Roj: SAP TF 39/2012 Id Cendoj: 38038370042012100039 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 4 Nº de Recurso: 497

/2011 Nº de Resolución: 23/2012 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: PABLO JOSE MOSCOSO TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA Rollo núm. 497/11. Autos núm. 205/08. Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife. Ilmos. Sres. PRESIDENTE Don Pablo José Moscoso Torres. MAGISTRADOS Don Emilio Fernando Suárez Díaz. Dona Pilar Aragón Ramírez. ============================ En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil doce. Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 205/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdos sociales y promovidos, como demandante, por DON Pedro Antonio , representado por la Procuradora dona Sofía Hernández Morera y dirigida por el Letrado don Gerardo Pérez Sánchez, contra DON Dionisio , representado por la Procuradora dona Montserrat Padrón García y dirigida por la Letrado dona Carolina Román Montoto, y contra la entidad CABO PEZ, S.L, representada por la Procuradora dona Renata Martín Vedder y dirigida por la Letrado dona Violeta Cabrera Toste, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada. SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el tres de febrero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Isabel Ezquerra Aguado, en nombre y representación de DON Pedro Antonio contra CABO PEZ SL y contra DON Dionisio , se declara la nulidad del punto noveno del orden del día de la Junta General de la sociedad demandada celebrada el día 10 de junio de 2008, referente a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007, se desestiman el resto de pretensiones formuladas con absolución de ambos demandados respecto de las mismas, sin expresa condena en costas.». TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación

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contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, presentaron escritos de oposición al mencionado recurso. CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; posteriormente se admitió parte de la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso, en concreto, la prueba testifical aludida en el mismo y se senaló el día dieciocho de enero del ano en curso para la celebración de la vista, que ha tenido lugar en la citada fecha y en cuyo acto se practicó la prueba admitida, informando las partes sobre la trascendencia de su resultado en sus respectivas pretensiones. QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y declaró la nulidad del acuerdo adoptado sobre el punto noveno del orden del día de la Junta de la sociedad demandada celebrada el día 10 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio de 2007, pero desestimó el resto de las pretensiones deducidas en ella, en concreto, la relativa a la nulidad del acuerdo aprobatorio del aumento de capital por compensación de créditos, así como la relativa al acuerdo sobre al cese de los administradores por el incumplimiento de la prohibición de competencia de la empresa. 2. El actor ha apelado dicha sentencia e insiste en su recurso en la procedencia de estas dos pretensiones desestimadas, alegando en primer lugar que se ha vulnerado su derecho a la prueba por no haberse admitido determinados medios propuestos en primera instancia; que los créditos que se pretenden compensar con el aumento de capital aprobado no eran exigibles ni líquidos y, en realidad, son falsos respondiendo a una maniobra para dejar al recurrente con una minoría inferior al 5%; que tampoco se respetó la exigencia legal de art. 74.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -LSRL - de poner a disposición de los socios al mismo tiempo de la convocatoria el informe previsto en dicho precepto; finalmente, que ha quedado acreditado que el administrador Sr. Dionisio compagina su cargo de administrador de la sociedad con el mismo cargo en otras sociedades vulnerándose lo dispuesto en el art. 65 de la LSRL , siendo procedente el cese en el mencionado cargo como consecuencia de ello. 3. Los demandados han presentado escrito oponiéndose a dicho recurso, defendiendo la procedencia de la sentencia dictada y, en definitiva, solicitando la íntegra desestimación de la impugnación. SEGUNDO.- 1. La infracción procesal denunciada en el recurso ya ha venido a ser tratada en esta segunda instancia en las resoluciones dictadas en el rollo, la primera al decidir sobre la prueba propuesta en el escrito de interposición y la segunda al resolver al recurso de reposición interpuesto contra la anterior. En una de esas resoluciones ya se indicaba que el derecho a la prueba es de configuración legal y no ampara la admisión ilimitada de pruebas, sino que tal admisión debe estar presidida por las notas de la pertinencia y la necesidad del medio propuesto. 2. Pues bien, en tales resoluciones se admitió una de las pruebas propuestas (la testifical que ha sido practicada en el acto de la vista celebrado) y se denegó la otra por las razones que en ellas se recogen, razones que excluyen que, con relación a la misma, se haya podido desconocer el derecho de defensa y a la prueba del apelante, por cuanto que los hechos sobre los que versaba ya se habían constatado por otro medio, en concreto por la documental aportada al proceso. 3. A lo senalado en dicha resoluciones hay que estar sobre este primer motivo del recurso, que no puede estimarse por haberse practicado una de las pruebas denegadas en primera instancia y por las razones senaladas en ellas con relación a la otra prueba denegada. TERCERO.- 1. Tampoco las alegaciones sobre el acuerdo relativo a la aprobación del aumento de capital por compensación de créditos pueden estimarse. 2. Así, en lo que se refiere a la falta de liquidez y exigibilidad de los créditos a compensar y, en definitiva a su falsedad, la sentencia apelada da una respuesta precisa a ese motivo de impugnación en su fundamento de derecho cuarto, en concreto en sus tres últimos párrafos. Así, se alude en ese fundamento a la póliza de crédito por importe de 300.000 euros concedida a la entidad por CAJASIETE, afianzada solidariamente por los tres socios (incluido el actor); al vencimiento de esa

