Centro de Documentacin Judicial

Roj: SAP M 13466/2011 Id Cendoj: 28079370282011100283 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 10/2011 N de Resolucin: 299/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00299/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 Rollo de apelacin n 010/2011 Materia: Impugnacin de acuerdos sociales rgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 479/2006 Parte apelante: ESTRENOS 21, S.L. Procurador/a: D. Miguel Torres lvarez Letrado/a: D. Ignacio Ruiz Damas Parte apelada: Patricio Procurador/a: D. Juan Antonio Garcia San Miguel y Orueta Letrado: D. Luis Paricio Serrano SENTENCIA N 299/2011 En Madrid, a 14 de octubre de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Enrique Garca Garca y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 10/2011, los autos del procedimiento n 479/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid , sobre impugnacin de acuerdos sociales. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de septiembre de 2006 por la representacin de D. Patricio contra ESTRENOS 21, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia "por la que se declare: 1.- La nulidad del acuerdo por el que se ratifican los honorarios profesionales y las cantidades percibidas por servicios prestados por

Centro de Documentacin Judicial

Don Juan Mara durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006 por vulneracin del derecho de informacin. 2.- Subsidiaria y alternativamente, para el caso en que no estime la solicitud anterior, la nulidad del referido acuerdo por contravenir lo establecido en los artculos 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el 1.256 del Cdigo Civil (sic). 3 .- Subsidiaria y alternativamente, para el caso en que no estime la solicitud anterior se anule el referido acuerdo por lesionar el inters social en beneficio nica y exclusivamente del inters del socio D. Juan Mara . 4.- Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por dicha declaracin y el pago de las costas causadas en este proceso (sic)". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dict sentencia, con fecha 4 de mayo de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que se estima ntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Juan A. Garca San Miguel y Orueta en nombre de Patricio contra la sociedad ESTRENOS 21, S.L., declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de socios el da 7 de agosto de 2006. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas a la actora". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandada se interpuso recurso de apelacin, que tramitado en legal forma, con oposicion de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 13 de octubre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ngel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento D. Patricio , como titular del 6,11 % del capital social de ESTRENOS 21, S.L., interesaba que se declarase nulo el acuerdo adoptado en la junta general de la citada mercantil celebrada el 7 de agosto de 2006 en relacin con el nico punto que figuraba en el orden del da, acuerdo consistente en "ratificar los honorarios profesionales y las cantidades percibidas" por D. Juan Mara por los servicios prestados durante los ejercicios sociales 2002 a 2005 y 2006. Adujo el demandante, como causa principal de sus pedimentos, que el acuerdo en cuestin vulneraba el artculo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en lo sucesivo, "LSRL", corpus normativo al que habr que estar en la resolucin de la litis, por razones de vigencia temporal). Con carcter subsidiario y sucesivo se invocaron tambin como causas determinantes de la falta de validez del acuerdo la infraccin de los artculos 67 LSRL y 1256 del Cdigo Civil, y su carcter lesivo para el inters social en beneficio de D. Juan Mara . El juzgador de la anterior instancia acogi las pretensiones actoras, declarando nulo el acuerdo impugnado con fundamento en la causa invocada con carcter principal. Disconforme con tal decisin, la sociedad demandada se alz contra ella en apelacin. El escrito de recurso se estructura en varios apartados, enderezados, unos, a combatir el juicio contenido en la resolucin impugnada y, otros, a justificar tambin la inexistencia de las restantes causas de nulidad invocadas en la demanda. SEGUNDO.- El motivo por el que el demandante consideraba que el acuerdo impugnado incurra en la causa de nulidad apreciada en la sentencia (vulneracin de su derecho de informacin) era que no se le haba dado adecuada respuesta a diversas preguntas que formul en el acto de la junta, en relacin con determinadas cantidades facturadas por D. Juan Mara a la sociedad demandada por el concepto de "servicios de asesoramiento profesional" en diciembre de 2003, julio y diciembre de 2004, y febrero y octubre de 2005, as como con las cantidades percibidas por tal concepto en el tiempo transcurrido del ao 2006. En el acta (aportada como documento n 3 con la demanda, f. 27 y ss.) puede leerse lo que se le contest al demandante: que, tratndose de una sociedad auditada, en los informes de auditoria encontrara la informacin solicitada, que la formulacin de las preguntas ponan de manifiesto la animadversin del socio (no se precisa hacia quin), toda vez que la informacin solicitada ya la haba obtenido en un procedimiento penal que el demandante haba promovido con anterioridad (se trata de las diligencias preliminares incoadas en virtud de la querella que interpuso el actor contra D. Juan Mara y el secretario del consejo de administracin de la sociedad demandada, entre otros cargos, por la apropiacin de fondos de la sociedad), que el demandante era perfectamente conocedor de los asuntos sobre los que interrogaba y que lo nico que pretenda era daar a la propia sociedad y a terceros. Estos mismos mimbres, convenientemente reformulados, constituyen la urdimbre de los alegatos de descargo de la demandada y aqu apelante. Como es de ver, el debate no ha de situarse en si se le proporcion o no al demandante la informacin que requiri en el transcurso de la junta. Es evidente que no. El discurso de la parte apelante, convenientemente desbrozado, se articula en torno a una cuestin totalmente distinta, a saber, el concurso de

