IMPERIALISMO ECONÓMICO

Y DOGMÁTICA JURIDICA
Jesús Alfaro Aguila-Real
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de la Rioja

jalfaroa@nexo.es

I. INTRODUCCIÓN

1. El análisis económico del Derecho es, sin duda, una expresión de lo
que suele denominarse imperialismo de la Ciencia Económica. Armados con
esta poderosa herramienta de uso general que es la idea de que las personas
actúan racionalmente en todos los ámbitos de su vida, los economistas se han
lanzado a colonizar las restantes ciencias sociales convirtiendo a la Economía
en la “ciencia del comportamiento humano”1. No podemos realizar aquí un
análisis detallado de este proceso y nos limitaremos a constatar que, como no
podía ser de otra forma, ha alcanzado de lleno al Derecho.
Esta aproximación de los economistas al Derecho no ha sido, lo que se
dice, delicada. Los economistas no han considerado especialmente valioso
intelectualmente el trabajo de los juristas académicos y éstos, por el contrario,
han sentido siempre el análisis del Derecho como un trabajo científico desde el
nacimiento de la Ciencia moderna en el siglo XIX. No nos cabe duda de que

1 D. FRIEDMAN, Hidden Order. The Economics of Everyday Life, N. York, 1996, p xi: “We
start with a single assumption -rationality- and with it set out to conquer the world”. Sin
duda uno de los mayores "responsables" del imperialismo de la Economía ha sido G. Becker, el
premio Nobel de Economía de 1993. "El nucleo de mi argumento -señalará Becker- es que el
comportamiento humano no puede ser compartimentalizado, basándose a veces sobre la
maximización y otras veces no, motivado a veces por preferencias estables y otras veces por
preferencias volátiles siendo a veces el resultado de una acumulación óptima de información y
no siéndolo otras. Creo más bien que todo el comportamiento humano puede considerarse como
realizado por participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto estable de
preferencias y que acumulan una cantidad óptima de información y de otros factores en una
variedad de mercados... el enfoque económico proporciona un marco valioso y unificado para
cualquier Rechtswissenschaftler encontraría insultantes las siguientes
palabras de un eminente lawyer-economist como Veljanovski:
"Una razón fundamental que explica la tensión entre el
jurista y el economista tiene que ver con el papel de las teorías. Los
juristas no piensan en términos teóricos. El método de análisis del
jurista es literario; su razonamiento se basa en la metáfora, en la
analogía y en la similitud"... El Derecho es parásito de las ciencias
sociales, de la filosofía y de otras disciplinas precisamente porque
su estrecha base intelectual le ha impedido elaborar un marco
instrumental teórico2.

Lo curioso es que el que puede ser considerado como "culpable" del
acercamiento de los economistas al Derecho tenía una visión completamente
diferente del problema. Frente al riesgo de que el Derecho se convirtiera en un
mero "servidor" de la Economía, Ronald Coase insistió repetidas veces en
aclarar que lo que se intercambia en el mercado no son cosas sino derechos,
derechos que vienen delimitados por el sistema jurídico, por lo que éste tiene
una gran influencia sobre el funcionamiento del sistema económico3. Y,
respecto al trabajo de los economistas en el ámbito del Derecho, era
francamente pesimista ya que consideraba que, una vez que los juristas
“hayan adquirido las verdades sencillas pero valiosas que la economía ofrece...
los economistas que traten de trabajar en otras ciencias sociales habrán perdido

la comprensión de todo tipo de comportamiento humano" V. G. BECKER, The Economic Way
of Looking at Life, (Discurso de recepción del premio nobel de economía 1993).
2 "It is as Judge Bork has said "a ship with a great deal of sail but a very shallow keel" C.

VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 31. Tampoco
parece que Stigler tuviera una mejor opinión del valor intelectual de la Ciencia del Derecho,
G. J. STIGLER, “Law or Economics?”, J. L. & Econ, 35(1992) p 454ss), según el cual hay un
lugar claro para la economía en el Derecho (por ejemplo, advertir sobre los efectos de
dificultar legalmente las OPAS hostiles p 467) y un lugar más controvertido: “entender la
fuente, estructura y evolución de un sistema jurídico” p 467. Pero respecto de tales estudios
afirma que no son necesarios y puede que incluso contraproducentes “en una disciplina cuya
tarea fundamental es formar prácticos del Derecho”. Si a algo pretenden dedicarse los
Rechtswissenschaftlern es a estudiar las fuentes, estructuras y evolución de un sistema
jurídico por lo que parece que, para Stigler, las facultades de Derecho no son un centro de
actividad intelectual sino un centro de formación profesional. La actitud es quizá recíproca
porque los economistas encontrarían igualmente insultante y carente de fundamento una
frase como la siguiente: “Los hechos se han encargado de desmentir la vieja idea smithiana de
que una mano invisible conduce a los protagonistas de la vida económica a promover el bien
común”, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 83.
3 R. COASE, "La estructura institucional de la producción", Discurso de recepción del Premio

Nobel de Economía de 1992, recogido en R. COASE, La empresa, el mercado y la ley (rectius, y
el Derecho), Madrid 1994, p 213-214.
su ventaja principal y se enfrentarán a competidores que saben más acerca del
tema que ellos mismos"4.

2. Ante actitudes como la de Veljanovski, no es de extrañar que el
análisis económico del Derecho haya sido acogido con gran prevención en los
círculos académicos europeos. Pero no nos parece que esta actitud de
resistencia sea una estrategia de futuro. Es la teoría sobre el Derecho más
importante que ha aparecido en el panorama intelectual en las últimas
décadas y su rechazo no puede basarse en que pone en peligro la autonomía del
Derecho -como si eso fuera un valor en sí mismo- o en que tiene un sesgo
ideológico-conservador inaceptable, lo que debe criticarse en relación con los
problemas concretos5, o que es incompatible con la Constitución, lo que, según
veremos, es simplemente falso o en que promociona valores -la eficiencia- que
no son recognoscibles en nuestro ordenamiento lo que, como veremos, es
perfectamente refutable6. No se trata de abandonar la Dogmática Jurídica,
sino de asegurar la racionalidad económica de las soluciones propuestas sin
renunciar a la racionalidad sistemática7.
Es más, las objeciones más fuertes contra el análisis económico del
Derecho no afectan a los privatistas. No es necesario abrazar la concepción
absoluta o "imperial" de la Economía como ciencia del comportamiento
humano para poder extraer las enormes posibilidades que, para el Derecho
Privado tiene la utilización de la teoría de precios -la teoría microeconómica- en
el análisis y aplicación de las reglas jurídicas. Afortunadamente, los privatistas
y, sobre todo, los mercantilistas, nos movemos en lo fundamental, en el ámbito

4 R. COASE, "Economics and contiguous Disciplines", J. Legal Studies, 7 (1978) p 209-210.
5 Para una discusión de estas objeciones, v., R. POSNER, Economic Analysis of Law, Boston-
Toronto-Londres, 4ª ed. 1992, p 25 ss., F. KÜBLER, "Effizienz als Rechtsprinzip", Festschrift
Steindorff, 1990, p 687 ss. En el caso que nosotros conocemos bien, el análisis económico lleva
a conclusiones parecidas a las de los más "forofos" autores proconsumidores v., J. ALFARO,
Las condiciones generales de la contratación, Madrid 1991 p 56 ss., p 60 ss.
6 Más adelante nos ocuparemos de esta objeción tal como la plantea el profesor Gondra, pero,

v., por ejemplo, U. EVERLING, "Europäische Integration und Wettbewerb der
Rechtsordnungen in der Rechsprechung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften", en K. HOPT (ed), Kongress Junge Juristen und Wirtschaft, 1991 p 49
donde afirma que "el Derecho no es sólo expresión de las relaciones económicas y de intereses,
como algunos defensores del análisis económico del Derecho afirman. Se basa también en
tradiciones, decisiones valorativas y postulados de justicia que no están o al menos no deberían
estar a disposición de las fuerzas económicas" La afirmación suena muy razonable si aplicada,
por ejemplo, a la Seguridad Social, pero resulta simplemente grandilocuente si aplicada al
contrato de compraventa.
7 V., C. PAZ-ARES, "Prólogo" a P. PORTELLANO, La imitación en el Derecho de la

competencia desleal, Madrid 1995, p 16.
que, incluso los más "tenues" partidarios del análisis económico aceptan como
"campo de juego" útil del análisis económico, en el ámbito de los “mercados
explícitos, donde lo que es objeto de intercambio se mide en precios reales;
donde la cooperación entre los individuos tiene lugar mediante el intercambio
y, por tanto, donde la finalidad de las normas jurídicas es auxiliar a los
particulares en el desarrollo de dichos intercambios8.

3. En lo que se refiere a España, se han publicado, recientemente,
algunos trabajos en los que se reflejan las posiciones de quienes consideran
inaceptable este planteamiento metodológico, en particular, un largo artículo
del profesor Gondra y algunos trabajos de un libro colectivo sobre las
propuestas contenidas en el Informe Olivencia para la reforma de los Consejos
de Administración de sociedades cotizadas9. Nuestro objetivo en las páginas
que siguen no consiste en responder cumplidamente a cada una de las
objeciones que, a la metodología del análisis económico, oponen estos autores.
Las del profesor Gondra alcanzan a la economía del bienestar y al “modelo de

8 V., C. PAZ-ARES, “Principio de eficiencia y Derecho Privado” en Estudios Homenaje a
Broseta, III, Valencia 1995, p 2842 ss. ; R. POSNER, Overcoming Law, Cambridge-Londres,
1995, p 23; en sentido semejante, R.M. BUXBAUM, "Federal Aspects of Corporate Law and
Economic Theory", 1985, p 275: "Se pueden realizar consideraciones eficientistas y pueden
iluminar algunos problemas del Derecho Penal o del Derecho de Familia, pero más como
correcciones marginales a los esfuerzos exorbitantes por realizar otros valores. Pero, al menos
en el Derecho de sociedades y, quizá, en todo el Derecho empresarial, la situación es, más bien,
la contraria” v., también, ACKERMAN, Col. L. Rev. 85 (1985) p 901.
9 J. Mª GONDRA, “¿Tiene sentido impartir justicia con criterios de economía?”, RDM 226(1997)

p 1545 ss; que bien puede considerarse, en parte, una respuesta a C. PAZ-ARES, “Principio de
eficiencia y Derecho Privado” en Estudios Homenaje a Broseta, III, Valencia 1995, p 2842 ss.
También nos ocuparemos de bastantes de los trabajos recogidos en el libro G. ESTEBAN (dir.)
El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998. Las afirmaciones del profesor Alonso
Ureba (v., para lo que sigue, A. ALONSO UREBA, “El Gobierno de las grandes empresas
(Reforma legal versus Códigos de Conducta)”, en, p 95 ss., esp.102) no son excesivamente
rigurosas. El profesor Alonso Ureba afirma que el análisis económico es una corriente que está
aislada en la Europa Continental y cita como críticos -europeos- del AED a “Eidenmüller,
Fezer, Calabresi”. La cita no es correcta ya que Calabresi no es un jurista de Derecho
continental, sino un common lawyer, decano de Yale y no sólo no es un crítico del AED sino
que, al contrario, es uno de los “padres” del Análisis Económico del Derecho, aunque no sea un
“radical” a la Posner. En cuanto a Stigler, economista y premio Nobel, es la figura más
prominente de la Escuela de Chicago, junto a Milton Friedman. Sus trabajos, muchos de ellos
publicados conjuntamente con su discípulo y también premio Nobel Gary Becker, sobre la
economía de la información o sobre la economía del delito han estado en el origen de buena
parte de los desarrollos del Análisis Económico del Derecho. Por último, en favor de la
eficiencia en la asignación de los recursos como fundamento del Derecho económico, en la
doctrina alemana, v., J. BASEDOW, “Seguridad jurídica en el Derecho económico europeo. Un
principio jurídico general a la luz de la jurisprudencia en materia de Derecho de la
competencia”, Separata de la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Abril-Junio
1998, p 295-296.
base de la Ciencia Económica”10 incluyendo la crítica a las presuposiciones
más elementales de los economistas como la racionalidad de la actuación de los
sujetos económicos. El libro colectivo dirigido por el profesor Esteban Velasco
se ocupa de todo el régimen de las sociedades cotizadas y, por tanto, de la
doctrina contractual de la empresa. Como decimos, nuestro objetivo es mucho
más modesto. Pretendemos ocuparnos, exclusivamente, de algunos temas que
han sido objeto de nuestra preocupación en el pasado y que aparecen
abordados en los dos trabajos citados. El orden de exposición es el siguiente.
En primer lugar, abordaremos la acusación, según la cual, la “importación” al
Derecho español de principios y categorías -que se dicen generadas por el
análisis económico del Derecho- nacidos en el ámbito del common law resulta
inaceptable porque las diferencias entre éste y el Derecho continental son tan
significativas que impiden cualquier transplante (infra II). En segundo lugar,
trataremos de justificar por qué, en ese marco, no hay tampoco
incompatibilidad alguna entre el análisis económico y la Constitución española
y, en particular, entre ésta y una aproximación contractual al Derecho de
sociedades (infra III). Por último y con carácter más general, trataremos de
argumentar que la contraposición entre Justicia y eficiencia o, si se quiere,
entre análisis económico y dogmática jurídica no es una buena idea ya que -en
un ordenamiento privado liberal- conducen a valoraciones semejantes (infra
IV)11. Se trata, en definitiva, de poner de manifiesto con algunos ejemplos
concretos, que la lógica del Derecho Privado es la lógica de la eficiencia.

II. LA PRESUNTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE COMMON LAW Y
DERECHO CONTINENTAL COMO BARRERA DE ENTRADA PARA
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.

10
GONDRA, RDM 226(1997) p 1612 ss.
11Como puede suponerse, las objeciones planteadas por los detractores del análisis económico
hacen referencia a temas de gran calado que no pueden abordarse aquí de forma mínimamente
exhaustiva. Las diferencias entre el common law y el Derecho continental o la posición del Juez
en nuestro ordenamiento son temas que han dado lugar a amplísimos debates de los que sólo
podemos hacernos eco aquí muy limitadamente.
1. Los críticos españoles del análisis económico del Derecho afirman su
incompatibilidad con el Derecho continental por las diferencias existentes
entre el common law y el civil law12, diferencias que impedirían trasladar
ideas nacidas en el ambiente jurídico anglosajón al Derecho continental. La
alternativa correcta, según estos autores, hubiera sido recurrir a “países más
próximos a nuestra cultura, sistema jurídico y realidad social y económica”13.

