funcional):

Que, en primera instancia, la prevención -entiéndase la asunción de competencia para

conocer de un determinado asunto que por disposición legal podría ser conocido por
varios órganos jurisdiccionales- únicamente opera tratándose de la competencia por
razón de territorio (debiéndose tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 14, 15, 16, 17,
18, 20, 21, 23, 24 y 27 del C.P.C.).

Que, en segunda instancia, previene el órgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado)

que conoce primero el proceso (por haberse planteado apelación e, incluso, por haberse
elevado el expediente en consulta). La prevención en dicho caso opera con la primera
notificación que se haga en segunda instancia (a través de la cual el órgano judicial
revisor hace saber que se avoca al conocimiento de los actuados).

2.3.14 Competencia para conocer de los procesos de conocimiento

Son competentes para conocer de los procesos de conocimiento los Juzgados Civiles.
Así lo determina el primer párrafo del artículo 475 del Código Procesal Civil.
2.3.15 Competencia para conocer de los procesos abreviados

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código Procesal Civil (que
regula la competencia para conocer de los procesos abreviados en general):

Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales.

Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es

mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal (por consiguiente, los
Juzgados Civiles serán competentes cuando la cuantía de la pretensión sea mayor de 50
U.R.P. y no exceda las 300 U.R.P.).

2.3.15.1 Competencia para conocer del proceso de retracto

A tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes
para conocer de los procesos abreviados (entre los que se encuentra el de retracto) los
Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los
Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor
de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.

De conformidad con lo prescrito en el inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal

Civil, además del Juez del domicilio del demandado (que, al ser dos sujetos los
demandados -el enajenante y el adquirente del bien que se pretende retraer-, lo será el
del domicilio de cualquiera de ellos: arto 15 del C.P.C.), también es competente, a
elección del demandante (retrayente), el Juez del lugar en que se encuentre el bien o
bienes (materia de retracto).

2.3.15.2 Competencia para conocer de los procesos de título supletorio,

prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas y linderos

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes para
conocer de los procesos abreviados (entre los que se encuentran los de título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas y linderos) los Jueces
Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son
competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta
unidades de referencia procesal.

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que, además del Juez
del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el
Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes en cuestión (materia de título
supletorio, prescripción adquisitiva, o rectificación o delimitación de áreas y linderos).

No podemos dejar de mencionar que se desprende del artículo 38 del 0.5. Nro. 008-
2000-MTC (del 16-02-2000) que la prescripción adquisitiva y la formación de títulos
supletorios a que se refieren (respectivamente) los artículos 21 y 22 de la Ley Nro.
27157 ("Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria
de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común", del 19-07-1999), pueden tramitarse por la vía de los asuntos no
contenciosos de competencia notarial, conforme al procedimiento previsto en el 0.5.
Nro. 008-2000-MTC (en los arts. 39 al 43) y, supletoriamente, por las normas
contenidas en el Código Procesal Civil. Además, según se infiere de la Segunda
Disposición Final del 0.5. Nro. 008-2000-MTC, para el trámite de saneamiento de
titulación previsto en dicho Decreto Supremo (en el que está incluido el correspondiente
a la prescripción adquisitiva y a la formación de títulos supletorios), se aplica
supletoriamente la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley
Nro. 26662, del 20-09-1996). Igualmente, será de aplicación la normatividad contenida
en la Ley Nro. 27333 ("Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, la Ley de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones",
del 27-07-2000), sobre todo los artículos 5 y 6 de dicha Ley.

En relación a la rectificación o delimitación de áreas o linderos en sede notarial, debe

tenerse presente lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Nro. 27333, referido al
saneamiento del área, linderos y medidas perimétricas del terreno, y según el cual:

"13.1 Cuando sea necesario determinar el área, linderos y medidas perimétricas del
terreno, o cuando existan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas
perimétricas y/o linderos, con los que figuren en la partida registral del predio, éstas
podrán determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:

a) Por mutuo acuerdo:

Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y los propietarios de
todos los predios colindantes, en la que estos últimos manifiesten su conformidad con el
área, medidas perimétricas y/o linderos, según corresponda.

b) Procedimiento Notarial:
Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, según los
procedimientos a los que se refieren los Artículos 504° y siguientes del Código Procesal
Civil [numerales que regulan el trámite de los procesos de título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos], en lo que sea aplicable,
siempre y cuando el área real del predio sea igualo inferior a la registrada en la partida.

Cuando el área real es superior a la registrada procederá este trámite siempre y cuando
exista una certificación registral de que la mayor área no se superpone a otra registrada.

Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la

Ley Nº 27157 [arts. 39 al 43 del 0.5. Nro. 008-2000-MTC].

c) Procedimiento Judicial:

Se tramita por el procedimiento judicial previsto en los Artículos 504° y siguientes del
Código Procesal Civil, toda rectificación que suponga superposición de áreas o linderos,
o cuando surja oposición de terceros.

13.2 Si, durante la tramitación de cualquiera de los procesos indicados en los incisos b)
y c) precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios podrá otorgarse la escritura
pública a la que se refiere el inciso a), dándose por concluido el proceso iniciado".

2.3.15.3 Competencia para conocer del proceso de responsabilidad civil de los

Jueces

Lo relativo a la competencia de grado para conocer del proceso de la responsabilidad

civil de los Jueces se encuentra normado en el artículo 511 del Código Procesal Civil en
estos términos:

"Cuando la responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de

Paz, es competente la Sala Civil de Turno del Distrito Judicial correspondiente.

La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad

atribuida a los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores".

No puede dejarse de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Código Procesal

Civil, referido a la competencia del Estado y conforme al cual:

"Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del
Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que
hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama.
Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho
privado, se aplican las reglas generales de la competencia.

Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone contra órgano

constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus
atribuciones o ejercicio de sus funciones".

2.3.15.4 Competencia para conocer del proceso de expropiación

En principio, tal como lo señala el artículo 488 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer de los procesos abreviados (entre los que se encuentra el , de
expropiación) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la
ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz
Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta
cincuenta unidades de referencia procesal.

El artículo 20 del Código Procesal Civil establece al respecto que:

"Tratándose de bienes inscritos, es competente el Juez del lugar en donde el derecho de

propiedad se encuentra inscrito.

Si la expropiación versa sobre bienes no inscritos, es competente el del lugar donde el

bien está situado, aplicándose, en su caso, lo dispuesto en el Artículo 24°, inciso 1º.

El tenor del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, a que hace referencia el
último párrafo del artículo 20 de dicho cuerpo de leyes, es como sigue:

"Además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante:

1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones

sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto, título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos, expropiación,
desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos
lugares será competente el Juez de cualquiera de ellos;

(...)".

2.3.15.5 Competencia para conocer del proceso de tercería

Tratándose la tercería de un proceso abreviado, habrá que estar a lo dispuesto en la
norma general de competencia para dicha clase de proceso. Así, el artículo 488 del
Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

"Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal".

En el numeral citado se puede advertir una grave omisión del legislador, la misma que
consiste en que no se ha determinado el órgano jurisdiccional competente para conocer
los procesos de tercería cuya cuantía no sea mayor a las veinte Unidades de Referencia
Procesal. Puntualizamos que el hecho que el inciso 7) del artículo 486 del Código
Procesal Civil disponga la tramitación en proceso abreviado de los asuntos contenciosos
en los que el petitorio de la pretensión tenga una estimación patrimonial mayor a las 20
Unidades de Referencia Procesal (hasta las 300 U.R.P.), no significa que la tercería de
cuantía inferior se tramite en otra vía, pues el artículo 486 -inciso 5)del indicado Código
en forma expresa dispone la vía procedimental abreviada para la tercería. Por
consiguiente, estamos ante una omisión lamentable que creemos debe ser superada con
la asignación de los procesos de tercería de cuantía no mayor a las 20 U.R.P. a los
Jueces de Paz Letrados.

Advertimos que, como la demanda de tercería se dirije contra el demandante y el

demandado del proceso en que se dispuso y trabó la medida cautelar que dio lugar a la
pretensión de tercería, adquiriendo aquéllos la condición de demandados en el proceso
de tercería, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 del Código Procesal
Civil, según el cual, siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar
del domicilio de cualquiera de ellos.

2.3.16 Competencia para conocer de los procesos sumarísimos

De conformidad con el artículo 547 del Código Procesal Civil:

Son competentes para conocer de los procesos sumarísimos de separación convencional

y divorcio ulterior los Jueces de Familia (parte inicial del primer párrafo del art. 547 del
C.P.C.).

Son competentes los Jueces Civiles para conocer los procesos sumarísimos de
interdicción y de interdictos (parte final del primer párrafo del art. 547 del C.P.C.).
Son competentes los Jueces Civiles para conocer los casos del inciso 6) del artículo 546
del Código Procesal Civil, es decir, aquellos asuntos contenciosos que no tienen una vía
procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque
debido a la urgencia de la tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo
(de la vía sumarísima, se entiende). Es de destacar que en el caso del inciso 6) del
artículo 546 del Código Procesal Civil, la resolución que declara aplicable el proceso
sumarísimo, será expedida sin citación al demandado, en decisión debidamente
motivada e inimpugnable. (Ello se desprende de los artículos 547 -parte final del primer
párrafo- y 549 del Código Procesal Civil).

Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo
546 del Código Procesal Civil (alimentos) siempre que exista prueba indubitable del
vínculo familiar y no estén acumuladas a otras pretensiones en la demanda. En los
demás casos, son competentes los Jueces de Familia (segundo párrafo del art. 547 del
C.P.C.).

En el caso del inciso 4) del artículo 546 del Código Procesal Civil (desalojo), cuando la
renta mensual es mayor de cinco unidades de referencia procesal o no exista cuantía,
son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco unidades de
referencia procesal, son competentes los Jueces de Paz Letrados (tercer párrafo del art.
547 del C.P.C.).

En el caso del inciso 7) del artículo 546 del Código Procesal Civil (asuntos contenciosos
cuya estimación patrimonial no sea mayor de veinte unidades de referencia procesal),
cuando la pretensión sea hasta diez unidades de referencia procesal, es competente el
Juez de Paz; cuando supere ese monto, el Juez de Paz Letrado (último párrafo del art.
547 del C.P.C.).

No podemos dejar de señalar que, en lo que atañe a la competencia para conocer de los
procesos sumarísimos (y de las demás clases de procesos), habrá que estar a lo
dispuesto en las reglas contenidas en el Título II ("Competencia") de la Sección Primera
("Jurisdicción, acción y competencia") del Código Procesal Civil.

2.3.16.1 Competencia para conocer del proceso de alimentos

Tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil,
son órganos jurisdiccionales competentes para conocer del proceso sumarísimo de
alimentos:

Los Jueces de Paz Letrados, siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar
y no esté la pretensión de alimentos acumulada a otras pretensiones en la demanda.
Los Jueces de Familia, si no existe prueba indubitable del vínculo familiar o si la
pretensión de alimentos está acumulada a otras pretensiones en la demanda.

Además, corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio

del demandado o del demandante, a elección de éste. Así lo preceptúa el primer párrafo
del artículo 560 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 24 -inc. 3)- de
dicho Código, el cual señala que además del Juez del domicilio del demandado, también
es competente, a elección del demandante, el Juez del domicilio del demandante en las
pretensiones alimenticias.

El último párrafo del artículo 560 del Código Procesal Civil precisa que el Juez
rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio.

Es de destacar que el Juez de Paz (no letrado) es competente para conocer del proceso
de alimentos de los niños o de los adolescentes, cuando exista prueba indubitable del
vínculo familiar, así como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando
lo soliciten conjuntamente con éstos. El Juez conocerá de este proceso hasta que el
último de los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad (primer párrafo del arto 96
del Código de los Niños y Adolescentes: Ley Nro. 27337, del 02-08-2000).
Excepcionalmente, conocerá de la acción cuando el adolescente haya llegado a la
mayoría de edad estando en trámite el juicio de alimentos. Cuando el vínculo familiar
no se encuentre acreditado, será competente el Juez especializado (último párrafo del
arto 96 del Código de los Niños y Adolescentes). La competencia del Juez especializado
(Juez de Familia) se determina: a) por el domicilio de los padres o responsables; y b)
por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente, Cuando faltan los padres o
responsables. Así lo prescribe el artículo 135 del Código de los Niños y Adolescentes.

2.3.16.2 Competencia para conocer de los procesos de separación convencional y

divorcio ulterior

Por disposición del primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer de los procesos sumarísimos de separación convencional y
divorcio ulterior, los Jueces de Familia.

Como en el proceso de separación convencional no hay parte demandante ni demandada

(no siendo aplicable la regla de competencia que atribuye ésta al Juez del domicilio de
alguna de ellas -sobre todo de la parte demandada-), será competente el Juez del último
domicilio conyugal. Ello se desprende del inciso 2) del artículo 24 del Código Procesal
Civil.
Cabe señalar que del tratamiento conjunto que hace el Código Procesal Civil de los
procesos indicados (en el Sub-Capítulo 2° del Capítulo II del Título III de su Sección
Quinta), de la denominación que le asigna dicho Código al proceso de divorcio ulterior,
y de la lectura del artículo 580 del Código adjetivo (en que se aprecia el carácter
expeditivo que tiene la sentencia de divorcio, pues se basa en el fallo que declara la
separación convencional y en el transcurso de un determinado lapso de tiempo), se
infiere que el órgano jurisdiccional competente para conocer la conversión de la
separación en divorcio es precisamente aquel que dirigió el proceso de separación
convencional.

2.3.16.3 Competencia para conocer de los procesos de interdictos

De acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil,
son competentes los Jueces Civiles para conocer de los procesos de interdictos.

Dicho numeral es concordante con el artículo 597 del Código adjetivo que asigna al
Juez Civil la competencia para conocer de los interdictos, pero que establece como
excepción lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 605 del indicado cuerpo de
leyes, según el cual, el tercero perjudicado con la orden judicial (cuya ejecución
implique desposesión, expedida en un proceso -cualquiera- en que no ha sido
emplazado o citado: primer párrafo del arto 605 del C.P. C.) debe acudir ante el Juez
que la expidió solicitando la restitución (del bien).

Por disposición del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, además del Juez
del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el
Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios
inmuebles situados en diversos lugares, será competente el Juez de cualquiera de ellos.

2.3.17 Competencia para conocer de los procesos de ejecución

Los procesos de ejecución quedan sometidos a las reglas generales de competencia

contempladas en el Capítulo I (Disposiciones generales") del Título II ("Competencia")
de la Sección Primera ("Jurisdicción, acción y competencia") del Código Procesal Civil,
a no ser que dicho cuerpo de leyes establezca algo distinto (art. 34 del C.P.C.). El
referido Código adjetivo, en relación a la competencia en los procesos de ejecución,
señala lo siguiente:

Tratándose de procesos ejecutivos, el Juez de Paz Letrado es competente para conocer

las pretensiones cuya cuantía no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del Juez Civil
(art. 696 del C.P.C.).

En el caso de los procesos de ejecución de resoluciones judiciales, los títulos de

ejecución judicial se ejecutan ante el Juez de la demanda. Los demás se rigen por las
reglas generales de la competencia (art. 714 del C.P.C.).

En el caso de los procesos de ejecución de garantías, es competente el Juez Civil (art.

720 -in fine- del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar que, según se infiere del artículo 83 de la Ley General
de Arbitraje (Ley Nro. 26572, del 03-01-1996), tratándose de procesos de ejecución de
laudos arbitrales en caso de arbitraje nacional, será competente el Juez Especializado en
lo Civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda en la fecha de la solicitud (de
ejecución). Y, conforme se desprende del artículo 131 de la Ley General de Arbitraje,
tratándose de procesos de ejecución de laudos arbitrales en caso de arbitraje
internacional, tendrá competencia el Juez Especializado en lo Civil del domicilio de!
demandado competente en la fecha de presentación de la solicitud (de ejecución) o, si el
demandado no domicilia dentro del territorio de la República, el competente del lugar
donde éste tenga sus bienes.

2.3.18 Competencia para conocer de los procesos no contenciosos

En el proceso no contencioso es competente el Juez del lugar del domicilio de la

persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposición legal o pacto
en contrario (art. 23 del C.P. C.).

Nuestro ordenamiento jurídico, acerca de la competencia para conocer de los asuntos no

contenciosos, establece, además, lo siguiente:

Son competentes para conocer los procesos no contenciosos, los Jueces Civiles y los de
Paz Letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales o a Notarios (art. 750 -primer párrafo- del C.P.C.).

En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por razón de turno (art. 750

-segundo párrafo- del C.P.C.).

La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los procesos de

inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación
patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal. Los procesos de
rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados de Paz Letrados o ante
Notario (art. 750 -in fine- del C.P.C.). Los interesados pueden recurrir indistintamente
ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes
asuntos (no contenciosos): 1. rectificación de partidas; 2. adopción de personas capaces;
3. patrimonio familiar; 4. inventarios; 5. comprobación de testamentos; y 6. sucesión
intestada (art. 1 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Ley
Nro. 26662, del 20-09-1996).

También pueden ser tramitados en sede notarial: la formación de títulos supletorios, la

prescripción adquisitiva de dominio y la determinación o rectificación del área, linderos
y medidas perimétricas de terrenos (regulados en las Leyes Nros. 27157, del 19-07-
1999, y 27333, del 27-07-2000, y en el D.S. Nro. 008-2000-MTC, del 16-02-2000).

Es requisito indispensable (del trámite notarial) el consentimiento unánime de los

interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta
oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado
al Juez correspondiente, bajo responsabilidad (art. 6 de la Ley Nro. 26662).

2.3.18.1 Competencia para conocer del proceso de inventario

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) son
competentes para conocer el proceso no contencioso de inventario los Jueces Civiles y
los de Paz Letrados; b) la competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si
la solicitud de inventario contiene una estimación patrimonial no mayor a cincuenta
unidades de referencia procesal, en caso contrario, conocerá de aquélla el Juez Civil; c)
en el proceso no contencioso de inventario es competente el Juez del lugar del domicilio
de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposición legal o
pacto en contrario.

Es de subrayar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 4)- de la Ley

Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 20-09-
1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
Notario para tramitar la facción de inventario (siguiendo, en el último caso, las reglas
previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: arto 3 de la
Ley Nro. 26662).

2.3.18.2 Competencia para conocer del proceso de administración judicial de

bienes
Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) son competentes
para conocer el proceso no contencioso de administración judicial de bienes los Jueces
Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los Juzgados de Paz Letrados es
exclusiva si la solicitud de administración judicial de bienes contiene una estimación
patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal, en caso contrario,
conocerá de aquélla el Juez Civil; c) en el proceso no contencioso de administración
judicial de bienes es competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo
promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario.

2.3.18.3 Competencia para conocer del proceso de adopción

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) es competente
para conocer el proceso no contencioso de adopción (de personas mayores de edad) el
Juez Civil; y b) en el proceso no contencioso de adopción (de personas mayores de
edad) es competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve.

Es de resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 -inc. 2)- y 21 de la

Ley Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 20-09-
1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
Notario para tramitar la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y
ejercicio (siguiendo, en el último caso, las reglas previstas en dicha Ley y,
supletoriamente, las del Código Procesal Civil: art. 3 de la Ley Nro. 26662).

Por otro lado, cabe señalar que la adopción de menores de edad (niños y adolescentes)
se regirá por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337,
del 02-08-2000). Así tenemos que, tal como lo prescriben los artículos 160 -inc. d)- y
161 del Código de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de
Familia) el conocimiento del proceso de adopción (de niños y adolescentes), debiendo
aquél tomar en cuenta, para resolver, las disposiciones del proceso único establecido en
el Capítulo I1 ("Proceso único") del Título II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto
("Administración de justicia especializada en el niño y el adolescente") del mencionado
cuerpo de leyes, y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil.
Finalmente, advertimos que, tratándose de la adopción de menores de edad, debe
tenerse presente, además, la normatividad contenida en la Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono (Ley Nro. 26981, del 01-10-1998).
2.3.18.4 Competencia para conocer del proceso de autorización para disponer
derechos de incapaces

Se colige de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) es competente para
conocer el proceso no contencioso de autorización judicial para disponer derechos de
incapaces (mayores de edad) el Juez Civil; b) en el proceso no contencioso de
autorización judicial para disponer derechos de incapaces es competente el Juez del
lugar del domicilio de la persona que lo promueve o' en cuyo interés se promueve.

Puntualizamos que, según se infiere de los artículos 161 y 162 -inc. c)- del Código de
los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) resolver
el proceso no contencioso de licencia para enajenar u obligar los bienes del niño o
adolescente, debiendo aquél observar la normatividad del proceso único prevista en el
Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del indicado Código, y, en forma supletoria,
las normas del Código Procesal Civil.

2.3.18.5 Competencia para conocer del proceso de declaración de desaparición

Se desprende del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para conocer
el proceso no contencioso de declaración de desaparición (y designación de curador
interino del desaparecido) el Juez Civil.

La curatela de los bienes del desaparecido será instituida por el juez del lugar donde se
encuentren todos o la mayor parte de los bienes (art. 601 -primer párrafo del C.C.).

2.3.18.6 Competencia para conocer del proceso de declaración de ausencia

Se infiere del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para conocer el
proceso no contencioso de declaración de ausencia el Juez Civil.

Por disposición del último párrafo del artículo 49 del Código Civil, es competente (para
conocer la solicitud de declaración de ausencia) el juez del último domicilio que tuvo el
desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.

2.3.18.7 Competencia para conocer del proceso de declaración de muerte presunta

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) es competente
para conocer el proceso no contencioso de declaración judicial de muerte presunta el
Juez Civil; y b) en el proceso no contencioso de declaración judicial de muerte presunta
es competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo
interés se promueve.

2.3.18.8 Competencia para conocer del proceso de patrimonio familiar

Se infiere de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) son competentes
para conocer el proceso no contencioso de constitución de patrimonio familiar los
Jueces Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los Juzgados de Paz Letrados
es exclusiva si la solicitud de constitución de patrimonio familiar contiene una
estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal, en caso
contrario, conocerá de aquélla el Juez Civil; c) en el proceso no contencioso de
constitución de patrimonio familiar es competente el Juez del lugar del domicilio de la
persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve.

Es de destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 3)- de la Ley

Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos), los
interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para
tramitar la constitución de patrimonio familiar (siguiendo, en el último caso, las reglas
previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: art. 3 de la Ley
Nro. 26662).

Advertimos que, a tenor del artículo 800 del Código Procesal Civil, la modificación y
extinción del patrimonio familiar se solicitará ante el Juez que lo constituyó, conforme
al trámite previsto en el Sub-Capítulo 6° del Título II de la Sección Sexta del referido
Código adjetivo (arts. 795 al 801), en lo que fuese aplicable.

2.3.18.9 Competencia para conocer del proceso de ofrecimiento de pago y

consignación

Se desprende de los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil que: a) son
competentes para conocer el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y
consignación los Jueces Civiles y los de Paz Letrados; b) la competencia de los
Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si la solicitud de ofrecimiento de pago y
consignación contiene una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de
referencia procesal, en caso contrario, conocerá de aquélla el Juez Civil; y c) en el
proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignación es competente el Juez
del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve.
2.3.18.10 Competencia para conocer del proceso de comprobación de testamento

Se colige del artículo 750 del Código Procesal Civil que es competente para conocer el
proceso no contencioso de comprobación de testamento el Juez Civil.

Por disposición del artículo 663 del Código Civil corresponde al juez del lugar donde el
causante tuvo su último domicilio en el país conocer de los procesos no contenciosos Y
de los juicios relativos a la sucesión.

Es de resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 5)- de la Ley

Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 2009-
1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
Notario para tramitar la comprobación de testamentos (siguiendo, en el último caso, las
reglas previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: arto 3
de la Ley Nro. 26662).

2.3.18.11 Competencia para conocer de los procesos de inscripción y rectificación

de partida

La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para conocer de los

procesos de inscripción de partidas (parte inicial del tercer párrafo del arto 750 del
C.P.C.).

Los procesos de rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados de Paz
Letrados o ante Notario (parte final del tercer párrafo del arto 750 del C.P.C.).

Al respecto, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 1)- de la Ley
Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 20-09-
1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
Notario para tramitar la rectificación de partidas (siguiendo, en el último caso, las reglas
previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: art. 3 de la Ley
Nro. 26662). Debe tenerse presente que:

Se tramitarán ante notario las rectificaciones (de partidas) que tengan por objeto corregir
los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio,
defunción u otros que resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros
documentos probatorios (art. 15 -primer párrafo de la Ley Nro. 26662).
En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la persona
o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un
error evidente (art. 15 -in fine- de la Ley Nro. 26662).

Por último, es de destacar que, según se infiere del artículo 23 del Código Procesal
Civil, en los procesos no contenciosos de inscripción y rectificación de partidas es
competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo
Interés se promueve.

2.3.18.12 Competencia para conocer del proceso de sucesión intestada

Se desprende del artículo 750 del Código Procesal Civil que son competentes para
conocer el proceso no contencioso de sucesión intestada los Jueces Civiles.

Cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 663 del Código Civil,
corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país,
conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

Puntualizamos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 -inc. 6)- de la Ley

Nro. 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del 20-09-
1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
Notario para tramitar la sucesión intestada (siguiendo, en el último caso, las reglas
previstas en dicha Ley y, supletoriamente, las del Código Procesal Civil: arto 3 de la
Ley Nro. 26662).

2.3.18.13 Competencia para conocer del proceso de reconocimiento de resoluciones

judiciales y laudos expedidos en el extranjero

Es competente para conocer del proceso no contencioso de reconocimiento de

resoluciones judiciales expedidas en el extranjero: la Sala Civil de turno de la Corte
Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se
pretende hacer valer (art. 837 -primer párrafo- del C.P.C.).

El proceso no contencioso de reconocimiento de laudos arbitrales expedidos en el

extranjero lo conocerá: la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de
presentación de la petición (de reconocimiento) del domicilio del demandado, o, si el
demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde el
demandado tenga sus bienes (art. 127 -primer párrafo- de la Ley General de Arbitraje:
Ley Nro. 26572, del 03-01-1996).
2.3.19 Cuestionamiento de la competencia

2.3.19.1 Configuración

Los conflictos -o cuestiones o contiendas- de competencia tienen lugar cuando órganos

jurisdiccionales de igual grado pretenden conocer o están ventilando un mismo proceso
o ambos se declaran incompetentes.

Los conflictos de competencia asumen dos formas:

- Positivo: Cuando dos magistrados consideran ser competentes para conocer el mismo
proceso.

- Negativo: Cuando respecto de un litigio dos Jueces se inclinan por su incompetencia,

atribuyendo competencia el uno al otro.

"Las cuestiones de competencia se tramitan ya sea por declinatoria o por inhibitoria. En

el primer caso, el demandado recurre ante el juez que considera incompetente a fin de
que deje de conocer el litigio y lo someta al juez que considera competente; en el
segundo caso, el demandado se dirige al juez que tiene por competente para que asuma
el conocimiento del asunto" (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 110). La excepción de
incompetencia está contenida dentro del primer caso.

La competencia por razón de la cuantía y grado tienen un carácter absoluto debido a que
se basan en una separación de funciones vinculadas al orden público. A diferencia de
esto, en la competencia por razón de territorio encontramos un alcance relativo en
mérito de haberse dispuesto en atención al interés de las partes. Esto explica por qué la
competencia territorial es susceptible de ser renunciada, mientras que en las demás
clases de competencia no surte efectos la renuncia de las partes. Además, en la
competencia absoluta se declara de oficio la incompetencia (art. 35

-primer párrafo- del C.P.C.), cosa que no ocurre en la relativa. En esta última sólo puede
ser denunciada la incompetencia por las partes.

Los litigantes están facultados para cuestionar en vía de excepción la incompetencia del
Juez que conoce del proceso, ya sea por razón de la materia, la cuantía o del territorio
(art. 35 -primer párrafo- del C.P.C.); en este último caso, a condición de que legalmente
esté prevista su improrrogabilidad. Puntualizamos que la competencia de los Jueces de
Paz y de Paz Letrados solamente podrá ser cuestionada en vía de excepción (art. 35 -in
fine- del C.P.C.). Es de destacar también que no es posible objetar la competencia
funcional a través de la excepción procesal, no obstante, la incompetencia funcional es
susceptible de ser declarada de oficio o a instancia de parte interesada siempre y cuando
no se haya declarado el saneamiento procesal, vale decir, la validez de la relación
jurídica procesal (art. 35 -tercer párrafo- del C.P.C.).

La declaración de incompetencia que se haga será de oficio y procederá en cualquier

estado y grado del proceso (art. 35 -primer párrafo- del C.P.C.). Una vez declarada la
incompetencia el Juez procederá a declarar la nulidad de lo actuado y, por ende, la
conclusión del proceso (art. 35 -segundo párrafo- del C.P.C.). Como puede observarse,
con dicha declaración se pone término al proceso sin necesidad de pronunciarse
declaración sobre el fondo, hecho que nos ubica frente a lo establecido por el artículo
321 -inciso 8)- del Código Procesal Civil.

En lo que concierne a la excepción de incompetencia cabe indicar que se encuentra

prevista en el inciso 1) del artículo 446 del Código Procesal Civil. Es aquel instituto
procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, siendo procedente cuando se
interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional incompetente (que no está
facultado para conocer del asunto litigioso) por razón de la materia, la cuantía y el
territorio (en el último caso cuando es improrrogable). La excepción de incompetencia
es de naturaleza dilatoria, pues nada impide al demandante, cuando se haya declarado
fundada y, por ende, dispuesto la conclusión del proceso, interponer nuevamente su
demanda ante el órgano jurisdiccional competente; en consecuencia, dicha excepción no
anula el ejercicio del derecho de acción. Cuando es declarada fundada la excepción de
incompetencia, una vez consentido o ejecutoriado el auto respectivo, el cuaderno en que
se tramitó es agregado al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo
actuado y la conclusión del proceso, en estricta observancia del artículo 451 -inciso 5)-
del Código Procesal Civil, concordante con el segundo párrafo del artículo 35 del
mismo cuerpo de leyes (referido a los efectos de la declaración de incompetencia por
razón de la materia, cuantía y el territorio -siempre que no haya prórroga de la
competencia en el último caso-).

Lo relativo al cuestionamiento de la competencia se encuentra regulado en el Capítulo II

("Cuestionamiento de la competencia") del Título II ("Competencia") de la Sección
Primera ("Jurisdicción, acción y competencia") del Código Procesal Civil, en los arts.35
al 46.

2.3.19.2 Conflicto negativo de competencia

A) Noción

El conflicto negativo de competencia tiene lugar cuando el Juez que conoce en primer
lugar del proceso se declara incompetente de oficio o como consecuencia del amparo de
una excepción de incompetencia propuesta por el demandado y el Juez a quien se ha
remitido los actuados se declara también incompetente para conocer el proceso.

B) Órgano jurisdiccional que resuelve el conflicto negativo de competencia

El artículo 36 del Código Procesal Civil determina qué órgano jurisdiccional va a

resolver en definitiva el conflicto negativo de competencia que se presente, ya sea por
razón de la materia, cuantía o territorio. Así tenemos que, según el indicado precepto
legal:

Tratándose de un conflicto por la materia, se remitirá el proceso al órgano jurisdiccional

superior de la especialidad. Si los órganos jurisdiccionales en conflicto pertenecen a
distintos Distritos Judiciales, se remitirá a la Sala correspondiente de la Corte Suprema
(art. 36 -inc. 1)- del C.P.C.).

Tratándose de la cuantía, se remitirá el proceso a la Sala Civil de la Corte Superior

correspondiente (art. 36 -inc. 2)- del C.P.C.).

Tratándose del territorio, se remitirá el proceso a la Sala Civil correspondiente de la

Corte Superior o de la Corte Suprema, según corresponda (art. 36 -inc. 3)- del C.P.C.).

Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 41 del Código

Procesal Civil, conforme al cual:

El superior dirimirá sin trámite alguno el conflicto de competencia dentro de cinco días
de recibido, siendo improcedente el pedido de informe oral.

Al dirimir el conflicto, (el superior) ordenará la remisión del expediente al Juez que
considere competente, con oficio al otro Juez.

2.3.19.3 Conflicto positivo de competencia

A) Concepto

El conflicto positivo de competencia se presenta "... al decidir más de un magistrado ser

competente para entender en una misma causa..." (FENOCHIETTO; citado por
BACRE, 1986, Tomo I: 196). "... No se trata (...) de una divergencia entre partes, sino
entre jueces, si bien la cuestión pudo originarse en la actividad de uno de los justiciables
utilizando los procedimientos denominados clásicamente 'declinatoria e inhibitoria"
(FENOCHIETTO; citado por BACRE, 1986, Tomo 1: 196).
El artículo 37 del Código Procesal Civil hace referencia al conflicto positivo de
competencia, desprendiéndose del citado numeral lo siguiente:

La incompetencia, por razón de territorio, del órgano jurisdiccional que conoce del
proceso puede ser denunciada por el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal a
través de la excepción procesal de incompetencia o mediante inhibitoria. En cuanto a la
excepción de incompetencia, cabe señalar que ya fue establecido su concepto en el
punto 2.3.19.1 del presente Capítulo I de la obra; en lo que respecta a la inhibitoria,
Fenochietto asevera que "... no se plantea por vía de oposición al juez que está
conociendo del proceso, sino ante el magistrado de otra circunscripción territorial,
afirmando que es el único competente para entender en el juicio. En este caso, le pide
(el demandado) que, tras declarar su competencia, se dirija al órgano que está
conociendo en aquél a fin de que se abstenga de continuar haciéndolo"
(FENOCHIETTO; citado por BACRE, 1986, Tomo I: 196).

La excepción o inhibitoria que plantee el demandado con el objeto de denunciar la

incompetencia por razón de territorio no será viable en caso de haberse producido la
prórroga de la competencia territorial, ya sea en forma convencional (cuando las partes
convienen por escrito someterse a la competencia territorial de un Juez distinto al que
corresponde, siempre que la ley no declare tal competencia improrrogable: art. 25 del
C.P.C.) o tácita (que se produce, para el demandante, por el hecho de interponer la
demanda ante un determinado órgano jurisdiccional, y para el demandado, por
comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la
competencia: art. 26 del C.P.C.).

El demandado está impedido de cuestionar la competencia, por razón de territorio, del

órgano jurisdiccional que conoce del proceso haciendo uso simultáneo o sucesivo de la
excepción de incompetencia y de la inhibitoria; por consiguiente, a efecto de denunciar
la incompetencia territorial, aquél podrá hacer uso de una sola de las vías mencionadas.

B) Interposición y trámite de la inhibitoria

En relación a la interposición y trámite de la inhibitoria el Código Procesal Civil

establece lo siguiente:

La inhibitoria se interpone por el demandado ante el Juez que considere competente,

dentro de cinco días de emplazado, más la aplicación del cuadro de distancias, en su
caso, ofreciendo los medios probatorios pertinentes (art. 38 -primer párrafo- del C.P.C.).

El Juez rechazará de plano la inhibitoria interpuesta extemporáneamente o cuando es

manifiestamente improcedente o temeraria (art. 38 -in fine- del C.P.C.).
Interpuesta la inhibitoria, si el Juez se considera competente oficiará al Juez que conoce
el proceso, solicitándole que se inhiba y le remita el expediente. Con el oficio, le envía
copia certificada del escrito de inhibitoria, de sus anexos, de la resolución que expida y
de cualquier otra actuación producida. Adicionalmente al oficio, el Juez podrá dar aviso
inmediato al otro Juez por facsímil oficial, télex u otro medio (art. 39 del C.P.C.).

Recibido el oficio, el Juez (requerido) comunicará al demandante la interposición de la

inhibitoria y dispondrá la suspensión del proceso. El demandante puede contradecir la
inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro de tercer día de notificado (art. 40 -
primer párrafo- del C.P.C.).

Si el Juez (requerido) se inhibe, se remite el proceso al Juez solicitante para que asuma
el conocimiento del mismo (art. 40 -segundo párrafo- del C.P.C.).

Si el Juez (requerido) se considera competente, remitirá todo lo actuado, inclusive el

principal, al superior que deba dirimir la competencia, comunicando al Juez solicitante
(art. 40 -último párrafo- del C.P.C.).

El superior dirimirá sin trámite alguno el conflicto de competencia dentro de cinco días
de recibido. Es improcedente el pedido de informe oral. Al dirimir el conflicto, ordenará
la remisión del expediente al Juez que considere competente, con oficio al otro Juez (art.
41 del C.P. C.).

El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera

de los dos Jueces puede dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera
provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros (art. 42 -primer párrafo- del
C.P.C.).

Recibido el expediente por el Juez declarado competente, el proceso continuará su

trámite volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los
medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate (art. 42 -
in fine- del C.P.C.).

C) Órgano jurisdiccional que resuelve el conflicto positivo de competencia

Según se infiere del artículo 43 del Código Procesal Civil, el conflicto positivo de
competencia (que tiene lugar cuando dos magistrados consideran ser competentes para
conocer el mismo proceso) entre Jueces Civiles de un mismo distrito judicial, es
resuelto por la Sala Civil de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenecen
aquéllos. En cambio, si el conflicto positivo de competencia se produce entre
magistrados de distintos distritos judiciales, será dirimido por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
D) Hipótesis de inadmisibilidad del conflicto positivo de competencia

El conflicto positivo de competencia es siempre entre órganos jurisdiccionales del

mismo nivel jerárquico. Resulta inadmisible (por disposición del arto 44 -parte inicial-
del C.P.C.) el conflicto positivo de competencia entre órganos jurisdiccionales de
distinto grado o nivel jerárquico (es inadmisible el conflicto positivo de competencia,
por ejemplo, entre un Juez de Paz Letrado y un Juez Civil o entre éste y una Sala Civil
de la Corte Superior); de ser el caso, le corresponderá al superior jerárquico establecer
no la competencia sino su competencia (pues de todas maneras ésta recaerá en el
superior jerárquico), ya sea en forma oficiosa o a instancia de parte o del órgano
jurisdiccional de inferior grado (art. 44 -parte final- del C.P.C.).

E) Costas, costos y multa con relación al conflicto positivo de competencia

En caso de que el conflicto positivo de competencia (que se presenta cuando dos

magistrados consideran ser competentes para conocer el mismo proceso) sea resuelto en
favor del órgano jurisdiccional ante el cual se planteó la inhibitoria y que ofició al Juez
del proceso solicitándole su inhibición y la remisión de los actuados, se condenará a la
parte demandada al pago de las costas y costos procesales (art. 45 -primer párrafo- del
C.P.C.); en cambio, si el conflicto positivo de competencia fuese resuelto declarándose
en definitiva competente al Juez del proceso, el pago de las referidas costas y costos
procesales corresponderá al demandado (art. 45 -último párrafo- del C.P.C.), por no
prosperar la inhibitoria que planteara este último y que dio origen al conflicto positivo
de competencia.

Por otro lado, constituye una obligación (y no una facultad, pues ello se desprende del
texto del arto 46 del C.P.C.) del órgano jurisdiccional jerárquicamente superior que
resuelve en definitiva el conflicto positivo de competencia, la imposición de una multa
de 3 a 10 U.R.P.) al demandado en caso de haber interpuesto una inhibitoria obrando
con malicia, artificio o engaño (en otras palabras, mediando mala fe o temeridad),
inhibitoria que, como es obvio, fue desestimada por el superior jerárquico. Al respecto,
cabe señalar que es muy difícil que llegue a conocimiento de este último una inhibitoria
interpuesta en las formas vedadas indicadas anteriormente, pues, a tenor del último
párrafo del artículo 38 del Código Procesal Civil, el Juez (ante quien se plantea la
inhibitoria) se encuentra facultado para rechazar de plano (esto es, sin mayor trámite) la
inhibitoria cuando advierta que ésta es manifiestamente improcedente o temeraria.

2.3.20 Competencia internacional

Se colige del artículo 47 del Código Procesal Civil que la competencia internacional se
rige por lo establecido en el Título II ("Competencia jurisdiccional") del Libro X
("Derecho Internacional Privado") del Código Civil.

La regla general al caso de la competencia internacional señala que los tribunales

peruanos tienen competencia para conocer los procesos entablados contra nacionales o
extranjeros domiciliados en el territorio nacional (art. 2057 del C.C.).

Según se desprende del artículo 2058 del Código Civil, los tribunales peruanos son
competentes para resolver las acciones cuyo contenido sea patrimonial, así sea dirigida
contra personas domiciliadas en un país extranjero, siempre que se presenten los
siguientes casos:

Si se tramitan procesos referidos a derechos reales sobre bienes ubicados en la

República. Cuando se trate de predios la competencia será exclusiva.

De tramitarse acciones relacionadas a obligaciones ejecutables en el territorio de la

República o que se generen de contratos celebrados o de hechos realizados en el
territorio nacional. En caso de tratarse de procesos civiles como consecuencia de actos
ilícitos (delitos o faltas) producidos en la República la competencia es exclusiva.

Si las partes se someten en forma expresa o tácita a su jurisdicción, excepto

determinación en contrario.

La sumisión tácita a una jurisdicción y la prórroga o elección de tribunal extranjero

están contempladas en los artículos 2059 y 2060 del Código Civil, respectivamente.
Según el primer numeral, se somete tácitamente a una jurisdicción quien se apersona en
el juicio sin hacer reserva; y, además, no implican sumisión ni prórroga en favor de un
tribunal los actos procesales encaminados a oponerse a dicha jurisdicción o realizados
bajo la amenaza o la imposición de medidas coercitivas sobre la persona o. sobre sus
derechos o bienes. Conforme al segundo de los preceptos legales enunciados, la
elección de un tribunal extranjero o la prórroga de jurisdicción en su favor para conocer
de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial, serán
reconocidas, siempre que no versen sobre asuntos de jurisdicción peruana exclusiva, ni
constituyan abuso de derecho ni sean contrarias al orden público del Perú.

Los tribunales peruanos serán competentes además:

En acciones sobre universalidades de bienes (art. 2061 del C.C.).

En acciones sobre capacidad y estado de personas naturales o sobre relaciones

familiares (art. 2062 del C.C.).
Para dictar medidas provisionales de protección de las personas naturales que se
encuentren en el país, inclusive contra personas domiciliadas en el extranjero (art. 2063
del C.C.).

Tratándose de la reconvención, siempre que conozcan válidamente de la demanda (art.

2065 del C.C.).

Puntualizamos que carecen de competencia jurisdiccional los tribunales peruanos para

conocer: a) de las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el
extranjero; b) de los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una
jurisdicción extranjera; y c) de las acciones relativas al estado y capacidad de las
personas naturales o a las relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculación
efectiva con el territorio de la República. Estos tres casos (previstos en el artículo 2067
del C.C.) constituyen la llamada competencia jurisdiccional negativa.

2.4 Funciones del Juez

Las funciones que desempeñan los Jueces y los auxiliares de la jurisdicción civil son de
Derecho Público (art. 48 del C.P.C.). Tanto unos como otros desarrollan sus quehaceres
en forma conjunta y destinada a obtener la finalidad del proceso (art. 48 del C.P.C.),
cual es (según el primer párrafo del art. III del T.P. del CP.C.) la de resolver los
conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, haciendo efectivos los derechos
sustanciales (finalidad concreta del proceso), y lograr la paz social en justicia (finalidad
abstracta del proceso).

Según Devis Echandía en el proceso le corresponde al Juez "... dirigirlo efectivamente e

impulsarlo en forma de que pase por sus distintas etapas con la mayor celeridad y sin
estancamientos, controlar la conducta de las partes para evitar, investigar y sancionar la
mala fe, el fraude procesal, la temeridad y cualquier otro acto contrario a la dignidad de
la justicia o a la lealtad y probidad; procurar la real igualdad de las partes en el proceso;
rechazar las peticiones notoriamente improcedentes o que impliquen dilaciones
manifiestas; sancionar con multas a sus empleados, a los demás empleados públicos y a
los particulares que sin justa causa incumplan sus órdenes y con pena de arresto a
quienes le faltan el debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas;
expulsar de las audiencias a quienes perturben su curso; decretar oficiosamente toda
clase de pruebas que estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos que
interesen al proceso, apreciar esas pruebas y las promovidas por las partes, de acuerdo
con su libre criterio, conforme a las reglas de la sana crítica; por último, proferir las
decisiones interlocutorias por autos y las definitivas por sentencia" (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 340).
Sobre el particular, Monroy Cabra enseña lo siguiente:

"Como órgano jurisdiccional, el juez desempeña principalmente tres funciones: a)

aplicando la norma jurídica al caso concreto; b) interpretando el sentido, alcance y
contenido de dicha norma; y c) integrando el orden jurídico cuando encuentre lagunas o
vacíos de la ley (…)". Respecto de la primera función, (...) el proceso es un instrumento
para la actuación del derecho, cuando el conflicto de intereses no lo han podido
autocomponer los particulares. (...) la labor del juez no es simplemente subsumir casos
dentro de tipos legales, ni tampoco es simplemente mecánica (...), sino que debe tener
criterios lógicos, experimentales y basarse en la realidad social.

En cuanto a la labor de hermenéutica jurídica, debe tenerse en cuenta la inescindibilidad

entre vida humana y derecho, en procura de que, al aplicar la norma legal, también se
atienda a la justicia en el caso concreto, de acuerdo con los factores constitutivos de la
realidad social, y del momento en que vaya a ser aplicada la norma (...)

Cada conducta concreta, singular, particular, tiene sus especiales modalidades y

contornos, debido a que es la actuación o vivencia de la norma abstracta por una
persona. Al juez le corresponderá determinar qué sentido y alcance va a tener la
aplicación de la norma abstracta al caso concreto para lo cual deberá considerar los
factores de la realidad social, en procura de la justicia (...).

En cuanto a la ley procesal, (...) el juez llenará los vacíos con la analogía, con los
principios constitucionales y generales del derecho procesal, como también en las
doctrinas que surgen de la jurisprudencia..." (MONROY CABRA, 1979: 199-200).

López-Muñiz Goñi, acerca de las funciones del Juez en el proceso civil, apunta que son
las que señala y explica a continuación:

"A) Función calificadora del juez ante la demanda; estudiando su propia competencia
funcional, objetiva y territorial; la valoración y examen de los documentos aportados; el
estudio de los requisitos formales de la demanda; la realización de cuantos actos
preparatorios considerara necesarios, etc.

B) Función determinadora del juez para encuadrar la litis; determinación exacta del
objeto del proceso; alegaciones de ambas partes; excepciones opuestas, etc.; de manera
que se evite la continuación de un procedimiento viciado de antemano por cualquier
causa, y obteniendo siempre resolución de fondo;

C) Función calificadora de la pruebas; admitiendo o rechazando las propuestas por las

partes; pudiendo indicar nuevos medios de prueba a practicar, u objetos sobre los que
deben versar, complementarios de los propuestos.
D) Función fiscalizadora de las pruebas; debe darse mayor entrada al juez para la
dirección y práctica de las mismas, pudiendo solicitar nuevas preguntas a los
confesantes, testigos o peritos, aun no siendo formuladas por las partes; también debe
reforzarse la facultad del juez de poder perseguir criminalmente a los peritos, testigos y
aun litigantes, por falso testimonio.

E) Función aclaradora del juez, en cuanto se le debe conceder facultad para que las
conclusiones, las partes aclaren o especifiquen cuestiones no planteadas en los escritos
preliminares (demanda y contestación), pero que, sin embargo, tengan relación íntima y
manifiesta con el pleito.

F) Función complementadora de la prueba, pudiendo el juez (...) pedir después de las

conclusiones y antes de la sentencia, cualquier prueba que complemente la practicada.

G) Función integradora del juez en la sentencia, resolviendo todas las cuestiones de

fondo que se deriven de la demanda y contestación, con libertad para la condena en
costas, siendo preferible el criterio del vencimiento absoluto, no siendo precisa la previa
petición de parte; imposición de sanciones por abuso de derechos procesales, e incluso,
imposición de costas a los profesionales intervinientes por ignorancia, temeridad o mala
fe" (LOPEZ MUÑIZ GOÑI, 1962: 117).

2.5 Poderes del Juez

Micheli apunta que "el juez (...) es titular, en cuanto magistrado provisto del poder
jurisdiccional, de una potestad, que comprende todos los poderes (...) necesarios para
llegar al acto final con el cual se concede la tutela jurídica o se deniega dicha tutela. Con
tal acto final culmina el ejercicio, por parte del juez, de la función jurisdiccional y por
tanto de la potestad que la ley le atribuye" (MICHELI, 1970, Volumen I: 252). El
indicado tratadista italiano, en relación a los poderes del Juez, señala, además, lo
siguiente:

"Para llegar al pronunciamiento, mediante el cual el juez realiza la tutela jurisdiccional a

través de la concesión de un remedio o del rechazamiento de la demanda, él debe (...)
declarar si existen los presupuestos a cuya presencia la ley subordina la concesión de la
tutela misma; el órgano jurisdiccional está provisto, por tanto, de poderes idóneos para
llevar adelante el proceso hasta la providencia final (...), asegurando el normal
desenvolvimiento del proceso, y para recoger todo el material sobre el que deberá
formar después el propio juicio y, como consecuencia, emitir la decisión. El juez está
provisto, a tal objeto, de poderes procesales instrumentales que pueden dar lugar al
pronunciamiento de decisiones que agoten su efecto en hacer posible la emisión de la
providencia final en la cual las mismas son superadas y absorbidas (...).
Significado particular asumen, en el proceso de cognición, los poderes dirigidos a la
preparación de la causa, en cuanto concierne a recoger las pruebas indicadas, de
ordinario, por las partes y por el ministerio público (...), o asumidas, cuando la ley lo
permite (…), de oficio. Además de estos poderes instrumentales, respecto de la emisión
de la decisión, o de la providencia, que se pronuncia sobre la tutela pedida, corresponde
al juez un poder de gobierno del proceso que le permite asegurar 'el más rápido y leal
desarrollo del procedimiento' (...). Por consiguiente, al juez le corresponde (...) dar el
ritmo al proceso, dentro de los límites en que la ley lo encomienda al juez mismo,
regulando su marcha, aun en relación con los poderes de iniciativa que puedan ser
reconocidos a las partes" (MICHELI, 1970, Volumen I: 254-255).

Satta, en lo que atañe a los poderes del Juez, predica lo siguiente:

"De poderes del juez puede hablarse en dos sentidos: poderes jurisdiccionales y poderes
procesales.

a) (...) Poderes jurisdiccionales (...) 'en los casos previstos por la ley, la autoridad
judicial puede constituir, modificar, o extinguir relaciones jurídicas, con efecto entre las
partes, y sus herederos o causahabientes'; e igualmente de poderes jurisdiccionales se
habla cuando se dice que el juez puede condenar, puede declarar relaciones jurídicas,
puede realizar ejecutivamente los derechos, etc. Este poder jurisdiccional se identifica
en realidad con la función, y no puede ser definido sino como el poder de declarar o
realizar (coactivamente) el derecho en el caso concreto (...).

b) Los poderes procesales son en cambio, por excelencia poderes medios, vale decir
instrumentos que la ley concede al juez para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Estos poderes pueden ser considerados desde dos puntos de vista. El primero, es el de la
dirección o del desarrollo del proceso: del modo como son regulados, depende la
estructura del proceso mismo, que puede ser oral o escrito (...). El segundo es el más
sustancial, el de las relaciones entre el poder del juez y el de la parte, vale decir de las
relaciones entre jurisdicción y acción..." (SATTA, 1971, Volumen 1: 164-165).

Al respecto, Monroy Cabra afirma que los poderes inherentes a la función jurisdiccional
son los que indica seguidamente:

"a) Potestad de decisión, por la cual el juez decide el conflicto de intereses mediante la
sentencia.

b) Poder de imperio, en virtud del cual los órganos jurisdiccionales tienen la posibilidad
de coerción, especialmente en la realización coactiva del derecho (proceso de ejecución
forzada).
c) Poder de documentación y de ordenación, en orden a la demostración de los hechos
que se han alegado y al impulso del proceso" (MONROY CABRA, 1979: 101).

Devis Echandía sostiene que son poderes del Juez los de decisión, coerción,
documentación y ejecución, los mismos que explica de este modo:

"El poder de decisión comprende el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la tutela

del orden jurídico y de la libertad individual, para desatar los conflictos y darle certeza
jurídica a los derechos subjetivos y las situaciones jurídicas concretas, mediante la
sentencia, que cuando se trata de procesos contenciosos reviste la calidad especial de
cosa juzgada, y para la resolución por providencias interlocutorias de los problemas que
se presenten en el curso del proceso.

En el poder de coerción se incluye el disciplinario, que le permite sancionar con multas

a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa
incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones, o demoren su
ejecución, y sancionar con pena de arresto (...) a quienes le falten al debido respeto en el
ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, ordenar la devolución de los escritos
irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros, expulsar de las audiencias
y diligencias a quienes perturben su curso y sancionar con multas a los empleados y
representantes legales que impidan la comparecencia al despacho judicial de sus
trabajadores o representantes, cuando éstos deban rendir declaración o atender
cualquiera otra citación que el juez les haga.

El poder de documentación faculta al juez para adoptar las medidas conducentes a

verificar los hechos que interesen al proceso, decretando y practicando pruebas,
allegando directamente documentos, no sólo a instancia de parte sino oficiosamente en
toda clase de procesos (...).

(...)

El poder de ejecución permite que él proceda a cumplir coercitivamente las condenas

impuestas en sentencias y en otras providencias judiciales..." (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 342).

De la Plaza, en lo que toca. a los poderes del Juez, manifiesta lo siguiente:

"... El ejercicio de los poderes está en íntima relación (...), por una parte, con la
condición dispositiva o inquisitiva del proceso, y, por otra, con el predominio que en él
se dé al principio de autoridad del organismo jurisdiccional.

(..) Con referencia a ellos, el Juez tiene:

(...) Poderes de dirección para encausar los actos procesales, de tal modo que, mediante
ellos, se logre el fin que con cada uno se persigue.

(...) Poderes de investigación en la aportación del material de conocimiento, más o

menos amplios, según el principio predominante, y también habida cuenta de la
naturaleza de aquél, puesto que son más amplios cuando se trata de la investigación de
normas jurídicas, y lo son mucho menos, cuando se pretende determinar los hechos y
justificarlos.

(...) Poderes de impulsión, que en otro aspecto lo son también de dirección, relacionados
con la posibilidad, más amplia o más restringida, de conducir el proceso hasta su fin, de
su propio motivo, sin esperar el apremio o la iniciativa de las partes; y

(...) Poderes disciplinarios, que ejerce en vía correctiva, por infracción de las normas
rectoras de los actos procesales que no constituyan vicios que puedan invalidarlos" (DE
LA PLAZA, 1951, Volumen I: 430).

2.6 Facultades del Juez

Según Rocco los órganos jurisdiccionales ejercen en el desempeño de la función

jurisdiccional las siguientes facultades:

"a) La facultad, y el correspondiente poder, de dirección del proceso (...).

b) Junto a los poderes de dirección del proceso existe un poder y unas facultades que se
reservan a los órganos jurisdiccionales y que atañen a la posibilidad de provocar la
conciliación de las partes (...).

(...)

(...) El juez instructor tiene facultades inherentes a la preparación del material de la

causa, así como también a la instrucción de la causa, para la verificación de la verdad de
los hechos a que las partes vinculan el nacimiento, la modificación o la extinción de las
relaciones jurídicas discutidas.

(....)

d) Además, en relación con la facultad reservada a los órganos jurisdiccionales de

decidir la controversia sometida a su juicio, podremos decir que el juez es libre en su
decisión, tanto al valorar las pruebas, como al aplicar e interpretar las normas jurídicas"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 154-156).
Alvarez Juliá, Neuss y Wagner dicen de las facultades de los Jueces lo siguiente:

"... Las facultades de los jueces son de cuatro tipos: a) disciplinarias; b) ordenatorias; c)
instructorias; d) Conminatorias.

a) DISCIPLINARIAS.

(...) tiene el juez facultades o atribuciones de carácter disciplinario, como ser:

1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u

ofensivos.

2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.

3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas (...).

b) ORDENATORIAS.

Figuran dentro de esta categoría las siguientes:

1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido
un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa
siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias (...).

2) Corregir, a pedido de parte (...), y sin sustanciación, cualquier error material, aclarar
conceptos oscuros o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones
discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo
sustancial de la decisión. También corregir los errores puramente numéricos aun durante
el trámite de la ejecución de sentencia.

c) INSTRUCTORIAS.

El juez podrá ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A este efecto podrá:

1) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para

intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del
pleito (...).

2) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de los testigos, de personas

mencionadas por la partes en los escritos de constitución del proceso o de otras pruebas
producidas, si resultase que tuviesen conocimientos de hechos que puedan gravitar en la
decisión de la causa. También podrá solicitar la comparecencia de peritos y consultores
técnicos para interrogarlos acerca de lo que creyere necesario.
(...)

3) Mandar (...) que se agreguen docun1emtos existentes en poder de las partes o de los
terceros, los cuales estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en
que se hallen los originales (...).

4) Ejercer las demás atribuciones que la ley le confiere.

d) CONMINATORIAS.

Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y

progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor
del litigante perjudicado por el incumplimiento.

Podrá asimismo aplicar sanciones conminatorias a terceros en los casos en que la ley lo
establece" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 63-64).

Devis Echandía considera como facultades del Juez en relación con la admisión o el
rechazo de la demanda las siguientes:

"... a) Rechazo oficioso de la demanda por falta de jurisdicción o de competencia;

b) Rechazo oficioso de la demanda por no reunir los requisitos de forma;

c) Rechazo oficioso de la demanda por no estar presentada en legal forma y por

abogado titulado (...);

d) Rechazo oficioso de la demanda por ininteligibilidad de las peticiones o pretensiones

o por ser contradictorias;

e) Rechazo oficioso de la demanda por indebida acumulación de pretensiones o

subjetiva de personas demandantes o demandadas;

f) Rechazo oficioso de la demanda por haberse escogido el procedimiento que no le

corresponde;

g) Rechazo oficioso de la demanda por incapacidad del demandante o del demandado;

h) Rechazo oficioso de la demanda por indebida representación o falta de prueba de la

representación de alguna de las partes;

i) Rechazo oficioso de la demanda cuando se trate de una acción especial que haya
caducado;
j) Rechazo oficioso de la demanda por no presentarse las pruebas que para el caso exija
la ley;

k) Rechazo de la demanda por carencia manifiesta del llamado interés para obrar en el
actor o en el demandado, o mejor dicho, de interés en la pretensión incoada en la
demanda o en su contradicción;

l) Rechazo oficioso de la demanda por manifiesta ausencia de legitimación en la causa,

sea en el demandante o el demandado" (DEVIS ECHANDIA, 1968: 9).

Devis Echandía estima como facultades del Juez en relación con el trámite del juicio las
que indica a continuación:

"... a) Suspensión oficiosa del juicio por incompleta legitimación en la causa de la parte
actora o de la demandada; b) Rechazo oficioso de la solicitud de intervención de
terceros por no reunir los necesarios requisitos; c) Suspensión oficiosa del juicio o al
menos de la sentencia mientras se hacen los emplazamientos a terceros que la Ley
ordene; d) Decreto oficioso de otras medidas que persigan subsanar cualquier nulidad o
impedir que se produzca; e) Pronunciamiento de oficio y de plano de las nulidades
insubsanables" (DEVIS ECHANDIA, 1968: 9).

Devis Echandía, en cuanto a las facultades del Juez en relación con la actividad
probatoria, anota que son las siguientes:

"... a) Facultad de rechazar la admisión o práctica de las pruebas inconducentes; b)

Facultad de rechazar la admisión o práctica de las pruebas impertinentes o irrelevantes;
c) Facultad de rechazar la admisión o práctica de las pruebas cuando sean inútiles por
otros motivos; d) Facultad de ordenar y practicar de oficio las pruebas que estime
convenientes para su decisión; e) Facultad de ordenar oficiosamente la repetición de
cualquier prueba cuando haya sido mal practicada o la considere deficiente; f)
Nombramiento por el juez de los peritos, intérpretes, traductores Y testigos actuarios en
inspecciones; g) La libre valoración por el juez del material probatorio, salvo la
exigencia legal de formalidades 'ad substantiam actus" (DEVIS ECHANDIA, 1968: 10).

Devis Echandía, refiriéndose esta vez a las facultades con que cuenta el Juez en relación
con la decisión final de la instancia, señala que son:

"... a) La de aplazar la sentencia cuando exista pendiente una prejudicialidad jurídica

necesaria; b) La de declarar oficiosamente las excepciones de fondo cuando aparezcan
probadas, salvo las de compensación y prescripción" (DEVIS ECHANDIA, 1968: 9-
10).
Finalmente, Devis Echandía concibe como facultades del Juez para impedir el
entorpecimiento y la demora anormal del proceso a las siguientes:

"... a) Facultad de rechazar de plano los incidentes que hayan sido propuestos y
resueltos antes; b) Facultad de rechazar de plano los incidentes cuando se esté
tramitando otro por la misma causa; c) Facultades de rechazar de plano los incidentes
cuando a pesar de basarse en una causa diferente ésta ha podido ser alegada en uno
anterior; d) Limitación de los incidentes de previa sustanciación y aplazamiento de su
fallo para la sentencia; e) Limitación de las apelaciones en el efecto suspensivo contra
providencias interlocutorias y su concentración para ser tramitadas conjuntamente, salvo
contadas excepciones; f) Exigencia de la fundamentación de las apelaciones; g)
Limitación de las notificaciones personales o por cédula e implantación del principio de
que 'las partes están a derecho'; h) Facultad del juez para impulsar oficiosamente la
marcha normal del proceso; i) restricción al mínimo de las causas de nulidad..." (DEVIS
ECHANDIA, 1968: 10).

2.6.1 Facultades genéricas

Según se desprende del artículo 51 del Código Procesal Civil, las facultades genéricas
con que cuentan los magistrados son las siguientes:

A) Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea
factible su adaptación. Tratándose de los procesos de conocimiento, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 477 del Código Procesal Civil, este cuerpo de leyes
permite la adaptación de la demanda a dicha vía procedimental en lo:> casos de los
incisos 1) y 3) del artículo 477 del referido Código adjetivo, a saber: A. cuando el
asunto contencioso de que se trate no tenga una vía procedimental, no esté atribuido por
ley a otro órgano jurisdiccional (que no sea el Juez Civil), y, además, por su naturaleza
o complejidad el Juez considere atendible su trámite en vía de proceso de conocimiento;
y B. cuando el asunto contencioso de que se trate sea inapreciable en dinero o respecto
de él exista duda sobre su monto (cuantía), y siempre que el Juez estime atendible el
empleo de la vía de proceso de conocimiento. Tratándose de los procesos abreviados, y
de acuerdo a lo normado en el artículo 487 del Código Procesal Civil, este
ordenamiento procesal permite la adaptación de la demanda a la vía procedimental
abreviada en caso de asuntos contenciosos que no tienen una vía procedimental propia,
son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto (cuantía) o, por la naturaleza de
la pretensión, el Juez considere atendible el empleo del trámite en proceso abreviado.
Tratándose de los procesos sumarísimos, y con arreglo a lo previsto en el artículo 549
del Código Procesal Civil, este cuerpo de leyes permite la adaptación de la demanda a la
vía procedimental sumarísima en caso de asuntos contenciosos que no tienen una vía
procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto (cuantía)
o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible el
empleo del trámite en proceso sumarísimo.

B) Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. Al respecto, cabe señalar
que, en virtud de la presente facultad genérica con que cuenta el Juez, éste puede
disponer, por ejemplo, la actuación de pruebas de oficio (siempre que los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formarle convicción: arto
194 del C.P.C.); la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y
las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (art.
209 del C.P.C.); etc.

C) Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de

interrogarlas sobre los hechos discutidos, pudiendo las partes concurrir con sus
Abogados. Sobre el particular, cabe señalar que, si bien es cierto que las partes pueden
comparecer al proceso a través de sus representantes legales o apoderados, quienes
ejercerán en nombre

2.6.2 Facultades disciplinarias

"... A fin de salvaguardar el principio de autoridad, ínsito en la posición de

preeminencia que corresponde a los jueces durante el desarrollo del proceso, aquéllos se
hallan investidos de una potestad disciplinaria tendiente a sancionar las conductas de las
partes y de sus auxiliares que impliquen la alteración del buen orden y del decoro a los
que debe subordinarse la actuación ante los estrados judiciales" (PALACIO, 1979,
Tomo II: 235-236).

Según se colige del artículo 52 del Código Procesal Civil, los Jueces cuentan con las
siguientes facultades disciplinarias (dirigidas a conservar una conducta procesal
correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial):

A) Pueden (y deben) ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en

términos ofensivos y vejatorios. Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico prescribe lo
siguiente:

Son deberes de las partes, abogados y apoderados, entre otro?, el abstenerse de usar
expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones, y guardar el debido
respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia (art. 109 -incs. 3) y 4)- del
C.P.C.).
Son deberes de los magistrados, entre otros, rechazar los escritos y exposiciones que
sean contrarios a la decencia o la respetabilidad de las personas, haciendo testar las
frases inconvenientes, sin perjuicio de la respectiva sanción (art. 184 -inc. 13)- de la
L.O.P.J.).

El Presidente de la Sala (de la Corte Superior o de la Corte Suprema) llama al orden al

informante (abogado que practica el informe oral) que exceda los límites del respeto y
de la decencia (art. 136 -último párrafo de la L.O.P.J.).

B) Pueden (y deben) expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo, y,

tratándose de alguna de las partes, pueden imponerles, además, los apercibimientos que
hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación. Al respecto, nuestro
ordenamiento jurídico establece lo siguiente:

No participará en la audiencia (de pruebas), a criterio del Juez, el convocado que al

momento de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado. El Juez tomará
las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta de su decisión
(art. 207 del C.P.C.).

Se prohíbe toda manifestación de censura o aprobación en el recinto de las Salas (de las
Cortes Superiores o de la Corte Suprema), debiendo ser expulsado el transgresor. En
caso necesario se hace desalojar del local, continuando la audiencia en privado, sin
perjuicio de someter a proceso a los infractores (art. 135 de la L.O.P.J.).

Son facultades de los magistrados, entre otras, ordenar la detención, hasta por
veinticuatro horas, de quienes, en su despacho o con ocasión de las actuaciones
judiciales, los injurien, agravien, amenacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que
promuevan desórdenes, pudiendo denunciar el hecho ante el Ministerio Público (art.
185 -inc. 3)- de la L.O.P.J.).

C) Pueden (y deben) aplicar las sanciones disciplinarias que el Código Procesal Civil y
otras normas establezcan (comúnmente, se trata de multas que obedecen,
principalmente, a la adopción por parte del sancionado de una conducta procesal
temeraria o de mala fe). Sobre el particular, el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial señala claramente que los magistrados pueden llamar la atención, o sancionar
con apercibimientos, multas, pedidos de suspensión o destitución, o solicitar su sanción,
de todas las personas (incluyendo a los abogados) que se conduzcan de modo
inapropiado, actúen de mala fe, planteen solicitudes dilatorias o maliciosas y, en
general, cuando falten a los deberes de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y
buena fe, así como cuando incumplan sus mandatos. El artículo 110 del Código
Procesal Civil señala al respecto lo siguiente: A. las partes, sus Abogados, sus
apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus
actuaciones procesales temerarias o de mala fe; B. cuando en el proceso aparezca la
prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan,
impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia
Procesal; y C. cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la
responsabilidad será solidaria. Además de lo dispuesto en el artículo 110 del Código
Procesal Civil, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado con
temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la
Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para
las sanciones a que pudiera haber lugar (art. III del C.P.C.).

2.6.3 Facultades coercitivas

A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de

la actividad judicial, los Jueces cuentan con facultades coercitivas que pueden aplicar
(según el penúltimo párrafo del arto 53 del C.P. C.) en forma sucesiva (lo que implica
una sanción seguida de otra, en caso que la primera no produjera el efecto deseado),
individual o conjunta (dependiendo la forma en que se apliquen las sanciones de la
trascendencia y/o urgencia del mandato judicial respectivo). Así tenemos que, según se
infiere del artículo 53 del Código Procesal Civil, los Jueces están facultados para lo
siguiente:

A) Imponer multa compulsiva (esta calidad está sobreentendida, pues tal sanción se
dirige a compeler u obligar al destinatario de la misma a acatar la orden judicial de que
se trate) y progresiva (lo cual significa que su monto se va incrementando
paulatinamente hasta que el destinatario de la sanción cumpla el mandato judicial, o,
también, que se aplica tantas multas como sean las veces en que el obligado es
requerido judicialmente a algo sin que lo haga) dirigida a lograr que la parte o quien
corresponda (un tercero legitimado, por ejemplo) cumpla los mandatos judiciales. La
referida multa tiene carácter discrecional (no así las multas que tienen un fin
estrictamente sancionatorio cuya imposición, por mandato expreso de la ley, sea
obligatoria para el Juez que dirige el proceso), tanto en su determinación como en la
fijación del monto respectivo, el mismo que deberá señalarse en función de los
parámetros establecidos en el Código Procesal Civil. Por otro lado, en atención
precisamente al carácter discrecional de la multa, el Juez está autorizado para reajustar
su monto e, incluso, para revocar dicha sanción, siempre y cuando aquél adquiere el
convencimiento de que el incumplimiento del mandato judicial por parte del obligado
no fue intencional o deliberado sino que obedeció a causas justificantes (u obedece a
causas justificantes, si el impedimento continúa).

B) Ordenar la detención (que no deberá exceder de veinticuatro horas) de la persona

(parte, tercero legitimado, testigo, etc.) que incumple permanente e injustificadamente
un mandato judicial, causando agravio a alguna de las partes o a la majestad del servicio
de justicia. Sobre el particular, el Código Procesal Civil establece lo siguiente:

El testigo que sin justificación no comparece a. la audiencia de pruebas, será sancionado

con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser
conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para
su declaración, sólo si lo considera necesario (art. 232 del C.P.C.).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros, será sancionada en la

forma prevista para los testigos (en el arto 232 del C.P.C.). Ello según el arto 254 del
C.P.C.

2.7 Deberes del Juez

En opinión de Lino Palacio "... es deber primario y fundamental de los jueces el de

prestar los servicios que les incumben como funcionarios del Estado, es decir, el de
administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Tal
deber de ejercer la función judicial deriva, por un lado, de la relación de empleo público
que vincula al Juez con el Estado, hallándose regido, como tal, por los principios
generales del derecho administrativo, y se correlaciona, por otro lado, con el derecho
que tienen las partes o peticionarios en el sentido de que sus reclamos sean resueltos o
proveídos, con prescindencia, desde luego, del contenido (favorable o desfavorable), de
la respectiva decisión" (PALACIO, 1979, Tomo II: 199).

Para Devis Echandía son deberes del Juez en el trámite del proceso los siguientes: "... a)
El deber de imparcialidad y honestidad; b) El deber de abstenerse de actividades
extraprocesales incompatibles con la dignidad y la independencia de su cargo; c) Deber
de utilizar las facultades oficiosas que la Ley le otorga para la mejor marcha y solución
del proceso; d) Deber de hacer efectiva la inmediación y el impulso procesal; e) Deber
de resolver dentro de los plazos señalados en la Ley (…); f) Deber del juez de responder
civilmente por los perjuicios causados por su dolo, sus demoras injustificadas y sus
errores inexcusables" (DEVIS ECHANDIA, 1968: 10).

Rocco, en lo que concierne a los deberes de los órganos jurisdiccionales, enseña lo

siguiente:

"El primer deber que se presenta es (...) el de prestar su actividad jurisdiccional, deber u
obligación jurídica que se concreta en un conjunto de obligaciones y deberes respecto
de las partes. Y así como la actividad jurisdiccional se desarrolla en dos fases o
momentos distintos, a saber, en el proceso de cognición, la fase preparatoria e
instructoria, y la fase decisoria, así también vemos que la obligación a la prestación de
la actividad jurisdiccional se concreta en la obligación de suministrar, por requerimiento
de las partes en causa, todas aquellas actividades que van conexas al último fin que se
propone la actividad jurisdiccional.

(...)

Y además, en lo tocante a los poderes decisorios los órganos jurisdiccionales no sólo

están obligados en general a juzgar, ya que no pueden eximirse de esta obligación sin
incurrir en graves responsabilidades penales y civiles, y por lo menos tienen que decir
por qué no pueden juzgar, sino que están obligados, además, a ejercer dicho poder, que
constituye inclusive un deber en los modos y límites que las normas procesales
establecen.

Además de esto, en materia de valoración de las pruebas, deben tener como fundamento
de la decisión las pruebas propuestas por las partes o por el ministerio público (...).

(...) Además de esto, en cuanto a los poderes decisorios (...), el juez tiene que
pronunciarse sobre toda la demanda, y no fuera de los límites de ella, y no decidir de
oficio acerca de excepciones que sólo pueden ser propuestas por las partes" (ROCCO,
1976, Volumen II: 157-158).

Conforme se desprende del artículo 50 del Código Procesal Civil, son deberes
procesales de los magistrados los siguientes:

A) Dirigir el proceso. Constituye principio procesal la dirección del proceso por el Juez,
quien debe ejercerla de acuerdo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil (art. 11 -
primer párrafo- del T.P. del C.P.C.).

B) Velar por la rápida solución del proceso. En virtud del principio de celeridad
procesal, contemplado en el último párrafo del artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, la actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los
plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar
las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses
o incertidumbre jurídica.

C) Adoptar las medidas, convenientes para impedir la paralización del proceso.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia, aunque están exceptuados del impulso de oficio los
casos expresamente señalados en el Código Procesal Civil (art. 11 -in fine- del T.P. del
C.P.C.).
D) Procurar la economía procesal. El principio de economía procesal, previsto en el
penúltimo párrafo del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
postula que el Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales,
sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

E) Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que
el Código Procesal Civil les otorga. Así tenemos que, en razón del principio de
socialización del proceso, el mismo que se funda en el principio constitucional de
igualdad de las personas ante la ley (art. 2 -inc. 2) de la Constitución Política de 1993),
el Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza,
religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o
resultado del proceso (art. VI del T.P. del C.P.C.).

F) Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el
orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada (como, por
ejemplo, la sobrecarga procesal que tienen los órganos jurisdiccionales). Al respecto, el
artículo 145 del Código Procesal Civil prescribe que incurre en falta grave el Juez que,
sin justificación, no cumple con realizar la actuación judicial en la fecha señalada o
dentro del plazo legal respectivo. Por otro lado, el artículo 124 del Código Procesal
Civil establece: 1. que en primera instancia, los decretos se expiden a' los dos días de
presentado el escrito que los motiva; 2. que en primera instancia, los autos se expide
dentro de cinco días hábiles computados desde la fecha en que el proceso se encuentra
expedito para ser resuelto, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil; 3. que
en primera instancia, las sentencias se expedirán dentro del plazo máximo previsto en
cada vía procedimental, contado desde la notificación de la resolución que declara al
proceso expedito para ser resuelto; 4. que en segunda instancia, los plazos se sujetarán a
lo dispuesto en el Código Procesal Civil; 5. que los plazos en la Corte Suprema se
sujetan a lo dispuesto en el Código Procesal Civil sobre el recurso de casación; y 6. que
el retardo en la expedición de las resoluciones será sancionado disciplinariamente por el
superior jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades adicionales a las que hubiera
lugar.

Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los casos de vacío o

defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia. Sobre el particular, nuestro ordenamiento jurídico establece
lo siguiente: A. los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente,
aunque no haya sido invocada en la demanda (art. VII del T.P. del C.C.); B. los jueces
no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, debiendo
aplicar en tales casos los principios generales del derecho, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano y el derecho consuetudinario (art. VIII del T.P. del C.C. y
139 -inc. 8)- de la Constitución Política de 1993); C. en caso de vacío o defecto en las
disposiciones del Código Procesal Civil, se deberá recurrir a los principios generales del
derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las
circunstancias del caso (art. III -in fine- del T.P. del C.P.C.); y D. el Juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente, sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (art. VII del T.P.
del C.P.C.).

Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude. Al

respecto, el artículo 110 del Código Procesal Civil preceptúa: A. que las partes, sus
Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que
causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe; B. que cuando en el
proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las costas
que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades
de Referencia Procesal; y C. que cuando no se pueda identificar al causante de los
perjuicios, la responsabilidad será solidaria. Además de lo dispuesto en el artículo 110
del Código Procesal Civil, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado
con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia
de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente,
para las sanciones a que pudiera haber lugar (art. III del C.P.C.).

Fundamentar los autos y sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios
de jerarquía de las normas y el de congruencia. Constituye un principio de la función
jurisdiccional, con carácter constitucional, la motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139 -
inc. 5)- de la Constitución Política de 1993). Según se infiere del artículo 122 del
Código Procesal Civil: A. los autos y sentencias deben contener la mención sucesiva de
los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de
derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo
actuado; y B. los autos y sentencias que no cumplan con el requisito precisado en el
literal A. son nulos. En relación al principio de jerarquía de las normas, por el cual, en
caso de conflicto, debe preferirse a la norma de mayor rango, la parte final del artículo
138 de la Constitución Política de 1993 señala que en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera; igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Finalmente, en lo que atañe al principio de congruencia, debe tenerse presente que "es el
principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier
sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las
partes..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 49). El artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil recoge dicho principio al disponer que el Juez, al aplicar el
derecho que corresponde al proceso, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar el deber judicial de inmediación, basado
en el principio procesal de inmediación (previsto en el art. V del T.P. del C.P.C.), según
el cual las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad (exceptuándose las actuaciones procesales
por comisión). Resulta importante destacar el principio procesal de la inmediación
dentro de la audiencia de pruebas por cuanto al actuarse los diferentes medios
probatorios en presencia del Juez, éste podrá formarse convicción acerca de la veracidad
o no de las afirmaciones de las partes. En concordancia con el referido principio, el
último párrafo del artículo 50 del Código Procesal Civil dispone que el Juez que inicia
la audiencia de pruebas (léase el Juez que dirige la audiencia de pruebas) concluirá el
proceso, salvo en circunstancias excepcionales -promoción o separación- frente a las
cuales el nuevo magistrado se encuentra facultado para ordenar la repetición de la
audiencia de pruebas (a efecto de que se actúen en su presencia), si lo estima necesario.
Advertimos que si bien el último párrafo del artículo 50 del Código adjetivo hace
referencia genérica a la facultad del Juez sustituto de repetir "las audiencias" (realizadas
por el anterior magistrado que fuera promovido o separado), en nuestra opinión, tal
facultad sólo se hace extensible a la audiencia de pruebas, pues es ésta el elemento
central de la referida potestad del nuevo juzgador (sobre cuya base se decide la
repetición); lo contrario significaría una clara contravención a los principios de
economía y celeridad procesales.

2.7.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con los deberes del Juez.

A continuación citaremos la jurisprudencia casatoria vinculada con los deberes del Juez
en el proceso civil:

"... Conforme al inciso sexto del Artículo cincuenta del Código Procesal Civil, a los
jueces les asiste el deber de fundamentar los autos y sentencias, tanto de hecho como de
derecho, bajo sanción de nulidad; la importancia de esta obligación procesal que la ley
impone como garantía de la administración de justicia es tal, que por su trascendencia
para preservar tanto el derecho de defensa como para la eficacia y validez de los actos
procesales, ha sido necesario elevarla al rango de garantía constitucional con el inciso
quinto del Artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado..."
(Casación Nro. 2048-T-96 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-03-
1998, pág. 556).

"... La motivación de las resoluciones judiciales es una de las garantías del derecho a un
debido proceso, que se manifiesta en la expresión de los fundamentos de hecho y de
derecho que se han tomado en cuenta para adoptar la decisión" (Casación Nro. 1615-99/
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20-01-2000, págs. 4596-4597).

"... Es un principio garantista recogido por nuestra Constitución que el Juez motive sus
resoluciones, pues ello permitirá a las partes conocer las razones de su decisión;
verificar que la misma responda a una determinada interpretación y aplicación del
derecho a los hechos estimados y que se pueda impugnar de la misma" (Casación Nro.
2890-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-07-2000, págs. 5566-
5567).

"... La importancia de este principio (de motivación escrita de las resoluciones

judiciales), entre otras muchas razones, estriba en que sólo frente a la existencia de
fundamentación hay posibilidad de contradecir, y en consecuencia de un más amplio
ejercicio del derecho de defensa, mientras que frente a una decisión inmotivada o
deficientemente motivada ello no es posible" (Casación Nro. 1329-96 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 12-05-1998, págs. 999-1000).

"... El hecho de haber sido elevada esta obligación procesal de los órganos
jurisdiccionales (de motivación escrita de las resoluciones) al rango de garantía
constitucional, pone en evidencia la importancia que tiene motivar las resoluciones
judiciales, no sólo porque los justiciables necesitan conocer las razones que ha tenido el
Juez para rechazar sus pretensiones y poderse defender, sino también para que el
superior al absolver el grado se encuentre en condiciones de rebatir dichos argumentos
si fuera de distinto parecer, obviamente en armonía con el interés de una administración
de justicia predecible" (Casación Nro. 1242-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 28-11-1999, págs. 4185-4186).

"... Mediante este principio (de motivación de las resoluciones judiciales), el juzgador
debe exponer las consideraciones que fundamentan la subsunción de los hechos en los
supuestos hipotéticos de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a la
construcción del razonamiento judicial que sirve de punto de apoyo de la declaración
jurisdiccional; de otra manera, la sentencia no podría operar sobre el convencimiento de
las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría permitir el control correspondiente
a los órganos de instancia superior, por la vía de los recursos previstos en la ley
procesal" (Casación Nro. 1199-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
04-08-1998, págs. 1514-1515).

"... Por falta de motivación debe entenderse la ausencia de consideraciones de hecho y

de derecho en que se sustente el fallo, así como aquella motivación aparente o ficticia
formulada de manera genérica que no permita dilucidar cuáles han sido las razones en
que se sustenta la decisión impugnada" (Casación Nro. 1058-98/ Junín, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 25-11-1998, pág. 2098).
"... El Artículo cincuenta del Código Procesal Civil, prescribe, el Juez que inicia la
Audiencia de Pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado; el
Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente
motivada, que se repitan las Audiencias, si lo considera indispensable, que, las razones
que han dado origen a esta norma se encuentran en el enunciado principio de
inmediación, conforme al cual el Juez debe mantenerse en relación directa con las partes
y recibir personalmente las pruebas, lo que indefectiblemente resulta de la mayor
importancia; pues, sólo así tendrá la oportunidad de conocer y apreciar las condiciones
morales de los litigantes, cuando dicen la verdad o cuando se abstienen de hacerlo, para
llegado el caso, no sólo ejercer con eficacia sus facultades de conciliación, sino también
valorar su conducta durante el proceso, adquiriendo los elementos que le van a permitir
formar convicción para un fallo justo, lo que no sería posible si el Juez sentenciador es
distinto al que ha dirigido el proceso en la actuación de las pruebas, de ahí que
conforme al principio contenido en el Artículo Quinto del Título Preliminar del Código
Procesal, las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad, sin que pueda interferir el carácter
imperativo de esta norma el principio de elasticidad que prevé el numeral doscientos
uno de citado Código, por la trascendencia que envuelve la necesidad de tener al Juez
frente al material de conocimiento..." (Casación Nro. 270-T-97 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03-04-1998, págs. 606-607).

"... En cuanto a la expedición de la sentencia por Juez distinto al que intervino en las
audiencias (de pruebas), no es causal de nulidad del trámite o vicio in procedendo, pues
puede hacerlo y depende de su exclusiva decisión renovar dichas audiencias si lo
juzgara necesario..." (Casación Nro. 3082-99 / La Libertad, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 08-04-2000, pág. 5014).

"... La sentencia de Primera Instancia ha sido expedida por (...) Juez distinto al
originario, pues en autos no obra ninguna constancia de la promoción o separación del
Juez primigenio que actuó la Audiencia de Pruebas. (...)

Que, en tal virtud, se ha afectado el derecho del justiciable al Juez natural, al haber sido
desviado del Juez que conforme a Ley le correspondía sentenciar; derecho que se
encuentra cautelado a través del principio de legalidad contemplado en el último acápite
del Artículo cincuenta del acotado Cuerpo Legal; violación que importa la
contravención de las normas que garantizan el debido proceso" (Casación Nro. 2924-98/
Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-09-1999, pág. 3565).

"... La audiencia de pruebas fue celebrada ante la Vocal Superior (...), y sin embargo,
dicha magistrada no intervino en la resolución de vista, no verificándose que haya
existido avocamiento alguno por parte de otro Vocal; infringiéndose así el principio de
inmediación recogido por el Artículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal
Civil" (Casación Nro. 815-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-11-
1999, pág. 3844).

"... Si bien, se permite que otro Juez pueda reemplazar al que inició la audiencia, esta
sustitución no resulta posible cuando este Juez anterior ha dado por concluida la
audiencia, ha escuchado los informes orales y ha señalado fecha para la sentencia"
(Casación Nro. 1786-96/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-07-
1998, pág. 1394).

2.8 Responsabilidad del Juez

Casarino Viterbo, en lo que atañe a la responsabilidad de los Jueces, enseña lo

siguiente:

"... Los actos realizados por los jueces, como contrarios al buen comportamiento que las
leyes les exigen, pueden ser de naturaleza variada; y de allí que las responsabilidades en
que incurren sean también de este carácter. Así, se habla de responsabilidad:
disciplinaria, política, penal y civil.

a) La responsabilidad disciplinaria reconoce su origen en faltas o abusos que pueden

cometer los jueces en el desempeño de sus funciones. Como tales, son sancionadas, ya
de oficio por los tribunales superiores de justicia, ya a petición de parte interesada
mediante la interposición de un recurso de queja, con las diversas modalidades que las
leyes establecen para estos casos (...);

La responsabilidad política tiene su origen en el notable abandono de sus deberes en que

pueden incurrir los miembros de los tribunales superiores de justicia (...);

La responsabilidad penal, en cambio, obedece a los posibles delitos que puede cometer
un juez en el desempeño o con ocasión del ejercicio de su ministerio. De allí que estas
infracciones penales se llamen también delitos ministeriales. Como se comprende, nada
tiene que ver esta responsabilidad con los delitos comunes que puede cometer un juez,
al igual que cualquier mortal. No se trata, pues, de una falta o abuso que pueda ser
castigada disciplinariamente, sino de un delito funcionario que debe ser sancionado con
una pena; d) Por último, la responsabilidad civil es una consecuencia de la
responsabilidad penal anterior. Obedece al principio de que de todo delito puede nacer
una acción civil tendiente a obtener la correspondiente reparación del daño causado por
medio de aquél. También habrá responsabilidad civil en la comisión de un
cuasidelito..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo II: 107-108).
La inobservancia de los deberes asignados a los Jueces y auxiliares de la jurisdicción
civil (en el C.P.C. y en la L.O.P.J.) trae como consecuencia la imposición de la
correspondiente sanción (art. 48 -parte final- del C.P.C.). Al respecto, la Ley Orgánica
del Poder Judicial establece lo siguiente:

Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial, responden penal o civilmente en

los casos y en la forma determinada en las leyes y administrativamente de conformidad
con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 192 de la L.O.P.J.).

Los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daños y perjuicios
que causan, con arreglo a las leyes de la materia. Son igualmente responsables por los
delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones. Las acciones derivadas de estas
responsabilidades se rigen por las normas respectivas (art. 200 de la L.O.P.J.).

Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos: 1. por infracción a los

deberes y prohibiciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2. cuando se
atente públicamente contra la respetabilidad del Poder Judicial o se instigue o aliente
reacciones públicas contra el mismo; 3. por injuriar a los superiores jerárquicos, sea de
palabra, por escrito o por medios de comunicación social; 4. cuando se abusa de las
facultades que la ley señala respecto a sus subalternos o las personas que intervienen de
cualquier manera en un proceso; 5. por no guardar consideración y respeto a los
abogados; 6. por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el
decoro y respetabilidad del cargo; 7. cuando valiéndose de la autoridad de su cargo,
ejerce influencia ante otros miembros del Poder Judicial, para la tramitación o
resolución de algún asunto judicial; 8. por inobservancia del horario de despacho y de
los plazos legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los
informes solicitados dentro de los plazos fijados; 9. por no ejercitar control permanente
sobre sus auxiliares y subalternos y por no imponer las sanciones pertinentes cuando el
caso lo justifique; y 10. en los demás que señalen las leyes (art. 201 de la L.O.P.J.).

Las sanciones y medidas disciplinarias son: 1. apercibimiento; 2. multa no mayor al 10

% de la remuneración total del magistrado; 3. suspensión; 4. separación; y 5. destitución
(art. 206 de la L.O.P.J.).

El apercibimiento se aplica en los casos de omisión, retraso, o descuido en la

tramitación de los procesos. Es dictado por el superior inmediato (art. 208 de la
L.O.P.J.).

La multa se aplica en caso de negligencia inexcusable o cuando se hayan impuesto dos

medidas de apercibimiento en el Año Judicial. Se impone por el superior inmediato y se
ejecuta por la Dirección General de Administración (art. 209 de la L.O.P.J.).
La suspensión se aplica al Magistrado o funcionario contra quien se dicta orden de
detención, o se formula acusación con pedido de pena privativa de la libertad, en
proceso por delito doloso. Se aplica también al Magistrado que comete un hecho grave
que sin ser delito compromete la dignidad del cargo o lo desmerezca en el concepto
público o cuando se incurre en nueva infracción grave, después de haber sido
sancionado tres veces con multa. La suspensión se establece por los organismos que
establece la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es sin goce de haber y no puede ser mayor
de dos meses (art. 210 de la L.O.P.J.).

La destitución es impuesta por los organismos que dispone la Ley Orgánica del Poder
Judicial, requiriéndose el voto sancionatorio de más de la mitad del número total de
integrantes del organismo respectivo. Procede aplicarse la destitución al Magistrado que
atente gravemente contra la respetabilidad del Poder Judicial; al que ha cometido hecho
grave que sin ser delito, compromete la dignidad del cargo y desmerezca en el concepto
público, siempre que haya sido sancionado con suspensión anteriormente; al que se le
ha condenado por delito contra la libertad sexual; al que actúa legalmente impedido,
sabiendo esa circunstancia; al que es sentenciado a pena privativa de libertad por delito
doloso; al que reincide en hecho que dé lugar a la suspensión y en los demás casos que
señala la ley (art. 211 de la L.O.P.J.).

No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los

procesos (art. 212 de la L.O.P.J.).

La separación procede cuando se comprueba que el Magistrado, funcionario o auxiliar,

no tiene los requisitos exigidos para el cargo. El Presidente de la Corte respectiva, da
aviso inmediato al órgano encargado de aplicar la sanción (art. 214 de la L.O.P.J.).

El que no se reincorpora al vencimiento de la licencia o en el plazo máximo de los

cuatro días siguientes, es separado del cargo (art. 243 -parte inicial de la L.O.P.J.).

En lo relativo a la responsabilidad civil de los Jueces, cabe señalar que constituye un

asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 3)- del
C.P. C.) y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 3° ("Responsabilidad civil de
los Jueces") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") del Título II ("Proceso
abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del Código Procesal Civil,
en los arts. 509 al 518, numerales que, a manera de ilustración, procedemos a citar
seguidamente:

"Artículo 509°.- Procedencia.- El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de

su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa
inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al
rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.

Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace

interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos
probados por el afectado.

Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte".

"Artículo 510°.- Presunción de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el Juez actúa
con dolo o culpa inexcusable cuando:

1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar,

salvo que motive los fundamentos del cambio.

2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según

sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en
base a fundamentos insostenibles". "Artículo 511 °.- Competencia de grado.- Cuando la
responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, es
competente la Sala Civil de Turno del Distrito Judicial correspondiente.

La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad

atribuida a los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores".
"Artículo 512°.- Dictamen previo del Ministerio Público.- Antes de proveerse la
demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de
diez días de recibida, bajo responsabilidad.

La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo".

"Artículo 513°.- Agotamiento de medios impugnatorios.- La demanda sólo puede

interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la
resolución que causa daño".

"Artículo 514°.- Plazo.- La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados
desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño".

"Artículo 515°.- Regulación de la responsabilidad.- El monto del resarcimiento, su

exoneración y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del
Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables".

"Artículo 516°.- Obligados al resarcimiento.- La obligación de pago de los daños y

perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio".
"Artículo 517°.- Efectos de la sentencia.- La sentencia que declara fundada la demanda
sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que
produjo el agravio.

En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda,

el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final
por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional".

"Artículo 518°.- Demanda maliciosa.- Si al declarar infundada la demanda, el Juez

considera que el demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha
difundido información a través de medios de comunicación masiva que afecte el honor
del demandado, le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 4°". [El
art. 4 del C.P.C., a que se hace referencia en el art. 518 del C.P.C., versa sobre las
consecuencias del ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción civil, y preceptúa
que, concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado
considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del
pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado].

En cuanto a la responsabilidad penal en que puede incurrir el Juez, cabe indicar, a

manera de ejemplo, que dicha responsabilidad puede derivar de la comisión por parte de
aquél de los siguientes ilícitos penales:

Prevaricato. Al respecto, el artículo 418 del Código Penal preceptúa que el juez o el
fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y
claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas
o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años.

Mandato malicioso o ilegal de detención u omisión de mandato de libertad. Sobre el

particular, el artículo 419 del Código Penal establece que el Juez que, maliciosamente o
sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no otorga la libertad de un
detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.

Conocimiento de proceso en el que se participó como abogado. Al respecto, el artículo

420 del Código Penal señala que el juez o fiscal que conoce en un proceso que
anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
Negativa a administrar justicia. En cuanto a este delito, el artículo 422 del Código Penal
prescribe que el Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto
de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.9 Actos procesales del Juez

Según Prieto-Castro y Ferrándiz, "aparte de las actuaciones en las vistas y

comparecencias, los actos fundamentales de los jueces y tribunales están orientados a la
ordenación del curso del procedimiento, recepción de pruebas, resolución de los
negocios y ejecución" (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 183).

Goldschmidt, acerca de los actos procesales del Juez, señala que "... el punto central de
los actos judiciales son las resoluciones. Estas son las declaraciones de voluntad
emitidas por el juez con el fin de determinar lo que se estima como justo.

Además de ellos existen otros actos del juez, a saber: meras comunicaciones (por ej.,
instrucciones, informes, documentaciones) y actos reales (por ej. suministro de
documentos y devolución de documentos exhibidos). Aliado de estos 'actos
constitutivos' judiciales, existen los de ejecución de pruebas, a consecuencia de la
aportación de las mismas por la parte, los actos de instrucción (en cuanto impere el
principio inquisitivo) y, finalmente, los debates (audiencias) y la asunción de las
pruebas" (GOLDSCHMIDT, 1936: 300).

Redenti, en lo que atañe al tema que nos ocupa en este punto, refiere que "... las
actividades del juez, bajo sus varios conceptos de instructor, juzgador, ejecutor, etc., en
el ejercicio de sus atribuciones instrumentales y finales, son extraordinariamente varias:
convoca a sus audiencias, las tiene y dirige (...); escucha, amonesta, coordina, promueve
la regularización de actos; trata de conciliar; admite o no admite deducciones,
producciones, defensas, intervenciones, pruebas, las realiza; interroga, inspecciona,
ordena secuestros, cautelas, inmisiones; puede suspender y declarar extinguido el
proceso; pronuncia sobre problemas, cuestiones y demandas, de rito y de fondo; declara
la certeza, constituye, condena; vende, hace vender, reparte, autoriza; aprueba,
homologa, inventaría... La ejemplificación puede prolongarse hasta el infinito"
(REDENTI, 1957, Tomo I: 200).

Micheli, por su parte, anota que "la actividad del juez civil en el proceso puede dar lugar
a una multiplicidad de actos que se pueden clasificar en dos categorías, la primera de las
cuales abarca toda actividad judicial, dirigida a la percepción de las deducciones, de las
afirmaciones, de las pruebas, de las partes y de los terceros, mientras que la segunda
comprende todas las actividades que se concretan en la evicción de providencias que
pueden referirse tanto al proceso como al fondo del juicio. La primera categoría
comprende, por consiguiente, actividades lógicas, intelectivas (...), mientras la segunda
categoría abarca actividades que tienen su presupuesto necesario en las primeras y en la
consiguiente formación de la convicción del juez y se concretan en un mandato que
puede referirse (...) tanto al proceso como al fondo de las demandas. En el primer caso,
la actividad puede también ser oral (...), pero la regla es que la providencia debe tener la
forma escrita, según los esquemas previstos en abstracto por el legislador, en relación al
contenido de dicha providencia; (…) la ley prescribe en qué casos el juez deba
pronunciar con una u otra providencia o solamente si falta una prescripción de ese
género, el juez podrá adoptar aquella providencia en la forma que le parezca idónea para
alcanzar su finalidad (…)' pero (….) también en esta última hipótesis el juez no puede
escoger una forma fuera de aquella de los tipos de providencia que la ley conoce, y
precisamente la sentencia, la ordenanza y el decreto (...); y tal elección la hará teniendo
presente la función que la providencia innominada (por decir así) debe cumplir"
(MICHELI, 1970, Volumen I: 301).

En lo que concierne a los actos procesales del Juez, Couture enseña lo siguiente: "Los
actos del tribunal son (...) actos de los agentes de la jurisdicción.

Al tribunal incumbe, fundamentalmente, decidir el conflicto de intereses que le es

sometido. Pero no es esa su única actividad, ya que para llegar a la decisión es
necesario, como se dice en la doctrina francesa, mettre le proces en état d'etre jugé.

Surge de aquí la siguiente clasificación:

a) Actos de decisión; por tales se entienden las providencias judiciales dirigidas a

resolver el proceso, sus incidencias o a asegurar el impulso procesal.

b) Actos de comunicación; son aquellos dirigidos a notificar (notum facere) a las partes
o a otras autoridades, los actos de decisión.

c) Actos de documentación; son aquellos dirigidos a representar mediante documentos

escritos, los actos procesales de las partes, del tribunal o de los terceros..." (COUTURE,
1985: 204-205).

Los actos procesales del Juez son objeto de regulación en el Capítulo I ("Actos
procesales del Juez") del Título I ("Forma de los actos procesales") de la Sección
Tercera ("Actividad procesal") del Código Procesal Civil, en los arts. 119 al 128.

2.9.1 Forma de los actos procesales del Juez

Según se infiere del artículo 119 del Código Procesal Civil (referido a la forma de los
actos procesales del Juez):

Está prohibido el uso de abreviaturas en las resoluciones y actuaciones judiciales

escritas (disposición saludable en aras de lograr una mayor claridad en la lectura del
texto de aquéllas y de evitar lamentables equívocos).

Todo el texto de las resoluciones y actuaciones judiciales escritas debe ir redactado en

letras, a no ser que se haga referencia a disposiciones legales ya documentos de
identidad, en cuyo caso está permitido que sean señalados en números.

En las resoluciones y actuaciones judiciales escritas está prohibido borrar cualquier

texto que resulte equívoco, el mismo que se tendrá por invalidado con la línea que para
tal efecto se ponga en el texto errado (horizontal y atravesada), que no impida su
lectura, así como con la constancia de la invalidación de la errata que se deja al final de
la resolución o actuación judicial de que se trate.

En las resoluciones y actuaciones judiciales escritas está terminantemente prohibido

interpolar o yuxtaponer cualquier texto. El primer caso implica poner o insertar palabras
o frases entre líneas; el segundo caso supone insertar algún texto entre dos palabras o
signos.

2.9.2 Clases de resoluciones

Podetti sostiene que "... esas declaraciones de voluntad (en que consisten las
resoluciones) pueden ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, en ellas se ejercen los
dos característicos poderes de la jurisdicción: el iudicium y el imperium, mandar y
decidir. Las resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o sea las que
deciden, actúan sobre la relación formal o sobre la relación sustancial subyacente, es
decir, sobre el continente o sobre el contenido" (PODETTI; citado por QUINTERO, y
PRIETO, 1995, Tomo 11: 196).

Véscovi señala al respecto que las resoluciones judiciales "... se dividen en: de mero
trámite, que sólo dan el impulso al proceso; interlocutorias (sentencias o autos, según
los códigos), que se dictan durante el procedimiento y se relacionan con una cuestión
conexa pero ajena a la principal (al objeto del proceso), y definitivas, que son la
sentencia final. Después de éstas siguen en importancia los autos (...) interlocutorios,
que, en ciertos casos, pueden tener carácter de definitivos cuando, al resolver una
cuestión accesoria (caducidad, prescripción, cosa juzgada, etc.), ponen fin al proceso"
(VESCOVI, 1999: 221).
En cuanto a las clases de resoluciones judiciales (denominadas también providencias en
sentido lato), Devis Echandía nos informa que "en muchos países (...) se utiliza el
término sentencia exclusivamente para la decisión definitiva de la instancia, respecto a
la demanda y las excepciones de mérito o fondo contra las pretensiones, contenidas en
aquélla (con algunas salvedades), o de los recursos extraordinarios de casación y
revisión; las demás providencias se denominan autos y se distinguen éstos en
interlocutorios y de mera sustanciación, según se refieran a cuestiones incidentales o
accesorias relacionadas con el fondo del asunto (los primeros) o simplemente con el
gobierno del proceso (los últimos)" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 513-514).

El Código Procesal Civil (en su art. 120) solamente reconoce como resoluciones
judiciales las siguientes:

Decretos.

Autos.

Sentencias.

2.9.2.1 Decretos

Los decretos suelen ser denominados también providencias o providencias simples o

providencias de mera tramitación o autos de trámite o autos de sustanciación.

Al respecto, Reimundín asevera que "las providencias o providencias de mero trámite,

son las resoluciones que tienden a poner en movimiento el proceso y ordenar actos de
simple ejecución..." (REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 71).

En opinión de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "los autos de trámite disponen una
simple impulsión del proceso, no requieren motivación..." (QUINTERO; Y PRIETO,
1995, Tomo II: 198).

Para Devis Echandía "las providencias de sustanciación son las que se limitan a
disponer un trámite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuación,
se refieren a la mecánica del procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y
desgloses, citaciones y actos por el estilo" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 514).

A decir de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández las providencias son "...
resoluciones de tramitación o (...) de ordenación material. Y por tramitación se ha de
entender el desarrollo procedimental, el avance de los actos conforme a la serie de ellos
abstractamente prevista en la norma procesal. Esto significa, ciertamente, un impulso
procesal (y de oficio), es decir, paso de un acto al siguiente o de una fase a la sucesiva
cuando se producen los supuestos de hecho (procesales) contemplados por la ley..."
(OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 134).

Conforme se desprende de nuestro ordenamiento jurídico, los decretos son resoluciones

expedidas por los auxiliares jurisdiccionales (obviamente por indicación del respectivo
magistrado, quien, como es sabido, es el director del proceso) y orientadas a impulsar el
proceso, que disponen la realización de actos procesales de mero trámite, tan es así que,
a diferencia de los autos y sentencias, los decretos no requieren de fundamentación
alguna (arts. 121 -primer párrafo- y 122 del C.P.C.).

2.9.2.2 Autos

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan que los autos (llamados también
providencias interlocutorias) "... son las resoluciones que se dictan para resolver
cuestiones de importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de protección,
pero distintas de la cuestión principal o de fondo, distintas, por tanto, del objeto
principal y necesario del proceso. (...) los autos son las resoluciones con las que, salvo
que se indique expresamente que deben solventarse mediante sentencia, se deciden las
denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso" (OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 135).

Devis Echandía sostiene que los autos o providencias interlocutorias "... son decisiones
pronunciadas en el curso de las instancias o del trámite de los recursos extraordinarios
de casación y revisión, o para el cumplimiento de la sentencia en el mismo proceso,
sobre puntos que no son del simple trámite que contienen alguna cuestión de fondo
distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo o
mérito opuestas a ellas y que en ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando
se declara su perención o caducidad o se acepta una transacción total o el desistimiento
de la demanda o del recurso de apelación o casación contra la sentencia" (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 456).

Se infiere del texto del segundo párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil que
los autos son aquellas resoluciones expedidas por el Juez a través de las cuales:

Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la

demanda.

Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la

reconvención.
Se resuelve lo relativo al saneamiento del proceso (esto es, se determina si existe o no
una relación jurídica procesal válida).

Se resuelve lo concerniente a la interrupción y conclusión del proceso (con declaración

sobre el fondo o sin ella).

Se resuelve acerca de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación,

allanamiento, reconocimiento, transacción judicial, desistimiento y abandono) que se
hubieran presentado en el curso de la causa.

Se resuelve el concesorio o denegatorio de los medios de impugnación: recursos

(reposición, apelación, casación y queja) y remedios (solicitud de declaración de
nulidad procesal y cuestiones probatorias como la tacha y la oposición).

Se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares

(secuestro judicial o conservativo, embargo en forma de depósito, embargo en forma de
inscripción, embargo en forma de retención, embargo en forma de intervención en
recaudación o información, embargo en forma de administración, medidas temporales
sobre el fondo, medidas innovativas, medidas de no innovar, etc.).

Se adoptan todas las demás decisiones para las que se exige la debida fundamentación
(excluyéndose, obviamente, el pronunciamiento judicial acerca de la cuestión
controvertida en el que se declare el derecho que corresponde a las partes, que no se
hará mediante auto sino a través de la sentencia).

2.9.2.3 Sentencias

Ovalle Favela asegura que la sentencia es "...Ia resolución que emite el juzgador sobre
el litigio sometido a su conocimiento y mediante la cual normalmente pone término al
proceso" (OVALLE FAVELA, 1980: 146).

Según Alfredo Rocco "la sentencia es el acto con que el Estado, por medio del órgano
de la jurisdicción a ello destinado (Juez de la decisión), aplicando la norma al caso
concreto, declara qué tutela jurídica concede el derecho objetivo a determinado interés"
(ROCCO, Alfredo; citado por ROCCO, Ugo, 1976, Volumen II: 243).

A criterio de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, las sentencias "... son la
clase de resolución que nuestro Derecho procesal reserva para la decisión de los asuntos
de superior relevancia y singularmente, para decidir sobre el fondo (aunque no sólo para
eso). La sentencia es, en todo caso, la resolución terminal del proceso, tanto si entra
sobre el fondo, como si, por falta de algún presupuesto del 'derecho al proceso', procede
finalizar éste, dejando imprejuzgado su objeto (mediante sentencia 'absolutoria de
instancia')..." (OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 136).

Para Aldo Bacre la sentencia es "el acto jurídico procesal emanado del juez y volcado
en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional,
declarando el derecho de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la
que previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando
una norma individual que disciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes,
cerrando el proceso e impidiendo su reiteración futura" (BACRE, 1992, Tomo III: 396).

En palabras de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "se denominan sentencias las

providencias que deciden las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito,
los extremos de la litis, es decir, bien sea que se pronuncien en primera o en segunda
instancia o en los recursos extraordinarios de casación y revisión..." (QUINTERO; Y
PRIETO, 1995, Tomo II: 196). Los citados juristas añaden que "la sentencia como
manifestación jurídica es la voluntad plasmada de la solución de una causa en su fondo
mismo y presupone igualmente el agotamiento de un proceso" (QUINTERO; y
PRIETO, 1995, Tomo II: 197).

Devis Echandía, en relación a la sentencia, manifiesta lo siguiente:

"La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada
de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pre-, tensiones del
demandante y las excepciones de mérito o fondo del demandado.

Mediante la sentencia se convierte, para cada caso, en voluntad concreta la voluntad

abstracta del legislador que la ley contiene.

Toda sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el

cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato,
pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento
para convertir la regla general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso
determinado. Pero no es en sí misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que
contiene la ley" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 515-516).

En lo que respecta a la clasificación de las sentencias, Ovalle Favela expone lo

siguiente:

"1. (...) Los procesos de conocimiento pueden concluir de tres maneras: 1) con una
sentencia que se limite a reconocer una relación o situación jurídica ya existente
(sentencia meramente declarativa); 2) con una sentencia que constituya o modifique una
situación o relación jurídica (sentencia constitutiva); o 3) con una sentencia que ordene
una determinada conducta a alguna de las partes (sentencia de condena).
Esta clasificación de las sentencias en meramente declarativas, constitutivas y de
condena atiende a la finalidad perseguida con la sentencia. Las sentencias meramente
declarativas (...) 'tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho'
(...).

Las sentencias constitutivas son aquellas que 'crean, modifican o extinguen un estado
jurídico' (...). Por último, las sentencias de condena son aquellas que ordenan una
determinada conducta a alguna de las partes: un dar, un hacer o un no hacer (...).

(...)

Desde el punto de vista del resultado que la parte actora obtenga con la sentencia, ésta
suele clasificarse en estimatoria, en el caso en que el juzgador estime fundada y acoja la
pretensión de dicha parte, y desestimatoria, en el caso contrario.

Por su función en el proceso, las sentencias suelen ser clasificadas en interlocutorias y

definitivas: las primeras son aquellas que resuelven un incidente planteado en el juicio y
las segundas, las que deciden sobre el conflicto de fondo sometido a proceso y ponen
término a éste. (...) sólo las definitivas son, en rigor, sentencias; las interlocutorias, por
no referirse a la controversia principal sino a un incidente, deberían ser consideradas
como autos (...).

También se suele distinguir entre sentencia definitiva y sentencia firme, según que sean
o no susceptibles de impugnación. De acuerdo con este criterio de clasificación, la
sentencia definitiva es aquella que, si bien ha sido dictada para resolver el conflicto
sometido a proceso, todavía es susceptible de ser impugnada a través de algún recurso o
proceso impugnativo, el cual puede concluir con la confirmación, modificación,
revocación o anulación de dicha sentencia definitiva. En cambio, la sentencia firme es
aquella que ya no puede ser impugnada por ningún medio; es aquella que posee la
autoridad de la cosa juzgada..." (OVALLE FAVELA, 1980: 157-159).

En lo que concierne a la estructura de la sentencia (que, según el arto 122 del C.P.C.,
tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva), Beatriz Quintero y Eugenio
Prieto expresan que "su estructura lógica la ofrece como integrada por dos partes
esenciales. Cualquiera de ellas que falte desnaturaliza el acto como tal. Esas partes son
la motivación y la resolución: en la motivación se contiene el juicio lógico creador y en
la resolución el mandato que imprime al acto su característica jurisdiccional, la
imperatividad. La ejecutividad" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 198).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca de la estructura de la sentencia,

enseñan lo siguiente:
"... Se estructuran las sentencias (...) en antecedentes de hecho, fundamentos de derecho
y, por último el fallo (...).

Los antecedentes de hecho son la exposición, en párrafos separados, de los antecedentes

del asunto, desde su inicio hasta el momento en que, precisamente, se halla el tribunal,
esto es, el de dictar sentencia definitiva. Estos antecedentes son, sobre todo,
procedimentales, lo que significa que 'las pretensiones de las partes y los hechos en que
las funden, que hubieren sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse' (...), aparecen al hilo de una descripción del
desarrollo del proceso (...).

(...)

Los Fundamentos de Derecho son los párrafos (...) que contienen los argumentos
jurídicos de las partes y, respecto de ellos, los que el tribunal toma en consideración
para resolver sobre el objeto u objetos del proceso, en relación con las normas (...) y la
doctrina (generalmente, interpretativa del Derecho positivo o explicitadora de principios
generales del Derecho), que se estimen aplicables.

(...)

(...) Después de antecedentes y fundamentos, aparece el fa/lo (...). El fallo debe ser
completo y congruente (...).

(...)

En el fallo se hará referencia al tema de las costas, ya sea para condenar (por el criterio
objetivo o por apreciar temeridad o mala fe), ya sea para expresar que no procede un
especial pronunciamiento en esa materia" (OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II:
137-139).

Aldo Bacre, en relación con la estructura de la sentencia, apunta lo siguiente: "... La

doctrina divide a la sentencia en tres partes: resultandos, considerandos y fallo (...).

Resultandos

En esta primera parte de la sentencia hay una exposición de las cuestiones planteadas, es
decir, el juez sintetiza el objeto del proceso, su causa, señala quiénes intervienen en él y
menciona las etapas más importantes del trámite, como por ejemplo, si se abrió a prueba
o tramitó la causa como de puro derecho, si se alegó, si hubieron incidentes durante su
transcurso, etc.

El término 'resultandos' debe interpretarse en el sentido de 'lo que resulta o surge del
expediente', es decir, del conjunto de datos que se pueden extraer del mismo y que el
juez destaca en esta parte introductoria de la sentencia. También, en la práctica se utiliza
la expresión: Y VISTOS.

(...)

Considerandos

En esta segunda parte de la sentencia o 'considerandos', el juez no sólo necesitará

convencerse a sí mismo, sino también a los litigantes y a la comunidad de la justicia de
su decisión, por lo que tendrá que exponer los fundamentos o razonamientos en que
apoyará su fallo o conclusión.

Los considerandos constituirán, entonces, la parte medular de la sentencia. Aquí el juez

desarrollará la fundamentación de su decisión, operación que, a su vez, consta de tres
fases o etapas: la reconstrucción de los hechos, a través de la consideración por
separado de las cuestiones planteadas por las partes (...) y su cotejo con las pruebas
producidas; la determinación de la norma aplicable (...) y el examen de los requisitos
para la procedencia de la pretensión.

(...)

Fallo o parte dispositiva

Constituye la tercera y última parte de la sentencia (...).

El magistrado, luego de fundar su fallo en los hechos probados y en el derecho vigente

aplicable al caso, debe decidir (...) condenando o absolviendo, en todo o en parte, en
forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones planteadas" (BACRE,
1992, Tomo III: 416-425).

Finalmente, conforme se desprende del texto del último párrafo del artículo 121 del
Código Procesal Civil, la sentencia es aquella resolución destinada a poner fin a la
instancia o al proceso, por la que el Juez decide, en forma expresa, precisa y
debidamente fundamentada, acerca de la cuestión controvertida, declarando el derecho
de las partes, dando solución de esa manera al conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica de que se trate. Puntualizamos que, según se infiere de la parte final del citado
numeral, en la sentencia el Juez puede pronunciarse, de modo excepcional, respecto de
la validez de la relación jurídica procesal, estando así facultado para declarar ésta
inválida, no obstante haber expedido anteriormente el respectivo auto de saneamiento en
el que se determinó precisamente que tal relación era válida.

A) Jurisprudencia casatoria relacionada con la sentencia

A continuación procederemos a citar la jurisprudencia casatoria vinculada con la
sentencia:

"... Mediante la sentencia el Juzgador da solución a un conflicto jurídico o dilucida una

incertidumbre jurídica, emitiendo un pronunciamiento sustentado en el derecho, para lo
cual aplica las normas que regulan la materia del proceso a la base fáctica establecidas
(sic) en el mismo" (Casación Nro. 2890-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 07-07-2000, págs. 5566-5567).

"... La sentencia exterioriza una decisión jurisdiccional del Estado, consta en un

instrumento público, y es la materialización de la tutela jurisdiccional que llena su
función al consagrar un derecho mediante una declaración afirmada de que la relación
sustancial discutida se encuentra en los presupuestos legales abstractos y como
consecuencia de lo cual establece, en la sentencia, una norma concreta para las partes,
de obligatorio cumplimiento" (Casación Nro. 2736-99/ Ica, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4995).

"... La estructura interna de la sentencia se manifiesta a través de un silogismo, en donde

el hecho real o acreditado debe subsumirse en el supuesto de hecho de la norma jurídica,
de tal manera que se produzca una determinada consecuencia jurídica" (Casación Nro.
1615-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20-01-2000, págs. 4596-
4597).

"... Si bien al resolver las causas el Juez aplica su criterio la Ley y las fuentes formales
del derecho, cierto es también que dicha decisión debe hacerse en la sentencia que
ponga fin a la instancia, declarando el derecho sustancial" (Casación Nro. 1026-95 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25-04-1998, págs. 767-768).

"... Al emitirse sentencia, las demandas pueden ser declaradas fundadas en su totalidad o
sólo en parte o infundadas o improcedente (sic)..." (Casación Nro. 2512-99/ Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, pags. 4986-4987).

"... Las sentencias según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de

derechos, constitutivas de derechos y de condena. Las dos primeras (declarativas y
constitutivas de derecho) con solo (sic) declarar fundada una demanda llenan la
finalidad del proceso, pues con tal declaración el orden jurídico alterado queda
restablecido, mientras que la sentencia de condena al imponer al vencido una prestación
-dar, hacer, no hacer crea un título ejecutivo judicial que puede ser ejecutado, aun por la
fuerza (en ejercicio del ius imperium) contra el condenado" (Casación Nro. 175299/
Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, págs. 4968-4969).

"... Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, hasta el

momento de la constitución del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva que
proyecta sus efectos hacia el futuro" (Casación Nro. 2092-99/ Lambayeque, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4975).

"... Una demanda puede ser declarada improcedente en sentencia, cuando se determina
que carece de un requisito de fondo, lo que no afecta el derecho al debido proceso..."
(Casación Nro. 1030-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-08-
1999, pág. 3363).

"... El hecho de resolver las excepciones y defensas previas deducidas por la parte
demandada no precluye, ni es impedimento, para que el Juez declare la improcedencia
de la demanda y la conclusión del proceso..." (Casación Nro. 184-95/ Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 09-10-1996, pág. 2338).

"... La sentencia de Primera Instancia fue inhibitoria, dado que el A quo al declarar
improcedente la demanda no proveyó el fondo de la litis..." (Casación Nro. 1520-99/
Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-1999, págs. 4196-4197).

"... Conforme a lo dispuesto en la última parte del Artículo ciento veintiuno del Código
Procesal Civil el Juez al momento de sentenciar puede pronunciarse excepcionalmente
sobre la validez de la relación procesal. (...) debe precisarse atendiendo a la orientación
de nuestra novísima legislación procesal que esta facultad debe ejercerse
restringidamente a la existencia de vicios de carácter insubsanable". (Casación Nro.
192-96/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-01-1998, págs.
343-344).

"... Si bien es verdad que, como dispone el Artículo cuatrocientos sesentiséis del Código
Procesal Civil, consentida o ejecutoriada la resolución que declara el saneamiento
procesal precluye toda petición referida a impugnar la validez de la relación jurídica
procesal, esto no limita la facultad del juzgador, concedida por el Artículo ciento
veintiuno 'in fine' del mismo Código, para en sentencia, excepcionalmente, revisar
nuevamente dicha relación y pronunciarse sobre ella, por lo que habiendo el juzgador de
mérito obrado en ejercicio de sus facultades, no se contraviene el derecho del recurrente
al debido proceso" (Casación Nro. 1136-99 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 12-11-1999, pág. 3914).

"... Excepcionalmente, como autoriza el Artículo ciento veintiuno 'in fine' del mismo
Código (C.P.C.), los jueces en sentencia pueden pronunciarse sobre la validez de la
relación procesal, lo que quiere decir que pueden hacerlo, no obstante haber precluido
las etapas anteriores. (...) Que, esa facultad, que no se refiere a los hechos sino a la
aplicación del Derecho, no queda limitada ni disminuida por el hecho de que el
demandado no impugnara el mandato ejecutivo, no formulada (sic) contradicción ni
apelara del auto de saneamiento, pues los jueces de mérito, en primera y segunda
instancia, como directores del proceso, aplican la norma pertinente, como los (sic)
facultan los Artículos segundo y sétimo del Título Preliminar y cincuenta inciso primero
del Código Adjetivo..." (Casación Nro. 1304-99/ Cusco, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 18-12-1999, pág. 4326).

"... La última parte del Artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil autoriza al
Juez para que emita sentencia pronunciándose sobre la validez de la relación procesal.
(...) dicha norma debe ser concordada con el último párrafo del Artículo ciento
setentiséis del Código Procesal Civil, que establece que los jueces sólo declararán de
oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el
proceso al estado que corresponde. (...) Que, por lo tanto, cuando el Juez o la Corte se
pronuncia sobre la invalidez de la relación procesal por encontrar la existencia de un
vicio de naturaleza insubsanable no contraviene ni el principio de congruencia, ni el
carácter dispositivo del proceso civil, ni desconoce las etapas preclusivas del proceso ni
el efecto del saneamiento" (Casación Nro. 841-99 / Cusco, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-09-1999, págs. 3407-3408).

"... Si bien de acuerdo con el Artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil, la
sentencia de vista podía pronunciarse sobre la validez de la relación procesal y declarar
improcedente la demanda (...), para ello tenía que declarar nula la apelada o revocarla,
lo que implica que la apelada contenía una causal de nulidad o la Sala modificaba la
misma, pero al declarar improcedente la demanda, sin anular o revocar la apelada, se
mantiene la misma, lo cual importa un absurdo jurídico y no existe pronunciamiento en
la parte resolutiva sobre la sentencia apelada, incumpliendo lo dispuesto en el inciso
cuarto del Artículo ciento veintidós del Código acotado e incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en el Artículo ciento setentiuno de dicho Código" (Casación Nro.
3016-99 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-07-2000, pág. 5528).

2.9.3 Contenido y suscripción de las resoluciones

El artículo 122 del Código Procesal Civil trata sobre el contenido de las resoluciones.
Así tenemos que todas las resoluciones (decretos, autos y sentencias) deben contener,
bajo sanción de nulidad, la indicación del lugar y fecha en que se expiden (art. 122 -inc.
1)- del C.P.C.). En cuanto al lugar, se entiende que es aquel donde tiene su sede el
órgano jurisdiccional unipersonal o colegiado que emite la resolución.

Todas las resoluciones (decretos, autos y sentencias) deben contener, además, bajo
sanción de nulidad, la indicación del número de orden que les corresponde dentro del
expediente principal del proceso o cuaderno especial en que se emiten (art. 122 -inc. 2)-
del C.P.C.). Las resoluciones judiciales, dicho sea de paso, deben ser numeradas
correlativamente en el día de su expedición, bajo responsabilidad (art. 125 del C.P.C.).
Sólo los autos y sentencias (y no los decretos) deben contener, bajo sanción de nulidad,
conforme lo señala el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil, la mención
sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución.

Sólo los autos y sentencias (estando excluidos los decretos) deben contener, bajo
sanción de nulidad, las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión (lo que implica, en este
último caso, la cita de la norma o normas aplicables en el respectivo considerando), lo
que debe guardar correspondencia con el mérito de lo actuado (art. 122 -inc. 3)- del
C.P.C.). Al respecto, el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política de 1993
establece claramente que es principio y derecho de la función jurisdiccional la
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan. El Código Procesal Civil, en el inciso 6) de su artículo 50,
preceptúa que es deber del Juez en el proceso fundamentar los autos y sentencias, bajo
sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas (por el cual, en
caso de conflicto, debe preferir el Juez la norma de mayor rango) y el de congruencia
(por el cual el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al caso concreto que se le
presente, estando impedido de ir más allá del petitorio y de fundar su decisión en hechos
distintos a los que han sido invocados por los sujetos procesales). La Ley Orgánica del
Poder Judicial indica en su artículo 12 que todas las resoluciones, con exclusión de las
de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
fundamentos en que se sustentan, pudiendo éstos reproducirse en todo o en parte sólo en
segunda instancia, al absolver el grado. Sobre el particular, Clemente Díaz afirma que
"... la motivación judicial consiste en la exposición, coherente y razonada, de las causas
que inducen al juez a calificar jurídicamente una situación fáctica o legal que considera
acreditada en el proceso..." (DIAZ; citado por BACRE, 1986, Tomo I: 539). Devis
Echandía dice de la motivación de las resoluciones judiciales que "de esta manera se
evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de
impugnación contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole
al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al
juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones
o motivaciones que en ella se explican" (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 48). Aldo
Bacre, acerca del deber judicial de motivar las resoluciones judiciales, expone lo
siguiente:

"Otro deber esencial que deben cumplir los jueces, es el de fundar en derecho las
resoluciones que resuelvan cuestiones planteadas en el proceso.

(...)

Este deber implica que los jueces digan cuáles han sido los fundamentos de hecho y de
derecho que motivaron su decisión. Constituyendo el único medio a través del cual
pueden las partes y la opinión pública, en general, verificar o controlar la justicia de la
decisión. Como también constituirá el único medio que tendrá el tribunal superior de la
causa para revisar la sentencia apelada, en caso de que fuera impugnada.

El deber de fundar permite el ejercicio de los controles de legalidad y legitimidad del

acto jurisdiccional (...).

(...)

La motivación judicial no puede ser independiente de la fundamentación legal: el juez,

al dar los motivos de su decisión, no podría apoyarse pura y exclusivamente o en los
hechos o en las normas, pues si hiciera lo primero, prescindiendo de las normas, se
estaría transformando en legislador, y si se apoyara en aquéllas prescindiendo de los
hechos, se convertiría la sentencia en una obra de investigación o de doctrina.

(...)

A los fines de la adecuada fundamentación de las sentencias, no siempre constituye

requisito imprescindible la mención de la norma o normas que rigen el caso. La omisión
de citas legales es excusable, por ejemplo, cuando la solución acordada a las cuestiones
controvertidas encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, o
las normas aplicables surgen de las consideraciones formuladas en el fallo y de las
conclusiones a que arriba, o lo debatido reviste, básicamente, carácter fáctico.

(...)

(…) La sentencia debe constituir la derivación razonada del derecho vigente, y no ser
producto de la voluntad personal del juez. En caso contrario, estaríamos (...) ante un
caso de 'sentencia arbitraria' por defecto de fundamentación, y esto se produce no sólo
cuando carece totalmente de fundamentos la sentencia en los hechos y el derecho, sino
también, cuando los fundamentos son insuficientes, y ello puede ocurrir cuando no se
hace referencia alguna a los hechos del juicio ya su prueba, o cuando contiene
conceptos imprecisos, de los que no aparecen ni la norma general aplicada ni las
circunstancias del caso (…).

También se configura la causal de arbitrariedad cuando los fundamentos enunciados en

la sentencia adolecen de errores inexcusables, sea en la aplicación del derecho o en la
apreciación de los hechos y de la prueba, por ejemplo, si prescinde de la ley vigente,
aplica normas derogadas o aun no vigentes; incurre en notorio desconocimiento de los
elementos obrantes en la causa; hace mención de prueba inexistente, etc." (BACRE,
1986, Tomo I: 538-542).
Sólo los autos y sentencias (y no los decretos) deben contener, bajo sanción de nulidad,
la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos
sobre los que versa la resolución judicial de que se trate (art. 122 -parte inicial del inc.
4)- del C.P.C.). Es de destacar que, según se desprende de la parte final del inciso 4) del
artículo 122 del Código Procesal Civil, en caso de que el órgano jurisdiccional
desestimara un pedido determinado debido a la inobservancia de algún requisito o a la
cita errónea de la norma aplicable a su criterio, tiene la obligación de señalar de manera
expresa cuál es el requisito omitido o defectuosamente cumplido o, según el caso, la
norma legal aplicable al asunto de que se trate. Naturalmente, el requisito aludido debe
ser uno previsto por la ley y, en cuanto al precepto legal aplicable a criterio del
juzgador, cabe señalar que éste tiene que explicar por qué resulta aplicable.

Sólo los autos y sentencias (y no los decretos) deben contener, bajo sanción de nulidad,
el plazo para su cumplimiento, si fuera el caso (art. 122 -inc. 5)- del C.P.C.). En lo que
atañe al plazo debe tenerse presente que, según el artículo 146 del Código Procesal
Civil: A. los plazos previstos en el Código Procesal Civil son perentorios, por lo que no
pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales; B.
la regla señalada en el literal precedente se aplica también al plazo judicial; y C. a falta
de plazo legal, lo fija el Juez.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 122 del Código Procesal
Civil, únicamente las sentencias deben contener, bajo sanción de nulidad, la condena en
costas y costos y, si procediera, de multas, o la indicación de la exoneración de su pago
(que, en el caso de las costas y costos procesales, debe ser, además de expresa,
debidamente fundamentada: art. 412 -primer párrafo- del C.P.C.).

Todas las resoluciones (decretos, autos y sentencias) deben contener, bajo sanción de
nulidad, la firma del Juez y del auxiliar jurisdiccional correspondiente (art. 122 -inc. 7)-
del C.P.C.). Lo señalado constituye la regla general respecto de la cual los tres últimos
párrafos del artículo 122 del Código Procesal Civil establecen las siguientes precisiones:
A. en primera y segunda instancia, así como en la Corte Suprema, las sentencias deben
contener la firma completa del Juez o Jueces que las emiten (en este último caso: si se
trata de órgano jurisdiccional colegiado); B. en primera y segunda instancia, así como
en la Corte Suprema, los autos llevan media firma del Juez o Jueces que los expiden (en
este último caso, si se trata de órgano jurisdiccional colegiado); C. si se trata de autos
emitidos por órganos jurisdiccionales colegiados solamente se exigirá la conformidad y
la suscripción del número de miembros que' hagan mayoría relativa; y D. Los decretos,
que, por lo general, son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales, deben contener la
firma completa de éstos, a no ser que hayan sido emitidos por el Juez en el curso de
alguna audiencia, en cuyo caso el acta que recoge lo acontecido en la audiencia de que
se trate, incluyendo, obviamente, a los decretos que se expidan dentro de ella, será
suscrita por el Juez y por el auxiliar jurisdiccional respectivo (además de los sujetos
procesales intervinientes en la audiencia).

En relación al contenido de las resoluciones expedidas por las Salas de la Corte

Suprema y Cortes Superiores de Justicia, debe tenerse presente, principalmente, lo
normado en los artículos 138, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 149 y 150 de la Ley
Orgánica del poder Judicial, que citamos a continuación:

En las Salas Especializadas de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, la

resolución se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto, sin
perjuicio del estudio que realizan los demás miembros. La ponencia escrita debe
contener fecha de emisión, de entrega, firma y se archiva por el Relator (art. 138 de la
L.O.P.J.).

En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las
Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen
fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes. En las Salas Penales
se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que señala la ley. Los votos, incluso los
singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor. Todos se
archivan juntamente con una copia de la resolución (art. 141 de la L.O.P.J.).

Los Vocales emiten su voto comenzando por el ponente y luego por los demás
siguiendo el orden del menos al más antiguo. Si resulta acuerdo, la resolución se firma
el mismo día de la vista de la causa, salvo que quede al voto o se produzca discordia, de
todo lo cual da fe el Secretario. Si el fallo se dicta de conformidad con el dictamen fiscal
en el caso que proceda, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación;
si se resuelve con lo expuesto por el Fiscal, es indispensable consignar la
fundamentación pertinente. En todo caso el fallo contiene el análisis de las cuestiones en
debate y de los argumentos del impugnante (art. 142 de la L.O.P.J.).

Si alguno de los Vocales no considera suficientes los fundamentos de resolución o

discrepa de ellos pero no de su sentido, debe firmar la resolución y fundamentar por
escrito su voto singular. Una vez emitidos los votos, no pueden ser modificados salvo
que el voto discordante concuerde con el voto del ponente, antes que emita su voto el
dirimente, de lo que se deja constancia en autos (art. 143 de la L.O.P.J.).

Si resulta discordia, se publica y notifica el punto que la motiva, bajo sanción de

nulidad. En la misma resolución se llama al Vocal dirimente expedito y se señala día y
hora para la vista de la causa por él (art. 144 de la L.O.P.J.).

En los casos de discordia o impedimento de uno o más vocales, el Presidente procede a

llamar a los Magistrados Consejeros que corresponda, comenzando por el menos
antiguo. En defecto de lo anterior, llama a los Vocales de la misma especialidad de otras
Salas, si lo hubiera y luego de las Salas de otra especialidad, siempre empezando por el
menos antiguo, en el orden de prelación que establece el Consejo Ejecutivo
correspondiente. En todos los casos de discordia o impedimento sobreviniente de un
Vocal, los demás están obligados a redactar y suscribir sus votos, los mismos que son
archivados en Relataría, dándose acceso a su lectura a los abogados defensores (art. 145
de la L.O.P.J.).

En todas las causas vistas en discordia, los Vocales están obligados a suscribir sus
respectivos votos, comenzando por el ponente, siguiendo por el menos antiguo y
terminando por el Presidente, dentro del término establecido en el artículo 140 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (conforme al cual la causa dejada al voto se resuelve en un
plazo no mayor de quince días prorrogables por término igual por el Presidente de la
Sala, si alguno de los vocales lo solicita), sin lugar a prórroga, bajo responsabilidad (art.
148 de la L.O.P.J.).

Los Vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya
vista hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones,
cese o promoción. Dicho voto forma parte de la resolución, no siendo necesario la firma
de ésta por el Vocal referido. Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del
término correspondiente el Presidente de la Sala puede integrarla con el llamado por ley,
de conformidad con los artículos precedentes (arts. 145, 146 y 147 de la L.O.P.J.), sin
perjuicio de la sanción disciplinaria pertinente (art. 149 de la L.O.P.J.).

La recusación o inhibición de un Vocal se tramita y se resuelve por los otros miembros

de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Superiores y tres en la
Corte Suprema. Para completar la Sala, si fuera necesario, se procede conforme al
trámite establecido para la resolución de las causas en discordia (art. 150 de la L.O.P.J.).

Por último, no podemos dejar de mencionar que, conforme lo señala el artículo 122 del
Código Procesal Civil, la sentencia exige en su redacción la separación de las partes que
la conforman, a saber: A) Parte expositiva B) Parte considerativa. C) Parte resolutiva.

2.9.3.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con el contenido y suscripción de

resoluciones

A continuación citaremos la jurisprudencia casatoria relacionada con el contenido y

suscripción de resoluciones:

"... Si bien en la resolución (que rechaza un medio probatorio) expedida en la audiencia

única no alude (sic) al número que le correspondería y no se precisa la fecha de su
expedición, resulta que pese a que dichas formas se inobservan, el acto ha cumplido su
finalidad y aún (sic) cuando se subsane el vicio ello no va a cambiar el sentido de la
resolución, debiendo advertirse además que la exigencia sobre la precisión de la fecha
como se denuncia es un excesivo tributo al ritualismo o formalismo por cuanto se ha
expedido dentro de la audiencia única en cuya acta y en el exordio aparece la fecha
correspondiente..." (Casación Nro. 3323-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 11-04-2000, pág. 5072).

"... Los fundamentos de hecho de las sentencias consiste (sic) en las razones y en la
explicación de las valoraciones esenciales y determinantes que han llevado a la
convicción de que los hechos que sustentan la pretensión se han verificado o no en la
realidad; en cambio, los fundamentos de derecho consiste (sic) en las razones esenciales
que han llevado al Juez a subsumir o no un hecho dentro del supuesto hipotético de la
norma jurídica, lo que supone también que debe hacerse mención a la norma que resulta
o no aplicable al caso sublitis" (Casación Nro. 1615-99/ Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 20-01-2000. págs. 4596-4597).

"... El juicio de hecho consiste en una declaración histórica, que el Juez de instancia
elabora sobre la base de los hechos alegados y la prueba actuada por las partes, y que
por tanto es particular del caso y hasta irrepetible; mientras que el juicio de derecho
corresponde a la subsunción de la norma que el Juzgador considera aplicable a los
hechos que se han determinado" (Casación Nro. 582-99/ Cusca, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 19-10-1999. págs. 3774-3775).

"... No conteniendo la sentencia de vista ningún fundamento de hecho (...), se ha

incurrido en la causal de nulidad contemplada en los Artículos ciento veintidós y ciento
setentiuno del Código Procesal Civil" (Casación Nro. 3100-99/ Chincha, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01-06-2000, págs. 5448-5449).

"... Se produce (la arbitrariedad fáctica) cuando el Juzgador establece una base distinta a
la que le indican los medios probatorios y en consecuencia emite un pronunciamiento
erróneo, que debe ser sancionado con la nulidad del acto procesal..." (Casación Nro.
2414-99/ Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-2000, págs. 6292-
6293).

"... La cuestión fáctica establecida es la que resulta de la sentencia y no de un voto

singular en discordia, que no forma resolución..." (Casación Nro. 3030-99/ Cajamarca,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-01-2000, pág. 4563).

"... Es claro que la sentencia impugnada al consignar el vocablo vistos reproduce la

parte expositiva de la sentencia de primera instancia..." (Casación Nro. 506-99/
Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14-06-1999, pág. 2993).

"... Los fundamentos de derecho deben contener tanto el análisis y pronunciamientos

(sic) de las cuestiones de derecho relevantes para la solución del caso, como la
identificación de las normas jurídicas objetivas y/o principios generales del derecho a
partir de las cuales se elaboró dicha decisión"

(Casación Nro. 597-97 /Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-09-1999,

págs. 3488-3489).

"... El legislador produce la Ley, que es una norma abstracta, a partir de la cual el Juez,
en la sentencia, produce una norma concreta aplicable a las partes en el proceso; (...) Por
eso es fundamental conocer cuál es la norma que el Juez aplica, y por eso mismo tal
obligación del Juzgador se ha elevado al rango de garantía constitucional" (Casación
Nro. 2736-99 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4995).

"... De la lectura de la sentencia recurrida (...), se advierte que ella incurre en nulidad,
toda vez que sus fundamentos -sin calificar el valor de éstos- no se encuentran apoyados
en ninguna cita legal, o en su defecto en la doctrina jurisprudencial aplicable, lo que
invalida todo el cuerpo de la sentencia..." (Casación Nro. 283-95/ Cañete, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 13-12-1996, pág. 2534).

"... No siempre la falta de citas en números o guarismos puede significar la carencia de

fundamentos de derecho, cuando en los criterios legales que sustentan un fallo, subyace
inexorablemente la norma material de su referencia, que en consecuencia no es exacta la
afirmación que con la recurrida se han infringido normas que garantizan el derecho a un
debido proceso..." (Casación Nro. 1948-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 16-03-1998, pág. 545).

"... La motivación de los fundamentos de derecho es el resultado del análisis de los

hechos que se da en forma conjunta y no de modo independiente por cada
considerando..." (Casación Nro. 178-2000/ Arequipa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 26-05-2000, pág. 5419).

"... No basta que la sentencia tenga fundamentos, sino que debe sustentarse en el mérito
del proceso y ser ordenada, fluida, lógica, esto es que no vulnere los principios del buen
razonar" (Casación Nro. 2896-98/ Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 27-09-1999, págs. 3588-3589).

"... La logicidad de la motivación en las sentencias, es el tema de control de las

decisiones judiciales, por ser ésta es (sic) una de las garantías de administración de
justicia y un requisito sin el cual no podría observarse el debido proceso" (Casación
Nro. 987-96/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24-04-1998, págs. 759-
760).

"... La exigencia de la motivación de los fallos judiciales constituye un valor jurídico

que rebasa el interés de los justiciables por cuanto se sustenta en principios de orden
jurídico-político, ya que la declaración de derecho a un caso concreto, es una actividad
del Juzgador que por imperio de la Constitución Política (Artículo ciento treintiocho)
impone cierta exigencia social de que la comunidad sienta como un bien o valor: la
fundamentación o motivación de la sentencia, de ahí que no sea posible convalidar o
subsanar el vicio denunciado" (Casación Nro. 3161-98 / Callao, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 23-09-1999, págs. 3579-3580).

"... El hecho de que la Sala no haya enumerado los fundamentos de la sentencia

impugnada no puede acarrear la nulidad de la misma, en aplicación del principio de
subsanación que consagra el Artículo ciento setentidós del Código Adjetivo" (Casación
Nro. 1631-99/ Tumbes, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-01-2000, pág.
4628).

"... La resolución de vista confirma el apelado por sus fundamentos, lo cual quiere decir
que los hace suyos y los reproduce, lo que comprende tanto la apreciación probatoria
como el sustento jurídico..." (Casación Nro. 1276-99/ Jaén, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 20-10-1999, págs. 37873788).

"... La sentencia revisora que confirma el fallo de la apelada, puede reproducir en todo o
en parte los fundamentos de la apelada, en cuyo caso expresará: 'por sus propios
fundamentos' o 'por los fundamentos pertinentes' y pueden (sic) también prescindir de
ellos, pues podría llegar a la misma conclusión con un razonamiento distinto, en cuyo
caso debe cumplir los requisitos de la fundamentación..." (Casación Nro. 2164-98/
Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, págs. 3223-3224).

"... La resolución recurrida carece de motivación jurídica y a pesar de confirmar la

sentencia de Primera Instancia, no ha recogido sus fundamentos de hecho y de derecho;
contraviniendo las normas que garantizan el derecho al debido proceso..." (Casación
Nro. 664-99/ Canchis Sicuani, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06-10-1999,
págs. 3681-3682).

"... El colegiado no obstante reproducir los fundamentos de la apelada, la revoca y

declara improcedente la demanda, decisión que resulta incongruente" (Casación Nro.
1691-96/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-06-1998, págs. 1262-
1263).

"... La sentencia de vista recoge los fundamentos de la apelada y agrega otros

adicionales, con lo que cumple la garantía constitucional de la fundamentación en los
hechos y en el derecho..." (Casación Nro. 3170-99/ Cusca, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 08-04-2000, pág. 5024).

"... No se incurre en incongruencia por fallo extra petita cuando la Sala Superior,
además de reproducir los fundamentos de la apelada, introduce los suyos propios sin
modificar la parte dispositiva de la citada resolución..." (Casación Nro. 2673-99 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-01-2000, pág. 4623).

"... Si bien la resolución de vista reproduce los fundamentos de la apelada, tal

circunstancia no le exime de la obligación procesal de fundamentar correctamente su
fallo, si la resolución que confirma no apoya su decisión en norma de derecho material
alguna, tanto más si como sucede en el presente caso lo que ordena es distinto a lo que
manda la resolución que confirma..." (Casación Nro. 1678-97/ Cono Norte, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el1 0-06-1998, págs. 1275-1276).

"... La falta de fundamentación de la resolución superior impide hacer uso adecuado del
Recurso de Casación..." (Casación Nro. 986-98/ Arequipa, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 06-04-2000, pág. 4959).

"... Uno de los requisitos esenciales para la validez de una resolución, y en especial, de
una sentencia, es que ella se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos
controvertidos..." (Casación Nro. 01-96/ Tacna, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 13-12-1996, pág. 2538).

"... No puede tener validez alguna un procedimiento judicial en el que la sentencia no

aparece firmada por el Juez y Secretario..." (Casación Nro. 327-96 / Ica, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 13-01-1997, págs. 2793-2794).

"... En este caso la resolución (...) que deniega la contradicción al ejecuta

do, no ha sido suscrita por el Juez, sino por el Secretario de Juzgado por disposición del
A qua, lo cual constituye una seria irregularidad procesal que origina una nulidad
insubsanable, que puede declararse de oficio de acuerdo con la última parte del Artículo
ciento setentiséis del Código Procesal Civil, porque el auto carece de la media firma del
Juez y el Secretario del Juzgado no está facultado para sustituir al Juez en esta
obligación" (Casación Nro. 1954-98 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 1301-1999, págs. 2465-2466).

"... La resolución materia del grado (...), aparece suscrita sólo por uno de los miembros
del colegiado, cuando dicha resolución debía ser firmada por los tres miembros del
Tribunal conforme lo establece el Artículo ciento veintidós de la legislación Procesal
citada (Código Procesal Civil), y (...) el incumplimiento de los requisitos establecidos
en el numeral antes citado ocasiona que la resolución sea nula" (Casación Nro. 734-95 /
Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-1996, pág. 2608).

"... Esta Sala Suprema ha señalado que hay infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, cuando las resoluciones sobre discordias han
sido suscritas únicamente por el relator y n.o por todos los integrantes de la Sala..."
(Casación Nro. 438-96/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-
01-1998, págs. 375-376).

"... No existe dispositivo legal que obligue a consignar en la sentencia que la demandada
no concurrió a la audiencia de pruebas..." (Casación Nro. 440-96/ Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 09-10-1996, pág. 2339).

2.9.4 Plazos máximos para expedir resoluciones

Del texto del artículo 124 del Código Procesal Civil (referido a los plazos máximos para
expedir resoluciones) se colige lo siguiente:

En primera instancia, los decretos se expiden dentro de un plazo máximo de dos días
hábiles, contado a partir de la presentación del escrito que los motiva.

En primera instancia, los autos se emiten dentro del plazo máximo de cinco días hábiles,
contado desde la fecha en que la cuestión de que tratan se encuentra expedita para ser
resuelta, a no ser que el Código Procesal Civil establezca un plazo distinto.

En primera instancia, las sentencias se emiten dentro del plazo máximo previsto para
cada vía procedimental, computado a partir de la notificación de la resolución que
declara al proceso expedito para ser resuelto. Los plazos máximos para expedir
sentencia son los siguientes: A. cincuenta días contados desde la conclusión de la
audiencia de pruebas, tratándose de los procesos de conocimiento (art. 478 -inc. 12)- del
C.P.C.); B. veinticinco días contados desde la conclusión de la audiencia de pruebas, en
el caso de los procesos abreviados (art. 491 -inc. 11)- del C.P.C.); C. diez días contados
desde la conclusión de la audiencia única, tratándose de los procesos sumarísimos (art.
555 -in fine- del C.P.C.); D. cinco días de realizada la audiencia (única) o de vencido el
plazo para contradecir, en el caso de los procesos ejecutivos (art. 702 del C.P.C.); y E.
tres días contados desde la conclusión de la audiencia de actuación y declaración
judicial, tratándose de los procesos no contenciosos (art. 754 -segundo párrafo- del
C.P.C.).

En segunda instancia, los plazos máximos para expedir resoluciones estarán sometidos a
lo que disponga el Código Procesal Civil para cada caso.

Así tenemos, por ejemplo, que, en el caso de la apelación de autos con efecto
suspensivo, la resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la
vista de la causa (art. 376 -in fine- del C.P.C.); en el caso de haberse elevado el
expediente en consulta, el superior jerárquico resolverá en forma definitiva dentro de los
cinco días siguientes a la vista de la causa (art. 409 -penúltimo párrafo- del C.P.C.); etc.
Los plazos máximos para expedir resoluciones a nivel de la Corte Suprema de Justicia
están sujetos a lo que disponga el Código Procesal Civil acerca del recurso de casación.
Así tenemos, por ejemplo, que declarado admisible el recurso de casación, la Sala
(Suprema) tiene veinte días para apreciar y decidir su procedibilidad (art. 393 del
C.P.C.); que la Sala (Suprema) expedirá sentencia dentro de cincuenta días contados
desde la vista de la causa (art. 395 del C.P.C.); etc.

Será sancionada disciplinariamente por el órgano jurisdiccional jerárquicamente

superior al infractor, toda demora que se produzca en la expedición de las resoluciones
judiciales, sin perjuicio de otras responsabilidades en las que pudiera incurrirse. Al
respecto, el artículo 145 del Código Procesal Civil prescribe que incurre en falta grave
el Juez que, sin justificación, no cumple con realizar la actuación judicial en la fecha
señalada o dentro del plazo legal respectivo. Recuérdese que constituye deber del
juzgador el dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas
y en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada
(art. 50 -inc. 3)- del C.P.C.). Finalmente, no podemos dejar de mencionar que, conforme
lo señala el inciso 8) del artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, existe
responsabilidad disciplinaria por inobservancia del horario de despacho y de los plazos
legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes
solicitados dentro de los plazos fijados.

Por último, en relación al tema que nos ocupa, cabe indicar que la Corte Suprema de
Justicia ha establecido que "... la expedición de pronunciamiento jurisdiccional vencido
el plazo legal puede dar lugar a medida disciplinaria, pero no es causal de nulidad de
actuados..." (Casación Nro. 3050-99/ lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
08-04-2000, pág. 5010).

2.9.5 Resoluciones con autoridad de cosa juzgada

La cosa juzgada es la "... calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la

sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquélla, en cuanto declara la
voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto"
(DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 562).

Lino Palacio concibe a la cosa juzgada como "...la inmutabilidad o irrevocabilidad que
adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún
recurso (ordinario o extraordinario) susceptible de modificarla, o ha sido consentida por
las partes" (PALACIO, 1979, Tomo V: 498).

Según se desprende del artículo 123 del Código Procesal una resolución adquiere la
autoridad de cosa juzgada: a) cuando no proceden contra ella otros medios
impugnatorios que los ya resueltos; y b) cuando las partes renuncian expresamente a
interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularios. Como
se observa, la cosa juzgada no alcanza únicamente a la sentencia sino a toda resolución
que se encuentre comprendida dentro de los supuestos del artículo citado. Así, por
ejemplo, tienen calidad de cosa juzgada:

La conciliación (arts. 328 del C.P.C. y 41 -segundo párrafo- de la L.G.A.).

La transacción (arts. 337 -segundo párrafo- del C.P.C., 1302 -último párrafo- del C.C. y
41 -segundo párrafo- de la L.GA).

El desistimiento de la pretensión (art. 344 -primer párrafo- del C.P.C.). El abandono

(art. 351 -último párrafo- del C.P.C.).

Los laudos arbitrales (art. 59 de la L.GA).

Una resolución tiene el valor de cosa juzgada cuando es irrevisable la decisión en ella
contenida. Tiene, pues, el carácter de definitiva e inmutable. La cosa juzgada es una
figura estrictamente procesal por cuanto deriva del proceso y constituye una
consecuencia de la voluntad del Estado expresada en la ley adjetiva. Sin embargo, sus
alcances se proyectan fuera del proceso, recayendo en las relaciones de índole material,
como un efecto de la inmutabilidad de lo decidido que trae como consecuencia el
carácter terminante o definitivo respecto de la certeza jurídica de las relaciones
sustanciales. De ahí que Vellani sostenga que "... la cosa juzgada tiene naturaleza
sustancial en cuanto influye directa e inmediatamente sobre la preexistente situación
sustancial" (VELLANI, 1968: 115). Añade el citado tratadista que "... la declaración de
certeza, una vez asistida por la autoridad de la cosa juzgada, constituye una nueva
fuente, o título, de regulación de la relación sustancial. Y en cuanto constituye esta
nueva fuente, viene a influir, inevitablemente, sobre la situación sustancial
preexistente..." (VELLANI, 1968: 124).

De conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 123 del Código Procesal Civil, la
cosa juzgada alcanza: a) a las partes; y b) a quienes de ellas deriven sus derechos.
Siempre que hubieran sido citados con la demanda, pueden extenderse los efectos de la
cosa juzgada: a) a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes; y b) a los
terceros de cuyos derechos dependen los de las partes. Como se observa, la certeza y
carácter incuestionable de una determinada situación ventilada judicialmente, derivados
de la cosa juzgada, son en realidad relativos por no ser oponibles a todas las personas al
contraerse solamente a los litigantes o a quienes de ellos emanan sus derechos.

La inmutabilidad, efecto singular de la cosa juzgada, obliga a los magistrados a no

resolver sobre el fondo de la cuestión decidida, dando por concluido el nuevo proceso.
La inimpugnabilidad otorga a lo resuelto la calidad de definitivo o indiscutible. La
sentencia con calidad de cosa juzgada es la que "... se ha hecho inmutable y al mismo
tiempo ha venido a ser inmutable también la estatuición o pronunciamiento que en ella
se contienen, con todos los efectos que del mismo se derivan" (LIEBMAN, 1980: 590-
591). En suma, "tiene la cosa juzgada una función o eficacia negativa: la prohibición a
los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una función o eficacia positiva: la
seguridad o definitividad que se le otorga a las relaciones jurídicas sustanciales sobre la
que versa la decisión..." (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 564).

El último párrafo del artículo 123 del Código Procesal Civil establece dos restricciones
a la inmutabilidad de la resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada, a saber: la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la corrección de resoluciones. La nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, prevista en el artículo 178 del Código Procesal Civil, se distingue
por lo siguiente: a) se demanda a través de un nuevo proceso (de conocimiento) y no
dentro del proceso en el cual se expide la resolución fraudulenta; b) su objeto es pedir la
nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al litigio; c) sólo procederá si el proceso del cual
deriva la sentencia o el acuerdo mencionado ha sido seguido con fraude o colusión,
afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por
el Juez, o por éste y aquéllas; d) el plazo para presentar la demanda vence a los seis
meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere
ejecutable, la sentencia o el acuerdo de partes homologado por el Juez que pone fin al
litigio; e) pueden demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
consideren directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo (tendrán que acreditar
para ello el perjuicio sufrido y el interés legítimo con que cuentan); f) a fin de asegurar
el derecho del accionante, sólo pueden ser concedidas las medidas cautelares
inscribibles; g) en caso de anularse la decisión judicial recaída en el proceso anterior se
repondrán las cosas al estado que corresponda (no obstante, la nulidad de ninguna
manera afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso); y h) si la demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no fuera amparada, el demandante pagará las costas
y costos doblados y una multa no menor de 20 U.R.P. En cuanto a la segunda
restricción a la inmutabilidad de la cosa juzgada (corrección de resoluciones: arto 407
del C.P.C.), cabe señalar que ésta se funda en la facultad de las partes de solicitar
precisamente la corrección o rectificación de una resolución respecto a un error
material, numérico u ortográfico. La corrección puede efectuarse a iniciativa del propio
Juez (de oficio). De lo anotado se desprende que la corrección de resoluciones procede
en las siguientes situaciones: a) cuando existan errores materiales evidentes en una
resolución (por ejemplo, el segundo nombre del demandante se consignó en forma
errónea); b) cuando hayan omisiones referidas a algunas de las pretensiones planteadas
por las partes y discutidas en el proceso; y c) en el caso de encontrarse en ejecución la
resolución que contenga algún error numérico u ortográfico.

Finalmente, resulta importante tener presente que no adquieren la calidad de cosa

juzgada:
Las sentencias ejecutoriadas revisables mediante nuevo proceso. (Es el caso de la cosa
juzgada fraudulenta: art. 178 del C.P.C.).

Las resoluciones que no se refieran al fondo del asunto controvertido o incierto (como,
por ejemplo, la que declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el
modo de proponer la demanda, anulando lo actuado y dando por concluido el proceso -
en caso de no subsanarse el defecto dentro del plazo conferido-). Así es, nada impide
que culminado un proceso en virtud de su pronunciamiento se promueva otro
haciéndose valer idéntica pretensión entre las mismas partes a las del proceso anterior.
Existen salvedades a la regla general como cuando concluye el proceso sin declaración
sobre el fondo por ampararse una excepción perentoria (cosa juzgada, por ejemplo), por
desistimiento de la pretensión, etc.

Las sentencias recaídas en los procesos de jurisdicción voluntaria o no contenciosos.

Señala acertadamente Devis Echandía que "... la cosa juzgada tiene por objeto ponerle
fin a los litigios y de ahí su doble fuerza vinculativa. Pero como este motivo no opera
para los procesos de jurisdicción voluntaria, en los que no existe litigio sino un simple
interés de certeza jurídica, en ellos no se produce la cosa juzgada" (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 591).

Aquellas sentencias expedidas en procesos contenciosos que por su naturaleza especial

no pueden contener disposiciones de efectos perdurables, manteniéndose su vigencia
hasta tanto no varíen las circunstancias que las motivaron. (Como en los casos de
procesos de alimentos, suspensión de la patria potestad, interdicción, etc., en los que la
decisión judicial será modificada si se produce la exoneración de la obligación
alimenticia, si cesa la causal de suspensión, y si se produce la rehabilitación,
respectivamente).

2.9.5.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la cosa juzgada

A continuación procederemos a citar la jurisprudencia casatoria relacionada con la cosa

juzgada:

"... La res iudicata es una garantía procesal mediante la cual se dota a ciertas
resoluciones generalmente sentencias de una especial calidad que impide que entre las
mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo asunto, igual causa (hechos) y objeto
(pretensión), y dictarse nueva resolución; éste es un principio del debido proceso que da
seguridad a las decisiones judiciales" (Casación Nro. 3338-98/ Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 27-10-1999, pág. 3825).

"... La autoridad de la cosa juzgada reside en la sentencia y sus caracteres son la

inmutabilidad y la coercibilidad..." (Casación Nro. 2056-98/ Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 19-03-1999, págs. 2832-2833).
"... No se debe confundir la cosa juzgada con la preclusión, pues la primera sólo
corresponde a la sentencia definitiva, mientras que la segunda es un estado que también
puede referirse a las resoluciones interlocutorias y que no permite discutir de nuevo la
cuestión procesal decidida, pero no produce cosa juzgada, porque sus efectos no son
extraprocesales" (Casación Nro. 2056-98/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 19-03-1999, págs. 2832-2833).

"... Un conflicto de intereses con relevancia jurídica adquiere la autoridad de cosa

juzgada material cuando aquélla (sic) ha sido objeto de jurisdicción definitiva y cobra
fuerza obligatoria respecto a la materia contenida en la sentencia, y al adquirir la
categoría de irreversibilidad, no procede contra ella otros medios impugnatorios que los
ya resueltos" (Casación Nro. 1971 98/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 18-1 0-1999, pág. 3760).

"... En materia de cosa juzgada, se distingue la cosa juzgada formal de (la) material. La
primera se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso; la
segunda en cambio se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la
inmutabilidad de la decisión... " (Casación Nro. 1473-97 / Cajamarca, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 09-121998, pág. 2190).

"... El principio de cosa juzgada constituye uno de los principios de la función

jurisdiccional, cuya observancia se encuadra dentro del respeto a un debido proceso, y
por lo tanto no constituye una forma procesal... " (Casación Nro. 3047-99/ Piura,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-022000, pág. 4666).

"... La referida sentencia tiene la calidad de cosa juzgada, lo que significa que es
inmutable jurídicamente (...); y la que debe acatarse y cumplirse en sus propios
términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances bajo la (sic) responsabilidad civil, penal o administrativa..."
(Casación Nro. 234-95/ Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11-02-
1997, pág. 2834).

"... Las sentencias inhibitorias, es decir aquellas que no se pronuncian sobre el fondo de
la materia controvertida (...), no adquieren dicha condición jurídica (autoridad de cosa
juzgada)... " (Casación Nro. 215-97/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 17-06-1998, págs. 1331-1332). "... No puede constituir cosa juzgada lo
resuelto con infracción de las Normas Procesales" (Casación Nro. 1380-T-97 / Junín,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-07-1998, págs. 1405-1406).

"... La resolución que admite la demanda no causa cosa juzgada en los términos del
Artículo ciento veintitrés del Código Procesal Civil, pues su validez puede ser analizada
por el Juzgador con oportunidad del saneamiento conforme al Artículo cuatrocientos
sesenticinco del mismo Código, e inclusive, excepcionalmente al momento de
sentenciar, en virtud de lo dispuesto por el Artículo ciento veintiuno del Código
Adjetivo..." (Casación Nro. 1769-99 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 20-01-2000, pág. 4600).

"... Aunque se considere que la función del juez en un procedimiento no contencioso no

deja de ser jurisdiccional, como así lo es, es forzoso concluir que las resoluciones que
dan término a un procedimiento de este tipo, no constituye cosa juzgada pues no obligan
o vinculan a determinada persona o personas..." (Casación Nro. 1464-99/ Tumbes,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06-04-2000, pág. 4964).

"... La tenencia de la menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carácter

provisoria, supeditada a la buena formación, enseñanza, educación y buenos modales
que se le implanta y como tal no causa cosa juzgada" (Casación Nro. 1909-97 / Ica,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-12-1998, pág. 2151).

"... Es principio de derecho que el Juez no puede anular o revocar sus propias
resoluciones por contrario imperio, y que por lo demás es una garantía de la cosa
juzgada formal" (Casación Nro. 794-94/ Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 20-04-1998, pág. 727).

"... En virtud a lo dispuesto por el Artículo ciento sesenta del Código Civil, la
representación produce efectos directamente sobre el representado, no alcanzando los
efectos a quien intervino como representante, por tanto los efectos del proceso
concluido no alcanzan a quien actuó como representante" (Casación Nro. 1169-95 /
Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-11-1999, pág. 3857).

"… Conforme al Artículo mil ciento noventitrés del' Código Civil la sentencia
pronunciada en un juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, no
surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente. Sin embargo
los demás codeudores pueden oponérsela al acreedor cuando no se funde en las
relaciones personales del deudor que litigó. (...) Que el ejercicio de la excepción
contenida en la norma citada supone la existencia de cosa juzgada respecto de la
obligación solidaria y su invocación oportuna en los escritos rectores del proceso"
(Casación Nro. 1451-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-05-
1998, págs. 873-874).

2.9.6 Atención personal del Despacho Judicial

El Juez tiene la obligación de atender personalmente el Despacho Judicial durante el

horario fijado por la ley, no pudiendo delegar tal función (art. 126 del C.P.C.). Al
respecto, nuestro ordenamiento jurídico prescribe lo siguiente:
Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo
indelegables bajo sanción de nulidad, exceptuándose las actuaciones procesales por
comisión (primer párrafo del arto V del T.P. del C.P.C.).

En todas las instancias el Despacho Judicial es no menor de treinta horas semanales.

Los Consejos Ejecutivos Distritales señalan el horario de Despacho en el ámbito de su
competencia a razón de seis horas diarias. Establecen igualmente que en dicho horario
los Magistrados atienden obligatoriamente a los abogados y litigantes (art. 128 -primer
párrafo- de la L.O.P.J.).

Los Jueces despachan no menos de seis horas diarias en la sede del respectivo Juzgado,
salvo las diligencias que conforme a ley se pueden efectuar fuera del local del Juzgado y
en horas extraordinarias. En ningún caso pueden dejar el despacho en las horas
señaladas, salvo previa autorización por escrito del Presidente de la Corte (art. 152 de la
L.O.P.J.).

Son deberes de los Magistrados, entre otros, observar estrictamente el horario de trabajo
establecido así como el fijado para los informes orales y otras diligencias. Su
incumplimiento injustificado constituye inconducta funcional (art. 184 -inc. 7)- de la
L.O.P.J.).

Existe responsabilidad disciplinaria, entre otros casos, por inobservancia del horario de
despacho (art. 201 -inc. 8)- de la L.O.P.J.).

2.9.7 Dirección de las actuaciones procesales a cargo del Juez

Se infiere del artículo 127 del Código Procesal Civil que las actuaciones procesales son
dirigidas personalmente por el Juez (exceptuándose los casos de comisión, cuando tales
actuaciones deban realizarse fuera del ámbito territorial de su competencia). A este
último le corresponde, pues, la dirección del proceso en virtud del principio de dirección
judicial del proceso (contemplado en el primer párrafo del arto 11 del T.P. del C.P.C.),
por el cual asume un papel protagónico en el proceso y no se limita a observar la
actividad procesal de las partes sino que es aquél quien la encamina hacia el resultado
del proceso e, inclusive, promueve (a través de los mandatos judiciales
correspondientes) los actos procesales necesarios a fin de impulsar el proceso,
esclarecer los hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en consecuencia,
dándole así solución al conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que fuera puesto
en su conocimiento.

Como director del proceso que es, y a efecto de un normal desarrollo del proceso, el
Juez se encuentra autorizado para ordenar a los justiciables y a sus apoderados y
abogados que observen las disposiciones legales correspondientes (art. 127 del C.P.C.),
lo que bien se hace extensible a los mandatos judiciales. Para ello el Juez cuenta con las
facultades disciplinarias y coercitivas del caso (contempladas en los arts. 52 y 53 del
C.P.C.).

2.9.8 Declaración judicial de inadmisibilidad o improcedencia de actos procesales

Sobre el particular, Devis Echandía manifiesta lo siguiente:

"Los actos procesales están sujetos a requisitos; unos se refieren al fondo y otros a su
forma (...).

