AUD.PROVINCIAL SECCION N.

1
PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00256/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2013 0000091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000098 /2013
Recurrente: PESCANOVA SA
Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE JAVIER ROMANO EGEA
Recurrido: UNILEVER ESPAA, S.A, LOWE & PARTNERS SL
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR, PATRICIA CABIDO VALLADAR ,
Abogado: TOMAS NART MAMPEL, TOMAS NART MAMPEL ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,

COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.256

En Pontevedra a veinticinco mayo dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la

Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento
incidente concursal nm. 98/13, procedentes del Juzgado
Mercantil nm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el
Rollo nm. 216/17, en los que aparece como parte apelante-
demandante: SCAMPVA SA, representado por el Procurador D.
XIANA PEREZ VAZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE JAVIER
ROMANO EGEA, y como parte apelado-demandado: UNILEVER ESPAA
SA, LOWE & PARTNERS SL, representado por el Procurador D.
PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. TOMAS
NART MAMPEL; DELOITTE ADVISORY SL, ADMON. CONCURSAL DE
PESCANOVA SA, no personados, y siendo Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.
 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil nm. 1 de Pontevedra,

con fecha 2 noviembre 2016, se dict sentencia cuyo fallo
textualmente dice:

Se ESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda incidental promovida

por Pescanova SA, frente a Unilever Espaa SA, Lowe & Partners
SL, y la AC (funcin asumida por Deliitte Advisory SL). Se
CONDENA a la demandante al pago de las costas causadas en este
incidente a Deloitte Advisory SL; sin expreso pronunciamiento
sobre el resto de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por

Pescanova SA, se interpuso recurso de apelacin, que fue
admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las
actuaciones a esta Sala para la resolucin de este recurso.

TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han

cumplido todas las prescripciones y trminos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Introduccin.

1.El presente litigio versa sobre la pretensin de la

sociedad concursada de que se incluyan determinados crditos
en la lista definitiva de acreedores, pese a que ya se ha
aprobado el convenio, o subsidiariamente que se declare que
tales crditos quedan sometidos al convenio y a todos sus
efectos. Como consecuencia de la tesis sostenida por las
demandadas, la cuestin que surgir en el proceso es la de la
exacta calificacin de los crditos: si concursales o contra
la masa.

2.Los hechos del caso, sobre los que no existen

discrepancias sustanciales, se exponen con detalle en la
cronologa de antecedentes que contiene el escrito de
oposicin de las demandadas; los hechos relevantes se relatan
a continuacin.
 3.En los autos registrados bajo el nmero 552/1997 del
Juzgado de Primera Instancia n 40 de Madrid se dict auto de
medidas cautelares el 21.4.97 en favor de los demandantes
UNILEVER ESPAA, S.A. (Unilever, en adelante) y LOWE&PARTNERS
contra la demandada PESCANOVA, S.A. (Pescanova); las medidas
cautelares se dejaron posteriormente sin efecto, al
desestimarse ntegramente la demanda.

4.La demandada Pescanova, absuelta en juicio, solicit la

determinacin de los daos y perjuicios producidos por la
medida cautelar revocada, de conformidad con lo previsto en
los arts. 742 y 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por
auto del juzgado de 25.7.2012 se cuantific la indemnizacin,
que fue recurrida en apelacin por ambas partes; pendiente el
recurso, Pescanova solicit y obtuvo del juzgado la ejecucin
provisional, despachada por auto de 11.12.11.

5.Pescanova fue declarada en concurso voluntario por auto

del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Pontevedra de 25.4.2013.
El consejo de administracin qued en situacin de suspensin
de facultades (vid. folio 198 de las actuaciones, auto de
declaracin del concurso). El 2.9.2013 se present el informe
y los textos provisionales. El 23.5.2014 se dict sentencia
aprobatoria del convenio.

6.La seccin 9 de la Audiencia Provincial de Madrid, por

auto de 23.1.14, (antes, por tanto, de la aprobacin del
convenio por el juez del concurso), estim parcialmente el
recurso de apelacin formulado por Unilever y LOWE&PARTNERS, y
determin definitivamente la indemnizacin en favor de
Pescanova en la suma de 2.380.885,83 euros (capitalizado de
acuerdo con el criterio recogido en el informe del perito
judicial); en la misma resolucin la AP desestim el recurso
interpuesto por la Pescanova, e impuso a sta las costas
devengadas por su recurso.