2. La primera observación que cabe realizar es que, frente a las
diferencias estructurales y constitucionales subrayadas hasta la saciedad entre
common law y Derecho continental14, el lugar común es hoy justo el contrario.
Se señala que ambos sistemas jurídicos convergen rápidamente y que en
ambos se ha modificado el papel del juez y del legislador en sentido contrario:
ha aumentado la legitimidad del juez para crear Derecho privado en los paises
continentales a la vez que pierde protagonismo el legislador y, viceversa, ha
aumentado el conjunto de sectores regulado por statutes que se imponen a los
jueces en el Derecho anglosajón15. Por otra parte, se ha señalado
acertadamente que el diferente papel del juez en el common law y en el civil
law según el cual el primero es un juez tecnocrático tratando de encontrar la
regla apropiada entre un conjunto de precedentes, mientras que el segundo es
un juez funcionario que interpreta y aplica normas escritas y codificadas no se
corresponde con la realidad y se apoya, a su vez, en cuatro concepciones
equivocadas acerca del papel central del juez en el sistema anglosajón, el papel
del precedente, el papel de la doctrina y el papel central de los Códigos en los

12 Nos referimos a G. ESTEBAN VELASCO (dir.), El gobierno de las sociedades cotizadas,
Madrid 1998, en adelante, Gobierno.
13 ALONSO UREBA, Gobierno, p 108.
14 V., por ejemplo, A. NIETO GARCIA, "El precedente judicial" en Estudios Homenaje a Roca

Juan, Murcia 1989, p 613 ss.
15 Sobre ésto y lo que sigue, nos parece excelente el trabajo de U. MATTEI/R. PARDOLESI,

"Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach", Int. R. L & Econ,
11(1991) p 265-275; y ahora, más ampliamente, U. MATTEI, Comparative Law and
Economics, p 71 ss; en el mismo sentido, D. T. OSTAS/B. A. LEETE “Economic Analysis of
Law as a Guide to Post-communist Legal Reforms: The Case of Hungarian Contract Law”,
Am. Bus. L. J. 32(1995) p 355 ss; entre nosotros, en el sentido del texto, NIETO Estudios
Roca Juan, p 613 pero, pp 631-633 para el examen de las importantes diferencias; y para una
visión diferente subrayando las diferencias insalvables, a su juicio, entre el sistema
constitucional y de división de poderes de los paises anglosajones y continentales, C.
países continentales. Esta centralidad del Derecho codificado "sólo existió en la
mente de los comentaristas posteriores a la Revolución francesa" y puede
concluirse que "los tribunales crean derecho en los paises de Derecho civil en la
misma medida casi que en los paises de common law"16. Estas afirmaciones
proceden no sólo de juristas anglosajones sino que están extendidas, también
en la doctrina continental17. Así, por ejemplo, Gorla ha señalado que las
diferencias entre un precedente vinculante pero que puede ser overruled
(common law) y un precedente "persuasivo", que puede dar lugar a la casación
de la sentencia (Derecho continental) llegan a ser marginales18.
En lo que se refiere al papel del juez en los ordenamientos continentales,
existe acuerdo respecto a que, en el Derecho Privado continental es creciente la
pérdida de protagonismo del legislador como "productor" de normas19. El
legislador ha renunciado a ser el protagonista principal del proceso de
producción de normas de Derecho Privado en nuestra época. Seguimos
viviendo con los códigos del siglo XIX porque el Derecho legal ha podido ir
perdiendo importancia relativa frente a otras formas de producción del
Derecho. Fundamentalmente, al Derecho producido "autónomamente" por los
particulares20 y al llamado "desarrollo judicial del Derecho" o "Derecho
judicial". Esta tendencia, naturalmente, no está igualmente avanzada en todos
los países de nuestro entorno. El Derecho judicial es más relevante frente a
normas puramente privadas en sociedades donde el Derecho, en general, es un

KIRCHNER, "The Difficult Reception of Law and Economics in Germany", Int. R. L & Econ,
1991, pp 272-292;
16 MATTEI/PARDOLESI, Int. R. L. & Econ. 1991, p 270; v., también, R. WAGNER-DÖBLER,

"Präjudizien in deutschen, englischen und US-Amerikanischen Gerichts-entscheidungen",
RabelsZ 59(1995) p 113 ss confirmando la convergencia entre sistemas en lo que se refiere al
uso del precedente; contra, GONDRA, RDM 226(1997) p 1550; ALONSO LEDESMA,
Gobierno, pp 658-659. Un buen ejemplo de la creación judicial de Derecho en un país de
derecho continental es la labor del Tribunal Supremo alemán que ha “regulado” sectores
enteros del Derecho Mercantil a través de sus decisiones. Por no poner mas que algunos
ejemplos, el Derecho de las condiciones generales de los contratos fue un “invento” del
Tribunal Supremo alemán a partir de un precepto tan genérico como el art. 57 de nuestro
Código de Comercio; toda la regulación de la sociedad en formación es también un “invento”
jurisprudencial etc..
17 ZÖLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 12-14; K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, pp 23-24;

LARENZ, “Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung”, Karlsruhe 1965;
Compárese con lo que dice Posner respecto del juez del common law: “as Holmes put it, judges
legislate <<interstitially>> which is to say they make law, only more cautiously, more slowly,
and in more principled, less partisan, fashion than legislators” POSNER, Overcoming Law,
1996, p 235.
18 V., GORLA, Voz "Giurisprudenza" en Enciclopedia del Diritto, vol XIX, p 490 ss; cit. según

el extracto publicado en Letture di Diritto Civile, p 91 ss, p 104 ss.
19 V. ,por ejemplo, GALGANO "Diritto Civile e Diritto commerciale" en Contratto e impresa,

1990 pp 876-877: "la nuestra no es ya la época de la legislatio la era post-industrial... es... la
era de la iurisdictio"; KNIEPER, Kritische Justiz, 1992, p 2 "la legislación de Derecho Privado
esta "out"... ser legislador no es uno de los oficios de nuestro tiempo".
20 Denominado por algunos como "Derecho paralegal" v., MERTENS, RabelsZ 56(1992) p 224.
instrumento más eficiente de organización de la vida social. Así, el papel de la
jurisprudencia o de la doctrina en Alemania es mucho más relevante en la
configuración del Derecho efectivamente aplicado que en España21, donde,
probablemente, la creación privada de reglas tiene un peso relativo mayor.
Consecuentemente, es lógico que la jurisprudencia alemana haya sido,
también, más osada en realizar "desarrollo judicial del Derecho" incluso contra
legem en el ámbito del Derecho privado en cuantas ocasiones le ha parecido
imprescindible22 y lo ha hecho en el convencimiento de que tiene tras de sí el
consenso -en el largo plazo- de la comunidad jurídica que acepta (y le
proporciona) sus soluciones. No en vano, el apoyo normativo para las
decisiones adoptadas consiste, en más de un 95 % de los casos en sus propios
precedentes y no en normas jurídicas legales23. Es más, el legislador se limita
crecientemente a "codificar" cada cierto tiempo los desarrollos
jurisprudenciales lo que ha permitido disponer a la comunidad jurídica
alemana de un arsenal incomparable de soluciones jurídicas con un conjunto
de reglas legales en su mayor parte antiguas y anticuadas24. Desarrollos
parecidos se han producido en otros Derechos continentales como el italiano y,
directamente por los particulares, en las relaciones económicas
internacionales. La cuestión central ya no versa sobre si los jueces crean o no
derecho sino acerca de los límites y la legitimidad del desarrollo judicial del
Derecho y se transforma así en una cuestión sobre la posibilidad de
argumentación racional en Derecho25. Sólo si las decisiones judiciales son
previsibles porque están fundadas en las reglas de la argumentación racional,

21 V., A. MENENDEZ, Laudatio del Prof. Ulmer con ocasión de su investidura como doctor

Honoris Causa por la Universidad Autónoma de Madrid, RDM 1993, p 1002-1003 donde
subraya la "particular" forma de producción de normas en el Derecho alemán a través de la
influencia constante y recíproca entre doctrina y jurisprudencia.
22
V., por ejemplo, el tratamiento que la jurisprudencia alemana hace de las asociaciones no
inscritas a los que el legislador negó expresamente personalidad jurídica, aplicándoles en lo
sustancial el régimen de las sociedades de estructura corporativa v., KÜBLER,
Gesellschaftsrecht, p 122 que califica este caso como uno de los primeros y más clásicos
ejemplos de corrección jurisprudencial del Derecho privado; en relación con la
infracapitalización nominal en sociedades limitadas, la jurisprudencia del BGH había sido
legalizada por una reforma de la GmbHG que había añadido los §§ 32 a ss. El Tribunal
Supremo señaló que la norma legal recogía mal su jurisprudencia (que el legislador no le había
entendido) y que en el futuro pensaba seguir aplicando su jurisprudencia con independencia de
lo que decía la ley KÜBLER, Fs. Steindorff, p 698.
23 Según el estudio de RAISCH, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die

praktische Rechtsanwendung, 1988, p 88 ss, el Tribunal Supremo alemán argumenta sus
decisiones en más de dicho porcentaje en decisiones anteriores suyas, apud, P. KREBS, "Die
Begründungslast", AcP 195 (1995) p 171 ss, p 182; para una valoración similar respecto del
Tribunal Supremo español v., NIETO, Estudios Roca Juan, p 633 ss.
24 Como ha señalado Mertens, en relación con las posibilidades de la unificación legislativa del

Derecho privado, la promulgación como ley en todos los estados europeos del § 823 BGB, no
serviría de nada para lograr la unificación efectiva del Derecho de la responsabilidad
extracontractual si, por lo menos, no se declarara igualmente vigente en todos estos países el
volumen del Münchener Kommentar correspondiente a dicho precepto, MERTENS, RabelsZ
1992, p 221..;
25 R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, trad. esp. de M. ATIENZA e I. ESPEJO,

Madrid, 1989 p 19; en sentido similar, van las consideraciones de I. DE OTTO, Derecho
constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona2 1988, p 289; que la cuestión es de método lo
subraya también, MENGONI, Letture, p 28.
puede afirmarse la compatibilidad del desarrollo judicial del Derecho con la
seguridad jurídica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho26. Si la
argumentación racional en Derecho es posible, la libertad del juez en la
aplicación del Derecho queda reducida y la legitimidad del trabajo judicial se
presenta como un problema de control de dicha actividad. Esta labor de control
viene dada por múltiples instancias. Por el constituyente, cuando obliga a los
jueces a motivar sus decisiones (art. 120.1.1 CE); por el legislador, que con
intervenciones concretas puede obligar a modificar desarrollos
jurisprudenciales que considera erróneos o dañinos; por la doctrina, criticando
las resoluciones judiciales y proponiendo interpretaciones y desarrollos
alternativos; por el sistema de recursos que actúan también como
instrumentos "para ampliar la comunicación o participación"27 en el proceso de
"discurso racional"28, por la jurisprudencia cautelar y la abogacía que
reaccionan, en la redacción de los acuerdos entre particulares, con la vista
puesta en las decisiones judiciales etc. En este sentido, nos parece muy
expresivo considerar la ciencia del Derecho como "un mercado de opiniones
jurídicas" en el que la comunidad "compra" aquéllas que, de acuerdo con las
<<reglas del juego>> alcanzan un mayor grado de consenso29. Dicho consenso
depende, en buena medida, de que las decisiones hayan sido argumentadas
respetando las reglas del juego, es decir, utilizando el tipo de razonamientos
que en la Ciencia del Derecho se consideran metodológicamente aceptables:
prohibición de caer en contradicciones lógicas y, por lo tanto, necesidad de
señalar la diferencia relevante para adoptar una solución diferente a dos casos;
principio de inercia o carga de la argumentación sobre el que pretenda adoptar
una solución diferente a la aceptada en la actualidad; necesidad de tener en
cuenta las consecuencias -utilidad- de una u otra solución, preferibilidad de
soluciones que encajen en el sistema respecto de aquéllas que exijan una
alteración del sistema etc30.

3. La convergencia entre sistemas es especialmente notable cuando se
examina el Derecho de sociedades. Por parte de los autores críticos con la
importación de instituciones del Derecho de sociedades del common law al
Derecho continental, se afirma que no debe hacerse porque el Derecho de
sociedades anglosajón es de creación jurisprudencial mientras que el Derecho

26 OTTO, Derecho constitucional p 290.
27 XIOL, PJ, 1986 p 31
28 Estas ideas son aceptadas por algunos de nuestros mejores iuspublicistas v., especialmente,

T.RAMON FERNANDEZ, en A. NIETO/ T.RAMON FERNANDEZ, El Derecho y el Revés ,
Barcelona, 1998, p 23-24, 53-54
29 MERTENS, RabelsZ 56(1992) p 233.
30 V., R. Alexy, Teoría de la Argumentación, passim. No es de extrañar que la revolución

metodológica producida en la doctrina norteamericana en los años 80 haya conducido a una
cierta aproximación de ésta con la europea, v., por ejemplo, la concepción "pragmática" del
Derecho de R. POSNER, Overcoming Law, Cambridge-London, 1995, cap. I y, por ejemplo, p
252 donde afirma que el pragmatismo consiste en “advocating the primacy of consequences in
continental es de creación legal31. A nuestro juicio, la contraposición es
discutible. En lo que hace al Derecho continental de sociedades anónimas, éste
es bastante diferenciado y la afirmación transcrita parece basarse en una
imagen muy particular dentro de este paisaje como es la de la sociedad
anónima alemana. No nos parece un buen argumento afirmar que el Derecho
anglosajón y el europeo-continental en materia de sociedades son muy
diferentes por el hecho de que haya diferencias sustanciales entre la
Aktiengesellschaft y la Corporation. Y no es un buen argumento, en nuestra
opinión, porque también existen diferencias muy notables entre la
Aktiengesellschaft y la société anonyme o la sociedad anónima, de forma que no
puede tomarse el Derecho alemán como paradigma del Derecho continental de
sociedades anónimas, en particular, y sobre todo, en lo que al órgano de
administración se refiere, aspecto que constituye el núcleo de las
recomendaciones del Informe Olivencia.
El Derecho alemán, de forma absolutamente atípica en el panorama
continental, (§ 23.5 AktG) califica como imperativo todo el régimen jurídico de
la sociedad anónima y proscribe, como regla general, cualquier juego de la
autonomía privada, mientras que el Derecho español incluye expresamente la
libertad de pactos como principio central del régimen jurídico de la sociedad
anónima (art. 10 LSA). Esta diferencia, absolutamente fundamental, resulta
especialmente relevante en los temas a los que se refiere el Informe Olivencia,
precisamente porque en materia de órganos societarios, la falta de
promulgación de la 5ª Directiva provoca que las diferencias entre
ordenamientos nacionales en Europa sean mayores32. Y no pueden serlo más
entre el Derecho español y el Derecho alemán cuando, como se reconoce por los
propios autores, en Derecho español, la libertad de configuración estatutaria

interpretation as in other departments of practical reason, the continuity of legal and moral
discourse, and a critical rather than pietistic attitude toward history and tradition”.
31 “desregulación-destipificación y construcción jurisprudencial” del Derecho de sociedades

anglosajón frente al <<normativismo>> continental europeo” ALONSO UREBA, Gobierno, p
109; en el mismo sentido, en el mismo libro, M.A ALCALA DIAZ, “El deber de fidelidad de los
administradores”, en G. ESTEBAN (dir.) El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998
p 484
32
Pone en relación la paralización de los trabajos de la 5ª Directiva y el comienzo de la
promulgación de “Códigos de conducta” en Europa, BISBAL, RDM 226(1997) p 1684.
en materia de órganos es amplísima33. Así las cosas, describir la evolución del
Derecho de sociedades anónimas continental europeo como un sector en el que
“se va introduciendo un régimen crecientemente imperativo en materia orgánica
y posición jurídica del socio, reduciéndose, en consecuencia, el ámbito de
desregulación - autonomía estatutaria”34 o afirmar “el carácter
predominantemente imperativo de las normas de regulación”35 es, cuando
menos discutible. Puede que tal fuera la verdad del Derecho alemán de la
anónima en los años sesenta, pero no parece que lo sea del régimen jurídico de
los órganos sociales en la sociedad anónima española, ni parece que sea la
tendencia más característica de los Derechos europeos de sociedades que, si en
alguna dirección van, es en la de aumentar la flexibilidad del régimen de las
sociedades de capitales como lo demuestra, por ejemplo, la sociedad anónima