Entre los requisitos de fondo se tiene, en primer lugar, la capacidad jurídica de la

persona que los ejecuta y su debida representación en caso de que no obren
personalmente. Por otra parte, es necesario que su autor tenga la especial legitimación
para cada acto procesal que realice y que éste sea idóneo para el fin que con él se
persigue. Los primeros son requisitos para la validez del acto, y los últimos para su
eficacia.

Pero la ley señala no sólo quiénes pueden ejecutar actos procesales, sino también las
formalidades que éstos deben reunir, es decir, cómo, cuándo y dónde deben ejecutarse.
Estos son los requisitos de forma. Se incluye en éstos el debido procedimiento, el papel
oficial, el lugar donde deben ocurrir, el idioma obligatorio, las firmas y la oportunidad
para su ocurrencia o factor de tiempo o término procesal" (DEVIS ECHANDIA, 1985,
Tomo II: 453-454).

Por su parte, Gozaíni señala que "los actos procesales deben reunir requisitos de
admisibilidad en cuanto a la forma de expresión y por el lugar y tiempo que se
instauran. En cambio, para ser procedentes y obtener los efectos jurídicos pensados
habrá de estimarse la idoneidad de la actuación y su ajuste con la realidad fáctica y legal
que autorice su deducción" (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 438). El mencionado
jurista argentino, al estudiar los requisitos de admisibilidad, explica lo siguiente:

"Al hablar de requisitos va ínsito en el concepto que los actos procesales cuentan con
una regulación legal específica, de modo tal que el encuadre predispuesto obliga a un
seguimiento determinado impidiéndole a las partes resolver discrecionalmente sobre el
trámite a cursar.

Este principio conocido como legalidad de las formas se interpreta como una premisa
esencial, indispensable y jurídicamente valiosa, por cuanto no se reduce a una mera
técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito particular, tiene
por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de
lograr la concreción del valar justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la
defensa en juicio.

Claro está que las formas no se constituyen como obstáculos hacia la libertad de
expresión, ni tienen un valor en sí mismas; en realidad responden al denominado
principio de instrumentalidad, según el cual 'las formas no tienen un valor intrínseco
propio sino que están puestas solamente como medio para alcanzar plenamente la
finalidad de cada acto y la necesidad de su observancia debe por eso ser medida
concretamente con el metro de la obtención de esa finalidad'.

(...) (Se) define las modalidades pensadas para manifestar la voluntad en el proceso,
fraccionando (la legislación procesal) sus disposiciones en los requisitos para la
expresión, el tiempo y el lugar donde se cumplan los actos.

(...)

Las formas no sólo se ocupan del revestimiento externo del acto (...), sino que refiere
también el contenido..." (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 439-440).

Gozaíni, refiriéndose esta vez a los requisitos de procedencia de los actos procesales,
apunta lo siguiente:

"La admisión de los fundamentos contenidos en las actuaciones hace a la procedencia

sustancial de lo oportunamente presentado, pero es evidente, entonces, que ya no
estamos en el campo del acto procesal sino en el de la pretensión. Ello no impide
señalar algunas características que condicionan el futuro de la actuación, especialmente
cuando se explica la noción de pertinencia del acto, y regularidad del mismo.

La pertinencia refiere a la posibilidad, es decir, 'la aptitud genérica del objeto del acto
para poder figurar como tal en el proceso'.

En tanto que la regularidad previene las condiciones legales de procedencia que impiden
nulificar un acto por inadecuación a las formas o a los fines preestablecidos.

Ambas situaciones guardan distancia con la finalidad que procuran alcanzar con sus
actuaciones; éstos son medios para viabilizar la pretensión y su conjunto orquesta el
procedimiento.

Ahora bien estas actuaciones han de ser posibles, es decir, que deben constar con el
respaldo que permita su recepción o introducción en el proceso; y tienen que ser
regulares, lo que supone la admisibilidad técnica.
En algunos casos, existiendo posibilidad de actuación, no obstante se llega a la
irreceptabilidad propiamente dicha por carecer el acto de la adecuada provisión de
recaudos, tal como sucede cuando se pide un pronunciamiento judicial sobre el efecto
que produce un acto que es inadvertidamente nulo. En estos supuestos, no hay
inadmisión sino ineficacia del acto para generar efectos jurídicos regulares" (GOZAINI,
1992, Tomo II, Volumen I: 452-453).

Las formalidades previstas en el Código Procesal Civil son imperativas, aunque el Juez
puede adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso (segundo párrafo del arto
IX del T.P. del C.P.C.). Por otro lado, según se desprende del artículo 3 del Código
Procesal Civil, los derechos de acción y contradicción no admiten limitación ni
restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en el
mencionado cuerpo de leyes. En correspondencia con lo señalado precedentemente, el
artículo 128 del Código Procesal Civil sanciona con la declaración de inadmisibilidad
del acto procesal de que se trate la falta o cumplimiento defectuoso de alguno de sus
requisitos formales, y con la declaración de improcedencia del acto procesal en cuestión
la falta o cumplimiento defectuoso de alguno de sus requisitos de fondo, requisitos
todos ellos que deben estar previstos en forma expresa en la legislación procesal para
que se pueda configurar su inobservancia, pues de no ser así no cabe ninguna de las
sanciones indicadas anteriormente. Al respecto, en lo que atañe a los requisitos de forma
cuyo incumplimiento acarrea la inadmisibilidad del acto procesal premunido de ellos,
cabe señalar que, por disposición del último párrafo del artículo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, cuando no se señale una formalidad específica
para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la
empleada.

2.10 Impedimento del Juez

2.10.1 Noción de impedimento

El impedimento es aquella circunstancia que imposibilita el conocimiento del proceso

por parte de un magistrado u otro miembro del Poder Judicial. Es un instituto procesal
que implica el mandato legal expreso referido a la exclusión de las personas
mencionadas precedentemente, por estar inmersas dentro de situaciones que ponen en
duda su imparcialidad y la objetividad que debe reinar en el conocimiento del litigio.

Soberanes afirma que "... a todas esas relaciones e intereses personales que permiten
presumir parcialidad en el juzgador, se le denomina genéricamente impedimentos"
(SOBERANES; citado por FLORES TREJO, 1985: 506).
A decir de Gómez Lara los impedimentos "... consisten en descripción de situaciones o
de razones que la ley considera como circunstancias de hecho o de derecho, que hacen
que se presuma la parcialidad del titular de un órgano jurisdiccional. Esto se refiere a los
vínculos que pueda tener el juez con las partes, ya por ser enemigo, amigo, familiar,
etcétera, de alguna de ellas..." (GOMEZ LARA; citado por FLORES TREJO, 1985:
505).

Para Flores Trejo el impedimento "... es la causa, es la circunstancia que imposibilita a

un órgano jurisdiccional para conocer de un determinado negocio; es decir hay algún
factor que le impide avocarse a resolver un asunto; dicho factor puede ser de muy
diversa índole y por regla general, es de carácter subjetivo..." (FLORES TREJO, 1985:
501).

A criterio de Couture "el impedimento es un motivo grave de inhibición: configura una

circunstancia que obsta en modo absoluto al conocimiento de un asunto determinado,
por parte del juez. Ni aun mediando acuerdo de partes, es posible que entienda en el
asunto un juez impedido. Su deber de alejamiento es inmediato. No necesita esperar que
las partes se manifiesten a este respecto, ni requiere autorización del superior para
desprenderse del conocimiento del asunto" (COUTURE, 1950, Tomo III: 133).

En opinión de Devis Echandía "los impedimentos consisten en situaciones personales

del juez o magistrado que la ley contempla como motivo para que se abstengan de
administrar justicia en un caso determinado; se refieren a parentesco, amistad íntima,
enemistad grave con alguna de las partes o sus representantes y apoderados, a interés
personal en el asunto y a haber dictado la providencia cuando eran funcionarios
inferiores y corresponderles luego su revisión como superior jerárquico. En esas
condiciones hay una especie de inhabilidad subjetiva del funcionario para administrar
justicia en el caso concreto y su separación es una garantía de la imparcialidad
indispensable para que la sociedad y las partes tengan confianza en los jueces..."
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 132).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que "... el impedimento es el

instituto procesal por el cual la ley, de modo expreso y terminante, aparta al juez del
conocimiento de determinado proceso, por estar vinculado a hechos tan fuertes que se
duda que pueda proceder con imparcialidad..." (Casación Nro. 646-98 / Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2000, págs. 6421-6422).

2.10.2 Causales de impedimento

En principio, cabe indicar que las causales de impedimento (así como las de recusación)
se aplican a los Jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casación, vale decir,
a los Vocales de la Corte Suprema (art. 311 -parte inicial- del C.P.C.).
Cortés Figueroa, en lo que concierne a las causales de impedimento, anota que:

"... Tanta casuística de impedimentos se reducen a lo siguiente: al parentesco (porque

este ligamen hace suponer obvios compromisos nacidos de esa relación); afecto (que
puede derivar del matrimonio o de otros actos o vínculos respetados por la costumbre);
el odio o la animadversión; situaciones de compromiso (por haberse recibido dádivas o
convites, no tan sólo el juzgador en lo personal, sino también su cónyuge o sus hijos); y
por duplicidad de intervenciones jurídicas del funcionario impedido (como lo pueden
ser las acaecidas antes o simultáneas al proceso: asesoramiento a cualesquiera de las
partes, o vínculos provenientes de arrendamientos o de mutuos, o haber intervenido en
causas penales o civiles o negocios administrativos con las partes o contra ellas, etc."
(CORTES FIGUEROA; citado por FLORES TREJO, 1985: 502).

Sobre el particular, Micheli refiere lo siguiente:

"La ley se preocupa (...) de que, frente a la concreta demanda de tutela, sea
independiente de influencias extrañas, esto es, que sea imparcial: y para asegurar esta
independencia de hecho, esta imparcialidad, la ley le ha puesto al juez como persona
física, titular del oficio, la obligación de abstenerse de juzgar cuando existan
determinadas circunstancias, taxativamente indicadas (...), o bien le ha atribuido al juez
mismo la facultad de pedir al jefe del oficio a que pertenece o al jefe del oficio superior,
la autorización para abstenerse de juzgar 'en cualquier otro caso en que existan graves
razones de conveniencia' (...). Independientemente, por consiguiente, de la circunstancia
de que el juez pueda estar psicológicamente prevenido frente a una de las partes, la ley
prescribe una obligación de abstención, no acompañada, sin embargo, de una sanción en
el plano procesal, sino eventualmente en el disciplinario o penal, por el solo hecho de
que dicho juez tenga interés en la causa (naturalmente, sin ser parte) o en otra en que se
trate de idéntica cuestión de derecho, o bien si ha dado consejo o prestado patrocinio en
la causa, o ha depuesto en ella como testigo, o si ha conocido de la misma como
magistrado en otro grado del proceso o como árbitro, o ha prestado, o ha prestado
asistencia en ella como consultor técnico, o aun si él o la esposa son parientes hasta el
cuarto grado o están ligados por vínculos de afiliación o si convive o es comensal
habitual de una de las partes o de alguno de los defensores o bien si él mismo o la mujer
tiene causa pendiente o grave enemistad o relaciones de crédito o de débito con una de
las partes o con alguno de los defensores o, finalmente, si es tutor, curador, agente o
dador de trabajo de una de las partes; así como también si es administrador o gerente de
una entidad, de una asociación, aunque no esté reconocida, de un comité, de una
sociedad o establecimiento que tenga interés en la causa (excluido, naturalmente, que
pueda ser parte en causa)" (MICHELI, 1970, Volumen I: 185-186).

Las causales de impedimento del Juez se encuentran reguladas en el artículo 305 del
Código Procesal Civil en estos términos:
"El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:

1. Ha sido parte anteriormente en éste;

2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su
representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso;

3. Él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las

partes;

4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes,

antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o

5. Ha conocido el proceso en otra instancia.

El impedimento previsto en la segunda causal sólo se verifica cuando el Abogado ya

estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una
defensa que provoque el impedimento del Juez".

La Corte Suprema de Justicia, acerca de las causales de impedimento, ha establecido lo

siguiente:

"... Las causal es de impedimento y recusación se establecen entre las partes y los jueces
y no con los juzgados que éstos despachan, que son los órganos jurisdiccionales del
Poder Judicial" (Casación Nro. 1828-96/ Callao, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 17-07-1998, pág. 1465).

"... El artículo trescientos cinco inciso quinto del Código Procesal Civil-establece que
'El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando: (...) Ha conocido el
proceso en otra instancia'. Como se puede ver al exigir que el juzgador haya conocido el
mismo proceso 'en otra instancia' éste (sic) artículo está dirigido sólo a Jueces de
Revisión y a los de la Corte Suprema, cuando actúan conociendo, respectivamente, del
recurso de apelación y del de casación, pues lo que se quiere evitar es que un mismo
juzgador participe reiteradamente en el conocimiento del proceso, pues con ello se
vulneraría la garantía constitucional de 'pluralidad de instancias'..." (Casación Nro. 646-
98/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2000, págs. 6421-
6422).

2.11 Excusación del Juez

Véscovi nos informa que "en general, el derecho positivo estatuye el deber del juez de
denunciar la causa de impedimento, procediendo a excusarse de intervenir en el proceso
(excusación)..." (VESCOVI, 1999: 128).
Según Soberanes "... a la manifestación de un impedimento por parte del juez es lo que
se denomina excusa" (SOBERANES; citado por FLORES TREJO, 1985: 506).

Lino Palacio sostiene que "la excusación se configura (...) cuando las mencionadas
circunstancias (relaciones de Juez con alguna de las partes o con la materia
controvertida) determinan el apartamiento espontáneo del juez" (PALACIO, 1979,
Tomo 11: 304).

Flores Trejo asevera que la excusa "... es el acto en virtud del cual, el titular de un
órgano jurisdiccional, se abstiene de conocer determinado asunto, por considerar él
mismo, que existe una causal (impedimento) que perturbará su imparcialidad para
juzgarlo" (FLORES TREJO, 1985: 506). El mencionado jurista distingue entre
impedimento y excusa diciendo que "... el primero es la causa que imposibilita al
juzgador para conocer del negocio, la segunda es el acto que realiza el juez para no
conocer del asunto, por presentarse alguna de las causas señaladas en el ordenamiento
jurídico, es decir no se avoca al conocimiento del negocio por existir un impedimento
para ello, y en base a éste, se excusa" (FLORES TREJO, 1985: 506).

"Constituye un deber de los jueces abstenerse de conocer de un proceso ante

determinadas circunstancias previstas por el ordenamiento, para no llegar a
comprometer su posición de tercero imparcial" (BACRE, 1986, Tomo 1: 596). Como se
aprecia, el magistrado que se encuentre inmerso en una causal de impedimento
(contemplada en el arto 305 del C.P.C.) tiene la obligación de abstenerse o excusarse de
seguir conociendo el proceso, declarándose, pues, impedido para conocerlo, lo cual hará
tan pronto como advierta la existencia de alguna causal legal de impedimento (art. 311 -
in fine- del C.P.C.). Si el magistrado que se encuentra en tal situación incumple su deber
de abstenerse de seguir conociendo el litigio, entonces, puede ser recusado por las partes
en base a la causal de impedimento de que se trate (art. 312 del C.P.C.), pero esto no
significa que ellas puedan participar en el trámite de excusación del Juez, pues,
conforme lo hace notar Aldo Bacre, "las partes carecen de legitimación para intervenir
en la excusación del juez ni dispensar las causales invocadas, ya que se trata de un
problema del juez, no de las partes..." (BACRE, 1986, Tomo I: 597). El citado jurista
concluye que "el juez de la causa es el único legitimado para excusarse; es, al mismo
tiempo, sujeto activo y pasivo de la excusación" (BACRE, 1986, Tomo I: 597).

En cuanto al trámite de la excusación del Juez, el artículo 306 del Código Procesal Civil
preceptúa lo siguiente:

"El juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien deba reemplazarlo. Si
éste estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen causal de impedimento,
remitirá el expediente al superior en consulta para que en el término de tres días y bajo
responsabilidad, resuelva sin más trámite sobre su legalidad. Aceptado el impedimento
se enviará el expediente al juez que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se
devolverá al Juez que venía conociendo.

En las Cortes, el juez que se considera impedido informará a la respectiva Sala

expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el
llamado por ley. Aceptada la abstención, pasa el conocimiento del proceso al que
corresponda. La resolución que resuelve la abstención es inimpugnable".

La Corte Suprema de Justicia, respecto de la excusación del Juez, ha establecido lo

siguiente:

"... El Artículo trescientos seis del Código Procesal Civil regula el trámite cuando el
Juez se reconoce impedido de conocer un caso. En el artículo bajo estudio se concede al
juzgador la facultad de analizar las diversas causales de impedimento, y si en ellas
encuentra algún motivo que lo alcanza, surge en él el deber de excusarse de seguir
conociendo el caso; pero si el juzgador no encuentra motivo de impedimento, las partes
ni ningún otro juez puede instarlo a que se declare impedido, pudiendo en todo caso
hacer uso de los recursos que la ley procesal les concede..." (Casación Nro. 646-98/
Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-102000, págs. 6421-
6422).

"... El párrafo segundo de la parte in fine del Artículo trescientos seis del Código
Procesal Civil establece que las resoluciones que resuelven las abstenciones son
inimpugnables; no obstante, la Sala (...) de oficio modifica la resolución recurrida,
fundándose en una causal de recusación situación distinta a la abstención por decoro.
(...) Que, siendo así, se ha transgredido el derecho constitucional al debido proceso, que
es una de las garantías del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, con la secuela de
infringir los principios de dirección, economía y celeridad procesales..." (Casación Nro.
1145-99 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20-11-1999, pág.
4028).

2.12 Recusación del Juez

2.12.1 Concepto de recusación

Adolfo Rivas afirma que "la recusación es el derecho otorgado a las partes para obtener
el reemplazo del juez que está entendiendo o debe entender en una causa, conforme el
normal orden de competencia y turno, provocando -a la vez- el consiguiente
desplazamiento de dicho orden" (RIVAS, 1971: 109).

En palabras de Carnelutti "... la recusación tiende a impedir que el juez o el funcionario

del Ministerio Público, que se encuentra en una cierta situación respecto al litigio (oo.),
ejerza su potestad para la solución de éste. Se trata de una medida que tiene el carácter
de preventiva, y no de represiva, en el sentido de que si no se hace valer un motivo de
recusación, no se deriva la nulidad del acto realizado por el juez, el cual habría podido
ser recusado y no lo fue (...). Esto no quita para que si el juez, después de haberse
acertado mediante la recusación su obligación de abstenerse, ha continuando
interviniendo todavía en el proceso, los actos realizados por él sean nulos por defecto de
legitimación..." (CARNELUTTI, 1944, Tomo IV: 183).

Flores Trejo dice de la recusación que:

"... Es la facultad que tienen las partes, de solicitar ante el propio juzgador o ante su
superior, para que no conozca de determinado asunto, puesto que considera (n) existe
alguna circunstancia (impedimento) que puede poner en tela de juicio su imparcialidad.

(...) La recusación es en sí un recurso, que cualquiera de las partes tiene, para que un
órgano jurisdiccional, no conozca de un asunto determinado, desde luego, en base a un
impedimento" (FLORES TREJO, 1985: 510).

Para Lino Palacio "... denomínase recusación al medio acordado por la ley para apartar
del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con
alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquél, sean susceptibles de
afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la función judicial"
(PALACIO, 1979, Tomo II: 304).

Al respecto, Micheli señala que "si el juez no se abstiene cuando tendría el deber de
hacerlo (...), cada una de las partes puede proponer la recusación, que da lugar a un
proceso cuyo fin es declarar si existía la obligación del juez de abstenerse y, por
consiguiente, si el juez está en situación (esto es, legitimado) para participar en el juicio
sobre aquella demanda. No obstante las formas asumidas, el proceso de recusación es
contencioso, aun cuando no exista un verdadero y propio contraste entre la parte
recusante y el juez, sino en cuanto dicha parte niega la idoneidad en concreto del juez
para ocuparse de su demanda; en otros términos, discute la existencia de un presupuesto
necesario para que el juez ejercite en el caso particular su poder" (MICHELI, 1970,
Volumen I: 186).

Couture, por su parte, anota que "la recusación configura causa leve de inhibición; no se
trata de implicancia, es decir, de incapacidad absoluta, ya que si la parte perjudicada con
el motivo de sospecha acepta la intervención del magistrado, éste debe seguir
conociendo en el asunto. El alejamiento del magistrado no es inmediato cuando media
motivo de recusación; su deber es dar cuenta a las partes y esperar a que éstas se
manifiesten; la conformidad expresa o tácita purifica el motivo de sospecha y dota al
juez de aptitud plena para intervenir en el asunto (...). En el caso de que el magistrado
entienda que no existen motivos de sospecha, el procedimiento de recusación surge
como un derecho de la parte, cuya finalidad es obtener del superior un pronunciamiento
dirigido a alejar al juez del conocimiento del asunto" (COUTURE, 1950, Tomo III: 133-
134).

Como se ha podido apreciar la recusación es un acto procesal de parte orientado a

conseguir el apartamiento del proceso -y su consiguiente reemplazo- de un magistrado o
de un miembro del Poder Judicial que se encuentra inmerso dentro de alguna causal de
impedimento o recusación. Procede cuando el impedido no se ha eximido (excusado)
voluntariamente del conocimiento del proceso o de su intervención en el mismo. La
recusación tiene por finalidad garantizar la imparcialidad y la objetividad en la
administración de justicia. Resulta, pues, la recusación un medio para denunciar una
situación (causal de impedimento o de recusación) que imposibilita un juzgamiento
idóneo.

2.12.2 Fundamento de la recusación

Casarino Viterbo, en lo que toca al fundamento de la recusación, expresa lo siguiente:

"... Las implicancias y las recusaciones han sido establecidas por el legislador con el
objeto de mantener entre las partes litigantes una perfecta y completa igualdad frente al
juez llamado a juzgarlas. Si el juez no mantiene esta igualdad significa también que
carece de la correspondiente y necesaria imparcialidad; esto es, que su fallo se inclinará
en favor de una parte y en desmedro de la otra, por razones ajenas a las disposiciones
legales llamadas a resolver el conflicto jurídico ante él planteado. Hay también, pues,
razones de decoro y de prestigio para la magistratura que aconsejan separar a ese juez
del conocimiento de un asunto judicial, a pesar de ser absoluta y relativamente
competente. (…) tiene todos los atributos indispensables y esenciales de la
competencia; pero carece de la más importante de las cualidades: la imparcialidad, lo
que puede originarse por los más variados motivos.

La ley no desea que ese juez carente de imparcialidad conozca de un determinado

asunto judicial, y la manera de obtener esta finalidad es haciéndolo perder su
competencia para conocer de dicho asunto por implicancia o por recusación declaradas,
en caso necesario, en virtud de causas legales..." (CASARINO VITERBO, 1982, Tomo
I: 305-306).

En relación al tema, Gallinal manifiesta que:

"El amor, el odio, y las demás pasiones a que los jueces se hallan expuestos, como los
otros hombres, pueden llevarlos, aunque no sea deliberadamente, a la parcialidad en ros
juicios (...).
Sería injusto someter a nadie al fallo de su encarnizado enemigo, o a la decisión del
amigo y pariente del adversario.

La justicia tiene que ser siempre, obra de un criterio imparcial. Cuando el funcionario
encargado de administrarla en un asunto dado, se hace sospechoso de parcialidad, por
concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad en favor o en contra
de alguna de las partes, pierde el atributo esencial de los dispensadores de justicia, sufre
de incompetencia personal y es inhábil para conocer del asunto o para intervenir en él"
(GALLINAL, s/a, Tomo II: 190-191).

2.12.3 Distinción entre recusación y excepción de incompetencia

"... La demanda de recusación es análoga a la excepción de incompetencia; y si

se trata de causa establecida ante juez único, el resultado es idéntico. Pero entre la una y
la otra hay la diferencia de que la excepción de incompetencia es impersonal, esto es, se
refiere directamente a la autoridad judicial sin tener en cuenta la persona que ejerce tal
autoridad; mientras que la instancia de recusación se dirige contra la persona del juez de
cuya parcialidad se sospecha" (MATTIROLO, s/a, Tomo I: 193-194).

"... La recusación tiene por objeto el hacer que el juez de quien se teme la parcialidad, se
separe del conocimiento de un asunto, y en este sentido, tiene analogía con la excepción
de incompetencia (...). Ambas tienen por fin, rechazar la jurisdicción del juez que
conoce del asunto; pero mientras la declinatoria se relaciona directamente con la
autoridad judicial, sin tener en cuenta la persona o las personas que ejercen esa
autoridad; la segunda, es para declinar la jurisdicción de uno o más jueces
determinados, por motivos personales a cada uno de ellos: por eso en realidad, las dos
excepciones tienen un fin análogo, aunque fundándose en motivos diversos"
(GALLINAL, s/a, Tomo II: 198).

2.12.4 Recusación sin expresión de causa

"La recusación perentoria, o sin expresión de causa, es aquella en la que el derecho de

obtener el apartamiento del magistrado subjetivamente inhábil, puede ser ejercido por el
litigante, permitiéndole la ley, reservar en su fuero íntimo la causa o motivo que
justifica su prevención hacia aquél" (RIVAS, 1971: 109-110).

Según Lino Palacio la recusación sin expresión de causa "... se trata de un tipo anómalo
de recusación, ya que fuera de ciertas limitaciones de tiempo y de forma (...), no
requiere la demostración de ninguna circunstancia capaz de arrojar sospechas sobre la
imparcialidad del juez, y su utilización se halla exclusivamente librada a la voluntad de
las partes" (PALACIO, 1979, Tomo 11: 305). El citado tratadista, en lo que atañe a las
razones a favor de la exclusión de la recusación sin expresión de causa, apunta lo
siguiente: "... Desde un punto de vista teórico no faltan razones para excluir a esta
institución de las leyes procesales. Entre otras, se suele hacer hincapié en la
circunstancia de que corresponde presumir, en los jueces del Estado, las condiciones de
honestidad e imparcialidad necesarias para el desempeño de sus funciones, siendo
razonable suponer que, en la hipótesis de mediar un impedimento legítimo, el juez ha de
abstenerse de intervenir en el asunto. También se arguye que la recusación sin expresión
de causa constituye un medio frecuentemente utilizado con el deliberado propósito de
obstruir o dilatar el curso de los procedimientos..." (PALACIO, 1979, Tomo II: 305).
Lino Palacio, al examinar las razones en contra de la exclusión de la recusación sin
expresión de causa, enseña lo siguiente: "Existen (...) razones de orden práctico que no
aconsejan (...) la exclusión absoluta de este tipo de recusación. Una de ellas es que
acuerda la posibilidad de apartar del conocimiento del proceso a un juez que, pese a
hallarse incurso en alguna causal de recusación, la prueba de los hechos que la
configuran resulta de imposible o dificultosa producción. Otra razón reside en la
conveniencia de brindar a las partes una mínima garantía de selección, merced a la cual
puedan evitarse los inconvenientes derivados de la actuación de un magistrado
negligente. Existen, por último, numerosas situaciones de hecho que, sin configurar
estrictamente causales de recusación previstas por la ley, ni poder encuadrarse en ellas
pese al alcance más amplio que se le asigne, implican el riesgo de un proceder judicial
no exento de favoritismo hacia alguna de las partes..." (PALACIO, 1979, Tomo II: 306).

Nuestro ordenamiento jurídico procesal, dicho sea de paso, no contempla la institución

estudiada en este punto, recogiendo únicamente la recusación motivada o con expresión
de causa, cuyas causales y demás aspectos serán vistos en los puntos que siguen.

2.12.5 Recusación motivada o con expresión de causa

A decir de Jaime Guasp la recusación motivada "... es aquel derecho que se ejerce en
virtud de que el recusado 'tiene interés en que el fallo se produzca en determinado
sentido, independientemente de la conformidad o no de la pretensión de la parte con el
derecho objetivo. El interés en que el fallo se incline, en una u otra dirección es, por
consiguiente, la causa genérica de la recusación, dentro de la que pueden incluirse todos
los casos particulares que la ley conoce" (GUASP; citado por RIVAS, 1971: 109).

Adolfo Rivas trata sobre la naturaleza jurídica de la recusación motivada o con

expresión de causa utilizando tres puntos de vista: como derecho, como acto procesal
tomado en su interposición y como proceso, anotando lo siguiente:
"... Bajo el primer aspecto (la recusación -con expresión de causa- como derecho), está
vinculada a la garantía constitucional del debido proceso y resulta ser una manera de
asegurarlo. La consideramos como derecho procesal, condición que implica sostener su
carácter subjetivo, y su sujeción al principio dispositivo y en el cual la finalidad arriba
aludida, está dada en el solo interés del particular, ya que el del Estado, se cumple y
agota con el establecimiento del derecho en favor de aquél. A la vez, y con tener ese
derecho personería como tal, está condicionado en su existencia y ejercicio, al ejercicio
de la acción, o bien a su contrapartida, la excepción, como medio de asegurar uno de sus
presupuestos: la jurisdicción, ya que pese a la clara diferenciación que puede
establecerse entre la jurisdicción y las características subjetivas de los órganos que le
dan vida, no puede concebirse aquélla, sin imparcialidad en éstos.

Como acto procesal, es un acto de obtención atento su condición de petición (...). Como
tal, contiene la debida fundamentación (...).

(...)

Su caracterización como proceso secundario o dependiente del principal, explica así la

calidad de incidente que se le atribuye, y deriva a la vez de la condición explicada al
referimos a la recusación como derecho" (RIVAS, 1971: 111-112).

2.12.5.1 Causales de recusación

En principio, cabe indicar que, conforme se desprende del artículo 311 del Código
Procesal Civil, las causales de recusación (así como las de impedimento) resultan
aplicables a los magistrados que conocen el proceso, ya sea en primera o segunda
instancia, incluyendo a los Vocales de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la
República que conozcan del trámite de un recurso de casación.

Rosenberg señala al respecto que "... un juez puede ser recusado por una causa de
exclusión (...) y por temor de parcialidad (...); es decir, por una causa que, de acuerdo
con las consideraciones objetivas y razonables, desde el punto de vista de la parte, sea
apropiada para justificar la desconfianza en la imparcialidad del juez (...) respecto a la
resolución material..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 123).

García Ramírez afirma que"... todas las causas de recusación o excusa pudieran
atribuirse a alguno de los siguientes motivos: interés personal, moral o material, directo
o indirecto; interés funcional; afecto, parentesco o solidaridad; dependencia,
subordinación o compromiso, animosidad o conflicto, y parcialidad manifestada"
(GARCIA RAMIREZ; citado por FLORES TREJO, 1985: 504-505).
Mattirolo opina que son causal es o motivos de recusación los siguientes: "a) Interés
directo o indirecto del juez en la causa.

b) Afecto presunto del juez por una de las partes.

c) Presunción de animosidad del juez contra una de las partes.

d) Amor propio del juez" (MATTIROLO, s/a, Tomo I: 194).

Mortara clasifica las causales de recusación en estas categorías: "... 1.°, interés personal
directo o indirecto en la controversia; 2.°, presumible parcialidad del juez en favor de
una de las partes; 3. °, presumible parcialidad del juez en odio de una de las partes; 4.°,
relaciones de negocios con alguna de las partes; y 5.°, prevención de su juicio o modo
de pensar sobre el objeto de la controversia..." (MORTARA; citado por GALLINAL,
s/a, Tomo II: 202).

El artículo 307 del Código Procesal Civil regula las causales de recusación,
estableciendo que las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso cuando:

1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por

hechos inequívocos.

Sobre el particular, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández apuntan lo siguiente:

"No podrán entenderse como 'amistad íntima' las relaciones cordiales (no ya, por
supuesto, las corteses) entre el juez y sus conciudadanos (...). En cuanto a la enemistad,
no se requiere, en realidad, que sea 'manifiesta', esto es, aparente para terceros o
conocida de la generalidad o de un sector de la sociedad. Con el adjetivo 'manifiesta' se
ha querido establecer la exigencia de que la animadversión sea real y seria y no
imaginaria o insignificante" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 366).

Alsina, en cuanto a la amistad del Juez con alguno de los litigantes como causal de
recusación, anota que: "... La amistad (...) ha sido siempre causa de recusación. Pero no
basta la simple amistad, que puede no pasar de una relación de conocimiento: es
necesario que traduzca una gran familiariedad, aunque el trato no sea frecuente, o que,
por el contrario, haya frecuencia de trato, aunque no se manifieste gran familiariedad,
porque no se exige que la amistad sea íntima (...), sino que traduzca un afecto suficiente
para fundar el temor del recusante. Para invocar la amistad como causal de recusación,
no es bastante atribuir una manifestación en tal sentido a la contraparte..."

(ALSINA, 1957, Tomo II: 303-304). El mencionado tratadista, acerca de la enemistad

manifiesta con alguna de las partes como causal de recusación, expresa que "... los
hechos en que se funde la recusación deben ser directos, es decir, referidos a persona
determinada y traducir la gravedad del desafecto, porque no serían suficientes si sólo
evidenciarán un estado de indiferencia" (ALSINA, 1957, Tomo II: 304).

Humberto Cuenca, en relación con la enemistad del Juez con alguna de las partes como
causal de recusación, manifiesta lo siguiente: "Los atentados contra el honor, .Ia
reputación y la propiedad de las personas traducidos en hechos, pueden engendrar la
enemistad (...). Los odios seculares entre familias (...) configuran la enemistad. (...) la
calumnia, la intriga, la malevolencia traducida en hechos concretos, serios, engendran la
causal. Ha sido juzgado que las simples advertencias o recriminaciones del juez a la
parte con el objeto de que se conduzca con lealtad y probidad en el debate, no motivan
la causal porque en este caso el funcionario no hace sino cumplir con su deber. También
es conteste la jurisprudencia en que las alegaciones genéricas, es decir, no concretas, no
engendran enemistad; que tampoco la engendran la burla o ironía pasajera; el desgano
del funcionario a proveer constantes y asiduas solicitudes de la parte porque contra la
denegación de justicia existe el recurso de queja; el resentimiento de la parte contra el
juez por decisiones adversas; pero que sí configuran la enemistad las frases hirientes y
despectivas del magistrado contra alguna de las partes en diversas ocasiones..."
(CUENCA, 1958: 27).

2. Él o su cónyuge o concubina o su pariente en la línea directa o en la línea colateral

hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con
alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público.

Lino Palacio, acerca de la circunstancia de ser el Juez acreedor, deudor o fiador,

sostiene que esta causal "... contempla la posibilidad de que la actuación del juez se
encuentre afectada por intereses económicos susceptibles de crear presiones o
favoritismos con relación a cualquiera de las partes..." (PALACIO, 1979, Tomo II:
320).

3. Él o su cónyuge o concubina, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de

alguna de las partes.

Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público,

perito, testigo o defensor.

4. Lino Palacio, en lo concerniente a la causal de recusación consistente en haber sido el

Juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado
recomendaciones acerca del pleito (antes o después de comenzado éste), señala que "...
las circunstancias descriptas (...) configuran la causal corrientemente llamada
'prejuzgamiento', en cuya virtud es admisible apartar del conocimiento del proceso al
juez que, sea como apoderado, letrado, perito o funcionario judicial, haya exteriorizado
su opinión acerca de las formas de resolver las cuestiones debatidas en aquél"
(PALACIO, 1979, Tomo II: 321-322).
Humberto Cuenca, en lo que atañe a la actuación' del Juez como testigo o perito en el
proceso del que conoce, refiere que "el fundamento de esta causal se encuentra en que a
pesar de que el testigo declara sobre hechos, sin embargo, en su espíritu se forma una
valoración de estos hechos y, por tanto, un criterio acerca de la razón o sinrazón de las
partes, y si luego le toca administrar sentencia, ya su ánimo está prevenido. En las
legislaciones de derecho no escrito se considera que, precisamente, por haber sido
testigo presencial de los hechos ocurridos, puede sentenciar con más acierto y justicia la
causa. La legislación procesal de origen romano a fuerza de garantizar la imparcialidad,
le resta eficacia a la justicia, como en este caso. De igual manera, el experto emite un
dictamen o parecer sobre una cosa que exige conocimientos especiales y si después le
corresponde, como juez, administrar justicia en dicha causa, su opinión sobre una
comprobación que puede ser decisiva en la causa, está ya formada y adelantada. La
razón es (...) que el legislador quiere que el juez al dictar sentencia no lleve prejuicios
de ninguna naturaleza y que su opinión interna no se forme sino con el estudio de las
actas procesales" (CUENCA, 1958: 33).

5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso.

Al respecto, Lino Palacio considera que "... el 'interés' puede ser directo o indirecto,
material o moral, y se configura toda vez que la sentencia a dictar sea susceptible de
beneficiar o de perjudicar al juez o a sus parientes, como ocurriría en el supuesto de que
aquélla engendrara una responsabilidad subsidiaria o refleja para uno u otros"
(PALACIO, 1979, Tomo II: 319).

Alsina señala en relación a esta causal que "... el juez no puede ser juez y parte (...). El
interés puede ser directo o indirecto, ya que la ley no hace distingos, y ha de entenderse
que existe siempre que, bajo cualquier forma, el juez se encuentre en situación de
aprovechar o sufrir las consecuencias del fallo (...). Si el juez tiene interés en otro pleito
donde se discuten las mismas cuestiones (...) que en el sometido a su decisión, es lógico
suponer que ha de obrar influenciado por las pretensiones que tenga respecto de aquél"
(ALSINA, 1957, Tomo II: 297-298).

6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las

partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso.

Alsina opina sobre esta causal que "... sea que el juez actúe como actor o demandado,
cualquiera sea la naturaleza del juicio, la circunstancia de que hubiera sido necesaria la
intervención judicial, demuestra la existencia de un conflicto de intereses que puede
comprometer la ecuanimidad del fallo. Pero es necesario que el pleito exista al momento
de comenzar el juicio, porque de lo contrario, la parte podría iniciar un pleito simulado,
al solo efecto de originar la causal de recusación; ello no podría ocurrir, en cambio, si el
que iniciase el pleito fuese el mismo juez" (ALSINA, 1957, Tomo II: 298299).
Lino Palacio dice de esta causal que "... es necesario que el juicio se haya promovido
antes de haber tomado el juez intervención en la causa, pues en caso contrario estaría en
manos de cualquiera de las partes crear una causal de recusación mediante el simple
arbitrio de entablar una demanda contra el juez. Distinto sería el caso, naturalmente, si
fuese el propio juez quien iniciase el pleito" (PALACIO, 1979, Tomo II: 320).

Puntualizamos que el interesado puede basar la recusación que haga del Juez en las
causales contempladas en el artículo 307 del Código Procesal Civil (al que se hiciera
referencia en líneas precedentes) y, también, en las causal es reguladas en el artículo
305 del indicado Código adjetivo, que versa sobre las causales de impedimento, cuando
el Juez impedido no cumpliera con su deber de abstención o excusación (art. 312 del
C.P.C.). Las aludidas causal es previstas en el artículo 305 del Código Procesal Civil
fueron examinadas en el punto 2.10.2 del presente Capítulo I de la obra, por lo que nos
remitimos a lo señalado en dicho punto.

2.12.5.2 Oportunidad de la recusación

La oportunidad para que el interesado plantee la recusación del Juez que conoce del
proceso es hasta cinco días antes de la fecha en que deba realizarse la audiencia en que
se promueva la conciliación entre las partes (art. 308 -parte inicial- del C.P.C.). Sin
embargo, resulta viable la recusación del Juez formulada luego del indicado momento
procesal, siempre y cuando esté basada en una causal (de recusación o impedimento)
sobreviniente (art. 308 -parte final- del C.P.C.), es decir, que los hechos que configuran
la causal invocada hayan acontecido después del plazo regular (indicado
precedentemente) con que cuentan las partes para recusar al magistrado que dirige el
proceso.

2.12.5.3 Procedencia e improcedencia de la recusación

Del texto del artículo 309 del Código Procesal Civil (numeral que versa sobre la
procedencia e improcedencia de la recusación) se colige lo siguiente:

Es improcedente la recusación de los órganos jurisdiccionales que conocen del trámite

de la recusación.

Es improcedente la recusación de los Jueces comisionados, vale decir, aquellos que

fueron exhortados para practicar una actuación judicial fuera de la competencia
territorial del Juez del proceso.
Es improcedente la recusación de los magistrados que deban resolver los conflictos
positivos o negativos de competencia que se presenten.

Es improcedente la recusación de los magistrados que conocen de los procesos no

contenciosos o de jurisdicción voluntaria (tal improcedencia la señala además el arto
761 -inc. 1)- del C.P.C.).

La recusación procede únicamente en todos aquellos procesos cuyo trámite comprenda

la audiencia de conciliación.

En los procesos ejecutivos cabe la recusación si se cumplen los siguientes presupuestos:

A. que la causal (de recusación o impedimento) en que se base la recusación se acredite
con prueba documental fehaciente o incuestionable; y B. que la recusación sea
planteada dentro del plazo previsto en el proceso ejecutivo para formular contradicción
'(cual es de cinco días de efectuada la notificación del mandato ejecutivo: art. 700 -
primer párrafo- del C.P.C.).

Resulta viable plantear una nueva recusación contra el mismo Juez en el mismo
proceso, siempre y cuando la causal en que se base aquélla estuviera acreditada con
prueba documental fehaciente o incuestionable.

Es inadmisible una tercera recusación contra el mismo Juez en el mismo proceso, siendo
irrelevante si efectivamente se ha configurado una causal de recusación o de
impedimento, aunque ésta sea manifiesta o claramente comprobable.

2.12.5.4 Formulación y trámite de la recusación

Se infiere del artículo 310 del Código Procesal Civil (que trata sobre la formulación y el
trámite de la recusación) lo siguiente:

El escrito mediante el cual se plantea la recusación debe presentarse ante el Juez o la

Sala que conoce del proceso (según se esté recusando al Juez que dirige el proceso o a
un Vocal integrante de la Sala que conoce del mismo) y tiene que estar debidamente
fundamentado, no bastando, pues, la sola indicación de la causal de recusación o
impedimento en que se sustenta la recusación. Además, en el citado escrito debe el
recusante ofrecer los medios probatorios que acrediten la causal invocada, siendo
inviable el ofrecimiento como prueba de la declaración del Juez o Vocal recusado.

Si el Juez al que se recusa admite estar afectado con la causal invocada en la recusación,
tiene la obligación de excusarse (o abstenerse, como se quiera, pues ambos términos
tienen igual significado) de seguir conociendo el litigio, para lo cual expedirá el
respectivo auto (debidamente motivado) que contendrá, además, la orden para que se
remita el expediente del proceso al órgano jurisdiccional que debe sustituirlo.

Si el Juez al que se recusa considera no estar inmerso en la causal de recusación

invocada, lo señalará así en el informe que para tal efecto emita (el mismo que tiene que
estar debidamente fundamentado) y ordenará la formación del respectivo cuaderno de
recusación que deberá remitir al órgano jurisdiccional que corresponda conocer,
comunicando de ello (mediante la respectiva notificación) a lbs sujetos procesales. La
sustanciación de la recusación no acarrea la suspensión del proceso principal, el mismo
que sigue su curso, aunque, puntualizamos, el Juez al que se recusa está impedido de
emitir resolución alguna que ponga término al proceso (disposición ésta que se justifica,
pues todavía está pendiente de resolución el cuestionamiento de la presunta parcialidad
del magistrado en qué consiste la recusación, por lo que mal se haría en permitirle a un
Juez supuestamente parcializado con alguna de las partes decidir en definitiva el
proceso que, por lo expuesto, estaría impedido de conocer y resolver). El Juez al que se
remite el cuaderno de recusación tramitará y resolverá ésta de acuerdo a lo normado en
el artículo 754 del Código Procesal Civil (numeral referido al trámite de la audiencia de
actuación y declaración judicial correspondiente a los procesos no contenciosos), en lo
que sea pertinente. La decisión del órgano jurisdiccional encargado de dirimir la
recusación no puede ser recurrida por los sujetos procesales, dada la calidad de
inimpugnable que le asigna el penúltimo párrafo del artículo 310 del Código Procesal
Civil.

Lo señalado en el acápite anterior resulta de aplicación (en lo que corresponda) a la

recusación formulada contra un Vocal de la Corte Superior o de la Corte Suprema. No
obstante, debe tenerse presente que tal recusación será dirimida por los demás Vocales
que conforman la Sala a la que pertenece el Vocal recusado, sin que sea necesario para
ello que la mencionada Sala sea integrada (completada), a no ser que exista discordia,
en cuyo caso dicha Sala deberá integrarse por el llamado por ley a efecto de resolver la
recusación.

2.12.5.5 Rechazo liminar de la recusación

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Procesal Civil, la

recusación deberá rechazarse sin darle trámite, esto es, será desestimada de plano:

1. Cuando en el escrito que contiene la recusación no se señale la causal de recusación

de que se trate (que debe ser una de las previstas en los arts. 305 y 307 del C.P.C.).
2. Cuando la causal.de recusación invocada fuese manifiestamente improcedente (por lo
que habrá que estar al caso concreto y, también, a los supuestos de improcedencia de la
recusación contemplados en el arto 309 del C.P.C.).

3. Cuando en el escrito de recusación no se ofrecen los medios de prueba necesarios

para acreditar la causal invocada (al respecto, el primer párrafo del arto 310 del C.P.C.
dispone que en el escrito de recusación deben ofrecerse los medios probatorios, excepto
la declaración del recusado, que es improcedente).

2.12.5.6 Sanciones en caso de desestimación de la recusación

En caso de desestimarse la recusación planteada contra un magistrado o auxiliar

jurisdiccional u órgano de auxilio judicial, el órgano jurisdiccional tiene la potestad (y
no el deber) de imponer al recusante la multa correspondiente (de 3 a 10 U.R.P.), lo que
no obsta que sea condenado también al pago de las costas y costos del trámite de la
recusación que promoviera (art. 316 del C.P.C.).

2.13 Abstención del Juez

Si en el curso del proceso hubieren circunstancias que pudieran afectar de una u otra
manera y seriamente la función que ejerce el Juez del proceso, entonces, éste, aduciendo
razones de decoro o delicadeza, tiene la potestad (y no el deber, como ocurre tratándose
de las causales de impedimento y recusación previstas en los arts. 305 y 307 del C.P.C.)
de abstenerse de seguir conociendo el litigio, para lo cual emitirá el respectivo auto
motivado y enviará el expediente del proceso al órgano jurisdiccional que deba
sustituirlo (art. 313 -primer párrafo- del C.P.C.). Si este último estima que los motivos
invocados por el Juez que se abstuvo de seguir conociendo la causa no son lo
suficientemente serios como para ameritar su apartamiento del proceso, deberá seguir el
trámite señalado en el artículo 306 del Código Procesal Civil (art. 313 -in fine- del
C.P.C.), numeral que versa acerca del trámite de la excusación y que fuera visto en el
punto 2.11 del presente Capítulo I de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en
dicho punto.

Al respecto, Lino Palacio enseña lo siguiente:

"En lo que atañe al derecho de abstención (fundado en motivos graves de decoro o

delicadeza), la ley adopta una fórmula flexible que, remitiendo fundamentalmente a las
motivaciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrúpulo serio que éste
manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación (…)"
Debe tratarse, sin embargo, de 'motivos graves', en forma tal que son inadmisibles las
excusaciones que traduzcan un exceso de susceptibilidad o que puedan aparecer
determinadas por actitudes de las propias partes" (PALACIO, 1979, Tomo II: 332-333).

Couture, por su parte, apunta que "la abstención no configura una causal de inhabilidad,
ni siquiera un motivo de sospecha. Es una situación de conciencia que autoriza al juez a
ser relevado de la intervención en el asunto. Es un derecho de tipo administrativo que
tienen todos los funcionarios públicos, y que consiste, sustancialmente, en liberarlos del
conflicto moral que representa tener que decidir en asuntos en los cuales razones de
decoro o de delicadeza les crean un estado particular de violencia moral. Este tipo de
derecho no alcanza a las partes en ningún sentido.

Estas son ajenas a una situación que se produce exclusivamente dentro de la conciencia
moral del magistrado. No pueden requerir a éste su alejamiento del asunto, ni les es
dado tampoco obtenerlo por intermedio de su superior jerárquico" (COUTURE, 1950,
Tomo III: 134).

Sobre el particular, Aldo Bacre anota lo siguiente:

"Con respecto a los motivos graves de decoro o delicadeza, debe interpretarse como
aquellas circunstancias que originan una violencia moral en el juzgador, perturbando su
seriedad, al encontrarse con un escrúpulo, o sea cuando considera que su conocimiento
en la causa afectaría su propia estimación como hombre o como juez. Deben ser causas
que afecten a su propio decoro.

Los motivos graves de delicadeza están, en el orden de la moralidad íntima del juez, un
peldaño más abajo que la afectación del decoro, pues constituyen una agudización del
sentimiento, que debe respetarse.

Estos motivos deben existir con anterioridad al proceso, pues no pueden ser
consecuencia de actitudes o expresiones ofensivas de las partes, quienes de esta manera
podrían separarlo del juicio. En estos casos, el juez debe hacer valer su autoridad
manteniendo el buen orden del proceso y aplicando las sanciones que correspondan"
(BACRE, 1986, Tomo I: 596-597).

Gallinal, acerca de la abstención del Juez por decoro o delicadeza, hace estas
observaciones:

"Puede haber razones especiales de delicadeza y de decoro, no enumeradas entre los

motivos de recusación, que obliguen al juez a abstenerse de conocer en un determinado
asunto, de modo que, con arreglo a la ley: los jueces deben abstenerse cuando tengan
motivos de recusación o de impedimentos, aunque no hayan sido propuestos por las
partes (...); y los superiores pueden conceder el derecho de abstención, por razones de
decoro y delicadeza no enumerados entre los motivos de recusación, siendo aquél un
medio decoroso y noble con el que el magistrado, que en el fondo de su conciencia no
se siente seguro de poder ejercitar en un caso determinado su oficio, puede ponerse a
cubierto de cualquier vituperio o sospecha.

El derecho de abstención, podemos decir que es doblemente facultativo: facultativo,

para los jueces y tribunales superiores el concederlo o no, al juez inferior que lo solicita,
y facultativo, para el juez que pretende que se le otorgue.

(...)

Lo natural es suponer, que en todo juez, haya el propósito de cumplir con las
obligaciones anexas a su cargo, y no es dado imaginarse, que sin motivo se abstenga de
conocer en asunto determinado, de manera que, si pide el derecho de abstención, es
lógico pensar que para ello medie una razón cuando menos de decoro, de conciencia, de
delicadeza, que lo puede poner en condiciones de extraviar su criterio o de violentar su
propia naturaleza haciendo un sacrificio que a nadie es lícito imponer. Los jueces
pueden muchas veces tener, motivos especiales, que no deban revelar a las partes, para
abstenerse en determinado litigio, y no hay por qué colocar al magistrado en el caso de
sacrificar la justicia, o de inmolarse por ella, contrariando sus afectos, perjudicando sus
intereses o cediendo a impulsos de alguna fuerza moral" (GALLlNAL, s/a, Tomo II:
207-209).

La Corte Suprema de Justicia ha establecido con relación a la abstención del Juez por
decoro o delicadeza lo siguiente: "... El artículo trescientos trece del Código Procesal
Civil regula la abstención por decoro o delicadeza, que es aquel supuesto donde el
magistrado hace conocer que pesan en su ánimo consideraciones que pueden perturbar
su imparcialidad. Este artículo supone que el juzgador tiene la facultad de analizar si
concurren en él causales que ameriten su abstención, y si ese es el caso, seguir con el
trámite que establece el artículo bajo comento, pero si el juzgador considera que éste no
es el caso, mal puede considerarse que se ha infringido dicha norma..." (Casación Nro.
646-98/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2000, págs.
6421-6422).

3. AUXILIARES JURISDICCIONALES

De acuerdo a lo normado en el artículo 54 del Código Procesal Civil, son auxiliares de

la jurisdicción civil:

Los Secretarios de Sala.

Los Relatores.

Los Secretarios de Juzgado.

Los Oficiales auxiliares de justicia.

Los Órganos de auxilio judicial (perito, depositario, custodio, interventor, martillero

público, curador procesal, policía judicial, traductor, intérprete, entre otros) .

Los deberes y responsabilidades de los auxiliares de la jurisdicción civil se rigen por lo

dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil y demás
normas pertinentes.

3.1 Secretarios de Sala

Los Secretarios de Sala (de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema) son aquellos
funcionarios públicos nombrados previo concurso por el Consejo Ejecutivo del distrito
judicial correspondiente (art. 258 de la L.O.P.J.), que tienen como funciones u
obligaciones (a tenor del arto 259 de la L.O.P.J.) las siguientes:

1. Atender en su oficina dentro del horario establecido.

2. Recibir mediante Mesa de Partes, los expedientes que los Magistrados o Salas envíen
en grado o en consulta y los escritos o recursos que entreguen los interesados.

3. Consignar al margen de las notas de remisión y de los escritos y recursos, cuando

sean de término o lo pida el interesado, bajo su firma o la del empleado que los recibe,
la fecha y hora qué llegan a la Mesa de Partes y anotar en la correspondiente libreta, los
procesos y copias que sean entregados.

4. Entregar diariamente a la Sala los expedientes que están al despacho.

5. Refrendar las resoluciones el mismo día que se expidan y autorizar las actas de
comparendos, poderes y declaraciones en el acto en que se lleven a cabo, después de
obtener las firmas de las personas que intervengan en dichas diligencias.

6. Recibir de Relatoría, bajo cargo, el despacho de cada día para la prosecución de su

trámite.

7. Devolver inmediatamente a los Juzgados y Cortes Superiores de su procedencia los

expedientes resueltos, después que estén vencidos los términos de ley, sin retardo
alguno, bajo responsabilidad.
8. Vigilar que se cumplan en el menor tiempo posible, las peticiones y devoluciones de
expedientes en trámite para mejor resolver.

9. Informar diariamente al Presidente de la Sala sobre los procesos en que hayan

vencido los términos, para que sean resueltos.

10. Guardar secreto de lo que ocurra en la Sala.

11. Facilitar a los interesados y a sus abogados, en las Oficinas de la Secretaría, el

estudio de los expedientes.

12. Cuidar que se notifiquen las resoluciones en los términos y formas de ley.

13. Ejercer las demás atribuciones que señala la ley.

3.2 Relatores

Casarino Viterbo dice de los Relatores que:

"... Son los funcionarios auxiliares de la administración de justicia que tienen como
misión fundamental imponer a los tribunales colegiados del contenido de los negocios
que ante ellos se ventilan.

Con razón (...) se ha llamado a estos funcionarios auxiliares los ojos del tribunal.
Materialmente sería imposible que diversos jueces pudieran imponerse en un mismo
momento del proceso. Se recurre entonces al sentido de la vista de un tercero, a objeto
de que éste, de viva voz, informe a los jueces de los tribunales colegiados de la materia
o contenido del proceso" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo II: 141).

Los Relatores son funcionarios públicos letrados adscritos a las Salas de la Corte
Suprema o de las Cortes Superiores que tienen las siguientes funciones u obligaciones
(según el arto 263 de la L.O.P.J.):

1. Concurrir a las Cortes antes de que comience el despacho. 2. Guardar secreto de lo

que ocurre en la Sala.

3. No dar razón del despacho antes de que las resoluciones hayan sido autorizadas.

4. Recibir, bajo constancia, los procesos que deben ser tramitados o resueltos durante
las horas de despacho, dando cuenta a la Sala el mismo día.
5. Hacer presente a la Sala y al Vocal ponente en su caso, las nulidades y omisiones que
adviertan en los autos y las insuficiencias de los poderes.

6. Hacer presente a la Sala, antes de empezar la audiencia, si de autos resulta que alguno
de los Vocales está impedido.

7. Hacer relación verbal de las causas en el acto de su vista.

8. Escribir las resoluciones que expide la Sala.

9. Cuidar que no quede ninguna resolución sin ser firmada por los Magistrados, el
mismo día que se dicta.

10. Cuidar que la nominación de los Vocales, al margen de las resoluciones,

corresponda exactamente a los miembros de la Sala que las hayan dictado, bajo
responsabilidad que les es exclusiva y que hace efectiva la misma Sala aplicando la
medida disciplinaria que corresponda.

11. Devolver los expedientes a la Secretaría, el mismo día en que son despachados bajo
cargo firmado en el libro respectivo.

12. Registrar en los libros respectivos, con el visto bueno del Presidente de la Sala, la
distribución de las causas entre los ponentes y su devolución, así como los votos en
caso de discordia.

13. Llevar un registro en que se anota diariamente, con el visto bueno del Vocal menos
antiguo de la Sala, las partidas relativas a los autos y sentencias que se dicten,
extractando la parte resolutiva e indicando los nombres de los litigantes objeto de la
causa y los nombres de los Magistrados.

14. Comunicar de palabra a los Magistrados llamados a dirimir discordia, el decreto por
el que se les llama y poner en autos la constancia respectiva.

15. Presentar semanalmente al Presidente de la Sala una razón de las causas que hayan
quedado al voto, con indicación de las fechas en que se vieron.

16. Concurrir a las audiencias e informes orales y leer las piezas del proceso que el
Presidente ordene.

17. Llevar un libro en que se anote el día y hora señalados para las audiencias o
informes orales, con indicación del nombre de las partes, su situación procesal, del
Fiscal que debe actuar, si fuera el caso, y de los defensores designados, así como el
Juzgado del que proviene la causa.
18. Las demás que correspondan conforme a la ley y al Reglamento.

3.3 Secretarios de Juzgado

"El auxiliar más calificado de los Juzgados y Tribunales es el Secretario Judicial, que
tiene, aparte de la función de documentación y comunicación, la esencial de fedatario de
las actividades del Juez en el proceso. El Secretario Judicial es, fundamentalmente, más
que un auxiliar, en el sentido corriente de esta palabra, un colaborador del Juez, sin cuya
intervención (...) el Juez no puede producir actos procesalmente válidos" (DE PINA,
1940: 75).

Oderigo, acerca del Secretario judicial, refiere que:

"... En lo civil (...), y en todas las instancias, el secretario es auxiliar permanente del
juez, que interviene en todos los asuntos en los cuales este último ejerce jurisdicción.

Sus funciones son esencialmente actuariales: los secretarios se ocupan de las actas y de
los escritos con que se forman los expedientes judiciales, de la crónica oficial de los
actos procesales realizados..." (ODERIGO, 1989, Tomo II: 188).

Lino Palacio, en cuanto a los Secretarios judiciales, apunta que:

"… Los secretarios son los principales auxiliares de los jueces y tribunales e integran
(...) el grupo superior del personal auxiliar. Sin perjuicio de su subordinación jerárquica
a los elementos juzgadores del órgano judicial, los secretarios son, por un lado, los jefes
directos e inmediatos del personal auxiliar subalterno. Por otro lado, les corresponde el
cumplimiento de parte de las funciones ordenatorias del proceso (vgr. dictado de ciertas
providencias de trámite), así como la actividad específicamente referida a la formación
material y a la custodia de los expedientes judiciales (actos de documentación).

En la práctica, sin embargo, debido a la complejidad y al volumen de las tareas que

pesan sobre los órganos judiciales, los secretarios desempeñan funciones que exceden el
marco de las precedentemente descriptas para incursionar, de hecho, a través de
proyectos de resolución, en el ámbito de la actividad decisoria" (PALACIO, 1979,
Tomo II: 346).

Al respecto, Casarino Viterbo sostiene que "… la misión (...) de los secretarios es
autorizar las providencias, despachos y actos emanados de los tribunales ante los cuales
prestan sus servicios, y custodiar los procesos y demás documentos y papeles que sean
presentados ante aquéllos" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo II: 147).
Micheli, por su parte, señala que "… el secretario pertenece al orden judicial (...) pero
no ejercita la función judicial. Tiene la función de documentar las actividades de los
órganos judiciales, así como las propias y la de las partes, la de asistir al juez en todos
los actos respecto de los cuales se deba formar proceso verbal (levantar acta), la de
autenticar todo aquello que él ha extendido por escrito (...), la de librar copias y
extractos auténticos de los documentos producidos, la de inscribir las causas en el
registro de las mismas, la de proveer a la formación del fascículo de oficio y a las
notificaciones y comunicaciones prescritas por la ley (...) o por el juez, y a la
conservación de los actos del proceso…" (MICHELI, 1970, Volumen I: 189).

Briseño Sierra, en lo que atañe a las actividades que desarrolla el secretario judicial,
señala las siguientes: autenticadora, certificadora o documental, procesal (...),
conservación y custodia, recaudaciones, actos administrativos, de dirección y mando
(interior de las oficinas), de mediación, de asesoramiento (...), de comunicación, de
ejecución, de regulación de costas (...), de pureza del procedimiento (que llega a
confundirse con los actos de asesoramiento), actos de auxiliador (desde asistencia al
desahogo de pruebas hasta cooperación en las labores de la oficina), actos que dan
cumplimiento a lo ordenado por el juzgador, actos de dación de fe, y actos de
archivo…" (BRISEÑO SIERRA, 1963: 75).

A criterio de Pallares las funciones propias del Secretario judicial, consideradas en

abstracto y en términos generales, son las siguientes:

"a).- Autorizar las resoluciones, acuerdos y sentencias del juez, requisito éste sin el cual,
carecen de validez, a no ser en casos excepcionales (…)'

b)- La llamada facultad de documentación que consiste en hacer constar en las

actuaciones judiciales los actos igualmente judiciales.

c).- Acordar en forma reservada o secreta las resoluciones que deben recaer a las
peticiones de las partes, de los terceros y las sentencias que haya que dictar
(PALLARES, 1979: 331).

Para Devis Echandía son funciones de los Secretarios judiciales:

"1) Autorizar con su firma todas las sentencias, autos, declaraciones, despachos,
exhortas, diligencias, copias y notificaciones;

2) dar los testimonios o certificaciones que se pidan sobre hechos del juzgado, tribunal o
Corte, previa autorización del magistrado o juez, y cuando lo permita la ley;

3) servir de auxiliares de los magistrados o jueces en los asuntos de que éstos conocen,
con facultad de dar fe en los mismos asuntos y en todos los actos que les correspondan;
4) pasar al despacho los asuntos en que deba dictarse alguna resolución sin necesidad de
petición de las partes y los memoriales que éstas presenten, so pena de multa por cada
omisión;

5) dar las informaciones sobre el estado de los asuntos que cursan en la oficina y
manejar la secretaría con sus archivos, libros, etc.; custodiar y mantener el orden el
archivo del despacho; hacer las notificaciones, citaciones y emplazamientos y autorizar
las que practiquen sus subalternos" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 355).

Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, en lo que concierne a los deberes del Secretario judicial,
afirman que son los siguientes:

"1) Autorizar las diligencias y demás actuaciones que pasen ante ellos y darles su
debido cumplimiento en la parte que les concierne.

2) Organizar los expedientes a medida que se vayan formando, y cuidar que se

mantengan en buen estado.

3) Redactar las actas, declaraciones, diligencias en que intervengan (...).

4) Llevar los libros que establezcan los reglamentos.

5) Desempeñar todas las demás funciones designadas en las leyes generales y

disposiciones reglamentarias.

6) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de
oficios, mandamientos, cédulas y edictos (...).

(...)

7) Extender certificados, testimonios y copias de actas.

8) Conferir vistas y traslados.

9) Firmar (...) las providencias de mero trámite (...).

10) Devolver los escritos presentados fuera de plazo" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 71-72).

Los Secretarios de Juzgado son aquellos funcionarios públicos que tienen por
obligaciones y atribuciones genéricas, según el artículo 266 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, las siguientes:

1. Actuar únicamente en su Juzgado y residir en la localidad donde aquél funciona.

2. Cumplir estrictamente el horario establecido y atender personalmente a abogados y
litigantes.

3. Guardar secreto en todos los asuntos a su cargo, hasta cuando se hayan traducido en
actos procesales concretos.

4. Vigilar se coloque al margen de los escritos y recursos el día y hora en que se reciben,
firmando la constancia respectiva cuando no existe control automático de recepción.

5. Dar cuenta al Juez de los recursos y escritos a más tardar dentro del día siguiente de
su recepción, bajo responsabilidad.

6. Autorizar las diligencias y las resoluciones que correspondan según la ley y el

reglamento.

7. Actuar personalmente en las diligencias a que están obligados, salvo en los casos en
que por disposición de la ley o mandato del Juez pueda comisionarse a los Oficiales
Auxiliares de Justicia u otro persona de auxilio judicial.

8. Vigilar que se notifique la resolución al día siguiente de su expedición, salvo el caso

de sentencia en que la notificación se debe hacer dentro de dos días de dictada.

9. Emitir las razones e informes que ordene su Superior.

10. Facilitar el conocimiento de los expedientes a las partes y a sus abogados, y a las
personas que tienen interés legítimo acreditado, con las respectivas seguridades (en el
caso de expedientes archivados, pueden facilitar el conocimiento a cualquier persona,
debidamente identificada, que los solicite por escrito).

11. Vigilar la conservación de los expedientes y los documentos que giran a su cargo,
siendo responsables por su pérdida, mutilaciones o alteraciones, sin perjuicio de las
responsabilidades del personal auxiliar.

12. Llevar los libros o tarjetas de control que establece el Consejo Ejecutivo Distrital,
debidamente ordenados y actualizados.

13. Expedir copias certificadas, previa orden judicial.

14. Remitir los expedientes fenecidos, después de cinco años, al archivo del juzgado.

15. Admitir, en casos excepcionales, consignaciones en dinero efectivo o cheque

certificado a cargo del Banco de la Nación, con autorización especial del Juez, que
contiene al mismo tiempo, la orden para que el Secretario formalice el empoce a la
entidad autorizada, el primer día útil.
16. Cuidar que la foliación de los expedientes se haga por orden sucesivo de
presentación de los escritos y documentos, y que las resoluciones se enumeren en orden
correlativo.

17. Guardar los archivos que por orden judicial reciban de otros Secretarios.

18. Atender con el apoyo de los Oficiales Auxiliares de Justicia del Juzgado, el
despacho de los decretos de mero trámite y redactar las resoluciones dispuestas por el
Juez.

19. Confeccionar trimestralmente la relación de los procesos en estado de pronunciar

sentencia, colocando la tabla de causas cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del
Juzgado.

20. En los Juzgados Penales, confeccionar semanalmente una relación de las

instrucciones en trámite, con indicación de su estado y si hay o no reo en cárcel,
colocándose dicha relación cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del Juzgado.

21. Confeccionar trimestralmente la relación de las causas falladas y pendientes, con las
referencias que sirven para distinguirlas, a fin de que oportunamente sean elevadas por
el Juez al Consejo Ejecutivo Distrital.

22. Compilar los datos necesarios para la formación de la estadística judicial, en lo que
respecta al Juzgado, con indicación del número de causas ingresadas, falladas y
pendientes; de las sentencias que hayan sido confirmadas, revocadas o declaradas
insubsistentes por la Corte Superior y de aquellas en las que la Corte Suprema
interviene conforme a ley, consignando el sentido de las resoluciones.

23. Cuidar que los subalternos de su dependencia cumplan puntualmente las

obligaciones de su cargo, dando cuenta al Juez de las faltas u omisiones en que incurran
en las actuaciones y de su comportamiento en general, a fin de que aquél imponga, en
cada caso, la medida disciplinaria que corresponda.

24. Cumplir las demás obligaciones que impone la ley y el reglamento.

3.4 Oficiales auxiliares de justicia

Los Oficiales auxiliares de justicia son los servidores y empleados que se hallan al
servicio del Poder Judicial y que tienen como obligaciones y atribuciones genéricas
(según el art. 272 de la L.O.P.J.) las siguientes:
1. Actuar únicamente en la Sala, el Juzgado o en la Secretaría a la que se encuentran
adscritos y residir en el lugar en que aquéllos funcionan.

2. Cumplir estrictamente el horario establecido.

3. Asistir a los Jueces, Secretarios y Relatores de Sala y a los Secretarios de Juzgado, en

las actuaciones o diligencias que se realizan en o fuera del local jurisdiccional
respectivo.

4. Emitir las razones o informes que se les soliciten.

3.5 Órganos de auxilio judicial

En lo que respecta a los Órganos de auxilio judicial, el artículo 55 del Código Procesal
Civil establece que son los siguientes:

El perito.

El depositario.

El interventor.

El martillero público. El curador procesal. La policía (judicial).

Los otros órganos que determine la ley (como, por ejemplo, el custodio, los traductores
e intérpretes).

3.5.1.1 Noción

El perito es aquella persona que cuenta con conocimientos especializados sobre alguna
ciencia, arte, oficio o materia y que es llamado por el órgano judicial a fin de que le
auxilie sobre algún hecho que escapa a su saber y exponga sus observaciones y
exámenes realizados así como sus conclusiones sobre lo analizado, todo lo cual estará
contenido en su informe pericial o dictamen (el mismo que no es determinante como
prueba, pues será debidamente valorado por el juzgador como cualquier otro medio
probatorio).

Según Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, los peritos "u. son los auxiliares de los jueces
que por su idoneidad o profesión asesoran al juez sobre temas específicos (p.ej., médico
forense, peritos ingenieros, calígrafos, tasadores, traductores, etcétera)" (ALVAREZ
JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 71).

A decir de Oderigo "... se denomina perito a la persona técnicamente capacitada que es

llamada al proceso con finalidad probatoria de tipo asesor; para que facilite al juez la
comprensión de determinados fenómenos inaccesibles para él por falta de
conocimientos especiales" (ODERIGO, 1989, Tomo II: 203).

Para Nelson Suárez "... los peritos son personas llamadas a exponer al Juez no sólo las
observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos
observados, sino, también las inducciones que deban sacarse objetivamente de los
hechos observados y de aquellos que se les den por existentes..." (SUAREZ, 1972: 64).

Gómez Orbaneja asevera que los peritos "... son las personas con conocimientos
especializados (científicos, artísticos o prácticos), llamados al proceso para aportar las
máximas de experiencia que el Juez no posee o puede no poseer y para facilitar la
percepción y la apreciación de hechos concretos, objeto de debate" (GOMEZ
ORBANEJA; citado por ARAGONESES, 1958: 532).

Cardoso Isaza opina que los peritos "... son auxiliares del juez y su dictamen un medio
de prueba, que si bien presenta a veces características que lo asemejan más que todo a la
declaración del testigo, difiere de ella no sólo por su aspecto formal, sino por razón de
su contenido, como que no sólo envuelve un mero relato de hechos previamente
percibidos, fijados y conservados, sino que involucra conclusiones originadas en
razonamientos abstractos para los cuales se requieren especiales conocimientos
técnicos, científicos o artísticos" (CARDOSO ISAZA, 1979: 358).

El perito es un órgano de auxilio judicial, un colaborador técnico del magistrado o un

órgano de prueba, como se quiera, cuya participación es imparcial y -en ocasiones
necesaria. Así lo deja entrever Nelson Suárez cuando afirma que "el perito es un auxiliar
de justicia, que debe actuar con absoluta imparcialidad, comprometiéndose solamente
con su inteligencia, ciencia o saber, y suministrando verazmente los informes técnicos
que se le requieran, con abstracción del origen de su nombramiento y sin otro interés
que el de colaborar con la justicia, la ley y la paz social" (SUAREZ, 1972: 67).

La Ley Orgánica del Poder Judicial regula lo concerniente a los peritos en el Capítulo I
("Peritos") del Título II ("Órganos de auxilio judicial") de su Sección Sexta ("Órganos
auxiliares"), en los arts. 273 al 280. Por su parte, el Código Procesal Civil regula la
pericia en el Capítulo VI ("Pericia") del Título VIII ("Medios probatorios") de su
Sección Tercera ("Actividad procesal"), en los arts. 262 al 271. Por último, debe tenerse
presente, además, lo normado en el Reglamento de Peritos Judiciales (Res. Adm. Nro.
351-98-SE-TP-CME-PJ, del 25-08-1998).
3.5.1.2 Requisitos

Son requisitos para ejercer el cargo de perito los siguientes:

Debe ser sujeto extraño al proceso: El nombramiento no puede recaer en el demandante,

demandado o tercero interviniente en la relación jurídica procesal.

Debe ser idóneo para el cargo y tener conducta intachable.

Debe tener título habilitante en la ciencia, profesión, arte, actividad técnica o materia
especializada a que se refieran las cuestiones objeto de pericia, a no ser que ésta no
requiera de profesionales universitarios o no hubieran peritos en las sedes de los
Juzgados en los que tenga que actuarse dicho medio probatorio.

Debe aparecer en la lista de especialistas que el Consejo de Gobierno de cada distrito

judicial formula anualmente, salvo que la pericia no precise de profesionales
universitarios o no hayan peritos en la sede del Juzgado correspondiente.

Debe ser el perito designado como tal por el Juez.

Debe aceptar el cargo: Dicha aceptación tiene que ser expresa, por escrito y bajo
juramento o promesa de actuar con veracidad.

No debe estar afectado de alguna causal de impedimento o recusación, las mismas que
se encuentran previstas en los artículos 305 y 307 del Código Procesal Civil,
respectivamente.

Sobre el particular, nuestro ordenamiento jurídico establece lo siguiente:

El Consejo de Gobierno de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los

especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la
propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de
profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La
misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no hayan peritos que reúnan
los requisitos antes señalados (art. 268 del C.P.C.).

Los Peritos Judiciales deben reunir los requisitos que las leyes procesales exigen, tener
conducta intachable y figurar en la nómina que remitan las instituciones representativas
de cada profesión (art. 273 de la L.O.P.J.).

Los Colegios Profesionales y las instituciones representativas de cada actividad u oficio

debidamente reconocidas, remiten anualmente a la Corte Superior del Distrito Judicial
correspondiente, la nómina de sus miembros que consideren idóneos para el desempeño
del cargo de Perito Judicial, a razón de dos por cada Juzgado. Estos deben residir dentro
de la circunscripción de cada Juzgado y reunir los requisitos legales para el desempeño
de tal función. Las nóminas son transcritas a los Juzgados para que éstos designen
rotativamente, en cada caso y en presencia de las partes o de sus abogados, a quienes
deban actuar. Las Cortes Superiores pueden solicitar, cuando lo consideren conveniente,
se aumente el número de peritos que figuren en las nóminas (art. 274 de la L.O.P.J.).

En los lugares donde no se haya podido formular las nóminas a que se refiere el artículo
273 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (numeral citado líneas arriba) para el
nombramiento de peritos, los Órganos Jurisdiccionales' se rigen por las disposiciones
procesales pertinentes (art. 277 de la L.O.P.J.).

3.5.1.3 Impedimentos

Con arreglo a lo previsto en el artículo 31 del Reglamento de Peritos Judiciales (Res.

Adm. Nro. 351-98-SE-TP-CME-PJ, del 25-08-1998), son impedimentos para participar
en Audiencias o Diligencias periciales:

a) Cuando los peritos tengan vínculo laboral o profesional vigente de carácter temporal
o permanente con alguna de las partes.

b) Cuando el perito o su cónyuge o concubino, tengan parentesco dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de adopción, con alguna de las partes,
o con sus representantes o apoderados o con un abogado que interviene en el proceso.

c) Cuando el perito o su cónyuge o concubino, tengan el cargo de tutor o curador de

cualquiera de las partes.

Cuando el perito tenga interés directo o indirecto en el proceso.

Cuando se produzca cualquier otro incumplimiento a disposiciones legales y/o internas

del Poder Judicial.

En relación al tema tratado en este punto, debe tenerse en cuenta lo normado en el

artículo 315 del Código Procesal Civil, numeral referido a la recusación y al deber de
abstención de los auxiliares jurisdiccionales (y el perito es uno de ellos: arts. 54 y 55 del
C.P.C.), y que será visto en el punto 3.6 del presente Capítulo I de la obra.

3.5.1.4 Derechos
Es derecho del perito que se le suministre los medios para llevar a cabo la pericia y no
haya intervención alguna que no sea la del perito. El perito debe tener plena libertad en
su proceso investigatorio, siempre y cuando no exceda de la materia o asunto señalados
por el Juez en la respectiva resolución. De esta manera se garantiza la no interferencia,
ni siquiera del magistrado, en los estudios, métodos y experimentos que tenga que
practicar el perito con miras a la elaboración de un dictamen confiable y científico. Esto
se explica porque solamente el perito conoce la actividad pericial y puede determinar
cuándo su indagación adquiere la certeza exigida para con su dictamen. Naturalmente, a
efecto de desarrollar su labor, el perito tiene que contar con los elementos materiales del
caso y que le deben ser facilitados por el magistrado y los sujetos procesales.

También es derecho del perito que se le remunere por su trabajo, lo que implica no sólo
el pago por los gastos que demanda la pericia sino, además, por la actividad que realiza
en base a sus conocimientos especializados. El artículo 279 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial señala al respecto que los honorarios de los peritos, en los peritajes
pedidos por las partes, se fijan y pagan con arreglo a las disposiciones procesales
pertinentes, y que quienes soliciten una pericia deben consignar previamente los
honorarios correspondientes, conforme al arancel vigente. El artículo 271 del Código
Procesal Civil establece en relación a los honorarios de los peritos: A. que el Juez fijará
el honorario de los peritos; B. que está obligada al pago la parte que ofrece la prueba
(pericial); y C. que cuando es ordenada (la pericia) de oficio, el honorario será pagado
proporcionalmente por las partes. El Reglamento de Peritos Judiciales (Res. Adm. Nro.
351-98-SE-TP-CME-PJ) trata acerca de los honorarios de los peritos en los artículos 23
y 24, los mismos que citamos a continuación:

"Artículo 23°.- Los honorarios profesionales serán propuestos por el Perito de acuerdo
con las normas orientadoras de honorarios profesionales que publican cada dos años los
Colegios Profesionales, cuya copia deberá ser remitida al Presidente de la Corte [Corte
Superior de Justicia pertinente]. Estos honorarios deberán ser aprobados por el
Magistrado. El 8 % de los Honorarios netos del Perito, se destinarán al REPEJ [Registro
de Peritos Judiciales] y para el financiamiento de peritajes extraordinarios en procesos
penales.

La elaboración de Informes Periciales gratuitos, en los casos contemplados por ley,

serán considerados como méritos y anotados en el Registro de Peritos Judiciales".

"Artículo 24°.- Los Magistrados dispondrán que los obligados al pago de los honorarios
por el servicio de Peritajes Judiciales, previo a la prestación del servicio, efectúen el
Depósito Judicial del importe fijado, salvo lo previsto en el Artículo 182° del Código
Procesal Civil. [El art. 182 del C.P.C. versa sobre los efectos del auxilio judicial y
señala, entre otras cosas, que el auxiliado está exonerado de todos los gastos del
proceso].
Excepcionalmente, podrá disponerse se otorgue fianza personal acompañada de la
respectiva Declaración Jurada de Bienes, para garantizar el pago futuro de la obligación.
Los honorarios garantizados podrán ejecutarse en vía incidental en el mismo proceso
judicial.

Del mismo modo, excepcionalmente, el Magistrado podrá ordenar al Perito la

presentación de carta fianza irrevocable y de ejecución inmediata, cuando éste solicite
adelanto que no podrá ser mayor del 40 % de sus honorarios".

3.5.1.5 Obligaciones

Son obligaciones de los peritos las siguientes:

Prestar juramento o promesa de actuar con veracidad, si hubiese aceptado el cargo.

Realizar personalmente la pericia, siguiendo el marco del encargo judicial y en la forma

señalada por el ordenamiento procesal.

Obrar con lealtad, veracidad, imparcialidad, responsabilidad y buena fe.

La motivación de su dictamen y la exposición en forma clara y concreta de sus

conclusiones, las mismas que deben ser el resultado de los fundamentos incorporados en
el informe pericial.

Guardar secreto de su labor hasta tanto no presente el dictamen pericial. La presentación

oportuna de los dictámenes periciales.

La explicación del mismo en la audiencia de pruebas o en una especial, si el caso lo

amerita.

Concurrir a la inspección judicial cuando haya relación entre este medio de prueba y la
pericia, siempre que así lo ordene el Juez.

Abstenerse de aceptar el cargo de perito o de practicar la pericia si se encuentran

afectados de alguna causal de impedimento o recusación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento de Peritos Judiciales

(Res. Adm. Nro. 351-98-SE-TP-CME-PJ), son obligaciones de los profesionales y
especialistas inscritos en el Registro de Peritos Judiciales (REPEJ) las siguientes:

a) Cumplir con las disposiciones emitidas por los Órganos de Gobierno del Poder
Judicial.
b) Expedir informes periciales expresos y categóricos, técnicamente sustentados.

c) Presentación oportuna del informe pericial.

d) Otras que se puedan establecer por norma expresa.

3.5.1.6 Responsabilidades

Sobre el particular, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 278 que
las irregularidades cometidas por los peritos en el desempeño de sus funciones, son
puestas en conocimiento de las instancias profesionales que los propusieron, sin
perjuicio de aplicarse las sanciones que establece la ley.

El Código Procesal Civil, en lo que atañe a las responsabilidades del perito, prescribe en
su artículo 270 que:

"Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de su dictamen o no

concurran a la audiencia de pruebas, serán subrogados y sancionados con multa no
menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia especial".

Es de destacar que los peritos no sólo incurren en responsabilidad civil y penal cuando
retardan -sin justificación- la presentación de su dictamen o no asisten a la audiencia de
pruebas, sino también cuando obran con culpa inexcusable en la elaboración del
informe pericial o actúan con dolo al emitir informes falsos (ya sea debido a soborno,
animadversión u otro tipo de intereses).

En cuanto al tema tratado en este punto, debe tenerse presente lo normado en los
artículos 27 al 30 del Reglamento de Peritos Judiciales (Res. Adm. Nro. 351-98 SE-TP-
CME-PJ), numerales que procedemos a citar seguidamente:

"Artículo 27.- Se considera falta a toda acción u omisión voluntaria que contravenga las
obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de los
Peritos Judiciales establecidos por Ley y el presente reglamento, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y/o penales a que hubiere lugar".

"Artículo 28°.- Son causales de sanción a los Peritos Judiciales las faltas siguientes:

a) Presentación extemporánea del Informe Pericial por causa imputable al Perito.

b) El incumplimiento o la falta de subsanación del Informe Pericial dentro del plazo
correspondiente.

c) Aplazamiento de la Audiencia o Diligencia por causa imputable al Perito.

d) La falta de claridad y precisión en el Informe Pericial.

e) Efectuar cobros indebidos.

f) Incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 26° del reglamento. [Según el art. 26

del Reglamento de Peritos Judiciales (Res. Adm. Nro. 351-98-SE-TP-CME-PJ) son
obligaciones de los profesionales y especialistas inscritos en el Registro de Peritos
Judiciales (REPEJ) las siguientes: a) cumplir con las disposiciones emitidas por los
Órganos de Gobierno del Poder Judicial; b) expedir informes periciales expresos y
categóricos, técnicamente sustentados; c) presentación oportuna del informe pericial; y
d) otras que se puedan establecer por norma expresa].

g) Cualquier otro incumplimiento a disposiciones legales y/o internas del Poder

Judicial".

"Artículo 29°.- Constituyen sanciones:

- Amonestación.

- Multa.

- Suspensión Temporal.

- Cancelación Definitiva.

Las sanciones enunciadas serán aplicadas por el Juez del proceso en observancia del
Artículo 270° del Código Procesal Civil [citado líneas arriba] y en función a criterios de
proporcionalidad, excepto la Cancelación Definitiva que corresponde aplicar al
Presidente de la Corte Superior respectiva, previo informe del Juez del proceso".

"Artículo 30°.- Las sanciones impuestas por el Magistrado del proceso podrán ser
apeladas en el plazo de quince días hábiles, ante el Presidente de la Corte Superior de
Justicia del Distrito Judicial correspondiente, quien deberá resolver en el plazo de
treinta días útiles con resolución motivada. Lo resuelto por el Presidente de la Corte
Superior de Justicia es inimpugnable.

Las sanciones impuestas serán inmediatamente comunicadas a los Colegios

Profesionales y al Registro de Peritos Judiciales, para las acciones pertinentes. Del
mismo modo, los Colegios Profesionales o instituciones están obligadas a comunicar al
REPEJ [Registro de Peritos Judiciales] de las denuncias y sanciones impuestas a los
profesionales o especialistas, bajo responsabilidad".

3.5.1.7 Número de peritos

La última parte del artículo 263 del Código Procesal Civil establece que los peritos son
designados por el Juez en el número que considere necesario. Se observa entonces que
el número de peritos queda librado al criterio del juzgador. Nada impide que éste decida
que la pericia sea practicada por un solo perito.

El artículo 264 del mencionado cuerpo de leyes se refiere al perito de parte y preceptúa
que:

"Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez, presentar
informe pericial sobre los mismos puntos que trata el Artículo 263°, siempre que lo
hayan ofrecido en la oportunidad debida.

Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con sujeción a
lo que el Juez ordene".

De la lectura del primer párrafo del artículo 264 del Código Procesal Civil se aprecia
que, además de los peritos nombrados por el Juez, pueden los sujetos procesales
designar otros (siempre que este medio de prueba se haya ofrecido oportunamente), que
elaborarán el correspondiente dictamen, el mismo que será presentado dentro del plazo
fijado para los peritos designados por el Juez. Si bien el Código Procesal Civil no lo
señala expresamente, del segundo párrafo del artículo 264 de dicho Código puede
inferirse que tanto el demandante como el demandado pueden ofrecer un perito de parte
cada uno.

3.5.2 Depositario

3.5.2.1 Definición

El depositario es el órgano de auxilio judicial (art. 55 del C.P.C.) que recibe la cosa
sobre la cual recae el embargo en forma de depósito con la obligación de cuidarla
diligentemente y conservarla en su poder, haciendo entrega de ella cuando el órgano
jurisdiccional se lo ordene.

Será siempre depositario el afectado con la medida, porque si tal función la ejerce una
tercera persona se le denominaría custodio y se estaría ante otra forma de medida
cautelar: el secuestro, pues el depósito judicial no supone la desposesión del bien, sino
su conservación por parte de quien sufre la medida preventiva.

3.5.2.2 Derechos

Son derechos del depositario, principalmente, los siguientes:

Exigir el reembolso de los gastos de conservación del bien objeto de depósito. Posición
ésta compartida por Jorge Carreras, quien afirma que "... el depositario tiene el derecho
a ser reembolsado de los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa
depositada y a ser indemnizado de todos los perjuicios que se les hayan seguido del
depósito..." (CARRERAS, 1957: 446). Esto es discutible tratándose del propietario,
pero puede justificarse si éste hubiese tenido la intención de desprenderse del bien por
resultarle oneroso mantenerlo, por ejemplo. (La regla general es que el afectado soporte
los gastos del depósito, como una partida más de las costas del proceso). Lo que sí está
fuera de toda controversia es la carencia del derecho del depositario a una retribución,
pues por ejercer el dominio del bien tal posibilidad se entiende excluida.

Solicitar al órgano jurisdiccional la enajenación del bien sobre el cual recae la medida
cautelar, por ser onerosa su conservación o haber peligro de deterioro, pérdida o
destrucción.

La indemnización de los daños y perjuicios irrogados, si la medida cautelar de embargo

en forma de depósito fue levantada por haber sido declarada infundada la pretensión
principal de quien la solicitó.

3.5.2.3 Obligaciones

Son obligaciones del depositario, entre otras, las siguientes:

Cuidar y conservar el bien de manera responsable, evitando su transmisión, deterioro,

pérdida o destrucción.

No desplazar el bien fuera del lugar en que se encuentre, a no ser por orden del Juez o
cuando sea necesario para evitar su deterioro, pérdida o destrucción.

Llevar a cabo los actos necesarios para obtener y brindar protección a los frutos o
beneficios que produzca el bien.
Permitir la fiscalización del bien por parte del veedor (si lo hubiere), el peticionante de
la medida o el Juez, y suministrar la información que con respecto a él le exija el
magistrado.

Poner en conocimiento del Juez que el bien materia de depósito se encuentra

deteriorándose o corre el peligro de perderse o destruirse, o que resulta onerosa su
conservación, con la finalidad de que tome el magistrado las medidas del caso (como,
por ejemplo, disponer su enajenación).

Facilitar el acceso al bien para que las personas interesadas en participar del remate lo
examinen.

Entregar el bien apenas le sea requerido por el Juez y a la persona que éste
expresamente le indique.

El artículo 655 del Código Procesal Civil contempla las obligaciones del depositario (y
del custodio) estableciendo que:

"Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depósito o
custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la
orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación por las partes y veedor,
si lo hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar
alteración de los objetos en depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones,
bajo responsabilidad civil y penal".

El depositario incurrirá en responsabilidad civil y/o penal en caso de evadir sus

obligaciones, y de deterioro, pérdida o destrucción del bien depositado, salvo que ello se
deba a causas no imputables a él. También será responsable si transfiere a tercero (sin
orden judicial) el bien materia de depósito.

3.5.3 Custodio

3.5.3.1 Concepto

El custodio es el órgano de auxilio judicial encargado de cuidar, conservar y restituir -

cuando le sea requerido y en el estado que lo recibió- el bien sobre el cual recae una
medida cautelar en forma de secuestro, ya sea judicial o conservativo.

Enseña Rocco que "... se suele hablar, no de custodio, sino de secuestre, pues con esta
palabra se quiere dar a entender que la actividad del órgano puesto al frente del
secuestro no se limita a la simple custodia del bien, para asegurar su conservación, sino
que la actividad que se le asigna se extiende más allá de los límites de la pura vigilancia
e implica una serie de otras actividades que en estricto rigor no podrían entrar en el
concepto más restringido de la simple custodia" (ROCCO, 1977, Volumen V: 175).

Al respecto, Micheli anota que "el custodio ejercita un officium de derecho público,
conexo al ejercicio de la función jurisdiccional; debe conservar y administrar la cosa
embargada (...); pero la actividad de conservación tiene la neta prevalencia sobre la
administración que debe, por tanto, reducirse a la actividad necesaria para asegurar la
conservación de la cosa en su destino económico y, por consiguiente, la susceptibilidad
de dicha cosa para ser utilizada..." (MICHELI, 1970, Tomo III: 27).

Es de destacar que, al igual que el afectado puede ser designado depositario en el

embargo correspondiente, nada impide que el peticionante de la medida en forma de
secuestro sea nombrado custodio. Así es, no existe disposición legal alguna que le
prohíba al último o al propio afectado desempeñarse como custodios. (El supuesto
conflicto de intereses que se podría presentar en desmedro de la función del custodio -
fundamento de quienes están a favor de la prohibición- no se evita con la respectiva
exclusión de las partes, pues, dicho conflicto también puede acontecer al estar el tercero
-designado custodio- notoriamente vinculado a la parte que lo propuso como tal). Sobre
el particular, Redenti apunta que "si se nombra custodio - secuestratario a uno de los
contendientes (secuestrante o secuestrado), o también a un tercero que sea ya poseedor
(detentador) de las cosas o de los bienes a otro título, él, desde el momento de su
investidura, cesará de poseer por el (verdadero o supuesto) título a que poseía
(detentaba) iure civili, y cambiando de título, poseerá o detentará desde ese momento en
ejercicio de la función pública 'por cuenta de quien corresponda', aun sin excluir con
ello que el derechohabiente (aquel a quien 'corresponde') sea precisamente él. Esto nos
explica las eventuales responsabilidades civiles y penales (...) a que puede quedar
expuesto, y las obligaciones que le incumben, no diferentes de los de un custodio
extraño..." (REDENTI, 1957, Tomo II: 262-263).

3.5.3.2 Obligaciones

Una vez nombrado el custodio y aceptado el cargo por éste, asume, bajo responsabilidad
civil y penal, una serie de obligaciones contempladas en los artículos 649 -segundo
párrafo- y 655 del Código Procesal Civil, a saber:

Debe conservar los bienes en custodia en el mismo estado en que los recibe y a la orden
del Juzgado.

Tiene que velar por los bienes secuestrados en el local destinado para ello, estando
impedido entonces de trasladarlos a un lugar distinto sin autorización del Juez (salvo
que tal traslado sea necesario para evitar su deterioro, pérdida o destrucción).
Está obligado a facilitar el acceso permanente al local donde se hallan los bienes
secuestrados, tanto a las partes como al veedor (si lo hubiere), con la finalidad que
puedan observar tales bienes.

Debe presentar los bienes sobre los que recae la medida cautelar de secuestro dentro del
día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retención (aun
en el supuesto de que no se le haya retribuido por su labor).

Está sujeto a dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración
de los objetos en secuestro.

Debe observar todo lo demás que regulen otras disposiciones.

3.5.3.3 Retribución

El custodio, como órgano de auxilio judicial que es, percibe la retribución que a su
solicitud le fije el Juez. El peticionante de la medida cautelar es responsable de su pago
con cargo a la liquidación final, y debe hacerla efectivo a simple requerimiento. Ello se
colige del artículo 632 del Código Procesal Civil.

El artículo 654 del Código Procesal Civil precisa lo siguiente:

"El custodio, antes de la aceptación del encargo, debe proponer el monto de la

retribución por su servicio, estimada por día, semana o mes, según las circunstancias, la
que será tomada en cuenta por el Juez al señalar la retribución.

Está exceptuado el Banco de la Nación cuando se trata del dinero por el que se debe
abonar interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia".

Las decisiones en relación a la retribución del custodio son apelables sin efecto
suspensivo (parte final del arto 632 del C.P.C.).

Advertimos que el derecho del custodio a percibir una retribución por su labor es
independiente de aquel que le faculta al indicado órgano de auxilio judicial a exigir el
reembolso de los gastos realizados con motivo de la conservación del bien afectado con
medida cautelar en forma de secuestro.

3.5.4 Interventor
El interventor (órgano de auxilio judicial: arto 55 del C.P.C.) es la persona designada
por el Juez en caso de trabarse un embargo en forma de intervención, que tendrá a su
cargo la labor de recaudar los ingresos (interventor recaudador) u obtener información
(interventor informador) sobre el movimiento económico de una empresa de persona
natural o jurídica.

3.5.4.1 Interventor recaudador

Según Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, el interventor recaudador "... es el auxiliar que el
juez designa para materializar la recaudación de fondos o frutos. Carece de injerencia en
la administración del ente o persona afectada..." (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 440-441).

Para Enrique Falcón "... el recaudador es un oficial de justicia ad hoc, que puede
concurrir a realizar un embargo, o recaudar los fondos de un ente colectivo o de una
empresa, cuando se requiere -para efectuar la recaudación- un tiempo más o menos
extenso, el control contable y registro de entradas, etcétera..." (FALCON, 1999: 83).

A criterio de Choclín el interventor controlador y recaudador "... vigila, comprueba,

informa y da cuenta de irregularidades o recauda las sumas que deberán depositarse
para responder al crédito que motivó la medida..." (CHOCLIN, 1973: 41). Dicho autor
agrega que "el recaudador no tiene ni en la apariencia la entidad que está interviniendo.
Su misión es definida: la percepción de los fondos que van ingresando en el negocio que
custodia..." (CHOCLIN, 1973: 59).

Son obligaciones del interventor recaudador las siguientes:

Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni

interrumpir sus labores propias (art. 662 -inc. 1)- del C.P.C.).

Llevar control de ingresos y egresos (art. 662 -inc. 2)- del C.P.C.).

Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y

ordinaria de lo intervenido (art. 662 -inc. 3)- del C.P.C.).

Poner a disposición del Juez, dentro de tercer día, las cantidades recaudadas,
consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte, puede
el Juez modificar el plazo para consignar (art. 662 -inc. 4) del C.P.C.).

Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervención

(especialmente los hechos a que se refieren los tres primeros acápites). Así lo establece
el inciso 5) del artículo 662 del Código Procesal Civil.
Debe (como obligación especial) informar de inmediato sobre aspectos que considere
perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar,
entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o
impida su actuación (art. 663 del C.P.C.).

3.5.4.2 Interventor informador

El interventor informador "... es el auxiliar que el juez designa para investigar el estado
de bienes, negocios, operaciones o actividades, pero sin importar interferencia en la
administración de la sociedad o persona física afectada" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 441).

En opinión de Atilio González:

"El interventor informante (...) designable de oficio o a pedido de parte exhibe la

finalidad de dar noticias -con la periodicidad que el juez determine en cada caso
respecto de los siguientes aspectos:

El estado de los bienes que son objeto de litigio; el desarrollo de las operaciones o
actividades de las cuales se trata" (GONZALEZ, 1999: 195).

El interventor informador está obligado a:

Informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por éste, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como
otros temas que interesen a la materia controvertida (art. 666 -inc. 1)- del C.P.C.).

Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la
medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención (art. 666 -inc. 2)- del
C.P.C.).

3.5.5 Martillero público

3.5.5.1 Noción

El martillero público (órgano de auxilio judicial: art. 55 del C.P.C.) es aquella persona
que realiza una función de intermediario, facilitando la enajenación de bienes al
relacionar directamente a compradores y transferentes (entiéndase aquellos que sufren la
ejecución forzada), ofertando públicamente dichos bienes con el fin de conseguir el
mayor precio de los mismos mediante las diversas posturas que se hagan.
Sobre el particular, Donato apunta que:

"En las subastas privadas el martillero actúa en carácter de mandatario o comisionista,

según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse. En las subastas
judiciales, por el contrario, el martillero reviste la calidad de auxiliar del órgano judicial,
en cuya representación realiza el acto procesal respectivo" (DONATO, 1997: 679).

El mencionado jurista señala, además, que:

"El martillero que lleve a cabo la subasta (...) en la medida en que cumple sus funciones
mediante la comisión de verdaderos actos procesales, es un sujeto del proceso, y dentro
de éste, un auxiliar judicial que no reviste en forma permanente en los cuadros
judiciales; en otra terminología, es un auxiliar externo de la administración de justicia.
En virtud de tales conceptos, este agente judicial debe ajustarse a las instrucciones del
juez y no puede extralimitarse en su cometido, asumiendo responsabilidades procesales,
civiles y penales..." (DONATO, 1997: 679680).

Lino Palacio dice del martillero público lo siguiente:

"... A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales el martillero
actúa en calidad de mandatario o comisionista, según sea el caso, del dueño de los
bienes que hayan de venderse, en las subastas judiciales aquél reviste el carácter de
auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal de que se
trata.

(...) De ello se sigue (...) que el martillero debe realizar la subasta de conformidad con
las instrucciones contenidas en la resolución que la decreta y en el edicto
correspondiente" (PALACIO, 1994, Tomo VII: 569-570).

En sentido similar se pronuncia Podetti cuando afirma que "el rematador designado para
realizar una subasta pública, no actúa como auxiliar del comercio, ni como mandatario o
comisionista de los sujetos del proceso donde va a actuar, sino como auxiliar interno del
órgano jurisdiccional..." (PODETTI, 1952: 340). Podetti, al respecto, cita la siguiente
jurisprudencia argentina según la cual"... el martillero en los remates judiciales no obra
ni como mandatario ni como comisionista, sino como un delegado del juez: como
oficial público investido por el juez, a nombre de la ley, para realizar la subasta de
acuerdo con las instrucciones contenidas en el auto de venta y edictos respectivos..."
(PODETTI, 1952: 340-341).

En relación al martillero público debe tenerse presente lo normado en la Ley Nro. 27728
("Ley del Martillero Público", del 23-05-2002), la cual, en su artículo 2, define a aquél
como la persona natural debidamente inscrita y con registro vigente, autorizada para
llevar a cabo ventas en remate o subasta pública, en la forma y condiciones que
establece la referida Ley o las leyes específicas del Sector Público.

En los artículos 3 y 4 de la Ley Nro. 27728 se precisa lo siguiente:

Todo remate público de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y

semovientes de origen lícito en el sector privado, requiere para su validez de la
intervención del Martillero Público (art. 3 -primer párrafo- de la Ley Nro. 27728).

La subasta de bienes del Estado se rige por las normas del Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial
dispuesto por la autoridad jurisdiccional, por las disposiciones del Código Procesal
Civil (art. 3 -in fine- de la Ley Nro. 27728).

Los Jueces y los Funcionarios Públicos aplican la presente ley (Ley Nro. 27728) en los
procedimientos de remate judicial o subasta pública, en todo cuanto no se oponga a su
normatividad específica (art. 4 de la Ley Nro. 27728).

3.5.5.2 Competencia territorial

El artículo 5 de la Ley Nro. 27728 trata acerca de la competencia territorial del

martillero público en estos términos:

"El Martillero Público tiene competencia en el territorio del departamento o

departamentos en los que se le autorice ejercer su función.

En cada departamento podrá haber Martilleros Públicos en número que no supere el de

Notarios Públicos".

3.5.5.3 Requisitos

La Ley Nro. 27728 regula los requisitos para ser martillero público en el Capítulo I
("Requisitos para ser martillero público") del Título II ("Del Martillero Público"), en los
arts. 6 al 9, los cuales citamos a continuación:

"Artículo 6°.- Requisitos

Para ser Martillero Público se requiere:

1) Ser peruano de nacimiento;

2) Ser mayor de 25 años y gozar plenamente de los derechos civiles;

3) Tener Título Profesional universitario;

4) Tener capacidad para comerciar, probado mediante examen psicológico oficial;

5) Aprobar un examen de idoneidad y obtener el Certificado de Martillero Público

otorgado por la SUNARP [Superintendencia Nacional de los Registros Públicos];

6) Estar debidamente inscrito en el Registro de Martilleros Públicos;

7) No haber sido condenado por delito doloso común;

8) No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta;

9) No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad física

permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria;

10) Acreditar buena conducta y probidad por 10 comerciantes inscritos en Registros

Públicos; y

11) Otorgar un depósito de garantía a favor del Estado para responder de los daños y
perjuicios que pueda ocasionar en el desempeño de sus funciones".

"Artículo 7°.- Del Registro de Martilleros Públicos

La SUNARP [Superintendencia Nacional de los Registros Públicos] tendrá a su cargo el

Registro de Martilleros Públicos, el mismo que se actualizará cada cinco años.

Es obligatoria la matrícula del Martillero Público en el Registro al que se refiere el

párrafo anterior. Quien pretenda ejercer la actividad de Martillero Público deberá
exhibir el Certificado que lo habilite para el ejercicio de sus funciones".

"Artículo 8°.- De los Legajos

La autoridad que tenga a su cargo el Registro de Martilleros Públicos ordenará la

formación de legajos individuales para cada uno de los inscritos, donde constarán los
datos personales y de inscripción; las sanciones impuestas, así como todo lo que
produzca modificaciones. Dichos legajos serán públicos".

"Artículo 9°.- De la Garantía

La garantía a que se refiere el inciso 11) del Artículo 6° de la presente Ley [numeral
citado líneas arriba], es inembargable y repondrá exclusivamente el pago de los daños y
perjuicios que causare el Martillero Público en ejercicio de su actividad o de la multa
que como sanción se le hubiera impuesto. De ejecutarse la garantía, el afectado la
repondrá en el plazo de 30 días, bajo apercibimiento de suspensión del Registro".

3.5.5.4 Impedimentos

Con arreglo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Nro. 27728, están impedidos para
ejercer el cargo de Martillero Público:

Los que no pueden ejercer el comercio o disponer de sus bienes.

Los que no tienen domicilio real en el departamento o en uno de los departamentos de

su competencia.

Los condenados con penas accesorias de inhabilitación para ejercer cargos públicos o
por hurto, robo, extorsión, estafa u otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación y
delitos contra la fe pública hasta diez años después de cumplida la condena.

Los excluidos temporal o definitivamente del ejercicio de la actividad de Martillero

Público por resolución judicial o sanción del organismo competente.

3.5.5.5 Incompatibilidades

El artículo 11 de la Ley Nro. 27728 trata sobre las incompatibilidades del martillero
público, estableciendo que no pueden ejercer dicho cargo:

1) Ningún funcionario o empleado de la Administración Pública, ni de entidades e

instituciones pertenecientes al sistema financiero nacional, públicas o privadas, o en los
casos que representen intereses del organismo o entidad del que formen parte o
dependan hasta después de tres años de haber dejado definitivamente su cargo.

2) Los eclesiásticos.

3) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

3.5.5.6 Funciones
De acuerdo a lo normado en' el artículo 12 de la Ley Nro. 27728, son funciones del
martillero público:

1) Efectuar en forma personal y con sujeción a las normas sobre la materia, la venta,
permuta, gravamen o alquiler de bienes muebles e inmuebles, derechos, acciones,
valores y semovientes de procedencia lícita en remate público.

2) Presentar informes.

3) Recabar directamente de las oficinas públicas y de toda institución financiera, pública

o privada, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las
obligaciones previstas en el Artículo 16° de la Ley Nro. 27728 (numeral que será visto
en el punto 3.5.5.8 del presente Capítulo I de la obra, referido justamente a las
obligaciones del martillera público).

4) Solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el

normal desarrollo del acto de remate.

3.5.5.7 Derechos

En lo relativo a los derechos del martillero público, Donato señala que:

"El derecho que el martillero tiene a percibir una retribución por su trabajo se denomina
comúnmente comisión.

(…)

(...) La comisión debe ser abonada en el mismo acto de la subasta..." (DONATO, 1997:
682).

Al respecto, el artículo 732 del Código Procesal Civil preceptúa que el Juez fijará la
retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor
que haya desplegado (en el remate, se entiende).

La Ley Nro. 27728 regula lo concerniente a los derechos del martillero público en el
Capítulo V ("Derechos del martillero público") del Título 11 ("Del martillero público"),
en los arts. 13 al 15, los cuales procederemos a citar seguidamente:

"Artículo 13°.- Derechos

Son derechos del Martillero Público:

1) Percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo que corresponda
de acuerdo al arancel fijado por el Reglamento de la presente ley;

2) Percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su

gestión, aun cuando ésta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del
remate sea insuficiente;

3) Solicitar al juez todas las medidas de seguridad necesarias para la realización de actos
propios del ejercicio de su actividad, así como a la Policía Nacional, cuando lo juzgue
conveniente;

4) Perseguir por la vía más expeditiva el pago de honorarios y gastos aprobados

judicialmente. El cobro de éstos puede también perseguirse por la vía de ejecución, en el
juicio principal que los originó;

5) Denunciar ante la autoridad competente la transgresión a la presente ley;

6) Formular oposiciones fundadas en trámite de inscripción, sin que ello implique falta
disciplinaria;

7) Los demás que sean de ley".

"Artículo 14°.- Suspensión, fracaso o nulidad del remate

En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo
por causas que no le fueran imputables, tiene derecho a percibir los honorarios que
determine el Juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que
haya efectuado.

Igual derecho tendrá si el remate fracasare por falta de postores. Si el remate se anula
por causas no imputables al martillero, tiene derecho al pago de los honorarios que le
correspondan, cuyo pago estará a cargo de la parte que causó la nulidad".

"Artículo 15°.- Determinación de honorarios

Los honorarios del Martillero se fijan por el Juez de acuerdo al arancel que se aprueba
por el Reglamento de esta ley. En el caso de remates públicos de carácter privado, el
Martillero está autorizado a pactar sus honorarios en forma libre. A falta de pacto se
aplica el arancel".

En relación a los derechos del martillero público debe tenerse presente, además, lo
dispuesto en los artículos 22 y 25 de la Ley Nro. 27728, según los cuales:
El Martillero Público que por culpa suya se suspendiere o anulare un remate, perderá su
derecho a cobrar honorarios y gastos; y responderá por los daños y perjuicios
ocasionados (art. 22 de la Ley Nro. 27728).

Los gastos ocasionados con motivo de la actuación de los martilleros públicos serán
reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el
condenado en costas en sede judicial (art. 25 -primer párrafo de la Ley Nro. 27728).

Los gastos serán actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo
(art. 25 -segundo párrafo- de la Ley Nro. 27728).

Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse

fuera de su domicilio legal, tendrá derecho a un reintegro en concepto de viáticos (art.
25 -in fine- de la Ley Nro. 27728).

3.5.5.8 Obligaciones

Donato, al estudiar los deberes del martillero público, enseña que:

"Además del deber genéricamente impuesto al martillero (...) en cuanto a ceñirse en su

cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe también a aquél el deber de
depositar el importe percibido en el remate y el de rendir cuentas respecto de su
resultado.

(...)

(...) El martillero depositará en el Banco de depósitos judiciales -a la orden del

magistrado que conoce en la ejecución-, el importe percibido.

Del mismo deducirá la suma de la comisión y los gastos autorizados.

El martillero debe rendir cuentas de su cometido, acreditando los desembolsos que haya
efectuado, a cuyo fin acompañará los documentos correspondientes" (DONATO, 1997:
686).

Las obligaciones del martillero público se encuentran normadas en el Capítulo VI

("Obligaciones del martillero público") del Título 11 ("Del martillero público") de la
Ley Nro. 27728, en los arts. 16, 17 Y 18, los mismos que citamos a continuación:

"Artículo 16°.- Obligaciones

Son obligaciones del Martillero Público:

1) Llevar los libros que determinen las disposiciones legales;

2) Cumplir fiel y diligentemente los mandatos judiciales;

3) Aceptar los cargos para los que fuere designado por el Juez;

4) Verificar la validez del título invocado por el comitente, así como la identidad y la
aptitud legal de éste;

5) Convenir con el comitente las condiciones de su actuación;

6) Abstenerse de ofrecer en venta, inmuebles ubicados en lotes no aprobados o no

autorizados por el organismo estatal competente;

7) Publicar en forma clara, precisa y veraz, la propiedad y estado fáctico y jurídico de

los bienes que se vendan, permuten, graven o alquilen con su intervención;

8) Cumplir, en la subasta judicial, las condiciones establecidas por la autoridad judicial

y las disposiciones legales vigentes;

9) En los remates privados, partir de la base mínima que fije el comitente hasta la
postura más alta y no suspender el remate hasta su finalización. Verificar la identidad
del comprador, percibir el pago y los honorarios; y otorgar el recibo de ley;

10) Rendir cuenta al juez, previa deducción de los gastos documentados, y depositar el
saldo resultante dentro de los diez (10) días improrrogables desde el acto del remate o
subasta. En la subasta particular o en cualquier otra gestión, mediación o mandato, el
plazo para rendir cuentas al comitente y entregarle el producido neto será de cinco días
improrrogables;

11) Mantener al día el pago de las tasas, impuestos y contribuciones que impongan las
leyes con motivo del ejercicio de su actividad;

12) Verificar que los inmuebles vendidos por su intervención no tengan deudas por
impuestos, tasas o servicios; que cuenten con planos aprobados especialmente
tratándose de subdivisión o, en su defecto, consignar en el instrumento de venta en
nombre de la persona que asuma la obligación pendiente de cumplimiento;

13) Archivar documentos y guardar secreto de toda información relacionada con bienes
y/o personas, obtenidas en razón de su actividad. Sólo el juez podrá relevarlo de tal
obligación;

14) Observar estrictamente normas de ética y reserva en el cumplimiento de su

función".
"Artículo 17°.- De los libros

El Martillera Público debe llevar los siguientes libros autorizados y rubricados en cada
página por la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial donde actúe:

a) Libro de entradas: Se asentarán en el Libro de Entradas, los datos relativos a los

bienes que recibe el Martillero Público para su venta con indicación de las
especificaciones necesarias y suficientes para su debida identificación, indicando el
nombre y apellido de quien confiere el encargo y por cuenta de quién van a ser vendidos
y si lo serán con garantía o sin ella y las condiciones de la venta. Se asentarán también,
por orden cronológico, sin intercalaciones, enmiendas ni raspaduras, los artículos o
efectos que reciba, con indicación precisa de cantidades, bultos, pesos, marcas y demás
señales identificatorias.

b) Libro de salidas: En el Libro de Salidas se consignarán día a día, las ventas

efectuadas, con indicación precisa del comitente, del comprador, precio y condiciones
de pago, así como las demás especificaciones que se estimen necesarias.

c) Libro de cuentas: En el Libro de Cuentas se anotarán los datos que informen

suficientemente sobre los contratos efectuados entre el Martillero y cada uno de sus
comitentes".

"Artículo 18°.- Archivo de documentos

Los martilleros deben llevar un Archivo en que se guardarán en orden cronológico, por
duplicado, los documentos que se extiendan con su intervención en todos 10$ actos en
los que participe.

El Archivo del Martillero Público se mantendrá en su poder por siempre, mientras dure
el ejercicio de sus funciones, tiene carácter público y pasa a manos de otro Martillero en
caso de cesación de funciones del titular".

3.5.5.9 Prohibiciones

Tal como lo señala el artículo 19 de la Ley Nro. 27728, el martillero público está
prohibido de realizar los siguientes actos:

1) Compartir sus funciones con otra persona.

2) Ceder documentos o formularios que lo identifiquen o facilitar el uso de sus oficinas

para el ejercicio de actividades distintas a su función.
3) Compartir honorarios.

4) Formar asociaciones o sociedades para el ejercicio de la actividad de Martillero

Público.

5) Delegar el cargo.

6) Comprar para sí, directamente o por interpósita persona, los bienes confiados por su
comitente.

7) Suscribir instrumentos de venta o realizar actos de administración, sin contar con

autorización suficiente.

8) Retener el monto pagado, en lo que excede los gastos y honorarios; y, por tiempo
mayor al plazo fijado en esta ley para rendir cuentas.

9) Abandonar la gestión o suspender el remate, sin orden fehaciente del juez o del
comitente.

10) Utilizar en cualquier forma las palabras "judicial" u "oficial" cuando la venta o el
remate no tuviere tal carácter.

11) Efectuar descuentos, bonificaciones o reducción de honorarios en violación del

arancel.

12) Los demás que sean de ley.

3.5.5.10 Sanciones

Podetti, en cuanto a la responsabilidad del martillero público, manifiesta lo siguiente:

"La responsabilidad del martillero que actúa en subastas públicas o remates judiciales
puede surgir de la omisión de aceptar el cargo que se les discierne; de la omisión de dar
cuenta en tiempo y forma de la realización de la subasta y consiguiente depósito de las
sumas percibidas y de los actos de mal desempeño de la misión encomendada que, en
cualquier forma, hubieran ocasionado perjuicio.

(...) La no aceptación del cargo, sin causa justificada, cuando la designación se ha hecho
de una lista donde los martilleros pueden inscribirse voluntariamente para participar en
remates judiciales, implica un acto que entorpece el desarrollo del proceso y trae
aparejada responsabilidad. La sanción puede ser un apercibimiento o la exclusión de la
lista.
La omisión de dar cuenta del acto y depositar las sumas recibidas, trae, como
consecuencia inmediata, la intimación y emplazamiento para hacerlo y las subsecuentes
sanciones civiles y penales que correspondieren (...).

La responsabilidad del martillero derivada de un irregular cumplimiento de los actos de

la subasta, puede ser de naturaleza procesal, civil o criminal. Son numerosos los actos
que pueden dar lugar a ella, desde los producidos por simple negligencia, hasta los que
implican malicia, dolo o fraude" (PODETTI, 1952: 350-351).

La Ley Nro. 27728 regula lo relativo a las sanciones a imponer al martillero público en
el Capítulo I ("De las sanciones al martillero público") del Título III ("Sanciones"), en
los arts. 20 al 23, cuyos textos son los siguientes:

"Artículo 20°.- Sanciones

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo VI y las prohibiciones

consignadas en el Capítulo VII del Título 11 de esta Ley pueden acarrear las siguientes
sanciones:

1) Multa;

2) Suspensión del Registro hasta por dos años; o,

3) Cancelación del Registro.

La determinación, aplicación y graduación de estas sanciones, es competencia de la

SUNARP [Superintendencia Nacional de los Registros Públicos]".

"Artículo 21°.- Anotación en el Legajo

Las sanciones que se apliquen serán anotadas en el Legajo individual del Martillero
Público".

"Artículo 22°.- Pérdida de honorarios

El Martillero Público que por culpa suya se suspendiere o anulare un remate, perderá su
derecho a cobrar honorarios y gastos; y responderá por los daños y perjuicios
ocasionados".

"Artículo 23°.- Remates realizados por personas no autorizadas

Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar debidamente registrada en
las condiciones previstas en el Artículo 6° de la presente ley [numeral referido a los
requisitos del martillero público]. Hacerlo acarrea sanción penal.
Quienes infrinjan esta norma serán sancionados administrativamente por la entidad
correspondiente del Ministerio de Justicia, con multa y clausura del local u oficina
respectiva, sin perjuicio de formular la correspondiente denuncia penal".

3.5.6 Curador procesal

El curador procesal es un abogado nombrado por el Juez, a pedido de interesado (y en

algunos casos de oficio), que interviene en la litis como sujeto procesal, representando a
una de las partes (hasta que ella o su representante legal adquieran o recuperen su
capacidad procesal y comparezcan al proceso), en los casos señalados en el artículo 61
del Código Procesal Civil, a saber:

A) Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado,

incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el artículo 435
del Código Procesal Civil (art. 61 -inc. 1)- del C.P.C.).

B) Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de

la parte o de su representante legal (art. 61 -inc. 2)- del C.P.C.).

C) Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo
dispuesto por el artículo 66 del Código Procesal Civil (conforme al cual, en caso de
falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, se aplican las siguientes
reglas: 1. cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o éste estuviera
ausente y surja la necesidad de comparecer en un proceso, lo expondrá así al Juez para
que le designe curador procesal o confirme al designado por él, si lo considera idóneo;
2. cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o éste se
halle ausente, el Juez le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el
incapaz relativo, si lo considera idóneo; 3. el Juez nombrará curador procesal para el
incapaz que pretenda demandar a su representante legal, o que sea demandado por éste,
o confirmará el propuesto por el relativamente incapaz, si fuere idóneo; y 4. también se
procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de
un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o confirmará el
propuesto por el incapaz relativo). Ello de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3)
del artículo 61 del Código Procesal Civil.

D) Cuando (conforme lo señala el arto 61 -inc. 4)- del C.P.C.) no comparece el sucesor
procesal, en los casos que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108 del
Código Procesal Civil. Este último numeral versa sobre la sucesión procesal (por la cual
un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o
pasivo del derecho discutido), la misma que se presenta en los siguientes casos: 1.
cuando fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su
sucesor, salvo disposición legal en contrario; 2. cuando al extinguirse o fusionarse una
persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el
proceso; 3. cuando el adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en
el proceso al enajenante (de haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso
como litisconsorte de su sucesor); y 4. cuando el plazo del derecho discutido vence
durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso
al que lo perdió. Es de destacar que la no comparecencia del sucesor procesal dentro del
plazo legal respectivo (30 días de acontecida la pérdida de la titularidad del derecho
discutido) da lugar al nombramiento del correspondiente curador procesal, cuya
actuación concluirá al tiempo en que comparezcan los sucesores procesales.

3.5.7 Policía judicial

La policía judicial es aquel órgano de auxilio judicial que tiene por función realizar las
citaciones y detenciones dispuestas por el Poder Judicial, para la comparecencia de los
imputados, acusados, testigos y peritos, así como practicar las diligencias propias de sus
funciones (art. 282 de la L.O.P.J.).

3.5.8 Traductor

El traductor es el órgano de auxilio judicial encargado de traducir oficialmente y por

escrito aquellos documentos redactados en idioma distinto al que se habla en el lugar
del proceso (que, en nuestro caso, es el castellano).

A manera de ilustración procederemos a citar a continuación la parte pertinente del

Reglamento de Traductores Públicos Juramentados (Decreto Supremo Nro. 126-2003-
RE, del 11-11-2003):

"(...)

REGLAMENTO DE TRADUCTORES

PUBLICOS JURAMENTADOS

CAPITULO I

DE LOS TRADUCTORES PÚBLICOS JURAMENTADOS

"Artículo 1 °.- Los Traductores Públicos Juramentados cumplen la función

de efectuar traducciones oficiales escritas de documentos en dos
direcciones: de un idioma extranjero al idioma castellano (traducción
directa) y del idioma castellano a un idioma extranjero (traducción inversa).
Un Traductor Público Juramentado podrá serio en uno o más idiomas y en
una o más direcciones".

"Artículo 2°.- Las traducciones que realicen los Traductores Públicos

Juramentados en el ejercicio de sus funciones merecen fe pública y tienen
plena validez legal. No obstante, la traducción no significa el
reconocimiento de la autenticidad del documento traducido".

"Artículo 3°.- El número de Traductores Públicos Juramentados es

ilimitado".

"Artículo 4°.- Los Traductores Públicos Juramentados podrán ejercer sus

funciones en todo el territorio de la República".

"Artículo 5°.- Son requisitos para ser Traductor Público Juramentado: a) Ser
ciudadano peruano en pleno goce de sus derechos civiles. b) No haber sido
condenado por delito doloso.

c) Para el caso de los idiomas inglés, francés, alemán y aquellos en los que
las universidades del país formen traductores:

- Tener Título Profesional de Traductor o de Licenciado en Traducción o en

Traducción e Interpretación otorgado por una universidad nacional o
extranjera, debidamente revalidado, y contar con un mínimo de tres años de
experiencia comprobada como traductor en el idioma que postula contados a
partir de la obtención del Título Profesional.

Para el caso de otros idiomas:

- Tener título profesional otorgado por una universidad nacional o

extranjera, debidamente revalidado, y contar con un mínimo de tres años de
experiencia comprobada en el idioma que postula como traductor, contados
a partir de la obtención del Título Profesional.

Haber aprobado el examen de selección. Haber sido ratificado.

Haber aprobado el Curso de Capacitación, siendo esta condición suspensiva

para el ejercicio del cargo".

[Nota: En el texto del arto 5 del D.S. Nro. 126-2003-RE no aparece el inciso
d), sino que del inciso e) se pasa al inciso e)].
"Artículo 6°.- Son impedimentos para ser Traductor Público Juramentado:

a) Ser miembro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial o de los

Gobiernos Regionales. .

Ser servidor público.

Ser Notario Público".

CAPITULO II

DEL PROCESO DE SELECCION

"Artículo 7°.- El proceso de selección para la designación de Traductores

Públicos Juramentados se realizará en los idiomas requeridos por el
Ministerio de Relaciones Exteriores cada dos años, dentro de los cuarenta y
cinco (45) días posteriores a su convocatoria por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y la publicación de las bases en el Diario Oficial El Peruano".

"Artículo 8°.- Una Comisión Especial integrada por los miembros de la

Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos Juramentados y por un (1)
profesor, licenciado en Traducción, de cada una de las Universidades de la
República donde se enseñe la especialidad de Traducción, se encargará de
redactar las bases para el proceso de selección, que deberán ser aprobadas
por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución Ministerial.

La Junta de vigilancia de los Traductores Públicos Juramentados podrá

designar a dos Traductores Públicos Juramentados para que participen en la
redacción de las bases de los Procesos de Selección".

"Artículo 9°.- El proceso de selección se efectuará íntegramente bajo la

responsabilidad de una Comisión Evaluadora compuesta por cinco
miembros designados por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante
Resolución Ministerial".

"Artículo 10°.- Los postulantes deberán demostrar, por escrito, su capacidad

para trasladar con fidelidad un mensaje de una lengua a otra".

"Artículo 11°.- Los candidatos a Traductores Públicos Juramentados se

someterán a dos tipos de evaluación:

a) Evaluación curricular.

b) Examen de traducción".
"Artículo 12°.- La evaluación de los exámenes de traducción se realizarán
en forma anónima. La calificación se efectuará sobre una escala de cero (0)
a veinte (20), y su valor se duplicará con respecto a la evaluación curricular.
El postulante que en el examen de traducción no alcance el puntaje de
catorce (14) quedará automáticamente eliminado del proceso de selección".

"Artículo 13°.- La evaluación curricular se efectuará sobre una escala de

cero (0) a veinte (20). Para tal efecto los postulantes presentarán
documentos relativos a su experiencia como traductores, certificados de
notas, títulos y grados académicos que posean, artículos y trabajos de
investigación y todo aquello que pueda ilustrar a la Comisión Evaluadora
sobre su capacidad, preparación o interés en la especialidad de traducción".

"Artículo 14°.- Aprobarán el examen de selección los postulantes que dentro

de una escala de cero (0) a veinte (20), resultante de la suma de los puntajes
obtenidos de acuerdo con los artículos 12° y 13°, Y su posterior división
entre el coeficiente tres, alcancen un mínimo de catorce (14)".

CAPITULO III

DE LA RATIFICACION

"Artículo 15°.- Cada tres (3) años, y en la misma época en que se efectúa el
proceso de selección, se llevarán a cabo la ratificación para que los
Traductores Públicos Juramentados puedan mantener tal título. El
procedimiento establecido para dicho fin, con excepción de la periodicidad,
comprenderá:

a) visita de inspección.

b) evaluación de desempeño profesional.

c) perfeccionamiento profesional permanente.

d) actualización del Fondo de Garantía en función de la combinación de

idiomas de cada TPJ (Traductor Público Juramentado].

e) observancia del presente reglamento y su manual de procedimientos.

El Traductor Público Juramentado que no sea ratificado perderá dicha

condición.

La Comisión Supervisora del proceso de ratificación será nombrada

mediante Resolución Ministerial y estará conformada por: tres (3) miembros
de la Junta de Vigilancia y un (1) representante por cada una de las
universidades del país que imparten la carrera de traducción".

CAPITULO IV

DEL NOMBRAMIENTO, JURAMENTO, CURSO DE CAPACITACION,

DEPOSITO DE GARANTIA, TOMA DE POSESION y

PERDIDA DEL CARGO

"Artículo 16°.- Los postulantes que hayan aprobado el proceso de selección

y aprobado el Curso de Capacitación conforme a lo establecido en el
Capítulo CUARTO, serán nombrados Traductores Públicos Juramentados
mediante Resolución Ministerial expedida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores dentro de los 30 días de elevada al señor Canciller la relación de
los postulantes que aprobaron el proceso de selección. En dicha Resolución
se consignará el o los idiomas y la o las direcciones para los cuales es
nombrado el Traductor Público Juramentado".

"Artículo 17°.- El Curso de Capacitación estará a cargo del CTP [Colegio de

Traductores del Perú] en Convenio con el MRREE [Ministerio de
Relaciones Exteriores]".

"Artículo 18°.- Los nuevos Traductores Públicos Juramentados deberán

prestar juramento de un fiel y legítimo ejercicio de sus funciones ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores o su representante".

"Artículo 19°.- Previo a la ceremonia de juramentación, todo Traductor

Público depositará en el Banco de la Nación un Fondo de Garantía por una
suma equivalente a diez (10) sueldos mínimos vitales vigente para la sede
de sus funciones. Dicho fondo deberá actualizarse cada vez que se
incremente el monto del sueldo mínimo vital".

"Artículo 20°.- El Fondo de Garantía será destinado exclusivamente a cubrir

embargos por responsabilidad derivada del ejercicio de las funciones de
Traductor Público Juramentado. Producido un embargo, el monto del Fondo
deberá ser restituido al nivel señalado en el artículo anterior dentro del
término de quince (15) días de ejecutado aquél, bajo pena de destitución".

"Artículo 21 °.- Transcurridos seis (6) meses desde su cese definitivo en el

cargo y previa comprobación por la Junta de Vigilancia de los Traductores
Públicos
Juramentados de la inexistencia de juicios de responsabilidad derivada del
ejercicio de sus funciones, los Traductores Públicos Juramentados podrán
efectuar el retiro del Fondo de Garantía, previa autorización del Ministerio
de Relaciones Exteriores".

"Artículo 22°.- Los Traductores Públicos Juramentados deberán comunicar

al Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de los noventa (90) días
naturales siguientes a su juramentación, el domicilio de su sede central así
como de su (s) oficina (s) dependientes en caso de contar con ésta (s). Si no
lo hicieran se dejarán sin efecto sus nombramientos por falta de ejercicio de
funciones".

CAPITULO V

DE LAS TRADUCCIONES

"Artículo 23°.- Los Traductores Públicos Juramentados deberán efectuar la

traducción fiel y correcta de los documentos en los idiomas y direcciones
requeridos para los cuales han sido autorizados".

"Artículo 24°.- Cuando se trate de documentos públicos emitidos en el

exterior, para surtir efectos jurídicos en el Perú o en el exterior, los
Traductores Públicos Juramentados deberán exigir, bajo responsabilidad,
que dichos documentos estén debidamente legalizados por el Ministerio de
Relaciones Exteriores".

"Artículo 25°.- Los Traductores Públicos Juramentados podrán traducir

documentos privados que no contengan las legalizaciones oficiales
correspondientes, pero deberán estampar en el encabezamiento de la primera
página de las traducciones efectuadas un sello del siguiente tenor:
"TRADUCIDO SIN LEGALIZACIONES OFICIALES" Y debajo otro sello
que diga: "TRADUCCION SIMPLE SIN VALOR OFICIAL"; los cuales
deben estamparse en cada una de sus páginas. De igual modo, estampar
sellos del mismo tenor en los idiomas extranjeros pertinentes en las
traducciones a tales idiomas. De estas traducciones simples sólo será
legalizada, de requerirse, la firma del Traductor Público Juramentado".

"Artículo 26°.- El Traductor Público Juramentado no está obligado a recibir

documentos ilegibles, sean éstos mecanografiados o manuscritos, originales
o copias. Serán considerados ilegibles los documentos que contengan
abreviaturas, signos, etc., que no sean de uso corriente y los que contengan
borrones o manchas que dificulten su lectura o comprensión".
"Artículo 27°.- Las Traducciones no podrán contener borrones ni
enmendaduras".

"Artículo 28°.- En el caso en que el Traductor Público Juramentado no

cumpliere con entregar las traducciones en la fecha convenida, devolverá a
los interesados los documentos presentados así como el pago efectuado".

CAPITULO VI DE LOS LIBROS DE REGISTRO DE TRADUCCIONES

OFICIALES Y DE SU ARCHIVO

"Artículo 29°.- Cada Traductor Público Juramentado deberá llevar Libros de

Registro anuales de las traducciones oficiales efectuadas".

"Artículo 30°.- Los Libros de Registros constituirán el archivo de las

traducciones oficiales del Traductor Público Juramentado".

CAPITULO VII

DE LAS FIRMAS Y DE LOS SELLOS

DE LOS TRADUCTORES PÚBLICOS JURAMENTADOS

"Artículo 31 °.- Los Traductores Públicos Juramentados deberán registrar en

el Ministerio de Relaciones Exteriores su firma, su rúbrica y los sellos que
utilizarán en el ejercicio de sus funciones".

"Artículo 32°.- La firma de los Traductores Públicos Juramentados es

indelegable".

CAPITULO VIII

DE LOS DERECHOS DE TRADUCCION

"Artículo 33°.- Los cobros que realicen los Traductores Públicos

Juramentados estarán sujetos al libre juego de la oferta y la demanda".

CAPITULO IX

DE LOS LOCALES Y HORARIOS DE ATENCION

"Artículo 34°.- Las oficinas destinadas al ejercicio del cargo de Traductor

Público Juramentado deberán contar con los elementos necesarios para
garantizar la seguridad de las instalaciones, archivos y documentación en
trámite".
"Artículo 35°.- Las oficinas de los Traductores Públicos Juramentados
deberán permanecer abiertas al público los días laborales no menos de cinco
(5) horas diarias. El Traductor Público Juramentado informará al Ministerio
de Relaciones Exteriores el horario de funcionamiento de su oficina,
especificando las horas de su permanencia en la misma".

CAPITULO X

DE LA TRANSFERENCIA DE LOS ARCHIVOS

DE TRADUCCIONES OFICIALES

"Artículo 36°.- En los casos de terminación definitiva del cargo los

Traductores Públicos Juramentados estarán obligados, bajo responsabilidad,
a transferir sus archivos de traducciones oficiales al Archivo General de la
Nación o a los Archivos Regionales, según sea el caso".

CAPITULO XI

DE LA JUNTA DE VIGILANCIA DE LOS TRADUCTORES PUBLICOS

JURAMENTADOS

"Artículo 37°.- La Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos

Juramentados estará integrada por tres (3) funcionarios del Servicio
Diplomático de la República: el Director de Archivo General y
Documentación, quien la presidirá, un funcionario de la Dirección de
Asuntos Consulares, y otro de la Oficina de Asuntos Legales; así como un
representante del Colegio de Traductores del Perú, y un representante por
cada una de las Universidades de la República donde se enseñe la
especialidad de Traducción. El funcionario diplomático de menor jerarquía
actuará, acumulativamente a sus funciones en la Junta de Vigilancia, como
Secretario de la misma".

"Artículo 38°.- La calidad de miembro de la Junta de Vigilancia de los

Traductores Públicos Juramentados: del Colegio de Traductores del Perú así
como los representantes de cada una de las Universidades de la República
donde se enseñe la especialidad de Traducción, tendrá una vigencia de dos
(2) años de duración, no renovables sino transcurrido otro período similar".

"Artículo 39°.- El representante de cada una de las Universidades de la

República donde se enseñe la especialidad de Traducción, lo será a título
exclusivo sin poder ser a la vez miembro de la junta directiva del gremio o
entidad profesional vinculada a la actividad traductora".
"Artículo 40°.- A propuesta de la Junta de Vigilancia, mediante Resolución
Ministerial se designará a un funcionario administrativo como Asistente de
la Presidencia de la Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos
Juramentados, quien actuará como Coordinador de la misma y se encargará
de la Oficina de los Traductores Públicos Juramentados en el Ministerio de
Relaciones Exteriores".

"Artículo 41 ° ,- La Junta de Vigilancia deberá contar con una oficina,

debidamente acondicionada, en el Ministerio de Relaciones Exteriores la
que deberá brindar atención cinco (5) horas diarias".

"Artículo 42°.- Son atribuciones y obligaciones de la Junta de Vigilancia, a

nivel nacional, las siguientes:

a) Supervisar el cumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento

y de su Manual de Procedimientos.

b) Investigar las denuncias escritas presentadas al Ministerio de Relaciones

Exteriores y proponer, según sea el caso, las sanciones que correspondan.

c) De existir pruebas fundadas de la comisión de delito por parte del

Traductor Público Juramentado en el ejercicio de su función, comunicarlo al
Ministerio de Relaciones Exteriores para los fines pertinentes.

d) Absolver las consultas que le formulen los Traductores Públicos

Juramentados.

e) Llevar un Libro de Actas de las sesiones que efectúen.

f) Calificar las faltas y establecer las sanciones que correspondan en

concordancia con el artículo 4° del presente reglamento.

g) Ejercer las demás funciones previstas en el presente Reglamento".

CAPITULO XII

DE LAS VISITAS DE INSPECCION

"Artículo 43°.- La Junta de Vigilancia efectuará, en pleno o por lo menos

con dos (2) de sus miembros, visitas de inspección a las oficinas de los
Traductores Públicos Juramentados a fin de constatar el cumplimiento de las
disposiciones del presente Reglamento".
"Artículo 44°,- La Junta de Vigilancia podrá delegar en un funcionario
diplomático, la facultad de realizar visitas de inspección a las oficinas de los
Traductores Públicos Juramentados de localidades que no sean la Capital de
la República".

CAPITULO XIII

DE LAS LICENCIAS

"Artículo 45°,- La Junta de Vigilancia concederá licencia al Traductor

Público Juramentado que la requiera por causas justificadas, hasta por un
plazo de doce (12) meses. La Junta designará al Traductor Público
Juramentado que se encargue del cierre temporal del Libro de Registro, lo
que hará sentando a continuación de la última traducción un Acta que
suscribirá y pondrá en conocimiento de la Junta de Vigilancia. Al
reincorporarse el Traductor Público Juramentado titular se reabrirá el Libro
de Registro, dejándose constancia en el Acta. La licencia podrá ser renovada
por un año más. Una vez transcurrido dicho período sin reasumir sus
funciones, el Traductor Público Juramentado cesará en las mismas. Para
recuperar la condición de Traductor Público deberá presentarse y aprobar el
proceso de selección siguiente.

Cuando no exista en la localidad otro Traductor Público Juramentado, la

Junta de Vigilancia solicitará al Colegio de Abogados respectivo que se
encargue del cierre temporal del Libro de Registro".

CAPITULO XIV

DE LAS FALTAS Y SANCIONES

"Artículo 46°.- Constituyen faltas que originan sanción para un Traductor

Público Juramentado:

a) Incumplir reiteradamente sus funciones.

b) Solicitar, recibir u ofrecer dádivas, agasajos o regalos con fines ilícitos,

en relación con el ejercicio de sus funciones.

c) Embriagarse habitualmente O usar drogas o sustancias estupefacientes.

d) Omitir la observancia de los requisitos sustanciales para el cumplimiento

de sus servicios.
e) Dejar de asistir, injustificadamente, a sus oficinas por más de cinco días
(5) hábiles, cenarlas sin motivo legal o limitar indebidamente las horas de
atención al público.

f) Oponerse a las visitas de inspección o interferir con las mismas.

g) Incumplir los demás deberes prescritos en el presente Reglamento y en su

Manual de Procedimientos".

"Artículo 47°.- Los Traductores Públicos Juramentados se harán acreedores,

según la gravedad de la falta, a las siguientes acciones:

a) Amonestación escrita.

b) Suspensión de treinta (30) días.

c) Suspensión de seis (6) meses.

d) Destitución".

"Artículo 48°.- Las sanciones a que se refiere el artículo precedente serán

propuestas por la Junta de Vigilancia, previa investigación y comprobación
de los cargos. La Junta, de encontrar responsabilidad, sugerirá la sanción
correspondiente al Ministerio de Relaciones Exteriores el cual emitirá
Resolución Viceministerial tratándose de los incisos a), b) o c) o Resolución
Ministerial para el caso del inciso d)".

"Artículo 49°.- El Traductor Público Juramentado que fuera destituido no

podrá ejercer nuevamente el cargo".

CAPITULO XV

DE LA TERMINACION DEL CARGO

"Artículo 50°.- Los Traductores Públicos Juramentados cesarán en sus

funciones por las siguientes causas:

a) Por renuncia,

b) Por abandono del cargo según lo previsto en el artículo 21 °, c) Por no

haber sido ratificado,

d) Por haber incurrido en delito doloso según sentencia judicial, e) Por

destitución,
f) Por no acreditar ejercicio de funciones,

g) Por ejercer el cargo en un idioma o dirección para el cual no está

autorizado,

h) Por no haber actualizado el fondo de garantía al momento de la

ratificación como Traductor Público Juramentado".

CAPITULO XVI

DE LAS TRADUCCIONES NO OFICIALES

"Artículo 51°.- Cada Ministerio de Estado tiene la potestad de establecer en

su Sector una Oficina de Traducciones para asuntos internos. Los trabajos
realizados en tal dependencia no tendrán la calificación de traducciones
oficiales y estarán a cargo de personal de la misma entidad, labor que no
generará beneficio salarial adicional al de su cargo principal".

CAPITULO XVII

DE LAS TRADUCCIONES ESPECIALES

"Artículo 52°.- En el caso de traducciones del castellano a otros idiomas o

viceversa, que no puedan ser efectuadas por no existir Traductor Público
Juramentado, merecerá fe pública la traducción realizada por:

a) Embajada acreditada ante el Estado peruano.

b) Universidad que cuente con Facultad de Traducción.

c) Centro de enseñanza del idioma que se desee traducir.

d) Entidad especializada que cuente con personal que pueda traducir. e)

Traductor especializado en el idioma requerido.

En los casos señalados en los incisos anteriores, la traducción merecerá fe

pública cuando sea registrada por la Junta de Vigilancia de Traductores
Públicos Juramentados".

"Artículo 53°.- Para ser registrada una Traducción Especial, según lo

previsto en el numeral anterior, requerirá:

a) la autenticación por el funcionario diplomático de la Embajada acreditada

ante el Estado peruano.
b) la autenticación por el representante legal de la universidad que cuente
con facultad de traducción.

c) la autenticación por el representante legal del centro de enseñanza del

idioma que se desee traducir;

d) la autenticación por el representante legal de la entidad especializada

responsable de la traducción; y

e) la legalización notarial previa de la declaración jurada que confirme la

fidelidad de la misma al original, suscrita por el traductor especializado".

"Artículo 54°.- En el caso de Traducciones Especiales efectuadas en el Perú,

la declaración jurada será legalizada por notario público y certificada por la
Junta de Colegio de Notarios del Perú, luego de lo cual será remitida a la
Junta de Vigilancia de Traductores Públicos Juramentados para su registro.
En este estado, el funcionario que designe la Junta dejará constancia en el
documento que la traducción ha sido realizada en virtud de lo señalado en el
artículo 48°, sin juzgar la conformidad de la traducción, para lo cual
estampará un sello con la siguiente leyenda:

'Visto por la Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos Juramentados -

Traducción Especial realizada en virtud del Art. 48° del Reglamento de los
Traductores Públicos Juramentados'''.

"Artículo 55°.- En el exterior, la declaración jurada que señale la fidelidad

de la traducción al original, será legalizada por el Cónsul del Perú en la
localidad o por el funcionario encargado de la Sección Consular de la
Embajada del Perú, en cuya jurisdicción se realizó la traducción; luego de lo
cual deberá ser autenticada por el Departamento de Legalizaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores.

La declaración jurada legalizada, con la traducción y el documento original,

serán remitidos a la Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos
Juramentados para su registro como Traducción Especial, conforme al
procedimiento establecido en el artículo 50".

"Artículo 56°.- La Junta de Vigilancia de los Traductores Públicos

Juramentados llevará un Registro de Traducciones Especiales en el que se
consignará, fecha, nombre del solicitante, nombre del traductor o entidad y
denominación del documento. Llevará además del registro señalado, un
archivo que contendrá una copia simple de los documentos presentados para
el registro".
 "Artículo 5r.- El traductor es responsable administrativa, civil y penal mente
por los daños y perjuicios que pueda ocasionar una traducción defectuosa
que no guarda fidelidad al documento. Dicha responsabilidad alcanzará, de
ser el caso, al representante legal de la Universidad que cuente con la
Facultad de Traducción, del centro de enseñanza del idioma que se desee
traducir o de la entidad especializada".

"Artículo 58°.- La intervención de la Junta de Vigilancia de Traductores

Públicos Juramentados no generará responsabilidad administrativa, civil o
penal para sus integrantes, sobre la conformidad de la Traducción Especial
registrada".

CAPITULO XVIII

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS

"Primera.- El presente Reglamento regula la aplicación de lo estipulado por

el Decreto Ley N° 18093 y su modificatoria por Decreto Legislativo Nº 712
con relación al cargo de Traductor Público Juramentado y, por tanto, no es
aplicable a los intérpretes".

"Segunda.- El Ministerio de Relaciones Exteriores queda facultado para

expedir por Resolución Ministerial las disposiciones complementarias para
la mejor aplicación del presente Reglamento".

3.5.9 Intérprete

El intérprete es el órgano de auxilio judicial que presta su colaboración durante alguna

actuación o diligencia procesal oral, traduciendo al idioma castellano una lengua
desconocida para los sujetos procesales y haciendo lo propio para con el sujeto que no
habla nuestro idioma (que puede ser alguna de las partes, algún testigo, etc., que debe
prestar su declaración o intervenir en una audiencia).

Según Micheli el intérprete tiene por cometido "... el de asistir al juez cuando debe ser
oído quien no conoce la lengua (nacional) (...) o quien no sabe expresarse en ella (como
el sordomudo...)..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 192).

Oderigo dice de los intérpretes que:

"Son las personas técnicamente competentes, a quienes se llama al proceso para facilitar
la comprensión de un idioma, o de un lenguaje.
En ambos casos, cuando actúan a efectos probatorios, su función coincide exactamente
con la procesal; pero puede excederla, cuando se trate de facilitar la comunicación
procesal respecto de actos no probatorios" (ODERIGO, 1989, Tomo II: 207).

Al respecto, Serra Domínguez apunta lo siguiente:

"... Entendemos por intérpretes aquellas personas peritas en lenguas extranjeras o

regionales que intervienen en el proceso supliendo el posible desconocimiento de tales
idiomas por parte de los jueces y tribunales cuando dicho conocimiento sea necesario,
bien por aportarse al proceso documento escrito en idioma distinto al castellano, bien
por declarar, como partes o como testigos, personas que ignoren este último idioma.

El intérprete se equipara, a nuestro entender, al perito. Es un perito cualificado por el

objeto de su conocimiento: los idiomas extranjeros o regionales. Y como tal debe ser
considerado un auxiliar indispensable del juez, que puede saber idiomas, y, por tanto, no
viene obligado a sujetarse a la traducción del intérprete, pero que no tiene deber alguno
de conocerlos, al estar limitado su saber orgánico por el conocimiento del Derecho, y
por ello tiene absoluta necesidad de completar su falta de conocimientos mediante el
auxilio de un intérprete..." (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 176).

3.6 Recusación y deber de abstención de los auxiliares jurisdiccionales Los auxiliares

jurisdiccionales (Secretarios de Sala, Relatores, Secretarios de Juzgado y oficiales
auxiliares de justicia: arto 54 del C.P.C.) y los órganos de auxilio judicial (perito,
depositario, interventor, martillero público, curador procesal, policía judicial y otros
órganos que determine la ley, como, por ejemplo, los traductores e intérpretes: arto 55
del C.P.C.) pueden ser recusados por las causales previstas en los artículos 305 Y 307
del Código Procesal Civil (que versan sobre las causales de impedimento y recusación
de los Jueces) que les sean aplicables. Así tenemos que cualquiera de los nombrados
puede ser recusado en los siguientes casos:

A) Cuando ha sido parte anteriormente en el proceso (arts. 305 -inc. 1)- y 315 del
C.P.C.).

B) Cuando él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su
representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso (arts. 305 -
inc. 2)- y 315 del C.P.C.).

C) Cuando él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera

de las partes (arts. 305 -inc. 3)- y 315 del C.P.C.).
D) Cuando ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de
las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor
(arts. 305 -inc. 4)- y 315 del C.P.C.).

E) Cuando ha conocido el proceso en otra instancia (arts. 305 -inc. 5)- y 315 del
C.P.C.).

F) Cuando es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes,

demostrado por hechos inequívocos (arts. 307 -inc. 1)- y 315 del C.P.C.).

G) Cuando él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea

colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de
crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio
público (arts. 307 -inc. 2)- y 315 del C.P.C.). .

H) Cuando él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos

herederos de alguna de las partes (arts. 307 -inc. 3)- y 315 del C.P.C.).

I) Cuando haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio

Público, perito, testigo o defensor (arts. 307 -inc. 4)- y 315 del C.P.C.).

J) Cuando tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso (arts. 307 -inc. 5)-
y 315 del C.P.C.).

K) Cuando exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cual quiera de
las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso (arts.
307 -inc. 6)- y 315 del C.P.C.).

Los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio judicial tienen el deber de

abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de impedimento (art.
315 -parte final del primer párrafo- del C.P.C.).

El escrito que contenga la recusación formulada contra los auxiliares jurisdiccionales o

los órganos de auxilio judicial tiene que ser presentado ante el Juez o la Sala respectiva
(que deba dirimir la recusación), debiendo seguir tal recusación el trámite regulado en el
artículo 310 del Código Procesal Civil (numeral referido a la formulación y trámite de la
recusación de Jueces, que fuera visto en el punto 2.12.5.4 del presente Capítulo I de la
obra), en lo que fuera aplicable (art. 315 -parte inicial del último párrafo- del C.P.C.).

Si el Juez o la Sala respectiva hiciera lugar a la recusación planteada contra algún

auxiliar jurisdiccional u órgano de auxilio judicial, el recusado será reemplazado por el
que haya sido nombrado en la resolución que acogió la recusación, la misma que, dicho
sea de paso, no puede ser recurrida por los sujetos procesales, en atención a la calidad
de inimpugnable que le asigna el último párrafo del artículo 315 del Código Procesal
Civil.
 CAPÍTULO II

EL MINISTERIO PÚBLICO

1. CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

"Aliado del Poder Judicial existe una magistratura particular, que si bien no forma parte
del mismo, colabora con él en la tarea de administrar justicia, y cuya principal función
consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afecten al interés general:
el ministerio público. Los funcionarios que la integran no tienen, dentro del proceso
civil, ninguna facultad de instrucción y menos, por consiguiente, de decisión, pues ellas
corresponden de manera exclusiva al juez, o sea al tribunal propiamente dicho. Su
intervención responde, en efecto, a principios que le atribuyen caracteres específicos, lo
cual explica que en algunos casos actúen como representantes de parte en el proceso,
mientras que en otros desempeñan simplemente una función de vigilancia" (ALSINA,
1957, Tomo II: 329-330).

Casarino Viterbo, acerca del Ministerio Público, enseña lo siguiente:

"... Se han formulado diversas definiciones del ministerio público. Así, para algunos es
una institución que tiene como misión fundamental representar ante los tribunales de
justicia el interés general de la sociedad. Para otros es una institución que, colocada
cerca del Poder Judicial, tiene por objeto mantener la correcta aplicación de la ley y
velar por todo lo que interesa al orden público, al Estado y, principalmente, a ciertas
personas que le han merecido especial atención al legislador.

De ahí que también se acostumbre llamar al ministerio público el abogado y procurador

de la sociedad. No representa, pues, a ningún individuo en particular, pero sí los
intereses de éstos en cuanto integrantes del conglomerado social..." (CASARINO
VITERBO, 1983, Tomo II: 125).

Clemente Díaz afirma que el Ministerio Público es el "órgano estatal encargado de

hacer valer ante el órgano jurisdiccional la representación y la defensa de los intereses
públicos y sociales del Estado" (DIAZ; citado por BACRE, 1986, Tomo I: 604).

Gallinal sostiene que "constituyen el Ministerio Público y Fiscal los funcionarios que
representan y defienden ante los jueces la causa pública o social, así como los intereses
del Estado o del Fisco; velan por la pronta y regular administración de justicia; por la
tutela de los entes morales y de las personas que no tienen plena capacidad jurídica"
(GALLlNAL, s/a, Tomo I: 160).

Para Monroy Cabra "... el ministerio público (...) interviene en el proceso civil en
defensa de la sociedad, o de la ley, o de los menores o incapaces (...). El ministerio
público tiende a que impere el interés público en el proceso" (MONROY CABRA,
1979: 230). Dicho autor precisa que "el ministerio público no es parte, porque no
persigue ningún interés propio o ajeno, sino simplemente la realización de la voluntad
de la ley en el caso concreto..." (MONROY CABRA, 1979: 231).

Liebman dice del Ministerio Público lo siguiente:

"... El ministerio público es (...) un órgano del Estado, al que corresponde tutelar un
específico interés público (...), interés que tiene por objeto la actuación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales en aquellos campos y en aquellos casos en los que
las normas jurídicas son dictadas por consideraciones de utilidad general o social, de
manera que su concreta observancia aparece como necesaria para la seguridad y para el
bienestar de la sociedad, y el cometido de provocar su aplicación por parte de los jueces
no puede ser dejado a la iniciativa y al arbitrio de los particulares.

El ministerio público puede definirse, por eso, como el órgano instituido para promover
la actuación jurisdiccional de las normas de orden público. Entre estas normas se
destacan en primera línea las del derecho penal. Pero también en el derecho privado hay
algunas que, aun regulando intereses particulares de los individuos y las relaciones que
se establecen entre ellos, tienden, sin embargo, a garantizar también un bien general de
la sociedad y están por eso dotadas de una más intensa eficacia imperativa; tales son,
sobre todo, aquellas que regulan las relaciones familiares y el estado de las personas..."
(LlEBMAN, 1980: 102).

De Pina, en relación al Ministerio Público, apunta lo siguiente:

"... El Ministerio Público está constituido por un Cuerpo de funcionarios de diferente

categoría administrativa, pero representantes todos de la institución, dentro de la esfera
de sus atribuciones, la acción de los cuales está sometida a un criterio funcional unitario,
con el fin de lograr una aplicación uniforme de la Ley que permita encarnar en las
realidades de la vida forense el principio de la igualdad ante la Ley de todos los
miembros del Estado en nombre del cual se ejercita la función jurisdiccional.

En la esfera de la Administración de Justicia, junto a la Magistratura que juzga, aparece

el Ministerio Público, órgano procesal como aquélla cuya función característica, aunque
no única, es la de promover el ejercicio de la función jurisdiccional en interés de la ley
(...).
El Ministerio Público, como institución procesal, no es el representante de ninguno de
los Poderes del Estado, sino de la ley. La ley tiene en el Ministerio Público su órgano
específico y auténtico. La intervención del Ministerio Público, no sólo en el proceso,
sino en cualquier esfera de la actividad judicial, ampara, en todo momento, el interés
general implícito en el mantenimiento de la legalidad..." (DE PINA, 1940: 77-78).

El Ministerio Público se encuentra regulado en el Capítulo X ("Del Ministerio Público")

del Título IV ("De la estructura del Estado") de la Constitución Política de 1993, en los
arts. 158, 159 Y 160. También lo está en la Ley Orgánica del Ministerio Público
(Decreto Legislativo Nro. 052, del 16-03-1981). El Código Procesal Civil contempla lo
concerniente al Ministerio Público en el Título III ("Ministerio Público") de la Sección
Segunda ("Sujetos del proceso"), en los arts. 113 al 118.

2. FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Sobre el particular, Rocco anota que:

"Al ministerio público le atribuye la ley la función genérica de velar por la observancia
de las leyes, por la pronta y regular administración de la justicia, por la tutela de los
derechos del Estado, de las personas jurídicas, de los incapaces, requiriendo de urgencia
las providencias cautelares que conceptúe necesarias. Tiene la función de hacer ejecutar
los fallos y cualquiera otra providencia del juez, en los casos establecidos por la ley, y
también tiene acción para hacer ejecutar y respetar las leyes de orden público o que
interesan a los derechos del Estado (...).

De todo lo dicho puede inferirse que el ministerio público no es un órgano

jurisdiccional, sino un órgano administrativo, que está en los oficios jurisdiccionales
como representante del poder ejecutivo, del interés público y para una finalidad pública"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 15).

De Pina, por su parte, expresa que:

"El Ministerio Público promueve la acción de la justicia en cuanto concierne al interés

público, y, aparte de su intervención en el proceso, en los casos previamente
determinados, se le atribuye también la misión de velar por el cumplimiento de las
leyes, reglamentos, ordenanzas y disposiciones que se refieren a la Administración de
Justicia, así como la de sostener la integridad de las atribuciones y competencias de los
Tribunales y Juzgados, y otras semejantes, encaminadas a salvaguardar situaciones
jurídicas que, en consideración al titular de los derechos que suponen o por su carácter,
exijan esta tutela especial.
La intervención del Ministerio Público es generalmente obligada en la jurisdicción civil,
en los procesos que versen sobre el estado civil de las personas, en todos aquellos en los
que el impulso privado no sería, por sí solo, garantía suficiente para la defensa de
intereses determinados, y en los actos de la llamada jurisdicción voluntaria" (DE PINA,
1940: 80-81).

Liebman, en relación al tema examinado en este punto, expone lo siguiente:

"Tomadas en su conjunto las atribuciones del ministerio público en el proceso civil

representan una atenuación y un correctivo del principio de iniciativa de parte y del
principio dispositivo; manteniéndose firme la regla de que el proceso civil no puede
tener su inicio sino mediante demanda del interesado y que en la instrucción de la causa
corresponde a las partes afirmar y probar los hechos sobre los cuales el juez debe formar
su convicción y llegar al descubrimiento de la verdad, el legislador ha tenido en cuenta
sin embargo la existencia de las relaciones jurídicas de derecho privado, respecto a los
cuales el interés público en la actuación de la ley se contempla como más intenso de lo
normal y no puede quedar condicionado a la iniciativa de los interesados singulares y
confiere por eso al ministerio público en medida más o menos amplia los poderes que le
permitan cumplir las actividades necesarias para asegurar, con respecto a las relaciones
indicadas que la regulación dispuesta por la ley reciba por obra de los jueces plena e
integral actuación.

He aquí ahora, en particular, las atribuciones del ministerio público en el proceso civil:

a) puede ejercitar la acción civil en algunos pocos casos establecidos por la ley;

b) interviene obligatoriamente en algunas categorías de causas enumeradas por la ley;

e) puede intervenir en cualquier otra causa 'en la que contemple un interés público;

f) interviene en todas las causas ante la Corte de casación;

g) puede proponer a la Corte de casación el 'recurso en interés de la ley" (LIEBMAN,

1980: 103-104).

Véscovi, en cuanto a la función que cumple el Ministerio Público en el proceso, refiere

lo siguiente:

"Hay quienes consideran que el ministerio público es un sustituto procesal, porque actúa
en nombre propio pero en defensa de un interés ajeno, ya sea del Estado, de la sociedad
o de un particular desamparado (ausente, incapaz, herencia yacente, etc.). Otros dicen
que realmente actúa deduciendo en juicio derechos sustanciales pertenecientes al
Estado, por lo que en realidad no sólo es parte en el proceso, sino también en la relación
sustancial que constituye el objeto de éste. Y otros sostienen que se trata de un órgano
especial, que no coincide ni con el juez, ni con la parte. No constituiría, entonces, una
parte procesal (ni aun imparcial), sino una institución peculiar (...).

(...)

(...) La conclusión sería, entonces, que estamos ante un órgano estatal especial, que
actúa como sujeto del proceso, asumiendo diferentes posiciones.

(...)

En el proceso civil, (sin perjuicio del principio dispositivo), se admite, en ciertos casos,
la actuación como parte del ministerio público mediante el ejercicio de la acción
(pretensión), convirtiéndolo así en parte (principal) en el proceso.

En otros casos, no ya con salvar la inercia de las partes, sino más bien para prevenir que
éstas actúen no en función de la aplicación de la ley, sino en desmedro o en fraude a
ella, o sin atender debidamente al desamparado, se permite la intervención del
ministerio público como tercero (interviniente), a menudo obligatorio, en un proceso
entre otras partes principales.

En determinados procesos la ley establece la preceptiva intervención, y en otros,

simplemente, la audiencia del ministerio público.

Se trata de las formas procesales más comunes en que actúa el ministerio público
(fiscal) en el proceso" (VESCOVI, 1999: 152-154).

Lino Palacio señala al respecto lo siguiente:

"... Frente a los órganos judiciales cuya función consiste en satisfacer las pretensiones o
peticiones extracontenciosas que pueden constituir el objeto de un proceso, el
ordenamiento jurídico prevé el funcionamiento de otros órganos estatales a quienes
corresponde, en términos generales, la misión de defender intereses que afectan al orden
público y social.

El conjunto de dichos órganos recibe, genéricamente, la denominación de Ministerio

Público, incumbiendo a sus titulares el cumplimiento de dos tipos de funciones
claramente diferenciables de la función judicial. Una de ellas, que reviste carácter
primordial, consiste en el planteamiento de cierta clase de pretensiones o peticiones, o
de oposiciones a éstas, y su ejecución se halla encomendada al ministerio público sea
porque existe interés social en no supeditar el cumplimiento de esos actos a la iniciativa
privada, sea porque así lo impone la condición de las personas cuyos derechos se
controvierten en el proceso. La otra función, que es de índole secundaria, se manifiesta
a través del contralor que ejerce el ministerio público con respecto a la observancia de
determinadas normas que hacen al orden público judicial, como son, vgr., las atributivas
de competencia.

(...) Mientras en el primer caso el ministerio público asume un papel esencialmente

equiparable al de las partes, o actúa como representante de éstas, en el segundo lo hace a
título de órgano de cooperación de la función judicial, coadyuvando a su más adecuado
desenvolvimiento. En una y otra hipótesis los integrantes del ministerio público
desempeñan una función de tipo requirente o postulante, distinta de la función
juzgadora que corresponde a los órganos judiciales" (PALACIO, 1979, Tomo II: 585-
587).

Micheli, en lo que toca a las funciones del Ministerio Público, predica lo siguiente:

"El ministerio público tiene una multiplicidad de funciones en el proceso civil que se
adaptan mal dentro de los esquemas rígidos de la clasificación (...). La verdad es que el
ministerio público en cuanto acciona en el proceso civil, ya sea en vía principal, ya sea
en vía de intervención (...), cumple una función que mientras se distingue de la de
juzgar, no debe confundirse con la del órgano de la administración activa: en efecto, él
no es portador de un interés público localizado en una determinada rama de la
administración pública sino, como el juez, del interés público en la recta actuación de la
ley, especialmente allí donde es particularmente vivo el interés general (trascendente,
por consiguiente, del interés de las partes que accionan o, en general, de los sujetos que
podrían obrar en el proceso) en que la ley tenga una determinada actuación. El
ministerio público cuida, por consiguiente, de la observancia de las leyes en el proceso y
se presenta, por eso, como órgano de estímulo de la función del juez. Dada la estructura
dialéctica del proceso contencioso de cognición (de partes contrapuestas) y dada la
necesidad de que también en el proceso voluntario la iniciativa, de ordinario,
corresponda a un sujeto diverso del juez (...), el ministerio público adquiere en el
proceso civil una posición procesal que se puede poner junto a aquella, esencial, de la
parte, aun teniendo en cuenta que él actúa (...) no ya para hacer valer un derecho del
cual sea titular o para conseguir una cierta forma de tutela jurídica, sino para que sea
actuado el derecho objetivo, concediéndose por el juez la tutela jurídica a quien
corresponde. En otros términos, el ministerio público asegura la actuación del derecho
no ya juzgando (como el juez) o bien desarrollando una actividad administrativa (...),
sino estimulando la imparcial actuación de la ley, por parte del juez. Ya este fin, el
ministerio público asume (...) una posición de órgano de iniciativa para sustituir o para
integrar la iniciativa del sujeto por el cual se pide una cierta forma de tutela que lo
coloca en el mismo plano de la parte, aunque sea diverso el interés que lo mueva.

Tal interés, sin embargo, determina que el ministerio público no pueda ser considerado
nunca como parte vencida, como las partes verdaderas y propias, con la consecuencia de
que él no soporta tampoco los gastos del proceso (...), ya que encuentra la propia
satisfacción en el hecho de que el juez pronuncia, esto es, ejercita el poder
jurisdiccional, en cuyo ejercicio el ministerio público está precisamente interesado. Así,
el ministerio público no puede quedar sujeto a la autoridad de la cosa juzgada, puesto
que él es portador de un interés general en la observancia del derecho objetivo y no ya
de un derecho particular, ni se le precluye la impugnación de una sentencia, aun cuando
la misma sea conforme a su demanda..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 242-244).

Redenti, en lo que atañe al objeto de estudio en este punto, explica lo siguiente:

"El ejercicio de la acción pública está encomendado (...) al Ministerio público, y no

tiene como base un derecho subjetivo en el sentido ordinario de la palabra, sino un
público-deber-poder. Este, sin embargo, le está prescrito y concedido únicamente en los
casos expresamente previstos (...). Por consiguiente, también la acción pública civil
debe modelarse, en cada caso, sobre ciertos esquemas legalmente preestablecidos, que
comprenden la identificación de la causa petendi, las providencias que pueden
requerirse al juez (quid petitionis) y los sujetos pasivos (...).

(…) La acción se da de ordinario también a otros determinados sujetos (...). La

estructura ordinaria para esos otros sujetos es la de una acción privada, pero para su
ejercicio se exige siempre la intervención obligatoria del Ministerio público, el cual hay
que reconocer que asume en tal caso la posición de una parte principal y autónoma (...).
Podrá, pues, proponer demandas y excepciones que no hayan propuesto las partes (así
como también producir documentos y deducir pruebas), impugnar las sentencias y todo
lo demás (...).

