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Roj: SAP TF 39/2012 Id Cendoj: 38038370042012100039 rgano: Audiencia Provincial Sede: Santa Cruz de Tenerife Seccin: 4 N de Recurso: 497/2011

N de Resolucin: 23/2012 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PABLO JOSE MOSCOSO TORRES Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA Rollo nm. 497/11. Autos nm. 205/08. Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife. Ilmos. Sres. PRESIDENTE Don Pablo Jos Moscoso Torres. MAGISTRADOS Don Emilio Fernando Surez Daz. Dona Pilar Aragn Ramrez. ============================ En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil doce. Visto, por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos nm. 205/08, seguidos por los trmites del juicio ordinario, sobre impugnacin de acuerdos sociales y promovidos, como demandante, por DON Pedro Antonio , representado por la Procuradora dona Sofa Hernndez Morera y dirigida por el Letrado don Gerardo Prez Snchez, contra DON Dionisio , representado por la Procuradora dona Montserrat Padrn Garca y dirigida por la Letrado dona Carolina Romn Montoto, y contra la entidad CABO PEZ, S.L, representada por la Procuradora dona Renata Martn Vedder y dirigida por la Letrado dona Violeta Cabrera Toste, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo Jos Moscoso Torres , con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolucin apelada. SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Ana Fernndez Arranz, dict sentencia el tres de febrero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Isabel Ezquerra Aguado, en nombre y representacin de DON Pedro Antonio contra CABO PEZ SL y contra DON Dionisio , se declara la nulidad del punto noveno del orden del da de la Junta General de la sociedad demandada celebrada el da 10 de junio de 2008, referente a la aprobacin de las cuentas anuales del ejercicio 2007, se desestiman el resto de pretensiones formuladas con absolucin de ambos demandados respecto de las mismas, sin expresa condena en costas.. TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se present escrito en los autos por la representacin de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelacin

contra tal resolucin, peticin a la que se accedi por el Juzgado que acord, adems, emplazar a dicha parte por veinte das para la interposicin de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposicin de las alegaciones en que se fundaba la impugnacin, del que se dio traslado a las dems partes por diez das, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, presentaron escritos de oposicin al mencionado recurso. CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposicin al mismo a esta Sala, se acord incoar el presente rollo y designar Ponente; posteriormente se admiti parte de la prueba propuesta en el escrito de interposicin del recurso, en concreto, la prueba testifical aludida en el mismo y se senal el da dieciocho de enero del ano en curso para la celebracin de la vista, que ha tenido lugar en la citada fecha y en cuyo acto se practic la prueba admitida, informando las partes sobre la trascendencia de su resultado en sus respectivas pretensiones. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estim en parte la demanda y declar la nulidad del acuerdo adoptado sobre el punto noveno del orden del da de la Junta de la sociedad demandada celebrada el da 10 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio de 2007, pero desestim el resto de las pretensiones deducidas en ella, en concreto, la relativa a la nulidad del acuerdo aprobatorio del aumento de capital por compensacin de crditos, as como la relativa al acuerdo sobre al cese de los administradores por el incumplimiento de la prohibicin de competencia de la empresa. 2. El actor ha apelado dicha sentencia e insiste en su recurso en la procedencia de estas dos pretensiones desestimadas, alegando en primer lugar que se ha vulnerado su derecho a la prueba por no haberse admitido determinados medios propuestos en primera instancia; que los crditos que se pretenden compensar con el aumento de capital aprobado no eran exigibles ni lquidos y, en realidad, son falsos respondiendo a una maniobra para dejar al recurrente con una minora inferior al 5%; que tampoco se respet la exigencia legal de art. 74.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -LSRL - de poner a disposicin de los socios al mismo tiempo de la convocatoria el informe previsto en dicho precepto; finalmente, que ha quedado acreditado que el administrador Sr. Dionisio compagina su cargo de administrador de la sociedad con el mismo cargo en otras sociedades vulnerndose lo dispuesto en el art. 65 de la LSRL , siendo procedente el cese en el mencionado cargo como consecuencia de ello. 3. Los demandados han presentado escrito oponindose a dicho recurso, defendiendo la procedencia de la sentencia dictada y, en definitiva, solicitando la ntegra desestimacin de la impugnacin. SEGUNDO.- 1. La infraccin procesal denunciada en el recurso ya ha venido a ser tratada en esta segunda instancia en las resoluciones dictadas en el rollo, la primera al decidir sobre la prueba propuesta en el escrito de interposicin y la segunda al resolver al recurso de reposicin interpuesto contra la anterior. En una de esas resoluciones ya se indicaba que el derecho a la prueba es de configuracin legal y no ampara la admisin ilimitada de pruebas, sino que tal admisin debe estar presidida por las notas de la pertinencia y la necesidad del medio propuesto. 2. Pues bien, en tales resoluciones se admiti una de las pruebas propuestas (la testifical que ha sido practicada en el acto de la vista celebrado) y se deneg la otra por las razones que en ellas se recogen, razones que excluyen que, con relacin a la misma, se haya podido desconocer el derecho de defensa y a la prueba del apelante, por cuanto que los hechos sobre los que versaba ya se haban constatado por otro medio, en concreto por la documental aportada al proceso. 3. A lo senalado en dicha resoluciones hay que estar sobre este primer motivo del recurso, que no puede estimarse por haberse practicado una de las pruebas denegadas en primera instancia y por las razones senaladas en ellas con relacin a la otra prueba denegada. TERCERO.- 1. Tampoco las alegaciones sobre el acuerdo relativo a la aprobacin del aumento de capital por compensacin de crditos pueden estimarse. 2. As, en lo que se refiere a la falta de liquidez y exigibilidad de los crditos a compensar y, en definitiva a su falsedad, la sentencia apelada da una respuesta precisa a ese motivo de impugnacin en su fundamento de derecho cuarto, en concreto en sus tres ltimos prrafos. As, se alude en ese fundamento a la pliza de crdito por importe de 300.000 euros concedida a la entidad por CAJASIETE, afianzada solidariamente por los tres socios (incluido el actor); al vencimiento de esa