33 V., J.R. SALELLES, El funcionamiento del Consejo de Administración, Madrid 1995, p 41
ss.; Por ejemplo: las convocatorias de reuniones de socios no están sujetas a formalidad alguna
cuando están presentes todos los socios (art. 99); la libre fijación de quorum por encima de los
mínimos legales que son muy bajos (art. 102); la libre elección del sistema de administración
(art. 9 h); la libertad estatutaria para establecer el régimen jurídico de los administradores (art.
123 ss LSA); la libertad de configuración del Consejo de Administración (art. 141) etc. El propio
Alonso Ureba reconoce, en otro trabajo dentro del mismo libro (ALONSO UREBA/RONCERO
SANCHEZ, “El sistema de elección de los consejeros. Comité de nombramiento”, pp 212 ss., p
230) que “es conocido que, debido a la polivalencia funcional con la que se configura a la
sociedad anónima en el modelo legal vigente, el órgano de administración viene regulado con
gran flexibilidad”. Resulta, por tanto, injusto que se acuse el Informe Olivencia del
“desmantelamiento en este tipo societario de un núcleo de disciplina de carácter imperativo”
(FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 78) si se reconoce simultáneamente que el
régimen de funcionamiento del Consejo de Administración es, en Derecho español, dispositivo.
En la misma contradicción incurre MATEU DE ROS, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62:
que afirma por un lado que “la LSA española responde, mal que les pese a algunos doctrinarios,
a un principio institucionalista” pero reconoce simultáneamente que “la neutralidad de la LSA
española deja abiertas múltiples modalidades organizativas para que los estatutos sociales
puedan arbitrar las fórmulas más eficaces de contrapeso entre presidencia y poder ejecutivo”. V.,
también, para Italia, L. A. BIANCHI, “Considerazione introduttive”, Riv. Societá, 1996, p 412
afirmando que muchas de las propuestas del corporate governance podrían ser aplicadas en
Italia mediante la autonomía estatutaria y sin necesidad de intervención legislativa dado el
amplio espacio que a aquélla reserva el ordenamiento italiano, especialmente, en lo que se
refiere a la estructura y composición del consejo de administración. Por el contrario, en
Alemania, el régimen legal de los administradores es mucho más rígido. Por ejemplo, el
Consejo de vigilancia puede destituir a los administradores antes del transcurso del plazo de
cinco años sólo si concurre justa causa (§ 84 III AktG), aunque es cierto que en virtud del § 84
III 4, la destitución es eficaz mientras que no demuestre en sentencia firme que no existía justa
causa; los actos de gestión no pueden hacerse depender de la aprobación de la Junta general (
§ 119 II y § 83 II AktG); así, salvo norma estatutaria en contraria, los representantes de los
accionistas en el Consejo de vigilancia sólo pueden ser destituidos con una mayoría de tres
cuartas partes (§ 103 I AktG).
34 ALONSO UREBA, Gobierno, p 110..
35 Así ALCALA, Gobierno, p 485.
simplificada en Francia o la liberalización experimentada por el Derecho
alemán36.

4. Tampoco estamos de acuerdo en el otro término de la comparación
planteada por el profesor Alonso Ureba37, es decir, creemos que no describe
bien el Derecho norteamericano. El Derecho norteamericano de sociedades
presenta un grado de “tipificación legislativa” probablemente superior al
alemán o, en lo que interesa, al español. El Derecho más aplicado a las
sociedades bursátiles en los Estados Unidos es la ley de Delaware38 cuya
General Corporation Law tiene más de 250 largos artículos o secciones (a las
que hay que añadir las normas legales de origen federal) y regula -quizá con
más detalle- las mismas cuestiones que las leyes europeas. Si no se trata de
“falta o ausencia de regulación” sino del hecho de que el legislador
norteamericano reforma a menudo sus leyes de sociedades para incorporar las

36
V., al respecto, G. ESTEBAN VELASCO, “La nueva sociedad por acciones simplificada del
Derecho francés: Un instrumento de cooperación interempresarial y una manifestación de la
tendencia a la desregulación y la contractualización del Derecho de sociedades de capital”, RdS
3(1994) p 433 ss.; C. ESCRIBANO, “Ley alemana sobre pequeñas sociedades por acciones y
desregulación del Derecho de sociedades por acciones”, RdS 3(1994) p 451 ss.
37 V., ALONSO UREBA, Gobierno, p 113 donde afirma que cuando califica al Derecho

norteamericano como desregulado, “no se trata de falta o ausencia de regulación sino de la
<<escasa tipificación legislativa>> de las normas o reglas como consecuencia del singular
sistema de fuentes anglosajón en el que sin perjuicio de la <<norma tipificada>> emanada del
poder legislativo predominará <<la creación judicial de la regla>>. En el sistema del Common
Law, el propio legislador se remite y asume la construcción jurisprudencial que partiendo de los
hechos establecerá las normas mediante un sistema, por tanto, de creación ex post facto de la
regla. Por ello, como decimos, <<desregulación>> no equivale a ausencia de norma, sino a
predominio de la <<creación jurisprudencial>> de la misma frente a la <<tipificación
legislativa>> característica del sistema continental europeo y, asimismo, implica un singular
juego de la autonomía negocial frente a la tipificación imperativa o dispositiva de la norma”. Al
margen de lo que se señala en el texto, no entendemos bien que puedan contraponerse
“autonomía negocial” y “norma dispositiva”. Si la norma legal es dispositiva, el juego de la
autonomía negocial es posible. Si es imperativa, no. Tampoco compartimos la descripción que
realiza, en el mismo libro, el profesor Sanz (“Las comisiones de auditoría y cumplimiento”, p
380), quien describe el sistema norteamericano como un modelo en el que “las normas son mas
escasas” pero “muy proclive a efectuar un tratamiento particularizado de supuestos concretos”
en lugar de recurrir a cláusulas generales. Tampoco entendemos bien esta descripción porque
parece que si se hace un tratamiento legal particularizado de los temas, el número de normas
habrá de ser necesariamente más elevado que si se recurre a cláusulas generales y desde luego,
implica “tipificación legislativa” y no “creación jurisprudencial” por lo que no pueden darse
simultáneamente la escasez de norma y la proclividad a efectuar un tratamiento
particularizado de los supuestos.
38
“The Delaware court system is often viewed as <<the Mother Court of corporate Law”, D.
BLOCK/N. BARTON/ S. RADIN, The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate
Directors, 4ª edic. N. Jersey, 1993, p 2.
tendencias jurisprudenciales, no creemos que esta imagen difiera mucho de
aquélla con la que describiríamos la evolución del Derecho alemán39. Así, pues,
la principal diferencia -en relación con el Derecho alemán de sociedades
anónimas- es que el ámbito para la autonomía estatutaria es muy superior en
Derecho norteamericano.

5. Las objeciones anteriores pueden examinarse con más claridad si se
ponen en relación con el problema de los deberes de los administradores.,
cuestión tratada en el Informe Olivencia teniendo en cuenta especialmente las
tendencias más desarrolladas en los Estados Unidos. A las críticas anteriores y
formuladas con carácter general se añade ahora que la doctrina de los
fiduciary duties de los administradores o las corporate opportunities tienen
difícil encaje en nuestro sistema jurídico porque “es en alto porcentaje de
carácter imperativo”40 o se afirma que casan mal con los esquemas jurídico-
privados que se utilizan para explicar las relaciones entre accionistas y
administradores41 por su contenido meramente ético y no jurídico42. A nuestro
juicio, ambas objeciones pueden soslayarse.
a) En cuanto a la “tipificación normativa”, los deberes de los
administradores están regulados de forma mucho más detallada en la
legislación norteamericana que en la ley española que se limita a decir que han
de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante

39
W. ZÖLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996 p
12: “El Derecho de la sociedad anónima ha sido regulado ex novo seis veces en cien años y la
ley en vigor desde 1965 ha sido modificada, en treinta años, en torno a veinticinco veces… la
mayor parte de las veces, sin necesidad”
40
L. A. VELASCO SAN PEDRO, “La información en el Consejo de Administración: Derechos y
Deberes del Consejo y de los consejeros”, en Gobierno, p 305 ss., p 317
41
FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 87que reproduce una afirmación de Bianchi
(Riv. Soc. 1996, p 413).
42
ALCALA, Gobierno, p 484. Esta autora parece contradecirse cuando en la página 451
afirma que la prohibición de competencia, el uso de activos sociales o la utilización de
oportunidades de negocio en beneficio del administrador -concreciones del deber de lealtad de
acuerdo con el Informe Olivencia y grupos de casos de infracción de los fiduciary duties en el
Derecho norteamericano- “cumplen una función de concreción de supuestos de infracción del
deber de fidelidad, aunque su inclusión dentro de un Reglamento de régimen interior impide la
aplicación de un régimen sancionador particular”. No entendemos muy bien qué quiere de
decir la autora con este último inciso. Si son una concreción del deber de diligencia y fidelidad,
su infracción constituirá infracción del art. 127 LSA y, por tanto, generará responsabilidad.
leal art. 127 LSA43. Pero es que, además, la doctrina sobre las Treupflichten de
administradores y socios mayoritarios es, en Derecho alemán, uno de los más
notables ejemplos de Richterrecht44. Por lo tanto, en términos de “tipificación
normativa”, el Derecho norteamericano se encuentra mucho más desarrollado
que el Derecho europeo de forma que la situación es justo la contraria a la que
cabría esperar: más y más concreta legislación en un país de common law y
menos legislación (y más desarrollo jurisprudencial) en países de civil law.
b) En cuanto a su carácter jurídico y no meramente ético, no hay duda
alguna de que el incumplimiento del duty of loyalty o el duty of care genera
consecuencias jurídicas en el ordenamiento norteamericano, por lo que la
referencia a su carácter ético sólo puede entenderse en el mismo sentido del
que decimos que la buena fe, en general, en todos los ordenamientos, recoge el

Que no se añada a dicha sanción ninguna otra específica dependerá de lo que establezcan los
estatutos, el contrato entre el administrador y la sociedad y el reglamento del Consejo.
43 V., por ejemplo las secciones § 143 y 144 de la Ley General de Sociedades de Delaware que

regula los casos de conflictos de interés de forma mucho más precisa que la regulación
española, de forma que no entendemos la afirmación de ALCALA, Gobierno, p 486 cuando
afirma que en el “Derecho de orientación anglosajona, sin embargo, se carece de una normativa
legal, dispositiva o imperativa que regule los extremos descritos” (se refiere a las obligaciones de
los administradores). Tampoco es cierto que en Estados unidos haya “falta de uniformidad de
las leyes estatales de anónimas” (ALONSO UREBA, Gobierno, p 115). La homogeneidad es muy
elevada por el efecto liderazgo de Delaware y porque los Estados acogen, a menudo, las Model
Act. Tampoco podemos compartir la afirmación según la cual la doctrina norteamericana
reclama “la implantación de un Derecho federal imperativo en relación, entre otros aspectos, con
el régimen estructural u orgánico de las grandes sociedades abiertas al mercado de capitales” (p
116-117). Las voces que reclaman tal cosa son absolutamente minoritarias y bastante antiguas
V., por todos, R. ROMANO, The Genius of American Corporate Law, Washington, 1993.
44 Contra, ALONSO UREBA, Gobierno, p 112-113. A nuestro juicio, no existen diferencias tan

sustanciales en la materia entre ambos ordenamientos. Nos parece, en este sentido, que las
afirmaciones del profesor Alonso Ureba sobre el desarrollo jurisprudencial del Derecho de
sociedades en Estados Unidos serían perfectamente aplicable al Derecho alemán (v., las
indicaciones en J. ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, pp 33 ss y, por
citar sólo un comentario standard, puede verse lo que dice K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht,
(1ª ed. 1986 p 23 donde puede leerse que “Die Fortbildung des Recht durch Praxis und Lehre
hat auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts besondere Schlagkraft erlangt” y donde lo que se
discute no es ya si el Derecho judicial constituye una “fuente” del Derecho, sino si la doctrina
científica constituye también una fuente del Derecho. Respecto a la regulación de los deberes
fiduciarios de los administradores de la SA en Alemania v., por todos, F. KÜBLER,
Gesellschaftsrecht, 4ª edic. Heidelberg, 1994, p 180 para los deberes fiduciarios del Vorstand y
p 184 para los del Aufsichtrat. No parece, pues, que atendiendo a los paises más próximos se
llegue a conclusiones distintas respecto a los deberes de los administradores.
patrón de conducta honesta en el tráfico o en las relaciones contractuales45. No
se observan, pues, diferencias sustanciales en este punto.
c) En cuanto al carácter imperativo o dispositivo de estas normas, el
duty of loyalty es imperativo en la misma medida que lo es el deber de lealtad
en el Derecho español, aunque la aplicación de estas categorías a estos deberes
no es muy apropiada porque, en realidad, los deberes fiduciarios, como ya
explicara Zöllner, sustituyen al pacto expreso, es decir, se imponen a aquella
parte contractual cuyo comportamiento no está regulado expresamente en el
contrato y en la medida en que no lo esté. Por tanto, es imperativo para los
administradores, pero es dispositivo en la medida en que puede ser “derogado”
en algunas de sus concreciones con el consentimiento de todos los socios. Así,
por ejemplo, puede liberarse a los administradores de la prohibición de
competencia o puede ordenárseles que antepongan otros intereses en su
actuación a los de maximización del valor de la empresa (p. ej., los intereses de
los inmigrantes en una sociedad anónima que tenga tal objeto social). Sucede,
pues, algo semejante a lo que ocurre con el principio de igualdad de trato que
es un principio imperativo para los órganos sociales pero dispositivo para los
accionistas (que pueden aceptar un estatuto privilegiado para determinados
accionistas como lo demuestra la existencia de acciones privilegiadas).