La acción no es susceptible de negociaciones ni (...) por parte del Ministerio público ni

de los demás sujetos. Es decir, que se la debe considerar como indispensable.

Aun ejercitada por el Ministerio público, la acción ante rem iudicatam se presenta como
una afirmación y una demanda, de la que no se sabe todavía si está fundada, y que el
juez puede acoger o rechazar. La providencia, sea positiva o negativa adquirirá
autoridad de cosa juzgada por las declaraciones de certeza que contenga. Y como en
lugar de los posibles sujetos privados que no comparezcan en juicio, está el pro populo
o pro coeto, como actor o como interviniente, el Ministerio público, el fallo vendrá a
tener prácticamente eficacia erga omnes.

En cuanto a las causas de extinción de la acción, están excluidos los actos dispositivos
(...).

(…) El Ministerio público debe intervenir (...) en todas las causas matrimoniales o
atinentes al estado de las personas (...), aunque no haya una acción autónoma que
ejercitar (...). En todos estos últimos casos, sin embargo (…), puede producir
documentos, deducir pruebas y adoptar conclusiones, sólo en los límites de las
demandas propuestas por las partes privadas (...). El Ministerio público debe intervenir,
finalmente, en todas las causas, sin distinción, en la fase de casación k). En esta fase se
limita, sin embargo, a expresar una opinión en forma de conclusiones (exigidas) en
interés público (de la observancia de la ley), sobre cada uno de los puntos en cuestión
específicamente expuestos al examen de la corte.

Puede intervenir espontáneamente también en las causas y fases en que la intervención

no esté prescrita, para aportar al juez elementos de convicción en pro de la tesis de la
una o de la otra parte en causa, no en favor de ella, sino en interés de la justicia (...).

La intervención del Ministerio público puede ser provocada también por el juez (...).

La ratio legis de todas estas disposiciones es intuitiva: interés público en la puntual

aplicación de las normas relativas a determinadas providencias de sanción (tutela
jurisdiccional civil) y, por tanto, interés en impedir o evitar que por negligencia,
ignorancia, ineptitud o mala voluntad (dolo o colusión) de las partes privadas, no se
aplique la sanción o se saque al juez fuera de su camino al proveer al respecto. Cuando
no sea necesaria la intervención, apreciará (...) el mismo Ministerio público si puede
haber aquel interés público, y se tema o sospeche que se lo pueda poner en peligro por
el comportamiento de las partes. Al ejercicio de la acción pública, o del deber o de la
facultad de intervención, la ley misma extiende las disciplinas procesales en formas más
o menos análogas a las dictadas respecto de las partes" (REDENTI, 1957, Tomo I: 83-
85).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio

Público (Decreto Legislativo Nro. 052, del 16-03-1981), el Ministerio Público es el
organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y
el interés social, así como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la
reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones
que resultan de la Ley Orgánica del Ministerio Público y por la independencia de los
órganos jurisdiccionales y la recta administración de justicia y la& demás que le señalan
la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Al respecto, el artículo 159 de la Constitución Política de 1993 establece que

corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad

y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta

administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito (con tal propósito, la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función).

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes, y dar cuenta al Congreso, o al

Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

3. FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL

PROCESO CIVIL

Rocco, en lo que concierne a las facultades y atribuciones del Ministerio Público en el

proceso civil, explica lo siguiente:

"La doctrina suele distinguir las facultades y las atribuciones del ministerio público en
tres categorías distintas: el ministerio público agente, el ministerio público interviniente
y el ministerio público requirente.

Según lo establece la misma distinción, estas tres diversas atribuciones o facultades

corresponden a tres diversas y distintas funciones que el ministerio público desempeña
frente al ejercicio de la jurisdicción civil.

Cuando se habla de ministerio público agente se hace referencia a la posibilidad que

tiene de convertirse en iniciador de un proceso, es decir, de ejercer aquel derecho de
acción que (...) compete a todo sujeto de derechos.

(...)

En estos casos, el ministerio público se hace actor en juicio (...), porque las normas
procesales, aliado de los sujetos titulares de las relaciones jurídicas o de los estados
jurídicos de que se vendrá a discutir, autoriza o legitima a accionar al ministerio
público, como portador de un interés público que se concreta en un interés estatal.

Con esto no se quiere reconocer al ministerio público una facultad genérica de

promover las acciones, cuyo ejercicio, por lo común, está reservado a los titulares
particulares de los intereses tutelados por el derecho; sólo se quiere patentizar, por el
contrario, que en algunas particulares categorías de acciones, además de los sujetos
legitimados para accionar sobre la base del criterio de la titularidad, existe otro sujeto, el
ministerio público, a quien las leyes procesales le reconocen dicha legitimación como
portador de un interés público, propio del Estado, que predomina e incide en la esfera de
las relaciones y de los estados jurídicos de los ciudadanos (...).

Por otra parte, en lo que respecta al ministerio público interviniente, las normas
procesales dan unas veces facultad al ministerio público para incorporarse, mediante
una forma de intervención, a una litis pendiente ya entre otros sujetos; y otras veces, en
cambio, imponen al ministerio público la obligación de intervenir en causa, cuando se
discutan relaciones o estados jurídicos en que aliado del interés privado haya un interés
público (...).

En cuanto a las atribuciones del ministerio público requirente, puede ocurrir siempre, en
materias en que exista un interés de derecho público, que el ministerio público deba ser
oído, a fin de que exprese su dictamen en una forma (...) que se llama requisitoria.

(...) Bajo este concepto (requisitoria) se quiere hacer referencia únicamente a las
conclusiones que sobre determinado negocio formula el ministerio público, dando su
dictamen positivo o negativo" (ROCCO, 1976, Volumen 11: 161-163).

De acuerdo a lo normado en el artículo 113 del Código Procesal Civil, el Ministerio

Público ejerce las siguientes atribuciones:

1. Como parte.

2. Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite.

3. Como dictaminador.

3.1 Participación del Ministerio Público como agente o parte

Micheli refiere que "...Ia ley reconoce al ministerio público, en casos taxativamente
previstos por ella, el poder de promover el proceso y, por consiguiente, la acción, ya sea
en sede voluntaria o en sede contenciosa. En unos y otros casos, el ministerio público
sustituye la propia iniciativa a aquella que falta de otros sujetos interesados, a fin de
asegurar la tutela jurisdiccional a aquellos Interesados que la ley considera
particularmente dignos de protección, en beneficio de la colectividad. En estas hipótesis,
por consiguiente, la plenitud de autonomía del sujeto titular del derecho o del status
viene restringida, en algún modo, por el poder conferido al ministerio público, de suerte
que el titular no es el único que puede disponer del derecho y de la tutela al derecho
mismo; se habla en estos casos de derechos Indisponibles, derechos cuya tutela es por lo
general actuable a través del proceso contencioso mediante una providencia constitutiva
(...) o mediante el proceso voluntario. En todos estos casos, el ministerio público reviste
una posición procesal que suele ser asimilada a la sustitución procesal (...) pero que (...)
se diferencia de aquella figura típica (...) en cuanto el ministerio público hace valer a
través de su acción, el interés en la actuación del derecho objetivo si este juego de
palabras puede servir para expresar la aparente contradictoriedad de este órgano público
de iniciativa procesal, cuya finalidad es el funcionamiento del proceso civil y, por
consiguiente, la atribución de una forma 'de tutela jurisdiccional, ahí donde es interés
general que determinadas situaciones sean protegidas, aun cuando el titular no tome
ninguna iniciativa al respecto" (MICHELI, 1970, Volumen I: 244-245).

Satta, en lo que atañe a la participación del Ministerio Público en el proceso como

agente (o parte), anota lo siguiente:

"Los casos en que el ministerio público tiene poder de acción están determinados
taxativamente, vale decir que no puede configurarse un poder general de acción en el
ministerio público, análogo al poder de la parte. Esto depende en el plano lógico del
hecho de que en la base de la acción pública no existe un interés (y por lo tanto una
valoración discrecional del interés): el interés del ministerio público se expresa por la
misma norma que le ha consentido o impuesto la acción (...).

No es posible, naturalmente, establecer el criterio general que inspira al legislador en la

concesión de la acción. En el vasto número de casos en que se concede la acción, puede
distinguirse un grupo notable en el que la acción del ministerio público tiende a obtener
del juez una providencia positiva, favorable a determinada persona (...). Estos son casos
que, en todo o en parte, pueden ubicarse en la llamada jurisdicción voluntaria, y a
propósito de ellos se considera comúnmente que el ministerio público obre no tanto
(cuando tiene acción) para la actuación de la voluntad de la ley, como para realizar una
función social o sea, en sustancia, como un órgano administrativo. Pero no parece que la
observación sea cierta. Se olvida aquí que la voluntad de la leyes positiva, y que ella
exige una acción positiva del órgano que debe realizarse, sea el juez (...) o el ministerio
público que estimula su actividad (...). Si el fin de esta acción es social, lo es
únicamente porque social es el interés que se ha querido tutelar con la norma (...).

A las hipótesis aquí consideradas se podrían añadir sin dificultad muchas otras, para las
cuales se considera casi uniformemente que el ministerio público obra para la tutela de
un derecho privado y por lo tanto como sustituto de su titular (...). También en estas
hipótesis, si bien hay ciertamente un interés particular en cuyo favor la acción se
resuelve, es tomado siempre como general en la tutela predispuesta por la norma, y el
ministerio público no representa ni sustituye al titular de ese interés, sino que sólo actúa
la voluntad de la norma. Que en algunas hipótesis exista posibilidad de concurso entre
la acción del titular y la pública no tiene nada de anormal: piénsese en la interdicción y
en la inhabilitación. Se trata, siempre, sin embargo, de intereses distintos; los prueba el
hecho (…) de que también en caso de acción promovida por otros, el ministerio público
debe intervenir, bajo pena de nulidad.

Frente a este grupo de casos hay otro en el cual la acción del ministerio público expresa
el límite de orden público puesto al libre desenvolvimiento de la voluntad negocial de
los particulares (...). En estos casos la función de tutela del interés general reflejado en
la norma, y por lo tanto la analogía de las funciones del ministerio público con las del
juez, aparecen aún más evidentes: es más, en muchos de estos casos el ministerio
público no hace sino señalar por vía de acción lo que el juez podría o debería señalar
por vía de excepción ex officio..." (SATTA, 1971, Volumen I: 75-77).

Rocco, en relación al tema, apunta lo siguiente:

"Se ha discutido mucho en la doctrina si el ministerio público agente adquiere o no en

este caso la calidad de parte en juicio. Para explicar la posición del ministerio público
agente se ha recurrido al concepto de la sustitución procesal, y se ha aludido a un
concepto de parte estrictamente formal, o a la posición del ministerio público como
portador de un interés público un tanto indeterminado. Pero todas estas teorías poco o
nada han podido explicar acerca de la verdadera naturaleza y verdadera función del
ministerio público agente.

(...) Como sólo en virtud de particulares y taxativas disposiciones legales puede el

ministerio público actuar en juicio, no hay duda de que está legitimado por las normas
procesales para actuar, puesto que a tal sujeto, en casos particulares, junto al sujeto
titular de la relación jurídica o estado jurídico que habrá de discutirse, se le reconoce la
titularidad de la acción.

En tal caso el ministerio público aparece como un sujeto legitimado para accionar, no en
virtud de la titularidad de la relación jurídica, sino en fuerza de la titularidad de un
interés estatal, que se superpone al de carácter de derecho privado.

Desde este punto de vista el ministerio público puede considerarse parte en juicio; pero
será una parte con características todas ellas propias, ya que no podrá soportar las
consecuencias económicas y patrimoniales de la acción por él ejercida, pues siendo
portador de un interés público estatal, sólo con este carácter está legitimado para actuar.
Así, por ejemplo, parece que el ministerio público no puede ser condenado a las costas
del juicio, y cuando la acción venga a ser ejercida también por el sujeto realmente
interesado, las consecuencias de este ejercicio serán a cargo de aquel que de la acción y
del ejercicio de ella podía o debía experimentar un daño o un beneficio" (ROCCO,
1976, Volumen II: 163 164).
Sobre el particular, Liebman afirma que "en los casos en los que la ley concede al
ministerio público la acción civil, estamos en presencia de una legitimación para
accionar, reconocida a este órgano en vía extraordinaria, respecto a una relación jurídica
a la que el Estado es extraño, para la tutela de la ley por medio de la proposición de la
demanda, en sustitución de la del titular de la relación, que no quiere o no puede
accionar (sustitución oficiosa). El ministerio público que propone Iq demanda es parte
en el proceso y tiene todos los poderes y las responsabilidades inherentes a tal
cualificación..." (LIEBMAN, 1980: 105).

Al respecto, Máximo Castro señala que "... el Ministerio Público, al intervenir en

determinados asuntos de carácter civil, lo hace como actor o como demandado, y se dice
que es parte principal en el proceso (...). (...) el Ministerio Público en el proceso (...) es
parte formal o funcional, y jamás parte substancial. Y es que el Ministerio Público
interviene en el proceso cumpliendo la obligación, el deber que le impone la ley, y no
defendiendo un interés personal. Ya pesar de que en el proceso civil defienda un interés
particular, como por ejemplo el interés de un ausente, ello no quiere decir que el
Ministerio Público sea el personalmente interesado, sino tan sólo que realiza una
función tutelar social a través de un interés privado, función que le ha sido impuesta por
la necesidad y por las leyes" (CASTRO, 1982: 114-115).

Calamandrei, en lo que atañe a la intervención del Ministerio Público en el proceso

como parte (o agente), expresa lo siguiente:

"... En el proceso civil la participación del M.P. tiene la finalidad de suplir la no

iniciativa de las partes privadas o de controlar su eficiencia, siempre que, por la especial
naturaleza de las relaciones controvertidas, pueda temer el Estado que el estímulo del
interés individual, al cual está normalmente encomendado el oficio de dar impulso a la
justicia civil, pueda o faltar del todo o dirigirse a fines distintos del de la observancia de
la ley. (...) en el proceso civil (...) se ha mantenido intacto en general el principio
dispositivo (...), en virtud del cual la iniciativa privada es aprovechada como normal y
suficiente instrumento del interés público en la observancia de la ley; y sólo en los casos
excepcionales en que dicha iniciativa no funcione satisfactoriamente, por faltar o porque
pueda retorcérsela in fraudem legis, se ha introducido al M.P. como parte pública, con el
oficio de suplir o de controlar, en interés de la justicia, la iniciativa de las partes
privadas.

En tales casos el M.P. entra en el proceso civil con la misma función procesal que en él
ejercitan las partes privadas: a saber, con la función de proponer demanda al juez (...),
con todas las facultades a ellas conexas y consiguientes (...). Que el M.P. tenga en el
proceso civil la posición de parte en el sentido exclusivamente procesal (...) no hay
duda: es un órgano público creado expresamente para ejercitar en el proceso las mismas
atribuciones que normalmente ejercitan en él las partes privadas..." (CALAMANDREI,
1962, Volumen II: 433-434).
El citado jurista italiano agrega que:

Parte en causa es, pues, el M.P., y, a través de él, el Estado, pero en sentido puramente
procesal, no en sentido sustancial: órgano de legalidad, no órgano de tutela social. El
único interés que mueve al Estado personificado en el M.P. a participar en los juicios
civiles, es el de controlar que se observe la ley en sentido puramente objetivo, no el de
hacer valer en causa, como materia del juicio, derechos subjetivos u otros intereses de
orden social, acerca de los cuales deba luego formarse la cosa juzgada (...).

El M.P. es, pues, parte en el proceso civil, pero se distingue netamente de las 'partes
privadas' (entre las cuales entra también la administración pública activa, cuando es
parte en causa), porque está en causa para hacer valer, no derechos subjetivos del Estado
o intereses administrativos que sean materia de la decisión, sino solamente como 'parte
pública', el Interés muy general, y superior a los intereses deducidos en litis, en el
mantenimiento de la legalidad. Y si se quiere decir que el M.P. en el proceso civil
representa al Estado, hay que entender bien claramente que el Estado representado por
el M.P. no es el Estado administrador, es decir, la administración pública, que, cuando
está en juicio porque en él se trata de una relación jurídica en la cual está ella interesada,
está sujeta, como toda otra parte en causa, a la autoridad del fallo y a las consecuencias
procesales de la derrota (...), sino que es el Estado legislador, que participa en el juicio
únicamente en tutela del derecho objetivo y que, como tal, siendo extraño a la relación
jurídica controvertida, no está sujeto a la cosa juzgada que se forma inter partes..."
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 441-442).

Calamandrei termina diciendo lo siguiente:

"Los poderes de iniciativa encomendados al M.P. tienden (...) a eliminar dos

inconvenientes que son inherentes al proceso civil fundado en el principio dispositivo:
el peligro de la inercia, y el peligro de la colusión de las partes privadas, Contra la
inercia de las partes privadas está instituido el M.P. agente (...); contra la colusión de
ellas está instituido el M.P. interviniente (...).

El Estado deja a la actividad individual la tarea de estimular la función jurisdiccional

(...), porque sabe que, normalmente, cuando a la inobservancia del derecho objetivo
acompaña la lesión de un derecho subjetivo, del interés individual, que aspira a su
propia satisfacción, viene el impulso que pone en movimiento a los órganos
jurisdiccionales y lleva juntamente, en el momento mismo en que el derecho subjetivo
queda satisfecho, a restablecer la observancia de la legalidad. Pero puede haber casos en
que, aunque el derecho objetivo haya sido violado y se haya creado una situación de
hecho contraria a la legalidad, los particulares que podrían actuar en orden a la
reintegración del derecho violado, prefieran permanecer inertes y no hacer nada para
modificar esa situación ilegal (...). De ordinario, en la providencia jurisdiccional
encuentra tutela en un punto el interés individual en la satisfacción del derecho
subjetivo y la general en la observancia del derecho objetivo: de manera que, el primero
es utilizado por el Estado como instrumento, y casi podríamos decir, como vehículo del
segundo. Pero si la fuerza motriz del interés privado se detiene, el Estado procede con
sus propios medios y por su propia cuenta a tutelar en juicio la legalidad, considerada
como fin en sí misma: y órgano de esa iniciativa pública supletoria, que ocupa el puesto
de la deficiente iniciativa privada, es precisamente el M.P. agente.

(...) Este poder supletorio de acción concedido al M.P. no es (...) reconocido en forma
genérica e ilimitada; sino que se restringe a solos los casos 'establecidos por la ley', ni
puede ser ejercitado fuera de los casos taxativamente previstos por especiales
disposiciones, que, en su mayor parte, se encuentran contenida en el Código civil en
otras leyes no procesales" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 443-444).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, tenemos, por ejemplo, que el Ministerio

Público interviene en el proceso como parte en los siguientes casos:

Ausencia (arts. 49 del C.C. y 790 del C.P.C.).

Muerte presunta (arts. 63 del C.C. y 790 del C.P.C.).

Reconocimiento de existencia (art. 67 del C.C.).

Disolución de asociación cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden

público o a las buenas costumbres (art. 96 del C.C.).

Disolución del comité y rendición judicial de cuentas en caso de haberse cumplido su

finalidad o de no haberse podido alcanzar (art. 132 del C.C.).

Nulidad de acto jurídico (art. 220 del C.C.).

Oposición al matrimonio en caso de impedimento matrimonial (arts. 255.y 256 del

C.C.).

Nulidad del matrimonio (arts. 275 del C.C., 96, inc. 1, Y 96-A, inc. 1, de la L.O.M.P.).

Solicitud de curatela especial en caso de oposición de intereses entre padres e hijos (art.
460 del C.C.).

Discernimiento del cargo de tutor (art. 512 del C.C.).

Impugnación del nombramiento del tutor (art. 516 del C.C.).

Remoción del tutor (art. 558 del C.C.).

Solicitud de regularización de la tutela oficiosa (art. 563 del C.C.).

Interdicción del incapaz (art. 583 del C.C.).

Curatela del pródigo o mal gestor que sean menores o estén incapacitados (art. 587 del
C.C.).

Interdicción del ebrio habitual y del toxicómano, cuando sean menores o estén
incapacitados o constituyan un peligro para la seguridad ajena (art. 588 del C.C.).

Curatela del hijo póstumo (art. 598 del C.C.).

Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie (art. 599 del C.C.).

Formación del consejo de familia (art. 622 del C.C.).

Patrocinio de intereses difusos (art. 82 del C.P.C.).

Separación de cuerpos o divorcio por causal (arts. 481 del C.P.C., 96, inc. 1, y 96-A,
inc. 1, de la L.O.M.P.).

Separación convencional y divorcio ulterior (arts. 574 del C.P.C., 96, inc. 1, y 96-A,
inc. 1, de la L.O.M.P.).

Interdicción de persona incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad

pública (art. 583 del C.P.C.).

Adopción de personas mayores de edad, siempre que no haya Consejo de Familia

constituido con anterioridad (art. 787 del C.P.C.).

Inscripción y rectificación de partida de defunción, cuando el fallecido no tenga

parientes (art. 827 -inc. 5)- del C.P.C.).

Sucesión intestada, cuando se trate de interés de incapaces (art. 830 del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar que, según se desprende del primer párrafo del artículo
IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el proceso se promueve sólo a
iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar, sin embargo, le es
inexigible al Ministerio Público (así como al procurador oficioso y a quien defiende
intereses difusos) invocar tal interés y legitimidad.

3.2 Participación del Ministerio Público como tercero interviniente

Sobre el particular, Micheli señala que "el ministerio público puede intervenir en
cualquier causa en que se contemple un interés público (...) a cuyo fin él puede pedir al
juez en todo estado y grado del proceso, la comunicación de los autos para el ejercicio
de los poderes a él atribuidos por la ley (...). De este modo, el ministerio público, dentro
de ciertos límites, puede disminuir la plenitud de la disponibilidad de un derecho por
parte de los titulares del mismo en cuanto (...) con su intervención del ministerio público
puede integrar y modificar la iniciativa de las partes privadas..." (MICHELI, 1970,
Volumen I: 245). El mencionado tratadista agrega que "... el ministerio público
interviene en el proceso en cuanto en el se considera existente (por el legislador, o, en
cada caso, por el ministerio público) un interés público general respecto del cual surge
la oportunidad o la iniciativa de los sujetos, titulares de la situación sustancial, sea
corregida o integrada por el impulso de un órgano público que se considera distinto del
juez y que está puesto, por el juego dialéctico del proceso, junto a las partes si bien
distinguiéndose de ellas. (…) el interés particular que mueve al ministerio público, así
como configura a este último como parte sui generis (...), así también matiza la figura
del ministerio público cuando interviene en forma absolutamente especial, derivando él
su legitimación en la intervención de un interés público..." (MICHELI, 1970, Volumen
I: 247).

Por su parte, Rocco precisa que:

"... El ministerio público actúa (...) en vía de intervención, cuando, en vez de hacerse él
mismo actor en juicio, interviene en una causa pendiente entre otros sujetos.

(...)

Si falta la intervención, la audiencia no puede verificarse, y cuando el proceso se celebre

sin su presencia, estará afectado de nulidad absoluta, denunciable de oficio, y el
ministerio público podrá además proponer la revocación de la sentencia pronunciada sin
su presencia…" (ROCCO, 1976, Volumen II: 164).

Al respecto, Satta formula estas observaciones:

"La función del ministerio público no se desarrolla sólo por vía de acción, sino también
(...) por vía de intervención. Y la intervención puede ser necesaria o facultativa.

Necesaria es la intervención cuando el ministerio público debe intervenir bajo pena de

nulidad señalable de oficio. Es suficiente esta consecuencia para diferenciar netamente
esta intervención de la de parte. Finalidad de la intervención es únicamente, en efecto,
asegurar que la actuación de la ley inter partes se produzca respetando el interés general
en el cual se inspira la norma al disciplinar la relación. Función que también
corresponde al juez, y que la presencia del ministerio público estimula y refuerza.
Los casos (...) son: 1) causas en las cuales el ministerio público puede proceder por vía
de acción; y se entiende juicios que él puede promover, no providencias cautelares o
ejecutivas, o de jurisdicción voluntaria, en los cuales no hay intervención, sino opinión
del ministerio público, cuando la ley expresamente lo exige (...); 2) causas
matrimoniales, incluidas las de separación personal; 3) causas relativas al estado y
capacidad de las personas (...); 4) (...); 5) otros casos previstos por la ley (...).

(...)

Facultativa es en cambio la intervención (...) 'en toda otra causa en que medie un interés
público'. A diferencia de lo que ocurre en el ejercicio de la acción, parece aquí que el
poder de intervención se configure como general por la norma..." (SATTA, 1971,
Volumen I: 77-79).

Calamandrei, acerca de la participación del Ministerio Público en el proceso como

interviniente, expone lo siguiente: "... Así como el M.P. agente está instituido para
suplir la posible inactividad inicial de los demás legitimados para accionar, así también
el M.P. interviniente (...) está instituido para suplir, en el curso del proceso ya iniciado,
la deficiente o colusiva actividad instructoria de las otras partes. En un proceso,
concebible en teoría, en que fuese incondicionadamente reconocido al juez el poder
oficial de proceder y de inquirir sin demanda de parte, no habría necesidad de un órgano
de impulso como es el M.P. agente o interviniente: sólo en un proceso (...) en que el
juez no puede proceder inicialmente de oficio (nema iudex sine actare), ni puede en el
curso del proceso indagar fuera de los límites constituidos por las demandas de las
partes (ne eat iudex ultra petita partium) (...), hay necesidad de un órgano,
complementario del juez, como el M.P., creado para corregir o atenuar, en los casos en
que el interés público lo reclame, la institucional pasividad del juez, que, a fin de
conservar intacta su imparcialidad no puede moverse sino cuando otros lo estimulen
(...). Como el M.P. agente está instituido para poner el interés público a cubierto de los
inconvenientes que podrían seguirse de una rígida aplicación del principio 'nema iudex
sine actare', cuando la legitimación para accionar sólo estuviese reconocida a los
particulares, así también el M.P. interviniente está instituido para salvaguardar el interés
público de los peligros de una intransigente observancia de la regla 'ne eat iudex ultra
petita partium', 'iudex secundum allegata et probata decidire debet', cuando los poderes
de iniciativa instructoria estuviesen enteramente encomendados a las partes privadas"
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 453-454). El referido autor concluye señalando
que:

"La intervención necesaria (...) está prescrita para todas las causas en que el M.P.
hubiese estado legitimado para accionar (...). Cuando en una de tales causas la iniciativa
del proceso ha sido tomada por otro legitimado, el M.P. debe participar en carácter de
interviniente en el mismo proceso que, si no se le hubiesen adelantado, hubiera podido
iniciar como actor.
La intervención necesaria (...) atañe (...) (además) a toda una serie de causas que la ley
especifica: respecto de las cuales el M.P., aun no estando legitimado para accionar,
debe, sin embargo, participar como interviniente cuando el proceso ha sido iniciado por
otro..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 459-460).

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, tenemos, por ejemplo, que el

Ministerio Público interviene en el proceso como tercero con interés en los siguientes
casos:

Desaparición (art. 47 del C.C.).

Ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta

notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, o modificación de los
fines, cuando haya cesado el interés social que constituye el objeto de la fundación (art.
108 del C.C.).

Declaración de capacidad de los contrayentes del matrimonio (art. 258 del C.C.).

Constitución, modificación o extinción de patrimonio familiar (arts. 496 del C.C. y 798
del C.P.C.).

Venta fuera de subasta de bienes del menor sujeto a tutela (art. 535 del C.C.).

Aprobación judicial de partición de bienes comunes en caso de ser alguno de los

copropietarios incapaz o haber sido declarado ausente (art. 987 del C.C.).

Adopción de personas mayores de edad (art. 781 del C.P.C.). Sucesión intestada (art.
835 del C.P.C.).

3.3 Participación del Ministerio Público como requirente o dictaminador

Rocco, en lo respecta a la participación del Ministerio Público en el proceso como

requirente (o dictaminador), enseña que:

"... El ministerio público requirente (...) tiene la facultad y el deber de expresar su

parecer en asuntos de diversa índole.

De ordinario, tales funciones le son atribuidas en materia de jurisdicción voluntaria, en

la cual tiene que dar su dictamen acerca de todos los asuntos referentes a menores, a la
patria potestad, (...) y en muchos otros casos, como la legitimación, la adopción, etc.
En todos estos casos, y en muchos otros concernientes a la tutela de los incapaces y de
los ausentes, el ministerio público expresa su dictamen acerca de la conveniencia y
legalidad de los actos" (ROCCO, 1976, Volumen II: 165).

De acuerdo a lo normado en el Código Procesal Civil, el Ministerio Público interviene

en el proceso como dictaminador en los siguientes casos: título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos, cuando la demanda se
dirija contra personas indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados,
o cuando se trate de predios rústicos, o cuando el demandado haya sido declarado en
rebeldía (art. 507 del C.P.C.); responsabilidad civil de los Jueces (art. 512 del C.P.C.);
etc.

Además, según el artículo 85 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal

Supremo en lo Civil emitirá dictamen previo a la resolución que corresponda expedir en
los procesos siguientes:

1. De nulidad o anulabilidad del matrimonio, separación de los casados o de divorcio,

en cuanto se tienda a asegurar los derechos de los hijos menores de edad e incapaces, así
como los del cónyuge' sin bienes propios y la defensa del vínculo matrimonial.

2. En los que tengan derechos o intereses morales o económicos los menores o

incapaces.

3. En los que es parte un ausente.

4. En los de división y participación de bienes en las uniones de hecho (unión estable de

un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable: art. 5 de la Constitución Política de 1993), en
cuanto se tienda a asegurar los bienes y derechos de las partes y de los hijos comunes.

5. En los casos de contestación o impugnación de la filiación matrimonial.

6. En los de responsabilidad civil de los Ministros de Estado y demás funcionarios y

servidores públicos.

7. En los de ejecución de sentencias expedidas en el extranjero.

8. En los que se discuta la competencia de los Jueces y Tribunales peruanos. 9. En los

demás casos que determine la Ley.

Con arreglo a lo prescrito en el inciso 1) del artículo 86 de la Ley Orgánica del

Ministerio Público, corresponde al Fiscal Supremo en lo contencioso-administrativo
emitir dictamen previo a la resolución final en los procesos contencioso-administrativos.
En lo que concierne al Fiscal Superior en lo Civil, tal como lo señala el artículo 89 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público, le corresponderá a aquél emitir dictamen previo a
la resolución que pone fin a la instancia:

1. En los juicios y procedimientos a que se refiere el artículo 85 de la Ley Orgánica del

Ministerio Público (citado líneas arriba).

2. En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.

3. En los procedimientos que tengan por objeto velar por la moral pública y las buenas
costumbres.

4. En los procedimientos para resolver los conflictos de autoridad y las contiendas de

competencia.

5. En los que sigan terceros contra los fundadores de una sociedad anónima de
constitución por suscripción pública, en los casos de responsabilidad solidaria que
establece la Ley de la materia.

6. En los casos de rehabilitación del quebrado.

7. En las tercerías contra el embargo trabado en bienes del procesado penalmente o del
tercero civilmente responsable, así como en la quiebra de cualquiera de ellos.

8. En los procedimientos contencioso-administrativos.

9. En los demás que señala la ley.

En lo que atañe al Fiscal Superior de Familia, el artículo 89-A de la Ley Orgánica del
Ministerio Público señala que le corresponde emitir dictamen previo a la resolución que
pone fin a la instancia:

1. En los procesos a que se refiere el artículo 85, incisos 1, 2, 3, 4 Y 5, de la Ley

Orgánica del Ministerio Público (lo que fuera citado precedentemente).

2. En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.

En lo que toca al Fiscal Provincial en lo Civil, el inciso 2) del artículo 96 de la Ley

Orgánica del Poder señala que es atribución de aquél emitir dictamen previo a la
resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89
de la Ley Orgánica del Ministerio Público (numeral visto precedentemente).
3.3.1 El dictamen del Ministerio Público

En los casos en que, por disposición legal, el representante del Ministerio Público deba
emitir dictamen (que no es sino la opinión del representante del Ministerio Público
acerca de la cuestión materia de debate judicial), existe la obligación por parte de aquél
de fundamentar dicho dictamen (art. 114 del C.P.C.), sin embargo, como lo ha
establecido la Corte Suprema en reiteradas sentencias en casación, el dictamen fiscal es
únicamente ilustrativo, por lo que su omisión no acarrea la nulidad del proceso (salvo,
claro está, disposición legal en contrario, como es el caso, verbigracia, del dictamen en
el proceso contencioso administrativo, que es obligatorio, bajo sanción de nulidad: arto
14 -penúltimo párrafo- de la Ley Nro. 27584), siendo tal postura recogida en los
artículos 89, inciso B), y 89-A, inciso b), de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La
Corte Suprema de Justicia ha señalado, pues, sobre el dictamen del Ministerio Público
lo siguiente:

"... El dictamen fiscal constituye una opinión emitida por los fiscales respecto al fondo
de la controversia o a la tramitación del proceso y por tanto es meramente ilustrativo al
no resolver la controversia planteada ante sede judicial" (Casación Nro. 381-99 / Cono
Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-09-1999, págs. 3607-3608).

"... La falta de dictamen del Ministerio Público no es causal de nulidad..." (Casación

Nro. 992-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20-12-1996, pág.
2559).

"... El Dictamen Fiscal si bien debió haberse emitido no es causal de nulidad, por su
carácter ilustrativo y no determinante del criterio judicial" (Casación Nro. 3310-99/
Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 0804-2000, págs. 5039-5040).

Por otro lado, cabe indicar que en los casos en que, por disposición legal, el
representante del Ministerio Público intervenga como dictaminador en el proceso, el
dictamen fiscal debe emitirse luego de culminada la actuación de los medios probatorios
y en momento previo a la expedición de la sentencia por el juzgador (art. 116 del
C.P.C.).

4. PLAZOS PARA LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las actuaciones de los fiscales en el proceso civil deben llevarse a cabo dentro de los
plazos que señalen las disposiciones legales (por ejemplo, el dictamen fiscal debe
emitirse después de actuados los medios de prueba y antes de expedirse la sentencia: art.
116 del C.P.C.), bajo responsabilidad (art. 115 -primer párrafo- del C.P.C.). Las
responsabilidades civil y penal de los miembros del Ministerio Público, dicho sea de
paso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, se rigen por las normas legales sobre la respectiva materia, en tanto
que la responsabilidad disciplinaria (en virtud de la cual puede imponérseles a los
representantes del Ministerio Público las sanciones de amonestación, multa, suspensión
y destitución: art. 52 de la L.O.M.P.) se hace efectiva por el Órgano de Gobierno del
Ministerio Público y la Fiscalía Suprema de Control Interno.

En caso de que el ordenamiento jurídico pertinente no señale un plazo para la

realización de un determinado acto procesal a cargo del representante del Ministerio
Público, dicho plazo no será mayor que aquel con el que cuenta el órgano jurisdiccional
(según se desprende del último párrafo del art. 115 del C.P.C.).

5. RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los representantes del Ministerio Público incurren en responsabilidad civil si en el

ejercicio de sus funciones actúan con negligencia, dolo o fraude (art. 118 -parte inicial-
del C.P.C.).

El proceso de responsabilidad civil de los miembros del Ministerio Público se sustancia

de la misma manera que el proceso de responsabilidad civil de los Jueces (art. 118 -in
fine- del C.P.C.), vale decir, en vía abreviada, siéndoles aplicables, en lo que sea
pertinente, las disposiciones legales contenidas en el Sub-Capítulo 3° ("Responsabilidad
civil de los Jueces") del Título II ("Proceso abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos
contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 509 al 518, numerales éstos que
procedemos a citar a continuación:

"Artículo 509°.- Procedencia.- El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de

su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa
inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca.

La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al

rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.

Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace

interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos
probados por el afectado.

Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte".

"Artículo 510°.- Presunción de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el Juez actúa
con dolo o culpa inexcusable cuando:
1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar,
salvo que motive los fundamentos del cambio.

2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según

sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en
base a fundamentos insostenibles.

"Artículo 511 °.- Competencia de grado.- Cuando la responsabilidad se atribuya a un

Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, es competente la Sala Civil de Tumo del
Distrito Judicial correspondiente.

La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad

atribuida a los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores".

"Artículo 512°.- Dictamen previo del Ministerio Público.- Antes de proveerse la

demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de
diez días de recibida, bajo responsabilidad.

La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo".

"Artículo 513°.- Agotamiento de medios impugnatorios.- La demanda sólo puede

interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la
resolución que causa daño".

"Artículo 514°.- Plazo.- La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados
desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño".

"Artículo 515°.- Regulación de la responsabilidad.- El monto del resarcimiento, su

exoneración y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del
Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables".

"Artículo 516°.- Obligados al resarcimiento.- La obligación de pago de los daños y

perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio".

"Artículo 517°.- Efectos de la sentencia.- La sentencia que declara fundada la demanda

sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que
produjo el agravio.

En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda,

el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final
por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional".
"Artículo 518°.- Demanda maliciosa.- Si al declarar infundada la demanda, el Juez
considera que el demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha
difundido información a través de medios de comunicación masiva que afecte el honor
del demandado, le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 4°". [El
art. 4 del C.P.C., a que se alude en el arto 518 del C.P.C., trata acerca de las
consecuencias del ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción civil, y prescribe
que, concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado
considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del
pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado].

6. EXCUSACION y ABSTENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO

Si bien los fiscales no pueden ser recusados por las partes (art. 117 -in fine- del C.P.C.),
tienen la obligación de excusarse o abstenerse de intervenir en el proceso si están
inmersos en alguna de las causales de impedimento o recusación que operan tratándose
de los Jueces. Así tenemos que, en aplicación de los artículos 117, 305, 307 y 313 del
Código Procesal Civil, un representante del Ministerio Público debe excusarse o
abstenerse de intervenir en el proceso en los siguientes casos:

A) Cuando ha sido parte anteriormente en el proceso (arts. 117 y 305 -inc. 1) del
C.P.C.).

B) Cuando él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su
representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso (arts. 117 y
305 -inc. 2)- del C.P.C.).

C) Cuando él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera

de las partes (arts. 117 y 305 -inc. 3)- del C.P.C.).

D) Cuando ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de

las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor
(arts. 117 y 305 -inc. 4)- del C.P.C.).

E) Cuando ha conocido el proceso en otra instancia (arts. 117 y 305 -inc. 5) del C.P.C.).

F) Cuando es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes,

demostrado por hechos inequívocos (arts. 117 y 307 -inc. 1)- del C.P.C.).
G) Cuando él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea
colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de
crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio
público (arts. 117 y 307 -inc. 2)- del C.P. C.).

H) Cuando él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos

herederos de alguna de las partes (arts. 117 y 307 -inc. 3)- del C.P. C.).

I) Cuando haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio

Público, perito, testigo o defensor (arts. 117 y 307 -inc. 4)- del C.P.C.).

J) Cuando tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso (arts. 117 y 307 -
inc. 5)- del C.P.C.).

K) Cuando exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de

las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso (arts.
117 y 307 -inc. 6)- del C.P.C.).

L) Cuando se presentan motivos que perturban la función del representante del

Ministerio Público, en cuyo caso se abstendrá por decoro o delicadeza (arts. 117 y 313
del C.P.C.).

La Ley Orgánica del Ministerio Público señala al respecto, en su artículo 19, que los
Fiscales no son recusables, pero deberán excusarse, bajo responsabilidad, de intervenir
en una investigación policial o en un proceso administrativo o judicial en que directa o
indirectamente tuviesen interés, o lo tuviesen su cónyuge, sus parientes en línea recta o
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopción, o sus
compadres o ahijados, o su apoderado en el caso a que se refiere el inciso c) del artículo
20 de la indicada Ley Orgánica del Ministerio Público (según el cual los miembros del
Ministerio Público no pueden defender como abogado o prestar asesoramiento de
cualquier naturaleza, pública o privadamente, y cuando tuvieren que litigar en causa
propia que no tuviese relación alguna con su función, otorgarán poder).
 CAPITULO III

LAS PARTES Y SU REPRESENTACION EN EL PROCESO

1. LA RELACION JURIDICA PROCESAL y PERSONAS QUE LA INTEGRAN

La relación jurídica procesal es "... aquel conjunto de relaciones jurídicas, esto es, de
derechos y deberes regulados por el derecho procesal objetivo, que median entre actor y
Estado y entre demandado y Estado, que nacen del ejercicio del derecho de acción y
contradicción en juicio" (ROCCO, 1976, Volumen I: 409-410).

Son caracteres de la relación jurídica procesal los siguientes:

"1) es una relación de derecho público, puesto que media entre los ciudadanos y el
Estado, el cual actúa en el ejercicio de una potestad pública y soberana;

2) es una relación autónoma respecto del derecho sustancial, toda vez que tiene
condiciones de ejercicio y de vida completamente distintas de las de aquél;

3) es una relación con tres sujetos: actor, demandado y Estado, personificado éste por el
órgano jurisdiccional;

4) es una relación compleja, en un doble sentido: ya porque consta de la relación de

acción y de la relación de contradicción en juicio, ya porque cada una de esas relaciones
consta de una serie de facultades de pretender y de actuar y de una serie de obligaciones
jurídicas correspondientes, que constituyen, precisamente, el contenido del derecho de
acción y de contradicción en juicio;

5) es una relación una y única, en el sentido de que, una vez establecida, mediante la
notificación de la demanda judicial, la tal relación continúa desplegándose, ya en las
distintas fases de un mismo estadio judicial, ya en las fases subsiguientes" (ROCCO,
1976, Volumen I: 410).

Al respecto, Monroy Cabra refiere que "los sujetos de la relación jurídico-procesal en el

proceso civil (...), están constituidos por el juez, como órgano del Estado, y las partes
(demandante, demandado), como también por los terceros Intervinientes. Desde luego
que en los procesos de jurisdicción voluntaria, como no hay partes, los sujetos serán el
juez y el solicitante o peticionario. En algunos procesos debe igualmente intervenir el
ministerio público en defensa de la sociedad o de la ley" (MONROY CABRA, 1979:
199).

Sobre el particular, De Pina señala que "...Ios sujetos que normalmente intervienen en la
relación jurídica procesal son: el demandante, el demandado y el Juez. El demandante,
con la interposición de la demanda, cuando es notificada en forma, da origen a la
relación. Promueve la actividad del juicio, que es el medio para obtener lo que se debe
(...); existe, por tanto, otro sujeto privado, que mediante el ejercicio de la acción, es
obligado a estar bajo la autoridad del Juez, es decir, a los efectos de la decisión que el
Juez pronunciará (...), y este sujeto pasivo del derecho pretendido por el actor es el
mismo sujeto pasivo de la acción, o sea, el segundo sujeto de la relación procesal (el
demandado)" (DE PINA, 1940: 31).

Casarino Viterbo, en lo relativo a la relación procesal y a los sujetos que la integran,

expresa que:

"... El proceso determina la existencia de una relación de carácter jurídico-procesal a

través de todas las personas que en él intervienen, creando entre ellas derechos y
obligaciones recíprocos. (...) la relación procesal (...) es aquel vínculo jurídico que une a
las partes entre sí y a ellas con el tribunal, y cuyos efectos principales son obligar al
tribunal a dictar sentencia, y a las partes, a pasar por lo que éste resuelva en definitiva.

(...) En esta relación jurídica procesal se observan tres sujetos: el actor, el demandado y
el juez. Los dos primeros constituyen las partes litigantes en el juicio, y, el último, la
persona llamada a dirimir la contienda jurídica planteada entre las partes, a nombre y en
representación del Estado" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 122).

El mencionado jurista, refiriéndose esta vez a la constitución de la relación jurídica

procesal, predica lo siguiente:

"... Para que la relación procesal quede legalmente constituida se necesita la observancia
de ciertos actos. Así, se inicia por la interposición de la demanda, que es el acto procesal
mediante el cual el actor ejerce su acción. Desde ese momento, el demandante queda
sometido a la jurisdicción del tribunal y el juez tiene la obligación de estudiar su
competencia, analizar el cumplimiento de los requisitos formales de la interposición de
la demanda, y luego, en caso afirmativo de los supuestos anteriores, conferir traslado de
ella al demandado.

En seguida será necesario notificar este traslado recaído en la demanda al propio

demandado quien, desde ese instante, tendrá conocimiento de la demanda que se ha
interpuesto en su contra. (...) La notificación legal de la demanda hace nacer, por
consiguiente, la relación procesal.
Pero, en verdad, es con la contestación de la demanda que la relación procesal viene a
quedar completamente integrada; pues, desde ese momento, se tiene una determinación
completa de sus sujetos, o sea, de demandante y demandado

y del objeto de la misma, vale decir, de las cuestiones sometidas al pronuncia miento del
juez, elementos que, durante la existencia de la relación procesal, ya no podrán variar"
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 123-124).

2. CONCEPTO DE PARTES DEL PROCESO

A continuación procederemos a citar las reflexiones y/o apuntes que hacen distintos
autores en relación al concepto de partes del proceso.

1) Posición de Reimundín.

Reimundín, acerca de las principales teorías relacionadas con el concepto de parte

procesal, nos informa lo siguiente:

"Con relación al concepto de parte, existen tres teorías principales.

Se ha formulado un concepto sustancial por el que se quiere hacer coincidir el concepto

de parte con el de sujeto de la relación jurídica sustancial o material. Frente a éste se ha
construido un concepto de carácter formal, es decir, pura y simplemente procesal.

Además de estas teorías extremas tenemos las que según las cuales es parte el que
solicita en nombre propio la actuación de la voluntad de la ley.

La doctrina más generalmente aceptada es la que enseña que en el proceso civil tiene
calidad de parte quien como actor o demandado solicita un acto de tutela jurisdiccional,
lo que significa que todo proceso supone la existencia de dos o más personas (físicas o
morales), en posición contrapuesta: una que impulsa la actividad jurisdiccional y otra
frente a la cual es solicitada la actuación de la ley..." (REIMUNDIN, 1956, Tomo I:
187).

2) Posición de Alsina.

Alsina, al examinar las teorías existentes dirigidas a determinar la calidad de parte,

expone lo siguiente:
"La primera de ellas identifica el concepto de parte con el de titular de la relación
jurídica substancial. Pero esto no es exacto, porque no siempre a la calidad de parte en
el proceso corresponde el de titular de la relación material. La pretensión jurídica (...)
constituye el fundamento de la acción, y ésta podrá resultar acogida o no en la sentencia
según que la pretensión esté amparada o no por una norma de derecho; mientras tanto,
quien la ejerce asume la calidad de parte actora en el proceso frente al sujeto pasivo de
la acción, o sea el demandado. Puede faltar la relación jurídica substancial invocada,
como en el caso de que se declare la inexistencia o nulidad de un contrato, no obstante
lo cual, para obtener esa declaración, ha sido necesario un proceso y,
consiguientemente, una parte que afirme, frente a otra que- niegue la existencia o
validez de esa relación.

La segunda teoría distingue entre sujeto de la acción y sujeto de la litis, porque el

proceso se hace respecto de éste, pero con la intervención de aquél. La acción, que
dentro de este concepto es ejercicio de una función procesal, contiene dos elementos:
voluntad e interés. En tanto que el interés determina la posición del sujeto en la litis, al
sujeto de la acción corresponde la expresión de voluntad. Cuando voluntad e interés
coinciden en una misma persona, el sujeto es simple; pero cuando reside en personas
distintas, el sujeto es complejo. Así, el menor es el titular del interés y por tanto sujeto
de la litis, pero la expresión de voluntad corresponde al tutor que, por consiguiente, es el
sujeto de la acción. De aquí se infiere que, mientras el menor es parte en sentido
substancial, el tutor es parte en sentido formal, criterio que se aplica no sólo en los casos
de representación legal, sino también convencional. Pero tampoco esta teoría es
aceptable, porque deja sin explicación satisfactoria, entre otros, los efectos de la cosa
juzgada, que se producirían, no con respecto al representado, sino al representante. En
realidad, en la representación se trata de una simple cuestión de integración de la
capacidad (como en la legal) o de un mandato (en la convencional), pues que en ningún
caso el proceso se hace en provecho o perjuicio del representante, sino del representado.

La tercera doctrina es la que adoptamos (...): parte es aquel que en nombre propio o en
cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal y aquel respecto del cual se
formula esa pretensión. Por consiguiente, tiene calidad de tal quien como actor o
demandado pida la protección de una pretensión jurídica por los órganos
jurisdiccionales" (ALSINA, 1956, Tomo I: 472-473).

3) Posición de Veloso Muñoz.

"... Son partes en el juicio los sujetos originarios de la relación procesal, que se indican
en la demanda" (VELOSO MUÑOZ; citado por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo
I: 18).
4) Posición de Invrea.

"... Parte es la persona en cuyo nombre se requiere una declaración judicial y aquella
contra la cual, también en su propio nombre, tal declaración es requerida" (INVREA;
citado por MUÑOZ ROJAS, 1960: 54).

5) Posición de Casarino Viterbo.

Partes "... son aquellas personas que sostienen ante el tribunal una contienda jurídica y
actual acerca de sus propios derechos. Reciben el nombre genérico de litigantes..."
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 36).

6) Posición de Manuel Urrutia.

"... Llámanse partes las personas naturales o jurídicas que concurren a un juicio como
demandantes o demandados. Demandante es el que inicia un juicio deduciendo una
acción; demandado es aquél en contra de quien se deduce la demanda o en frente del
cual se discute el derecho. Y decimos 'en contra' o 'en frente', porque no toda demanda
importa necesariamente discutir en contra de los intereses del demandado" (URRUTIA;
citado por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 17).

7) Posición de Arazi.

Parte "... es quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión
en un proceso determinado..." (ARAZI, 1998: 321).

8) Posición de Alessandri.

"... Las partes de un juicio son el demandante y el demandado. El demandante es la

parte que pide el reconocimiento de un derecho; el demandado, la persona contra quien
se pide" (ALESSANDRI, 1940: 17).
9) Posición de Oscar Alfredo Vergara.

"... PARTE es sinónimo de litigante y el litigante es quien litiga o sea 'mueve a litigio',
vale decir a pleito, a contienda judicial; en una palabra, a proceso. En todo proceso
intervienen dos partes: la que demanda, pide, pretende un derecho en base a una norma
legal, llamada actora; y aquella frente a quién es exigido ese derecho, que es la que
contesta, se defiende o allana, es decir la demandada. (Se dice también que parte es
quien pretende y frente a quien se pretende; quien reclama y frente a quien se reclama)"
(VERGARA, 1968: 9).

10) Posición de Enrique Falcón. Según Enrique Falcón:

"Normalmente se habla de parte en el sentido de que es tal, quien demanda a nombre

propio y contra quien se demanda. Pero este concepto aparece restringido frente a los
procesos voluntarios y a las tercerías, los que no necesariamente incluyen a sujetos que
coinciden con la parte actora o demandada (...).

Sintetizando, podemos decir que parte es todo aquel que reclama el auxilio de la
jurisdicción en un proceso, en forma originaria, sucesiva, principal, incidental o
accesoria, y los que intervienen como consecuencia de tal reclamo" (FALCON, 1978:
77).

11) Posición de Alvarez Juliá, Neuss y Wagner. Para los mencionados autores:

"... Parte es aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de
una norma legal, y aquel respecto del cual se formula esa pretensión. Por consiguiente,
tiene calidad de tal quien como actor o demandado pide la protección de una situación
jurídica por los órganos jurisdiccionales.

Pueden ser parte todas las personas, tanto físicas como de existencia ideal, o sea los
entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" (ALVAREZ JULIA;
NEUSS; y WAGNER, 1990: 91).

12) Posición de Máximo Castro.

"... Parte es la persona que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se entabla la
demanda, y también la persona contra la cual ésta se dirige" (CASTRO, 1926, Tomo
Primero: 168). El citado jurista agrega que:
"Todo juicio supone dos partes: la que hace la demanda y aquella frente a la cual se
hace, o, en otros términos, actor y demandado.

La posición de uno y otro, es respectivamente, es por completo distinta. Por un lado la

situación del demandado es más favorable en cuanto a que al actor corresponde el cargo
de la prueba, puesto que él es el que intenta modificar el statu qua; pero en cambio el
actor, como tal, nunca puede ser condenado, salvo en las costas del pleito. Podrá ser
condenado en base a una reconvención, pero bajo ese aspecto deja de ser actor para
convertirse en demandado" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 169).

13) Posición de Pallares. Dicho autor sostiene que:

"... Por parte no debe entenderse la persona o personas de los litigantes, sino la posición
que ocupan en el ejercicio de la acción procesal.

Esa posición no puede ser otra que la del que ataca o sea la del que ejercita la acción y
la de aquél respecto de la cual o frente al cual se ejercita. Por eso no hay más que dos
partes: actor que es quien ejercita la acción y demandado, respecto del cual se ejercita la
acción.

No importa que los actores sean varios o los demandados también sean dos o más
personas. Siempre habrá dos partes únicamente, las que atacan y las que son atacadas
mediante la acción" (PALLARES, 1979: 131).

14) Posición de Gallinal.

Gallinal apunta que:

"... En todo juicio intervienen como partes, cuando menos dos personas: una que es la
que deduce la acción, la que promueve la demanda, y por eso es llamada actoro
demandante (de agere, ab agenda), y otra que es llamada a juicio, y frente a la cual se
dirige la misma demanda, y que se denomina reo o demandado (por la cosa demandada,
a re...).

(...)

Partes o litigantes, son: la persona que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se
entabla la demanda, y también la persona frente a la cual ésta se dirige. No siempre son
sólo dos personas las que litigan, una como actor y otra como reo. Puede ocurrir que
intervengan en el juicio otras personas, diferentes de las del actor y del reo, como
sucede con los que son citados en garantía, como los terceros opositores, etc. (...).

También puede suceder, que una misma parte, esté formada por varias personas..."
(GALLINAL, s/a, Tomo I: 188-189).

15) Posición de Micheli.

"... Por partes del proceso se entienden precisamente aquellos sujetos que piden, o frente
a los cuales se pide, al órgano jurisdiccional una forma de tutela jurídica, realizable a
través del proceso civil de cognición, de ejecución, cautelar, contencioso o voluntario..."
(MICHELI, 1970, Volumen I: 198).

"EI único modo para construir la noción de parte de manera que la misma pueda ser útil
para todo tipo de proceso, es, a mi entender, el de considerar quién puede obrar en el
proceso aun cuando después aquel sujeto resulte no ser el titular de la situación
sustancial deducida en juicio, e independientemente, por eso, de la consideración de los
efectos del proceso (...) que pueden afectar o no (...) a aquel que actúa en el proceso. El
concepto procesal de parte se agota, por consiguiente, en la constatación de los sujetos
que participan en el proceso desde el inicio del mismo o posteriormente..." (MICHELI,
1970, Volumen I: 198).

16) Posición de Rosenberg.

Rosenberg, en lo que atañe al concepto de partes del proceso, afirma lo siguiente:

"... Partes en el proceso civil son aquellas personas que solicitan y contra las que se
solicita, en nombre propio, la tutela jurídica estatal, en particular la sentencia y la
ejecución forzosa.

(...) No se es parte en el proceso civil como titular de la relación jurídica controvertida,

sino actor es quien afirma el derecho (material); y demandado, aquel contra quien se lo
hace valer. Para la posición de parte procesal no tiene importancia si el actor es el
poseedor del derecho y si el demandado es el verdadero obligado o afectado. Muchas
veces, de acuerdo con el derecho material, están facultados para la gestión procesal y
son partes personas distintas de los portadores del derecho o de la relación jurídica
controvertidos (...).

Pero es una cuestión distinta si la parte es la verdadera; es decir, si el derecho existe y

corresponde precisamente al actor frente al demandado, y si las partes tienen la
capacidad de llevar el proceso. Esta cuestión resuelve sobre el éxito de la demanda y
determina el contenido de la sentencia, pero no determina quién es parte"
(ROSENBERG, 1955, Tomo I: 211-212).

17) Posición de Schonke.

"... Partes son las personas por las cuales o contra las cuales se pide en nombre propio la
tutela jurídica. Las partes son, por regla general, al mismo tiempo los sujetos del
derecho o deber discutidos, más bien también puede un tercero estar facultado para
seguir en nombre propio un proceso sobre relaciones jurídicas ajenas (...). En este caso,
el tercero será parte. El concepto de parte es, en consecuencia, meramente formal; y no
necesita coincidir con la titularidad de la relación jurídica controvertida" (SCHÓNKE,
1950: 85).

"... Es parte quien realmente demanda o es demandado, sin 'que para ello importe quién
ha querido el demandante como parte; parte es más bien (...) aquel a quien afecten
objetivamente las declaraciones que sirven de fundamento al proceso..." (SCHONKE,
1950: 86).

18) Posición de Rodríguez Garcés.

El indicado autor, respecto de la noción de partes procesales, opina lo siguiente:

"... Pueden ser partes todas las personas, sean ellas naturales o jurídicas. Pueden ser
partes las personas naturales, absoluta y relativamente incapaces.

Para considerar a una persona como parte principal en un juicio es necesario que entable
la acción 'en su propio nombre'; si la acción se deduce en nombre ajeno es parte en el
juicio la persona representada y no la persona que demanda en representación de ella.

La persona que en la demanda deduce una acción reclamando del tribunal la protección
que la ley le acuerda, es el demandante, ella es parte en el juicio, es sujeto activo de él.

La persona en contra de quien el actor entabla la demanda y pide se le condene a una

prestación determinada es el demandado. La persona en contra de quien se dirige la
acción es sujeto pasivo del juicio y reviste, incuestionablemente, el carácter de parte"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 19).
19) Posición de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández.

A criterio de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández:

"... Partes del proceso civil no son todos los sujetos que en él intervienen y que sean
distintos de los miembros del órgano jurisdiccional. Sólo son partes, en principio, aquel
o aquellos sujetos que pretenden una tutela jurisdiccional y aquél o aquéllos respecto de
los cuales o frente a los cuales se pide esta tutela. Pero más precisamente aún, partes
son, únicamente, los sujetos a quienes afectará de forma directa el pronunciamiento del
tribunal, ya conceda o deniegue la tutela pedida, ya establezca que no puede
pronunciarse sobre ella en ningún sentido.

(...) No sólo son partes el demandante y el demandado, es decir, quien inicialmente

pretende y aquel frente al cual inicialmente se pretende una declaración del órgano
jurisdiccional. También son partes quienes, con posterioridad al inicio del proceso
mediante la demanda -e incluso después de una eventual ampliación de ésta por el actor
o demandante-, pueden, por su relación con el objeto principal del proceso (relación que
deberán acreditar), entrar en el proceso con plenitud de derechos, cargas y
responsabilidades procesales.

Así pues, puede ofrecerse la siguiente definición de partes del proceso civil: sujetos
jurídicos que pretenden, o frente a los que se pretende,

una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial

correspondiente, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades
inherentes al proceso" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 381-382).

20) Posición de Goldschmidt.

A decir de Goldschmidt:

"... Las partes son los sujetos de los derechos y de las cargas procesales. En todo
proceso civil han de intervenir dos; no se concibe una demanda contra sí mismo, ni
siquiera en calidad de representante de otra persona. Se llama actor al que solicita la
tutela jurídica ('is qui rem in iudicum deducif), y demandado aquel contra quien se pide
esta tutela ('is contra quem res in iudicium deducitur'). No es preciso que las partes sean
necesanamente los sujetos del derecho o de la obligación controvertidos (es decir, de la
'res in iudicium deducta').

El concepto de parte es, por consiguiente, de carácter formal" (GOLDSCHMIDT, 1936:

191).
21) Posición de Eduardo Vallejo.

"... Puede ocurrir, aunque no sea frecuente, que las partes de la relación sustantiva, no
sean las mismas que la de la relación adjetiva. Ello es perfectamente posible, en razón
del carácter abstracto del derecho de acción (...). El concepto de parte es independiente
de la efectiva existencia de la titularidad activa o pasiva de la relación material. El
interés que es inherente al concepto de parte estriba sólo en ser sujeto activo o pasivo de
la demanda..." (VALLEJO, 1970: 42).

"... Son partes de la relación jurídica procesal, el actor -que es quien promueve la
demanda- y el demandado, que es aquel contra quien se la promueve. La condición de
actor y la de demandado está determinada por la primera presentación. Ocupan las
'posiciones fundamentales' del proceso, son las partes 'propias' por oposición a las
'impropias' o 'posiciones secundarias" (VALLEJO, 1970: 42).

22) Posición de Guasp.

"... Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien
reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión" (GUASP; citado
por STIGLITZ, 1970: 27).

"... El concepto de parte es estrictamente procesal. La calidad de parte la da la

titularidad activa o pasiva de una pretensión. Fuera del proceso podrá haber
contraposiciones de sujetos, como las partes de un contrato, pero estas situaciones no
guardan o no tienen por qué guardar identidad con las partes procesales. Por ello, para el
proceso, no hay partes materiales y formales, sino sólo la condición de ser o no parte
procesal" (GUASP; citado por STIGLITZ, 1970: 127).

23) Posición de D'onofrio.

"... Parte en sentido formal, es aquel que está en juicio, bien como actor, bien como
demandado, y que por el solo hecho de estar en juicio tiene o puede tener algunos o
todos los derechos y deberes de las partes. Parte en sentido material es aquel en cuyo
interés o contra del cual se provoca la intervención del poder jurisdiccional..."
(D'ONOFRIO, 1945: 70-71).
24) Posición de Eduardo Carlos.

"... Es posible establecer una neta separación entre el que se pide y aquel por quien se
pide la actuación de la ley. Como consecuencia de ello, la doctrina admite una
distinción entre parte en sentido material directamente vinculada en la relación de
derecho sustantivo y parte en sentido formal, en cuanto actúa en el proceso y realiza
actos procesales, con prescindencia del contenido u objeto de aquella relación..."
(CARLOS, 1959: 162).

25) Posición de Devis Echandía.

"... El concepto procesal de partes es puramente formal, es decir, (...) aquel que
demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el
mandamiento ejecutivo, mediante el proceso; quien es demandado directamente o por
conducto de su representante, y quien interviene luego de modo permanente y no
transitorio o incidental; esa intervención permanente puede ser como litisconsortes,
como simples coadyuvantes, como terceristas o ad excludendum y como sucesores de la
parte que muere o transfiere sus derechos o se liquida si es persona jurídica. Pero
excepcionalmente es también parte el sustituido en el proceso, sin que actúe en él ni
siquiera por representante, pues el sustituto procesal obra en nombre propio y por
interés personal" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 362-363).

26) Posición de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto.

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, acerca de las partes del proceso, anotan lo siguiente:

"Como sujetos de la relación jurídica procesal o de la situación jurídica, o de la

institución 'proceso', se erigen las personas que concurren a él, como acusador y
acusado, como demandante y demandado, que por lo general son las mismas personas
entre quienes ha nacido el conflicto, o en relación con las cuales se ha inactuado el
derecho sustantivo. Los terceros intervinientes también son partes del proceso desde
cuando hacen su incursión en él. Para ser parte basta llegar al proceso como alguien que
se involucra en él, inclusive en forma temeraria y absurdamente, y esta es la noción de
parte en sentido formal o procesal, indiferentemente de la situación en que se hallen los
sujetos con respecto al derecho sustancial controvertido en el proceso. Parte es
cualquiera de las personas que hacen el proceso; al sujeto del derecho sustancial se le
denomina parte en sentido material o sustancial, y al sujeto del proceso se le llama parte
en sentido formal o procesal. Se utiliza también la expresión partes del litigio para
referirse a los sujetos de la relación sustancial en conflicto.
(...) Así mismo se alude a parte principal y parte accesoria como fenómeno relevante
frente a la hipótesis de intervención de tercero: el tercero que llega al proceso se hace él
mismo parte, principal o accesoria, según sea su vinculación con la pretensión debatida
o con los sujetos de la pretensión (...).

Se habla, así mismo, de la parte original y de la parte sucesiva para hacer referencia a la
oportunidad en que cada una se vincula al proceso. Como también a la parte permanente
o a la meramente incidental, según que su presencia en el proceso sea estable o
pasajera" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 17-18).

27) Posición de Prieto-Castro y Ferrándiz.

"... Serán partes las personas (físicas o jurídicas) que se constituye en sujetos de un
proceso para pretender en él el otorgamiento de justicia o tutela jurídica, y que, por
tanto, asumen la titularidad de las relaciones que en el mismo se crean, con los
derechos, las cargas y las responsabilidades inherentes' (PRIETO-CASTRO y
FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 56). El citado autor español añade lo siguiente:

"a) El concepto de parte es, pues, procesal y nace dentro del proceso. Por

tanto, no se identifica con la titularidad de los derechos y las obligaciones materiales

que son causa del mismo, ya que se puede iniciar un proceso mediante el ejercicio de
una acción por quien afirme un derecho que realmente no le pertenece o seguirse contra
quien no sea el obligado por derecho material; e igualmente el proceso puede ser
incoado y seguido por personas a quienes la ley atribuye la facultad de ejercer en él una
titularidad jurídico-material ajena, y entonces sólo son partes en sentido formal. La parte
en el proceso es, pues, simplemente el dominus litis.

b) Los sujetos que no son partes se han de conceptuar como terceros en el proceso.

Este concepto, sin embargo, no tiene una significación literal absoluta, pues, de un lado
(...), un tercero extraño a la relación jurídico-material puede ser parte en el proceso (por
ejemplo, el síndico de la quiebra, el Ministerio Fiscal), con algunas de las consecuencias
propias de tal postura; y de otro lado, un sujeto interesado en la misma (v. gr., el deudor
solidario) o la persona que está expuesta a experimentar consecuencias derivadas del
proceso (por ejemplo, el subarrendatario) pueden permanecer extraños al mismo,
aunque con la particularidad de que su posición les permite entrar a intervenir en el
proceso (...).

(...).
Parte no se identifica con sujeto individual, de suerte que en la postura de demandante o
de demandado, o en ambas, puede existir desde un principio o posteriormente una
pluralidad de personas (originadora de un litisconsorcio activo, pasivo o mixto), pero
esta circunstancia no afecta a la dualidad, en el sentido de crear una o varias nuevas
posturas, ya que los diversos sujetos que figuran en la posición de demandante o de
demandado integran una posición de parte.

Asimismo, en un proceso puede aparecer un tercer sujeto que viene a coadyuvar a

cualquiera de las dos partes (por un interés coincidente), llamado interviniente adhesivo,
u otro que comparece para defender un interés propio frente a las partes primitivas,
sujeto que se denomina interviniente principal, y que hace surgir, junto a la dualidad de
aquéllos, una nueva postura de parte" (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980,
Volumen I: 56-58).

28) Posición de Redenti.

Redenti, en cuanto al concepto de parte en sentido procesal, refiere lo siguiente:

"... Parte en sentido procesal viene a ser eo ipso cualquiera que promueva (o en cuyo
nombre se promueva, por un representante calificado) un proceso civil en las formas de
ley, con razón o sin ella, o hasta por capricho, o por equivocación, no importa. Y así,
viene a ser parte quienquiera que espontáneamente intervenga en él. Pero, en la posición
de parte (en sentido procesal) puede ser puesto cualquiera también por hecho de otro,
con sólo que sea llamado o provocado en las formas de ley a tomar parte en él, o
constreñido a someterse a sus actos iniciales (...).

El venir a ser parte en sentido procesal, es ya de por sí productor de consecuencias

jurídicas, toda vez que implica y significa venir a ser sujeto-parte de la correspondiente
relación jurídica, e implicará, por ejemplo, la posibilidad-facultad de realizar actos
(procesales, se entiende) que antes y sin ello no hubiera podido realizar, así como de
venir a ser destinatario de actos ajenos; puede hacer surgir una responsabilidad por los
gastos, o el derecho a recuperar de otro los gastos hechos, etc. Consecuencias mucho
más graves podrá tener ese hecho o evento, si los actos procesales tienen reflejos
extraprocesales (baste pensar en el embargo), o pueden conducir a providencias con
efectos extraprocesales (que 'salgan' del proceso).

El proceso, y por tanto el venir a ser parte en él, es el único modo posible de hacer valer
una acción-pretensión y, respectivamente, de ser puesto en posibilidad de defenderse
contra una acción-pretensión ajena. De aquí, por una transición intuitiva y de toda
evidencia, se sigue esta proposición como consecuencia: que a quienquiera (persona
física o persona jurídica) que tenga la capacidad de ser titular de derechos y de
obligaciones jurídicas y por tanto también de acciones o de excepciones (...), hay que
reconocerle (...) también la capacidad subjetiva de ser parte de un proceso, ergo parte en
sentido procesal" (REDENTI, 1957, Tomo I: 151-152).

29) Posición de Calamandrei.

El indicado tratadista italiano, respecto de la noción procesal de parte, expone lo

siguiente:

"Para entender el concepto de parte (...) hay que partir de esta premisa elemental: que la
cualidad de parte se adquiere, con abstracción de toda referencia al derecho sustancial,
por el solo hecho, de naturaleza exclusivamente procesal, de la proposición de una
demanda ante el juez: la persona que propone la demanda, y la persona contra quien se
la propone, adquieren sin más, por este solo hecho, la calidad de partes del proceso que
con tal proposición se inicia; aunque la demanda sea infundada, improponible o
inadmisible (circunstancias todas ellas que podrán tener efecto sobre el contenido de la
providencia), basta ella para hacer que surja la relación procesal cuyos sujetos son
precisamente las partes (...).

(...)

Las partes como sujetos de la relación procesal, no deben confundirse con los sujetos de
la relación sustancial controvertida, ni con los sujetos de la acción: si frecuentemente
estas tres cualidades coinciden, toda vez que el proceso se instituye precisamente entre
los sujetos de la relación sustancial controvertida, legitimados para accionar y para
contradecir sobre ella, puede ocurrir que la demanda sea propuesta por quien (o contra
quien) en realidad no esté interesado en la relación sustancial controvertida o no esté
legitimado para accionar o contradecir; y, sin embargo, aun en ese caso, quien ha
propuesto (o contra quien se ha propuesto) la demanda sin derecho o sin legitimación,
será igualmente parte en sentido procesal (...).

(...)

(...) Si las partes del proceso pueden no coincidir con los sujetos de la relación
controvertida o con los sujetos de la acción, coinciden siempre con los sujetos de la
'causa' (...). La 'causa' (...) es, en la fase de cognición, el thema decidendum del juicio:
es la acción, no en cuanto existente y comprobada, sino en cuanto de hecho afirmada
por una parte y negada por la otra, y sometida así a la investigación del juez, a modo de
problema que habrá él de resolver. Las partes entre las cuales se constituye la relación
procesal, son precisamente las mismas entre las cuales pende de hecho ese debate acerca
de la existencia de la acción en hipótesis que se denomina la 'causa'; que luego los
sujetos de la causa sean también los sujetos de la acción efectivamente existente, eso se
podrá saber únicamente al final del proceso, en virtud de la sentencia. En cambio,
quienes sean los sujetos de la 'causa' se determina únicamente por la demanda: partes
del proceso y sujetos de la causa (o como también se dice, partes en causa) son, por
tanto, nociones equivalentes" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 297-302).

30) Posición de Rocco.

Rocco, en lo relativo a la noción de partes del proceso, asevera lo siguiente:

"... El concepto de parte es conexo y se compenetra con el concepto de sujeto

legitimado para accionar, activa y pasivamente, ya que sólo dichos sujetos pueden
elevarse a la calidad de partes.

En efecto, sólo quien está legitimado para accionar o para contradecir, puede, al mismo
tiempo, en que se instaura el juicio con la constitución de relación jurídica procesal,
asumir la calidad de parte, esto es, de actor o de demandado en juicio.

De este concepto se sigue que puede llamarse parte en juicio a aquel que siendo o
afirmándose simplemente titular activo o pasivo de una relación jurídica sustancial, pide
en nombre propio la realización de dicha relación jurídica por parte de los órganos
jurisdiccionales.

Naturalmente, como la titularidad de la relación jurídica no coincide con la autorización

o legitimación para accionar, puesto que hay sujetos legitimados para accionar que no
son los sujetos de la relación jurídica sustancial, podrá ocurrir que las partes en juicio
puedan ser también sujetos que no son titulares de la relación jurídica sustancial.

De manera que en un concepto general de parte tendremos que hacer entrar también
estas hipótesis, y, en consecuencia, se podrá decir que parte en juicio son aquellos
sujetos que siendo o afirmándose titulares de una relación jurídica, activos o pasivos,
piden en nombre propio la realización de dicha relación por parte de los órganos
jurisdiccionales, o que estando legitimados por las normas procesales para accionar,
piden la realización, por parte de los órganos jurisdiccionales, de una relación jurídica
de la cual no son titulares, pero es titular una tercera persona que podrá o deberá, según
las disposiciones de la ley, estar presente en el juicio y sufrir los efectos jurídicos
provenientes de la providencia jurisdiccional.

Parte, por consiguiente, es aquel que estando legitimado para accionar o para
contradecir, pide en nombre propio la realización de una relación jurídica de la cual
afirma ser titular otro sujeto que puede estar en juicio o puede no estar en juicio
(ROCCO, 1976, Volumen II: 114-115).

31) Posición de Barrios de Angelis.

Según Barrios de Angelis:

"Partes del proceso son los sujetos implicados expresamente (mediante asunción o
pretensión) en los intereses específicos del objeto, a quienes se le atribuye la acción, la
gestión y el poder de excepción (o derecho de contradicción).

Dicho de otro modo, partes son el actor, el demandado (...) y el tercerista.

Actor (y también el gestor en la jurisdicción voluntaria) es el que se pretende titular del

perjuicio en la insatisfacción (…) Demandado (…) el que se imputa como posible titular
de la satisfacción injusta (...) Tercerista, el que pretende coadyuvar con el actor o con el
demandado, o quien se opone, de modo excluyente, a aquéllos" (BARRIOS DE
ANGELlS, 1979: 123).

Barrios de Angelis señala, además, lo siguiente:

"Hemos conceptuado a la parte por medio de tres componentes: 1) su inclusión en el

objeto; 2) su atribución de situaciones (que desde ya podemos denominar estatutos); 3)
su correspondiente -al estatuto- participación en las funciones.

Parte sustancial, o material, es el sujeto directamente implicado en los intereses

específicos del objeto: el pretendido acreedor y el pretendido deudor.

Parte formal es el sujeto autorizado para ocupar el lugar del titular del estatuto y
ejercitar el correspondiente cupo funcional que la ley asigna a la parte material (...)

El sujeto titular de las funciones puede estar conectado con la parte sustancial por un
nexo de identidad o un nexo diferente. En el primer caso, la misma persona es parte
material y parte formal; en el segundo, parte material y parte formal son personas
distintas.

(...) Son partes formales el mandatario procesal (procurador) y los representantes

legales, así como los defensores de oficio y los curadores ad litem (...)

Se aprecia, entonces, que el nexo de la parte material con la parte formal se establece
mediante relaciones de identidad, representación, asistencia, sustitución y gestión
orgánica" (BARRIOS DE ANGELIS, 1979: 126).
32) Posición de Lino Palacio.

El mencionado tratadista argentino dice en relación al concepto de parte procesal lo

siguiente:

"... Es parte toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o
en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual
se reclama dicha satisfacción.

El concepto precedente (...) pone de relieve las siguientes notas fundamentales:

1°) Constituye una noción circunscripta al área del proceso. Son partes,

en efecto, quienes de hecho intervienen o figuran en aquél como sujetos activos o

pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el
carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el concreto proceso de
que se trate. La ausencia de legitimación, en efecto, puede determinar el rechazo de la
pretensión por no concurrir, respecto de ésta, uno de los requisitos que condicionan su
admisibilidad; pero no afecta la calidad de parte de quien ha deducido o frente a quien
se ha deducido esa pretensión.

2°) Sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de quien se actúa. Por
consiguiente, aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el representante, sea
voluntario o necesario, interviene en el proceso en nombre y en defensa de un interés
ajeno.

(...)

3°) En la medida en que la noción de parte implica un enfrentamiento que se suscita, por
lo menos, entre dos sujetos, aquélla sólo es aplicable a los procesos contenciosos"
(PALACIO, 1983, Tomo III: 8-11).

Lino Palacio advierte que:

"El concepto de parte procesal supone la existencia de un conflicto suscitado entre

personas que se encuentran en posiciones jurídicas contrapuestas, y que, por lo tanto,
sólo es aplicable a los procesos contenciosos (…).

(...) Por consiguiente, la idea de parte (...) es ajena al ámbito de los procesos voluntarios,
en los cuales no existe conflicto a resolver ni, por ende, la aludida contraposición
personal. En este tipo de procesos, (...) corresponde reemplazar el concepto de parte por
el de peticionario, a quien cabe definir, en concordancia con el objeto del proceso
voluntario, como la persona que, en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la
emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a un
determinado estado o relación jurídica privada" (PALACIO, 1983, Tomo III: 19).

33) Posición de Jorge Horacio Zinny.

Jorge Horacio Zinny, en lo que concierne a la noción de parte procesal, apunta lo

siguiente:

"... Los distintos tratadistas, al elaborar su concepto de parte, tienen como modelo al
proceso contencioso, en donde se perfilan con toda nitidez dos sujetos cuyos intereses
están en pugna. Esto nos lleva a la conclusión de que la contención es una nota
característica del proceso civil, y por consiguiente, la existencia de intereses
contradictorios en aquellos que intervienen en el proceso en carácter de partes debe ser
tomada en cuenta como elemento integrante de todo concepto que a su respecto se
elabore.

Otra nota común a esas distintas definiciones es la de que las partes son solamente dos:
una que pretende y otra contra quien se pretende. Esto no significa que las partes deban
estar integradas nada más que por dos personas individuales, puesto que en los casos de
litis consorcio -activo o pasivo- cada parte está integrada por más de dos personas.
Entendemos que lo que se quiere poner de relieve es que las partes en el proceso,
cualquiera sea el número de personas que integran cada una, no pueden ser más de dos.

La tercera nota común es la presencia de una pretensión que es llevada a conocimiento

de los órganos jurisdiccionales, reclamando su acogimiento por el mismo. Conforme a
lo que hemos dicho más arriba, esta pretensión necesariamente debe ser distinta para
cada una de las partes, como así también opuesta.

Encontramos por último, como elemento común, la noción de que las partes (...) son
elementos parciales de un todo.

Es evidente que la noción de parte en el juicio es estrictamente procesal. En el ámbito

del derecho de fondo encontramos también la expresión 'partes' para designar a aquellos
que intervienen en el negocio jurídico, pero aquí no hay intereses contradictorios, sino,
por el contrario, intereses coincidentes en los participantes del mismo. Y hemos visto
que en el campo procesal el conflicto de intereses es un elemento necesario para el
nacimiento del proceso, y por consiguiente, para el concepto de parte. Es por ello que
(...) no podemos hablar de parte en sentido sustancial y parte en sentido formal, sino
simplemente de parte procesal.
Entendemos que es parte en un proceso aquel que hace valer una pretensión y aquel en
cuya contra esa pretensión es dirigida" (ZINNY, 1966: 59-60).

34) Posición de Satta.

En opinión de Satta:

"... La parte no puede disociarse de la titularidad del interés que se hace valer en juicio,
o sea en definitiva de la titularidad de la acción (...). Pero en tanto la acción se concreta
en la demanda, o sea precisamente con la postulación del juicio como favorable, es la
demanda la que atribuye la calidad de parte, de donde resulta exacta la fórmula
tradicional que define a la parte como el sujeto que en su propio nombre demanda o el
sujeto contra quien la demanda, siempre en nombre propio, es propuesta.

Sólo que esta inevitable referencia a la demanda ha sido entendida por la doctrina en el
sentido de excluir la referencia al interés, o sea sobre la base de considerar que la
demanda, como acto del proceso, podría ser propuesta por quien no es titular del interés:
de donde la escisión de la parte (que demanda) de la justa parte (que tiene título para
demandar, pero no ha demandado, y por lo tanto no es parte). La titularidad para
demandar se indica con el término, admitido ya por el uso, de legitimación para obrar
(respectivamente, a contradecir: legitimatio ad causam); y por la indicada escisión se
llega a que la cuestión relativa a la legitimación es secundaria respecto a la regularidad
del proceso entre las partes determinadas en base a la demanda, cuestión de mérito a
resolverse después de las cuestiones inherentes a la regular constitución del proceso.

La pretendida escisión de la parte de la justa parte es fruto de un equívoco, y

precisamente de la arbitraria distinción entre posiciones procesales y posiciones
sustanciales de la parte. En realidad quien demanda, y por el solo hecho de demandar,
afirma la propia legitimación, o sea postula que el ordenamiento jurídico reconoce y
tutela como suyo el interés que quiere hacer valer. Es por lo tanto siempre parte y justa
parte, o para decirlo mejor no tiene sentido distinguir en él la parte de la justa parte. Que
si luego el juez le dice que el interés que quiere hacer valer no es suyo, sino de otro, o
que no está reconocido por el ordenamiento (…), su demanda será rechazada ni más ni
menos que por esto, y no porque él aún siendo parte, no sea la justa parte" (SATTA,
1971, Volumen I: 85-86).

35) Posición de Muñoz Rojas.

Muñoz Rojas, en lo que toca al concepto de partes del proceso, explica lo siguiente:
"Independientemente de toda consideración jurídica, 'el concepto de 'parte' lleva consigo
una idea de limitación; de la aplicación de dicha nota a la doctrina de las partes
procesales se llega al principio de dualidad o contradicción. En el proceso civil es
necesario que existan dos partes: una, la que pide, por sí o por medio de otro, la
actuación de la voluntad de la ley a su favor (demandante o actor), y otra, aquélla frente
a la cual dicha actuación (demandado) es pedida.

(...)

Lo que determina y define el concepto de parte es el hecho de pedir en nombre o interés

propio, y, en consecuencia, quien pide en nombre de otro no es la parte, sino su
representante.

Si una persona es dueña del impulso procesal, del objeto o contenido del proceso y del
interés en la resolución judicial, esa persona indudablemente es parte (...). (...) si una
persona -con personalidad y capacidad procesales pide al órgano jurisdiccional en
nombre propio el cumplimiento de la voluntad de la ley, esa persona es parte; cosa
distinta es que sea justa parte o parte legitimada (...).

(...)

A las partes les afectan de modo inmediato y directo los efectos del proceso y de la
sentencia judicial; a las personas a quienes de un modo reflejo o indirectamente les
importan los efectos de la resolución judicial, en un caso concreto, no son partes, pero
pueden participar en el proceso, como intervinientes, etc., y poseen (...) una
legitimación subordinada o accesoria. Las partes son, propiamente, los destinatarios de
la resolución del juez.

(...)

El hecho de que la pretensión se desestime por falta de legitimación, activa o pasiva, no

significa que los sujetos parciales del proceso no sean partes, sino que, al carecer de
fundamento o título jurídico en ese caso concreto la sentencia no puede serie favorable
(...).

(...)

El concepto positivo que se deduce de cuanto acabamos de indicar es que 'las partes son
las personas, físicas o jurídicas, que piden en nombre propio o en cuyo nombre se pide
(en los casos de representación) la actuación o el cumplimiento de la voluntad de la ley,
y aquella o aquellas personas frente a las que dicha voluntad es pedida'.
La parte, que pide en nombre propio, puede no ser titular del derecho deducido, si lo
fuese la sentencia sería siempre estimatoria. Hacer valer una pretensión no significa
alegar un derecho, ni mucho menos probar los hechos en que se basa; la pretensión, en
este sentido, no es un derecho, sino una apariencia del mismo. Esto explica
precisamente que se dicten sentencias desestimatorias por carecer el demandante del
derecho que alega.

Es nota fundamental en el concepto de parte la de pedir en nombre e interés propio la

aplicación de la ley, y por ello el representante no es parte, y sí lo es, en cambio, el
sustituto procesal. Por el solo hecho de ser partes (...) les vinculan los efectos del
proceso y de la sentencia del órgano judicial" (MUÑOZ ROJAS, 1960: 53-57).

Muñoz Rojas sostiene que son justas partes o partes legitimadas "... aquéllas personas
físicas o jurídicas que -además de pedir en nombre propio o en cuyo nombre se pide la
actuación de la ley y aquella otra frente a la cual o a las cuales es pedida- son los sujetos
de la relación deducida..." (MUÑOZ ROJAS, 1960: 66).

36) Posición de Liebman.

Sobre el particular, Liebman enseña lo siguiente:

"Como en los actos y en las relaciones jurídicas sustanciales, se designan con el término
de partes las personas que dan vida al acto (...), o que son sujetos de la relación (...); del
mismo modo son partes en el proceso los sujetos del contradictorio instituido ante el
juez los sujetos del proceso diversos del juez, respecto de los cuales este último debe
pronunciar su providencia. La demanda judicial, como acto constitutivo del proceso
determina también las partes: la que pide al juez que provea sobre un determinado
objeto y aquella contra la cual la providencia se pide.

También en el proceso puede ocurrir, sin embargo, que una persona actúe en el nombre
de otra (representación voluntaria y representación legal): parte es en estos casos como
siempre el representado, no el representante. De este último se distingue el sustituto
procesal, el cual -al proponer la demanda en nombre propio...- es, en cambio, parte en el
proceso.

Todos aquellos que no son partes son, respecto de aquel proceso, terceros.

La determinación del concepto de parte no tiene relación alguna con el problema de la

legitimación para accionar (…): este problema consiste en la identificación de las justas
partes o legítimos contradictores, respecto de un determinado objeto; son, en cambio,
partes en el proceso aquellos que de hecho son sujetos del mismo, y tal cualidad de los
mismos, con todas las consecuencias que de ello derivan, es independiente de la
circunstancia de que sean o no sean, en relación a la acción propuesta, también las
partes legítimas.

(...)

La posición de parte se adquiere: a) por efecto de la demanda introductiva del proceso;

b) por efecto de sucesión en la posición de la parte originaria; c) por efecto de
intervención, voluntaria o coaccionada, en un proceso pendiente" (LIEBMAN, 1980:
65-66).

Liebman señala, además, lo siguiente:

"Por el hecho de participar en un proceso, esto es, por el hecho de haber propuesto una
demanda en juicio o de haber sido llamada al mismo para hacer frente a una demanda,
la persona adquiere una particular 'cualidad' o status, que es precisamente la cualidad de
parte, de la cual surgen para ella numerosas situaciones subjetivas, activas y pasivas. El
conjunto de estas situaciones subjetivas forma el contenido de la relación jurídica
procesal.

Del lado activo, la parte es titular de poderes jurídicos y de derechos subjetivos

procesales; del lado pasivo, de cargas, obligaciones o deberes y sujeciones.

Los poderes jurídicos y los derechos subjetivos consisten siempre en la facultad de

cumplir un determinado acto procesal en orden a un interés propio; y se distinguen entre
sí porque los primeros tienen un contenido genérico y resultan del desenvolvimiento de
la capacidad jurídica, cualificada por la posición de parte en un proceso,
correspondiente, por eso, indistintamente a todas las partes, como tales; los derechos, en
cambio, son específicos y condicionados a una determinada situación procesal y
resultan en una facultad de iniciativa destinada a provocar una actividad del órgano
jurisdiccional o en la facultad de modificar con un propio acto la situación procesal
existente (...).

La carga es el comportamiento que alguno debe tener, si quiere conseguir un resultado

favorable a su propio interés. La misma se acompaña generalmente a los poderes y a los
derechos procesales, de los que se constituye el lado negativo (...).

Pero la ley establece también los deberes de las partes, las cuales están jurídicamente
obligadas a observarlos.

Finalmente, la sujeción es la situación en la que se encuentra la parte que es constreñida

a sufrir los efectos de una providencia del órgano jurisdiccional; es, pues, el
sujetamiento a la potestad del órgano.
Campea entre todas, la sujeción de las partes a la sentencia del juez y a la actividad del
órgano ejecutivo (…) y en general a todas las providencias del órgano jurisdiccional"
(LIEBMAN, 1980: 89-90).

3. CLASES DE PARTES PROCESALES

A juicio de Monroy Cabra "en relación con el proceso, se puede hacer la siguiente
clasificación de partes con respecto al proceso: a) partes originales son el demandante y
el demandado; b) partes intervinientes son aquellas que intervienen con posterioridad a
la iniciación del proceso; c) partes activas y pasivas, según la conducta que asuman en
el proceso; d) partes principales (...); e) partes secundarias son las que intervienen sin
pretensión propia y sólo para coadyuvar la causa de una de éstas (terceros adhesivos); f)
partes permanentes o transitorias, según que su intervención sea para todo el curso del
proceso o para un incidente; g) partes necesarias o voluntarias, según que su
intervención sea necesaria (demandante, demandado y terceros que deben ser citados
forzosamente), o voluntaria (intervinientes secundarios); y h) son simples cuando están
integradas por una sola persona, física o jurídica, y múltiples o plurales cuando están
formadas por varias personas (Iitisconsorcio)" (MONROY CABRA, 1979: 215).

Casarino Viterbo, en lo relativo a la clasificación de las partes procesales, considera

que:

"... Según la oportunidad en que las partes litigantes han adquirido tal carácter, se
acostumbra clasificarlas en: directas e indirectas o terceros.

Son partes directas aquellas que originariamente han iniciado la contienda, sea porque
por su propia voluntad han deseado hacerlo así, sea porque, una vez iniciada, han sido
forzadamente llamadas a ella.

Son partes indirectas o terceros, en cambio, aquellas personas que advienen al juicio en
forma voluntaria, una vez que éste ha sido ya iniciado. Se acostumbra también
subclasificar las partes indirectas o terceros en: terceros coadyuvantes, terceros
independientes y terceros excluyentes" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 38).

Lino Palacio, en lo que concierne a las clases de partes procesales, anota lo siguiente:

"... De acuerdo con su composición, existen partes simples y partes complejas o

múltiples, según que, respectivamente, estén constituidas por un solo sujeto o por dos o
más. Este último supuesto se configura en los casos de litisconsorcio y de intervención
adhesiva (...).
(...) Si se tiene en cuenta la recíproca situación en que se encuentran, corresponde
diferenciar entre partes principales y partes accesorias. Las primeras son aquellas que
hacen valer, como fundamento de su pretensión u oposición, un derecho propio, al paso
que las segundas son las que sólo están habilitadas para invocar un interés coincidente
con el derecho aducido por las partes principales. La importancia práctica de esta
distinción radica en que mientras las partes principales (demandante y demandado,
intervinientes litisconsorciales, etc.) gozan de autonomía en la gestión procesal, la
actuación de las partes accesorias se halla subordinada a la de aquéllas. Tallo que ocurre
con el caso del interviniente adhesivo simple (...).

(…) Según el grado de vinculación que tengan con el objeto del proceso existen partes
permanentes y transitorias o incidentales. Cabe la primera denominación a los sujetos
activos o pasivos de la pretensión que motiva el proceso, sea que actúen desde el
comienzo de éste (actor y demandado) o que se incorporen con posterioridad como
intervinientes principales o accesorios (…) Son partes transitorias o incidentales
aquéllas que, durante el transcurso del proceso, hacen valer un derecho propio e
independiente del invocado por las partes permanentes, limitando su actuación a una
determinada etapa o trámite de aquél. En esta categoría de partes cabe incluir al perito,
en el incidente promovido con motivo de su recusación (...), al abogado o procurador en
el incidente de ejecución de honorarios regulados en concepto de costas; etc.

(…) Finalmente, sobre la base de la mayor o menor amplitud de las facultades

procesales que pueden ejercer, cabe distinguir entre partes en sentido amplio y partes en
sentido restringido. El primer tipo es, desde luego, el más frecuente, pues fuera de
ciertas limitaciones fundadas en la estructura del proceso de que se trate, las partes están
habilitadas para ejecutar todos los actos que propendan a la defensa de sus respectivas
posiciones jurídicas. Ejemplos de partes en sentido restringido son los del interviniente
adhesivo simple, quien no puede alegar ni probar lo que está prohibido a la parte
principal" (PALACIO, 1983, Tomo III: 15-17).

3.1 Parte demandante

"... La parte que pide la declaración o protección de su derecho recibe el nombre de

demandante..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 36).

Oderigo estima que el actor o demandante "es la persona del derecho privado que
mediante el proceso civil pide a propio nombre la actuación de la ley civil, en favor
suyo o de otra persona a la que necesariamente represente por ministerio de la ley"
(ODERIGO, 1989, Tomo II: 182).
Casarino Viterbo precisa que "... la intervención en juicio en calidad de demandante es
un acto procesal entregado a la simple voluntad del propio demandante; él es el dueño o
no de ejercitar la acción de que se trata, y, al no hacerla, no correrá otro riesgo que el de
la prescripción extintiva de su propia acción" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III:
42).

3.2 Parte demandada

El demandado "es la contrafigura procesal del actor, su réplica con signo contrario: es la
persona que a nombre propio resiste la actuación de la ley civil pretendida por aquél, en
defensa suya o de otra persona a la que necesariamente represente por ministerio de la
ley" (ODERIGO, 1989, Tomo II: 187).

Casarino Viterbo señala al respecto que "la parte en contra de la cual se pide esta
declaración o protección (del derecho) recibe el nombre de demandado..."

(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 36). El mencionado autor advierte que "... la
intervención en juicio en calidad de demandado depende única y exclusivamente de la
voluntad del demandante, al pretender accionar en su contra y atribuirle esta calidad de
demandado, aun en contra de sus deseos" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III:
42).

4. POSICION JURIDICA DE LAS PARTES EN EL PROCESO

Rosenberg, en lo que atañe a la posición jurídica de las partes en el proceso, sostiene lo

siguiente:

"... La posición jurídica de ambas partes es igual en lo formal, pero diferente en lo

material (o cualitativamente).

(...) La igualdad formal de las partes se denomina principio de igualdad de las partes. Se
manifiesta en que corresponden ambas, en la misma forma y bajo iguales presupuestos,
los mismos derechos procesales (para ser oídas por el juez, para el beneficio de pobreza,
para el examen de los autos, para solicitar, para interponer recursos, etc.).

(...) Pero desde el punto de vista material no es igual la posición jurídica de ambas
partes. El demandante puede a lo sumo ser rechazado con la demanda y ser condenado
en las costas; mientras el demandado, además de tener que soportar las costas, puede ser
condenado a una prestación para con el demandante, pero no el actor a una prestación
para con el demandado (…) Si el demandado pretende una condena del demandante,
debe plantear la reconvención" (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 219).

Sobre el particular, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández hacen estas

precisiones:

"... El proceso civil es una contienda entre dos partes: actor y demandado (...). Cada una
de las partes 'representa' uno de los posibles contenidos de la sentencia que se dicte:
condena o absolución.

En principio, los 'papeles' de actor y demandado están claramente definidos: actor es

quien solicita de los jueces una determinada tutela jurídica (…) y demandado la persona
frente a quien se solicita esa tutela. Esto, que es cierto, debe, sin embargo, ser matizado.
Desde luego, el 'ataque' debe partir del actor (demanda), y al demandado corresponde,
sobre todo, defenderse. Pero, de un lado, la simple defensa del demandado supone
también una petición de tutela jurídica dirigida al Juez (en concreto, que se le absuelva);
y, de otro, con cierta frecuencia, el demandado -atacado- se convierte en actor
(reconvención) sin dejar de ser demandado. De ahí que, aunque sea verdad, resulte
insuficiente para caracterizar la posición del actor, afirmar que es 'quien solicita la tutela
jurídica', puesto que el demandado puede también solicitarla, y así lo hace en la mayoría
de las ocasiones.

(…) Actores la persona de quien parte la primera petición de tutela que pone en marcha
el proceso. Lo que en adelante suceda y, en consecuencia, la posición en que
recíprocamente queden las partes, depende sobremanera de cuál sea la actitud que el
demandado adopte frente a esa primera petición de tutela del actor. Suponiendo que el
demandado se limite a defenderse negando los fundamentos fácticos y jurídicos de la
demanda, pero sin contraatacar, el 'peso' del litigio recae sobre el actor. Así:

a) Al actor corresponde delimitar la materia que va a ser discutida y que debe ser
decidida (...).

(...)

b) Al actor atañe vigilar la concurrencia de los presupuestos procesales que hacen

posible la sentencia de fondo (...), y alegar y probar los hechos en que se funda la
demanda.

(...)

(...) Las posiciones fundamentales de actor y demandado, no tienen por qué coincidir
necesariamente con la posición de las partes materiales (...). Es posible, incluso, que sea
actor en el proceso quien en la relación jurídica material es presumiblemente parte
pasiva (acciones declarativas negativas). Por lo demás, tampoco se altera la básica
dualidad de partes porque en tina o ambas posiciones exista más de una persona física o
jurídica, o porque, junto a quien es parte principal -como actor o demandado-, concurra
otra u otras personas que pretenden coadyuvar con ella..." (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 449-451).

Finalmente, Liebman, al examinar lo correspondiente a la posición de las partes en el

proceso, manifiesta lo siguiente:

"La estructura del proceso presupone siempre al menos, dos partes en posición
contrapuesta, lógica consecuencia de la naturaleza intersubjetiva de las reglas jurídicas y
del carácter bilateral de la acción, que deriva: la actuación de una regla jurídica en tanto
es posible en el proceso y puede tener interés para quien la pide en cuanto esté destinada
a valer y a afirmarse frente a otro sujeto al cual la regla misma se refiere.

Del principio de la demanda deriva pues la consecuencia de que hay siempre una parte
activa, aquella precisamente que propone la demanda (...) y toma con ello la iniciativa
del proceso; la contraparte puede ser designada como parte pasiva, porque adquiere la
cualidad de parte en virtud de un acto ajeno lo que no excluye naturalmente que pueda
ser después activísima en el proceso; la actitud que ella asume durante el desarrollo del
proceso es irrelevante a los efectos de su cualidad de parte; podrá permanecer ausente o
estar presente, y en este segundo caso podrá defenderse y pedir el rechazamiento de la
demanda propuesta contra él (y entonces ambas partes piden algo sobre el mismo
objeto), o bien podrá también abstenerse de hacerlo, conservando en todo caso su
posición de parte.

En el proceso de cognición la parte activa se llama actor y la parte pasiva demandado

(...). Si el demandado propone una demanda reconvencional (...), por lo que respecta a
esta demanda es él quien asume la posición de actor y el actor principal la de
demandado (...).

Si bien la ley se preocupa de poner a las partes en situación de equilibrio (principio de

igualdad de las partes), la posición de las dos partes es intrínsecamente diversa. A la
parte activa, precisamente por el hecho de ser la que provoca el proceso, le incumben
cargas particulares: ante todo, la de llevar a conocimiento de la otra parte la demanda
que ella propone, y llamarla a asistir al proceso (vocatio in ius) para desenvolver su
defensa, según el principio del contradictorio (...).

En las fases de impugnación corresponde una posición activa a la parte que ha

propuesto la impugnación, sin que por esto queden modificadas las posiciones
originarias de las partes por lo que se refiere al fondo de la causa (...).
Pero las partes pueden ser más de dos, desde el origen del proceso, o bien en virtud de
intervención de terceros en el proceso pendiente, o de unión en un proceso único de
varias causas conexas, pendientes entre partes diversas..." (LIEBMAN, 1980: 74-75).

5. COMPARECENCIA AL PROCESO

"La 'comparecencia', término de carácter procesal, es el acto por el cual una persona se
dirige a un Tribunal de Justicia solicitando su actuación para la defensa de sus derechos,
el ejercicio de sus facultades o la autorización de sus actos. Representa, pues, el
ejercicio de la facultad que los individuos tienen para servirse de los Tribunales de
Justicia, o, en otras palabras, la solicitación dirigida al Tribunal para que ejerza su
jurisdicción y competencia sobre el asunto que interesa al solicitante" (BRAIN RIOJA,
1943: 29-30).

Carnelutti, acerca de la comparecencia al proceso, expresa lo siguiente:

"Si las partes son (...) los proveedores del proceso, en el sentido de que proporcionan al
juez razones y pruebas, y si a tal fin es necesario que cada una de ellas tome contacto
con el juez y con la contraparte, menester es que cada una de ellas se ponga a
disposición del oficio o, mejor todavía, del proceso, esto es, de los otros sujetos que
operan en éste.

La función de la comparecencia consiste en hacer disponible cada una de las partes para
el juez y para el adversario de manera que, en primer lugar, quede perfectamente
identificada y, en segundo lugar, que uno y otro sepan dónde encontrarla cuando tengan
necesidad de ella..." (CARNELUTTI, 1944, Tomo IV: 90-91).

El mencionado tratadista italiano precisa que "... a fin de que la comparecencia llene su
función, es necesario que consista en una declaración que hace la parte, de su identidad,
de su domicilio y, eventualmente, de su defensor (...). Mediante tal declaración, una
persona se constituye como parte en el procedimiento; por eso la comparecencia se
llama también constitución enjuicio..." (CARNELUTTI, 1944, Tomo IV: 91-92).

Casarino Viterbo, en cuanto a la noción de comparecencia al proceso, enseña que:

"... La palabra comparecencia, jurídicamente, tiene un doble sentido: uno amplio y otro
restringido.

Comparecencia, en sentido amplio, significa el acto de presentarse alguna persona ante

el juez, ya sea espontáneamente para deducir cualquiera pretensión o para hacerse parte
en un negocio, ya en virtud de llamamiento o intimación de la misma autoridad que lo
obligue a hacerlo para la práctica de alguna diligencia judicial.

Así, se dice que comparecen ante los tribunales no sólo las partes directas, sino también
las partes indirectas o terceros; comparecen, además, ante los tribunales los interesados
en los negocios pertenecientes a la jurisdicción voluntaria; y comparecen, por último,
los peritos y los testigos, los cuales, sabemos, son totalmente ajenos a las partes mismas.

En sentido restringido, en cambio, comparecencia es el acto de presentarse ante los

tribunales de justicia ejerciendo una acción o defensa, o bien requiriendo su
intervención en un acto perteneciente a la jurisdicción no contenciosa..." (CASARINO
VITERBO, 1983, Tomo III: 53).

Casarino Viterbo, refiriéndose esta vez a las formas de comparecencia ante los
tribunales, anota lo siguiente:

"... Hay dos formas clásicas de comparecencia ante los tribunales: por sí y por
intermedio de mandatario o apoderado.

Se comparece por sí cuando, en nuestro propio nombre o como representante legal de

otro, actuamos ante los tribunales sin necesidad de valemos de los ser vicios o
representación de un tercero. A la inversa, se comparece por medio de mandatario o
apoderado cuando nuestros derechos o los de nuestros representados legales se hacen
valer ante los tribunales por medio de un tercero, que recibe el nombre de mandatario,
apoderado o procurador.

Por esta razón también es que la comparecencia por sí puede subclasificarse en:
comparecencia por sí en nuestro propio nombre y comparecencia por sí como
representante legal de otro (...).

Sin embargo, ambas clases de comparecencia por sí están totalmente asimiladas ante la
ley procesal; de tal manera que el distingo tiene sólo importancia para los efectos de la
ley de fondo o sustantiva" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 54-55).

El indicado jurista, en lo que atañe a los sistemas de comparecencia ante los tribunales,
nos informa lo siguiente:

"... No siempre en todas las legislaciones, ni menos en todos los tiempos, se ha seguido
un sistema uniforme en cuanto a la institución procesal de la comparecencia ante los
tribunales.

En efecto, en ciertos casos se ha prohibido expresamente la comparecencia ante los

tribunales por medio de apoderado o mandatario. La comparecencia por sí, en nuestro
propio nombre o como representante legal de otro, ha sido, pues, dentro de este sistema,
la única forma de comparecencia válida, como manera de eliminar también la
institución del mandatario o apoderado judicial.

En otro sistema se faculta a las partes para comparecer por sí o por medio de apoderado;
pero, al mismo tiempo, se encarga de fijar ciertas condiciones o requisitos mínimos que
deben poseer las personas que deseen desempeñarse en calidad de mandatarios o
apoderados judiciales.

Un tercer sistema, más riguroso que el anterior, prohíbe terminantemente la

comparecencia ante los tribunales en forma personal; de suerte que esta importante
actividad procesal debe ser cumplida por intermedio o a través de mandatarios o
apoderados judiciales, quienes a su vez, para poder desempeñar estos cargos, deben
reunir ciertas condiciones requisitos de capacidad intelectual y de integridad moral"
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 55).

6. CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL PROCESO

Según Rosenberg "... la capacidad de parte es la capacidad para ser sujeto de una
relación procesal, es decir, para ser demandante, demandado o interviniente..."
(ROSENBERG, 1955, Tomo 1: 230).

En sentido similar se pronuncia Monroy Cabra cuando afirma que "la capacidad para ser
parte implica la condición para ser sujeto de la relación jurídico-procesal"

(MONROY CABRA, 1979: 234). Dicho autor precisa que "... la capacidad para ser
parte equivale a la capacidad de derecho o de goce, o sea, que es parte quien es sujeto de
derecho..." (MONROY CABRA, 1979: 235).

A decir de Máximo Castro "... en lo referente a la capacidad para actuar en juicio como
parte, puede establecerse el siguiente principio general: tiene capacidad para ser parte
quien tiene capacidad jurídica, o que equivale a decir que pueden actuar en juicio las
personas físicas y morales, exclusivamente" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 169).

Para Schonke "... la capacidad para ser sujeto de una relación jurídica procesal, o sea la
llamada capacidad para ser parte, corresponde a todo el que tiene capacidad jurídica..."
(SCHONKE, 1950: 87).

De Pina apunta que "... la capacidad jurídica es la equivalente de la capacidad para ser
parte. Tiene capacidad para ser parte toda persona -individual o social- que tenga
capacidad jurídica. La capacidad para ser parte es, sencillamente, la capacidad jurídica
llevada al proceso, la capacidad para ser sujeto de una relación procesal" (DE PINA,
1940: 138).

Lino Palacio, en relación a la capacidad para ser parte, sostiene que "... este tipo de
capacidad, en tanto se refiere a la posibilidad jurídica de figurar como parte en un
proceso, constituye una proyección, en el orden procesal, de la capacidad de derecho
genéricamente considerada. Se la puede definir, por lo tanto, como la idoneidad
reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes
procesales. De lo cual se sigue que la capacidad jurídica procesal y la capacidad para ser
parte constituyen conceptos substancial mente equivalentes" (PALACIO, 1983, Tomo
III: 20).

Sobre el particular, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto predican que:

"Es la persona quien puede ser parte en un proceso. La categoría de derecho que se
tipifica como personalidad es la que necesariamente habrá de aparecer como conferida a
todos y cada uno de los sujetos del proceso; quien se ubique dentro del tipo jurídico de
la personalidad es persona y tiene capacidad para ser parte, esto es, para pretender o
para resistir en el proceso.

La capacidad para ser parte se concibe como la aptitud para poder ser sujeto del
proceso, como parte principal o accesoria, de manera permanente o incidental"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo 11: 18).

En opinión de Devis Echandía:

"Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relación jurídica procesal (...); por
consiguiente, la capacidad para ser parte se identifica con la capacidad de ser sujeto de
esa relación como demandante, demandado, interviniente, sindicado, parte civil o
ministerio público.

La capacidad para ser parte en el proceso es la misma que para ser parte en cualquier
relación jurídica sustancial, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones, o
capacidad jurídica en general" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 421-422).

Barrios de Angelis señala al respecto que:

"... La capacidad para ser parte corresponde a todo sujeto jurídico; persona física o
jurídica; significa que ella, y por ella sus representantes o sustitutos, puede demandar o
gestionar; también, que puede ser demandada.
Constituye la base mínima para la atribución de un plexo subjetivo, o estatuto procesal,
y sus correspondientes manifestaciones funcionales" (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:
129).

Barrios de Angelis termina diciendo acerca de la capacidad para estar en juicio

(capacidad para ser parte) que "... importa un conocimiento de los propios actos y
negocios, una capacidad para discurrir y resolver que excluye a los sometidos a patria
potestad, a tutela, a concurso, etc. Equivale a la capacidad de ejercicio del derecho civil
-no es idéntica- y se la califica, generalmente, como capacidad procesal. Es suplida por
instituciones complementarias, la patria potestad, la tutela, etc." (BARRIOS DE
ANGELIS, 1979: 130).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández dicen de la capacidad para ser parte lo
siguiente:

"... Capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de todos los derechos
procesales y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso civil. O, con
otras palabras, es la aptitud para pedir la tutela de los tribunales civiles (afirmar
acciones) y resultar afectado por la decisión jurisdiccional relativa a la tutela jurídica
pretendida.

(...)

(...) Cuando se habla de capacidad para ser parte (...), la susodicha capacidad no guarda
relación con lo que sea objeto concreto de concretos procesos, sino que debe tratarse de
una capacidad, aptitud o cualidades predicable o no de unos entes u otros al margen de
litigios específicos, de una capacidad, determinable, sí, en función del proceso en
abstracto o, cuando menos, de un tipo de procesos, genéricamente.

Mediante la capacidad para ser parte establecemos, pues, quiénes, al atribuírseles tal
aptitud, pueden ser partes de toda clase de procesos o de un conjunto abstracto de ellos,
aunque nunca, histórica y realmente, lleguen a litigar..." (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 383-384).

Prieto-Castro y Ferrándiz, acerca del tema objeto de examen, considera lo siguiente:

"... Todos los sujetos (personas físicas o jurídicas) que puedan proponer un objeto de un
proceso poseen la capacidad jurídica procesal o, lo que es lo mismo, la capacidad para
ser parte en él y pueden proponer ese objeto, solicitando justicia o tutela jurídica,
quienes sean titulares de un derecho concedido por el orden jurídico material o el
procesal.
Y como en el proceso se originan derechos procesales, se imponen cargas y se
establecen responsabilidades, cabe decir que esta capacidad es la que faculta para ser
sujeto de derechos procesales, estar sometido a las cargas del proceso y asumir las
responsabilidades que del mismo se derivan.

(...) Todas las personas reconocidas como tales por el Derecho, incluso las que no
pueden realizar por sí mismas los actos procesales, tienen capacidad jurídica procesal,
esto es, pueden asumir la titularidad de parte. El hecho, pues, de ser persona, lleva
consigo, como inherente, la capacidad para ser parte y, por tanto, viene a ser la misma
capacidad jurídica del Derecho civil trasladada al ámbito del proceso" (PRIETO-
CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 58).

Muñoz Rojas, en relación a lo que es materia de estudio en este punto, asevera lo

siguiente:

"La aptitud o capacidad para ser parte es un requisito necesario e imprescindible para
poder ser sujeto parcial en el proceso.

Si falta esta capacidad no puede hablarse de parte y, por consiguiente, no puede existir
una relación jurídica procesal válida. En cambio, si existe aquélla, aunque la persona
carezca de los demás presupuestos que determina el Ordenamiento jurídico, el proceso
puede ser válido, si dicho defecto se suple con la intervención de otra persona capaz.

La capacidad para ser parte corresponde, por igual, a todas las personas (...).

La personalidad procesal no es más que una manifestación de la personalidad jurídica

en el campo del proceso; por consiguiente, es una aptitud general, abstracta e
intransmisible (...).

Una persona con capacidad jurídica posee personalidad procesal o para ser parte en el
proceso (…)

(…) La personalidad procesal es la aptitud general, abstracta e intransmisible para ser

titular de los derechos, cargas y obligaciones nacidos del proceso" (MUÑOZ ROJAS,
1960: 57-58).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Procesal Civil, tienen

capacidad para ser parte material en un proceso:

Toda persona natural o jurídica.

Los órganos constitucionales autónomos (como, por ejemplo, el Ministerio Público, la

Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, etc.).
La sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo.
(Este se da -según el art. 65 del C.P.C.- cuando dos o más personas tienen un derecho o
interés común sobre un bien, sin constituir una persona jurídica). Además de las
mencionadas, son formas de patrimonio autónomo las situaciones de copropiedad y la
de los bienes de asociaciones, comités y fundaciones irregulares.

6.1 Capacidad para ser parte de las personas naturales

"... Toda persona natural tiene capacidad para ser parte en el proceso desde el
nacimiento hasta la muerte, y aun el que está por nacer, en cuanto concierne a los
derechos que se le deferirán en la sucesión de otra persona, si el nacimiento constituye
principio de existencia" (MONROY CABRA, 1979: 235).

Al respecto, Prieto-Castro y Ferrándiz manifiesta que:

"… La única persona física que (...) hay que considerar como capaz de ser parte en el
proceso, es el hombre, desde su nacimiento hasta su defunción, sin posibilidad de que,
ocurrido aquél y teniendo la conceptuación de tal hombre, pueda negársele, en el estado
actual de la civilización de la inmensa mayoría de los pueblos.

Sin embargo, el orden jurídico protege a las personas (mejor diríamos, promesas de
personas) antes del nacimiento, cuando todavía son simplemente nascituri, permitiendo
que al nacer adquieran los derechos que durante la gestación son únicamente
expectativa..." (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 58-59).

El mencionado jurista español señala, además, que:

"… Sólo pueden actuar procesalmente, por sí o por medio de un postulante

(representante) procesal, de las partes que son personas físicas, las que gozan de
capacidad procesal y (...) llenan las exigencias de la capacidad procesal quienes se
hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 65).

Devis Echandía, en lo que toca a la capacidad para ser parte de las personas naturales,
opina lo siguiente:

"... Toda persona natural tiene capacidad para ser parte desde el momento que existe
como tal, es decir, desde su nacimiento. Se requiere únicamente que haya sobrevivido
un momento siquiera a la completa separación de su madre, para que se le reconozca
existencia legal como persona, y por lo tanto, para ser parte.
Pero la criatura que está por nacer puede ser parte en defensa de los derechos que se le
deferirán en la sucesión de otra persona, si llega a tener un momento de existencia
propia (...).

(...)

La personalidad de las personas naturales termina con la muerte. En ese momento se

extingue la capacidad para ser parte y la persona queda sustituida por sus herederos,
quienes le suceden en sus derechos y obligaciones en el proceso, si estaba en curso…"
(DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 423-424).

Lino Palacio indica sobre el particular que:

"... Por aplicación de los principios generales contenidos en la legislación civil, debe
reconocerse capacidad jurídica procesal a toda persona natural o de existencia visible.

Dicha capacidad se adquiere mediante el nacimiento con vida (...).

La ley, sin embargo, retrotrae la capacidad jurídica de las personas físicas con
anterioridad al nacimiento, y desde la concepción en el seno materno, aunque dicha
capacidad se traduce en la titularidad de expectativas que sólo se transforman en
verdaderos derechos en el caso de que los concebidos en el seno materno nazcan en las
condiciones precedentemente indicadas (...).

(…)

(...) La capacidad jurídica procesal de las personas físicas se extingue con la muerte..."
(PALACIO, 1983, Tomo III: 21-22).

Máximo Castro refiere que "... respecto de las personas físicas que no se hallan
afectadas por ninguna incapacidad o interdicción, no puede haber dificultad, pues si
tienen aptitud para adquirir por sí mismas un derecho, también tienen capacidad para
ejercerlo en juicio personalmente" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 170). Dicho autor
agrega que:

"... Cuando una persona física no tiene capacidad para adquirir por sí, un derecho,
tampoco la tiene para ejercerlo en juicio.

Si bien lo normal y corriente es que aquél a cuyo favor está abierto un derecho lo
deduzca por sí mismo en juicio, puede ocurrir que la persona se halle afectada de alguna
incapacidad, motivo por el cual el derecho deberá ser ejercido por otra persona hábil,
que es llamada a integrar la capacidad de la parte" (CASTRO, 1926, Tomo Primero:
170).
Finalmente, Redenti, en cuanto a la capacidad de estar en juicio de las personas
naturales incapaces, expresa que "no todos los sujetos de derecho (...) que tienen la
capacidad de ser parte, tienen luego la idoneidad (material, psíquica, intelectual) para
estar en él, por así decirlo, en carne y hueso. Entre las personas físicas, no la tendrá,
evidentemente, el niño de pecho (...) o el enfermo mental (...). Naturalmente, cuando
luego para una persona física esté legalmente excluida esa capacidad-idoneidad, no con
ello y por ello se le podrá dejar indefensa. Cuando surja para ella la necesidad o el
interés de deliberar y desplegar actividades procesales (ergo estar en juicio), será
necesario que haya quien pueda o deba representarla, o por lo menos asistirla. Y, he
aquí que aparece también (...) el fenómeno de obrar (accionar) es decir, estar legalmente
en juicio por medio de otros (o como a veces se dice, 'en la persona' de otros), y
recíprocamente, del estar legalmente en juicio a nombre y por cuenta de otro, así como
finalmente, el de estar en juicio con la asistencia de otro" (REDENTI, 1957, Tomo I:
153).

7. CAPACIDAD PROCESAL O "LEGITIMATIO AD PROCESSUM"

La capacidad procesal (o capacidad para comparecer en un proceso o capacidad de

obrar procesal o "Iegitimatio ad processum") es equivalente a la de obrar o de ejercicio
y representa la aptitud para comparecer por sí mismo (directamente) o como
representante -legal o voluntario- de otro. Significa, pues, la facultad de ejercitar
derechos civiles (y, por ende, procesales) ante el Poder Judicial.

Para Kisch "... la cualidad necesaria para intervenir activamente en el proceso (en
beneficio propio o de otro) se llama capacidad procesal" (KISCH, 1940: 104).

En opinión de Liebman "la capacidad procesal es una cualidad intrínseca, natural, de la

persona; a ella corresponde, en el plano jurídico, la posibilidad de ejercitar válidamente
los derechos procesales inherentes a la persona. Esta posibilidad se llama (...)
legitimación formal (legitima tia ad processum)…" (LIEBMAN, 1980: 67).

A decir de Rosenberg "capacidad procesal es la capacidad para ejecutar y recibir con

eficacia todos los actos procesales, por sí mismo o mediante representante designado
por uno mismo (...), para sí o para otro..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 241).

Aldo Bacre define a la capacidad procesal como "... la aptitud o condición propios de
todo sujeto de derecho habilitado por la ley para realizar actos procesales válidos"
(BACRE, 1996, Tomo II: 22).

En palabras de Couture "... la capacidad para actuar procesal mente no es sino un

complemento inseparable de la capacidad para ser sujeto de derecho. La capacidad
procesal es, pues, la capacidad para actuar por sí mismo en el proceso" (COUTURE,
1950, Tomo III: 208).

Goldschmidt sostiene que la capacidad procesal "... es la capacidad para realizar actos
procesales, es decir, la capacidad para llevar un proceso como parte, por sí mismo o por
medio del apoderado procesal a quien se le haya encomendado. Es el concepto paralelo
al de capacidad de obrar del Derecho civil, del mismo modo que la capacidad de parte
lo es respecto de la capacidad jurídica. En efecto, una parte es procesal mente capaz
cuando puede obligarse por contrato (...), o, con otras palabras, cuando posee capacidad
para obrar..." (GOLDSCHMIDT, 1936: 229).

Por su parte, Rodríguez Garcés afirma que:

"... Capacidad procesal es la aptitud que tiene una persona para recurrir a la justicia por
sí misma; en otros términos, es la capacidad necesaria para actuar en juicio.

Tienen capacidad procesal todas las personas capaces de ejercitar derechos por sí
mismas..." (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 20).

A criterio de Pallares "... la capacidad procesal es el poder jurídico que otorgan las leyes
a determinados entes de derecho para que ejerciten la acción procesal ante los
tribunales" (PALLARES, 1979: 132). El citado autor añade que la capacidad procesal es
"... el poder comparecer en nombre propio o de otra persona ante los tribunales en
demanda de justicia, presentar escritos, rendir pruebas, interponer recursos, asistir a las
diligencias y así sucesivamente" (PALLARES, 1979: 132).

Prieto-Castro y Ferrándiz señala al respecto lo siguiente:

"... La capacidad de obrar procesal, también llamada capacidad procesal simplemente

(...) es la de ser sujeto activo en el proceso.

(...)

Es, pues, esta capacidad (...) la de estar o comparecer en juicio (legitimatio ad

processum).

Un concepto completo de la capacidad de obrar procesal sería éste: Es la que se

reconoce, a los sujetos con capacidad de obrar civil, como aptitud para comprender la
trascendencia de los actos procesales y para hacerse cargo de sus consecuencias, como
también para realizar válidamente tales actos" (PRIETO CASTRO y FERRANDIZ,
1980, Volumen I: 64-65).

Monroy Cabra asevera que "la capacidad procesal es la aptitud para realizar actos
procesales en nombre propio o ajeno. La regla general es la siguiente: es capaz de
comparecer al proceso toda persona que lo sea para la celebración de un acto jurídico"
(MONROY CABRA, 1979: 238).

Schónke denomina capacidad procesal a la "... capacidad de obrar procesal, esto es, la
capacidad para llevar en nombre propio, o en lugar de otro, un proceso, o encomendar a
otro esta gestión" (SCHONKE, 1950: 88). Dicho jurista agrega que "una parte tiene
capacidad procesal en la medida en que puede obligarse por contrato (...). Quien de
acuerdo con el Derecho civil tiene capacidad negocial plena, y puede por tanto por sí
mismo, sin necesidad del consentimiento o aprobación de un tercero, obligarse por
contrato, es capaz procesalmente" (SCHONKE, 1950: 88-89).

Lino Palacio dice de la capacidad procesal que:

"... No todas las personas que tienen capacidad para ser partes o peticionarios se hallan
dotadas de la aptitud necesaria para realizar, por sí mismas, actos procesales válidos.
Dicha aptitud, que junto con la capacidad jurídica procesal integra uno de los requisitos
extrínsecos de admisibilidad de la pretensión o de la petición extracontenciosa, se
denomina capacidad de obrar procesal, o, simplemente, capacidad procesal.

Este tipo de capacidad supone, por lo tanto, la aptitud legal de ejercer los derechos y de
cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o peticionario. De allí que, así como
la capacidad para asumir tales calidades constituye un reflejo de la capacidad jurídica
genéricamente considerada, la capacidad procesal viene a reeditar, en el ámbito del
proceso, los principios que el derecho privado contiene en materia de capacidad de
obrar o de hecho" (PALACIO, 1983, Tomo III: 32).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández señalan que"... la capacidad procesal

puede definirse como la aptitud de realizar actos válidos en el proceso (aptitud que
comporta, además, la posibilidad de que respecto del sujeto capaz se realicen actos
eficaces)" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 394). Los
mencionados autores añaden que "... del mismo modo que se ha establecido (...) una
correlación entre personalidad o capacidad jurídica y capacidad para ser parte o
personalidad procesal, viene estimándose existente, con plena lógica y justificación, una
correlación entre capacidad de obrar y capacidad procesal o capacidad para comparecer
en juicio. (...) si para ser sujeto procesal o parte, basta con ser sujeto jurídico o centro de
imputación de derechos y deberes, para obrar válidamente en el proceso (y, ante todo,
claro es, para comparecer válidamente en él), se necesita, no ya la subjetividad jurídica,
sino lo que se denomina capacidad de obrar, que en rigor, acaba determinándose con
exactitud, muchas veces, por la vía negativa de no tener limitado el ejercicio -no ya la
titularidad, que ésta sí se tiene plena- de los derechos. Parece lógico y razonable que las
mismas razones que impiden a un sujeto jurídico vender o donar, por sí mismo,
válidamente, lo que es suyo, impidan que pueda, por sí mismo, realizar actos procesales
válidos, comenzando por demandar o por acudir al proceso -también por sí mismo- en
calidad de demandado" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 394-395).

Según Muñoz Rojas "la capacidad procesal es (...) la aptitud personal, reconocida por la
ley, para realizar válidamente en nombre propio o por cuenta de otro las actividades
procesales. Esta legitimatio ad processum es un presupuesto de la relación jurídica
procesal, y hace, por tanto, referencia a la validez del proceso" (MUÑOZ ROJAS, 1960:
60). Muñoz Rojas precisa que:

"... La capacidad procesal o para comparecer en juicio (...) supone la existencia de

personalidad procesal o aptitud para ser parte en el proceso; por tanto, pueden existir
partes, con personalidad para comparecer en juicio pero sin capacidad procesal, de la
misma forma que, en el campo del Derecho material, no todas las personas gozan de la
plenitud de sus derechos civiles (...).

La diferencia que existe entre la personalidad y la capacidad procesales consiste en que

la primera es una cualidad o condición primaria, y la segunda, por el contrario,
presupone la existencia de aquélla y tiene en consecuencia un carácter secundario; para
poder actuar válidamente en el proceso es necesario poseer capacidad procesal"
(MUÑOZ ROJAS, 1960: 58-59).

De Pina indica sobre el particular que "... la capacidad procesal o para obrar en juicio,
en nombre propio o en representación de otro, puede definirse como la facultad de
intervenir activamente en el proceso. Las leyes establecen que sólo podrán comparecer
en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se
hallen en este caso comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su
capacidad con arreglo a derecho. Por las Corporaciones, Sociedades y demás entidades
jurídicas comparecerán la$ personas que legalmente las representen" (DE PINA, 1940:
138-139).

Zinny hace notar que "... gozan de capacidad procesal aquellos que tienen la plena
capacidad, en tanto que los absolutamente incapaces carecen de ella. En cuanto a los
relativamente incapaces, es una situación particular, por lo que para determinar su
capacidad en un proceso concreto debe estarse a lo que dispone el ordenamiento de
fondo. La comparecencia en juicio de los incapaces se resuelve, en definitiva, por la
comparecencia de sus respectivos representantes legales o necesario" (ZINNY, 1966:
65-66).

Eduardo Carlos, por su lado, manifiesta que "tienen capacidad procesal, en principio,
los que tienen capacidad jurídica. Empero, para estar legitimado ad processum, es
menester que ellos mismos puedan conducir la acción, realizar actos procesales (...). Por
consiguiente, los incapaces (...), aun cuando son parte en sentido material, no lo son
procesalmente, pues les falta la capacidad procesal, presupuesto esencial para que el
proceso se origine válidamente. Para que los mismos puedan actuar han de valerse de
sus representantes legales: el padre por el hijo menor, el tutor por el pupilo, el curador
por el insano, etc. (...) En rigor, la capacidad procesal alude o atañe a los que pueden
realizar actos procesales y conducir el proceso hasta su meta final" (CARLOS 1959:
164-165)

Barrios de Angelis, en relación al tema, formula estas observaciones:

"... La legitimación procesal (legitimatio ad processum) es la aptitud que permite el

ejercicio de las funciones correspondientes a los estatutos de parte y de tercero. Se
presupone, como en todas las legitimaciones, la condición en un proceso determinado.

Es un error su identificación con la sola capacidad procesal (...); la legitimación procesal

es la resultante de la capacidad procesal y de su conexión con la legitimación causal. O,
si se quiere, la conexión de una capacidad procesal con una legitimación causal, del
mismo o de distinto titular que aquélla.

Difiere de la capacidad procesal en que ésta es una aptitud genérica, para todo proceso;
en tanto que la legitimación procesal, como toda legitimación, es para uno o más
procesos determinados.

Su naturaleza jurídica es la de un presupuesto procesal o la de una condición o requisito,

según la trascendencia que el particular ordenamiento asigne al efecto..." (BARRIOS
DE ANGELIS, 1979: 132).

El artículo 58 del Código Procesal Civil versa sobre la capacidad para comparecer en un
proceso (o capacidad procesal) y preceptúa lo siguiente:

"Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación

designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en
él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben
comparecer por medio de representante legal.

También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que

ejercen por sí sus derechos.

Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio
de la causa que motivó tal hecho".

8. LA "LEGITIMATIO AD CAUSAM"

8.1 Definición
Para Gozaíni "... la legitimación 'ad causam', implica, además de la asignación propia
del derecho subjetivo, la naturaleza efectiva de reclamarlo por sí y para sí" (GOZAINI,
1992, Tomo 1, Volumen 1: 380). Dicho autor añade que la legitimatio ad causam "...
supone que el interesado ha tomado parte en la relación jurídica que da origen al objeto
del proceso. Sería aproximadamente la situación individual de cada interviniente la que
en su relación con el hecho principal otorga legitimación en la causa..." (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen I: 381).

Según Kisch "... la cualidad en virtud de la que una acción o derecho puede y debe ser
ejercitado por o contra una persona en nombre propio se llama legitimación en causa
(...), o facultad de llevar, gestionar o conducir el proceso (...), activa para aquel que
puede perseguir judicialmente el derecho, y pasiva para aquel contra el cual éste se ha
de hacer valer" (KISCH, 1940: 106-107).

Barrios de Angelis dice de la legitimación causal lo siguiente:

"... La legitimación causal es la razonable posibilidad de que quienes se atribuyen, o a

quienes se atribuye, la implicación en los intereses específicos del objeto sean sus
efectivos titulares.

Dicho de otro modo, la razonable posibilidad de que sean partes materiales..."

(BARRIOS DE ANGELIS, 1979: 130).

A juicio de Muñoz Rojas la legitimación ad causam propia "... es aquella condición

subjetiva-objetiva que corresponde a los sujetos de la relación jurídica material. Cuando
las partes del proceso son titulares (activo y pasivo) del objeto deducido en aquél, las
partes están legitimadas, son 'justas partes'. A estos efectos, es indiferente que dichos
titulares actúen judicialmente por sí mismos o por medio de un representante" (MUÑOZ
ROJAS, 1960: 68).

Al respecto, Devis Echandía enseña que:

"Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la

ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda
(...), por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del
ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de
que aquélla o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica
sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado.

(...) No se trata del derecho o la obligación sustancial, porque puede que éstos no
existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la
legitimación en la causa y, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y
tal obligación (...) no existen realmente" (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 310).
Sobre el particular, Rocco refiere lo siguiente:

"... Los criterios básicos para establecer la legitimación para accionar, hay que buscarlos
en un conjunto de circunstancias, condiciones y cualidades de ciertas categorías de
sujetos, en orden a la relación jurídica o al estado jurídico sobre los cuales determinado
sujeto pide una providencia cualquiera.

Dichas condiciones, circunstancias o cualidades, en orden al estado jurídico o a la

relación jurídica, se determinan, las más de las veces, por el hecho de ser sujeto o de
afirmarse, lo cual, con respecto a la legitimación, viene a ser lo mismo: titular de una
determinada relación jurídica o estado jurídico.

La titularidad efectiva o solamente afirmada de la relación o del estado jurídico,

constituye el criterio básico para la determinación de los sujetos legitimados para el
ejercicio de una acción determinada" (ROCCO, 1976, Volumen I: 360).

Prieto-Castro y Ferrándiz, en lo que concierne a la "Iegitimatio ad causam", expone lo

siguiente:

"… Hay (…) que salir de los límites del proceso para determinar cuáles son las partes
que en cada asunto concreto deben figurar, si se quiere que sea útil. y es el Derecho
material el que nos dice que en el proceso han de estar como partes los sujetos que, por
la relación en que se hallen respecto del objeto de ese proceso, son las llamadas a
ejercer la acción (esto es, a demandar) o a defenderse, como parte activa y parte pasiva,
respectivamente.

Los sujetos así determinados reciben (...) la denominación de partes legítimas y a la

cualidad que poseen se les llama legitimación (Iegitimatio ad causam), activa, en el
demandante, y pasiva, en el demandado, y respecto de ambos el Derecho positivo habla
de 'carácter'.

Mediante la legitimación se determina cuál es la genuina parte que tiene derecho a

incoar y llevar un proceso contra un demandado concreto, gravado con la carga de
contradecir (si quiere defenderse)" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980,
Volumen I: 69).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en relación al tema que se examina en

este punto, apuntan lo siguiente:

"... Se entiende hoy por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en

hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta,
según el Derecho, el reconocimiento a su favor en una pretensión que ejercita (la
legitimación activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una
pretensión (legitimación pasiva).

(...)

(...) Hallarse un sujeto en la posición jurídica que fundamenta que precisamente él

obtenga una concreta tutela jurisdiccional (legitimación activa), suele consistir en ser
titular de un derecho subjetivo privado (que fundamenta una acción). Y hallarse en la
posición que justifica padecer la concesión de una tutela jurisdiccional concreta
(legitimación pasiva), frecuentemente significa ser titular de un deber u obligación…"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 399-400).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández ponen de relieve que la legitimación

"... siempre constituye un presupuesto de la acción o, desde otro punto de vista, un

presupuesto de estimación de la demanda, y no de la validez del proceso o de los actos
procesales, como lo son, en cambio, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 404). Los mencionados autores
agregan que "… la legitimación, que (…) constituye un presupuesto de la acción, no es
un tema de forma, sino de fondo y éstos no pueden dilucidarse al principio del proceso,
sino al final, único momento lógico para que, según todas las 'alegaciones y las pruebas
producidas en el proceso, se determine si se deniega o se concede y, en su caso, en qué
medida, la concreta tutela jurisdiccional pretendida" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ,
1990, Volumen I: 404-405).

Muñoz Rojas señala al respecto que:

"... La legitimación es un presupuesto necesario para la eficacia de la pretensión hecha

valer en el proceso, no un presupuesto de la validez o existencia de éste: la prueba más
concluyente de nuestra afirmación reside en el hecho de que pueden existir procesos
entre partes no legitimadas, es decir, pueden ser sujetos de la relación jurídica procesal,
personas que, siendo partes, no son justas partes en una hipótesis concreta.

El proceso, aunque reúna todos los requisitos y formalidades legales, puede no producir
efectos en la esfera material por haberse desarrollado y tramitado entre partes no
facultadas para ser actor o demandado, o ninguna de estas posiciones procesales, en un
supuesto concreto y específico; de aquí, que consideremos a la legitimación no como un
presupuesto procesal, sino como una condición de la pretensión" (MUÑOZ ROJAS,
1960: 51).

8.2 Clases
Devis Echandía clasifica la legitimación en la causa de este modo:

"Según el sujeto legitimado o su posición en el proceso pueden distinguirse: la

legitimación activa y la pasiva; la legitimación principal y la secundaria; la legitimación
total y la parcial, y la legitimación permanente y la transitoria.

La activa corresponde al demandante y a las personas que posteriormente intervengan

para defender su causa (...).

La pasiva pertenece al demandado y a quienes intervengan para controvertir la

pretensión del demandante (...).

La principal se refiere a quienes tengan la calidad de demandantes o demandados, o de

intervinientes principales con derecho propio y situación jurídica personal, es decir, de
partes principales en el proceso (Iitis consorte de demandantes o del demandado o
interventor ad excludendum...) (...).

La secundaria corresponde a quienes intervienen en el proceso, no para sostener una

situación jurídica personal que deba ser resuelta allí, sino para coadyuvar a la situación
de una de las partes (terceros coadyuvantes) (...).

Es total cuando existe para toda la causa; es parcial cuando es sólo para ciertos trámites
y fines determinados que no se relacionan con la decisión de fondo sobre la litis (...).

La permanente existe cuando se tiene para toda la duración del proceso, como en el caso
del demandante, el demandado y los terceros intervinientes (...).

La transitoria, cuando apenas se otorga para una determinada actuación en el curso del
proceso, y corresponde a los intervinientes parciales, quienes no pueden seguir
interviniendo una vez que termina la cuestión incidental o transitoria para la cual están
legitimados (como el opositor a un secuestro o una entrega de bienes)" (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 298-300).

Muñoz Rojas afirma que la legitimación activa "… se refiere a la facultad que tiene una
persona concreta y determinada (o varias, incluso no determinadas, como sucede en la
acción popular) para asumir en un proceso la postura de demandante..."

(MUÑOZ ROJAS, 1960: 70-71). Y que "... la legitimación pasiva hace referencia a
aquella que poseen uno o varios sujetos para asumir, en un caso concreto, la postura de
demandados" (MUÑOZ ROJAS, 1960: 71).

Arazi sostiene por su lado que "la legitimación activa supone que quien asume el
carácter de parte actora es la misma persona a quien la ley le concede el derecho de
acción (es decir, de obtener un pronunciamiento sobre el fondo) y la legitimación pasiva
se refiere a la identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido
demandado" (ARAZI, 1998: 322).

Satta, en lo relativo a la legitimación pasiva, asevera que "... con el término legitimación
pasiva se quiere decir que deben ser llamados a juicio quienes tienen interés a
contradecir, o sea a mantener la situación jurídica opuesta a aquélla que se afirma y se
quiere hacer afirmar por el juez…" (SATTA, 1971, Volumen I: 132).

8.3 Distinción entre "Iegitimatio ad causam" y "Iegitimatio ad processum"

Sobre el particular, Muñoz Rojas anota lo siguiente:

"... La legitimación es una condición necesaria para que el proceso, el acto o el negocio
produzcan plenos efectos jurídicos. En este sentido, entendemos que se halla en un
plano distinto del que ocupa, por ejemplo, la capacidad del sujeto agente, en cuanto a
que ésta se refiere a condiciones intrínsecas o personales, mientras que la legitimación
trasciende del sujeto que litiga, gestiona o actúa.

La capacidad, normalmente, se requiere para que el acto, el negocio o el proceso se

realice válidamente, en cambio, la legitimación, para que dichas actividades sean
eficaces en la esfera del sujeto que las lleva a cabo; se dice por ello acertadamente que
la capacidad es una cualidad de carácter personal y que la legitimación es una posición
o situación jurídica" (MUÑOZ ROJAS, 1960: 50).

Devis Echandía distingue entre "legitimidad ad causam" y "Iegitimatio ad processum"

señalando que "oo. la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por
lo tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum
se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto
procesal (...). La ausencia de aquélla impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de
la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente válida; la
falta de ésta constituye un motivo de nulidad, que vicia el procedimiento y la sentencia
que llegue a dictarse, en el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese
vicio..." (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 293).

Couture diferencia la "Iegitimatio ad causam" de la "Iegitimatio ad processum" deesta

manera:

"La legitimación en el derecho sustancial implica la titularidad del derecho que se

cuestiona (...). No importa, en cuanto a esa aptitud, que se actúe como demandado o
como actor. Y cuando esa aptitud, esa condición del titular del derecho, recae sobre un
menor o sobre un incapaz, no se modifica el concepto de legitimación en el derecho
sustancial: sigue siendo titular el menor o el incapaz, cambiando solamente el
legitimado en el proceso. La legitimación procesal incumbe entonces al representante
legal, al que presta la asistencia o al que da la autorización (...).

Distinguimos entonces, por un lado, la legitimación sustancial, o titularidad del derecho

que está cuestionado (parte en sentido sustancial) y por otro el ejercicio directo de ese
derecho en el proceso, o legitimación procesal (parte en sentido procesal).

Toda persona tiene legitimación ad causam; no toda persona humana tiene legitimación
ad processunt' (COUTURE, 1950, Tomo III: 209).

Couture advierte que "la legitimatio ad processum constituye un presupuesto procesal,

sin el cual el juicio no tiene existencia jurídica ni validez formal; pero la legitimatio ad
causam no es un presupuesto procesal, sino una de las condiciones requeridas para una
sentencia favorable. No es presupuesto del proceso, sino de la sentencia favorable. Si el
actor no tiene la calidad de titular del derecho, pierde el juicio" (COUTURE, 1950,
Tomo III: 216).

9. EL ESTADO COMO PARTE PROCESAL

Redenti, en relación a lo que se estudia en el presente punto, anota lo siguiente: "Las

relaciones del Estado-persona con otros sujetos en el ejercicio de sus actividades
administrativas (ejecutivas); están disciplinadas por normas jurídicas,' y entre ellas
también por normas cuya observancia está garantizada mediante sanciones
jurisdiccionales civiles. Esto puede ocurrir en un doble (y opuesto) sentido. Hay, en
efecto, normas que exponen y aun someten a la aplicación de sanciones civiles al Estado
en caso de inobservancia o de transgresión de ciertos preceptos por parte de sus órganos
administrativos. Hay otras, que los ponen en condiciones de no poderse defender por sí
mediante aquellos sus órganos en caso de transgresión o de inobservancia por parte de
otros, y sí de poder provocar en cambio a cargo de esos otros la aplicación de sanciones
civiles por medio de sus jueces.

De aquí viene que se puedan configurar derechos de otros sujetos frente al Estado, y del
Estado frente a otros sujetos, cuyo régimen jurídico (...) se asimila o aproxima al
ordinario. Y entor.ces (...), puede ser también parte de derechos y por tanto de acciones,
y por ello mismo también de procesos-relaciones procesales civiles, y puede a este
efecto estar en juicio, como todos los demás sujetos de derecho" (REDENTI, 1957,
Tomo I: 158-159).

El citado tratadista italiano señala, además, lo siguiente:

"... La autoridad judicial ordinaria (...), como regla general, tiene jurisdicción-
competencia en aquellos casos en que se haga valer contra el Estado una acción
pretensión fundada sobre un (verdadero o pretendido) derecho subjetivo que, en
abstracto, sea reconocido o admitido como tal por la ley, no ya cuando se accione (es
decir, se recurra) contra el Estado alegando la violación de intereses legítimos.

(...) Pero aunque se haya dado la jurisdicción-competencia a la autoridad judicial

ordinaria, sus poderes de proveer en mérito a la demanda, pueden ser, según los casos,
plenos o menos plenos; y aquí hay que distinguir ulteriormente.

Mantiene por lo pronto su valor a estos efectos la distinción tradicional entre actos
realizados iure gestionis y actos realizados iure imperii.

Nos hallamos en el primer orden de casos, cuando el Estado, por medio de sus órganos
administrativos, lleve a cabo en las relaciones con otros sujetos actos o negocios
jurídicos según las normas del derecho privado ordinario, more privatorum [al modo de
los particulares] (...). Pero, precisamente por ello, cuando después el órgano
administrativo procede a la realización del acto (negocio jurídico), se constituye frente a
las otras partes en la posición de otro sujeto cualquiera de derechos, y no actúa ya en ese
momento y frente a ellos en ejercicio de poderes soberanos (...). De las relaciones así
instituidas pueden surgir entonces contra el Estado o a favor del Estado las mismas
acciones que podrían surgir hinc et inde [de una y otra parte] entre otros sujetos
cualesquiera. La autoridad judicial podrá ejercer al respecto, en su plenitud, sus poderes
jurisdiccionales. También el proceso se desenvolverá a su vez en las formas ordinarias.
Dicho en otros términos: no se nota ninguna singularidad verdaderamente saliente en la
posición sustancial y procesal de las partes, excepción hecha de alguna disposición de
comodidad para el Estado en materia de competencia territorial, y de alguna que otra
minucia en las formas de los actos.

Distinto es el cuadro cuando los órganos administrativos actúen iure imperii, es decir,
ejerciendo poderes soberanos de disposición en las relaciones con los demás sujetos
(...). También el ejercicio de los poderes soberanos está sin embargo contenido y
disciplinado por normas jurídicas, que a veces están puestas precisamente en protección
de intereses ajenos, al punto de que asumen o conservan éstos, aun frente al Estado que
actúa iure imperii, el carácter de verdaderos y propios derechos subjetivos (...). La
eventual transgresión de esas normas viene a implicar a su vez una violación o
insatisfacción de los correspondientes derechos subjetivos. De ello nacen entonces, para
sus titulares, acciones contra el Estado, que se pueden hacer valer, en los modos
ordinarios, ante la autoridad judicial ordinaria; pero los poderes de los jueces
experimentan una notable compresión (…). (...) el Estado, como parte en sentido
sustancial, viene a tener ante la autoridad judicial ordinaria una posición privilegiada, de
relativa inmunidad contra ciertas sanciones (constitutivas).
(...)

Normalmente, cuando el Estado actúa iure imperii, no tiene necesidad por su parte de
provocar providencias jurisdiccionales, ni de promover por consiguiente procesos contra
otros sujetos. Para imponerse a ellos, usa directamente de su propia soberanía (y por
tanto también de la fuerza pública, si es necesario), por medio de sus mismos órganos
administrativos (…). Pero a veces limita la ley el ejercicio de los poderes soberanos en
vía administrativa también en este sentido: que para remover ilegítimas resistencias o
inobservancias a sus órdenes, esos sus mismos órganos administrativos se encuentran
constituidos en la necesidad de invocar providencias de la autoridad judicial.

Cuando haya expresas disposiciones en este sentido, podrán surgir, aun en el curso de
operaciones que fundamentalmente se desenvuelvan iure imperii, acciones que el
Estado ejercita y procesos que promueve contra otros sujetos adoptando posición de
parte contra ellos (...).

(...) El Estado, encarnado en sus órganos idóneos tiene, pues, capacidad de ser parte
también en sentido procesal. Y consiguientemente puede comparecer en juicio por
medio de sus órganos, a quienes corresponderá adoptar las respectivas deliberaciones"
(REDENTI, 1957, Tomo I: 159-162).

Sarmiento Núñez, acerca de la capacidad procesal de las personas jurídicas de derecho

público, expresa que "... la capacidad de esta especie de personas jurídicas se rige por la
Constitución, Leyes, Decretos, Ordenanzas y demás disposiciones legales que
consagran su creación, funcionamiento y atribuciones" (SARMIENTO NUÑEZ, 1962:
17).

De acuerdo al principio de socialización del proceso que postula la igualdad entre las
partes (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil) y que reposa en el
derecho fundamental de la persona a la igualdad ante la ley (contemplado en el artículo
2 -inciso 2)- de la Constitución Política de 1993), y en virtud del artículo 59 del Código
Procesal Civil, tanto el Estado como sus dependencias, o las empresas públicas y
privadas con participación determinante de aquél, intervendrán en el proceso sin gozar
de privilegio alguno, a no ser que el mismo Código Procesal Civil lo conceda
expresamente (como efectivamente sucede, por ejemplo, en los casos de exención de la
condena en costas y costos –art. 413 del C.P.C.-, exención de contracautela –art. 614 del
C.P.C.- e improcedencia de medidas cautela res para futura ejecución forzada contra el
Estado –art. 616 del C.P.C.-). De esta manera el Estado comparece al proceso como
cualquier persona natural o jurídica, ya sea como sujeto pasivo o activo de la relación
jurídica procesal o como tercero.

La disposición contenida en el artículo 59 del Código Procesal Civil guarda

concordancia con lo normado en la Sétima Disposición Final de dicho cuerpo de leyes,
conforme a la cual, salvo disposición distinta de este Código, quedan suprimidos todos
los procesos judiciales especiales y todos los privilegios en materia procesal civil en
favor del Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales, sus
respectivas dependencias y demás entidades de derecho público o privado, de cualquier
naturaleza.

10.1 Significado

Sobre el particular, Alsina anota lo siguiente:

"... Normalmente, las posiciones de actor y demandado en el proceso corresponden a los

titulares de la relación jurídica substancial, que actúan sea personalmente o por medio
de representantes convencionales o legales, ya que está dentro del orden regular de las
cosas que cada uno defienda su propio derecho en su propio interés. Pero ocurre a veces
que en lugar del titular comparece al proceso un tercero en la litis que actúa en interés
propio, pero defendiendo un derecho ajeno. Este tercero se constituye parte en el
proceso, vale decir, es sujeto de la relación procesal, prescindiendo de la voluntad del
titular de la relación jurídica substancial y, en algunos casos, aun contra la voluntad del
mismo.

(...) Ello crea situaciones procesales (...) que se explican mediante la doctrina de la
substitución procesal (...). Expresa, en efecto, la idea fundamental que consiste en la
separación del derecho como pretensión jurídica y su protección mediante el proceso, a
la que sólo pudo llegarse después de haberse concebido la acción como institución
autónoma" (ALSINA, 1956, Tomo I: 580-581).

Alsina señala, además, que:

"... En caso de substitución, la relación procesal se establece entre el substituto y la parte

contraria con prescindencia de la intervención del titular del derecho.

Bajo este aspecto el substituto es el dueño del pleito y, en consecuencia, le corresponden

en la gestión procesal todos los derechos y obligaciones que hubieran correspondido al
titular si él hubiera comparecido al juicio.

(...) Sin embargo, no por eso el titular del derecho queda excluido en absoluto del
proceso. La substitución procesal supone una vinculación entre el substituto y el
substituido, regulada por una relación jurídica substancial (...); pero ella no afecta la
situación de los sujetos de la litis. Esto explica dos consecuencias de la substitución que
se advierten en la relación procesal: 1 °) El substituto no puede ejercitar todos los actos
del proceso, pues hay algunos de ellos a los que la ley substancial sólo atribuye eficacia
cuando emanan del titular del derecho (confesión, reconocimiento de firma, renuncia de
la acción etc.); 2°) La sentencia que se dicte en el proceso no sólo produce cosa juzgada
respecto del substituto, sino que también beneficia o perjudica al substituido, porque
aun cuando la persona física no es la misma, hay identidad de sujetos. En efecto, el
interés del substituto está en la satisfacción de su propio derecho (interés inmediato) y,
por consiguiente, el interés del substituido que se tiene en cuenta para la identificación
en la acción (...) es un medio para la realización de su derecho (interés mediato)"
(ALSINA, 1956, Tomo I: 582-583).

Escobar Famas opina al respecto que:

"En virtud de la sustitución procesal una persona, llamada sustituto, ejerce en nombre
propio, por tener interés para ello, una acción o excepción que pertenece a un tercero,
denominado sustituido.

Lo normal es que los que ejerzan las acciones y las excepciones sean los titulares de las
relaciones sustanciales en que se fundan (legitimación ad causam ordinaria); pero la ley
permite, dentro de un amplio ámbito de excepción, que terceros interesados las puedan
ejercer, a pesar de no ser sus titulares materiales (legitimación extraordinaria o
anormal).

Es una legitimación principal e independiente, que se funda en un interés económico o

de otra índole (...). El interés del sustituto se beneficia mediante la protección del interés
del sustituido, aunque no de una manera inmediata, pero sí mediata..." (ESCOBAR
FORNOS, 1990: 146).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en relación al tema, enseñan que:

"En lenguaje jurídico, hay sustitución cuando una persona es autorizada por la ley, para
ejercitar derechos sustanciales de otra; así ocurre en el caso del acreedor que ejercita el
derecho de aceptar una herencia que corresponde a su deudor, o de exigir la restitución
de un inmueble como consecuencia de la simulación o la nulidad del contrato por el
cual se había transferido a un tercero. El derecho sustancial es entonces ejercido por
persona distinta de su titular. Esta concepción de la sustitución que se tiene en el
derecho sustantivo, es la misma que se traslada al ámbito del derecho procesal pero con
significado y alcances del todo formales. Se tiene así una persona legitimada para el
ejercicio o la resistencia de determinada pretensión sin que sea titular del derecho o la
relación jurídica sustancial que constituye el objeto de la litis, y se aprecia entonces una
excepción a la regla de la legitimación.

El sustituto procesal, que no es titular del derecho sustancial debatido en el proceso,

tiene, sin embargo, un interés propio en ejercitar la pretensión, porque al hacerla
defiende indirectamente su propio derecho sustancial, el cual, no empece, no es el
debatido en el proceso. El sustituto procesal ejerce una pretensión propia, un poder
procesal que se le confiere autónomamente, pero con ese poder procesal, somete a
debate el derecho sustancial del deudor, el derecho sustancial ajeno" (QUINTERO; y
PRIETO, 1995, Tomo II: 98-99).

Pallares dice de la sustitución procesal lo siguiente:

"Consiste en el hecho de que una persona autorizada por la Ley, ejercite una acción o
haga valer un derecho que no son suyos sino de otra persona, pero al obrar de esta
manera actúa, no como representante legal o convencional del titular de la acción o del
derecho, sino en nombre propio. Esta última circunstancia es la característica de la
sustitución procesal y por ello no debe confundirse al sustituto procesal con el
procurador judicial, con el apoderado o mandatario, con los representantes legales (...).
Todos éstos obran en nombre y representación del titular de la acción que ejercitan. El
sustituto lo hace por su propio derecho.

En la sustitución procesal se llama sustituto la persona que ejercita la acción, y

sustituido el titular de la acción.

Para comprender mejor lo anterior pongamos un caso de sustitución: A es acreedor de S

y éste acreedor de C. Si S es requerido por A para que se demande a C el pago de su
crédito, y no lo hace, entonces la ley autoriza a A para exigir dicho pago a C, no en
nombre y representación de S, sino por su propio derecho. En ese supuesto A es el
acreedor, C el sustituto y el S el acreedor sustituido. Además la sentencia que se
pronuncia en el juicio que A siga, según se ha dicho por su propio derecho, contra C,
tendrá efectos jurídicos contra de S, aunque éste no haya intervenido en el juicio"
(PALLARES, 1979: 144).

Pallares pone de relieve que "no procede la sustitución respecto de derechos

personalísimos, es decir, de aquellos de tal manera inherentes a la persona que sólo ella
puede ejercitar porque tienen predominantemente carácter moral y no meramente
patrimonial" (PALLARES, 1979: 144).

Según Lino Palacio:

"... Existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso,
como parte legítima, a una persona ajena a la relación substancial controvertida, aunque
jurídicamente vinculada, por un derecho o por una obligación de garantía, a uno de los
partícipes de dicha relación.

(...) La sustitución procesal constituye un ejemplo de legitimación anómala o

extraordinaria, pues a través de ella se opera una disociación entre el sujeto legitimado
para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica substancial en que se
funda la pretensión..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 339-340).

El mencionado tratadista argentino, acerca de las hipótesis en que puede presentarse la

sustitución procesal, menciona, a manera de ejemplo, las siguientes:

"... 1°) La pretensión subrogatoria (...); 2°) La permanencia, como parte principal en el
proceso, de quien ha transmitido el bien o el derecho litigioso, cuando la otra parte se
opone a que asuma aquella calidad el cesionario o adquirente (...);

3°) La asunción de la defensa del citante de evicción, por parte del citado, aunque el
primero permanezca en la causa como litisconsorte (...); 4°) La demanda deducida en
nombre del concurso por el acreedor que actúa en contra de lo aconsejado por el síndico
y pese a habérsele denegado la autorización judicial (...); 5°) La defensa del asegurado
que, en los seguros de responsabilidad, asume el asegurador..." (PALACIO, 1983,
Tomo III: 345).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo concerniente a la sustitución

procesal, refieren lo siguiente:

"... Excepcionalmente, en casos taxativamente establecidos por las normas jurídicas, se

concede el derecho a obtener concretas tutelas jurisdiccionales (esto es, se conceden
acciones) a sujetos que no son titulares del derecho subjetivo privado que, ciertamente,
fundamenta la concesión de aquellas tutelas. Se conoce el conjunto de estos fenómenos
con la denominación de legitimación por sustitución, a diferencia de los casos en que la
acción se concede al titular del derecho fundante de ella (...), que reciben el nombre de
legitimación propia.

(...) La legitimación por sustitución siempre obedece a encadenamientos de relaciones

intersubjetivas, no siendo digna de consideración jurídica sólo la trabazón de dos
eslabones, sino mereciendo esa consideración también los vínculos entre un sujeto y
otro sujeto y el derecho o cosa de éstos, en relación, a su vez, con un tercero. Así se
explica la acción subrogatoria (...), en virtud de la cual, en cierta situación un acreedor
puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de éste; el acreedor
prendario, por su parte, puede ejercitar (...) las mismas acciones que corresponderían al
dueño de la cosa pignorada 'para reclamarlas o defenderlas contra tercero'; asimismo el
ejercicio por el usufructuario de acciones fundadas en los créditos vencidos que formen
parte del usufructo, bajo la condición de prestar fianza (...), es un caso claro de
legitimación por sustitución" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I:
402-403).

Muñoz Rojas, respecto de la sustitución procesal, hace notar que lila característica
primordial de la legitimación impropia o por sustitución consiste en hacer valer, en
nombre propio, un derecho de otro; el sustituto está legitimado impropiamente por no
ser el titular de la relación material. Indudablemente entre el acreedor prendario y el
deudor, por ejemplo, existe una relación jurídica obligacional y ambos son los titulares
de ella, pero el interés para accionar -que se determina en cada caso concreto, como la
legitimación- corresponde también, mientras subsiste el derecho de prenda, al acreedor.
Es decir, aunque, normalmente, el interés para accionar corresponde al legitimado
propiamente, hay ocasiones en que el interés lo tiene o lo comparte con éste una persona
diferente" (MUÑOZ ROJAS, 1960: 68). Dicho autor precisa que:

"... En la sustitución procesal más que un 'desplazamiento' de la legitimación (...), existe

una extensión o ampliación de aquélla, ya que no siempre la legitimación impropia
equivale a una privación de legitimación propia, como puede observarse, por ejemplo,
en el caso de la acción subrogatoria (...).

El acreedor, en este supuesto, que hace valer un crédito de su deudor, no está ligado con
el deudor de su deudor por ninguna relación, o sea, no es el titular activo de la
pretensión que deduce judicialmente, pero (...) (se) le permite reclamar, en nombre
propio, los derechos y acciones de aquél, exceptuando los que sean inherentes a su
persona..." (MUÑOZ ROJAS, 1960: 69).

Franco Guzmán, en cuanto al sustituto procesal, sostiene que:

"... Es una excepción a la forma que regularmente se presenta en el juicio, en el cual el

mismo sujeto que se ostenta con el carácter de titular de la relación procesal, es el que
ocupa las posiciones fundamentales del mismo, es decir, titular del derecho y parte en el
juicio se identifican comúnmente.

El substituto procesal viene a ser la excepción a esta regla general, pues en él una
persona que no es titular de un derecho propio, puede presentarse en juicio en propio
nombre -y consiguientemente con el carácter de parte- ejercitando un derecho ajeno"
(FRANCO GUZMAN, 1957: 125-126).

Micheli, en lo que toca a la sustitución procesal, predica lo siguiente:

"... Nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho ajeno, fuera de
los casos expresamente previstos por la ley; y estos casos son precisamente aquellos en
los cuales quien obra en nombre propio por un derecho ajeno se sustituye al titular del
derecho en el ejercicio del poder de pedir al juez la tutela respecto de una situación
sustancial de la que él no tiene la exclusiva disponibilidad. En efecto, la ley reconoce
expresamente en algún caso a un sujeto que no es titular del derecho el poder de pedir la
tutela jurisdiccional en nombre propio, en cuanto considera relevante el interés que
aquel sujeto (sustituto) tiene a la tutela misma.
La sustitución procesal se diferencia, por consiguiente, de la representación, en cuanto
no sólo el sustituto obra en nombre propio, sino en interés propio o, en general, por
aquel interés del que es portador. El obrar en el proceso del sustituto no excluye, sin
embargo, siempre la presencia en el proceso, como parte del sustituido mismo (…), de
suerte que se puede dudar sobre la adherencia de la expresión 'sustitución procesal' a la
sustancia del fenómeno, tanto más que se considera que los efectos del proceso se
manifiestan frente al sustituido (…). Con aquella expresión se quiere subrayar, sin
embargo, que el poder de obrar es conferido, en lugar de, o bien además de, al titular del
derecho también a los sujetos que se encuentran en una particular situación sustancial
con el titular mismo. Se realiza así una ampliación de la normal atribución de la
legitimación para obrar (...), no justificada (...) por una relación de representación, sino
por la tutela de una posición de derecho sustancial que se distingue de aquella que
deriva de la titularidad del derecho" (MICHELI, 1970, Volumen I: 210-211).

Satta, en lo relativo a la institución estudiada en este punto, explica lo siguiente:

"... (Es) principio fundamental de que la legitimación para obrar compete a quien es
titular del derecho que quiere hacer valer (...): más exactamente, a quien es sujeto de la
relación de la cual depende el derecho que se quiere hacer valer. Y ésta es,
indudablemente, la hipótesis general a la que no puede hacerse excepción (...) sino en
los casos expresamente previstos por la ley.

Las desviaciones al principio (...) como casos en los que se admite obrar en nombre
propio para hacer valer un derecho ajeno (…) son calificados en conjunto, en rúbrica,
con el término (...) de sustitución procesal. Es muy probable que el legislador (...) haya
querido diferenciar con las palabras 'hacer valer en nombre propio' la sustitución de la
representación, en la que indudablemente se obra en nombre ajeno, si bien (...) esto no
impida participar de la calidad de parte. Pero si el legislador se hubiese sólo preguntado
qué es lo que constituye la base de este 'hacer valer en nombre propio un derecho ajeno'
no habría dejado de observar que en su base está simplemente un derecho; y por tanto,
no un derecho ajeno hace valer el denominado sustituto sino un derecho propio, como
cualquier otro legitimado. Lo que en todo caso lo diferencia de la hipótesis general es
que el derecho propio está en conexión con una relación de la cual no es sujeto el
accionante, con una relación ajena: pero esto no importa evidentemente que él sea
sustituto, y tanto menos procesal, del titular del derecho. El término de sustitución
procesal resulta en absoluto vacío de sentido.

La verdad es que lo que se quiere calificar como sustitución procesal no es sino una
hipótesis, y no anormal, de interferencia entre relaciones jurídicas. Es decir, hay
relaciones que no se agotan en la esfera jurídica de los sujetos que las pusieron en acto,
sino que interesan o con su constitución o con su desenvolvimiento a otra relación,
establecida entre uno de esos sujetos y un tercero. Si entre estas dos relaciones hay
concordancia, no surge cuestión; pero si hay incompatibilidad deriva una lesión al
derecho del tercero, el cual puede aparecer e intervenir en la otra relación, para la tutela
del propio derecho (...).

(...)

Individualizados los casos de sustitución procesal como casos de ejercicio de un

derecho propio relativo a relaciones ajenas, desaparece también la razón práctica de
crear la figura del sustituto como contraposición a la del representante. Tal
contraposición formal ni siquiera está libre de peligro, en cuanto induciría a hacer creer
que el representante (a diferencia del sustituto) no sea parte, mientras (...) es parte, si
bien no en nombre propio, y sobre él, si bien como representante, y no en lo propio,
recaen todas las consecuencias del proceso (...). Es de notar, en fin, que debiendo los
sujetos del proceso estar presentes en causa cuando el tercero obra para la tutela del
propio derecho, la extensión a ellos de la cosa juzgada no presenta dificultades
particulares. Se entiende bien la extensión en relación al tercero, porque no cabe excluir
que la cosa juzgada no se constituya entre los sujetos de la relación, y relativamente al
objeto de la relación misma, que queda siempre sin prejuzgar: con lo que se confirma
aún más la inconsistencia de la pretendida sustitución" (SATTA, 1971, Volumen I: 94-
97).

Se colige del artículo 60 del Código Procesal Civil, que regula lo concerniente a la
sustitución procesal, que esta última es una institución jurídica por la cual una persona
puede iniciar un proceso o coadyuvar en la defensa del ya iniciado cuando exista interés
de su parte en el resultado del proceso, sin que se precise acreditar derecho propio o
interés directo en la materia discutida.