7.Tambin resulta de inters dejar constancia de los

antecedentes procesales habidos en el concurso de Pescanova en
relacin con la determinacin definitiva de la masa pasiva: el
informe y el listado provisional de crditos concursales se
presentaron el 2.9.13; b) con fecha de 17.2.14 se present por
la AC un listado actualizado de acreedores, tambin con
carcter provisional; c) nuevamente, los 11.3.14 y 30.4.14 se
presentaron por la AC nuevos listados actualizados de crditos
concursales; d) finalizada la fase comn con la pendencia de
un incidente de impugnacin de la lista de acreedores, cuando
ste fue finalmente resuelto el juzgado requiri, por
diligencia de 22.12.15, a la AC a fin de que presentara los
textos definitivos, as como una relacin de las
comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones
incluidas, y otra actualizada de los crditos contra la
masa; dicho requerimiento fue atendido por el AC, quien
manifest que consideraba textos definitivos la ltima
actualizacin del listado presentada el 30.4.14; en ninguno de
dichos listados se incluy el crdito por costas reconocido a
Unilever y a Lowe & Partners en el auto de la AP de Madrid de
23.1.14.

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 8.En octubre de 2014, la AC present escrito en el juzgado
comunicando la modificacin de la lista de acreedores, con la
inclusin del crdito de costas acordado por la AP de Madrid.
Por providencia de 28.10.14 el juzgado deneg la pretensin
con el argumento de que el AC haba cesado en el cargo con la
aprobacin del convenio; recurrida tal resolucin, fue
desestimado el recurso por auto de 1.12.14.

9.Finalmente, en relacin a la determinacin del crdito

por costas, tras la presentacin de las correspondientes
minutas de los letrados y de las cuentas de suplidos y
derechos de los procuradores, y su correspondiente impugnacin
por parte de la condenada al pago, el juzgado dict autos de
18.5.15 (resolucin del incidente de costas por indebidas) y
17.2.16 (incidente de costas por excesivas) en los que
cuantific definitivamente las costas del siguiente modo:
252.287,34 en favor de Unilver, y otros 252.287,34 euros en
favor de Lowe&Partners.

10.La pretensin del demandante se justificaba en la

demanda en sentido negativo: como quiera que tales crditos no
podan ser considerados como crditos contra la masa (no
beneficiaban a sta, sino tan slo a dos acreedores que
actuaban en inters propio), y toda vez que su origen era
anterior al concurso, deban calificarse como crditos
ordinarios, y resultar afectados por el convenio, con las
consecuencias de tal vinculacin.

11.Por el contrario, el fundamento de la tesis de la

contestacin pasaba por asignar la calificacin de contra la
masa a los crditos en cuestin. En la tesis de las
acreedoras, sus crditos nacieron con la resolucin judicial
que los declar, (en el caso, el auto que conden a Pescanova
en costas); ello as, nada podan insinuar en el concurso
porque no tenan crdito hasta que aquella resolucin fue
dictada. El razonamiento fundamental de la contestacin a la
demanda puede exponerse del siguiente modo: como quiera que la
condena en costas se impuso en un litigio pendiente al tiempo
de la declaracin del concurso, su continuacin con el
litigante en situacin judicial de insolvencia implica su
consideracin de litigio en inters de la masa, por lo que los
crditos se incluiran en el apartado 3 del art. 84.2.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia.

12.Tras proclamar la falta de legitimacin pasiva de la AC

para intervenir en el incidente, por haber cesado tras la
aprobacin del convenio, la sentencia dedica su fundamento
jurdico segundo a justificar la decisin desestimatoria de la
demanda, sobre la base de apreciar falta de legitimacin
activa de la concursada.

13.La sentencia rechaza la aplicacin al caso del

procedimiento de modificacin de la lista por comunicaciones
posteriores de crditos, contemplado en el art. 96 bis LC, por
entender que en tal caso debe preceder una decisin del AC
sobre la inclusin o no del crdito, y contra esta decisin
podra el acreedor disconforme presentar demanda incidental.
La sentencia rechaza la posibilidad de modificacin de los
textos definitivos una vez aprobado el convenio, con
invocacin del art. 97 bis. Igualmente, la sentencia invoca la
dictada por esta sala de 23.12.15 al resolver una cuestin
muy relacionada con los crditos de que aqu se trata, en la
que rechazbamos la posibilidad de modificar los textos
definitivos con convenio aprobado.

14.Finaliza la sentencia rechazando el argumento de

oposicin formulado por las demandadas, en el sentido de
entender que sus respectivos crditos por costas deben ser
considerados crditos contra la masa. La sentencia considera
que los crditos nacieron en febrero de 2016, cuando fueron
definitivamente cuantificados.