6. De lo anterior se deduce que, en realidad, no hay obstáculos en el
Derecho español para la “recepción” de la doctrina de los fiduciary duties. Los
artículos 115, 127 y 159 LSA demuestran que nuestro ordenamiento responde
a principios semejantes en la materia y, por tanto, es elogiable acudir al
Derecho norteamericano que cuenta con una extensa experiencia en la
aplicación y concreción de tales deberes genéricos de lealtad y diligencia,
siendo así que nuestra doctrina y práctica estatutaria no está suficientemente
desarrollada46. Con carácter general, además, si se reconoce que el Derecho del

45
V., por todos, R. CLARK, Corporate Law, Boston-Toronto, 1986, que dedica 5 de los 18
capítulos de su manual de Derecho de sociedades a los deberes fiduciarios de los
administradores.
46 En el mismo sentido que aquí, en el propio libro que comentamos, y en relación con el deber

de diligencia, RODRIGUEZ ARTIGAS, Gobierno, pp 441-442 afirma expresamente que el
contenido del Informe Olivencia puede considerarse una concreción del artículo 127 LSA; que
Mercado de Valores se ha desarrollado especialmente en el mundo anglosajón,
precisamente, porque los mercados bursátiles de Estados Unidos y Gran
Bretaña son los más importantes del mundo y contrastan con los (hasta ahora)
pequeños mercados de Europa continental parece perfectamente justificado
acudir a sus Derechos en busca de inspiración47.
Aún más, cuando ha sido necesario, el Informe Olivencia, ha tenido
específicamente en cuenta la diferencia existente entre las sociedades
bursátiles norteamericanas -de propiedad dispersa- y las sociedades bursátiles
españolas -de propiedad más concentrada-. Como es sabido, en las primeras,

no hay problemas de compatibilidad con la legislación vigente y que puede ayudar a la hora de
elaborar los contratos con los administradores o la enumeración de los deberes de éstos en los
estatutos y en los reglamentos con lo que puede facilitar la aplicación de las normas sobre
responsabilidad. También, en el mismo sentido, para el deber de lealtad del socio de control, C.
ALONSO LEDESMA “El papel de la Junta General en el Gobierno Corporativo”, en G.
ESTEBAN (dir), El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 655 donde se afirma
que el deber de abstención estaba ya incluido en el deber de fidelidad y el propio VELASCO
SAN PEDRO, Gobierno, pp 368-369 reconoce que no necesitamos la doctrina de las corporate
opportunities porque pueden conseguirse los mismos resultados a través de los deberes de
diligencia y lealtad de los administradores y de las prohibiciones de hacer competencia con la
sociedad. También señala el valor concretizador del Informe Olivencia, M. TRIAS SAGNIER,
“El informe Olivencia sobre el gobierno de las grandes empresas”, Revista del Poder Judicial,
51(1998) p 409 ss., p 416-417. En la doctrina italiana, v., U. PATRONI GRIFFI, “Fiduciary
duties e gruppi di società”, Giur. Comm, 21(1994) p 886 ss., p 912 donde afirma expresamente
que está siendo “recibida” tanto en ordenamientos de common law como de civil law y que si no
tiene más éxito en Italia es porque “si scontra… contro una dogmatica che tradizionalmente
esclude la sussistenza di relazioni giuridiche tra azionisti… e quindi la prospettabilità di vincoli
a carattere personale tra gli stessi, basandosi su una formalistica deduzione logica dal concetto
di personalità giuridica e dalla teoria organica”. Nuevamente, pues, sería desafortunado que la
influencia que ejerce la legislación y la doctrina italiana sobre nuestros autores implicara
“importar” también prejuicios dogmáticos que, en otros países europeos como Alemania, han
sido abandonados hace tiempo.
47
Tampoco podemos compartir la afirmación de ALCALA, Gobierno, p 484 en el sentido de que
el control sobre las sociedades cotizadas de las autoridades de gobierno de los mercados en
España o Italia es superior al control que ejerce la SEC sobre las sociedades cotizadas en
Estados Unidos. Si hemos de juzgar por el valor de la prima de control y, por tanto, por la
diferencia de valor de las acciones de los socios minoritarios y las de los accionistas de control,
que constituye un buen proxy de la medida en que los accionistas de control “abusan” de los
accionistas dispersos, los estudios empíricos parecen demostrar que los accionistas del mercado
norteamericano están mucho mejor protegidos que los titulares de acciones que cotizan en la
Bolsa de Milán, v., L. ZINGALES, “The Value of the Voting Right: A Study of the Milan Stock
Exchange Experience”, The Review of Financial Studies, 7(1994) pp 12-148. Por lo demás, la
reciente reforma del Derecho italiano, -al margen de la publicidad obligatoria de los sindicatos
de voto- se limita, en lo que aquí se trata, a acercar el Derecho italiano a los estándares de
protección de la minoría ¡del Derecho español!. Por ejemplo, reduciendo al ¡10 %!, el capital
mínimo para poder solicitar la convocatoria de una junta o al 5 % para ejercitar la acción social
de responsabilidad (v., G. COTTINO,/R. WEIGMANN, “Primeras impresiones sobre el nuevo
texto único italiano de las disposiciones en materia de mercados financieros”, RdS 10(1998) p
185 ss). Por cierto, se ha suprimido, también en Italia, el dividendo mínimo garantizado para
las acciones sin voto que se introdujo en España, probablemente a imitación de la legislación en
Italia y que ha tenido el contundente efecto de impedir absolutamente la emisión de acciones
sin voto en España p 193).
los costes de agencia existen entre accionistas y administradores, mientras que
en las segundas, el conflicto de intereses se plantea entre accionistas de control
o “dominicales” y accionistas dispersos (free float)48. Pues bien, para atender
tales peculiaridades, el Informe Olivencia propone que se extiendan los deberes
fiduciarios de los administradores a los accionistas significativos (II.8) y que la
composición del Consejo refleje estas especialidades al distinguir, entre los
consejeros externos entre consejeros dominicales y consejeros independientes.
Por último, debe recordarse que, en lo que se refiere al órgano de
administración, las semejanzas del Derecho español con el norteamericano son
mayores que con el modelo alemán (dualista)49

III. LA PRESUNTA INCOMPATIBILIDAD DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO CON EL ESTADO SOCIAL Y EL
DERECHO DE SOCIEDADES.

1. Se ha afirmado, igualmente, que el análisis económico del Derecho es
incompatible con la Constitución y con el Estado social50, en particular, porque
un análisis eficientista conduce a considerar como “interés social”
exclusivamente el interés común de los socios de una sociedad anónima en
maximizar el valor de sus inversiones. Se dice que tal concepción,
“resulta incompatible con el Estado social configurado en las
reformas constitucionales europeas continentales posteriores a la
segunda guerra. La nueva configuración de los derechos
fundamentales económicos en el marco del Estado social, el nuevo
marco de relaciones entre sociedad y empresa, la superación del
interés social como interés exclusivo del capital por el plural
interés de empresa, son hoy valores consolidados que inspiran el
Derecho Mercantil derivado de la Constitución como un
<<Derecho Privado de nuevo sentido>>”51.

Nuevamente, hemos de rechazar la acusación y afirmar que la
legislación positiva al respecto, de carácter dispositivo, responde a valores de
eficiencia y, por tanto, que, una vez más, no hay contradicción sino coherencia

48 V., ALFARO, Interés social, pp 82-83.
49
Como ha señalado TRIAS SAGNIER, RPJ, 51(1998) p 427.
50 “corriente (el AED) que en alguno de sus aspectos supone no una simple aportación más al

pluralismo metodológico que subyace al sistema inherente a los Ordenamientos jurídicos
continentales europeos vigentes, sino que representa una ruptura abierta con la tradición,
sistema, marco constitucional y cultura jurídica que sirve de base al Derecho europeo
continental”, ALONSO UREBA, Gobierno, p 102.
entre el análisis de una norma en términos eficientistas y su análisis en
términos dogmáticos52: un repaso por el articulado de la LSA demuestra que
interés social es igual a interés común y exclusivo de los socios. No hay en toda
la Ley de Sociedades Anónimas ni un sólo precepto que permita afirmar que
cuando el legislador se refiere al interés social lo esté haciendo a intereses
ajenos a los de los aportantes de capital. Y esta interpretación del interés social
es la más eficiente porque los aportantes del capital de una empresa son los
que más fácilmente pueden ver expropiado su patrimonio por la actuación de
los demás agentes y porque, en cuanto titulares residuales, son los que tienen
los incentivos correctos para maximizar el valor de la empresa, por lo que -si
no queremos elevar los costes de agencia en su relación con los
administradores- hay que “enfocar” claramente la actuación de éstos y no
“liberarlos” permitiéndoles perseguir simultáneamente intereses
contrapuestos53.
En términos dogmáticos, la interpretación del interés social aquí
combatida se funda, a nuestro juicio, en un error: el de creer que la pluralidad
valorativa del ordenamiento jurídico implica que, cada norma jurídica concreta
debe ser expresión de una pluralidad de valores y objetivos distintos e incluso
contrapuestos. Que hayan de protegerse los intereses de los trabajadores y
demás acreedores de la sociedad; que hayan de protegerse los intereses de la
comunidad y el medio ambiente no significa que el “interés social” al que se
refiere el artículo 115 o 159 LSA haya de interpretarse como algo más o
distinto que el interés común y exclusivo de los socios54.

51 ALONSO UREBA, Gobierno, pp 105-106.
52
En el mismo libro en el que manifiesta la opinión aquí criticada el profesor Alonso Ureba,
puede leerse que “en la generalidad de los ordenamientos se admite que el interés social es el
interés común de los socios sin inmixtión de otros intereses ajenos”, C. ALONSO LEDESMA, “El
papel de la junta en el gobierno corporativo”, en G. ESTEBAN (dir.), El Gobierno de las
sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 644. También califica esta concepción como
“predominante en nuestra doctrina”, TRIAS SAGNIER, RPJ, 51(1998) p 421.
53 V., con amplias indicaciones, J. ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente,

Madrid 1995, especialmente, p 51 ss; en el mismo sentido que aquí, TRIAS SAGNIER, RPJ
51(1998) p 422 criticando la formulación del interés social contenida en el informe Vienot.
54 El profesor Alonso Ureba vuelve a incurrir en esta confusión entre “Sociedad Anónima” y la

“sociedad” española cuando, más adelante (Gobierno, p 108) vuelve a acusar al Código de Buen
Gobierno elaborado por la Comisión Olivencia de haber infringido la Constitución. “El
procedimiento de las reformas, además de eficaz, debe ser respetuoso en lo formal y en lo
metodológico con nuestro sistema de fuentes y valores-principios implícitos en nuestro modelo de
Como hemos tratado de explicar en otro lugar, cuando se afirma que el
interés social es el interés común y exclusivo de los socios se afirma,
únicamente, que la función del Derecho que regula “el contrato” entre
administradores y accionistas y las relaciones entre accionistas entre sí (la
“causa” en ambos contratos, el fin común presuntivo) consiste en maximizar el
valor de la “organización” común creada por el contrato de sociedad55. Es obvio
que si una empresa lo es de seguros, banca o telecomunicaciones, el Estado
puede imponerle obligaciones o constricciones a su actuación para
salvaguardar los intereses generales, pero tales constricciones no tienen nada
que ver con el gobierno corporativo ni con el Derecho de sociedades. La mejor
prueba es que tales constricciones se imponen, por ejemplo, a empresas
bancarias que no tienen forma societaria (las Cajas de Ahorro) o a empresas de
seguros o bancarias que no cotizan en Bolsa56. No es el carácter de sociedad
anónima cotizada lo que determina el estatuto protector de intereses generales
al que se hallan sometidas las empresas de seguros o bancarias o de
telecomunicaciones, sino las peculiaridades de los sectores en los que estas
empresas actúan.

2. El planteamiento más extendido en la doctrina española no adopta la
forma, extremada sin duda, de las opiniones del profesor Alonso Ureba sobre la

sociedad consensuado en la Constitución. Iniciar el sendero de las <<Circulares>> de órganos
administrativos o <<Códigos de Conducta>> para acometer de facto reformas básicas de
nuestra sociedad pese a la bondad de las intenciones debe rechazarse”.
55
Que la regla de que los administradores han de maximizar el valor de la empresa gestionada
es dispositiva se deduce del simple hecho de que las partes (todos los socios) pueden utilizar la
forma de una sociedad anónima para organizar su actividad filantrópica o de activismo social.
O pueden establecer que el fin de la sociedad sea el de editar el mejor periódico de España
aunque no se gane ni una peseta, es decir, pueden equiparar el interés común de los socios, no
a la maximización del valor de la empresa, sino a la maximización del bienestar de la infancia o
a la mejora de la prensa en España. Por eso, la maximización del valor de la empresa
constituye la interpretación presumible del interés de los socios, es decir, la que cabe deducir
del hecho de que hayan constituido una sociedad anónima o limitada a falta de pacto en contra.
56 Contra, SANZ, Gobierno, p 383 “no puede olvidarse que estamos hablando de la gran

sociedad anónima cotizada, instrumento vital para el desarrollo de la economía y que en su
propia existencia encierra un interés de carácter general que siempre habrá de tenerse presente,
interés de carácter general que se observa desde su más inmediato precedente, las Compañías
coloniales hasta la actualidad fundándose en tal circunstancia los controles externos a la
misma que, de forma imperativa, vienen impuestos”. Airtel o el Banco Sabadell son sociedades
anónimas que no cotizan en Bolsa y están sujetas a un importante conjunto normativo
imperativo, pero tal normativa no es de Derecho de sociedades.
Constitución, el análisis económico y el interés societario. Un círculo más
amplio presenta una cierta tendencia a limitar -sin apoyo legal expreso- no ya
la libertad de los jueces, sino la libertad de los particulares. A partir de los
“principios configuradores” o del “modelo legal” imponen límites a los
particulares que no están en la ley. En términos de respeto al legislador hay
que afirmar que tan poco se le respeta cuando se ignoran sus mandatos
imperativos como cuando se extienden éstos -en perjuicio de la libertad de los
particulares- más allá de lo previsto por él57. Estos planteamientos han
quedado reflejados en las críticas que se han dirigido recientemente contra el
conocido como Código Olivencia, es decir, el conjunto de recomendaciones sobre
“buen gobierno” societario recientemente publicado58.

3. La primera crítica se dirige contra la recomendación contenida en el
Código Olivencia en el sentido de que el Consejo de Administración de las
sociedades cotizadas debe tener como función fundamental la de supervisión,
delegando la gestión en los ejecutivos de la compañía en la forma de Comisión
Delegada o Consejero Delegado59. Se reconoce que dicha recomendación, es
perfectamente asumible en el marco legal vigente (que permite al Consejo de
Administración delegar prácticamente todas sus competencias en una
comisión o consejero delegados -art. 141 LSA-) y perfectamente coherente con
la función que desempeña el Consejo de Administración en todos los sistemas
donde, en la legislación de sociedades de capital disperso, no existe un órgano
específicamente encargado de la supervisión de la actuación de los
administradores-ejecutivos. Sin embargo, se critica porque

57
Esta tendencia a “imperativizar” doctrinalmente el Derecho de sociedades ha generado
consecuencias negativas en la práctica societaria. A nuestro juicio, se explica así el “escaso uso
que se ha venido haciendo en nuestro país de la autonomía estatutaria” (FERNANDEZ DE LA
GANDARA, Gobierno, p 79). Cualquier jurista práctico que se haya tenido que enfrentar a la
cultura dominante -y a la actitud de la doctrina y del registro mercantil- estará de acuerdo en
que, entre otras razones, los particulares prefieren incorporar sus pactos a un contrato entre
accionistas o pacto parasocial en lugar de incluirlos en los Estatutos sociales por temor a que el
Registrador Mercantil considere que son contrarios a la ley.
58
V., supra nota .
59 Nos referimos al trabajo de A. ALONSO UREBA/A. RONCERO SÁNCHEZ “Sistema de

elección de los consejeros. Comité de nombramiento”, en G. ESTEBAN (dir.) El Gobierno de las
sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 213 ss.
“las propuestas… de mejora del funcionamiento de la
sociedad anónima que se dirigen a modificar conductas o
actuaciones que surgen en el denominado <<modelo real>> deben
tratar de acercar éste al modelo legal y no contribuir a una mayor
desfiguración de éste. Cuestión distinta es que, como consecuencia
de las disfunciones apreciables en el funcionamiento práctico del
modelo legal o en atención a las específicas necesidades
planteadas en ciertos modelos empíricos de sociedad anónima, se
proponga la modificación del mismo (en este contexto, se sitúa el
debate sobre la conveniencia de establecer obligatoria o
facultativamente una estructura dualista del órgano de
administración). Se trata, en definitiva, de una cuestión de orden
legal que no puede resolverse a través de un Reglamento del
Consejo o de los Estatutos de la sociedad”60.