pliza en fecha muy anterior a la de la Junta; a la reclamacin de pago de la entidad financiera en fecha anterior tambin a la de la Junta; a los dos contratos de prstamo de dos de los socios a la sociedad por importe respectivo de 147.000 y de 153.000 euros y a los justificantes de los ingresos de estas cantidades en la cuenta de la sociedad con la orden de transferencia realizada por los prestamistas, as como a los documentos que justifican todas esas circunstancias. De estas claramente se desprende el prstamo realizado a la sociedad por los dos socios para atender a la reclamacin bancaria derivada de la pliza de crdito, derivndose de los prstamos (necesarios para atender la deuda de la sociedad) los crditos, vencidos y lquidos, que justificaban el aumento del capital, teniendo de igual modo esos crditos su reflejo contable, como senala la misma sentencia apelada, a la vista de la documentacin presentada y representada por el extracto del Libro Diario de la sociedad. 3. La convocatoria de la Junta ofreca expresamente el derecho a examinar por los socios convocados en el domicilio social el texto ntegro de la modificacin del art. 5o de los Estatutos, e igualmente se pona a su disposicin el informe elaborado por los administradores de la sociedad, exigido por el art. 74.2 de la LRSL. De la Junta celebrada se levant acta notarial a la que se anex el texto de la modificacin y el citado informe, que obviamente estuvo a disposicin del actor al menos durante la Junta sin que en el transcurso planteara objecin alguna sobre el informe ni hiciera constar que no haba estado a su disposicin ni que se le haba negado. Precisamente para darle la oportunidad de acreditar la supuesta negativa a la entrega de tal informe, el Tribunal admiti la prueba testifical propuesta, pero las manifestaciones de los dos testigos en el acto de la vista no han servido para acreditar ese hecho, pues ya no trabajaban para la sociedad en la fecha en que se convoc la Junta y desconocan si se haba producido esa negativa concreta, aunque apuntaron otros hechos relativos a las falta de informacin al actor sobre la contabilidad y actividad de la empresa; sin embargo, estas otras manifestaciones carecen de relevancia en lo que se refiere a este punto concreto, sobre todo si se tiene en cuenta que la sentencia apelada estim en parte la demanda y anul uno de los acuerdos adoptados precisamente por esa falta de informacin. En definitiva y en lo que se refiere al acuerdo del incremento de capital y al informe de los administradores de conformidad con lo senalado en el art. 74.2 de la LSRL , se mantiene intacta la conclusin de la sentencia apelada en el sentido de que el actor no ha acreditado que se le negara el referido informe o el texto ntegro de la modificacin, incorporados al acta notarial, conclusin que no ha sido desvirtuada en esta segunda instancia por la prueba practicada por lo que de igual modo debe desestimarse esta alegacin. CUARTO.- 1. Finalmente, la sentencia apelada da tambin una respuesta adecuada a la otra alegacin del recurso que tampoco ha sido desvirtuada por las alegaciones del recurso al respecto, que se limitan a mantener un punto de vista distinto del sostenido en dicha resolucin pero que no es compartido por este tribunal. En efecto, la sentencia apelada senala que los socios conocan ya el cargo que el Sr. Dionisio ostentaba en otras sociedades con el mismo objeto social (actividades relacionadas con la agricultura y piscicultura), y permitieron la adquisicin de participaciones por AGRO TIGRA SL -de la que tiene el 51% del capitalprecisamente para aprovechar la logstica de dichas empresas y reducir los costes. 2. Tampoco esta conclusin de hecho ha sido refutada eficazmente en el recurso y, con esa base, es plenamente de aplicacin el criterio seguido en la sentencia de la Audiencia Provincial que cita y en el que se apara la sentencia apelada para fundar su fallo, segn el cual la posibilidad que procura el art. 65 de la LSRL parece tener su razn de ser en situaciones creadas al inicio de la administracin y en las que el administrador se prevale de su posicin para trabajar en su propio provecho y no en el de los socios que le han confiado la gestin; sin embargo, no puede propugnarse su aplicacin por quien era plenamente conocedor de la situacin concurrencial entre los objetos de ambas sociedades y consiente, permite y participa de la situacin durante largo tiempo para pretender utilizarla despus como va de impugnacin de una decisin mayoritaria con la que no est de acuerdo, lo que vulnera el principio de la buena fe en el ejercicio de su derecho ( art. 7 del CC ). La Sala comparte tanto esa conclusin de hecho como la consecuencia jurdica, de manera que con base en la misma no cabe acoger tampoco el recurso en lo que se refiere a este aspecto. QUINTO.- 1. Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelacin y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada. 2. Como consecuencia de lo anterior, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante por disponerlo as el art. 398.1, en relacin con el art. 394, ambos de la LEC .

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto y confirmamos en su integridad la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas en segunda instancia con prdida del depsito que se haya constituido para recurrir. Contra la presente dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razn de la materia ( art. 249.3 de la LEC ) cabe, en su caso, recurso de casacin por inters casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infraccin procesal, ste solo si se formula junto con aquel ( Disposicin Final decimosexta de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte das ante este Tribunal. Devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolucin, para su ejecucin y cumplimiento, y dems efectos legales. As por esta nuestra resolucin, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.