Centro de Documentacin Judicial

mala fe y abuso de derecho en el proceder del demandante, como circunstancia obstativa a la prosperabilidad de sus pedimentos. Y ello, en un doble plano: uno ms general, referido al escenario de abierta confrontacin con el Presidente del Consejo de Administracin de la sociedad demandada y de concurrencia con esta ltima, en el que habra que situar, en el sentir de la parte apelante, la actuacin continuada del demandante utilizando aviesamente con una finalidad obstructiva los recursos previstos con carcter general en la Ley para disciplinar la actividad societaria (en el escrito de recurso se apunta otra finalidad en esta misma lnea, a saber, la venta de las participaciones del demandante a un precio ventajoso; el carcter novedoso del alegato impide, no obstante, prestarle consideracin alguna, artculo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de lo que la presente litis no sera ms que una nueva manifestacin; y otro plano ms concreto, relativo a la gratuidad del requerimiento de informacin efectuado por el demandante, al disponer ya este de la misma, y su calificacin como mero ardid para la provocacin de la presente contienda y para la impugnacin extempornea de las cuentas sociales de los ejercicios 2003 y 2004. En cuanto a esto ltimo, se subraya que el demandante ya habra tenido ocasin de obtener la pertinente informacin en las juntas en las que se aprobaron las cuentas correspondientes a los respectivos ejercicios. Tambin son constantes las referencias de la apelante a las diligencias penales que origin la querella a la que hicimos referencia en anteriores lneas, en un doble sentido: primero, para hacer valer lo que qued establecido en el auto dictado por el Juzgado de Instruccin decretando su archivo (resolucin de fecha anterior a la promocin de la presente contienda, confirmada por la instancia superior antes de la celebracin del trmite de audiencia previa), en el sentido de que haban quedado cumplidamente explicadas las sumas percibidas por D. Juan Mara , entendiendo la apelante que tal apreciacin por parte del juez de lo penal tiene una fuerza vinculante plena en la resolucin de la presente litis; segundo, para poner de manifiesto que en dichas diligencias se aportaron los justificantes precisos (nminas, facturas, declaraciones fiscales y resmenes de los pagos realizados a cada uno de los miembros del consejo de administracin, con indicacin de importes y conceptos), de los que el demandante habra obtenido la informacin de nuevo solicitada con ocasin de la junta general ulteriormente celebrada cuyos acuerdos son objeto de impugnacin. Como nos recuerda la sentencia de nuestro ms Alto Tribunal de 21 de marzo de 2011 , con abundante cita jurisprudencial, el ejercicio del derecho de informacin del socio est sometido por la norma a una serie de limitaciones especficas, pero, adems de estas, opera tambin respecto del mismo, como en todos los derechos subjetivos, el lmite genrico constituido por su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho, para lo que es preciso que el derecho se ejercite con la extralimitacin, por causa objetiva o subjetiva, en que se asienta dicho concepto, lo que no puede afirmarse que ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. En este sentido, el Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 (solo por referirnos a una de las mas recientes), caracteriza la naturaleza, elementos configuradores y condiciones de apreciacin de tal instituto en los siguientes trminos: "La doctrina del abuso del derecho, que tiene carcter excepcional segn la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuacin controvertida est cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurdico qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daa a nadie), recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, prrafo 1., del Ttulo XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Ttulo XXXIV, Partida VII)./ En palabras de la SSTS de 1 de febrero de 2006 y 15 de noviembre de 2010 se sustenta en la existencia de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institucin de equidad, exige, para poder ser apreciado, una actuacin aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, as como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciacin, en palabras de la STS de 18 de julio de 2000 , una base fctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de inters legtimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin prctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violacin efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneracin de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, segn reiterada jurisprudencia, que haya de manifestarse notoria e inequvocamente la produccin de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulacin de la materia". Atendidos tales parmetros, no se encuentran motivos de censura en el proceder del demandante por motivo de abusividad en el ejercicio de sus derechos desde ninguna de las perspectivas ms arriba contempladas. En efecto, siendo la finalidad confesa del acuerdo impugnado la de regularizar una situacin de hecho que, a falta de la preceptiva autorizacin previa por parte de la junta general, cabe reputar en principio contraria a la norma, cual es la percepcin por parte de D. Juan Mara (a la sazn presidente del consejo