Obsérvese que se reconoce que el modelo dispositivo previsto en la ley es
el de no separación entre gestión y supervisión y se reconoce igualmente que
esta separación puede ser buena para determinado tipo de sociedades
anónimas y malo para otras (y, consiguientemente, debería reconocerse que el
legislador no está en condiciones de proporcionar un tipo de administración
adaptado a todas y cada una de las necesidades de la práctica). Sin embargo,
estos autores parecen no aceptar que se recomiende a los particulares que
aprovechen las posibilidades que da la ley para satisfacer sus necesidades
porque tal utilización significaría contribuir a alejar, aún más, el modelo “real”
respecto del modelo legal61.

60 Contra, en el sentido de que no a través del reglamento del Consejo de Administración, pero
sí a través de los estatutos podría establecerse el carácter independiente de determinado
número de consejeros, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 318.
61 De forma semejante, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 317. Esta forma de razonar se

reproduce inmediatamente por los mismos autores en relación con la cooptación. Así, se acusa
al Informe de convertir “de facto la facultad de cooptación en el procedimiento ordinario de
acceso al cargo de administrador… cuando… se trata de un instituto de carácter excepcional” y,
nuevamente, “no se puede pretender legitimar el procedimiento de selección de administradores
que se ha impuesto en la praxis desfigurando el previsto en el régimen jurídico aplicable a la
sociedad anónima sin proceder previamente a una reforma del modelo legal” ALONSO
UREBA/RONCERO, Gobierno, 234; también incurre en este, a nuestro juicio, error, SANZ,
Gobierno, p 391 donde rechaza la posibilidad de que exista más de una comisión con facultades
delegadas del consejo porque “la única delegación de facultades que admite nuestra ley es la que
se realice a la comisión ejecutiva o a el/los consejeros delegados ex. art. 141 LSA”. Una lectura
ingenua del artículo 141 LSA no permite encontrar una prohibición expresa de que haya más
de una comisión que ejercite facultades delegadas del consejo. Como parece que ni la moral ni
el orden público ni los principios configuradores de la SA se oponen ¿por qué no puede existir
más de una comisión delegada del Consejo si así les parece conveniente a los particulares?
Obsérvese, por lo demás, que resulta un tanto absurdo que esté permitido nombrar 10
consejeros-delegados y no lo esté dos comisiones delegadas para materias específicas. Todo
Lo discutible del razonamiento de estos autores puede quedar de
manifiesto si, en lugar de movernos en el ámbito de la regulación del Consejo
de Administración de la Sociedad Anónima, imaginamos que estamos ante un
Informe Ramón Areces sobre la conducta ética que deben mantener los
vendedores que surten a los consumidores. Supongamos que en ese informe se
recomienda que se reconozca a los consumidores/compradores el derecho a
devolver ad nutum la mercancía adquirida y, por tanto, a recuperar el dinero
del precio durante un plazo breve (“si no queda satisfecho le devolvemos su
dinero”) o que, por lo menos, se reconozca el derecho a la sustitución del bien
defectuoso por otro nuevo. La contradicción con el derecho de la compraventa
recogido en el Código civil no puede ser más patente: el comprador no tiene
derecho a resolver el contrato sino es por causa justificada. En caso de vicios
ocultos, sólo tiene derecho a la acción quanti minoris, o redhibitoria. ¿Se
sugeriría entonces que el Informe Ramón Areces debería “tratar de acercar (el
comportamiento real)… al modelo legal y no contribuir a una mayor
desfiguración de éste” ? ¿Se afirmaría que adoptar esta regla en las relaciones
entre particulares es, “en definitiva,… una cuestión de orden legal que no
puede resolverse a través de (un contrato o una oferta dirigida por el
empresario a todos sus potenciales clientes)?.

Muy al contrario: dado que el legislador diseña el mismo órgano de
administración para la Telefónica y para el concesionario de automóviles
Vaguada Auto SA, corresponde a la autonomía privada, a la autonomía
estatutaria y reglamentaria, dotarse de un órgano de gobierno adaptado a las
peculiaridades y necesidades propias de cada empresa. La legislación de
sociedades anónimas no puede hacerlo salvo dictando una regulación
dispositiva y, para hacerlo los particulares, no necesitan de una habilitación
legal. Basta con que no haya una prohibición. No puede invertirse la relación
entre regla y excepción y considerar prohibido lo que no está expresamente
permitido porque, al actuar así se trastocan valoraciones fundamentales del
Derecho Privado.

4. Cuanto se acaba de exponer se reproduce inmediatamente por estos
autores respecto de la recomendación de incluir consejeros independientes
contenida también en el Informe Olivencia. Se afirma que la admisibilidad de
la figura es discutible porque “contrasta con el modelo legal vigente de sociedad

esto, naturalmente, con independencia de que las comisiones delegadas a las que se refiere el
Informe Olivencia sean o no comisiones que ejercen con carácter permanente funciones
delegadas por el Consejo.
anónima en el cual se equipara la posición jurídica de cada uno de los
miembros del órgano de administración… A este respecto, la existencia en el
modelo legal vigente de un único régimen de responsabilidad que afecta a todos
los administradores por igual… es consecuencia precisamente de la existencia
de una misma posición jurídica para cada administrador: en principio todos
tienen los mismos derechos y deberes… Por ello, con el modelo legal vigente, no
cabe establecer diferencias en orden al conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a cada uno de los miembros del Consejo”62.

Nuevamente, no se ven razones por las que la igualdad de derechos y
obligaciones de los consejeros haya de ser imperativa. El hecho de que, según
la doctrina mayoritaria, la responsabilidad frente a terceros afecte a todos los
administradores por igual no es un argumento que obligue a considerar
imperativa la regla de “igualdad en el estatuto” de todos los consejeros. Hay
normas legales que demuestran que el hecho de estar sujeto a idéntica
responsabilidad no tiene por qué provocar la identidad de estatuto jurídico.
Basta con recordar que en la sociedad colectiva, todos los socios responden
solidariamente de todas las deudas sociales y, sin embargo, el régimen de la
administración social es enteramente dispositivo y puede encomendarse
aquélla en exclusiva a alguno de los socios. Por el contrario, en la medida en
que exista especialización dentro del Consejo, los derechos y deberes de sus

62 ALONSO UREBA/RONCERO, Gobierno, p 232. etc. Inmediatamente estos autores limitan
mucho su afirmación cuando permiten diferencias derivadas del cargo que ocupe un consejero,
de la “propia autoorganización establecida por el Consejo”, de la “delegación de facultades” etc.
Luego enuncian algunas diferencias que estarían prohibidas para concluir que para permitir
tales diferencias sería necesario un cambio legal, sin que nos enteremos de si las “diferencias”
de estatuto entre consejeros que, en su opinión, se deducen de las recomendaciones del Informe
Olivencia cabrían o no en la legislación vigente. Más prudente, SANZ, Gobierno, p 389 se
limita a considerar “deseable” la reforma legislativa. Cabe recordar que, de acuerdo con el
artículo 124.3 in fine RRM establece que la retribución de todos los consejeros será la misma
salvo que en los estatutos se disponga otra cosa, lo que abre claramente a la autonomía privada
la regulación diferenciada de los derechos y obligaciones de los consejeros. Fernández de la
Gándara entiende que no hay obstáculo legal alguno, FERNANDEZ DE LA GANDARA,
Gobierno, p 88.; El mismo tipo de razonamiento puede leerse en J.R. SALELLES, El
funcionamiento del Consejo de Administración, Madrid 1995, p 120 ss., quien no señala
expresamente si la equiparación de la posición jurídica de los miembros del Consejo es una
norma de Derecho imperativo o pueden establecerse derechos y deberes diferentes -en razón de
la función desempeñada específicamente por cada consejero en el seno del Consejo- por vía
estatutaria o reglamentaria. Los apoyos de Salelles son todos de Derecho alemán que, como
miembros habrán de ser, necesariamente, distintos. Piénsese por ejemplo en el
estatuto del Secretario del Consejo o en el estatuto del Consejero-delegado en
relación con los demás consejeros. Piénsese que si uno de los Consejeros tiene
asignada una función específica, parece obvio que tal “encargo” generará unos
deberes que no pesan sobre los demás. La especialización es un signo de
identidad del funcionamiento de cualquier órgano colegiado. ¿Por qué va a
limitarse esta especialización a las funciones legalmente tipificadas?

5. Idéntica forma de razonar se encuentra en el análisis de otros
problemas concretos. Por ejemplo, cuando se afirma que para que el Presidente
del Comité de Auditoría esté presente en la Junta general a efectos de informe
de los accionistas sea necesaria “una reforma legislativa del sistema actual de
derecho de información a favor de los accionistas”63. Naturalmente, si el
legislador quiere imponer a las sociedades la obligación de que el presidente
del Comité de Auditoría informe a los accionistas directamente, sería necesaria
una reforma legal. Pero para que las sociedades puedan establecer
reglamentaria o estatutariamente dicha obligación de información de uno de
los consejeros, no parece que sea necesaria una reforma legal que lo prevea
expresamente64.

6. La crítica más extendida en el libro que comentamos al Informe
Olivencia va dirigida a su carácter voluntario prefiriendo la mayor parte de los
autores que en él participan una regulación de carácter legal65. Esta crítica
implica, necesariamente, la afirmación de que la regulación legal que se
reclama habría de ser imperativa. Si estos autores estuvieran patrocinando la
puesta en vigor de una regulación legal dispositiva, su crítica resultaría
desproporcionada, ya que apenas hay diferencias prácticas entre un Código de

hemos señalado ya, presenta diferencias fundamentales en lo que a la administración de la SA
se refiere con el Derecho español.
63 SANZ, Gobierno, p 395.
64 Inmediatamente se discute la utilidad de las oficinas de información del accionista (SANZ,

Gobierno, p 396) porque “no olvidemos que los accionistas no tienen un derecho de información
ilimitado”. En realidad, los accionistas no tienen un derecho atribuido imperativamente por ley
de información ilimitado, pero no parece discutible que puede acordarse por los socios o por los
administradores aumentar los canales y la cantidad o calidad de la información que se facilita
a los socios por encima de los mínimos obligatorios legalmente.
65 Esta crítica se reproduce a lo largo de todo el libro que comentamos. V., SANZ, Gobierno, p

386; también, C. ALONSO LEDESMA, Gobierno, 657 ss; L. FERNANDEZ DE LA GANDARA,,
Gobierno, pp 55 ss., esp., p75 ss.; A. RONCERO SANCHEZ, “Los inversores institucionales y el
denominado gobierno corporativo”, Gobierno, p 665 ss., p 693 y a ella se han sumado algunos
prácticos., v., MATEU DE ROS, EXPANSION, p 62, que confunde Estado de Derecho con
normativa imperativa.
conducta voluntario y una legislación que puede ser modificada por decisión
autónomo-privada. La razón se encuentra en que la diferencia entre Derecho
dispositivo y recomendaciones sería, únicamente, el coste de incluir
expresamente las normas correspondientes en los Estatutos sociales y en el
Reglamento del Consejo de Administración (no hace falta incluirlo en el caso
del Derecho dispositivo y es necesario incluirlas en el caso de las
recomendaciones) y hay que suponer que, en sociedades anónimas como las
que cotizan en Bolsa, se haría uso de la posibilidad de modificar el régimen
legal de modo que si la regulación dispositiva les disgusta, establecerían en los
estatutos sociales una regulación diferente mientras que si es “buena” y se
adapta a sus necesidades se acogerían a ella.
Importa señalar, pues, que si las sociedades cotizadas incluyen en sus
estatutos sociales y en sus reglamentos del Consejo de Administración las
recomendaciones del Código Olivencia, el efecto es prácticamente el mismo que
si se hubieran promulgado sus recomendaciones como normas dispositivas: las
reglas así introducidas son tan vinculantes para los administradores y para los
socios como reglas de origen legal, (¡maravillas de la autonomía privada!) de
forma que si las incumplen, los accionistas no tienen por qué conformarse con
“votar con los pies” vendiendo sus acciones y con el castigo del mercado, sino
que podrán demandar a la sociedad y a los administradores por
incumplimiento de sus deberes (art. 115 LSA o arts. 131 ss LSA en su caso)66.

66
Así lo admite, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 80 cuando se refiere a los
estatutos de una sociedad cuyas acciones han comenzado a cotizar en Bolsa recientemente y,
expresamente, en p 88: “buena parte de las recomendaciones… podrán ser incorporadas a
nuestro ordenamiento sin necesidad de específicas medidas de reforma legislativa”. No se
entiende, pues, la crítica de Mateu de Ros (EXPANSION 22 de abril de 1999, p 62) quien
afirma que, si no se recoge la diferenciación entre consejeros internos y externos en una norma
legal, la misma no pasa de ser “un pío deseo” y que lamenta el espectáculo de “empresas que
aparentan cumplir hasta el más mínimo detalle de la letra de las recomendaciones… sin creer
en el espíritu de las mismas… y de empresas que por no tener la naturaleza de sociedades…
cotizadas viven felizmente a extramuros de la seriedad organizativa del corporate governance”.
¿Cambiaría algo el hecho de que la obligación de incluir independientes se estableciera en una
norma legal? Si la norma es dispositiva, como hemos visto, en nada. Si la norma es imperativa,
¿cree alguien que eso garantizaría que las sociedades que no deseen cumplir materialmente
con tal regulación no podrían hacer exactamente lo mismo, es decir, cumplir con la letra de la
ley y no creerse el espíritu de la misma? Extender los principios del corporate governance a
sociedades que no cotizan en Bolsa y que, consiguientemente, no tienen al menos una parte de
su capital disperso, carece absolutamente de sentido. ¿A quién representaría un independiente
en ZARA? En el mismo sentido que aquí, TRIAS SAGNIER, RPJ 51(1998) p 417 : “la
De cuanto se acaba de exponer se deduce que la discrepancia de estos
autores con el Informe Olivencia no se limita a la alternativa
recomendaciones/derecho legal dispositivo, sino que se extiende a la
alternativa derecho dispositivo/derecho imperativo. Su crítica sólo puede
entenderse si se acepta que las relaciones internas en la sociedad anónima
cotizada -las relaciones entre administradores y socios y entre socios entre sí-
deben regularse imperativamente67.
El problema es que, al plantear la discusión en términos de oposición
recomendaciones/derecho legal, no nos informan acerca de dos extremos
fundamentales. El primero, ¿por qué es preferible una regulación imperativa?
Y, el segundo ¿cuál debería ser el contenido y alcance de la regulación
imperativa?68. Una regulación imperativa termina, per se, con la innovación y
la experimentación. Impone un “traje” idéntico a todas las sociedades cotizadas
e impide que los particulares se doten de la organización que consideren más
conveniente, perjudicando, por consiguiente, a todos aquellos cuya sociedad no
encaje, perfectamente, en el modelo -imperativo- legal69. Una regulación