TERCERO.- Recurso de apelacin formulado por la

representacin de la concursada Pescanova, S.A.

15.El recurso comienza, -tras una relacin de

antecedentes, que consideramos sustancialmente coincidente con
la que hemos dejado expuesta ms arriba-, denunciando la
existencia de incongruencia omisiva en la resolucin
recurrida, toda vez que el juez a quo habra omitido todo
pronunciamiento respecto de la pretensin subsidiaria,
relativa a que los crditos fueran declarados afectados por el
convenio, con las consecuencias inherentes a dicha
declaracin. Sigue el recurrente argumentando la existencia de
legitimacin para formular dicha pretensin, pues de lo
contrario los crditos podran ser reclamados durante la fase
de convenio, lo que evidentemente le causa perjuicio.
Finalmente, el expositivo tercero del recurso desarrolla una
extensa argumentacin sobre las razones por las que los
crditos por costas derivados de procesos anteriores a la
declaracin del concurso deban ser considerados como
concursales y no contra la masa, con abundante cita
jurisprudencial.

16.La representacin apelada insiste en los argumentos del

escrito de contestacin, defendiendo el carcter contra la
masa de los crditos en cuestin.

CUARTO.- Valoracin de la Sala.

17.La sentencia de primera instancia no ha omitido, en

nuestro parecer, el pronunciamiento con respecto a la
pretensin subsidiaria articulada en la demanda. Compartimos
con el recurrente la apreciacin de la existencia de cierta
confusin argumental en la sentencia, en la concreta
determinacin de las razones que llevan a la desestimacin de
la demanda en su integridad, pues pese a que se proclama la
falta de legitimacin de la concursada (cuando se afirma que
la legitimacin para impugnar los textos definitivos incumbe
tan solo a los acreedores), la razn fundamental que aparenta
conducir al fallo desestimatorio es la preclusin de la
posibilidad de impugnar los textos definitivos. Y en esta
decisin el juez a quo incluye el rechazo de toda posibilidad
de pretender por parte de la recurrente un pronunciamiento
sobre los crditos en cuestin. Con ello, de manera tcita,
desestima tambin el pronunciamiento acumulado de manera

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subsidiaria. Compartimos, pues, los argumentos del auto del
juzgado que desestim la peticin de subsanacin. Por tal
motivo no vemos razones para anular la resolucin por
incongruente.

18.En relacin con las pretensiones de fondo, consideramos

que la cuestin planteada, -como apunta el juez de primera
instancia-, se encuentra relacionada con la que constituy
objeto del proceso resuelto por nuestra sentencia 477/2015, de
23.12, sostenido entre las mismas partes. En aquel litigio,
Pescanova pretenda la modificacin de la lista de acreedores
con el fin de que se reconociera el crdito de Unilever a la
restitucin del exceso percibido en el proceso de ejecucin
provisional con la calificacin de subordinado, al no haber
sido comunicado en tiempo y forma. Por su parte, Unilever se
opuso a la estimacin de la demanda sosteniendo que su crdito
tena la consideracin de crdito contra la masa, pues haba
nacido declarado ya el concurso. La peculiaridad de aquel
supuesto radicaba en la exigencia de indagar la naturaleza
jurdica de la ejecucin provisional, elemento necesario para
determinar la fecha de origen del crdito y su correspondiente
calificacin.

19.En aquella resolucin sostuvimos que Unilever no haba

llegado al concurso como titular de ninguna posicin
crediticia, y por tanto, no soportaba la carga de insinuar su
crdito en el concurso, ni la AC se vea obligada a incluirlo,
pues no exista posicin acreedora. En tal caso, el crdito
haba surgido con la resolucin de la AP de Madrid (auto
23.1.14) que revoc parcialmente la de instancia (la misma
resolucin que conden en costas a Pescanova) y como
consecuencia reconoci un derecho de restitucin en favor de
la ejecutada Unilever, que no exista antes, y ello sucedi
vigente el concurso. Y en nuestra sentencia tambin afirmamos
que con la aprobacin del convenio cesaba toda posibilidad de
modificacin del texto definitivo, tal como establece el
prrafo primero del art. 97 bis, por lo que una demanda
dirigida a incluir un crdito en el concurso vigente el
convenio necesariamente vendra abocada a su desestimacin.
20.A diferencia del caso anterior, -aunque como
razonaremos los crditos surgieron propiamente ex novo, a
consecuencia del pronunciamiento en costas, y no con las
resoluciones que definitivamente los cuantificaron (cfr. SAP
Corua (4) 154/16, de 27.4; y otras resoluciones de esta sala
de apelacin dictadas en la materia de responsabilidad por
deudas, en las que entendemos que el crdito por costas nace
con la resolucin que las impone, cfr. SAP Pontevedra 536/16,
de 17.11, por todas)-, su tratamiento concursal, existiendo
litigio pendiente en el momento de la declaracin del
concurso, bien pudo ser el de la inclusin como crditos
contingentes. No se oper de tal modo, por lo que los crditos
quedaron con la categora de concursales no concurrentes, como
razonaremos a continuacin.