Del citado precepto legal se desprende, además, que procede la sustitución procesal
cuando el acreedor ejerce los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su
defensa: art. 1219 -inc. 4)- del Código Civil; y en los demás casos permitidos por ley.
Como se observa, la sustitución procesal fundada en el ejercicio por parte del acreedor
del derecho de acción del deudor da lugar a la acción subrogatoria u oblicua a que se
refiere el inciso 4) del artículo 1219 del Código Civil. Así, sin acreditar derecho propio
o interés directo en el objeto de controversia, puede un tercero (acreedor, cesionario,
etc.) iniciar la litis; sin embargo, los derechos a que se hace referencia no pueden ser
personalísimos sino únicamente patrimoniales. La acción subrogatoria u oblicua
también puede darse en el caso de la sustitución procesal basada en la defensa del
demandado, y tiene relación con la intervención coadyuvante (llamada también por la
doctrina intervención por adhesión o accesoria), contenida en el artículo 97 del Código
Procesal Civil, numeral conforme al cual: A. quien tenga con una de las partes una
relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que
resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como
coadyuvante de ella; B. esta intervención (coadyuvante) puede admitirse incluso durante
el trámite en segunda instancia; C. el tercero coadyuvante puede realizar los actos
procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición
del derecho discutido. Se aprecia entonces que la decisión que se emita en el proceso en
donde participa eventualmente el interviniente como coadyuvante no está referida a él,
pero sí le podrá afectar indirectamente. Esa es la razón por la cual la actuación del
coadyuvante es de carácter accesoria. Como vemos se está ante una intervención donde
existe un vínculo distanciado de la relación jurídica sustantiva que se ventila en un
proceso. Además, al igual que la acción subrogatoria u oblicua en vía de acción, la
intervención coadyuvante se refiere a la defensa de intereses de carácter patrimonial y
no personal.

10.2 Naturaleza jurídica

Según Calamandrei "... la sustitución procesal es una de las figuras en que se manifiesta
un fenómeno más amplio (...) de la separación entre la titularidad del derecho subjetivo
sustancial y la del derecho de acción. Mientras normalmente en los sujetos de la
relación sustancial coincide la legitimación ad causam activa y pasiva (legitimación
normal), cada vez más numerosos son en las legislaciones modernas los casos de
legitimación anómala, en que el poder de provocar la providencia judicial sobre una
relación sustancial, es atribuido a personas (o contra personas) distintas de los titulares
de la relación misma. (...) ejemplo de legitimación anómala es precisamente el de la
sustitución procesal, la cual, sin embargo, se distingue de las demás figuras que entran
en este más vasto fenómeno, por la naturaleza del interés que legitima al sustituto para
hacer valer en juicio el derecho del sustituido. En efecto, el sustituto procesal está
legitimado para hacer valer en juicio el derecho ajeno, porque entre él y el sustituido
existe una relación o situación de derecho sustancial en virtud de la cual, a través del
ejercicio del derecho del sustituido, el sustituto viene a satisfacer un interés individual
suyo propio (...): es este interés individual, para cuya satisfacción reconoce la ley al
sustituto el poder de hacer valer en su propio nombre el derecho ajeno, lo que distingue
la sustitución procesal de los demás casos de legitimación anómala (...). El sustituto
procesal, en una palabra, está autorizado para estar en causa por un derecho ajeno,
porque si él quedara inerte, de la falta de ejercicio de aquel derecho podrían seguirse
consecuencias dañosas para su propio interés..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II:
382-383).

Al respecto, Rocco señala lo siguiente:

"... La legitimación activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones jurídicas

objeto de la acción, se ha tratado de explicar por algunos mediante el concepto de la
sustitución procesal, instituto análogo al del derecho privado, en que se admite a alguien
ejercitar derechos ajenos en nombre propio.
Según este orden de ideas, todos los casos en que no se verificara la no coincidencia
entre el titular del derecho de acción y de contradicción y el titular activo o pasivo de la
relación jurídica sustancial, entrarían bajo el concepto de la sustitución procesal.

(...)

Pero, (...) ¿qué se quiere entender, desde el punto de vista del proceso y de la acción,
por ejercicio de los derechos ajenos en nombre propio? Y, ante todo, ¿se quiere hacer
referencia al ejercicio del derecho sustancial, o al ejercicio del derecho procesal de
acción?

Pues si por ejercicio del derecho ajeno en nombre propio queremos referimos al derecho
sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se verifica, ya que
él, a lo más, ejercitaría la acción ajena, siempre que se admita, con la doctrina unánime,
que el derecho de acción no es un poder o un aspecto del derecho sustancial, o una
facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho separado, distinto y
autónomo del derecho sustancial.

Mas si, por otra parte, por ejercicio del derecho ajeno en nombre propio se entiende
aludir al ejercicio del derecho de acción que tiene por objeto la declaración de certeza o
la realización coactiva de un derecho sustancial ajeno, nosotros creemos que al
fenómeno de la sustitución procesal únicamente habría que recurrir si se partiese de la
premisa de que el sujeto del derecho de acción debe ser en todo caso el sujeto titular de
la relación jurídica sustancial, objeto de la acción. Pues, aunque se llegue a conceder
que dicha coincidencia es un fenómeno normal, pero no absolutamente necesario, habrá
que convenir lógicamente en que es mucho más simple y mucho más consecuente
reconocer que en tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de acción ajena en
nombre propio, sino el ejercicio de un derecho de acción propio, y por tanto, en nombre
propio, que tiene por objeto una relación jurídica ajena" (ROCCO, 1976, Volumen I:
364-365).

El indicado jurista italiano concluye afirmando que:

"... En todos los casos en que se verificaría la llamada sustitución procesal, los sujetos
no titulares de las relaciones jurídicas sustanciales no estarían autorizados por las
normas procesales, a ejercer un derecho de acción ajeno, sino que estarían autorizados,
en cambio, a ejercitar un derecho de acción propio que tendría por objeto la declaración
de certeza o la realización coactiva de una relación jurídica ajena, es decir, la
declaración de certeza o la realización coactiva de una relación jurídica de la cual no
serían titulares, activos o pasivos.

(...)
(...) El pretendido fenómeno de la sustitución procesal, es decir, del ejercicio de un
derecho de acción ajeno en nombre propio, desde el punto de vista del derecho de
acción, no existe, ya que los sujetos legitimados por las normas procesales para ejercitar
una acción que tenga por objeto unas relaciones jurídicas de las cuales no sean titulares,
son, sin embargo, titulares de la acción, es decir, accionan en nombre propio en orden a
la declaración de certeza de una relación jurídica ajena" (ROCCO, 1976, Volumen I:
366-367).

10.3 Fundamento

A criterio de Muñoz Rojas "el fundamento de la sustitución procesal lo constituye el

vínculo de Derecho material que liga al sustituido con el sustituto. La persona
sustituida, si no está privada del poder de disposición, puede sumarse, como parte
principal, al proceso promovido por el sustituto o entablarlo directamente" (MUÑOZ
ROJAS, 1960: 69).

En relación al fundamento de la sustitución procesal, Micheli apunta que "... el obrar en

nombre propio por un derecho ajeno encuentra su justificación de política legislativa en
la exigencia de reconocer también a los sujetos que no son titulares de un derecho el
poder de provocar la tutela jurisdiccional respecto del derecho mismo, en cuanto este
último es el presupuesto necesario de posiciones sustanciales de las que es titular el
sustituto, o bien este último es portador de un interés sustancial (...) que es
estrechamente conexo al derecho en cuestión, o todavía el sustituto tiene una obligación
frente al sustituido (garante), o finalmente este último está obligado (...) a responder con
todos sus bienes frente al sustituto acreedor. Es, pues, verdad que la sustitución procesal
se explica, en las hipótesis y sólo en las hipótesis taxativamente indicadas por la ley,
para las relaciones que pueden tener lugar entre los derechos diversos, correspondientes
a diferentes sujetos, pero es también verdad que el fenómeno sustancial se realiza, en el
plano procesal, en una extensión de la legitimación procesal para obrar, a favor de
sujetos que son titulares, desde luego, de posiciones sustanciales, pero diversas de
aquellas que constituyen el objeto de la controversia. De ahí la oportunidad de
individualizar, en la teoría de las partes, la figura tradicionalmente (...) definida como
sustitución procesal donde adquiere relevancia una posición sustancial que no es la del
derecho subjetivo hecho valer, sino el interés legítimo que el sustituto tiene en la
defensa de aquel derecho" (MICHELI, 1970, Volumen I: 212).

10.4 Características
Escobar Fornos asegura que son características o particularidades de la sustitución
procesal las que describe a continuación:

"a) El demandado puede contrademandar al sustituido, en cuyo caso el traslado de la

reconvención debe entenderse con éste y no con el sustituto, para que no se vea privado
del derecho a defenderse; pero no puede contrademandar al sustituto, porque en el juicio
no se discuten derechos de éste, sino del sustituido.

(...)

b) El demandado no puede oponerle al sustituto las excepciones personales que tenga

contra él, por la razón anteriormente expuesta.

c) El sustituto no puede confesar o reconocer en perjuicio del sustituido, Tampoco

puede transigir, allanarse, comprometer en árbitros o disponer del crédito litigioso.

d) El sustituido puede coadyuvar con el sustituto; pero no desplazarlo.

e) El sustituido puede impugnar la validez o monto del crédito del sustituto con base en
el cual legitima su intervención.

Al sustituido es a quien debe condenarse al pago de las costas; aunque en casos de

equidad puede ser condenado al sustituto" (ESCOBAR FORNOS, 1990: 147-148).

Lino Palacio considera como caracteres de la sustitución procesal los que indica
seguidamente:

"a) Cualquiera sea la forma en que se verifique la sustitución, el sustituto, a diferencia

del representante, es parte (principal o accesoria, según los casos). Tiene, por ello, todas
las facultades, deberes y responsabilidades inherentes a esa calidad, con la salvedad de
que le está vedada la realización de aquellos actos procesales que importen, directa o
indirectamente, una disposición de los derechos del sustituido (v.gr.: confesión,
allanamiento, transacción, desistimiento del derecho, etc.). Tampoco puede ser citado
para realizar actos cuya eficacia depende de 'su cumplimiento personal por parte del
sustituido, como sería, por ejemplo, el reconocimiento de firmas.

b) No obstante la legitimación autónoma y originaria que reviste el sustituto procesal, el

demandado puede oponer a su pretensión las mismas defensas que cabrían contra la
pretensión del sustituido, desde que ambas tienen substancialmente el mismo contenido.
A la inversa, cuando el sustituto interviene como sujeto pasivo del proceso, está
facultado para plantear las mismas defensas que hubiesen correspondido al sustituido.
c) La sentencia pronunciada frente al sustituto produce, en principio, efectos de cosa
juzgada también con relación al sustituido, aun en la hipótesis de que éste no haya sido
parte en el proceso" (PALACIO, 1983, Tomo III: 344345).

Franco Guzmán anota sobre el particular lo siguiente:

"... El substituto procesal presenta características especiales que podemos distinguir en

propias y en relación con el titular del derecho substantivo.

1. Propias son las siguientes:

a) Ante todo la característica principal de esta figura, es la que el derecho de acción que
ejercita el substituto no es propio, sino que pertenece a un tercero; esto vale aun en
aquellos casos en los que el derecho de acción -como el que ejercita el tutor cuando
actúa en un proceso- no se apoya en la facultad de administración del patrimonio ajeno -
que le corresponde por ley- sino que descansa en el derecho ajeno que sobre los bienes
posee el pupilo.

b) (...) La otra característica fundamental del substituto procesal es la de que al actuar en

juicio lo hace en propio nombre, y consiguiente mente, con el carácter de parte. Es
necesario advertir a este punto que lo anterior no significa que pueda realizar todos los
actos que la ley concede a la parte que obra legitimatio ad causam, pues el substituto
procesal está excluido de ejecutar actos que solamente pertenezcan al titular de derecho
substantivo (...).

e) Importante es señalar la necesidad de un elemento más, a fin de que exista la

verdadera figura del substituto procesal: la noción de interés que es indispensable para
tal fin. (...) Interés (...) es una condición que requiere la acción a fin de que pueda
considerarse su ejercicio en el juicio.

(...) Este (substituto) requerirá de aquél (interés) a fin de que la figura se integre.

(...) Las relaciones entre el substituto procesal y el titular tienen características

especiales, como son las siguientes:

a) En caso de que la sentencia sea desfavorable al substituto y se le condene al pago de

las costas del juicio, a su vez el substituto puede obrar en contra del titular para repetir
el pago, aunque en el juicio el substituto haya actuado como parte y personalmente haya
respondido del pago de las costas.

b) Por otra parte, la actividad que desarrolla el substituto tiene repercusión directa e
inmediata respecto al titular cuyo derecho ejercita (…).
c) Si bien es cierto que el substituto procesal no puede realizar todos los actos que
competen a la parte, esto no quiere decir que el titular de la acción no puede ser llamado
al juicio para realizar alguno o algunos de los actos que específicamente la ley concede
al titular de la relación substantiva, como son el juramento, la confesión, la renuncia a
las actuaciones, el desistimiento de la acción, el allanamiento, etc. Asimismo puede ser
llamado en causa el titular de la acción en el caso de la acción oblicua..." (FRANCO
GUZMAN, 1957: 127-128).

10.5 Clases

Lino Palacio, en lo que atañe a las clases de sustitución procesal, enseña lo siguiente:

"... La sustitución procesal presenta diversos matices que se vinculan, básicamente, con
la posición asumida por el sustituto y con la forma en que ingresa al proceso. Tales
circunstancias permiten formular una clasificación de aquélla en activa o pasiva,
espontánea o provocada, total o parcial, y originaria o sucesiva.

(...) La primera de dichas clasificaciones atiende a que, respectivamente, el sustituto

interponga la pretensión (v.gr.: pretensión subrogatoria) o comparezca al proceso para
oponerse a ella (v.gr.: citación de evicción).

La sustitución es espontánea cuando responde a la iniciativa del sustituto, y es

provocada cuando se verifica a raíz de la citación requerida por alguna de las partes
originarias (v.gr.: citación del asegurador o del enajenante).

Existe sustitución total en la hipótesis de que el sustituto asuma la causa en calidad de

parte principal (activa o pasiva) única. La sustitución es, en cambio, parcial, cuando el
sustituto actúa conjuntamente con el sustituido, sea como litisconsorte (...) o como
interviniente adhesivo simple (...).

La sustitución es, finalmente, originaria, en el caso de que el sustituto asuma tal calidad
desde el comienzo del proceso, en tanto que es sucesiva cuando lo hace con
posterioridad a la demanda o a la contestación" (PALACIO, 1983, Tomo III: 343-344).

10.6 Distinción entre sustitución procesal y representación

Franco Guzmán, acerca de la distinción entre sustitución procesal y representación,

apunta lo siguiente:
"... Algunos autores confunden los casos de substitución procesal considerándolos como
casos de representación, pero si observamos bien, en ésta el representante o actúa en
nombre propio, sino a nombre de otro, y mientras que el substituto procesal -que actúa
en nombre propio por un derecho ajeno- es parte en el juicio, en cambio el representante
procesal, en general, no puede tener tal carácter.

Los casos de representación más comunes como son la que se efectúa por poder y la
denominada gestión de negocios, en efecto, tienen la particularidad de que tanto el
apoderado como el gestor obran a nombre del poderdante y de un tercero ausente
ejercitando los derechos de éstos, no siendo, por consiguiente, partes en el juicio"
(FRANCO GUZMAN, 1957: 126).

Escobar Fornos distingue entre sustitución procesal y representación de esta manera:

"En la representación, el apoderado actúa en nombre del representado, sin someter a
juicio sus derechos, y por ello la cosa juzgada no lo afecta. En cambio, en la sustitución
procesal el tercero actúa en nombre propio, aunque usando de un derecho ajeno
sustantivo, por lo cual la cosa juzgada recae sobre el sustituido, a menos que el sustituto
haya invocado algunas pretensiones propias; pero esto no quiere decir que el sustituto
sea extraño al perjuicio o beneficio de la sentencia dictada sobre el derecho que intenta
tutelar, en cuyo caso queda afectado a su cumplimiento, y, en consecuencia, no puede
repetir la misma acción" (ESCOBAR FORNOS, 1990: 147).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández diferencian entre sustituto y

representante señalando lo siguiente: "... Se dice que como el sustituto, al igual que el
representante, actúa en el proceso en virtud de un derecho que no es suyo (esto no es
exacto porque el derecho subjetivo privado puede no ser suyo, pero la acción sí lo es), la
diferencia con el representante estriba en que éste actúa en nombre e interés ajeno y por
un derecho ajeno, mientras que el sustituto actúa en nombre e interés propio. A esta
diferencia cabría añadir otra capital: que el sustituto es la verdadera parte del proceso,
mientras que cuando hay un representante la parte es (...) el representado" (DE LA
OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 403).

Calamandrei, por su parte, expresa que "'... mientras el representante hace valer en
juicio un derecho ajeno en nombre ajeno (es decir, un derecho del representado a
nombre del representado), el sustituto hace valer en juicio un derecho ajeno en nombre
propio (es decir, un derecho del sustituido, en nombre del sustituto); lo cual significa,
que, mientras en la representación parte en causa es el representado y no el
representante, en la sustitución es parte en causa el sustituto, no el sustituido"
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 382). Dicho tratadista italiano añade que "desde
el punto de vista práctico, todas las diferencias entre el sustituto procesal y el
representante culminan en esta fundamental: que el primero, y no el segundo, es parte
en causa; de manera que el primero, y no el segundo, sufre en sí mismo los efectos del
proceso que afectan a las partes, y no a los terceros (...). La diferencia se advierte
también en lo que respecta a los efectos del fallo: que afectar al sustituto, parte en causa,
mientras que el representante, que no es parte en causa él mismo, no es afectado por
ellos..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 386).

Lino Palacio describe las siguientes diferencias entre sustitución procesal y

representación:

"1 °) (...) Mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés

propios -aunque en virtud de un derecho u obligación conectados a una relación jurídica
ajena-, el representante actúa en nombre de un tercero -el representado- y carece de todo
interés personal con relación al objeto del proceso.

2°) La existencia de representación torna inadmisible la actuación procesal simultánea

del representante y del representado (...). Por el contrario, ningún impedimento legal se
opone a la actuación procesal conjunta del sustituto y del sustituido, careciendo el
primero de facultades para oponerse a la intervención del segundo.

3°) La representación puede originarse tanto en la voluntad del representado

(representación voluntaria) cuanto en la ley (representación necesaria), al paso que la
sustitución sólo puede derivar de una disposición legal que habilite al sustituto para
interponer la pretensión o para oponerse a ella.

4°) En las hipótesis de sustitución, la cosa juzgada emergente de la sentencia afecta al

sustituto y al sustituido. En la representación, por el contrario, aquélla sólo alcanza al
representado" (PALACIO, 1983, Tomo III: 341-342).

Aldo Bacre señala como diferencias entre la sustitución procesal y la representación a

las siguientes:

El representante no es titular del derecho ni lo ejerce en nombre propio, careciendo de

todo interés personal con relación al objeto del proceso, cosa que no acontece con el
sustituto quien es parte en el mismo.

Con la representación se impide la actuación simultánea del representante y el

representado. En caso de cesación de la misma (sea voluntaria o necesaria), nada impide
que el representado pueda, en cualquier momento del proceso, obrar a título personal.
En cambio, ningún impedimento existe para la actuación procesal conjunta del sustituto
y del sustituido (...).

También, las consecuencias de esta diferencia se advierten bajo diversos aspectos: en la

recusación sólo se tiene en cuenta al litigante y no al mandatario, en tanto que el
sustituto y el sustituido se encuentran para el efecto colocados en la misma situación
procesal. El mandatario está obligado a declarar como testigo; mientras que el sustituto
procesal debe absolver posiciones; las costas se aplican al titular del pleito y, por
consiguiente, la responsabilidad por las mismas corresponde al representado y en la
sustitución al sustituido. El mandato es por esencia revocable (...), lo cual importa
cesación de la persone ría del representante, pero el sustituido no puede impedir que el
sustituto actúe en el proceso a menos que para ello satisfaga el interés de aquél: deudor
que paga a su acreedor, comprador que exime al vendedor de toda responsabilidad en
caso de evicción..." (BACRE, 1996, Tomo 11: 73-74).

10.7 Distinción entre sustitución procesal e intervención adhesiva o coadyuvante

Calamandrei distingue entre sustitución procesal e intervención adhesiva o coadyuvante

afirmando lo siguiente:

"... La diferencia entre las dos figuras, que es más de cantidad que de calidad, es ésta:
que mientras el interviniente está legitimado para comparecer en juicio acerca de un
derecho ajeno sólo en cuanto el proceso sobre el derecho sea promovido por su titular
(es decir, que sólo está legitimado para comparecer en juicio como parte agregada, junto
a la parte principal), el sustituto puede accionar por sí solo acerca del derecho ajeno, sin
la presencia del sustituto [sic -léase sustituido-] y con efectos que se extienden también
a él" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 384).

10.8 Sustitución procesal y efectos de la sentencia

Según Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "los efectos de la sentencia, en cuanto a su

fuerza vinculante y el sigilo de la cosa juzgada recaen sobre el sustituido y no sobre el
sustituto, porque es el derecho sustancial de aquel y no el de éste el que se ha decidido"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 99).

Al respecto, Micheli destaca que "... el sustituto es parte en el proceso, de suerte que los
efectos del proceso mismo se manifiestan tanto a su favor como en su daño. El sustituto,
por consiguiente, es responsable por las costas (...) y también frente a él se producen los
efectos de la cosa juzgada..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 212).

11. CURADORIA PROCESAL

Momoy Cabra dice de los curadores "ad litem" (o curadores procesales o curadores
especiales) que "... representan en juicio a una persona en los casos establecidos por la
ley. (...) los curadores ad litem tendrán las mismas facultades que los apoderados, salvo
las de sustituir, recibir y disponer del derecho en litigio. El curador ad litem lo designa
el juez que conoce del proceso o reconoce el designado por el incapaz cuando éste tiene
derecho a nombrarlo. Para ser curador ad litem se requiere ser abogado inscrito..."
(MONROY CABRA, 1979: 239-240).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto precisan que "... los curadores ad litem son
defensores designados por el juez, que sustituyen a los representantes y a los
apoderados y deben ser abogados inscritos. Se les asigna a quienes no ha sido posible
vincular personalmente al proceso mediante la notificación de la primera providencia.
Se designa igualmente curador ad litem a quienes siendo incapaces carezcan de
representante, o deban litigar contra sus representantes. Los curadores ad litem
pertenecen al cuerpo de auxiliares de la justicia y gozan de todos los poderes procesales,
salvo los que se reserven a la parte y en especial de esos que implican disposición del
objeto litigioso: transigir, desistir, allanarse, confesar y partir" (QUINTERO; y
PRIETO, 1995, Tomo II: 24).

Micheli, acerca del curador especial, anota que se prevé "... el nombramiento por parte
de la autoridad judicial (...) de un curador especial, cuando falte la persona a la que
corresponde la representación o la asistencia del incapaz (...) o bien que exista conflicto
de intereses, efectivo y actual, entre el representante legal y el incapaz mismo, siempre
que existan razones de urgencia, en relación a la exigencia de promover un proceso o de
defenderse contra una demanda propuesta por otros (...). Si el nombramiento del curador
no se efectúa por conflicto de intereses entre el representante y el representado, el
curador especial tiene una función provisoria, representando o asistiendo al incapaz, a la
persona jurídica, al grupo o al patrimonio, mientras viene a sustituirse aquel al que
corresponde la representación o la asistencia" (MICHELI, 1970, Volumen I: 206). El
referido tratadista italiano advierte que son sujetos interesados para pedir el
nombramiento del curador especial, "... además del ministerio público (…) la misma
persona que debe ser representada o asistida, aunque sea incapaz, sus próximos
parientes y el representante mismo, en caso de conflicto de intereses, así como cualquier
otra parte en causa que tenga interés en ella..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 206).

El curador procesal es, pues, aquella persona designada por el Juez para comparecer en
un proceso en lugar de la parte o de su representante legal por no tener éstos capacidad
procesal o no poder hacerla efectiva. El nombramiento necesariamente recaerá en un
abogado (art. 61 -primer párrafo- del C.P.C.).

La curadoría procesal procede en los siguientes casos:

A) Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado,

incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el artículo 435
del Código Procesal Civil (art. 61 -inc. 1)- del C.P.C.).
Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la
parte o de su representante legal (art. 61 -inc. 2)- del C.P.C.). Al respecto, el artículo 43
del Código Civil señala que son absolutamente incapaces: a) los menores de dieciséis
años (salvo para aquellos actos determinados por la ley); b) los que por cualquier causa
se encuentren privados de discernimiento; y c) los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Por su parte, el
artículo 44 del Código Civil preceptúa que son relativamente incapaces: a) los mayores
de dieciséis y menores de dieciocho años; b) los retardados mentales; c) los que
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; d) los pródigos;
e) los que incurren en mala gestión; f) los ebrios habituales; g) los toxicómanos; y h) los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (ahora inhabilitación).

Cuando (a tenor del arto 61 -inc. 3)- del C.P.C.) exista falta, ausencia o impedimento
del representante del incapaz, según lo dispuesto por el artículo 66 del Código Procesal
Civil. Este último numeral establece que en caso de falta, ausencia o impedimento del
representante del incapaz, se aplican las siguientes reglas: 1. cuando el incapaz relativo
no tenga representante legal o éste estuviera ausente y surja la necesidad de comparecer
en un proceso, lo expondrá así al Juez para que le designe curador procesal o confirme
al designado por él, si lo considera idóneo; 2. cuando la demanda se dirija contra un
incapaz que carece de representante o éste se halle ausente, el Juez le nombrará un
curador procesal o confirmará el propuesto por el incapaz relativo, si lo considera
idóneo; 3. el Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a
su representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por el
relativamente incapaz, si fuera idóneo; y 4. también se procederá al nombramiento de
curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de un conflicto de intereses entre
el incapaz y su representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz relativo.

D) Cuando (a tenor del arto 61 -inc. 4)- del C.P.C.) no comparece el sucesor procesal,
en los casos que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108 del Código
Procesal Civil. Este último numeral versa sobre la sucesión procesal (por la cual un
sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo
del derecho discutido), desprendiéndose de dicho precepto legal que procederá el
nombramiento de curador procesal ante la falta de comparecencia de los sucesores
procesales en los casos previstos en los incisos 1) Y 2) del citado artículo 108 del
Código adjetivo, vale decir: a) cuando haya fallecido una persona que sea parte en el
proceso, sin que haya sido reemplazada por su sucesor; y b) cuando se haya producido
la extinción o fusión de una persona jurídica, sin que sus sucesores en el derecho
discutido comparezcan en el proceso.

Puntualizamos que la actuación del curador procesal nombrado por el Juez a pedido del
interesado en los casos normados por la ley continuará mientras la parte o su
representante legal no comparezcan al proceso una vez que hayan adquirido o
recuperado su capacidad procesal. Producida la comparecencia de aquéllos en la forma
prevista por la ley, concluye, pues, la intervención del curador procesal (art. 61 -in fine-
del C.P.C.).

No podemos dejar de mencionar que, en relación a la curadoría procesal, la Corte

Suprema de Justicia ha establecido que "... al fallecimiento de una persona sus bienes
pasan automáticamente a sus herederos, luego no existe razón para que se siga el juicio
de partición con un curador que lo represente (al causante testador), quedando
debidamente compuesta la causa con el emplazamiento de todos los herederos
designados…" (Casación Nro. 1084-99/ Huancavelica, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 07-01-2000, pág. 4506).

12. REPRESENTACION PROCESAL

12.1 Configuración

En opinión de Couture:

"Representar, en sentido procesal, quiere decir actuar en juicio por otro (...).

El representante actúa en una suplantación total de la persona a quien representa (...). En

la representación podemos decir que el representante actúa en vez del representado"
(COUTURE, 1950, Tomo III: 212).

Micheli, en lo concerniente a la representación procesal, refiere que "… el proceso

despliega sus efectos exclusivamente frente al titular de la relación sustancial a que el
juicio se refiere, esto es, del representado, mientras que quien actúa en el proceso es el
representante, el cual es extraño (…) a las consecuencias, favorables o no, del proceso
sobre el derecho sustancia!..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 201).

Según Rosenberg:

"Es representante, en el proceso, quien en lugar o nombre de una de las partes ejecuta y
recibe actos de la gestión procesal. Los efectos de la actuación por representación deben
producirse inmediatamente para contra el representado, y permanecer el representante
mismo completamente apartado de las consecuencias de su obrar; se llama a esto
representación directa. Pero para ello se exige que el representante tenga el llamado
poder de representación, que permite influir, al obrar por representación, en la esfera
jurídica del representado. Este poder de representación no es presupuesto del obrar por
representación, sino de su efecto inmediato. Para el concepto del obrar por
representación, lo único esencial es que se actúe en nombre ajeno; pues también es
representante el que actúa sin poder de representación (falsus procurator).

(...) Actúa en nombre ajeno quien de cualquier modo, en particular mediante la

denominación de otra persona como parte, da a conocer que las consecuencias de su
obrar no deben ser referidas sino a esa otra persona. También los actos frente a un
representante (llamada representación pasiva) deben ser señalados, mediante referencia
al nombre o a la relación jurídica de la parte, como destinados para ella; esto se realiza
por el actuante, no por el representante que se mantiene completamente pasivo"
(ROSENBERG, 1955, Tomo I: 284-285).

Schonke, en lo que atañe a la representación en el proceso, apunta que "... un proceso no

es en muchos casos gestionado por la parte por sí misma sino por medio de
representante. Este no se convierte en parte, sino que actúa en nombre ajeno; tampoco
es participante en el proceso, pues obra sólo en nombre de la parte. La representación en
el proceso es siempre una representación directa e inmediata; lo que el representante
hace, surte efectos inmediatamente para la parte representada" (SCHONKE, 1950: 91).
Dicho autor advierte que:

"La representación puede tener su origen inmediato en la Ley (representación legal);

pero también puede ser consecuencia de un negocio jurídico, de un poder
(representación voluntaria). Es necesaria la representación cuando la parte no puede
comparecer sola por su propia cuenta; es facultativa cuando la parte no quiere
comparecer ella misma (...).

La representación legal está establecida por regla general para completar la falta de
capacidad procesal de los incapaces..." (SCHONKE: 1950: 91).

Sobre el particular, Alsina indica que "todo litigante tiene el derecho de comparecer
personalmente ante cualquier juez para la defensa de sus derechos (...) pero en algunos
casos es la parte misma quien delega esa intervención en un tercero que actúa en
nombre suyo, mientras que en otros, por tratarse de incapaces de hecho, la ley impone la
intervención de la persona que integra su capacidad. En el primer su puesto existe
representación convencional, y en el segundo representación legal..." (ALSINA, 1956,
Tomo I: 499-500).

Pallares, en relación a la representación procesal, explica lo siguiente:

"... Como los incapaces procesal mente no pueden comparecer ante los tribunales con
eficacia jurídica, es necesario que la ley tutele sus derechos instituyendo la
representación procesal, que no sólo puede tener validez tratándose de los incapaces,
sino también cuando las personas que gozan de capacidad procesal, desean que un
tercero las represente en juicio, ya sea porque se encuentren ausentes, porque sus
negocios no les permitan dedicar el tiempo necesario a su propia defensa, o porque
estén impedidos a causa de enfermedad o por cualquiera otra circunstancia.

No es forzoso por lo tanto, que los litigantes actúen por su propio derecho, la
representación procesal puede evitarlo y lo hace de dos maneras:

a).- Cuando se trata de incapaces, intervienen en el proceso sus representantes legítimos,

o sea los que conforme a ley hacen sus veces, tales como los ascendientes respecto de
sus descendientes, los tutores con relación a sus pupilos (...) y otros casos análogos a los
anteriores.

b).- La representación legal debe distinguirse claramente de la convencional que tiene

lugar cuando los interesados, mediante un poder o un mandato nombran procurador
judicial que actúe por ellos en el proceso" (PALLARES, 1979: 139).

Zinny pone de manifiesto que "la pretensión puede ser llevada a juicio por su titular o
por su representante, pero en ambos casos la calidad de parte sólo es adquirida por el
titular, pues es él quien tiene un interés propio en el acogimiento de ella y, además,
quien será alcanzado por los efectos de la decisión del órgano jurisdiccional. El
representante, sea éste voluntario o necesario, no hará más que defender los intereses de
su representado, cualquiera sea la extensión de su representación" (ZINNY, 1966: 60).

En lo relativo a la representación procesal en general, debe tenerse presente lo normado

en el artículo 58 del Código Procesal Civil, conforme al cual:

Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación

designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en
él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben
comparecer por medio de representante legal.

También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que

ejercen por sí sus derechos.

12.2 Representación legal o necesaria en el proceso

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en cuanto a la representación legal o necesaria en el

proceso, apuntan lo siguiente:

"... Para ser parte es preciso ser persona, natural o colectiva; para que esa persona pueda
comparecer en proceso, si es incapaz de ejercicio necesita de un complemento, que
logra por medio del instituto de la representación legal.
Bajo esta consideración, una persona obra en proceso a nombre de otra que es la parte,
completando su capacidad. El representante no es la parte en el proceso. Lo es, en
cambio, su representado…" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 22-23).

Alsina señala al respecto que "… la incapacidad de hecho trae como consecuencia la
inhabilidad para actuar personalmente en el proceso, y los incapaces sólo pueden
hacerlo por medio de los representantes necesarios que les da la ley (...). El legislador ha
debido, pues, proveer a esa representación, y lo ha hecho valiéndose de dos
instituciones: la patria potestad conferida a los padres respecto de sus hijos y la tutela o
curatela según se trate de menores o incapaces..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 524-525).

Micheli enseña que "cuando el sujeto-persona física que tiene la .capacidad de ser parte
no tiene al mismo tiempo la capacidad procesal (de estar en juicio) o bien no la tiene de
un modo pleno, la ley prevé que el mismo sea autorizado o asistido o representado por
otra persona física que integre la capacidad de obrar que falta o es insuficiente"
(MICHELI, 1970, Volumen I: 200). El mencionado tratadista precisa que en el caso de
la representación "... la capacidad de obrar en juicio viene integrada por otro sujeto
diverso del titular de la situación sustancial, o bien la capacidad es atribuida a un sujeto
diverso, en virtud de una relación de representación -denominada legal- que prescinde
de la voluntad del representado, pero que está prevista en la ley en interés de este
último" (MICHELI, 1970, Volumen I: 201).

Rosenberg, sobre el tema examinado en este punto, sostiene que los "representantes
legales son los representantes con poder de representación legal; es decir, con un poder
de representación sobre cuyo nacimiento, contenido, extensión y extinción no tiene
influencia de ninguna especie el representado. La más frecuente es la representación
legal de personas no capaces procesalmente..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 289-
290).

Lino Palacio, en lo que concierne a la representación necesaria o legal en el proceso,

predica lo siguiente:

"... Cuando se trata de personas físicas procesal mente incapaces, el derecho de

postulación corresponde a sus representantes legales (padres, tutores o curadores) (...).

Asimismo, aunque respecto de las personas jurídicas o de otras entidades colectivas no

cabe sostener que carezcan de capacidad procesal, lo cierto es que, en razón de su
propia naturaleza, están de hecho impedidas para actuar en el proceso, debiendo asumir
esa función sus representantes legales o estatutarios (...).

En síntesis, siempre que la parte carezca de idoneidad para actuar personalmente en el

proceso, sea en razón de estar afectada por una incapacidad o en virtud de mediar
circunstancias de hecho que obsten a su comparecencia directa, cabe hablar de
representación necesaria" (PALACIO, 1983, Tomo III: 64-65).

El indicado jurista argentino pone de relieve que "... la representación necesaria

funciona como medio de suplir la incapacidad procesal o la ausencia de las personas
físicas, o el impedimento de hecho que se opone a la comparecencia de la multiplicidad
de individuos que integran las entidades sólo dotadas de existencia jurídica"
(PALACIO, 1983, Tomo III: 110).

Rodríguez Garcés hace referencia a la carencia de la calidad de parte del representante

legal al sostener que "cuando una persona comparece en juicio como representante de
otra es parte en el pleito el titular del derecho que se litiga en nombre de quien se ejerce
la acción y no el representante, el cual es llamado sólo a integrar la capacidad procesal
del representado" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 21).

Similar posición es la adoptada por Calamandrei cuando afirma que:

"… En los casos de 'representación legal' (...), parte (...) es el representado, no el

representante: el representante está en el proceso, no en su propio interés ni en su
nombre propio, sino en interés y a nombre de su representado, sobre el cual únicamente
recaen las consecuencias del proceso (gastos, cosa juzgada, ejecución) (...).

La voluntad del representante es un instrumento que la ley ofrece al representado, a fin

de darle modo de defenderse prácticamente en el proceso; pero, aunque su capacidad
procesal tenga necesidad de ser integrada por esa voluntad extraña, titular de la relación
procesal continúa siendo sólo él, el representado, y sobre él se dejan sentir, para bien o
para mal, todas las ventajas y las pérdidas del proceso. El representante no está en juicio
como titular de su propia esfera jurídica (...), sino sólo en la limitada cualidad de
administrador de la esfera jurídica ajena ('a nombre', como se dice en la práctica,
sobreentendiendo 'del representado') (...). De esto se sigue que, si en el proceso se
verifica un cambio de representación (...), no da ello lugar a un caso de sucesión de
partes: la parte, pese al cambio de sus representantes, continúa la misma..."
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 372-374).

Como se ha podido apreciar, quien carece de capacidad para comparecer en un proceso

no puede ejercitar libremente sus derechos materiales y procesales, debiéndolo hacer a
través de otra persona (que debe contar con capacidad procesal): un representante legal
(arts. 58 -primer párrafo- y 63 del C.P.C.). En consecuencia, éste se apersonará al
proceso y ejercerá los derechos o intereses de su titular, ya sea en vía de acción o de
contradicción o asumiendo la posición de tercero, calidad en que también puede
fundarse la intervención en un proceso.
En cuanto a la representación en el proceso de las personas naturales hay que señalar, en
principio, que la persona natural o física es aquella individualmente considerada. De no
tener capacidad de ejercicio tendrá que comparecer al proceso debidamente
representada por otra persona. Esta representación se sujeta a lo que determinen las
leyes pertinentes. Así, tratándose de menores de edad la representación recaerá en sus
progenitores o en alguno de ellos, o en el (los) adoptante (s) -si fuere el caso-, que estén
ejerciendo la patria potestad (arts. 377, 419 Y 423 -ínc. 6) del Código Civil). Si los
menores se encuentran sujetos a tutela, serán representados por su tutor, excepto en
aquellos actos civiles que, por disposición de la ley, puedan ejecutarlos los menores por
sí solos (art. 527 del C.C.). Se deja constancia que siempre el menor de edad intervendrá
en el proceso mediante representante, inclusive cuando exista controversia entre ambos,
supuesto en el que velará por sus intereses el curador procesal que se le designe (art. 66
-incs. 3) y 4)- del Código Procesal Civil).

Será el curador quien se encargue de representar en juicio a las personas mayores de

edad sujetas a curatela (arts. 564 al 618 del C.C.). Tales personas son las que se indican
a continuación:

Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento.

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable.

Los retardados mentales.

Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

Los pródigos.

Los que incurren en mala gestión. Los ebrios habituales.

Los toxicómanos.

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (ahora inhabilitación).

El desaparecido (representándolo el curador interino, a no ser que tenga representante o

mandatario con facultades suficientes inscritas en el Registro Público: art. 47 del C.C.).

12.2.1 Reglas en caso de falta, ausencia o impedimento del representante del

incapaz
El artículo 66 del Código Procesal Civil establece una serie de reglas a seguirse en caso
de falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz que debe intervenir
como parte en un proceso. El referido numeral prescribe así lo siguiente:

"En caso de falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, se aplican las
siguientes reglas:

1. Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o éste estuviera ausente y

surja la necesidad de comparecer en un proceso, lo expondrá así al Juez para que le
designe curador procesal o confirme al designado por él, si lo considera idóneo.

2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o éste se

halle ausente, el Juez le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el
incapaz relativo, si lo considera idóneo.

3. El Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su

representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por el
relativamente incapaz, si fuere idóneo.

4. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta

la aparición de un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o
confirmará el propuesto por el incapaz relativo".

De la lectura del artículo 66 del Código Procesal Civil se colige lo siguiente:

Si el incapaz relativo (es decir, el mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de

edad, el retardado mental, el que adolece de deterioro mental que le impide expresar su
libre voluntad, el pródigo, el que incurre en mala gestión, el ebrio habitual, el
toxicómano, o el que sufre pena que lleva anexa la interdicción -ahora inhabilitación-
civil: art. 44 del C.C.) carece de representante legal (padres, tutor o curador, según el
caso) o éste se encontrase ausente (debiendo entenderse aquí la ausencia en sentido lato)
y deba dicho incapaz comparecer en un proceso, se lo hará saber al órgano
jurisdiccional respectivo a efecto de que este último proceda a nombrar al
correspondiente curador procesal (abogado que representa al incapaz en el proceso) o a
confirmarlo (en el caso que el incapaz relativo hubiese propuesto a una persona idónea
para que se desempeñe como curador procesal).

Si la demanda es dirigida contra un incapaz (absoluto o relativo: arts. 43 y 44 del C.C.)

que carece de representante legal (padres, tutor o curador, según el caso) o cuyo
representante estuviere ausente (debiendo entenderse aquí la ausencia en sentido lato),
el órgano jurisdiccional procederá a designar el correspondiente curador procesal del
demandado incapaz o a confirmarlo (en el caso que el incapaz relativo hubiese
propuesto a una persona idónea para que lo represente en juicio como curador procesal,
propuesta que no cabe tratándose del incapaz absoluto).

Si existe un conflicto de intereses entre el incapaz (absoluto o relativo: arts. 43 y 44 del

C.C.) y su representante legal por el cual ambos deban enfrentarse en un proceso como
partes, el órgano jurisdiccional debe nombrarle al

primero un curador procesal para que lo represente en juicio o, de ser el caso, confirmar
a la persona propuesta como curador procesal por el incapaz relativo (propuesta que no
cabe tratándose del incapaz absoluto), siempre que dicha persona sea idónea para
desempeñar la mencionada función.

Si, además del caso señalado en el acápite precedente, surgiera un conflicto de intereses
de cualquier tipo entre el incapaz (absoluto o relativo: arts. 43 y 44 del C.C.) y su
representante legal, entonces, el órgano jurisdiccional le designará un curador procesal
al primero de los nombrados o, de ser el caso, confirmará el propuesto por el incapaz
relativo (propuesta que resulta inviable si la hace el incapaz absoluto), siempre y cuando
sea idónea la persona propuesta para ejercer el cargo de curador procesal.

12.3 Representación de personas jurídicas en el proceso

Las personas jurídicas (llamadas también colectivas o morales o ideales) son entidades
abstractas creadas por ley a las que el ordenamiento positivo les asigna una
personalidad, siendo capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Tienen
existencia distinta a la de sus miembros.

Las personas jurídicas pueden ser de Derecho Privado y de Derecho Público. En el

primer caso, nacen de un acto jurídico realizado por personas naturales; en el segundo,
son creadas por la ley.

La representación de las personas jurídicas se da "... no porque éstas sean incapaces,

sino porque no pueden actuar en el mundo del derecho, y por tanto, tampoco estar en
juicio, asumiendo la calidad de partes, sino por medio de órganos que las personifiquen,
a través de determinadas personas físicas, investidas de los necesarios poderes"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 138).

Al respecto, Lino Palacio apunta que "las personas jurídicas deben ser necesariamente
representadas, en razón de su naturaleza y composición, por los órganos de gestión
instituidos en sus leyes o estatutos..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 117).
Véscovi indica sobre el particular que "cuando una persona jurídica actúa en el proceso,
por intermedio de sus órganos, es la misma parte quien lo hace; es la misma entidad,
que no tiene otra forma de manifestarse que mediante dichos órganos naturales, según
las reglas del derecho de fondo que determinarán, en cada caso, si la persona existe y
quiénes pueden actuar por ella" (VESCOVI, 1999: 194-195).

Máximo Castro refiere que "... las personas jurídicas, no obstante su capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, no pueden actuar en juicio sino por medio de
sus representantes legales, de manera que cuando tengan que hacer valer sus derechos
en justicia será parte como titular del derecho el ente ideal a quien le correspondían,
pero la relación jurídica procesal tendrá que ser constituida por su directorio"
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 171-172).

Satta dice de la comparecencia al proceso de las personas jurídicas que "oo. están en
juicio por medio de su representante: pero es claro que esto nada tiene que ver con la
capacidad procesal, porque la persona jurídica no puede ser puesta en el mismo plano
que la persona física. Obra necesariamente a través de su órgano, que la representa, y el
problema (...) no es de capacidad, que no tiene sentido, sino de quién tiene el poder de
representarla activa o pasivamente..." (SATTA, 1971, Volumen I: 90).

Prieto-Castro y Ferrándiz, en relación al tema, anota que:

"... Las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas, según la ley, necesitan
un órgano de gestión que actúe en el proceso por ellas, o sea, las 'personas que
legalmente las representan'.

Quiénes sean tales personas lo señala la ley o el estatuto propio debidamente aprobado,
a saber: el presidente, consejo de administración, gerente, patrono, Ministerio Fiscal,
Abogado del Estado y de la Beneficencia, etc." (PRIETOCASTRO y FERRANDIZ,
1980, Volumen I: 66).

Calamandrei, en lo que concierne al objeto de estudio en este punto, predica lo

siguiente:

".. En cuanto a las personas jurídicas, la necesidad de un representante legal que esté en
juicio en lugar y a nombre de la parte, deriva, no, como respecto de las personas físicas,
de excepcional incapacidad de la parte representada, sino de la naturaleza misma de
todas las personas jurídicas, las cuales, aun siendo idealmente consideradas por la ley
como sujetos autónomos de derechos y obligaciones, no pueden actuar en el mundo
sensible sino mediante la voluntad de las personas físicas que constituyen los órganos
necesarios de su actividad práctica. El fenómeno es, pues, sustancialmente diferente del
de la representación de las personas físicas incapaces, ya que mientras respecto de éstas
la voluntad del representante hace jurídicamente las veces de una voluntad (la del
representado) que podría existir naturalmente como voluntad autónoma, las personas
jurídicas, siendo una creación del derecho están desprovistas de toda voluntad natural
que pueda en alguna forma contraponerse a la de los órganos que actúan por ellas (...).

(...) De ordinario, a los mismos órganos que tienen por ley o por estatuto el oficio de
actuar por las personas jurídicas a los efectos sustanciales, se les encomienda
igualmente el oficio de estar en juicio por ellas a los efectos procesales..."

(CALAMANDREI, 1962, Volumen 11: 369-370).

Rosenberg, en lo que toca a la capacidad para ser parte y representación de la persona

jurídica en el proceso, sostiene que:

"... Su capacidad de parte dura en tanto exista la persona jurídica o se mantenga a los
fines de la liquidación (...)'

La capacidad de ser parte de la persona jurídica significa -como su capacidad jurídica-

que sólo es parte, con todas sus consecuencias, la misma persona jurídica, no sus
miembros, cuyo cambio no tiene, en consecuencia, influencia sobre el proceso, y que
pueden ser sus litisconsortes, así como también intervinientes adherentes y testigos, en
tanto no formen su Consejo directivo; y no son afectados por la litispendencia ni por la
cosa juzgada, ni tienen que soportar la costas, ni la ejecuciól1 forzosa de la sentencia
dictada contra la persona jurídica.

Los órganos de la persona jurídica siguen el proceso por ella y ocupan la posición del
representante legal" (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 232-233).

Redenti, por su parte, opina lo siguiente:

"En cuanto a las personas jurídicas, éstas no pueden llevar a cabo actos de esta índole
(procesales) sino por medio de sus órganos-oficios institucionales Y permanentes, los
cuales se encarnan a su vez en las personas físicas legalmente investidas pro tempore de
esos mismos oficios. Este último no es un fenómeno de incapacidad legal, sino que
proviene ex necesse de la naturaleza misma de tales personas (...). Esto no quita para
que también respecto de las personas jurídicas se acostumbre a hablar, aunque
impropiamente, de representación. Mejor (...) se podría hablar en todo caso de
representación orgánica. No hay personas jurídicas con capacidad imperfecta, que den
lugar a la asistencia de un curador, pero hay algunas (...) sujetas a controles, respecto de
las cuales su actos de disposición deben ser autorizado (o las correspondientes
deliberaciones deben ser aprobadas) por otros órganos u oficios exteriores y extraños
(...).

(....)
(...) Las personas jurídicas están en juicio por medio de quien las representa a tenor de
la ley o del estatuto (...).

Esta última remisión a los estatutos era indispensable porque dada la interminable
variedad de figuras de las personas jurídicas, la ley no hubiera podido dar nunca
disposiciones exhaustivas y aplicables a todas ellas. Hay sin duda algunas disposiciones
de carácter general y otras particul13.res para determinadas categorías o determinados
tipos (por ejemplo, sociedades comerciales), pero persiste siempre la necesidad de que
toda persona jurídica tenga una propia ¡ex specialis suya de carácter orgánico, salvo el
determinar en cada caso cuáles sean las fuentes legítimas de ella (...). A estas fuentes
particulares o singulares (o singularísimas), es necesario dirigirse también para la
comparecencia en juicio" (REDENTI, 1957, Tomo I: 153-155).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo que atañe a la representación en el

proceso de la persona jurídica, manifiestan lo siguiente:

"... Estimamos adecuada la denominación 'representación necesaria' para hacer

referencia a la cualidad o condición de las personas físicas que actúan procesal mente en
nombre de las personas jurídicas o de las entidades a las que, pese a no estar
personificadas, se les permite ser partes procesales.

En efecto, estas personas físicas representan (...) a las personas jurídicas (...), a causa, no
de incapacidad procesal de éstas, sino (...) por la necesidad de soporte físico o material
que un ente inmaterial no puede dejar de tener para realizar actuaciones materiales, lo
mismo extraprocesales que procesales (...).

(...) El representante necesario (o la persona física que es elemento personal del órgano)
comparece y actúa en el proceso, en posición de demandante, cuando él mismo
demanda en nombre de la persona jurídica o, en su caso, de entidad no personificada.
Comparece y actúa en la posición pasiva, en cambio, bien cuando es demandada
directamente la persona jurídica o entidad, y para comparecer y actuar necesita de aquel
representante, que se ocupa de ello, bien cuando se demanda directamente al
representante en cuanto tal" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 412-
413).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal Civil, las

personas jurídicas -en general- están representadas en el proceso de acuerdo a lo que
establezca la Constitución, la ley o el respectivo estatuto.

En lo que toca a la representación en el proceso de las personas jurídicas de Derecho

Privado, cabe señalar, en principio, que aquéllas están reguladas en la Sección Segunda
del Libro I del Código Civil (asociaciones, fundaciones y comités) y en la Ley General
de Sociedades -Ley Nro. 26887- (sociedades comerciales: sociedad anónima -ordinaria,
abierta y cerrada-, sociedad en comandita -simple y por acciones-, sociedad comercial
de responsabilidad limitada y sociedad civil). Ahora bien, para determinar la
representación en juicio de tales personas jurídicas habrá que estar a lo dispuesto en los
mencionados dispositivos legales y, especialmente, en los estatutos correspondientes. Al
respecto, hay que indicar que, según la Ley Nro. 26539 (del 14-10-1995), el Gerente o
Administrador, según el caso, de sociedades mercantiles o civiles, goza de las facultades
generales y especiales de representación procesal señaladas en los artículos 74 y 75 del
Código Procesal Civil, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación
estatutaria en contrario o limitación impuesta mediante acuerdo en Junta General de
Accionistas o Socios (lo señalado ha sido I prácticamente reproducido en el último
párrafo del art. 14 de la Ley Nro. 26887). Esto quiere decir que en lo concerniente a las
facultades (sobre todo las especiales) del representante de una persona jurídica de
Derecho Privado ya no sería exigible que en el poder respectivo conste de manera
expresa el acto para el cual está facultado aquél. O sea, el otorgamiento de facultades -
especiales- ya no se regirá por el principio de literalidad contenido en el último párrafo
del artículo 75 del Código Procesal Civil, bastando únicamente el nombramiento del
representante de la persona jurídica de Derecho Privado (sociedades mercantiles o
civiles). Puntualizamos que, si bien puede haber disposición en contrario (por
establecerlo así los estatutos o por mediar acuerdo en ese sentido adoptado en Junta
General de Accionistas o Socios), el solo hecho de restringir el principio de literalidad
que gobierna lo relacionado a las facultades del representante hace que la ley Nro.
26539 modifique el último párrafo del artículo 75 del Código Procesal Civil. Hubiera
sido aconsejable que se precisara y/o agregara en el texto procesal lo dispuesto por
aquella Ley. Lo expresado en este párrafo sirve además para el caso contemplado en la
Ley Nro. 26789 (del 15-05-1997) que dispone que tratándose del administrador,
representante legal o presidente del consejo directivo, según corresponda, de las
personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil
(asociación, fundación y comité), gozan de facultades de representación también por el
solo mérito de su nombramiento inscrito en el Registro respectivo, salvo disposición
estatutaria en contrario.

En lo que respecta a la representación en el proceso de las personas jurídicas de

Derecho Público, cabe indicar que dicha representación recaerá en la persona designada
para tal efecto en la ley de su creación.

Por otro lado, y según se desprende del artículo 67 del Código Procesal Civil, la
representación en el proceso de las personas jurídicas extranjeras, sean públicas o
privadas (incluyendo sus sucursales, agencias o establecimientos), se ajusta a las
mismas exigencias legales de representación a que se someten las personas jurídicas
nacionales. Esta es, claro está, la regla general ya que, excepcionalmente, en materia de
representación prevalecerá lo dispuesto de manera expresa en el convenio internacional
-si lo hubiere- o en una ley específica.
En lo relativo a la representación de personas jurídicas en el proceso, la Corte Suprema
de Justicia ha establecido que "... los representantes legales de las personas jurídicas
pueden a su vez delegar representación a sus mandatarios o apoderados judiciales a fin
de que la persona jurídica sea representada en un proceso judicial, de modo tal, que el
poder de representación se ejercita dentro de los límites conferidos en el acto de
apoderamiento..." (Casación Nro. 2483-99/ Amazonas, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 19-08-2000, págs. 6007-6008).

12.4 Representación procesal del patrimonio autónomo

De la Plaza dice del patrimonio autónomo (denominado también masa de bienes o

patrimonio independiente) lo siguiente:

"... Bajo esta rúbrica consideramos desde el punto de vista procesal, todas aquellas
situaciones en que existe una masa patrimonial, que carece de titular definido y, sin
embargo, requiere un régimen jurídico adecuado y una representación que le permita
actuar válidamente y con eficacia. Esas situaciones, en tal sentido expectantes, porque
en ellas el patrimonio no está adscrito todavía a un titular y espera la definición de
titularidad, justifican la denominación de patrimonios de destino, que también se da a
los patrimonios autónomos según una clasificación que los separa por obra de esas
particularidades características, de los patrimonios personales (figura normal) y de los
llamados especiales o separados. Los autores reputan patrimonios autónomos o de
destino (también patrimonios en administración), el del nasciturus; la herencia yacente,
el patrimonio del ausente, el del concursado o quebrado y el de la persona jurídica
disuelta" (DE LA PLAZA, 1951, Volumen 1: 279).

El citado jurista español agrega que "... para legitimar la actuación de una parte con
referencia a esas situaciones características, no basta ciertamente, con atribuir la
condición de parte a lo que es objeto de la relación, ni precisa tampoco recurrir al
concepto de parte formal. El fenómeno de la sustitución, basta al propósito, puesto que,
en realidad, los representantes de los patrimonios autónomos (llámense albaceas,
síndicos o simplemente administradores) no hacen otra cosa sino sustituir, por motivos
diversos, al titular de la relación patrimonial, en presencia de una situación que así lo
exige por imperiosas exigencias del tráfico..." (DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 280).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, acerca del patrimonio autónomo, nos informan lo
siguiente:

"Existen ciertas entidades que, sin ser personas, se ven involucradas en proceso. Son las
que la doctrina ha denominado patrimonios autónomos y que se presentan en la vida del
derecho, como cuasi-sujetos a los que la ley procesal concede esa vinculación, en cierta
manera autónoma, separada. Son masas de bienes cuyo titular circunstancialmente
desaparece de la vida jurídica, se ve menguado en sus facultades, de tal manera que esa
mengua podría equipararse a una desaparición de la personalidad procesal; ese titular
del patrimonio, así disminuido, así menguado, no tiene capacidad para ser parte, aunque
su patrimonio continúa prolongadamente en el tiempo, con la separación que conviene a
las universalidades y así se sigue considerando la masa de bienes; cuando ese
patrimonio se compromete y comparece al proceso, lo hace alguien por él, un tercero,
en razón de cierta cualidad o categoría y pide o resiste la pretensión, para la masa de
bienes o por la masa de bienes.

El inmediatamente descrito es un fenómeno de legitimación extraordinaria porque la

titularidad de la pretensión por activa o por pasiva descansa en determinado sujeto que
no es titular del derecho sustancial que se debate en el proceso, pero que tiene la
titularidad de la pretensión principal, por la cualidad o categoría que exhibe, la cual lo
vincula de alguna manera a la masa de bienes: tiene un poder de pedir invocando el
derecho ajeno.

En doctrina se enuncian como patrimonios autónomos los siguientes: la sucesión, la

herencia yacente, la masa de bienes del ausente, la masa de bienes del que está por
nacer, la masa de bienes del concursado y del quebrado, los bienes secuestrados, la
sociedad conyugal disuelta e ilíquida y, en cierta forma, la comunidad singular que
dirige un administrador, o aun la no organizada" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo
II: 89).

Prieto-Castro y Ferrándiz, en cuanto al patrimonio independiente (o autónomo), apunta

lo siguiente:

"... Ciertamente no es fácil concebir una masa o conjunto de bienes sin adscripción a un
sujeto de derecho (persona física o jurídica), que asuma la condición de parte en
cualquier proceso que se promueva en relación con los bienes. Pero hay casos de
cesación o suspensión de la titularidad primitiva sobre la masa de bienes, por originarse
(v. gr., en la sucesión hereditaria) o debiendo originarse (por ejemplo, en el concurso o
en la quiebra) el paso de ella a otros sujetos.

En esos casos el patrimonio subsiste como objeto de relaciones jurídicas (...), con
efectos que atañen a la titularidad anterior y a las personas que después hayan de asumir
ésta; pero es preciso atender a su cuidado en beneficio de todos ellos y de los terceros.
Esto se logra por medio de una administración independiente, gracias a la cual la masa
patrimonial inerte (que no es persona jurídica) no paraliza su acción en el tráfico
jurídico.

Los casos más corrientes de masas patrimoniales con administración separada son la
herencia testada y la intestada ya aceptadas, durante el tiempo que media desde la
delación hasta la partición y mientras la pendencia del plazo para deliberar en la aún no
aceptada, la masa de bienes del concurso y de la quiebra y las situaciones de embargo
de bienes para aseguramiento y para ejecución" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1980, Volumen I: 63-64).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández señalan al respecto lo siguiente:

"... Un tipo de entidad no jurídicamente personificada (esto es, no constitutiva de

persona jurídica) pero existente con cierta frecuencia en la realidad, y respecto de la
cual se producen negocios y relaciones con contenido jurídico, que reclaman un
tratamiento procesal, es la llamada masa de bienes o patrimonio independiente o
autónomo. Se trata de conjuntos de bienes de carácter patrimonial, respecto de los
cuales ha cesado y está en suspenso la titularidad que normalmente existe respecto de
los bienes (no hay, de ordinario, patrimonios sin un sujeto titular de ellos) o se ha
perdido la posibilidad jurídica de ejercitar las facultades inherentes a la titularidad (el
poder de disposición).

Los ejemplos más representativos de estos entes son la masa de la herencia yacente y la
masa del concurso de acreedores o de la quiebra. En el primer caso, ha cesado la
titularidad que hasta la defunción de un sujeto jurídico existía y todavía no existe una
nueva titularidad de esa masa patrimonial o unos nuevos titulares de las diversas
porciones hereditarias que se produzcan. En el segundo caso, la titularidad de la persona
física o jurídica concursada o quebrada no ha desaparecido, pero sí ha perdido ese titular
el poder de disposición sobre su patrimonio y sobre cualquier elemento de él" (DE LA
OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 392).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández añaden que "el Derecho establece que
por la masa o patrimonio puede estar o ser llamado al proceso el administrador o
administradores (depositarios o síndicos, en la quiebra; administradores del ab intestato
o testamentaría, etc.). Pero debe aclararse que este administrador no es ni representante
del titular carente del poder de disposición, ni representante de una persona jurídica..."
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 392).

Redenti, en lo que atañe a las gestiones patrimoniales autónomas en juicio, enseña lo

siguiente:

"Hay (...) casos en que se prevé y se organiza una administración autónoma para la
gestión, o a veces también para la liquidación, de determinados patrimonios destinados
a fines u objetivos previamente establecidos (entre los cuales puede estar también la
satisfacción de un grupo de acreedores), sustrayéndolos a este efecto a la libre
disposición de sus titulares nominales. Hay también otros casos en que se organiza una
administración para asegurar la conservación de patrimonios o de bienes, mientras se
ignora o es incierto o controvertido quién sea el verdadero y efectivo titular de ellos. En
todos estos casos, los actos de disposición y de ejercicio de los derechos patrimoniales
no pueden lIevarlos a cabo sino quienes estén investidos del cargo, función, cometido o
misión de administrar. Y estos últimos, a su vez, no actúan como legales representantes
sino en su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de
aquellos objetivos-intereses previamente establecidos o de los intereses del titular
desconocido o incierto (...). De ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar
en juicio a nombre propio, ni con el estar en juicio a nombre ajeno y se puede por este
camino llegar a veces a situaciones incluso más singulares aún (...). En efecto, se puede
ver al mismo titular del patrimonio o de los bienes quedar él mismo investido de la
gestión, pero sólo para una determinada finalidad. En este caso, él, aun permaneciendo
nominalmente titular de ella, no puede ya llevar a cabo actos de disposición y de
ejercicio como tal, según la libre valoración que él haga de sus propios intereses, sino
únicamente en el carácter o calidad que se le ha conferido y en función de la destinación
de los bienes, es decir, de la finalidad o de los intereses que le han sido prefijados.

Algún ejemplo (...) del primer grupo de casos: curatela de la herencia yacente, curatela
de quiebra, gestión de bienes sujetos a expropiación o a secuestro (si no se le ha
encomendado al mismo titular de los bienes); del segundo grupo: gestión de la herencia
aceptada con beneficio de inventario, gestión de legados destinados a una finalidad
(cuando el legatario sea su purus ministet'), gestión de bienes sometidos a ejecución o
secuestro (cuando esté encomendada al mismo titular de los bienes).

Son todos ellos, aisladamente considerados, casos singulares que tienen características
propias, pero que todos ellos también presentan algún que otro aspecto común. Entre
otros, éste: que sujetos activos y pasivos (partes) de las acciones correspondientes al
patrimonio o a los bienes, vienen a serio, en lugar y en vez de los titulares, los gestores
o administradores, o también (segundo grupo de casos); que continúan sin duda
siéndolo los titulares, pero en un carácter o calidad distintos y por intereses (total o
parcialmente) ajenos (y no sólo propios de ellos). Y sólo ellos pueden legítimamente
estar en juicio en carácter y calidad de tales.

Corresponderá, pues, fundamentalmente al gestor (o al titular-gestor) deliberar si

accionar o defenderse, así como también deliberar sobre el modo de conducirse en el
proceso, al igual que le compete deliberar acerca de los actos de disposición y de
ejercicio de los derechos. Pero, normalmente, estará sujeto a vigilancia y control para
asegurar que actúe en función de la finalidad, y tendrá por tanto necesidad
ordinariamente de autorizaciones o aprobaciones de otros órganos u oficios (...).

Al gestor (o al titular-gestor) que actúe sin las requeridas autorizaciones, se lo habrá de

considerar a los efectos procesales en posición análoga a la de una parte
imperfectamente capaz no debidamente autorizada, y de ahí provendrá una razón de
invalidez de sus actos..." (REDENTI, 1957, Tomo I: 166-168).
El Código Procesal Civil, en el primer párrafo del artículo 65, define al patrimonio
autónomo como aquel patrimonio que existe cuando dos o más personas tienen un
derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, es representado procesalmente el patrimonio

autónomo:

Por cualquiera de los que lo integran, tratándose de la sociedad conyugal y otros

patrimonios autónomos (como, por ejemplo, la sucesión indivisa y el régimen de
copropiedad), siempre que actúen como demandantes (art. 65 -segundo párrafo- del
C.P.C.).

Por todos los que lo conforman, si es que tienen la calidad de demandados (art. 65 -
segundo párrafo- del C.P.C.). En este caso es aplicable el artículo 93 del Código
Procesal Civil, referido al litisconsorcio necesario y según el cual, cuando la decisión a
recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será
expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de
litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario.

En caso de desconocerse a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se les
notificará la demanda a través de edicto, bajo apercibimiento de designar se a un
curador procesal. Ello se colige del tercer párrafo del artículo 65 del Código Procesal
Civil.

El Código Procesal Civil, en el último párrafo del artículo 65, sanciona con multa (no
menor de 10 ni mayor de 50 U.R.P.) a la persona que siendo demandada en un proceso
y apersonándose en él oculta el carácter de patrimonio autónomo que tiene el derecho en
cuestión. Agrega el referido artículo que la multa se impondrá al de mandado sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 del mismo cuerpo de leyes.

Esta última parte no podría ser de aplicación puesto que el artículo 4 versa sobre la
facultad del demandado para demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia del ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción.

En efecto, el demandado no ejercita tal derecho sino que hace uso de su derecho de
contradicción; además, siendo el demandado quien actuó dolosamente (al ocultar que el
derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo) mal estaría darle potestad para
exigir alguna indemnización.

12.4.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con et patrimonio autónomo

La Corte Suprema de Justicia ha establecido en relación con el patrimonio autónomo lo
siguiente:

"... De acuerdo con el numeral sesenticinco del mismo Código (C.P.C.) existe
patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común
respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica; en tal circunstancia, en el
patrimonio autónomo la titularidad y la calidad de parte material recae en una entidad
jurídica distinta a quienes la integran..." (Casación Nro. 3333-99/ Junín, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 1709-2000, págs. 6314-6315).

"... El régimen de la sociedad de gananciales genera un patrimonio autónomo (...)

diferente al régimen de copropiedad..." (Casación Nro. 282-2000/ Pucallpa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 26-05-2000, págs.5422-5423).

"... Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo

un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, no resultando
aplicable (sic) las normas sobre copropiedad porque los cónyuges no son propietarios de
alícuotas respecto a los bienes sociales" (Casación Nro. 911-99/ lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 22-02-2000, págs. 4684-4685).

"... Conforme al Artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, la sociedad conyugal
es representada por cualquiera de sus partícipes si son demandantes, de tal manera que
uno cualquiera de los esposos puede interponer demandas en concordancia con lo
dispuesto en el Artículo Primero del Título Preliminar del acotado. (...) La regla del
Artículo doscientos noventidós del Código Civil (que versa sobre la representación
conjunta de la sociedad conyugal) se entiende referida a la representación para obligar
y, en concordancia con la norma procesal antes citada, cuando la sociedad conyugal es
demandada" (Casación Nro. 2846-98/ Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 27-09-1999, pág. 3588).

"... La representación legal conjunta de marido y mujer que indica el Artículo

doscientos noventidós (del C.C.) es obligatoria cuando se trata de actos de disposición o
constitución de gravámenes y de actos de administración para necesidades no ordinarias
del hogar y otros de esa índole, pues esa es la garantía de conservación del patrimonio
conyugal; que tratándose de actos de otra naturaleza, como demandar la reivindicación
o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstituir
o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad
conyugal la que interponga la acción, bastando que sea uno de los cónyuges..."
(Casación Nro. 81-94/ Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-04-
1996, pág. 2189).

"... La representación de la Sociedad conyugal, es ejercida por los cónyuges

conjuntamente, por consiguiente al no haber ejercitado (el esposo de la demandada) su
derecho de defensa (al no haberse precisado el nombre del esposo de la demandada para
su emplazamiento) no ha existido un debido proceso..." (Casación Nro. 201-95/ Cañete,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-08-1996, pág. 2266).

"... Al constituir la sociedad de gananciales, un patrimonio autónomo, éste sólo

responderá por obligaciones asumidas por ésta y no por obligaciones asumidas
personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación
hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad" (Casación Nro. 3109-98/ Cusco -
Madre de Dios, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27-09-1999, págs. 3582-
3583).

"... Al haber fallecido el esposo de la demandada ha dejado de existir el patrimonio

autónomo (sociedad conyugal), siendo los derechos tantos (sic) de ésta como de los
demás herederos del causante en copropiedad" (Casación Nro. 891-99/ Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 22-11-1999, pág. 4097).

"... Cualquiera de ellos (herederos declarados del causante), sea en forma individual o
conjunta pueden representar a la sucesión del cual son partícipes, la misma que
constituye un patrimonio autónomo con capacidad para ser parte en el proceso..."
(Casación Nro. 3333-99/ Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-
2000, págs. 6314-6315).

"... Tratándose de varios demandados que litigan en defensa de un patrimonio que

sostienen es común, por haberlo recibido en herencia (...), aquellos (sic) conforman una
sola parte tal como lo dispone el Artículo sesenticinco del mencionado Código Procesal
(referido al patrimonio autónomo), por lo que en cumplimiento del Artículo setentiséis
de la misma norma (C.P.C.) debieron designar un apoderado común, no habiéndolo
hecho ni habiéndoseles requerido para ello es aplicable lo dispuesto por el Artículo
noventitrés del aludido cuerpo normativo, conforme al cual la expedición de una
c!ecisión válida está condicionada al emplazamiento de todos ellos" (Casación Nro.
1625-97 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-12-1999, pág.
4430).

12.5 Representación convencional o voluntaria en el proceso

"Una persona capaz puede conferir a otra el poder de representarla en el proceso. En tal
caso, la legitimación formal del representante será el efecto de la voluntad del
representado, expresada en un negocio jurídico (poder)..." (LIEBMAN, 1980: 70).

"... La ley admite también en la relación procesal, al igual que en las demás relaciones
jurídicas, una representación voluntaria: basada, ésta, no en la incapacidad de querer del
representado, sino, antes bien, en la válida voluntad de quien, aun siendo plenamente
capaz de estar en juicio por sí mismo, prefiere encargar a otros que lo hagan a nombre
de él. La representación procesal voluntaria presupone, pues, la plena capacidad
negocial del representado: en efecto, se la confiere mediante cumplimiento de un
negocio (...), en virtud del cual una persona (mandante), así como puede dar a otra
(mandatario o procurador) el encargo de cumplir en su interés y en su nombre uno o
más actos jurídicos de derecho sustancial, puede darle también el encargo de estar en
lugar de él en un proceso, realizando en él él nombre del mandante todos los actos
procesales requeridos por el interés de éste: también aquí, como en el caso de
representación legal, parte es el representado, no el representante..." (CALAMANDREI,
1962, Volumen II: 376-377).

Lino Palacio, en lo relativo a la representación convencional o voluntaria en el proceso,

expresa lo siguiente:

"... Toda persona física que goce de capacidad procesal tiene también (...) el derecho de
postulación procesal (ius postulandi), es decir, el poder de ejecutar personalmente todos
los actos procesales inherentes a la calidad de parte.

El ejercicio el derecho de postulación, sin embargo, puede ser delegado en un tercero,

desde luego capaz, a fin de que actúe procesal mente en nombre y en lugar de la parte.
Configúrase así el supuesto de la representación voluntaria, la que se halla
jurídicamente regulada por las disposiciones atinentes al contrato de mandato (...), en
tanto ellas no se opongan a las contenidas en las leyes procesales..." (PALACIO, 1983,
Tomo III: 63-64).

Aldo Bacre precisa sobre la clase de representación estudiada en este punto que "se la
denomina voluntaria, porque reconoce su fuente en la facultad dispositiva del sujeto y,
además, porque (…) no (se) exige, como en otras legislaciones, la obligatoriedad de la
representación, por el cual solamente el procurador tiene el poder de postulación y todo
litigante está obligado a conferir mandato a un procurador que lo represente.

Nada impide al justiciable actuar personalmente en la lite exigiéndole el ordenamiento

como obligatorio sólo el patrocinio letrado..." (BACRE, 1996, Tomo II: 87).

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la representación convencional o

voluntaria en el proceso en el Capítulo III ("Apoderado judicial") del Título II
("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos del proceso"), en los
arts. 68 al 79.

12.5.1 El mandato y el apoderado judicial

"... El mandato judicial es el acto por el cual una persona encomienda a otra que la
represente ante los tribunales de justicia" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 82).

Según González González "el mandato judicial es una variedad o especie del mandato
común, distinguiéndose en todo momento de éste, por las siguientes características: a),
es un contrato de representación; b), es un contrato solemne; c), es un contrato
remunerativo, y d), es un contrato para un objeto determinado que es el litigio"
(GONZALEZ GONZALEZ, 1962: 53). El mencionado autor destaca que "... el mandato
judicial se califica como un contrato solemne, pues ese poder, llamado indistintamente
procura, representación o simplemente mandato, se exige no sólo ad probationem sino
ad-sustanciam, siendo así que la solemnidad es una cuestión de capital importancia..."
(GONZALEZ GONZALEZ, 1962: 58). González González termina diciendo que la
solemnidad del poder se traduce en el cumplimiento de dos exigencias: a), autenticidad
en su otorgamiento, y b), constancia en el expediente (GONZALEZ GONZALEZ,
1962: 59).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en cuanto al mandato judicial, señalan lo siguiente:

"Es una muestra o especie del mandato en general. Mediante su aparición una o varias
personas facultan a otra para que las represente en uno o más procesos o en alguna
actuación judicial determinada. Por lo general, el mandato de este linaje se contiene en
un escrito, en un documento que se denomina poder o acto de apoderamiento, pero
también puede conferirse oralmente en las audiencias y procesos verbales. El contrato
es bilateral. Resulta de la unión de voluntades de quien confiere el poder, es decir el
poderdante o mandante, y de quien lo recibe y acepta, denominado apoderado o
mandatario.

El mandato judicial suele reglamentarse en los ordenamientos procesales y son las

normas formales las que rigen como especiales, al paso que las normas sustanciales
tienen la condición de supletivas" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 28-29).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, refiriéndose esta vez al apoderado judicial, afirman
que:

"... El apoderado es un mandatario judicial que se obliga para con su mandante a

representar y defender sus intereses en el proceso: en varios procesos determinados o en
todos los procesos en los cuales tenga que intervenir el mandante.

El apoderado no es un representante legal porque su representación no deriva de la ley

sino del contrato, del acto de apoderamiento; es una representación convencional si bien
obligatoria, puesto que la actividad representativa depende de la convención celebrada
con el poderdante.
(...) El apoderado judicial es el abogado que, en forma voluntaria y por razón de un acto
de apoderamiento, se encarga de representar a una persona en un proceso o en una
actuación jurisdiccional" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 27).

Para Devis Echandía "son apoderados judiciales los mandatarios que las partes y los
terceros designan para el proceso, es decir, los mandatarios judiciales que representan a
aquéllas o éstos mediante un poder general o especial" (DEVIS ECHANDIA, 1985,
Tomo II: 435).

En nuestra opinión, el apoderado, en líneas generales, es todo aquel facultado por

alguien para representarlo y proceder en su nombre. El apoderado judicial es aquella
persona -física- que cuenta con capacidad procesal (que presupone la capacidad de goce
y de ejercicio), autorizada por otra persona -natural o jurídica- para comparecer en un
proceso en su lugar y seguir la secuela procesal. Su participación en el proceso será
acorde con el interés del poderdante ejerciendo las atribuciones y potestades que
corresponden a éste y que le hayan sido conferidas.

Lo relativo al apoderado judicial es objeto de regulación en el Capítulo III ("Apoderado

judicial") del Título II ("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos
del proceso") del Código Procesal Civil, en los arts. 68 al 79.

Así tenemos que, de acuerdo a lo normado en la parte inicial del primer párrafo del
artículo 68 del Código Procesal Civil, está facultado para designar uno o más
apoderados todo aquel que tenga capacidad para comparecer por sí mismo al proceso y
disponer de los derechos que en él se discuten.

Si se designara más dé un apoderado judicial, entonces, actuarán indistintamente (por

separado), lo cual es importante a efecto de determinar la responsabilidad en que puedan
incurrir. Esto quiere decir que un apoderado no responderá -ni siquiera solidariamente-
del daño que pueda causar el (los) otro (s) apoderado (s), siendo responsable tan sólo de
los actos procesales que realice (art. 68 -parte final del primer párrafo- del C.P.C.).

La designación o actuación de apoderados conjuntos carece de validez (art. 68 -in fine-

del C.P.C.), sin embargo, excepcionalmente, será permitida en ciertos casos para evitar
que un apoderado con facultades especiales, obrando dolosamente o en connivencia con
la otra parte, disponga de los derechos sustantivos materia de controversia (lo que no
significa que en tales supuestos sea obligatoria la designación o actuación de
apoderados conjuntos). Los referidos casos configuran formas especiales de conclusión
del proceso y son (según el art. 68 -in fine- del C.P.C.) los siguientes:

- Allanamiento.

- Transacción.
- Desistimiento.

Cuando sean parte en un proceso el Estado y demás entidades de Derecho Público y los
órganos constitucionales autónomos (estos últimos son el Ministerio Público, la
Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, etc.), podrán intervenir en el
mismo a través de apoderados judiciales especiales, atendiendo a la importancia del
asunto controvertido, a la materia (que amerita especialidad en su conocimiento por
parte del apoderado judicial), a la distancia u otras situaciones similares. La designación
de los mencionados apoderados judiciales especiales estará sujeta a la legislación que
resulte pertinente. Todo ello se desprende del artículo 69 del Código Procesal Civil.

Puntualizamos que, según se colige del artículo 70 del Código Procesal Civil, para que
una persona pueda ser nombrada apoderado judicial se requiere que tenga capacidad
para comparecer por sí misma al proceso, vale decir, capacidad procesal (equivalente a
la capacidad de ejercicio).

12.5.2 El poder

12.5.2.1 Definición

González González asevera que "... el poder es el instrumento o escritura que contiene
la representación..." (GONZALEZ GONZALEZ, 1962: 58).

Véscovi califica al poder como "... una declaración unilateral de voluntad que el
representado dirige a los terceros, mediante la cual manifiesta que hace suyos los actos
del apoderado, dentro de los límites establecidos en aquél" (VESCOVI, 1999: 194).

Rosenberg sostiene que "... el poder es consentimiento para obrar en representación; y la

declaración del poder una declaración de consentimiento (...); su única peculiaridad es
que rige para las acciones de un representante..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 295).
Dicho jurista precisa que "... el poder para la representación procesal es, por lo regular,
independiente de su relación de fondo, que basa el deber de representación, y no se
extingue al mismo tiempo que ella..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 296).

12.5.2.2 Clases

Monroy Cabra, en lo que concierne a las clases de poder, afirma que es general el poder
"... que se otorga para todos los procesos en que tenga que intervenir el poderdante..."
(MONROY CABRA, 1979: 246). En cambio, a decir del citado autor, "... es especial el
conferido para un proceso o para una gestión dentro de él..." (MONROY CABRA,
1979: 246).

Según la formalidad que se emplee, el poder para intervenir en un proceso, en

representación de alguien que es parte material en el mismo, es de dos clases (art. 72 -
primer párrafo- del C.P.C.):

A) Poder otorgado por escritura pública. (En este caso no es exigible su inscripción en
los Registros Públicos: art. 72 -in fine- del C.P.C.). B) Poder otorgado por acta ante el
Juez del proceso.

Además, el poder puede conferirse, por ejemplo, mediante acta de sesión de Directorio
o de Junta General de Socios (en el caso de las sociedades comerciales), eso sí,
debidamente inscrita en los Registros Públicos (art. 14 de la Ley Nro. 26887). Inclusive
por ley se establece una presunción acerca de la representación de las asociaciones,
fundaciones y comités (según la Ley Nro. 26789), y de las sociedades comerciales y
civiles contempladas en la Ley General de Sociedades (según la Ley Nro. 26539):
bastará el solo nombramiento del administrador, representante legal, presidente del
consejo directivo o gerente, según el caso, para contar con poder de representación
procesal, a menos que en los estatutos o por acuerdo de Junta general se establezca lo
contrario. Y, precisamente, dicho nombramiento no siempre consta en escritura pública
(aunque debe ser debidamente inscrito).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente: "... Las

facultades generales y especiales de representación judicial a que hacen (referencia) los
Artículos setenticuatro y setenticinco del Código Procesal Civil (...), cuando deban ser
otorgados por las sociedades, se sujetan a la formalidad que establece su normatividad
especial, pues así lo permite la salvedad que contiene el Artículo setentidós del Código
Adjetivo indicado. (...) Que, en consecuencia, la Sala Civil al considerar que el Artículo
catorce de la Ley General de Sociedades no se refiere ni regula el otorgamiento de
poderes procesales, negando por tanto la validez al poder presentad6 por el apoderado
de la demandante, ha interpretado erróneamente la indicada norma, pues éste (sic)
regula el otorgamiento de todos aquellos poderes que sean necesarios para el desarrollo
de la sociedad en la esfera jurídica, incluso el poder de orden procesal." (Casación Nro.
1856-98/ La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13-01-1999, pág.
2463).

12.5.2.3 Aceptación

"... El poder puede ser aceptado en forma expresa o tácita por su ejercicio..."
Véscovi opina sobre el tema que "... el poder, pese a ser un acto unilateral, en cuanto a
su otorgamiento, requiere la aceptación del apoderado, por lo cual comenzará a tener
efectos (y, naturalmente, a crear derechos y obligaciones) sólo a partir de ese momento.
El que (...) no requiere ninguna solemnidad, en general. Así, puede resultar de la propia
manifestación de voluntad en el acto de otorgamiento, compareciendo el apoderado en
la escritura (...), pero también de cualquiera otro acto, ya sea expreso o tácito, como la
simple asunción del cargo (por ejemplo, compareciendo en juicio en esa calidad)"
(VESCOVI, 1999: 196).

La participación del apoderado judicial en el proceso estará supeditada a la aceptación

del poder que se le confirió, la misma que se presume con el solo ejercicio de los actos
procesales, no operando esta presunción tratándose de poderes otorgados en el
extranjero (art. 71 del C.P.C.), debiendo el apoderado en este último caso dejar
constancia de su aceptación expresa del poder (el cual tiene que estar debidamente
traducido si estuviere redactado en idioma distinto al castellano) en el escrito en el que
se apersona al proceso con dicha calidad (art. 73 del C.P.C.).

La Corte Suprema de Justicia, en relación a la aceptación del poder otorgado en el

extranjero, ha establecido que "... no puede existir contravención de la norma que
garantiza el derecho a un debido proceso, por falta de aceptación de poder (otorgado en
el extranjero), cuando el juzgado por resolución consentida declaró por ratificado y
aceptado dicho poder" (Casación Nro. 1164-95/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 09-02-1997, pág. 2829).

12.5.2.4 Sustitución y delegación del poder

El apoderado judicial puede sustituir su poder de representación o facultades, las

mismas que recaerán en el apoderado sustituto, lo que traerá como consecuencia el cese
de la representación ejercida por el primero de los nombrados sin que pueda reasumirla
(art. 77 -primer y segundo párrafos- del C.P.C.). La sustitución de facultades será viable
siempre y cuando el apoderado judicial cuente con autorización expresa de la persona a
quien representa (poderdante). Es de destacar que, según el último párrafo del artículo
77 del Código Procesal Civil, para la sustitución de facultades del apoderado judicial
deberá observarse igual formalidad a la utilizada cuando se otorgó el poder. Sobre esto
último pensamos que la intención del legislador fue la de establecer que la sustitución
en referencia debe hacerse adoptando alguna de las formalidades previstas en el artículo
72 del Código Procesal Civil (escritura pública o acta otorgada ante el Juez del proceso)
o en otras leyes para el otorgamiento del poder de representación procesal. Por otro
lado, es de resaltar también que, una vez acontecida la sustitución de facultades, los
actos que lleve a cabo el apoderado sustituto obligan a la parte representada, siempre
que guarden correspondencia con las facultades otorgadas por esta última, pues si
exceden el marco fijado en el respectivo poder, entonces, tales actos no obligarán a la
parte que confirió la representación (conforme se colige del penúltimo párrafo del art.
77 del C.P.C.).

El apoderado judicial también puede optar por delegar en otra persona sus facultades de
representación, lo cual no obsta que pueda revocar en el futuro la delegación efectuada
y asumir nuevamente la representación (art. 77 -primer y segundo párrafos- del C.P.C.).
La delegación de facultades procederá únicamente si el apoderada judicial se encuentra
expresamente autorizado por la parte procesal a quien representa (poderdante). Como se
señalara en el párrafo anterior, somos de la opinión que para la delegación de facultades
de representación (al igual que con la sustitución de tales facultades) puede adaptarse
alguna de las formalidades contempladas en el artículo 72 del Código Procesal Civil
(escritura pública o acta otorgada ante el Juez del proceso) o en otras leyes para el
otorgamiento del poder de representación procesal y no necesariamente la misma
formalidad empleada para el otorgamiento de dicho poder. Finalmente, cabe indicar
que, producida la delegación de facultades, los actos procesales que efectúe el
apoderado delegado y que se ajusten al marco de las facultades conferidas obligan a la
parte representada, no ocurriendo lo propio con los actos para los cuales no hubo
autorización expresa por parte del poderdante (conforme se desprende del penúltimo
párrafo del arto 77 del C.P.C.).

12.5.3 Pluralidad de apoderados

Según Monroy Cabra "... se puede constituir un apoderado principal y uno o varios
sustitutos para la falta o ausencia del principal. No pueden actuar dos apoderados
simultáneamente. El sustituto actúa cuando falta o le es revocado el poder al principal
dejando subsistente el del sustituto, o si está ausente el principal" (MONROY CABRA,
1979: 246).

El mencionado jurista cita la siguiente jurisprudencia colombiana referida a la actuación

del apoderado sustituto: "... Cuando hay un apoderado principal y un sustituto, es
necesario acreditar la voluntad del primero de no actuar para que sea admitida la gestión
del segundo. La intervención de este último debe tener lugar solamente cuando falta la
del principal. Por eso se llama sustituto. Y quien debe informar de aquella falta es quien
la ocasiona y produce. Como él tiene la personería principal puede ejercerla en
cualquier momento, por lo cual el juez no ha de darle entrada al sustituto mientras el
principal no manifieste su voluntad de no intervenir..." (MONROY CABRA, 1979:
246).

En lo que atañe a la pluralidad de apoderados judiciales, el Código Procesal Civil, en el

primer párrafo de su artículo 68, autoriza la designación de uno o más apoderados,
precisando que si son varios, lo serán indistintamente y cada uno de ellos asume la
responsabilidad por los actos procesales que realice. El indicado precepto legal señala
en su último párrafo que no es válida la designación o actuación de apoderados
conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento.

12.5.4 Facultades generales de representación

Antes que nada conviene tener en cuenta que las facultades de representación se
clasifican en facultades generales u ordinarias y facultades especiales u extraordinarias.
Acerca de la referida clasificación, Casarino Viterbo anota lo siguiente:

"... Estas facultades (del mandatario judicial) son de dos clases: ordinarias Y
extraordinarias.

Facultades ordinarias son aquellas que se entienden comprendidas en el mandato

judicial sin necesidad de mención expresa (ejemplos: oponer excepciones dilatorias,
contestar la demanda, deducir recursos, etc.).

Facultades extraordinarias, en cambio, son aquellas que no se entienden comprendidas

en el mandato judicial, a menos que se las haya mencionado expresamente como
conferidas (ejemplos: aceptar la demanda contraria, renunciar a los recursos,
comprometer, etc.).

A estas últimas se las conoce también con la denominación de facultades especiales del
mandato judicial.

Podríamos agregar que las facultades ordinarias constituyen la regla general, y las
extraordinarias, la excepción; de suerte que, en presencia de una determinada facultad
del mandato judicial, para saber si es ordinaria o extraordinaria, bastará con examinarla
al tenor de la enumeración que hace la ley de estas últimas y ver si está o no
comprendida en ella. En caso negativo, será ordinaria; en caso positivo, será
extraordinaria o especial" (CASARINO VITERSO, 1983, Tomo III: 85).

Casarino Viterbo explica las facultades ordinarias (o generales) del apoderado judicial
señalando que:

"... Son aquellas que se entienden conferidas en el mandato judicial sin necesidad de
mención expresa, y que constituyen la regla general.

(...)
En consecuencia, el mandatario actúa en el juicio como si en realidad fuera el propio
mandante; y lo hace durante todo el juicio, esto es, desde su iniciación hasta su
terminación, cualesquiera que sean las instancias por las que aquél atraviese. Actúa en
forma idéntica en todos los trámites, porque el conjunto de ellos constituye el juicio
mismo; en todos los incidentes, o sea, en las cuestiones accesorias que se susciten en el
curso del pleito y que requieren especial pronunciamiento del tribunal, porque quien
puede lo más puede lo menos; y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se
promuevan, por la estrecha relación que ella tiene con la demanda principal. Las
facultades ordinarias del mandatario incluso comprenden las de intervenir en el
cumplimiento mismo de la sentencia definitiva…" (CASARINO VITERSO, 1983,
Tomo III: 86).

Según se infiere del artículo 74 del Código Procesal Civil, las facultades generales de
representación tienen las siguientes notas distintivas:

Le otorgan al apoderado las atribuciones y potestades generales con que cuenta el

representado (salvo aquellas que por ley requieran de facultades expresas).

Se entienden otorgadas las referidas atribuciones y potestades generales mientras dure el

proceso (lo que incluye la ejecución de sentencia y el cobro de costas y costos
procesales).

Legitima al representante o apoderado para su intervención en el juicio y realización de

todos los actos procesales, a excepción de aquellos en que sea necesaria la participación
personal y directa del representado (como la declaración de parte, por ejemplo).

Para determinar qué actos procesales puede realizar el apoderado judicial que cuenta
con facultades generales de representación simplemente habrá que hacer exclusión de
aquellos actos previstos en el artículo 75 del Código Procesal Civil, numeral referido a
las facultades especiales de representación, es decir, quien cuente con facultades
generales tiene la potestad de realizar todos aquellos actos que no estén comprendidos
en dicho numeral (salvo que en el correspondiente poder el representado establezca
limitaciones mayores a las facultades generales de representación).

12.5.5 Facultades especiales de representación

Casarino Viterbo, en lo que se refiere a las facultades extraordinarias (o especiales) de

representación con que cuenta el apoderado judicial, expone lo siguiente:
"… Son aquellas que necesitan de mención expresa para que se entiendan comprendidas
en el mandato judicial, y que también se las conoce con la denominación de facultades
especiales (…).

¿Cuáles son éstas?

a) Desistir en primera instancia de la acción deducida. Se trata de una facultad

importantísima, pues su ejercicio implica la renuncia de la acción y, en el fondo, el
rechazo de la misma. Se necesita de mención expresa para que pueda ser usada
válidamente por el mandatario, porque va en contra del espíritu del mandante, al
conferir poder para ser representado en juicio, puesto que es de suponer que desea que
éste llegue a su término en forma normal (...).

(...)

b) Aceptar la demanda contraria. También es otro acto que requiere de facultad especial
por la trascendencia que tiene dentro del pleito, pues implica nada menos que reconocer
en todas sus partes las pretensiones del demandante.

c) Absolver posiciones. Esta facultad es sinónima de prestar confesión en juicio como

medio probatorio. Nótese que la facultad expresa se necesita para prestar confesión, más
no para exigir confesión de la parte contraria. Tampoco hay que olvidar que puede
exigirse confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el
juicio, aun cuando no tenga poder para absolver posiciones (...). Si se trata de otra clase
de hechos -como los personales del mandante, por ejemplo-, el mandatario no puede
absolver posiciones, a menos que posea facultad expresa para hacerlo. En todo caso, a
pesar de que el mandatario tenga facultad expresa para absolver posiciones, la
contraparte podrá exigir que preste confesión el propio mandante, pues éste es un acto
personalísimo (...).

d) Renunciar los recursos o los términos legales. Se trata de la renuncia, ya de los

recursos, ya de los términos legales. Ejemplo de los primeros es la renuncia del recurso
de apelación; ejemplo de los segundos, la renuncia del término probatorio (...).

(...) Es necesario advertir que la renuncia de un recurso puede operar en forma expresa o
tácita. Expresa, cuando concretamente nos comprometemos a: no interponer el recurso;
y tácita, en cambio, cuando dejamos transcurrir el término legal sin interponerlo. La
verdad es que sólo la renuncia expresa del recurso requiere facultad especial de parte del
mandatario, pues la tácita equivale al no ejercicio de un derecho dentro del pleito, y para
eso bastan las facultades ordinarias del mandato judicial.
e) Transigir. Esta facultad especial significa celebrar el contrato de transacción, en
virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual (…)

Comprometer. Esta nueva facultad especial implica celebrar el contrato de compromiso,

esto es, la designación de un juez árbitro para la decisión de un asunto litigioso. El
mandatario judicial con facultades ordinarias no podrá, pues, nombrar juez árbitro para
la decisión del litigio en que se le ha conferido tal poder. Necesita facultad especial si
desea que ese juicio escape a la competencia de un tribunal ordinario o especial y quede
radicado ante uno arbitral.

Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores (...)

Aprobar convenios. (...) Son verdaderas convenciones celebradas entre el deudor y sus
acreedores en cuanto a sus créditos; las cuales, en relación con la oportunidad en que
pueden celebrarse, se clasifican en convenios extrajudiciales, convenios judiciales
preventivos y convenios judiciales propiamente dichos. Cualquiera sea la clase del
convenio, también requiere de facultad especial el mandatario para celebrarlo
válidamente.

Percibir. Se trata de la facultad de recibir el pago de obligaciones cuyo objeto sea

dinero..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 89-92).

Las facultades especiales de representación, que se rigen por el principio de literalidad

(art. 75 -in fine- del C.P.C.), que condiciona la existencia de facultades a la indicación
expresa en el poder del acto de que se trate, conceden al apoderado las atribuciones y
potestades siguientes (conforme al art. 75 -primer párrafo- del C.P.C.):

Realizar, en general, actos de disposición de derechos sustantivos (cuyo titular sea el

representado).

Demandar.

Reconvenir.

Contestar demandas.

Contestar reconvenciones.

Desistirse del proceso.

Desistirse de la pretensión.

Allanarse a la pretensión.
Conciliar.

Transigir.

Someter a arbitraje las pretensiones materia de controversia.

Sustituir la representación procesal. Delegar la representación procesal.

Realizar los demás actos que exprese la ley (y que haya autorizado el representado en el
poder correspondiente).

Puntualizamos que el otorgamiento de facultades especiales que se haga con remisión al

artículo 75 del Código Procesal Civil ("conferimos poder a... para la realización de
todos los actos contemplados en el artículo 75 del Código Procesal Civil...") resulta
suficiente para que el apoderado judicial realice todos los actos previstos en dicho
numeral. Traemos a colación esto porque existen órganos jurisdiccionales que,
evidenciando desconocimiento del tema y una pobre capacidad de interpretación, exigen
la reproducción en el poder del texto del artículo 75 del Código Procesal Civil, aun
cuando se haya hecho expresa e íntegra remisión a este precepto legal.

Por otro lado, no será necesario el otorgamiento de poder en los casos señalados en las
leyes Nros. 26539 (referida a las sociedades comerciales y civiles contempladas en la
Ley General de Sociedades) y 26789 (referida a las personas jurídicas reguladas en la
Sección Segunda del Libro I del Código Civil: asociaciones, fundaciones y comités). En
consecuencia, bastará el solo nombramiento del gerente, administrador, representante
legal o presidente del consejo directivo, según corresponda, para gozar de facultades
generales y especiales de representación. La excepción a esta regla la constituye la
disposición en diferente sentido que conste en los estatutos o se acuerde por Junta
General.

La Corte Suprema de Justicia, en relación con el otorgamiento de facultades especiales

de representación, ha establecido lo siguiente: "... Si bien es cierto que el Artículo
setenticinco del Código Procesal Civil establece que el otorgamiento de facultades
especiales se rige por el principio de literalidad y que no se presume la existencia de
facultades no conferidas explícitamente, esto no implica que se debe otorgar un poder
específico para que el apoderado conteste determinada demanda judicial, siendo
suficiente para ello que se le hubiera conferido expresamente la facultad genérica de
contestar demandas que se presentan contra su representado..." (Casación Nro. 175-95/
Pucallpa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-121996, pág. 2595).

12.5.6 Nombramiento de apoderado común o unificación de la personería

12.5.6.1 Configuración

En cuanto al nombramiento de apoderado común (o nombramiento de procurador

común o unificación de personería o representación unitaria), Alessandri apunta que "...
cuando existen varios demandantes o varios demandados, y se deducen las mismas
acciones o las mismas defensas, los varios demandados o demandantes deben obrar
conjuntamente en el juicio y constituir un procurador común. (...) Pero hay que observar
que no basta la existencia de varios demandantes o demandados, para que ellos estén
obligados a obrar por medio de procurador común; es necesario, además, que se
deduzcan las mismas acciones o las mismas defensas. Nombrado el procurador común,
todas las actuaciones del juicio deben entenderse con él, y a él deben notificarse todas
las resoluciones" (ALESSANDRI, 1940: 19).

Véscovi indica sobre el particular que:

"El procurador común es el que deben constituir las partes plurales si, en caso de no
hacerlo, se entorpece el trámite judicial.

(...)

Se trata de que cuando varias personas actúan, ya sea como demandantes o demandadas
y (...) sean unas mismas (o, podríamos decir, similares o conexas) las acciones
(pretensiones) o excepciones que oponen, deben hacerlo en el proceso como una sola
parte procesal, por medio de un procurador común. Esto es, de un solo apoderado, el
cual puede ser nombrado de común acuerdo, respetando primero la voluntad de las
partes; pero si no se avinieren a hacerlo, lo designará el tribunal" (VESCOVI, 1999:
199).

Pallares dice acerca de la representación unitaria (entiéndase nombramiento de

apoderado común) lo siguiente:

"... La representación unitaria es obligatoria cuando dos o más personas ejercitan la

misma acción u oponen la misma excepción (...).

La representación unitaria consiste en que las partes estén representadas procesal mente
por una sola persona, infiriéndose de ello que a cada una ya no le es lícito obrar por
separado, lo que produciría promociones diversas, aun contrarias, y confusión en el
procedimiento. También se funda en el principio de economía procesal" (PALLARES,
1979: 143).

Aldo Bacre, en lo que atañe a la unificación de personería (entiéndase nombramiento de

apoderado común), expresa lo siguiente:
"Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes y los litisconsortes no se han
presentado bajo una única representación, el juez, de oficio o a petición de parte y
después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la personería, si tienen
un interés común.

Presupuesto indispensable de tal resolución es la compatibilidad de intereses entre ellos,

es decir, similar objeto y causa de la pretensión o de las defensas. Supone, por lo tanto,
un estado litisconsorcial activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de
ellos, y una comunidad de intereses que lo identifica. Por lo tanto, no hay razón para
que litiguen por separado. En tales casos, procede la unificación de la personería, a fin
de (que) los que se encuentren en esa situación actúen mediante un representante
común" (BACRE, 1996, Tomo II: 103).

Al respecto, Lino Palacio refiere lo siguiente:

"La unificación de la personería es el acto mediante el cual, en los supuestos de

intervenir con carácter autónomo varios actores o demandados vinculados, sin embargo,
por un interés común, se designa a un apoderado único para que asuma la
representación procesal de todos ellos. Supone, por lo tanto, un estado litisconsorcial
activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes, y una
comunidad de intereses entre éstos.

(...)

(...) No es suficiente, para que proceda la unificación, la mera circunstancia de existir

pluralidad de partes actoras o demandadas; es indispensable, además, que los
litisconsortes se hallen vinculados por un interés común o compatible. Por lo tanto, la
unificación no sería admisible si no existiese compatibilidad entre la causa Y el objeto
de las pretensiones interpuestas por los litisconsortes, o uno o algunos de éstos hubiere
invocado defensas opuestas a las de los restantes. Pero cuando media un interés común -
extremo que en cada caso queda reservado a la apreciación del juez-, no es óbice a la
unificación el hecho de que los litisconsortes demandados, por ejemplo, no han
contestado la demanda en forma absolutamente coincidente, pues no es menester
atenerse a la total identidad entre el contenido de las pretensiones o de las oposiciones,
sino a su compatibilidad" (PALACIO, 1983, Tomo III: 98-101).

Casarino Viterbo sostiene que la designación de mandatario judicial o procurador

común tendrá lugar:

"a) Si son dos o más los demandantes y deducen las mismas acciones o son dos o más
los demandados y oponen idénticas excepciones o defensas

(...); y
b) Si son dos o más los demandantes o dos o más los demandados y no deducen las
mismas acciones o no oponen idénticas excepciones o defensas, respectivamente.

En el primer caso, estamos en presencia de la designación de mandatario judicial o

procurador común con carácter obligatorio para las partes (...); en el segundo, la
designación de procurador común es enteramente facultativa para las partes y se regirá
por las reglas generales del mandato judicial" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III:
96).

Alsina, en lo que toca a la unificación de personería, enseña lo siguiente:

"... Del principio de que en el estado de litisconsorcio cada sujeto conserva su calidad de
parte, no ha de seguirse que necesariamente actúen en forma independiente; por el
contrario, hay casos en que deben hacerlo bajo una representación común,
constituyendo entonces una sola entidad. Al iniciarse la demanda puede ya advertirse si
en ella se aducen por los actores fundamentos distintos, o si por el contrario la causa
petendi es la misma; por la contestación se verá si los demandados oponen iguales
defensas o si su diversidad supone diferencia entre ellos. Se explica que en el segundo
supuesto cada sujeto conserve su libertad de acción; pero en el primero, cuando tanto
los actores como los demandados defienden un interés común, no hay razón para que
litiguen por separado. En tales casos procede la unificación de la personería, a fin de
que los que se encuentren en esa situación actúen mediante un representante común.

(...) No debe confundirse la unificación de la personaría con la unificación de la

representación, porque son dos cosas distintas. Aquélla supone la existencia de varios
sujetos en estado de litisconsorcio, que actúan personalmente o por medio de
apoderado; ésta se refiere al caso de que una parte hubiese constituido al mismo tiempo
varios mandatarios..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 571-572).

El Código Procesal Civil, en su artículo 76, regula el nombramiento de apoderado

común en estos términos:

"Cuando diversas personas constituyan una sola parte, actuarán conjuntamente.

Si no lo hicieran, el Juez les exigirá la actuación común o el nombramiento de

apoderado común en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de designarlo por ellos.

La resolución que contiene el nombramiento es título que acredita la personería del

apoderado común, el que necesariamente será uno de los Abogados.

La negativa de una persona a la designación de apoderado común o a continuar siendo

representada por él, es mérito suficiente para que litigue por separado.
La revocación del poder o renuncia del apoderado común, no surte efecto mientras no se
designe uno nuevo y éste se apersone al proceso".

12.5.6.2 Fundamento

Lino Palacio, respecto al fundamento de la unificación de personería (entiéndase

nombramiento de apoderado común), afirma que "... el fundamento de la institución
reside en la necesidad de evitar la profusión de trámites y el consiguiente desorden
procesal que es susceptible de traer aparejada la actuación independiente de cada uno de
los litisconsortes (multiplicidad de traslados, notificaciones, etc.)" (PALACIO, 1983,
Tomo III: 100).

Aldo Bacre asevera que "el fundamento de este instituto radica en la economía procesal.
No solamente contribuye al mantenimiento del orden en el proceso, porque facilita el
planteamiento de la lítis y el examen de las defensas, sino que es un medio de acelerar el
trámite, por cuanto se reduce el número de traslados, se evitan notificaciones, se
simplifica la prueba y se limitan los recursos" (BACRE, 1996, Tomo II: 103).

12.5.6.3 Designación del apoderado común

En relación a la designación del procurador común (entiéndase apoderado común),

Casarino Viterbo refiere que:

"... El procurador común será nombrado por acuerdo de las partes a quienes haya de
representar y dentro del término razonable que les señale el tribunal (...).

Si por omisión de todas las partes o por falta de avenimiento entre el/as no se hace el
nombramiento dentro del término indicado, lo hará el tribunal que conozca de la causa
(...).

Si la omisión es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por la otra u

otras valdrá respecto de todas (...).

Es comprensible que la iniciativa en la designación del procurador común nazca de la

contraparte, quien solicitará al tribunal la fijación de un plazo para que se efectúe esta
designación, pues ella será la directamente beneficiada con la concentración de la
representación contraria" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 96-97).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico (art. 76 -primer y segundo párrafos del

C.P.C.), cuando varias personas constituyan una sola parte (cónyuges, copropietarios,
etc.), vale decir, cuando se trate de litisconsortes, tendrán que actuar conjuntamente. Si
no lo hicieran, el Juez les exigirá o bien su actuación conjunta o sino que designen
apoderado común antes de los diez días. Transcurrido el plazo sin que se haya hecho
efectiva ninguna de las dos opciones planteadas por el magistrado, éste procederá al
nombramiento de apoderado judicial común que recaerá necesariamente en uno de los
abogados de quienes constituyen una sola parte en el proceso. La resolución que
contiene el nombramiento es título que acredita la personería del apoderado común.

12.5.6.4 Facultades del apoderado común y de la parte procesal respectiva

Lino Palacio, en lo relativo a las facultades del representante único (entiéndase

apoderado común), sostiene que:

"... Una vez producida la unificación el representante designado tiene, respecto de sus
mandantes, todas las facultades inherentes al mandato. Ello significa que queda
habilitado para realizar todos los actos procesales que no requieran facultades
especiales, salvo que éstas le hayan sido conferidas por los litisconsortes y consten en la
resolución que les discierne la representación (...). Pueden aquéllos, asimismo, limitar
expresamente las facultades del representante común.

Obviamente, éste asume también los deberes y responsabilidades que las leyes imponen
a los mandatarios..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 107).

Alessandri, acerca de las facultades de las partes que obran mediante procurador
(apoderado) común para hacer alegaciones personales, expresa lo siguiente:

"... La designación de procurador común no priva a las partes por él representadas del
derecho de hacer alegaciones personalmente (...).

(...)

De acuerdo con esto, cualquiera de las partes representadas por el procurador común
puede hacer alegaciones, rendir pruebas, entablar recursos, etc., cuando no se conforme
con los procedimientos del procurador común. En tales casos, (...) las alegaciones y los
recursos presentados separadamente por la parte, sólo la aprovechan o perjudican a ella,
y no a los demás colitigantes. Este derecho que tienen las partes representadas por el
procurador común, tiene una sola limitación: no deben entorpecer la marcha regular del
juicio y deben usar de los mismos plazos concedidos al procurador común"
(ALESSANDRI, 1940: 20).
12.5.6.5 Cese de la representación por apoderado común

Lino Palacio señala sobre la revocación de la representación común (representación por

apoderado común) que:

"... Una vez efectuado el nombramiento común, éste puede revocarse de dos maneras:
por acuerdo unánime de los litisconsortes representados, o por decisión del juez dictada
a petición de uno de ellos, 'siempre que en este último caso hubiere motivo que lo
justifique' (...)'

En el primer supuesto, la revocación no requiere fundamento alguno: basta la

manifestación de voluntad unánime de los litisconsortes (...).

En el segundo caso es necesaria la invocación de alguna causa que justifique la

separación del representante..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 108).

Alessandri indica al respecto que "... aunque se deduzcan las mismas acciones o
defensas y deba litigarse por procurador común, puede concederse la facultad de
gestionar por separado, desde el momento en que aparezca haber incompatibilidad de
intereses entre las partes que litigan conjuntamente" (ALESSANDRI, 1940: 20-21).

Con arreglo a lo previsto en el Código Procesal Civil:

La negativa de una persona a la designación de apoderado común o a continuar siendo

representada por él, es mérito suficiente para que litigue por separado (art. 76 -
penúltimo párrafo- del C.P.C.).

La revocación del poder o renuncia del apoderado común, no surte efecto mientras no se
designe uno nuevo y éste se apersone al proceso (art. 76-último párrafo- del C.P.C.).

12.5.7 Terminación del mandato judicial

En opinión de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "el mandato judicial termina por el
agotamiento de la gestión para la cual se confirió. Termina, así mismo por revocación:
el mandato es esencialmente revocable (...). La revocación puede ser expresa o tácita: es
expresa cuando el poderdante manifiesta al funcionario ante quien se actúa su voluntad
de revocarlo; es tácita cuando la manifestación consiste en conferir poder a otro
abogado y termina justamente cuando se le reconoce persone ría al otro.

Puede terminar el mandato, por renuncia, como acto emanado del apoderado,
consistente en el acto de expresar su propósito de no continuar en el ejercicio del poder
tiene eficacia cuando se acepte la renuncia y se haga saber al poderdante. También
termina por la muerte del apoderado, ya que el mandato es un contrato intuitu personae;
si, en cambio, es el poderdante quien fallece, el mandato no termina a menos que los
herederos lo revoquen de consuno. Tampoco termina el poder por el hecho de que quien
lo otorga pierda su calidad de representante de una persona colectiva o de una natural"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 30-31).

A criterio de Alvarez Juliá, Neuss y Wagner el mandato judicial termina:

"a) POR REVOCACION. Debe ser expresa y extingue el mandato luego de que sea
admitida judicialmente. La sola intervención del mandante en el juicio no importa
revocación, sino en el caso que asuma la tramitación del juicio, pidiendo que se
entiendan con él las ulterioridades de éste. En caso de revocación hecha por el
poderdante, deberá nombrar otro apoderado o comparecer por sí mismo sin necesidad
de nueva citación; no haciéndolo así, la parte contraria podrá pedir que el juicio
continúe en rebeldía.

b) POR RENUNCIA DEL MANDATARIO. En caso de renuncia del apoderado deberá

continuar sus gestiones hasta que haya vencido el término señalado a su poderdante para
reemplazarlo, bajo pena de daños y perjuicios. Si al vencimiento del término señalado
no compareciere el poderdante, por sí o por medio de otro apoderado el juicio
continuará en rebeldía en la forma del caso anterior (...).

c) POR HABER CESADO LA PERSONALIDAD CON QUE LITIGABA EL

PODERDANTE. Por ejemplo, el caso del insano que ha recuperado la razón.

POR HABER CONCLUIDO LA CAUSA PARA LA QUE SE LE OTORGO EL

PODER. Tratándose de un poder especial en el que se determina su objeto, pierde
vigencia una vez cumplidas las diligencias que en él se indican.

POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL MANDANTE. En tales casos, el apoderado

continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen
la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado. Mientras
tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los
interesados concurran a estar a derecho citándolos directamente si se conocieran sus
domicilios o por edictos (...), si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar
el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.

(...)

POR MUERTE O INHABILIDAD DEL APODERADO. Producido el caso se

suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que
comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el
apartado anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el
requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 100-101).

Lino Palacio nos informa que cesa la representación de los apoderados por las causales
que a continuación describe:

"1°) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante
debe comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o
citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante
no revoca el poder.

(...)

2°) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado debe, bajo pena de daños y perjuicios,
continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante
para reemplazarlo o comparecer por sí (...)'

3°) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. (...) (Se) contempla
la hipótesis de que el mandante haya conferido el poder en su calidad de representante
necesario de otra persona, y de que haya cesado el motivo de esa representación (...)'

(...) Acreditada aquella circunstancia, debe citarse al ex-representado para que

comparezca al proceso personalmente o por medio de mandatario, bajo apercibimiento
de declararlo en rebeldía.

4°) Por haber concluido la causa para la cual se le 'Otorgó el poder. (...) se refiere, como
es obvio, al mandato conferido para actuar en un determinado proceso.

5°) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado debe
continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen
la intervención que les corresponde en el proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso
o la incapacidad, el juez debe señalar un plazo para que los interesados concurran a estar
a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o por edictos (...), si
no fueren conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer
caso y de nombrarles defensor en el segundo (...).

(...)

6°) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspende la

tramitación del juicio y el juez debe fijar al mandante un plazo para que comparezca por
sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el caso de muerte o
incapacidad del poderdante, es decir por cédula o por edictos. Vencido el plazo fijado
sin que el mandante satisfaga el requerimiento, corresponde que el juicio continúe en
rebeldía" (PALACIO, 1983, Tomo III: 89-94).

Véscovi, acerca de las causales de extinción del poder, apunta que:

"... Las comunes causales que extinguen el poder, conforme al derecho sustantivo son,
naturalmente, de aplicación al mandato procesal: la revocación (acto voluntario del
poderdante), la muerte, la incapacidad, el término fijado (ya sea en período de tiempo,
bien para la realización de una función determinada o la comparecencia en un cierto
procedimiento).

Sin embargo, el proceso tiene sus reglas propias que, en general, podríamos decir que se
derivan del hecho de que dichas causales sólo tienen efecto cuando se hacen patentes en
el procedimiento, dentro del juicio" (VESCOVI, 1999: 197).

El mencionado jurista, respecto de la revocación como causal de extinción del poder,

afirma que "... ella no causa efecto mientras no se presente en el juicio, el cual ya ha
sido iniciado con el poder que se revoca y éste se ha presentado en autos (en general, si
ya se ha comparecido por el actor en la demanda, o por el demandado en la
contestación). Por otro lado, (...) la simple comparecencia del poderdante en el
mencionado juicio, con expresa manifestación de que revoca el poder, es suficiente (...)
para que produzca efectos, quedando el apoderado separado del cargo" (VESCOVI,
1999: 197).

Véscovi, refiriéndose esta vez a la muerte o incapacidad del poderdante como causal de
extinción del poder, sostiene que "... constituyen causales de extinción del mandato,
(que) permiten, sin embargo, la subsistencia del apoderamiento procesal si ya el mismo
se ha presentado en juicio (...). Se produce así, a los efectos del procedimiento (el
determinado, en el cual se está actuando ya), una especie de continuación del
apoderamiento, pese a la producción de la cau.sal de extinción. Dicho de otro modo: no
se produce la extinción (al menos a los efectos procesales concretos), sino hasta que se
origina un acto que revela (oficialmente) en el referido procedimiento, que se ha
producido la causal. Para lo que se exige la comparecencia de quienes sustituyen la
personalidad del poderdante, ya sean sus herederos, en caso sucesorio, o su curador, en
caso de incapacidad..." (VESCOVI, 1999: 197).

Véscovi, al examinar la muerte o incapacidad del mandatario o apoderado como causal

de extinción del poder, enseña que:

"... Aquí se produce (...) la terminación del apoderamiento (...).

En este caso no hay otro remedio que el de suspender el proceso, y es necesario

emplazar a los poderdantes para que comparezcan por sí o nombren otro apoderado (...).
Sin embargo, los códigos comparados de Latinoamérica registran dos casos de
excepción a esta suspensión del proceso. Uno de ellos es muy común: se trata de la
circunstancia de que exista un sustituto previsto en el propio poder (...). La otra causal
que admiten algunos códigos (...) es la de que en el juicio ya hayan sido citadas las
partes para sentencia y hasta después de dictada ésta (que no podrá ser notificada sino a
los nuevos emplazados). Es decir, cuando ya las partes no deben realizar actividad
alguna y si sólo el tribunal debe hacerlo. Por supuesto, si éste reabriera de algún modo
el debate o la simple actividad de control de las partes, el proceso quedaría detenido..."
(VESCOVI, 1999: 198).

En lo concerniente a la renuncia del apoderado como causal de extinción del poder,

Véscovi predica que "... en este caso (...) habrá que emplazar a la parte. Y recién en este
caso, si se la ha notificado debidamente la renuncia por medio del tribunal, dentro del
procedimiento, o si comparece el poderdante, será posible que cese la actividad del
apoderado. Pues mientras tanto es su responsabilidad continuar gestionando y actuando
en defensa de los intereses que se le han confiado. Se entiende que al aceptar la
representación el mandatario ha asumido obligaciones y responsabilidades que no
terminan abrupta mente y en perjuicio del mandante" (VESCOVI, 1999: 198).

Véscovi, en lo que atañe a la sustitución del mandatario (apoderado) como causal de

extinción del poder, opina lo siguiente:

"... Esta es, también, una forma de remoción del mandatario; siempre que en el poder se
confiera la facultad de sustituir, pues se considera que este acto no puede cumplirse sin
que el poderdante lo haya autorizado.

La sustitución, asimismo, puede importar la revocación del mandatario, si es simple, ya

que entonces entra a estar investido del poder otro nuevo titular, quedando el primitivo
despojado de aquél. Pero, por excepción, podría darse el caso de que la sustitución fuera
para algún acto concreto (...) o con la reserva de la facultad para continuar actuando, lo
cual, si se dice expresamente, es aceptado..." (VESCOVI, 1999: 198-199).

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico procesal (art. 78 -parte inicial del
C.P.C.), el cese de la representación judicial se produce por las mismas causas que dan
lugar al término de la representación o del mandato (revocación del poder; renuncia,
fallecimiento, incapacidad posterior del apoderado; vencimiento del plazo del mandato;
cumplimiento de éste; etc.).

Es de destacar que, a menos que haya una declaración explícita, la ejecución de un acto
procesal por parte del representado no implica la revocación del poder (art. 78 -in fine-
del C.P.C.). Esto significa que la intervención del apoderado no excluye la participación
de la persona a quien se representa. Es de anotar que el ordenamiento sustantivo, a
diferencia del procesal, prevé la revocación tácita del poder con la ejecución del acto
por el representado (art. 151 del Código Civil). Ello no implica conflicto de leyes
alguno porque la representación procesal se rige, como es obvio, por la legislación de la
materia, siendo la normatividad del Código Civil sobre representación y mandato
aplicable únicamente en forma supletoria (art. 62 del C.P.C.).

Acerca de los efectos del cese de la representación judicial decidido por el representado
capaz de actuar por sí mismo, hay que señalar que, según se desprende del artículo 79 -
primer párrafo- del Código Procesal Civil, sólo tendrá eficacia a partir del momento en
que se apersona al proceso la parte que confirió el poder, ya sea por sí mismo o
mediante nuevo apoderado judicial, no importando la fecha o forma de la comunicación
del cese de la representación al anterior apoderado ni tampoco la causal.

En cuanto a los efectos del cese de la representación decidido por el apoderado, es

bueno indicar que, según se infiere del artículo 79 -segundo párrafo- del Código
adjetivo, surtirá efecto luego del quinto día de notificado el representado u otro de sus
apoderados. De no apersonarse aquél al proceso por sí mismo o si no se designara
nuevo apoderado continuará el proceso en su rebeldía.

Finalmente, y conforme lo ordena el último párrafo del artículo 79 del Código Procesal
Civil, en tanto no se designe nuevo representante o curador procesal, el proceso se
suspenderá (por un plazo que no excederá los 30 días) en los siguientes casos:

Muerte del representante legal de un incapaz.

Declaración de ausencia del representante legal de un incapaz. Incapacidad sobrevenida

del representante o del apoderado.

Remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz.

Circunstancias análogas (accidentes graves que impidan el ejercicio de la

representación, condena penal del representante, etc.).

12.6 Representación judicial por abogado

12.6.1 Noción de abogado Para De Pina "el abogado es (...) la persona que en posesión
de título de Licenciado en Derecho y cumplidos los requisitos legales correspondientes,
presta sus servicios técnicos, en los órdenes judicial y extrajudicial, con carácter
profesional..." (DE PINA, 1940: 141).

Para Rosenberg el abogado "... es una persona experta en derecho, autorizada por el
Estado para servir a las partes, en razón de su profesión, como asesor (patrocinante) y
representante (mandatario procesal) "(...); en estas tareas es independiente y sólo está
sometido a las leyes. Como representante actúa en lugar de la parte (ausente); como
patrocinante, junto a la parte (presente), a la que asiste con su consejo y alegato..."
(ROSENSERG, 1955, Tomo 1: 146).

En palabras de Glück los abogados "... son los auxiliares de la justicia encargados de
esclarecerla por las consultas y por la defensa, o los que por profesión asisten a las
partes en sus emergencias jurídicas, los que les dan sus consejos legales y los que
defienden sus derechos..." (GLÜCK; citado por GALLlNAL, s/a, Tomo I: 242-243).

Gallinal refiere que el término abogado, "... en el uso corriente de nuestro idioma,
significa protector, defensor, el que intercede, media y ruega en favor de otro; y el
abogado en la acepción jurídica, protege y defiende en sus derechos, al que necesita el
amparo de la justicia e intercede, por él, ante los tribunales, para que le favorezcan,
haciendo cumplir las leyes. La acepción usual de la palabra corresponde a su acepción
jurídica. Por eso, los que desempeñan esta profesión, fueron designados por los romanos
con los nombres de patroni (protectores) y advoctis, en cuanto eran llamados por los que
solicitaban su intercesión y auxilio (...). Lo que le caracteriza como tal, es resolver
consultas, o mostrarse en los tribunales defendiendo de palabra y por escrito los
derechos de sus clientes, invocando la ley y exigiendo el exacto cumplimiento de la
justicia" (GALLlNAL, s/a, Tomo 1: 243-244).

Casarino Viterbo dice de los abogados lo siguiente:

"... Son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante
los tribunales de justicia los derechos de la partes litigantes (...).

No se piense, sin embargo, que ésta sea la función exclusiva de los abogados. En efecto,
ellos actúan ante los tribunales tanto en la defensa de los derechos de los litigantes como
en la dirección de los negocios no contenciosos; y también actúan fuera de los tribunales
informando a las personas que requieran sus servicios profesionales acerca de cualquier
punto legal y que sea de interés para la conclusión de sus negocios jurídicos. El abogado
no es un funcionario auxiliar de la administración de justicia, (...) pero sí que es, en
cambio, un poderoso colaborador suyo.

En síntesis, los abogados son profesionales liberales poseedores de la ciencia del

Derecho, y, por consiguiente, son técnicos o especialistas en materias legales"
(CASARINO VITERSO, 1983, Tomo II: 245).

La Ley Orgánica del Poder Judicial regula lo concerniente a los abogados patrocinantes
en el Capítulo Unico ("De los abogados patrocinantes") del Título I de la Sección
Sétima ("De la defensa ante el Poder Judicial"), en los arts. 284 al 294. Precisamente, el
artículo 284 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe al respecto que:
"La abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho.

Toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el Abogado de su libre elección".

12.6.2 Requisitos para el patrocinio del abogado

De acuerdo a lo normado en el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para
patrocinar se requiere:

Tener título de abogado.

Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles.

Tener inscrito el Título Profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente, y si

no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia más cercana.

4. Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente, y si no

lo hubiere, en el Distrito Judicial más cercano.

12.6.3 Impedimentos del abogado para patrocinar

El artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial trata sobre los impedimentos del
abogado para patrocinar. Así, según dicho numeral, no puede patrocinar el abogado que:

1. Ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial firme.

2. Ha sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de Abogados

en donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al estatuto del respectivo
colegio.

3. Ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia judicial firme.

4. Ha sufrido destitución de cargo judicial o público, en los cinco años siguientes a la

aplicación de la sanción.

5. Se encuentre sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia judicial

condenatoria firme.

12.6.4 Incompatibilidades para patrocinar por razones de función

Con arreglo a lo previsto en el artículo 287 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, existe
incompatibilidad por razones de función para patrocinar, por parte de:

1. Los Magistrados, Fiscales y Procuradores Públicos.

2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes, Los Ministros de Estado, los

representantes al Congreso, los representantes a las Asambleas Regionales, los
integrantes del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor de la
Contraloría General de la República, los Directores del Banco Central de Reserva, el
Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Instituto Peruano de Seguridad
Social (hoy día Seguro Social de Salud), los miembros de los Tribunales
Administrativos y Ios Alcaldes.

3. Los Prefectos y Subprefectos.

4. Los Viceministros y Directores Generales de la Administración Pública Central,

Regional y Municipal.

5.- Los Notarios Públicos.

6. Los Registradores Públicos.

7. Los Auxiliares de Justicia y los funcionarios y empleados del Poder Judicial y del
Ministerio Público.

8. Los Ex Magistrados en los procesos en que han conocido.

12.6.5 Derechos del abogado

Tal como lo señala el artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son derechos
del abogado patrocinante:

1. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso.

2. Concertar libremente sus honorarios profesionales. (Al respecto, el arto 294 de la

L.O.P.J. preceptúa que el pago de honorarios de los abogados cualquiera que fuese su
monto, se sustancia como incidente, ante el Juez del proceso).

3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia.

4. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva.

5. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a
la instancia.

6. Exigir el cumplimiento del horario del Despacho Judicial y de las diligencias o actos
procesales.

7. Ser atendido personalmente por los Magistrados, cuando así lo requiera el ejercicio
de su patrocinio.

8. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función.

No podemos dejar de mencionar que, en aplicación del artículo 293 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, el abogado tiene derecho a defender o prestar

asesoramiento a sus patrocinados ante las autoridades judiciales, parlamentarias,
políticas, administrativas, policiales y militares y ante las entidades y corporaciones de
derecho privado y ninguna autoridad puede impedir este ejercicio, bajo responsabilidad.

12.6.6 Deberes del abogado

Lino Palacio, acerca de los deberes del abogado, apunta lo siguiente:

"... El abogado es sujeto de deberes hacia su cliente, el órgano judicial y la parte frente a
la cual ejerce su patrocinio.

Con relación a su cliente, está obligado a orientarlo y a asistirlo de acuerdo con la

técnica que aconseje la naturaleza del asunto de que se trate. Ello implica, por un lado,
que el abogado debe ante todo abstenerse de ejercer su patrocinio en la interposición de
una pretensión o el planteamiento de una oposición fundadas en hechos cuya falsedad le
conste de modo indubitable, y, por otro lado, que una vez asumido el patrocinio, está
obligado a empeñar toda su diligencia profesional en la defensa de los intereses que le
han sido confiados.

Con respecto al órgano judicial, el abogado está obligado a observar una conducta
compatible con el buen orden del proceso y con la autoridad, dignidad y decoro del juez
o jueces que integran a aquél, absteniéndose por lo tanto de obstruir la adecuada
ejecución de los actos procesales y de utilizar expresiones indecorosas u ofensivas (...).

Finalmente, con relación a la parte contraria a aquélla que patrocina, debe el abogado
comportarse con lealtad, probidad y buena fe..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 155-156).
La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 288, establece que son deberes del
abogado patrocinante:

1. Actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados.

2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y

buena fe.

3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de
Ética Profesional.

4. Guardar el secreto profesional.

5. Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los

escritos que autorice.

6. Desempeñar diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y ausentes, para

el que se le ha designado.

7. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los Magistrados y
guarden el debido respeto a los mismos ya todas las personas que intervengan en el
proceso.

8. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.

9. Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del proceso aún

no resuelto, en que intervenga.

10. Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre en caracteres
legibles y el número de su registro en el Colegio de Abogados, y su firma en los
originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito.

11. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía.

12. Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año, según el
reporte que realice el respectivo Colegio de Abogados.

A tenor del artículo 109 del Código Procesal Civil, son deberes de los abogados (así
como de las partes y apoderados) los siguientes:

1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e

intervenciones en el proceso

2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales.

3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones.

4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.

5. Concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones
judiciales.

6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo

apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni
mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

12.6.7 Responsabilidad del abogado

Gallinal, en lo que concierne a la responsabilidad de los abogados, expone lo siguiente:

"En el cumplimiento de su misión, pueden incurrir en responsabilidad, que se puede

clasificar de tres clases distintas: disciplinaria, que pueden imponerla los jueces y
tribunales, civil, por los perjuicios que irroguen a sus clientes, y criminal, cuando el acto
sea considerado como delito por el Código Penal.

Los abogados pueden ser corregidos disciplinariamente, cuando en el ejercicio de su

profesión, faltaren de palabra, por escrito o de obra al respeto debido a los magistrados
(…). De palabra, cuando informando in voce, por ejemplo, se expresasen en términos
hirientes y desdorosos para el juez; por escrito, cuando en los alegatos o demás escritos,
se use de tales frases, y de obra, cuando se ejecute una acción que muestre a las claras
que se hace con intención de ofender.

También pueden ser corregidos disciplinariamente, cuando insultaren o ultrajaren a sus

colegas o a los litigantes contrarios sin que la necesidad de la defensa lo requiera (...).

(…)

La responsabilidad civil de los abogados, es con respecto a los daños y perjuicios que le
sean legalmente imputables y de los cuales deben resarcir a sus clientes (...).

(…)

En cuanto a la responsabilidad criminal, tiene lugar, cuando el hecho que se realiza por
el abogado es considerado delictuoso por el Código Penal..." (GALLINAL, s/a, Tomo I:
266-268).
Por su parte, Casarino Viterbo, en lo que se refiere a la responsabilidad del abogado,
manifiesta lo siguiente:

"… La responsabilidad del abogado puede ser de tres clases: civil, penal y profesional o
disciplinaria. Cada una de ellas tiene diferente fuente u origen, se hace efectiva ante
diversos organismos y también distintas serán las sanciones que pueden recaer.

(...)

(...) Responsabilidad civil. Desde el momento en que entre el cliente y el abogado media
un contrato de mandato, lógico es que el abogado, como cualquier otro mandatario,
pueda incurrir en responsabilidad civil.

Será ésta una responsabilidad contractual, y nacerá cuando el abogado no cumpla con
las obligaciones que el contrato de mandato profesional le impone. Esta responsabilidad
civil, como se comprende, se hace efectiva ante los tribunales ordinarios de justicia (...),
y se traducirá en el pago de la correspondiente indemnización por los perjuicios
ocasionados.

Esta responsabilidad se sujetará, por consiguiente, a las reglas del mandato civil y, en
último término, a las de la teoría general de las obligaciones.

(...) Responsabilidad penal. Es aquella en que pueden incurrir los abogados con motivo
de la comisión de delitos relacionados con el ejercicio de su profesión (...).

(...) Responsabilidad profesional. Toda persona que fuere afectada por un acto
desdoroso, abusivo o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de
su profesión, podrá recurrir a los tribunales de justicia en demanda de la aplicación de
las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgánica del Colegio
respectivo o las normas de ética vigentes" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo 11:
265-266).

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe a la responsabilidad disciplinaria de

los abogados, prescribe en sus artículos 292 y 304 lo siguiente:

"Artículo 292°.- Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos
maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no
cumplan los deberes indicados en los incisos 1),2),3),5), 7), 9), 11) y 12) del artículo
288° [de la L.O.P.J. Tales incisos señalan, respectivamente, que son deberes del
abogado patrocinan te: A. actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los
Magistrados (inciso 1); B. patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad,
veracidad, honradez y buena fe (inciso 2); C. defender con sujeción a las leyes, la
verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional (inciso 3); D. actuar
con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que
autorice (inciso 5); E. instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones
de los Magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que
intervengan en el proceso (inciso 7); F. abstenerse de promover la difusión pública de
aspectos reservados del proceso aún no resuelto, en que intervenga (inciso 9); G.
denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía (inciso . 11);
Y H. ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año, según el
reporte que realice el respectivo Colegio de Abogados (inciso 12)]. Las sanciones
pueden ser de amonestación y multa no menor de una (01) ni mayor de veinte (20)
Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión
hasta por seis meses.

Las resoluciones que impongan sanción de multa superior a dos (02) Unidades de
Referencia Procesal o de suspensión, son apelables en efecto suspensivo, formándose el
cuaderno respectivo. Las demás sanciones son apelables sin efecto suspensivo.

Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al Colegio de

Abogados del Distrito Judicial respectivo".

"Artículo 304°.- En caso que los Defensores Gratuitos no cumplan con sus obligaciones,
por negligencia o ignorancia inexcusables, los Magistrados comunican el hecho a los
respectivos Colegios de Abogados, para la aplicación de las sanciones disciplinarias a
que hubiere lugar".

El Código Procesal Civil, en su artículo 111, norma lo relativo a la responsabilidad en

general de los abogados, estableciendo que:

"Además de lo dispuesto en el Artículo 110, cuando el Juez considere que el Abogado

actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones
respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de
Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar".

El artículo 110 del Código Procesal Civil, a que se alude en el artículo 111 del
mencionado cuerpo de leyes (citado precedentemente), versa sobre la responsabilidad
patrimonial de las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados, y
dispone: A. que las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados
responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de
mala fe; B. que cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez,
independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de
cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal; y C. que cuando no se pueda
identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.
En cuanto a la responsabilidad penal en que puede incurrir el abogado, cabe indicar, a
manera de ejemplo, que dicha responsabilidad puede derivar de la comisión por parte de
aquél de los siguientes ilícitos penales:

Violación del secreto profesional. Al respecto, el artículo 165 del Código Penal
preceptúa que el que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin
consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

Patrocinio infiel. Al respecto, el artículo 421 del Código Penal señala que el abogado o
mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un
proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte
contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.

12.6.8 Representación procesal a cargo del abogado

Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil en Julio de 1993, ya el Texto
Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nro. 017-93-JUS) se
ocupaba de la representación judicial por abogado. Así es, el artículo 290 de dicha Ley
Orgánica establece en su primer párrafo que en los procesos, sin necesidad de la
intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de
escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a
ley. Dicha norma constituye un acierto y es de mucha utilidad porque en virtud de ella
el letrado patrocinante está facultado para presentar los escritos necesarios a fin de
proseguir con el desarrollo del proceso y evitar que el propio cliente se perjudique en
caso de producirse algún evento que imposibilite al último la suscripción de un escrito,
hecho que hubiese motivado su no presentación de faltar el artículo 290 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (y el art. 80 del C.P.C.). Es sabido que en el ejercicio de la
profesión muchas veces se dificulta el contacto entre abogado y patrocinado e,
inclusive, éste puede optar por dejar en manos de aquél el conocimiento del juicio y la
realización de los actos procesales; pero, con la representación judicial otorgada
legalmente al abogado se evita la paralización involuntaria del proceso y, es más, se
agiliza éste.

Pese a estar ya contemplada en la Ley Orgánica del Poder Judicial el legislador ha

creído conveniente incorporar al Código Procesal Civil la representación judicial por
abogado y lo hace dándole un contenido mucho más técnico y completo. De esta
manera el artículo 80 del citado Código adjetivo prescribe que el interesado o su
representante pueden otorgar o delegar al abogado patrocinante las facultades generales
de representación (a que se contrae el artículo 74 del Código Procesal

Civil). Si bien se indica que el otorgamiento o delegación de tales facultades se puede

hacer en el primer escrito, ello no impide que se haga en momento posterior (pues no es
difícil de imaginar que en el curso del proceso puede darse el cambio de abogado
patrocinante y con ello la necesidad de conferir facultades generales de representación
al nuevo letrado).

Puntualizamos que no es necesario que el poder general conferido al abogado

patrocinante adopte las formalidades previstas en el artículo 72 del Código Procesal
Civil, vale decir, que conste en escritura pública o se otorgue por acta ante el Juez.

Bastará que el escrito en que se autoricen facultades generales al abogado se encuentre

firmado por el interesado o su representante. (No está demás decir que en no pocas
ocasiones el abogado prepara el escrito en el cual se otorgan facultades generales de
representación y lo firma él mismo, sin participación de su cliente o del representante de
éste, resultando a todas luces ineficaz dicho proceder). Además, será exigible que se
consigne la dirección domiciliaria (domicilio personal) del representado y su
declaración de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus
alcances o consecuencias (art. 80 -parte final- del C.P.C.). Estos dos últimos requisitos
no se contemplaron en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En varios casos los medios impugnatorios que interponían los abogados para lograr que
se declarase la ineficacia de una resolución judicial eran rechazados por los magistrados
quienes consideraban que las facultades generales de representación no se hacían
extensivas a la potestad del letrado para impugnar una resolución, exigiendo
erróneamente la firma del representado (o de su representante que cuente con facultades
especiales). Aquello acontecía inclusive estando ya vigente el Código Procesal Civil. Al
respecto, señalamos que los actos que requieren de facultades generales se determinan
haciendo exclusión de los contenidos en el artículo 75 del mencionado Código, referido
a las facultades especiales; en consecuencia, al no prescribir el ordenamiento procesal u
otra ley que la interposición de medios impugnatorios constituye un acto para el cual se
exige contar con facultades especiales, el letrado patrocinante podrá interponerlos con
su sola firma haciendo uso de las facultades generales concedidas. Pese a lo expresado
resulta saludable lo dispuesto por la Ley Nro.

26624 (del 19-06-1996) que agrega un nuevo párrafo al artículo 290 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, el cual precisa que el abogado no requiere poder especial para
interponer medios impugnatorios en representación de su cliente.

Finalmente, en relación al tema tratado en este punto, debe tenerse presente lo dispuesto
en el artículo 291 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al cual:
"Los abogados que integran estudios colectivos pueden sustituirse indistintamente en el
patrocinio de los asuntos a su cargo y se representan, unos a otros, para fines
profesionales, ante las Salas y Juzgados correspondientes.

La conformación de un estudio colectivo es puesta en conocimiento de las Cortes y del

Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente. Dicha nómina no afecta las
obligaciones y derechos que corresponden a cada uno de sus miembros, siendo la
responsabilidad individual".

12.6.8.1 El abogado apoderado en caso de auxilio judicial

En principio, cabe señalar que el auxilio judicial (beneficio por el cual se exonera de los
gastos del proceso al auxiliado mas no del pago de las costas y costos procesales: arts.
182 -primer párrafo- y 413 -segundo párrafo- del C.P. C.) se concede únicamente a
personas naturales (y no a personas jurídicas, siendo irrelevante si éstas se encuentran
en situación de iliquidez o insolvencia). No necesariamente se concede dicho beneficio
a todas las personas de escasos recursos, sino, estrictamente, a quienes tengan que
intervenir en un proceso (como demandante o demandado) cuyos gastos por todos
conocidos no pueden ser cubiertos o garantizados sin poner en peligro la propia
subsistencia del sujeto procesal o la de las personas que dependan de este último
(integrantes del círculo familiar). Ello se colige del artículo 179 del Código Procesal
Civil.

Ahora bien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal:

Habiendo tomado conocimiento de la aprobación del auxilio judicial, el Juez mediante

resolución, podrá acceder a la solicitud del interesado designando al abogado que
actuará como su apoderado; caso contrario el Juez nombrará apoderado eligiéndolo de
la lista que el Colegio de Abogados de la sede de la Corte enviará a la Presidencia de la
misma (art. 183 -primer y segundo párrafos- del C.P.C.).

Ningún abogado está obligado a patrocinar más de tres procesos con Auxilio Judicial al
año (art. 183 -parte final del segundo párrafo- del C.P.C.).

Los honorarios del (abogado) apoderado son fijados por el Juez. Son cubiertos
íntegramente por el perdedor, sino fuera (el) auxiliado. Si éste fuera el perdedor, los
paga el Colegio (de Abogados) respectivo (art. 183 -penúltimo párrafo- del C.P.C.).

Si el (abogado) apoderado no reside donde va a continuar el proceso, sea segunda

instancia o casación, el órgano jurisdiccional encargado le nombrará un sustituto. Lo
mismo ocurrirá si el apoderado cambia de lugar de residencia (art. 183 -último párrafo-
del C.P.C.).

El (abogado) apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las

causales de impedimento o recusación aplicables al Juez (previstas en los arts. 305 y
307 del C.P.C., respectivamente). El impedimento o recusación del apoderado se
manifestará dentro de tres días de notificado el nombramiento, acompañando los medios
probatorios. El Juez resolverá de plano, siendo su decisión inimpugnable (art. 184 del
C.P.C.).

El (abogado) apoderado tiene las facultades del curador procesal y las que le conceda el
auxiliado. Sin perjuicio de ello, el apoderado podrá delegar la representación en otro
Abogado, bajo su responsabilidad (art. 185 del C.P.C.).

El dolo o negligencia en el ejercicio de su función, constituyen falta grave del (abogado)

apoderado contra la ética profesional. Si ocurre tal hecho, el Juez lo pondrá en
conocimiento del Colegio de Abogados, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no
menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, que serán
compartidas por igual entre el auxiliado' y el Poder Judicial (art. 186 del C.P.C.).

12.6.9 Jurisprudencia casatoria relacionada con la actuación del abogado

La Corte Suprema de Justicia, en relación a la actuación del abogado en el proceso, ha

establecido lo siguiente:

"... Si bien toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su elección
en el proceso en el que interviene, resulta que dicho letrado debe cumplir con requisitos
básicos para que el patrocinio sea idóneo con respecto a su patrocinado, entre los cuales
se requiere (...) que se encuentre habilitado para el patrocinio judicial conforme al
Estatuto de su respectivo Colegio profesional" (Casación Nro. 1363-99/ Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-1999, págs. 4403-4404).

"... El mencionado letrado ha venido ejerciendo la defensa con pleno conocimiento de la

causal de inhabilitación en que había incurrido (por incumplimiento del pago de sus
cuotas gremiales), lo cual riñe con el deber de probidad al que está obligado a observar
en virtud del Artículo ciento nueve del Código Procesal Civil, así como los deberes de
honradez y buena fe (...), cuya infracción debe de sancionarse..." (Casación Nro. 1363-
99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-1999, págs. 4403-4404).
"... La revocatoria de poder (del abogado) (...) no implica en forma expresa la
subrogación del abogado de la demandada..." (Casación Nro. 3301-99/ Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2000, pág. 5076).

12.7 Supletoriedad de la representación civil

De acuerdo a lo normado en el artículo 62 del Código Procesal Civil, la representación

civil es supletoria, debiéndose aplicar con tal carácter, en todo lo no previsto en el
Título II ("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos del proceso")
del Código Procesal Civil, las normas del Código Civil sobre representación y mandato,
vale decir, los artículos 145 al 167 del Código Civil, que integran el Título III
("Representación") del Libro II ("Acto jurídico") del citado Código sustantivo, y los
artículos 1790 al 1813 del Código Civil, que conforman el Capítulo Cuarto ("Mandato")
del Título IX ("Prestación de servicios") de la Sección Segunda ("Contratos
nominados") del Libro VII ("Fuentes de las obligaciones") del referido cuerpo de leyes.

A manera de ilustración, procederemos a citar seguidamente los artículos 145 al 167 del
Código Civil que regulan lo concerniente a la representación:

Art. 145 del C.C. (facultad y origen de la representación):

"El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria
de la ley.

La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley". Art. 146 del

C.C. (representación entre cónyuges):

"Se permite la representación entre cónyuges".

Art. 147 del C.C. (actuación en caso de pluralidad de representantes):

"Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que
expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén
específicamente designados para practicar actos diferentes".

Art. 148 del C.C. (responsabilidad solidaria de los representantes):

"Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al
representada, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de
interés común".

Art. 149 del C.C. (revocación del poder):

"El poder puede ser revocado en cualquier momento".

Art. 150 del C. C. (revocación del poder en caso de pluralidad de representados):

"La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés
común, produce efecto sólo si es realizada por todos".

Art. 151 del C.C. (revocación tácita del poder):

"La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por
parte del representado, importa la revocación del poder anterior.

Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante". Art. 152 del
C.C. (comunicación de la revocación):

"La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en

el acto jurídico.

La revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a terceros que han
contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita.

Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante". Art. 153 del C.C.
(poder irrevocable):

"El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo
limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o
de un tercero.

El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año". Art. 154 del C.C.
(renuncia a la representación):

"El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El

representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo
impedimento grave o justa causa.

El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su

renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin haber sido
reemplazado".

Art. 155 del C.C. (poder general y poder especial):

"El poder general sólo comprende los actos de administración.

El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido". Art. 156 del
C.C. (formalidades del poder para actos de disposición):

"Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el
encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad".

Art. 157 del C.C. (actuación personal del representante y sustitución de la

representación):

"El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya

facultado expresamente la sustitución".

Art. 158 del C.C. (responsabilidad en la sustitución de la representación):

"El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la

persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se
concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre
en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que
imparte al sustituto.

El representado puede accionar directamente contra el sustituto". Art. 159 del C.C.
(revocación de la sustitución de la representación):

"La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo
pacto distinto".

Art. 160 del C.C. (representación directa):

"El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades
que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado".

Art. 161 del C.C. (representación directa sin poder):

"El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades
que se le hubiere conferido, o violándolas es ineficaz con relación al representado, sin
perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.

También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona
que no tiene la representación que se atribuye".

Art. 162 del C.C. (ratificación del acto jurídico celebrado sin poder):

"En los casos previstos por el artículo 161 [del C.C.], el acto jurídico puede ser
ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán

resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que
corresponda.

La facultad de indemnizar se trasmite a los herederos".

Art. 163 del C.C. (vicios de la voluntad en la representación):

"El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada. Pero
cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo
previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad de éste fuere
viciada respecto de dicho contenido".

Art. 164 del C.C. (manifestación y acreditación de la condición de representante):

"El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a
nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades".

Art. 165 del C. C. (presunción del poder de representación del dependiente):

"Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene
poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en
ellos".

Art. 166 del C.C. (acto jurídico consigo mismo del representante):

"Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado
lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.

El ejercicio de la acción le corresponde al representado".

Art. 167 del C.C. (actos para los que los representantes legales requieren de
autorización):

"Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes
actos sobre los bienes del representado:

1.- Disponer de ellos o gravarlos.

2.- Celebrar transacciones.

3.- Celebrar compromiso arbitral.

4.- Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización
especial".

También citaremos a continuación los artículos 1790 al 1813 del Código Civil que
norman lo relativo al mandato (y que, como se indicara anteriormente, resultan de
aplicación supletoria en todo lo no previsto en el Título II -"Comparecencia al proceso"-
de la Sección Segunda -"Sujetos del proceso"- del C.P.C.):

Art. 1790 del C.C. (noción de mandato):

"Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta
y en interés del mandante".

Art. 1791 del C.C. (presunción de onerosidad del mandato):

"El mandato se presume oneroso.

Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del
oficio o profesión del mandatario; a falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y
otros, por el juez".

Art. 1792 del C.C. (extensión del mandato):

"El mandato comprende no sólo los actos para los cuales ha sido conferido, sino
también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.

El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria,

si no están indicados expresamente".

Art. 1793 del C.C. (obligaciones del mandatario):

"El mandatario está obligado:

1.- A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el

mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.

2.- A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato.

3.- A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el

mandante".

Art. 1794 del C.C. (responsabilidad del mandatario):

"Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha
de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está
obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios".

Art. 1795 del C.C. (responsabilidad solidaria en el mandato conjunto):

"Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su

responsabilidad es solidaria".

Art. 1796 del C.C. (obligaciones del mandante):

"El mandante está obligado frente al mandatario:

1.- A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el
cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto.

2.- A pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella según los
usos.

3.- A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los
intereses legales desde el día en que fueron efectuados.

4.- A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato".

Art. 1797 del C.C. (mora del mandante):

"El mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tanto el mandante estuviera

en mora frente a él en el cumplimiento de sus obligaciones".

Art. 1798 del C.C. (derecho preferente del mandatario para satisfacer sus créditos):

"El mandatario tiene derecho a satisfacer los créditos que le corresponden según el
artículo 1796 [del C. C.J con los bienes que han sido materia de los negocios que ha
concluido, con preferencia sobre su mandante y sobre los acreedores de éste".

Art. 1799 del C.C. (derecho de retención del mandatario):

"También puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el mandante en
cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquéllas obligaciones que le
corresponden según los incisos 3 y 4 del artículo 1796 [del C.C.]".

Art. 1800 del C.C. (responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de mandantes):

"Si son varios los mandantes, sus obligaciones frente al mandatario común son
solidarias".

Art. 1801 del C.C. (causales de extinción del mandato):

"El mandato se extingue por:

1.- Ejecución total del mandato.

2.- Vencimiento del plazo del contrato.

3.- Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario". Art. 1802 del
C.C. (validez de actos posteriores a extinción del mandato): "Son válidos los actos que
el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato".

Art. 1803 del C.C. (subsistencia del mandato en interés del mandatario o de tercero):

"La muerte, interdicción o inhabilitación del mandante no extingue el mandato cuando

éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o de un tercero".

Art. 1804 del C.C. (adopción de providencias por muerte, interdicción o inhabilitación
del mandatario):

"Cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del

mandatario, sus herederos o quien lo represente o asista, deben informar de inmediato al
mandante y tomar entretanto las providencias exigidas por las circunstancias".

Art. 1805 del C.C. (extinción del mandato conjunto):

"Cuando hubiera varios mandatarios con la obligación de actuar conjunta mente, el

mandato se extingue para todos aun cuando la causa de extinción concierna a uno solo
de los mandatarios, salvo pacto en contrario".

Art. 1806 del C.C. (normatividad aplicable al mandato con representación):

"Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre
del mandante, son también aplicables al mandato las normas del título III del Libro II.
[En este párrafo se hace referencia al Título III ("Representación") del Libro II ("Acto
jurídico") del Código Civil, Título integrado por los arts. 145 al 167 del citado cuerpo
de leyes].

En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante". Art. 1807 del C.C.
(presunción del mandato con representación): "Se presume que el mandato es con
representación".
Art. 1808 del C.C. (revocación y renuncia del poder en el mandato con representación):

"En el mandato con representación, la revocación y la renuncia del poder implican la

extinción del mandato".

Art. 1809 del C.C. (configuración del mandato sin representación):

"El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las
obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante,
aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato".

Art. 1810 del C.C. (obligación del mandatario sin representación de transferir bienes
adquiridos):

"El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al

mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, que dando a salvo los
derechos adquiridos por los terceros de buena fe".

Art. 1811 del C.C. (asunción de obligaciones del mandatario en el mandato sin
representación):

"El mandante está obligado a asumir las obligaciones contraídas por el mandatario en
ejecución del mandato".

Art. 1812 del C.C. (responsabilidad del mandatario en el mandato sin representación):

"El mandatario no es responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento de las

obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado, a no ser que al
momento de la celebración del contrato conociese o debiese serie conocida su
insolvencia, salvo pacto distinto".

Art. 1813 del C.C. (inafectación de bienes adquiridos en virtud del mandato sin
representación):

"Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los bienes que
éste hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre que conste de documento de
fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin de afectar dichos
bienes con embargo u otras medidas".

13. PROCURACION OFICIOSA

Oevis Echandía, acerca de la procuración o agencia o gestión oficiosa, anota que
"también en materias judiciales tiene aplicación la agencia oficiosa. En efecto, cualquier
persona, sin necesidad de poder puede promover demanda a nombre de otra que esté
ausente o impedida para hacerla, con el fin de evitar' que pueda sufrir algún perjuicio;
para ello debe dar garantía a satisfacción del juez, de que el interesado por quien obra le
dará su aprobación..." (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 436).

Véscovi señala al respecto lo siguiente:

"... La procuración oficiosa, (es un) instituto de naturaleza procesal-pero similar a la

gestión de negocios del derecho sustantivo- por el que se permite actuar sin poder. Se
trata de casos especiales y para la defensa en juicio de derechos de quienes corren
peligro de perderlos por no poder apersonarse en el juicio por múltiples razones.

(.. .)

(...) Es corriente que los códigos permitan la actuación -previa prestación de garantía o
fianza- de terceras personas en nombre de los interesados, ya sea -lo que es más común-
para defender (contestar, oponer excepciones, etc.) a quien no está en condiciones de
hacerlo por sí, por motivos de urgencia, o bien para demandar (en caso de vencimiento
de algún plazo, si no se inicia dicha demanda). La garantía, en general, queda a criterio
del tribunal y tiene por objeto responder por la afirmación del compareciente de que
aquel por quien actúa aprobará su gestión.

Generalmente, esta actividad queda limitada a los actos conservativos e indispensables"

(VESCOVI, 1999: 199).

Sobre el particular, Casarino Viterbo apunta lo siguiente:

"... La ley procesal (...) ha contemplado la situación de una persona que comparezca en
juicio en beneficio de otra sin tener poder. Esta falta de mandato podrá producirse
porque en realidad tal poder no se ha otorgado o porque, si bien se otorgó, no lo ha sido
con las solemnidades que la misma ley establece y el legislador procesal ha
contemplado y aceptado la situación antes descrita, en atención (...) que hay situaciones
de hecho que autorizan esta forma de intervención en juicio, que, de no reconocerla,
significaría dejar al litigante en la más completa indefensión (ejemplos: enfermedad,
ausencia imprevista, privación de medios de comunicación, etc.).

Pero, junto con aceptar el legislador esta forma anormal de comparecencia ante los
tribunales, la ha rodeado de ciertas restricciones, con el objeto de que no sirva de fuente
de abusos para la contraparte. En efecto, el que comparece en juicio en beneficio de otro
sin poder, ofrecerá garantía de que éste aprobará lo que se haya obrado en su nombre; y
sobre el tribunal, a su vez, pesa tres obligaciones: a) calificará las circunstancias del
caso; b) calificará la garantía ofrecida, y c) fijará un plazo para la ratificación del
interesado..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 94).

Lino Palacio, en relación al tema, sostiene lo siguiente:

"... Desde el punto de vista procesal, denomínase gestor a quien, limitándose a invocar
la representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre
de aquél para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la
condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de
un plazo determinado.

(...)

(..) La gestión procesal (...) sólo puede ser admitida en los casos urgentes. (...) la
'urgencia' debe revestir carácter objetivo, debiendo por lo tanto surgir de la petición
misma o de la índole del acto de que se trata..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 71-73).

Pallares pone de relieve que:

"La institución del gestor judicial se funda en dos principios o razones: es la primera la
presunción de que el dueño del negocio, o sea el representado por el gestor, ratificará lo
hecho por éste en defensa de sus intereses, de tal manera que la falta de autorización
expresa está suplida por la presunta en que se funda el legislador.

La segunda razón que apoya la conveniencia y utilidad del gestor judicial, consiste en
que es conforme al derecho natural facilitar la defensa de las partes, y cuando ellas no
pueden hacerlo personalmente ni tienen quién lo haga en su nombre, hay que abrir las
puertas al gestor para que supla esta deficiencia" (PALLARES, 1979: 160).

Mediante la procuración oficiosa, pues, una persona comparece en un proceso en

nombre de otra sin tener representación judicial alguna respecto de la última y sin que le
sea exigible invocar interés y legitimidad para obrar (art. IV -primer párrafo- del T.P.
del C.P.C. y art. 81 -primer párrafo- del C.P.C.). Naturalmente, la intervención procesal
de un sujeto que no es representante del titular del derecho discutido judicialmente no
puede darse en la generalidad de casos. El artículo 81 del Código Procesal Civil exige
una serie de requisitos, a saber:

1. Que la persona por quien comparece el procurador oficioso se encuentre impedida de

hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o
amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier
otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
(No basta que quien sea parte material en el proceso se encuentre impedida de
comparecer, sino que, además, no debe tener representante -legal o voluntario- que lo
pueda suplir; de tenerlo, éste deberá comparecer en nombre de su representado siendo
improcedente la procuración oficiosa en dicho supuesto).

2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador oficioso preste garantía suficiente
a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos
meses siguientes de comparecer éste. (La procuración oficiosa es temporal como se
puede advertir. Por eso, de no haber ratificación concluirá el proceso, siendo
responsable el procurador oficioso de los daños y perjuicios causados a la otra parte o al
mismo procurado y deudor también de las costas y costos habidos, siempre y cuando su
intervención haya sido manifiestamente injustificada o temeraria: art. 81 -penúltimo
párrafo- del C.P.C. La necesidad de ratificación inmediata por parte del procurado
adquiere justificación porque sólo así habrá seguridad del normal desarrollo del proceso
y de la legitimidad de su tramitación; lo contrario significaría la posibilidad de que,
luego de culminado un juicio -que generalmente dura demasiado tiempo- y antes de su
ejecución efectiva, se apersone al proceso el titular del derecho discutido o inicie otro
para anularlo argumentando que no pudo hacer uso de su derecho de defensa y de su
derecho a un debido proceso, y desconociendo o cuestionando la intervención del
procurador oficioso.

No habría, pues, seguridad jurídica para el procurado ni para la otra parte).

El último párrafo del artículo 81 del Código Procesal Civil establece una presunción
jure et de jure, es decir, que no admite prueba en contrario por ser de carácter absoluto.
Efectivamente, cuando el interesado comparece en nombre propio o debidamente
representado y no objeta expresamente la participación del procurador, se presumirá la
ratificación de la procuración oficiosa.

La ratificación de la gestión del procurador oficioso, dicho sea de paso, tiene efecto
retroactivo (art. 81 -in fine- del C.P.C.). Así, tendrán eficacia procesal todos aquellos
actos realizados a partir de la comparecencia del procurador que hayan sido ratificados,
sin perjuicio del derecho de terceros.

Advertimos que la ratificación de la gestión del procurador oficioso tiene que ser pura o
simple: deben aceptarse en su integridad los actos procesales desarrollados por el
procurador. No será válida la ratificación parcial como tampoco lo será la que esté
sujeta a condición (art. 81 -último párrafo- del C.P.C.).

14. PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS

14.1 Configuración de los intereses difusos

En opinión de Gelsi Bidart:

"... Un interés difuso significa un interés muy extendido o 'dilatado', vale decir extenso
(en el espacio o en el tiempo) o numeroso (...).

La extensión puede referirse a la sucesiva manifestación del mismo (a través del

tiempo) o su recurrencia simultánea en el espacio.

El número habrá de aludir, más que al mismo Interés que, en sí, no se multiplica, a los
sujetos del mismo, a los que tienen 'ese' interés que, por así decirlo, se reiteraría o
repetiría" (GELSI BIDART, 1985: 539).

Según Barbosa Moreira el "... 'derecho difuso o fragmentario' se refiere a un bien

indivisible en cuotas que puedan ser atribuidas a cada afectado. Estos últimos se hallan
en unión tal que la satisfacción de uno solo, implica, en principio, la del grupo; así como
la afectación a uno solo, lo es también a la clase" (BARBOSA MOREIRA; citado por
GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 401-402).

Véscovi, en cuanto a la protección de intereses difusos o superindividuales, refiere lo

siguiente:

"... El problema de amplia repercusión social y, por consiguiente, en el derecho, es el de

la protección de diversos intereses colectivos, no los públicos del Estado o la sociedad
como tal, que aquel (y sus diversos organismos) representa, sino el de una serie de
intereses fragmentarios, de grupos intermedios, que no tienen el carácter de personas
jurídicas y que, sin embargo, aparecen comprometidos en la dinámica de nuestra
moderna sociedad (sociedad de masas, economía de consumo, agresiones al medio
ambiente, etc.).

Surgen así intereses que no responden a una categoría precisa, justamente porque son,
como se ha dicho, 'fragmentarios', también superindividuales y, por otro lado, difusos,
desde que no encuentran tras sí un grupo colectivo individualizable y, menos,
jurídicamente compacto, como puede ser la persona jurídica o colectiva. Entre esos
intereses se mencionan los del 'consumidor', ese personaje tan importante en nuestra
época pero, a la vez, muy indefinido como para poder brindarle la protección de los
institutos jurídicos tradicionales. Pensamos, simplemente, que este 'consumidor' frente a
nuestra ciencia procesal, encarado como una 'parte' de un litigio, por más que se admita
la parte compleja, no entra en nuestras instituciones naturales (o tradicionales). Lo
mismo debemos decir de los intereses espirituales (artísticos, históricos, culturales) de la
sociedad o la defensa del propio medio ambiente (...), tan a menudo agredidos por el
desarrollo de nuestra sociedad..." (VESCOVI, 1999: 282).
Gelsi Bidart, al examinar los procesos concernientes a intereses difusos, enseña lo
siguiente:

"... En términos generales, la mayoría de problemas relativos a intereses difusos (oo.) se

plantearán en forma contenciosa, para obtener su consagración, frente al que lesiona el
interés pertinente.

Cabe señalar la importancia que en la materia puede tener el proceso cautelar en sentido
estricto (v.gr. tomar medidas para que no se destruya un monumento histórico, en tanto
se dilucida si realmente ha de considerarse tal) o en sentido lato, es decir en el plano
sustantivo (imponer la conservación o recuperación del suelo de un predio, etc.).

(...) Pero también pueden dar lugar a proceso voluntario (en especial informatio ad
perpetuam) para dejar establecido que en tal lugar o en tal predio existe algo que puede
comprometer un interés difuso (éste es monumento histórico; éste es un bien cultural o
artístico; este pantano puede no contaminar el ambiente; éste porque se encuentra en
precarias condiciones). Todo lo cual puede ser llamado de atención para las autoridades
u otros sujetos interesados" (GELSI BIDART, 1985: 548).

Gozaíni, en lo que atañe a la defensa judicial de los intereses difusos, manifiesta lo

siguiente:

"Tradicionalmente, la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional se potencia en la

acción; elemento por el que se supone el poder de reclamar la tutela del Estado. Su base
normativa se funda en los aforismos 'nemo iudex sine actore' y 'ne procedat iure ex
officio'.

De modo que si la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe;
sólo quien tiene derecho tiene acción.

En cambio, para la defensa de un interés difuso debe, inicialmente, encontrarse el

sustento que prima la acción; no tanto el derecho (subjetivo) o la tutela normativa (...),
sino la finalidad; la trascendencia que la sentencia judicial puede encontrar para el
contexto social.

(.. .)

El rol a cumplir por la jurisdicción debe ser esencialmente valorativo. Partir de la base
de presuponer un valor social definible, que ante su violación, abra paso a las
condiciones de exigir la tutela" (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 402-403). El
Código Procesal Civil, en su artículo 82, regula lo relacionado al patrocinio de intereses
difusos de esta manera:
"Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio
ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos

Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades
Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este
último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.

Las Rondas Campesinas que acrediten persone ría jurídica, tienen el mismo derecho que
las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no
existan o no se hayan apersonado a juicio.

Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o

valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo
anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios,
aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93° a 95°. [Al respecto, cabe señalar que el art.
93 del C.P.C. preceptúa que cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera
uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen
o son emplazados. Por su parte, el arto 94 del C.P.C. establece: A. que los litisconsortes
facultativos serán considerados como litigantes independientes; y B. que los actos de
cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la
unidad del proceso. Por último, el art. 95 del C.P.C. prescribe: A. que en caso de
litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relación procesal emplazando a una
persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer
en el proceso le va a afectar; B. que si carece (el Juez) de la información necesaria,
devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento al
litisconsorte; y C. que si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de
notificada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca
correctamente la relación procesal].

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El

Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito
judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulación subjetiva de pretensiones [principalmente las contenidas en los arts. 83, 86
y 89 del C. P. C., numerales que serán vistos en el punto 4.2 -y subpuntos que lo
integran- del Capítulo IV de la obra, referido justamente a la acumulación subjetiva] en
lo que sea pertinente.

En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte

Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria
además para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las
Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de
que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio
ambiente de su circunscripción".

Tratándose del patrocinio de intereses difusos orientados a la defensa del consumidor

resulta importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor (D.S. Nro. 039-2000-ITINCI, del 05-
12-2000). Dicho artículo señala que:

El INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de

la Propiedad Intelectual) se encuentra legitimado para promover procesos judiciales
relacionados a los temas de su competencia, en defensa de los intereses de los
consumidores, conforme a lo preceptuado por el artículo 82 del Código Procesal Civil.

Tales procesos judiciales se tramitarán en la vía sumarísima.

Podrán ser objeto de acumulación las pretensiones de indemnización por daños y

perjuicios, reparación o sustitución de productos, reembolso de cantidades
indebidamente pagadas y en general-cualquier otra pretensión necesaria para tutelar el
interés y los derechos de los consumidores afectados, que guarde conexidad con
aquéllas.

EI INDECOPI podrá delegar su facultad para promover procesos judiciales referidos a

asuntos de su competencia en entidades públicas y privadas que estén en capacidad de
representar los intereses de los consumidores. Bastará la presentación del documento en
que consta la delegación para que el Juez admita la legitimidad para obrar de la entidad
de que se trate.