problemática de la sociedad cerrada es radicalmente distinta de la que se suscita en las
sociedades abiertas a las que se dirige el informe”.
67
Expresamente, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 78: “En mi opinion… una
sociedad que acude al ahorro público debería seguir regulándose (sic) en lo fundamental, con
normas inderogables, sobre todo en todo lo relativo a los procesos de toma de decisiones”. Dado
que, según se desprende del artículo 141 LSA, el régimen del Consejo es dispositivo (así lo
reconoce Fernández de la Gándara en la p 88 de su trabajo) la opinión de este autor es de lege
ferenda, por lo que no puede “seguir regulándose” imperativamente la cuestión; en el mismo
sentido también, F. VICENT CHULIA/ C. SALINAS, “Derecho de sociedades y mercado de
valores” LA LEY, 21 de abril de 1999, p 2: “El Estado debe regular el contenido de las relaciones
inter privatos del Derecho de sociedades con normas eminentemente imperativas”.
68
Por ejemplo, el profesor Roncero propone una serie de medidas para facilitar el activismo de
los inversores institucionales -si es tal el fin que se pretende lograr- que no son medidas que
hayan de articularse a través de una reforma de la ley de sociedades anónimas, sino de la
legislación de las instituciones de inversión colectiva, RONCERO, Gobierno, pp 698-699. El
profesor Fernández de la Gándara parece partidario de eliminar cualquier posibilidad de
autonomía privada en las sociedades cotizadas (v., Gobierno, p 78: ”inderogabilidad de su
estatuto legal” y “código normativo mucho más detallado”).
69 V., en general, J. BISBAL, “El gobierno de las compañías mercantiles: teoría,materiales y

práctica”, RDM 226(1997) p 1678. Aún dentro de las sociedades cotizadas, existen Telefónica y
Transportes Azkar. No parece que convengan a ambas idénticas normas, sobre todo teniendo
en cuenta la diferencia de capital flotante en una y otra. Es legítima, pues, la crítica a la
CNMV en el sentido de que no debió proponer un “reglamento tipo” v., G. ESTEBAN, “La
renovación de la estructura de administración en el marco del debate sobre el gobierno
corporativo”, en ESTEBAN (dir.) El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 137
ss., passim y, por ejemplo, p 171. V., también, acertadamente y en sentido semejante, MATEU
DE ROS, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62 criticando que el Informe Olivencia no
imperativa lleva consigo el riesgo de que si la opción del legislador es
equivocada, se impongan a la comunidad enormes costes70. Por otra parte, no
se puede afirmar -sin caer en la falacia del Nirvana- que un procedimiento
legislativo tuviera ni siquiera visos de poder garantizar, por un lado, la
coherencia interna de la legislación aprobada y, por otro y sobre todo, que se
mantuviesen bajo control intereses particulares71. Por último, ¿no es más
prudente, si se trata de abordar una materia que constituye, en nuestro país,
terra incognita, “promulgar” una regulación con forma de recomendaciones que
hace la propia autoridad supervisora del mercado en lugar de una legislación
que exigiría la preexistencia de un debate y una información de la que se
carece en España?72
Como hemos dicho, el Derecho vigente deja un amplio margen a la
autonomía privada pero contiene igualmente normas imperativas, entre ellas,
las que tratan de resolver el conflicto de intereses típico entre administradores
y accionistas y entre accionistas mayoritarios y minoritarios (arts. 115 y 127
LSA). En este sentido, así como -según se ha expuesto- no resulta
imprescindible una reforma legal para regular los deberes de lealtad de los

recomiende expresamente la separación entre las funciones de presidente del Consejo y de
primer ejecutivo de la compañía y que el Reglamento tipo haya optado directamente por
unificar ambas funciones en una sola persona.
70 Por ejemplo, la norma del artículo 90 LSA previgente, al establecer imperativamente un

“dividendo mínimo” para las acciones sin voto, provocó que no se emitieran acciones de este
tipo en el mercado español y, privó al mercado español de este instrumento financiero que,
naturalmente, no desapareció, sino que, simplemente, se trasladó a las Islas Cayman. Es obvio
que la protección de los adquirentes de tales valores no están así mejor protegidos.
71 V., J. ALFARO, ADC, 1994, pp 305-323. Parece incurrir en esta forma de razonamiento

FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 79 cuando afirma que conviene “alimentar
alguna duda respecto de la aptitud del mercado para imponer, por sí solo, cambios en la cultura
de las empresas”. La pregunta podría formularse al revés: ¿cuarenta años de Derecho legal
específico de sociedades anónimas han cambiado la cultura de las empresas? Y en p 81 afirma
que estos codigos de conducta voluntarios se “promulgan “sin la transparencia o control
inherentes a la formación -parlamentaria- del Derecho económico”. Es difícil no escribir sátira
respecto a la presunta transparencia del proceso de elaboración parlamentaria de las leyes si
se recuerda las últimas modificaciones que ha sufrido la ley de sociedades anónimas en trámite
parlamentario o la tramitación de la ley de condiciones generales de la contratación de 1998.
72
V., a este respecto, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, pp 57 ss., que opta
claramente por la regulación legal y afirma simultáneamente que en materia de Corporate
Governance “los rasgos definitorios de esta categoría conceptual distan de ser pacíficos y que la
disciplina elaborada a través de Códigos de conducta sigue constituyendo, en cierto sentido, una
terra ignota donde todavía son muchas las dudas que cabe abrigar y pocas las certezas que es
posible transmitir”, p 59 y p 86. Si es así, no parece razonable proponer una regulación
imperativa.
administradores y debe entenderse que el Informe Olivencia concreta y
desarrolla principios que están ya en la ley, la reforma de la ley de sociedades
anónimas sería deseable respecto a la regulación de los deberes fiduciarios de
los accionistas de control, relaciones que son las relevantes en sociedades con
estructura de propiedad concentrada como la inmensa mayoría de la
españolas. Constituye, en este sentido, un acierto que el Informe Olivencia
haya extendido los deberes fiduciarios de los administradores a los accionistas
significativos73 y que haya propuesto organizar el Consejo de Administración
teniendo en cuenta esta situación (distinguiendo, dentro de los consejeros
externos, entre consejeros dominicales y consejeros independientes). Pero, así
como existe regulación legal expresa de los deberes de lealtad de los
administradores -aunque sea exclusivamente a través de la cláusula general
del artículo 127 LSA- no existe ninguna cláusula general semejante que
imponga tales deberes a los accionistas mayoritarios74. Esta ausencia de
norma expresa no significa -aunque algún formalista pudiera mantener tal
cosa- que los accionistas significativos no estén obligados por deberes de
lealtad hacia la sociedad y hacia los demás socios y la ausencia de una norma
legal expresa sería absolutamente irrelevante si la jurisprudencia y la doctrina
hubieran desarrollado tales deberes -como ha ocurrido en Alemania-. Pero
dado que tales desarrollos jurisprudenciales y doctrinales no están

73 Así, también, C. ALONSO LEDESMA, Gobierno, p 653.
74 Hay que “desarrollarla” a partir de los artículos 115 y 159 LSA. Por lo que se acaba de
exponer en el texto, no estamos de acuerdo en que, para realizar tal labor de desarrollo haya
que esperar al legislador y, por tanto, la formulación de estos deberes en el Informe Olivencia
tiene una gran utilidad argumentativa para fundar las reclamaciones por parte de socios
minoritarios frente a comportamientos desleales por parte de los accionistas significativos. En
la medida en que el Informe Olivencia concreta tales deberes, sus recomendaciones son
también “declarativas” de un régimen sustantivo implícito en nuestro Derecho de sociedades,
como se deduce de los citados artículos 115 y 159 LSA. Contra, RONCERO, Gobierno, p 694
quien se manifiesta igualmente pesimista respecto a la posibilidad de que los fondos de
inversión puedan jugar un papel importante en el control de la conducta de los
administradores dado que las sociedades gestoras de éstos pertenecen, en la mayor parte de los
casos, a grupos bancarios (pp 696-697). El profesor Roncero no hace referencia alguna a los
efectos de la competencia entre fondos y sociedades gestoras -al margen de las normas legales
que pretenden garantizar la independencia de los gestores- como factor que constriñe la
actuación (y las posibilidades de abuso) de las entidades de crédito.
suficientemente avanzados en nuestro país, sería deseable una regulación
expresa que lo recordara75.
Sería injusto terminar estas páginas sin señalar que el libro que ha
servido de hilo conductor a las reflexiones recogidas en ellas no es homogéneo
en sus planteamientos. En él se encuentran trabajos que adoptan una actitud
mucho menos agresiva frente a la metodología que representa el análisis
económico del Derecho76, pero dado que no se ha pretendido hacer una
recensión en sentido estricto, nos ha parecido necesario resaltar aquellos
aspectos que más claramente chocan con las propias opiniones.

IV. LA RELACION ENTRE JUSTICIA Y EFICIENCIA EN EL
DERECHO PRIVADO.

1. Con carácter más general, se ha acusado al análisis económico de
asignar a los jueces una función contradictoria con la que les atribuye la
Constitución. Se parte de la consideración de la eficiencia y la justicia como dos
valores diferentes y contrapuestos, se añade que la eficiencia no es un valor
recognoscible en nuestro Derecho y se concluye que el análisis económico es
incompatible con la Constitución porque, de acuerdo con ésta, los jueces han de
actuar con sometimiento a la ley, y no con arreglo a criterios de eficiencia77.
Para responder a tales objeciones procederemos exponiendo, en primer
lugar, la concepción que, a nuestro juicio, debe mantenerse sobre la Justicia

75 PAZ-ARES, “Aspectos fundamentales del Código español de gobierno societario”, manuscrito,

marzo 1999. En este sentido, pueden compartirse las afirmaciones de ALONSO LEDESMA,
Gobierno, p 661.
76 Por ejemplo, los trabajos del profesor Esteban Velasco (“La renovación de la estructura de la

administración en el marco del debate sobre el gobierno corporativo”, p 137 ss, que contiene
una excelente exposición de las modernas concepciones de la empresa y acertadas críticas
concretas, sobre todo, al Reglamento tipo adoptado por la CNMV que no se ajusta a todos los
“tipos” de sociedades cotizadas); del profesor Rodríguez Artigas (“El deber de diligencia” p 419
ss) del profesor Juste Mencía (“Retribución de consejeros” p 497 ss) de la profesora Alonso
Ledesma (“El papel de la Junta general en el Gobierno Corporativo de las sociedades de
capital” p 615 ss), respecto de los cuales, las discrepancias se plantean respecto de análisis
concretos.
del Derecho Privado patrimonial. A continuación trataremos de demostrar que
las valoraciones eficientistas responden perfectamente a dicha concepción de la
Justicia en el Derecho Privado y que, como no podía ser de otro modo, produce
resultados similares valorativamente a los de la Dogmática jurídica, por lo que
el análisis económico no sólo no es incompatible sino que es perfectamente
coherente con el sometimiento de los jueces a la ley.

2. Según ha afirmado el profesor Gondra, “la eficiencia económica no es
un principio o valor reconocible en nuestro Derecho”78, por lo que los jueces no
pueden utilizarlo para cubrir lagunas legales o contractuales y, mucho menos,
para corregir el Derecho defectuoso, de forma que un desarrollo judicial del
Derecho fundado en el principio de eficiencia implicaría atribuir a los jueces,
efectivamente, una función contraria a la establecida en la Constitución79.
Para tratar de demostrar lo contrario, es decir, que la eficiencia es un
valor fundamental del Derecho Privado patrimonial, hay que argumentar en
dos pasos. En primer lugar, explicando qué fines persigue el Estado al dictar o
reconocer Derecho Privado patrimonial. Si, como se verá, el Estado no persigue
la realización práctica de un concepto de Justicia sustantivo y ajeno a los
destinatarios de las normas sino que tales fines consisten en servir a los
particulares para que éstos puedan desarrollar libremente su personalidad sin
imponerles fines concretos facilitando la realización de intercambios entre
particulares y si puede argumentarse que los objetivos de los particulares
consisten, en general y presuntivamente, en maximizar la utilidad que extraen
de sus intercambios, el corolario es que las reglas correspondientes deben
responder -para ser justas- a criterios de eficiencia.

77 Esta parece ser la acusación que dirige Gondra al AED al que compara con “la escuela del
Derecho libre”, RDM 226(1997) p 1553.
78 GONDRA, RDM 226(1997) p 1581 ss., y p 1551-1552.
79 Podríamos plantear la cuestión en términos más simples porque el profesor Gondra admite

que si el Derecho dispositivo no tiene otra finalidad que la de “facilitar el buen
desenvolvimiento de las transacciones contractuales” (GONDRA, RDM 226(1997) p 1581)
habría que aceptar que la eficiencia debe presidir la interpretación e integración del Derecho y
de los contratos. Por lo tanto, bastaría con argumentar que, efectivamente, el Derecho
dispositivo no tiene otra función que facilitar la realización de los intercambios. Pero, dado que
la afirmación de Gondra puede considerarse como una objeción de carácter general, parece
conviene argumentarlo con algo más de detalle.
Un Derecho Privado que pretenda auxiliar a los particulares en la
persecución autónoma por éstos de sus propios fines ha de responder,
fundamentalmente, a criterios de eficiencia por razones bien simples. Los
particulares intercambian -en el sentido más amplio del término- para
aumentar su bienestar por lo que si el Derecho ha de auxiliarlos en la
consecución de sus fines, habrá de establecer las reglas que hagan el
intercambio lo más beneficioso posible. Conclusión de la que se desprende que,
tanto en la integración contractual como en la integración legal habrá que
“descubrir” la regla aplicable al caso reproduciendo -en general y en principio-
el razonamiento eficientista: descubriendo la regla que maximiza el beneficio
derivado del intercambio objeto de regulación. La eficiencia económica
no sólo deviene así un principio o valor recognoscible en nuestro Derecho, sino
que resulta el principio que mejor se compadece con los valores que presiden el
Derecho Privado patrimonial de las sociedades occidentales.