21.Consideramos, con la parte apelada y tal como hemos

expuesto ms arriba, que el crdito por costas naci con la
resolucin judicial que las impuso: el auto de la seccin 9
de la Audiencia Provincial de Madrid de 23.1.14. El
pronunciamiento en costas resulta imperativo en la resolucin
que ponga fin al proceso declarativo, en los trminos del
art.394 LEC, y constituye, como es conocido, un crdito a
favor de la parte a la que se reconoce, y desde que se dicta
la resolucin que las impone es exigible, al margen del iter
procesal de su definitiva cuantificacin. Antes de dicha
resolucin no exista crdito, (aunque s la contingencia
derivada de la previsin de su futura existencia, para el caso
de que el recurso de apelacin resultara desestimado); las
actuaciones procesales posteriores previstas en los arts. 242
y ss. afectan a la cuantificacin de una obligacin ya nacida.
A partir de tal instante, (no habindose incluido el crdito
como contingente), se abran las posibilidades de
reconocimiento en funcin de la fase en la que el concurso se
encontrara, con el dies ad quem de la aprobacin del convenio,
o de las resoluciones a que alude el art. 97 bis. El convenio,
como dijimos, se aprob por sentencia de 23.5.14, cuatro meses
despus.

22.En consecuencia, una demanda incidental que pretende ex

novo la inclusin de un crdito formulada el 28.3.16, cuando
ya se haba aprobado el convenio, infringe la norma del art.
97 bis.1 de la LC, que seala un plazo preclusivo para su
interposicin. Como destaca la STS 652/16, de 4.11, si el
concurso concluye con convenio, la LC prima la seguridad
jurdica que proporciona que los importes de los crditos
concursales ya reconocidos, deban ser satisfechos en la fase
de cumplimiento sin alteraciones. En consecuencia, la
pretensin principal de reconocimiento del crdito fue
correctamente desestimada.

23.Pero la anterior afirmacin no resuelve el litigio,

pues la clave de la cuestin est en determinar si los
crditos de Unilever y Lowe & Partners, que nacieron con el
auto de la AP de Madrid con posterioridad a la declaracin de
concurso, con el deudor suspendido en sus facultades de
administracin y disposicin, deben verse afectados por aqul
en tanto que crditos concursales no concurrentes, o si, como
sostiene la parte apelada, resultan inmunes al convenio porque
son crditos extraconcursales. Ntese que, a diferencia de lo
que sostiene la sentencia recurrida, no se trata de declarar
idneo el presente cauce procesal para declarar un crdito
contra la masa; lo que sucede es que resulta precisa la
calificacin del crdito como concursal o extraconcursal como
presupuesto para juzgar sobre la procedencia de la pretensin
articulada en la demanda.

24.Para resolver este dilema cada parte propone una

particular interpretacin del juego combinado de los arts.
84.2.3 y 51.2 LC. La parte apelante, en esencia, argumenta
que el litigio del que surgi el crdito por costas no se
sostena en inters del concurso, sino en el particular de los
acreedores afectados; por el contrario, la parte apelada
razona que aquel litigio lo era en inters de la masa, en la
medida en que Pescanova pretenda con su recurso un
engrosamiento de la cuanta del crdito que haba sido
fijado por el juez de instancia; la AC consinti tcitamente
la prosecucin del proceso hasta sentencia; en apoyo de tal
posicin se esgrimen por la apelada dos sentencias de la AP
Barcelona (15), de 12.2.14 y 8.2.16.

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 25.Como hemos sealado, en el concurso de Pescanova se
acord, desde el momento de su declaracin, la suspensin de
facultades, por lo que se est en la hiptesis del art. 51.2.
Se trata de la hiptesis contemplada en la primera de las
resoluciones citadas de la Audiencia de Barcelona.