Una vez realizada la publicación de la demanda (conforme a lo ordenado por el quinto

párrafo del art. 82 del C.P.C.), el Juez conferirá traslado de ella en el mismo día.

EI INDECOPI representará a todos los consumidores afectados por los hechos en que se
funde el petitorio si aquéllos no manifestaran expresamente y por escrito su voluntad de
no hacer valer su derecho o de hacerlo por separado, dentro del plazo de 30 días de
efectuada la mencionada publicación, vencido el cual se citará a audiencia de
conciliación (se entiende dentro de la audiencia única que corresponde a un proceso
sumarísimo).

Consentida o ejecutoriada la sentencia que ordena el cumplimiento de la obligación

demandada, ésta será cobrada por eI INDECOPI, organismo que luego prorrateará su
monto o velará por su ejecución entre los consumidores que se apersonen a dicha
dependencia, acreditando ser titulares del derecho discutido en el proceso.
El saldo no reclamado de la indemnización se destinará a un fondo especial para el
financiamiento y la difusión de los derechos de los consumidores, de información
relevante para los mismos y del sistema de patrocinio de intereses difusos.

EI INDECOPI podrá representar los intereses individuales de los consumidores ante

cualquier autoridad pública o cualquier otra persona o entidad privada, bastando para
ello la existencia de una simple carta poder suscrita por el consumidor afectado. Tal
poder faculta al lNDECOPI a exigir y ejecutar cualquier derecho del consumidor en
cuestión.

14.1.1 Distinción entre interés colectivo e interés difuso

Anna de Vita, en lo que atañe a la distinción entre interés colectivo e interés difuso,
afirma que "... el aspecto distintivo radicará en que en las hipótesis de 'intereses difusos'
no existiría una comunidad de personas genéricamente organizada e identificable, sino
más bien una situación más fluida de una realidad plurisubjetiva" (DE VITA; citada por
LANDONI SOSA, 1998: 448).

Barrios de Angelis, respecto de la distinción entre interés colectivo e interés difuso,

asevera que:

"... Es la dimensión del grupo subjetivo lo que hace colectivo a un interés, pero es la
indeterminación, la falta de límites precisos en cuanto a la identificación de las personas
que lo componen lo que convierte a ese interés en difuso.

Por lo tanto, el interés difuso se caracteriza por corresponder a los sujetos de un grupo
indeterminado" (BARRIOS DE ANGELIS; citado por LANDONI SOSA, 1998: 448).

Ada Pellegrini Grinover, en relación a la distinción entre interés colectivo e interés

difuso, apunta lo siguiente:

"... No obstante considerar a ambos meta-individuales, no referidos a determinado

titular, la doctrina designa como 'colectivos' a aquellos intereses comunes a una
colectividad de personas y a ellas solamente, cuando exista un vínculo jurídico entre los
componentes del grupo: la sociedad mercantil, el condominio, la familia, los entes
profesionales o el propio sindicato dan margen al surgimiento de intereses comunes,
nacidos en función de una relación-base que une a los miembros de las respectivas
comunidades y que no confundiéndose con los intereses estrictamente individuales de
cada sujeto, permite su identificación. Por intereses propiamente difusos se entienden
aquellos que, no fundándose en un vínculo jurídico se basan sobre datos de hechos
genéricos y contingentes, accidentales y mutables: como habitar en una misma región,
consumir iguales productos, vivir en determinadas circunstancias socio-económicas,
someterse a particulares emprendimientos" (PELLEGRINI GRINOVER; citada por
LANDONI SOSA, 1998: 448-449).

14.2 Características de los intereses difusos

Landoni Sosa, en cuanto a la supraindividualidad e indeterminación del titular como

rasgo característico de los intereses difusos desde el punto de vista de los sujetos, apunta
lo siguiente:

"... El fenómeno hace referencia a intereses cuya titularidad corresponde a una

titularidad de personas que es indeterminada, o que, por lo menos, no es determinable
desde un punto de vista práctico.

Esa comunidad de personas pueden: o bien no tener un vínculo jurídico que las aglutine,
o éste, puede ser extremadamente genérico, como la circunstancia de pertenecer a una
misma comunidad política, o vincularse a circunstancias de hecho muchas veces
accidentales o mudables, como ocurre, por ejemplo, respecto de los habitantes de una
región perjudicados tanto por la polución emanada de un establecimiento industrial o
por los ruidos molestos emergentes de una discoteca de la zona, o los consumidores de
cierto producto engañados respecto a las bondades publicitadas del mismos"
(LANDONI SOSA, 1998: 449).

Sobre el particular, Gelsi Bidart anota lo siguiente:

"... En el caso de los intereses difusos, se dan estas circunstancias peculiares de su

relación con los sujetos:

a) Generalización del interés (...).

b) Pluralidad de sujetos que pueden invocar su titularidad.

e) Tales sujetos por calidad numerosa, no son fácilmente determinables.

O, mejor, difícilmente pueden delimitarse: prácticamente entran en una cierta

indefinición (al menos, la excluyente de otros titulares), característica habitual de lo
generalizado. Tal indefinición (…) lleva prácticamente a atribuir a todos ese interés,
como existente en el plano sustantivo, sin perjuicio de que pueda y deba, precisarse,
cuando de cada proceso concreto se trate.
Dicho de otro modo: el hecho de que exista en el plano sustantivo con la referida
generalidad; no ha de tener como consecuencia necesaria, su efectiva inclusión general
en cada proceso" (GELSI BIDART, 1985: 540-541).

En lo que se refiere a la indivisibilidad del objeto como característica de los intereses

difusos desde el punto de vista del objeto, Barbosa Moreira sostiene que "... la
indivisibilidad del objeto es, precisamente, una de las características esenciales de la
estructura de los intereses difusos, cuyos titulares se hayan en una especie de comunión
tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno sólo implica necesariamente la
satisfacción de todos, así como la lesión de uno sólo constituye, ipso facto, la lesión de
la entera colectividad" (BARBOSA MOREIRA; citado por LANDONI SOSA, 1998:
450). Al respecto, Lino Palacio sostiene que "… objetivamente, los intereses de que se
trata se refieren a un bien indivisible, en el sentido de que es insusceptible de división
en fracciones adjudicables a cada uno de los interesados..." (PALACIO; citado por
LANDONI SOSA, 1998: 450). En sentido similar se pronuncia Luis Viera, pues
asegura que "... los intereses difusos se caracterizan desde el punto de vista material por
ser su objetivo indivisible, inescindible, no fraccionable" (VIERA; citado por
LANDONI SOSA, 1998: 450). Una posición discrepante es la que adopta Ada
Pellegrini Grinover al señalar lo siguiente:

"... Debe ser revisada la afirmación que los considera en cualquier caso como un bien de
naturaleza indivisible, por lo que la satisfacción de un sujeto implicaría necesariamente
la de todo el grupo, al mismo tiempo que la lesión de uno de los componentes de la
colectividad implicaría ofensa a todos sus miembros. Eso puede ser verdadero y lo es,
en cuanto al bien colectivamente considerado (..,). Mas cuando se piensa en el perjuicio
causado al bien colectivo, resulta claramente que la lesión a ese bien puede significar
simultáneamente, una ofensa al bien colectivamente considerado (derecho al ambiente,
a la salud colectiva, a la información correcta) y lesión a los diversos bienes de que son
personalmente titulares los componentes del grupo" (PELLEGRINI GRINOVER; citada
por LANDONI SOSA, 1998: 450).

14.3 Clases de intereses difusos

Sobre el particular, Gozaíni señala las siguientes clases de intereses difusos:

"a) Intereses relacionados con la defensa de la ecología o el medio ambiente

pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza, a través de sus diversas
expresiones: tutela del paisaje; protección a la flora y a la fauna, combatir la polución, el
desarrollo urbano desmedido o sin planificación; la utilización racional de las riquezas,
etc.
b) Intereses ligados a la protección del consumidor, propaganda comercial; lealtad en el
mantenimiento de la oferta; resguardo y seguridad en los alimentos y medicaciones;
adopción de medidas de seguridad para los productos peligrosos; regularidad y
eficiencia en la prestación de los servicios públicos y los sistemas que conciernan a la
efectividad de las indemnizaciones de los perjuicios causados en el caso de violación
por parte de los expendedores y proveedores, etc.

c) Intereses vinculados a valores culturales y espirituales, como la seguridad en el

acceso a las fuentes de información; la difusión sin censuras de conocimientos técnicos
o científicos; la creación y el mantenimiento de condiciones favorables a la
investigación filosófica y al libre ejercicio de los cultos religiosos, la protección de los
monumentos históricos y artísticos, etc." (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 402).

Según se infiere del artículo 82 del Código Procesal Civil, los intereses difusos son
aquellos relacionados con bienes de inestimable valor patrimonial, tales como:

El medio ambiente.

El patrimonio cultural.

El patrimonio histórico.

Los derechos del consumidor.

14.4 Legitimación en caso de intereses difusos

Véscovi, acerca de la legitimación en caso de intereses difusos, nos informa que "... se
dispone que dicha representación (de intereses difusos, superindividuales, colectivos,
entre los que se citan los del consumidor, medio ambiente, etc.), (...) la ejerza el
ministerio público, el ombudsman o 'defensor del pueblo' (...) o (...) las asociaciones de
interés general o (...) cualquier interesado que, a juicio del juez, pueda invocar dicha
legitimación..." (VESCOVI, 1999: 282).

Gelsi Bidart, en lo relativo a la legitimación en los procesos sobre intereses difusos,

indica lo siguiente:

"... Habrá que distinguir los casos especiales previstos con relación a órganos públicos o
sujetos privados, de los que no tienen reglamentación especial.

En cuanto a estos últimos el o los sujetos particulares involucrados pueden actuar por sí,
aunque limitadamente en cuanto a su interés propio.
En principio, siempre el Ministerio público puede actuar en cuanto al interés difuso es
un interés social o público, correspondiéndole al mismo lograr su garantía.

En cuanto a las asociaciones de interés social o general (v.gr. asociaciones patrióticas;

asociaciones para la preservación de los valores artísticos o culturales o arquitectónicos,
etc.) en la medida en que su objeto tenga esa delimitación podrán actuar, incluso
judicialmente, en su defensa" (GELSI BIDART, 1985: 548-549).

Sobre el tema que nos ocupa en este punto, el mencionado jurista señala también lo
siguiente:

"... El titular de dicho interés no es determinado expresamente, ni en lo sustantivo ni, en

consecuencia en lo procesal (...).

Desde el punto de vista positivo, dicho interés es compartible (en su contenido) por una
pluralidad, más o menos indefinida de sujetos.

Con lo cual cabe que tales intereses den lugar sea a un proceso en que el actor aduzca su
propio interés al respecto, sea a un proceso en que se pretenda actuar por el interés de
todos y de cada uno de los involucrados en el problema.

¿No se estaría autorizado en consecuencia, a calificar al interés difuso, como un interés

social, vale decir, que interesa a toda la sociedad, o a todo el público, o a toda persona
('cualquiera')?

Vale decir que a la pregunta -¿quién es el titular de dicho interés?- habría que contestar,
tal vez: la sociedad entera, por medio de los órganos procesales adecuados o cualquiera
de los involucrados (...).

(...)

Si no hay disposición expresa al respecto, en el primer caso se actuará como en todos

los similares (el M. Público, v.gr., por la Sociedad) y será el segundo el que planteará
mayores problemas para su adecuada solución.

Cada uno de los involucrados, sea particular o persona jurídica, podrá actuar y la
decisión tendrá eficacia 'inter partes'.

Pero ¿quién podrá arrogarse la representatividad de tales intereses, si es un sujeto

particular (persona humana o asociación civil) y no hay norma especial que se la
atribuya?

En consecuencia, si no la hay, a quién o a quiénes debe otorgarse la legitimación

sustantiva y procesal pertinente.
(...) En suma, no creemos que los problemas sustantivos y procesales planteados sean
diferentes de los habituales.

Si se trata -como creemos- de un interés social comprometido (de toda la sociedad o de

un sector de la misma), serán los sujetos titulares del interés, quienes podrán actuar.

El problema, por ende, no es tanto el de cómo actuar y por quién, sino: si debe
ampliarse la legitimación para actuar y las consecuencias de su ejercicio.

Entiendo que no puede decirse que no haya no está determinado el sujeto de tales
intereses, sino si podría convenir ampliar la responsabilidad de quien actúe por su
propio interés (incluido en tal calificación de difuso): o la indicación de algún órgano
determinado (v.gr., el 'Ombudsman'); o la remisión a los ya existentes (v.gr., el
Ministerio Público); o la posibilidad de que también actúen las asociaciones de interés
general ('class actions'); etc." (GELSI BIDART, 1985: 541-542). Como no puede
participar "un conjunto indeterminado de personas" a efecto de promover o intervenir en
un proceso en el cual se defienden intereses difusos, el artículo 82 del Código Procesal
Civil faculta para ello:

Al Ministerio Público.

A los Gobiernos Regionales en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al

patrimonio cultural.

A los Gobiernos Locales en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al

patrimonio cultural. Al respecto, el cuarto párrafo del artículo 82 del Código Procesal
Civil dispone que si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio
ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales,
el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo
dispuesto en los artículos 93 a 95 del indicado cuerpo de leyes. (El arto 93 del C.P.C.
prescribe que cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a
todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son
emplazados. Por su parte, el art. 94 del C.P.C. señala: A. que los litisconsortes
facultativos serán considerados como litigantes independientes; y B. que los actos de
cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la
unidad del proceso. Finalmente, el art. 95 del C.P.C. establece: A. que en caso de
litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relación procesal emplazando a una
persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer
en el proceso le va a afectar; B. que si carece -el Juez- de la información necesaria,
devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento al
litisconsorte; y C. que si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de
notificada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca
correctamente la relación procesal).
A las Comunidades Campesinas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al
patrimonio cultural.

A las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al

patrimonio cultural.

A las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley o criterio del Juez,
este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para promover o
intervenir en el proceso sobre intereses difusos.

A las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, las cuales tienen el mismo
derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares
donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.

Puntualizamos que, entre otros (Ministerio Público y procurador oficioso), quien

defiende intereses difusos no requiere invocar interés y legitimidad para obrar cuando
promueva el respectivo proceso (art. IV -primer párrafo- del T.P. del C.P.C.), lo que sí
resulta exigible a los demás.

En relación a la legitimación en caso de intereses difusos, es de destacar también que,

conforme lo señala el quinto párrafo del artículo 82 del Código Procesal Civil, son
aplicables a los procesos sobre intereses difusos las normas sobre acumulación subjetiva
de pretensiones (que es aquella que se presenta cuando en un proceso hay más de dos
personas: art. 83 -primer párrafo- del C.P.C.), en lo que sea pertinente. Debe, entonces,
tenerse en cuenta, principalmente, los artículos 83, 86 Y 89 del Código Procesal Civil,
que tratan sobre dicha clase de acumulación y que citamos a continuación:

"Artículo 83°.- Pluralidad de pretensiones y personas.- En un proceso pueden haber más

de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la
segunda una acumulación subjetiva.

La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se

propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente".

"Artículo 86°.- Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones.- Esta

acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título,
se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los
requisitos del Artículo 85°. [Según el art. 85 del C.P.C., que versa sobre los requisitos
de la acumulación objetiva, se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que
éstas: 1. sean de competencia del mismo Juez; 2. no sean contrarias entre sí, salvo que
sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y 3. sean tramitables en una misma
vía procedimental. El último párrafo del art. 85 del C.P.C. precisa que se exceptúan de
estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código].
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios
demandantes o contra varios demandados".

"Artículo 89°.- Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva.- La

acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es
interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. La acumulación
subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:

1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones; o

2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se

reúnen en un proceso único.

En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de

los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite,
reservándose el derecho de expedir una sola sentencia".

14.5 La sentencia y cosa juzgada en el proceso sobre intereses difusos Véscovi, en lo

que concierne a la sentencia y alcances de la cosa juzgada en el proceso sobre intereses
difusos, apunta lo siguiente:

"... La cuestión más difícil (...) es la de la cosa juzgada. Es decir, el valor para quienes
no están en el proceso (o aparecen 'representados', pero sin su voluntad), de la sentencia
dictada y que ella tenga efecto sobre quienes no actuaron en el proceso.

En principio se pensó en extender la decisión dictada, a otros casos similares, por virtud
del stare decisis, en cuanto se considera especialmente en los países del Common Law,
a la jurisprudencia como fuente del derecho, para aplicar idénticas soluciones a los
casos futuros. O simplemente la idea del test case, en el sentido de que el tribunal puede
aplicar su decisión anterior a los nuevos demandados en casos similares.

Por último, y modificando la regla del proceso tradicional, se admite que la sentencia
dictada alcance a personas que no han litigado y que se encuentran en la misma
situación" (VESCOVI, 1999: 285).

En relación con la sentencia y cosa juzgada en el proceso sobre intereses difusos, se

desprende de nuestro ordenamiento jurídico procesal lo siguiente:

En caso de no apelarse la sentencia y desestimar ésta la demanda, se elevará en consulta

a la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior (parte inicial del penúltimo párrafo
del art. 82 del C.P.C.).
Si la sentencia definitiva ampara la demanda, será de cumplimiento obligatorio no sólo
para aquellos que hayan participado en el proceso sino también para los que no lo hayan
hecho (parte final del penúltimo párrafo del art. 82 del C.P.C.).

Si la sentencia definitiva amparase la demanda y fijase una indemnización, ésta deberá

ser entregada a los gobiernos locales (municipalidad distrital o provincial) que hubiesen
intervenido en el proceso, no pudiendo ser utilizada de manera discrecional sino que
estará destinada exclusivamente a reparar el daño ocasionado al bien de inestimable
valor patrimonial de que se trate o a conservar el medio ambiente de su circunscripción
(art. 82 -in fine del C.P.C.).

15. ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

Couture, al examinar los actos procesales de las partes, predica lo siguiente:

"Los actos de las partes tienen por fin la satisfacción de las pretensiones de éstas.

(...)

Corresponde distinguir entre actos de obtención y actos dispositivos.

Los primeros tienden a lograr del tribunal la satisfacción de la pretensión hecha valer en
el proceso; los segundos, tienen por objeto crear, modificar o extinguir situaciones
procesales.

(...)

Entre los actos de obtención cabe distinguir:

a) Actos de petición; o sea aquellos que tienen por objeto determinar el contenido de
una pretensión; ésta puede referirse a lo principal del asunto (pretensión de la demanda;
pretensión de la defensa) o a un detalle del procedimiento (admisión de un escrito,
rechazo de una prueba).

b) Actos de afirmación; se trata de aquellas proposiciones formuladas a lo largo del

proceso, dirigidas a deparar al tribunal el conocimiento requerido por el petitorio; estas
afirmaciones se refieren tanto a los hechos como al derecho; también se acostumbra
clasificar estas proposiciones en participaciones de conocimiento (saber jurídico) o
participaciones de voluntad (querer jurídico).
c) Actos de prueba; se trata de la incorporación al proceso de objetos (documentos) o
relatos (declaraciones reconstruidas en el proceso escrito mediante actas) idóneos para
crear en el tribunal la persuasión de la exactitud de las afirmaciones.

Los actos dispositivos se refieren al derecho material cuestionado en el proceso o a los

derechos procesales particulares.

Disposición del derecho existe mediante:

a) Allanamiento (...).

b) Desistimiento (...).

c) Transacción..." (COUTURE, 1985: 206-207).

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a los actos procesales de las partes en el
Capítulo II ("Actos procesales de las partes") del Título I ("Forma de los actos
procesales") de la Sección Tercera ("Actividad procesal"), en los arts. 129 al 135,
numerales éstos que citamos a continuación:

"Artículo 129°.- Consecuencias.- Los actos procesales de las partes tienen por objeto la
constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales".

"Artículo 130°.- Forma del escrito.- El escrito que se presente al proceso se sujeta a las
siguientes regulaciones:

1. Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico;

2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen

izquierdo y dos en el derecho;

3. Es redactado por un sólo lado y a doble espacio;

4. Cada interesado numerará correlativamente sus escritos;

5. Se sumillará el pedido en la parte superior derecha;

6. Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el número del escrito seguido
de una letra;

7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes,
autoricen el uso del quechua o del aymara;
8. La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser el caso,
se hará referencia al número de la resolución, escrito o anexo que se cite; y,

9. Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, éstos deben contener pedidos

independientes del principal".

"Artículo 131°.- Firma.- Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte,
tercero legitimado o Abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe
firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el Auxiliar jurisdiccional
respectivo".

"Artículo 132°.- Defensa cautiva.- El escrito debe estar autorizado por Abogado
colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se
le concederá trámite".

"Artículo 133°.- Copia de escrito y anexo.- Tratándose de escritos y anexos sobre los
que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el Artículo 157° [del C. P. C.],
quien los presente debe acompañar tantas copias simples de ambos como interesados
deba notificarse.

El Auxiliar jurisdiccional correspondiente verificará la conformidad y legibilidad de las

copias. Si no las encuentra conformes, ordenará su sustitución dentro de veinticuatro
horas, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el escrito.

Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por el Juez en el día, por
resolución in impugnable".

"Artículo 134°.- Entrega de copias.- En el acto de notificarse la resolución respectiva, se

hará entrega a la parte contraria de las copias a que se refiere la primera parte del
Artículo 133° [del C.P.C.]".

"Artículo 135°.- Constancia de recepción.- La parte o tercero legitimado puede exigir

que el auxiliar de justicia le devuelva una copia sellada del escrito y sus anexos, con
indicación del día y la hora de su presentación".

16. FACULTADES y DERECHOS DE LAS PARTES

Lino Palacio, acerca de las facultades y derechos de las partes en el proceso, enseña lo
siguiente:

"... En sentido amplio, constituyen facultades de las partes todas las posibilidades lícitas
que, a través de actos u omisiones, aquéllas pueden asumir autónomamente durante el
curso del proceso, y frente a las cuales existe un correlativo deber impuesto al órgano
judicial o a la parte contraria.

(...)

(...) Consideramos que la ejecución de todo acto procesal de parte implica el ejercicio de
una facultad jurídica que puede a su vez configurar, o no, el ejercicio de un derecho
subjetivo, y que éste, por lo tanto, constituye una especie dentro de aquélla.

De acuerdo con esa idea general, existirá derecho subjetivo procesal, siempre que
cualquiera de las partes tenga la potestad de hacer efectivo el cumplimiento de un
determinado deber y, por consiguiente, la de actualizar la sanción normativamente
imputable al incumplimiento de ese deber. Existe, por ejemplo, el derecho subjetivo
procesal de reclamar al adversario el pago de las costas a que fue condenado, o el de
exigir que el órgano judicial se pronuncie acerca de cualquier petición formulada en el
proceso, pues en ambos casos median deberes específicos cuya transgresión justifica la
aplicación de determinadas sanciones. Se configura, en cambio, una simple facultad,
cuando a la ejecución de un acto procesal sólo es correlativo el deber genérico de no
impedirlo, o, en otras palabras, cuando la conducta exigible a la otra parte o al órgano
judicial sólo consiste en respetar la libertad de obrar, siempre que ésta, desde luego, se
exteriorice dentro de un marco de licitud. Constituyen simples facultades procesales,
por ejemplo, la de alegar o argumentar en un determinado sentido, la de controlar la
prueba producida por el adversario, etc." (PALACIO, 1983, Tomo III: 42-44).

17. DEBERES DE LAS PARTES, DE SUS ABOGADOS Y DE SUS

APODERADOS EN EL PROCESO

Enrique Falcón sostiene que existen por lo menos tres tipos de deberes para las partes, a
saber:

"a) El respeto al tribunal, el que tiene facultades disciplinarias, pudiendo aplicar

sanciones, tanto a las partes como a los demás intervinientes procesales

(...).

b) El de prevenir toda violación al deber de lealtad, probidad y buena fe. Esta

prevención puede funcionar en forma inmediata ante la realización de un acto
manifiesta y evidentemente dilatorio o perjudicial para la contraria, sin razón jurídica
valedera; pero también la prevención puede estar establecida expresamente en la ley (...)

(...)
c) Responder por las costas procesales (...), salvo el caso en que se tiene el beneficio de
litigar sin gastos..." (FALCON, 1978: 77-78).

Se colige del artículo 109 del Código Procesal Civil que son deberes de las partes
(incluyendo a los terceros legitimados), abogados y apoderados los siguientes:

1. Proceder con veracidad, probidad (honradez, rectitud, integridad), lealtad (fidelidad)

y buena fe (rectitud, honradez, buen proceder) en todos sus actos e intervenciones en el
proceso. Al respecto, cabe señalar que según el principio de conducta procesal
(contemplado en el segundo párrafo del arto IV del T.P. del C.P.C.), las partes, sus
representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes adecuan su conducta a
los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales.

3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones. Al

respecto, el inciso 1) del artículo 52 del Código Procesal Civil prevé como facultad
disciplinaria del Juez el ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada
en términos ofensivos o vejatorios.

4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia. Este deber
procesal guarda relación con el anterior, constituyendo así el género, en tanto que el
deber indicado en el punto 3 representa la especie, aplicándose a ambos las facultades
disciplinarias del Juez previstas en el artículo 52 del Código Procesal Civil.

5. Concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones
judiciales. Todos los intervinientes en el proceso están obligados a cumplir los
mandatos del Juez (director del proceso); de lo contrario, se harán merecedores de las
sanciones que aquél imponga en uso de sus facultades coercitivas, a saber: 1. multa
compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus
mandatos con arreglo al contenido de su decisión; y 2. detención hasta por veinticuatro
horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la
majestad del servicio de justicia (art. 53 del C.P.C.).

6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales (es claro que
sin ella estas últimas difícilmente podrían desarrollarse con normalidad, lo que generaría
demora en el proceso), bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una
multa (de 3 a 5 U.R.P.). Tal disposición guarda correspondencia con la establecida en el
último párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, conforme
a la cual el Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o
dilatoria. También resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 53 del Código
Procesal Civil, numeral referido a las facultades coercitivas del Juez (de imponer multa
compulsiva y progresiva y de disponer la detención hasta por veinticuatro horas del
infractor).

18. RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES, DE SUS ABOGADOS Y DE SUS

APODERADOS EN EL PROCESO

Tanto el demandante como el demandado y los terceros legitimados, así como sus
abogados y apoderados, incurren en responsabilidad patrimonial cuando causen
perjuicios con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe (art. 110 -parte inicial
del primer párrafo- del C.P.C.).

Una vez comprobado que alguno de los sujetos procesales o su abogado o apoderado
actuó con temeridad o mala fe, el órgano jurisdiccional le impondrá al responsable la
multa respectiva (de 5 a 20 U.R.P.). La referida sanción, dicho sea de paso, no obsta que
al vencido se le condene al pago de las correspondientes costas y costos procesales. Así
lo determina la parte final del primer párrafo del artículo 110 del Código Procesal Civil.

El último párrafo del artículo 110 del Código Procesal Civil establece una
responsabilidad solidaria (entre el sujeto procesal de que se trate -parte o tercero
legitimado- y su abogado patrocinante y apoderado, si lo hubiere), en caso de que no
pueda determinarse con precisión al autor de la conducta procesal temeraria o de mala
fe de la que derivaron los correspondientes perjuicios.

Por otro lado, y según se infiere del artículo 111 del Código Procesal Civil, cuando el
Juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, dispondrá la.
remisión de las copias certificadas de las actuaciones respectivas (en las que consta la
actuación procesal temeraria ó de mala fe imputada al letrado) a la Presidencia de la
Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para
las sanciones (disciplinarias y penales) a que pudiera hacerse merecedor el letrado que
infringió sus deberes de conducta procesal. (Acerca de la responsabilidad del abogado
nos remitimos a lo señalado en el punto 12.6.7 del presente Capítulo III de la obra).

18.1 La temeridad y la mala fe como presupuestos de la responsabilidad de las

partes, de sus abogados y de sus apoderados en el proceso

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y según se ha podido apreciar en los

artículos 110 y 111 del Código Procesal Civil (numerales citados en el punto 18 del
presente Capítulo III de la obra), la temeridad y la mala fe constituyen presupuestos de
la responsabilidad de las partes, de sus abogados y de sus apoderados.
Al respecto, Alvarez Juliá, Neuss y Wagner opinan que"... existirá temeridad, cuando la
demanda o su contestación carezcan de todo tipo de sustento fáctico o jurídico y,
además, sean arbitrarias por estar fundadas en construcciones jurídicas absurdas o en
hechos inventados" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 96).

Oscar Alfredo Vergara señala sobre el particular que "... temerario es lo mismo que
imprudente; que piensa, dice o hace sin fundamento. Tomado del latín 'temerarius',
irreflexivo, que se hace a la ligera, deriva de temere, o sea al azar, a la ventura,
irreflexivamente, a la ligera" (VERGARA, 1968: 14).

Por su parte, Devis Echandía afirma que "el abuso del derecho de litigar o la temeridad
(que se identifican) no existe siempre que se pierda el pleito, porque puede haber causa
seria para incoarlo. Se requiere el uso anormal, mal intencionado, imprudente,
inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente ofrecen las
leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad o la defensa de los derechos. Es
una calificación que en cada caso debe ser examinada por el juzgador..." (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 444).

En lo concerniente a la malicia o mala fe, Alvarez Juliá, Neuss y Wagner sostie nen
que" ... existirá malicia cuando se utilicen en forma arbitraria los actos procesales en su
conjunto o aisladamente, a través del empleo de las facultades que la ley le confiere a
las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyéndolo, violando los
deberes a que hemos hecho referencia (buena fe, probidad y lealtad procesales), y con la
clara finalidad de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones o deberes
reconocidos en la sentencia" (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 97).

Oscar Alfredo Vergara refiere que la "malicia es 1) maldad (calidad de malo); 2)

inclinación a lo malo (malo es lo que carece de la bondad que debiera tener por
naturaleza); 3) perversidad, malignidad; 4) calidad que hace una cosa perjudicial y
maligna (maligno es lo propenso a pensar u obrar mal, de índole perniciosa); 5) solapa y
bellaquería con que se procede, ocultando la intención; 6) interpretación siniestra y
maliciosa; 7) penetración, sagacidad. Es sinónimo de mala fe. Deriva del latín 'malitia',
lo malo, y es un cultismo..." (VERGARA, 1968: 13).

Lino Palacio diferencia los conceptos de temeridad y malicia anotando lo siguiente: "...
La primera denota la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de
fundamento no puede ignorar de acuerdo con las pautas mínimas de razonabilidad. Es
temeraria, por lo tanto, la actuación procesal cumplida con la conciencia de la propia
sinrazón (...). Por malicia, en cambio, debe entenderse la utilización de las facultades
procesales con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o de
retardar su decisión..." (PALACIO, 1979, Tomo II: 251-252).
Aldo Bacre, en lo que atañe a la temeridad y mala fe o malicia en el proceso, anotó lo
siguiente:

"La 'temeridad' es la conducta de quien sabe que carece de razón para litigar y no
obstante ello, lo hace, abusando de la jurisdicción o resistiendo la pretensión del
contrario. Es el conocimiento cabal de su sinrazón para litigar.

(...)

(...) La conducta 'temeraria' o 'maliciosa' (...) son dos figuras autónomas y distintas,
aunque pueden entrelazarse cuando la obstrucción sistemática del proceso tiene a
retardar el dictado de la sentencia porque sus pretensiones carecen de fundamento.

La temeridad se integra con dos presupuestos: uno objetivo, que se presenta con el
rechazo de la demanda o de la contestación, por carecerse de razón para litigar; y otro,
subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición
procesal.

(...)

Es temerario, no sólo quien sabe que su pretensión carece de sustento fáctico o jurídico,
sino también quien falsea la exposición de los hechos al juez, v.gr.: quien afirma ocupar
la vivienda y no vive en ella; o alega ser locatario del inmueble y es un mero tenedor; la
invocación de defensa sin sustento; si mantiene una negativa carente de toda
razonabilidad y defensa no justificada (...); etc.

En conclusión, la temeridad no se configura con el error ni con la ausencia o pobreza de

fundamentación en las pretensiones o defensas esgrimidas; ni en la negligencia. Se trata
de una cuestión de hecho sobre la cual es muy difícil dar fórmulas precisas; la conducta
temeraria se revela al juez, a través de toda la actuación en el proceso, por lo absurdo,
caprichoso, etc. de las pretensiones o defensas.

La conducta maliciosa consiste en la utilización del proceso como instrumento para

causar un perjuicio a un tercero. Configura una conducta mañosa, tendiente a dilatar u
obstruir el curso de la justicia. La jurisprudencia ha dicho que, si bien los litigantes
suelen aprovechar los errores u omisiones del adversario para obtener ventajas
procesales, ello no es en sí mismo censurable, sí lo es y no debe convalidarse cuando
tiende a obstaculizar la marcha del juicio o malograr sus fines.

Es maliciosa la conducta que obstaculiza el curso del proceso con incidentes o

improcedentes apelaciones; la de quien busca a través del proceso un bien que
legalmente no podría obtener. Incurre en conducta maliciosa, independientemente de
que produzca o no demora en los trámites, el que abusare del derecho (...); o se
complotare con otro (connivencia fraudulenta) para perjudicar a un tercero (...) o
formulare imputaciones maliciosas (...), o diere informaciones falsas (…) o que
indujeren a error (...).

En conclusión: la temeridad atiende al deber de probidad, la malicia en cambio, a la

buena fe" (BACRE, 1986, Tomo I: 564-566).

Existe temeridad o mala fe, según el caso, en las hipótesis contempladas en el artículo
112 del Código Procesal Civil (de una manera ejemplificativa y no rígida), a saber:

A) Cuando sea manifiesta (evidente o incuestionable) la carencia de fundamento

jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio (ya sea que se trate de un
recurso o un remedio -tacha, oposición o nulidad-). Tal es el caso, por ejemplo, de que
la pretensión de que se trate sea ajena por completo al marco expreso y claro de una
determinada norma legal, o esté prohibida expresamente por esta última, o constituya un
imposible jurídico.

B) Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. Aquí se está ante una
voluntad dirigida a falsear los hechos que se invocan, por lo que está excluido el
supuesto de error inconsciente o involuntario de quien afirma un determinado hecho que
resulta ser contrario a la realidad.

C) Cuando se sustrae el expediente (lo que da lugar a su recomposición: arto 140 del
C.P.C.).

D) Cuando se mutile o inutilice alguna parte del expediente. El primer caso implica la
separación de ciertos folios que conforman el expediente a fin de desaparecerlos; el
segundo caso, supone la acción de romper o manchar u otra material destinada a
impedir la lectura del folio o folios o documentos sobre los que recae tales acciones.

E) Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos. Es el caso, por ejemplo, del ejercicio abusivo de un
derecho; del proceso incoado mediando fraude unilateral o colusión entre las partes, en
perjuicio de la contraparte o de terceros, respectivamente; etc.

F) Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios. Por ejemplo, cuando la parte

que debe prestar su declaración no lo hace de manera injustificada; cuando la parte se
niega sin justificación alguna a reconocer un documento; cuando sin ningún fundamento
se planteen tachas contra testigos y documentos u oposiciones a la actuación de una
declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial; etc.

G) Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del

proceso. Por ejemplo, cuando el infractor no acata los requerimientos judiciales, o
presenta en forma sistemática escritos dilatorios, o formula pedidos reiterativos (que
reproducen otros planteados anteriormente), etc.

H) Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a las audiencias generando
dilación. No habrá mala fe si la ausencia de las partes a una audiencia obedece a causas
de fuerza mayor (enfermedad, accidente, etc.).
 CAPÍTULO IV

ACUMULACION DE PRETENSIONES Y DE PROCESOS

1. CONCEPTO DE ACUMULACION

Según Gallinal "... la voz acumulación significa: la unión o ejercicio de varias acciones
en una demanda o en una reconvención, para ventilarlas a la vez en un solo juicio (...); o
la reunión o agregación de dos o más procesos o expedientes, a fin de que, viniendo a
formar uno solo, sean terminados por una sola sentencia (...): de modo que la
acumulación puede ser de acciones y de autos" (GALLlNAL, s/a, Tomo II: 136-137).

Para Máximo Castro "... por acumulación se entiende (...) la reunión o agregación de
dos o más procesos, a fin de que viniendo a formar un solo juicio, se continúen y
decidan por un solo fallo, o el ejercicio de varias acciones en una misma demanda para
que se ventilen a la vez en un solo juicio, siendo al final resueltas en una misma
sentencia" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 122).

De la Plaza refiere que "... tiende la acumulación (...) a reunir en un solo proceso dos o
más pretensiones, con el propósito de que se examinen en un solo proceso dos o más
pretensiones y se decidan por una sola sentencia..." (DE LA PLAZA, 1951, Volumen I:
345).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto aseguran que "el proceso es acumulativo, no simple,
cuando sirve para la composición de dos o más pretensiones, cada una de las cuales
podría ser ventilada en proceso diverso" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 48).

A criterio de Feo la acumulación de acciones (pretensiones) consiste en "... el derecho

de ejercer al mismo tiempo las diferentes acciones que se tengan para obtener el
cumplimiento de una o más obligaciones y que pudieran también ejercerse
sucesivamente, como pedir al arrendatario el pago de pensiones que adeuda, pedir la
ejecución de ciertas obras a que se comprometió en el contrato; pedir a un deudor el
saldo de una cuenta corriente, y exigirle el valor de un pagaré distinto de aquélla,
vencido ya, o la devolución de una cantidad prestada por otro convenio, etc." (FEO;
citado por LORETO, 1979: 158).
Gozaíni sostiene que "acumular pretensiones significa introducir simultáneamente en
una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios
demandados" (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 511).

Sobre el particular, Alsina refiere que "... la acumulación de acciones (objetiva y

subjetiva) consiste en la unión de dos o más acciones en un solo proceso, para que sean
resueltas en una misma sentencia. La acumulación de autos es la reunión de varios
procesos en los que se hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante el
mismo juez y se resuelvan en una sola sentencia o de acuerdo con un solo criterio. La
primera tiene como fundamento la economía procesal, permitiendo resolver en un solo
proceso diversas cuestiones; la segunda tiene por objeto impedir que una misma
cuestión sea resuelta de distinta manera en los diversos procesos. Aquélla es facultativa
para el actor y obligatoria para el demandado; ésta es facultativa para el demandado y
obligatoria para el actor" (ALSINA, 1956, Tomo I: 538).

Prieto-Castro y Ferrándiz entiende por acumulación de acciones (pretensiones) "... el

ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado, en una misma demanda,
de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellas, correspondientes a otras tantas o
diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente
protegidos), a fin de que todas se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan
en la misma sentencia" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956: 12-13). El
mencionado jurista español señala, además, que:

"... La acumulación de acciones supone la unidad de demanda (...) y produce la unidad

también del procedimiento (...), en el mismo sentido de que los diversos actos
procesales de que el mismo se compone son realizados por una sola vez en las fases y
períodos, plazos y términos únicos de que conste y para obtener una resolución también
única (...).

(...) Pero internamente hay diversidad de procesos (o, si se quiere de relaciones jurídicas
procesales), la misma diversidad que corresponde a los varios títulos y objetos de que se
componga, insolidarios, en cuanto al valor, a la eficacia y a los efectos de cada uno de
los actos procesales (de alegación, defensa y objeciones, pruebas, etc.) para la sentencia,
también única como acto resolutorio, pero múltiple como decisión sobre varios títulos o
pedimentos)" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956: 15).

Redenti anota sobre el tema lo siguiente:

"... La ley admite la posibilidad de que un mismo proceso-relación jurídico procesal

pueda servir para el conocimiento y la decisión de varias causas, cual si dentro de un
único recipiente o vaso procesal se introdujeran varios objetos sustancialmente distintos,
entre los que se determinarán muy a menudo después reacciones internas, pero sin que
se fundan ni confundan entre sí. Este es el fenómeno que se suele indicar más
generalmente con la expresión de reunión de varias causas en un único proceso
(cualquiera que sea luego el modo como ocurra la reunión) (...).

Las causas susceptibles de reunión pueden provenir de varias acciones recíprocas o de

la combinación de una acción con excepciones reconvencionales (que representan la
conversión de acciones propuestas por el mismo actor contra el mismo demandado), o
de varias acciones entre las mismas partes, o también de varias acciones con distintos
sujetos. Procesalmente, la reunión puede ocurrir por proposición simultánea o sucesiva
entre las mismas partes dentro de un proceso originariamente único, o por reunión
sucesiva de varias causas originariamente propuestas por separado en procesos distintos
que después se funden en uno solo, o por intervención o llamamiento a intervenir de
otras partes en un proceso pendiente..." (REDENTI, 1957, Tomo I: 305-306).

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la acumulación en el Capítulo V

("Acumulación") del Título II ("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda
("Sujetos del proceso"), en los arts. 83 al 91.

2. FUNDAMENTO DE LA ACUMULACION

A decir de Máximo Castro "… tanto la acumulación de acciones como la de autos se

funda en la conveniencia de evitar a los litigantes la pérdida de tiempo y los gastos que
se causarían si se siguieran diversos juicios sobre derechos y acciones que pueden
determinarse en uno mismo; en la necesidad de evitar que se pronuncien fallos
contradictorios e incompatibles sobre la mismas cuestiones, lo que redundaría en
perjuicio de la magistratura y también en perjuicio del respeto que debe rodear a la cosa
juzgada. Fúndase asimismo en la conveniencia social de disminuir el número de los
litigios" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 122).

Gallinal, en lo que toca al fundamento de la acumulación, señala lo siguiente:

"... Debe evitarse la multiplicidad de los litigios: 1.°, porque todo juicio por la
controversia y oposición de intereses que supone, lleva consigo enemistades y
discordias, las cuales en último término, han de traducirse en más o menos
perturbaciones del orden, de la paz y buena inteligencia que deben existir entre los
hombres en sus relaciones particulares; 2.°, porque todo juicio supone gastos y
dispendios para los litigantes, los cuales deben tratar de economizarse; 3.°, por que es
absurdo, conforme a las leyes generales del trabajo humano, tramitar y resolver en
diferentes actos, lo que puede hacerse en uno solo; y 4.°, porque no se debe dividir la
continencia de la causa, pues de seguirse separadamente los juicios que según la ley
pueden acumularse, podrían resultar fallos contradictorios sobre una misma cosa, o
sobre cuestiones idénticas, y esto produciría, a la par que una grandísima confusión,
porque no se sabría qué sentencia ejecutar, un descrédito para la Administración de
Justicia.

He ahí el por qué de las acumulaciones de acciones y de autos" (GALLlNAL, s/a, Tomo
II: 137).

Hernando Morales, en lo que atañe al fundamento de la acumulación de acciones

(pretensiones) y de autos (procesos), apunta lo siguiente:

"El fundamento de ambas acumulaciones descansa en el interés de los litigantes y en el

interés público. Aquéllos lo tienen en que no se formen diferentes procesos, ni se
ventilen en dos Juzgados simultáneamente cuestiones que están ligadas entre sí; en que
se aminoren sus molestias y se reduzcan sus gastos, para no tener necesidad de
reproducir unas mismas pruebas, ni unas mismas objeciones en cada juicio
separadamente; en consagrar en uno solo toda su atención con más ventajas a la defensa
de sus respectivos derechos. A los ciudadanos y al orden público interesa que los pleitos
sean breves, que éstos no se multipliquen sin necesidad y que no se formen dos o más
disputas sobre derechos y acciones que puedan y deban ventilarse en una. La sociedad
tiene interés, sin duda, de que no se desprestigie la autoridad judicial por la diversidad
de fallos a que daría lugar la duplicidad de los mismos juicios, en que, por tanto, se
conserve el respeto que se debe a la cosa juzgada y en que no se consuma la fortuna de
los particulares en la multiplicidad de litigios…" (MORALES; citado por RIVAS
SACCONI, 1954: 274).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto opinan por su lado que:

"La acumulación de pretensiones en cualquiera de sus especies se justifica apenas por

razones de conveniencia y oportunidad que derivan de la más o menos intensa conexión
de las pretensiones formuladas. La conveniencia se estima atendiendo al principio de la
economía en cuanto a que el costo de formación de varios procesos para decidir cada
una de las pretensiones sea muy superior al de su deducción en el mismo proceso. Se
advierte, además, esa conveniencia desde el punto de vista del rendimiento. Lo mismo
ocurre con relación a las ideas de justicia y de certeza como más factibles en un
conocimiento conjunto.

Para que la conveniencia justifique el proceso acumulativo es necesario que exista una
relación entre las pretensiones, una conexión que alcance cierto grado de intimidad o
estrechez y es en proporción a esa proximidad como se precisan las ventajas de la
acumulación..." (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 49).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández señalan al respecto lo siguiente:

"Proceso con pluralidad de objetos equivale a proceso con acciones acumuladas (...). En
muchos de los casos en que resulta un proceso con pluralidad de objetos, se aduce la
'economía procesal' como única justificación (en los otros casos, el motivo atañe a la
inefable 'continencia de la causa'). La economía procesal es una finalidad muy loable, y
su consecución debe ser objetivo de toda regulación positiva que afecte a esta rama del
Derecho; pero por sí sola, no es suficiente para justificar la existencia de una institución
(...). Allí donde la acumulación no tenga como fundamento una conexión entre diversos
objetos procesales, la ventaja que la economía procesal podría aportar no son superiores
a los inconvenientes que acarrea la complejidad y el retraso en la sustanciación" (DE
LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 89-90).

3. CONEXIDAD QUE JUSTIFICA LA ACUMULACION

En lo que concierne a la conexidad que justifica la acumulación, el Código Procesal

Civil, en su artículo 84, prescribe que hay conexidad cuando se presentan elementos
comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas. En
relación a dicho numeral, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: "... El
Artículo ochenticuatro del Código Adjetivo establece que existe conexidad entre
pretensiones cuando éstas presentan elementos comunes o por lo menos elementos
afines, con lo cual el Código acotado adopta tanto el concepto de conexidad propia
como el de conexidad impropia, exigiendo el primero la identidad de los elementos de
las pretensiones relacionadas y el segundo únicamente la afinidad de los mismos"
(Casación Nro. 2081-97 / Cono Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-
10-1998, págs. 1987-1988).

Al respecto, Palomino Marín expresa que la conexión "... es aquella relación entre dos o
más acciones que consiste en la identidad de alguno de sus elementos" (PALOMINO
MARIN, 1966: 75). Dicho autor precisa que "la conexión puede ser subjetiva y objetiva;
y esta segunda, propia e impropia; en la conexión objetiva propia se da identidad de
cosas y causas; en la impropia, identidad de cuestiones jurídicas..." (PALOMINO
MARIN, 1966: 75).

Enrique Falcón dice de la conexidad lo siguiente:

"... La conexidad o enlace, se establece cuando dos o más pretensiones tienen elementos
comunes o interdependientes. La conexidad puede presentarse por coordinación (en el
caso de que ambas pretensiones sean principales y una sea antecedente necesario de la
otra, como es el caso del divorcio y separación de bienes), por subordinación (cuando
un proceso o procedimiento es dependiente o accesorio de otro, como es el caso de los
procedimientos de las obligaciones de garantía en la evicción), por los efectos de la
pretensión (cuando la sentencia a dictarse respecto de una pretensión pudiera hacer cosa
juzgada respecto de la otra. Tal es el caso de la demanda de filiación y la sucesión; en el
caso de la rescisión y cumplimiento de contrato), por similitud o identidad de objeto de
las pretensiones (demanda por escrituración por varios adquirentes de un inmueble en
propiedad horizontal; demanda de desalojo contra varios inquilinos o contra inquilinos y
ocupantes, etc.), por identidad de causa (es el caso por ejemplo de la demanda por
indemnización de daños contra el causante del siniestro, los responsables, aseguradores,
guardianes, etc.)" (FALCON, 1978: 82).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto enseñan sobre el tema lo siguiente:

"Implica el proceso acumulativo que las pretensiones que van a ser compuestas sean
conexas. Piénsese en el término conexión con el significado de relación, nexo o enlace
entre dos o más elementos de las pretensiones (...). Cuando dos o más pretensiones
tengan en común uno o más de estos elementos, es decir, cuando alguno o algunos de
estos elementos sirvan a la composición estructural de dos o más pretensiones, existe
conexión entre ellas y puede producirse el fenómeno de la acumulación o pluralidad de
pretensiones en un proceso.

La conexidad reclama en las diversas pretensiones la identidad de por lo menos uno de

los sujetos, pues la mera razón lógica impone que no hay litigios conexos entre partes
totalmente diversas.

Tradicionalmente se habla de identidad de partes, de causa y de objeto y de la conexión

de tales elementos en diferentes litigios o pretensiones. Esta es la conexidad clásica o
conexidad material..." (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 49-50).

Liebman, acerca de la conexidad de acciones (pretensiones), manifiesta lo siguiente:

"Dos acciones son conexas si, aun siendo diversas, tienen común algunos de los
elementos de identificación. Se podrá por eso distinguir la conexión subjetiva, dada la
identidad de los sujetos, de la conexión objetiva, que se tiene cuando es idéntico uno de
los elementos objetivos (causa, objeto).

Esta relación entre acciones diversas es relevante, porque hace posible, y a veces
oportuna, su proposición conjunta en un único proceso (acumulación de demanda), con
notable economía de actividad y de gastos, particularmente cuando su decisión
presupone el examen de una o varias cuestiones comunes a las varias acciones, con la
ulterior ventaja de evitar en este caso decisiones contradictorias.

Los casos considerados por la ley son los siguientes:

a) Conexión subjetiva: dos acciones, objetivamente diversas, son conexas por el solo
hecho de que corren entre las mismas personas. La ley consiente su acumulación en un
solo proceso (...); pero en este caso el juez puede disponer su separación si hay instancia
de todas las partes, o bien cuando la continuación de su reunión retardaría o haría más
gravoso el proceso (...);

b) conexión objetiva: dos acciones son conexas cuando tienen en común uno o ambos
de los elementos objetivos (causa y título). En tal caso, pueden proponerse
conjuntamente en un solo proceso aun cuando los sujetos sean diversos (...), o, si
habiendo sido propuestas separadamente, pueden ser reunidas (...), y -como en el caso
anterior- pueden ser separadas, cuando esto resulte oportuno (...); además hay casos
especiales de conexión, y precisamente:

c) accesoriedad se tiene cuando una acción (accesoria) es dependiente por el título de

otra (principal), de tal manera que la decisión sobre la primera dependa de la decisión
sobre la segunda (...);

d) garantía: en los casos en los que una parte, si llega a ser vencida en una causa, tiene
derecho al resarcimiento del daño por un tercero (garante) las dos acciones son conexas
y pueden ser propuestas en el mismo proceso para ser decididas simultáneamente (...);

e) prejudicialidad: es la relación que tiene lugar entre la acción principal y la acción de

declaración incidental de certeza que una de las partes puede proponer (...) para la
decisión de una cuestión prejudicial sobre la cual ha surgido controversia en el curso de
la causa principal (...);

reconvención: es la acción que el demandado en juicio puede proponer contra el actor, a

fin de que sea conocida y decidida simultáneamente con la acción principal: surge así
una acumulación de acciones contrapuestas, admisible solamente cuando la acción
reconvencional tenga un particular vínculo de conexión con la principal (...); además de
la identidad de las personas (en posición invertida, porque el demandado en vía
principal es el actor en vía reconvencional, y viceversa), es necesaria una parcial
identidad de título, porque la demanda reconvencional es admisible como tal, esto es, en
el mismo proceso, solamente si está fundada sobre la relación jurídica que es deducida
en juicio por el actor o sobre la que el mismo demandado hace valer como medio de
excepción (...).

Debe mencionarse por último la denominada conexión impropia, que se tiene cuando
aun siendo dos acciones totalmente diversas, la decisión depende sin embargo, total o
parcialmente de la resolución de idénticas cuestiones. Las dos acciones pueden en tal
caso proponerse en el mismo proceso, ya sea cuando los actores o los demandados son
varios (...), ya sea -y con mayor razón- cuando las partes son las mismas" (LIEBMAN,
1980: 144-147).

Rocco, en cuanto a la materia estudiada en este punto, hace estas precisiones:

"... Hay (...) una relación de conexión cuando una acción tiene ciertos elementos
comunes con otra acción.

Desde este punto de vista, la conexión puede distinguirse en conexión subjetiva y

conexión objetiva. La conexión objetiva, a su vez, se distingue en conexión objetiva
propia y conexión objetiva impropia.

La conexión subjetiva (...) se da cuando varia causas presentan solamente los sujetos
comunes.

La conexión meramente subjetiva atañe al caso en que dos acciones no tienen otro
elemento común que el de los sujetos.

La conexión objetiva, verdadera y propia, se verifica cuando dos causas o acciones,

además de los elementos subjetivos, tienen comunes la causa petendi o el petitum.

(...)

Esta figura general, de conexión objetiva propia, da lugar a casos especiales de

conexión objetiva, y particularmente:

a) Accesoríedad (...), la cual se verifica cuando una causa aparece subordinada a otra
por razón de importancia. La accesoriedad no es un título de conexión autónomo y
existente por sí toda vez que presupone siempre una conexión por razón del título y del
objeto.

(...)

b) Garantía (...), en la cual la demanda de garantía se hace valer estando pendiente la

demanda originaria, y se encuentra unida con ella por un vínculo de subordinación, de
modo que la decisión sobre ella depende de la decisión de la causa originaria.

c) Prejudicíalidad (...).

En general, se puede decir que hay una relación de prejudicialidad cuando la cuestión
que se considera prejudicial, constituye un presupuesto lógico o jurídico de la demanda
principal.

d) Compensación (...), en la cual, si el crédito opuesto en compensación es impugnado

por la otra parte, a la causa principal se agrega una segunda causa de declaración
incidental de certeza del crédito opuesto. Dicha causa se une a la primera por un vínculo
de conexión por accesoriedad, como conexa que es a la causa principal.
e) Reconvención (...), caso en el cual el demandado puede defenderse provocando
excepciones que extiendan el tema de debate. En tal caso el demandado que acciona en
reconvención, asume a su vez el carácter de actor, o sea, no limitándose a una pura
defensa, sino atacando a su vez al actor. Sin embargo, la reconvención no es posible
más que dentro de ciertos límites, que (...) tienen que depender del título deducido en
juicio por el actor o del que ya pertenece a la causa como medio de excepción, pero
siempre dentro de los límites de la competencia por razón de la materia o por razón del
valor del juez al que se ha acudido (...).

(...) Además de la conexión objetiva propia existe una conexión objetiva impropia (...).
Dicha conexión se da cuando la decisión de varias causas depende de la resolución de
idénticas cuestiones de derecho (…). Cuando falte la comunidad de los elementos
objetivos entre varias demandas, no hay ya conexión objetiva propia, sino que se tiene
simplemente un vínculo o relación de mera afinidad" (ROCCO, 1976, Volumen I: 377-
379).

4. CLASES DE ACUMULACION

De la lectura de los artículos 83, 86, 88 y 89 del Código Procesal Civil podemos inferir
las siguientes clases de acumulación:

A) Acumulación objetiva: Se presenta cuando en un proceso hay dos o más

pretensiones.

A. 1) Acumulación objetiva originaria: Se presenta cuando en la demanda se proponen

dos o más pretensiones.

A.2) Acumulación objetiva sucesiva: Se presenta cuando las pretensiones a acumular

son propuestas luego del inicio del proceso (ya sea cuando el demandante amplía su
demanda agregando una o más pretensiones; o cuando el demandado reconviene; o
cuando se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite
pronunciamientos jurisdiccionales opuestos).

B) Acumulación subjetiva: Se presenta cuando en un proceso hay más de dos personas

(ya sea que actúen como partes o como terceros legitimados), vale decir, cuando en un
proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes contra varios
demandados.

B.1) Acumulación subjetiva originaria: Se presenta al tiempo de la interposición de la

demanda (cuando ésta es planteada por varias personas o contra varias personas).
B.2) Acumulación subjetiva sucesiva: Se presenta después del inicio del proceso
(cuando un tercero legitimado se apersona al proceso invocando alguna pretensión o
cuando se acumulan dos o más procesos en un proceso único).

Para De la Plaza "... la acumulación puede producirse, o por la concurrencia de varios

sujetos en un proceso (acumulación subjetiva propiamente dicha), o por la coexistencia
de varias pretensiones que convenga decidir conjuntamente (acumulación objetiva)..."
(DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 345).

En opinión de Véscovi "este proceso acumulativo puede serio en razón de las personas
(acumulación subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se
quiere satisfacer, esto es, por virtud del objeto del proceso (acumulación objetiva)..."
(VESCOVI, 1999: 170).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan que "... suele hablarse de
acumulación de acciones 'objetiva', cuando las acciones se acumulan frente a un único
demandado (y no se produce, por tanto, litisconsorcio); y de acumulación de acciones
'subjetiva', cuando, por dirigirse las acciones acumuladas frente a varios demandados o
ser propuestas por varios demandantes, se origina, además de la acumulación, un
litisconsorcio" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 90).

Aldo Bacre, en relación a las clases de acumulación de pretensiones, refiere lo

siguiente:

"El fenómeno de la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso se

presenta, básicamente, bajo dos modalidades:

- la originaria, y

- la sucesiva.

Las mismas tienen lugar según que, respectivamente, las pretensiones se planteen
conjuntamente desde el comienzo del proceso (fundamentalmente en la demanda), o,
durante la sustanciación de éste se agreguen a la pretensión originaria otra u otras.

A su vez, dentro de la acumulación sucesiva corresponde distinguir: - la acumulación

por inserción, de la acumulación por reunión.

La primera de dichas modalidades se opera cuando una nueva pretensión se incorpora,

ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La inserción
puede provenir del actor, y en este caso, tenemos la figura de la ampliación de la
demanda; como también puede producirse por la actividad del demandado a través de la
reconvención y la contrademanda.
La acumulación por reunión tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se
han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno solo..." (BACRE,
1986, Tomo 1: 484).

Por su parte, Devis Echandía describe las siguientes clases de acumulación de

pretensiones:

"1º) Acumulación meramente subjetiva, cuando varias personas son titulares o

pretenden serio, de un mismo derecho o situación jurídica, y utilizan la misma demanda
para formular su pretensión (...); o cuando un solo demandan te demanda a varias
personas respecto a la misma pretensión, o varios demandantes a varios demandados.

2") Acumulación objetiva de pretensiones, que ocurre cuando un demandante o varios

demandantes, en la misma demanda ejercitan diferentes pretensiones (...).

Esta acumulación objetiva se subdivide así:

a) Pretensiones principales y subsidiarias, cuando las segundas se formulan para que el

juez resuelva sobre ellas únicamente en caso de negar aquéllas; pudiendo existir todo un
grupo de subsidiarias para el caso de negarse todas las principales, o subsidiarias de
alguna o de varias de las principales (...).

b) Pretensiones subsidiarias de otras subsidiarias y entonces éstas se conocen como de

primer grado y aquéllas como de segundo grado, y así sucesivamente (...).

c) Dentro de cada grupo de principales o de subsidiarias, es muy frecuente que unas

(que deben presentarse como primeras), sean causa necesaria de otras, que deben
formularse a continuación, de tal manera que de no prosperar las primeras, tampoco
pueden lograrlo las otras (…). Puede hablarse, por tanto, de pretensiones principales
iniciales y consecuenciales; también de pretensiones subsidiarias iniciales y
consecuenciales.

Pretensiones sucesivas para que todas se satisfagan y pretensiones alternativas, para que
bien sea el demandante o el demandado, según fuere el caso, escoja exigir (el primero) o
satisfacer (el segundo) (...). Estas pretensiones alternativas pueden formar parte del
grupo de principales o de cualquiera de las subsidiarias" (DEVIS ECHANDIA, 1985,
Tomo II: 473-474).

Palomino Marín distingue tres clases de acumulación de acciones en razón de su

sustancia o contenido:
"1. La acumulación voluntaria: que sólo se produce si todas las partes están conformes
(no exige requisito objetivo alguno fuera de los comunes a toda acumulación:
compatibilidad de acciones y procesos).

2. La acumulación obligada: que se produce sólo a instancia de parte, pero que no puede
ser rechazada por la contraria (la de acciones no relacionadas entre sí, que ejercita un
solo demandante frente a un solo demandado).

3. La acumulación necesaria: en que las acciones se hallan relacionadas por una razón
de continencia o conexión. O (considerando funcional mente la continencia como una
especie de la conexión) sólo de conexión en sentido amplio. Esta especie exige la
integración del contradictorio, incluso de oficio.

Proyectando la distinción a los sujetos, la primera y la tercera dan lugar,

respectivamente, a un litis-consorcio voluntario o necesario" (PALOMINO MARIN,
1966: 77).

Finalmente, Prieto-Castro y Ferrándiz, al examinar las modalidades de la acumulación

de acciones, predica lo siguiente:

"... Indispensable (...) para que exista acumulación es que haya pluralidad de acciones, y
ésta sólo puede darse cuando media diversidad en los elementos componentes. Ahora
bien, puesto que el elemento subjetivo tiene que ser idéntico (uno y el mismo actor
contra uno y el mismo demandado) la variedad estará dada por los elementos objetivos.

a) El primer caso se produce cuando los títulos, o causa petendi, y el objeto, o petitum,
son distintos, esto es, que se esgrime diversidad de títulos para alcanzar diferentes
objetos (v.gr., a base de una relación jurídica de arrendamiento otra de seguro, se pide
las rentas vencidas y las primas del seguro). A esta acumulación podemos llamarla de
causas y de objetos.

b) El segundo caso ocurre cuando sólo los títulos son distintos y es único el objeto, o
sea, que variedad de títulos se hace valer para alcanzar solamente un objeto (por ej., en
reclamación de la suma debida se aduce la relación causal y la cambiaria, el contrato de
préstamo y la hipoteca). Este tipo debo denominarlo de simple acumulación de títulos, y
constituye el supuesto de acumulación de pretensiones materiales para un mismo objeto
de la demanda (o procesal).

En este tipo de acumulación, los dos elementos del título (el de hecho y el jurídico) son
diversos, y de aquí la licitud de considerar existentes acciones distintas. En cambio,
cuando sólo el componente jurídico de la causa es diferente (...), pero el de hecho es uno
y el mismo (...), si el actor invoca los dos títulos o fundamentos jurídicos no realiza una
acumulación de acciones, sino que únicamente presenta al Juez el mismo tema desde
dos puntos de vista jurídicos distintos para un solo petitum: la condena a indemnizar. Se
trata del concurso de normas.

e) Y, por último, hay acumulación cuando, esgrimiéndose un mismo título o causa, se

pretende diversidad de objetos (por ejemplo, a base de la posesión, pide el actor la
restitución de la cosa, daños, perjuicios y frutos...)" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1956: 13-14).

4.1 Acumulación objetiva

4.1.1 Noción

En palabras de Hernando Morales la acumulación objetiva de acciones se presenta "...

cuando una persona propone contra otra varias demandas, cada una de las cuales puede
imaginarse como objeto separado de una relación procesal." (MORALES; citado por
RIVAS SACCONI, 1954: 274).

Luis Loreto afirma que "... en la acumulación objetiva de acciones un sujeto se presenta
como titular de varias acciones, cada una de las cuales tiene objeto y finalidad jurídica
diferente, y van dirigidas contra una persona que se presenta como el solo obligado..."
(LORETO, 1979: 157).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en cuanto a la acumulación objetiva de

acciones (pretensiones), expresan lo siguiente:

"… Se produce una acumulación objetiva (de acciones) si el actor ejercita, en una
misma demanda, varias acciones (incluso todas), que le competen frente a un mismo
demandado. Porque se origina en la demanda, que es el acto que incoa el proceso, se
habla de acumulación inicial (o simultánea) de acciones (...).

(...)

(...) La acumulación objetiva de acciones es una facultad del actor. No existe, al menos
en principio, una acumulación objetiva de carácter necesario (como existe una necesaria
acumulación subjetiva de acciones en los casos de litisconsorcio de este carácter)" (DE
LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 91-92).

A criterio de Kisch "... existe acumulación objetiva (...) o, simplemente, acumulación de

acciones (…) cuando el actor ejercita en una misma demanda varias acciones al mismo
tiempo contra el mismo demandado, ora acumulativamente (p.e., para pedir la
devolución de dos préstamos distintos), ora alternativamente (p.e., se pide que el
demandado sea condenado a reparar el daño causado, reponiendo la cosa a su estado
primitivo, o, a su elección, a pagar una suma de dinero), ora ejercitando una acción
principal y otra subsidiariamente (eventualmente), o sea sólo para el caso de que fracase
la primera (se pide la condena del demandado, en primer lugar, a la entrega de la cosa
vendida, y para el caso de invalidez del contrato de compraventa, a la devolución del
precio recibido)..." (KISCH, 1940: 313).

En opinión de Schonke:

"... Existe acumulación objetiva de acciones si son agrupadas varias acciones en una
demanda. Debe tratarse de acciones de un demandante contra el mismo demandado.
Para todas las acciones debe ser competente el Tribunal y ser admisible la misma clase
de proceso (...).

(...)

(...) Sólo existe una pluralidad de acciones cuando se solicita un fallo sobre diversas
afirmaciones jurídicas (consecuencias jurídicas), y sólo entonces se trata de
acumulación objetiva de acciones. Las diferentes consecuencias jurídicas pueden
derivarse de los mismos hechos. Existe así por ello acumulación objetiva de acciones, si
el demandante pide la entrega de la cosa ilícitamente substraída y a la vez, y derivada de
la substracción, pide una determinada suma como indemnización de daños y perjuicios.
Pero también, las consecuencias jurídicas pueden derivarse de distintos hechos, pues es
posible, por ejemplo, agrupar la acción para pago de alquiler con la acción del heredero
abintestato para entrega de la herencia por nulidad del testamento.

(...) No existe acumulación de acciones, si se pide un fallo acerca de la misma

consecuencia jurídica, por los mismos hechos, pero desde diferente punto de vista. Se
trata, por tanto, solamente de una demanda (...).

(...) No existe acumulación de acciones cuando se deduce la misma consecuencia

jurídica de diferentes hechos. Así, pues, se trata de la misma acción procesal si el
propietario pide la entrega por razón de propiedad o por razón de contrato de
arrendamiento, o si se pide el pago de una cantidad por razón de fianza y acto ilícito
(...). Realmente hay entonces varias acciones en el sentido del Derecho material, pero
sólo una desde el punto de vista procesal, porque sólo se solicita un pronunciamiento
sobre la misma consecuencia jurídica" (SCHONKE, 1950: 175-176).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en lo relativo a la acumulación bilateral u objetiva,

sostienen lo siguiente:

"Esta especie de acumulación necesita la coincidencia total del elemento subjetivo en

referencia con todas y cada una de las pretensiones que se acumulen (...). Se observa a
veces en el proceso que surge o se continúa como acumulativo, en que la concurrencia
de pretensiones obedece a la descomposición de una relación jurídica sustancial que
afecta dos o más aspectos del mismo derecho u ofrece dos posibles tutelas así las
vincule como consecuenciales o alternativas o hasta principales, de tal manera que el
mismo hecho haga posible diferentes pretensiones. Otras veces las relaciones jurídicas
sustanciales conflictivas son totalmente autónomas entre sí y se permite, sin embargo la
acumulación en razón de la sola conexidad subjetiva total. Ya por razones diferentes,
para la permisión del proceso acumulativo, se suelen exigir otros requisitos adicionales
como los que pudieran referirse a la competencia y al trámite o procedimiento, pero ello
corresponde a consideraciones de otra naturaleza, que más atisban a la unidad formal
del proceso porque éste como continente debe servir técnicamente a todas las
pretensiones a la manera de un único arquetipo..." (QUINTERO; y PRIETO, 1995,
Tomo II: 58).

Según se desprende del artículo 83 del Código Procesal Civil, la acumulación objetiva
es aquella que tiene lugar cuando en un proceso hay más de una pretensión.

Tal acumulación puede ser originaria, cuando en la demanda se propone más de una
pretensión. La acumulación objetiva también puede ser sucesiva, cuando las
pretensiones a acumular son propuestas luego del inicio del proceso (ya sea cuando el
demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones; o cuando el
demandado reconviene; o cuando se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una
sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos: arto 88 del C.P.C.).

4.1.2 Fundamento

"Los fundamentos que legitiman esta acumulación objetiva consiste en garantizar la

vigencia del principio de economía procesal, posibilitando que se resuelvan en un solo
proceso diversas cuestiones, permitiendo la concentración para una más eficaz
prestación de la función jurisdiccional" (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 511).

4.1.3 Acumulación objetiva originaria

Como bien lo hace notar Aldo Bacre, la acumulación objetiva originaria propiamente
dicha "... es la concentración, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que
el actor tenga contra el demandado, realizada con el objeto de que se las sustancie y
decida en un proceso único" (BACRE, 1986, Tomo I: 486). "Su fundamento radica en
razones de economía procesal, que significa el tratamiento conjunto de diversas
pretensiones que reconocen como sujeto activo al mismo actor y como sujeto pasivo al
mismo demandado" (BACRE, 1986, Tomo 1: 486).
Redenti, en lo que concierne a la reunión de causas originaria (entiéndase acumulación
objetiva originaria), afirma lo siguiente:

"... Será originaria cuando un mismo actor, con el mismo acto introductivo del proceso
(citación), proponga varias demandas contra un mismo demandado o contra varios
demandados, o cuando varios actores conjuntamente convengan en proponer sus
demandas, con un único (común) acto introductivo, contra uno o varios demandados.

El fenómeno se presenta entonces (metafóricamente) como la creación ab initio de un

único recipiente procesal en el que se vierten desde aquel momento varias acciones.
Originaria (aunque en un sentido un tanto diferente) se puede decir la reunión también
cuando, instituido el proceso para una demanda, la inclusión de la nueva materia
controvertida dependa de deducciones ulteriores de las mismas partes (demandas de
declaración incidental de certeza, excepciones reconvencionales, demandas
reconvencionales). Aquí, a decir verdad, la reunión se realiza en un segundo tiempo, y
el fenómeno se presenta (en metáfora) como a manera de introducción, dentro del
mismo recipiente procesal originario, de una nueva materia controvertida. Pero la
reunión aparece originaria en este otro sentido: que la proposición de esa nueva materia
no tiene lugar en proceso separado, sino que, desde el momento en que se presenta, se la
introduce en un proceso que sigue siendo único entre las mismas partes" (REDENTI,
1957, Tomo I: 316-317).

Conforme se desprende del artículo 83 del Código Procesal Civil, y como se indicara
anteriormente, la acumulación objetiva originaria se configura cuando en la demanda se
propone más de una pretensión.

4.1.4 Formas o modalidades de acumulación de pretensiones

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández señalan al respecto que:

"... La acumulación de acciones puede ser simple o eventual. Las dos dan origen a un
proceso con pluralidad de objetos, pero son sustancialmente distintas. La acumulación
es simple si el actor ejercita en la misma demanda varias acciones que: a) o son
completamente diversas entre sí; o b) se encuentran jurídicamente interrelacionadas de
suerte que la estimación de la primera es presupuesto de la estimación de las demás.

La acumulación es eventual, cuando el actor ejercita en una misma demanda, dos o más
acciones que son incompatibles entre sí, para que el Juez entre a decidir sobre la
segunda sólo en el caso de que desestime la primera (v.g.: el actor pide que se declare la
nulidad del contrato de compraventa, y sólo para el caso de que el Juez estime que es
válido, que el comprador pague el precio; ejercitada una acción reivindicatoria, se
acumula eventualmente una acción declarativa de dominio para el caso de que el Juez
estime que no ha habido desposesión). (...) Si el actor acumula acciones 'eventualmente',
debe determinar con toda precisión qué acción ejercita como principal y cuál como
subsidiaria" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 92-93).

Aldo Bacre, en relación al tema, apunta que:

"... Las pretensiones no pueden ser excluyentes (...). Ello no obsta a una posible
acumulación condicional o eventual, modalidad que tiene lugar cuando se pide una
pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta
última si desestima la primera (...).

Junto a la mencionada modalidad de la acumulación objetiva, la jurisprudencia ha

admitido otras, como la 'alternativa'. En ésta, las pretensiones se acumulan
alternativamente. A diferencia de la eventual, no es el juez sino el demandado el que
queda en libertad de elección, toda vez que el actor propone disyuntivamente dos
pretensiones, admitiendo el cumplimiento por el demandado de cualquiera de ellas (...).

También puede darse la 'acumulación sucesiva'. En este tipo de acumulación objetiva se

supone la concurrencia de varias pretensiones, de tal suerte que la segunda depende del
acogimiento de la primera. A diferencia de la eventual o subsidiaria, en que la segunda
pretensión es receptada si se rechaza la primera..." (BACRE, 1986, Tomo I: 486-487).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, acerca de las formas de acumular pretensiones,

exponen lo siguiente:

"a) Acumulación principal (...). También se le llama simple, o autónoma o concurrente.

Se presenta principalmente en la acumulación por identidad de sujetos sobre varios
objetos todos independientes entre sí: un ejemplo sería la acumulación de una
pretensión indemnizatoria por responsabilidad contractual, Y otra de reivindicación. En
esta clase de acumulación todas las pretensiones propuestas deben ser resueltas en la
sentencia: se deducen en la demanda varias pretensiones para que sean solucionadas
todas, en el mismo fallo. Otro ejemplo: ejecución por tres deudas dinerarias autónomas.

(…)

Acumulación subsidiaria o condicional. Esta forma de acumulación es conocida

también con la denominación de condicional y como género que es presenta tres
modalidades. La subsidiariedad genérica consiste en proponer una segunda o sucesiva
pretensión cuya eficacia depende de la procedencia o improcedencia de otra pretensión
diferente y que se esgrime como principal, la cual debe estudiarse por el fallador antes
que aquélla, dentro de una rigurosa técnica de elaboración de la sentencia (...).
Las modalidades de subsidiariedad son:

1. Acumulación subsidiaria o condicional, sucesiva o consecuencial.

Esta modalidad de acumulación implica que se deduzca una pretensión, para que sea
estimada, bajo la condición de que otra sea acogida previa mente en la sentencia, porque
precisamente toma vida, se actualiza, apenas con ese proveído estimatorio de la
pretensión principal (...).

Algún sector doctrinario denomina también este tipo de acumulación que se viene a
describir como el de prestaciones escalonadas, donde el acogimiento de la primera es
presupuesto de la segunda, y el de ésta, de las ulteriores.

Otra especie de acumulación objetiva es la que se conoce en doctrina como de

consecuencias legales, las cuales forman materia de decisión aun ante el silencio de las
partes, son pues extremo litigioso obligado; por ejemplo, la decisión de las prestaciones
mutuas que debe seguir al fallo estimatorio de una pretensión de reivindicación. O las
restituciones mutuas que subsiguen a uno que acoja la pretensión de nulidad.

En los eventos anteriores, se trata en realidad de una sola pretensión que la ley vuelve
compleja y de mayor comprensión si bien con accesorios que en veces se demostrarán y
otras no, pero que la ley liga de manera necesaria como petición tácita que subsiga
inexorablemente a la principal, como petitorios y pronunciamientos accesorios al único
litigio, que implícitamente forman parte del objeto deprecado. Otras veces se trata de
dos litigios, dos verdaderas pretensiones que la ley vincula de esta manera en su
pronunciamiento (...).

2. Acumulación subsidiaria o condicional, subordinada o eventual.

En esta modalidad de acumulación el actor presenta dos o más pretensiones a fin de que
sea estimada una de ellas, en el evento de que no sea acogida una u otras. Se propone
una pretensión para el caso de que otra sea desestimada. No es necesario que entre las
pretensiones deducidas exista una misma causa, pero sí cierta relación o un hecho en
común (...).

(...)

3. Acumulación subsidiaria o condicional o alternativa.

Esta forma de acumulación presupone dos petitorios diferentes, quedando el demandado

en libertad de elección. A veces es al juez a quien corresponde decidir cuál pretensión
debe estudiarse, en qué orden, y en otras, tal determinación incumbe al demandado (...).
El actor propone en forma disyuntiva dos peticiones. Esta forma de acumulación ocurre
poco en la práctica porque generalmente el actor elige la pretensión que más le interesa
y en caso de acumularlas lo hace de manera eventual. Para que ella pueda darse es
preciso que la ley sustantiva reconozca la existencia de derechos alternativos, de tal
modo que las distintas pretensiones apunten a prestaciones distintas, aunque
equivalentes, motivo por el cual solamente una de ellas pueda cumplirse. Son las
prestaciones con fundamentos idénticos, o los varios fundamentos de una misma
consecuencia jurídica" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo 11: 59-62).

En cuanto a las formas o modalidades de acumulación de pretensiones, cabe señalar

que, conforme al texto del artículo 87 del Código Procesal Civil:

La acumulación objetiva originaria (aquella que se presenta cuando en la demanda se

proponen dos o más pretensiones) puede adoptar las siguientes formas: a) subordinada;
b) alternativa; y c) accesoria.

La acumulación objetiva originaria subordinada se presenta cuando una o más

pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la pretensión
propuesta como principal no sea acogida, por lo que, ante este último supuesto, la
pretensión o pretensiones subordinadas bien pueden ser amparadas por el juzgador.

La acumulación objetiva originaria alternativa se presenta cuando, planteadas dos

pretensiones alternativas por el actor, el demandado puede escoger cuál de ellas va a
cumplir, pudiendo recaer la elección en el demandante siempre y cuando la contraparte
no procediera a la referida elección.

La acumulación objetiva originaria accesoria se presenta cuando se plantea una

pretensión principal y otra u otras accesorias, vale decir, que guardan dependencia
respecto de la primera. Por consiguiente, si se ampara la pretensión principal, ocurre lo
propio en cuanto a las accesorias; o, en sentido contrario, si se desestima la pretensión
señalada como principal, también serán rechazadas la pretensión o pretensiones
determinadas como accesorias por el actor.

Puede darse el caso de una acumulación objetiva sucesiva (aquella que se presenta
cuando las pretensiones se acumulan luego de iniciado el proceso) y además accesoria,
si las pretensiones accesorias no son acumuladas por el actor en la demanda sino
después de interpuesta ésta, siendo el plazo máximo para que tal acumulación opere
hasta el día de la audiencia de conciliación.

La acumulación objetiva originaria accesoria bien puede presentarse aun en el caso de

que el accionante no proponga en la demanda pretensiones accesorias, siempre y cuando
éstas se encuentren contempladas en la ley de modo expreso, en cuyo caso se
consideran tácitamente integradas a la demanda. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso
de separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como
pretensiones accesorias, a ser acumuladas a la principal (separación de cuerpos o
divorcio por causal) por disposición legal, las de alimentos, tenencia y cuidado de los
hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y
las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o
de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia
de la pretensión principal (art. 483 del C.P. C.).

4.1.4.1 Acumulación simple

A juicio de Hernando Morales la acumulación simple se configura "... cuando el actor

pide pura y simplemente la estimación de todas las acciones acumuladas..."
(MORALES; citado por RIVAS SACCONI, 1954: 275).

Según Prieto-Castro y Ferrándiz:

"... Es simple (o cumulativa) la acumulación cuando el titular de las acciones las ejercita
todas a la vez, poniendo en litispendencia el conjunto de los objetos que los mismos
comprenden, con petitum acerca de esa totalidad (...) y para que el Juez se pronuncie
sobre todas ellas (...).

Este tipo de acumulación es el más frecuente en la práctica; se ofrece como necesario no

sólo cuando entre las partes existe una pluralidad de relaciones jurídicas o una relación
jurídica compleja que interesa hacer valer (por ej., servicios realizados, obra ejecutada,
gestiones de un mandato y adquisición de materiales), sino también en el caso de que
una sola relación jurídica produzca diversas consecuencias que pretende el sujeto, por
ser todas exigibles a la vez (por ej., en una sucesión hereditaria, rescisión de la
partición, nulidad de compraventa de un bien ganancial perteneciente a la masa, frutos,
daños y perjuicios)" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956: 18).

Luis Loreto dice de la acumulación simple que "… es ésta la modalidad generalmente
empleada en la práctica, y es de ejercicio facultativo por el actor. Ella se da cuando se
hace valer simultáneamente y de manera pura y simple varias acciones (...) que puedan
tener diversidad de causa petendi y petitum, cada una de las cuales podía ser propuesta
separadamente en procesos distintos. El juicio contiene una pluralidad de pretensiones
(objetos) con pedimentos diferentes, a fin de que sean tramitados en un mismo
procedimiento y decididos en una sola sentencia, que puede acogerlas o rechazarlas en
todo o en parte, o solamente algunas de ellas. Tal es el caso del ejercicio de varias
acciones civiles originadas de diferentes títulos intentadas contra un mismo obligado, o
el de varias acciones cambiarias que tienen su causa en distintas letras que se hacen
valer contra un mismo aceptante. No se requiere que las acciones sean afines entre sí ni
conexas" (LORETO, 1979: 164).

4.1.4.2 Acumulación subsidiaria o condicional

Acerca de la acumulación condicional (o subsidiaria), Luis Loreto sostiene que "...

existe esta modalidad cuando el actor no pide, pura y simplemente, que se acojan todas
las acciones acumuladas, sino una sola, condicionada al éxito de otra que la precede. En
esta modalidad genérica el análisis permite aislar tres casos específicos, a saber: a) el
sucesivo; b) eventual o subordinado; y c) el alternativo" (LORETO, 1979: 164).

Rivas Sacconi, sobre la acumulación subsidiaria (o condicional), expresa lo siguiente:

"... En el caso de acciones que se ejercen en una misma demanda, pero una de las cuales
se propone como principal y la otra u otras como subsidiarias de aquélla o de la
subsidiaria de la principal, no se está frente a un caso de verdadera acumulación. Sí, en
efecto, todas las acciones, principal y subsidiaria, se ejercen en cierto modo a un tiempo,
no existe sin embargo contemporaneidad verdadera en el dicho ejercicio, porque si la
acción principal prospera, se considera como jurídicamente inexistente o no ejercida la
subsidiaria, toda vez que en la sentencia nada se decide sobre ella; o dicho de otro
modo, la existencia de esta última, está condicionada al fracaso de la acción que se ha
propuesto como principal y que en último término es la que verdaderamente se ejerció
desde un principio en el juicio, mientras que la otra sólo en ese momento en que en
virtud de la sentencia no prospera la acción principal, surge, por decirlo así, a la vida
jurídica" (RIVAS SACCONI, 1954: 268).

La acumulación condicional, en opinión de Monroy Cabra, es de tres clases:

"a) Sucesiva o consecuencial.- Existe cuando se presenta una pretensión bajo la

condición de que antes sea acogida otra de la cual dependerá. Por ejemplo, la petición
de herencia como consecuencia de la declaración de filiación natural.

b) Acumulación eventual o subsidiaria.- Existe cuando una pretensión se propone para

el caso de que otra sea desestimada. Desde luego, el juez no puede acoger la pretensión
subsidiaria sino una vez rechazada la principal. Por ejemplo, se pide la resolución de un
contrato de compraventa de inmueble y subsidiariamente la rescisión por lesión enorme.

c) Acumulación alternativa.- Existe cuando varias pretensiones son propuestas para que
una de ellas sea estimada, por lo cual cada una está condicionada a la otra, pues debe
proveerse sobre ella en caso de que no prospere la restante. Y por tanto, estimada por el
juez una de ellas, no podrá proveer acerca de la otra" (MONROY CABRA, 1979: 276-
277).

A) Acumulación subsidiaria o condicional sucesiva

En lo que respecta a esta forma o modalidad de acumulación, Luis Loreto enseña lo

siguiente:

"... Existe esta acumulación objetiva cuando la proposición de una acción depende de
que otra que la antecede sea declarada con lugar.

Hay entre ambas acciones una relación de orden lógico sucesivo, de antecedente a
consecuente, de forma que la acción propuesta en segundo lugar está condicionada al
éxito de la primera que le es condicionante. El éxito de esta singular figura permite
advertir que la acción propuesta en segundo lugar no existe para el momento de
proponerse, por lo que, en rigor de principios, debería promoverse después que la
condicionante sea acogida y la sentencia que así lo declare haya pasado en autoridad de
cosa juzgada. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten
pacíficamente por economía procesal y consideraciones de utilidad práctica, la
proposición anticipada de la segunda acción. Así, la acción de restitución de un
inmueble vendido (acción condicionada), con la acción de simulación absoluta (acción
condicionante); la petitio hereditatis ab intestato acumulada con la de nulidad de
testamento; la del pago del saldo del administrador o mandatario, unida
subordinadamente a la acción de rendición de cuentas, etc. En todos estos y semejantes
casos es admisible la acumulación sucesiva; mas, dada la relación de dependencia
condicionada en que se halla la segunda acción respecto de la primera o condicionante,
si ésta es declarada sin lugar, el Juez no entra a examinar ni a conocer de la segunda;
pero si la acoge en todo o en parte, debe proceder a examinarla y a verificar si está o no
fundada. Sólo en este último momento, la segunda acción adquiere individualidad
propia y autónoma" (LORETO, 1979: 164-165).

B) Acumulación subsidiaria o condicional subordinada

A decir de Hernando Morales la acumulación eventual o subordinada "... tiene lugar

cuando una acción se ha propuesto para el caso de que la otra sea desestimada..."
(MORALES; citado por RIVAS SACCONI, 1954: 275).

Luis Loreto afirma por su parte que:

"... Existe esta modalidad cuando una acción se propone para el evento de que otra que
la precede sea rechazada. Las acciones acumuladas pueden tener el mismo fundamento,
o fundamentos diversos pero compatibles entre sí, o fundamentos incompatibles. A
veces el demandante presenta como acciones subordinadas peticiones que no son tales,
como cuando pide en vía principal el pago total de una obligación y subordinadamente
el pago parcial de la misma obligación, no existiendo en realidad diversidad de
acciones.

La relación de acción principal a acción subordinada responde a una gradación de

intereses en el actor..." (LORETO, 1979: 165-166).

Sobre el particular, Prieto-Castro y Ferrándiz manifiesta lo siguiente:

"... El tercer tipo de acumulación (los dos anteriores fueron la acumulación simple y la
alternativa) es la eventual, en sentido propio, caracterizada porque de un solo
fundamento (causa petendi) se hace derivar una pluralidad de pedimentos (objetos), o
con una diversidad de fundamentos se formula un único pedimento, o a base de una
pluralidad de fundamentos se consigna una pluralidad de pedimentos, de tal suerte
enlazados que el segundo o posterior fundamento sólo se entiende empleado
subsidiariamente, esto es, para el caso (eventualidad) de que el primero o anteriores no
sean considerados aptos a fundar el pedimento de que se trata, o bien el segundo o
posterior pedimento únicamente se repute como formulado en igual supuesto, es decir,
para el de que el primero o anteriores pedimentos no sean estimados.

(...)

(...) Cuando de manera expresa o por virtud de una interpretación de la súplica de la

demanda aparezca que existe la voluntad de someter al conocimiento judicial el cúmulo
de fundamentos (títulos) o de objetos (pedimentos) con la gradación que es propia de la
eventualidad, las acumulaciones de esta clase han de ser admitidas. (...) la práctica usa
diariamente de la eventualidad en el empleo de fundamentos jurídicos o en la petición
de objetos (pedimentos), como en otros casos (defensas, objeciones, excepciones,
motivos de casación, etc.), por una doble razón, de cautela y de economía procesal, pues
ni la prosperidad de la demanda debe frustrarse por reducir el número de fundamentos y
medios actualmente poseídos a uno solo, cuando se ofrezca la duda sobre su aptitud,
para lograr el resultado pretendido, ni la consecución de un objeto que, en lugar de otro,
satisfaga el interés del actor, existiendo la misma duda, aconseja que la súplica de la
demanda sea unívoca en cuanto a pedimentos, a menos de tener que acudir
posteriormente a un nuevo pleito (...).

(...) No en todos los casos la acumulación eventual se emplea para hacer valer
fundamentos y pedimentos incompatibles (...), sino también para el logro de un objeto o
finalidad perseguidos en primer lugar, porque también así queda satisfecho el interés del
actor" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956: 21-23).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 -primer párrafo- del Código Procesal

Civil, la acumulación objetiva originaria puede ser subordinada cuando la pretensión
queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. La
referida acumulación objetiva originaria subordinada se configura, pues, cuando una o
más pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la pretensión
propuesta como principal no sea acogida, por lo que, ante este último supuesto, la
pretensión o pretensiones subordinadas bien pueden ser amparadas por el Juez.

C) Acumulación subsidiaria o condicional alternativa

Hernando Morales afirma que la acumulación alternativa "... se presenta cuando varias
acciones son propuestas para que la una o la otra sean estimadas..." (MORALES; citado
por RIVAS SACCONI, 1954: 275).

A criterio de Luis Loreto:

"... Existe esta modalidad cuando varias acciones se proponen para que una u otra sea
acogida. En este caso todas las acciones están propuestas condicionalmente. Acogida
una de ellas, es prohibido al juez entrar al examen de las otras. Plures res sunt in
obligatione, una autem in solutione.

La acumulación alternativa presupone la coexistencia de obligaciones o pretensiones

alternativas, que son aquellas en que dos o más cosas separadamente comprendidas en
la obligación son debidas disyuntivamente, de forma que el deudor se libera con la
entrega de una sola de ellas (...). La determinación concreta de cuál de las cosas debe
entregarse, se efectúa por la elección que pertenece al deudor si no se ha decidido que
pertenece al acreedor (...). Este hace uso de su derecho de elección al demandar
judicialmente la condena del deudor a la entrega de una de las cosas deducidas en la
obligación. Su derecho de opción quedó así realizado. Pero el acreedor no está obligado
a hacer uso de su derecho de elección, cuyo ejercicio le es facultativo, y puede proceder
a demandar acumulativamente la entrega de una de las cosas debidas alternativamente,
en cuya hipótesis el Juez debe sustanciar el juicio, tramitarlo y decidirlo. Siendo ello
procedente, condenará alternativamente al demandado a cumplir una de las
prestaciones, y en ejercicio del fallo procederá la elección de una de las cosas
comprendidas en la condena" (LORETO, 1979: 166-167).

Prieto-Castro y Ferrándiz opina de la acumulación alternativa o electiva lo siguiente:

"... Mediante ella, la parte ejercita, desde luego, las dos o más acciones de que se trate y
acerca de todas se constituye litispendencia; pero esto ocurre con las particularidades de
que el petitum o se extiende al conjunto de los objetos (sino sólo a uno u otro), y de que
el Juez sólo ha de pronunciarse acerca también de uno de los mismos.

Este mecanismo es contrario al requisito de la concreción del objeto de la demanda (...),

en cuanto indispensable para que el demandado conozca cuál deba ser la materia de su
defensa (...), y para que el Juez observe la congruencia exigida a su sentencia (...); de
suerte que, en principio, la acumulación alternativa es inadmisible tanto si las varias
acciones proceden de una misma relación jurídica (por ej., que se revoque o que se
reduzca la donación) como si las relaciones jurídicas son diferentes (por ej., entrega de
una suma por concepto de préstamo o de herencia).

De aquí que la acumulación alternativa sólo sea procedente cuando se trate de reclamar
por causa de una obligación de esa clase, y ello en virtud (...) de que la obligación es
única, con un solo objeto, que queda individualizado (concentrado) al elegir el deudor
demandado, como sucede según el principio general de dichas obligaciones alternativas
(...), que tiene diversas manifestaciones en el derecho positivo, o el acreedor, si a él
correspondiese el derecho de elección, y que en ambos casos ha de quedar reservado en
la sentencia" (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1956: 20-21).

De acuerdo a lo normado en el artículo 87 -primer y segundo párrafos- del Código

Procesal Civil, la acumulación objetiva originaria puede ser alternativa cuando el
demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir, correspondiéndole la elección de
la pretensión alternativa a ejecutarse al demandante si el demandado no hace tal
elección.

4.1.4.3 Acumulación de pretensiones accesorias

Con arreglo a lo previsto en el artículo 87 -primer párrafo- del Código Procesal Civil, la
acumulación objetiva originaria puede ser accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Como
se aprecia, la acumulación objetiva originaria accesoria acontece si se formula una
pretensión principal y otra u otras accesorias, vale decir, que guardan dependencia
respecto de la primera. Por lo tanto, si se hace lugar a la pretensión principal, ocurrirá lo
mismo con las accesorias; o, en sentido contrario, si se rechaza la pretensión señalada
como principal, sufrirá la misma suerte la pretensión o pretensiones calificadas como
accesorias por el demandante.

Es de destacar que puede darse el caso de una acumulación objetiva sucesiva (la cual
acontece cuando las pretensiones se acumulan después del inicio del proceso) y además
accesoria, si las pretensiones accesorias no fuesen acumuladas por el actor en la
demanda sino luego de su presentación, siendo el plazo máximo para que dicha
acumulación se produzca hasta el día de la audiencia de conciliación (art. 87 -último
párrafo- del C.P.C.).

Por otro lado, la acumulación objetiva originaria accesoria bien puede presentarse
incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias,
siempre y cuando éstas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se
consideran tácitamente integradas a la demanda (art. 87 -último párrafo- del C.P.C.). Tal
es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, en
el que se consideran como pretensiones accesorias, a ser acumuladas a la principal
(separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del C.P.C.),
las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u
obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal.

4.1.4.4 Jurisprudencia casatoria relacionada con las formas o modalidades de

acumulación de pretensiones

La Corte Suprema de Justicia, en relación con las formas o modalidades de acumulación

de pretensiones, ha establecido lo siguiente:

"... Un proceso puede contener varias pretensiones, instituto que recibe el nombre de
acumulación objetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de
plantearse la demanda se conocerá como acumulación objetiva originaria; en tal sentido,
en estricto, no estamos ante una única demanda, sino ante varias demandas planteadas
en un mismo escrito, lo que significa también que cada una de ellas tiene existencia y
naturaleza propias, contando con los fundamentos de hecho y de derecho que las
justifiquen; luego, si bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga
unas pueden estar subordinadas o dependientes accesoriamente del principal y otras
tener la misma categoría (alternativa), todas respecto a los medios de defensa, como son
las excepciones, deben tomarse en forma independiente..." (Casación Nro. 59-96/
Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-1997, págs. 150-151).

"... Tal como se puede apreciar del escrito de demanda, los fundamentos de hecho en los
que se sustenta la pretensión principal son totalmente distintos a los fundamentos de
hecho en los que se basa la pretensión subordinada, al punto de que los mismos han sido
expuestos de manera independiente, por lo que se puede apreciar que no se da el
presupuesto básico para que pueda darse una acumulación objetiva originaria
subordinada..." (Casación Nro. 73-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 26-10-1999, pág. 3814).

"... El Artículo ochentisiete del Código Adjetivo dispone que en la acumulación objetiva
originaria, la pretensión subordinada queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta
como principal sea desestimada, es decir, que en ese caso tiene que haber
pronunciamiento sobre las pretensiones subordinadas" (Casación Nro. 272-98 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-1998, pág. 1703).
"... El Artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil faculta demandar
acumulativamente la resolución del contrato y los daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia del incumplimiento de obligaciones por una de las partes, por lo que su
planteamiento con el carácter de pretensión subordinada no constituye una acumulación
indebida..." (Casación Nro. 61699 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
01-09-1999, págs. 3410-3411).

"... El Artículo ochentisiete del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de
la acumulación alternativa de pretensiones, es el demandado quien debe elegir cuál de
las pretensiones va a cumplir y sólo en el caso que el demandado no elija, lo hará el
demandante, esto como es obvio obliga al juzgador a resolver, amparando, en su caso,
las dos pretensiones alternativas" (Casación Nro. 220-2000 / La Merced, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-08-2000, págs. 6142-6143).

"… Es preciso concordar la disposición del Artículo ochentisiete del Código Procesal
(sobre acumulación objetiva originaria) con lo dispuesto en el Título Cuarto de las
'Obligaciones Alternativas y Facultativas' del Libro de las Obligaciones del Código
Civil (Título IV de la Sección Primera del Libro VI del C.C.), cuyas normas establecen
que el obligado alternativamente a diversas prestaciones sólo debe cumplir por
completo una de ellas; que la elección corresponde al deudor, salvo pacto en contrario;
que la elección se realiza por la ejecución de alguna de las prestaciones, con la
declaración de elección o por el Juez; y establece reglas precisas para el caso de
elección por el deudor y en su caso, por el acreedor..." (Casación Nro. 2378-98 / Callao,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pág. 3224).

"... Sólo se establecerá la existencia de un acreedor y de un deudor en la hipótesis de

que la sentencia declare fundada la demanda, y ya en ejecución de sentencia se intime al
deudor su cumplimiento, en cuyo momento serán de aplicación las reglas sobre la
elección de la obligación (alternativa) a ejecutar..." (Casación Nro. 2378-98 / Callao,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pág. 3224).

"... Las pretensiones de nulidad de testamento y petición de herencia son implicantes

entre sí, pues la primera puede estar fundada, por un lado, en nulidad formal o material,
y en la caducidad del testamento por preterición, por otro lado; y la segunda sólo en
casos en que el peticionante requiere excluir o concurrir con el o los demandados en la
herencia sin invalidar el título sucesorio de éste o éstos; por lo que para que sea (sic)
ejercitadas se requieren (sic) que se planteen en forma subordinada o alternativa..."
(Casación Nro. 797-99/ Apurímac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14-09-
1999, pág. 3510).

"... La denuncia de pronunciamiento 'extra petita' (al ordenarse la cancelación del

asiento registral del bien materia de prescripción adquisitiva de dominio) carece de base
real pues el Artículo ochentisiete 'in fine' del Código Procesal Civil dispone que la
pretensión accesoria queda integrada cuando la ley la prevé, como es el caso del
Artículo novecientos cincuentidós del Código Sustantivo..." (Casación Nro. 172-2000/
La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2000, págs. 5062-5063).

"... Con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del Artículo ochentisiete del citado
Código Procesal (Civil), al declararse fundada la pretensión principal, se amparan
también las accesorias, según sea el caso y obviamente al desestimarse la primera,
corresponde igualmente desestimar las accesorias, sin que sea necesario explicar por
qué motivo se declaran infundadas las pretensiones accesorias que fundamentalmente
tienen como conclusión amparar la principal" (Casación Nro. 1360-98 / Cono Norte,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25-11-1998, pág. 2099).

4.1.5 Requisitos de la acumulación objetiva

Prieto-Castro y Ferrándiz, en cuanto a los requisitos de la acumulación de acciones

(pretensiones), expone lo siguiente:

"A) La acumulación de acciones sólo puede ser propuesta por el actor (...) careciendo el
Juez de facultades para decretarla.

B) Es necesaria la unidad de sujetos (varias acciones de un actor contra un

demandado...), pues si también existiese pluralidad de ellos se daría un caso de
acumulación mixta u objetiva en acumulación subjetiva (...); aunque cabría, en tal caso,
la acumulación de una acción por solo uno o contra uno solo de los litisconsortes.

C) En orden a las exigencias del proceso, (...) (se) señala diversos requisitos a la
acumulación de acciones (...).

a) Es preciso que el Juez tenga competencia objetiva cuantitativa para conocer del valor
que importa la suma de los objetos acumulados (…) según las reglas existentes.

La suma del valor de los distintos pedimentos acumulados puede determinar el paso de
la competencia a otro órgano jurisdiccional o la necesidad de seguir un tipo de juicio
distinto del que correspondería a las acciones ejercitadas con separación (...).

Sin embargo, cuando la acumulación no ejerza influencia económica sobre el interés del
actor, debe excluirse la suma de los valores (...).

b) Igualmente es necesario que el Juez posea competencia objetiva cualitativa (...), o

sea, que pueda conocer de la materia sobre que versen todas las acciones acumuladas,
de suerte que si alguna de ellas correspondiese a órganos no jurisdiccionales, a otro
órgano jurisdiccional o a Tribunales especiales, la acumulación no sería admisible (...).
c) La competencia territorial puede ser afectada cuando para el conocimiento de las
diversas acciones acumuladas existiesen fueros distintos. (...) la competencia para
conocer de todas las acciones acumuladas corresponde al Juez que la tenga para decidir
sobre la de mayor importancia cualitativa (por ser base o razón de las demás) o
cuantitativa (esto es, de cuantía superior a las otras), y, en su defecto, al Juez que le esté
atribuida para resolver sobre el mayor número de las acciones ejercitadas. Pero, si para
alguna de las acciones acumuladas existiese prorrogación de la competencia, queda
excluida la acumulación.

d) El procedimiento a seguir para el conocimiento de las acciones acumuladas debe ser

del mismo tipo u homogéneo..." (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1956: 15-17).

Según Monroy Cabra, son requisitos de la acumulación de pretensiones los que a

continuación describe:

"a) Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse
pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. Este principio es consecuencia
del debido proceso que implica el juzgamiento ante juez competente (...) y con las
formalidades propias de cada juicio. La excepción (...) se justifica por el factor de
conexión.

b) Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como
principales y subsidiarias. (...) La acumulación de pretensiones excluyentes sólo es
posible en forma subsidiaria y nó en forma principal. Esto, por cuanto para entrar a
analizar la subsidiaria debe estar no probada la principal, en cuyo caso no hay dificultad
lógica. Además, si la súplica principal prospera, no hay que tener en cuenta la
subsidiaria.

c) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Esto, porque cuanto si es
un solo proceso, debe existir igual trámite" (MONROY CABRA, 1979: 275).

Máximo Castro sostiene que para que la acumulación de demandas (pretensiones) tenga
lugar es menester que las acciones llenen estos requisitos:

"1° Que no sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida
la otra.

Esta oposición puede derivar ya sea de la propia naturaleza de las dos acciones o de una
disposición de la ley que prohíba su ejercicio simultáneo (...).

2º Que correspondan a la jurisdicción del mismo juez.

Es necesario respetar las bases jurisdiccionales que atañen al orden público y que no
pueden, por consiguiente, ser modificadas por la sola acción de los litigantes.

(...)

3° Que puedan sustanciarse por los mismos trámites:

Las leyes de procedimiento son la garantía de los derechos civiles y no es permitido a

los litigantes modificarlas ni dar a los juicios sustanciación distinta de la establecida por
la ley, como vendría a suceder si se permitiera la acumulación de acciones que deben
ventilarse en juicios de distinta naturaleza, dada la imposibilidad de sustanciar a la vez
en los mismos autos dos juicios con tramitación diferente, como por ejemplo el
ordinario y el ejecutivo" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 123-124).

Luis Loreto señala al respecto lo siguiente:

"... Se ha establecido (...) que para que la acumulación objetiva pueda realizarse, es
menester que concurran ciertos requisitos o condiciones (...). La no concurrencia de uno
cualquiera de ellos, conduce a una acumulación prohibida dando origen a una inepta
acumulación. Esos requisitos o condiciones son los siguientes: 1 ° que las acciones no
se excluyan mutuamente o no sean contrarias entre sí; 2° que por razón de la materia,
correspondan al conocimiento del mismo Tribunal que deba conocer de la acción
principal; y 3° que sus procedimientos legales sean compatibles.

Sub 1. Los términos 'excluyente' y 'contrario' que se emplean para calificar las acciones
acumuladas expresan ideas distintas. Una acción es excluyente de otra, cuando la
descarta rechaza o niega en todas sus posibilidades de existencia y validez jurídica; una
acción es contraria a otra cuando, sin excluirla, se halla en oposición con sus efectos.
Así, como ejemplo del primer caso, la acción de nulidad radical de un negocio jurídico
y la declaratoria de su vigencia y validez; ejemplo de acciones contrarias, la petitoria de
propiedad de un inmueble y la confesoria de servidumbre de paso sobre el mismo. Tales
acciones no pueden acumularse en un mismo libelo de demanda para que sean
sustanciadas y decididas simultáneamente, principal iter, pues el procedimiento que
recaiga sobre ellas sería de una decisión contradictoria y evidentemente inejecutable.

Sub 2. El conocimiento de las acciones acumuladas debe corresponder por la materia a

la competencia del mismo Tribunal (...).

Aun cuando en relación con este requisito se hace sólo mención de la competencia en
razón de la materia, se ha cuestionado (...) si la competencia por razón del valor de las
acciones debe igualmente tomarse en consideración para permitir o prohibir la
acumulación. (...) Para resolver la duda hay que atenerse a la estimación que a las
respectivas acciones haya dado el demandante, pues cada una conserva su autonomía
dentro de la relación procesal. Si para el conocimiento de cada una de ellas es
competente por el valor, el Tribunal ante el cual se haya presentado el libelo, la
acumulación está permitida. No deberá, por tanto, sumarse el valor de todas las acciones
para determinar el valor del Tribunal competente, pues no se trata de puntos de una
misma demanda (...), sino de acciones diferentes acumuladas.

(...)

Sub 3. El tercer requisito positivo de la acumulación objetiva es el de que los

procedimientos a que estén sometidas sean compatibles. Son compatibles cuando la
tramitación legal a que están sujetas es la misma para cada una de ellas. Su
incompatibilidad es excluyente de la acumulación lícita o permitida. La unidad de la
relación procesal y el simultaneus processus que debe seguirse, imponen la uniformidad
del procedimiento. De ahí que no pueden acumularse válidamente acciones que deben
sustanciarse por los trámites del juicio ordinario con otras que tienen un procedimiento
especial." (LORETO, 1979: 161-163).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández afirman por su lado que la acumulación
de acciones (pretensiones) está sometida a la concurrencia de estos requisitos:

a) Que el mismo actor ejercite las diversas acciones frente al mismo demandado (...).

No sólo debe ser la misma persona (física o jurídica), también debe ser la misma la
calidad (o el 'carácter', si se quiere), con que se demanda o se es demandado. Así, el
actor no puede deducir una acción que a él personalmente compete frente al demandado
acumulada a la que ejercita en nombre de su representado. Sí puede, en cambio,
acumular las acciones que ejercite con legitimación propia, a aquéllas que le competen
como consecuencia de un desplazamiento de la legitimación. Si las acciones la ejercitan
diversos actores o se dirigen frente a varios demandados, la acumulación es, entonces,
subjetiva (sin dejar de ser objetiva), y sólo es posible si, además de los requisitos
exigidos para la acumulación objetiva, las acciones ejercitadas se fundan en un mismo
título o en una misma causa de pedir (...).

b) Que el Juez ante quien se ejercitan las acciones acumuladas sea competente para
conocer de cada una de ellas (...).

(...)

c) Que las acciones que se acumulan deban sustanciarse en un proceso de la misma

naturaleza (…).
La acumulación en una misma demanda, que va a originar un solo proceso, sólo es
posible si el conocimiento de cada acción acumulada debe sustanciarse por el mismo
cauce procesal (...).

(...) A los anteriores requisitos suele añadirse un cuarto: que las acciones no sean
incompatibles entre sí (...).

(...)

(...) La 'compatibilidad' entre las acciones no es un requisito de la 'acumulación'; es sólo

un requisito de la acumulación simple. La acumulación eventual (que es acumulación y
que es simultánea), presupone la incompatibilidad de las acciones que se acumulan"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 94-96).

El Código Procesal Civil, en su artículo 85, regula los requisitos de la acumulación

objetiva en estos términos:

"Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que éstas: 1. Sean de

competencia del mismo Juez;

2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o
alternativa; y

3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código".

4.1.5.1 Unidad de competencia

Como se indicara anteriormente, uno de los requisitos de la acumulación objetiva

consiste en que las pretensiones a acumular deben ser de competencia del mismo Juez
(art. 85 -inc. 1)- del C.P. C.), lo que se conoce como unidad de competencia.

Sobre el particular, Gozaíni anota que "... la compatibilidad procesal exige la unidad en
la competencia, es decir, que el Juez interviniente pueda conocer en todas y cada una de
las pretensiones acumuladas..." (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 512).

Alsina, en relación al requisito de la unidad de competencia, anota que:

"... Ha de entenderse que este requisito se refiere a cada acción tomada aisladamente y
no en conjunto, para lo cual habrán de tenerse en cuenta las disposiciones legales que
reglamentan la competencia (...).
(...) No procede la acumulación si consideradas aisladamente las acciones corresponden
por su valor a distintos jueces; si una de ellas compete al fuero comercial y la otra al
fuero civil; si las acciones son susceptibles de ventilarse separadamente y corresponden
a distinto fuero" (ALSINA, 1956, Tomo I: 542-543).

Por su parte, Palomino Marín, acerca del requisito de la unidad de competencia, opina
lo siguiente:

"... En orden a la competencia, vemos oportuno el criterio clásico de su determinación

en la acumulación inicial por la primacía de la acción principal sobre la accesoria, la de
mayor valor sobre la de menos valor, y ante la imposibilidad de aplicar los anteriores
criterios, la determinación a elección del demandante. Para la acumulación sucesiva el
forum preventionis. Fuera de estos criterios quedarían los juicios universales, regidos
por sus propias normas.

En cuanto a los límites de este efecto modificativo, está claro que la acumulación no
puede modificar la jurisdicción ni extender la competencia objetiva por razón de la
materia (en tal caso la acumulación no debe producirse) o de la cuantía cuando
excediese del límite máximo correspondiente a un Juzgado o Tribunal (en cuyo caso lo
procedente sería el conocimiento por el competente para la cuantía resultante)"
(PALOMINO MARIN, 1966: 83).

4.1.5.2 No contrariedad entre las pretensiones

De acuerdo a lo normado en el inciso 2) del artículo 85 del Código Procesal Civil, es

requisito de la acumulación objetiva que las pretensiones a acumular no sean contrarias
entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa.

Según Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "se entiende que las pretensiones son
contradictorias o excluyentes entre sí, cuando el empleo de una, hace ineficaz la otra,
pues se trata de una dualidad de relaciones jurídicas sustanciales que no pueden
coexistir porque la elección de una impide el ejercicio de la otra. Se trata de dos
resultados, de los cuales el uno resulta imposible frente al otro; es el caso de dos
reclamos, por ejemplo, en los cuales uno se contrae a que se restituya la posesión y otro,
la tenencia... o para que se declare la nulidad y el cumplimiento del contrato; los efectos
jurídicos de las pretensiones contradictorias no pueden coexistir por ser antagónicos..."
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 58-59).

Al respecto, Palomino Marín apunta lo siguiente:

"... Como límites o requisitos comunes a toda acumulación está ante todo el de que las
acciones no sean incompatibles en su ejercicio conjunto, incompatibilidad que se daría:

a) En la acumulación hecha en forma pura y simple, cuando los efectos jurídicos o

económicos que puedan producir las acciones se opongan entre sí.

b) En la acumulación hecha en cualquiera de sus formas (pura y simple, alternativa o

subsidiaria), cuando falte la competencia del Juzgado o Tribunal o cuando no fuesen
compatibles o acumulables los procesos a que las acciones corresponden en su ejercicio
separado. Tal compatibilidad se da, naturalmente, en los procesos ordinarios entre sí, y
también entre sí en los procesos especiales de la misma clase..." (PALOMINO MARIN,
1966: 83).

Prieto-Castro y Ferrándiz, en lo que atañe al requisito de la no incompatibilidad de

acciones (pretensiones) o de la no acumulación de acciones (pretensiones) contrarias
entre sí, enseña que:

"... Dos acciones se excluyen mutuamente cuando la elección de una impide el ejercicio
de la otra, caso que se daría si se tratase de lograr con ellas dos resultados, de los cuales
sólo uno es posible (por ej., ejercitada la acción de nulidad del contrato, no puede
ejercitarse simultáneamente la acción para el cumplimiento del mismo...).

(...) Dos acciones son contrarias entre sí cuando el empleo de una hace ineficaz el uso
de la otra, situación que se produciría si las acciones arguyesen una dualidad de
relaciones jurídicas que no pueden coexistir (...).

De otro modo, lo que la ley hace es establecer, más que dos principios jurídicos puros,
dos directrices de lógica jurídica, consustancial al mecanismo del Derecho, que no
permite, en definitiva, una resolución simultánea decisoria de tales acciones. Tan sólo
de manera sucesiva sería posible el ejercicio de acciones que se hallen en los casos
expuestos, es decir, por acumulación eventual" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1956: 19).

Alsina, al examinar el requisito de la no contradicción de las acciones (pretensiones) a

ser acumuladas, refiere lo siguiente:

"... La oposición puede derivar, en primer término, de la naturaleza de las acciones

deducidas, como ocurriría si el dueño de una cosa vendida sin su consentimiento
reclamase a la vez la cosa y el precio; si se intentase juntamente las acciones pauliana y
de simulación, porque ésta supone la inexistencia del acto, en tanto que en aquélla el
acto se considera existente, aunque se le estime viciado (...); o se pidiese conjuntamente
el cumplimiento y la rescisión de un contrato (...). La imposibilidad puede también
derivar de un texto expreso de la ley (...).
(...) Sin embargo, lo que (...) (se) prohíbe en realidad es que estas acciones sean
acumuladas en carácter de principales, es decir, para que el juez se pronuncie sobre ellas
al mismo tiempo, pero nada impide que sean deducidas en forma condicionada. La
doctrina distingue a este respecto tres modos de acumulación: 1 °) sucesiva, cuando una
de las acciones es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual
tomará vida, de tal manera que, desestimada aquélla, ésta queda de hecho excluida, pero
que no debe confundirse con la accesoria, porque ésta existe al mismo tiempo que la
principal; 2°) eventual, es decir, que sólo será considerada por el juez cuando la otra
fuera desestimada; 3°) alternativa, cuando varias acciones son propuestas para que una u
otra sean estimadas (...).

(...) Cuando las acciones se excluyen, aunque no sean contrarias, la acumulación es

imposible, como acontece a veces en la concurrencia de acciones..." (ALSINA, 1956,
Tomo I: 539-541).

Finalmente, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia, en lo relativo al requisito de

la acumulación objetiva estudiado en este punto, ha establecido lo siguiente: "...
Tratándose de una acumulación objetiva, el requisito a que se refiere el inciso segundo
del Artículo ochenticinco del Código Procesal acotado (que las pretensiones no sean
contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa) se
encuentra relacionado al elemento que se ha denominado 'el objeto' (lo que se persigue
con la pretensión), estableciéndose que la pretensión subordinada pueda ser contraria a
la principal. No obstante lo anterior, debe tenerse presente que el segundo elemento
mencionado (la razón) (en relación a los fundamentos de hecho) debe ser
necesariamente el mismo para la pretensión principal como para la pretensión
acumulada, no importando si se trata de una pretensión subordinada, accesoria o
alternativa" (Casación Nro. 73-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
26-10-1999, pág. 3814).

4.1.5.3 Unidad de trámite

Con arreglo a lo previsto en el inciso 3) del artículo 85 del Código Procesal Civil, es
requisito de la acumulación objetiva que las pretensiones a acumular sean tramitables en
una misma vía procedimental (proceso de conocimiento, abreviado, sumarísimo, etc.),
lo que se conoce como unidad de trámite o procedimiento.

Al respecto, Gozaíni señala que "el trámite procedimental que corresponde asignar a
cada pretensión debe ser el mismo porque de lo contrario no existe la posibilidad del
proceso único y simultáneo" (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 512).
Sobre el tema, Alsina anota que "... es necesario que las acciones puedan substanciarse
por los mismos trámites, exigencia que se explica sin dificultad, porque, de lo contrario,
se alteraría el orden del procedimiento" (ALSINA, 1956, Tomo I: 543).

4.1.6 Acumulación objetiva sucesiva

4.1.6.1 Concepto

Según se infiere del artículo 83 del Código Procesal Civil, la acumulación objetiva
sucesiva (llamada también acumulación por inserción de pretensiones o acumulación
sobrevenida) se presenta cuando las pretensiones a acumular son propuestas luego de
iniciado el proceso.

En opinión de Aldo Bacre:

"Este tipo de acumulación tiene lugar cuando una pretensión nueva se incorpora dentro
de un proceso ya pendiente, para la satisfacción de otra.

La introducción de la nueva pretensión puede provenir del primitivo actor, del primitivo
demandado o de un tercero" (BACRE, 1986, Tomo I: 495).

Para Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández la "acumulación sobrevenida es

aquella que se origina después de presentada la demanda y hasta la contestación del
demandado; ya sea: a) porque el actor amplía la demanda; b) porque el demandado
reconviene" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 90).

4.1.6.2 Casos en que se presenta la acumulación objetiva sucesiva

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Procesal Civil, la

acumulación objetiva sucesiva (que, reiteramos, se configura cuando las pretensiones a
acumularse son propuestas luego del inicio del proceso) se presenta en los siguientes
casos:

1) Cuando el demandante amplía (modifica) su demanda agregando una o más

pretensiones.

"Este supuesto se produce cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones
que tenga contra el demandado en la demanda inicial, lo efectúa en un estadio procesal
posterior" (BACRE, 1986, Tomo I: 495).
Gozaíni señala al respecto lo siguiente:

"La transformación de la demanda por ampliación puede darse en los siguientes casos:

a) Con la acumulación inicial de pretensiones (...).

b) Ampliando la cuantía o reduciendo el monto pedido inicialmente (transformación

cuantitativa) sin que ello signifique ir contra el principio de preclusión y consumación
de los actos procesales, dado que no influye en el derecho de fondo que cada litigante
sustenta en su posición jurídica.

c) Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriese o

llegare a conocimiento de las partes algún hecho que tenga relación con la cuestión que
ventila el proceso en trámite, pueden alegarlo (...).

Alegar un hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos fácticos que, sin
alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tiende a confirmar,
complementar o desvirtuar su causa..." (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen I: 510).

La modificación de la demanda, dicho sea de paso, puede acontecer hasta antes de

producirse la notificación de la demanda (art. 428 -primer párrafo del C.P.C.), luego de
lo cual será inviable tal modificación y, por ende, la acumulación objetiva sucesiva.

2) Cuando el demandado reconviene.

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo que atañe a la reconvención,

apuntan lo siguiente:

"... Reconvención es una acción nueva -no necesariamente contraria-, que el demandado
ejercita frente al actor, para que se sustancie en el mismo proceso y se decida en la
misma sentencia. Por obra de la reconvención, el demandado se convierte en actor, sin
dejar de ser demandado. Sus posiciones procesales se entrecruzan: el actor sigue
siéndolo en cuanto a la demanda que dio origen al pleito, pero es demandado respecto a
la reconvención; el demandado sigue manteniendo este carácter respecto de la acción
principal, pero es actor en cuanto a la demanda reconvencional.

(...) La reconvención sólo tiene un claro sentido cuando el demandado la utiliza para su
defensa (aunque ella misma no es un medio de defensa, sino de ataque), es decir,
cuando guarda una estrecha relación con lo que el actor pide en su demanda, bien sea
porque el demandado puede sacar provecho de una situación perdida (v.g. el actor pide
en su demanda el pago del precio de una máquina vendida y el demandado reconviene
exigiendo los daños producidos por el retraso de la entrega de la máquina), o bien
porque la mejor forma de defenderse del ataque del actor sea destruir el título en que se
funda (v.g. el actor pide la entrega de la cosa vendida y el demandado reconviene
alegando la nulidad de la venta y pidiendo que así se declare), o bien sea porque el actor
que reclama es, a su vez, deudor del demandado" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ,
1990, Volumen II: 97-98).

A criterio de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "... la reconvención es una pretensión

contrapuesta por el demandado a la pretensión del actor y concierne a una pretensión
relativa a un litigio diverso del que el demandante original deduce en el proceso. De esta
manera se acumulan en el mismo proceso dos pretensiones: la propuesta por el actor y
la del demandado..." (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 63). Los mencionados
juristas precisan que "es necesario que entre las pretensiones de la reconvención y las de
la demanda exista alguna conexión o afinidad. Basta que las pretensiones del
demandado se relacionen con los hechos de la pretensión deducida en la demanda. Es
admisible, con mayor razón, cuando las pretensiones, tanto del actor como del
reconventor, provienen de un mismo título. También cuando la conexión se pregona
entre las pretensiones de la reconvención y alguna de las excepciones del demandado
original" (QUINTERO; Y PRIETO, 1995, Tomo II: 64).

El artículo 445 del Código Procesal Civil norma lo relativo a la reconvención

señalando: A. que la reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la
demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda; B.
que la reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental
originales; C. que la reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese
conexa con la relación jurídica invocada en la demanda, por lo que será declarada
improcedente en caso contrario; y D. que el traslado de la reconvención se confiere por
el plazo y en la forma establecidos para la demanda, debiendo ambas tramitarse
conjuntamente y resolverse en la sentencia.

3. Cuando se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite
pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

La acumulación objetiva sucesiva en este caso procederá de oficio o a instancia de parte

interesada y siempre que exista conexidad entre las pretensiones ventiladas en los
procesos acumulados. (En lo que concierne a la acumulación de procesos o de autos,
cabe señalar que ello será visto en el punto 4.3 -y subpuntos que lo conforman- del
presente Capítulo IV de la obra).

4.2 Acumulación subjetiva

4.2.1 Definición
Se desprende de los artículos 83 -primer párrafo- y 86 -in fine- del Código Procesal
Civil que la acumulación subjetiva es aquella que se configura cuando en un proceso
hay más de dos personas (ya sea que actúen como partes o como terceros legitimados),
presentándose, pues, cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios
demandantes o contra varios demandados.

A decir de Alsina "llámase acumulación subjetiva de acciones esta figura del proceso en
que la relación procesal se desenvuelve con la presencia de varios sujetos, la que puede
asumir tres formas distintas: acumulación activa (pluralidad de actores), acumulación
pasiva (pluralidad de demandados), acumulación mixta (pluralidad de actores y
demandados)" (ALSINA, 1956, Tomo I: 544).

Rivas Sacconi asevera que la acumulación subjetiva de acciones "... tiene lugar cuando
una demanda es ejercida por varias personas, las que todas reunidas, por sostener
idénticos intereses, forman una sola parte, o también cuando la demanda es dirigida por
unas varias personas contra otras varias, las que, también todas reunidas, forman una
sola parte..." (RIVAS SACCONI, 1954: 274).

Raymundo Fernández anota que la acumulación subjetiva de acciones "... puede ser de
tres clases: pluralidad de actores (acumul. activa), pluralidad de demandados (acumul.
pasiva), pluralidad de actores y demandados (acumul. mixta). La acumulación subjetiva
determina lo que en la ciencia procesal moderna se denomina litisconsorcio, que puede
ser también activo, pasivo y mixto; si bien debe tenerse en cuenta que puede haber
litisconsorcio sin acumulación de acciones" (FERNANDEZ, 1942: 1060).

4.2.2 Fundamento

"... El fundamento de la acumulación subjetiva es doble: 1 °) Responde a un principio

de economía procesal en cuanto varias demandas unidas en un solo procedimiento
exigen una actividad mucho menor que si fueran examinadas y decididas en juicios
separados. 2°) Tiende a evitar el escándalo jurídico que resultaría de sentencias
contradictorias, substituyendo las decisiones separadas de jueces diferentes, por una sola
decisión de un juez único..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 546).

4.2.3 Clases

Raymundo Fernández sostiene que la acumulación subjetiva se divide en:

"a) Propia o simple; cuando hay una sola relación jurídica substancial con elementos
comunes a varios sujetos, es decir media conexión jurídica entre las diferentes acciones
(copropiedad, coposesión, comunidad, coacreedores, codeudores); no siempre existe
comunidad de intereses entre los litis consortes; puede ser impuesta por los actores o
exigida por los demandados, según el caso; procede aun cuando alguna de las acciones
no sea de la competencia el juzgado; las decisiones pueden ser varias, conformes o
contradictorias.

b) Impropia; cuando las relaciones jurídicas substanciales son varias pero afines, o sea,
que tienen de común un punto de hecho o de derecho a decidir (...); es facultativa del
actor, o lo que es igual, no puede ser exigida por el demandado" (FERNANDEZ, 1942:
1060).

Alsina, por su parte, en lo relativo a las clases de acumulación subjetiva, enseña lo

siguiente:

"... La doctrina distingue tres clases de acumulación subjetiva: propia, impropia y

necesaria. Cada una de ellas tiene requisitos específicos y responde a un principio
diferente (...)

(...) Ordinariamente, lo que permite a varias personas unir sus demandas como actoras o
promoverlas conjuntamente contra varias personas es la existencia de una relación
jurídica substancial con pluralidad de sujetos. Así, en las obligaciones divisibles, el
actor o los actores pueden unir sus demandas contra los distintos deudores, porque ellas
no son sino partes integrantes de un solo derecho; en las obligaciones solidarias el
acreedor puede dirigir su acción contra todos o contra cada uno de los obligados y en la
misma forma puede proceder cuando la obligación sea indivisible (...). Esto constituye
la acumulación subjetiva propia (activa, pasiva o mixta), llamada también simple, la
cual constituye una facultad del actor, de tal manera que si las demandas se
promoviesen por separado no podría el demandado exigir su acumulación, pues cada
acreedor tiene derecho a exigir de cada deudor su parte en el crédito. Por eso la
acumulación no significa que, en este caso, la decisión deba ser necesariamente la
misma para todos, ya que por cuestiones de hecho una demanda puede ser admitida y
otra rechazada.

Más aún, como la acumulación es facultativa, podría incluso darse casos de sentencias
contradictorias si las acciones fuesen promovidas separadamente, es decir que el único
fundamento de la acumulación subjetiva propia es la economía procesal (...). Pero
téngase presente que la acumulación subjetiva propia no procede cuando importa una
violación de las reglas de competencia (...).

(...) La acumulación impropia supone, en cambio, la existencia de varias relaciones

jurídicas substanciales con elementos comunes a los distintos sujetos, de donde deriva
una conexidad jurídica entre las diversas demandas. La comunidad puede referirse a la
causa de la pretensión (que comprende el hecho que la origina o el título que la
constata) o bien al objeto de la misma (una prestación o sólo una cuestión de derecho).
En estos casos, como en la acumulación propia, la relación procesal es una sola, no
obstante haber pluralidad de relaciones substanciales, y la razón por la cual se admite la
acumulación es el peligro de sentencias contradictorias si las acciones se tramitaran
separadamente, de tal manera que constituye una facultad del actor, aunque también el
demandado puede pedir la acumulación si se dedujeran en distintos procesos. Para
determinar su procedencia es necesario entonces tener en cuenta que pueden presentarse
cuatro casos, de acuerdo con los principios expuestos:

1 °) Acumulación activa por comunidad de causa (...). 2°) Acumulación pasiva por
comunidad de causa (...). 3°) Acumulación activa por comunidad de objeto (...). 4°)
Acumulación pasiva por comunidad de objeto (...).

(...) Por último, la acumulación puede ser impuesta por la ley, y entonces se dice que
ella es necesaria. Ello ocurre cuando no es posible un pronunciamiento sin la existencia
de todos los sujetos de la relación substancial. Así hay demandas que sólo pueden
proponerse por varios o contra varios (...). A diferencia de los casos anteriores, en éste
no puede haber sino una sola sentencia respecto de todas las acciones acumuladas"
(ALSINA, 1956, Tomo I: 546-551).

Conforme se desprende del artículo 83 -segundo párrafo- del Código Procesal Civil, la
acumulación subjetiva puede ser originaria o sucesiva, según se proponga en la
demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente.

La acumulación subjetiva originaria de pretensiones se presenta (según el art. 89 -

primer párrafo- del C.P.C.):

A) Cuando la demanda es interpuesta por varias personas.

B) Cuando la demanda es dirigida contra varias personas.

La acumulación subjetiva sucesiva de pretensiones se configura después de iniciado un

proceso en los siguientes casos:

A) Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones (art. 89 -

numeral 1 )- del C.P. C.)

B) Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se

reúnen en un proceso único (art. 89 -numeral 2)- del C.P.C.). Puntualizamos que en este
caso, y en aplicación del último párrafo del artículo 89 del Código Procesal Civil, el
Juez se encuentra autorizado para ordenar su desacumulación en lo que respecta al
trámite, vale decir, las pretensiones ventiladas en los procesos autónomos reunidos en
uno solo se tramitan dentro de este mismo proceso, pero en forma separada. El
magistrado al disponer la referida desacumulación debe, además, dejar constancia en la
resolución correspondiente que se reserva el derecho de emitir una sola sentencia que
resuelva todas las pretensiones acumuladas. Debe tenerse presente que el mandato
judicial de desacumulación en cuanto al trámite deberá fundarse en la conexidad de los
procesos acumulados y en la eventual diferencia de trámite de éstos. No podemos dejar
de mencionar que, según el artículo 91 del Código Procesal Civil (que versa sobre la
desacumulación de procesos), cuando el Juez considere que la acumulación afecte el
principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede
separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus Jueces
originales.

4.2.4 Requisitos

En opinión de Goldschmidt la acumulación subjetiva de acciones (pretensiones)

requiere:

"a) O comunidad jurídica por el objeto (...), por ej.: copropiedad, mancomunidad,
acreedores pro indiviso, masa de acreedores o de deudores).

b) O igualdad de la causa de hecho y jurídica del derecho o de la obligación (...); en esta

situación están, por ej., los acreedores parciales por contrato, los coherederos del
acreedor después de la división, los legatarios y la pluralidad de accionistas
impugnadores de un acuerdo de la junta general o de oposicionistas en el concurso
(quiebra).

c) (...) (o) que los derechos o las obligaciones sean de la misma especie por su contenido
y por su fundamento de hecho y jurídico (...). De esta clase es la acumulación de
acciones, por ej., de varios sujetos perjudicados por el mismo acto ilícito, la de acciones
de una persona jurídica contra sus miembros, y al contrario; la de las derivadas de la
letra de cambio contra los diferentes sujetos obligados por ella..." (GOLDSCHMIDT,
1936: 438).

De acuerdo a lo normado en el artículo 86 -primer párrafo- del Código Procesal Civil,

son requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones los siguientes:

A. Que las pretensiones materia de acumulación provengan de un mismo título.

B. Que las pretensiones materia de acumulación se refieran a un mismo objeto.

C. Que exista conexidad entre las pretensiones materia de acumulación.

D. Que las pretensiones materia de acumulación sean de competencia de un mismo

órgano jurisdiccional.

E. Que las pretensiones materia de acumulación no sean contrarias entre sí, salvo que se
propongan en forma subordinada (lo que significa que la pretensión subordinada queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada: art. 87 -
primer párrafo- del C.P.C.) o alternativa (lo que significa que el demandado puede
elegir cuál de las pretensiones va a cumplir, recayendo tal elección en el demandante si
aquél no cumple con efectuarla: art. 87 -primer y segundo párrafos- del C.P. C.).

F. Que para las pretensiones materia de acumulación resulte aplicable una misma vía
procedimental (proceso de conocimiento, abreviado, sumarísimo, etc.).

4.2.5 Efectos

Alsina, en cuanto a los efectos de la acumulación subjetiva de acciones (pretensiones),

expresa lo siguiente:

"a) En todos los casos de acumulación subjetiva nos encontramos en presencia de un

litisconsorcio (...) con una sola relación procesal, aunque los litigantes actúan como
partes distintas.

b) Una de las consecuencias de esta situación es que si fallece una de las partes, procede
la citación de sus herederos, que están obligados a tomar intervención en el juicio, en el
estado en que se encuentre y sin que les sea permitido, por tanto, discutir la procedencia
de la acumulación.

c) Otra consecuencia es la nulidad de la sentencia, que, después de estar consentida la

acumulación, sólo resuelve la situación de alguno de los actores, omitiéndose la de
otros.

d) La acumulación subjetiva constituye en ciertos casos una excepción a las reglas de

competencia..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 551).

Según Fenochietto, en caso de pretensiones derivadas de una misma relación sustancial

o de diversas relaciones sustanciales, la acumulación subjetiva produce estos efectos:

"a) Diversidad de suerte entre los sujetos porque, aun en el primer supuesto, alguno de
ellos puede haber opuesto defensas personales que se admitieron o adoptar una posición
procesal que lo beneficie o perjudique en forma exclusiva.
Permite la escisión total o parcial del litisconsorcio por desistimiento, transacción,
respecto de alguno de los demandados.

La sentencia puede pronunciarse eficazmente en relación a uno o alguno de los sujetos"

(FENOCHIETTO; citado por BACRE, 1986, Tomo I: 492).

4.2.6 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acumulación subjetiva

La Corte Suprema de Justicia, en relación a la acumulación subjetiva, ha establecido lo

siguiente:

"... Hay acumulación subjetiva originaria cuando una demanda es interpuesta por varias
personas o es dirigida contra varios demandados, lo que debe relacionarse
necesariamente con la institución procesal del litis consorcio, en sus distintas
situaciones" (Casación Nro. 2150-99 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 08-01-2000, pág. 4520).

"... El ejercicio del derecho a la acumulación subjetiva por el que se dirigen

simultáneamente pretensiones contra varios demandados en un mismo proceso, no
modifica la situación de cada deudor solidario frente al ejercicio de la acción contra él
incoada" (Casación Nro. 1451-96/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
04-05-1998, págs. 873-874).

4.3 Acumulación de procesos o de autos

4.3.1 Significado

"... Si las acciones conexas fueron propuestas separadamente, dando vida a procesos
distintos, la ley establece que, para hacer posible su sustanciación y decisión simultánea,
los procesos sean reunidos si es posible en un proceso único acumulativo" (LIEBMAN,
1980: 383).

Escobar Fornos dice de la acumulación de procesos (denominada también acumulación

de autos o acumulación de expedientes o acumulación por reunión o reunión de
procesos) que "... por medio de esta acumulación se unen varios procesos vinculados
entre sí para que sean tramitados en uno solo y resueltos por una misma sentencia"
(ESCOBAR FORNOS, 1990: 114).

Sobre el particular, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Femández refieren que "... dos
procesos -o más- ya pendientes, pueden reunirse para ser conjuntamente sustanciados y,
en consecuencia, decididos en una única sentencia. A esta reunión de diversos procesos
llama la (ley) (...) acumulación de autos, pues utiliza (...) el término 'autos' como
sinónimo de proceso (o procesos)" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen
II: 102).

Para Véscovi "... la acumulación de autos (de procesos, de expedientes), (...) consiste en
reunir en uno solo distintos expedientes en los que se han deducido pretensiones
diferentes con relaciones de conexidad..." (VESCOVI, 1999: 73).

A juicio de Gozaíni "... la acumulación por reunión sostiene la presencia de varios

procesos que tramitando separadamente se vinculan para posibilitar el dictado de una
sola y única sentencia..." (GOZAINI, 1992, Tomo 1, Volumen 1: 512).

Máximo Castro denomina acumulación de autos (procesos) a "..la reunión en un solo

cuerpo de distintas acciones ya iniciadas en forma para que se continúen en un solo
expediente y se decidan en un solo fallo" (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 124). Dicho
autor destaca que "... la acumulación de autos puede tener una doble finalidad: 1 o que
los diferentes juicios se reúnan en uno solo y se terminen por una misma sentencia, tal
como si dos personas que están discutiendo una cosa en un juzgado y otra en otro,
solicitan de común acuerdo la acumulación de los autos; 20 que un juez conozca en dos
o más causas que vienen a ser de su competencia por ejercer lo que se llama fuero de
atracción. Esto ocurre en el concurso civil de acreedores, en la sucesión y en la quiebra"
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 125).

En opinión de Alessandri "la acumulación de autos tiene por objeto hacer que se
tramiten y fallen conjuntamente dos o más juicios que se están tramitando
separadamente, pero que están íntimamente ligados entre sí..." (ALESSANDRI, 1940:
184). El mencionado jurista agrega que "... en la acumulación de autos (...) se reúnen
todos los expedientes en uno solo y se continúan tramitando en un solo pleito"
(ALESSANDRI, 1940: 185).

Enrique Falcón señala al respecto que "... dos procesos o más deben tramitar en forma
conjunta es decir, deben acumularse, en general, cuando la sentencia que pueda dictarse
en uno de ellos haga cosa juzgada en el otro, creando la posibilidad de un escándalo
jurídico, ya que, si ambos procesos tramitaran en forma independiente podría suceder
que la misma situación (o una situación que tenga como base la misma causa jurídica o
esté interrelacionada inmediatamente con ella) tuviese soluciones diversas..."
(FALCON, 1978: 26).

A criterio de Casarino Viterbo:

"... La acumulación de autos es la reunión de dos o más procesos que se tramitan
separadamente, con el objeto de que constituyan un solo juicio y terminen por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa (...).

(...) Supone la existencia de varios procesos originados en momentos distintos, que se

tramitan independientemente, pero que, por razón de su vinculación jurídica, se reúnen
para que sean decididos por un solo juez y con un mismo criterio" (CASARINO
VITERBO, 1983, Tomo III: 279).

Raymundo Fernández, acerca de la acumulación de procesos, apunta que:

"... No debe confundirse la acumulación de acciones con la acumulación de autos (o con

más propiedad, de procesos); esta última se produce cuando se unen dos expedientes,
que continúan sustanciándose por los mismos trámites y que el juez resuelve en una sola
sentencia (...).

(...) Procede cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca en otro la
excepción de cosa juzgada, por existir identidad de partes, causa y objeto, y cuando en
virtud de idéntica causa jurídica una misma persona sea demandada separadamente por
varios o demande a varios, es decir, que falte la identidad de personas pero se afecte la
continencia de la causa…" (FERNANDEZ, 1942: 1061-1062)

Adolfo Rivas, en lo que atañe a la acumulación de procesos, pone de relieve lo

siguiente:

"A partir del momento en que ella se produzca, sea que los juicios tengan tramitación
conjunta, sea por cursos separados, se advertirá la coincidencia o comunidad de
postulaciones entre los sujetos que hasta entonces operaban, en sus propios litigios,
dentro de un esquema de simplicidad procesal.

El litisconsorcio que resulte, no será la consecuencia de la voluntad de los sujetos, desde

que la acumulación puede ser decretada de oficio, y si lo fue a pedido de parte, bien
pudo darse la oposición de la contraria. Resultará una formación compleja en la que los
sujetos que queden colocados en un mismo campo, conservarán la independencia y
autonomía característica de los litisconsorcios sin que, como ocurre con los necesarios,
o por exclusión, o por liberación y preferencia, el dictado de una sentencia única tenga
que significar una solución uniforme para las distintas relaciones procesales que se
dieron cita mediante la acumulación" (RIVAS, 1997: 127).

Por su parte, Alsina distingue entre acumulación de autos (procesos) y acumulación

subjetiva de acciones (pretensiones) de este modo:
"... Mientras la acumulación subjetiva tiene lugar en un solo proceso en el que las
diferentes acciones se substancian por los mismos trámites y se resuelven en una única
sentencia, la acumulación de autos supone la existencia de varios procesos originados
en procesos distintos, que se tramitan independientemente, pero que, por razón de su
vinculación jurídica, se reúnen para que sean decididos por un solo juez, con un mismo
criterio. En la acumulación subjetiva los sujetos se hallan vinculados por una misma
relación procesal y la sentencia puede en algunos casos decidir de manera distinta las
diversas pretensiones; en la acumulación de autos hay tantas relaciones procesales como
procesos, que pueden comprender a los mismos u otros sujetos y cada una de las cuales
es materia de un pronunciamiento final, pero todas fundadas en un mismo principio. La
razón por la cual se admite la acumulación de autos es la necesidad de evitar
resoluciones contradictorias respecto de un mismo hecho o de una misma cuestión de
derecho. No responde entonces a un principio de economía procesal sino de conexidad
jurídica" (ALSINA, 1956, Tomo I: 551-552).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la acumulación de procesos se presenta:

Como un caso de acumulación objetiva sucesiva, cuando, de oficio o a petición de parte,

se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite
pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (art. 88 -inc. 3) del C.P.C.).

Como un caso de acumulación subjetiva sucesiva, cuando dos o más pretensiones

intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único (art. 89 -
numeral 2)- del C.P.C.).

4.3.2 Fundamento

Para Escobar Fornos "el principio de economía procesal y el interés del Estado de que
no se dicten sentencias contradictorias, constituyen los fundamentos de la acumulación
de autos o procesos" (ESCOBAR FORNOS, 1990: 114).

Casarino Viterbo afirma que el fundamento de la acumulación de autos (procesos) "...

consiste en evitar la repetición o aumento de los procesos, el recargo inútil en la labor
de los jueces y, principalmente, las decisiones contradictorias que pueden recaer en esos
diversos procesos, que versan sobre materias tan íntimamente ligadas entre sí. La
acumulación de autos, como institución jurídica procesal, se justifica, pues, por razones
de economía y de orden público" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 279).

Reimundín, acerca del fundamento de la acumulación de procesos, nos informa que:

"La doctrina ha señalado como fundamento de la institución, la necesidad de evitar
decisiones contradictorias, como asimismo la economía procesal, siendo indudable que
ambas razones no pueden quedar libradas al interés privado de los litigantes, ya que
ambas afectan el interés público.

La simplificación y la terminación a un mismo tiempo de todos los litigios -por una sola
y única sentencia-, para evitar el escándalo jurídico de dos o más sentencias distintas y
contradictorias, constituye la finalidad esencial de la acumulación.

Esta necesidad de mantener un exacto equilibrio en la justicia, justifica que el juez

pueda decretarla de oficio" (REIMUNDIN, 1956, Tomo I: 393).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández señalan sobre el tema lo siguiente:

"... Como fundamento de la acumulación de autos suele alegarse, aparte de la economía

procesal (...), la imperiosa necesidad de impedir que 'se divida la continencia de la
causa'.

Continentia causae dividi non debet, se viene diciendo desde Justiniano sin que, quien
así advierte, sepa muy bien qué peligros amenazan. Parece ser que se divide la
'continencia de la causa', cuando se trata y decide por separado lo que procesal mente
debe -o puede- decidirse de modo conjunto. El problema reside en determinar qué es lo
que debe decidirse conjuntamente y qué lo que puede tratarse por separado. A mi
entender, la razón que justifica la acumulación de autos no debe ser otra que la conexión
entre los objetos de dos procesos ya pendientes. Tratar en un mismo proceso dos objetos
conectados puede ser más económico, pero, sobre todo, preserva la univocidad del
pronunciamiento judicial" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 103).

4.3.3 Clases

A criterio de Hernando Morales "... las distintas clases de acumulación de procesos son
las siguientes: a) procesos conexos por la causa o por el objeto; b) procesos que guardan
entre sí relación de dependencia; c) procesos que deben servirse de las mismas pruebas
por parte del demandante; d) procesos inconexos por causa u objeto y que tampoco
tengan dependencia ni comunidad de pruebas, sino únicamente unidad de partes; e)
procesos en que el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas, que no sean
previas, se fundamenten en los mismos hechos..." (MORALES; citado por MONROY
CABRA, 1979: 277).

Casarino Viterbo, en relación a las clases de acumulación de autos (procesos), anota lo

siguiente:
"... En cuanto a su iniciativa, la acumulación de autos puede clasificarse en: de oficio y
a petición de parte.

La acumulación de autos de oficio tiene lugar cuando los procesos se encuentran en un

mismo tribunal (...). Es facultativo para el tribunal ordenar esta clase de acumulación
(...).

En todos los demás casos, la acumulación de autos se decretará a petición de parte..."

(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 284).

4.3.4 Legitimación para solicitar la acumulación de procesos

Para Alessandri "... la acumulación se decreta a petición de parte y se considera persona

autorizada para solicitarla cualquiera que haya sido admitido como litigante en
cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende" (ALESSANDRI, 1940: 188).

Casarino Vlterbo apunta al respecto que "... la circunstancia de ser parte litigante en
alguno de los juicios cuya acumulación se pretende, legitima cualquiera petición de
acumulación de autos. (...) no basta ser parte litigante en potencia en alguno o algunos
de esos juicios, sino que es preciso investir realmente la calidad de parte en ellos"
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 284).

Como se ha podido apreciar, resulta claro que todo aquel que revista la condición de
parte en cualquiera de los procesos a acumular se encuentra legitimado para solicitar la
acumulación de procesos. Es más, dicha acumulación puede ser decretada de oficio,
siempre y cuando los procesos a ser acumulados se tramiten ante un mismo Juzgado
(art. 90 -in fine- del C.P.C.).

4.3.5 Organo jurisdiccional competente para conocer de los procesos acumulados

Según Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández "... la acumulación de autos debe
solicitarse al Juez ante quien pende el pleito más antiguo, que es quien será competente
para conocer de los procesos acumulados..." (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990,
Volumen II: 107).

Para Monroy Cabra "el incidente de acumulación debe promoverse ante el juez que
tramita el proceso más antiguo, entendiéndose por tal, él en que se hizo primero la
notificación del auto admisorio de la demanda, o el en que primero se practicó el
embargo de bienes, según el caso..." (MONROY CABRA, 1979: 278).
Casarino Viterbo, en cuanto a lo examinado en este punto, sostiene lo siguiente: "... Para
saber ante qué tribunal debe pedirse la acumulación de autos, es previo determinar si los
procesos están sometidos a tribunales de igual jerarquía o de jerarquía diversa. Si los
tribunales son de igual jerarquía, entra en juego otra circunstancia, la antigüedad de los
procesos; esto es, debe pedirse la acumulación al juez que está conociendo del proceso
más antiguo. En caso que los tribunales sean de distinta jerarquía, la acumulación de
autos debe pedirse al tribunal de jerarquía más alta de aquellos que conocen los
procesos de cuya acumulación se trata" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 285).

Según se infiere del artículo 90 del Código Procesal Civil:

La solicitud de acumulación de procesos conexos puede ser presentada ante cualquiera

de los Jueces que conocen de los procesos materia de acumulación (art. 90 -segundo
párrafo- del C.P.C.).

Si el Juez que conoce del pedido de acumulación de procesos conexos lo declara

fundado, entonces, los procesos se acumularán en un proceso único, del cual conocerá el
magistrado ante el que se realizó el primer emplazamiento a la parte demandada (art. 90
-segundo párrafo- del C.P.C.).

Si los procesos a ser acumulados se tramitan ante un mismo Juzgado y es decretada la

acumulación de los mismos (ya sea a instancia de parte o de oficio: art. 90 -in fine- del
C.P.C.), conocerá del proceso único, como es obvio, el magistrado de dicho Juzgado.

4.3.6 Requisitos de la acumulación de procesos

Raymundo Fernández asegura que para que proceda la acumulación de autos (procesos)
es necesario: "... 1°, que el juez a quien corresponda entender en los procesos
acumulados, sea competente por razón de la materia (...), pues la competencia ratione
personae y la por valor ceden ante las necesidades de orden superior que imponen la
acumulación y las ventajas que la misma comporta (...), correspondiendo conocer en el
último supuesto al juez de competencia mayor (...); 2°, que puedan sustanciarse por los
mismos trámites..." (FERNANDEZ, 1942: 1062).

En opinión de Casarino Viterbo "... para que proceda la acumulación de autos se

requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una causal
legal; b) que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimientos;
y c) que la sustanciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas"
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 280).
Alessandri, en lo que se refiere a los requisitos de la acumulación de autos (procesos),
apunta lo siguiente:

"Si se tramitan separadamente dos pleitos que están tan íntimamente ligados que la
sentencia de uno ha de producir cosa juzgada en el otro, es evidente la conveniencia en
autorizar la acumulación de autos y hacer que ambos pleitos se tramiten y fallen
conjuntamente.

Para bien entender las reglas referentes a los casos en que procede la acumulación de
autos, es preciso recordar que en todo pleito existen dos o más partes, y una acción que
está formada por dos elementos: causa de pedir y objeto. Habrá lugar a la acumulación
de autos, siempre que los juicios por acumularse tengan por lo menos dos de estos
elementos comunes. Así, habrá lugar a la acumulación de autos cuando dos pleitos
tengan el mismo objeto y las mismas partes, aunque la causa de pedir sea distinta (...).

(...)

Hay lugar también a la acumulación de autos cuando en los pleitos figuran las mismas
partes y ambos tienen la misma causa de pedir, aunque el objeto del pleito sea distinto
(...).

También puede haber acumulación de autos, cuando en dos juicios el objeto y la causa
de pedir sean unos mismos aunque las partes sean distintas (...).

Entonces, tenemos que hay lugar a la acumulación de autos, cuando diversos juicios
tienen de común por lo menos dos de estos tres elementos: 1) las partes; 2) la causa de
pedir de la acción; y 3) el objeto de la acción y también cuando las acciones entabladas
emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos..." (ALESSANDRI, 1940:
185-186).

Según Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández se permite la acumulación de

autos siempre que concurran estos requisitos:

"a) Que lo solicite alguna de las personas que han sido admitidas como parte, en
cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende (...).

(...)

b) Los procesos que se pretende acumular deben ser de la misma clase (...).

(...) 'De la misma clase' son sólo los procesos para los que la (ley) (...) prevé una misma
tramitación (...).

c) Los procesos que se pretende acumular deben estar en la misma instancia (...).
(...)

d) La acumulación debe pedirse en momento procesal oportuno.

Dos procesos pueden acumularse mientras estén pendientes, y lo están desde el

momento en que en ambos se ha presentado la demanda. La facultad de acumular
precluye cuando cualquiera de los dos procesos esté concluso para sentencia" (DE LA
OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 104-105).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en cuanto al nexo jurídico entre los
procesos a acumularse como requisito de la acumulación de autos (procesos), explican
lo siguiente:

"... Es preciso que entre los procesos que van a reunirse exista un nexo jurídico que
justifique la acumulación (...). La acumulación de autos puede producirse: a) como
consecuencia de la vis atractiva de los juicios universales; b) porque entre los procesos
existe identidad de objeto; y c) porque los procesos tienen un objeto conexo (...).

a) Atracción a un juicio universal.

(...) 'Universales' son aquellos procesos en los que se pretende distribuir el patrimonio
entero de una persona, bien entre quienes son sus acreedores (concurso y quiebra), bien
entre sus herederos (testamentaría y ab intestato). En realidad, aunque la vis atractiva de
los juicios universales funde una acumulación de pleitos ante un mismo Juez, no se trata
propiamente de una 'acumulación de autos'. Más que reunir dos procesos iguales, se
pretende aquí, acumular procesos singulares (...) a un proceso más amplio y complejo,
como única forma de que ésta cumpla la función que se le encomienda: repartir todo el
patrimonio de una persona (...).

(...)

Identidad entre los objetos de los procesos que se acumulan.

(...) Que la identidad de los procesos pendientes no debería ser causa de acumulación de
procesos, sino exclusión pura y simple del segundo que se incoe, se dijo ya al hablar de
la excepción de litispendencia. Sin embargo, de lege lata resulta indiscutible que la
identidad entre procesos funda la acumulación de autos.

Resulta así, que la identidad entre dos procesos pendientes tiene un doble tratamiento -
en ciertos momentos, incluso alternativo-: a) el demandado en el segundo proceso puede
-si quiere y está aún a tiempo- paralizarlo proponiendo la excepción de litispendencia
como dilatoria; b) en cualquier momento -hábil-, cualquiera de las personas que han
sido admitidas como parte en cualquiera de los procesos, puede pedir la acumulación de
autos. (...) Hay identidad de objetos: a) tanto si la sentencia que vaya a dictarse en un
pleito puede producir excepción de cosa juzgada en el otro (...);

b) como si en un juzgado hay pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto de otro

(...); c) o si entre los dos pleitos hay identidad de personas, cosas y acción

(...).

c) Conexión entre los objetos de los diversos procesos.

La conexión jurídica entre dos o más procesos es la causa típica de acumulación de

autos y, también, la única razonable. Existe conexión cuando los elementos que
identifican los objetos de los distintos procesos son parcialmente coincidentes (v.g. son
idénticos el petitum y la causa de pedir; o sólo la causa de pedir), pero no idénticos (v.g.
los sujetos son distintos, o es distinto el petitum). Con todo, en nuestro Derecho
(español) no cualquier conexión funda la acumulación de autos. La acumulación sólo es
posible: a) si la causa de pedir es la misma; b) cuando, simultáneamente, los sujetos y el
petitum son los mismos. En cambio, la identidad de sujetos, por sí sola, o la identidad
de petitum también por sí sola, no fundan la acumulación de autos…" (DE LA OLIVA;
Y FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 105-107).

Rivas Sacconi, respecto del vínculo o nexo entre los procesos como requisito para su
acumulación, enseña que:

"... Al igual que en el caso de la acumulación de acciones, no es posible acumular

cualquier clase de autos o juicios, sino que para que ello sea procedente, se necesita que
exista entre ellos un vínculo o nexo.

Este vínculo es la causa del juicio, concepto éste que, por tanto, tiene una extraordinaria
importancia y que, en último término, puede decirse que se confunde con el hecho que
da origen al juicio. De este modo, en una acción reivindicatoria, la causa será la pérdida
de la posesión respecto de determinada cosa; en la acción de indemnización de
perjuicios, lo será el hecho que ha generado el perjuicio y del cual ha nacido, como
consecuencia, el derecho a la indemnización; en una de nulidad, lo será el hecho que
generó la nulidad, etc." (RIVAS SACCONI, 1954: 275-276).

Se colige del artículo 90 -primer y segundo párrafos- del Código Procesal Civil que el
pedido de acumulación de procesos debe reunir los siguientes requisitos:

Debe presentarse la solicitud de acumulación de procesos antes que uno de ellos sea
sentenciado (en primera instancia, se entiende).
A la solicitud de acumulación de procesos conexos debe anexarse obligatoriamente la
copia certificada de la demanda y también de su contestación, en caso de haberla. Se
entiende que tales piezas procesales deben corresponder a cada uno de los procesos
materia de acumulación, pues con ellas se demostrará la existencia de los procesos en
cuestión y la conexidad respectiva, exigible para que opere la acumulación.

4.3.7 Trámite de la acumulación de procesos

El trámite de la acumulación de procesos (así como los requisitos de la solicitud

respectiva) se encuentra regulado en el artículo 90 del Código Procesal Civil en estos
términos:

"La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea
sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en
definitiva la acumulación.

La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces,

anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el
pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.

De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o

sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados
al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.

Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un
mismo Juzgado".

4.3.8 Efectos de la acumulación de procesos

Raymundo Fernández, en lo relativo a los efectos de la acumulación de procesos, señala

que "admitiéndose la acumulación, el curso del proceso más adelantado en su trámite se
suspenderá, hasta que todos los demás lleguen a ponerse en el mismo estado;
únicamente en esa forma es posible que el juez considere para todos la misma prueba y
dicte una sola sentencia..." (FERNANDEZ, 1942: 1062).

Sobre el particular, Monroy Cabra refiere que:

"El proceso en que se pida la acumulación se suspenderá desde cuando se promueva el

incidente, hasta que éste se decida. Los otros procesos se suspenderán desde cuando se
dicte el auto que ordena remitirlos y hasta la decisión (...).
Si se decreta la acumulación, los procesos continuarán tramitándose conjuntamente y se
decidirán en la misma sentencia, con suspensión del más adelantado, hasta que el otro se
encuentre en el mismo estado" (MONROY CABRA, 1979: 278).

Según Gallinal "… como el objeto de la acumulación de autos es mantener la unidad de

la causa y evitar sentencias discrepantes sobre una misma cuestión, la primera
consecuencia de ella consiste en que, los autos acumulados sigan en un solo juicio,
observándose en ellos un mismo procedimiento, como si en vez de tratarse de procesos
autónomos, éstos no fueran sino puntos diversos de una misma demanda. Pero como
rara vez ocurrirá que los diversos procesos se encuentren en un mismo estado, para el
momento en que se les reúna (...), la segunda consecuencia de la acumulación es, hacer
necesaria la paralización del juicio más adelantado, mientras el otro se sigue
sustanciando hasta que se hallen en el mismo estado. Cesará entonces la paralización, y
el curso de los procesos, continuará siendo uno solo, para que lleguen juntos a
sentencia" (GALLINAL, s/a, Tomo II: 150-151).

Al respecto, De la Plaza anota lo siguiente:

"... Es mayor la complejidad que en relación comparativa con la de acciones tiene la

acumulación de autos que determina una modificación de los efectos actuales del
proceso, en orden a la competencia, a los presupuestos y aun al régimen del proceso
mismo, que ha de ser uno solo y común para los acumulados (...).

Pero evidencia la crisis procesal y la mutación que es su inmediata consecuencia, el

hecho de que, por virtud de la acumulación se produce un cambio en la competencia que
salvo casos excepcionales se refiere al Juez o Tribunal que conozca del pleito más
antiguo (...); se determina una suspensión del procedimiento (...) y se producen
alteraciones en la marcha normal del procedimiento con el fin de lograr que los que, en
definitiva, han de acumularse, sigan un mismo ritmo..." (DE LA PLAZA, 1951,
Volumen I: 401-402).

Aldo Bacre, en lo concerniente al tema examinado en este punto, apunta lo siguiente:

"... (Se) prevé como efecto fundamental de la acumulación, la unidad de

pronunciamiento, el cual debe versar sobre todas las cuestiones planteadas (principales
y accesorias) en los procesos cuya acumulación se ordenó.

La ley autoriza que los procesos se sustancien por separado, conservando cada uno su
propio trámite, sin perjuicio de que los litigios se resuelvan en una sola sentencia.

Si los procesos (se) tramitaron por separado, se debe dictar sentencia única en uno de
ellos y agregar copia certificada del fallo en el otro" (BACRE, 1986, Tomo 1: 513).
Casarino Viterbo, en lo que atañe a los efectos de la acumulación de autos (procesos),
enseña lo siguiente:

"... Una vez ejecutoriada la resolución que accede a la acumulación de autos o que ella
cause ejecutoria, se producen importantes efectos en los diversos procesos de cuya
acumulación se trata. Estos efectos dicen relación ya con el tribunal, ya con el
procedimiento.

Respecto del tribunal, si los procesos se tramitaban ante él mismo, nada anormal habrá
acontecido, pues el tribunal que era competente para conocer de los procesos separados,
con mayor razón lo será para conocer de ellos una vez acumulados. Pero si los procesos
se hallaban entregados al conocimiento de diversos tribunales, su acumulación tiene la
virtud de hacer radicar la competencia de los tribunales acumulados en uno solo; o sea,
en aquel en que por expresa disposición de la ley debe operarse la acumulación, dejando
de ser competentes, los demás jueces que conocían de los procesos separados.

(...)

En cuanto al procedimiento, una vez producida la acumulación de autos, el curso de los

juicios que estén más avanzados se suspenderá hasta que todos lleguen a un mismo
estado (...).

Teóricamente, las soluciones posibles son tres, aunque dos de ellas tengan muy dudosa
justificación (...): suprimir en el proceso que esté más atrasado los trámites que falten
hasta llegar al más adelantado; seguir la tramitación del más atrasado en común con el
más adelantado, o sea, repitiendo los actos en lo que respecta a éste; o seguir dicha
tramitación, pero sin que sea común al pleito más adelantado, para lo cual se suspende
el procedimiento con respecto a éste hasta que el otro o los otros lleguen a la misma
etapa. (...) esta última solución es la aceptada..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo
III: 287-288).

En relación a los efectos de la acumulación de procesos, y conforme se desprende de

nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar:

Que la presentación de la solicitud de acumulación de procesos conexos trae como

consecuencia la suspensión de la expedición de sentencia en cualquiera de los procesos
materia de acumulación, hasta tanto no se resuelva en definitiva la referida acumulación
(art. 90 -primer párrafo- del C.P.C.).

Que si se declara fundado el pedido de acumulación de procesos conexos, éstos se

acumularán en un proceso único, cuyo conocimiento corresponderá al Juez ante el que
se realizó el primer emplazamiento a la parte demandada (art. 90 -segundo párrafo- del
C.P.C.).
4.3.9 Desacumulación de procesos

Producida la acumulación de procesos conexos en un proceso único, si el Juez que

dirige este último llega a la conclusión que tal acumulación hace más dificultosa o
compleja la labor jurisdiccional y que, en vez de favorecer, afecta el principio de
economía procesal, por razón de tiempo (mayor dilación en los trámites), gasto (mayor
onerosidad para los justiciables y para la administración de justicia) o esfuerzo humano,
se encuentra autorizado para ordenar la correspondiente desacumulación (separación de
procesos), debiendo en este caso tramitarse en forma independiente los procesos ante
los magistrados que conocieron en un principio de ellos (esto es, antes de efectuarse la
acumulación de los procesos conexos). Ello se colige del artículo 91 del Código
Procesal Civil.

Al respecto, Liebman señala lo siguiente:

"Fenómeno inverso al de la reunión de procesos diversos es el de la separación del

proceso relativo a acciones acumuladas; la escisión da lugar a la formación de procesos
diversos, en el lugar del proceso acumulativo anteriormente pendiente.

El juez instructor o el colegio pueden disponer, en efecto, en el curso de la instrucción o

en la decisión, la separación de las acciones acumuladas en el mismo proceso, si tiene
lugar instancia de todas las partes o si la continuación de su reunión retardaría o haría
más gravoso el proceso (...). Como consecuencia de la separación, los procesos que de
ella derivan siguen sus respectivas suertes de manera autónoma..." (LIEBMAN, 1980:
384-385).

Finalmente, Palomino Marín, en cuanto a lo estudiado en este punto, precisa que "... la
desacumulación sólo es posible en las acumulaciones no necesarias. Parece procedente
la desacumulación, por supuesto, cuando todas las partes la pidan, pero también en el
supuesto de que lo pida una sola, o incluso de oficio, cuando la continuación de la
acumulación retarda o hace más gravoso el proceso, remitiéndose a los órganos
competentes los asuntos que les corresponden, con emplazamiento ante ellos de las
partes" (PALOMINO MARIN, 1966: 84).
 CAPITULO V

LITISCONSORCIO

1. CONCEPTO DE LITISCONSORCIO

"... Etimológicamente de litis (litigio, conflicto), con (junto) y sors (suerte), el

litisconsorcio es la situación jurídica en que se hallan diversas personas que actúan en
juicio conjuntamente, como actores o demandados" (VESCOVI, 1999: 171).

Micheli estima que el litisconsorcio es "...la pluralidad de partes en el proceso..."

(MICHELI, 1970, Volumen I: 222).

En palabras de Rocco hay litisconsorcio "... cuando en una relación procesal se dan
varias partes, es decir, un actor y varios demandados; o bien, varios actores y un
demandado; o también, varios actores y varios demandados..." (ROCCO, 1976,
Volumen II: 117).

A decir de Kisch "... litisconsorcio (...) o acumulación subjetiva (...) existe siempre que
varias personas ocupen la misma posición como partes: un actor contra varios
demandados, o varios actores contra un demandado, o varios actores contra varios
demandados..." (KISCH, 1940: 316).

Para Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández "... existe litisconsorcio cuando en
las posiciones fundamentales de actor y/o demandado aparecen una pluralidad de
personas (físicas o jurídicas),.." (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I:
451-452).

Aldo Bacre concibe al litisconsorcio como "... la relación jurídica procesal única, donde
una pluralidad de sujetos que actúan como actores o demandados se encuentran
relacionados por una o varias pretensiones conexas entre sí' (BACRE, 1996, Tomo II:
153).

Máximo Castro señala al respecto que "... si varias personas litigan en común por una
comunidad de derecho respecto al objeto del proceso o por obligaciones que reposen en
hecho y en derecho sobre el mismo fundamento, se dice que existe litisconsorcio..."
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 176).
A criterio de Monroy Cabra "... el litisconsorcio se refiere a una pluralidad de partes que
se origina no solamente cuando los litigantes se encuentran en un mismo plano, sino
también unidos en una misma relación jurídico-procesal. En esa relación procesal se dan
varias partes, es decir, un actor y varios demandados; o bien, varios actores y un
demandado; o también varios actores y varios demandados... " (MONROY CABRA,
1979: 222-223).