3. Para exponer la coherencia de un Derecho Privado liberal -
eficientista- en un Estado Social recurriremos a la exposición de la doctrina
alemana de quien tanto los críticos como los partidarios del AED hemos
aprendido Dogmática. Como es sabido, es en Alemania donde se califica a la
sociedad occidental como "Sociedad de Derecho privado"
(Privatrechtsgesellschaft) en contraposición con las sociedades socialistas80.
Una “Sociedad de Derecho Privado” es aquella en la que las decisiones
económicas se remiten a los particulares quienes, libremente, y coordinados
por el sistema de precios, asignan los recursos sin la intervención centralizada
y coactiva del Estado. Y, jurídicamente, se corresponde con una sociedad en la
que el Estado deja en manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines
vitales y de los medios para alcanzarlos81. Este es el significado profundo de la
cláusula constitucional del "libre desarrollo de la personalidad" y respeto a la
dignidad humana que, con seguridad procedente de fuente germana, se recoge
en el art. 10.1 de nuestra Constitución82.
a) La contribución del Derecho privado al orden constitucional lo es,
pues, a la garantía de la libertad de los ciudadanos para decidir
autónomamente sobre sus propios fines y sobre los medios más adecuados para

80 V., las indicaciones en BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 326 nota 16; v., también, ZÖLLNER,
JuS 1988, p 329-330; ZÖLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 20 ss.
81 BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 327; K.W. CANARIS, “Verfassungs- und europa-rechtliche

Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft”, Fs. P. Lerche, Munich 1993, p
873 ss.
82 V., para algunos desarrollos de este tipo, ALFARO, ADC 1993, pp 57-122
alcanzarlos (art. 10.1 CE). ¿Cómo lo hace? fundamentalmente, a través del
reconocimiento de la libertad contractual o la autonomía privada en general.
La libertad contractual, entendida como la libertad para celebrar acuerdos y
para determinar su contenido constituye uno de los instrumentos más
eficientes que el Estado puede poner a disposición de sus ciudadanos para que
éstos puedan hacer efectivos jurídicamente sus fines83. La necesidad de
autodeterminación por ambas partes del contrato como requisito de validez del
mismo, garantiza además que la regulación pactada corresponde a las
preferencias valorativas de los individuos84.
b) El Derecho Privado así concebido entronca igualmente con el otro
término de la cláusula constitucional del artículo 10.1 CE: la dignidad
humana. Un sistema jurídico respetuoso con la dignidad humana ha de tratar
a los ciudadanos como personas responsables capaces de entender sus propias
necesidades y de decidir lo que más les conviene para satisfacerlas, lo que
restringe notablemente las posibilidades de actuación del Estado en este
ámbito. Limitar legítimamente la libertad de decisión de los particulares
requiere un juicio estricto de necesidad, adecuación y proporcionalidad, juicio
que no deviene superfluo porque el legislador esté lleno de buenas intenciones.
Es incompatible con la Constitución la imagen jurídica de ciudadanos

83 ZÖLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 24-25 donde señala que la economía de mercado y la
autonomía privada han abierto a los ciudadanos occidentales un espacio amplísimo para que
elijan sus propios fines en la vida y los medios para alcanzarlos.
84 Flume lo ha expresado, a nuestro juicio, de forma inmejorable: “La vigencia del principio de

la autonomía privada significa el reocnocimiento de la <<autoarquía>> del individuo en la
configuración creadora de relaciones jurídicas. En el ámbito de la autonomía privada rige la
máxima stat pro ratione voluntas. Cuando un padre favorece en su testamento desigualmente a
sus hijos, esto vale como Derecho, aun cuando no se vea ninguna razón para la desigualdad y
aparezca como <<injusta>>… juez no puede declarar un testamento nulo por considerarlo
injusto… La configuración autónoma de relaciones jurídicas, en la medida en que sea
reconocida por el Derecho, no necesita ninguna otra justificación más que la de que el individuo
la quiere… El contrato es justo porque se apoya en la recíproca autodeterminación de los
contratantes… Sólo por razón del modo en que nace el contrato, concretamente porque la
regulación contractual tiene lugar merced a la autodeterminación de los contratantes, se puede
decir de ella que es justa. Además, el juicio sobre lo justo o lo injusto, como juicio jurídico sobre
el contenido de la configuración autónomo-privada, sería una contradicción en sí mismo. Pues
en la medida en que la autonomía privada es eficaz, no existe ninguna norma jurídica con la
que pudiera medirse la configuración autónoma de las relaciones jurídicas. La configuración a
partir de la autodeterminación en un ámbito que, conforme al Ordenamiento jurídico, ha sido
confiado a la autodeterminación, no es accesible a un veredicto jurídico sobre si es <<justa>>.
W. FLUME, El negocio jurídico, trad.esp. J.Mª MIQUEL/E. GOMEZ CALLE, Madrid 1998, pp
29-30 y 31.
incapaces de saber lo que les conviene y actuar para conseguirlo. Si el Estado
dicta normas imperativas para regular las relaciones entre particulares,
parece obvio que desconfía de la autodeterminación de los particulares para
tomar la correspondiente decisión. No la remite, sino que la impone. Ha de
justificar, pues, por qué.

4. Pero, al margen de la discusión sobre la legitimidad del Derecho
imperativo en el ámbito del Derecho Privado patrimonial, donde mejor quedan
expresados los principios constitucionales que hemos expuesto hasta aquí es en
el ámbito del Derecho Privado dispositivo: cuando el Estado promulga Derecho
dispositivo expresa con rotundidad su renuncia a imponer a los particulares
reglas concretas: son los particulares los que deben tomar la decisión de que se
trate (cómo se responde de los vicios ocultos o cuánto debe durar en el cargo un
administrador) en la medida en que a ellos afecta85. Si el legislador interviene
y no lo hace para imponer reglas de conducta, la única explicación posible de
tal intervención es que su objetivo es auxiliar a los particulares
proporcionándoles una regla para el caso de que no deseen o no puedan
“autodictársela”. Es obvio, pues, que tales reglas están a disposición de los
particulares por lo que han de interpretarse y aplicarse siempre atendiendo a
la voluntad (explícita o presumible) de éstos y no aplicarse en ningún caso en
su perjuicio si es que, por ignorancia o error del legislador, tales consecuencias
pudieran producirse. Resultaría contradictorio que el Estado dictase normas a
las que califica de dispositivas y, al mismo tiempo, impidiese a los particulares
sustituirlas por otras; que la aplicación de las misma o que su interpretación o
aplicación contrariase los deseos y expectativas de los destinatarios de las
mismas.
De lo cual, se deduce la correspondencia entre sociedad de derecho
privado y economía de mercado: si el Estado renuncia a imponer sus fines a los

85 Por último, también se deduce de lo expuesto que en casos de desigualdad crasa relevante
competitivamente, el Estado tiene obligación de intervenir para proteger a una de las partes.
No sería si no un caso específico del deber general de protección que pesa sobre el Estado en lo
que se refiere a los derechos fundamentales (los derechos fundamentales son también
mandatos al legislador para que proteja a los particulares de forma que sus derechos sean
efectivos en la vida socialV., ampliamente, J. ALFARO, “Autonomía privada y Derechos
fundamentales”, ADC 1993, pp 57-122
individuos, no queda otra alternativa que no sea la primacía del mercado86,
porque la única forma de averiguar cuáles son los deseos y valores de los
individuos es recurrir a su (auto)expresión a través del ejercicio de la libertad
contractual y de la autonomía privada en general. En términos económicos, a
través de las “preferencias reveladas” que contribuyen a formar los precios de
mercado que reflejan así las preferencias de los individuos. Sin mercados, el
Estado tendría que fijar los precios, lo que sería incompatible con el principio
expuesto de primacía de los valores preferidos por los ciudadanos frente a los
establecidos por el Estado87.

5. Si se tiene en cuenta cuanto se acaba de exponer, puede rebatirse
adecuadamente la afirmación según la cual “a los jueces… les incumbe (de
acuerdo con la Constitución) administrar Justicia, no Economía”88. A nuestro
juicio, no se trata de oponer Justicia y Economía. La “Justicia” del Derecho
Privado consiste, precisamente, en declarar vinculante lo que los particulares
decidan -libremente- que les resulta conveniente y auxiliarles cuando no
hayan podido o querido establecer clara y completamente lo que desean “valga”
como vinculante entre ellos89. En un marco como éste, la búsqueda de la regla
eficiente (la que maximice la ganancia común derivada del contrato) por el juez
para cubrir una laguna legal o contractual es lo más conforme con este
Derecho Privado. La cuestión la plantean los críticos en el marco de la
integración de los contratos (infra a) y en el marco de la cobertura de lagunas
legales (infra b).
a) Se afirma por estos autores que el objetivo de la integración
contractual no debe ser hallar la regla que maximice el beneficio común de las
partes, sino la regla que se deduce de la ley, de los usos o de la buena fe (art.

86 CANARIS, Fs. Lerche, p 879 quien concluye que, si tenemos en cuenta estos principios, “no
puede hablarse de neutralidad político-económica de la Constitución”.
87 De la libertad de los ciudadanos para elegir sus propios fines y los mejores medios para

conseguirlos, se deduce igualmente que la relación entre mercado y Estado es la existente entre
regla y excepción y, por lo tanto, cualquier limitación de la libertad contractual por el Estado
requiere de justificación o, más detalladamente, que cualquier injerencia del Estado en el
mercado ha de someterse a un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad CANARIS,
Fs. Lerche, p 880; ZÖLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 25.
88 GONDRA, RDM 226(1997) p 1579; en el mismo sentido, R. MATEU DE ROS, “El dilema

Presidente-Consejero”, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62: “la norma verdadera, que busca
la justicia, no la eficiencia”.
89
Esta es, probablemente, también la concepción de Girón: GIRON, Tendencias, p 27: "El
Derecho privado se refiere a intereses de los particulares, a la utilidad de los mismos -según
1258 CC). Nuevamente, el argumento puede contestarse sin dificultad si
admitimos que los criterios del artículo 1258 CC no son contradictorios -sino
coherentes- con el criterio de la maximización del beneficio común de las
partes90. En efecto, existe acuerdo en el sentido de que la ley a la que se refiere
el artículo 1258 CC es el Derecho dispositivo por lo que habrá que estar de
acuerdo en que no puede aplicarse éste a un contrato si al hacerlo se violenta
la voluntad expresada por las partes en sus pactos (interpretación conforme
con la voluntad de las partes). En segundo lugar, también existe acuerdo en
que cuando no ha habido pacto (integración de lagunas contractuales) y
carecemos de datos en el contrato concreto para decidir qué regulación se
habrían dado las partes para una situación concreta, la norma que debe cubrir
la laguna es aquella que las partes habrían adoptado. Pues bien, esta regla, ha
de coincidir necesariamente con la que haga la “tarta contractual” la mayor
posible si aceptamos que la gente intercambia para aumentar su propio
bienestar; que prefiere, en general, más a menos y aceptamos que ninguna de
las partes aceptaría una regla que beneficiase indebidamente a la otra. En la
única regla en la que se pondrían de acuerdo las partes es en aquella que haga
mayor la ganancia común, porque dicha regla beneficia, per se, a ambas partes,
que podrían repartirse, a continuación, dicha ganancia. Por tanto, la
pretensión del juez y de cualquier aplicador del Derecho de dar a una relación
entre particulares la regulación que ellos mismos se habrían dado si hubieran
previsto el problema en el momento de celebrar el contrato, lleva a proponer la
solución eficiente, esto es, la cobertura de la laguna contractual en la forma que
se maximice la ganancia común derivada del contrato. No porque haya que
sustituir la “justicia” por la “eficiencia” como criterio de creación del Derecho,
sino porque si consideramos que la gente no es imbécil y carecemos de datos

decían las fuentes romanas- mientras que el Derecho público se refiere al interés general, al de
la colectividad, a la prosperidad de Roma, según aquellas fuentes".
90
Contraponer expresiones no implica contraponer argumentos si el contenido de las
expresiones contrapuestas es semejante, v., no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1585
nota 45 donde afirma que ambos criterios de integración son incompatibles. Por lo demás, la
cita de ALFARO, Condiciones generales, p 376 que se contiene en dicha nota está mal traída
porque en ese punto, como queda reflejado en el título del epígrafe, no estábamos exponiendo
nuestra opinión, sino la de la doctrina mayoritaria alemana v., p 379 donde comienza el
epígrafe siguiente titulado “crítica a la doctrina mayoritaria alemana”.
concretos para decidir qué es lo que habrían pactado, parece razonable suponer
que sujetos racionales habrían pactado como solución aquélla que maximice el
beneficio del intercambio. Y tal solución es la más conforme con el sistema
aunque no aceptemos que todo el mundo se comporta racionalmente en todas
las ocasiones. La razón es muy simple: no hay una alternativa a dicho modelo
de comportamiento cuando se trata de dictar reglas, como las del Derecho
patrimonial dispositivo, con un alto grado de generalidad y abstracción.
b) El razonamiento anterior puede extenderse no solo a la integración de
los contratos, sino también a la cuestión acerca de si el Derecho dispositivo es,
por lo general, eficiente (análisis positivo) y, por tanto, si las lagunas legales
hay que cubrirlas imaginando la regulación eficiente. Nuevamente, si el
legislador trata de auxiliar a las partes y no pretende imponerles ninguna
regulación concreta (repetimos: si el legislador quiere imponer a los
particulares una determinada valoración, habrá de recurrir al Derecho
imperativo), ni trata de beneficiar a una de las partes en perjuicio de la otra,
no parece racional pensar que el legislador dictará una regulación diferente a
la que las partes se habrían dado si hubieran regulado ellos directamente (y no
el legislador de forma supletoria) la cuestión. En otros términos, si las partes
se habrían dado una regulación que maximice la ganancia común, el legislador
habrá hecho lo propio, porque -como en el caso de las Cajas de Ahorro- nuestro
interés (el del legislador) es su beneficio (el de los particulares). Hay que ser
muy malpensado para imaginar que el legislador, que no tiene un interés
redistributivo concreto (porque promulga Derecho dispositivo), tiene deseos o
interés en dictar una regla que reduzca en lugar de aumentar la ganancia de
los intercambios, intercambios que son los que permiten a los particulares
“desarrollar libremente su personalidad”.

6. Como un ejemplo es, a menudo, más eficaz que muchas razones,
permítasenos exponer algunos casos donde se demostrará que el razonamiento
dogmático -en un Derecho Privado liberal- y el razonamiento económico
conducen a idénticos resultados.
a) El contrato de leasing carece de regulación legal91. Se ha discutido si
la sociedad de leasing debe responder, frente al usuario de los vicios ocultos
que presente la cosa dada en leasing, es decir, si la laguna legal -la falta de
regulación del régimen jurídico del leasing- debe cubrirse afirmando o
rechazando tal responsabilidad. Con dificultades, se ha formado el consenso
respecto de la respuesta negativa. Los argumentos dogmáticos son potentes: es
el usuario el que elige al suministrador y el que establece los términos del
contrato con éste, por lo que de acuerdo con el principio general según el cual
cada contratante debe pechar con las consecuencias del comportamiento de
aquellos partners que él hubiera seleccionado, los riesgos de vicios ocultos
deben adjudicarse al usuario quien, naturalmente, debe disponer de la
posibilidad de dirigirse contra el suministrador92. Esta solución es, además,
eficiente porque reduce los costes para las partes en cuanto asigna los riesgos
allí donde tienen menor coste (asigna los recursos eficientemente). El usuario
es el cheapest cost bearer, el que puede asumir el riesgo de vicios ocultos a
menor coste porque puede negociarlos con el suministrador, porque conoce la
cosa y porque puede determinar mejor que la sociedad de leasing si existen o
no los vicios (sus costes de información son inferiores a los que soporta la
sociedad de leasing).
b) La regla que permite al acreedor resolver el contrato en el caso de
incumplimiento por parte del deudor es una necesidad obvia de un sistema que
protege a los que intercambian a través de la posibilidad de dirigirse a la
competencia del deudor para obtener el objeto del intercambio. Si el acreedor
no puede amenazar con recurrir a la competencia, el disciplinamiento del
deudor resulta muy costoso y los incentivos de éste para comportarse
oportunistamente aumentan. De ahí la importancia de que el sistema jurídico
permita al acreedor actuar unilateralmente una vez detectado el
incumplimiento sin necesidad, por tanto, de declaración judicial de la
resolución del contrato93.
c) Del mismo modo, y aunque no podemos extendernos aquí en su
exposición, los “remedios contractuales” que proporciona el Derecho español al
acreedor insatisfecho (por tanto, los que resultan en aplicación de la ley, esto
es, la acción de cumplimiento o resolución más indemnización de daños art.