26.Recurdese la situacin de hecho: a) litigio iniciado

antes de la declaracin del concurso, relativo a la fijacin
en favor de Pescanova de un crdito a la indemnizacin de
daos y perjuicios derivado del alzamiento de una medida
cautelar; b) resolucin de instancia el 25.7.12, reconociendo
determinada cantidad; c) recursos de apelacin de Pescanova
pretendiendo su incremento, y de las condenadas pretendiendo
su minoracin; d) declaracin de concurso de Pescanova, el
25.4.13, con suspensin de facultades; y e) estimacin parcial
del recurso de las condenadas y desestimacin del de
Pescanova, con imposicin de costas, por el auto de apelacin
de 23.1.14.

27.El litigio promovido por Pescanova, una vez declarado

el concurso, se incluy en el listado de litigios pendientes
por el AC, y ello resultaba lgico en la medida en que se
pretenda el reconocimiento de un crdito que habra de
incrementar la masa activa de ser estimada la pretensin. Al
declararse el concurso no haba sentencia firme, estando
pendiente el recurso de apelacin interpuesto por ambas
partes. Por tanto, estando el deudor en situacin de
suspensin de facultades, resultaba de aplicacin el art.
51.2, debiendo haber intervenido el AC en sustitucin, con la
posibilidad de actuacin independiente del deudor en la forma
que prev el prrafo segundo del precepto.

28.La LC prev que en casos de suspensin, -tambin en los

casos de intervencin, por la remisin del apartado tercero
del art. 51-, las costas a que fuera condenada la AC en
sustitucin del deudor a consecuencia del desistimiento o del
allanamiento del litigio (se supone que por entender que no
resulta de inters su continuacin para el concurso, o por
entender ms beneficiosa la finalizacin del litigio que la
incertidumbre de su continuacin) tendrn la consideracin de
crdito concursal. El precepto guarda silencio sobre la
naturaleza del crdito por costas para el caso de que el
proceso contine hasta sentencia y fuere condenado el deudor.

29.El art. 84.2.3 considera crditos contra la masa todos

los derivados de las costas y gastos judiciales causados por
litigios sostenidos en inters de la masa, ya sea por el
deudor, por el AC, o por acreedores en los casos en que stos
se encuentren especialmente legitimados (son los casos de los
arts. 36.6, del 72.1 y, sobre todo, de la legitimacin
subsidiaria de los acreedores del 54.4).

30.Consideramos que, como sucede en general con todos los

crditos contra la masa, el precepto obliga a operar con
tcnicas restrictivas de interpretacin, de manera que el
apartado 3 del art. 84.2 no acta como clusula de cierre del
art. 51.2, en el sentido de que todos los crditos derivados
de costas y gastos judiciales a que fuere condenado el deudor,
-diferentes de los derivados del desistimiento y del
allanamiento-, deban ser crditos contra la masa.
 31.A diferencia de lo que argumenta la AP de Barcelona,
consideramos que el hecho de que se obligue a garantizar al
deudor que pretende litigar con su propia defensa en el art.
51.2, pfo. 2, (en nombre propio, al margen del AC que acta
en defensa de la masa), que la masa activa no soportar las
costas y gastos, no significa que stos deban ser soportados
con cargo a la masa como crditos extraconcursales (en la
forma prevista en los apartados 3 y 4 del art. 82), sino que
si hay condena en costas deber garantizarse que hay un
patrimonio, diferente a la masa pasiva, que soportar el gasto
de manera que aqulla salga indemne.

32.Slo se generar el crdito contra la masa del art.

84.4.3 cuando el litigio haya resultado favorable para el
deudor, en cuyo caso, los gastos derivados de su defensa y
representacin sern extraconcursales, lo que tiene sentido
porque la masa activa se habr beneficiado de su resultado.
Por tanto es una calificacin secundum eventum litis: si el
deudor, -actuando en su propio nombre en caso de intervencin,
como aqu acontece-, el AC en caso de suspensin, o el
acreedor eventualmente legitimado, ganan el pleito y obtienen
un beneficio (total o parcial) para la masa, sus gastos sern
a cargo de sta. Pero no a la inversa: si el deudor (AC o
acreedor legitimado) pierden el pleito y son condenados en
costas, la norma no establece que la condena en costas sea de
cargo de la masa. Y no es necesario que lo diga expresamente,
porque en tal caso se habr demostrado que el litigio no lo
era en inters de la masa, sino al contrario. El precepto no
alude al crdito de la parte vencedora en costas, sino a la
forma en que se sufragan los gastos y costas derivados del
pleito seguido en beneficio de la masa,(cuando no haya habido
condena en costas a la parte contraria). Por ello no
compartimos el criterio seguido por la AP Barcelona en las dos
resoluciones mencionadas.