Lino Palacio afirma que "... existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa
o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas
pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible) de más de
una persona en la misma posición de parte" (PALACIO, 1983, Tomo III: 202-203).

Sobre el particular, Enrique Falcón anota lo siguiente:

"El litis consorcio es la actuación en un proceso de más de una parte como actor
(activo), más de una parte como demandado (pasivo), o más de una parte como actor y
como demandado (mixto).

La pretensión de cada litisconsorte puede ser común o individual, según sea la misma
para todos, o cada uno tenga una pretensión distinta. En este último caso, las
pretensiones de varios litisconsortes deben tener algún elemento común para poder
tramitar en el mismo proceso" (FALCON, 1978: 80).

Dávila Millán asevera que "... el litisconsorcio denota la presencia de varias personas
como partes, que por obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una
determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una
decisión lógica y jurídicamente única" (DAVILA MILLAN; citada por ESCOBAR
FORNOS, 1990: 137).

A decir de Prieto-Castro y Ferrándiz "... se llama litisconsorcio a la presencia de varias

personas en un proceso, bien sea en la postura de actores o demandantes (contra un solo
demandado), caso éste al que se denomina litisconsorcio activo; ora sea en la de
demandados (por un solo actor), supuesto que recibe el nombre de litisconsorcio pasivo;
o en la de actores y de demandados, calificado entonces de Iitisconsorcio mixto"
(PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 71-72).

Reimundín, acerca del litisconsorcio, refiere que:

"... El fenómeno procesal que se conoce con el nombre de litisconsorcio, es una

consecuencia de la acumulación subjetiva de acciones (acumulación de pretensiones, en
sentido sustancial), por litigar una persona contra o frente (a) varias (Iitisconsorcio
pasivo) y viceversa, varios demandantes frente o contra una persona (Iitisconsorcio
activo), como asimismo varios demandantes contra varios demandados (litisconsorcio
mixto).

Es por ello que el litisconsorcio tenga normalmente como fundamento una comunidad
de intereses (comunidad jurídica por el objeto del litigio o relación sustancial en litis)
(REIMUNDIN, 1956, Tomo 1: 202).

Alsina, por su parte, apunta que "... en el caso de que varias personas actúen en la
posición de actores o que el actor litigue frente a varios demandados, los que ocupan
una misma posición en el proceso se encuentran en estado de litisconsorcio, del cual
derivan diversas situaciones procesales que varían según las circunstancias. Puede haber
así varios actores frente' a un demandado (Iitisconsorcio activo) o un actor frente a
varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores frente a varios demandados
(Iitisconsorcio mixto)" (ALSINA, 1956, Tomo 1: 563). El mencionado tratadista señala,
además, que "... por lo general el litisconsorcio se forma al comienzo del pleito
mediante la acumulación subjetiva de acciones y es por eso que comúnmente tanto la
doctrina como la legislación identifican ambas instituciones. Así, (...) hablan de
acumulación subjetiva o litisconsorcio como si fueran la misma cosa. Sin embargo, (...)
reconocen que el litisconsorcio puede surgir durante el desarrollo del proceso, sea por
fallecimiento de una de las partes cuando deja varios herederos, sea por la intervención
de un tercero en la relación procesal, sea como consecuencia de la acumulación de
autos. El litisconsorcio es un estado entre varias personas que ocupan una misma
posición en el proceso, cuyas relaciones recíprocas regula, en tanto que la acumulación
subjetiva se refiere a la unión de varias acciones y establece los requisitos para que esa
unión sea posible (...). Cuando esto se produce, nace el estado de litisconsorcio entre sus
titulares" (ALSINA, 1956, Tomo I: 564).

De la Plaza, en lo que atañe al litisconsorcio, expresa lo siguiente:

"... La pluralidad de partes en el proceso, origen de los problemas denominados litis

consorciales, puede provenir, o de que varios demandantes litiguen con un solo
demandado (Iitis consorcio activo) o de que un solo demandante dirija su acción contra
varios demandados (litisconsorcio pasivo), o que sean más de una las personas que, en
una misma litis, sean demandantes y demandadas (Iitis consorcio mixto).

Por otra parte, la relación litisconsorcial, o puede ser obra de una determinación de
voluntad, guiada exclusivamente por razones de economía procesal (Iitisconsorcio
voluntario), o venir impuesta por la índole de la relación jurídico material que en el
proceso se actúa, y por la necesidad de que la resolución que se dicte afecte a todos los
interesados en la cuestión (Iitis consorcio necesario)" (DE LA PLAZA, 1951, Volumen
I: 293).

Vallejo, en lo que concierne al litisconsorcio, enseña que:

"Elementalmente, el litisconsorcio supone pluralidad de partes en el proceso (...).

En general importa la substanciación en un mismo proceso de pretensiones conexas, o

de una sola pretensión con dos o más actores, o dos o más demandados. Puede
presentarse originariamente o con posterioridad a la iniciación de la demanda; ésta
puede ampliarse, incluyendo otros sujetos o insertando nuevas pretensiones. El
demandado puede, a su turno, pedir que se 'llame a causa' a terceros, o puede reconvenir
deduciendo a su vez pretensiones que pueden guardar conexidad con la ejercitada por el
actor (...).

(...) El litisconsorcio entraña pluralidad de partes (propias e impropias) que se reúnen

por conexidad de pretensiones o por la necesidad de una sentencia única que no podrá
dictarse útilmente sin la presencia de todas las partes que indica la ley o que resulten de
la naturaleza de la relación jurídica material" (VALLEJO, 1970: 45).

En relación al litisconsorcio, Calamandrei señala que "... cuando las partes son más de
dos, se da el fenómeno del proceso con pluralidad de partes, o litisconsorcio: proceso
con pluralidad de partes, o litisconsorcio, significa, por tanto, proceso con más de dos
partes (...). La posición de los litisconsortes entre sí no puede prescindir (...) de la
reciprocidad del concepto de parte. (...) este carácter de reciprocidad de las partes no
desaparece (...) en el caso del litisconsorcio: aunque, en tal caso, los sujetos del proceso
sean más de dos, cada uno de ellos habrá de figurar en él como actor o como
demandado frente a algún otro, en forma que sea posible distinguir, entre los
litisconsortes, otras tantas parejas de contradictores que sean recíprocamente partes cada
uno en relación al otro..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 307-308).

Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, respecto del litisconsorcio, manifiestan lo siguiente:

"... En el caso de que varias personas actúen en la posición de actores o que el actor
litigue frente a varios demandados los que ocupan una misma posición en el proceso se
encuentran en estado de litisconsorcio, del cual derivan diversas situaciones procesales
que varían según las circunstancias.

Puede haber así, varios actores frente a un demandado (litisconsorcio activo) o un actor
frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores frente a varios
demandados (Iitisconsorcio mixto).

Por lo general, el litisconsorcio se forma al comienzo del juicio mediante la

acumulación subjetiva de acciones (...).

El litisconsorcio puede surgir durante el desarrollo del proceso, sea por fallecimiento de
una de las partes, cuando deja varios herederos; sea por intervención de un tercero en la
relación procesal; sea como consecuencia de la acumulación de autos.
El litisconsorcio es un estado entre varias personas que ocupan una misma posición en
el proceso, cuyas relaciones recíprocas regula, en tanto que la acumulación subjetiva se
refiere a la unión de varias acciones y establece los requisitos para que esa unión sea
posible. Cuando esto se produce nace el estado de litisconsorcio entre sus titulares"
(ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 108).

Según Barrios de Angelis "tanto la parte compuesta como la compleja se denominan

litisconsorcio; la primera es el litisconsorcio voluntario; la segunda, el necesario.

Parte plural, pues, equivale a litisconsorcio" (BARRIOS DE ANGELIS, 1979: 134). El

indicado autor precisa que "parte compuesta es aquella que se integra con dos o más
sujetos que pueden proponer el objeto independientemente uno de otro, con idénticas
posibilidades a las que surgen de su integración en el proceso; compleja, cuando sólo en
la presentación conjunta o vinculada de uno con otro u otros es admisible la
intervención de uno o de todos los comparecientes..." (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:
134). Barrios de Angelis concluye diciendo que "... el litisconsorcio (...) no es una
'situación jurídica' como se suele definir, es un hecho facultativo o debido, según la
variedad que examinemos por el hecho de integrar un conjunto subjetivo, que permite a
los distintos integrantes el ejercicio de la acción o de la excepción, en forma simultánea
y unitaria, o en forma plural (en caso de que los litisconsortes voluntarios no actúen por
procurador común, o por una sola cuerda)" (BARRIOS DE ANGELIS, 1979: 134-135).

Adolfo Rivas, en cuanto al litisconsorcio, nos informa lo siguiente:

"Varias son las definiciones que pueden verse en la doctrina con respecto a la figura del
litisconsorcio; ellas responden o se encuadran en diversas teorías acerca de la naturaleza
de dicha figura. Así la de la simple pluralidad, distingue la existencia litisconsorcial
cuando se da una multiplicidad de sujetos en posición actora, demandada o en ambas;
luego encontramos la de la vinculación por coincidencia de intereses, íntimamente
correlacionada con la de la conexidad de las pretensiones; a ellas agregamos la de la
situación procesal y, la de la actuación procesal.

La teoría de la coincidencia de intereses, se asienta en un concepto huidizo como lo es

el interés (...). La existencia de pretensiones conexas es un factor de suma importancia
pero que no parece suficiente para definir la naturaleza de la figura que estamos
tratando; en efecto, las pretensiones pueden ser conexas o correlacionadas y responder a
vínculos sustanciales que tengan esa particularidad, o a una misma relación sustancial;
sin embargo, de ello no puede deducirse la existencia inexorable de la coincidencia de
suertes que impone una 'sociedad' procesal. La teoría de la situación procesal, que
identifica como litisconsortes a quienes son partícipes de la misma, y operan
coincidentemente en función de asumir las mismas cargas, tampoco nos satisface, pues
puede ocurrir que durante el curso del juicio los sujetos aparezcan obrando
coincidentemente ante ciertas cargas y sin ningún tipo de relación litisconsorcial frente a
otras a cumplir al mismo tiempo.

Nos queda por fin, la postura que define el litisconsorcio en base a la coincidencia de
actuación procesal, prescindiendo de la posición que asuman frente a la relación
sustancial. Nosotros partimos de ese punto, afirmando que habrá litisconsorcio cuando
se dé entre los litigantes, unidad o coincidencia de postulación..." (RIVAS, 1997: 119).

Adolfo Rivas termina calificando al litisconsorcio como "... la relación jurídica procesal
tendida entre varios sujetos que ostentan calidad de parte, en tanto se manifiesten o
permanezcan en comunidad de postulación, es decir cuando coincidan básicamente en
propiciar el triunfo o el rechazo de la pretensión (principal o incidental) o el de la
petición correspondiente a un acto procesal, sin resultar de ello posiciones encontradas,
antagónicas, o incompatibles con dicha comunidad" (RIVAS, 1997: 119).

El Código Procesal Civil regula lo relativo al litisconsorcio en el Capítulo VI

("Litisconsorcio") del Título II ("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda
("Sujetos del proceso"), en los arts. 92 al 96. Precisamente, el artículo 92 del Código
Procesal Civil define a la institución jurídica examinada en este punto, estableciendo
que hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como
demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son
conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.

2. CASOS EN QUE SE CONFIGURA EL LITISCONSORCIO

Según Pallares el litisconsorcio existe en estos casos:

"a).- Cuando una persona demanda a dos o más personas, figura procesal que se llama
litisconsorcio pasivo simple;

b).- Cuando varias personas conjuntamente demandan a una sola persona; litisconsorcio
activo simple.

c).- Cuando varias personas demandan conjuntamente a dos o más personas;

litisconsorcio mixto" (PALLARES, 1979: 152).

Monroy Cabra asegura que "el litisconsorcio existe en tres casos: a) cuando en un
proceso hay varias personas como demandantes o demandadas; b) cuando concurren al
proceso terceros que reúnen los requisitos indicados; y c) cuando hay acumulación de
procesos con partes distintas y exista comunidad de pretensiones entre algunas de ellas"
(MONROY CABRA, 1979: 223).
En opinión de Kisch "el litisconsorcio se admite en tres casos: Primeramente cuando los
varios actores o los varios demandados 'están en un estado de comunidad jurídica por el
objeto del litigio' (...). En segundo lugar, cuando una comunidad de individuos tienen la
misma calidad de acreedores o de deudores por la misma causa de hecho y jurídica (...).
Y, por último, cuando los derechos u obligaciones que constituyen el objeto del litigio
descansan sobre un mismo fundamento real y jurídico, o muy semejante..." (KISCH,
1940: 316).

Rodríguez Garcés, en lo que toca a los casos en que se produce el litisconsorcio, anota
que "... por excepción suele suceder que en un juicio puedan intervenir varias personas
en calidad de demandantes o de demandados. Ello sucede (...) cuando se proceda por
varias personas conjuntamente en los casos autorizados por la ley, cuando deduzcan una
misma acción o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Lo
propio sucede respecto de los demandados, quienes podrán actuar conjuntamente en los
casos que autoriza la ley, o varios independientemente cuando se deduzca en contra de
ellos la misma acción o acciones que emanen de un mismo hecho" (RODRIGUEZ
GARCES, 1967, Tomo 1: 37).

Schonke, acerca del nacimiento o configuración del litisconsorcio, afirma que:

"1. Por regla general el litisconsorcio es consecuencia de una demanda común; por
actuar varios actores contra un demandado, o un actor contra varios demandados o
varios actores contra varios demandados. La presentación de una demanda común
depende de la voluntad del actor.

(...)

2. El litisconsorcio puede nacer también durante el proceso por ordenar el Tribunal la

acumulación (...).

3. Puede también surgir el litisconsorcio durante el proceso por comparecer en éste en

lugar de una parte varios sucesores (...). Finalmente puede nacer por la presentación de
reconvención por o contra todos o alguno de los litisconsortes" (SCHÓNKE, 1950: 95).

El mencionado jurista señala, además, que es admisible el litisconsorcio:

"1. En caso de comunidad jurídica entre varias personas con relación al objeto litigioso
(...). Son de citar, por ejemplo, la copropiedad, la solidaridad de acreedores o deudores,
y también deudor principal y fiador.

2. En caso de estar facultados u obligados por el mismo motivo jurídico y de hecho (...).
Se da este caso cuando varias personas por razón del mismo hecho, por ejemplo, el
contrato celebrado en común, o del acto ilícito perpetrado conjuntamente, y por razón
del mismo grupo de normas jurídicas, tengan reconocido su derecho o estén obligadas.

(...)

3. En el caso de igualdad de las acciones y de las que se basan en un fundamento

esencialmente igual de hecho y jurídicamente (...). Es de estimar (que) existe igualdad,
si las distintas acciones están relacionadas entre sí de tal suerte que la decisión depende
de la apreciación de las circunstancias de hecho iguales o semejantes" (SCHÓNKE,
1950: 95).

3. REQUISITOS DEL LITISCONSORCIO

Prieto-Castro y Ferrándiz, acerca de los requisitos del litisconsorcio, sostiene que "...
como exigencias fundamentales se imponen las siguientes: Que el órgano jurisdiccional
posea la competencia objetiva y la funcional, y que sea también idóneo el tipo de
procedimiento elegido" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 73).

Véscovi, en lo que se refiere a la conexión entre los litisconsortes como requisito del
litisconsorcio, apunta que "se requiere (...) que exista una cierta comunidad (conexión)
entre los integrantes del grupo que actúa conjuntamente, la que debe provenir de su
propia legitimación, del hecho de que la situación jurídica que se debate (objeto de la
pretensión) sea común" (VESCOVI, 1999: 171).

Podetti indica sobre el particular que "... para que haya litisconsorcio no basta que
aparezcan como actores o como demandados dos o más personas, es INDISPENSABLE
que puedan sufrir una suerte común, sea porque defienden un interés único o intereses
que por su origen o naturaleza son paralelos. No habrá, pues, litisconsorcio, cuando
cada sujeto procesal defiende un interés antagónico o simplemente diverso, aunque
aparezcan en la posición común de actores o de demandados. Tales los supuestos de
tercería de dominio o mejor derecho (...) y las demás posiciones de terceros en defensa
de intereses substanciales excluyentes que no pueden dar lugar a litisconsorcio..."
(PODETTI, 1949: 300).

Alsina, al estudiar los requisitos procesales del litisconsorcio, enseña lo siguiente:

"a) En el litisconsorcio nos encontramos en presencia de una relación procesal única,

con pluralidad de sujetos que actúan como actores o demandados, pero en forma
autónoma, es decir, independientemente los unos de los otros. Estos son los dos
caracteres fundamentales del litisconsorcio: unidad de relación jurídica y autonomía de
los sujetos procesales, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a
los otros, salvo cuando por las disposiciones que regula la relación jurídica substantiva
el efecto está previsto expresamente, como ocurre en las obligaciones solidarias, pero
entonces ya no deriva de su calidad de litisconsorte sino de la de sujeto activo o pasivo
de la obligación.

b) Como consecuencia de esa autonomía, cada parte debe tener capacidad procesal para
actuar en juicio, lo cual significa que el adversario puede oponerle una excepción de
falta de personería, prescindiendo de la capacidad de los demás litisconsortes (...).

c) Por su parte el juez debe ser competente para entender en las acciones que
correspondan a cada litisconsorte, cuya competencia puede ser originaria o adquirida,
como ocurre, en este segundo caso, en la acumulación subjetiva propia, en que (...) se
autoriza una derogación a las reglas de la competencia territorial..." (ALSINA, 1956,
Tomo I: 566).

4. ACTUACION DEL LITISCONSORTE

Goldschmidt refiere que"… cada litisconsorte está frente al adversario como un litigante
independiente, de suerte que los actos de cada uno de ellos no aprovechan ni perjudican
a los demás (...). Así, un litisconsorte puede admitir un hecho, y los demás discutirlo. El
allanamiento, la renuncia y el desistimiento no producen efecto más que frente al
litisconsorte que ha realizado estos actos creadores de situaciones jurídicas. La
confesión con juramento, la contumacia, el comienzo y la observancia del plazo para los
recursos y la interrupción y suspensión del procedimiento producen efectos en favor y
contra el litisconsorte con respecto al cual han tenido lugar estos hechos procesales..."
(GOLDSCHMIDT, 1936: 439).

Reimundín anota sobre el tema lo siguiente:

"... El litisconsorcio supone la acumulación subjetiva de acciones (acumulación de

pretensiones) o acumulación de procesos (acumulación de autos), o bien la concurrencia
de litis que sean conexas y, de esa manera, el litisconsorte es siempre parte principal en
el proceso y muchas veces titular de la relación sustancial o material. Esa es la razón de
que cada litisconsorte actúe en forma autónoma, pues cada uno dispone jurídicamente
de su propio litigio.

Es decir, que cada litisconsorte puede disponer con entera independencia del objeto
litigioso, pudiendo allanarse o renunciar si así conveniere a su interés jurídico"
(REIMUNDIN, 1956, Tomo 1: 192).
Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 98 -primer párrafo del
Código Procesal Civil, conforme al cual, quien se considere titular de una relación
jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una
sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido
demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las
mismas facultades de ésta.

5. EFECTOS DEL LITISCONSORCIO

A criterio de Prieto-Castro y Ferrándiz son efectos comunes del litisconsorcio "... el

logro de la economía procesal consistente en obtener la discusión del negocio en un
único procedimiento y la emanación de una sola sentencia. Además, si todos los actores
y el conjunto de los demandados formulan las mismas peticiones y excepciones u
objeciones (respectivamente), han de litigar unidos y bajo una misma dirección,
lográndose así mayor economía y claridad" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980,
Volumen I: 73).

Schónke, acerca de los efectos del litisconsorcio en general, asevera que:

"1. El litisconsorcio produce como consecuencia el que los diferentes procesos quedan
reunidos para su común tramitación y asunción de prueba (...).

(...)

2. El litisconsorcio no tiene la eficacia de crear un solo proceso; antes bien existen

tantos procesos como acciones son ejercitadas. Los litisconsortes están frente al
adversario como si fueran uno solo, de tal manera que los actos de uno de ellos
redundan en provecho o perjuicio de los demás" (SCHÓNKE, 1950: 95-96).

Pallares considera como principales efectos del litisconsorcio los siguientes:

"I.- En la instrucción procesal cada litisconsorte actúa independientemente de los

demás, excepto en el caso de que deban nombrar un procurador común (...).

II.- Los actos procesales de los litisconsortes perjudicarán o favorecerán únicamente a

quienes los lleven a cabo o a las partes contra las cuales se realicen, principio éste que
no es sino una consecuencia del anterior.

III.- La sentencia ha de ser única respecto de todos los litisconsortes..." (PALLARES,

1979: 155).

Alsina, respecto de los efectos del litisconsorcio en general, expresa lo siguiente:

"a) (...) En el desarrollo de la relación procesal se pone de manifiesto esta autonomía (de
la actuación de las partes) por los distintos efectos que produce entre las partes.

b) Las excepciones y defensas deben ser consideradas individualmente, pues ellas ni

mejoran ni empeoran la situación de los litisconsortes.

(...)

c) El impulso procesal corresponde a cada uno de los litisconsortes, principio que tiene
diversas aplicaciones. 1 °) En materia de prueba es necesario distinguir según se trate de
acumulación subjetiva propia, impropia o necesaria. En los dos primeros casos, por lo
mismo que son posibles sentencias contradictorias (...), cada diligencia debe ser
considerada aisladamente, no sólo desde el punto de vista de su producción, sino
también de su apreciación, a menos que se trate de un hecho común que deba ser
examinado respecto de todos los litisconsortes, porque no es posible que se convenza de
la verdad de un hecho respecto de uno y no respecto del otro. 2°) En la acumulación
necesaria, por el contrario, no solamente los hechos sino también las defensas de las
partes deben ser considerados uniformemente respecto de todos los litisconsortes,
porque no cabe sino una sola decisión para todos ellos. 3°) la suspensión de la relación
procesal produce efecto respecto de todos los litisconsortes, aun tratándose de la
acumulación subjetiva, porque siendo una sola no puede suspenderse en cuanto a una
parte y continuar con la otra. 4°) Pero la rebeldía de uno de los litisconsortes no
perjudica a los otros, y, en tal caso, el rebelde estará representado en juicio por el
defensor de ausentes. 5°) Cuando varias personas intervienen como partes, cada una de
ellas puede ser llamada por su adversario para absolver posiciones (...) 6°) En cuanto al
modo de extinción, el estado de litisconsorcio termina con el proceso (sentencia,
transacción, perención, desistimiento), pero es evidente que no puede terminar por
perención respecto de una de las partes exclusivamente, porque siendo una sola la
relación procesal, un acto interruptivo de cualquiera de ellas produce efecto respecto de
las demás. También la cosa juzgada puede verificarse de distinta manera respecto de los
litisconsortes, según que éstos consientan o recurran de la sentencia.

d) Pero estos principios sufren dos excepciones: la primera cuando la acumulación es

necesaria y la segunda cuando los litisconsortes actúan bajo una sola representación (...).
En estos casos las partes no son autónomas, sino que los actos de una benefician o
perjudican a las otras según las disposiciones de las leyes substantivas. Esto se explica
porque no puede haber más de una sentencia para todos los litisconsortes..." (ALSINA,
1956, Tomo 1: 567-571).

6. CLASES DE LITISCONSORCIO
Según Monroy Cabra "... el litisconsorcio es activo cuando la pluralidad (de partes) se
refiere a la parte demandante, pasivo cuando es a la demandada y mixto cuando la
pluralidad comprende tanto a la parte actora como a la demandada" (MONROY
CABRA, 1979: 223). Dicho autor añade que "el litisconsorcio puede ser originario o
sucesivo, según se forme al iniciarse el litigio o más adelante durante el curso de éste...
" (MONROY CABRA, 1979: 223).

Para Liebman "... el litisconsorcio pude ser originario (o inicial) si el proceso es

instaurado desde su inicio con pluralidad de partes; y puede ser sucesivo, si a las dos
partes originarias se agregan otras en la pendencia de la litis, por intervención o por
unión de dos o más causas..." (LIEBMAN, 1980: 77).

Calamandrei afirma que "... sobre la posición que cada parte asume frente a las distintas
demandas reunidas en un solo proceso, se funda la distinción (...) entre litisconsorcio
activo, pasivo y mixto: sólo distinguiendo a los litisconsortes, según dicha posición, en
actores y demandados, se puede calificar el litisconsorcio de activo, si figuran en él
varios actores contra un solo demandado, de pasivo, si figuran en él varios demandados
contra un solo actor, o de mixto, si frente a una pluralidad de actores se encuentra una
pluralidad de demandados..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen 11: 308). El
mencionado tratadista italiano agrega que:

"... La pluralidad de partes puede existir desde el comienzo del proceso, o producirse en
el curso de él (Iitisconsorcio originario o inicial, y litisconsorcio subsiguiente o
sobrevenido). Mientras en el primer caso el proceso se instituye desde su origen con
pluralidad de partes por iniciativa del actor (...), en el segundo caso se instituye
inicialmente el proceso con sólo dos partes, a las cuales vienen luego, voluntaria o
coactivamente, a agregarse otras en el curso de él.

Este acrecentamiento del número de las partes durante el proceso puede ocurrir, o por
reunión de procesos ya iniciados separadamente entre partes distintas (...), o por
intervención de terceros extraños en el único proceso en curso..." (CALAMANDREI,
1962, Volumen 11: 313).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca de las clases de litisconsorcio,

apuntan lo siguiente:

"... Si varios actores litigan frente a un solo demandado se habla de litisconsorcio activo;
cuando un solo actor se dirige frente a varios demandados, se habla de litisconsorcio
pasivo; y de litisconsorcio mixto, si varios actores litigan frente a varios demandados.

(...) Es preciso distinguir inmediatamente entre el litisconsorcio voluntario (o

facultativo), y el litisconsorcio necesario. Es voluntario el litisconsorcio cuando el actor,
que podría optar por interponer frente a distintas personas demandas separadas, decide
acumularlas en una sola; es necesario, cuando la Ley exige al actor que demande
conjuntamente a varias personas en una misma demanda" (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 452).

Sobre el particular, Lino Palacio predica lo siguiente:

"... Según que la pluralidad de sujetos consista en la actuación de varios actores frente a
un demandado, de un actor frente a varios demandados, o de varios actores frente a
varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y
mixto.

(...)

(…) El litisconsorcio es facultativo cuando su constitución obedece a la libre y

espontánea voluntad de las partes y es necesario cuando la pluralidad de sujetos se halla
impuesta por la ley o por la naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye
la causa de la pretensión procesal (...).

(...) Por último, el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo según que,
respectivamente, la pluralidad de sujetos actores o demandados aparezca desde la
iniciación del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones...) o se verifique durante
su posterior desenvolvimiento (sucesión procesal, integración de la litis, acumulación de
procesos e intervención adhesiva litisconsorcial)" (PALACIO, 1983, Tomo III: 203-
204).

Enrique Falcón señala al respecto que:

"El litis consorcio se clasifica por su naturaleza, por su formación, por su carácter y por
su contenido.

a) Por su naturaleza puede ser voluntario (facultativo), necesario o especial. b) Por su

formación puede ser originario (cuando aparece desde el comienzo de la relación
procesal) o sucesivo (es el caso por ejemplo de integración adhesiva o integración de
litis).

c) Por su carácter puede ser principal (cuando todas las pretensiones de los sujetos
tienen el mismo rango), o accesorio (cuando una de las pretensiones realizada por uno
está subordinada a otra de la cual depende).

d) Por su constitución puede ser ordinario (que son los casos anteriores) o derivado (que
es el que proviene de la acumulación de procesos)" (FALCON, 1978: 80).

A decir de Podetti:
"El litisconsorcio puede ser activo, pasivo, o mixto, según que la comunidad de
intereses una a dos o más sujetos como actores, como demandados o como actores y
demandados.

Puede ser propio, impropio y necesario.

Es PROPIO o simple el que dimana de una relación substancial con pluralidad de

sujetos y puede ser activo, pasivo y mixto.

Es IMPROPIO cuando surge de la existencia de varias relaciones substanciales con

elementos COMUNES a diversos sujetos. Esta situación puede derivar de una causa
común (hecho o título) o de un objeto común (prestación). Puede ser también activo,
pasivo y mixto.

Es NECESARIO, cuando aparece impuesto por la ley.

Puede ser INICIAL u originario, cuando el litisconsorcio aparece formado al

demandarse o al responderse y puede surgir POSTERIORMENTE, sea por la necesidad
de integrar la litis para obtener una resolución válida, de extender los efectos de la cosa
juzgada, o para la defensa del interés de algunos de los sujetos originarios" (PODETTI,
1949: 300-301).

Aldo Bacre clasifica al litisconsorcio de esta manera:

"a) Atendiendo a la posición de las partes, el litisconsorcio puede ser:

- activo;

- pasivo; y

- mixto.

En el primer caso, cuando la pluralidad de sujetos asumen el rol de parte actora; en el

segundo, cuando corresponde a la parte demandada; y el tercer supuesto, la pluralidad
se da en ambas posiciones (actora y demandada).

b) Atendiendo al momento de su formación, el litisconsorcio puede ser:

- originario, o

- sucesivo.
El primero se forma con la pluralidad de sujetos desde la iniciación del proceso; el
segundo, se produce durante el desenvolvimiento del mismo (sucesión procesal,
integración de la litis, acumulación de procesos e intervención adhesiva litisconsorcial).

c) Atendiendo a su fuente u origen, el litisconsorcio puede ser:

- facultativo, o

- necesario.

El litisconsorcio puede ser facultativo o necesario, atendiendo a la fuente de donde

proviene; si proviene de la libre y espontánea voluntad de quienes lo integran, tiene
lugar el litisconsorcio voluntario o facultativo; si lo que existe es una carga para que se
integre, nacida ésta, o de la relación material por no ser posible dividirla en cuanto a su
resolución por el número de personas que la integran, o de la ley, existe entonces el
litisconsorcio necesario" (BACRE, 1996, Tomo II: 154).

Rocco, en lo concerniente a las clases de litisconsorcio, expone lo siguiente:

"a) Ante todo, hay que tener presente el momento en que viene a formarse el
litisconsorcio, esto es, el momento en que se verifica el fenómeno de la existencia de
una pluralidad de sujetos de la relación procesal.

Desde este punto de vista la acumulación subjetiva puede ser originaria o sucesiva. La
originaria o inicial se da cuando varias partes instauran a un mismo tiempo el proceso, o
bien cuando contra varias partes se instaura el proceso, es decir, en el momento mismo
en que se constituye la relación procesal, mediante la notificación de la demanda
judicial. Se llama, en cambio, litisconsorcio sucesivo el que se forma con posterioridad
a la instauración del proceso y a la notificación de la demanda judicial, es decir, en el
caso de que en el curso del proceso, a las partes originariamente en juicio se agreguen
otras. Esta agregación puede ocurrir o mediante la unión de varias causas que tengan
elementos comunes, o a través del instituto de la intervención (...).

(...)

b) Según otro criterio, el litisconsorcio se puede distinguir teniendo en cuenta la

posición que asumen los sujetos en la relación jurídica procesal, y concretamente por el
hecho de que puede haber en ella varios actores y un demandado; un actor y varios
demandados; o también varios actores y varios demandados. Desde este punto de vista
el litisconsorcio se distingue: en litisconsorcio activo, cuando hay varios actores y un
solo demandado; litisconsorcio pasivo, cuando hay un solo actor y varios demandados;
y, por último, litisconsorcio mixto o recíproco, cuando hay varios actores y varios
demandados.
(...)

c) En relación con la distinción (...) entre conexión propia y conexión impropia), el

litisconsorcio se suele distinguir en litisconsorcio propio y litisconsorcio impropio. En
el primero se tiene un litisconsorcio determinado por una relación de verdadera
conexión; en el segundo, un litisconsorcio determinado por un vínculo de conexión
impropia o de mera afinidad (identidad, incluso parcial, de cuestiones prejudiciales).

d) Con respecto al modo como se verifica el litisconsorcio, se podrá decir que puede
surgir de la voluntad de las partes, o de una razón de necesidad imprescindible,
determinada por la esencia y la naturaleza de la relación que se discute.

Desde este punto de vista, el litisconsorcio se distingue en facultativo y necesario u

obligatorio. (ROCCO, 1976, Volumen II: 118-119).

En cuanto a las clases de litisconsorcio, Adolfo Rivas enseña lo siguiente:

"Es (...) universal, la clasificación de los litisconsorcios en activos, pasivos y mixtos,

según donde se encuentre ubicada la pluralidad de sujetos (...).

Otra división, ya clásica en la doctrina, los divide en originarios y sucesivos. Nosotros

tomamos esas categorías y le damos el nombre de originarios y sobrevinientes. En los
primeros, la pluralidad se produce en la etapa constitutiva con la demanda o con la
contestación (...). En los segundos, la pluralidad se produce al allegarse al juicio ya
iniciado, diversos sujetos, mediante el fenómeno de la intervención de terceros en sus
distintas modalidades (...).

Según nuestra concepción (...), el litisconsorcio puede ser de extensión absoluta o de

extensión parcial, según la comunidad de postulación alcance a todos los aspectos del
litigio, o a alguna de sus facetas respectivamente. A su vez, el litisconsorcio de
extensión parcial puede ser con comunidad relativa o con contradicción; en el primer
caso la extensión parcial se encontrará liberada de toda relación de confrontación (...).
Cambia la cuestión si un litisconsorte muestra con el otro, coincidencias y a la vez
contradicciones en otros aspectos (…).

Encontramos también que el litisconsorcio puede ser con comunidad sustancial o sin
comunidad sustancial. El primero se encuentra cuando la postulación común se da con
relación a la misma o a conexas relaciones jurídicas, de modo que haya coincidencias de
postulaciones tanto con respecto al derecho de fondo, Gomo en el juicio; el segundo no
puede hallarse sino en este último campo (…). Se configura en ese caso, un
litisconsorcio meramente procesal.
Otra clasificación posible es la que tiene en cuenta el origen o la generación de la
asociación litigiosa, según la actitud asumida por los litigantes; encontramos así un
litisconsorcio por presencia y otro por silencio. En el primero hay una concurrencia
efectiva en que el litisconsorte muestra cual es su postulación; en el segundo, en tanto la
legislación disponga que el citado adecuadamente queda sujeto a las resultas del
proceso, aún cuando no se presente, se habrá de presumir que asume una determinada
postura (...). También los litisconsorcios pueden ser permanentes y transitorios; los
primeros son los que perduran desde su conformación (inicial, sobreviniente) hasta la
terminación del juicio; los segundos son los que muestran una presencia circunstancial;
y se agotan al cumplir su objetivo (…). Entre nosotros, alcanza general aceptación
dividir a los litisconsorcios en facultativos y necesarios; junto a estos últimos aparecen
las categorías de necesarios impropios y cuasinecesarios (...).

Por nuestro lado, (…) distinguimos tres clases básicas de litisconsorcios: a) voluntarios
b) coactivos c) por acumulación de procesos.

Los voluntarios (...) son los que se constituyen, originaria o sobrevinientemente, merced
a la libre decisión de los sujetos; se subdividen en facultativos y por coadyuvación (...).

Los litisconsorcios coactivos responden en su formación a distintos factores (naturaleza

de la relación jurídica debatida, alcance subjetivo de la demanda, citación); obedecen a
un denominador común, como lo es el de no depender, como los voluntarios,
exclusivamente de la libre decisión de los sujetos (...). Podemos distinguirlos en
necesarios, forzosos por exclusión, obligados y por la liberación y preferencia.

En cuanto a los que resultan de la acumulación de procesos, habrá que estar a la

utilización de dicho instituto según las previsiones de la ley" (RIVAS, 1997: 120-122).

6.1 Litisconsorcio necesario u obligatorio

6.1.1 Noción

"Hay relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por
partes, fraccionándolas o calificándolas sólo respecto de algunos de sus sujetos, porque
indispensablemente la decisión comprende y obliga a todos. En esos casos la presencia
en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relación se hace indispensable a fin
de que la relación jurídica procesal quede completa y sea posible decidir en la sentencia
sobre el fondo de ella; si los sujetos son más de dos, en sentido jurídico y no físico (…)
estaremos en presencia de un litisconsorcio necesario" (DEVIS ECHANDIA, 1985,
Tomo II: 375).
En opinión de Pallares el litisconsorcio es necesario "... cuando la ley lo impone como
obligatorio, en el sentido de que, de no hacerse, la relación procesal no es válida ni
eficaz" (PALLARES, 1979: 152).

Para Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández "... el litisconsorcio es necesario

cuando el Derecho exige al actor que dirija la demanda simultáneamente frente a dos o
más personas…" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 456-457).

Celseria considera el litisconsorcio necesario "... se trata de una acumulación subjetiva

de acciones impuesta por la ley..." (CELSERIA; citado por VALLEJO, 1970: 48).

En palabras de Lino Palacio "... existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la

sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea
propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o
frente a varias personas..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 207). .

Fairén Guillén asevera que "el litisconsorcio necesario, esto es, el que exige
intervención en el proceso, desde su iniciación, de todos los litisconsortes, se produce
en los casos en que la demanda solamente pueda proponerse válidamente por o contra
varias (o por y contra) varias personas" (FAIREN GUILLEN, 1954, "Sobre el
litisconsorcio en el proceso civil" 865).

Véscovi estima que el litisconsorcio necesario "... se da no cuando las partes pueden (o
no) comparecer conjuntamente, sino cuándo deben hacerlo. Porque la relación jurídica
debatida (relación sustancial, pretensión deducida) es de tal naturaleza, que no puede
decidirse válidamente si no están presentes todos los litisconsortes" (VESCOVI, 1999:
171).

Adolfo Rivas afirma que el litisconsorcio necesario "... es el que resulta de la

integración de la litis impuesta por el orden y el interés público con el objeto de dar
solución plena y eficaz al conflicto cuando la relación jurídica, en torno de la que gira,
muestra pluralidad de sujetos que, de acuerdo a las características de la misma, no
pueden quedar excluidos del juicio sin dar lugar a un fallo sin valor jurídico para
alcanzar tal solución..." (RIVAS, 1997: 123).

A decir de Monroy Cabra "... el litisconsorcio necesario se refiere a ciertas relaciones

materiales o sustanciales en que no es posible decidir en la sentencia respecto de uno o
varios sujetos, sino que necesariamente el proveimiento debe comprender a todos los
que concurrieron al acto jurídico correspondiente. Así, por ejemplo, la nulidad de un
contrato se debe dirigir contra todas las partes contratantes..." (MONROY CABRA,
1979: 224).
Micheli señala sobre el tema que "se determina la necesidad de que el proceso sea
promovido por una pluralidad de sujetos o contra una pluralidad de ellos, cuando la
decisión no pueda ser pronunciada más que respecto de varias partes (...); se tiene
entonces el litisconsorcio necesario, en el cual la legitimación activa o pasiva respecto
de una determinada controversia corresponde a una pluralidad de actores o de
demandados, o de actores y de demandados. Pero esto depende del objeto de la
demanda, y por consiguiente, de la relación o del estado deducido en juicio y (...) del
tipo de tutela jurídica exigida..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 223).

Podetti sostiene que "habrá litisconsorcio necesario, activo, pasivo o mixto; propio o
anómalo, cuando por estar los sujetos, activos, o pasivos, legitimados substancialmente
en forma inescindible, la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos
los legitimados. Esta necesidad, es solamente substancial, en cuanto nada impide que el
progreso (sic -léase proceso-) se sustancie y falle, con prescindencia de alguno de los
legitimados. Pero la sentencia así pronunciada, será inútil ('inutiliter datur'), por cuanto
no podría cumplirse, ya que sus efectos, que indispensablemente deberán llegar a todos
los legitimados, no podrían alcanzar a quienes no fueron sujetos del proceso..."
(PODETTI, 1949: 324).

Escobar Fornos dice del litisconsorcio necesario que:

"El litisconsorcio es necesario u obligatorio cuando la ley o la naturaleza de la relación

jurídica imponen la necesidad de que la demanda deba ser presentada por todas o contra
todos los litisconsortes (...).

El litisconsorcio necesario tiene su origen en la relación material. Ella exige que todas
las partes implicadas estén presentes en el juicio. De otro modo, la sentencia que se
dicte será ineficaz" (ESCOBAR FORNOS, 1990: 139).

Según Enrique Falcón:

"El litisconsorcio necesario se produce cuando la sentencia no pudiere pronunciarse

útilmente más que con relación a varias partes, en cuyo caso éstas habrán de demandar o
ser demandadas en un mismo proceso (...).

En el litisconsorcio necesario, la relación es única y vincula a todos los intervinientes en

forma indivisible (son los casos clásicos de simulación, de división de condominio, y,
en general, los de las obligaciones indivisibles). La legitimación de todos los
intervinientes, aparece por los efectos inevitables de la sentencia sobre todos ellos y por
la necesaria participación de los mismos en el proceso" (FALCON, 1978: 82-83).

De la Plaza refiere que "... se produce el litisconsorcio necesario siempre que, por la
naturaleza de la relación jurídico-material que en el proceso se actúa, los litigantes están
unidos de tal modo, que a todos afecta la resolución que en él puede dictarse" (DE LA
PLAZA, 1951, Volumen I: 294). Dicho tratadista español destaca que "... el concepto de
litis consorcio necesario, más que a una situación exclusivamente procesal, va ligado a
la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida, es decir, a una cuestión de
derecho sustancial. Y por eso precisamente, los Códigos procesales, aunque se hacen
cargo de él, no formulan a priori cuáles son los casos en que el litis consorcio necesario
se produce..." (DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 295).

Sobre el particular, Prieto-Castro y Ferrándiz expresa lo siguiente:

"... Si (...) no sólo se ha de producir una sentencia uniforme sino que además es
indispensable que el conjunto de sujetos activos o pasivos demanden o sean
demandados (respectivamente), para que la resolución tenga eficacia, nos encontramos
ante el caso de litisconsorcio necesario en sentido estricto.

Como ejemplos se pueden aducir el de las obligaciones indivisibles con pluralidad de

acreedores o de deudores, o de ambos, o el de las pretensiones de nulidad de un negocio
jurídico donde haya pluralidad de contratantes o interesados" (PRIETO-CASTRO y
FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 73).

Eduardo Vallejo, acerca del litisconsorcio necesario, opina que:

"... El litisconsorcio necesario presupone pluralidad de partes en torno a una sola

pretensión de naturaleza tal, que todas deben estar presentes en un solo proceso que se
resuelve en sentencia única. Surge el litisconsorcio necesario de la ley y de la naturaleza
de la relación jurídica material.

El litisconsorcio necesario, evita la instrucción de un proceso carente de utilidad

práctica (...). El litisconsorcio necesario existe en razón de una sola pretensión, que es
indivisible, lo que importa que los litisconsortes no tengan autonomía e independencia
(..). Hay indivisibilidad de objeto y los actos de la partes no perjudican a las otras pero
sí las benefician..." (VALLEJO, 1970: 47).

Liebman, en lo que atañe al litisconsorcio necesario, apunta lo siguiente:

"En los casos en que la demanda, tal como fue configurada por el actor no puede
constituir objeto de juicio sino frente a varias partes, el litisconsorcio es necesario (y es
indiferente si las partes participan en él como actores o demandados) (...).

Pero ¿cuándo es necesario el litisconsorcio? Hay, ante todo, algunos casos en los que la
ley dispone expresamente en tal sentido (...). (...) cuando la ley no resuelve la cuestión,
el litisconsorcio deberá considerarse necesario cuando la providencia que se pide sea de
tal naturaleza que pueda ser pronunciada solamente si será eficaz simultáneamente
frente a varios sujetos, y esto acaece cuando la demanda está dirigida al
pronunciamiento de una sentencia constitutiva, la cual opere un cambio en una relación
o estado jurídico que sea único para varias personas, ya que no podría cambiarse o
extinguirse sino para todos sus participantes. En todos los otros casos, el litisconsorcio
no es necesario, porque una sentencia de declaración de certeza o de condena
pronunciada respecto de alguno solamente de los titulares de la relación jurídica tendría,
sin embargo, siempre alguna utilidad y, en ausencia de un vínculo de ley no se puede
limitar la libertad de obrar del actor" (LIEBMAN, 1980: 78-79).

Calamandrei sostiene que "en el litisconsorcio necesario a la pluralidad de partes no

corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y
una sola la acción; pero, como la relación sustancial es única para varios sujetos, en
forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente
en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única
relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ella, a fin de que la decisión
forme estado en orden a todos ellos (...). En todos estos casos, en que la legitimación
compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas
es necesario..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 310-311).

En relación al litisconsorcio necesario, Redenti señala lo siguiente:

"... Hay casos en que la providencia jurisdiccional a que tiende la acción (quid
petitionis), por su misma naturaleza o por expresa disposición de ley, no puede ser
pronunciada sino con efectos directos e inmediatos para más de dos sujetos. Entonces,
también el esquema de la acción debe designar como legitimados a todos ellos.
Venimos así a tener esquemas de acciones con pluralidad de partes (contraponiendo
aquí la pluralidad a la dualidad), y a su vez la correspondiente acción-pretensión
tampoco se la puede concebir sino como pretensión concerniente a más de dos partes
(...). En todos estos casos el juez no puede proveer sobre la demanda (acción-
pretensión) sino en cuanto todos los sujetos activos y pasivos de la acción-pretensión
participen en el proceso o hayan sido llamados a participar en él. Es ésta una
consecuencia lógica, natural, necesaria y de toda evidencia, del principio del
contradictorio. En conclusión: cuando las partes de la acción-pretensión, según el
esquema legal en que se informa, sean dos, (...) ambas partes deben participar en el
proceso; si son más de dos, por idéntica razón, deben también participar en él todas las
que lo sean" (REDENTI, 1957, Tomo I: 234-235).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en lo que concierne al litisconsorcio necesario,

manifiestan lo siguiente:

"El litisconsorcio necesario (...) corresponde a una hipótesis especial de legitimación. La

denominación sugiere la necesidad funcional, de integrar el contradictorio en proceso,
de manera subjetiva plural, cuando se da en el campo del derecho sustancial debatido
esa relación única con sujetos plurales, que por su misma naturaleza, reclama en la
pretensión o en la resistencia, o en la conjugación de ambas posiciones, la presencia de
todos los sujetos plurales, referenciados en la estructura de la relación sustancial, como
nexo que vincule a la totalidad de sujetos. Esa manera de ser del derecho sustancial a
debatirse que muestra una estructura plurisubjetiva esencial, de complejidad subjetiva,
reclama por lo mismo en la titularidad de la pretensión procesal igual totalidad o
complejidad subjetiva, y el pronunciamiento de mérito que todo proceso persigue, se
torna imposible frente a una pretensión, que como reclamo concreto reproduce esa tal
relación sustancial en sus hechos y en su petitum, sin que paralelamente vincule como
demandantes o como demandados a la totalidad o complejidad de los sujetos, porque la
eficacia de la sentencia, de la decisión, conviene solamente a todos y no a uno ni a
varios. La sentencia proferida sólo frente a unos, será (...) inutiliter data.

Se precisa en la pretensión o en la resistencia, o entrambas posiciones, un litisconsorcio

necesario, cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para
todos los titulares del derecho sustancial..." (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo 11:
95-96).

El Código Procesal Civil regula al litisconsorcio necesario en su artículo 93, conforme

al cual, cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los
litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados,
según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal
en contrario.

6.1.2 Casos en que se configura el litisconsorcio necesario

Calamandrei refiere que"... la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida

por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de
disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de
un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales,
a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa, sin
que pueda dicha relación o estado, que es único para todos, ser modificado solamente en
relación a algunos de ellos y permanecer inmutado en relación a los demás"
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 311).

Al respecto, Lino Palacio enseña que:

"... A veces es la ley la que prevé expresamente la constitución de un litisconsorcio

necesario (...).
Otras veces, la necesidad del litisconsorcio se halla determinada por la misma
naturaleza de la relación o situación jurídica controvertidas. Como principio de carácter
general, sin embargo, puede decirse que el litisconsorcio necesario procede siempre que,
por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible
con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no
tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un
pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes. A lo que cabe añadir que
resulta indiferente, para el caso, el tipo de decisión que se persiga (objeto mediato de la
pretensión)" (PALACIO, 1983, Tomo III: 207-208).

Según Fairén Guillén, el litisconsorcio necesario se presenta en los siguientes casos:

"1. En los casos de pretensiones constitutivas de tal esencia, que solamente se puede
proponer la demanda mediante la cual se da ámbito judicial al derecho de constitución,
por o contra varias personas (...).

2. En procesos referentes a un patrimonio llevado de modo mancomunado (...).

3. En los casos en que las regulaciones materiales imponen que las prestaciones
solamente puedan exigirse por varios o contra varios en común. Este grupo de casos
recoge muchos supuestos que pasan casi a fundirse con los anteriores" (FAIREN
GUILLEN, 1954, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil" 865).

Para Schonke existe litisconsorcio necesario en dos grupos de casos:

"a) Cuando sobre la relación jurídica controvertida tenga que recaer una resolución
uniforme para todos los litisconsortes (...). Se da este caso:

(...) Cuando la cosa juzgada se extienda a todos los litisconsortes aun cuando uno solo
demande o haya sido demandado.

(...)

(....) En caso de identidad absoluta del objeto litigioso (...).

(...)

b) Cuando la demanda solamente pudiera ser presentada por o contra varios

conjuntamente. (...) Esto afecta a tres grupos de casos (...):

(...) En procesos que versen sobre un patrimonio llevado solidariamente y se trate de

proceso activo para los comuneros.

(...)
(...) En los casos de demandas constitutivas si el derecho constitutivo debe ser ejercitado
por demanda y pertenezca a varios o asista contra varios.

(...)

(...) Además, cuando de acuerdo con el Derecho material varios estén facultados u
obligados de tal suerte que el cumplimiento solamente puede ser pedido por varios o
contra varios en común" (SCHONKE, 1950: 96-98).

6.1.3 Fundamento del litisconsorcio necesario

Kenny afirma que el fundamento del litisconsorcio necesario "... estriba en que la
sentencia, para que sea eficaz, debe estar dependiendo de la circunstancia de que la
pretensión procesal sea formulada por varias personas, o frente a varias personas, o
simultáneamente por o contra varias personas" (KENNY, 1983: 6).

En relación al tema, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan lo siguiente:

"Normalmente, el litisconsorcio necesario tiene su origen en razones que atañen al

Derecho material; bien sea por la peculiar naturaleza o circunstancias de ciertos
derechos deducidos en juicio (v.g. obligaciones de carácter solidario, prestaciones
indivisibles, etc.), o bien porque la declaración que el actor solicita del Juez es de
carácter inescindible (v.g. nulidad de un acto o contrato en el que han intervenido una
pluralidad de personas), y, por tanto, única para todos. En estos y parecidos casos, se
pretende evitar que, cualquiera que sea la causa, aquellas personas que no han litigado
queden alcanzadas por los efectos que puedan derivarse de la sentencia dictada en un
pleito en que no han sido parte. De aquí que el fundamento último que impone el
litisconsorcio necesario sea la necesidad de preservar el principio de audiencia (o, si se
prefiere, evitar la indefensión), cuidando de que no queden alcanzadas por los efectos de
la sentencia aquellas personas que, por no haber sido demandadas, no han tenido
ocasión de comparecer, en el proceso y alegar lo que convenga a su derecho. O de modo
más sencillo: puesto que en ciertos casos es inevitable que de la actividad procesal de
las partes se deriven efectos perjudiciales para otros, la única forma de evitar que estas
personas queden en indefensión es obligar al actor a dirigir la demanda frente a todo
aquel que tenga un interés en el resultado del proceso. Que, habiendo sido emplazados,
comparezcan efectivamente, depende de su espontánea decisión. 00" (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 457).

Los indicados juristas señalan, además, lo siguiente:

"Naturalmente, la exigencia efectiva del litisconsorcio comporta otras ventajas. Impide,
por ejemplo, que puedan dictarse sentencias contradictorias si se demandara ante
juzgados distintos a cada uno de los litisconsortes necesarios; también impide que se
extienda, indebidamente, el efecto preclusivo o perjudicial de la cosa juzgada a otras
personas, pero todos estos efectos son corolario de la fundamental necesidad de
preservar rigurosamente el principio de audiencia" (DE LA OLIVA; Y FERNÁNDEZ,
1990, Volumen I: 457).

Adolfo Rivas, en cuanto al fundamento del litisconsorcio necesario, apunta lo siguiente:

"Para justificar la existencia y juego de la figura tratada (Iitisconsorcio necesario), la

doctrina ha dado diversas explicaciones: así, se ha invocado el criterio de utilidad de la
sentencia, el derecho de defensa de los sujetos vinculados a la cuestión, la naturaleza de
la relación jurídica sustancial, la divisibilidad o no del objeto de la pretensión, el alcance
de la legitimación reconocida por la ley, la sola: voluntad de la ley, el criterio práctico
de la imposición judicial, o todos esos factores utilizados combinadamente. Nosotros
pensamos que el derecho de defensa es una pauta inocua, desde que el fallo no alcanzará
a quienes no fueron llamados al juicio; la naturaleza de la relación sustancial en juego
da un índice equívoco: en efecto, un mismo vínculo material puede o no generar
litisconsorcio necesario según sea la pretensión de que se trate (...). La divisibilidad del
objeto tampoco es una guía segura (…); la función de los jueces es (...) integrar el
proceso llamando al sujeto faltante, pero no crear a su criterio un litisconsorcio de las
características del tratado cuando jurídicamente no corresponde, y algo similar ocurre
con la ley, pues en definitiva estaría generando una figura artificial. Por otro lado, la ley
procesal no puede crear legitimaciones por sí, sino que tendrá que reconocer
exclusivamente las que resultan de la relación sustancial.

Pensamos que el fundamento del litisconsorcio necesario está en el interés público que
impone una actividad jurisdiccional ordenada y eficaz y presume el interés privado en
obtener una solución jurisdiccional dotada de similares objetivos" (RIVAS, 1997: 123).

6.1.4 Características del litisconsorcio necesario

Son características del litisconsorcio necesario las que se indican a continuación:

a) Debe ser deducido por todos los sujetos legitimados: activos y pasivos. La
peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los
interesados y contra todos los interesados considerados como un solo sujeto. Si la litis
no ha quedado integrada con todos los partícipes obligados la sentencia que en
definitiva se pronuncie sería inutiliter datur, por cuanto no podría cumplirse, ya que sus
efectos, que indispensablemente deben llegar a todos los legitimados, no podrían
alcanzar a quienes no fueron objeto del proceso, siendo susceptible de nulidad declarada
oficiosamente.

(...)

b) La relación jurídica planteada es única.

A diferencia del litisconsorcio facultativo, en el necesario, a la pluralidad de partes no

corresponde una pluralidad de relaciones jurídicas en el proceso deducido" (BACRE,
1996, Tomo 11: 165-166).

6.1.5 Integración de oficio del contradictorio

"... Si el proceso es promovido por algunas o contra algunas solamente de las partes, el
juez ordena la integración del contradictorio en un término perentorio establecido por él
(...) dentro del cual el proceso debe ser integrado (...). (…) (Se) reconoce la posibilidad
de que, al inicio, estén en el proceso sólo algunos de los sujetos activos y pasivos, a los
que corresponde con otros la co-titularidad de la legitimación activa o pasiva, mientras
que el juez puede, en todo momento, ordenar la integración y, por consiguiente,
subordinar la continuación del proceso a la evocación en juicio también de los otros
sujetos" (MICHELI, 1970, Volumen I: 223).

Liebman, en cuanto a la integración del contradictorio en caso de litisconsorcio

necesario, anota lo siguiente:

"El litisconsorcio necesario se resuelve, desde el punto de vista teórico, en una

legitimación para accionar necesariamente conjuntiva respecto de los titulares de la
relación jurídica que el actor quiere deducir en juicio: la acción, única, corresponde sólo
conjuntamente contra los varios legitimados pasivos necesarios, y esto quiere decir que
no corresponde contra uno solo o algunos de ellos; propuesta frente a algunos, la
demanda podrá ser juzgada en el fondo y deberá, aun de oficio, ser declarada
inadmisible. Sin embargo la ley ha querido templar el rigor de esta consecuencia,
permitiendo que el contradictorio pueda ser integrado también posteriormente, y ha
establecido por eso que, si el proceso es promovido por algunas o contra algunas
solamente de las partes que deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso, el
juez ordene la integración del contradictorio en un término perentorio establecido por él
(...); si a tal carga no se le da cumplimiento en el término, el proceso se extingue (...) La
orden del juez (...) de integrar el contradictorio (...) significa la orden de extender la
acción a aquellos, entre los contradictores necesarios, que no habían sido demandados
en juicio…" (LIEBMAN, 1980: 79).
Al respecto, Rocco apunta lo siguiente:

"Puede ocurrir (…) que la relación jurídica se presente con un carácter tal de unidad,
que no pueda existir frente a uno de los distintos sujetos sin tener que existir
necesariamente también frente a los otros, porque por su misma estructura se presenta
como única e indivisible.

En tal caso es evidente que no puede pedirse una providencia jurisdiccional con
respecto a dicha relación, si no se presentan en juicio todos los sujetos de tal relación,
puesto que la sentencia, cuando haya sido emitida sólo teniendo en cuenta algunos de
los sujetos, sería (…) inutiliter data.

(…)

De ahí la obligación del juez, si el proceso ha sido promovido por alguna o contra
alguna de las partes, de ordenar la integración del contradictorio en un plazo perentorio
establecido por él..." (ROCCO, 1976, Volumen II: 120-121).

Lino Palacio, acerca de la integración de la litis (integración del contradictorio) en caso

de litisconsorcio necesario, refiere lo siguiente:

".. El litisconsorcio necesario implica la existencia de una pretensión única, cuya

característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o
frente a varios legitimados, y no por o frente a algunos de ellos solamente, por cuanto la
legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas, y
no independientemente a cada una de ellas. (...) De la consideración precedentemente
expuesta se infiere la necesidad de que, en los casos en que el proceso no se encuentre
debidamente integrado mediante la participación o citación de todas las personas
legitimadas, Y para evitar la sustanciación de un proceso que ha de carecer de utilidad
práctica, la ley prevea la forma de materializar esa integración" (PALACIO, 1983,
Tomo III: 210-211).

El mencionado tratadista argentino señala, además, que:

"… La falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez,
desde luego, para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito
en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la
legitimación (…).

En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta
será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de
intervenir en el proceso" (PALACIO, 1983, Tomo III: 214). Sobre el particular, Beatriz
Quintero y Eugenio Prieto manifiestan lo siguiente:
"El principio de la dispositividad o de la libertad de las partes para demandar viene
enunciado (...) en términos similares a los siguientes: cada cual es libre para obrar
dentro del ámbito de la ley; y en el proceso nadie puede ser constreñido a proponer una
demanda que no quiere o a proponerla contra quien no quiere. De manera contraria, el
principio de la legitimación establece que sólo puede presentarse pretensión o resistirse
a ella por quien ostente la titularidad de la pretensión procesal de acuerdo con normas y
principios preestablecidos que atienden a la manera más conveniente de conducir un
proceso, según sea la índole del derecho sustancial que en él deba debatirse, no sólo
como tal derecho sino aun circunstancialmente en atención a concomitancias de toda
índole que puedan incidir en la relación sustancial subyacente (...).

La compaginación de los dos principios enunciados, arroja el siguiente resultado: en las

relaciones sustantivas, jurídicamente una con sujeto múltiple, cuando la ley no dispone
otra cosa, es siempre lícito obrar por sí solo, sea para demandar o para resistir a la
pretensión, y solamente en el caso de que el proceso tenga por fin, la sentencia
constitutiva o modificativa o extintiva y tal vez hasta la mero declarativa siendo
entonces un proceso definitorio, el principio de la legitimación, como exigencia de
conformidad de la pretensión procesal con la manera de ser plural-única o compleja
única, predomina sobre el de la libertad y tiene que conformarse la pretensión o la
resistencia con la integración de la parte mancomunada: la presencia de todos los varios
uno, simultáneamente: la comunidad, la sociedad, el matrimonio, la filiación, la
deliberación, la propiedad, son relaciones que no pueden cesar o modificarse, sino con
respecto a todos sus titulares" (QUINTERO; Y PRIETO, 1995, Tomo II: 97-98).

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico procesal, en caso de litisconsorcio

necesario, el Juez se encuentra facultado para integrar (completar) la relación procesal
emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que
la decisión a recaer en el proceso le va afectar (art. 95 -primer párrafo- del C.P.C.).

Si el Juez advierte que está ante un caso de litisconsorcio necesario y carece de la

información necesaria para proceder al emplazamiento del respectivo litisconsorte
(información que deberá estar referida a la identificación precisa del litisconsorte y al
domicilio de éste), entonces, dispondrá la devolución de la demanda y ordenará al actor
que complete esta última, en el sentido de indicar con exactitud el nombre y/o dirección
domiciliaria del litisconsorte necesario a efecto de que sea debidamente emplazado. Ello
se colige del penúltimo párrafo del artículo 95 del Código Procesal Civil.

Si el defecto en la relación procesal (consistente en la omisión del litisconsorte

necesario) es advertido por el Juez (de modo propio o como consecuencia de una
denuncia de parte) después de efectuada la notificación de la demanda, aquél ordenará
la suspensión del proceso hasta tanto el accionante no cumpla con establecer
correctamente la relación jurídica procesal (art. 95 -in fine- del C.P.C.), aunque es de
destacar que, como el proceso no puede estar suspendido indefinidamente, en la práctica
el órgano jurisdiccional concede un plazo prudencial y perentorio para que el actor
cumpla con señalar los datos indispensables para el emplazamiento del litisconsorte
necesario.

No podemos dejar de mencionar que si el litisconsorte necesario integrado a la relación

jurídica procesal se apersonara al proceso después de la culminación de la audiencia de
pruebas y hubiere ofrecido medios probatorios, éstos no dejarán de ser actuados, pues,
en dicho caso el Juez tiene la obligación de convocar a una audiencia complementaria
de pruebas, a efecto, precisamente, de actuar los medios probatorios aportados por el
litisconsorte necesario, audiencia que, puntualizamos, debe realizarse dentro de un plazo
que no debe exceder de los veinte días desde su fijación (art. 96 del C.P.C.).

6.1.6 Actuación del litisconsorte necesario

Según Adolfo Rivas "en esta figura compleja (Iitisconsorcio necesario), los
litisconsortes tienen entre sí autonomía e independencia plena; es decir, que en cuanto
hace a sus respectivas conductas pueden moverse con absoluta libertad; así, podrán
transar, allanarse, desistir individualmente; ocurre sin embargo que tales actos no tienen
incidencia general ni obligan por tanto al resto de los litisconsortes; de tal modo el
pleito seguirá hasta obtenerse una decisión de efectos comunes incluso para quienes
hubieran formulado tales actos de disposición. Igualmente, las pruebas reunidas tendrán
eficacia común; por ello la doctrina ha dicho que tienen autonomía restringida criterio
que no compartimos pues pensamos que ella no se ve afectada ya que nada limita el
obrar del litisconsorte, sin perjuicio de las consecuencias de los actos procesales que
produzcan" (RIVAS, 1997: 124).

A decir de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto"... para los litisconsortes necesarios se

reclama una unidad, o comunidad, o integración, de tal manera que cualquier gestión de
uno aprovecha a todos: recursos, actuaciones, etc., al paso que por pasiva se exige la
expresión unánime de las voluntades para los actos que impliquen disposición del
derecho en litigio, los cuales sólo alcanzan eficacia mediante esa unanimidad"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 96).

6.1.7 Efectos del litisconsorcio necesario

En relación a los efectos procesales del litisconsorcio necesario, Véscovi opina lo

siguiente:
"... Cuando se trata de un litisconsorcio necesario, la dependencia es total, puesto que
estamos ante el caso de una legitimación (causal) compleja o común en virtud de que la
relación jurídica sustancial (referente a la pretensión deducida) es común.

Las excepciones, se entiende, deben ser únicas; las sentencias afectan por igual a ambos
litisconsortes; los recursos los colocan a todos en situación de igualdad. Entonces habrá
que optar, o por que el recurso no vale, si no lo interponen todos, o, lo que es más
aceptado, por que basta recurrencia de uno para que el recurso extienda su efecto a los
demás. Con mayor razón, los actos de impulso procesal. Y, por supuesto, los actos de
disposición (desistimiento, transacción, etc.) requerirán la voluntad de todos los
litisconsortes necesarios" (VESCOVI, 1999: 172).

Enrique Falcón, en lo que concierne a los efectos del litisconsorcio necesario, sostiene
lo siguiente:

"... A diferencia del litisconsorcio facultativo, el litisconsorcio necesario está ligado no

sólo por la unidad de pretensión, sino por la unidad de proceso. La actuación individual
en un litisconsorcio necesario, mencionando un derecho, o no cumpliendo una carga, si
bien en principio produce un efecto particular, influencia inevitablemente sobre el
trámite, que es común a todos los intervinientes. Aun así los actos realizados por el
litisconsorte no necesariamente lo perjudican, si bien los actos que lo benefician se
extienden a todos los litisconsortes actuantes. Incluso la necesidad de sentencia única,
resolviendo la totalidad de la cuestión, impone que el recurso concedido a uno de los
litisconsortes, beneficie a los demás, y la sentencia de segunda instancia, o la resolución
que se dicte (en el caso del recurso contra una interlocutoria), modifica el criterio de
primera instancia, no sólo para el apelante, sino para todos. Además el litisconsorcio
necesario crea, a diferencia del facultativo una prórroga y una derogación de las reglas
de la competencia" (FALCON, 1978: 86).

Prieto-Castro y Ferrándiz, sobre el tema examinado en este punto, refiere lo siguiente:

"... En lo respectivo al litisconsorcio necesario, (...) el procedimiento sigue su curso y no

se produce la caducidad ni la preclusión si cualquiera de los litisconsortes está presente
y actúa, aunque los demás permanezcan ausentes. La caducidad del plazo para
interponer recursos en cuanto a uno o varios sólo significa la pérdida de la oportunidad
de interponerlo con independencia, pues el interpuesto por el compañero o compañeros
diligentes aprovecha en sus efectos a los demás.

Acerca de los actos que se refieren al fondo o al derecho que se pretende, se estima que
en el litisconsorcio necesario no cabe un allanamiento, un desistimiento, o acto
dispositivo semejante, separado; es decir, el acto de esta clase realizado por uno no
perjudica a los demás, y lo mismo sucede con la confesión, si en todos estos casos los
restantes litisconsortes continúan discutiendo las afirmaciones de la parte contraria"
(PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 74).

A criterio de Lino Palacio son efectos del litisconsorcio necesario los que describe a
continuación:

"1 °) Los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los
litisconsortes (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) sólo producen sus
efectos normales en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma
actitud. Por lo tanto, y en razón de la indivisibilidad que caracteriza a dicho objeto,
aquellos actos sólo pueden traer aparejada la consecuencia de liberar a su autor o a sus
autores de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso, y de eximirlos de la
responsabilidad por el pago de las costas relativas a los trámites realizados sín su
intervención, pero no los excluyen de los efectos de la sentencia, cuyo contenido no
puede diferir con relación a los distinto litisconsortes.

2°) Las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes, sea que se funden en
hechos comunes o individuales, favorecen a los demás (...).

3°) Las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en
su conjunto, aun cuando resulten contradictorias. Corresponde tener en cuenta, sin
embargo, que la confesión o la admisión de hechos formulada por uno o por alguno de
los litisconsortes no pueden ser invocados contra los restantes, en tanto el hecho que ha
sido objeto de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos. No
obstante, la admisión o la confesión pueden eventualmente valer como prueba
indiciaria.

4°) Los recursos interpuestos por cualquiera de los litisconsortes favorecen

eventualmente a los demás..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 215-216).

Schonke, en lo relativo a los efectos del litisconsorcio necesario, hace estas precisiones:

"a) Si alguno de los litisconsortes deja de comparecer en un término, se considera que el

incomparecido está representado por los que intervienen (...). Si comparece un
litisconsorte dentro de un término no se puede dictar sentencia en rebeldía contra los no
comparecidos, tramitándose el asunto entre el compareciente y la parte contraria, y si a
consecuencia de esta tramitación se dicta sentencia, no es de estimar contumacial para
los litisconsortes que no han comparecido (...).

Pero la representación entre los litisconsortes no se extiende a los actos de disposición

sobre el objeto litigioso, y entre ellos a la renuncia, la transacción y el allanamiento (...).
Tampoco la confesión del litisconsorte comparecido puede apreciarse como confesión
de los que no lo han hecho (...).
b) Si alguno de los litisconsortes deja pasar un plazo, son de estimar representados los
contumaces por los que no lo han sido (...). En el caso de ser realizado a tiempo un
trámite procesal sujeto a plazo, por uno de los litisconsortes, se entiende como ejecutado
por todos aquellos para los que corriera el plazo.

c) En lo demás puede también en estos casos cada litisconsorte impulsar el

procedimiento separadamente, por ejemplo, citar al contrario, pero entonces debe citar
también a los restantes litisconsortes (...). Las notificaciones deben hacerse a cada uno
de los litisconsortes en particular.

d) El plazo para recurrir corre para cada litisconsorte en particular, dependiendo de

cuándo le haya sido a él notificada la sentencia o haya él impulsado la notificación. Pero
si sólo uno de los litisconsortes interpone el recurso dentro de plazo, los demás que
hayan dejado correr el plazo están representados por él. Los litisconsortes que han
dejado pasar el plazo para recurrir, solamente han perdido el derecho a interponer el
recurso por sí mismos; pero no obstante, a consecuencia de la interposición eficaz del
recurso por otro litisconsorte, vienen a ser partícipes (...), en el procedimiento del
recurso, pudiendo actuar en él. Una resolución diferente a consecuencia del recurso
interpuesto por un litisconsorte, surte en todo caso efectos favorables o adversos para
los otros litisconsortes (...).

Una sentencia en caso de litisconsorcio necesario sólo es por tanto firme cuando ningún
litisconsorte puede ya interponer recurso contra ella..." (SCHONKE, 1950: 98).

Finalmente, Aldo Bacre, en lo que atañe a los efectos del litisconsorcio necesario sobre
las sentencias definitivas, apunta lo siguiente:

"a) De condena

La eficacia ejecutiva de la sentencia de condena solamente relaciona a las partes del

pleito y no es oponible a terceros, ya que no es imprescindible, salvo mandato legal, la
presencia de todos los legitimados.

b) Constitutivas

Son aquellas sentencias que establecen un nuevo estado jurídico entre las personas, v.gr.
filiación, divorcio, etcétera. En éstas la eficacia tiene efectos erga omnes. Esto es así por
la naturaleza especialísima de las cuestiones de estado, por lo que se requiere la
presencia de todos los sujetos en el proceso.

c) Declarativas
Estas se agotan en el acertamiento; consecuentemente su propia declaratividad tiene
valor únicamente para los que intervinieron en el juicio" (BACRE, 1996, Tomo II: 166).

6.1.8 Jurisprudencia casatoria relacionada con el litisconsorcio necesario u

obligatorio

La Corte Suprema de Justicia, en relación con el litisconsorcio necesario u obligatorio,

ha establecido lo siguiente:

"... El origen del litisconsorcio (necesario) se encuentra en una relación jurídica

sustancial 'concreta', que es materia u objeto del proceso, que pertenece de modo
indivisible a más de un titular, por lo que, no es jurídicamente posible decidirla sino de
un modo uniforme respecto de cada uno de esos titulares y con la presencia o, al menos,
la posibilidad de que estén presentes en el proceso (para que los alcance la cosa
juzgada) todos esos titulares" (Casación Nro. 179-98/ Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 29-08-1999, págs. 3370-3371).

"... El proceso actual permite la intervención de terceros, no incluidos en la demanda,

debiendo el Juez identificar la presencia actual o eventual, de todos aquellos sujetos
imprescindibles para el logro de una sentencia válida (litis consorcio necesario) en cuyo
caso el Juez integra la relación procesal, sea a petición de parte o de oficio" (Casación
Nro. 983-98/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-11-1998, págs.
2056-2057).

"... Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Artículo noventicinco de la Ley procesal,

cuando señala que en caso de litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relación
procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece
evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar; si carece de la
información necesaria, devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para
el emplazamiento al litisconsorte; si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después
de notificada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca
correctamente la relación procesal. (...) Que, entonces, (...) el Juez debió integrar la
relación procesal comprendiendo a la sucesión del esposo de la demandada (en proceso
de nulidad de acto jurídico en que interviniera tanto la demandada como su esposo),
(...); al no disponerlo de ese modo, se ha contravenido una disposición de orden público
e insubsanable de acuerdo a lo previsto en los Artículos sesenticinco y noventitrés del
acotado (C.P.C.)" (Casación Nro. 891-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 22-11-1999, pág. 4097).

"... La Municipalidad (...) tiene la condición de litis consorcio necesario, razón por la
que, a falta de denuncia, el Juez debió integrar la relación procesal con su
emplazamiento para obtener un acto procesal válido, haciendo uso de la facultad que le
confiere el Artículo noventicinco del Código Procesal Civil de modo que por no haber
procedido en la forma indicada se ha incurrido en nulidad insubsanable, que es
necesario corregir de acuerdo con lo dispuesto en la última parte del Artículo ciento
setentiséis del acotado" (Casación Nro. 2718-98/ Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 22-07-1999, págs. 3098-3099).

6.2 Litisconsorcio cuasi-necesario o especial

Lino Palacio, acerca del litisconsorcio cuasi-necesario, denominado también

litisconsorcio especial o impropio (que no prevé nuestra legislación procesal), afirma
que:

"... Entre el litisconsorcio necesario (...) y el litisconsorcio facultativo (...) la doctrina

suele admitir la existencia de un tipo intermedio, no del todo nítido en cuanto a su
configuración jurídica, y al cual se ha dado en llamar litisconsorcio necesario impropio
o cuasi-necesario.

Este tipo de litisconsorcio (...) se verificaría cuando, existiendo varias personas

eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensión, o para oponerse
a ella, la sentencia es susceptible de afectarlas a todas por igual, aun en el supuesto de
que no hayan participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se
exige, por lo tanto, como ocurre en el supuesto de litisconsorcio necesario, que todas
esas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta" (PALACIO, 1983,
Tomo III: 217-218).

Fairén Guillén, en lo que se refiere al litisconsorcio cuasi-necesario, enseña lo siguiente:

"Entre las figuras del litisconsorcio necesario del voluntario se emplaza otra, a veces un
tanto oscura y dependiente en puridad, más de los tratamientos normativos que de la
propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales: es el litisconsorcio cuasi
necesario.

La doctrina reconoce su aparición cuando varias personas se hallan ante un determinado

evento jurídico, en situación de igualdad de calidad, de tal modo que, teniendo
legitimación con referencia al asuntó cada una de ellas en particular, sin embargo la
resolución que los Tribunales pueden adoptar les afectará a todas, por ser única la
relación que existe entre ellas y el evento, y modificado éste se modifica esta relación
unitaria derivada de la citada identidad de calidad.
No se trata de un litisconsorcio necesario, porque las leyes no imponen que todas
aquellas personas que se hallen en situación de igualdad de calidad hayan de demandar
o ser demandadas; pero la resolución que cualquiera de ellas pida afectará a todas, por
lo cual deben poder ser admitidas en las posiciones de parte que les corresponda, tal
como los litisconsortes necesarios.

Las pretensiones de que se trata pueden ser constitutivas -en cuyo caso su propia
naturaleza favorece esta posición, ya que sus efectos constitutivos con referencia al
mismo evento se producirán erga omnes- o declarativas simplemente, siempre que
exista la identidad de calidad legitimante" (FAIREN GUILLEN, 1954, "Sobre el
litisconsorcio en el proceso civil": 868).

Prieto-Castro y Ferrándiz señala al respecto que:

"... La naturaleza de la relación jurídica en la que se hallan interesados varios sujetos,

puede hacer indispensable que la resolución a dictar en el proceso tenga que ser igual
para todos ellos. Pero la resolución idéntica recae a causa de que todos los sujetos han
querido estar en el proceso como actores, o de que han sido demandados en él, y no
porque la naturaleza de la relación jurídica obligue a figurar en el proceso al conjunto de
los sujetos activos o pasivos interesados en ella. Entonces nos hallamos ante un
litisconsorcio eventualmente necesario, cuasinecesario o especial.

Un ejemplo de este caso podría ser el de las obligaciones solidarias, pues no es menester
que todos los acreedores demanden ni que sean demandados todos los deudores"
(PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 73).

Adolfo Rivas, en cuanto. al litisconsorcio impropio o cuasi-necesario, anota lo

siguiente:

"Con respecto al denominado litisconsorcio impropio o cuasi necesario, sería aquél en el

cual, si bien no lo impone la norma procesal, resultaría ser una exigencia de la ley
sustancial. La doctrina pone como ejempl0s clásicos el caso de la nulidad de una
asamblea societaria que declarada a pedido de un socio, proyecta sus efectos sobre
todos; también el de los habilitados para requerir la nulidad de un matrimonio frente a la
acción encarada por uno de ellos; nosotros negamos la existencia de esa categoría no
solamente por una razón de lógica, pues lo que no es no puede serio al mismo tiempo,
sino porque (...) ocurre simplemente que se trata de efectos de la cosa juzgada en su
alcance subjetivo" (RIVAS, 1997: 124).

6.3 Litisconsorcio facultativo o voluntario 6.3.1 Definición

Según Pallares el litisconsorcio es facultativo (o voluntario o simple) "... si por
permitirlo la ley, se lleva a cabo por voluntad libre del actor o de los actores..."
(PALLARES, 1979: 152).

En palabras de Dávila Millán "... el litisconsorcio facultativo o voluntario, puede

configurarse como un derecho de varios sujetos para demandar o para llamar a varios
demandados a un mismo proceso; tal litisconsorcio no viene impuesto por la ley, sino
que, al contrario, lo permite siempre que las acciones nazcan de un mismo título o se
funden en una misma causa de pedir" (DAVILA MILLAN; citada por ESCOBAR
FORNOS, 1990: 138).

Arazi asevera que el litisconsorcio voluntario "se produce cuando varias personas
actúan en conjunto en un proceso ya sea porque así lo decidieron, asumiendo el carácter
de actores, o porque fueron demandados en conjunto. Pero esa pluralidad de partes se
forma sin perjuicio de que el proceso podría haberse desarrollado con absoluta
normalidad con un solo actor o contra un solo demandado..." (ARAZI, 1998: 322323).
Dicho autor precisa que "en el litisconsorcio voluntario la sentencia contendrá tantos
pronunciamientos como partes integrantes del litisconsorcio; en consecuencia no hay
comunidad de suertes entre las partes, y, por ello, puede hacerse lugar a la demanda de
un coactor y rechazarse la de otro u otros..." (ARAZI, 1998: 323).

Para Devis Echandía "el litisconsorcio es facultativo o voluntario cuando depende de la

voluntad de las partes iniciar por separado, como demandantes, varios procesos para sus
respectivas pretensiones o contra cada uno de los demandados, o cuando depende de la
voluntad de los terceros intervenir o no en el proceso iniciado por otros sujetos, sin que
la unidad de la cosa juzgada ni la ley exijan lo uno o lo otro, de manera que si no
concurren todos los litisconsortes la sentencia podrá ser de mérito respecto de quienes sí
lo hicieron, e igualmente la ejecución de las respectivas sentencias -en el supuesto de
optarse por procesos distintos- podrá lograrse con la independencia de otras. Pero
siempre es indispensable que el litisconsorte someta a la decisión del juez, en ese
proceso, un litigio propio sobre algún derecho o una relación jurídica sustancial de que
sea titular" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 378).

A juicio de Aldo Bacre el litisconsorcio facultativo se da "... cuando en el mismo

proceso existen diversos sujetos en una misma posición de parte (actores, demandados,
o ambos) ejerciendo múltiples pretensiones conexas entre sí, sin que la ley o la
naturaleza de la relación material los obligue a pleitear conjuntamente (BACRE, 1996,
Tomo II: 156). El referido jurista explica que "es facultativo para las partes, porque
podrían instaurar tantos juicios por separado y obtener otras tantas sentencias separadas
por cada uno de ellos, pero, al existir conexidad en el título o en el objeto, se considera
oportuno unir en un juicio único todas las demandas para que el juez emita una
providencia única para todos. Es decir, cada sujeto puede invocar una legitimación
procesal autónoma, por lo que, a diferencia de lo que acontece con el litisconsorcio
necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva
pueden ser diferentes con respecto a cada uno de ellos, aunque ésta sea única como acto
procesal del juez" (BACRE, 1996, Tomo II: 156-157).

Podetti dice del litisconsorcio voluntario lo siguiente:

"El litisconsorcio voluntario se produce por la facultad, concedida a los litigantes, de

acumular acciones (...), en ciertos supuestos que la ley fija. Cuando de acuerdo a esa
facultad que responde al principio de economía procesal, se acumulan las acciones de
varios contra uno, de uno contra varios o de varios contra varios, se produce la llamada
acumulación subjetiva y la figura procesal del litisconsorcio.

Siendo la acción una garantía de los derechos subjetivos, que forman parte del
patrimonio de las personas, es claro que la libertad, el arbitrio o voluntad de éstas, es la
que determina el ejercicio de la facultad de pedir protección jurídica, acto inicial de la
acción que da andamiento al proceso. Por eso, salvo situaciones específicas en las
cuales no habría pronunciamiento válido, sin ser oídas y puestas en situación de
defenderse todas las personas vinculadas al acto discutido, el litisconsorcio es siempre
voluntario" (PODETTI, 1949: 301-302).

Al respecto, Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que "... el litisconsorcio facultativo se

caracteriza por el hecho de que las diversas personas que se hallan en condiciones de
producir el lítisconsorcio activo lo crean libremente o a voluntad, mediante la
presentación de una demanda por todas ellas conjuntamente; y porque la persona o
personas que están en situación de crear el lítisconsorcio pasivo demandan, también a
voluntad, a una multiplicidad de sujetos conjuntamente" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 72).

Fairén Guillén, acerca del litisconsorcio simple o voluntario, asegura que:

"... Es una figura procesal técnica mediante la cual se pretende obtener economía
procesal y evitación de sentencias contradictorias en casos que tengan ciertos elementos
comunes (conexión propia) o simplemente homogéneos (impropia) (...).

(...) El litisconsorcio voluntario da lugar a un proceso complejo, en el que se integra una

pluralidad de litigios por razón de estas conexiones" (FAIREN GUILLEN, 1954, "Sobre
el litisconsorcio en el proceso civil" 859).

En relación al tema, Adolfo Rivas pone de manifiesto que "solamente podrán conformar
un litisconsorcio facultativo, quienes estuviesen legitimados para discutir por sí e
independientemente de los otros litisconsortes, la relación jurídica sustancial que hiciera
al litigio. Tal independencia se manifiesta en el comportamiento procesal y en la
posibilidad de disponer, por propia decisión, del objeto procesal (desistir, allanarse,
transar, etc.)..." (RIVAS, 1997: 122).

En opinión de Calamandrei "en el litisconsorcio facultativo (...), a la pluralidad de las

partes corresponde una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas y una
pluralidad de acciones acumuladas en el mismo proceso. La acumulación no está aquí
impuesta por la unicidad de la relación controvertida ni por la naturaleza inescindible de
la legitimación, sino que está aconsejada por razones de oportunidad inferida de la
conexión que vincula entre sí las distintas causas acumuladas (...). Aquí el proceso
aparece único a pesar de que sean varias las causas contenidas en él; pero en ese proceso
se pueden distinguir tantas relaciones procesales cuantas sean las causas: las partes
mantienen entre sí la misma posición de reciprocidad necesaria que tendrían si la causas
se decidiesen por separado; entonces es posible que en cierto momento las causas
reunidas se separen (...), y cada una vuelva a ser objeto de un proceso separado (...); y
aunque el proceso continúa siendo único hasta el fin, las decisiones de las distintas
causas podrán ser distintas y correspondientes al distinto comportamiento observado en
el proceso por las partes de cada una de las causas" (CALAMANDREI, 1962, Volumen
II: 312-313).

Rocco estima que "es facultativo el litisconsorcio que depende de la voluntad de las
partes, las cuales podrían instaurar tantos juicios separados (...) y obtener, por tanto,
otras tantas providencias jurisdiccionales separadas, pero cada una de ellas, a causa de
un vínculo existente entre la propia demanda y las demandas de las otras partes,
considera oportuno unir en un juicio único la demanda propia con las demandas ajenas,
de modo que el juez se forme una convicción única y emita una providencia única para
todas las partes" (ROCCO, 1976, Volumen II: 119). El citado tratadista italiano señala,
además, lo siguiente:

"... A veces la relación jurídica, aun presentando pluralidad de sujetos activos o pasivos,
es tal, que no representa un vínculo unitario, sino que se subdivide en tantas relaciones
singulares cuantos son los sujetos activos y pasivos de la relación jurídica de que se
trata. En tal caso, tendremos una pluralidad de sujetos, y, por consiguiente, podremos
tener también un litisconsorcio, pero será estrictamente facultativo, ya que pudiéndose
la relación jurídica escindir en otras tantas relaciones jurídicas cuantas son las parejas de
los sujetos activos y pasivos de la relación, podrá haber, en vez de un juicio único,
tantos juicios separados cuantas sean las relaciones que constituyen el contenido de la
relación unitaria considerada en conjunto.

Así, por ejemplo, podrá ocurrir que haya relaciones de crédito en las cuales se tengan
varios acreedores y un deudor, o bien varios deudores y un acreedor, o también varios
acreedores y varios deudores, pero en todo caso la relación obligatoria podrá escindirse
en otras tantas relaciones separadas de crédito" (ROCCO, 1976, Volumen II: 120).
Según Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "aludir (...) a litisconsorcio voluntario o
facultativo es aludir a un proceso acumulativo caracterizado por una conexidad
subjetiva parcial. El proceso con litisconsorcio voluntario es pues un proceso que sirve a
la composición de dos o más pretensiones entre las cuales hay una conexidad subjetiva
parcial que, por lo tanto, acumula partes, y una conexidad propia o impropia.
Acumulación entonces de partes y de pretensiones" (QUINTERO; y PRIETO, 1995,
Tomo II: 57). Los indicados autores anotan además sobre el litisconsorcio voluntario o
facultativo lo siguiente:

"... Refiere a una reunión de sujetos, a una multiplicación de las partes, en cada posición
del proceso, demandantes o demandadas, evidenciándose un proceso con pluralidad de
pretensiones, pero además con pluralidad de partes, es decir, con más de dos partes.

Los litisconsortes facultativos en el proceso litisconsorcial, sean propios o impropios

gozan de total autonomía, unos con respecto a los otros, como que son litigantes
separados unidos apenas en la unidad formal del proceso, pero con total independencia
de las paralelas relaciones subyacentes.

Los actos de cada litisconsorte facultativo no redundan en provecho ni en perjuicio de

los demás y cada pretensión es decidida autónomamente en la sentencia única, inclusive
con decisiones diversas con respecto a cada pretensión, sin otra unidad (...) distinta de la
unidad formal, esto es decir, con el único vínculo de que sea una la sentencia que
contiene todas y cada una de las autónomas decisiones" (QUINTERO; y PRIETO,
1995, Tomo II: 95).

Lino Palacio, en lo que toca al litisconsorcio facultativo; señala que "... esta clase de
litisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad
de las partes que intervienen en el proceso. Por lo tanto, no viene impuesto por la ley o
por la naturaleza de la situación jurídica controvertida, sino que se halla autorizado por
razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del derecho, es decir,
respectivamente, sea para evitar la dispersión de la actividad procesal o el
pronunciamiento de sentencias contradictorias" (PALACIO, 1983, Tomo III: 219-220).
El citado jurista argentino pone de relieve que la constitución en este tipo de
litisconsorcio puede derivar de alguna de las siguientes circunstancias:

"1°) La existencia de un vínculo de conexión entre distintas pretensiones (litisconsorcio

facultativo inicial).

2°) La adhesión formulada por un tercero respecto de una pretensión ya interpuesta, o

de la oposición deducida contra ésta, en el supuesto de que, de acuerdo con las normas
del derecho substancial, aquél hubiese estado legitimado para demandar o ser
demandado en el juicio en el cual la pretensión se hizo valer (litisconsorcio facultativo
sucesivo)" (PALACIO, 1983, Tomo III: 220).
A criterio de Atilio González el litisconsorcio voluntario sólo es susceptible de
configurarse por los conductos siguientes:

"a. Inicial (Iitisconsorcio facultativo ordinario), cuando existe un vínculo de conexidad

o afinidad, entre varias pretensiones acumuladas (acumulación objetivo-subjetiva de
pretensiones), y

b. Sucesiva (Iitisconsorcio facultativo sucesivo), que opera por conducto de la

"intervención adhesiva litisconsorcial" (GONZALEZ, 1998: 398).

Eduardo Vallejo, por su parte, dice del litisconsorcio facultativo que:

"Se presenta en los casos siguientes: 1 °) de pretensiones conexas por el título o por el
objeto, o por ambos elementos a la vez (…); 2°) cuando un tercero legitimado para
demandar o ser demandado en juicio, interviene voluntaria u obligadamente (...); 3°) en
el supuesto de la acumulación de autos.

Por oposición al litisconsorcio necesario que presupone pluralidad de partes en torno a

una pretensión, en el litisconsorcio facultativo, la pretensión puede ser una o múltiple,
que se resuelve en una sola sentencia. Incluimos dentro de los supuestos del
litisconsorcio facultativo, la acumulación de autos; ello será así cuando la
substanciación sea posible en un solo proceso. No existe litisconsorcio cuando las
pretensiones se encasillan en procesos separados, no obstante haberse resuelto la
acumulación..." (VALLEJO, 1970: 46).

Por último, a juicio de Andrés De la Oliva y Miguel Angel Fernández, el litisconsorcio

voluntario encuentra su razón de ser y justifica su utilidad:

"a) En aquellos casos en que existe una comunidad jurídica entre varias personas (v.g.
copropietarios, coherederos, etc.).

b) Si varias personas están facultadas u obligadas en virtud de unos mismos hechos.

c) Cuando una misma persona tiene frente a varios, derechos nacidos de un mismo
título.

(V.g. el acreedor tiene varios deudores mancomunados frente a los que podría reclamar
por separado, pero prefiere demandar conjuntamente; el propietario que ha sido
desposeído por varias personas, puede acumular frente a todos las distintas acciones
reivindicatorias que frente a cada uno le competen, etc." (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 453).
6.3.2 Distinción entre litisconsorcio facultativo y litisconsorcio necesario

Eduardo Vallejo distingue entre litisconsorcio facultativo y litisconsorcio necesario de

este modo:

"El litisconsorcio es facultativo, en razón de que puede existir. La posibilidad de que no

se opere existe; no debe existir necesariamente. En el litisconsorcio necesario, la
presencia de varios sujetos se torna imprescindible para el dictado de una sentencia útil"
(VALLEJO, 1970: 47).

Sobre el particular, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández sostienen lo

siguiente:

"Litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario distan entre sí mucho más de lo

que distarían dos especies de un mismo género. El litisconsorcio voluntario es un simple
expediente procesal de utilización discrecional para el actor (o actores), y cuyo único
fundamento es la economía procesal (...). El litisconsorcio necesario, cuando realmente
lo es, atiende a consideraciones de mayor importancia, y se configura como un
presupuesto (un óbice, si se prefiere) de la sentencia de fondo: si el actor no dirige la
demanda frente a todos los litisconsortes necesarios, el Juez debe dictar una sentencia
absolutoria de la instancia" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Volumen 1: 452).

Al respecto, Adolfo Rivas advierte que:

"... El litisconsorcio necesario puede ser configurado espontáneamente si los sujetos

pasan a formarlo, sea inicialmente, sea de manera sobreviniente, sin necesidad de
requerimiento judicial destinado a integrarlo; esta espontaneidad no lo convierte en
voluntario ya que en estos casos, los sujetos no hacen sino cumplir con una imposición
legal que exige su presencia en juicio, cosa que no ocurre en los voluntarios (...).

En rigor de verdad, el litisconsorcio, si obedece a una disposición judicial (...), se

conformará cuando el citado defina su posición en el conflicto, adhiriendo a una u otra
de las posturas enfrentadas" (RIVAS, 1997: 124).

6.3.3 Características del litisconsorcio facultativo

El litisconsorcio facultativo se caracteriza por lo siguiente:

"a) Presupone la existencia de una pluralidad de sujetos en una misma posición de parte
(...).
b) Presupone una pluralidad de pretensiones que eventualmente hubieren podido ser
ejercidas individualmente por los sujetos titulares de las mismas e integrantes del
litisconsorcio facultativo.

En esto se diferencia del litisconsorcio necesario, donde la característica es la unicidad

de la pretensión planteada.

c) Presupone conexidad en las pretensiones deducidas, ya sea por el título o por el

objeto o por ambas a la vez. No es necesaria la identidad del objeto y de la causa. Basta
con que haya conexidad en alguno de esos elementos. (...)

d) Depende de la voluntad de las partes.

(...) El litisconsorcio facultativo depende exclusivamente de la voluntad de las partes,

pero, básicamente, de la voluntad de la parte actora. La voluntad del demandado sólo
será trascendente para la escisión del mismo. Es decir, el actor goza de plena libertad
para elegir las personas a las que ha de demandar.

Los litisconsortes tienen entre sí autonomía e independencia.

e) En el litisconsorcio facultativo la posición de los sujetos se traduce en notas de

independencia y autonomía, por lo que son litigantes distintos en sus relaciones con la
contraparte, y los actos de uno, entonces, no aprovechan ni perjudican a los demás. Así,
si bien el litisconsorcio constituye una relación procesal única con pluralidad de sujetos,
cada uno de éstos actúa en forma autónoma, de modo que existen tantas litis como
pretensiones se deducen, y tantos procesos como litis se propongan" (BACRE, 1996,
Tomo II: 157-159).

6.3.4 Clases de litisconsorcio facultativo

El litisconsorcio facultativo es clasificado por la doctrina, principalmente, en propio e

impropio (o anómalo). "... El primero se da cuando la pluralidad deriva de la existencia
de una relación sustancial a su vez integrada por varios sujetos (...); el segundo, cuando
las relaciones sustanciales son conexas y la comunidad de postulación se produce entre
sujetos que pertenecen a una y a otra..." (RIVAS, 1997: 122).

Podetti señala sobre las clases de litisconsorcio facultativo lo siguiente:

"En el litisconsorcio voluntario debemos distinguir dos formas: el propio y el impropio

o anómalo. En el primer caso, la existencia de una relación substancial común
determina el litisconsorcio; en el segundo, el litisconsorcio puede surgir de una relación
substancial con elementos comunes o simplemente afines.
Tendremos litisconsorcio voluntario propio, por ejemplo, en el caso de las obligaciones
divisibles (…) de las obligaciones indivisibles (...), de las obligaciones solidarias (...),
del condominio (...), de la reivindicación (…), etc.

Tendremos litisconsorcio voluntario impropio o anómalo por existencia de hecho de

elementos comunes en la relación substancial, en el caso de varios damnificados o de
varios responsables por una accidente de tránsito o cualquier cuasidelito; de varios
inquilinos que piden la rescisión del contrato contra el propietario del edificio por falta
de calefacción o cualquier otro hecho violatorio del contrato que les afecta a todos (...);
etc." (PODETTI, 1949: 302-303).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto opinan por su lado lo siguiente:

"El litisconsorcio voluntario será propio si a la conexidad subjetiva parcial que se

presente entre las pretensiones, se agrega una conexidad por objeto o causa entre las
mismas. Y será impropio, si a la conexidad subjetiva parcial se agrega apenas una
identidad de razones jurídicas que determine una comunidad de prueba, o la
dependencia entre las pretensiones, o si se trata de proceso ejecutivo, ambas
pretensiones persigan los mismos bienes.

Tanto el litisconsorte voluntario propio como el impropio actúan en el proceso con

perfecta autonomía e independencia apenas vinculados por el concepto de la unidad
formal del proceso. La actuación del uno no favorece ni perjudica al otro, y en la
sentencia, formalmente única, se deciden todas las pretensiones de manera
independiente. Es que en eso consiste la unidad formal del proceso y tan solo en eso: en
que cada acto del proceso sirve formalmente a todas las pretensiones pero todas las
contenidas en el acto respectivo no guardan dependencia la una de la otra. Puede
entonces resolverse a favor de una y en contra de otra y ello no rompe la unidad formal"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 57).

Según Devis Echandía "... este litisconsorcio facultativo puede ser inicial, cuando es en
la demanda o en su corrección, o sucesivo, cuando ocurre con posterioridad. El inicial
puede distinguirse en propio o impropio; el primero exige un elemento de conexión
jurídica; en el segundo basta la simple afinidad u homogeneidad entre las pretensiones
de cada demandante; ambos desde luego, exigen la identidad parcial subjetiva o de
partes, es decir, que una de las partes sea la misma (demandante o demandada), sea que
se halle formada de uno o de varios sujetos. En el sucesivo se exige siempre la conexión
y, por lo tanto, debe ser propio" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 379). Dicho
jurista apunta, además, que "el consorcio inicial (voluntario o necesario) puede
presentarse en la parte demandante o también en la demandada -varios contra uno o uno
contra varios-; pero puede ocurrir también en ambas partes -varios contra varios-; el
primero será activo, el segundo pasivo y el último mixto..." (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 379-380).
Devis Echandía termina diciendo que "... el litisconsorcio voluntario puede ser simple o
recíproco. El primero es el frecuente y ocurre cuando existe litigio entre una o varias
personas que forman una parte y las demás que son la parte contraria, pero no litigio de
aquéllas entre sí (...). El segundo se presenta cuando existen tantos litigios como parejas
de partes, es decir, cuando todos los sujetos del proces0 se encuentran en litigio entre sí
(...); en estos casos los intereses de todos los sujetos son distintos y opuestos y por ende,
existen litigios recíprocos entre ellos. Pero existe litisconsorcio en esta parte plural
frente a la contraria" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 380).

6.3.5 Requisitos del litisconsorcio facultativo

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en cuanto a los requisitos del

litisconsorcio facultativo o voluntario, refieren lo siguiente:

"... Que el litisconsorcio voluntario se produzca por voluntad del actor no quiere decir
que baste con su sola voluntad. Para que la' acumulación en que el litisconsorcio
consiste sea posible, la Ley exige que las acciones que se acumulan 'nazcan de un
mismo título o se funden en una misma causa de pedir" (…).

Con esto viene a decirse que es precisa cierta conexión entre las distintas acciones; si
faltare toda conexión, el litisconsorcio contribuiría sólo a complicar el proceso en que se
acumulan las acciones ejercitadas" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen
I: 453-454).

Al respecto, Satta enseña que:

"... La ley admite (...) que varias personas puedan accionar o ser demandadas en el
mismo proceso sólo a condición de que entre las causas que se proponen exista
conexión por el objeto o por el título del que dependen, o bien cuando la decisión
depende, total o parcialmente, de la solución de idénticas cuestiones (...). La conexión
por el objeto o por el título está ya prevista, del lado pasivo (pluralidad de demandados)
(...) como hecho determinante del desplazamiento de competencia. La identidad de
cuestiones no implica en cambio una verdadera y propia conexión (...) y se resuelve en
una identidad de situaciones jurídicas, que determina una convergencia de intereses en
línea de mero hecho..." (SATTA, 1971, Volumen I: 147-148).

Fairén Guillén, en lo concerniente a la conexidad de pretensiones como requisito para la

existencia del litisconsorcio voluntario, expresa lo siguiente:

"Para que pueda darse el litisconsorcio voluntario debe existir entre los diversos litigios
conexión por razón de:
A) Los sujetos -conexión subjetiva-, precisando que una de las partes –sea simple o
compleja- sea la misma, bien en situación de actora, bien en la de demandada
(Iitisconsorcio activo o pasivo).

B) Debe concurrir, además, una conexión objetiva instrumental, determinada por la

comunidad de causa petendi o bien del objeto de las pretensiones o, en ciertos casos, por
la de las peticiones. Es este el elemento conexial que hace aparecer los litisconsorcios
activo, pasivo y mixto.

C) Además, se hace necesario examinar si sería conveniente introducir (...) las

posibilidades de litisconsorcio voluntario, a través de fenómenos de conexión impropia,
esto es, cuando fallan las identidades de los elementos necesarios citados de las
pretensiones, pero existe semejanza –homogeneidad entre éstas" (FAIREN GUILLEN,
1954, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil" 859).

6.3.6 Actuación del litisconsorte facultativo

Eduardo Vallejo afirma que "en el litisconsorcio facultativo, las partes gozan de una
legitimación procesal autónoma y los actos de cada una de ellas aprovechan o
perjudican a su autor. Lo dicho no tiene un valor absoluto, pues la actuación
independiente puede ser retaceada por la ley material o procesal." (VALLEJO 1970:
47).

Por su parte, Adolfo Rivas sostiene que "... los litisconsortes son independientes y ello
se refleja en una operatoria procesal de total autonomía, de modo que pueden formular
alegaciones propias, aportar por su cuenta hechos al proceso y producir las pruebas
consiguientes; la confesión de unos no puede obligar a los otros, y los recursos se
computan individualmente no siendo extensivos sus resultados a los no recurrentes, y,
en general, los actos procesales de unos no trascienden a los otros, salvo situaciones
procesales indivisibles..." (RIVAS, 1997: 122).

Aldo Bacre, en lo que concierne a la actuación de los litisconsortes facultativos,

considera que "si bien, en principio, se puede hablar de autonomía de los sujetos
procesales que constituyen el litisconsorcio facultativo (los actos de unos no aprovechan
a los demás ni los perjudican), no ocurre así cuando sean 'hechos comunes' que tengan
que ser examinados respecto de todos; porque no es posible que el juez se convenza de
la verdad de un hecho en relación a unos y no con referencia a los otros. Por ello,
producida la prueba por un litisconsorte en cuanto a un hecho común, bastará ella para
tenerlo por acreditado con relación a todos" (BACRE, 1986, Tomo I: 492).
Podetti dice de las facultades procesales de los litisconsortes voluntarios que "... son
personales a cada litisconsorte, pero no exclusivas o excluyentes, en el sentido de que el
ejercicio de ellas por uno y salvo casos excepcionales, no impide a los otros ejercitarlas
también y en forma diversa. Así si se trata de litisconsorcio pasivo y uno pide el rechazo
de la demanda, no impide que otro se allane. El desistimiento, el reconocimiento o
confesión de hechos formulado por uno de los litisconsortes, no obliga a los demás.
Pero con respecto al proceso como instrumento de la acción, así como un acto del
demandado puede hacer inútil un acto análogo del otro sujeto; pedido de apertura a
prueba, clausura del período de prueba, etc., o bien puede impedir el fenómeno procesal
de la perención, así, también la actividad o el acto de un litisconsorte, puede hacer
innecesario o evitar las consecuencias de la inacción de los demás. La oposición de uno
a la demanda hace necesario substanciar el proceso, el planteamiento de cuestiones de
hecho por uno de los litisconsortes, impide que la cuestión se resuelva como de puro
derecho; la deducción por uno de un incidente suspensivo del procedimiento en lo
principal, impide la prosecución del proceso con respecto a todos hasta la resolución del
incidente; la incompetencia, el defecto legal, la falta o defecto en la representación de la
contraria, opuesta por uno y acogido, produce efectos con respecto a todos, etc."
(PODETTI, 1949: 304).

Según Fairén Guillén "en cuanto al curso del proceso litisconsorcial voluntario, ha de
partirse de la base de la pluralidad de litigios que en él se concentra a efectos de
economía y de evitar que, en cuanto a sus puntos de conexión, se produzcan
resoluciones incongruentes por contradictoria, pero que no hay nada más en común.
Así, pues, la actuación de cada litisconsorte le favorece o perjudica solamente a él, no
apareciendo el fenómeno de la representación de unos por otros que se da en el
litisconsorcio necesario (...). Solamente deben favorecer a todos los litisconsortes
aquellas alegaciones que, dirigiéndose a la parte contraria en su totalidad Y de modo
personal, esto es, enfocando su personalidad en referencia con el proceso globalmente
considerado -por ejemplo, alegando su falta de capacidad procesal, su defecto de
postulación-, la pongan, también en general, fuera de combate o la fuercen a una
rectificación única de su posición, si es posible" (FAIREN GUILLEN, 1954, "Sobre el
lítisconsorcio en el proceso civil": 863). Fairén Guillén agrega que "la independencia de
cada litisconsorte en su posición sustancial con respecto a los demás se manifiesta con
respecto al problema de los recursos; los interpuestos aprovecharán -o perjudicarán,
salvo las prohibiciones generales de reformatio in peius- solamente a quienes en ellos
sean partes, esto es, a quienes lo son en el litigio por razón del cual se recurrió. La
sentencia recaída y no impugnada por otros litisconsortes queda firme para ellos y surte
sus efectos. Aquí es donde mejor se puede ver como la sentencia común contiene en
realidad varias resoluciones sobre varios litigios conexos pero no idénticos" (FAIREN
GUILLEN, 1954, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil" 864).

De acuerdo a lo normado en nuestro ordenamiento jurídico:

Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes (art.
94 -primer párrafo- del C.P.C.).

Los actos de cada uno de ellos (Iitisconsortes facultativos) no favorecen ni perjudican a

los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso (art. 94 -in fine- del C.P.C.).

Es de destacar, por último, que la Corte Suprema de Justicia ha establecido con relación
a la condición del litisconsorte facultativo lo siguiente: "... Conforme dispone el
Artículo noventicuatro del Código Procesal Civil el litis consorte facultativo debe ser
considerado como un litigante independiente, es decir, que adquiere la calidad de parte
en el proceso" (Casación Nro. 2340-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-10-1998, págs. 1723-1724).

6.3.7 Efectos del litisconsorcio facultativo

En opinión de Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández:

"... Consecuencia fundamental del litisconsorcio es que las acciones, que podrían dar
lugar a procesos separados, se sustancian conjuntamente -lo que supone una sola fase de
alegaciones, un solo período de prueba, etc.-, y se deciden en una misma sentencia.

(...)

En el litisconsorcio voluntario, cada uno de los litisconsortes es parte procesal en

sentido propio, y de la actividad procesal de cada uno de ellos sólo se derivan
consecuencias favorables o perjudiciales para quien la realizó" (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 454-455).

Prieto-Castro y Ferrándiz, acerca de los efectos del litisconsorcio facultativo o

voluntario, sostiene lo siguiente:

"... En el caso particular del litisconsorcio que llamamos facultativo, la sustanciación en

un procedimiento único no significa el proceso también único, sino que existen tantos
procesos como litisconsortes, ya que entre ellos no se puede decir que se dé un estado
de comunidad procesal que provenga de la relación material en que se hallan ni es de
esencia que se dicte una sentencia igual para todos. De aquí se deriva que los actos de
cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los restantes, salvo, por ejemplo,
los de la excepción de falta de capacidad.

Pero, por necesidad, algunos efectos son comunes a todos; por ejemplo, la alegación y
la estimación de la excepción de falta de capacidad procesal del actor formulada por uno
de los demandados litisconsortes aprovecha a los demás y otro tanto cabe decir del
resultado favorable de las pruebas" (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1980,
Volumen I: 74).

Véscovi, en lo relativo a los efectos procesales del litisconsorcio voluntario, enseña lo

siguiente:

"... En virtud de que sus integrantes no están en una idéntica relación jurídica sustancial
(...), en principio cada litisconsorte goza de una legitimación propia (dos víctimas de un
accidente, dos coacreedores, etc.) y son, en cierto modo, independientes.

Entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta a cada
litisconsorte; uno puede apelar sin obligar al otro, cada uno puede oponer diversas
defensas o excepciones y el proceso puede terminar anormal mente de manera
independiente: uno puede desistir por sí solo, etc.

Únicamente los actos procesales, por ser el proceso uno solo, aparecen ligados, de modo
que el acto de impulso procesal de uno repercute sobre la suerte de los demás
(interrupción de la perención, rebeldía acusada a la contraparte, etc.)" (VESCOVI,
1999: 171-172).

Enrique Falcón, en lo que concierne al tema examinado en este punto, refiere lo

siguiente:

"... Siendo la actuación de los litisconsortes independiente, los efectos generales del
litisconsorcio voluntario, son, en principio, también independientes, ya que la sentencia,
si bien debe ser única respecto de las pretensiones aducidas nada impide que cada uno
de los intervinientes realice actos que determinen la consecuencia de dicha sentencia.

Así el proceso puede concluir de un modo anormal respecto de uno de los litisconsortes,
sin que esto traiga efectos sobre la actuación de los demás. Uno de los litisconsortes
puede ser alcanzado por una excepción que no tenga efecto respecto de los restantes,
etc.

En la etapa probatoria, se va a dar la confluencia de hechos comunes Y hechos

independientes. Los hechos comunes van a beneficiar o perjudicar al litisconsorte
interesado.

Los recursos, al igual que las actuaciones litisconsorciales, por ser independientes, sólo
producen efectos respecto de la parte que los interpone y los funda, y la resolución de
los mismos sólo puede afectar un interés particular aducido.

La circunstancia de que el proceso sea único, aunque los intereses sean diversos, ligados
por ciertos elementos, hace que los actos de desarrollo del proceso en general sean
interdependientes e iguales para todos, de modo que una suspensión del proceso se
aplicará a todos los litisconsortes. Sin embargo, los actos de interés jurídico sustancial o
procesal, respecto de la obtención o no de las pretensiones, y la realización o no de actos
gravados con cargas procesales, producen efectos individuales" (FALCON, 1978: 85).

Lino Palacio señala que son efectos del litisconsorcio facultativo los que se indican a
continuación:

"1°) los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los
litisconsortes producen sus efectos normales cualquiera sea la actitud asumida por los
restantes litisconsortes.

2°) (...)

3°) Con relación a la prueba, corresponde formular un distingo según que ella verse
sobre hechos comunes o sobre hechos individuales a uno o algunos de los litisconsortes.
En el primer caso, el juez debe valorar conjuntamente las diligencias probatorias
producidas por cada litisconsorte, pues no cabe concebir que el convencimiento judicial
acerca de la verdad de un hecho común se produzca sólo con respecto a uno o a algunos
de los litisconsortes. Por lo tanto, si uno solo de los litisconsortes produce prueba acerca
de un hecho constitutivo, impeditivo o extintivo que reviste carácter común, ella será
suficiente para tenerlo acreditado con relación a los restantes. Pero la confesión o la
admisión de un hecho común, formulado por uno de los litisconsortes, no perjudica a
los otros.

Si se trata de hechos individuales, debe estarse la prueba producida por el litisconsorte

al cual tales hechos se refieren, sin perjuicio de que la prueba producida por los otros
pueda computarse a título indiciario.

4°) Los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes no benefician a los restantes.

5°) El litisconsorcio facultativo trae aparejado, en ciertos supuestos (...), un

desplazamiento de la competencia por razón del lugar, de la materia y del valor"
(PALACIO, 1983, Tomo III: 222-224).

Aldo Bacre, en cuanto a los efectos del litisconsorcio facultativo en relación con la
sentencia que se expida, anota que "en el litisconsorcio facultativo, la característica es la
unicidad formal de la sentencia (como pieza procesal única), pero con eventual
multiplicidad valorativa, es decir, el contenido de la resolución puede tener distintas
soluciones respecto de cada uno de los litisconsortes, admitiendo o rechazando la
demanda independientemente. El fallo constituirá un solo documento, pero contendrá
tantas sentencias cuantos sean los litisconsortes" (BACRE, 1996, Tomo 11: 162).
Conforme se desprende del artículo 94 del Código Procesal Civil, es efecto del
litisconsorcio facultativo la actuación independiente de los respectivos litisconsortes, sin
que los actos de cada uno de ellos favorezcan o perjudiquen a los demás litisconsortes
facultativos, lo cual, dicho sea de paso, no afectará en nada la unidad del proceso.
 CAPÍTULO VI

INTERVENCION DE TERCEROS, EXTROMISIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL

1. NOCION DE TERCERO

Según Arazi tercero "... es quien se introduce en el proceso una vez que éste se ha
iniciado..." (ARAZI, 1998: 321).

Para Casarino Viterbo los terceros "... son aquellas personas que intervienen en un
juicio, diversas del demandante y del demandado, sosteniendo pretensiones
concordantes con las de éstos, o bien, independientes o contradictorias con las de los
mismos" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 46).

Veloso Muñoz afirma que son terceros "... todos los que teniendo interés en el resultado
del juicio, no han sido partes directas y principales en él..." (VELOSO MUÑOZ; citado
por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 40). Dicho autor agrega que "... tercero es
el litigante que interviene en un juicio ya iniciado por dos o más" (VELOSO MUÑOZ,
citado por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 40).

En palabras de Carli el tercero es "... aquella persona que sin ser actor o demandado en
un proceso determinado, tiene interés en hacer valer, frente al actor o frente al
demandado o frente a ambos, un derecho que le es propio y que es a la vez incompatible
con las pretensiones del actor o del demandado" (CARLI; citado por STIGLITZ, 1970:
137).

Atilio González sostiene que "... cronológicamente, el 'tercero' es tal mientras

permanece ajeno al proceso, pero, en el instante mismo que se incorpora a éste, es
'parte'; operándose así una suerte de metamorfosis procesal sui generis' (GONZALEZ,
1998: 392). El citado jurista señala, además, que:

"... La dogmática destaca (...) que, cuanto concierne al tercero, no se corresponde con
una noción autónoma, sino relativa, que supone la existencia de un concepto positivo,
que es el de 'parte'.
Por natural 'implicancia', la noción del tercero procesal sólo se logra, residualmente o
por reducción, del concepto de 'parte': es 'tercero', quien no reviste -por lo menos
inicialmente-, la condición de 'parte" (GONZALEZ, 1998: 392).

En opinión de Stiglitz "... la noción de tercero debe ser vinculada al interés que lo
decide a obrar en un proceso de otros, nota que debe hallarse directamente conectada al
objeto o al título que constituyan la materia controvertida en el proceso pendiente"
(STIGLITZ, 1970: 174). El mencionado autor puntualiza que "... el tercero se
transforma en parte procesal al momento de ser admitida su intervención" (STIGLITZ,
1970: 174).

A criterio de Monroy Cabra el tercero, "... en sentido procesal, es aquel que no ha

intervenido en el juicio pendiente entre otros sujetos. En sentido sustancial, tercero es
aquel que no es sujeto de la relación sustancial..." (MONROY CABRA, 1979: 217).
Dicho autor precisa que el tercero "... es el sujeto que no tiene la condición de parte
principal, cualquiera que sea su relación con las partes principales, pero sin que esta
situación sea absoluta, ya que quien inicialmente es tercero en virtud de una
intervención voluntaria o forzada, puede convertirse en parte principal o secundaria,
litisconsorcial o independiente" (MONROY CABRA, 1979: 218).

Rodríguez Garcés dice del tercero lo siguiente:

"En general se considera tercero a toda persona que no es parte en el pleito. (...)

Los terceros en relación al juicio pueden tener interés en sus resultados o bien no tener
ninguno en la suerte que corran demandante y demandado.

Los terceros que no tienen interés alguno en los resultados del juicio se denominan
terceros absolutos. Los terceros que tienen interés en el pleito se llaman simplemente
terceros o partes indirectas, desde el momento que concurren al proceso.

La relación procesal, considerada en su forma más simple y originaria, se compone de

dos términos: demandante y demandado; con posterioridad a la iniciación del juicio
pueden intervenir en el pleito otras personas que también formarán parte en la relación
procesal y que se denominan terceros.

Son terceros todos los que no actuando como parte directa del pleito intervienen en él
porque tienen interés en los resultados del juicio, en virtud de tener comprometido un
derecho.

Para determinar, en caso de duda, si la persona que adviene al juicio tiene la calidad de
parte o de tercero habría que atender a la identidad de causa de pedir y a la diferencia de
interés entre el derecho reclamado por ella y el sostenido por las partes del juicio"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 39-40).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca del tercero, enseñan lo siguiente:

"... La práctica generalidad de la doctrina procesal suele afirmar que tercero es quien no
es parte; mas (...) esta determinación puramente negativa, nada explica y, además es
inexacta. No explica nada porque se limita a desplazar el problema hacia el concepto de
parte (...); y no es exacta porque, en algunas ocasiones, sujetos que no son parte
tampoco tienen la cualidad de terceros.

Cierto es que (...) la definición de tercero antes descrita aparece como inatacable: el
tercero, evidentemente, no debe ser parte. Pero, si bien se observa, la inatacabilidad de
esta definición estriba, precisamente, en lo que la hace vacua: su falta de concreción. En
ella cabe tanto el ciudadano de cualquier país remoto completamente ajeno al litigio,
como aquél que, por estar unido por vínculos de solidaridad con el demandado, podría
verse alcanzado directamente por los efectos del litigio (...).

(...) Por estas y otras razones, parece aconsejable pasar de un concepto metajurídico o
vulgar de tercero -en el que cabría todo aquél que no fuera parte en sentido estricto- a un
concepto de tercero más restringido y de carácter más técnico. Y, en este sentido
técnico, tercero son aquellas personas que, sin ser parte, se encuentran respecto del
proceso o de los derechos que en el proceso se ventilan en una determinada relación, y a
los que el Ordenamiento jurídico considera dignos de protección precisamente porque
no son ajenos. Lo que da contenido jurídico al concepto de tercero es, precisamente, el
interés que le une con la materia objeto del proceso; interés que el Ordenamiento ha
previsto en abstracto y, con considerarlo legítimo, lo ha protegido. El tercero procesal es
siempre una persona a quien -sin ser parte- no es indiferente el resultado del proceso"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 472-473).

Rocco, en lo que concierne a la noción de tercero, expone lo siguiente:

"Terceros, según una concepción estrictamente procesal, serían solamente aquellos que
en ninguna forma no han participado en el juicio pendiente entre otros sujetos. A este
concepto procesal corresponde, por otra parte, un concepto sustancial de tercero, al
tenerse como tal a aquel que no es sujeto de la relación jurídica sustancial.

Tales concepciones (...) son igualmente inexactas.

No es exacta, ante todo, la concepción procesal de tercero, ya que muchas veces sujetos
que han estado alejados del juicio, experimentan, sin embargo, los efectos del dicho
juicio, y tanto es así, que la ley (...) les da a ellos la posibilidad de eliminar los efectos
de la sentencia que ha recaída entre otros sujetos, y alejar los perjuicios que de dicha
sentencia se siguen para ellos, mediante un instituto particular (...) que se denomina
oposición de terceros.

Pero si examinamos a fondo y bien dicho instituto (...), esos supuestos terceros no lo son
en realidad, puesto que ellos experimentan los efectos de la sentencia que ha recaída
entre otros y entran en la categoría general de los sujetos legitimados para accionar o
para contradecir, que hubieran podido o debido estar presentes en juicio y que no han
sido llamados por las partes del proceso ya desarrollado, o por el juez, a participar en el
dicho juicio, mediante el instituto de la intervención voluntaria o de la intervención
coactiva.

Así, igualmente, no puede hablarse de un tercero en sentido sustancial, es decir, de

aquel que no siendo titular de la relación jurídica sustancial, debería, en rigor, ser
indiferente al desarrollo del proceso, ya que muchas veces sujetos que no son titulares
de la relación jurídica sustancial, están autorizados exclusivamente por la ley para
ejercer la acción, razón por la cual, cuando no estén presentes en juicio, no se ejerce
legítimamente la acción.

De manera que, según este punto de vista, en realidad no se podrá hablar en rigor de
terceros respecto a los cuales puedan verificarse los efectos jurídicos del proceso
instaurado entre otros sujetos, sino que aquellos a quienes se califica de terceros, lo son,
en sustancia, materialmente, pero no desde un punto de vista jurídico, puesto que las
normas acerca de la legitimación para accionar les confieren la posibilidad de participar
en el juicio en el momento en que éste se desarrolla, o la posibilidad de eliminar
mediante una acción autónoma los efectos jurídicos de una sentencia que ha sido
pronunciada en un proceso en que hubieran debido participar, pero en el cual no
participaron" (ROCCO, 1976, Volumen II: 116-117).

En relación a los terceros, Zinny anota lo siguiente:

"En cuanto a los terceros que tienen un interés legítimo en las resultas del pleito, que
sean abarcados o no por el concepto, es decir, que puedan o no ser considerados partes,
depende de la forma en que ellos ingresan al proceso. En efecto, si ingresan defendiendo
un interés propio distinto y opuesto al sostenido por el actor y por el demandado, caen
dentro del concepto propuesto, puesto que en tal caso ocupan la posición de actor, frente
a las partes originarias que ocupan la posición de demandado (...).

Pero, si en lugar de invocar el tercero un interés distinto y opuesto al invocado por cada
una de las partes, aparece interviniendo en defensa o en ayuda de una de las partes, no
es abarcado por el concepto de parte, pues su actividad no se opone a la del actor y a la
del demandado, sino solamente a la de uno de ellos, participando aliado de uno u otro
(…). Aparece defendiendo el derecho de la parte, en función de un interés propio"
(ZINNY, 1966: 61).
López del Carril tiene una posición muy particular respecto de los terceros cuya
existencia desde el punto de vista procesal niega, posición que reproducimos a
continuación:

"... Los terceros no existen como tales desde el punto de vista procesal y los que la
doctrina y la legislación denominan terceros no son más que sucesores, litisconsortes,
etc.

(...) Son un fenómeno de aparición y de justificación anormal en el proceso, pues

históricamente no se les encuentra explicación a la aparición del tercero y a la ruptura
del proceso romano bilateral. De cierto momento en más, los autores se encuentran con
esta figura y pasan sobre ella con ligereza o justificándola con toda desaprensión y con
argumentos endebles. Sobre todo, no encontramos ninguna razón de orden lógico
jurídico para su creación, presencia y justificación.

(...) Los actualmente llamados terceros o son tales, ya que, dada la absoluta bilateralidad
del proceso, no se concibe dogmáticamente que en él intervengan más de dos sujetos,
aunque aritméticamente sean más.

(...) No vemos la razón que justifique el llamado y la presencia de los terceros en los
procesos con el nombre y el carácter de tales, aunque no negamos que puedan ser
llamados a tomar intervención en el proceso otras personas; pero lo que hallamos
inexplicable es que esas personas sean 'nuevas partes' o 'terceros', cuando procesal
mente tienen otros nombres y responden a otras conceptuaciones completamente
distintas, y donde es necesario retornar a buscar justificativos sin caer en el lugar común
de los terceros, que (...) lleva a la confusión con el tercerista, con el interviniente y de
éstos con aquellos, hasta convertir todo en una selva de conceptos contradictorios que
nos envuelve y que es preciso desbrozar' (LOPEZ DE CARRIL, 1962: 253).

Casarino Viterbo, en lo que atañe a las clases de terceros, afirma que:

"... Los terceros pueden intervenir en las siguientes calidades: como coadyuvantes,
como excluyentes y como independientes.

Terceros coadyuvantes son aquellos que hacen valer derechos armónicos con los
ejercidos por alguna de las partes directas, esto es, demandante o demandado (…).
Terceros excluyentes son aquellos que hacen valer derechos incompatibles con los de
las partes directas (…). Terceros independientes son aquellos que, como el nombre lo
indica, hacen valer un interés independiente del que corresponde en el juicio a las dos
partes directas…" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo I-II: 48).

Monroy Cabra, por su parte, clasifica a los terceros de este modo:

"Los terceros se dividen en principales y secundarios o accesorios. Los primeros son
aquellos que tienen una situación autónoma e independiente, y los segundos tienen una
situación de subordinación o se limitan a adherir a las pretensiones de una de las partes.
Según algunos autores (…) los terceros principales se dividen en terceristas, para
referirse a la intervención excluyente, y litisconsortes, que son los que ejercen un
derecho propio pero en conexión con el que alega la parte principal. A los terceristas se
los ha dividido en dos clases: a) simples, cuando aducen un derecho propio e
independiente del que pretenden las partes; y b) excluyentes, cuando intervienen con
pretensiones incompatibles con el demandante y con el demandado. La doctrina habla
también de litisconsortes sucesivos, que son igualmente principales, porque pretenden
un derecho propio vinculado al proceso y para que sobre él se produzca una decisión en
la sentencia, pero vinculado al reclamado por una de las partes frente a la otra"
(MONROY CABRA, 1979: 218).

2. TUTELA DE TERCEROS EN EL PROCESO CIVIL

Como bien lo hacen notar Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández:

"... La tutela de los terceros en el proceso civil se realiza, fundamentalmente, con el

auxilio de dos expedientes técnicos; uno de naturaleza estática y otro de carácter
dinámico:

a) (…) El Derecho protege el interés de los terceros no litigantes limitando férreamente

los efectos de la actividad procesal (cosa juzgada y ejecutoriedad) a las personas que
han sido partes litigantes. Todos los esfuerzos por fijar límites subjetivos estrictos a la
cosa juzgada son, al mismo tiempo, esfuerzos por proteger a los terceros.

b) Pero la protección que el principio res iudicata inter partes ofrece no es siempre
suficiente. Con independencia de los casos en que los efectos de la cosa juzgada se
extienden ex lege a terceros que no han litigado (...), la existencia misma de una
sentencia con un determinado contenido es siempre un nuevo hecho jurídico producido,
que puede tener consecuencias en la esfera patrimonial de personas que no han litigado.
El instituto de la intervención sirve, con carácter general, para que esos terceros tengan
la oportunidad de comparecer en el proceso pendiente, y alegar lo que convenga a su
derecho en orden a evitar que se produzcan consecuencias desfavorables para ellos"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 473).

3. CONCEPTO DE INTERVENCION DE TERCEROS

A juicio de Eduardo Vallejo "la intervención de terceros tiene lugar cuando se
incorporan al proceso personas distintas de los litigantes originarios" (VALLEJO, 1970:
44).

Serra Domínguez entiende por intervención procesal "... la introducción en un proceso

pendiente entre dos o más partes de una tercera persona que formula frente o junto a las
partes originarias una determinada pretensión, encaminada bien a la defensa de un
propio derecho, bien a la defensa del derecho de cualquiera de las partes personadas"
(SERRA DOMINGUEZ, 1969: 207).

Rodríguez Garcés opina que:

"Tercería o intervención de terceros en juicios es la reclamación o intervención de una o

más personas en un juicio que se sigue entre otras, que son las directamente interesadas,
que tienen interés en los resultados de ese juicio por tener un derecho comprometido en
él.

Cualquiera cuestión que formule un tercero, en defensa de un derecho que dice

pertenecerle, en un juicio pendiente que siguen otros dos se denomina tercería.

Se da el nombre de tercería a la intervención misma del tercero en el juicio y a la acción

que éste ejercita" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 43).

Escriche califica a la tercería (intervención de terceros) como "... la oposición hecha por
un tercero que se presenta en un juicio entablado por dos o más litigantes, ya sea
coadyuvando al derecho de alguno de ellos, ya sea deduciendo el suyo propio con
exclusión de los otros" (ESCRICHE; citado por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo
I: 44).

Para Podetti hay tercería (intervención de terceros) "... cuando posteriormente a la

demanda o sea al ejercicio por el actor de la facultad de pedir protección jurídica,
interviene otro u otros sujetos (fuera del demandado o demandados contra quienes se
dirigió la demanda), substituyendo o coadyuvando o no, ala con los sujetos
principales..." (PODETTI, 1949: 33).

Lino Palacio asevera que "... la intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el
desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él
personas distintas a las partes originarias con el objeto de hacer valer derechos o
intereses propios, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión"
(PALACIO, 1983, Tomo III: 225-226).

Aldo Bacre denomina intervención de terceros a "la incorporación de un tercero en un

proceso pendiente, en forma voluntaria o provocada, con el fin de hacer valer sus
derechos, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión, o a ambos
elementos a la vez' (BACRE, 1996, Tomo II: 176).

A decir de Liebman la intervención "... es el ingreso de un tercero en un proceso

pendiente. Puede ser la consecuencia de un acto del tercero, que de su espontánea
voluntad interviene en el proceso pendiente entre otros (intervención voluntaria), o bien
puede ser provocada por la llamada del tercero al proceso por obra de una de las partes,
la cual provea a ello ya sea porque considere tener un interés en tal sentido, ya sea para
cumplir una orden del juez (intervención coactiva)" (LIEBMAN, 1980: 80-81).

Calamandrei, en cuanto a la intervención en causa (intervención de terceros), refiere lo

siguiente:

"Puede ocurrir que a las partes entre las cuales se constituye inicialmente el proceso,
vengan a agregarse otras mientras está él en curso: la palabra 'intervención', con que se
indica este fenómeno, expresa etimológicamente (inter = durante) la sobreveniencia de
otras partes durante un proceso ya iniciado sin ellas. (...) el interviniente en causa, que
hasta ese momento era, en relación al proceso pendiente entre las partes, un extraño,
asume también él, de entonces en adelante, la calidad de parte, con las facultades y las
cargas (diversamente limitadas según los casos) a ella inherentes..." (CALAMANDREI,
1962, Volumen II: 313-314).

Rocco, en lo relativo a la intervención de terceros, enseña lo siguiente:

"... Por medio del (instituto de la intervención) (...), en distintas formas, en torno a los
actores y los demandados que inicialmente participaron en el desarrollo de un proceso,
vienen a tomar posición otros sujetos que están jurídicamente autorizados por la ley
procesal o jurídicamente obligados por ella a tomar parte en el mismo proceso.

De manera que además de los sujetos que están jurídicamente autorizados para accionar
o para contradecir en sentido estricto, es decir, para iniciar el juicio, dándole existencia
a la demanda judicial, hay otra categoría de sujetos que también están autorizados
jurídicamente por la ley procesal para tomar parte en un juicio pendiente entre otros
sujetos, y, por lo tanto, pueden, a voluntad, o por requerimiento de los sujetos
inicialmente en litis, unirse al proceso pendiente. Hay también otros sujetos que están
jurídicamente obligados a participar en el desenvolvimiento de un determinado proceso,
y que, por consiguiente, pueden intervenir voluntariamente en la litis, o, en su defecto,
deben ser llamados a que comparezcan en el litigio pendiente, por obra de las partes en
causa, o por obra de los órganos jurisdiccionales.

Así, en torno a los sujetos que por medio de la demanda judicial se han venido
determinando e individual izando originariamente, se agrupa una multitud de otros
sujetos que vienen sucesivamente a determinarse, sea a consecuencia de un acto debido
a su misma iniciativa, sea por voluntad de los sujetos originariamente en litis, o también
por voluntad de los órganos jurisdiccionales" (ROCCO, 1976, Volumen II: 124-125).

El Código Procesal Civil regula la intervención de terceros en el Capítulo VII

("Intervención de terceros, extromisión y sucesión procesal") del Título II
("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda ("Sujetos del proceso").

4. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCION DE TERCEROS

Según Lino Palacio el fundamento de la intervención de terceros "... reside en la

conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una
determinada relación o estado jurídico, sea por razones de economía procesal o para
evitar incluso el pronunciamiento de una sentencia inútil cuando se configura el (...)
litisconsorcio necesario..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 227).

Alessandri, en relación al fundamento de la intervención de terceros, apunta que "... el

interés general está en que los resultados de los fallos judiciales se extiendan al mayor
número posible de personas, porque de esta manera se evitan los litigios, y se procura
que varios posibles juicios se resuelvan en uno solo. Por esta razón, (...) (se) ha
permitido la intervención de terceros en los pleitos..." (ALESSANDRI, 1940: 22).

Para Casarino Viterbo el fundamento de la intervención de terceros es "... el deseo del

legislador de que los fallos judiciales se extiendan al mayor número posible de
personas, siempre que ellas estén directamente interesadas en sus resultados, con el
objeto de evitar así sucesivos juicios sobre una misma materia, recargando inútilmente
la labor de los tribunales, y colocándolos todavía en la posibilidad de pronunciar fallos
contradictorios" (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 47).

Kenny considera que "el fundamento de la intervención de terceros, es el de evitar la

actividad jurisdiccional múltiple, obviando de ese modo la promoción de procesos que
en definitiva pasarán a ser resueltos en una sentencia única, y además produce los
efectos de la cosa juzgada con relación a todos los interesados" (KENNY, 1983: 8).

En opinión de Raymundo Fernández:

"... Hay razones que justifican la presencia de terceros en los procesos, ya que 'si bien el
proceso no puede perjudicar a los terceros, hay conveniencia general e individual en
evitar nuevos procesos, con la posible contradicción de las sentencias, y, por otra parte,
la intervención del tercero asegura una más amplia tutela de su interés'. De ahí surge
que, en realidad, la institución del tercero sólo puede existir como razón de economía
procesal, o sea, como sujeto independiente en la relación procesal" (FERNANDEZ;
citado por LOPEZ DE CARRIL, 1962: 248-249).

Micheli señala sobre el particular lo siguiente:

"... El proceso produce normalmente los propios efectos solamente entre aquellos que
han sido parte en el proceso, de suerte que si este último no ha sido instaurado también
por parte y frente a un determinado sujeto, no hay necesidad jurídica de que el proceso
mismo se amplíe también respecto de él. Pero la conexión entre relaciones y situaciones
jurídicas de un lado y razones de economía procesal, de otro, han aconsejado al
legislador a admitir la posibilidad de que el tercero pueda entrar en el proceso si quiere,
o bien que una de las partes ponga en práctica el llamamiento en causa, en el curso del
juicio, o todavía que el mismo juez provoque el llamamiento..." (MICHELI, 1970,
Volumen I: 226).

Finalmente, Liebman, en cuanto a lo que es objeto de estudio en este punto, predica lo

siguiente:

"la razón práctica del instituto está dada por la interdependencia de las posiciones
jurídicas y de las relaciones jurídicas; si bien los terceros no pueden ser perjudicados
por la sentencia pronunciada entre otros (res inter alios iudicata tertio neque nacet neque
prodest), su posición jurídica, o las relaciones jurídicas de las que son titulares, pueden
de modo diverso sufrir consecuencias indirectas de la sentencia ajena lo que determina
la posibilidad de un interés suyo en la existencia de un proceso en el cual no son partes,
o en el resultado del mismo. la ley reconoce esta situación y consiente, en ciertos casos,
que el tercero intervenga o sea llamado, cuando existan determinados requisitos, que
varían de una figura a otra. Sobre la existencia de estos requisitos en el caso concreto
puede surgir contienda entre las partes o con el tercero y sobre ella deberá pronunciarse
el juez" (LIEBMAN, 1980: 81).

5. REQUISITOS DE LA INTERVENCION DE TERCEROS

Según Calamandrei "... presupuestos indefectibles de toda forma de intervención en

causa son (...) estos dos: que el proceso en que la intervención tiene lugar, esté
pendiente ya entre dos o más partes; y que el interviniente sea un tercero, es decir, que
no sea ya parte en el proceso en el cual interviene..." (CALAMANDREI, 1962,
Volumen II: 314).

En sentido similar se pronuncia Lino Palacio cuando afirma que "... la admisibilidad de
la intervención de terceros, en términos generales, se halla supeditada a la concurrencia
de dos requisitos básicos que son: 1°) la existencia de un proceso pendiente entre dos o
más sujetos; 2°) la circunstancia de que el tercero sea una persona distinta a dichos
sujetos, o, en otras palabras, que no haya asumido aún la condición de parte en el
proceso..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 228).

En la misma línea se encuentra Kenny al señalar que "son requisitos indispensables, en

todo tipo de intervención, que el proceso esté pendiente entre las partes y que el
interviniente sea un tercero, esto es, alguien que no sea ya parte en el proceso. No debe
asimilarse ni confundirse con el concepto de intervención de terceros la comparecencia
tardía del rebelde, por cuanto, aunque no hubiese comparecido, era parte desde el
comienzo de la litis (...). Tampoco, por igual razón, la presentación del representado
durante el proceso iniciado por su representante (voluntario o necesario)" (KENNY,
1983: 7-8).

Muñoz Rojas, en cuanto a la legitimación del tercero como condición de su intervención

en el proceso, sostiene que:

"... La legitimación para intervenir es una condición necesaria para que un tercero pueda
tomar parte en un proceso pendiente. El interés del tercero para intervenir nace,
precisamente, del hecho de que exista un proceso pendiente sobre un objeto con el que
tiene una relación común conexa o subordinada.

(…) El tercero no sólo interviene por existir un proceso pendiente, esto no relevaría más
que su interés; fundamentalmente, participa en el proceso en virtud del vínculo jurídico
que con el objeto de aquél le liga. El interés, por sí solo, no sería elemento suficiente si
faltase dicha relación, directa o indirecta, con la pretensión deducida" (MUÑOZ
ROJAS, 1960: 72).

Véscovi, en lo que toca a los presupuestos de la intervención de terceros, afirma lo

siguiente:

"El primer presupuesto es la conexidad, esencia de todo proceso acumulativo. Es decir,

que la pretensión del tercero tiene que ser conexa con el objeto del proceso para permitir
(o determinar) que se trate y resuelva juntamente con éste.

En principio no puede admitirse que el tercero deduzca una nueva pretensión, sino que
debe ser conexa con la que las partes controvierten en el proceso en curso, sea
coincidente o excluyente (en contraste), pero siempre relacionada con aquélla.

En segundo término, debe alegar un interés propio y actual en el proceso. Esto resulta
de la necesaria conexión ya analizada.

(...) En primer lugar, que se requiera un interés propio y cierto para evitar la
intervención de un tercero que alegue un derecho ajeno al que se debate en el proceso
(thema decidendum); luego, que sea actual, lo que no implica que no pueda -ser
eventual, pero sujeto a una eventualidad cierta, esto es, que se trate de algo que
acaecerá, no una simple probabilidad (...).

(...)

En último término, se requiere que haya un proceso pendiente. La tercería carece de

sentido si no está iniciado o se ha terminado" (VESCOVI, 1999: 175).

Al respecto, Rodríguez Garcés expresa lo siguiente:

"Para poder admitir la intervención de un tercero en un juicio cualquiera es

indispensable que se cumplan los siguientes requisitos:

1 °) Que el demandante sea un tercero;

2°) Que el juicio se encuentre en tramitación; y,

3°) Que aquél tenga interés actual en sus resultados.

Se requiere que el reclamante sea un tercero, en atención a la naturaleza jurídica misma

de su intervención. Es indispensable que el tercerista no haya figurado en el juicio como
demandante o demandado. No debe ser parte en la relación procesal originaria.

(…)

Se exige que la intervención del tercero incida en un juicio en actual tramitación. La

intervención de estos terceros es de carácter accesorio; por consiguiente, debe seguir la
suerte del juicio a que accede. Terminado el juicio no será procedente aceptar la
intervención de terceros.

Para actuar en juicio como parte (...) es necesario tener interés en él. Este requisito se ha
hecho extensivo a los terceros.

Para poder interponer tercería en juicio es indispensable tener interés en los resultados
de él.

El interés que mueve al tercero a actuar debe ser un interés propio o personal. El tercero,
además, debe tener interés actual.

El interés jurídico del tercero para intervenir en juicio puede ser moral o material. Hay
interés toda vez que hay comprometido un derecho (…); este interés debe ser actual, es
decir, no sujeto a condición.
Se entenderá que hay un interés actual siempre que exista comprometido un derecho y
no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera
de estos casos.

(...)

Finalmente, algunos estiman que debe exigirse otro requisito: que el juez sea
competente para conocer de la reclamación del tercero.

(...)

En suma, se exige que la reclamación sea interpuesta por una persona que no sea parte
en el juicio; que el litigio se encuentre pendiente; que el tercero tenga interés actual,
jurídico y personal en sus resultados; Y que el juez sea competente para conocer de la
reclamación" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 65-67). El artículo 101 del
Código Procesal Civil, en su primer párrafo, hace referencia a los requisitos exigidos
para las intervenciones (coadyuvante, litisconsorcial y excluyente o principal) de los
terceros en el proceso, desprendiéndose de dicho precepto legal lo siguiente:

A) Los terceros para intervenir en el proceso deben contar con interés para obrar.

El interés para obrar, denominado por Devis Echandía interés en la pretensión u

oposición para la sentencia de fondo o de mérito, es "... el interés jurídico sustancial
particular o concreto que induce, al demandante, a reclamar la intervención del órgano
jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las
pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado, a contradecir esas pretensiones,
si no se halla conforme con ellas; y a los terceros que intervengan luego en el proceso, a
coadyuvar las pretensiones del primero o la defensa del segundo, o a hacer valer una
intervención propia" (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 274). Al respecto, el artículo
VI del Título Preliminar del Código Civil preceptúa que para ejercitar o contestar una
acción es necesario tener legítimo interés económico o moral y que el interés moral
autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo
disposición expresa de la ley. El interés para obrar supone, pues, la alegación de la
existencia de interés económico o moral en el sujeto procesal. El interés económico,
dicho sea de paso, es el que se relaciona con el aumento o disminución del patrimonio
de un sujeto; el interés moral es uno de naturaleza extrapatrimonial, ligado más bien a
los valores subjetivos de la persona.

8) La solicitud de intervención en el proceso planteada por el tercero debe reunir, en lo

que resulte pertinente, los requisitos y anexos contemplados para la demanda en los
artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil.
Se deberá acompañar u ofrecer en la solicitud, sobre todo, los medios de prueba que
acrediten el interés del tercero para intervenir en la litis y el derecho que esgrime para
hacerlo.

Los referidos artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil señalan textualmente lo
siguiente:

"Artículo 424°.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito y

contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone;

2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del

demandante;

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si

no puede comparecer o no comparece por sí mismo;

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se

expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la
presentación de la demanda;

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa,

con orden y claridad;

7. La fundamentación jurídica del petitorio;

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;

9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda;

10. Los medios probatorios; y

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del Abogado.

El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto".

"Artículo 425°.- Anexos de la demanda.- A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del

representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado;

3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas

jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;

4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de

bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad
sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;

5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con

precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación, A este efecto
acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno
de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el
dictamen pericial, de ser el caso; y

6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se

dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el
lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación
al proceso.

7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales

cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo".

6. TRAMITE COMUN DE LAS INTERVENCIONES DE TERCEROS

El artículo 101 del Código Procesal Civil, en su último párrafo, norma lo relativo al
trámite que siguen las intervenciones (coadyuvante, litisconsorcial y excluyente o
principal) de los terceros en el proceso, infiriéndose del citado numeral lo siguiente:

Si el órgano jurisdiccional aprueba la solicitud de intervención del tercero en el proceso,

éste se incorporará al proceso en el estado en que se encuentre al tiempo de su
intervención, lo cual significa que a causa de la aludida intervención no se retrotrae
ninguna etapa procesal o, en otras palabras, no cabe la repetición de los actos procesales
ya desarrollados.

El órgano jurisdiccional se encuentra autorizado para denegar de plano (esto es, sin
mayor trámite) la solicitud de intervención del tercero en el proceso, pudiendo ser
impugnada la resolución judicial que resuelva en ese sentido (no ocurriendo lo propio
tratándose de la resolución que admite el pedido de intervención del tercero, la misma
que es irrecurrible).
7. INTERVENCION DE TERCEROS: CLASIFICACION

Micheli refiere que "... suelen (...) distinguirse las intervenciones en dos grandes
categorías: a) las intervenciones voluntarias, cuando la iniciativa de la participación en
el proceso se deja al propio interviniente; b) las intervenciones coactivas, cuando, por el
contrario, la iniciativa corresponde a una de las partes o al juez..." (MICHELI, 1970,
Volumen I: 226).

Lino Palacio anota que "... según que la intervención responda a la libre y espontánea
determinación del tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de
alguna de las partes originarias, se la denomina, respectivamente, voluntaria o
coactiva..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 228).

Raymundo Fernández clasifica a la intervención de terceros de este modo: "...

Intervención voluntaria, que puede ser adhesiva, en caso de que el tercero proceda
adhiriéndose a las gestiones de las partes, o principal, cuando el tercero pone en juego
un derecho propio incompatible con el de las partes; intervención forzada, que tiene
lugar cuando cualquiera de las partes en un proceso llama al mismo a un tercero con el
cual considera común la controversia" (FERNANDEZ; citado por LOPEZ DE
CARRIL, 1962: 247-248).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández indican sobre el particular que "... suele
distinguirse entre intervención voluntaria e intervención provocada. La intervención es
voluntaria cuando el tercero solicita de modo espontáneo que se le admita en el proceso
pendiente; es provocada (mal llamada forzosa) cuando la intervención del tercero se
produce a instancia de alguna de las partes litigantes. La intervención voluntaria suele
dividirse, a su vez, en principal y adhesiva; y la adhesiva en simple y litisconsorcial"
(DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 474).

Rodríguez Garcés, en lo concerniente a las clases de tercerías (intervenciones de

terceros), apunta lo siguiente:

"... Los terceros pueden intervenir en el juicio voluntaria o forzadamente. La

concurrencia voluntaria de terceros al pleito puede hacerse como coadyuvante, como
excluyente o como independiente.

La doctrina distingue entre la intervención voluntaria y la intervención forzada o

llamamiento de terceros al pleito.
La intervención forzada es el llamamiento de terceros al pleito, en forma obligada, a
requisición del demandante o del demandado, cuando se quiere extender a un tercero los
efectos del juicio y de la cosa juzgada que produzca la sentencia dictada en él.

Es condición indispensable que el tercero se encuentre en cierta relación jurídica con el

demandante o demandado y que su intervención tenga alguna conexión con la cuestión
que es materia del pleito. El llamamiento del tercero al pleito implica obligar a
intervenir en él a una persona que pudo ser litisconsorte de alguna de las partes.

(...)

La intervención voluntaria es aquella que permite a un tercero concurrir cuando lo

estime conveniente a un pleito, iniciado por otras personas, en el que tiene un derecho
comprometido.

La doctrina distingue tres clases de intervención voluntaria de terceros: a) la

intervención adhesiva de terceros; b) la intervención principal; y c) la oposición de
tercero" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 58-60).

Calamandrei, acerca de las clases de intervenciones en causa (intervenciones de

terceros), enseña que:

"La distinción más simple es la que se funda en la persona que adopta la iniciativa de la
intervención: si la intervención tiene lugar por iniciativa espontánea del mismo
interviniente, a la intervención se la denomina voluntaria (...); si la intervención tiene
lugar por iniciativa de una de las partes ya en causa o por iniciativa del juez la
intervención se dice que es coactiva (...). Menos nítidas y más complicadas son (...) las
ulteriores subdistinciones de estos dos tipos: la intervención voluntaria se subdistingue,
según la finalidad que se proponga el interviniente, en tres tipos: principal (llamada por
la doctrina del derecho común ad infringendum o ad excludendum iura utriusque
competitoris [para quebrar, o para excluir los derechos de ambos contendientes]),
adherente o accesoria, o también adherente simple (llamada ad adiuvandum),
litisconsorcial, o también adherente autónoma (...).

La intervención coactiva se subdistingue (...), según que el llamamiento del tercero se

haga por iniciativa de una de las partes en causa o por iniciativa del juez, en dos tipos:
intervención a instancia de parte (...), e intervención por orden del juez..."
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 314-315).

Aldo Bacre señala al respecto lo siguiente:

"De acuerdo (a) que la intervención responda a la libre y espontánea determinación del
tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de una de las partes
originarias, se la denomina, respectivamente, voluntaria u obligada. A su vez, la primera
admite diversas modalidades: principal o excluyente; adhesiva simple o coadyuvante;
adhesiva autónoma o litisconsorcial; sustituyente.

(...) En cuanto a la intervención coactiva u obligada subsume a las siguientes hipótesis:

la denuncia del litigio; la citación de evicción; la citación en garantía; el llamamiento a
pleito del tercero pretendiente; y la indicación del poseedor mediato" (BACRE, 1996,
Tomo II: 176-177).

8. INTERVENCION VOLUNTARIA DE TERCEROS

8.1 Definición

Para Stiglitz la intervención de terceros "será voluntaria, cuando la intervención

responda a la libre y espontánea determinación del tercero" (STIGLITZ, 1970: 143).

Kenny sostiene que la intervención voluntaria de terceros "... es la que se produce por
iniciativa espontánea del tercero, quien comparece en el proceso pendiente para hacer
valer un derecho o interés jurídico propio, vinculado al objeto o a la causa de la
pretensión formulada por la actora" (KENNY, 1983: 8).

Feixó asegura que "en la intervención voluntaria, el tercero que no ha sido llamado ni ha
promovido, ni por tanto es parte en la lítis, pretende entrar en ella, porque la sentencia
puede afectarle..." (FEIXO, 1955: 217).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto dicen de la intervención de terceros voluntaria que

"en este género de intervención queda a voluntad del tercero intervenir o no y para
hacerla no tiene que esperar llamado alguno de parte o del juez. El elemento específico
que lo distingue no reposa en el deseo de intervenir, con citación o sin ella, sino en el
grado de afectación que el proceso que discurre le depare en su esfera jurídica, bien
porque ostente titularidad del litigio que se debate en el proceso, excluyente o
coincidente, total o parcial, bien porque otra relación sustancial no debatida y de la cual
es titular se vea afectada jurídicamente con el resultado del proceso" (QUINTERO; Y
PRIETO, 1995, Tomo II: 116).

Atilio González, en lo que atañe a la intervención voluntaria de terceros, opina lo

siguiente:

"... La 'intervención voluntaria de terceros' tiene su origen en la voluntad de un tercer

sujeto, inicialmente ajeno al proceso que, espontáneamente, decide incorporarse a éste,
constituido originariamente entre las partes (activa y pasiva) de la pretensión.
Como resulta fácilmente advertible, (...) predomina el componente psicológico de la
voluntad del tercero, a quién, privativa y excluyentemente, compete decidir su
incorporación limitada a la litis en defensa de sus pretendidos derechos, o abstenerse de
hacerla" (GONZALEZ, 1998: 393).

Según Rocco "... la intervención voluntaria, en líneas generales, se da cuando el sujeto

que se une a la litis pendiente entre otros sujetos, se presenta voluntariamente en el
juicio, es decir, sin ser llamado por alguna de las partes, o por el juez, a intervenir en el
juicio. Aquel que interviene voluntariamente, realiza dicha intervención por espontánea
voluntad, no bien haya tenido conocimiento de la existencia de una litis pendiente entre
otros sujetos. Aquí todo se remite a la voluntad del sujeto interviniente, el cual, si no
conociera la existencia de la litis, no podría necesariamente unirse al proceso pendiente
entre otros sujetos, pero teniendo conocimiento de él, provee así a la tutela de sus
intereses, cuya suerte se discute en el proceso pendiente" (ROCCO, 1976, Volumen II:
125).

Monroy Cabra anota que la intervención voluntaria de terceros "se presenta cuando un
tercero voluntariamente interviene en la litis que se encuentra pendiente entre dos
sujetos. Puede ser intervención adhesiva, accesoria o ad adiuvandum; intervención
principal o ad excludendum, e intervención litisconsorcial" (MONROY CABRA, 1979:
220).

8.2 Clases

"La intervención voluntaria puede ser de varias especies, y concretamente: intervención

principal o ad excludendum; e intervención adherente, o ad adiuvandum, e intervención
lítisconsorciaf' (ROCCO, 1976, Volumen II: 125-126).

Lino Palacio nos informa que "las leyes que reglamentan esta institución, como así
también la doctrina que la explica, distinguen entre dos tipos básicos de intervención
voluntaria: la principal, o excluyente, y la adhesiva. Esta última, a su vez, suele
subclasificarse en intervención adhesiva simple o dependiente e intervención adhesiva
litisconsorcial o autónoma" (PALACIO, 1983, Tomo III: 231).

Alsina, por su parte, enseña que "... la doctrina, apoyada en la jurisprudencia, distingue
dos clases de intervención voluntaria: 1°) Intervención adhesiva (conservatoria o
coadyuvante), y que tiene por objeto ayudar a una de las partes en el proceso, para lo
cual basta justificar un interés legítimo (...); 2°) Intervención excluyente (principal o
agresiva), en la que el tercero pretende un derecho frente a ambos litigantes..."
(ALSINA, 1956, Tomo 1: 591-592).
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en cuanto a las clases de intervención de terceros,
expresan lo siguiente:

"La afectación del tercero puede ser indirecta cuando la solución de las pretensiones de
las partes puede producirle un grave hecho (...). ° puede también ser directa, si media
una relación de conexidad entre la relación sustancial cuya titularidad ostenta y la que se
está debatiendo en el proceso como litigio (...). Hay asimismo afectación directa por
identidad de la relación sustancial, bien sea de manera exclusiva o cuando varios son
titulares contemporáneos de una relación que no es para ellos totalmente ajena ni
totalmente propia y es la debatida en el proceso. La exclusividad implicaría
incompatibilidad entre las diversas relaciones sustanciales.

Es entonces, atendiendo al grado de afectación, como la ciencia procesal especifica la

intervención voluntaria de terceros, como intervención principal e intervención adhesiva
y esta última, como adhesiva litisconsorcial o cualificada e intervención adhesiva simple
o mera coadyuvancia" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 117).

8.2.1 Intervención coadyuvante o adhesiva simple

8.2.1.1 Noción de tercero coadyuvante

Araujo Lopes define al tercero coadyuvante (o interviniente adhesivo simple) como

"... aquel que tiene un interés jurídico propio en un conflicto ajeno; pero en condiciones
tales que la defensa de un interés propio le conduce al litigio a defender el interés ajeno"
(ARAUJO LOPES; citado por COUTURE, 1950, Tomo III: 220).

Veloso Muñoz califica a los terceros coadyuvantes como "... aquellas personas que
intervienen en un juicio con posterioridad a su iniciación a sostener las mismas
pretensiones o derechos armónicos al de alguna de las partes" (VELOSO MUÑOZ;
citado por RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 114).

Según Casarino Viterbo "los terceros coadyuvantes (...) son aquellos que sostienen un
interés armónico con los de cualquiera de la partes directas del juicio. Habrá, por
consiguiente, tercero coadyuvante del demandante, como también del demandado"
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 48).

A criterio de Devis Echandía "los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman
un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés
personal en la suerte de la pretensión de una de las partes (...) y por ello concurren
exclusivamente para ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razón por la cual son
intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situación procesal dependiente de la
parte coadyuvada..." (DEVIS ECHANDÍA, 1985, Tomo II: 398).

A decir de Goldschmidt "... todo tercero que tenga un interés jurídico (no sólo, pues, de
hecho o económico) en que una de las partes de un proceso pendiente venza, puede
entrar en la causa con el fin de ayudarle, en calidad de 'interviniente adhesivo'..."
(GOLDSCHMIDT, 1936: 447).

En opinión de Rodríguez Garcés:

"... Son terceros coadyuvantes las personas que, sin ser partes directas en el juicio,
intervienen en él, por tener interés actual en sus resultados, para defensa del cual
sostienen pretensiones armónicas y concordantes con las de una de las partes directas.

Se colocan en la misma posición que una de las partes.

Intervienen en el juicio en apoyo del demandante o del demandado a quien lo ligue un

interés común" (ROORIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 114).

En relación al tercero coadyuvante, Adolfo Rivas hace estas precisiones:

"Coadyuvante es quien es admitido a un pleito, pese a no tener legitimación para debatir

la pretensión considerada, en virtud de las consecuencias que el resultado de la litis
puede tener para su derecho; éste ha de ser conexo con el que se está discutiendo. En
estas condiciones, puede actuar para colaborar o ayudar a que su Iitisconsorte triunfe en
el juicio, favoreciéndose de ese modo el derecho del coadyuvante (...).

(...) Nada impide (...) que el coadyuvante, si es que apoya al demandante, se presente
junto con el escrito inicial, sin perjuicio, claro está, de que pueda hacerlo a posteriori,
por vía de intervención de terceros. En ambas situaciones, la operatoria del coadyuvante
estará sujeta a las mismas reglas.

(...) No solamente asignamos al coadyuvante (...) carácter de parte, sino que también
entendemos que entre coadyuvado y coadyuvante se conforma un litisconsorcio, ya que
habrá comunidad de postulaciones y una suerte común resultante de la sentencia que al
afectar o consolidar, según el caso, el derecho del primero, incidirá en el del segundo.
Claro está que se trata de una formación litisconsorcial sui generis ya que la actividad
del coadyuvante, lo coloca en un papel de subordinación con respecto al coadyuvado; en
tal sentido (...) no puede alegar ni probar aquello que no puede alegar y probar el
ayudado; tampoco puede disponer del objeto litigioso, aún cuando mantiene su
independencia en cuanto a poder desistir del proceso y llevar adelante o no, la actividad
por la que actúa..." (RIVAS, 1997: 122-123).
Serra Domínguez, en lo que respecta al interviniente adhesivo simple (o coadyuvante),
puntualiza que "... el interviniente es parte, pues de otra forma no se comprendería su
intervención en el proceso. Si parte es la persona que pide y frente a la que se pide una
determinada actuación judicial, el interviniente es parte en cuanto efectúa diversas
peticiones en el curso del proceso. Problema distinto es si es parte en sentido sustancial.
Precisamente las características del interviniente adhesivo derivan de su desvinculación
respecto del objeto del proceso que no le interesa particularmente. Pero que no sea ni
pretenda ser parte en el sentido sustancial no impide que lo sea en el sentido procesal
único que interesa a los efectos de nuestra disciplina..." (SERRA DOMINGUEZ, 1969:
249).

Liebman anota sobre el particular que "... el tercero, para intervenir ad adiuvandum debe
poseer una particular legitimación, la cual, aun no permitiéndole accionar en modo
autónomo sobre la relación deducida en juicio por el actor, es suficiente sin embargo
para justificar su intervención y su demanda, una vez que dicha relación haya sido
deducida en juicio por los legitimados en vía principal. Se trata de una legitimación
secundaria o dependiente, o accesoria, y el tercero, interviniente en el proceso adquiere
la posición de parte en algún modo subordinada, con la facultad de ejercitar solamente
los mismos poderes que corresponden a la parte a la que se ha adherido, sin poder
proponer demandas propias y quedando naturalmente sujeto a los efectos de la
sentencia" (LIEBMAN, 1980: 84).

8.2.1.2 Configuración de la intervención coadyuvante o adhesiva simple

Según Rosenberg la intervención por adhesión (llamada también intervención

coadyuvante o intervención adhesiva simple o intervención adhesiva dependiente o
intervención accesoria o subordinada) "... es la participación de un tercero en la gestión
de una controversia ajena en propio interés y para apoyo a una de las partes, llamada
parte principal..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 264).

Rosas Lichtschein concibe a la intervención adherente simple (coadyuvante) como "...

la coadyuvancia que se presta a una de las partes cuando el tercero tiene un interés
jurídico en que se venza..." (ROSAS LICHTSCHEIN; citado por STIGLITZ, 1970:
155).

Para Feixó la intervención adhesiva (coadyuvante) "... se produce (...) cuando un tercero
interviene en un pleito pendiente entre otros, no alegando un derecho independiente
frente a las partes primitivas, sino con el fin de coadyuvar en el proceso a la victoria de
una de ellas, por tener un interés jurídico en que tal resultado se produzca..." (FEIXO,
1955: 217-218).
En palabras de Kenny la intervención adhesiva simple o coadyuvante "... queda
tipificada cuando el tercero, por tener un interés jurídico que coincide con el derecho
alegado por cualquiera de los litigantes principales, toma participación en el proceso, a
fin de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición..." (KENNY, 1983: 10).

Lino Palacio asevera que la intervención adhesiva simple o coadyuvante "... se verifica
cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho
alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de
coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición" (PALACIO, 1983, Tomo III:
237).

En opinión de Reimundín la intervención adhesiva dependiente o simple (coadyuvante)

"... tiene lugar cuando el coadyuvante se encuentra con respecto al coadyuvado y no con
el adversario en una relación tal que la pérdida del pleito, aun no teniendo el efecto de
cosa juzgada en cuanto a él, haría después más difícil si no interviniese, la defensa de
sus derechos..." (REIMUNDIN, 1956, Tomo 1: 192).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan 'que "... se habla de intervención
adhesiva cuando un tercero, hasta entonces ajeno al litigio, solicita y obtiene del Juez la
entrada en un proceso pendiente entre otras personas. La intervención adhesiva supone,
por definición, que el tercero interviniente apoya la posición jurídica de una de las
partes (sea del actor o la del demandado)" (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990,
Volumen I: 478).

Eduardo Vallejo afirma que en la intervención voluntaria accesoria y subordinada

(intervención coadyuvante) "... el tercero coadyuva en interés propio, pero defendiendo
un derecho ajeno de una parte que no representa. El tercero sostiene las razones de un
derecho ajeno y su posición en el proceso es accesoria y subordinada a la de la parte a
quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ésta..."
(VALLEJO, 1979: 50).

Pallares apunta que la intervención adhesiva (coadyuvante) existe "... cuando el tercero
se adhiere a las pretensiones de alguno de los litigantes o coadyuva con alguno de ellos
para el logro de sus pretensiones, porque tiene interés en la litis en la que interviene, o
lo que es igual, porque la sentencia que en ella se pronuncie afecta sus derechos o sus
intereses. Lo característico de esta figura, es que el tercero no ejercita una nueva acción,
sino que ayuda en el ejercicio de alguna de las ya ejercitadas..." (PALLARES, 1979:
158).

A criterio de Schonke:

"... Intervención adhesiva es la participación de un tercero en un litigio pendiente entre

otras personas, en apoyo de una de ellas, en cuyo éxito tiene un interés jurídico (...). Un
ejemplo ofrece el caso de que el comprador de una cosa sea demandado por un tercero,
supuesto propietario de la cosa para entrega de ésta; el vendedor tiene entonces un
interés jurídico en que venza el comprador en el litigio entre éste y el tercero, por razón
de la acción que le amenaza en otro caso.

El interviniente adhesivo es un coadyuvante de una parte, pero no se convierte en parte

en la causa..." (SCHONKE, 1950: 99).

Prieto-Castro y Ferrándiz, acerca de la intervención adhesiva (coadyuvante), expresa lo

siguiente:

",.. Cuando un tercero interviene en el proceso pendiente entre otros no alegando un

derecho independiente frente a las partes primitivas, sino la intención de coadyuvar (en
primera instancia o en un recurso) a la victoria de una de ellas, por tener un interés
jurídico en que tal resultado se logre, la intervención dícese adhesiva, y el tercero que se
incorpora es llamado interviniente adhesivo o coadyuvante.

Existe tal interés cuando la cosa juzgada que se hubiera de producir en el proceso
pendiente pudiese redundar en beneficio o en perjuicio del interviniente. Por ejemplo, el
legatario tiene interés en coadyuvar a la defensa del que sostiene la validez de la
institución de heredero" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 75).