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póliza en fecha muy anterior a la de la Junta; a la reclamación de pago de la entidad financiera en fecha anterior también a la de la Junta; a los dos contratos de préstamo de dos de los socios a la sociedad por importe respectivo de 147.000 y de 153.000 euros y a los justificantes de los ingresos de estas cantidades en la cuenta de la sociedad con la orden de transferencia realizada por los prestamistas, así como a los documentos que justifican todas esas circunstancias. De estas claramente se desprende el préstamo realizado a la sociedad por los dos socios para atender a la reclamación bancaria derivada de la póliza de crédito, derivándose de los préstamos (necesarios para atender la deuda de la sociedad) los créditos, vencidos y líquidos, que justificaban el aumento del capital, teniendo de igual modo esos créditos su reflejo contable, como senala la misma sentencia apelada, a la vista de la documentación presentada y representada por el extracto del Libro Diario de la sociedad. 3. La convocatoria de la Junta ofrecía expresamente el derecho a examinar por los socios convocados en el domicilio social el texto íntegro de la modificación del art. 5o de los Estatutos, e igualmente se ponía a su disposición el informe elaborado por los administradores de la sociedad, exigido por el art. 74.2 de la LRSL. De la Junta celebrada se levantó acta notarial a la que se anexó el texto de la modificación y el citado informe, que obviamente estuvo a disposición del actor al menos durante la Junta sin que en el transcurso planteara objeción alguna sobre el informe ni hiciera constar que no había estado a su disposición ni que se le había negado. Precisamente para darle la oportunidad de acreditar la supuesta negativa a la entrega de tal informe, el Tribunal admitió la prueba testifical propuesta, pero las manifestaciones de los dos testigos en el acto de la vista no han servido para acreditar ese hecho, pues ya no trabajaban para la sociedad en la fecha en que se convocó la Junta y desconocían si se había producido esa negativa concreta, aunque apuntaron otros hechos relativos a las falta de información al actor sobre la contabilidad y actividad de la empresa; sin embargo, estas otras manifestaciones carecen de relevancia en lo que se refiere a este punto concreto, sobre todo si se tiene en cuenta que la sentencia apelada estimó en parte la demanda y anuló uno de los acuerdos adoptados precisamente por esa falta de información. En definitiva y en lo que se refiere al acuerdo del incremento de capital y al informe de los administradores de conformidad con lo senalado en el art. 74.2 de la LSRL , se mantiene intacta la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que el actor no ha acreditado que se le negara el referido informe o el texto íntegro de la modificación, incorporados al acta notarial, conclusión que no ha sido desvirtuada en esta segunda instancia por la prueba practicada por lo que de igual modo debe desestimarse esta alegación. CUARTO.- 1. Finalmente, la sentencia apelada da también una respuesta adecuada a la otra alegación del recurso que tampoco ha sido desvirtuada por las alegaciones del recurso al respecto, que se limitan a mantener un punto de vista distinto del sostenido en dicha resolución pero que no es compartido por este tribunal. En efecto, la sentencia apelada senala que los socios conocían ya el cargo que el Sr. Dionisio ostentaba en otras sociedades con el mismo objeto social (actividades relacionadas con la agricultura y piscicultura), y permitieron la adquisición de participaciones por AGRO TIGRA SL -de la que tiene el 51% del capitalprecisamente para aprovechar la logística de dichas empresas y reducir los costes. 2. Tampoco esta conclusión de hecho ha sido refutada eficazmente en el recurso y, con esa base, es plenamente de aplicación el criterio seguido en la sentencia de la Audiencia Provincial que cita y en el que se apara la sentencia apelada para fundar su fallo, según el cual la posibilidad que procura el art. 65 de la LSRL parece tener su razón de ser en situaciones creadas al inicio de la administración y en las que el administrador se prevale de su posición para trabajar en su propio provecho y no en el de los socios que le han confiado la gestión; sin embargo, no puede propugnarse su aplicación por quien era plenamente conocedor de la situación concurrencial entre los objetos de ambas sociedades y consiente, permite y participa de la situación durante largo tiempo para pretender utilizarla después como vía de impugnación de una decisión mayoritaria con la que no está de acuerdo, lo que vulnera el principio de la buena fe en el ejercicio de su derecho ( art. 7 del CC ). La Sala comparte tanto esa conclusión de hecho como la consecuencia jurídica, de manera que con base en la misma no cabe acoger tampoco el recurso en lo que se refiere a este aspecto. QUINTO.- 1. Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada. 2. Como consecuencia de lo anterior, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

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FALLO
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos en su integridad la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas en segunda instancia con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir. Contra la presente dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia ( art. 249.3 de la LEC ) cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula junto con aquel ( Disposición Final decimosexta de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales. Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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