33.Esta interpretacin no supone la concesin de un

cheque en blanco para la concursada, a modo de incentivo
para emprender acciones procesales arriesgadas con la
seguridad de que no ser condenada en costas. No es as,
porque tanto si el rgimen adoptado es de suspensin como de
intervencin, la AC habr de valorar si conviene desistir o
allanarse, con la expresa previsin legal de que las costas
derivadas de tales actuaciones sern crdito concursal. Por
tanto, si la accin emprendida es temeraria, incumbir a la AC
evitar el efecto que apunta la parte recurrida, y si el
rgimen es de suspensin, como era el caso, para proseguir con
la accin, el deudor deber garantizar al juez que la masa no
soportar la futura deuda de costas.

34.Por tanto, los crditos de Unilever y de Lowe &

Partners por las costas derivadas de la apelacin del litigio
sostenido contra la concursada son crditos concursales,
porque el litigio no fue favorable a la masa, sino
perjudicial, al resultar desestimado ntegramente el recurso
de Pescanova, con costas. Ello as, debe entrarse a resolver
la pretensin subsidiaria articulada en la demanda.

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 35.La cuestin debe resolverse en aplicacin del art. 134
LC, segn la interpretacin jurisprudencial a la que hacen
alusin recurrente y recurridos, plasmada en las SSTS 608/16,
de 7.10 y 655/16, de 4.11:

[e]l art. 134.1 LC, al extender a los crditos anteriores

al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que
pretende es impedir que estos crditos no reconocidos en la
lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y
cumplirse un convenio, de mejor condicin que los acreedores
concursales afectados por el convenio. Est claro que los
crditos que no aparezcan reconocidos en la lista de
acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de
cumplimiento del convenio, y slo despus de la declaracin de
cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamacin
frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley
aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y
exigibilidad del crdito, su importe se ver afectado por las
quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales
ordinarios y subordinados que s haban sido reconocidos.

36.Es cierto que el crdito naci con posterioridad al

concurso. Pero como hemos razonado con anterioridad, su
rgimen es el de un crdito concursal no concurrente. El
crdito en puridad se encontraba en la hiptesis de
contingencia del art. 87.3, tanto desde el momento en que
Pescanova interpuso la demanda de reclamacin de daos y
perjuicios, (pues si sta resultaba desestimada ntegramente
podra generarse un crdito por costas a favor de las
demandadas), como desde el momento de la interposicin de la
apelacin (pues la desestimacin del recurso, como sucedi,
podra generar una condena en costas en la alzada).

37.Por tanto, el crdito por costas de los demandados, que

naci con la resolucin que las impuso, no reconocido en la
lista de acreedores, queda afectado por el convenio en los
trminos que resultan de dichas resoluciones: no podrn
reclamarse pendiente de cumplimiento el convenio, pero s se
vern afectados por su contenido. Ello supone la estimacin
del recurso.

38.La estimacin del recurso determina la no imposicin de

costas en la alzada y la revisin del pronunciamiento de
primera instancia. Atendiendo a la existencia de dudas de
derecho, -con la existencia de pronunciamientos
contradictorios de otros rganos provinciales-, optamos por su
no imposicin.

Vistos los preceptos citados y dems de necesaria y

pertinente aplicacin,
 FALLAMOS

Que estimamos el recurso de apelacin formulado por la

representacin procesal de Pescanova, S.A. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Pontevedra en
los autos de incidente concursal n 98/13, y en consecuencia
revocamos dicha resolucin y en su lugar estimamos la
pretensin de declarar afectados por el convenio alcanzado en
el concurso de Pescanova, S.A., -en la forma expresada en el
prrafo 36 de la presente resolucin-, los crditos
concursales no concurrentes titularidad de las demandadas
UNILEVER ESPAA, S.A. y LOWE&PARTNERS, S.L. por importes,
respectivamente, de 252.287,34 euros. Cada parte abonar las
costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes. Con
restitucin del depsito constituido.

Contra la presente resolucin podrn las partes

legitimadas interponer recurso de casacin y/o extraordinario
por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de
los 20 das siguientes al de su notificacin, conforme a los
criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin.

Remtanse los autos originales al Juzgado de procedencia

con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos
pertinentes

As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

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