De la Plaza asegura que la intervención adhesiva (coadyuvante) "... es otro supuesto de

la intervención voluntaria y se da siempre que el tercero coadyuva con una de las partes
para el logro de los fines de éstas, o se adhiere a sus pretensiones, porque tiene un
interés en la litis, que queda amparado por esa intervención. De ahí el calificativo de
adhesiva, que perfila los contornos de esta situación procesal, y el de coadyuvante, que
se da al tercer interviniente..." (DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 299-300). Dicho
jurista español agrega que "la intervención adhesiva del coadyuvante en lo civil, queda
perfectamente definida con estas notas esenciales: No le asiste la facultad de promover
el juicio; ha de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención,
con efectos preclusivos para él; puede ayudar la gestión del litigante a quien se adhiera
contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa, o utilizando, en provecho
común, aquellos de que esté especialmente asistido. Y por obra de su intervención,
queda vinculado a la resolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines
coadyuvó, sino también en relación con la contraria" (DE LA PLAZA, 1951, Volumen
I: 301).

Sobre el particular, Liebman predica lo siguiente:

"... Intervención por adhesión es aquella de quien interviene 'para sostener las razones
de algunas de las partes, cuando tiene un interés propio' (...).
(...) El interviniente por adhesión no hace valer un propio derecho (...), y se limita a
apoyar la demanda de una parte en razón del interés que tiene a la victoria de ésta. Pero
el apoyo se concreta ante todo proponiendo una demanda, en el sentido precisamente de
que sean acogidas las conclusiones de la parte a la que se adhieren. El interviniente ad
adiuvandum debe ser titular de una relación jurídica conexa con la deducida en juicio, o
dependiente de ella, de modo que la sentencia que se pronunciará podrá reflejar un
efecto favorable o desfavorable sobre su posición jurídica; de éste deriva su interés en el
contenido de la futura sentencia, y por eso la ley lo admite a intervenir para proteger
este interés suyo mediante el apoyo que él da a una de las partes, al objeto de evitar que
se pronuncie la sentencia que pueda influir desfavorablemente sobre su propia posición.
Su intervención no es siempre altruística, no está dirigida a favorecer a la parte a la cual
se adhiere, e incluso la preocupación del interviniente es la de vigilar el comportamiento
de la parte misma en el proceso, para evitar que una defensa suya defectuosa repercuta
de modo dañoso sobre la propia situación. Se comprende que el tercero podría, no
interviniendo, hacer valer después sus razones contra la repercusión de la sentencia en
daño suyo, pero su defensa será mucho más fácil si interviene en el proceso para tratar
de impedir el pronunciamiento de una sentencia desfavorable..." (LIEBMAN, 1980: 83).

Redenti señala al respecto lo siguiente:

"... Las providencias finales en que puede culminar el ejercicio de la acción, pueden
tener consecuencias indirectas o reflejas y secundarias para otros sujetos. De aquí que la
ley les otorgue a éstos ('terceros') una cierta protección. Esta se manifiesta, sobre todo,
en la posibilidad de intervenir en el correspondiente proceso para sostener los derechos
de la una o de la otra de las partes principales (es decir, del uno o del otro de los
contradictores legítimos o necesarios), en cuyo caso se habla de intervención accesoria
(ad adiuvandum).

(...) En esta hipótesis vendrá a haber en el proceso una pluralidad de partes, (...) aquí la
pluralidad será sólo eventual y no necesaria, y se tratará, además de partes puestas, por
así decirlo, en un plano distinto respecto de la acción y de las eventuales excepciones
que son objeto principal del juicio. Y se comprende que ello determine sensibles
diferencias (fenómenos de limitación y de subordinación) también en las funciones
procesales..." (REDENTI, 1957, Tomo I: 240-241).

En relación al tema, Calamandrei sostiene que "... característica fundamental de esta

intervención ad adiuvandum es que con ella el interviniente no propone una nueva
demanda que amplíe la materia contenciosa, sino que se limita a mediar en la causa
pendiente entre las partes principales, que es la que queda aun después de la
intervención, como única causa del proceso, así sea con el agregado de un nuevo
contradictor. El tercero no interviene para hacer valer un derecho suyo en posición
autónoma, sino simplemente 'para sostener las razones de alguna de las partes' contra la
otra, es decir, para ayudar a una de las partes principales a hacer valer su derecho frente
a la otra (o para hacer que se rechace la pretensión de la otra): el interviniente, pues,
combate por el derecho ajeno, para hacer que triunfen las razones de la parte a la cual se
adhiere, contra el adversario de ella, en quien sólo por eso ve el interviniente a su propio
adversario. El interviniente por adhesión debe tomar necesariamente partido, es decir,
debe declararse a favor de una de las partes en contra de la otra: de ese modo entra él en
el proceso aliado de la parte ayudada, en calidad de litisconsorte auxiliar que la
contraparte debe aceptar como contradictor agregado..." (CALAMANDREI, 1962,
Volumen II: 320-321).

Micheli, en cuanto a la intervención por adhesión simple (coadyuvante), enseña lo

siguiente:

",.. Cada uno puede intervenir en un proceso entre otras personas 'para sostener los
derechos de algunas de las partes, cuando hay un interés propio', Está prevista aquí una
intervención ad adiuvandum (llamada también en la práctica y en la doctrina adhesión
simple), cuyo objeto es, como indica su nombre, el de ayudar a una de las partes en
causa contra la otra, no ya por un impulso de altruismo o de generosidad por parte del
interviniente, sino en cuanto este último tiene interés en que la controversia entre las
partes originarias, se decida de un modo más bien que de otro. El interviniente no se
presenta en el proceso como titular del estado o de la relación jurídica controvertida (o
co-titular de ella), sino como portador de un interés jurídico legítimo que la ley
considera relevante, reconociendo a un sujeto, diverso del titular de la relación
controvertida, la legitimación para intervenir en un proceso entre otros sujetos, en
cuanto la decisión que pueda emitirse entre ellos pueda producir efectos respecto del
sujeto que interviene. No es ya que este último, si no interviene, deba sufrir sin más las
consecuencias del pronunciamiento inter alios, puesto que la ley le prepara un remedio,
la oposición de tercero (...) para hacer valer los propios derechos contra la sentencia que
haya sido pronunciada entre las partes; sino que el propio ordenamiento procesal puede
favorecer la accesión al proceso en curso entre las partes originarias, de un sujeto el cual
podría el día de mañana dolerse de la sentencia pronunciada entre dichas partes y
valerse de aquella impugnación" (MICHELI, 1970, Volumen I: 227).

Atilio González considera que "la intervención adhesiva simple -dependiente o

coadyuvante-, es la injerencia de un tercero, en cualquier etapa o instancia de un
proceso pendiente entre otras personas, con la finalidad de evitar el perjuicio jurídico
que podría originarle, por consecuencia de los 'efectos reflejos' de la cosa juzgada, la
derrota procesal de la parte a quien adhiere" (GONZALEZ, 1998: 395). El mencionado
autor añade lo siguiente:

"... La intervención adhesiva simple se manifiesta, dentro del marco de la acumulación,

como una hipótesis de 'pluralidad de partes y pretensión única'; contexto en el que, a su
vez, resulta triplemente inestable:
Temporalmente, es 'sobreviniente' a la incoación del proceso, y no inicial.

Desde el ángulo de la entidad de la gestión procesal cumplible, conforma un supuesto

de 'pluralidad de partes por subordinación', en la que aquellas aparecen en un plano de
recíproca desigualdad (...).

De acuerdo con la regulación de la legitimación, ésta es 'extraordinaria', en razón de que

el 'tercero adhesivo simple' no se encuentra activa, ni pasivamente legitimado para
demandar o ser demandado, por no ser titular de la misma relación jurídico material
invocada en el proceso por las partes originarias, pero sí de otra que, a su vez,
técnicamente depende de aquélla.

De ahí que, por natural implicancia, la sentencia definitiva dictada en el proceso,

adquiere la condición de 'hecho constitutivo, modificativo o extintivo' de la relación
sustancial alegada por el tercero; aunque computable en otro proceso autónomo de
conocimiento, en el que el interviniente adhesivo simple sea 'parte' en sentido pleno"
(GONZALEZ, 1998: 395).

Serra Domínguez, en lo que concierne a la intervención adhesiva simple (coadyuvante),

manifiesta lo siguiente:

"... La intervención adhesiva strictu sensu se produce en aquellos casos en que la

intervención del tercero tiene por exclusivo objeto la defensa procesal de una de las
partes, aun sin ostentar derecho alguno autónomo de acción ni resultar directamente
perjudicado por la sentencia, fundada exclusivamente en una relación jurídica entre la
parte ayudada y el tercero, que puede resultar afectado en forma refleja por los efectos
de la sentencia.

(...)

La intervención adhesiva del tercero es el único remedio para impedir la producción de

efectos perjudiciales. Mientras en las restantes intervenciones, el tercero era poseedor de
una acción autónoma que podía discutir en otro proceso, pidiendo acto seguido la
acumulación o amparándose en la sentencia dictada en el segundo proceso, con lo que
los fines de la intervención era principalmente los de economía procesal (intervención
litisconsorcial) o evitar sentencias contradictorias (intervención principal), el
interviniente adhesivo carece de otro remedio que no sea su actuación en el curso del
proceso para contribuir a la formación de una sentencia que puede constituir un
presupuesto privilegiado del nacimiento o la extinción de un deber o de un derecho
hacia la parte vencida, o puede convertir en ineficaz el derecho poseído respecto de la
parte vencida. De ahí el interés en contribuir a la defensa de dicha parte para evitar que
se forme en el proceso una sentencia que por su apariencia externa y por su carácter
coactivo es susceptible de perjudicarle" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 243-245).
El indicado jurista español, refiriéndose esta vez a 'los casos de intervención adhesiva
simple (coadyuvante), expresa lo siguiente:

"... Resulta muy difícil señalar los supuestos concretos de intervención adhesiva.
Cualquier persona que tenga un interés propio en la victoria de una parte para evitar el
perjuicio que derivaría de una sentencia contraria, podrá en principio intervenir en el
proceso a los únicos fines de coadyuvar a la defensa de dicha parte. Ello no obstante, y
sin carácter limitativo, podemos señalar algunos de los casos en que se acostumbra
admitir la intervención adhesiva:

a) En primer lugar, cuando el derecho discutido en el proceso sea el presupuesto

esencial para la subsistencia de determinada relación jurídica entre el tercero y
cualquiera de las partes (...).

(...)

b) Intervención de personas interesadas en que no disminuya el patrimonio de uno de

los litigantes o en que aumente dicho patrimonio (…).

(…)

c) La intervención de aquellas personas que deberán indemnizar los perjuicios derivados

de la sentencia en virtud de una relación contractual (...). (...)

d) Intervención de personas que pueden ser demandadas en un proceso ulterior para

indemnizar al vencido los perjuicios derivados del vencimiento, que les son
imputables..." (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 246-248).

Por su parte, Viera Ruiz señala los siguientes casos de intervención coadyuvante:

"1 ° El acreedor hipotecario en el proceso reivindicatorio en que una de las partes es la

que constituyó la hipoteca.

2° El legatario en el proceso sobre nulidad del testamento seguido contra los herederos
del testador.

3° El fiador simple en el proceso por el cobro de la suma afianzada seguido contra el

deudor principal.

4° El escribano en el proceso por nulidad de la escritura que autorizó.

5° El tercero que debe responder como responsable del hecho ilícito por el que se
demanda a otro" (VIERA RUIZ, 1995: 8-9).
El Código Procesal Civil, en su artículo 97, regula lo relativo a la intervención
coadyuvante en estos términos:

"Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el
proceso, pero que pueda ser afectada es favorablemente si dicha parte es vencida, puede
intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia.

El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte
que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido".

8.2.1.3 Fundamento de la intervención coadyuvante o adhesiva simple

Viera Ruiz, acerca de la razón de ser de la intervención del coadyuvante en el proceso,

dice que "... lo hace no sólo contra el adversario de su coadyuvado sino en prevención
de lo que haga el coadyuvado en su perjuicio. Interviene no sólo contra la parte
contraria al adherido sino para vigilar lo que éste haga en su perjuicio en colusión con el
hasta ese momento adversario" (VIERA RUIZ, 1995: 10).

Lino Palacio sostiene que el fundamento de la intervención adhesiva simple

(coadyuvante) "… reside simplemente en la conveniencia de brindar al tercero la
posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, y en
la medida en que, dada la coincidencia antes señalada (entre el interés jurídico del
tercero y el derecho alegado por cualquier de las partes originarias), la sentencia sea
susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica" (PALACIO, 1983,
Tomo III: 237-238).

Sobre el particular, Serra Domínguez apunta lo siguiente:

"... Prestamos especial atención a la naturaleza imparcial del órgano jurisdiccional como
principal fundamento de la intervención adhesiva. En efecto, la producción de efectos
reflejos de la sentencia no bastaría por sí misma para justificar semejante intervención.
Las partes litigantes pueden también, extrajudicialmente, ocasionar la mutación que
incide en la relación jurídica del tercero. Pero éste podrá desconocer dicha mutación
cuando haya sido producida en fraude de sus derechos; y en todo caso, al ser producida
por la voluntad de quien con él contrató, podrá reclamarle la correspondiente
responsabilidad. En cambio, cuando idéntica mutación es producida mediante una
sentencia, ésta se presenta como imparcial y opuesta a la voluntad de la parte vencida,
por lo que le resultará más difícil al tercero ignorar y combatir la existencia y realidad
de dicha sentencia" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 245).

Al respecto, Rodríguez Garcés hace estas precisiones:

"... El fundamento de la intervención de terceros coadyuvantes en juicio, se encuentra en

los principios generales de Derecho sustantivo, en los seguidos por el legislador al
reglamentar diversos derechos y su forma de hacerlos valer en juicio.

El legislador ha aceptado la intervención de terceros en juicio, extendiendo los efectos

de las resoluciones judiciales al mayor número de personas, con el fin de evitar la
multiplicidad de pleitos.

(…)

El legislador al aceptar la intervención de tercero tuvo en vista un triple objetivo: a)

evitar los perjuicios de hecho que podría acarrear la sentencia a personas extrañas al
juicio; b) evitar la multiplicidad de juicios; y c) evitar se dicten sentencias
contradictorias.

Para cumplir esta triple finalidad y resguardar suficientemente la integridad y celeridad

del procedimiento, sólo admitió la intervención de terceros cuando éstos tengan interés
actual en el pleito, esto es, siempre que tengan comprometido un derecho y no una mera
expectativa, salvo que la ley los autorice para intervenir fuera de estos casos"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 115-116).

8.2.1.4 Requisitos de la intervención coadyuvante o adhesiva simple

Casarino Viterbo, en cuanto a los requisitos de la intervención coadyuvante, afirma que:

"... Para que proceda esta tercería será indispensable la existencia de un juicio ya
iniciado y que el tercero tenga interés actual en sus resultados.

(…) Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y
no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera
de estos casos..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 48).

Para Monroy Cabra son requisitos de la intervención adhesiva (coadyuvante) los

siguientes: "... a) que el proceso esté pendiente; b) que el interviniente tenga un interés
jurídico en el éxito de la pretensión de la parte principal a la cual va a ayudar; c) que el
proceso no haya sido decidido mediante la sentencia; d) aunque el coadyuvante es parte
secundaria, sin embargo (...) no debe disponer del derecho en litigio ni ejecutar actos
que estén en desacuerdo con los del coadyuvado; e) el coadyuvante toma el proceso en
la situación en que se encuentre; f) el tercero interviniente debe pedir al juez que admita
su intervención en un escrito en que exprese los hechos, la causa y los fundamentos de
derecho; g) no podrá enmendar ni corregir la demanda ni el objeto del juicio"
(MONROY CABRA, 1979: 221).

Rocco, en lo relativo a los presupuestos o condiciones de la intervención por adhesión

(coadyuvante), asevera que:

"1°) Es necesario, ante todo, que el sujeto no esté presente en el juicio que pende entre
otros sujetos.

2°) Es necesario que el proceso esté pendiente (...).

3°) Es necesario que el que interviene tenga, por lo menos, una legitimación para
accionar, aunque no sea más que en la forma de la legitimación para intervenir. Dicha
legitimación, para accionar o para intervenir, debe serie reconocida por las normas
procesales" (ROCCO, 1976, Volumen 11: 129).

Rodríguez Garcés, en lo que atañe a los requisitos pala poder intervenir como
coadyuvante, manifiesta lo siguiente:

"... Para que una persona pueda intervenir en un juicio en actual tramitación, como
tercerista, es necesario: 1 ° Que sea una persona extraña al juicio, esto es, que no sea
parte en la relación procesal a que dio origen el pleito; 2° Que tenga interés actual en los
resultados del juicio; y 3° Que la ley no haya prohibido expresamente su intervención.

Hay casos en que la ley ha hecho aplicación expresa de la regla general, estableciendo
que talo cual persona puede intervenir en talo cual juicio como coadyuvante (...).

Ello no quiere decir, como pudiera creerse, que se requiera de una disposición legal para
aceptar la intervención de estos terceros (...).

(...)

Hay interés actual en los resultados del pleito, cuando se tiene comprometido un
derecho en él, y no una mera expectativa. En consecuencia, se exige que el tercero tenga
comprometido un derecho en el pleito.

Sea que el tercero actúe como coadyuvante del demandante o del demandado, es
necesario que tenga 'interés en el pleito'. En tales casos actúa y se coloca en la misma
situación jurídico-procesal en que se encuentran las partes del juicio; por consiguiente,
se requiere que, al igual que éstas, tenga interés en la acción deducida, o en las
excepciones que se opongan a ella..." (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 117-
118).

Rosenberg señala que son presupuestos de la procedencia de la intervención por

adhesión (coadyuvante) los que describe a continuación:

"1. Debe existir y estar todavía pendiente una controversia el llamado proceso principal,
entre otras personas (...); pues procede la intervención en cualquier situación del
proceso principal, y también junto con la interposición de la oposición o de un recurso
(...).

(...)

(...) El proceso principal debe estar todavía pendiente. No hay intervención por adhesión
después de la resolución de la controversia con autoridad de cosa juzgada; pero sí cabe
todavía en la instancia de apelación o de revisión, en tanto el recurso es en sí admisible
(...).

(...)

(...) El proceso principal debe estar pendiente entre otras personas. No es posible
adherirse como interviniente adherente a sí mismo o a la parte legalmente representada
por uno mismo (...) o a su adversario o al de la parte representada (...). Si el interviniente
adherente llegase a ser parte posteriormente, por ej., a causa de herencia o traspaso del
proceso a él (...), entonces cesa la procedencia de la intervención por adhesión.

(...)

2. El interviniente adherente debe tener de acuerdo con las afirmaciones de parte,

presentadas en el proceso principal, un interés jurídico en la victoria de la parte
principal (llamado causa de la intervención). Un interés de esta clase se da siempre
cuando el interviniente adherente está en tal relación jurídica con las partes o el objeto
del proceso principal, que una sentencia desfavorable para la parte principal influiría, de
algún modo, jurídicamente Y para su detrimento, en su situación jurídica, de derecho
privado o público..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 265-267).

Schénke, en lo que toca a los requisitos para la admisión de la intervención adhesiva

(coadyuvante), enseña lo siguiente:

"1. Debe haber un litigio pendiente, lo cual significa la existencia de litispendencia (...).
Pendiente el procedimiento, es admisible la intervención en cualquier período de aquél,
incluso después de haberse dictado sentencia, en tanto no sea firme.

(...)
2. El litigio debe estar pendiente entre otras partes (...). Una intervención adhesiva del
representado en el proceso promovido por su representante legal o apoderado, es
inadmisible (...).

(...)

3. El interviniente adhesivo debe tener un interés jurídico en que venza en el proceso la

parte a la que coadyuva (…). Existe este interés cuando la decisión haya de influir
jurídicamente en favor o en contra mediata o inmediatamente sobre sus relaciones de
Derecho privado o públicas (...).

Merecen especial atención los siguientes casos:

a) Cuando la sentencia tuviera inmediatamente fuerza de cosa juzgada para el tercero,

en su favor o en su contra (...).

b) Cuando la sentencia fuera ejecutable contra el tercero (...).

e) Cuando la sentencia, aun no produciendo el efecto de cosa juzgada contra el tercero,

hubiera de desplegar respecto de él algún efecto en cuanto a la declaración de hechos o
la apreciación de prueba. Pues también la declaración judicial sobre la relación jurídica
que influye en la posición jurídica del tercero, aun carente de fuerza de cosa juzgada,
servirá por regla general de fundamento en un procedimiento posterior.

En evitación de este efecto (llamado a veces efecto reflejo), se admite también la

intervención adhesiva.

(…)

4. No existen presupuestos procesales especiales para la intervención adhesiva. Pero el

interviniente adhesivo debe poseer en su persona todas las cualidades requeridas para
participar en el proceso; por tanto, en particular, la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal" (SCHONKE, 1950: 99-100).

Devis Echandía opina que son requisitos de la intervención por coadyuvancia los que
indica seguidamente:

"1 °) Que el proceso esté pendiente, lo que significa que la demanda debe haberse
notificado a los demandados (…).

2°) Que la sentencia no haya sido dictada si no tiene recursos, o no haya quedado
ejecutoriada si los tiene (...).
3°) Que el interviniente no esté actuando ya en el proceso como parte o interviniente en
otra calidad.

4°) Que el interviniente tenga un interés personal en el éxito de la pretensión o la

defensa de una de las partes principales, y por lo tanto en el negocio (...)"

El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la relación sustancial debatida en el

proceso por su coadyuvado (..), pero existirá otra relación sustancial entre ellos, que
puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el proceso (...).

(...)

(...) El interés (...) puede ser simplemente económico o moral o familiar, siempre que
esté jurídicamente tutelado en virtud de una relación jurídica existente entre el
interviniente y una de las partes, que no es objeto del proceso, cuando se trate de
coadyuvancia o intervención accesoria o secundaria.

5°) Por último, el coadyuvante debe ser capaz y obrar debidamente representado,
condiciones éstas que rigen para toda clase de intervinientes" (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 402-404).

8.2.1.5 Interés jurídico del tercero coadyuvante para intervenir en el proceso

Según Atilio González:

"... Constituye presupuesto inexcusable de admisibilidad de la 'intervención adhesiva

simple' que el tercero posea un concreto interés jurídico en el triunfo de la parte a quien
ayuda.

De ahí que (u.) el 'interviniente por adhesión' tiene la 'carga' de declararse en favor de
una de las partes y en contra de la otra; e ingresa al proceso aliado de la parte ayudada
en calidad de litisconsorte auxiliar de éste, a quien la contraparte debe, inexorablemente,
aceptar como 'contradictor agregado" (GONZALEZ, 1998: 395).

En cuanto al interés jurídico del tercero coadyuvante para intervenir en el proceso,

Monroy Cabra expresa lo siguiente:

"… El coadyuvante apoya únicamente el derecho de una parte principal, pero sin pedir
que le sea reconocido uno personal, como sería el caso del acreedor que concurre a
coadyuvar a causa de su deudor, pero sin solicitar que allí mismo se le satisfaga la
deuda. La sentencia que se dicte en este proceso no lo va a cobijar; pero, sin duda
alguna, si el deudor pierde, se va seguramente a ver perjudicado en el cobro posterior de
su acreencia. El interés del coadyuvado es un interés jurídico tutelado por la ley, cuya
satisfacción no depende del resultado del proceso. El interviniente deberá afirmar esta
circunstancia y acompañar las pruebas que demuestren el hecho del cual deduce tal
interés..." (MONROY CABRA, 1979: 221-222).

Muñoz Rojas señala al respecto que:

"El interviniente adhesivo o coadyuvante, participa en el proceso apoyando la postura

de una de las partes en causa y, por tanto, su posición en el proceso es accesoria o
subordinada.

El coadyuvante tiene interés en que venza la parte ayudada, ya que de lo contrario le

puede provenir un perjuicio o gravamen, por hallarse ligado a dicha parte con un
determinado vínculo o relación jurídica. El interés para intervenir en este caso está
justificado en virtud del perjuicio que le puede irrogar una resolución desestimatoria
dictada contra la parte a la cual ayuda.

Tanto la legitimación como el interés para intervenir adhesivamente, tienen carácter

secundario y subordinado, con relación al de la parte principal." (MUÑOZ ROJAS,
1960: 73).

Ajuicio de Micheli "el interés en la intervención por adhesión simple deriva (...) de la
conexión y de la relación de subordinación que existe entre varias relaciones jurídicas,
de suerte que el titular de la relación dependiente experimenta las consecuencias del
resultado de la causa sobre la relación conexa..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 227-
228). El citado tratadista italiano añade que "en cuanto al interés que legitima al tercero
a tomar parte en un proceso instaurado entre otros sujetos, es necesario (...) precisar que
el mismo surge y está tutelado (...) en cuanto sea jurídicamente relevante, esto es, en
cuanto derive de la exigencia de evitar un perjuicio jurídico a la situación de la cual el
interviniente es titular, situación (...) conexa (con) o dependiente de aquella que es
deducida en juicio entre las partes principales..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 229).

Calamandrei, en lo que concierne al interés del interviniente adhesivo (coadyuvante)

para participar en el proceso, enseña que:

"... En general, se puede decir que el interés del interviniente debe fundarse en esto: que
aunque en el proceso en que interviene el tercero se discuta, no de un derecho suyo, sino
solamente del derecho de la parte ayudada, al cual el tercero es extraño, sin embargo,
sabe el tercero que, si en ese proceso sale vencida la parte ayudada, su derrota vendría a
repercutir indirectamente sobre dicho tercero, quitándole para el futuro la posibilidad de
ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables en que hubiera podido
ejercerlo de haber salido victoriosa la parte por él ayudada. El interés que legitima al
interviniente a comparecer en juicio para hacer valer el derecho de la parte ayudada, no
es, pues, un interés altruista (...), sino que es un interés egoísta, que tiene su base en la
propia ventaja que el interviniente espera de la victoria de la parte ayudada, o en la
desventaja que teme de su derrota: ventaja y desventaja que no deben ser meramente
morales o sentimentales (...); sino que deben tener un sustrato jurídico, en el sentido de
que las consecuencias ventajosas o desventajosas que el interviniente espera o teme para
sí, deben ser tales, que repercutan, en sentido favorable o desfavorable para él en una
relación jurídica de la cual sea él sujeto" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 322-
323).

Serra Domínguez anota sobre el tema lo siguiente:

"El fundamento que legitima la intervención es únicamente el interés en evitar los

efectos reflejos de la sentencia en cuanto pueden derivar en un perjuicio jurídico (...).

(...)

El problema estriba en determinar teórica y prácticamente cuándo existe interés que

legitime la intervención. Así como en la intervención principal y en la litisconsorcial la
parte se hallaba en posesión de un derecho conexo o semejante al discutido en el
proceso, con lo que el problema de la legitimación se resumía a la comparación de
ambos derechos: el deducido en el proceso y el pretendido hacer valer por el
interviniente, en la intervención adhesiva el interés se funda precisamente en la
desconexión entre la relación jurídica deducida en el proceso y aquella por la que se
interesa el interviniente. De ahí que sea preciso el examen caso por caso del interés para
determinar cuándo otorgará una legitimación extraordinaria para intervenir en el
proceso como coadyuvante.

Con carácter general pueden deducirse los supuestos de interés simplemente moral. El
interés del interviniente debe derivarse de un perjuicio material económico, que
resultará del vencimiento del ayudado; sin que un simple interés moral (p.ej., la amistad,
el parentesco) sirva para legitimar la intervención en cuanto no tenga un contenido
material, en cuanto no afecte a una relación jurídica propia del interviniente. El interés
debe ser al propio tiempo actual, no futuro. No cabe la intervención por parte de la
persona que desea adquirir el derecho debatido, en cuanto la sentencia no producirá a su
respecto perjuicio alguno jurídico, no alterando ninguna relación jurídica en la que
participe. Por último, tampoco puede considerarse suficiente para la intervención el
interés en obtener una sentencia justa o en crear un precedente jurisprudencia!..."
(SERRA DOMINGUEZ, 1969: 245-246).

Finalmente, Goldschmidt predica que existe el interés jurídico que crea el derecho a la
intervención adhesiva (coadyuvante):
"(...) Cuando la fuerza de cosa juzgada de la sentencia haya de extender sus efectos en
pro o en contra del tercero.

(...) Si la sentencia que recaiga tiene que ejecutarse contra el tercero (...).

(...) Si la sentencia ha de producir efectos accesorios frente al tercero.

(...) Si la sentencia que se dicte ha de producir efectos probatorios en la relación entre el

tercero y el adversario de la parte a quien ayuda..." (GOLDSCHMIDT, 1936: 447).

8.2.1.6 Oportunidad de la intervención coadyuvante o adhesiva simple

En lo relativo a la oportunidad de la intervención coadyuvante o adhesiva, Andrés de la

Oliva y Miguel Angel Fernández precisan que "... la intervención adhesiva sólo es
admisible desde que existe un proceso pendiente (en concreto, desde que el actor
presenta la demanda); y parece abonado pensar que es admisible hasta que el pleito haya
terminado por sentencia firme. También es posible que el tercero comparezca después
de dictada sentencia definitiva (pero aún no firme), precisamente para interponer un
recurso (en especial los de carácter devolutivo). En todo caso, el interviniente debe
aceptar el pleito en el momento procesal en que se encuentre, sin que sea posible
retrotraer las actuaciones ya realizadas..." (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990,
Volumen I: 479-480).

Por su parte, Rodríguez Garcés, acerca del momento en que puede intervenir el tercero
coadyuvante, refiere lo siguiente:

"Podrá intervenir mientras haya juicio, en primera o en segunda instancia. Podrá

interponer recursos en contra de la sentencia siempre que ellos fueren procedentes y lo
haga dentro del plazo que corresponda a la parte que coadyuva.

El juicio subsiste mientras o esté ejecutoriada la sentencia definitiva dictada en él. El

tercero, que no ha intervenido en primera instancia, .puede apelar del fallo dictado en él.

Unos estiman que ello no es posible porque no sería parte agraviada. Otros creen que
por el solo hecho de hacerse parte para apelar la sentencia les afecta y les causa agravio.

Los tribunales han reconocido derecho al tercero coadyuvante para hacerse parte en
segunda instancia" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 121-122). Conforme se
desprende del artículo 97 -penúltimo párrafo- del Código Procesal Civil, la intervención
coadyuvante puede admitirse tanto en primera como en segunda instancia (se entiende
hasta antes que se expida la sentencia definitiva).
La Corte Suprema de Justicia ha establecido al respecto que "... la incorporación del
citado tercero (coadyuvante de una de las partes principales) puede producirse en
cualquier momento, sujetándose al estado en que se encuentre el proceso; (...) en
consecuencia, el emplazamiento inicial con la demanda se realiza a las partes, no al
tercero interviniente en calidad de coadyuvante..." (Casación Nro. 3137-99/ Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-02-2000, pág. 4680).

8.2.1.7 Facultades o actuación del tercero coadyuvante

Para Casarino Viterbo "... el tercero coadyuvante podrá hacer, separadamente de la parte
a quien ayuda, las alegaciones y rendir la pruebas que estime conducentes, pero sin
entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos a la
parte principal o directa. Podrá, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliación, o
interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en
estas solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva..."
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 49).

Según Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "... se considera que el coadyuvante es una
sola parte con la que adyuva (...). El coadyuvante (...) tiene las mismas facultades del
coadyuvado, cuando la pasividad de éste las tolere, pero se le negará toda posibilidad,
aun procesal, que se oponga a la voluntad expresa del coadyuvado y cualquiera que
implique disposición del objeto litigioso" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II:
129).

En opinión de Prieto-Castro y Ferrándiz:

"... El interviniente adhesivo no es parte en sentido propio, sino un mero coadyuvante de

la parte a la que se adhiere, y ello determina una limitación importante de posibles
facultades y de las oportunidades de realizar actos procesales.

Por estas razones, el coadyuvante no puede realizar actos dispositivos sobre el objeto
litigioso y en cuanto a los otros actos procesales únicamente podrá emplear los medios
de ataque y de defensa que favorezcan a la parte coadyuvada y permita el estado del
procedimiento sin posibilidad de 'restitutio in integrum" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 76).

A criterio de Devis Echandía:

"El coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria porque actúa 'para sostener
las razones de un derecho ajeno', y en un plano distinto del de la parte principal, de
subordinación a ésta, ligado secundariamente a la posición de su coadyuvado.
Esa actuación del coadyuvante puede limitarse a una colaboración con la parte
coadyuvada que también actúa en el proceso, pero puede llegar a suplir la actividad de
ésta (...), cuando por desinterés u otra causa abandona total o parcialmente su defensa.
Sin embargo, el coadyuvante no actúa en nombre de la parte coadyuvada sino en su
propio nombre, a pesar de hacerlo en defensa de la causa de aquélla, y por lo tanto, no
se trata de una especie de representación" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 401-
402).

Aldo Bacre asegura que:

"La actuación del tercero será accesoria y subordinada a la parte a quien apoye.

Es sujeto del proceso, pero no de la pretensión deducida en él, ya que la única

legitimada será la parte a la que adhiere, quien podrá hacer valer su derecho. (...)

El tercero, legitimado secundario, carece de facultades para obrar en contraposición a la

parte originaria, pero puede desplegar toda la actividad que sea coherente con la actitud
de ella y la que importe suplir las omisiones en que incurra la coadyuvada, siempre que
no haya vencido el plazo para la producción del acto respectivo..." (BACRE, 1996,
Tomo II: 179-180).

Lino Palacio señala al respecto que:

"... El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por
cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que
corresponde a la parte con la cual coadyuva (...).

De allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentre limitada por la
conducta asumida por la parte principal, pues si bien se halla autorizado para realizar
toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean
incompatibles o perjudiquen el interés de aquélla.

(...)

En consecuencia, le está vedado realizar cualquier acto que implique una disposición
del objeto procesal (allanamiento, desistimiento, transacción o conciliación); utilizar
una defensa o una prueba respecto de las cuales la parte coadyuvada hubiere renunciado
o hubiese sido declarada negligente; contraponer sus pretensiones a las de dicha parte;
etcétera. Pero está habilitado, en cambio, para subrogarse procesal mente a la parte
principal en el caso de que ésta obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su
perjuicio" (PALACIO, 1983, Tomo III: 239-240).

En relación al tema, Viera Ruiz apunta lo siguiente:

"... El adherente interviene en un proceso ajeno en defensa de un interés propio: el
mismo se manifiesta en ayudar a evitar las consecuencias negativas sobre su interés de
la cosa juzgada de la sentencia a dictarse en el proceso a que accede. Se trata de un
efecto reflejo (...). Por eso interviene en ayuda de aquella de las partes cuyo interés
coincide con el suyo (...). Pero como no está legitimado para actuar como parte principal
en el proceso, sólo puede hacerlo como sujeto accesorio al de la parte cuyo interés
coincide con el suyo. (...) el tercero interviniente adhesivo no provoca un cambio en el
objeto del proceso en que interviene. Este sigue siendo el mismo. Sólo hay un cambio
en el aspecto subjetivo puesto que una de las partes ya no está integrada por un solo
sujeto sino por dos, aunque uno de ellos, el adherente, en situación de subordinación al
adherido.

Esta situación de subordinación del adherente al adherido se traduce en el hecho de que

el adherente no puede realizar prueba contraria al adherido ni recurrir si no lo ha hecho
éste. Tampoco puede por sí solo disponer del objeto litigioso del proceso como
allanarse, desistir, transar o conciliar" (VIERA RUIZ, 1995: 9).

A decir de Goldschmidt "... el interviniente adhesivo no se hace parte. No puede, por lo

tanto, pedir nada para sí, ni se puede pedir nada de él, a excepción de lo que atañe a las
costas por su intervención (...). Tampoco puede (...) modificar su demanda o desistir de
ella, renunciar a la pretensión de la misma, allanarse o transigir, renunciar al recurso o
desistir del mismo, ni renunciar al derecho de excepcionar faltas (...). Por lo demás,
puede ejecutar todos los actos procesales, que la parte a quien ayuda hubiera podido
realizar, si la misma no se opone (...). Está facultado, por lo tanto, particularmente para
hacer valer medios de ataque y de defensa, proponer pruebas, interponer recursos (...) e
impulsar la notificación de las sentencias favorables para su parte. La admisión de
hechos y el juramento que haga el interviniente obliga a aquélla -en el caso de que esté
presente- si no se opone en el acto (...). En casos de ausencia, el interviniente adhesivo
representa a su parte (...). Pero no se le puede deferir ni referir el juramento (...), por
cuya razón puede ser testigo. Se le ha de tener siempre al corriente para que pueda
actuar en la causa (citaciones, notificaciones, etc.), pero la sentencia no necesita ser
notificada más que a la parte, y el plazo para la interposición de recursos empieza a
correr desde el momento de la notificación a ella, con efecto también para el
interviniente adhesivo" (GOLDSCHMIDT, 1936: 448-449).

Rosenberg, acerca de la actuación del interviniente adherente (coadyuvante) en el

proceso, expresa que "el interviniente adherente actúa junto a la parte principal o, si ésta
permanece inactiva, en su lugar (..); pero siempre en nombre propio, por lo cual no es su
representante (...). No pretende tutela jurídica para sí, sino que ayuda a la parte principal
para el logro de su fin de tutela jurídica, y gestiona su proceso; por eso se le denomina
coadyuvante del litigio (procesal) o auxiliar en el litigio. (..) Esto, y cierta
independencia del interviniente adherente en la gestión del proceso (...), justifican su
designación como parte adherente; ya que debe tener también las capacidades de
parte..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 264). El mencionado tratadista agrega sobre la
actuación o potestades del interviniente adhesivo (coadyuvante) que:

"a) Gestiona un proceso ajeno, en el que sigue siendo parte principal aquel a quien
apoya, aun cuando le ceda toda la gestión procesal (...); es solamente su coadyuvante en
el litigio, no su litisconsorte y no llega a ser parte (...).

b) Pero puede ejecutar en general para la parte principal, en propio nombre, todos los
actos procesales y recibirlos (...), como podía o debía hacerlo aquélla, y ciertamente con
los mismos efectos que si hubiese actuado la parte principal misma (...).

(...)

e) Sin embargo, está sujeto a las siguientes limitaciones:

(...) Está sometido al estado del proceso principal en el momento de su intervención (...),
como puede ser producido por confesión, renuncia, consentimiento, rebeldía, etc., de la
parte principal, por la conclusión del debate sobre los hechos, el comienzo del plazo
para recurrir y otras causas más. Por eso no puede modificar el objeto del litigio o el
procedimiento, ni realizar una modificación de la demanda, ni admitirla, ni renunciar a
las objeciones procesales (...), ni desistir de la demanda, ni entablar demanda de
declaración incidental, ni reconvención, etc.

(...) Sus declaraciones y actos no pueden estar en contradicción con los de la parte
principal (...), si esta última actúa. La contradicción con la parte principal debe
establecerse en forma positiva; puede resultar de una declaración expresa de ella o de su
conducta total en el proceso (...).

(...)

(...) Además de esto, como el interviniente adherente no puede actuar sino para ayudar a
la parte principal (…), le están prohibidas aquellas actuaciones que, in abstracto, se
oponen al interés de la parte principal; así, por ej., no puede allanarse a la acción ni
renunciar a ella (pero sí reconocer hechos), renunciar el recurso contra la resolución
desfavorable para la parte principal (...); pues determinaría con esto su autoridad de cosa
juzgada y ejecutabilidad con efecto contra ella..." (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 270-
273).

Rocco, en cuanto a lo que es materia de estudio en este punto, refiere lo siguiente:

"... El que interviene ad adiuvandum es titular, o mejor, cotitular de la acción propuesta

por el ayudado, ya que está legitimado para accionar en orden a la realización de un
interés del ayudado. Salvo que mientras el ayudado está legitimado con base en el
criterio de la titularidad de la relación jurídica sustancial, el ayudante está legitimado
con base en el criterio en virtud del cual, dada una particular situación del derecho
sustancial, de hecho o jurídica, las normas procesales confieren a dicho sujeto una
forma de legitimación.

Coadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma y única acción, ya que están
ambos, aunque por criterios distintos, legitimados por la ley procesal para el ejercicio de
aquella determinada acción, y por consiguiente, ambos son partes en el proceso en el
cual se halla ya el ayudado.

(...)

Única particularidad de estos casos es que a veces al sujeto de la relación jurídica

sustancial que asume la figura del coadyuvante se le reconoce sólo una legitimación
menos plena, que se despliega precisamente en la forma de la intervención por
adhesión, mientras que otras veces solamente al no titular de la relación jurídica
sustancial se le reconoce plena legitimación en la forma de legitimación para accionar,
esto es, para ejercer, él solo y en nombre propio, las acciones correspondientes a cierta y
determinada relación de la cual no es titular... n (ROCCO, 1976, Volumen II: 128-129).

Micheli, en lo que atañe a los poderes o facultades procesales del tercero en la

intervención por adhesión simple (coadyuvante), manifiesta lo siguiente:

"... La no titularidad de la situación jurídica deducida en juicio impide que el tercero

interviniente sea puesto en el mismo plano de las partes originarias, en cuanto a él le
puede ser reconocida una legitimación menor, respecto de aquella que corresponde a las
partes principales, de manera que también los poderes procesales deberán ser
correspondientemente reducidos respecto de los poderes reconocidos por la ley a las
partes mismas. La ley, verdaderamente, nada dice al respecto, de manera que las
incertidumbres sobre el ámbito de los poderes del interviniente por adhesión simple son
numerosas, puesto que si la finalidad de la intervención ('para sostener los derechos de
alguna de las partes') y el interés que se encuentra en la base de ella inducen a
subordinar la posición del interviniente mismo a la de la parte a la cual coadyuva, la
circunstancia de que el tercero, una vez que ha intervenido, se convierte en parte y está
sujeto a la cosa juzgada, llevan a reconocer al interviniente no sólo la cualidad de parte
sino también esa cualidad en el mismo plano de las partes originarias; de ahí la
tendencia a ampliar los poderes y la iniciativa del interviniente, poderes e iniciativa que,
sin embargo, (...) encuentran un límite en la posición subordinada que el interviniente
tiene respecto de la parte coadyuvada, frente a la cual están destinados a desenvolverse
los efectos (favorables o desfavorables) de la sentencia (...), en cuanto las partes y no el
interviniente son titulares de la posición jurídica objeto de la controversia. El
interviniente no puede, por consiguiente, disponer del proceso -y, a través de él, de la
relación sustancial hecha valer en juicio- y así él no puede renunciar a los' actos del
juicio o aceptar la renuncia contraria (...), ni pedir la decisión de la causa según equidad
(...) o conciliar y transigir las controversias y tampoco adoptar conclusiones contrarias a
las asumidas por la parte coadyuvada; así también, al entrar él en el proceso durante el
curso de éste, debe respetar las eventuales preclusiones o decadencias que se hubieran
verificado (...); el intervinientes puede, dentro de los límites antedichos, desarrollar
cualquiera otra actividad procesal y por eso pedir la admisión de medios de prueba,
formular excepciones, aún diversas de aquellas ya planteadas por la parte coadyuvada.

Muy controvertida es también la posibilidad de que el interviniente pueda proponer

impugnación, también cuando la parte coadyuvada no quiere proponerla; el carácter
subsidiario de la posición del interviniente por adhesión excluye, a mi entender la
posibilidad de una impugnación autónoma, a menos que él tenga también un mero
interés procesal en la impugnación misma (...), o bien en las hipótesis (...) en las cuales
el interviniente está excepcionalmente sujeto a la cosa juzgada" (MICHELI, 1970,
Volumen I: 228-229).

Al respecto, Calamandrei opina lo siguiente:

"La intervención ad adiuvandum presupone (...) una relación de derecho sustancial entre
el tercero ayudador y la parte ayudada, distinta de la relación controvertida entre las
partes principales y no deducida en el proceso instruido entre ellas: es el interés que
nace de las ulteriores posibles incidencias de esa relación no deducida en el proceso, lo
que legitima al tercero a entrar en el proceso entre las partes principales, y a ponerse en
contradictorio procesal con el adversario de la parte ayudada, aun no encontrándose con
él en relación de derecho sustancial.

Por lo dicho se comprende que el interviniente por adhesión, aun viniendo a ser por
efecto de su intervención parte en el proceso junto a la parte ayudada, con todas las
cargas y facultades inherentes a dicha cualidad, tiene, sin embargo, una posición
accesoria y en cierto sentido subordinada frente a la parte ayudada, que continúa, sin
embargo, siempre como legitimada principal para hacer valer autónomamente su
derecho. El interviniente, legitimado secundario agregado para ayudarle y no para
oponerse a ella, podrá suplir el defecto de su defensa, pero no realizar actos que sean
incompatibles con el poder dispositivo de la misma. Posición de parte plenamente
autónoma (similar a la de un interviniente principal) asume, sin embargo, cuando
interviene para tutelarse contra el dolo de la parte ayudada en su daño, o contra la
colusión de ella con la parte adversaria..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 325-
326).

Kisch, en lo que toca a las facultades del interviniente adhesivo (coadyuvante), enseña
lo siguiente:
"... Una vez admitido el tercero, puede válidamente realizar actos procesales y ejercitar
toda clase de medios de ataque y defensa; puede alegar hechos, aportar pruebas,
proponer excepciones, discutir las afirmaciones de la parte adversaria y deferir un
juramento, si bien la delación del mismo a él es imposible. Puede impulsar las
notificaciones y citaciones, presentar recursos y oponerse a los que interponga la otra
parte, etc. Para todos estos actos el interviniente está capacitado no sólo en el caso de
que la parte coadyuvada esté presente o consienta tácitamente, sino también en el de
ausencia puede actuar válidamente en lugar de ella. Obra, pues, el tercero, no a la
manera de la simple asistencia, sino con los mismos efectos jurídicos que un
representante (...).

(...)

Pero la libertad de movimientos del interviniente adhesivo en lo que atañe a la gestión

del proceso está limitada en tres aspectos. En primer lugar, y puesto que no actúa en un
pleito propio, no puede disponer de la demanda ni de su objeto: el desistimiento, la
mutación de la demanda, la renuncia de la acción, el reconocimiento de la misma, la
transacción y la renuncia a los recursos, son actos procesales que le están vedados. Esto
es la consecuencia inmediata de que no puede actuar más que para ayudar, no para
perjudicar a la parte principal.

En segundo lugar, tiene que aceptar el pleito en el estado en que se halle en el momento
de su intervención. No puede emplear ningún medio de ataque o de defensa al que ya no
pueda recurrir la parte coadyuvada por haber renunciado, por haber permanecido
inactiva o porque no cabe por la evolución natural del pleito.

y por último, del hecho de que no es sino un tercero que obra en un proceso ajeno, el
legislador ha sacado la consecuencia de que sus actos y declaraciones han de tenerse por
inválidos en tanto en cuanto estén en contradicción con los de la parte principal. (...) Es
decir que el tercero interviniente está en una estrecha relación de dependencia con la
parte principal coadyuvada. Y siempre que tal dependencia existe, la intervención es
una intervención adhesiva simple..." (KISCH, 1940: 322-324).

Según Serra Domínguez:

"... La actividad del interviniente adhesivo es una actividad procesal pura, en cuanto se
desarrolla y se agota en el proceso, sin que le correspondan otros poderes que los
estrictamente procesales, estándole prohibida toda disposición sobre el objeto del
proceso y hallándose subordinada su posición a la de la parte principal.

Sin embargo, el interviniente ve limitada su actuación a los poderes meramente

procesales. Puede efectuar toda clase de alegaciones, oponer excepciones, desistir,
solicitar toda clase de pruebas, incluso la de confesión, excepto deferir la confesión. En
cambio, no puede ser objeto de prueba de confesión en juicio, aunque sí de prueba
testifical (...).

(...) Mientras no conste el interés en contra de la parte principal, puede el interviniente

adhesivo sostener la apelación. (...) no encontramos obstáculos para que intervenga el
tercero incluso en el supuesto de rebeldía del demandado, en cuyo caso le pertenecerán,
mientras subsista la situación de rebeldía, todos los poderes procesales. Máxime cuando
es posible la intervención del tercero antes de la comparecencia de la parte ayudada.

Por último, en lo relativo a las costas, dado el papel secundario del interviniente
adhesivo, debe satisfacer únicamente las que se hayan causado a su instancia, pero
nunca las generales del proceso, en cuanto no puede apreciarse ni temeridad en su
intervención ni mucho menos ser vencido en un proceso que no le afecta. Ahora bien,
en aquellos casos en que las actuaciones se hayan desarrollado con su única
intervención y sin la presencia de la parte ayudada (...), podrá en su caso ser condenado
al pago de las costas procesales" (S ERRA DOMINGUEZ, 1969: 249-250).

En lo concerniente a las facultades del adherente simple o tercero coadyuvante, Arazi

predica lo siguiente:

"En rigor debe permitirse al tercero realizar todos los actos que podía efectuar la parte a
quien apoya, incluso apelar la sentencia si ésta no lo hace; no puede disponer del
proceso pero sí oponerse a los actos de disposición que haga esa parte (allanamiento,
desistimiento, transacción, etc.) si esos actos lo afectan.

(...)

Es útil determinar la naturaleza jurídica de la intervención adherente; si es una suerte de

representación de la parte a la que adhiere, es evidente que el representante no puede
actuar en contra de la voluntad del representado; pero si es una especie de asistencia a
éste, entonces las facultades de aquél se amplían.

(...) Si el tercero lo hace (interviene) para prevenir una acción regresiva o de

contribución del perdedor, podrá tolerarse una intervención más restrictiva siempre que
cuando se ejercite dicha acción, el accionado pueda oponer la excepción de mala
defensa, a pesar de su intervención, cuando fue impedido de hacer valer sus derechos de
ataque y defensa a causa de su intervención tardía o por habérselo impedido el
comportamiento de la parte principal o bien por no haber aprovechado ésta,
dolosamente o por culpa grave, medios de ataque y de defensa que el interviniente no
conocía.

En los demás supuestos de intervención adhesiva simple (efectos en la relación

sustancial de la que es titular el tercero o interés de mero hecho) (...) estimamos que las
facultades del adherente deben ser amplias, formándose un litisconsorcio especial con la
parte a la que adhiere, que participa de los caracteres del necesario en cuanto a que todo
pronunciamiento dictado a pedido del adherente beneficia a aquella, en la medida del
interés de éste. De lo contrario la institución será completamente inútil, dado que el
tercero quedaría a merced de la parte principal.

De igual forma, los actos del principal que perjudiquen al adherente, no le son oponibles
y el juicio debe continuar hasta la sentencia definitiva..." (ARAZI, 1998: 327-328).

Atilio González, en relación al tema, considera lo siguiente:

"... El 'tercero adhesivo simple' no tiene, por principio, la investidura de 'parte', ni carga
procesal de impulso del trámite de la causa, mientras la 'parte principal' insiste el
procedimiento.

De ahí que carezca de legitimación en causa activa propia para diligenciar, entre otros,
los actos procesales siguientes:

Actos de disposición del objeto procesal (pretensión): allanamiento, desistimiento, etc.;

aunque puede oponerse a las articulaciones de la parte ayudada.

Contraponer pretensiones propias (reconvenir o contrademandar).

Articular excepciones.

Apelar de la sentencia definitiva, si es que la parte ayudada la consintió expresamente;

salvo en lo relativo a la denegatoria del carácter que invocó y a la imposición de costas.

Por el contrario, el tercero adhesivo simple exhibe legitimación residual, en ciertos

supuestos, en lo referente a:

a) Subrogarse a la parte ayudada, si ésta obró con culpa, dolo o ineficacia.

b) Apelar de la sentencia definitiva en las hipótesis siguientes:

Si la parte ayudada dejó ineficazmente.

Si la parte ayudada consintió tácitamente la sentencia definitiva" (GONZALEZ, 1998:

396).

Rodríguez Garcés, en lo que se refiere a la actuación o facultades del tercero

coadyuvante en el juicio, hace estas precisiones:
"... El tercero coadyuvante se equipara a la parte a quien coadyuva y, en consecuencia,
tiene los mismos derechos que él. Podrá hacer uso de estos derechos, respetando lo
obrado con anterioridad.

El legislador lo autoriza para intervenir 'continuando el juicio en el estado en que se

encuentre'.

La otra limitación que tiene el coadyuvante mira a la forma de actuar; debe actuar
representado por un procurador común, y sólo por excepción podrá hacerlo
separadamente.

(...)

La ley no precisa con claridad los derechos que el tercero coadyuvante puede hacer
valer en el juicio; la jurisprudencia, llenando este vacío de la ley, ha estimado: que el
tercero coadyuvante al respecto debe equipararse a la parte principal, puede actuar en el
juicio en los mismos términos que ella. Debe notificársele todas las resoluciones que se
dicten con posterioridad a su intervención, puede hacer alegaciones y sostener la
oposición aun en rebeldía del demandado, puede reconvenir, tiene derecho a rendir
prueba y, en general, deben seguirse con él todos los trámites esenciales del juicio en la
misma forma que con la parte principal. Respecto de él no puede omitirse ningún
trámite esencial so pena de casación.

Puede entablar los recursos legales, en contra de cualquier resolución dictada en el

juicio, dentro del término y en la forma que podría hacerlo la parte a quien coadyuva.
Puede oponerse al desistimiento de los recursos interpuestos por éste y a seguir los
deducidos por la parte principal.

El tercero coadyuvante tiene derecho a hacerse parte en segunda instancia, a interponer

recursos de apelación y de casación, dentro del mismo plazo que la parte principal, y
puede solicitar alegato en la vista de los respectivos recursos (...).

Como conclusión final resulta que el coadyuvante tiene los mismos derechos que la
parte a quien coadyuva; pero con una limitación: debe aceptar lo obrado con
anterioridad" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 123-127).

El indicado autor termina señalando lo siguiente:

"... La intervención del tercero coadyuvante es accesoria del juicio y, en consecuencia,

sigue la suerte de la parte a quien se adhiere. Su intervención está subordinada a la
circunstancia de que las partes principales sigan el juicio.

(...)
(...) La intervención de terceros no reviste el carácter de una cuestión principal del pleito
ni constituye un caso en que haya pluralidad de demandantes o demandados producida
con posterioridad a la iniciación del juicio; el hecho de que el coadyuvante tenga los
mismos derechos que la parte que coadyuva, pueda sostener por sí solo la defensa del
pleito, se identifique con una de las partes y los resultados les sean comunes, no es
suficiente para sostener tal interpretación: 1 °) lo que puede hacer es sostener sólo la
defensa del pleito, pero no continuar éste cuando demandante o demandado quieran
desistirse de él o ponerle término en cualquiera otra forma; 2°) no es efectivo que el
tercero entre a ocupar el lugar de una de las partes, tiene sus mismos derechos puede
actuar procesalmente en la misma forma que aquélla, pero no la entra a reemplazar, no
ocupa el lugar de ésta desplazándola del juicio. El demandante o demandado siguen
siendo partes del pleito, participen activamente o no en su substanciación; y 3°) a lo que
hay que atender, efectivamente, para determinar si un litigante es parte o tercero, es al
interés y a la causa de pedir alegados por ellos. En efecto, la identidad de causa de pedir
determina, generalmente, la pluralidad de partes, cuando son dos o más los que
intervienen en una misma acción; la diferencia de interés determina, en cambio, el
carácter de su intervención: si como partes o terceros" (RODRIGUEZ GARCES, 1967,
Tomo I: 128-129).

Por último, cabe indicar que, de acuerdo a lo normado en el artículo 97 -último párrafo-
del Código Procesal Civil, el coadyuvante puede realizar los actos procesales que no
estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho
discutido.

8.2.1.8 Efectos de la intervención coadyuvante o adhesiva simple

Según Rocco "... en cuanto a la intervención por adhesión se producen determinados

efectos, que se derivan especialmente de la calidad de parte que asume el interviniente
por adhesión, y precisamente con la intervención hace surgir la obligación, en el órgano
jurisdiccional, de pronunciarse también respecto de él, mientras que a él le está
reservada la facultad de desplegar todas las actividades que sirven para ayudar y
reforzar la acción promovida por la otra parte que estaba ya en juicio" (ROCCO, 1976,
Volumen II: 129).

Stiglitz estima como efectos procesales de la intervención adhesiva (coadyuvante) los

que se indican a continuación:

"a) El interviniente adhesivo es parte en sentido procesal; su actividad se desarrolla y

agota en el proceso, aunque para adquirir aquella calidad es menester que judicialmente
su ingreso sea aceptado.
b) Su condición es accesoria, secundaria o coadyuvante, pues si bien es cierto que su
intervención finaliza con el debate, ella, en su ejercicio procesal, posee limitaciones.

c) No puede actuar en el proceso en forma incompatible o perjudicial al interés del

principal que apoya.

d) Toma el proceso en la situación en que se encuentre en el momento de su

intervención.

No puede modificar ni ampliar la litis contestatio o el objeto del litigio.

La sentencia vincula al interviniente adhesivo, en el sentido de que no puede discutir en

un nuevo juicio sus conclusiones, aunque la cosa juzgada no le obligue directamente ni
le imponga prestación alguna.

g) No pudiendo ser vencido en un proceso que no le afecta no puede ser cargado con las
costas generales del proceso, sino únicamente con las que se haya causado a su
instancia" (STIGLITZ, 1970: 157).

Devis Echandía sostiene que son efectos procesales de la intervención coadyuvante los
que se señalan seguidamente:

"1 °) El interviniente ingresa al proceso una vez que su solicitud es aceptada por el juez,
y conserva esa calidad mientras no le sea revocada en virtud del recurso (...).

2°) El coadyuvante es parte en el proceso, aunque de condición secundaria o accesoria,

ya que tiene el derecho a interponer recursos, a pedir pruebas, a proponer nulidades y
actúa hasta la terminación del proceso (...).

3°) El coadyuvante toma el proceso en la situación en que se encuentre en el momento

de su intervención.

4°) No puede modificar ni ampliar la litis contestatio o el objeto del litigio, ya que no
introduce una pretensión propia para que sobre ella exista una decisión.

5°) No puede actuar en el proceso en contradicción con la parte coadyuvada, lo que es

consecuencia de su condición de parte accesoria o secundaria y de la circunstancia de no
introducir una litis propia en el proceso (...)

(...)

6°) No puede interponer recursos que el coadyuvado no desee o en disconformidad con

éste, porque entonces haya una actuación procesal contraria a la de la parte principal.
(...)

7°) Puede ejecutar todos los actos procesales propios de las partes, con las limitaciones
señaladas en los dos puntos anteriores (…), siempre que en esas actividades no incurra
en contradicción con la actitud asumida por la parte coadyuvada; pero puede suplir el
silencio o el abandono de ésta.

8°) Sus actos se estiman en favor de la parte coadyuvada, aun cuando los ejecute en su
propio nombre y sin tener el carácter de representante de ésta (...).

9°) No puede ser testigo ni perito, como resultado de su condición de parte accesoria.

10°) Puede desistir libremente de su intervención y debe ser condenado en costas, si lo

hace, ya que su participación en el proceso es puramente voluntaria.

11 °) La sentencia lo vincula, en el sentido de que no pueda discutir en un nuevo

proceso sus conclusiones, ni siquiera cuando con base en ella la parte coadyuvada le
instaura posteriormente un proceso.

12°) Goza de autonomía en cuanto a capacidad o representación, y debe reunir los

requisitos generales para que ambas aparezcan en debida forma.

13°) Debe sufrir la condena en costas y soportar las expensas, cuando haya recurrido o
solicitado diligencias, copias, etc. En el caso de que el recurso haya sido conjunto con el
coadyuvado, deben dividirse las costas por iguales partes..." (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 405-408).

Para Schonke son efectos de la intervención adhesiva (coadyuvante) durante el

procedimiento los siguientes:

11 a) El interviniente adhesivo puede ejercitar todos los medios de ataque y de defensa,

procesales y materiales que asistan a la parte por él coadyuvada en cuanto ésta no se
oponga (…).

(...)

b) La intervención adhesiva no produce, empero, el efecto de que deban repetirse ante el

interviniente las actuaciones que ya se hayan practicado, pues éste ha de aceptar el
litigio en la situación en que se encuentre al tiempo de su entrada en la causa (…).

e) La intervención adhesiva no produce tampoco el efecto de que el interviniente se

convierta en parte ni en representante de la misma (...). No es parte ni aun en el caso de
que la coadyuvada le ceda la gestión del proceso (...). El interviniente adhesivo, por
tanto, no puede modificar, limitar o ampliar la demanda; ni puede formular
reconvención ni demanda de declaración incidental. Tampoco está facultado para
disponer del objeto litigioso, no puede desistir, ni allanarse, ni acordar transacción"
(SCHÓNKE, 1950: 101-102).

El referido jurista, en relación a los efectos de la intervención adhesiva (coadyuvante)

después de la conclusión del litigio, sostiene lo siguiente:

"... La intervención adhesiva surte además efectos después de la conclusión del litigio
en que se produce. En la contienda que pueda surgir entre el interviniente y la parte
coadyuvada no puede invocar aquél que el litigio principal fue resuelto indebidamente
(efecto de la intervención); Y sólo limitadamente podrá alegar la excepción de una
tramitación defectuosa del primer proceso (...). Los efectos de la intervención adhesiva
no coinciden con los de cosa juzgada; siendo con respecto a éste, en parte más amplios
y en parte más restringidos.

a) El juez del procedimiento seguido a consecuencia del primero entre el interviniente

adhesivo y la parte coadyuvada, no puede revisar si la decisión del primer proceso fue
justa (…). No cabe la revisión no sólo del fallo, sino tampoco de los fundamentos de
hecho y de derecho indispensables, de los llamados elementos de la sentencia, y en tal
medida, los efectos de la intervención adhesiva superan a los de cosa juzgada, y se
producen en conjunto, de modo que la parte no puede invocar solamente las
declaraciones de hechos o consecuencias jurídicas que le favorezcan.

Los efectos de la intervención adhesiva se producen entre el interviniente Y la parte

coadyuvada, no entre aquél y la parte contraria (...); Y sólo en favor de la parte y no en
favor del interviniente (...).

b) Las críticas del interviniente adhesivo sobre la gestión defectuosa del primer proceso
por la parte coadyuvada, sólo están admitidas en el proceso posterior entre el
interviniente y dicha parte, con limitaciones. El interviniente sólo puede alegar que
estuvo impedido para ejercitar medios de ataque o de defensa por la situación del litigio
al entrar en él, o por las declaraciones o actos de la parte principal, o qué medios de
ataque o de defensa que eran desconocidos para él no fueron ejercitados por la parte
principal mediando dolo o culpa grave (...). En tal medida, los efectos de la intervención
adhesiva

son más reducidos que la fuerza de cosa juzgada; frente a la firmeza de la sentencia,
tales críticas son inadmisibles" (SCHÓNKE, 1950: 102).

8.2.2 Intervención litisconsorcial o adhesiva autónoma 8.2.2.1 Noción de tercero

litisconsorcial Según Eduardo Vallejo el tercero litisconsorcial es "... aquel que según
las normas del derecho substancial, hubiere estado legitimado para demandar o ser
demandado en juicio. Hace valer su derecho frente a una de las partes y no frente a las
dos.

Coadyuva con una, frente o en contra de la otra, pero ocupando una posición
independiente, autónoma litisconsorcial, con las mismas facultades de la parte
principal" (VALLEJO, 1970: 50).

En opinión de Atilio González:

"... El interviniente litisconsorcial es un co-titular de la misma relación sustancial

invocada en juicio por las partes originarias, que voluntariamente decide ingresar a un
proceso pendiente con la finalidad de hacer valer un derecho propio frente a alguna de
aquéllas, pudiendo adherir tanto a la pretensión del actor o reconviniente, cuanto a la
oposición del demandado o reconvenido.

No resulta necesario que el interés del interviniente coincida exactamente con el de la

parte principal, frente a quien puede, incluso, asumir una postura diametralmente
contrapuesta" (GONZALEZ, 1998: 397).

El mencionado jurista precisa que:

"El interviniente 'adhesivo litisconsorcial' -a diferencia del 'coadyuvante'-, reviste la

condición de una parte autónoma que goza de plena autonomía de gestión procesal, pues
puede actuar del mismo que se corresponde con las partes originarias del proceso
(ofrecer prueba, recurrir, etc.).

A diferencia del coadyuvante, no se encuentra subordinado a la parte a la que adhiere,

sino que es un genuino litisconsorte de ésta; con quien (...) actúa por coordinación y
unido en la gestión procesal" (GONZALEZ, 1998: 398).

Al respecto, Rocco asigna al interviniente litisconsorcial la calidad de parte cuando

afirma que "oo. la intervención, o la presencia en la litis iniciada por uno o contra uno
de los cotitulares de la relación jurídica, no muda la figura de los sujetos que
intervienen, los cuales, por lo tanto, siendo sujetos activa o pasivamente, determinados,
son también partes en el proceso en que intervienen" (ROCCO, 1976, Volumen II: 131).

Sobre el particular, Serra Domínguez predica lo siguiente:

"A nuestro entender, (...) el interviniente litisconsorcial es parte en el doble sentido

material y procesal de la palabra, en cuanto es titular del derecho o de un derecho que se
discute en el proceso y en cuanto el ordenamiento jurídico, al facultarle para intervenir,
le concede los mismos derechos que si de una parte originaria se tratara. El hecho de
que en su contra no se haya deducido originariamente demanda sólo puede obstar a la
facultad de su intervención en el proceso. Pero permitida su intervención y comparecido
en el proceso, la simple diferencia temporal no puede en forma alguna desnaturalizar su
concepto y tratamiento jurídico (...).

Si (…) a nuestro entender el litisconsorte pasivo necesario, de intervenir en el proceso,

lo efectúa como interviniente litisconsorcial y en nuestro derecho comúnmente se acepta
que la intervención del litisconsorte pasivo necesario sea en concepto de parte, habida
cuenta que el tratamiento de la intervención litisconsorcial es idéntica a la que se reserva
al litisconsorcio pasivo necesario (...), es indudable la cualidad de parte que debe
asignarse al interviniente litisconsorcial" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 224).

8.2.2.2 Configuración de la intervención litisconsorcial

Para Reimundín la intervención litisconsorcial (llamada también intervención adhesiva

autónoma o cualificada) tiene lugar "... cuando el coadyuvante se encuentra en una
relación con el adversario (o según otros, también con el coadyuvado), de tal naturaleza
que la decisión del proceso tendría influencia en su relación aún si no interviniese..."
(REIMUNDIN, 1956, Tomo I: 191).

Kenny asevera que la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial "... se configura

en la situación en que el tercero interviene en el proceso pendiente, para hacer valer un
derecho propio frente a alguna de las partes originarias, y se adhiere a la calidad de
actora o demandada asumida por la otra u otras..." (KENNY, 1983: 11).

En palabras de Schonke "... existe intervención adhesiva litisconsorcial cuando la cosa

juzgada de la resolución recaída en el proceso principal surte efectos sobre la relación
jurídica entre el interviniente adhesivo y la parte contraria. Debe existir, por tanto, una
relación jurídica entre el interviniente y la parte contraria (no la parte coadyuvada por
él), y por precepto especial extenderse la fuerza de cosa juzgada a aquella relación..."
(SCHÓNKE, 1950: 102).

Rosenberg considera que "... hay intervención por adhesión de litisconsorcio, cuando
entre el interviniente adherente y la parte contraria (no la principal) existe una relación
jurídica para la cual produce efecto la resolución del proceso principal (…); ya sea
porque el interviniente adherente pertenece a las personas para o contra las cuales surte
efecto de cosa juzgada la sentencia (no sólo según el derecho civil) más allá de las
partes de la controversia (...); ya sea porque la sentencia tiene efecto constitutivo para
todos y contra todos' (ROSENBERG, 1955, Tomo I: 277).

Liebman opina que la intervención litisconsorcial "... es la que se produce en un proceso

entre otras personas para hacer valer, respecto de algunas de ellas, un derecho relativo al
objeto o dependiente del título deducido en el proceso mismo. Es, por eso, la
intervención de quien habría podido accionar en unión del actor contra el demandado o
habría podido ser demandado por el actor en el mismo proceso junta mente con el
demandado; y el litisconsorcio activo o pasivo adquiere existencia posteriormente, y
precisamente a consecuencia de la intervención. El interviniente propone una demanda
que va a agregarse a la de una de las partes contra la otra. En todos los casos en que hay
varios sujetos legitimados respecto de una determinada relación, si uno ha propuesto la
demanda, los otros pueden intervenir y proponer las respectivas demandas..."
(LIEBMAN, 1980: 82).

A criterio de Monroy Cabra la intervención litisconsorcial "es un tipo de intervención

intermedia con características propias, pues se aproxima a la principal en cuanto tiende
a hacer valer un derecho del interviniente, pero también se aproxima a la intervención
por adhesión, ya que, como en ella, el interviniente está en oposición con una de las
partes y es aliado de la otra..." (MONROY CABRA, 1979: 222).

Lino Palacio señala al respecto que:

"... En la llamada intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, el ingreso del

tercero en el proceso pendiente tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a
alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida
por la otra u otras.

(...)

(...) La característica esencial de este tipo de intervención (...), está dada por la
circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación procesal propia para
demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual ingresa, sea a título
individual o conjuntamente con la parte a cuya posición adhiere..." (PALACIO, 1983,
Tomo III: 243).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto dicen de la clase de intervención de terceros

estudiada en este punto lo siguiente:

"... Se la conoce como adhesiva cualificada o litisconsorcial. El interviniente

litisconsorcial llega al proceso por causa de una relación sustancial respecto de la cual
no puede pregonarse que sea totalmente propia ni totalmente ajena. Es una forma de
participación en el proceso en apoyo de la relación sustancial que una parte originaria ha
hecho valer. De esta manera, no hace valer una pretensión nueva ni exclusiva, como
propia, tampoco como cabalmente ajena, pero se vincula a ella, en razón de determinada
cualidad o cargo o circunstancia de publicidad procesal que, en concordancia con el
régimen correspondiente del país que legisla sobre la cosa juzgada y los límites
subjetivos de la misma, extendería al tercero sus efectos directos o reflejos, cuando
quiera que la relación sustancial discutida se decidiera" (QUINTERO; y PRIETO, 1995,
Tomo II: 122).

Arazi asegura que la intervención litisconsorcial "... se origina cuando interviene un

tercero que según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para
demandar o ser demandado en un juicio. Su intervención es para adherirse al
colegitimado activo o pasivo que demandó o fue demandado; tal el caso del coacreedor
o del codeudor solidario en el juicio en el que son parte otro acreedor u otro deudor, o
en el supuesto de las obligaciones indivisibles cuando no demandaron todos los
acreedores o no se demandó a todos los deudores" (ARAZI, 1998: 326). Arazi señala,
además, que "en este supuesto el cotitular de la misma acción que se ejercita en el
proceso que no demandó originariamente o que no fue demandado, se presenta y asume
el rol que podía haber tomado desde el inicio; se transforma así en parte, con las mismas
facultades procesales que las partes principales..." (ARAZI, 1998: 326).

Sobre el particular, Redenti enseña lo siguiente:

"Litisconsorcial se suele llamar la intervención cuando el 'tercero' (que al intervenir deja

de serio) proponga una acción suya conexa con la de una de las partes, paralela o
confluente con ella. Por ejemplo: acciona en juicio pro parte hereditaria uno de los
coherederos de un (verdadero o pretendido) acreedor contra el deudor; interviene otro
coheredero para accionar a su vez (paralelamente) por su cuota contra el mismo deudor.
Otro ejemplo: acciona un socio en desacuerdo para la anulación de una deliberación de
asamblea; interviene otro socio, también en desacuerdo, para pedir él a su vez (en
convergencia con el primero) aquella anulación. Si se admite la intervención el proceso
pendiente se ensancha para acoger también aquella otra acción. El fenómeno procesal
que de ello resulta, es el mismo que hubiera podido verificarse si los dos actores
hubiesen accionado conjuntamente o si, habiéndolo hecho por separado, se hubiese
unificado el proceso mediante la reunión de las causas. En una palabra: tenemos aquí un
actor que parte con retraso, pero que alcanza al que lo ha precedido, y se une a él
mientras marcha el proceso ya iniciado" (REDENTI, 1957, Tomo I: 320).

En relación al tema, Micheli anota que "... en el curso del proceso puede intervenir
cualquiera que pretenda hacer valer, frente a alguna de las partes originarias, 'un
derecho relativo al objeto o dependiente del título deducido en el mismo proceso'. Con
esta fórmula se describe aquel tipo de intervención voluntaria que se suele distinguir
como intervención por adhesión autónoma o litisconsorcial..." (MICHELI, 1970,
Volumen I: 230). Dicho tratadista italiano agrega que "... la intervención por adhesión
autónoma es proponible solamente por quien tenga una legitimación igual a la de una de
las partes principales y, por consiguiente, por quien habría tenido la posibilidad de
iniciar el proceso, pero no lo ha hecho. (...) esta intervención postula un fenómeno de
conexión de relaciones o de dependencia de situaciones jurídicas las cuales (...) están
más estrechamente vinculadas entre sí: se trata de casos en los que hay una pluralidad
de sujetos titulares de una situación jurídica relativa (co-obligados o coacreedores
solidarios) o de carácter absoluto (socios de una sociedad o condóminos los cuales
pueden intervenir en las controversias promovidas por otro socio o por otro
condómino...) respecto de los cuales la eventual cosa juzgada entre las partes
originarias, si estuvieran fuera del proceso, podría determinar un perjuicio jurídico..."
(MICHELI, 1970, Volumen I: 230-231).

Serra Domínguez concibe a la intervención litisconsorcial como "... aquella en la que un

tercero interviene en un proceso para defender derechos propios que se discuten en el
proceso, y que son similares, en todo o en parte, a los afirmados por una de las partes en
litigio. Tiene por objeto evitar la extensión de los efectos de la sentencia" (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 213). El indicado autor español añade que la intervención
litisconsorcial es "... la introducción en un proceso pendiente entre dos o más partes de
un tercero que alega un derecho propio, discutido en el proceso y defendido ya por
alguna de las partes en litigio" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 221). Dicho autor,
precisa por último, que "el interviniente hubiera podido ser parte, podría haber
formulado demanda o haber sido demandado por o contra alguna o algunas de las partes
que figuran en el proceso. Es más, en ciertos casos debía ser demandado forzosamente
para la correcta constitución de la relación procesal. Su distinción respecto de las partes
radica únicamente en el momento de su intervención: originaria en el primer caso y
sucesiva en la segunda" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 221).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca de la intervención adhesiva

litisconsorcial, manifiestan lo siguiente:

"... Es posible que se produzca la intervención procesal de una persona inicialmente no

demandada, cuando puedan alcanzarle los efectos directos (cosa juzgada) de la
sentencia que se dicte; se habla, entonces, de intervención adhesiva litisconsorcial.

Esta figura (...) se produce, en general, cuando no ha sido demandado en el proceso una
persona que es litisconsorte necesario del demandado o demandados. Como sabemos,
cuando, por cualquier causa, no han sido demandadas todas aquellas personas que
pudieran verse afectadas directamente por la sentencia que se dicte, el Juez debe
abstenerse de entrar en el fondo del asunto y dictar una sentencia absolutoria de la
instancia. Pero, si, pendiente el proceso, el litisconsorte preterido anuncia su deseo de
intervenir en el proceso, debe ser admitido como parte y en igualdad de condiciones que
los demás litigantes" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 482).

Al respecto, Atilio González sostiene que:

"... Desde la óptica de la acumulación, la 'intervención adhesiva litisconsorcial' resulta

instalable en el contexto de la 'pluralidad de partes' y pretensión única, sucesiva a la
incoación del proceso y legitimación ordinaria.
Para ser más preciso: el interviniente adhesivo litisconsorcial se encuentra en el mismo
plano de igualdad de gestión procesal que la parte a la cual adhiere como litisconsorte
(pluralidad por coordinación), pero actúa unido con éste" (GONZALEZ, 1998: 397-
398).

Stiglitz señala por su parte que son características de la intervención litisconsorcial las
que describe a continuación:

"a) Tiene por objeto evitar la extensión de los efectos de la sentencia.

b) El interviniente hubiera podido ser parte, podría haber formulado demanda o haber
sido demandado por o contra alguna o algunas de las partes que figuran en el proceso.

c) Su distinción respecto de las partes radica únicamente en el momento de su

intervención: originaria en el primer caso y sucesiva en la segunda.

d) La sentencia que se dicte en el proceso provoca un perjuicio directo e inmediato en el

interviniente.

e) Es parte en el doble sentido material y procesal, en cuanto es titular del derecho o de

un derecho que se discute en el proceso, y en cuanto el ordenamiento jurídico, al
facultarle para intervenir, le concede los mismos derechos que si de una parte originaria
se tratare. Permitida su intervención y comparecido en el proceso, la simple diferencia
temporal no puede en forma alguna desnaturalizar su concepto y tratamiento jurídico"
(STIGLITZ, 1970: 149-150).

El Código Procesal Civil, en su artículo 98, regula lo concerniente a la intervención

litisconsorcial en estos términos:

"Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente

deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado
para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como
litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta.

Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia".

No podemos dejar de mencionar que, en lo que se refiere a la intervención

litisconsorcial, debe tenerse presente, además, lo normado en el Capítulo VI
("Litisconsorcio") del Título II ("Comparecencia al proceso") de la Sección Segunda
("Sujetos del proceso") del Código Procesal Civil, en los arts. 92 al 96 (numerales éstos
que fueron examinados en el Capítulo V de la obra, por lo que nos remitimos a lo
señalado en dicho Capítulo).
8.2.2.3 Distinción entre intervención litisconsorcial e intervención coadyuvante

La intervención litisconsorcial y la adhesiva o coadyuvante "... tienen en común que en

ambos casos la razón que legitima la intervención del tercero es la producción en su
perjuicio de efectos de la sentencia recaída inter alios; que en ambos casos la
intervención, estructuralmente, consiste en la accesión a una de las partes en litigio de
nuevos sujetos..." (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 214). Sin embargo, como lo hace
notar Serra Domíguez, "la intervención adhesiva se diferencia de la anterior
(intervención litisconsorcial) en que, si bien el interviniente coadyuva con una sola de
las partes en litigio, no lo hace defendiendo un derecho propio discutido en el proceso,
sino que su legitimación deriva del interés que tiene en evitar los efectos reflejos o
secundarios de la sentencia, que, en cuanto hecho jurídico, puede indirectamente
repercutir en su relación con alguna de las partes" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 214).
El mencionado jurista español añade que "... las diferencias esenciales provienen de la
posición en que se encuentran las partes y de los efectos que la sentencia producirá en
su día. Por lo que respecta al primer punto, mientras los intervinientes litisconsortes
hubieran podido intervenir originariamente en el proceso, como demandantes o
demandados, el interviniente adhesivo únicamente puede intervenir cuando existe un
proceso pendiente entre otros. La intervención litisconsorcial se produce per accidens,
mientras la intervención adhesiva es, esencial y únicamente, intervención. La segunda
diferencia estriba en que mientras el interviniente litisconsorte defiende derechos
propios, el interviniente adhesivo coadyuva a la defensa de derechos de otros.
Ciertamente defiende estos derechos en su propio interés, para defender su derecho que
indirectamente se ve amenazado. Pero su propio derecho queda en una posición
secundaria, en un segundo plano, mientras que el derecho del interviniente
litisconsorcial es el mismo discutido en el proceso. Por último, los efectos de la
sentencia se producen en forma distinta respecto de uno o de otros. Mientras la
sentencia afecta directamente al interviniente litisconsorcial, que se ve sujeto sin
posibilidad de ulterior trámite a la extensión de los efectos de cosa juzgada que ésta
produce, viniendo el litisconsorte en todo caso favorecido o perjudicado por la misma
sentencia, en la intervención adhesiva la sentencia no produce en sus efectos
obligatorios repercusión alguna respecto del interviniente, sólo abre la posibilidad de
que tales efectos se produzcan. Mientras en el primer caso la sentencia puede perjudicar
'en acto', en el segundo caso sólo es susceptible de ocasionar perjuicios 'en potencia',
requiriendo siempre otro proceso en el que la sentencia constituirá uno de los
presupuestos de la consecuencia jurídica que se pretenda aplicar en el curso del
proceso" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 214-215).

Viera Ruiz, distingue entre intervención coadyuvante e intervención litisconsorcial,

señalando lo siguiente:
"La diferencia entre una u otra clase se encuentra en la legitimación en la causa. En la
coadyuvante el interviniente no está legitimado para ser parte en el proceso. Sí lo está en
la litisconsorcial. De ahí emana la diferencia en sus poderes procesales. En la
intervención coadyuvante como el interviniente no está legitimado para actuar como
sujeto principal sólo lo puede hacer en situación de subordinación al sujeto al que
adhiere, mientras que en la litisconsorcial el interviniente como está legitimado para
actuar lo hace en un pie de igualdad con respecto al sujeto original al que accede con
algunas limitaciones..." (VIERA RUIZ, 1995: 6-7).

8.2.2.4 Requisitos de la intervención litisconsorcial

Rocco afirma que son requisitos o presupuestos de la intervención litisconsorcial: 1 °)

que haya una relación jurídica sustancial con pluralidad de sujetos, todos los cuales,
naturalmente, estén legitimados para accionar o para contradecir;

2°) que haya un proceso pendiente sólo entre algunos de los varios sujetos de la relación
jurídica sustancial" (ROCCO, 1976, Volumen II: 131).

Atilio González apunta sobre el tema que "... el presupuesto de admisibilidad de la

'intervención adhesiva litisconsorcial' reside en que éste, según las normas del derecho
sustancial, se encuentra investido de legitimatio ad causam (propia y ordinaria) para
demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual accede, singular o
plural mente con la parte a cuya postura adhiere; precisamente, en razón de ser co-titular
de la misma 'relación sustancial' que la invocada por los litigantes originarios"
(GONZALEZ, 1998: 397).

Calamandrei, por su parte, puntualiza que "para que sea admisible esta intervención
litisconsorcial que lleva a la constitución de un litisconsorcio facultativo subsiguiente,
es necesario (…) que entre la causa originaria y la causa introducida por el interviniente
contra una de las partes principales, haya un vínculo de conexión propia atinente al
objeto o al título..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 328).

8.2.2.5 Oportunidad de la intervención litisconsorcial

Arazi, en lo que concierne a la oportunidad de la intervención litisconsorcial, sostiene

que "el tercero puede intervenir desde que ha sido admitida la demanda principal -aún
cuando ella no haya sido contestada- hasta la terminación del proceso con el dictado de
una sentencia firme. Cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, la
intervención del tercero en el procedimiento es inadmisible, sin perjuicio de que éste
pueda hacer valer sus derechos en la forma que considere oportuna si dicha sentencia lo
afecta" (ARAZI, 1998: 326).

Serra Domínguez, en lo relativo al momento de la intervención litisconsorcial, opina lo

siguiente:

"... A este respecto conviene distinguir la intervención voluntaria de la intervención

provocada. Mientras en el primer supuesto, extendiéndose al tercero interviniente los
efectos directos de la sentencia, puede intervenir en cualquier momento procesal
debiendo, empero, aceptar el proceso en el estado en que se encuentre y ateniéndose a
las consecuencias desfavorables que puedan derivársele de las oportunidades procesales
ya precluidas, en el segundo supuesto sólo sufrirá perjuicio por su falta de
comparecencia cuando haya sido emplazado en momento procesal oportuno, es decir,
antes de la contestación a la demanda. La simple provocación sin comparecencia del
provocado sólo puede perjudicarle en cuanto haya sido efectuada temporáneamente.
Problema distinto es la eficacia de la sentencia respecto del posible interviniente
litisconsorcial provocado extemporáneamente si no interviene en el proceso. Pero en
este caso los efectos perjudiciales no se derivan tanto de la provocación cuanto de la
relación sustancial controvertida, debiéndose estudiar en cada supuesto si tales efectos
se hubieran producido aun sin necesidad de la provocación.

De lo hasta aquí expuesto despréndese que no encontramos inconveniente alguno en que

el litisconsorte pueda intervenir incluso en segunda instancia..." (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 238-239).

Conforme se desprende del último párrafo del artículo 98 del Código Procesal Civil, la
intervención litisconsorcial puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia
(se entiende antes de que se expida la sentencia definitiva).

8.2.2.6 Facultades o actuación del lnterviniente litisconsorcial

Para Micheli "el interviniente por adhesión autónoma es parte y puede realizar cualquier
acto que corresponda a la parte, sin límite de clase alguna, salvo el derivado del respeto
a las decadencias o a las preclusiones ya verificadas. Intervención en el proceso (que)
agrega una parte que hace valer (...) contra una de las partes originarias (y por
consiguiente, esa intervención se coloca como un tipo de intervención por adhesión) un
derecho propio y no ya un interés legítimo, derivado de una situación de conexión o de
dependencia" (MICHELI, 1970, Volumen I: 231).

En opinión de Lino Palacio:

"... El tercero adhesivo litisconsorcial reviste el carácter de una parte autónoma que,
como tal, puede actual al mismo nivel que el correspondiente a las partes principales
(...).

De ello se sigue que (...) el interviniente adhesivo litisconsorcial goza de plena

autonomía en cuanto a la gestión del proceso, pudiendo, por lo tanto, asumir actitudes
independientes e incluso contrapuestas a la de la parte principal (vgr. oponer defensas
personales, ofrecer y producir pruebas distintas a las de dicha parte; etc)... " (PALACIO,
1983, Tomo III: 244-245).

A criterio de Schonke:

"... El interviniente adhesivo litisconsorcial tiene una posición jurídica más

independiente que la del interviniente adhesivo simple.

(...) El interviniente adhesivo litisconsorcial puede ejecutar actos procesales incluso en

oposición a la parte principal (...). Esto es aplicable a los actos que la parte principal
haya realizado al tiempo de entrada del interviniente; el cual puede por ello, por
ejemplo, oponerse a un allanamiento por medio de apelación, lo que no será posible si
ha quedado superada la oportunidad por el estado del procedimiento.

(...) Mas el interviniente adhesivo litisconsorcial no se convierte en parte; al igual que el

interviniente adhesivo simple, solamente auxilia a la parte y sólo puede ayudarle a que
venza..." (SCHONKE, 1950: 102-103).

Rosenberg, en relación a las potestades o actuación del interviniente litisconsorcial en el

proceso, enseña lo siguiente:

"... El interviniente litisconsorte tiene una posición doble: equivale a un litisconsorte de

la parte principal (...), y ciertamente necesario (...); pero no será litisconsorte real, es
decir, parte principal, sino que es y se mantiene coadyuvante del litigio de la parte a la
que se adhiere.

(...) Como interviniente adherente gestiona una controversia ajena, por eso no puede
modificar la demanda, ni desistir de ella; tampoco alegar medios de ataque o defensa
por derecho propio (...), ni plantear demanda de declaración incidental, ni reconvención;
no puede reconocérsele ni quitársele nada, pues la sentencia se dicta sólo para y contra
las partes, y sólo sobre su relación jurídica. Con la misma extensión y los mismos
efectos que un interviniente adherente común, puede ejecutar y recibir todos los actos
procesales, pero también solamente los que á éste corresponden (...); y está sujeto como
aquél a la situación de la controversia en el momento de su intervención (...).
(...) Pero equivale, puesto que es afectado por la sentencia, al litisconsorte (necesario)
(...); es decir, sus actos surten el mismo efecto que los de las partes, por ello también en
contradicción con las actuaciones y declaraciones de la parte principal (...); por eso, en
caso de ausencia o silencio de la parte principal puede reconocer la pretensión o
renunciarla y mediante su oposición restarles efecto al reconocimiento, renuncia o
confesión, etc., de la parte principal (…). Las resoluciones judiciales deben serie
notificadas; desde la notificación de la sentencia a él o por él corre para él un plazo
propio de oposición o recurso independiente del de la parte principal (...); puede
interponerlos, aun cuando la parte principal no quiera y solicite desestimación; o no
pueda hacerlo porque ha renunciado a ellos o ha dejado transcurrir el plazo; y si su
adversario omite, frente a él, oposición o recurso, o los retira o renuncia a ellos, será la
sentencia del todo inimpugnable (...). Será oído como parte (...), no como testigo. Las
costas de la intervención adherente serán consideradas como costas del proceso
principal, y se impondrán como en el caso del litisconsorcio..." (ROSENBERG, 1955,
Tomo I: 277-278).

Serra Domínguez, al estudiar la relación entre el interviniente y la parte litisconsorcial,

apunta lo siguiente:

"... A este respecto conviene partir de dos principios esenciales: ambas partes tienen
plena legitimación tanto sustancial como procesal, legitimación que tiene carácter
autónomo entre sí, sin que una de ellas venga ligada por los actos de la anterior:
igualdad de posición sustancial y procesal, no dependencia; pero al propio tiempo se
encuentran en una misma situación frente a la sentencia que debe ser una y común
respecto de ambas, prescindiendo de ciertas excepciones personales de cada una de
ellas: el juez debe dictar una sentencia única que perjudicará por igual a ambas partes.

Del primer principio se desprende la absoluta autonomía procesal entre el interviniente

y la parte litisconsorte; puede utilizar iguales excepciones y proponer los mismos
medios de prueba; pero nada obsta a que su conducta procesal discurra por cauces
diversos, e incluso opuestos, que el de la otra parte; ello no obstante, el juzgador no
puede resolver considerando aisladamente la posición procesal de una sola parte, sino
que debe contemplar conjuntamente la de ambas partes. De ahí se derivan diversas
conclusiones prácticas en cuanto al tratamiento procesal de la intervención
litisconsorcial:

a) Los actos realizados con pleno éxito por una de las partes aprovechan a la otra (...).

Ahora bien, como sea que todos los litisconsortes actúan por principio una misma
relación jurídica sustancial y la sentencia que se dicte será común a todos ellos, los actos
realizados por cualquiera de las partes benefician a los demás no directamente (...), sino
indirectamente, en cuanto contribuyen a formar la convicción del juzgador (alegaciones,
excepciones, pruebas, etc.) o en cuanto impiden el transcurso de un plazo de caducidad.
b) Corolario del principio anterior es que cualquier acto realizado por uno de los
litisconsortes dentro del plazo aprovecha a los que no los han verificado, que pueden
adherirse con posterioridad. Se produce aquí una restitución de un plazo perdido para un
litisconsorte gracias a la actividad de otro litisconsorte (...).

(... )

c) Los actos realizados por cada uno de los litisconsortes no pueden perjudicar a los
restantes (...).

(...)

d) La intervención litisconsorcial en principio se limita al mismo derecho ya discutido

en el proceso, pero no a las pretensiones acumuladas respecto de las cuales carezca el
interviniente de legitimación propia. A la inversa no cabe admitir que el litisconsorte
acumule nuevas pretensiones frente a la otra parte, salvo el supuesto de que el estado de
los autos lo permita (...).

Todo ello por aplicación del principio de que el litisconsorte debe admitir el proceso in
statu et terminis. Consideramos contrario, empero, a la noción misma de litisconsorcio
que el interviniente, aun hallándose en plazo, formule demanda contra la parte
litisconsorcial" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 239-242).

De acuerdo a lo normado en artículo 98 -primer párrafo- del Código Procesal Civil,

quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado
para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como
litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta.

8.2.2.7 Efectos de la intervención litisconsorcial

Rocco asevera que "el efecto de la intervención litisconsorcial consiste en ampliar la

relación procesal a otros sujetos, ya que el interviniente litisconsorcial se presenta como
portador de otra cuestión, relativa a él, frente a una de las partes en juicio" (ROCCO,
1976, Volumen II: 131).

Calamandrei, en lo que atañe a los efectos de la intervención litisconsorcial, refiere lo

siguiente:

"Al igual que la intervención principal, la litisconsorcial puede ampliar, en el proceso en

que tiene lugar, los límites objetivos de la materia del litigio: ya que con ella propone el
tercero en el proceso pendiente entre las partes principales una nueva demanda, dirigida
a hacer valer, contra alguna de ellas, un derecho suyo 'relativo al objeto o dependiente
del título deducido en el mismo proceso'; se produce así, mediante esta intervención,
una reunión (subsiguiente o sobreañadida) de dos causas conexas por el objeto o por el
título: la originaria entre las partes principales y la propuesta por el tercero contra una
de ellas. Bajo este aspecto, pues, los efectos de la intervención litisconsorcial son
similares a los de la intervención principal. Pero la diferencia es ésta: que, mientras con
la intervención principal el interviniente propone simultáneamente dos demandas
dirigidas cada una de ellas contra uno de los originarios competidores (en forma que las
causas reunidas vienen a ser tres), con la intervención litisconsorcial el tercero propone
una sola demanda, dirigida contra uno de los contendientes, en forma que las causas
reunidas en el único proceso vienen a ser dos, la que pende entre las partes originarias y
la que pende entre el interviniente y una de ellas. De este modo, el tercero interviniente,
al entrar en el proceso entre las partes originarias como contradictor de una sola de ellas,
puede venir a encontrarse con la otra en coincidencia de intereses contra el adversario
común: posición que recuerda la que en la intervención por adhesión (simple) se
verifica entre la parte ayudadora y la parte ayudada frente al adversario de ésta. Pero en
realidad la posición es muy distinta: al paso que el interviniente por adhesión (simple),
que entra en juicio para hacer valer un derecho ajeno, no tiene legitimación autónoma y
no podría hacerlo valer por sí solo en un proceso separado en que no estuviese aliado
del legitimado principal, al interviniente litisconsorcial le pertenece la legitimación
principal sobre el propio derecho y, por consiguiente, su posición procesal no es ni
subordinada ni suplementaria, sino que tiene, aun frente a la parte con la cual puede
encontrarse en coincidencia de intereses, la plena autonomía procesal de un litisconsorte
(y de ahí sus denominaciones de interviniente autónomo)" (CALAMANDREI, 1962,
Volumen II: 327-328).

Atilio González, acerca de los efectos de la sentencia definitiva con relación al

interviniente litisconsorcial, enseña lo siguiente:

"... El tercero litisconsorte se encuentra plenamente afectado por la sentencia definitiva,

de un modo directo (eficacia directa de la cosa juzgada).

De ahí que la decisión judicial respecto del derecho subjetivo de las partes originarias
es, simultáneamente, resolución atinente al 'derecho subjetivo' del tercero
litisconsorcial, pues éste es cotitular de la misma 'relación sustancial' invocada por
aquellas.

Lo que discute la doctrina es lo concerniente a si la ejecutabilidad concreta de la

condena dictada contra el tercero opera en el mismo proceso en el que aconteció su
intervención, en otro autónomo de éste; en orden a salvaguardar el 'principio de
congruencia': En aquél el actor no pretendió la condena contra el tercero y si el juez la
dispone violaría el 'principio de congruencia', bajo sanción de nulidad" (GONZALEZ,
1998: 398).
Al respecto, Serra Domínguez señala lo siguiente:

"... La sentencia producirá en principio, respecto de la parte interviniente, los mismos

efectos que si no hubiera intervenido en el proceso. No debemos olvidar que la
intervención litisconsorcial procede en aquellos casos en que se produce la extensión de
los efectos de la cosa juzgada y que aun sin necesidad de intervención la sentencia sería
eficaz y ejecutiva frente al litisconsorte.

El único perjuicio que se derivará al interviniente litisconsorcial de su intervención será

no poder reclamar en su día indemnización de daños y perjuicios a la parte originaria
litisconsorte por su mala conducción del proceso (exceptio maliprocessus), ni alégar
dolo o fraude en la obtención de la sentencia (p.ej., en las acciones subrogatorias o
revocatorias). Todo ello con la limitación del tiempo en que tuvo lugar la intervención,
pudiendo, sin embargo, oponer ambas excepciones por lo que respecta a los momentos
anteriores a la intervención, e incluso a los posteriores si el litisconsorte ha actuado en
manifiesta oposición..." (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 243).

8.2.3 Intervención excluyente o principal

8.2.3.1 Noción de tercero excluyente o principal

Casarino Viterbo califica a los terceros excluyentes (o principales) como "... aquellos
que hacen valer sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las partes
directas..." (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 50).

Rodríguez Garcés indica sobre el particular que:

"... Cuando un tercero concurre a un juicio sosteniendo pretensiones contrarias a las

sustentadas por las partes, se le denomina tercero opositor o excluyente.

En estos casos el tercero sostiene un derecho propio que no armoniza con la situación
jurídica sustentada por las partes principales del pleito..." (RODRIGUEZ GARCES,
1967, Tomo I: 138).

Según Fairén Guillén:

"... El interviniente principal es parte en sentido material siendo sujeto de su litigio.

y pasa a ser un demandante principal, independiente pudiendo, como tal, llevar a cabo
los actos conducentes a su victoria" (FAIREN GUILLEN, 1954, "Notas sobre la
intervención principal en el proceso civil": 195).
Rocco dice del interviniente principal (o excluyente) lo siguiente:

"Con la intervención del tercero en el proceso pendiente se ensancha un tanto el tema de

la controversia, ya que se presenta al juicio del juez el problema consistente en saber
cuál de los distintos sujetos en litis, cada uno de los cuales afirma que es titular de un
derecho, debe ser reconocido por tal, con exclusión, por consiguiente, de los otros
sujetos que alegan la misma titularidad.

Desde este punto de vista, el interviniente principal, siendo titular del derecho de acción
y presentándose como titular de un derecho sustancial, es parte en juicio" (ROCCO,
1976, Volumen II: 127).

El mencionado jurista italiano añade que "... el que interviene en vía principal asume la
calidad de parte, con todos los poderes y las facultades a ella inherentes" (ROCCO,
1976, Volumen II: 127-128).

López del Carril, acerca del interviniente principal (o excluyente), apunta lo siguiente:

"En la intervención adhesiva, el tercero se adhiere a las gestiones de las partes, y

pregunto: ¿si se adhiere es parte? Contesto: Si hay adhesión es porque se agrega, es
decir, que será tercero aritméticamente porque habrá más de dos, pero no será tercero en
la relación jurídico-procesal, pues su interés es matemáticamente el mismo de alguna de
las partes, y los intereses en juego (...) no pueden ser sino dos y sólo dos -ergo, no será
tercero, procesalmente hablando, y ¿qué será entonces?; será parte por adhesión"
(LOPEZ DE CARRIL, 1962: 248).

En opinión de Atili González:

"... El tercero excluyente, desde el apersonamiento al proceso, adquiere la calidad de

una parte principal e independiente que, como tal, se halla investida de legitima tia ad
causam propia y ordinaria, en razón de ser titular activo de una pretensión propia, total o
parcialmente incompatible -aunque conexa-, con la del primus petitor, pretensor
originario.

A su vez, los 'demandados de intervención' (...) pasan a ser litisconsortes pasivos frente
al tercero excluyente y, según el caso, el litisconsorcio' será voluntario o necesario"
(GONZALEZ, 1998: 393-394).

Para Monroy Cabra, en la intervención principal o ad excludendum, los terceristas

pueden clasificarse de este modo: "... a) Simples, cuando invocan un derecho propio e
independiente del que pretenden las partes contra el demandado y oponible al
demandante, con distinta causa petendi y sin que exista litisconsorcio con ellas. Así, por
ejemplo, el acreedor que interviene en el proceso de quiebra para concurrir con el
demandante en proporción al valor de sus créditos; b) excluyentes, cuando intervienen
con pretensiones incompatibles con las del demandante y del demandado, pues
persiguen excluirlos a ambos del derecho pretendido, del cual se creen titulares únicos.
Verbigracia, el heredero de mejor derecho que concurre al proceso de petición de
herencia entre herederos putativos para reclamar la herencia para sí, en virtud de que
dice tener un mejor derecho" (MONROY CABRA, 1979: 226-227).

8.2.3.2 Configuración de la intervención excluyente o principal

Para Monroy Cabra "en la intervención principal o ad excludendum, el interviniente es

titular de una acción que se ejerce en el proceso iniciado por dos o más sujetos..."
(MONROY CABRA, 1979: 225).

Kenny asegura que la intervención principal o excluyente "... se da en el supuesto de

que el tercero interponga, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible
con la deducida por el sujeto activo..." (KENNY, 1983: 10).

De la Plaza afirma que la intervención principal "... se refiere al evento (...) de que un
tercero sea titular en una relación, que, a pesar de ser incompatible con la que se ventila,
pueda ser afectado por la cosa juzgada; por ello, tiende a evitar, generalmente con
independencia de la cuestión que en ella ventilan las partes, que respecto al derecho del
que tiene la titularidad, pueda crearse una situación que le infrinja un perjuicio" (DE LA
PLAZA, 1951, Volumen I: 298).

Prieto-Castro Y Ferrándiz, acerca de la intervención principal (o excluyente), sostiene

que:

"... Es la entrada de un tercero en un proceso pendiente, alegando un derecho sobre el

objeto (cosa o crédito) acerca del cual se debate en el mismo, las partes entre las que se
sigue el proceso primitivo se llaman partes principales, Y el que entra en él ejerciendo
una pretensión contra ambas recibe el nombre de interviniente principal.

(...) De esta manera surgen dos procesos junto con el antiguo, uno del interviniente
principal contra el demandante Y otro contra el demandado primitivos" (PRIETO
CASTRO y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 75).

Al respecto, Rodríguez Garcés nos informa lo siguiente:

"... la intervención principal tiene por objeto reclamar frente a demandante Y de

mandado un derecho propio de tercerista incompatible con la situación jurídica
pretendida por las partes.
(...)

El objeto de las tercerías excluyentes es resguardar derechos de terceros que pueden

resultar perjudicados a consecuencia de un juicio del que no han sido parte.

En doctrina el tercero excluyente podría interponer su reclamación en dos formas: a)

interviniendo incidentalmente en el mismo juicio seguido entre demandante y
demandado y, una vez admitida su intervención, tomando parte en los actos de
substanciación de él; y b) iniciando un nuevo juicio en contra de las partes principales
ante el mismo juez que conoce del pleito" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 61-
62).

Lino Palacio dice de la intervención principal o excluyente que:

"... Este tipo de intervención (ad infrigendum iura utriusque competitoris) tiene lugar
cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las
partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo.

(...)

(...) El tipo de intervención analizado constituye un supuesto de acumulación sucesiva

por inserción de pretensiones (...). El tercero, en efecto, interpone una pretensión frente
a las partes originarias, quienes vienen de tal manera a integrar

un litisconsorcio pasivo. Dicha pretensión, además, debe ser incompatible con la

pretensión originaria en lo que atañe al objeto, siendo indiferente la falta de identidad
entre la causa de ambas pretensiones..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 231-233).

En relación al tema, Atilio González refiere lo siguiente:

"... La 'intervención principal' denominada indistintamente 'agresiva', 'excluyente', ad

excludendum, o 'tercería excluyente', es configurativa de una especie de intervención
voluntaria de terceros en cuya virtud un sujeto inicialmente ajeno a

la relación procesal, introduce (o inserta) en el proceso, ad nutum, contra las partes

originarias de éste, una pretensión total o parcialmente incompatible, aunque conexa,
con la que es objeto de aquél.

Encontramos tipificada esta modalidad de intervención cuando v.gr.: en un proceso

entablado entre A y B, en el que es debatida la propiedad de una cosa, interviene C,
pretendiendo ser propietario de ésta frente a A y B" (GONZALEZ, 1998: 393).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández aseveran que, "... en abstracto, se

originaría una intervención principal si un tercero interpusiera una demanda dirigida
simultáneamente frente a quienes son parte en un proceso que ya está sustanciándose, en
la que solicita una tutela jurídica incompatible con el interés de quiénes son actor y
demandado en ese proceso. Lo que caracteriza a la intervención principal es la
afirmación del interviniente de que le pertenece a él el derecho que es objeto del litigio
entre otras dos personas. Ejemplo sencillo: en el pleito que A (actor) exige de D
(demandado) la entrega de la finca F, comparece el interviniente I afirmando que la
finca F es de su propiedad y que, por consiguiente, no pertenece ni al actor ni al
demandado" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 475).

En palabras de Serra Domínguez la intervención principal (o excluyente) "... tiene lugar

cuando el tercero interviene en el proceso proponiendo una pretensión conexa con la
controvertida entre las partes, pero incompatible con ésta. La intervención tiene en este
caso por fin lograr la economía procesal, evitando sentencias contradictorias..."
(SERRA DOMINGUEZ, 1969: 213). Dicho autor agrega que "... mediante la
intervención principal no se modifican únicamente los sujetos del proceso, sino también
y muy principalmente el propio objeto del mismo. A la primitiva pretensión deducida
entre las partes originarias se unen dos nuevas pretensiones, en las que actúan como
parte actora el interviniente y como demandados el primitivo demandante y el primitivo
demandado. Si se produce una modificación subjetiva es simplemente por el hecho de la
intervención, pero lo esencial de la institución (...) es el planteamiento de nuevas
controversias en un único proceso. Sólo así se pueden explicar los dos fines de la
institución: conseguir una economía procesal tramitando en un solo proceso tres
pretensiones distintas, y evitar las sentencias contradictorias que en otro caso se
producirían. De ahí que entre las dos concepciones sobre la naturaleza jurídica de la
institución (...): construir la intervención principal como una simple ampliación del
objeto del primer proceso o construirla como una acumulación subjetiva de
pretensiones, nos inclinamos decididamente por la primera concepción única que logra
explicar satisfactoriamente todos los matices de la intervención principal" (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 215-216).

Schonke, en cuanto a la intervención principal (o excluyente), expresa lo siguiente:

"... Quien pretende para sí en todo o en parte la cosa o derecho sobre los que se sigue un
litigio entre dos personas, puede ejercitar su acción por medio de una demanda contra
las dos partes del proceso pendiente. A esto se llama intervención principal (...).

(...)

La intervención principal no es -a diferencia de la adhesiva- participación en un litigio

ajeno, sino una demanda independiente contra ambas partes del proceso ya en curso, del
proceso primero o principal" (SCHONKE, 1950: 103).

Al respecto, Goldschmidt señala lo siguiente:

"El que reclama para sí, totalmente o en parte, la cosa o el derecho sobre que hay
trabado un proceso, alegando para la cosa la pertenencia de un derecho real
incompatible con la pretensión del actor (...) o de un derecho personal con efecto frente
a las dos partes primitivas (...), y fundándose para el derecho en una legitimación activa
(derivada de la calidad de cesionario, 'verus heres', etc.), puede hacer valer su pretensión
en una demanda dirigida a las dos partes -'intervención principal' (...)- (...).

(...)

La intervención principal es regularmente el ejercicio de una acción declarativa contra

el actor, y de una condena contra el demandado del primer proceso..."
(GOLDSCHMIDT, 1936: 445-446).

Según Liebman:

"... Intervención principal es la del que interviene 'en un proceso entre otras personas
para hacer valer, frente a todas las partes o a algunas de ellas un derecho relativo al
objeto o dependiente del título deducido en el mismo proceso'. Con este medio el
interviniente propone una demanda suya en contraste con las de las partes que están ya
en causa (...). Después de la intervención, el proceso se hace trilateral y cada una de las
tres partes está en lucha con las otras dos.

La sentencia que podría ser pronunciada entre las dos' partes originarias no podría
afectar el derecho del tercero, pero la ley le consiente hacerlo valer inmediatamente en
el mismo proceso, para impedir que entretanto se le dé victoria a uno de los dos
contendientes, con evidente ahorro de actividades procesales y con la ventaja de evitar
eventuales juicios contradictorios. Es la figura tradicional de la intervención ad
infringendum iura utriusque litigatoris. Se comprende que esto no se lleva a cabo sin
riesgo, porque la sentencia que será pronunciada como consecuencia de la intervención
del tercero, será plenamente eficaz también frente al tercero que ha intervenido en el
proceso" (LlESMAN, 1980: 81-82).

Sobre el particular, Kisch manifiesta lo siguiente:

"... Intervención principal (...) tenemos cuando las cosas se presentan del modo
siguiente: Dos personas siguen un proceso a propósito de un objeto o un derecho, y un
tercero aprovecha la ocasión de estarse discutiendo sobre ello: Por ejemplo: durante el
curso de un proceso entre A y S, donde se ventila a quién de . ellos pertenece una
determinada cosa, interviene E contra los dos alegando que el propietario es él; o X
litiga contra Y por un crédito, y Z se mezcla con la afirmación de que el crédito sobre
que se discute le ha sido transmitido a él antes, de suerte que el verdadero acreedor es
él. En un supuesto semejante, el tercero puede hacer valer su derecho contra las otras
partes, mientras el proceso iniciado por las mismas esté pendiente, por medio de la
presentación de una demanda (…) al tribunal ante el que el proceso pende en primera
instancia y aunque no sea competente para decidir sobre la acción que ejercita. Las
partes que litigan desde el principio se llaman partes principales (actor o demandado
principal); su proceso, proceso primitivo o principal; el tercero se llama interviniente
principal, y su participación en el proceso intervención principal.

(…) No se le puede concebir como participación del tercero en el proceso de las partes
principales, pues no persigue el ayudar a una de ellas para que venza a la otra; más bien,
lo que hace es ejercitar una acción independiente contra ambas. y puesto que la dirige al
mismo tiempo contra dos personas en común, surgen dos nuevos procesos
(prescindiendo del primitivo), uno del tercero con el actor principal y otro del mismo
con el demandado primitivo. Pero como estos procesos siguen su curso acumulados,
estamos ante un caso especial de litisconsorcio, en el cual el tercero actúa como
demandante y las dos partes primitivas como litisconsortes demandados" (KISCH,
1940: 319-320).

Redenti, en lo que concierne a la clase de intervención examinada en este punto, refiere

lo siguiente:

"Principal se suele decir (...) a la intervención cuando el tercero que interviene tenga una
acción suya que hacer valer, conexa pero en contraste con aquella por la que ha sido ya
promovido el proceso. Por ejemplo, ha accionado un (verdadero o pretendido) acreedor
para obtener la condena del deudor a una cierta y determinada prestación. Interviene un
tercero para sostener que aquella prestación es debida, pero no al primer actor sino a él,
al interviniente, y pide a su vez la condena del deudor, pero en su propio favor. Otro
ejemplo: acciona, supongamos, en reivindicación un (verdadero o pretendido)
propietario contra el poseedor de la cosa; interviene un tercero para sostener que la cosa
es suya y no del primer actor, y pide la condena del poseedor en favor suyo. Nuestros
antepasados solían caracterizar estos casos diciendo que la intervención es ad
excludendum [para excluir] o ad infringenda iura utriusque competitoris [para
quebrantar los derechos de ambos competidores] (con evidente alusión a los dos
contendientes originales del proceso)…" (REDENTI, 1957, Tomo I: 320).

Rocco, en lo relativo a la intervención principal (o excluyente), hace estas precisiones:

"... En la intervención principal el interviniente es titular de una acción que se ejerce en

el proceso iniciado por dos o más sujetos. Estaría igualmente legitimado para iniciar
individual y separadamente una acción propia y autónoma contra el uno o contra el otro,
o contra las dos partes originariamente en litis, y desde este punto de vista aparece
legitimado para accionar respecto a la realización de la relación jurídica controvertida
entre los otros.
Puede ejercer, en cambio, su acción, de la que es titular, para la realización de una
relación jurídica sustancial de la cual afirma ser titular, colocándose entre el actor y el
demandado en el proceso anteriormente iniciado, Y sostener que es él el titular de
aquella relación jurídica sustancial.

Aquí no se verifica el fenómeno de una acción con pluralidad de sujetos, sino que más
bien se trata del ejercicio de dos acciones que competen a dos o más sujetos distintos
que afirman, respectivamente, ser titulares de una sola y única relación.

y como, salvo el caso de la cotitularidad de un derecho único, el afirmar que un sujeto

es titular de un derecho excluye que el titular pueda ser otro sujeto, la intervención
principal asume siempre la forma de intervención ad excludendum.

Con esta frase se quiere decir que aquel que era extraño a la litis y que ha intervenido,
se sitúa entre el actor y el demandado en el juicio pendiente, para sostener que es él el
titular del derecho que se discute, con exclusión de la titularidad por parte de los otros
dos sujetos en litis" (ROCCO, 1976, Volumen II: 126).

Micheli anota sobre la intervención principal (o excluyente) lo siguiente:

"... La intervención de quien hace valer, en un proceso que se ha iniciado entre las
partes originarias, un derecho propio relativo al objeto o dependiente del título deducido
en juicio; es la intervención denominada principal y que introduce en el proceso una
nueva controversia, en cuanto aquel derecho es hecho valer frente a ambas partes (...); la
misma (...) da lugar a una ampliación de la materia sobre la que se contiende. El tercer
interviniente es parte sin más y con plenitud de poderes, lo mismo que las partes
originarias.

Como ejemplo de intervención principal, se puede recordar ante todo el de aquel que
hace valer un derecho incompatible con las pretensiones de las partes originarias: si
entre A y S se controvierte sobre la propiedad del inmueble X, C -que a su vez alega un
derecho real sobre X- deberá respetar la sentencia que se pronuncia en el proceso entre
A y S Y que determinará quién de los dos es propietario, pero podrá hacer valer su
pretensión en forma autónoma contra la sentencia misma, con la oposición de tercero
(...); C podrá, sin embargo, intervenir en el proceso haciendo valer su pretensión tanto
contra A como contra S. La intervención principal se admite, sin embargo, cuando el
interviniente haga valer un derecho dependiente del título deducido en el proceso por la
parte principal: si, por ejemplo, se controvierte entre actor y demandado acerca de la
existencia de una determinada relación obligatoria respecto de la cual el actor afirma ser
acreedor del demandado, el tercero que interviene puede afirmar, por el contrario, ser
acreedor de él y que, por consiguiente, la prestación a la que el demandado está
obligado se le debe a él.
En estos casos la ley prevé la posibilidad (...) de que el obligado que se declare pronto a
cumplir 'a favor de quien tiene derecho a ello', sea eliminado de la causa; el proceso
viene entonces a cambiar el propio objeto y prosigue, por consiguiente, entre la una
parte originaria y el tercero que ha intervenido principal iter" (MICHELI, 1970,
Volumen I: 232).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, con relación a la intervención principal (o

excluyente), opinan de este modo:

"El interviniente principal hace actuar una razón propia o nueva, una relación jurídica
sustancial nueva conexa por objeto o petitum con la que se discute en el proceso y de la
cual es titular. Deduce una litis propia y no disputada en el proceso. A esta intervención
se le denomina igualmente excluyente o ad excludendum. Los intervinientes ad
excludendum tienen en el proceso un interés que se opone a cada una de las partes
iniciales; desde cuando llegan al proceso se caracterizan como partes principales
sucesivas, con la totalidad de los poderes procesales y sustanciales, atinentes a la propia
relación sustancial que acumulan.

El tercero que interviene estructura su propia pretensión en la demanda o escrito de

intervención excluyente, y la dirige en contra de las partes iniciales, actor y opositor, o
demandante y demandado; de este modo las partes iniciales asumen la condición de
codemandados en correspondencia con la relación sustancial que les incoa el
interviniente ad excludendum. Se produce así una acumulación de pretensiones
plurilateral subjetiva, conexa por identidad de objeto o petitum. Son pretensiones
incompatibles y lógicamente sólo una puede triunfar: la de la parte demandante inicial o
la del interviniente ad excludendum contra las partes originarias. El interviniente de este
linaje reclama total o parcialmente el objeto, la cosa, el derecho litigioso, por considerar
que es a él y no a otro a quien le pertenece.

(…) Las partes iniciales frente a esta pretensión que se acumula, ocupan la posición de
demandados o resistentes y a ellas incumben, en lo que a la relación sustancial nueva
respecta, los poderes sustanciales y procesales del demandado en el proceso, pero
actúan con perfecta autonomía, como lo hacen los litisconsortes voluntarios; y la
actividad de una sola parte no perjudica a la otra ni la beneficia, porque frente a cada
una el interviniente ad excludendum defiende una postura distinta: frente al demandante
debate el derecho sustancial reclamado por éste, y frente al demandado controvierte
cualquier excepción sustancial que éste hubiere propuesto. El doble aspecto ha hecho
expresar a algunos autores que son tres las pretensiones que se acumulan cuando quiera
que se presente una intervención de este tipo: la inicial del demandante contra el
demandado, la pretensión del interviniente ad excludendum contra el demandante Y la
pretensión del mismo interviniente contra el demandado inicial..." (QUINTERO; Y
PRIETO, 1995, Tomo II: 117-118).
El Código Procesal Civil, en su artículo 99, regula lo concerniente a la intervención
excluyente o principal de esta manera:

"Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede
intervenir formulando su exigencia contra demandante Y demandado.

Esta intervención sólo será admisible antes de la expedición de sentencia en primera

instancia.

El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si ofreciera prueba, ésta se
sujetará al trámite propio del proceso en que comparece, otorgándose similares
facultades probatorias a las partes.

La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la

sentencia".

Del texto del artículo 99 del Código Procesal Civil merece destacarse lo siguiente:

A diferencia de la intervención coadyuvante Y la litisconsorcial que pueden ocurrir

tanto en primera como en segunda instancia, la intervención excluyente o principal sólo
puede acontecer hasta antes de la emisión de la sentencia de primera instancia; luego de
dicho momento procesal el excluyente deberá hacer valer su derecho en otro proceso,
debiéndose tener presente que no le son extensibles a aquéllos efectos de cosa juzgada
que correspondan a la decisión final expedida en el proceso en el que no intervino,
precisamente por no haber participado en él.

Si la solicitud de intervención excluyente o principal es admitida por el Órgano

jurisdiccional, el excluyente actuará en el proceso como si fuera una parte más,
correspondiéndole, por ende, las facultades Y deberes procesales inherentes a las partes.

La prueba que aporte el excluyente al proceso estará sometida al trámite de éste,

teniendo las demás partes las mismas facultades probatorias (dirigidas, qué duda cabe, a
refutar las alegaciones Y cuestionar los medios de probanza del excluyente referidos a
su pretendida titularidad del derecho discutido judicialmente). A diferencia del
litisconsorcio necesario, en que es viable la convocatoria a una audiencia
complementaria de pruebas en caso de producirse la intervención litisconsorcial después
de desarrollada la audiencia ordinaria de pruebas y haberse ofrecido medios probatorios
(art. 96 del C.P.C.), el Código Procesal Civil no establece disposición similar para el
caso de la intervención excluyente o principal, por lo que creemos que, habiendo el
interviniente excluyente ofrecido medios probatorios luego de la audiencia de pruebas,
resulta inviable la citación a una audiencia complementaria de pruebas para la actuación
de las ofrecidas por el excluyente, máxime si la parte final del artículo 101 del Código
Procesal Civil establece que los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en
que éste se halle al momento de su intervención.

La presentación de la solicitud de intervención excluyente o principal no trae como

consecuencia la suspensión del proceso, el mismo que sigue su curso, sin embargo, el
órgano jurisdiccional no podrá emitir sentencia alguna hasta tanto no resuelva lo
relacionado con la intervención excluyente o principal.

8.2.3.3 Naturaleza jurídica de la intervención excluyente o principal

A criterio de Atilio González:

"... La intervención excluyente conforma un supuesto de acumulación: objetivo-

subjetiva de pretensiones sucesiva, y voluntaria; pero no la incoación de un nuevo
proceso, pues ambas pretensiones son sustanciables en el marco de inserción del
proceso iniciado..." (GONZALEZ, 1998: 394).

Fairén Guillén, en cuanto a la naturaleza jurídica de la intervención principal (o

excluyente), enseña lo siguiente:

"La doctrina ha opuesto durante siglos dos concepciones de la intervención principal

(...).

(...) Para la primera, la intervención principal es una simple ampliación del primer
proceso; el interviniente pasa a ser parte en él; la sentencia que recae es única y sus
efectos, naturalmente, recaen sobre las tres partes. La segunda, construye la
intervención principal como una acumulación subjetiva de pretensiones dirigidas por el
interviniente a cada una de las partes del primer proceso, las cuales pasan así a estar en
una relación de litisconsorcio (...); estos dos procesos corren juntos o también separados
-produciendo la aparición del primero la paralización del segundo-; se producen tres
resoluciones independientes y no es necesario que sean uniformes. Cada resolución
afecta en cuanto a la cosa juzgada a las partes del proceso en el cual recayó.

Esta última doctrina, seguida en la actualidad por la generalidad de la doctrina

germánica (...), matiza evidentemente más que la primera; pero quizá por construida
sobre un concepto de proceso, estrecho, y no quedando clara la diferenciación entre el
cauce único -proceso- y la diversidad de contenidos -litigios conexos en él tratados-,
llega a perder de vista sobre preocupaciones graves, pero incidentales, uno de los
objetivos primigénitos de la intervención principal, esto es, el de evitar resoluciones
contradictorias o dispares, y se limita a pretender mediante el empleo de la figura, la
finalidad de obtener economía procesal.
(...) La intervención principal produce el que tomen estado judicialmente dos nuevos
litigios (dos, pues parece lógico el dirigir el impulso de esos choques a dos tenedores
personales, esto es, a cada una de las partes primitivas), los cuales se insertan en el
mismo proceso a través del cual discurría el primero. Este proceso debe suministrar los
medios técnicos suficientes para que cada uno de estos litigios llegue su solución;
teniendo en cuenta su conexión -que puede llegar a la prejudicialidad-, puede prever una
suspensión del curso de alguno de ellos hasta un cierto punto del desarrollo de los
demás; al final, cada resolución abarca el ámbito de su litigio y de quienes en él fueron
partes. Pero no se olvide que la pretensión del interviniente tiene que ser incompatible
con la del primer petitor y con la resistencia -y aun con las posibles contrapretensiones-
del demandado primitivo; es decir, que estos litigios son conexos. Luego la resolución
de cada uno de ellos podrá tener influencia sobre quienes fueron partes en los otros. De
aquí que, aun no mostrando ver el panorama claramente, no anduviera descaminada la
doctrina germánica que afirmaba que cada sentencia surtía sus efectos de cosa juzgada
con independencia de la otra, de tal modo que, a no concurrir una de las causas
generales y ordinarias por las cuales se produce una ampliación en el marco de los
efectos de dicha cosa juzgada, ni la recaída en el 'proceso' de intervención actuaba sobre
el primitivo, ni recíprocamente.

La influencia de cada resolución sobre la otra (mejor dicho, de la resolución recaída en

cada litigio, sobre las de los demás) dependerá de la calidad de la incompatibilidad
básica, sobre la cual se ha de actuar.

Y, además, parece lógico que descendiendo de este plano al de la técnica que el

Derecho procedimental debe poner al servicio de tal fenómeno estas resoluciones, dadas
sus conexiones, se formulen de modo unido y no separado..." (FAIREN GUILLEN,
1954, "Notas sobre la intervención principal en el proceso civil": 193-194).

8.2.3.4 Características de la intervención excluyente o principal

Para Calamandrei "... la característica fundamental de esta intervención ad

excludendum, es que, con ella, el interviniente no se limita a mediar en la causa que
versa entre las partes originarias, sino que introduce en el proceso una nueva de manda,
dirigida contra las dos partes originarias, y conexa, por identidad del petitum, con la
primera..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 318).

Según Stiglitz:

"... El instituto-reviste los caracteres comunes a todos los tipos de intervención: a)

cualidad de tercero del interviniente; b) pendencia actual de un proceso jurisdiccional
entre otras personas en el que se insertará la intervención.
Y además posee las siguientes notas específicas: a) ampliación de objeto del primer
proceso (...); b) obtener economía procesal, evitando sentencias contradictorias; c) la
pretensión deducida por el tercero debe ser conexa (...); d) incompatibilidad entre la
pretensión del tercero y la pretensión deducida en el proceso; e) (...) se debe acreditar tal
interés (excluyente del de las partes) al momento de la intervención" (STIGLITZ, 1970:
145-146).

Rodríguez Garcés, al tratar lo relativo a las características de la intervención del tercero

excluyente (o principal), expresa lo siguiente:

"... Los derechos alegados por el tercero excluyente son independientes de los de las
partes principales del juicio. Su situación jurídica es diferente y sus intereses contrarios
a los de ambas partes. El concurre al juicio con el objeto de reclamar un derecho propio
contrapuesto al de las partes; el tercero excluyente no se confunde con las otras dos
partes del pleito; él va a accionar en contra del de mandante y demandado en la
primitiva relación procesal. Su intervención no es accesoria a la de ninguna de las
partes; su intervención es principal.

(..) Al excluyente se le admite siempre que reclame sobre la cosa litigiosa derechos
incompatibles con los de las partes principales.

Su intervención se admite con el fin de evitar dos juicios sucesivos. El legislador quiere
que se ventile en un solo procedimiento lo que de otra manera debería ser materia de
dos juicios diversos y de dos fallos, que pudieren llegar a ser contradictorios.

(...)

En suma: la intervención del tercero excluyente se caracteriza porque tiene el carácter

de principal y porque se encuentran limitados los derechos que pueden hacer valer en el
pleito. Su intervención es principal y limitada" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo
I: 139-141).

8.2.3.5 Distinción entre intervención excluyente o principal y otras clases de

intervención de terceros

Serra Domínguez distingue entre intervención principal y las intervenciones

litisconsorcial y adhesiva (coadyuvante) de este modo:

"Estructural mente, la diferencia entre la intervención principal y las restantes clases de

intervención es muy clara: la intervención principal modifica el proceso objetivamente;
al objeto primitivamente discutido se adiciona otro nuevo, dando origen a tres
relaciones: la primitiva entre las partes; la del interviniente y la parte demandante, y la
del interviniente y la parte demandada. En cambio, tanto en la intervención
litisconsorcial como en la intervención adhesiva no varía el objeto del proceso;
únicamente se modifican los sujetos procesales, en cuanto a una de las partes se
adhieren una o varias personas.

La función de ambas clases de intervención es asimismo diversa. El interviniente

principal hubiera podido plantear una demanda independiente. Si le es permitida la
intervención es únicamente por razones de economía procesal y para evitar sentencias
contradictorias. En cambio, (...) en la intervención adhesiva simple no se produce
economía procesal alguna, en cuanto el tercero interviniente no podría interponer un
proceso independiente, debiendo acudir forzosamente al ya planteado entre las partes.
Tampoco pueden producirse sentencias contradictorias, pues la sentencia del primer
proceso o produce extensión de cosa juzgada respecto de los intervinientes litisconsortes
-que no pueden, por tanto, discutirla-, o sus efectos se reflejan en la relación jurídica que
une al interviniente adhesivo con una cualquiera de las partes, originando la aplicación
de una norma jurídica perjudicial al interviniente, pero sin que exista el más mínimo
enlace entre el interviniente adhesivo simple y la relación deducida en el proceso"
(SERRA DOMINGUEZ, 1969: 214).

Casarino Viterbo distingue entre la intervención del tercero excluyente y la del

coadyuvante señalando lo siguiente:

"El tercero excluyente se diferencia fundamentalmente del coadyuvante en que mientras

este último es un verdadero accesorio de la parte demandante o de mandada con quien
colabora en el juicio, el primero, en cambio, en realidad acciona como verdadero
demandante en contra de demandante Y demandado primitivos en su propio y personal
interés. Consecuencia de esta afirmación es que el

tercero excluyente, desde el momento en que se le reconoce como tal en el juicio, pasa a
adquirir la calidad de parte y, por consiguiente, tiene todos los derechos que la ley
otorga a los litigantes en juicio; por ejemplo, ser notificado de las resoluciones, deducir
recursos, rendir pruebas, formular alegaciones, etc." (CASARINO VITERBO, 1983,
Tomo III: 50).

Rodríguez Garcés, en cuanto a las diferencias entre el tercero coadyuvante y el tercero

excluyente, sostiene que son las que indica a continuación:

"1 °) El tercero coadyuvante reclama un derecho armónico con el de una de las partes;
el derecho del tercero excluyente es incompatible con el de los litigantes;

2°) El coadyuvante apoya la defensa de una de las partes; el excluyente, no. Por el
contrario, se opone a ellas;
3°) El tercero coadyuvante se identifica con la parte misma a quien coadyuva; el tercero
excluyente, en atención a la naturaleza independiente Y opuesta del derecho que
reclama, no puede equipararse con los litigantes;

4°) El coadyuvante sostiene el mismo derecho que una de las partes. Coadyuva a la
defensa de ellas; el tercero excluyente sostiene un derecho nuevo;

5°) El tercero coadyuvante puede hacer valer cualquier derecho que corresponda a su
calidad de parte del juicio; el excluyente tiene sus derechos limitados;

6°) La intervención del coadyuvante tiene el carácter de accesoria; la del excluyente es

principal" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 142).

8.2.3.6 Requisitos de la intervención excluyente o principal

Atilio González, en lo que concierne a los requisitos de la intervención excluyente o

principal, asevera que "... el presupuesto sustancial de tal modalidad de intervención
reside en que el tercero excluyente es titular de una relación sustancial propia, total o
parcialmente incompatible, aunque conexa, con la invocada por las partes originarias"
(GONZALEZ, 1998: 393).

Casarino Viterbo sostiene al respecto que "para que tenga lugar la tercería excluyente es
necesario que exista un juicio pendiente (...) Y que este tercero invoque derechos
incompatibles sobre la cosa litigada con los de las otras partes..." (CASARINO
VITERBO, 1983, Tomo III: 50).

Para Schonke son requisitos para la admisibilidad de la intervención principal (o

excluyente) los que describe seguidamente:

"1. Debe existir otro proceso pendiente (...), incluso en una instancia superior, con tal
que no haya recaído sentencia definitiva.

(...)

El interviniente principal debe pretender para sí total o parcialmente la cosa o derecho

sobre que se discute en el proceso principal (...), y su acción debe ser incompatible con
la del demandante del proceso principal (...).

Los derechos a la cosa o sobre la cosa reclamados en el proceso principal y por el

interviniente, pueden ser diferentes. Así, por ejemplo, es admisible una intervención
principal cuando el interviniente reclame la entrega de la cosa como propietario,
mientras el demandante del proceso principal funda su acción en el depósito..."
(SCHÓNKE, 1950: 103-104).

Rocco afirma que son presupuestos o condiciones de la intervención principal (o

excluyente):

"1 °) Que, ante todo, haya permanecido extraño al juicio iniciado entre otras dos
personas, por cuanto si hubiese estado ya en litis, evidentemente, no podría tener cabida
la intervención principal.

2°) Que esté pendiente un proceso entre otros dos sujetos, lo cual (...) corresponde al
momento de la notificación de la citación a la parte demandada

(...).

3°) Que en relación con el derecho que se discute y con la acción que se ejerce esté
legitimado para accionar, para lo cual (...) es suficiente que afirme ser titular del derecho
que se discute, con exclusión de los demás sujetos en litis" (ROCCO, 1976, Volumen II:
127).

Rodríguez Garcés asegura que son requisitos de la tercería (intervención) excluyente:

"1 °) Que se trate de una persona diversa del demandante y del demandado, esto es, que
el reclamante sea tercero respecto del pleito;

2°) Que tenga interés actual en los resultados de un juicio pendiente, esto es, un derecho
comprometido en él;

3°) Que el derecho que reclama el tercero sea incompatible e independiente del de las
partes principales; y

4°) Que el tribunal sea competente para conocer de la reclamación del tercero"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 142).

Serra Domínguez anota al respecto lo siguiente:

"Presupuestos de la intervención principal, además de los generales a toda forma de

intervención, es decir, cualidad de tercero del interviniente, entendiendo por tercero una
persona distinta de la partes y que no se haya subrogado en la Posición concreta de
cualquiera de ellas, y pendencia actual de un proceso jurisdiccional entre otras personas
en el que se insertará la intervención, son principalmente la conexión de pretensiones y
la incompatibilidad entre éstas.
La pretensión deducida por el tercero debe ser conexa, es decir, guardar una íntima
relación con la pretensión deducida por las partes, sin que sea preciso que exista una
total identidad entre ambas pretensiones. En un proceso sobre la propiedad de la cosa
entablado entre A y B puede comparecer C alegando un derecho de usufructo sobre
dicha cosa derivado de la propiedad de D. No existe identidad, pero sí una inmediata
conexión.

La nota esencial de la intervención es la incompatibilidad entre la pretensión del tercero

y la pretensión deducida en el proceso. Incompatibilidad que debe ser estudiada
objetivamente con independencia de que subjetivamente la intervención del tercero
pueda provocar el allanamiento de una -hipótesis de litigio entre pretendientes- o de las
dos partes litigantes. En todo caso, esencial para la existencia de la intervención
principal es que la pretensión debatida y la que se introduce sean incompatibles entre sí,
se excluyan mutuamente. De ahí que no podrá considerarse intervención principal, en el
supuesto antes examinado, la intervención del usufructuario que alega un derecho sobre
la cosa derivado de una relación con cualquiera de las partes. La propiedad y el
usufructo son normalmente compatibles, por lo que la intervención del usufructuario
podría constituir en su caso una hipótesis de intervención litisconsorcial, pero nunca una
intervención principal" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 216).

Según Fairén Guillén son presupuestos de la intervención principal los que a

continuación señala y explica:

"1. ° Es preciso que la persona que quiere intervenir tenga la calidad procesal de tercero
con referencia al proceso que pende ya (...). Para algunos autores, el interviniente
principal (...) ha de pertenecer a quienes quedando fuera del pleito pendiente de por sí,
no caen bajo los efectos de su sentencia.

2.° Precisa que quien quiere intervenir, pretenda total o parcialmente la cosa o derecho
que son objeto del litigio que en el proceso principal se sostiene y desarrolla; es decir,
que concurra la nota tradicional de la 'incompatibilidad' de su pretensión con la del
primitivo actor -primus petitor- (...); se supone que la afirmación jurídica del
interviniente principal es tal, que a través de su interposición judicial, entra en colisión
con la del primitivo actor, y por causa de él, igualmente contra el demandado del
proceso principal.

Es decir, para que pueda aparecer y darse la intervención principal, es necesario que el
interviniente pretenda un tal derecho, que, si existe, excluya total o parcialmente al
alegado por el primus petitor, o bien, su practicabilidad, tal como lo ha dirigido contra
el demandado.

(...)
3º Precisa que la intervención pretenda formularse ante un Tribunal estatal; hoy día no
se puede pensar en la posibilidad de la misma en un arbitraje pendiente, ya que éste, en
realidad, se basa en un negocio jurídico privado (...).

(...)

4º Para que la intervención principal sea posible, es necesario que haya un proceso
pendiente, en el cual se esté debatiendo sobre la pretensión incompatible a que hemos
hecho referencia.

Así, pues, es evidente que, en términos generales, la intervención principal debe ser
posible desde el momento en que se produzca la litlspendencia y hasta su final -con
excepciones, si se elige un sistema legal en el cual, por otras razones, se limite o impida
la intervención en los recursos-.

(...)

5º (...) Si el tercero que pretende intervenir hubiera demandado por separado, hubiera
debido ir a hacerlo a los fueros generales o especiales normales; pero actuando por
medio de una intervención principal, se evita esta diseminación (en la) competencia
territorial, puesto que debe hacerlo en el fuero ante el cual se está desarrollando el
primer proceso.

Por lo tanto, es presupuesto esencial del proceso de intervención el de que se trate

concentrándose sobre el fuero del que pende; ello quiere decir que, de existir varios
fueros posibles para éste, para el principal o primitivo, es el primitivo actor quien
elegiría, o bien, en su caso, debería cumplir su acuerdo de prórroga con el demandado -o
bien puede éste someterse tácitamente-; lo cual arrastra territorialmente a la
intervención, y la vincula al fuero y Tribunal ante el que aquel proceso pende.

(...)

6. El tercero, al intervenir, y como presupuesto de admisibilidad de su demanda, debe

alegar la existencia de un interés jurídico excluyente del de las primitivas partes..."
(FAIREN GUILLEN, 1954, "Notas sobre la intervención principal en el proceso civil":
189-193).

8.2.3.7 Oportunidad de la intervención excluyente o principal

Según Rodríguez Garcés el tercero excluyente "... puede intervenir en cualquier estado
del juicio, en primera o en segunda instancia, antes de ejecutoriada la sentencia de
término" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 143).
De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de la intervención
coadyuvante y la litisconsorcial que pueden tener lugar tanto en primera como en
segunda instancia, la intervención excluyente o principal sólo será admisible hasta antes
de la expedición de la sentencia de primera instancia (art. 99 -segundo párrafo- del
C.P.C.); luego de dicho momento procesal el interviniente excluyente tendrá que hacer
valer su derecho en otro proceso, aunque puntualizamos que a aquél no le serán
extensibles los efectos de cosa juzgada derivados del fallo final emitido en el proceso en
el que no intervino, justamente por no haber participado en tal proceso.

8.2.3.8 Facultades o actuación del interviniente excluyente o principal

En opinión de Atilio González "... el tercero excluyente dispone de autonomía de

gestión procesal plena, en el mismo nivel de igualdad que las partes originarias
(pluralidad por coordinación), aunque se encuentra enfrentado a éstas" (GONZALEZ,
1998: 393).

Rodríguez Garcés, acerca de las facultades o actuación del interviniente excluyente o

principal, hace estas precisiones:

"... El tercero excluyente podrá comparecer al pleito en cualquier estado del juicio.
Puede intervenir en la misma forma que el coadyuvante.

(...)

El tercero tiene derecho a figurar como parte del juicio, tiene derecho a continuar el
procedimiento, acusando las rebeldías de rigor; puede obrar separadamente, rendir
prueba con las partes principales en apoyo de su derecho, hacer alegaciones separadas,
usar de los mismos plazos que las partes, solicitar ampliación de esos plazos, interponer
los recursos a que haya lugar respecto de cualquier resolución dictada en el juicio. Todo
ello, sin entorpecer la marcha regular del juicio.

El tercero estará en la misma situación que las partes principales, deberá aceptar todo lo
obrado legítimamente antes de su presentación siempre que esté ejecutoriado.

Por consiguiente, deberán seguirse con él todos los trámites del juicio, podrá solicitar
todas las diligencias necesarias para la correcta substanciación del juicio y
establecimiento de la verdad, e interponer todos los recursos que fueren procedentes"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 145-147).

De acuerdo a lo normado en la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo 99 del
Código Procesal Civil, el interviniente excluyente actuará en el proceso como si fuera
una parte más; por lo tanto, le corresponderá a aquéllas facultades y deberes procesales
asignados a las partes.

Si el interviniente excluyente ofreciera prueba, ésta se sujetará al trámite propio del

proceso en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes
(art. 99 -parte final del penúltimo párrafo- del C.P.C.). Es de destacar que, a diferencia
del litisconsorcio necesario, en que puede convocarse a una audiencia complementaria
de pruebas en el supuesto de acontecer la intervención litisconsorcial después de
efectuada la audiencia ordinaria de pruebas y haberse ofrecido medios probatorios (art.
96 del C.P.C.), el Código adjetivo no prevé regla semejante para el caso de la
intervención excluyente o principal, por lo que consideramos que, habiendo el
interviniente excluyente ofrecido medios probatorios después de realizada la audiencia
de pruebas, resulta inviable la convocatoria a una audiencia complementaria de pruebas
para la actuación de las aportadas por el excluyente. Tal postura es respaldada por la
parte final del artículo 101 del Código Procesal Civil, en donde se señala que los
intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que éste se halle al momento de
su intervención.

8.2.3.9 Efectos de la intervención excluyente o principal

Sobre el particular, Casarino Viterbo sostiene que "... si en un juicio se presenta un

tercero alegando derechos incompatibles sobre la cosa litigada con respecto a los de las
otras partes, tal pretensión debiera tramitarse entre el tercero, en calidad de demandante,
y el demandante y demandado primitivos, en calidad de actuales demandados..."
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 50).

Calamandrei señala sobre el tema que "...la intervención principal tiene por efecto, en
todo caso, reunir a la causa ya pendiente otras dos causas que el tercero hubiese estado
legitimado como actor para promover en proceso separado contra las dos partes
principales como demandadas; de manera que, aun a través de la intervención, el tercero
viene a asumir frente a las partes principales, la posición de actor" (CALAMANDREI,
1962, Volumen II: 320).

Para Schonke son efectos de la intervención principal (o excluyente) los que indica a
continuación:

"1. Las partes del proceso principal pasan a ser litisconsortes (...).

(...)
2. Los dos procesos del interviniente principal contra el demandante y contra el
demandado del proceso principal son tramitados y decididos en común.

(...)

3. La tramitación del proceso principal puede, a instancia de parte (...) o de oficio (...),
ser suspendida hasta la decisión firme sobre la intervención principal.

4. La intervención principal no lleva consigo una extensión de la cosa juzgada. La

sentencia del proceso motivado por la intervención surte efectos solamente entre el
interviniente principal y el demandante y demandado del mismo, mas no entre estos dos
últimos" (SCHONKE, 1950: 104).

Al respecto, Atilio González afirma que "... el tercero excluyente resulta plenamente
afectado, de un modo directo, por la cosa juzgada emergente de la sentencia
definitiva..." (GONZALEZ, 1998: 394). Dicho autor agrega que:

"... La sentencia definitiva que se dicte será única y contendrá tres (3)
pronunciamientos: uno, entre el actor y el demandado originarios, otro, entre el actor
inicial primus petitor y el tercero excluyente, por último, entre el tercero excluyente y el
demandado primigenio" (GONZALEZ, 1998: 394).

Fairén Guillén, al hacer referencia a la resolución final del proceso en que se produjo
una intervención excluyente, predica lo siguiente:

"La resolución debe ser dictada de modo unitario, resolviendo en ella sobre cada uno de
los litigios planteados. Y debido a la necesaria conexión entre los mismos, la eficacia de
la cosa juzgada se extiende a cada uno de los tres sujetos, del modo -directo o reflejo-
que sea, según la calidad o intensidad de dicha conexión (...). La posición de los tres
sujetos después del proceso es la misma con referencia a las declaraciones
jurisdiccionales que, versando sobre elementos conexos, les afectan a todos, aunque no
tiene que ser la misma en cuanto a los elementos no conexos de la sentencia.
Especialmente el interviniente ha agotado (salvo los recursos) su pretensión procesal,
quedándole solamente la citada posibilidad de recurrir" (FAIREN GUILLEN, 1954,
"Notas sobre la intervención principal en el proceso": 203-204).

En cuanto a los efectos de la intervención excluyente o principal, cabe señalar que,

conforme se desprende del artículo 99 -primer y último párrafos- del Código Procesal
Civil, la presentación de la solicitud de intervención excluyente o principal no suspende
el proceso, el cual sigue su curso, sin embargo, el Juez no podrá expedir sentencia hasta
tanto no resuelva lo relacionado con la intervención excluyente o principal, debiéndose
destacar que, en caso de admitirse dicha clase de intervención, el órgano jurisdiccional,
al pronunciarse en la sentencia sobre la titularidad del derecho discutido, tendrá que
referirse necesariamente en dicha resolución a la titularidad, total o parcial, o a la falta
de ella, invocada por el interviniente excluyente y declarar tal titularidad, en el supuesto
de que exista.

8.2.4 Intervención excluyente de propiedad: El proceso abreviado de tercería de

propiedad

8.2.4.1 Configuración

La tercería de propiedad (o de dominio o excluyente de propiedad) es el proceso

dirigido a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar
dictada en otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida
indebidamente solicitada y decretada.

Para Enrique Falcón la tercería de dominio es aquella "... en la que el tercerista reclama
la propiedad de la cosa embargada..." (FALCON, 1978: 86).

Máximo Castro enseña que:

"... En la tercería de dominio el opositor alega ser suyos los bienes en que se hace la
ejecución, para que se desembarguen Y se le entreguen.

El tercerista puede cuestionar el dominio de la totalidad de la cosa, o el de una parte de

ella; o bien puede cuestionar la totalidad de los derechos reales comprendidos o uno de
los derechos de desmembración de que puede ser susceptible el dominio pleno.

Esta tercería puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles" (CASTRO, 1931, Tomo
Tercero: 126).

En opinión de Alsina, "... teniendo por objeto la protección del dominio, la tercería
importa (...) el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando en un proceso se afectan los
derechos del propietario..." (ALSINA, 1962: Tomo V: 551).

En sentido similar se pronuncia Podetti cuando afirma que "por regla general, la tercería
de dominio involucra el ejercicio de la acción reivindicatoria en contra del ejecutado
(como presunto titular del dominio discutido) y en contra del ejecutante (a quien
interesa se reconozca ese derecho en el demandado)..." (PODETTI, 1949: 85).

Rodríguez Garcés asevera que la tercería de dominio "... es la reclamación que hace un
tercero en un juicio ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados, para que
se alce el embargo y se le reconozca su derecho" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo
I: 261).
Prieto-Castro Y Ferrándiz pone de relieve lo siguiente: "... Objeto procesal de la
demanda de tercería de dominio es una actio reivindicatoria ex iure dominii, y objeto
material es la exclusión del embargo de los bienes del actor, la declaración de libertad
de los mismos Y su reintegración a él" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983,
Volumen 2: 230).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la tercería (en general) es un asunto

contencioso que se tramita en proceso abreviado (art. 486 -inc. 5)- del C.P.C.) y que se
encuentra regulado en el Sub-Capítulo 5° ("Tercería") del Capítulo II ("Disposiciones
especiales") del Título II ("Proceso abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos
contenciosos") del Código Procesal Civil, en los arts. 533 al 539.

El primer párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil establece que puede
intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los
litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su
propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar.
Dicho numeral trata, pues, del proceso de tercería de propiedad, según se deriva de su
contenido y del trámite en vía abreviada y como proceso de tercería que se le asigna en
su último párrafo.

Advertimos que para la procedencia de la tercería de propiedad el título del demandante

(tercerista) debe ser anterior a la fecha de la decisión cautelar cuestionada, porque de ser
posterior aquél asume la carga que implica la medida preventiva (salvo que estuviese
amparado por el principio de la buena fe registral, de ser el caso).

8.2.4.2 Fundamento

El fundamento de la tercería excluyente de dominio radica en la concepción misma del

derecho de propiedad: derecho real por el cual un bien se encuentra sometido a la
voluntad y acción de una persona en forma exclusiva, pudiendo el dueño impedir a los
demás su uso, goce o disposición. En consecuencia, el proceso de tercería se basa en la
protección del indicado derecho real, significando el ejercicio de la acción
reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular. Es de resaltar
que si el bien sobre el cual recae la medida precautoria fuese sólo poseído por el sujeto
procesal que la sufre en forma inmediata, será el propietario quien podrá reivindicarlo
haciendo uso de la tercería de propiedad.

Posición semejante es la que adopta Podetti cuando asegura que el fundamento de la

tercería de propiedad "... surge de la garantía constitucional de la propiedad (...) cuando
en la ejecución seguida contra una persona, se embarga un bien cuyo dominio pertenece
o se atribuye a un tercero..." (PODETTI, 1949: 62).
El artículo 533 del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la tercería de
propiedad estableciendo que la tercería se entiende con el demandante y el demandado,
y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o
para la ejecución.

8.2.4.3 Finalidad

Según Pallares la tercería excluyente de dominio tiene por objeto "... que se declare que
el tercer opositor es dueño del bien que está en litigio, en el juicio principal, que se
levante el embargo que ha recaído sobre él y se le devuelva con todos sus frutos y
accesorios, o bien que se declare que es el titular de la acción ejercitada en dicho
juicio..." (PALLARES, 1979: 595-596).

Por su parte, Rodríguez Garcés asevera que "la tercería de dominio tiene un triple
objetivo: a) reconocer el derecho de dominio del tercerista sobre los bienes

embargados; b) se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad de este tercero;

Y c) se le entreguen los bienes materia de la tercería cuando a consecuencia del
embargo ha sido privado de la tenencia, uso Y goce de ellos" (RODRIGUEZ GARCES,
1967, Tomo 1: 263).

8.2.4.4 Requisitos

Rodríguez Garcés, acerca de los requisitos de la tercería de dominio, manifiesta lo

siguiente:

"... Para poder deducir tercería de dominio (...), es necesario que se haya embargado
bienes en poder del deudor y que no le pertenezcan o que encontrándose en poder de un
tercero éste haya reconocido tácitamente como de propiedad del ejecutado las especies
que se embarguen al permitir la traba. Se exige también, aparte de los requisitos de
forma, dos requisitos de fondo: Ellos son: a) ser tercero; y b) tener dominio sobre los
bienes embargados.

a).- Ser tercero. (...) esta persona ajena al juicio (...) se ve afectada por el embargo
decretado en él, sin que tenga la calidad de acreedor ni deudor de la obligación cuyo
cumplimiento se persigue forzadamente, ni reviste tampoco

el carácter de sujeto activo (…) ni de sujeto pasivo (...) en el juicio en que se ha trabado
el embargo.
b).- Tener dominio sobre los bienes embargados. Para deducir tercería de dominio es
indispensable tener la propiedad de los bienes embargados. Hay que hacer valer el
derecho de dominio sobre ellos, no basta un derecho personal. Así lo han declarado
invariablemente los tribunales al rechazar las tercerías que no cumplen este requisito.

El dominio que se reclama en la tercería puede recaer sobre bienes muebles o

inmuebles. La jurisprudencia ha aceptado la procedencia de la tercería de dominio sobre
especies muebles, animadas o inanimadas, sobre bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinación, Y en especial sobre la cosa legada, cualquiera que sea su
clasificación, sobre el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, sobre créditos
y sobre una suma de dinero.

En consecuencia, la jurisprudencia admite la tercería de dominio tratándose de bienes

corporales o incorporales. Dentro de la primera de estas clasificaciones acepta su
procedencia tanto sobre bienes muebles o inmuebles; Y respecto de la segunda la acepta
tratándose de un crédito.

Nos parece que procederá la tercería de dominio tratándose de toda clase de bienes que
puedan ser embargados Y también respecto de bienes futuros o de una suma de
dinero..." (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 268-269).

Se infiere de los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil que son requisitos
de la demanda de tercería de propiedad los siguientes:

La existencia de una medida cautelar trabada sobre bienes de propiedad de tercero (art.
533 del C.P.C.).

La interposición de la demanda en la oportunidad prevista por la ley (art. 534 del

C.P.C.).

Los requisitos generales contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal
Civil (art. 535 del C.P.C.), numerales referidos, respectivamente, a los requisitos y
anexos de la demanda en general.

La acreditación fehaciente del derecho en que se funda el tercerista (esto es, de

propiedad), ya sea con documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del
C.P.C.).

El ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños y perjuicios que la tercería de dominio pudiera irrogar, en el
caso que no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que
pruebe el derecho de propiedad invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).
8.2.4.5 Oportunidad

Pallares afirma que "... las tercerías de dominio pueden oponerse en cualquier estado del
juicio, con tal de que no se haya dado posesión de los bienes al rematarse o al actor, en
su caso por vía de adjudicación" (PALLARES, 1979: 596).

Prieto-Castro y Ferrándiz considera que "... la demanda (de tercería de dominio) se ha

de presentar dentro del tiempo conveniente para que sea útil, esto es, antes de que se
haya otorgado la escritura en venta de los bienes embargados o se haya consumado ésta
a favor del rematante, o de que se hayan entregado al acreedor en adjudicación para
pago. Pasados estos momentos preclusivos, el tercero sólo podrá hacer valer su derecho
sobre los bienes mediante la correspondiente persecución civil o penal..." (PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 232).

Rodríguez Garcés opina que "... sólo podrá deducirse esta clase de tercerías (...) cuando
se haya trabado embargo en la ejecución. El hecho de haberse enajenado los bienes
embargados, para lo que se requiere tradición, pone fin a la posibilidad del tercero
dueño de esos bienes de interponer tercería de dominio. En tal caso, le que darán a
salvo, conforme a las normas de Derecho sustantivo que reglan la venta de cosa ajena,
las acciones ordinarias correspondientes" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 277-
278).

Rodríguez Garcés señala, además, que:

La tercería de dominio debe interponerse "... desde el momento en que se ha trabado el

embargo porque sólo entonces ha sido perjudicado el tercero y hay un hecho tangible
que implica efectivamente el desconocimiento de su derecho de dominio"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 279).

"... Como para deducir tercería de dominio es necesario tener el dominio o propiedad de
los bienes embargados, ésta sólo podrá deducirse después de practicado el embargo (...),
ya que sólo una vez efectuada esta diligencia podrá determinarse si ha recaído sobre
bienes del deudor o de un tercero.

Por otra parte, el embargo (...) de los bienes pertenecientes a un tercero lesiona el
derecho de propiedad de éste. Antes no se justifica su intervención" (RODRIGUEZ
GARCES, 1967, Tomo I: 280).

"... La tercería de dominio puede interponerse en cualquier estado del juicio (...), desde
que se ha trabado el embargo hasta antes de perfeccionarse la enajenación de la cosa
embargada, o sea, la tercería de dominio es procedente mientras la cosa embargada no
haya sido enajenada" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 287).

La oportunidad para promover el proceso de tercería de propiedad es regulada en la

primera parte del artículo 534 del Código Procesal Civil, el cual dispone que la tercería
de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien. Es por ello que luego de dicho momento procesal resulta improcedente la demanda
de tercería, restándole al propietario perjudicado, en salvaguarda de sus derechos,
intentar la acción reivindicatoria o la indemnizatoria.

8.2.4.6 Legitimación activa

"Por regla general, la legitimación activa individual coincide con la titularidad del
derecho substancial; no puede haber duda en tal supuesto, de que el titular del dominio
o del derecho real vulnerado o menoscabado, y que no es el deudor del ejecutante, es el
legitimado para obrar..." (PODETTI, 1949: 131).

Lino Palacio subraya que "...Ia admisibilidad de la tercería de dominio no se halla

supeditada a la titularidad plena de ese derecho. En consecuencia, la pretensión puede
ser interpuesta por el condómino. No así, en cambio, por el poseedor que no revistiere
también la condición de propietario de la cosa embargada, quien puede utilizar, en
resguardo de sus derechos, otras vías procesales como los interdictos o las pretensiones
posesorias" (PALACIO, 1983, Tomo III: 298).

Pallares estima que "... no puede interponer tercería de dominio la persona 'que
consintió en la constitución del gravamen o del derecho real en garantía de la obligación
del demandado'. Se supone (...) que la garantía o el gravamen real gravitan sobre el bien
a que se refiere la tercería" (PALLARES, 1979: 596).

Prieto-Castro y Ferrándiz se refiere a la legitimidad activa en la tercería de dominio en

estos términos:

"... La legitimación del tercerista de dominio es un requisito de suma importancia,

puesto que él actúa interfiriéndose en el proceso de ejecución para lograr la revocación
de los actos procesales de embargo llevados a cabo por el órgano jurisdiccional, y que,
por tener tal carácter (...), únicamente en casos excepcionales son revocables.

El tercerista de dominio ha de demostrar su legitimación mediante la presentación de un

título, que, prima facie y sin perjuicio de ulteriores pruebas, acredite la propiedad que
alega de los bienes, requisito que lleva consigo la prueba de la identidad de los dichos
bienes, esto es, que los embargados son precisamente los que afirma ser de su
propiedad, prueba típica en todo el proceso reivindicatorio" (PRIETO-CASTRO y
FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 230-231).

Al fundarse la tercería que estudiamos en el derecho real de propiedad que se tiene

sobre un bien y que resulta menoscabado por una medida cautelar indebida, y según se
desprende de los artículos 100 -primer párrafo- y 533 del Código Procesal Civil, no
cabe duda que únicamente tendrá legitimidad activa el propietario e, inclusive, el
copropietario, de los bienes afectados.

8.2.4.7 Legitimación pasiva

Lino Palacio enseña que "... la pretensión de tercería debe interponerse frente a las
partes del proceso principal (...), quienes de tal manera vienen a asumir, con respecto al
tercerista, la posición de demandados" (PALACIO, 1983, Tomo III: 287). Dicho autor
destaca que "el actor y el demandado en el proceso principal integran, por lo tanto, en la
tercería, un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter necesario,
no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga frente a ambos, sino también
en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran con relación a la
cosa embargada" (PALACIO, 1983, Tomo III: 287).

Prieto-Castro y Ferrándiz apunta que en el proceso de tercería de dominio el acreedor

ejecutante y el deudor de la ejecución"... están pasivamente legitimados en concepto de
litisconsortes frente al tercerista, ya que ambos 'deben estar' interesados en que los
bienes embargados sirvan para hacer efectivo el importe del crédito y para cancelar la
deuda, y en que no prospere la tercería" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983,
Volumen 2: 230).

De los artículos 100 -primer párrafo- y 533 del Código Procesal Civil se infiere que la
legitimidad pasiva en el proceso de tercería de propiedad recae en el demandante y
demandado del proceso en que tuvo lugar la medida cautelar que afecta el bien o bienes
del tercerista.

8.2.4.8 Órgano jurisdiccional competente

Tratándose la tercería (ya sea de propiedad o de derecho preferente) de un proceso

abreviado, habrá que estar a lo dispuesto en la norma general de competencia para dicha
clase de proceso. Así, el artículo 488 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:
"Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal".

En el numeral citado se puede advertir una grave omisión del legislador, la misma que
consiste en que no se ha determinado el órgano jurisdiccional competente para conocer
los procesos de tercería cuya cuantía no sea mayor a las veinte Unidades de Referencia
Procesal. Puntualizamos que el hecho que el inciso 7) del artículo 486 del Código
Procesal Civil disponga la tramitación en proceso abreviado de los asuntos contenciosos
en los que el petitorio de la pretensión tenga una estimación patrimonial mayor a las 20
Unidades de Referencia Procesal (hasta las 300 U.R.P.), no significa que la tercería de
cuantía inferior se tramite en otra vía, pues el artículo 486 -inciso 5)del indicado Código
en forma expresa dispone la vía procedimental abreviada para la tercería. Por
consiguiente, estamos ante una omisión lamentable que creemos debe ser superada con
la asignación de los procesos de tercería de cuantía no mayor a las 20 U.R.P. a los
Jueces de Paz Letrados.

Advertimos que, como la demanda de tercería (en general) se dirige contra el

demandante y el demandado del proceso en que se dispuso y trabó la medida cautelar
que dio lugar a la pretensión de tercería, adquiriendo aquéllos la condición de
demandados en el proceso de tercería, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo
15 del Código Procesal Civil, según el cual, siendo dos o más los demandados, es
competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

8.2.4.9 Improcedencia de la reconvención

Por disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil-que remite, entre otros, al
inciso 5) del arto 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención en el proceso
abreviado de tercería (de propiedad o de derecho preferente).

8.2.4.10 Prueba

Según Rodríguez Garcés "el tercerista debe probar de acuerdo con las reglas generales
su derecho de dominio sobre los bienes embargados. Debe probar que la cosa
embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que lleve al
convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente el objeto
embargado y no otro" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 309).
Podetti, en cuanto a la prueba en la tercería de dominio, anota lo siguiente:

"... a) El actor-tercerista debe producir la prueba de los hechos constitutivos del derecho
que invoca, sino lo hace, los demandados que no los hayan reconocido no tienen nada
que probar; b) producida la prueba de los hechos constitutivos, los demandados que se
opongan a la demanda Y que no reconozcan la existencia de esos hechos, deben
producir la prueba de su inexistencia y c) si reconocen la existencia de los hechos
constitutivos Y se oponen a la demanda, deben producir la prueba de los hechos extintos
o impeditivos; su aplicación particular, tiene caracteres específicos, por el
entrecruzamiento de intereses que la tercería presupone.

Así, no obstante la falta de prueba de los hechos constitutivos por parte del actor
tercerista, el demandado ejecutante debe producir prueba de la existencia de hechos
constitutivos a favor del demandado-ejecutado, pues éste puede estar de acuerdo con el
actor y además, la circunstancia de ser el ejecutante quien primero agredió (al trabar el
embargo), le impone cargas especiales si sostiene la procedencia de aquél.

La falta de prueba de la existencia de hechos constitutivos o de hechos impeditivos o

extintivos en contra del demandado ejecutado, puede ser suplida por la prueba
producida por el demandado-ejecutante, por el papel que asume de coadyuvante o
substituto de éste" (PODETTI, 1949: 99).

Lino Palacio, en lo que concierne a la prueba en la tercería de dominio, expresa lo

siguiente:

"... El tercerista debe acreditar, durante el período probatorio, la plenitud del derecho
invocado como fundamento de su pretensión. A tal efecto es preciso formular
distinciones sobre la base de la naturaleza de los bienes embargados.

(...) Cuando se trata de bienes inmuebles, el tercerista debe acreditar su derecho

mediante la presentación de la pertinente escritura pública traslativa del dominio,
siempre que el instrumento se ajuste a las formalidades legales Y se encuentre inscripto
en el registro inmobiliario correspondiente (...).

(…)

(…) Si se trata, en cambio, de bienes muebles, la carga de la prueba depende de la

circunstancia de que el tercerista se hubiere encontrado o no, al trabarse el embargo, en
posesión de aquéllos.

En el primer supuesto, y en tanto el poseedor cuenta a su favor con una presunción de

propiedad, al tercerista le basta acreditar el hecho de la posesión, correspondiendo al
embargante la carga de probar los hechos tendientes a desvirtuar dicha presunción.
En el segundo supuesto, es decir, si en la oportunidad de trabarse el embargo los bienes
se hallaban en posesión del embargado, la carga de la prueba se invierte con relación al
caso anterior: mientras al embargante le basta invocar la posesión de las cosas por parte
del embargado, al tercerista incumbe la demostración de su derecho de dominio, y por
lo tanto, la carga de desvirtuar aquella presunción contraria a su derecho" (PALACIO,
1983, Tomo III: 303-306).

Conforme se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, a la demanda de
tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que acredite
el derecho del tercerista, bajo sanción de inadmisibilidad. En defecto de tales medios
probatorios podrá ofrecerse otros para demostrar la veracidad de los hechos alegados
por el tercerista, pero esto último estará condicionado a la prestación previa de garantía
suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daños y perjuicios que la
tercería pudiera irrogar.

8.2.4.11 Sentencia

Pallares, en relación a la sentencia en el proceso de tercería excluyente de dominio,

sostiene que "... la sentencia que declare procedente la acción del tercerista, deberá
reintegrarlo en el goce de sus derechos de propiedad o en la titularidad de la acción"
(PALLARES, 1979: 596).

Dicho jurista precisa que "... la sentencia que declara procedente la tercería excluyente
(...) tiene por efecto nulificar la pronunciada en el juicio principal, pero sólo en la
medida en que ésta perjudique al tercero" (PALLARES, 1979: 598).

Podetti, en lo que atañe a la sentencia en el proceso de tercería de dominio, explica lo

siguiente:

"... En la tercería se deducen y substancian dos acciones, una del tercerista en contra del
ejecutante y otra del tercerista en contra del ejecutado y que, aun cuando estos últimos
aparezcan como litisconsortes, pues ambos son demandados, no siempre tienen un
mismo o semejante interés substancial.

Sin llegar a los casos anómalos, de connivencia fraudulenta entre tercerista y ejecutado,
cuando este último se allana a la demanda reconociendo el dominio pretendido por el
tercerista y el ejecutante resiste la demanda, es claro que sólo hay intereses antagónicos
entre el tercerista y el ejecutante, ya que la posición del ejecutado es de indiferencia
frente a los otros dos litigantes.
Así pues, aunque formal y substancial mente sólo puede hablarse de una sentencia, ésta,
cuando reconoce el derecho invocado por el tercerista, y desconocido por ambos
demandados, estima dos acciones: la encaminada a obtener una declaración en frente
del demandado-ejecutante Y la encaminada a obtener una condena en frente del
demandado-ejecutado. Respecto al primero el juez DECLARA que el bien embargado
no pertenece al deudor, sino al tercerista y respecto al segundo, le CONDENA a
entregar el bien al tercerista.