Centro de Documentacin Judicial

de administracin de la sociedad demandada) de una serie de retribuciones en concepto de remuneracin por servicios profesionales de asesoramiento, al margen de las que perciba en concepto de nmina (y sin percibir ninguna por razn de su cargo en el rgano de administracin), as como consolidar las salidas de numerario de la sociedad producidas de dicho modo hasta ese momento, resulta lgico que el demandante pretenda obtener la informacin necesaria sobre el detalle de tales servicios y, cuando no se le proporciona aquella, que reaccione impugnando el acuerdo validatorio. De igual modo, han de rechazarse las objeciones que por la parte apelante se levantan en torno al carcter innecesario de la demanda de informacin que fundamenta la reclamacin de la contraria. Al margen de la defectuosa invocacin que se hace de la doctrina atinente a la vinculacin de los tribunales del orden civil por los hechos declarados probados por los de la jurisdiccin penal (toda vez que, rectamente formulada, tal doctrina nicamente cabe predicarla, en el caso de sentencia condenatoria, de los hechos declarados probados que han servido de base para la condena en va penal y, en el caso de sentencia absolutoria, cuando se declara la inexistencia del hecho - por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 -, lo que, evidentemente, no es el caso, pues se trata de un simple auto decretando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa), tampoco los elementos cognitivos incorporados a las actuaciones penales dan pie para calificar de injustificado el requerimiento de informacin del demandante con ocasin de la adopcin del acuerdo que aqu se impugna. En efecto, ni de la declaracin prestada por D. Juan Mara en dichas actuaciones penales (transcritas parcialmente en la pgina 12 del propio escrito de contestacin a la demanda, f. 296 y 297), ni de los documentos que obran incorporados en los presentes autos por testimonio de aquellas (en particular, los obrantes a los folios 62 y 87, 89 y 110, 113 y 137) cabe deducir cules fueron los servicios concretos diferenciados de aquellos que ya se encontraban retribuidos va nmina que justificaron los pagos efectuados a dicho seor, que, en definitiva, es sobre lo que versan las preguntas formuladas por el demandante en el transcurso de la junta. El que dichos servicios se facturasen bajo un concepto tan etreo como el de "servicios de asesoramiento profesional", contabilizndose al margen de lo pagado en concepto de salario, justifica, frente a lo que defiende la parte apelante, que se inquiriese sobre su contenido concreto. Por otro lado, el hecho de que los pagos en cuestin figurasen incluidos en las cuentas anuales de precedentes ejercicios (en concreto se hace referencia a las de los ejercicios 2003 y 2004) no impugnadas en su momento carece de la potencialidad desvirtuadora que le quiere dar la apelante, pues, de admitirse tal lnea de razonamiento, es la propia convocatoria de la junta la que debera entenderse carente de virtualidad, por cuanto el sentido del acuerdo para la que aquella se convoc habra de entenderse predeterminado. Por el contrario, todo aparenta (llegado es el punto de esta alzada en el que carecemos de indicacin alguna sobre cul fue el objeto de los servicios que figuran facturados por D. Juan Mara a la sociedad) que el acuerdo sometido a la consideracin de la junta no era ms que una va para la consolidacin en derecho de una irregular actuacin de hecho, contra la que el demandante deba poder reaccionar. As las cosas, carecemos de razones para revocar la sentencia dictada en la anterior instancia. El recurso debe ser, pues, admitido, sin necesidad de ulteriores consideraciones acerca de las restantes causas de nulidad del acuerdo impugnado formuladas con carcter subsidiario y sucesivo. TERCERO.- La desestimacin del recurso comporta, de conformidad con el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposicin de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin, la Sala emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de ESTRENOS 21, S.L., contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid en el juicio ordinario n 479/2006 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolucin. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.