Naturalmente (...), en ambos casos habrá declaración y condena; en el primero y aparte

del pronunciamiento sobre las costas, habrá CONDENA para el ejecutan te, que debe
levantar el embargo y en el segundo habrá la DECLARACION de que el bien pertenece
al tercerista. Se trataría (…) de sentencia mixta. Pero, aparte de ello, toda sentencia tiene
un aspecto constitutivo, puesto que constituye una norma jurídica individual izada (…).
En toda sentencia, hay siempre, una DECLARACION del derecho (…), pero hay
también una porción de voluntad del juez como parte integrante del orden jurídico, lo
cual da a la norma jurídica individualizada, que es la sentencia, esa naturaleza o aspecto
constitutivo que le atribuyo. Luego pues, la sentencia que estima las acciones deducidas
por el tercerista en contra de ambos demandados y a las cuales éstos se han opuesto,
deberá ser declarativa, constitutiva y de condena, en proporciones variables, según la
dosis que contenga de cada uno de los ingredientes enunciados: DECLARACION del
dominio discutido y del derecho aplicable y que fue desconocido por los actos de los
demandados; CONDENA a hacer o a abstenerse para ambos demandados y
CONSTITUCION de una norma jurídica individualizada o particular para el caso
planteado. Este último elemento es el que da carácter de permanencia a la resolución
judicial, es decir, fuerza material de cosa juzgada (...).

Cuando la sentencia desestima las acciones deducidas por el tercerista, prima el

elemento declarativo, igualmente cuando el demandado-ejecutado se allana
reconociendo el derecho invocado por el tercerista. Cuando el demandado ejecutante se
allana, pero se traba la litis con el demandado-ejecutado que desconoce el derecho
invocado por el tercerista, si la acción es propiamente la reivindicatoria por haber
perdido la posesión el demandado, habrá declaración sobre el dominio y condena a
entregarlo o respetarlo.

En cuanto al pronunciamiento accesorio sobre las costas, si ellas se imponen a uno de

los litigantes, será de condena.

(...) Consecuentemente, deberá estudiar el juez en la sentencia, si se ha demostrado, con

respecto a ambos demandados, la concurrencia de los requisitos de la acción: relación
entre los hechos aducidos y las normas legales, legitimación (activa y pasiva) e interés
procesal. Para lo primero, el juez deberá confrontar los hechos probados o reconocidos,
con las normas aplicables, a fin de declarar, si existe, por ejemplo, el dominio invocado
por el tercerista. No lo habrá, si tratando se de inmuebles, no hay título legal, de acuerdo
a las leyes vigentes. Para lo segundo, deberá verificar si el tercerista tiene cualidad para
demandar (legitimación para obrar) o no la tiene (...). Y verificar también, si los
demandados tienen cualidad para contradecir (legitimación pasiva) o no la tienen (en el
supuesto de oposición a la demanda). Para lo tercero, deberá verificar, si la acción se
justifica en el caso concreto, como medio idóneo para la satisfacción del derecho
reclamado. No se justifica, por ejemplo, si no existe embargo, ni menoscabo alguno al
derecho del tercerista..." (PODETTI, 1949: 125-128).

El mencionado tratadista argentino añade que "la sentencia dictada en juicio de tercería
de dominio produce cosa juzgada, para cualquier otro proceso posterior, donde
concurran los requisitos que la hacen viable y que se descubren mediante el estudio de
la identificación de las acciones o sea la identidad de sus elementos..." (PODETTI,
1949: 149).

Prieto-Castro y Ferrándiz apunta sobre el tema en examen que "... la sentencia

pronuncia con efectos de cosa juzgada general (no ya solamente inciden ter tantum) la
libertad de los bienes o la afectación definitiva de los mismos al proceso de ejecución..."
(PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 233).

8.2.4.12 Efectos

En relación a los efectos de la tercería de dominio (o de propiedad), Pallares asegura

que "... la admisión de una tercería de dominio, no suspende el curso del juicio
principal, sino cuando éste llega a remate, porque entonces deberá suspenderse hasta
que se decida la tercería..." (PALLARES, 1979: 597).

En opinión de Prieto-Castro y Ferrándiz "... la interposición de la demanda de tercería

no produce el efecto de suspender pura y simplemente el procedimiento, sino que se
sustancia en pieza separada, no produciéndose tal suspensión más que a partir del
momento en que se fuese a entrar en la realización de los bienes que constituyen su
objeto, y después del cual la tercería de dominio carece de finalidad..." (PRIETO-
CASTRO y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 232).

Máximo Castro anota sobre el tema que "si se deduce una tercería de dominio en que el
tercerista reclama el derecho de propiedad de un bien embargado, es indudable que el
juicio principal o sea la ejecución, no podrá llegar hasta la venta del bien.

Dictada la sentencia de remate, se detendrá el trámite del juicio principal a la espera de

los resultados de la tercería (...), pues si ésta prospera, el bien embargado no podrá
venderse" (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 128).
Sobre el particular, Lino Palacio refiere lo siguiente:

"La interposición de la tercería de dominio comporta, en principio, una facultad del

titular del dominio, quien, por una parte, puede limitarse a requerir el levanta miento del
embargo en el supuesto de encontrarse en condiciones de acreditar en forma efectiva y
fehaciente la existencia de su derecho (...), y, por otra parte, no pierde la propiedad de
un bien inmueble aun en la hipótesis de que él se venda en el proceso principal, ya que
la circunstancia de no interponer la pretensión de tercería no obsta a su derecho de
reivindicarlo frente al tercer adquirente, en tanto no se haya operado la prescripción. Si
se trata, en cambio, de bienes muebles, la interposición de la tercería de dominio resulta
necesaria en la medida en que la eventual pretensión reivindicatoria puede fracasar
frente a un adquirente de buena fe, salvo que aquéllos hayan sido robados o perdidos..."
(PALACIO, 1983, Tomo III: 298).

El citado jurista argentino señala, además, lo siguiente:

"... La suspensión de los trámites del proceso principal reviste el carácter de una medida
cautelar, ya que si aquéllos continuaran una vez dispuesta la venta de los bienes
embargados, carecería de toda virtualidad la sentencia que eventualmente reconociere el
derecho del tercerista. Por ello, asimismo, la suspensión debe considerarse limitada a la
subasta de los bienes que fueron objeto de la tercería, no extendiéndose a otros que son
ajenos a ésta.

(...)

(...) La suspensión comienza desde que resulta consentida o ejecutoriada la orden de

venta de los bienes (no pudiéndose hacer efectivas, por lo tanto, las medidas dispuestas
en la respectiva providencia: publicación de edictos, valuación de los bienes, etc.), y
concluye una vez que se encuentra firme la sentencia dictada en la tercería. Asimismo,
durante el plazo de suspensión de los procedimientos el tercerista tiene derecho a
requerir el cumplimiento de medidas cautelares con relación al bien o bienes
embargados.

(...) Como se ha visto, la suspensión del procedimiento principal no procede, y cabe, por
lo tanto, hacer efectiva la orden de venta de los bienes, en el supuesto de que éstos se
hallen sujetos a desvalorización o desaparición o irroguen excesivos gastos de
conservación, quedando el producto de la venta afectado a las resultas de la tercería..."
(PALACIO, 1983, Tomo III: 300-301).

Podetti, acerca de los efectos de la tercería de dominio (o de propiedad), expone lo

siguiente:
"La suspensión de los procedimientos, que, con ciertos recaudos, autorizan las leyes
procesales (...), cuando se deduce una tercería de dominio en juicio ejecutivo, no es
total. En primer lugar, ella sólo puede producirse llegado el juicio ejecutivo a cierta
etapa en su sustanciación, sentencia de remate ejecutoriada (...) y cesa en sus efectos si
la tercería es rechazada.

En segundo lugar, la suspensión sólo procede respecto a los bienes que son motivo de la
tercería, ya que la suspensión, como toda medida precautoria, tiene por objeto evitar un
daño o sea en este caso, la subasta de bienes que pueden no pertenecer al deudor (...). La
prosecución del juicio ejecutivo en este supuesto, podría, a su vez influir sobre la
tercería. En efecto, si la venta de los bienes embargados, ajenos a la tercería, diese un
producido suficiente para cubrir el capital reclamado y las costas de la ejecución, el
embargo sobre los bienes que motivan la tercería no tendría ya razón de ser y si el
demandado-ejecutado se allanó a la tercería, el juez sólo debería pronunciarse sobre
dicho allanamiento y sobre las costas.

En tercer lugar 'la deducción de cualquier tercería será bastante fundamento para que se
amplíe y mejore el embargo, si el actor lo solicitare' (...).

En cuarto lugar, debe considerarse limitada la suspensión de los procedimientos, en

cuanto ella no impide que se tomen medidas sobre la guarda, conservación o venta, en
casos especiales, de los bienes embargados y sobre regulación de honorarios de los
profesionales" (PODETTI, 1949: 150-151).

Rodríguez Garcés pone de relieve que la sentencia que falla una tercería de dominio
produce, entre otros, los siguientes efectos:

El desasimiento del tribunal;

Resuelve la cuestión debatida produciendo la acción y excepción de cosa juzgada con el

objeto de mantener y hacer respetar lo resuelto en ella, una vez ejecutoriada;

Pone término al juicio de tercería;

Desaparece el derecho del tercerista para seguir interviniendo en la ejecución;

Si es condenatoria, habilita al ejecutante para continuar la ejecución;

Si acoge la tercería habilita al tercerista para obtener la entrega o restitución de las

especies embargadas que fueron objeto de la tercería de dominio;

7° Si acoge la tercería, faculta al tercerista para reclamar del ejecutante o del ejecutado,
en su caso, la indemnización de perjuicios que el embargo le haya irrogado; y
8° Condenará en costas al ejecutante y al ejecutado o al tercerista, según los resultados
de la tercería" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 387).

El artículo 536 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a los efectos de la
tercería de propiedad de esta manera:

"Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de

ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de
los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su
conservación resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta
queda afectado al resultado de la tercería.

El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del

bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no pruebe
que los bienes son de su propiedad".

Al respecto, hay que hacer las siguientes precisiones:

La admisión de la demanda de tercería de propiedad no suspende la tramitación del

cuaderno cautelar, sino el proceso principal, siempre que éste se encuentre en la etapa
de ejecución forzada y no se haya dado inicio al remate. La suspensión opera entonces -
en forma automática- a partir del requerimiento que hace el Juzgado al demandado para
que cumpla lo ordenado en la sentencia firme; de ningún modo tiene lugar antes de
dicho momento procesal. Esto se explica porque la tercería de dominio tiene por
finalidad evitar la venta forzada de los bienes del tercerista y el alzamiento de la medida
cautelar indebidamente trabada, lo que no avala la dilación del proceso principal en
relación al cual se solicitó y dispuso una medida cautelar.

La suspensión de la medida cautelar que puede obtener el tercerista en caso que no

acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la tercería,
sino más que todo a la garantía que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento
de los daños que puede causar tal suspensión. Es en virtud de esta garantía que se
suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la obligación.

De resultar fundada la demanda de tercería de propiedad, se decreta el levantamiento de

la medida cautelar irregularmente trabada, y cesa la suspensión del proceso principal,
debiendo afectarse otros bienes para seguir con la ejecución forzada.

Si fuese declarada infundada la demanda de tercería de propiedad, cesará igualmente la

suspensión del proceso principal, continuándose con la ejecución forzada de los bienes
que fueron objeto de tercería, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y/o penal
en que incurre el tercerista, y del pago de las costas y costos del proceso, así como de la
multa que pudiera imponérsele.
8.2.4.13 Connivencia y malicia en la tercería de propiedad

Enrique Falcón dice sobre la connivencia entre tercerista y embargado lo siguiente:

"... Puede ser que la tercería se use como un medio de dilatar el proceso, o de obtener
ilegítimamente el bien por el tercerista, recuperándolo en realidad para el ejecutado,
frustrando las expectativas del ejecutante. Cuando resultare probada la connivencia del
tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite la remisión de los
antecedentes a la justicia penal, e impondrá al tercerista, o a los profesionales que lo
hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que
correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en
que comience a actuar el juez de instrucción" (FALCON, 1978: 88).

Redenti, en lo que toca a la colusión del deudor o demandado con el tercero, expresa lo
siguiente:

"... Puede ocurrir en la práctica que el deudor ejecutado, o por deber de lealtad o (más a
menudo) por favorecer al tercero, o en colusión acaso con él, adopte posición de tacto
en sentido contrario a los acreedores, reconociendo, por ejemplo, fundado el derecho del
tercero o confesando la verdad de los hechos en que éste piensa fundar sus pretensiones.
El eventual conflicto que de ello surja, se lo debe resolver en este caso teniendo presente
que con el embargo ha perdido el deudor, como se suele decir, el derecho a disponer de
los bienes embargados (si son suyos y en cuanto lo sean). Por ello su reconocimiento o
su confesión no pueden formar 'estado', ni 'plena prueba', contra los acreedores en
perjuicio de la ejecución en curso.

Así, podrá también ocurrir que el juez rechace la oposición declarando que la ejecución
ha sido promovida según derecho y que se la puede proseguir no obstante el
reconocimiento o la confesión del deudor ejecutado a favor del tercero. Pero estos actos
del deudor sólo son ineficaces en lo que respecta a la ejecución en curso y a los
intereses de los acreedores que participen en ella (inoponibles a ellos, pero no
radicalmente nulos). En consecuencia, una vez quitados del medio todos ellos, o en
gracia y por efecto de la expropiación llevada hasta el fin (es decir, hasta el reparto) o
por otros accidentes (como, por ejemplo, la extinción de los daños y perjuicios.

"EI perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede
pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del
pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es
irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al
Artículo 5330 [del C.P.C.]".
De la lectura del citado precepto legal se puede apreciar lo siguiente:

Sólo procede la suspensión de medida cautelar sin tercería tratándose de la afectación de

bienes registrados. (Aquellos bienes que no tengan esta calidad serán objeto del proceso
de tercería de propiedad).

La decisión del Juez suspendiendo la medida cautelar en atención al título del

perjudicado con ella no es materia de impugnación ni por el demandante que la
peticionó ni por el demandado.

La resolución judicial que desestima el pedido de suspensión de la medida cautelar sin

tercería no es definitiva para los intereses del perjudicado con ella, pues se le faculta a
formular su pretensión en vía de acción a través del proceso de tercería de propiedad.

Es importante tener en cuenta, además, lo señalado en el artículo 624 del Código

Procesal Civil, referido a la responsabilidad por afectación de bien de tercero, conforme
al cual:

"Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a

persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si
la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del
proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor del
propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta

Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del
proceso penal a que hubiere lugar".

Advertimos que, en lo que concierne a la pérdida de la contracautela por la afectación

indebida de bienes pertenecientes a terceros, ello está en función de los daños y
perjuicios efectivamente sufridos; por consiguiente, quien ofrece la contracautela
únicamente perderá en favor del propietario lo que resulte suficiente para el pago de la
indemnización a éste.

8.2.4.15 Jurisprudencia casatoria relacionada con la tercería de propiedad

La Corte Suprema de Justicia, en relación con la tercería de propiedad, ha establecido lo

siguiente:

"... El fuero Civil común no sólo es competente para conocer de tercerías cuando se
trata de una medida de embargo en asuntos civiles y las que se refiere en el Artículo
noventinueve del Código de Procedimientos Penales, sino también en asuntos penales
cuando por razón de condena, en el delito de tráfico ilícito de drogas, la medida de
incautación provisional se ha convertido en definitiva y por ende se transfiere el
dominio de los bienes a favor del Estado, por tener su origen en actividades ilícitas; no
siendo competente, en este último supuesto cuando la medida de incautación es
provisional por encontrarse el proceso penal en trámite, en cuyo caso, la competencia
recae de manera exclusiva en los órganos jurisdiccionales del fuero penal cuya
actuación, a tenor del numeral segundo del Artículo ciento treintinueve de la
Constitución Política del Estado, no puede ser interferida por otra autoridad" (Casación
Nro. 1256-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-01-1999, págs.
2479-2480).

"... Se entiende por Tercería de Propiedad aquel derecho que deduce un tercero entre
dos o más litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando en pro de alguno de ellos,
teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona, los bienes embargados que al
tiempo de ejecutarse una medida de embargo eran de su propiedad" (Casación Nro.
1859-97 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-12-1999, pág.
4424).

"... La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que

resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una
obligación ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien" (Casación Nro. 991-
98 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08-01-1999, pág. 2449).

"... La tercería de propiedad tiene como objeto levantar el embargo trabado..." (Casación
Nro. 1882-97/ Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08-07-1998,
págs. 1415-1416).

"... La medida de embargo trabada en aquel proceso (ejecutivo) quedó sin efecto por la
adjudicación del bien embargado en subasta pública; (...) el objeto de la tercería de
propiedad es el de levantar la medida precautoria, por lo que resulta improcedente si
esta medida no existe..." (Casación Nro. 2842-99 / Ucayali, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 25-08-2000, págs. 6090-6091).

"... Dentro de un proceso de tercería que se sigue conforme al procedimiento abreviado

y en el que se ve la propiedad de los bienes afectados, no se puede resolver la ineficacia
de los actos jurídicos, máxime que tiene procedimiento específico (proceso de
conocimiento: arto 200 del C.C.)..." (Casación Nro. 1308-97 / Lambayeque, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 10-03-2000, pág. 4725).

"... Conforme a la naturaleza de este proceso (tercería de propiedad) no se cuestiona la

validez o invalidez de las inscripciones registrales sino si el demandante puede acreditar
ser propietario del bien..." (Casación Nro. 310599 / La Libertad, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 22-02-2000, pág. 4675).
"... Si bien es cierto que el esposo ha gravado (con hipoteca) el bien sub litis (bien
social) sin la autorización de la esposa, también es cierto que la presente acción de
tercería excluyente de propiedad, no es la vía idónea mediante la cual la demandante
puede hacer valer su derecho sobre el bien en su calidad de cónyuge (...) frente a la
codemandada (...), demandante en el proceso sobre ejecución de garantía hipotecaria
seguido contra su esposo, puesto que, es (sic -léase se-) está vulnerando la naturaleza
jurídica de la tercería de propiedad, por la cual se cuestiona la propiedad de los bienes
afectados por la medida cautelar o para la ejecución, basado en el derecho de dominio
sobre el bien o en el derecho preferente a ser pagado con el precio del bien. (...) Que,
por tanto, la recurrida al declarar fundada la demanda (de tercería de propiedad)
basándose en el reconocimiento de la calidad de la actora como esposa del
codemandado, ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso" (Casación Nro. 781-99/ Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 16-11-1999, pág. 3992).

"... Si bien es cierto que el título supletorio formado sobre el terreno materia de litis es
dudoso, por tratarse de terrenos eriazos y de propiedad del Estado, (...) su autenticidad
sería resuelta en el proceso correspondiente, no siendo ésta (acción de tercería de
propiedad) la vía para determinarla, ya que el citado título supletorio surte todos sus
efectos legales mientras no se anule judicialmente" (Casación Nro. 109-97/ Ica,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13-11-1999, pág. 3962).

"... Importa para los fines del presente proceso (sobre tercería de propiedad), establecer
el derecho preferente del tercerista respecto del bien materia de litigio; ello implica en
primer orden, que éste sea ajeno a la relación crediticia en virtud de la cual se afecta el
bien sublitis, ya que resultaría imposible, que quien solicita la desafectación de un bien
amparando su pretensión en la titularidad del derecho de propiedad que ejerce sobre él,
pueda a su vez tener la calidad de tercerista, cuando él mismo, en virtud a dicha
titularidad contrajo obligaciones cuyo incumplimiento podría afectar su patrimonio"
(Casación Nro. 3166-99/ Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25-08-
2000, pág. 6093).

"... La actora no puede oponer su derecho de propiedad (en proceso de tercería de

propiedad) al Banco co-demandado; el mismo que es titular de una acreencia cuyo pago
está a cargo también de la demandante dada su condición de fiadora solidaria, tal como
se ha considerado correctamente en la sentencia de primera instancia" (Casación Nro.
3166-99 / Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25-08-2000, pág. 6093).

"... Habiéndose determinado en las sentencias de mérito que la demandante adquirió los
inmuebles de litis por sendos contratos de compraventa, los mismos surten todos sus
efectos mientras no sea declarada judicialmente su nulidad. (...) Que en consecuencia, la
actora estaba plenamente facultada para interponer la tercería de propiedad..." (Casación
Nro. 763-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-11-1999, pág.
3990).

"... Cuando el Artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil expresa que la
tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el
remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya señalado fecha para
el remate..." (Casación Nro. 1030-98/ Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 16-04-1999, págs. 2902-2903).

"... La interposición de una tercería de propiedad requiere ser sustentada con prueba
documental fehaciente que acredite el derecho del tercerista, conforme lo exige el
Artículo quinientos treinticinco del Código Procesal Civil, no constituyendo este
proceso idóneo (sic) para declarar en él la existencia de la unión de hecho, lo cual debe
ser previamente gestionado" (Casación Nro. 1824-96 / Huaura, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 04-08-1998, pág. 1510).

"... Teniendo en cuenta los efectos que produce desestimar liminarmente una demanda
por no haber acreditado el demandante su derecho con documento público o privado de
fecha cierta, nos conduce necesariamente a aceptar que el Artículo quinientos
treinticinco del Código Procesal Civil, aparte de ser una norma específica para las
demandas sobre tercería de propiedad, plantea varias situaciones jurídicas y no todas
ellas dan lugar a declarar inadmisible la demanda, habida cuenta que para los casos de
inadmisibilidad la última parte del Artículo cuatrocientos veintiséis (del C.P.C.),
permite subsanar las omisiones en las que se habría incurrido según el Artículo
cuatrocientos veinticuatro (del C.P.C.); en consecuencia, siguiendo la técnica jurídica
procesal cabe interpretar que para el segundo de los supuestos legales que prevé el
Artículo quinientos treinticinco (esto es, la no probanza del derecho con documento
público o privado de fecha cierta), la decisión será declarar improcedente la demanda y
no simplemente inadmisible, puesto que el fallo se apoya en la falta de prueba que
acredite el derecho del actor" (Casación Nro. 3250-98 / Lambayeque, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 26-10-1999, págs. 3814-3815).

"... Si el Juez de la causa consideraba que los documentos aparejados a la demanda (de
tercería de propiedad) no acreditaban el derecho de la demandante, debió declarar
inadmisible la demanda y conceder un plazo a efecto de que la demandante pudiera
otorgar la garantía a que se refiere el Artículo quinientos treinticinco del Código
Adjetivo, de conformidad con el inciso segundo del artículo cuatrocientos veintiséis del
mismo ordenamiento legal. (...) Que, al declarar liminarmente improcedente la demanda
interpuesta se ha lesionado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la
demandante" (Casación Nro. 3231-98/ Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 28-09-1999, pág. 3605).
"... La tercerista pretende acreditar su derecho con una minuta (...), la que no se
encuentra legalizada o certificada notarial mente no bastando la existencia de un sello
de la Notaría, por lo que dicho documento no puede ser oponible al derecho de
terceros..." (Casación Nro. 125-2000/ La Libertad, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-06-2000, pág. 5456).

"... En materia de tercería de dominio sobre bienes inmuebles inscritos en el Registro de

la Propiedad Inmueble, no es suficiente la existencia de un documento de fecha cierta,
sino que es necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere
excluir u oponer..." (Casación Nro. 306-97 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03-04-1998, págs. 608-609).

8.2.5 Intervención de derecho preferente: El proceso abreviado de tercería de

derecho preferente

8.2.5.1 Configuración

La tercería de derecho preferente (o de prelación o de pago o de mejor derecho) es

aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial de una acreencia, una vez
realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar. Este derecho de preferencia
puede derivar de alguna situación legal o judicial de carácter especial que determina un
crédito privilegiado en comparación a otro frente a ciertos bienes.

Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el acreedor hipotecario, el

prendario, el primer embargante, etc.

En opinión de Fenech "... la tercería de mejor derecho es un medio procesal de que se

vale un tercero para pedir que la suma recaudada, ya proceda de todos o parte de los
bienes realizados, se le atribuya con preferencia al ejecutante" (FENECH; citado por
REYES MONTERREAL, 1961: 65).

En palabras de Enrique Falcón la tercería de mejor derecho es aquella "... en la que el

tercerista pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del
ejecutante, con el producido de la venta del bien embargado" (FALCON, 1978: 86).

Máximo Castro asevera que "... en la tercería de mejor derecho el opositor pretende que
su crédito es preferente al del ejecutante, y en consecuencia pide que se le pague antes
que a éste" (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 126).

Prieto-Castro y Ferrándiz concibe a la tercería de mejor derecho como la "... actuación

en un proceso de ejecución de un tercero que alega su derecho a ser reintegrado del
crédito que ostente con preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes
realizados" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 233).

A decir de Reyes Monterreal "la tercería de mejor derecho surgirá (...) cuando,
existiendo nuestra prevalente facultad, respecto de la de quien está tratando de
efectivizar un crédito propio prescindiendo del nuestro -en evitación, la mayoría de las
veces, de que, de dejar de hacerlo, puede ver insatisfecho su derecho por reducción del
patrimonio deudor-, la hacemos patente, en la forma adecuada, a fin de que se paralice
la anticipada ejecución ajena, en tanto nuestro derecho, crédito o interés no haya sido
efectivizado" (REYES MONTERREAL, 1961: 65).

"... El pedido de suspensión de la medida cautelar sin interponer la tercería o sea la

desafectación previa que autoriza el Artículo quinientos treintinueve del Código
Procesal Civil, es facultativa y no obligatoria como requisito de procedibilidad para
promover la tercería de propiedad en vía de acción..." (Casación Nro. 2462-98/ Loreto,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15-08-1999, págs. 3181-3182).

Rodríguez Garcés sostiene que la tercería de prelación o de preferencia "... es la que

tiene lugar cuando adviene un tercero al juicio ejecutivo que, invocando la calidad de
acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse con el producido de la
subasta, y pide se le pague preferentemente con el producto de la realización de los
bienes embargados por el ejecutante" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 5). El
indicado jurista precisa que "... el procedimiento de las tercerías de prelación (...) se
aplica no sólo al procedimiento ejecutivo por obligación de dar una suma de dinero,
sino en cualquier otro a consecuencia del cual los derechos de un tercero, que tiene
preferencia, puedan resultar burlados en todo o en parte, y cualquiera que sea esta
preferencia y la ley que la establezca" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 57).

Podetti afirma que la tercería de mejor derecho "se trata (...) de una tercería en interés
propio, originario, directo y excluyente..." (PODETTI, 1949: 203). Dicho tratadista
argentino añade que "la tercería de mejor derecho protege, en primer lugar, el amplio
sector de los privilegios, subsidiariamente y en casos especiales, los derechos reales de
garantía y a falta de unos y de otros, la preferencia legal del embargo" (PODETTI,
1949: 205).

Según nuestro ordenamiento jurídico, la tercería (en general) es un asunto contencioso

que se tramita en proceso abreviado (art. 486 -inc. 5)- del C.P.C.) y que se encuentra
regulado en el Sub-Capítulo 5° ("Tercería") del Capítulo II ("Disposiciones especiales")
del Título II ("Proceso abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del
Código Procesal Civil, en los arts. 533 al 539.

El segundo párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la
intervención en un proceso de quien pretende se le reconozca derecho preferente
respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. Su texto se refiere entonces al proceso
de tercería de derecho preferente, disponiendo precisamente dicho numeral en su último
párrafo el trámite en vía abreviada y como proceso de tercería para tal intervención.
Como se aprecia, la pretensión del tercerista preferente es autónoma en relación al
proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trámite incidental sino en vía de
acción.

8.2.5.2 Fundamento

El proceso de tercería de derecho preferente se basa en la protección de los intereses

legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al de otros, y en
virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar. El orden de prelación lo fija la ley
(como es el caso de los derechos reales de garantía, de las obligaciones alimenticias,
tributarias, de aquellas correspondientes al pago de remuneraciones o beneficios
sociales, etc.) o lo establece el órgano jurisdiccional (dependiendo de la fecha de
ejecución de las medidas cautelares).

El artículo 533 del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la tercería de
derecho preferente o de pago estableciendo que la tercería se entiende con el
demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes
afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser
pagado con el precio de tales bienes.

8.2.5.3 Finalidad

Según Rodríguez Garcés "el objeto de esta tercería (de prelación) es que se reconozca al
tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia en el pago
sobre los bienes embargados con antelación a otros acreedores no privilegiados que
concurren al pago" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 5).

A criterio de Alsina "... la tercería de mejor derecho tiene 'por objeto reclamar el pago
de un crédito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes
embargados" (ALSINA, 1962, Tomo V: 566).

Pallares estima que "las tercerías de preferencia tienen por objeto que se declare que el
tercerista tiene preferencia en el pago, con respecto al acreedor embargante en el juicio
principal" (PALLARES, 1979: 596).
Lino Palacio afirma que "... este tipo de tercería (de mejor derecho), denominado
también de preferencia, tiene por objeto obtener que, sobre el producido de la venta de
un bien embargado, se declare el derecho del tercerista a ser pagado preferente mente
con relación al embargante" (PALACIO, 1983, Tomo III: 313).

8.2.5.4 Requisitos

Prieto-Castro y Ferrándiz indica sobre el particular que "... requisito para la prosperidad
de la demanda de tercería de mejor derecho es que el acreedor interviniente acredite la
existencia de un crédito líquido, vencido, exigible y de categoría preferente al que haya
alegado el acreedor del proceso de ejecución" (PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ,
1983, Volumen 2: 234).

Reyes Monterreal, por su parte, apunta que son presupuestos de la tercería de mejor
derecho:

"a) La existencia de un deudor común, lo que da lugar a la concurrencia, más o menos

numerosa, de acreedores, a una especie de agresión colectiva restringida.

b) La anticipación por un acreedor, a nosotros extraño, en la satisfacción, por ejecución,

de su crédito propio.

c) El mejor derecho, la preferencia o el privilegio de nuestro hasta entonces descuidado

crédito respecto del que se nos anticipó en la pretensión de efectividad; y

d) Consiguientemente, la justificación, por medio de un título apto, de la prevalencia

que invocamos" (REYES MONTERREAL, 1961: 66).

Máximo Castro pone de manifiesto que "... para que tenga lugar respecto del ejecutante
el procedimiento que se sigue con motivo de la tercería de mejor derecho, se hace
necesario que el deudor no tenga bienes suficientes para cubrir los créditos del
ejecutante y del tercerista, pues teniéndolos cada uno cobrará lo que le corresponda, sin
necesidad de contender sobre la preferencia de sus créditos" (CASTRO, 1931, Tomo
Tercero: 128).

Se desprende de los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil que son
requisitos de la demanda de tercería de derecho preferente los siguientes:

La existencia de una medida cautelar que afecte el derecho preferencial de tercero a ser
pagado con el producto que se obtenga de los bienes sobre los que recae aquélla (art.
533 del C.P.C.).
La interposición de la demanda en la oportunidad prevista por la ley (art. 534 del
C.P.C.).

Los requisitos generales contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal
Civil (art. 535 del C.P.C.), numerales que tratan, respectivamente, sobre los requisitos y
anexos de la demanda en general.

La acreditación fehaciente del derecho (preferente) en que se funda el tercerista, ya sea

con documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.).

El ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el caso que no se
adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que pruebe el
derecho invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).

8.2.5.5 Oportunidad

Afectado el bien con alguna medida cautelar, el acreedor privilegiado puede interponer
su demanda de tercería de derecho preferente en cualquier momento hasta antes que se
realice el pago al acreedor (demandante en el proceso en que se traba la medida cautelar
que da lugar a la tercería). En ese sentido se pronuncia la última parte del artículo 534
del Código Procesal Civil.

Según Lino Palacio "... este tipo de tercería puede interponerse hasta tanto el
embargante no haya percibido el importe del crédito reclamado (...). Pasada la
oportunidad mencionada (...) el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso
que corresponda..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 317).

Para Eduardo Pallares "...las tercerías de preferencia pueden promoverse mientras no se

haya hecho el pago respectivo al demandante en el juicio principal" (PALLARES, 1979:
596-597).

Prieto-Castro y Ferrándiz señala sobre el tema que "tiempo de la presentación de la

demanda de tercería de preferencia, para que tenga utilidad, es todo el inmediatamente
anterior al pago de la deuda al acreedor ejecutante, pues si se presenta con posterioridad
carecería de objeto" (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234).

Al respecto, Rodríguez Garcés sostiene que:

"... Una vez efectuado el pago no tiene cabida la tercería de prelación. La tercería de
prelación debe interponerse en cualquier estado del juicio ejecutivo, pero antes de
efectuarse el pago al acreedor ejecutante.
Efectuado el pago queda terminado el procedimiento de apremio, y junto con él el juicio
ejecutivo; el tercero opositor que tiene derecho a ser pagado preferente mente sobre esos
bienes embargados al deudor por el ejecutante, si no entabla su acción en época
oportuna, pierde su derecho preferente, mas no su crédito" (RODRIGUEZ GARCES,
1967, Tomo II: 20).

8.2.5.6 Legitimación activa y pasiva

En razón de fundarse esta clase de tercería en el derecho preferente a ser pagado con la
suma que se obtenga en el remate de bienes afectados por alguna medida cautelar, y
según se desprende de los artículos 100 y 533 del Código Procesal Civil, resulta que
sólo tendrá legitimidad activa el titular del derecho preferencial.

Pallares puntualiza que no podrán interponer tercería de preferencia las personas que se
encuentren en alguna de las siguientes circunstancias:

"I. El acreedor que tenga hipoteca u otro derecho real accesorio en finca distinta de la
embargada (...).

II. El acreedor que sin tener derecho real no haya embargado el bien sujeto de la
ejecución (...).

III. El acreedor a quien el deudor señale bienes bastantes, a solventar el crédito (...).

IV. El acreedor a quien la ley lo prohíba en otros casos..." (PALLARES, 1979: 596).

En lo que atañe a la legitimación pasiva, cabe señalar que de los artículos 100 y 533 del
Código Procesal Civil se infiere que cuentan con legitimidad pasiva en el proceso de
tercería de derecho preferente tanto el demandante como el demandado del proceso en
que se dispuso y trabó la medida cautelar que pone en peligro el pago del derecho
preferencial del tercerista.

8.2.5.7 Órgano jurisdiccional competente

Siendo la tercería (de propiedad o de derecho preferente) un proceso abreviado, habrá

que estar a lo dispuesto en la norma general de competencia para la referida clase de
proceso, contenida en el artículo 488 del Código Procesal Civil, el mismo que
reproducimos a continuación:
"Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal".

Del texto del numeral citado precedentemente se puede apreciar que no se ha

determinado el órgano jurisdiccional competente para conocer los procesos de tercería
cuya cuantía no sea mayor a las veinte Unidades de Referencia Procesal. Advertimos
que, si bien el inciso 7) del artículo 486 del Código Procesal Civil dispone la
tramitación en proceso abreviado de los asuntos contenciosos en los que el petitorio de
la pretensión tenga una estimación patrimonial mayor a las 20 Unidades de Referencia
Procesal (hasta las 300 U.R.P.), ello no quiere decir que la tercería de cuantía inferior se
tramite en otra vía, pues el artículo 486 -inciso 5)- del mencionado cuerpo de leyes
establece en forma expresa la vía procedimental abreviada para la tercería. Por lo tanto,
estamos ante una omisión lamentable del legislador que estimamos debe ser superada
con la asignación a los Jueces de Paz Letrados de los procesos de tercería de cuantía no
mayor a las 20 U.R.P.

Por otro lado, es de destacar que, como la demanda de tercería (en general) se dirige
contra el demandante y el demandado del proceso en que se dispuso y trabó la medida
cautelar que dio lugar a la pretensión de tercería, adquiriendo aquéllos la condición de
demandados en el proceso de tercería, resulta aplicable lo normado en el artículo 15 del
Código Procesal Civil, conforme al cual, siendo dos o más los demandados, es
competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

8.2.5.8 Improcedencia de la reconvención

Tal como lo ordena el artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite, entre otros, al
inciso 5) del art. 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención en el proceso
abreviado de tercería (de propiedad o de derecho preferente).

8.2.5.9 Prueba

Alsina, en relación a la prueba en el proceso de tercería de derecho preferente, afirma

que:

"... El tercerista debe justificar la existencia del crédito y del privilegio que invoca (...).
(...) No es indispensable que el crédito esté reconocido, ni que sea líquido y exigible..."
(ALSINA, 1962, Tomo V: 570-571).

En opinión de Reyes Monterreal "... el título en que se apoye una tercería de mejor
derecho ha de ser inicialmente revelador de un preferente crédito; basta la apariencia de
privilegio, al interponer la demanda, sin que sea admisible en Derecho exigir al actor la
justificación, a través de aquél, de una prevalencia ya declarada" (REYES
MONTERREAL, 1961: 94).

Rodríguez Garcés, en lo que concierne a la prueba en la tercería de prelación (tercería

de derecho preferente), sostiene que:

"... Incumbe probar la existencia de las obligaciones o su extinción al que alega ésta o
aquéllas. Este principio es aplicable en la tercería de prelación, respecto del tercerista y
de los demandados.

El tercerista deberá probar la existencia del crédito en que funda su acción y preferencia
alegada al ejecutante.

Al ejecutante y al ejecutado les corresponde rendir las pruebas tendientes a acreditar los
hechos en que fundan las excepciones opuestas..." (RODRIGUEZ GARCES, 1967,
Tomo II: 32).

Podetti, acerca de la prueba en la tercería de mejor derecho (tercería de derecho

preferente), refiere lo siguiente:

"Conviene advertir, sobre la carga o deber de probar, que, si bien el tercerista debe
probar su crédito y el privilegio que invoca, el ejecutante o ejecutado que sostengan ser
preferente el crédito del ejecutante, deben probar este aserto.

(...)

(...) La prueba emanada del ejecutado, deudor común en este caso, carece de eficacia en
favor del tercerista. Por ello mismo y porque la preferencia en el pago (privilegios,
derechos reales de garantía), sólo puede emanar de la ley, carece también de validez el
reconocimiento de un mejor derecho a favor del tercerista o del ejecutante, formulado
por el demandado.

Pero la confesión o reconocimiento del ejecutante; beneficia al tercerista" (PODETTI,

1949: 214-215).

Lino Palacio señala sobre el tema que "... tratándose de una tercería de mejor derecho, el
tercerista debe acreditar 'prima facie' la titularidad del crédito que invoca, así como la
existencia de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo obtenido con
anterioridad" (PALACIO, 1983, Tomo III: 281). El mencionado tratadista argentino
agrega lo siguiente:

"... Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crédito cuanto el
privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensión. En caso de
colisión de privilegios, la misma carga pesa sobre el embargante o el embargado en lo
que concierne a la correspondiente prelación.

(...) Cabe añadir que carece de relevancia el reconocimiento de un mejor derecho

formulado por el embargado, sea a favor del tercerista o del embargante. No así el
reconocimiento del embargante en favor del tercerista, que puede eventualmente jugar
como una presunción favorable a éste" (PALACIO, 1983, Tomo III: 319-320).

Según se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, a la demanda de tercería
deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que acredite el
derecho del tercerista, de lo contrario, se declarará la inadmisibilidad de aquélla. A falta
de dicha prueba documental podrán ofrecerse otros medios de prueba para demostrar la
veracidad de los hechos invocados por el tercerista, siempre y cuando se proceda a
prestar garantía suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daños y
perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

8.2.5.10 Sentencia

En la sentencia dictada en la tercería de prelación (o de derecho preferente) "... deben

resolverse cuestiones del más alto interés jurídico. En efecto, podrá ser materia que
tendrá que precisarse y resolverse en estas sentencias la existencia del privilegio, la
concurrencia de privilegios, la colisión de privilegios, el alcance del privilegio y otras
cuestiones análogas" (RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo II: 49).

Prieto-Castro y Ferrándiz considera que "... la sentencia estimatoria habrá de declarar

que con el producto de la realización de los bienes se haga pago al acreedor preferente,
sin perjuicio de destinar el excedente al pago al acreedor del proceso"

(PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234). El citado jurista español,

añade que "...Ia sentencia determina el orden de preferencia en que los dos acreedores
concurrentes deben percibir el importe de sus créditos" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 234).

Podetti, en cuanto a la sentencia en la tercería de mejor derecho (tercería de derecho

preferente), opina lo siguiente:
"Cuando no se han acumulado acciones, pidiéndose sólo el reconocimiento de una
preferencia en el pago, la sentencia aparece como de naturaleza declarativa, contra
ambos demandados. Es pues una sentencia simple, con un pronunciamiento común
frente al demandado-ejecutante y al demandado ejecutado. Pero si se hubiesen
acumulado las acciones por cobro del crédito y reconocimiento de la preferencia en el
pago, tendremos una sentencia compleja. Respecto al de mandado-ejecutante, ambos
pronunciamientos serán sólo declarativos (la del reconocimiento del crédito contra el
deudor común, como antecedente o presupuesto de la preferencia) y respecto al
demandado-ejecutado, la primera será de condena y la segunda declarativa. Va de suyo,
que en todos los supuestos, la sentencia será también constitutiva, en el sentido de ser
siempre una norma jurídica individual izada Y también cuando contenga condena en
costas" (PODETTI, 1949: 216).

8.2.5.11 Efectos

Según Pallares "... las (tercerías) de preferencia producen el efecto de suspender el pago
de las cantidades obtenidas por el remate de los bienes o por otro concepto, en el juicio
principal, hasta que se decida la tercería. Entretanto, dichas cantidades deberán
depositarse a disposición del juez" (PALLARES, 1979: 597).

A decir de Podetti:

"El primer efecto que produce la deducción de una tercería de mejor derecho 'prima
facie' procedente, es la suspensión del pago en el juicio principal" (PODETTI, 1949:
231).

"Otro efecto que produce la deducción de una tercería de mejor derecho, a la cual se le
ha dado curso, es la posibilidad, para el ejecutante, de pedir ampliación de embargo..."
(PODETTI, 1949: 235).

Máximo Castro, en lo relativo a los efectos de la tercería de mejor derecho (tercería de

derecho preferente), anota que "si (...) lo que se reclama es solamente un derecho de
preferencia en el pago, entonces podrá llegarse hasta la venta de la cosa embargada, y lo
único que se suspenderá hasta la terminación del juicio de tercería es el pago, pues sólo
entonces se sabrá quién tiene mejor derecho..." (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 129).

Máximo Castro pone de relieve que "... si el precio obtenido en la venta permite pagar al
tercerista y al ejecutante, la tercería habrá dejado de tener su importancia; pero de
cualquier modo debe suspenderse el pago hasta que se resuelva la tercería" (CASTRO,
1931, Tomo Tercero: 129).
Lino Palacio, al estudiar los efectos de la tercería de mejor derecho (tercería de derecho
preferente), enseña lo siguiente:

"... Esta clase de tercería no obsta a la realización de la subasta judicial del bien
embargado ni a la entrega de éste al acreedor, pues en ella no se trata de obtener el
levantamiento del embargo sino de decidir la preferencia en el pago requerida por el
tercerista (...).

(...) La suspensión se opera desde que el comprador ha depositado el precio obtenido en

la subasta del bien y termina cuando se encuentra firme la sentencia dictada en la
tercería. Pero la suspensión no se verifica, y procede en consecuencia efectuar el pago al
embargante, si éste otorga la fianza (para responder a las resultas de la tercería)..."
(PALACIO, 1983, Tomo III: 318).

Por su parte, Rodríguez Garcés apunta que:

"... No es exacto sostener que la tercería de prelación no suspende el procedimiento de

apremio. Claro que lo suspende: este procedimiento termina con el pago al acreedor y la
tercería suspende el pago mientras no sea fallada por sentencia ejecutoriada. Lo que no
suspende es el remate de las especies embargadas.

Hasta el momento del remate la tercería de prelación no produce ningún efecto en el

cuaderno de apremio. Una vez realizados los bienes y consignado el dinero obtenido a
la orden del tribunal se suspende la entrega al ejecutante del producto del remate hasta
que recaiga sentencia firme en la tercería; queda pendiente el pago de ambos créditos
hasta que se decida cuál es el que realmente tiene preferencia" (RODRIGUEZ
GARCES, 1967, Tomo II: 40).

Los efectos de la tercería de derecho preferente se encuentran regulados en el artículo

537 del Código Procesal Civil, cuyo texto es como sigue:

"Admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que

se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía
suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y
multas.

El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien".

Al respecto, debe precisarse lo siguiente:

La admisión de la demanda de tercería de derecho preferente suspende el proceso

principal que motiva el inicio del proceso de tercería sólo a partir del momento procesal
inmediatamente anterior al pago al acreedor del primer litigio. Es decir, no suspende el
remate (como sí sucede con la tercería de propiedad) sino el pago al acreedor con el
producto de éste, que quedará retenido.

La salvedad establecida en el primer párrafo del artículo 537 del Código Procesal Civil
deja entrever un error del legislador, pues la garantía orientada a la no suspensión del
pago no puede constituirla el tercerista porque éste no puede hacerse pago sino hasta
que venza al acreedor (lo que descarta que el ofrecimiento de garantía le permita al
tercerista obtener el producto del remate), y porque le es indiferente al tercerista lograr
que se pague al acreedor. Lo correcto es consignar en dicha parte del precepto legal lo
siguiente: "... se suspende el pago al acreedor hasta que se decida sobre la preferencia,
salvo que el acreedor otorgue garantía..." Es a éste -y no al tercerista- a quien le interesa
que no se suspenda el pago, por lo que con tal fin presta la garantía respectiva. Por
consiguiente, urge la correspondiente reforma legislativa que corrija tal equívoco.

El tercerista se encuentra legitimado para intervenir en el proceso que dio lugar al de

tercería, en todo lo que concierna al remate del bien.

Declarada fundada la demanda de tercería de derecho preferente, cesa la suspensión del

pago al acreedor, el mismo que le será entregado al tercerista en lo que resulte suficiente
para la satisfacción de su crédito. (El remanente será suministrado al primero de los
nombrados).

Rechazada la demanda de tercería de pago, igualmente cesa la suspensión del pago al

acreedor, procediéndose a hacerla efectivo.

8.2.5.12 Connivencia y malicia en la tercería de derecho preferente

De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 538 del Código
Procesal Civil, si se demostrase la connivencia entre tercerista y demandado (quien
sufre la medida cautelar):

Se impondrá a ambos y a sus abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni

mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.

Se dispondrá que tanto el tercerista como el demandado y sus abogados indemnicen

(solidariamente) los daños y perjuicios causados.

Se les condenará a aquéllos al pago de las costas y costos.

Se remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para el

ejercicio de la acción penal correspondiente.
No podemos dejar de mencionar que, con arreglo a lo previsto en el último párrafo del
artículo 538 del Código Procesal Civil, las mismas sanciones (aludidas en los acápites
precedentes) se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una
medida cautelar.

8.2.5.13 Jurisprudencia casatoria relacionada con la tercería de derecho preferente

La Corte Suprema de Justicia, en relación con la tercería de derecho preferente, ha

establecido lo siguiente:

"... Interpuesta la demanda de tercería preferente de pago, se suspende el pago al

acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, de conformidad con lo
estipulado en el artículo quinientos treintisiete del Código Adjetivo; esto quiere decir
que el Juez debe analizar la naturaleza de los créditos contrapuestos y cuál de ellos tiene
preferencia de pago sobre el otro..." (Casación Nro. 174-99/ Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01-09-1999, págs. 3411-3412).

"... Si bien es cierto que esta Corte tiene establecido que no cabe el Recurso de Casación
contra las resoluciones que expedidas en revisión resuelven las solicitudes relativas a
medidas cautela res, se ha pronunciado por la procedencia del presente recurso en
atención a que la materia controvertida importa una pretensión de tercería preferente de
pago tramitada con infracción a las normas procesales..." (Casación Nro. 1035-96 /
Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25-04-1998, págs. 764-765).

9. INTERVENCION PROVOCADA, COACTIVA U OBLIGADA DE

TERCEROS

9.1 Concepto

Rocco define a la intervención coactiva de terceros (llamada también intervención

provocada o forzada u obligada o necesaria) como "... aquella intervención que se
produce, no por espontánea voluntad del sujeto, sino porque surge una situación en que
la voluntad del sujeto se ve constreñida a participar' en el juicio pendiente" (ROCCO,
1976, Volumen 11: 131-132).

Para Monroy Cabra la intervención forzada de terceros "es la que se presenta cuando el
tercero debe comparecer al proceso por virtud de la ley o por voluntad de la otra parte,
so pena de quedar vinculado al proceso aun si no comparece..." (MONROY CABRA,
1979: 227).
Stiglitz afirma que la intervención de terceros "será provocada, forzada o coactiva
cuando se halle motivada en una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de
alguna de las partes originarias" (STIGLITZ, 1970: 143-144).

Eduardo Vallejo dice de la intervención de terceros obligada que "es lo que la doctrina
denomina 'llamada a causa'. Comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte vencida
tiene una acción regresiva contra el tercero, o cuando medie conexidad entre la relación
controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes
originarias" (VALLEJO, 1970: 50).

En palabras de Kenny "la intervención obligada de terceros queda configurada cuando a

pedido de cualquiera de las partes originarias, el órgano jurisdiccional dispone la
citación de un tercero, respecto de quien se considera que la controversia es común, a
fin de que participe en el proceso pendiente y que la sentencia que se llegue a dictar
pueda serie eventualmente opuesta" (KENNY, 1983: 13).

Sobre el particular, Lino Palacio asevera que:

"... En términos generales, la intervención coactiva u obligada se verifica cuando, sea a

petición de cualquiera de las partes originarias, o de oficio, se dispone la citación de un
tercero para que participe en el proceso pendiente y la sentencia a dictar en él pueda
serie eventualmente opuesta.

(...)

(...) Pese a la denominación acordada a este tipo de intervención, la comparecencia del

tercero no implica un deber sino una simple facultad jurídica cuya falta de ejercicio, sin
embargo, también lo expone al riesgo de ser alcanzado por los efectos de la sentencia
que se dicte en el proceso al que fue citado" (PALACIO, 1983, Tomo III: 246-247).

Alsina asegura que la intervención obligada de terceros "tiene lugar cuando el juez, a
pedido de una de las partes o de oficio, ordena la citación de un tercero, a fin de que la
sentencia que vaya a dictarse produzca para él efecto de cosa juzgada. En principio,
procede en los casos en que está permitida la acumulación impropia pasiva de acciones
(...) como forma inicial del proceso. (...) la doctrina y la jurisprudencia la han admitido,
fundadas en el principio de conexidad, que permite concentrar en un solo proceso las
cuestiones que afecten varias personas..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 592).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca de la intervención provocada de

terceros, apuntan que:

"... Se habla de intervención provocada cuando una persona, hasta entonces ajena al
litigio, entra a formar parte de él como consecuencia de la 'llamada' que le dirige alguna
de las partes procesales. La llamada al tercero (que es, en definitiva, la simple
comunicación de la existencia del proceso) se denomina Lítis denuntiatio.

(...) La intervención provocada no es nunca una intervención 'forzosa'. El 'provocado' no

tiene la obligación o deber de comparecer, sino la carga de hacerlo, en la medida en que
de su incomparecencia podrían parársele perjuicios. La llamada al tercero, que puede
hacerla tanto el actor como el demandado, suele realizarse bien para que el tercero
auxilie a quien es parte demandada, bien simplemente para crear el supuesto de hecho
del que dependen otros derechos (de garantía, saneamiento, etc.)" (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 482-483).

De la Plaza, en cuanto a la intervención coactiva de terceros, enseña lo siguiente: "... A

diferencia de la intervención facultativa, la coactiva tiende a atraer al tercero al pleito
promovido. No es sólo el interés peculiar de la parte el que preside esta forma de
intervención; es, en cierto modo, un interés público el que impone, por economía
procesal, que de una vez, queden zanjados entre las partes todos los problemas que
derivan de una misma relación.

Todas las formas en que cristaliza acusan estas notas características: sólo la parte
interesada en la concurrencia del tercero está facultada para reclamar su intervención; el
llamamiento se asemeja a la citación; el citado en la litis es libre para adoptar la
posición que crea conviene mejor a su derecho, pero en razón a la índole de la relación
jurídico-material que determina el llamamiento, habrá de estar a sus consecuencias"
(DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 301-302).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan al respecto lo siguiente:

"La intervención provocada o forzada es la situación jurídica procesal que corresponde

al tercero para intervenir en el proceso pendiente, conectada esa posibilidad de
intervención, al llamado que le formule una de las partes o el juez.

El interviniente a instancia de parte es citado porque la parte o el juez consideran que el

debate de alguna manera le es común, que tiene un título común en la causa, aun cuando
esa comunidad se dé in eventum: que eventualmente se le puedan oponer los efectos de
la sentencia que se profiera. Lo que justifica la citación no es el solo interés de quien
llama sino la comunidad de la relación sustancial que se extiende al tercero, la cual
puede ocurrir con referencia a la misma relación sustancial que se viene controvirtiendo
o con referencia a otra relación sustancial que tenga conexidad propia o impropia con la
debatida, bien porque se acumule la otra relación conexa, o porque simplemente en
razón de la conexidad se autorice la intervención del tercero" (QUINTERO; y PRIETO,
1995, Tomo II: 107).
Aldo Bacre anota sobre el tema que "el concepto de intervención obligada de terceros es
equívoco. En realidad, el tercero intervendrá en el proceso si lo desea, y su falta de
respuesta a la citación no permite declararlo rebelde, ya que ella se efectúa al solo fin de
anoticiarlo de la existencia del juicio, por los efectos que pudiera tener la sentencia en
un futuro proceso contra él. Se trata más bien, de una carga procesal para el citante
(alguna de las partes), toda vez que considere que con alguna persona en principio ajena
al pleito existe comunidad de controversia. (...) no existe obligación de comparecer, por
lo que una más correcta expresión sería (...) intervención coactiva" (BACRE, 1996,
Tomo II: 184).

Arazi, por su lado, prefiere la denominación de intervención provocada a la de

intervención obligada "... ya que el tercero no tiene 'obligación' de intervenir cuando es
citado a pedido de parte o de oficio por el Juez; lo hará si quiere y piensa que lo que se
debate en el proceso puede afectarlo" (ARAZI, 1998: 328). El indicado jurista precisa
que "... en estos casos la incorporación a un proceso pendiente no se hace
espontáneamente sino respondiendo a una citación judicial ordenada de oficio, en el
caso dellitisconsorcio necesario (...), o a pedido de alguna de las partes" (ARAZI, 1998:
328).

9.2 Clases

Según Alsina son casos (o clases) especiales de intervención obligada (o provocada o

coactiva): "... 1°) la litis denuntiatio, cuando la parte, en caso de ser vencida, podría
tener una acción contra el tercero (como en la evicción...); 2°) la laudatio o nominatio
auctoris, cuando el poseedor demandado denuncia el nombre de aquel por quien posee
(...); 3°) el llamamiento del tercero pretendiente, cuando el demandado por la entrega de
una cosa o el pago de una deuda llama al tercero que también pretende ser propietario o
acreedor (...); 4°) la llamada en garantía, cuando el llamante se encuentra en el pleito
por una obligación del llamado (como el fiador respecto del deudor)..." (ALSINA, 1956,
Tomo I: 592-593).

En opinión de Lino Palacio:

"... Corresponde diferenciar tres tipos básicos de intervención coactiva, todos los cuales
son susceptibles de ser encuadrados (...) bajo la designación genérica de 'denuncia de la
litis' (Iitisdenuntiatio).

Tales tipos son: 1 °) La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o
del colegitimad… Dentro de la primera hipótesis cabe a su vez distinguir los casos
comunes de pretensiones regresivas, de la llamada 'citación de evicción o saneamiento'
(...); 2°) La citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris); 3°) La citación
del tercero pretendiente" (PALACIO, 1983, Tomo III: 247-248).

A criterio de Rocco:

"La intervención coactiva puede ocurrir de dos modos, a saber: previa instancia o
requerimiento de una parte, dirigida al juez, con la cual llama al proceso a un sujeto que
ha permanecido extraño a la litis; o bien, por espontánea iniciativa del juez, quien,
reconociendo la causa común a otro sujeto que no está originariamente en litis, ordena
su comparecencia en juicio.

La primera forma de intervención se denomina intervención coactiva a instancia de

parte, mientras que la segunda forma se llama intervención coactiva iussu iudicis
(integración del juez)" (ROCCO, 1976, Volumen II: 132).

El mencionado jurista italiano precisa que son casos de intervención coactiva a instancia
de parte:

"1 °) la litisdenuntiatio en materia de evicción;

2°) la nominatio auctoris (...);

3°) el llamamiento en causa del tercero pretendiente (...);

4°) el llamamiento en garantía..." (ROCCO, 1976, Volumen II: 132).

En cuanto al objeto de estudio en este punto, Devis Echandía nos informa lo siguiente:

"Cuatro son las clases de intervención forzosa que la doctrina contempla: 1º) el
llamamiento en garantía, en sentido general, que comprende las obligaciones personales
cuando la parte vencida tendría acción revérsica contra el llamado;

2º) la denuncia del pleito, que se refiere especialmente al saneamiento de derechos

reales y que en el fondo es un llamamiento en garantía, por lo cual en los códigos que
no distinguen estos dos conceptos (...) pueden refundirse las dos nociones (...); 3º) la
laudatio o nominatio autoris, cuando el tenedor demandado denuncia el nombre de la
persona por quien posee y que debe responder de la demanda; 4 º) el llamamiento del
tercero pretendiente, que alega el verdadero titular del derecho discutido, con exclusión
de las dos partes..." (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 410).

9.2.1 Intervención de terceros a instancia de parte

Rocco, en lo que atañe a la intervención de terceros a instancia de parte, predica lo
siguiente:

"... Condición de la intervención coactiva (a instancia de parte) es que la causa sea

común a aquel que llama en juicio y a aquel que es llamado a juicio (...). Este requisito
no consiste en un mero interés del que llama y que es llamado, sino sobre todo en que la
relación sustancial que se discute entre actor y demandado sea común al tercero, o por
lo menos, sea conexa por identidad de título o de sujeto, o del uno y del otro, con otra
relación en que el sujeto extraño se encuentre con el actor o con el demandado.

En el primer caso, el que era extraño al juicio hubiera podido o debido asumir la
posición de un litisconsorte necesario (...); en el segundo caso, el tercero extraño
hubiera podido asumir la posición de litisconsorte simple, ya que habría podido ser
actor o demandado en un juicio separado" (ROCCO, 1976, Volumen II: 132).

Micheli anota sobre el tema lo siguiente:

"... Para que la parte pueda llamar en causa a un tercero es necesario que la misma
considere común la causa y, por consiguiente, que aquel sujeto que ha permanecido
extraño al proceso, sea titular de una situación jurídica conexa con aquella que es objeto
del juicio, hasta el punto de tener comunes con esta última el petitum y la causa petendi
(...). Quedan, por consiguiente, excluidos aquellos casos en los que el tercero estaría
legitimado para intervenir por adhesión Y también aquellos (...) en los que no hay
identidad de los dos elementos objetivos a que se ha hecho referencia (...).

Mediante tal intervención, se pone en práctica una provocatio ad agendum a través de la

cual el tercero es traído al proceso (…) en el cual puede no tener interés en participar.
Pero con el llamamiento en causa, el interviniente coaccionado se convierte en parte aun
cuando contra él no se hayan formulado demandas y él, a su vez, no formule demandas
respecto de las partes en causa; con la consecuencia de que él no puede ser oído como
testigo, mientras que le puede ser deferido el interrogatorio, como a las partes
originarias. Con el llamamiento en causa no se verifica, sin embargo, un litisconsorcio
necesario, aunque sea sucesivo, de manera que si la llamada del tercero no es válida, el
proceso puede igualmente continuar entre las partes originarias, a diferencia de lo que
ocurre en el caso del litisconsorcio inicial necesario ope legis (...) y en el sucesivo, ope
judicis..." (MICHELI, 1970, Volumen I: 234-235).

9.2.2 Intervención de terceros por orden del Juez

Según Satta "... la intervención ordenada por el juez no se dispone en interés de la parte
principal, sino del llamado. La orden del juez, en efecto, se dirige a la parte y no al
tercero, y su inobservancia determina la cancelación de la causa del registro (...). Se
sigue de ello que la intervención jussu judicis corre, a diferencia de la intervención
coactiva, por el mismo plano de la intervención adhesiva: y como ésta, postula que el
tercero sería perjudicado por la sentencia pronunciada entre las partes, si no interviniese.
Es precisamente en relación a esta consecuencia que se puede manifestar la oportunidad
de la presencia en causa del tercero (...). El tercero, naturalmente, tiene libertad de
intervenir: si interviene adquiere la calidad de parte..." (SATTA, 1971, Volumen I:
157).

Al respecto, Liebman anota lo siguiente:

"... La ley ha querido dar al juez el poder de solicitar la llamada en causa del tercero en
los mismos casos en que podía ser provocada por una de las partes por su espontánea
voluntad (...). La orden de intervención es, por consiguiente, en sustancia una invitación
a las partes a llamar al tercero con la implícita advertencia de que el juez no está
dispuesto a decidir la causa mientras el tercero no haya sido llamado (...). Las razones
de oportunidad, que pueden inducir al juez a ordenar la intervención son las
acostumbradas: interés del tercero a tutelar sus razones, indirectamente envueltas en el
proceso, economía de los juicios, unidad y uniformidad de decisiones sobre relaciones
conexas. En virtud de la orden de intervención el tercero se convierte en litisconsorte
necesario.

(...) La llamada del tercero significa solamente extensión al tercero de la eficacia de la

sentencia que se pronuncie entre las partes originarias, a través de una implícita
demanda de declaración de certeza en relación a él de los puntos perjudiciales
eventualmente relevantes para su situación (...). Se comprende que permanece abierta la
posibilidad de ulteriores demandas de las partes o del tercero" (LlEBMAN, 1980: 86-
87).

Micheli, acerca de la intervención de terceros por orden del Juez, predica lo siguiente:

"... 'El juez, cuando considere oportuno que el proceso se desarrolle frente a un tercero
al cual es común la causa, ordena su intervención'. Presupuesto de tal intervención jussu
judicis es siempre la comunidad de causa, entendida como identidad de elementos
objetivos, individualizantes de la acción (...), pero la misma no crea sin embargo en el
juez el deber de llamar en causa al tercero, sino el poder de hacerlo, si lo considera
oportuno. Ahora bien, aun cuando no sea fácil establecer en abstracto las hipótesis en
que tal oportunidad puede ser contemplada por el juez, es de observar que mediante la
intervención en examen, el juez crea un verdadero y propio litisconsorcio necesario en
hipótesis en las cuales el mismo no está previsto por la ley; de ello se sigue que si
ninguna de las partes provee a llamar en causa al tercero, indicado por el juez, mediante
citación, el proceso no puede proseguir y la causa es cancelada del registro (...). Con tal
llamamiento en causa jussu judicis que (...) no puede servir para una finalidad
meramente instructoria (ya que para tal finalidad es suficiente llamar al tercero como
testigo), el juez puede hacer necesaria la participación en el proceso de sujetos que
tienen una legitimación igual a la de las partes originarias, respecto del objeto de la
controversia y que las partes mismas no han creído deber llamar en juicio; de este modo,
el juez tiende a evitar un conflicto práctico de fallos (...), ya que el tercero podría ser
parte en otro juicio con una de las partes en el proceso actual, y obtener un
pronunciamiento diverso respecto del alcanzado en este último (...).

También el interviniente coaccionado jussu judicis debe ser considerado como parte en
el proceso por efecto del solo llamamiento, aun cuándo después las partes originarias no
formulen respecto de él ninguna instancia, ya que su posición sustancial le hace que
quede sujeto sin más a la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia que se emitirá en
aquel proceso. Es este, pues, un caso en que un sujeto queda envuelto (por decir así en
un proceso civil, no obstante su voluntad en sentido contrario. Se trata, por
consiguiente, de hipótesis totalmente excepcionales respecto de los principios generales
(...); excepción me parece, sólo en parte justificada por la exigencia de evitar conflictos
prácticos entre fallos y en la estrecha conexión entre el objeto de la controversia, llevada
ante el juez, y la posición jurídica del tercero llamado en causa por orden de dicho juez"
(MICHELI, 1970, Volumen I: 236-237).

Rocco opina sobre el tema que "... el juez, cuando conceptúa que el proceso es común a
un sujeto, que no está en litis, puede ordenar su comparecencia. Algunas veces la
comparecencia del sujeto que no está en litis es absolutamente necesaria, pues (...), dada
la naturaleza de la relación jurídica que se discute, el juez no podría juzgar útilmente
acerca de ella sin la presencia de todos los sujetos de dicha relación.

Otras veces, en cambio, no se trata de una absoluta necesidad, sino de una oportunidad,
que el juez aprecia según criterios estrictamente discrecionales, cuando conceptúe
convenientemente, para los fines de la justicia, que se presente determinado sujeto"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 133). El citado jurista italiano destaca que son
presupuestos o condiciones de la intervención coactiva de terceros por orden del Juez
los que indica a continuación:

"1 °) La valoración, según criterios discrecionales, por parte del juez acerca de la
oportunidad de la intervención de un sujeto extraño a la litis, o en los casos de
litisconsorcio necesario, la necesidad de la presencia del sujeto extraño, en el proceso.

2°) La comunidad de la controversia en relación con el tercero extraño, que es aquella

misma condición (…) que debe existir en la intervención por instancia de parte"
(ROCCO, 1976, Volumen II: 134).

Rocco concluye diciendo que "los efectos de la intervención por orden del juez se
verifican en cuanto el que es llamado a intervenir asume la calidad de parte en el juicio,
y por tanto puede desplegar todas las facultades y poderes inherentes a la cualidad de
parte" (ROCCO, 1976, Volumen II: 134).

9.2.3 Litis denunciación

"... No siempre el llamamiento en causa (...) implica la proposición de una demanda

contra el tercero que dé lugar a la acumulación (subsiguiente) de una nueva causa
conexa con la originaria; a veces el llamamiento en causa tiene solamente la finalidad de
informar legalmente a un tercero de la pendencia de una causa (denuncia de litis, litis
denuntiatio...), al doble objeto de ponerlo en condiciones de participar en ella como
litisconsorte juntamente (y no en contraste) con el llamante, asumiendo frente al
adversario la misma posición (de actor o de demandado) que tenga el llamante; y de
todos modos aunque no participe en ella, de extender también a él la autoridad de la
cosa juzgada que se forme sobre los elementos comunes de la relación, de modo que no
pueda ya desconocer en el futuro los efectos de dicha declaración de certeza..."
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 343).

Para Goldschmidt "... la litis denunciación 'litis denuntiatio' es el aviso dado por una
parte a un tercero de la pendencia de un proceso, dejando al arbitrio del mismo el acudir
en auxilio del denunciante en calidad de interviniente adhesivo (...), el entrar en la causa
como interviniente principal (...), o el aceptar el proceso en calidad de demandado..."
(GOLDSCHMIDT, 1936: 450).

Según Schonke:

"... Litis denunciación es la comunicación formal de la pendencia de una causa dirigida

por una de la partes de la misma a un tercero (...).

Su objeto es hacer posible al tercero su participación en el proceso. El litisdenunciante

puede tender por medio de la litisdenunciación a dar ocasión al tercero (litisdenunciado)
para una de estas tres cosas: hacerle entrar como interviniente adhesivo, como
interviniente principal, o asumir la causa como demandado..." (SCHONKE, 1950: 105).

En opinión de Liebman "... la llamada en causa del tercero es (...) ante todo un medio
para llevar al conocimiento del tercero la existencia del proceso (Litisdenuntiatio) y
permitirle intervenir, medio que en estos casos se hace posible por la coincidencia del
interés del tercero con el interés de la parte que lo llama. Pero, naturalmente, nadie
puede ser constreñido a proponer demandas contra su voluntad. Por eso la llamada en
causa, en sí y por sí, coloca al tercero en la situación de asistir al proceso
permaneciendo al margen del mismo; todo lo que se puede admitir es que la llamada
implique la proposición de una demanda de declaración de certeza respecto del tercero,
la cual extienda también a él los efectos de la sentencia que haya de pronunciarse sobre
la causa originaria entre las partes principales, de modo que valga también para él la
declaración de certeza de los puntos de hecho y de derecho que son comunes también a
su relación o que constituye una prejudicial de éste. En tal modo, el tercero se convierte,
a estos efectos limitados, en parte. Lo que no excluye que una de las partes (el que llama
a su adversario) pueda proponer también otra demanda contra el intervenido y que éste
la pueda proponer contra una o ambas partes. Por ejemplo, en el caso de la garantía, la
parte, además de llamar en causa al garante, puede proponer en el mismo proceso en vía
eventual (esto es, para el caso de resultar vencido en la demanda principal) la demanda
de regreso contra él (llamada en garantía)" (LIEBMAN, 1980: 85-86).

9.2.3.1 Denuncia civil o citación del colegitimado pasivo

En relación al tema, Rodríguez Garcés apunta que:

"... El demandado puede pedir la citación de otras personas en contra de quienes

procede también la acción ejercitada en contra de él.

Si se demanda a uno solo de los deudores de la obligación solidaria o de obligación

indivisible la acción entablada procede también en contra de los demás deudores que no
han sido demandados. En tales casos el demandado puede solicitar, dentro del término
de emplazamiento, que se les cite al juicio.

El objeto de la citación es que afecten también a ellos los resultados del pleito.

Si la persona citada no comparece al juicio le afectan sus resultados tal como si hubiere
litigado en él. Se encuentra en la misma situación que el demandado rebelde"
(RODRIGUEZ GARCES, 1967, Tomo I: 69-70).

Al respecto, Aldo Bacre considera lo siguiente:

"En cuanto a la citación del colegitimado pasivo o codemandado, no es procedente que

la efectúe el actor, ya que estaríamos frente a un caso de ampliación de demanda, con
las limitaciones temporales que ella tiene (...), siendo correcto que plantee su demanda
desde el inicio de la acción contra quienes corresponda.

Distinta es la situación del demandado quien tiene mayores posibilidades para citar o
denunciar la litis a otro posible codemandado, en tanto cuente con la anuencia del actor,
ya que debe respetarse la libertad de elección de éste respecto de la persona que se
demanda, salvo el supuesto de litisconsorcio necesario. Si el actor se niega a la
formación de un litisconsorcio pasivo, triunfa el principio de libertad de demanda de
éste frente al ingreso irrestricto del colegitimado al proceso. Sólo podrá participar en el
carácter de adherente simple..." (BACRE, 1996, Tomo II: 199).

El Código Procesal Civil, en su artículo 102, regula lo concerniente a la denuncia civil,

estableciendo que el demandado que considere que otra persona, además de él o en su
lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe
denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del
proceso.

Se puede apreciar que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal, la denuncia

civil se configura cuando la persona contra la cual es dirigida la demanda hace notar al
juzgador (generalmente en el escrito en que formula excepciones o contesta la demanda)
que carece de legitimidad para obrar (vale decir, que no integra la relación jurídica
material objeto de debate judicial) y que es otra persona (respecto de la cual deberá
señalar su nombre y domicilio para que sea emplazada), en vez de ella, a quien debe
atribuírsele la condición de parte demandada. La referida institución jurídica también se
configura en el supuesto de existir otro colegitimado pasivo, en cuyo caso el demandado
se lo hace saber al magistrado (generalmente en el escrito de contestación de demanda),
identificando a aquél y señalando su dirección domiciliaria a efecto de su debido
emplazamiento.

El artículo 103 del Código Procesal Civil norma el trámite y efectos de la denuncia
civil, desprendiéndose de dicho precepto legal lo siguiente:

Si el órgano jurisdiccional considera procedente la denuncia civil formulada por la

persona contra la cual se ha dirigido la demanda, dispondrá el emplazamiento al sujeto
denunciado (concediéndole un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el
proceso), el mismo que debe producirse con las mismas formalidades previstas para la
notificación de la demanda.

La admisión de la denuncia civil formulada por la persona contra la cual se ha dirigido

la demanda trae como consecuencia la suspensión del proceso hasta que se produzca el
emplazamiento al denunciado civil.

El denunciado civil tendrá la calidad de litisconsorte del demandado denunciante e

iguales facultades procesales que este último.

La sentencia que se expida en el proceso en que tuvo lugar la denuncia civil, además de
la cuestión litigiosa existente entre la parte demandante y demandada, resolverá lo
concerniente a la relación sustancial que hubiere entre el demandado denunciante y el
denunciado civil.
La Corte Suprema de Justicia, en relación a la denuncia civil, ha establecido lo
siguiente:

"... La denuncia civil consagrada en el Artículo ciento dos del Código Procesal Civil
permite incorporar al proceso a un tercero que no habiendo sido demandado
expresamente, asuma las obligaciones o responsabilidades que surjan del derecho
discutido, de tal manera que sean emplazados con la demanda y entablen relación
procesal con el demandante, no así con el denunciante que puede conservar su
condición de codemandado o ser excluido del proceso" (Casación Nro. 678-96 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-04-1998, págs. 733-734).

"... Las partes tienen facultad para formular denuncia civil cuando corresponda,
conforme al Artículo ciento dos del Código Procesal Civil, por lo que su omisión no
puede sustentar un pedido de nulidad..." (Casación Nro. 100 2000/ Tacna, publicada el
09-04-2000, pág. 5056).

"... Con la denuncia civil se estaría desnaturalizando los fines de la acción ejecutiva..."
(Casación Nro. 2543-99/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-01-
2000, pág. 4576).

"... Conforme al Artículo ciento tres del Código Procesal Civil, es efecto de la denuncia
civil una vez admitida aquella (sic), la suspensión del proceso.

(...) Que, la suspensión a que alude la ley busca la integración de la relación procesal
con el denunciado civil, por lo que hasta que no se integre dicho litis consorte, el
proceso se encuentra suspendido" (Casación Nro. 2805-99/ Callao, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 19-08-2000, pág. 6005).

9.2.3.2 Llamamiento en garantía o aseguramiento de pretensión futura

A) Configuración

El pedido de aseguramiento de pretensión futura que hace una de las partes a efecto de
que se emplace a un tercero para que en el mismo proceso el juzgador se pronuncie
además sobre la pretensión (indemnizatoria o de repetición de lo que eventualmente se
pague en ejecución de sentencia) que aquélla tuviera contra dicho tercero, es un caso de
intervención obligada o provocada de terceros, conocido en la doctrina también como
citación o llamamiento en garantía.

Monroy Cabra asevera que el llamamiento en garantía "... se refiere al caso en que las
partes pidan o soliciten la citación del tercero para exigirle la indemnización o el
reembolso total o parcial que ellos hubieron de hacer como resultado de la sentencia"
(MONROY CABRA, 1979: 229).

Según Parra Quijano "... en la citación en garantía hay un llamado o citación, pero
eventualmente se plantea una pretensión por parte del citante frente al citado, y en este
caso se enriquece la relación jurídica procesal, pues se incluye una nueva pretensión: la
del citante para que, en caso de perder el proceso, lo indemnice a quien ha traído al
proceso..." (PARRA QUIJANO; citado por BACRE, 1996, Tomo II: 193).

Viera Ruiz dice de la citación en garantía que "... esa modalidad se da en todos los casos
en que el derecho sustancial se estipula el reembolso por un tercero de la suma de dinero
abonada por un sujeto a otro. La citación en garantía es el instrumento procesal para
hacer efectivo ese reembolso en el mismo proceso en que se hizo el pago" (VIERA
RUIZ, 1995: 13). El mencionado autor precisa que "... la citación en garantía implica
una demanda de citante contra el citado. Produce en consecuencia una acumulación de
pretensiones..." (VIERA RUIZ, 1995: 14).

Véscovi, en cuanto a la llamada o citación en garantía, enseña que:

"... Comprende la circunstancia en la cual una de las partes, normalmente el reo, pide la
citación (y emplazamiento) de un tercero para que concurra a defenderlo y
eventualmente sea condenado. Inclusive, muchas veces ese tercero entra en el proceso y
puede sustituir a la parte.

Este fenómeno es la consecuencia de que, en virtud de las normas de derecho sustancial,

el tercero (llamado) es el verdadero responsable (caso de la citación de evicción), o la
parte (demandada), en el caso de ser condenada, tendría, a su vez, una acción (de
regreso) contra ese tercero. Como el caso del dueño del vehículo que llama al que lo
conducía, por ser el verdadero responsable del accidente (su empleado, aquel a quien le
prestó el vehículo, se lo robó, el asegurador, etc.)" (VESCOVI, 1999: 177).

Arazi, en lo que atañe al llamado en garantía, refiere lo siguiente:

"... Aquí también es sólo el demandado quien puede requerirla, citando a quien tiene la
obligación de restituirle total o parcialmente lo que deba entregar como consecuencia de
la eventual condena que recaiga en el proceso donde se hace la citación. (.oo) en el
supuesto ahora analizado, el demandado no se limita a denunciar que en el futuro hará
valer una pretensión contra el citado, sino que lisa y llanamente ejercita la acción
regresiva para que se resuelva en ese proceso. Si A demanda a S y éste cita en garantía a
C, en el juicio habrá que resolver dos litigios: el de A contra S y el de S contra C; si se
hace lugar a la demanda originaria y S es condenado a pagarle a A, el Juez tendrá que
resolver si también corresponde condenar a C a que le retribuya a S lo que éste pagó: se
advierte entonces el carácter subsidiario del pronunciamiento en el litigio entre S y C:
sólo procede si el primero es vencido por A. En ambos litigios intervienen S y C (el
primero como demandado de A y actor de C, y el segundo pudiendo ser adherente de S
en la cuestión de A contra S, y como demandado de este último, si pretende probar que
no tiene obligación de garantizar)" (ARAZI, 1998: 329-330).

Lino Palacio, al examinar lo relativo a la citación del sujeto pasivo de una eventual
pretensión regresiva, manifiesta lo siguiente:

"... Se verifica cuando la parte que requiere la citación se halla habilitada, en la hipótesis
de ser vencida en juicio, para interponer frente al citado una pretensión regresiva, sea de
indemnización o de garantía. Tales serían, entre otras, las que pueden deducir el
principal frente al dependiente que causó un acto ilícito, por lo que hubiere pagado al
damnificado (...); el deudor que se obligó conjuntamente con otros, por la cuota que
correspondiese a éstos (...); el dueño del animal que ocasionó el daño frente a quien
excitó a aquél (...); el director de la obra frente al proyectista en los supuestos de
responsabilidad por los vicios; constructivos (…); el fiador frente al deudor principal
(...); el asegurado o el damnificado frente al asegurador (...); etc.

En términos generales, el fundamento de la intervención coactiva en los casos

precedentemente mencionados radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso
que tiene por objeto la pretensión regresiva, el demandado pueda argüir la excepción de
negligente defensa (exceptia mali processus). De manera, pues, que salvo en los casos
previstos en las leyes materiales (…), la eventual sentencia condenatoria sólo constituye
un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga
frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste" (PALACIO, 1983, Tomo III: 248-
249).

Para Micheli "... con el llamamiento en garantía la parte propone, frente al garante así
llamado en causa, una demanda (anticipada y condicionada a que sea acogida la
pretensión de la una parte respecto de la otra, esto es, de la garantizada), mediante la
cual se hace valer una acción de repetición frente al garante (...). El llamamiento en
garantía debe, por consiguiente, contemplarse como distinto de la simple denuncia de la
litis, mediante la cual el garantizado advierte al garante de la pendencia de la
controversia, derivada de la pretensión del tercero de tener derechos sobre la cosa
vendida (...); sin embargo, si el garante no interviene, la cosa juzgada formará estado
también contra él, pero el garantizado deberá promover una distinta acción de repetición
en proceso especial. Por el contrario, si el garantizado no provee tampoco a la litis
denunciatio, corre el peligro de perder la garantía" (MICHELI, 1970, Volumen I: 235).

Calamandrei, en lo que concierne al llamamiento en garantía, hace estas precisiones:

"Cuando una persona se encuentra en causa por un objeto acerca del cual un tercero está
obligado, por derecho sustancial, a prestarle garantía, puede comportarse, en relación a
ese tercero garantizador, de dos maneras diferentes: puede limitarse a llamarlo en causa
(…), al solo objeto de informarlo de la pendencia de la causa principal; o puede llamarlo
en garantía, proponiendo contra él, al mismo tiempo que lo llama a la causa principal, la
demanda de garantía, es decir, de regreso (...). Llamamiento en causa del garantizador
(…) quiere decir, pues, algo menos que el llamamiento en garantía: el segundo, y no el
primero, contiene en sí la proposición de una nueva demanda del garantizado contra el
garantizador (causa de garantía).

Si el garantizado se limita a llamar en causa al garantizador (…), éste, informado de la

existencia de la causa principal (cuyo resultado le interesa también a él, pues si el
garantizado la pierde, corresponderá al garantizador indemnizarle de la derrota), puede
intervenir en causa ad adiuvandum al garantizado contra su adversario; y hasta, si
quiere, puede 'asumir la causa en lugar del garantizado' (...), adquiriendo así (...) la
posición de su sustituido procesal; aquí, pues, el llamamiento en causa no sirve para otra
cosa que para poner al garantizador en condiciones de venir a ser parte, si quiere, en la
causa principal, asumiendo, junto al garantizado, en sustitución de él, su misma
posición. Si luego el garantizador, pese al llamamiento en causa, no quiere intervenir en
la causa pendiente entre las partes originarias, ese llamamiento servirá, sin embargo,
para extender también a él los efectos del fallo que se forme en la causa principal, en el
sentido de que, cuando el garantizado vencido en la causa principal se dirija contra él en
juicio separado para ser indemnizado de la derrota, el garantizador no podrá ya someter
de nuevo a discusión las razones en virtud de las cuales el garantizado salió vencido: de
lo contrario, en defecto de ese llamamiento, el garantizador podría siempre considerar
aquel fallo como res inter alias acta, y sustraerse a su obligación de garantía
demostrando 'que había razones suficientes para hacer que se rechazara la demanda'
(...).

En cambio, si el garantizado, en vez de limitarse a esa simple litisdenuntiatia, propone

contra el garantizador el verdadero y propio llamamiento en garantía, éste tiene un doble
efecto: por una parte, sirve para poner al garantizador en condiciones de intervenir como
parte en la causa principal (...); pero, por otra, sirve también, aun cuando prefiera él
permanecer inerte en la causa principal, para proponer contra él una nueva demanda en
forma hipotética mediante la cual el garantizado, para la hipótesis de que en la causa
principal haya de salir vencido frente a su adversario, pide que el garantizador sea
condenado a indemnizarle de esa derrota. Así, en virtud del llamamiento en garantía, se
encuentran reunidas ante el mismo juez (...) dos causas: la principal, entre las partes
principales, en la cual puede ocurrir que también el llamado en garantía tome parte en la
forma antedicha; y la de garantía, entre el garantizado actor y el garantizador
demandado" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 345-347).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en lo que respecta al llamamiento en garantía,

opinan lo siguiente:
"... El llamamiento en garantía sucede porque la parte tiene la facultad de llamar al
proceso a un tercero por quien pretende estar garantizado.

(...) Al llamamiento lo caracteriza el supuesto de una relación de garantía entre quien lo

pretende y un tercero. Es por esto por lo que, si la relación de garantía es pregonable
para la parte demandante, puede ésta llamar al proceso a su garante, siempre, in
eventum.

En el llamamiento en garantía, se halla en el proceso como parte original, el titular por

activa o por pasiva de la relación sustancial debatida, legitimado normalmente para
pretender o resistir a la pretensión. Pero al mismo tiempo, esa parte originaria se
encuentra vinculada con un tercero por causa de una relación sustancial de garantía, la
cual recibe el nombre de relación revérsica. De acuerdo con ella, si la parte original es
vencida en el proceso, el tercero debe indemnizarle: responder frente a ella in eventum
de condena, resarcirle en todo o en parte del monto de la condena.

Así, el llamamiento en garantía desemboca ineludiblemente en un proceso acumulativo,

porque implica una especial reunión de relaciones sustanciales a debatirse, en una
acumulación de pretensiones. A la relación sustancial principal que ab initio viene
discutiéndose se acumula la pretensión revérsica, la que identifica al derecho sustancial
de garantía. Por economía procesal se permite la acumulación de una pretensión
revérsica, que en sentido estricto carece de actualidad. Entre las dos pretensiones, la
principal u original y la revérsica, existe una conexidad de naturaleza subjetiva parcial y
otra, impropia, como relación de dependencia entre ellas.

(...)

La parte original que llama en garantía incoa verdadera pretensión en frente o contra el
tercero, en relación con el vínculo sustancial de garantía que pretende acumular.
Formula una verdadera demanda de llamamiento que contiene la pretensión revérsica
diversificada en todos sus elementos: subjetivo, objetivo, causal de hecho y de derecho"
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 111-112).

Devis Echandía anota que "se presenta el llamamiento en garantía en sentido amplio,
siempre que entre la parte citada y la principal que la hace citar exista una relación de
garantía (...). Esa garantía puede ser de dos clases: garantía real, cuando consiste en
responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido por el garante
al garantizado, y que, por lo tanto, tiene siempre un origen contractual, como sucede en
la evicción de que responde el vendedor al comprador, que recibe la denominación de
litis denuntiatio o denuncia de pleito; o garantía personal, cuando se trata de responder
por obligaciones personales, como la de indemnizar perjuicios o restituir lo pagado, y
por tanto puede originarse directamente en la ley (...); o también puede originarse en
contrato..." (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 411). Dicho autor señala, además,
que:

"La doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garantía de derechos reales, sino
a los más generales en que exista la acción revérsica o de regresión hacia el tercero a
quien se denuncia el pleito, y así se comprende la garantía personal, tan frecuente en el
campo de las obligaciones por solidaridad o fianza o responsabilidad común por hechos
extracontractuales culposos o dolosos.

De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el llamamiento

en garantía se consideran como una misma institución procesal; para extenderla tanto a
la garantía real como a la personal de origen contractual o extracontractual" (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 411-412).

El Código Procesal Civil, en su artículo 104, regula lo concerniente al aseguramiento de

pretensión futura (denominado también, como se indicara anteriormente, citación o
llamamiento en garantía) en estos términos:

"La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización por
el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir
contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el
emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además
la pretensión que tuviera contra él.

El llamamiento queda sujeto al trámite y efectos previstos en el Artículo 103° [del C. P.

C.]".

Se puede apreciar del último párrafo del artículo 104 del Código Procesal Civil (citado
precedentemente) que el emplazamiento del tercero que se hace en un proceso con
motivo del pedido de aseguramiento de pretensión futura de una de las partes queda
sometido al trámite y efectos previstos en el artículo 103 del Código Procesal Civil (que
versa sobre el trámite y efectos de la denuncia civil), infiriéndose así lo siguiente:

Si el Juez considera procedente el pedido de aseguramiento de pretensión futura,

emplazará al tercero con las formalidades establecidas para la notificación de la
demanda, concediéndole a éste un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el
proceso.

El proceso quedará suspendido desde que se admite el pedido de aseguramiento de

pretensión futura hasta el emplazamiento al tercero. Producido el emplazamiento del
tercero, éste será considerado como litisconsorte de quien formuló el pedido de
aseguramiento de pretensión futura y tendrá las mismas facultades del último de los
nombrados.
La sentencia que se expida en el proceso en que se solicitó y admitió el aseguramiento
de pretensión futura resolverá, además, sobre la relación sustancial entre quien pidió el
aseguramiento de pretensión futura y el tercero emplazado por ello (o, en otras palabras,
el pronunciamiento judicial versará también sobre la pretensión indemnizatoria o de
repetición de lo pagado en ejecución de sentencia que tuviera la parte solicitante
respecto del tercero emplazado).

B) Persona que hace el llamado en garantía

En cuanto a la persona que hace el llamado en garantía (o que pide el aseguramiento de

pretensión futura), Véscovi predica lo siguiente:

"... La citación en garantía la puede hacer el demandado, no el actor que al demandar

puede hacerlo contra las partes que desee, por lo cual, luego, le queda cerrada esta vía.
Inclusive se admite que el demandado, al reconvenir, traiga al pleito algún otro actor. Se
discute si el juez puede hacerlo; en la duda, nos inclinamos por la afirmativa, cuando es
imprescindible integrar el contradictorio (Iitisconsorcio necesario) o, al menos, intimar
al actor (o reconviniente) a que lo haga, bajo pena de declarar improponible la
demandan (VESCOVI, 1999: 178).

De acuerdo a lo normado en el primer párrafo del artículo 104 del Código Procesal
Civil, la parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización
por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a
repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede
solicitar el emplazamiento del tercero (o, en otras palabras, hacer el llamado en
garantía) con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que
tuviera contra él.

C) Actuación del llamado en garantía

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan que, "... en cuanto a la pretensión revérsica o
de garantía, se considera (al llamado) como un litisconsorte voluntario impropio. Y en
relación con la principal, en cambio, es una mera parte accesoria simple. El llamado
tiene un interés propio en esa relación sustancial ajena porque sabe que la derrota de la
parte que adyuva, viene a representarle indirectamente un perjuicio: el llamado, se
subordina a quien le llama, para cuanto se refiere a su posible actividad, en referencia
con esa relación principal: está habilitado para ejecutar todos los actos que tiendan a una
colaboración con la parte principal, excepto los que conduzcan a determinar entre ellos
posiciones contradictorias en la actividad procesal: puede suplir actividad, no
contradecirla; puede realizar todo acto procesal que, en abstracto, no se oponga al
interés del coadyuvado. No tiene facultad de actividad que disponga del objeto litigioso
referido a la relación principal" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 114).
En relación al tema, Stiglitz apunta que, una vez citado en garantía, el asegurador puede
actuar de distintas maneras, a saber:

"1) No comparecer al proceso y permanecer rebelde, lo que no lo libra de los efectos

normales de la cosa juzgada.

2) Comparecer al proceso sin oponer defensas nacidas con anterioridad al siniestro

transformándose en parte procesal principal y litisconsorte sucesivo del asegurado con
absoluta legitimación procesal.

3) Comparecer al proceso para oponer defensas nacidas con anterioridad al siniestro,

que deberán ser opuestas en la oportunidad y con los efectos que corresponda a la
excepción manifiesta de legitimación para obrar, en cuyo caso accede al proceso como
parte, con las características propias o por lo menos próximas del interviniente principal
en cuanto amplía el objeto del primer proceso; da origen a tres relaciones procesales y
logra economía procesal al eliminar la eventual pretensión de regreso del asegurado"
(STIGLITZ, 1970: 173).

Teniendo en cuenta que, en aplicación del último párrafo del artículo 104 del Código
Procesal Civil (que versa sobre el aseguramiento de pretensión futura o llamamiento en
garantía), el llamamiento del tercero que se hace en un proceso con motivo del pedido
de aseguramiento de pretensión futura de una de las partes queda sujeto al trámite y
efectos previstos en el artículo 103 del citado cuerpo de leyes (que trata sobre el trámite
y efectos de la denuncia civil), se colige que dicho tercero será considerado litisconsorte
de la parte que solicitó el aseguramiento de pretensión futura y tendrá las mismas
facultades que esta última.

D) Extromisión del garantizado en la intervención por garantía Sobre el particular, Satta

enseña lo siguiente:

"... La intervención por garantía puede tener una profunda influencia en el ejercicio de
la acción, en cuanto la defensa del garantizado puede ser asumida por el garante con la
consiguiente extromisión del garantizado del juicio (…).

Se comprende así como, interviniendo coactiva o voluntariamente el garante, el

garantizado no tenga en general razón para estar en juicio, y pueda aún pedir ser
excluido de la causa. Es una facultad, naturalmente, desde que puede preferir
permanecer en causa, aunque más no sea para controlar la defensa del garante; y de otra
parte no es un derecho, porque la contraparte puede tener interés en su presencia, y
demostrándolo, oponerse a su extromisión. Pero que permanezca en la causa o que sea
excluido, la sentencia pronunciada en relación al garante tiene pleno efecto también en
relación a él.
La hipótesis de la extromisión del garantizado ha dado lugar a dudas elegantes sobre la
figura procesal del garante. Se ha considerado con frecuencia que sea un sustituto
procesal del garantizado, pero es evidente que, entendido el sustituto como quien está en
juicio en nombre propio por un derecho ajeno (…), el garante nada tiene que ver con el
sustituto. El garante está en juicio en nombre propio para atender a una obligación
propia. La circunstancia de que no sea titular del derecho que defiende carece de
relevancia, porque en realidad él afirma la titularidad de ese derecho como presupuesto
de la transmisión operada. A través de la extromisión se determina, en sustancia, una
prejudicialidad de la declaración del derecho respecto a la tutela invocada por el
garantizado. La oponibilidad de la sentencia al excluido es la consecuencia lógica de
esta posición concordante mente asumida por el garante, según los principios que
regulan la cosa juzgada…" (SATTA, 1971, Volumen I: 157-159).

Cabe señalar que lo relativo a la extromisión, ya sea tratándose del aseguramiento de

pretensión futura o llamamiento en garantía o de cualquier otro caso de intervención de
terceros, será visto con detalle en el punto 10 del presente Capítulo VI de la obra.

9.2.3.3 Llamamiento posesorio o "Iaudatio o nominatio auctoris"

A) Configuración

A decir de Arazi el llamamiento posesorio (denominado también laudatio o nominatio

auctoris) no "se presenta cuando el poseedor o el tenedor de una cosa, que es
demandado por una acción real, denuncia el nombre del legitimado pasivo para que el
actor encauce bien su demanda" (ARAZI, 1998: 329).

Kenny expresa en relación a la nominatio auctoris que "... este tipo de intervención
obligada de terceros se da cuando formulada una pretensión real contra quien tiene la
posesión de una cosa ajena (caso del locatario, depositario, prestatario, etc.), éste pone
en conocimiento del poseedor mediato la existencia del juicio, a fin de que asuma el rol
de demandado y pueda aquél desvincularse del proceso" (KENNY, 1983: 66-67).

Al respecto, Micheli refiere lo siguiente:

"... Otra figura particular de intervención a instancia de parte nos la da el instituto de la

denominada nominatio auctoris (...), cuya disposición parece haberse extendido a todos
los casos en que el demandado que niega la propia legitimación para contradecir indica
al actor quién está legitimado en su lugar. Así 'si los terceros que originan las molestias
pretenden tener derechos sobre la cosa arrendada, el arrendatario está obligado a dar
aviso inmediato al arrendador, bajo pena de resarcimiento de los daños', y 'si los
terceros accionan en vía judicial, el arrendador está obligado a asumir la litis, cuando
sea llamado en el proceso'. El arrendatario debe ser, en cambio, sacado del proceso con
la simple indicación del arrendador, si no tiene interés en permanecer en él" (MICHELI,
1970, Volumen I: 235-236).

Según Calamandrei:

"Bajo la figura del llamamiento en causa (...) se comprende también (…) la llamada
nominatio auctoris, que tiene lugar cuando el arrendatario se encuentra molestado en vía
judicial por terceros que pretenden tener derechos sobre la cosa arrendada; en tal caso,
el arrendatario puede llamar en causa al arrendador (o también limitarse a indicar su
nombre, nominatio auctoris, a fin de que el actor lo llame en causa), y el arrendador,
llamado en causa, 'está obligado a asumir la litis', mientras que 'el arrendatario debe ser
puesto fuera de ella, con la simple indicación del arrendador, si no tiene interés en
permanecer' (...). Aquí el lIamamiento en causa no sirve para proponer una nueva
demanda contra el arrendador, sino solamente para provocar en la causa originaria una
mutación de partes: poner al arrendador, en el lugar del arrendatario, demandado
originario no legitimado.

(...) Puede ella (la figura de la nominatio auctoris) servir igualmente en todos los casos
en que el demandado no legitimado se dirige al verdadero legitimado para que ocupe su
puesto en la causa intentada contra él, o poner a actor en condiciones de proseguir la
causa, si quiere, contra el verdadero legitimado" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II:
347).

Monroy Cabra asevera que "la intervención por laudatio o nominatio auctoris se
presenta cuando el actor sufre error en cuanto a la persona que debe citar como
demandada para que restituya una cosa, y dirige su demanda contra un tenedor que tiene
el bien a nombre de un poseedor. El demandado por ese error debe limitarse a indicar el
nombre del verdadero poseedor, so pena de sufrir las consecuencias (pago de
perjuicios)..." (MONROY CABRA, 1979: 230).

Prieto-Castro y Ferrándiz apunta sobre la laudatio auctoris lo siguiente:

"... Se da cuando una persona que posee una cosa ajena (esto es, en calidad de poseedor
inmediato), por virtud de una relación jurídica, como depositario, arrendatario o figura
análoga es demandado, como tal poseedor, por otra persona que afirma tener un derecho
sobre dicha cosa.

En este supuesto, lo procedente es que el poseedor inmediato demandado ponga en

conocimiento del poseedor mediato la incoación del proceso, para que éste, a quien le
interesa la defensa de la propiedad, lo asuma como parte y el denunciante, sea liberado
de la continuación de dicho proceso (a lo que se llama extramissio)" (PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 77).
De la Plaza afirma que la laudatio nomini actoris "se refiere al supuesto de que
demandado un poseedor, mediante una acción de naturaleza real (la reivindicatoria o la
negatoria de servidumbre, por ejemplo) intente eludir las consecuencias que para él
podrían derivarse del proceso, si no lo hiciese; para lo cual indica, designa, al poseedor
mediato, en cuyo nombre realiza los actos posesorios. En este caso el llamamiento del
mismo y su intervención es el único medio que el demandado tiene a su alcance para
sustraerse a las consecuencias del proceso" (DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 302-
303).

Devis Echandía, acerca de la laudatio vel nominatio autoris, señala que "... dicha
intervención se presenta, en primer lugar, cuando el demandante se equivoca respecto a
la persona que debe citar como demandada para la restitución de una cosa y dirige su
demanda contra quien tiene en apariencia la posesión del bien objeto de sus
pretensiones, pero en realidad sólo es un simple tenedor que detenta o disfruta ese bien a
nombre del verdadero poseedor, que es quien ha debido ser demandado; y, en segundo
lugar, cuando se demanda a alguien como tenedor de la cosa sin serio. El demandado
por ese error debe limitarse a indicar el nombre del verdadero poseedor o tenedor y
suministrar además el dato del domicilio o residencia de éste y de la oficina o casa
donde puede ser hallado, si los conoce" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 417-
418).

Sobre el particular, Podetti manifiesta lo siguiente:

"Con los nombres latinos de 'Iaudatio o nominatio auctoris' (...) se conoce (…) una
forma de intervención por denuncia de litis en un proceso ya iniciado (...).

(...)

(…) (Se tiende) a permitir que el verdadero poseedor o propietario, pueda intervenir en
un proceso dirigido contra el locatario, usufructuario, tenedor o poseedor a nombre
ajeno, y que versa sobre el dominio, la posesión, el uso o las servidumbres anexas a un
inmueble. Subsidiariamente, esa intervención defiende el derecho del locatario, del
usufructuario, tenedor o poseedor a nombre ajeno de la cosa y le libera de
responsabilidad, respecto a su principal, por las consecuencias del pleito. Pero,
fundamentalmente, defiende el interés substancial del tercero, al cual debe denunciarse
la litis" (PODETTI, 1949: 284-285).

La laudatio o nominatio auctoris se presenta, en opinión de Stiglitz, en dos supuestos:

"1) Cuando el demandante se equivoca respecto a la persona que debe citar como
demandada para la restitución de una cosa y dirige su demanda contra quien tiene en
apariencia la posesión del bien objeto de sus pretensiones, pero en realidad sólo es un
simple tenedor que detenta o disfruta ese bien a nombre del verdadero poseedor, que es
quien ha debido ser demandado.

2) Cuando se demanda a alguien como tenedor de la cosa sin serlo..." (STIGLITZ,

1970: 160).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo concerniente a la llamada que el

usufructuario o el arrendatario pueden realizar al propietario de la cosa (Iaudatio o
nominatio auctoris), dicen que "... en estos casos, se trata en realidad de una obligación
genérica del llamado poseedor inmediato (arrendatario, usufructuario, etc.) de poner en
conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero que sea capaz de lesionar el
derecho de propiedad (...); ya que, si no lo hiciese, será responsable de los daños y
perjuicios que pudieran producirse para el propietario…" (DE LA OLIVA; Y
FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 484).

Serra Domínguez califica a la laudatio o nominatio auctoris como "… la citación que
efectúa el demandado respecto de la propiedad o posesión de una cosa sobre la que se
disfrute determinados derechos -arrendamiento, usufructo etc.- al propietario para que
intervenga en el proceso a defender sus derechos" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 234).
En opinión del mencionado jurista español "... en este supuesto el demandado, que está
sujeto a una relación jurídica con el tercero, titular del derecho discutido, llama a éste
para que intervenga en el proceso para defenderlo. Caso típico es el del arrendatario
demandado por un tercero que solicita frente a él la declaración de propiedad de la cosa
(...). Pero en este caso no puede darse una verdadera intervención principal, en cuanto el
interviniente no modifica en absoluto el objeto del proceso, ni introduce pretensión
nueva alguna incompatible con lo anterior, sino que se limita a asumir la posición del
primitivo demandado o a colaborar con éste para la desestimación de la demanda. En
realidad nos encontramos ante un supuesto de intervención litisconsorcial" (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 217-218).

Goldschmidt, en lo que atañe a la nominatio o laudatio auctoris, predica lo siguiente:

"Para que pueda tener lugar este caso es menester que alguien, en calidad de poseedor
de una cosa mueble o inmueble, sea demandado, bien con una 'actio in rem' (...), bien
con una 'actio in rem scripta' (...), y que alegue que posee la cosa como poseedor
inmediato (...). Un demandado de esta suerte, que antes de entrarse en el fondo de la
causa denuncia ésta al poseedor mediato y pone en conocimiento del actor las gestiones
hechas para que este poseedor comparezca por sí, se le cite o nombre abogado (…) con
el fin de que se pronuncie en la causa, puede negarse a actuar como parte mientras el
llamado no comparezca o no haya transcurrido el plazo especial que se concede para
ello (...), con lo que se produce un efecto que atribuye a la 'nominatio auctoris' la
significación procesal que hoy han perdido casi totalmente las excepciones dilatorias.
Si el llamado niega su calidad de poseedor mediato o no comparece, el demandado
puede atender a la petición del actor (...), sin tener que temer, en caso de vencimiento,
ninguna acción de regresión del llamado. Si el demandado satisface la pretensión de la
demanda, el asunto queda terminado y sólo queda la resolución sobre las costas. En el
caso de que, por el contrario, el llamado reconozca que es poseedor mediato, puede, con
el consentimiento del demandado, continuar el proceso en su lugar (...). El
consentimiento del actor no lo necesita más que en el caso de que éste haya ejercitado
acciones contra el demandado que sean independientes del hecho de poseer éste para el
tercero (…) por ej., SI reclama entrega de frutos o indemnización de daños; si aquél
consiente, el llamado puede seguir la causa incluso para estos extremos en lugar del
demandado denunciante; en otro caso, éste continúa como parte para sólo estos puntos
(…) Si acepta (el llamado) el continuar la causa, el demandado -a petición suya- se ve
desligado de la causa por sentencia definitiva (...). El proceso pasa al llamado -en
calidad éste de demandado- en la situación en que se encuentre. La sentencia es firme y
ejecutable también contra el primer demandado (...), y en ella se resuelve al mismo
tiempo sobre las costas. Si el demandante es vencido, tiene que pagar las costas de los
demandados. Si, en cambio, resulta vencido el llamado, las paga él al demandante; y
sobre las que el primer demandado haya podido causar, el demandante tiene que
dirigirse al llamado" (GOLDSCHMIDT, 1936: 452453).

Torres Aguilar anota sobre el tema que:

"La 'Iaudatio nominis actoris' puede originar también un cambio de partes en sentido
impropio por adición o aumento de las partes ya existentes. (…) se presenta, como es
sabido, cuando una persona, poseedor inmediato (arrendatario), es demandada como tal
poseedor por otro (tercero) que alega la propiedad sobre la cosa o un derecho real sobre
la misma.

En tal caso, el poseedor inmediato (arrendatario, usufructuario, etcétera) participa la

incoación del pleito al poseedor mediato (propietario), para que éste, a quien interesa la
defensa de la propiedad, asuma el proceso como parte. Es el caso típico del ejercicio de
una acción reivindicatoria, por ejemplo, contra el arrendatario, y éste llama, indica o
designa al propietario arrendador para que defienda, si le interesa, su derecho de
propiedad. Lo mismo ocurre si se ejercita la acción negatoria de servidumbre u otro
derecho real.

(...)

Cuando el actor acepta dirigir también su demanda contra el propietario o 'llamado', y

éste acude (interviene) en el proceso, puede hablarse de un cambio de partes por adición
o aumento, ingreso de una nueva parte en el proceso..." (TORRES AGUILAR, 1955:
663-664).
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en lo que concierne a la laudatio o nominatio
auctoris, expresan lo siguiente:

"… El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y

residencia de la persona a cuyo nombre lo tiene. Como una evolución adicional se
integró ese llamado para los eventos en los cuales alguien es demandado como tenedor
sin serio. Pero la identidad que le corresponde y que (...) se le confiere (a la laudatio o
nominatio auctoris), dice relación a los supuestos en que se afirme de alguien una
calidad definitiva para deducir de ella la consecuencia impetrada en el proceso, con la
imposición paralela para él de señalar a la persona que en realidad ostenta tal calidad si
no es él mismo quien la inviste; como por ejemplo, cuando alguien sea demandado
como dueño, o cuando lo sea como protagonista de una actividad peligrosa que
perjudica.

En la hipótesis de la llamada del tercer poseedor o poseedor inmediato, el llamamiento

sólo puede hacerlo el demandado y más que como una facultad, se regula como una
carga con consecuencias para el supuesto de incumplimiento. Quien teniendo una cosa a
nombre de otro, es demandado como poseedor de ella, debe expresar la verdad en la
contestación de la demanda, precisando la información necesaria para que el auténtico
poseedor pueda ser llamado; si se abstiene de nominar a su causante o autor, si no
denuncia al poseedor verdadero, se hace responsable de los perjuicios que su silencio
ocasione al demandante" (QUINTERO; Y PRIETO, 1995, Tomo II: 115-116).

El Código Procesal Civil, en su artículo 105, regula lo relativo al llamamiento posesorio

(o laudatio o nominatio auctoris) de esta manera:

"Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe
expresarlo en la contestación de la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo
apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una indemnización por
los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante, además de la multa prevista
en el Artículo 65° [del C.P.C.]. Para el emplazamiento al poseedor designado se seguirá
el trámite descrito en el Artículo 103° [del C.P.C.].

Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, quien

quedará fuera del proceso. En este caso, el Juez emplazará con la demanda al poseedor.

Si el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso

continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del
poseedor por él designado.

Lo normado en este Artículo es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un

bien, cuando la tenencia radica en otra persona".
Se infiere del texto del numeral citado líneas arriba lo siguiente:

Si fuese demandado como poseedor de un bien el tenedor del mismo o servidor de la

posesión (persona que se encuentra en dependencia respecto a otra y que conserva la
posesión en nombre de ésta y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas: arto
897 del C.C.), este último tiene la obligación de expresar tal circunstancia en el escrito
de contestación de demanda, precisando el nombre y domicilio del verdadero poseedor.

Si el tenedor del bien en nombre de otro que ha sido demandado en calidad de poseedor
no cumple con su obligación de señalar en el escrito de contestación de demanda el
nombre y domicilio del verdadero poseedor, será condenado al pago de una
indemnización por los daños y perjuicios que su conducta omisiva cause al accionante,
condena que tendrá lugar dentro del mismo proceso en que ha sido demandado y no en
otro aparte. Adicionalmente, el órgano jurisdiccional le impondrá una multa (no menor
de 10 ni mayor de 50 U.R.P.) al tenedor del bien irregularmente demandado como
poseedor del mismo.

El emplazamiento al verdadero poseedor (señalado como tal por el tenedor del bien)
sigue el trámite previsto en el artículo 103 del Código Procesal Civil (que versa sobre el
trámite y efectos de la denuncia civil), desprendiéndose de ello lo siguiente: A. si el
Juez considera procedente el llamamiento posesorio, emplazará al verdadero poseedor
con las formalidades establecidas para la notificación de la demanda, concediéndole a
éste un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el proceso; y B. el proceso
quedará suspendido desde que se admite el llamamiento posesorio hasta el
emplazamiento al verdadero poseedor.

Si la persona señalada como poseedora del bien por el tenedor del mismo se apersona al
proceso y admite ejercer la posesión del referido bien, ocupará la posición procesal de
demandado de este último, quien será así apartado de la relación jurídica procesal,
debiendo el órgano jurisdiccional disponer la notificación debida de la demanda al
poseedor, quien, reiteramos, asume la calidad de demandado.

Si la persona señalada como poseedora del bien por el tenedor del mismo no comparece
al proceso, éste seguirá su curso, teniendo como demandado a la persona consignada
como tal en la demanda, y los efectos de la sentencia que se emita se harán extensivos a
ambos. Lo señalado también resulta de aplicación para el caso en que comparece al
proceso el sujeto señalado como poseedor del bien por el tenedor y niega ostentar la
condición de poseedor que le atribuye este último.

Lo expuesto en los acápites precedentes también resulta de aplicación para el supuesto

en que alguien haya sido demandado indebidamente como tenedor de un bien por recaer
la tenencia de éste en persona distinta.
B) Variantes posibles según la actitud del actor y del tercero llamado

Según Arazi:

"... Ante la manifestación del demandado, el actor puede: 1) enderezar la demanda

contra el tercero denunciado, desvinculando o no al demandado originario (ampliación
de la demanda o sustitución del sujeto pasivo); 2) insistir en su postura, en cuyo caso el
tercero puede intervenir voluntariamente; si no lo hace la sentencia no puede afectarlo.

Por su lado el tercero puede: 1) no intervenir o haciéndolo negar su calidad de poseedor:

el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá afecto (sic -léase
efecto-) respecto de éste y del poseedor por el (sic) designado; a su vez el demandado
que hizo la denuncia y efectuó la citación no puede temer, en el caso de ser vencido,
ninguna acción por parte del citado (ni aun cuando se allane); 2) comparecer y
reconocer que es el poseedor; en tal caso reemplaza al demandado, quien quedará fuera
del proceso; siempre con la conformidad del actor" (ARAZI, 1998: 329).

Devis Echandía, en cuanto a los efectos de la comparecencia e incomparecencia del

citado, señala lo siguiente:

"El juez ordena citar a ese tercero (…); si comparece y reconoce que es poseedor o
tenedor (según el caso), se le tiene como parte en lugar del demandado y éste queda
fuera del proceso; si no comparece, o si niega su calidad de poseedor o tenedor, el
proceso continúa con el demandado pero la sentencia surte efectos respecto de ambos.
Es decir, el citado queda de todas maneras vinculado al proceso por el solo hecho de la
citación" (DEVIS ECHANDÍA, 1985, Tomo II: 418).

Podetti, acerca del rol del llamado o citado y del demandado originario en caso de
concurrencia al proceso del primero de los nombrados, apunta lo siguiente:

"Concurriendo al proceso, asume el papel de sujeto procesal primario, con legitimación

'ad causam' plenaria y facultades procesales excluyentes y exclusivas, salvo, en cuanto a
estas últimas, que continúe como sujeto procesal el demandado-citante, que, como
tercerista adhesivo, compartiría algunas facultades procesales con el sujeto al cual
adhiere.

En efecto, puede el actor exigir que continúe en la causa el demandado originario,

quien, en tal supuesto, pasaría a ser sujeto procesal secundario, como coadyuvante del
citado. Esta emergencia es posible especialmente, cuando se tienen dudas sobre quién es
el verdadero titular del dominio o de la posesión. Permaneciendo como sujeto de la litis
el demandado originario, se obtiene que tenga fuerza de cosa juzgada en contra suya, la
sentencia que se dicte (...). Por otro lado, al ocupante del inmueble le interesa el
resultado del litigio, por los derechos que tenga sobre él, por sus convenios con el
propietario" (PODETTI, 1949: 285).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto afirman en relación a lo tratado en este punto que:

"Si el citado comparece y reconoce su calidad de poseedor, pone fuera del proceso al
demandado inicial y el proceso comienza con él como parte. En este caso no acumula
pretensión sino que la sustituye, porque la inicial desaparece del proceso..."
(QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II: 116).

"... Si el laudado no comparece o no acepta ser el poseedor, el proceso continúa su curso

con el demandado originario pero la sentencia surte efectos plenos también con respecto
al nominado como autor o poseedor. En este (...) supuesto se pergeña una acumulación
de pretensiones muy similar a la que muestra la intervención ad excludendum, con la
peculiaridad de que el laudado que no acepta su condición de poseedor, o que no
comparece, puede tal vez acudir a otra especie de intervención para llegar al proceso
ejerciendo la actividad necesaria para su defensa" (QUINTERO; y PRIETO, 1995,
Tomo II: 116).

En lo que concierne a las variantes posibles en el llamamiento posesorio, según la

actitud que adopte el citado o llamado, nuestro ordenamiento jurídico procesal dispone
que:

Si (habiendo sido emplazado) el citado comparece Y reconoce que es el poseedor (o el

tenedor del bien, si a quien se ha querido demandar es a éste: arto 105 -in fine- del
C.P.C.), reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el
Juez emplazará con la demanda al poseedor (o al tenedor del bien, si a quien se ha
querido demandar es a este último: art. 105 -in fine- del C.P.C.). Así lo determina el
segundo párrafo del artículo 105 del Código Procesal Civil.

Si (habiendo sido emplazado) el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de

poseedor (o de tenedor del bien, si a quien se ha querido demandar es a éste: art. 105 -in
fine- del C.P.C.), el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá
efecto respecto de éste y del poseedor (o tenedor del bien, si a quien se ha querido
demandar es a este último: art. 105 -in fine- del C.P.C.) por él designado. Así lo
prescribe el tercer párrafo del artículo 105 del Código Procesal Civil.

9.2.3.4 Llamamiento ex officio en caso de fraude o colusión

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto dicen del llamamiento ex officio (por orden del Juez)
en caso de fraude o colusión que:
"... En esta especie de intervención forzosa el llamamiento lo formula el juez cuando
advierte, de alguna manera, fraude o colusión que se encamine a perjudicar a la persona
a quien llama al proceso. El fraude es culpa grave civil, con ánimo de perjudicar; la
colusión es una combinación, un acuerdo entre las partes de un proceso que casi
siempre resulta simulado y con el propósito de extender sus efectos reflejos a un tercero.

(...)

El llamado ex officio que interviene en el proceso no introduce en él una pretensión

nueva que se sume o acumule a la que viene siendo objeto de debate. Su interés
descansa exclusivamente en que no se consume el propósito fraudulento que le dañaría.
Por lo general resistirá a la pretensión, pero ello no es principio absoluto.

(...)

El citado no queda vinculado al proceso por el solo llamamiento. Producida la citación,

el tercero decide si interviene o no, y tan solo en el último supuesto se producirá su
vinculación" (QUINTERO; Y PRIETO, 1995, Tomo II: 114-115).

Los mencionados autores señalan, además, que:

"Este instituto sui generis implica la permisión al tercero de toda la actividad propia de
una parte principal independiente, tal como si interviniera ad excludendum, cual si
acumulara pretensión. Goza de todos los poderes y facultades procesales, pero carece de
la facultad de disponer del objeto litigioso" (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo II:
115).

Devis Echandía, en lo que se refiere al llamamiento ex officio en caso de fraude o

colusión, anota que:

"Es importante autorizar al tercero para que, en cualquiera de las instancias, siempre que
advierta colusión o fraude en el proceso, ordene oficiosamente la citación de las
personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos (...).

(...) Ese tercero citado no queda vinculado al proceso por el solo hecho de la citación,
sino una vez que concurra; (...) la citación no tiene por fin imponerle responsabilidad
(...), sino por el contrario, darle oportunidad procesal de defender sus intereses de la
maniobra fraudulenta de las partes" (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 417).

El Código Procesal Civil regula el llamamiento ex officio en caso de fraude o colusión

en su artículo 106. Así tenemos que, en virtud del artículo 106 del Código Procesal
Civil, el Juez, siempre que exista la presunción de fraude o colusión en el proceso, tiene
la obligación de disponer, de oficio, la inmediata citación de las personas que puedan
resultar afectadas, con la finalidad de que se apersonen al proceso en salvaguarda de sus
derechos e intereses. A efecto de la citación de las personas interesadas en caso de
fraude o colusión, el Juez tiene la potestad de ordenar la suspensión del proceso por un
plazo que no exceda los 30 días. Debe tenerse presente que el llamamiento en caso de
fraude o colusión procede en cualquier etapa del proceso.

9.2.3.5 Llamamiento en causa del tercero pretendiente

En relación al llamamiento en causa del tercero pretendiente (llamado también denuncia

de litigio pendiente o citación de demandantes), Prieto-Castro y Ferrándiz nos informa
lo siguiente:

"... La doctrina científica y ciertas legislaciones extranjeras se ocupan de un nuevo caso

de intervención de tercero por denuncia de litigio pendiente (...). Es la hipótesis de que,
estando pendiente un proceso acerca de un crédito, haya un tercero que afirme ser él el
acreedor. Entonces el demandado denuncia la existencia del litigio al tercero para que
intervenga en la causa si le interesa, al tiempo que deposita el importe de la deuda para
que sea entregado al que venza. El proceso nuevo que de esta manera se origina es
llamado litigio entre pretendientes, cuyo efecto es desligar al demandado de la causa
(extramissio) para que ésta siga con esos dos pretendientes" (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen I: 77-78).

Para Véscovi el llamamiento al tercero pretendiente "... es la notificación a quien se

entiende se considera con derechos al bien objeto del proceso. Es una especie de
llamamiento al tercero excluyente. Es decir, que este tercero no entra como demandado
reforzando la posición del citante, sino como actor..." (VESCOVI, 1999: 179).

Calamandrei, en lo que atañe al llamamiento en causa del tercero pretendiente, refiere

que "... cuando se controvierte a cuál de los dos (o más) pretendientes le corresponde el
derecho a una prestación relativa a una suma de dinero o a una cosa, el obligado,
demandado en juicio por uno de dichos pretendientes, tiene interés en hacer que se
declare la certeza, antes de pagar, de cuál sea, entre los distintos pretendientes, el que
verdaderamente tiene derecho a la prestación: y a este objeto puede llamar en causa al
otro pretendiente, a fin de que el juez decida la controversia entre ellos. Así se habrá
declarado judicialmente cierto a quién le corresponde poder exigir su prestación, sin el
temor de pagar a quien no tiene derecho..." (CALAMANDREI, 1962, Volumen 11:
348).

Rodríguez Garcés dice de la citación de demandantes que:

"... (Se) faculta al demandado para pedir que se ponga la demanda en conocimiento de
aquellas personas a quienes corresponde también la acción ejercitada por el actor. Ej.:
El deudor demandado por uno de los coacreedores.

Si la demanda ha sido entablada por una sola persona Y la acción ejercitada en ella
corresponde también a otras, el demandado puede pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de ellas para que expresen si la hacen suya o no" (RODRIGUEZ
GARCES, 1967, Tomo I: 73).

Sobre el particular, Stiglitz anota que:

"... El litigio entre pretendientes, se produce, cuando entablado un proceso entre dos
personas en reclamación de un derecho real o personal, el demandado, afirmando que
no le corresponde el derecho, lo atribuye a una tercera persona, llamándola para que
acuda al proceso en su propia defensa y separándose del mismo, da origen a una
intervención (...) principal, en cuanto el llamado interviene en el proceso.

Al nuevo proceso que se origina se llama litigio entre pretendientes Y para que se
produzca lo que la doctrina denomina extramissio o puesta fuera del proceso del
demandado, es preciso que éste deposite la cosa o la suma debida" (STIGLITZ, 1970:
160-161).

En lo concerniente al llamamiento del tercero pendiente, Arazi opina lo siguiente:

"Sucede cuando el demandado pide la citación de otra persona, distinta del actor, que
también pretende la misma cosa reclamada en la demanda.

La citación se hace a un tercero a quien se le atribuye una pretensión en contra del actor
y del demandado; respecto del primero porque quiere para sí lo que éste reclama en el
proceso, Y del segundo porque es el sujeto pasivo de la relación sustancial. La situación
difiere de la intervención excluyente porque en el caso, el demandado primitivo se
desvincula de la suerte del proceso dado que la doctrina exige para que proceda esta
citación, que el citante se allane a la pretensión del demandante.

Podemos graficar la situación diciendo que si A demanda a B, éste puede allanarse y

citar a C; entonces la contienda se entabla entre A Y C para determinar quién es el
titular del derecho reclamado en la demanda.

La no intervención del tercero citado le impide alegar que el demandado pagó mal y
pretender cobra (sic) nuevamente el crédito; pero no le prohíbe ejercer su pretensión
contra el actor que cobró en el juicio anterior" (ARAZI, 1998: 329).

Serra Domínguez apunta sobre el tema lo siguiente:

"... Hipótesis de intervención principal pueden darse (...) en el supuesto (...) llamado
'litigio entre pretendientes', que la doctrina española considera unánimemente como
supuesto de intervención provocada.

A nuestro entender, el llamado litigio entre pretendientes que se produce cuando

entablado proceso entre dos personas en reclamación de un derecho real o personal, el
demandado, afirmando que no le corresponde el derecho, o atribuye a una tercera
persona, llamándola para que acuda al proceso en su defensa y separándose de la
dirección del proceso, da origen a una intervención principal en cuanto el llamado
interviene en el proceso (...). Ciertamente la institución está pensada para aquellos
supuestos en los que el demandado reconozca como existente la pretensión, pero niegue
la condición del demandante, atribuyéndosela a otra persona. Lógicamente,
interviniendo ésta en el proceso, el primitivo demandado se apartará del mismo,
consignando en su caso la cantidad adeudada (extramissio). Pero incluso en este caso
estimamos que se produce una intervención principal, en cuanto no existe únicamente
un cambio de partes, (...) sino además una mutación objetiva del objeto, que de ser la
exigencia de una deuda, por ejemplo pasa a ser la titularidad sobre dicho crédito. El
allanamiento de una de las partes -el primitivo demandado- a la pretensión no impide
que ésta sea incompatible con la primeramente formulada. Existiendo una verdadera
intervención de un tercero en un proceso pendiente sin asumir la posición procesal de
cualquiera de las partes, forzosamente debe calificarse esta intervención como
principal" (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 217).

Podetti sostiene respecto del llamado al tercero pretendiente que:

"Este caso de denuncia de litis (...) puede producirse cuando se demanda por una
obligación y el demandado tiene conocimiento de que un tercero pretende el mismo
derecho. Así, en el supuesto de un crédito que fue cedido irregularmente y se discute,
entre cedente y cesionario, la propiedad del mismo, en el de una cosa depositada,
discutiéndose quién es el depositante (...).

Esta forma de tercería defiende, fundamentalmente, el derecho substancial del

pretendiente al crédito y de rebote, al demandado citante que podría ser obligado a
cumplir dos veces su obligación, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actor. Se
trata, pues, de una tercería en interés propio, originario, directo y excluyente, tiene
caracteres de forzosa o coactiva, pues si el llamado no comparece, no podría más tarde
pretender el derecho reclamado por el actor. Si comparece, su figura es la de sujeto
procesal primario, con legitimación 'ad causam' plenaria y facultades excluyentes y
exclusivas" (PODETTI, 1949: 291-292).

Kenny, en cuanto al llamado del tercero pretendiente hace estas precisiones:

"Se da este tipo de citación en el proceso, en la hipótesis de que el actor o el demandado
denuncie en él la existencia de un tercero que pretenda ser el titular o se le atribuya la
titularidad del derecho sobre la cosa en litigio. Su citación responde al efecto de que el
tercero haga valer su derecho y se esclarezca por la vía judicial la realidad de su
pretensión.

(...) Tanto el actor que demandó el cobro de su crédito como el demandado deudor,
pueden tener interés en pedir la citación del tercero pretendiente, para esclarecer la
situación en forma definitiva, por la vía judicial.

En cualquiera de esos casos, el llamamiento del tercero importará, para el citante, la

formulación de una pretensión de mera declaración de certeza del derecho y respecto
del tercero citado. De ahí se sigue que la sentencia resolverá sobre a quién incumbe
exigir la prestación del demandado. Por tanto, si el actor resultare el acreedor, se dictará
sentencia de condena contra el demandado obligado y se obtendrá una declaración
negando el derecho del tercero pretendiente sobre la cosa en litigio.

De no ser el actor el titular del crédito, o del derecho sobre la cosa litigiosa,
corresponderá el rechazo de la demanda, y en su caso, de ser pertinente, el
reconocimiento del derecho del tercero sobre el bien en litigio..." (KENNY, 1983: 69).

Finalmente, Lino Palacio, en lo que atañe a la citación del tercero pretendiente, opina de
este modo:

"tiene lugar este tipo de intervención en el supuesto de que, denunciada por cualquiera
de las partes originarias la existencia de un tercero que haya afirmado o a quien se
atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citación de ese
tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensión.

(...) En la generalidad de casos, será la parte demandada quien tenga interés en requerir
el llamamiento del tercero pretendiente. Por ello, la hipótesis que tradicionalmente se
pone como ejemplo es la de que, interpuesta una pretensión tendiente al cobro de un
crédito, y teniendo el demandado noticia de que un tercero pretende para sí la titularidad
de dicho crédito (porque, vgr., se lo habría cedido el actor), aquél solicite la citación de
ese tercero a fin de que resulte esclarecida la situación jurídica real mediante una
declaración judicial que determine a quién incumbe exigir la correspondiente
prestación.

(...)

El demandado que requiere la citación del tercero puede, simultáneamente, depositar el

importe del crédito a fin de que, eventualmente, se entregue a quien sea judicialmente
declarado su verdadero titular. En tal caso puede ser excluido del proceso, debiendo
continuar éste entre el actor y el tercero. Si el demandado, en cambio, opta por discutir
el derecho del actor y del interviniente, éste asume una posición substancial mente
análoga a la del interviniente principal (...), y el demandado debe permanecer como
parte en el proceso.

(...)

Asimismo, la citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de

intervención formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el
proceso los derechos que estime corresponderle. Su incomparecencia no autoriza, desde
luego, a declararlo en rebeldía, aunque tal actitud no obsta a que la sentencia lo afecte
como a las partes principales (…).

(...) Como ocurre en todos los casos de intervención obligada, el tercero pretendiente no
puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis. De allí que (...) el
procedimiento deberá suspenderse hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del
plazo que se le hubiese señalado para comparecer" (PALACIO, 1983, Tomo III: 263-
266).

10. EXTROMISION

Según Liebman "la extromisión de una parte es el fenómeno inverso a la intervención,

es la salida de una parte del proceso. La misma se produce por efecto de un
pronunciamiento del juez, que libera o excluye a una parte de la participación ulterior en
el proceso, y puede referirse tanto a una parte originaria cuanto a una parte que haya
intervenido o haya sido llamada al proceso pendiente. En general, la extromisión tiene
lugar cuando el juez compruebe el defecto de presupuestos particulares que condicionan
la presencia de la parte en el proceso, o cuando llegue a faltar la demanda propuesta en
juicio por la parte o contra ella (y el proceso deba, en cambio, continuar entre las otras
partes)" (LIEBMAN, 1980: 87-88).

Redenti, acerca de la exclusión (extromisión) de partes e intervinientes, enseña lo

siguiente:

"... Puede encontrar lugar, tanto respecto de quien fuera ya parte del proceso desde el
origen (actor o demandado juntamente con otros), como respecto de otros sujetos que
posteriormente hubieren intervenido o hubiesen sido llamados en causa. No es el modo
de ingreso lo que tiene importancia para el modo de salir de allí, sino solamente la razón
o el fundamento del ingreso y de la eventual ulterior participación en la relación
procesal. Y desde este punto de vista, hay que recordar que la exclusión puede tener
significado y valor sumamente diversos según el distinto significado y valor que pueda
adoptar la participación en la relación.

Podrá, así, ser excluido quien sólo tenía posición de parte secundaria y quien estaba, por
tanto, en juicio sólo ad adiuvandum, si el juez considera que no concurren los extremos
para asumir y conservar esa posición. Pero ello no modificará para nada los términos de
la causa principal ni los de la respectiva materia de la controversia, del cual quedará el
juez investido entre las partes (legítimos y necesarios contradictores) de ella. Podrá ser
excluido un pretendido o presunto litisconsorte necesario, si el juez considera que no era
tal, y proseguirá la causa, reducida ya a las partes efectivamente legitimadas para ella.
Podrá, finalmente, ser excluido, alguien que fuera parte de una causa reunida, pero
entonces la exclusión adquiere un carácter completamente diferente. En este caso, el
fenómeno que en realidad se verifica es una separación de causas (...), y la salida del
proceso de una parte (o de varias partes acaso) no es más que una consecuencia
subjetiva de la exclusión de su causa del proceso (salvo venir a ser luego materia de un
proceso separado)" (REDENTI, 1957, Tomo I: 455-456).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Código Procesal Civil, en

cualquier etapa del proceso, y de manera excepcional, puede el órgano jurisdiccional
disponer (en resolución debidamente motivada) la extromisión de un tercero legitimado
que esté interviniendo en el proceso, vale decir, su apartamiento de la litis en los
siguientes casos:

a) Cuando el órgano jurisdiccional estime que el derecho o interés que legitimaba al

tercero se ha extinguido.

b) Cuando el órgano jurisdiccional compruebe posteriormente la inexistencia del

derecho o interés que legitimaba al tercero (decimos posteriormente porque el Juez
admite la intervención del tercero precisamente por demostrar éste su derecho o interés
para intervenir en el proceso, de lo que se colige que es en momento posterior al
indicado que el Juez se cerciora de que dicho derecho o interés no existe y, en
consecuencia, dispone la extromisión de aquél).

11. SUCESION PROCESAL

11.1 Concepto

Ramos Méndez entiende por sucesión procesal"... la sustitución en un proceso pendiente

de una parte por otra que ocupa su posición procesal, por haber devenido titular de los
derechos sobre la cosa litigiosa" (RAMOS MENDEZ; citado por VIERA RUIZ, 1995:
17). Ramos Méndez precisa que "... mediante el mecanismo de la sucesión procesal, la
persona que ha devenido titular de los derechos sobre la cosa litigiosa en el transcurso
del proceso se introduce en él, en lugar de su causante, esto es, lo sucede en el proceso.
La parte primitiva queda apartada del pleito, ocupando su posición procesal un nuevo
sujeto. No coexisten por tanto dos personas, como ocurre en la representación y en la
sustitución procesal, sino que una de ellas desaparece por completo para dejar paso a
otra. Cambia la parte, no su estructura ni su representación. La posición procesal de
dicha parte es ahora ocupada por el sucesor, que, en definitiva, deviene parte" (RAMOS
MENDEZ; citado por VIERA RUIZ, 1995: 17-18).

Lino Palacio sostiene que:

"... En términos generales, cabe hablar de sucesión procesal siempre que, a raíz de la
extinción, pérdida de legitimación o modificación substancial producida en la
composición de una de las partes, ésta es reemplazada en el proceso por una persona
distinta.

Este tipo de sucesión implica un reflejo de la transmisión de derechos substanciales, sea

a título universal o singular (...). Pero como se trata de derechos litigiosos, cuya
efectividad se halla por lo tanto supeditada al eventual reconocimiento que de ellos se
haga en la sentencia definitiva, la sucesión procesal se configura, en rigor, como una
sucesión en la posición jurídica procesal adoptada por el transmitente con relación al
correspondiente derecho" (PALACIO, 1983, Tomo III: 324-325).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández dicen de la sucesión procesal lo

siguiente:

"... En la generalidad de casos, el proceso acaba -y, en consecuencia, la sentencia se

dicta- respecto de las mismas personas entre quienes ha comenzado. Pero puede suceder
que, mientras dure el proceso, uno de los sujetos procesales -ya sea el actor o el
demandado- desaparezca, y otra persona distinta pase a ocupar su lugar; no como
litisconsorte o como coadyuvante sino 'en vez de' la parte que desaparece.

Se origina, entonces, una sucesión procesal o 'cambio de partes'; uno de los litigantes
deja de serio y otra persona 'física o jurídica' viene a ocupar su lugar.

Para que el cambio de partes pueda producirse, es necesario que el proceso haya
comenzado ya, y que aún no haya terminado por sentencia firme.

O, lo que es lo mismo: es preciso que exista litispendencia. De ahí que el cambio de

partes sea una verdadera sucesión procesal (...) y, aunque el fundamento sea común
conviene distinguirla claramente de la sucesión en la relación jurídica material. (...) la
sucesión en la relación jurídica material (...) se produce cuando, con anterioridad a la
presentación de la demanda, el derecho que originariamente pertenecía a una persona ha
sido transmitido a otra. Desde luego, la sucesión material tiene también importantes
repercusiones procesales (...), pero el proceso comienza ya con la persona del sucesor,
con lo que nada tiene que ver con el cambio de partes: el causante no ha sido nunca
parte en el proceso" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ, 1990, Volumen I: 485).

Sobre el particular, Liebman anota lo siguiente:

"Se puede adquirir la cualidad de parte también por sucesión.

Se debe ante todo considerar el caso de la muerte de la parte o de que ésta deje de serio
por otra causa que importe la sucesión universal de otro sujeto en su posición jurídica:
fusión de sociedades comerciales o de entes públicos; extinción por ley de un ente
público y su sustitución de otro ente público; extinción de un ente público con creación
de un ente nuevo (...). En todos estos casos, teniéndose sucesión a título universal, los
sucesores se sustituyen a la parte en la relación procesal y, por consiguiente, en la
posición de parte, así como la sustituyen en todas sus relaciones jurídicas: el proceso
prosigue con el sucesor, que ocupa el puesto de la parte difunta o, en otro caso
desaparecida (...).

Si los sucesores son varios, ocuparán su puesto como litisconsortes. (...)

(...) Si, mientras está pendiente el proceso, una de las partes transfiere 'el derecho
controvertido' (esto es sus pretensiones o razones relativas al bien controvertido) por
acto entre vivos a título particular, el proceso prosigue entre las partes originarias. En
cambio, si la transferencia a título particular tiene lugar a causa de muerte (legado), el
proceso es proseguido por el sucesor universal o frente a él, puesto que es él quien se
sustituye en la posición jurídica del difunto, y por eso (...) también en su cualidad de
parte en el proceso pendiente.

En ambos casos la parte (esto es, el enajenante o el sucesor universal) no es o no es ya

titular del derecho o del pretendido derecho que él defiende en el proceso. Es, por eso,
un sustituto procesal del verdadero interesado, con todas las consecuencias propias de
este instituto: el sucesor a título particular puede intervenir o ser llamado en el proceso
y, si las partes consienten en ello el sustituto procesal puede ser sacado de él; y,
viceversa, si es el sustituto procesal el que continúa el proceso, la sentencia que se
pronunciará respecto de él tendrá eficacia también frente al sustituido, aunque haya
estado ausente, esto es frente al sucesor a título particular, el cual, precisamente por eso,
podrá también impugnarla, aunque haya permanecido ausente..." (LIEBMAN, 1980: 75-
77).

Al respecto, Micheli explica lo siguiente:

"Un cambio de las partes puede ser provocado, en el curso del proceso, por la sucesión
a) a título universal, y por la b) sucesión a título particular de las partes en causa.

a) (...) Cuando la parte desaparece por muerte o por otra causa, el proceso se prosigue
por el sucesor universal o frente a él. Parece, por consiguiente, que la ley haya querido
prever no sólo el fin, por muerte, de la persona física, sino también la desaparición de la
persona jurídica, siempre que exista una sucesión in universum jus (que se verifica en
caso de fusión de sociedades pero no respecto de otras causas de extinción de la
sociedad) (...).

En algunos casos, la ley prevé la posibilidad de que un nuevo sujeto, aun no siendo
heredero o, aun siendo heredero, no sustituyéndose en la situación jurídica respecto de
la cual se controvierte, suceda en el proceso: así, por ejemplo, la acción para impugnar
el matrimonio se trasmite a los herederos cuando el juicio está ya pendiente a la muerte
del actor, aun cuando el matrimonio haya desaparecido por la muerte de un cónyuge
(...); la acción de impugnación del reconocimiento del hijo ilegítimo puede ser
promovida por los descendientes, por los ascendientes o por los herederos (...).

(…)

b) (...)

El sucesor a título particular puede intervenir (...) o ser llamado (...) y si las partes
consienten en ello, el enajenante o el sucesor universal pueden quedar fuera del proceso.
Con el fenómeno de la sucesión a título particular en el proceso se pueden verificar
diversas situaciones procesales (...) y precisamente junto al sustituto procesal
(enajenante, sucesor universal...) pueden acceder el adquirente o el legatario y éstos
pueden pedir y obtener quedar en el proceso ellos solos, sin la presencia del sustituto.
Por otra parte, si el proceso, en cambio, continúa entre las partes originarias, la
sentencia despliega igualmente los propios efectos respecto también del adquirente o del
legatario, los cuales están legitimados expresamente para la impugnación de dicha
sentencia, aun cuando no hayan sido parte en el proceso (...). Los sucesores a título
particular pueden obtener además la expedición en forma ejecutiva de la sentencia,
cuando ésta haya sido pronunciada a favor de su causante..." (MICHELI, 1970,
Volumen I: 237-240).

El Código Procesal Civil, en su artículo 108, regula lo concerniente a la sucesión

procesal, desprendiéndose del primer párrafo de dicho numeral que aquélla se configura
cuando, en el curso de un proceso, una persona reemplaza a una de las partes, ocupando
su posición procesal de demandante o demandado, según sea el caso. El aludido
reemplazo deriva de la circunstancia de haberse producido cambios en la titularidad
activa o pasiva del derecho que es materia de debate judicial.
11.2 Calidad o posición del sucesor procesal

Como bien lo hace notar López del Carril, el sucesor procesal no es tercero por que "...
si se sucede, no se tercia, sino que se alcanza, se coloca en el lugar y grado del causante,
conservando su mismo interés" (LOPEZ DE CARRIL, 1962: 247).

Posición semejante es la adoptada por Devis Echandía cuando afirma que la sucesión de
partes (sucesión procesal) "... se refiere a un cambio en los sujetos de la relación jurídica
procesal, con la transmisión de las facultades y deberes procesales que conlleva esa
posición..." (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 418-419).

11.3 Distinción entre sucesión procesal y sustitución procesal

Escobar Fornos, acerca del tema que se examina en este punto, asevera que "en la
sucesión procesal existe un cambio de partes (del demandante, del demandado o del
tercero), saliendo las anteriores de la relación material y procesal; en cambio, en la
sustitución procesal el tercero ejerce en su interés y nombre propio la acción (o derecho)
que pertenece a otra persona. Las partes no entran y salen del proceso" (ESCOBAR
FORNOS, 1990: 147).

Ramos Méndez distingue entre sucesión procesal y sustitución procesal de este modo:

"... Mientras que el sustituto puede actuar los derechos del otro porque la norma lo
faculta para ello, el sucesor actúa derechos propios adquiridos durante la pendencia del
proceso. En la sustitución procesal no existe ninguna modificación subjetiva que afecte
a la posición de las partes, iniciándose el proceso por el sustituto y continuando en tal
calidad hasta la terminación del mismo. En cambio en la sucesión procesal la parte que
había iniciado el proceso desaparece y deja su puesto a un nuevo titular de los derechos
sobre la cosa litigiosa" (RAMOS MENDEZ; citado por VIERA RUIZ, 1995: 18).

Podetti señala al respecto que:

"La sucesión procesal se origina por cambio de un sujeto. Por ello suele confundírsela
con la sustitución procesal (...). Existe, sin embargo, un elemento diferencial bien nítido.
En la sustitución juegan dos intereses, uno subordinante y el otro subordinado; el
primero el interés del sustituido y el segundo el del sustituto. El segundo es presupuesto
de la sustitución y el primero lo es de la acción ejercitada, de tal manera que el sustituto
persigue en el proceso la satisfacción de un INTERES AJENO como condición para
satisfacer su propio interés (...). En la sucesión, no existe más que un solo interés, que se
TRANSMITE de un sujeto a otro, por lo cual lo caracterizo como directo, pero no
originario" (PODETTI, 1949: 442).
Por su parte, Lino Palacio dice de la sucesión procesal y la sustitución procesal que "se
trata (...) de situaciones claramente diferenciables, pues mientras el sucesor procesal
actúa, a raíz del acto de transmisión, como titular directo de la relación jurídica
substancial controvertida, el sustituto procesal lo hace como titular de un derecho
vinculado a una relación substancial ajena. La diferencia se percibe aún con mayor
relieve si se repara en la circunstancia de que el sucesor reviste, o puede revestir (...) una
legitimación procesal excluyente, en tanto que el sustituto la comparte siempre con el
sustituido (...). Asimismo, el sucesor se halla facultado para realizar actos procesales
cuya ejecución está vedada al sustituto, como son todos aquellos que importen una
disposición de los derechos materiales del sustituido" (PALACIO, 1983, Tomo III: 342-
343).

11.4 Efectos de la sucesión procesal

Torres Aguilar sostiene acertadamente que "el efecto fundamental de la sucesión es que
el adquirente o cesionario sucede al transmitente y asume (en su provecho o perjuicio)
la actividad procesal anterior. Pudiera decirse que el asumente sucede no sólo en la
órbita del derecho material, sino que recibe además la titularidad procesal del
enajenante o cedente..." (TORRES AGUILAR, 1955: 660-661).

En relación a los efectos de la sucesión procesal, Lino Palacio asegura que "...
cualquiera sea la clase de sucesión procesal de que se trate (universal o singular), el
sucesor debe incorporarse al proceso en el estado en que éste se encontraba en el
momento de su intervención, siendo por lo tanto eficaces, a su respecto, todos los actos
procesales cumplidos hasta ese momento con la participación del transmitente del
derecho..." (PALACIO, 1983, Tomo III: 325).

Ramos Méndez pone de manifiesto que "... (se) produce alteraciones solamente en la
posición subjetiva de las partes, permaneciendo inalterado el objeto del proceso. Los
actos concluidos válidamente por el trasmitente de la cosa litigiosa conservan sus
efectos y su eficacia acumulada pasa al sucesor. Este no inicia un nuevo proceso, sino
que continúa el ya comenzado, pudiendo, a partir de su intervención, aprovechar todas
las oportunidades procesales no transcurridas. También las cargas procesales recaen
sobre el sucesor. En todo caso, el proceso no retrocede en su curso, sino que lo
continúa. La sucesión se inserta en la dinámica procesal en el momento en que se
produce el fenómeno traslativo que da lugar al cambio de partes" (RAMOS MENDEZ;
citado por VIERA RUIZ, 1995: 18).

11.5 Casos de sucesión procesal

A criterio de Monroy Cabra "los principales casos de sucesión procesal son los
siguientes: a) sucesión de una parte por sus herederos, en caso de muerte, o por el
legatario del derecho litigioso; b) sucesión de una parte por el cesionario, mediante acto
entre vivos. Es necesario que el cesionario se haga presente en el proceso. Si la parte
contraria no acepta la sustitución, cedente y cesionario continúan como litisconsortes; c)
sucesión de una persona jurídica extinguida por aquellos a quienes se les adjudiquen los
derechos o bienes materia del proceso; d) sucesión de una parte cuando sus derechos
sustanciales se extinguen. En este caso, las personas a quienes pase el derecho podrán
intervenir en el proceso" (MONROY CABRA, 1979: 216-217).

Torres Aguilar, al estudiar lo relativo a las causas originarias de la sucesión procesal,

manifiesta lo siguiente:

"Las causas originarias pueden ser, bien una sucesión en el derecho material
controvertido en el proceso (cambio de carácter objetivo) por enajenación o cesión del
bien o derecho litigioso, verificada después de iniciada la litis pendencia, o constituida
la relación jurídico-procesal o si se quiere situación procesal, o bien ser debida a una
causa de carácter subjetivo, afectante al representante procesal o a los mismos litigantes.

Los cambios de partes en el orden subjetivo se originan, como es sabido: a) Por

fallecimiento de cualquiera de las partes. En este caso se provoca una sucesión de
derecho material, universal o particular, según las normas del derecho sucesorio. b) Por
la extinción de una persona jurídica (civil o mercantil) válidamente constituida, por su
disolución, concurso o quiebra. La legitimación del sucesor en estos casos de la nueva
parte, viene acreditada por el documento justificativo de la defunción o disolución,
testamento, escritura de disolución de la sociedad, nombramiento de síndicos, etc., etc.
c) Por la transmisión a un tercero, extraño al proceso y durante el mismo, del objeto
litigioso (...), originándose con ello una sucesión intervivos a título singular…"
(TORRES AGUILAR, 1955: 660).

El Código Procesal Civil regula los casos de sucesión procesal en su artículo 108,
estableciendo que dicha institución jurídica se presenta cuando:

1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor,
salvo disposición legal en contrario.

2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho

discutido comparecen y continúan el proceso.

3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al

enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el procesocomo
litisconsorte de su sucesor.
4. El plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o
recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.

11.5.1 Sucesión procesal por fallecimiento de una de las partes

Según se desprende del inciso 1) del artículo 108 del Código Procesal Civil, la sucesión
procesal se presenta cuando fallece una de las partes en el curso del proceso y es
reemplazada por su sucesor (a no ser que la ley lo prohíba expresamente, como cuando
se trata de derechos personalísimos).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan sobre este caso de sucesión
procesal que "... producida la muerte, los herederos del causante (…) se subrogan en
todos los derechos y obligaciones, incluidos los de carácter procesal (...), y resulta
presumible que tendrán interés en continuar con el proceso en la medida en que
quedarán afectados por sus resultados. La muerte es la causa más típica -y frecuente- de
cambio de partes. Se produce éste como consecuencia de un hecho que ocurre con
independencia de la voluntad de los litigantes, aunque la subrogación del sucesor en el
lugar de la parte no opere (...) de modo automático" (DE LA OLIVA; Y FERNANDEZ,
1990, Volumen I: 485-486).

Lino Palacio, en lo que atañe a la sucesión procesal por fallecimiento de una de las
partes, afirma que:

"… En el caso de las personas físicas, la sucesión universal se produce con motivo de su
fallecimiento (real o presunto), circunstancia que engendra la transmisión de las
relaciones jurídicas substanciales a favor de las personas (herederos) a quienes, en
virtud de la ley o del testamento, corresponde el patrimonio de la persona fallecida (…).

(...) Cuando alguna o algunas de las relaciones jurídicas fuesen objeto de controversia
en un proceso, el acto de transmisión determina un desplazamiento de la legitimación
procesal del causante hacia los herederos, a quienes corresponde citar a fin de que
asuman la posición de parte (activa o pasiva) que aquél asumía con anterioridad a su
fallecimiento" (PALACIO, 1983, Tomo III: 327).

Alsina, en cuanto al fallecimiento de una de las partes como hipótesis de la sucesión

procesal, expresa lo siguiente:

"... La muerte de una de las partes produce la suspensión de la relación procesal (...),
pero no su extinción, por cuanto el heredero no sólo sucede en los bienes y deudas del
causante, sino que continúa su persona (...), y aun cuando hay un cambio físico, en
realidad hay unidad jurídica, de manera que no puede decirse que la relación procesal
haya sido alterada (...). La declaratoria de herederos (o la aprobación del testamento en
su caso) sólo individualiza a los sucesores, pero no les confiere una distinta calidad.
Reintegrada la relación procesal con la intervención de los herederos, éstos ocupan la
misma situación que tenía el causante, de tal manera que los actos cumplidos quedan
firmes y tendrán en adelante las mismas facultades y deberes que a aquél correspondía.

(…) Mientras subsiste el estado de indivisión de la herencia, ésta constituye una entidad
jurídica de la que los herederos son solamente sus elementos, y en ese caso ellos
constituyen una sola parte. Producida la partición, cada heredero puede asumir el
carácter de parte distinta, pero en ese caso se produce el estado de litis consorcial que
autoriza la unificación de la personería..." (ALSINA, 1956, Tomo I: 497-498).

Al respecto, Satta asevera que "cuando la parte desaparece (…) por muerte u otra causa,
el proceso se prosigue por el sucesor universal o en contra suya. Esta es la llamada
sucesión en el proceso, que no es sino un reflejo de la sucesión en la posición jurídica
del de cujus. Como se transmiten los derechos y las aplicaciones, así se transmiten las
pretensiones y las legitimaciones, sea en sentido activo como en sentido pasivo, y por lo
tanto el ejercicio mismo de la acción, con las situaciones procesales ya producidas..."
(SATTA, 1971, Volumen I: 160-161).

Redenti, en lo que concierne al caso de sucesión procesal que nos ocupa en este punto,
manifiesta lo siguiente:

"En el curso del proceso, puede sobrevenir por lo pronto la muerte de una parte en
sentido sustancial, que sea ya al mismo tiempo parte de ese mismo proceso. y como la
sucesión ocurre en la acción in statu terminis, en este caso la sucesión in universum ius
implica también la sucesión de los herederos al difunto en la posición procesal de parte,
tal como estaba en aquel momento y cualquiera que fuese el objeto o la materia del
litigio (es decir, la res in iudicium deducta [cosa deducida en el juicio]). Incluso puede
haber sucesión aunque el proceso hubiese sido instituido perperam [inútilmente], sin
tener por objeto una pretensión cualquiera sobre la cual pudiera dar el juez providencias
de fondo. Partes del proceso vendrán a ser, pues, de iure, los herederos, y podrán éstos
por consiguiente comparecer de hecho ellos mismos en juicio para proseguirlo (ergo
compareceren juicio) in locum defuncti [en lugar del difunto]. Si ellos no creen deber
hacerloespontáneamente, el proceso se detiene por el momento en su desarrollo, pero las
otras partes podrán tomar la iniciativa de lIamarlo en juicio a fin de que éste prosiga,
salvo siempre a ellos (los herederos) el comparecer y estar en él efectivamente o quedar
ausentes y desconocedores de él y dejarlo que siga su curso. Tanto en un caso como en
el otro, sufrirán después todas las consecuencias, en cuanto al fondo y en cuanto a los
gastos, así como para todo otro efecto. Si nadie toma la iniciativa de la prosecución post
mortem, también el proceso se extinguirá a su vez" (REDENTI, 1957, Tomo I: 172).
11.5.2 Sucesión procesal por extinción o fusión de persona jurídica que intervino
como parte procesal

Según se infiere del inciso 2) del artículo 108 del Código Procesal Civil, la sucesión
procesal se presenta cuando se produce la extinción o fusión de una persona jurídica
(llamada también persona ideal o moral o colectiva) que es parte en un proceso y sus
sucesores en el derecho discutido se apersonan al proceso a efecto de intervenir en él en
lugar de la persona jurídica extinguida o fusionada.

Lino Palacio, acerca de este caso de sucesión procesal, opina lo siguiente:

"... La extinción de una persona de existencia ideal que fuere parte en un proceso
pendiente no encuadra, como principio, en el esquema de la sucesión procesal.

(...) La extinción o disolución del ente de existencia ideal no trae aparejada la pérdida de
su personalidad jurídica, la cual continúa subsistiendo aunque al solo efecto de concluir
las operaciones pendientes y de liquidar el correspondiente patrimonio (...). De ello se
sigue que las personas jurídicas extinguidas continúan gozando de capacidad para ser
partes en los procesos que estuvieren sustanciándose a la fecha de su extinción, ya que
dichos procesos encuadran (...) dentro de los actos propios de la etapa de liquidación.

(...) Un supuesto de sucesión procesal podría encontrarse, sin embargo, en los casos de
absorción o de fusión de sociedades, en los cuales se verifica, respectivamente, la
desaparición de la sociedad o sociedades absorbidas o de todas las que se funden, y la
creación de una sociedad nueva. Si existen procesos pendientes en los cuales son parte
la sociedad o sociedades extinguidas, o la sociedad absorbente, dicha calidad debe
considerarse transferida al nuevo ente social, que podrá continuar interviniendo a título
de sucesor procesal. Esta situación, sin embargo, no puede gravitar en desmedro de la
otra parte, la cual estará eventualmente facultada para hacer efectivos los resultados del
proceso sobre el capital de la sociedad frente a la cual litigaba, a cuyo efecto tendrá
preferencia con respecto a los acreedores de la otra u otras sociedades" (PALACIO,
1983, Tomo III: 331-332).

11.5.3 Sucesión procesal por transferencia del derecho discutido mediante acto
entre vivos

Se colige del inciso 3) del artículo 108 del Código Procesal Civil que la sucesión
procesal se presenta cuando en el curso de un proceso una de las partes cede o transfiere
(por acto entre vivos, se entiende) su derecho respecto del cual existe controversia,
ocupando el adquirente la posición procesal de aquélla, en su reemplazo, a no ser que
medie oposición de la contraparte (lo cual no significa que su conformidad deba ser
expresa, pudiendo operar también en forma tácita, si no se opone o guarda silencio
cuando tenga que absolver el traslado respectivo de tal situación), en cuyo caso el
enajenante o transfiriente del derecho discutido se mantiene dentro de la relación
jurídica procesal como litisconsorte de su sucesor (adquirente).

Según Redenti "... en este caso prosigue el proceso en relación a la parte originaria,
enajenante, pero con efectos para el adquirente (...). Hay, pues, también una sustitución
procesal, pero queda siempre a salvo la posibilidad de que el adquirente intervenga o
sea llamado a participar en el proceso, Y entonces el enajenante puede ser excluido y
cesa la sustitución. Hay, en cambio, una sucesión del adquirente al enajenante en la
posición procesal de parte y en el estar en juicio" (REDENTI, 1957, Tomo I: 173).

Sobre el particular, Alsina considera que:

"... Tiene lugar la substitución a título singular cuando la cosa litigiosa es enajena da a
un tercero. La enajenación puede traducirse en un daño para la parte contraria a la que la
efectuó, y es necesario, en consecuencia, garantizarla dentro del proceso (...). De dos
maneras puede procurarse esa garantía: o se prohíbe la enajenación de la cosa
autorizando una medida precautoria (embargo, inhibición, anotación de litis), o se
permite la enajenación, pero en forma que el proceso continúe entre las partes
originarias, con efecto también respecto del tercero a quien se hará extensivo mediante
el procedimiento de la intervención obligada.

(...) En este segundo caso, tenemos una substitución de parte, puesto que la que enajenó
la cosa litigiosa continúa actuando, pero en representación de un interés ajeno, o sea del
adquirente. Este no puede intervenir en el proceso sino con el consentimiento de la parte
actora, y en este supuesto, a la substitución en la relación substancial, habrá que agregar
la substitución en la relación procesal.

Esto se explica porque la sentencia debe referirse al momento en que se trabó la relación
procesal, y los hechos posteriores no pueden alterarla sino cuando media conformidad
de los sujetos procesales" (ALSINA, 1956, Tomo I: 498-499).

En relación al tema, Satta sostiene lo siguiente:

"El problema de la sucesión en el derecho controvertido, obviamente a título particular,

es un problema de interferencia entre el poder dispositivo de las partes y la pendencia
del proceso. Es en efecto obvio que la transferencia altera uno de los términos
fundamentales del proceso en cuanto ha sido instituido entre las partes precisamente en
relación a la posición que ellas tienen frente a un bien.

En rigor, toda transferencia debería importar un cambio de las partes, lo que en terreno
práctico es inconcebible.
El problema ha existido siempre, y se lo ha resuelto a veces fuera del proceso,
estableciendo una indisponibilidad del bien por efecto de la pendencia del proceso (o
directamente una ilicitud de la transferencia, con la nulidad consiguiente): cosa
evidentemente excesiva. Otra solución más atemperada ha sido la de mantener intacta la
disponibilidad, pero sancionando a la vez la extensión de la cosa juzgada al
causahabiente. (...) el proceso, en caso de transferencia inter vivos, continúa
desenvolviéndose entre las partes originales (...). Los causahabientes pueden intervenir
y ser llamados en causa: y en todo caso la sentencia causa estado con relación a ellos,
desde que no pueden considerarse terceros, a ningún efecto (...).

Corolarios de esta disciplina son el efecto de la sentencia en relación a los sucesores a

título particular, aunque no hayan intervenido, y la legitimación para impugnar la
sentencia..." (SATTA, 1971, Volumen I: 161-162).

Calamandrei señala al respecto lo siguiente:

"Si en el curso del proceso se transfiere el derecho controvertido a título particular o por
acto entre vivos (por ejemplo, por venta de la cosa litigiosa o por cesión del derecho
controvertido hecha a un tercero adquirente, extraño al proceso), o por causa de muerte
(por ejemplo, si en el curso de un proceso de reivindicación muere el demandado; y
resulta en su testamento que ha dispuesto él de la cosa reivindicada a favor de un
legatario), esa transferencia a título particular del derecho sustancial no tiene efecto
alguno sobre la relación procesal: la cual continúa 'entre las partes originarias', es decir,
si la enajenación ha ocurrido inter vivos, frente al enajenante (a pesar de que él, a
consecuencia de la enajenación, no sea ya titular del derecho sustancial controvertido);
y si ha ocurrido causa mortis, frente al sucesor universal de la parte difunta a pesar de
que la cosa controvertida no haya sido dejada a él, sino al legatario). De este modo el
enajenante que continúa siendo parte y estando legitimado en un proceso en que se
controvierte de un derecho no perteneciente ya a él, asume en dicho proceso después de
la enajenación, la función de sustituto procesal del adquirente; y el sucesor universal
asume en él la misma posición en relación al legatario (...).

La finalidad de estas disposiciones es la de tutelar a la contraparte contra el peligro de

perder los frutos de la victoria, o en general, de ver agravada o complicada su posición
procesal a causa de la enajenación, ocurrida en el curso del proceso, de la res litigiosa
(...).

Pero (...), aun prosiguiendo el proceso frente al enajenante o al sucesor universal, 'el
sucesor a título particular (adquirente o legatario) puede intervenir o ser llamado al
proceso, y si las otras partes consienten en ello, el enajenante o el sucesor universal
puede ser objeto de extromisión'. En tal caso, pues, puede verificarse, junto al sustituto
procesal que está en causa por un derecho ajeno, la intervención litisconsorcial del
titular de ese mismo derecho (adquirente o legatario); y puede verificarse directamente
una extromisión, es decir, una ulterior sucesión procesal entre el sustituido procesal, que
deja de ser parte en el proceso, Y el titular del derecho que ocupa su puesto.

Cuando esta extromisión se produce, la posición de la relación procesal vuelve a

coincidir con la de la relación sustancial: el sucesor a título particular sucede en el
proceso al enajenante (o al sucesor universal) que hasta entonces estaba en causa como
sustituto suyo" (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 354-356).

Para Lino Palacio "... la sucesión procesal a título particular se verifica cuando,
hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes transmite a un tercero, por
cualquier título, sea mortis causa (por legado) o por acto entre vivos, la cosa o el
derecho litigioso" (PALACIO, 1983, Tomo III: 333). El mencionado tratadista
argentino precisa que:

"... El ingreso al proceso del sucesor, en calidad de parte principal, se halla

condicionado al requisito de que la otra parte lo consienta en forma expresa (...).

(...)

En el supuesto de que la otra parte se oponga al ingreso del cesionario o adquirente

como parte principal, el proceso debe continuar con la intervención del cedente o
enajenante, quien asume entonces la calidad de sustituto procesal, ya que a raíz del acto
de transmisión del bien o del derecho litigioso pierde su condición de titular de la
relación jurídica substancial y pasa a defender, en virtud del interés procesal derivado de
las obligaciones de garantía que la ley le impone (...), los derechos del cesionario o
adquirente. Como consecuencia de ello, carece de facultades para realizar cualquier acto
procesal que importe una disposición del derecho del sustituto (…).

Pese a la negativa expresa de la otra parte, el sucesor singular puede siempre ingresar al
proceso a título de interviniente adhesivo simple o coadyuvante, es decir, como parte
accesoria (...).

Si la otra parte, en cambio, acepta la intervención del cesionario o adquirente como

parte principal, se opera la extromisión del proceso del transmitente del derecho u
objeto litigioso, sin perjuicio de que éste pueda ser llamado a absolver posiciones o
reconocer documentos vinculados con hechos producidos con anterioridad al acto de
transmisión" (PALACIO, 1983, Tomo III: 333-335).

Lino Palacio termina advirtiendo que "... cualquiera que sea la forma en que se haya
producido la sucesión procesal a título singular, los efectos de la sentencia alcanzan al
transmitente del derecho y al sucesor. Cuando ese último ha asumido la condición de
parte principal, es asimismo responsable por el pago de las costas devengadas con
motivo de la anterior intervención del sucedido" (PALACIO, 1983, Tomo III: 336).
11.5.4 Sucesión procesal por vencimiento del plazo del derecho discutido que da
lugar a su adquisición o recuperación por persona distinta a la parte procesal

Se infiere del inciso 4) del artículo 108 del Código Procesal Civil que la sucesión
procesal se presenta cuando el derecho que es materia de debate judicial está sometido a
plazo, vencido el cual una persona adquiere el mismo o lo recupera, convirtiéndose así
en sucesor de quien perdió el referido derecho debido al vencimiento del plazo.

11.6 Efectos de la falta de comparecencia de los sucesores procesales

Si durante el trámite de un litigio judicial acontece alguna de las hipótesis de sucesión

procesal previstas en el artículo 108 del Código Procesal Civil, se suspenderá el proceso
hasta que se produzca la comparecencia del respectivo sucesor procesal, siendo nula
toda actividad que se desarrolle sin que haya comparecido este último. Como la
suspensión del proceso no puede ser indefinida, el artículo 108 del Código Procesal
Civil prevé un plazo de 30 días para que comparezca el sucesor procesal, que se
computará a partir del evento configurante de la sucesión procesal, transcurrido el cual
se deberá designar al correspondiente curador procesal que vele por los derechos e
intereses del sucesor procesal, cuya función concluirá una vez que se apersone al
proceso el último de los nombrados. Todo ello se desprende del penúltimo y último
párrafos del artículo 108 del indicado cuerpo de leyes.

11.7 Jurisprudencia casatoria relacionada con la sucesión procesal

La Corte Suprema de Justicia, en relación con la sucesión procesal, ha establecido lo

siguiente:

"... El Artículo ciento ocho (del C.P.C.) denunciado como inaplicado se refiere al caso
de sucesión procesal, en el cual una persona ingresa en sustitución de otra a ocupar su
posición en la relación procesal, y el caso de autos es uno distinto, pues se ha
demandado directamente a la sucesión y ésta no ha ingresado después en el lugar del
fallecido..." (Casación Nro. 284499/ Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 07-07-2000, pág. 5566).

"... El derecho a exigir determinada prestación significa que no necesariamente debe

referirse a créditos reconocidos o consagrados, pues lo que se cede no es un crédito,
sino el derecho a exigir, de tal manera que también se pueden ceder derechos que sean
materia de controversia judicial, como establece el Artículo mil doscientos ocho del
acotado (C.C.)" (Casación Nro. 74-99/ Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-08-2000, págs. 6146-6147).

"... La cesión de derechos dentro de un proceso civil, se produce por escrito presentado
ante el Juez con firma legalizada..." (Casación Nro. 1427-97/ Cono Norte, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 18-10-1998, pág. 1974).