91 V., para lo que sigue, ALFARO, “Voz Leasing”, Enciclopedia Jurídica Básica Madrid 1995,
III, pp 3915-3920
92
La autonomía privada ha resuelto este problema estableciendo la subrogación del usuario de
leasing en las acciones que correspondan -como compradora- a la sociedad de leasing frente al
suministrador y lo ha hecho porque esa era la forma de encajar la solución correcta y eficiente
en un marco jurídico en el que las acciones edilicias corresponden al comprador y en el que se
supone que comprador y usuario de la cosa son la misma persona. Pero si hubiera que incluir
una regulación de nueva planta del leasing en el Código de comercio, lo sensato sería atribuir,
directamente, las acciones edilicias al usuario. Obsérvese que en ordenamientos de common
law, se acabaría por admitir la existencia de una subrogación legal, mientras que en
ordenamientos continentales, la regulación legal establecería directamente la titularidad de las
acciones en cabeza del usuario. Esta distinta manera de proceder es un buen ejemplo de qué
modo operan las diferencias entre common law y Derecho continental.
93 Como, por lo demás, se deduce a contrario del art. 1504 CC, v., STS 21.4.94, AC 1994, p

2126, nº 865.
1124 CC) son, seguramente, eficientes en términos de los incentivos que
proporcionan a las partes para cumplir lealmente los contratos94.
d) También tiene plena justificación económica que en determinados
tipos de contrato el Derecho permita a una de las partes, y sólo a una de las
partes (a la acreedora de la prestación característica del contrato y deudora del
dinero), resolver (o modificar) el contrato a voluntad. Así ocurre en los
contratos de obra (art. 1594 CC). El comitente puede desistir ordenando al
contratista que pare la obra pagándole los gastos en que hubiera incurrido y el
lucro cesante95. Aún cuando no existiera una regla específica en tal sentido, la
exigencia del cumplimiento del contrato en sus propios términos por parte del
contratista sería abusiva. La justificación económica de tal regla es que la
posibilidad de incumplimiento por parte del comitente es "Pareto superior", es
decir, coloca a alguien mejor (al comitente que no ha de incurrir en los gastos
de terminar la obra si ya no la quiere ahorrándose los gastos necesarios para
concluirla) sin situar a nadie peor (el contratista queda tal como habría
quedado si el contrato se hubiera cumplido en sus propios términos)96.
e) Otro tanto puede decirse, por ejemplo, de la regulación de las arras en
nuestro Derecho. Pactar arras penitenciales significa dos cosas. En primer
lugar, que las partes renuncian a la acción de cumplimiento específico o in
natura. En segundo lugar, que las partes han cuantificado ex ante el “precio del
incumplimiento”. De esta forma, el acreedor está “autorizando” al deudor a
buscar a un tercero que esté dispuesto a pagar más que él por la prestación,
pero le está informando simultáneamente del valor que para él tiene el
cumplimiento, de manera que se evite la posibilidad de que el tercero
“buscado” por el deudor valore menos el crédito y, por tanto, pueda llegar a
producirse una asignación ineficiente de los recursos. Esto nos lleva a afirmar
que no puede presumirse el carácter penitencial de las arras, sino su carácter
confirmatorio (art. 343 C de c) y, por tanto, que es correcta la jurisprudencia
que, no obstante el tenor literal del art. 1454 CC, exige que conste
94
V., más indicaciones en D. FRIEDMANN "The Efficient Breach Fallacy", J. Legal Studies,
18(1989) pp 1 ss.
95 Podría afirmarse que en estos casos no hay incumplimiento por parte del comitente,

puesto que la obligación asumida por él es la de pagar el precio y dicha obligación se cumple
igualmente en el caso de que el contratista no pueda exigir la continuación de la obra y sólo
la indemnización. El sentido de la regla es, pues, evitar que el contratista incurra en gastos
que, desde el punto de vista social constituyen un despilfarro y el precepto no tiene relación
alguna con el art. 1256 CC (v., acertadamente, P. SALVADOR CODERCH, Comentario al
art. 1594 CC en PAZ-ARES/ DIEZ-PICAZO/ SALVADOR/ BERCOVITZ, Comentario del
Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid 1991 II, p 1202. V., también el derecho de
contraorden del cargador (art.360 C de c; A. RECALDE, El conocimiento de embarque y
otros documentos del transporte, Madrid 1992, p 221 Curiosamente, en el Derecho
norteamericano -que no otorga con carácter general la acción de cumplimiento in natura ni
siquiera aún cuando la hayan pactado las partes- estos supuestos constituyen
"incumplimiento de contrato" V., FRIEDMANN, J. Legal Stud. 18 (1989) p 9. La cuestión se
maneja en Derecho norteamericano a través de la doctrina de la "mitigation".
96 V., SALVADOR, en PAZ-ARES/DIEZ PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (dirs).,
Comentario del Código Civil. Ministerio de Justicia, art. 1594, p 1203; v., BARTON, J.
Legal Stud. 1(1972) pp 277 ss; en relación con la modificación del contrato, la solución es
idéntica, v., Varouj A. AIVAZIAN, Michael J. TREBILCOCK & Michael PENNY, "The Law
of contract Modifications: The Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability",
Osgoode Hall L. J. 22(1984) pp 173, 203.
expresamente que las partes quisieron dar a las arras el valor de arras
penitenciales para atribuirles tal carácter y no el de arras confirmatorias.
Precisamente porque la regla general (default rule) eficiente es la que atribuye
al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento específico, en la medida en que,
como hemos visto, las arras penitenciales expresan la voluntad de las partes de
renunciar a exigir el cumplimiento específico, deben ser objeto de un pacto
expreso97.
f) Otro tanto podría decirse de la cesión de créditos. La mejor doctrina ha
señalado que deberíamos considerar derogado el artículo 347 C de c -o
interpretarlo en el sentido correspondiente- en cuanto se deduce de su tenor
literal que la notificación al deudor constituye un requisito de validez de la
cesión y no un mero requisito para impedir que, ignorante de la cesión, el
deudor se libere pagando al primitivo acreedor (art. 1164 y 1527 CC)98. Facilita
la transmisión (y, por tanto, la asignación eficiente de los recursos que tienen
forma de derechos de crédito) no exigir -imperativamente- la notificación como
requisito de validez de la cesión ya que hay muchas razones sensatas por las
que un acreedor puede no desear que su deudor sepa que ha cedido el crédito
que ostenta contra él y dado que la cesión no empeora en absoluto la posición
del deudor, la exigencia de notificación impediría la transmisión (y la
asignación de un recurso a quien más lo valora) de muchos créditos, es decir, la
“encarece”.
El caso de las arras y de la cesión ponen de manifiesto de qué modo
valoraciones eficientistas conducen a una interpretación determinada de las
normas jurídicas. En el caso de la cesión de créditos, la regulación más
eficiente -la del código civil- acaba prevaleciendo en la interpretación doctrinal
de la institución respecto de la regulación menos eficiente -la del Código de
comercio- y la doctrina logra el resultado bien considerando derogado el Código
de comercio en ese punto, bien “interpretando” el Código de comercio y
“haciéndole decir” lo mismo que el Código civil. Por el contrario, cuando la
regulación más eficiente es la del Código de comercio, acaba prevaleciendo
igualmente en la interpretación jurisprudencial bajo unos u otros argumentos
dogmáticos (en el caso de la jurisprudencia del TS, por el carácter “restrictivo”
de las penas contractuales).

97
STS 10.10.83 y, más recientemente, STS 10.2.97. El carácter confirmatorio -y no sólo penal-
de las arras tiene perfecto sentido incluso en un ordenamiento como todos los continentales
“espiritualistas” o que establecen que los contratos se perfeccionan -y obligan- por el mero
consentimiento (art. 1258 CC). Las arras confirmatorias tienen como función la de proporcionar
una prueba visible de que las partes han dado su consentimiento contractual, es decir, que han
manifestado su voluntad definitiva de vincularse y que han abandonado ya el terreno de los
tratos previos y, por tanto, de la responsabilidad precontractual. No son, pues, al menos
primariamente, una garantía del cumplimiento (así, no obstante, por ejemplo COCA
PAYERAS, Voz “Arras”, Enciclopedia Jurídica Básica, I, Madrid 1995, p 559) y no lo son
porque representan, normalmente una fracción pequeña del precio total debido y, sobre todo,
porque sólo serían garantía para el que las recibe (el vendedor) y no para el que las paga (el
comprador) quien, en su caso tendría que reclamar judicialmente su devolución duplicadas o el
cumplimiento del contrato.
98
V., ampliamente, F. PANTALEON, “Cesión de créditos”, ADC 1988, pp 1033-1131 y, más
brevemente, F. PANTALEÓN, Voz “Cesión de créditos”, Enciclopedia Jurídica Básica, I,
Madrid 1995, p 1021-1025.
g) Por último, puede traerse a colación la regla de la sociedad colectiva
que limita la responsabilidad por negligencia de los socios administradores al
daño causado con “malicia, abuso de facultades o negligencia grave” (art. 144 C
de c) que ha sido considerada como derogada sobre la base de un argumento
sistemático al imponer un patrón de responsabilidad menos oneroso a un
comerciante que a un particular si se compara con el art. 1686 CC. Pues bien,
la “contradicción valorativa” entre estas dos normas puede eliminarse con base
en argumentos eficientistas. Si, como señala la doctrina económica, los
administradores son más aversos al riesgo que los socios -porque su capital
humano no es diversificable- han de tener incentivos para emprender
proyectos arriesgados pero de valor económico positivo y los incentivos son los
contrarios cuando la responsabilidad por errores de cálculo sobre la bondad de
proyectos empresariales es muy estricta. El carácter no empresarial de la
sociedad civil justificaría la diferencia en el tratamiento de la responsabilidad.
Este ejemplo pone de manifiesto cómo las valoraciones eficientistas pueden
eliminar presuntas “contradicciones de valoración” y, por tanto, limitar la
posibilidad -perfectamente legítima desde el punto de vista dogmático- de
considerar derogadas normas legales por su contradicción con otras que se
consideran expresión más genuina de los valores ínsitos en el Derecho99.
.

7. Naturalmente, cuando el Derecho privado se revela con fines
redistributivos recurriendo a normas imperativas, las razones eficientistas
sirven, no para interpretar la norma, sino para poner de manifiesto los efectos
que genera sobre el bienestar de los particulares reforzando la legitimidad de
las interpretaciones restrictivas. Así, por ejemplo, si de lo que se trata es de
aplicar el art. 15 de la ley de competencia desleal a un caso de descuento en el
precio de venta de libros por debajo de lo permitido, el hecho de que la norma
que prohibe el descuento sea ineficiente económicamente no legitima al juez
para dejar de considerar dicho descuento como una violación de normas en el
sentido del art. 15 LCD. El análisis eficientista tiene aquí una función
normativa (poner de manifiesto los costes de la decisión legislativa) y una
función positiva (una vez puestos de manifiesto dichos costes, minimizarlos por

99
Los tres ejemplos últimamente expuestos ponen de manifiesto, de forma más general, que la
teoría del Derecho es parte de la teoría de la argumentación y que los juristas “eligen” la regla
más conveniente/eficiente de entre las que pugnan por imponerse. En este sentido, y como
señalara aquel presidente francés respecto de sus sentimientos hacia una Alemania dividida o
unificada, el Derecho Privado nos gusta tanto que estamos encantados de que haya dos
(Derecho Mercantil y Derecho civil). Nos permite elegir
vía interpretativa dentro del ámbito de discrecionalidad que el legislador haya
dejado al juzgador)100.

8. Ante el planteamiento expuesto hasta aquí se elevan dos objeciones.
Se afirma, en primer lugar, que el Derecho dispositivo no tiene como única
función la de auxiliar a los particulares en sus relaciones contractuales sino
que también debe atribuírsele una función ordenadora, lo que desmontaría la
idea de que los únicos fines perseguidos por el Derecho dispositivo son los fines
de los propios particulares a cuya disposición se pone (infra a). Por otro lado, se
afirma que el análisis económico del Derecho pretende sustituir a las
(expectativas fines y necesidades de las) partes concretas por (las expectativas,
fines y necesidades de) partes abstractas (infra b). Ambas objeciones pueden
ser contestadas sin dificultad.
a) Como es sabido, la doctrina de la función ordenadora del Derecho
dispositivo afirma que el Derecho contractual dispositivo de los Códigos no

100Al respecto v., ampliamente, J. ALFARO, "Competencia desleal por infracción de normas",
RDM 1991, nº 202, octubre-diciembre, pp 667-730. Lo que explica que la prohibición de
descuento -en cuanto regla odiosa- se aplique restrictivamente, como, en efecto, están
haciendo los tribunales. La jurisprudencia ha considerado, en contra de la opinión del TDC,
que hay competencia desleal por infracción de normas no sólo cuando se ofrecen libros con un
descuento superior al 5 % sino también cuando el descuento es indirecto. Así, es desleal por
infringir el artículo 33 de la ley 9/75 de 12 de marzo (“Ley del Libro”) y el art. 2.1 RD
484/1990 que la desarrolla, ofrecer, por la compra de libros de texto, un bono por valor del 25%
de su precio, bono que podía utilizarse para comprar cualquier otro producto del
establecimiento. La Audiencia Provincial de Madrid 18.3.1998, declaró que se trataba de una
forma de descuento, descuento que se aplicaba a la compra de los libros, por lo que, aunque
fuese indirectamente, se estaba infringiendo el precepto citado v., E. DESDENTADO, “Precio
de los libros y competencia desleal”, RDM 229(1998) pp 1251 ss, p 1262, con más indicaciones
de jurisprudencia. Por el contrario, se han considerado lícitos los “corttycoles”, es decir, los
bonos por valor de un 10 % del precio de compra de productos textiles o de zapatería que se
pueden aplicar a la compra de libros (SAP Sevilla 21.12.1996, AC 1462/1997) ¿Existe
realmente una diferencia sustancial entre ambos casos? El TSJ Valencia en Sentencia de 15
de marzo de 1999 ha entendido que, al permitirse las ventas con obsequio en la LOCM,
tampoco es objetable la primera de las prácticas comerciales descritas (EXPANSION,
8.4.1999, p 5). Si tal es el apoyo legal, hay que decir que es muy endeble, pero muestra cómo
los tribunales tienden a reducir, por vía de interpretación, el ámbito de aplicación de normas
que consideran ineficientes. Ha realizado, por el contrario, una interpretación amplia de la
prohibición de descuentos la STS 31.3.1999, LA LEY nº 3713 afirmando que la excepción al
descuento máximo del 5 % prevista en el at. 3 a) RD 484/1990 para las ferias, congresos o
exposiciones, no se extiende más allá de las puertas de la Feria, de manera que los
establecimientos de la ciudad donde se celebra no pueden hacer descuentos del 10 % sobre la
base de que se realiza sólo durante los días de la feria.
tiene una mera función auxiliadora de las partes sino que también tendría una
cierta función ordenadora -en cuanto expresión de una valoración equilibrada
de los intereses de las partes- resistente a su desplazamiento por la autonomía
privada101. A nuestro juicio, esta doctrina no tiene apoyo positivo; es decir,
Canaris afirmaría que queda “falsada” por su comparación con las normas
legales ya que no hay reglas de Derecho en las que pueda apoyarse la idea de
que los particulares no pueden acordar una regulación diferente a la del
Derecho dispositivo en sus contratos y de que no puedan hacerlo en bloque y
sin tener que dar razones de su conducta. Tampoco creemos que sea una buena
teoría. Es cierto que el Derecho dispositivo refleja la concepción del legislador
acerca de lo que constituye una regulación equilibrada de las relaciones entre
las partes, pero deducir de ello una resistencia a la derogación por pacto
resulta incompatible con la concepción de nuestras sociedades como sociedades
de Derecho Privado, en cuanto que, si se exigiese una justificación para que
los particulares pudieran derogar el Derecho dispositivo mediante pacto se
estaría afirmando que el Estado obliga a los particulares a “dar explicaciones”
acerca de lo que consideran mejor para ellos cuando consideren -como ocurre
cuando derogan el Derecho dispositivo- que la regulación propuesta por el
legislador no les satisface. Un Derecho a disposición de los particulares ha de
caracterizarse, necesariamente, porque su sustitución por normas autónomas
establecidas por los particulares no obliga a éstos a dar explicación alguna de
su conducta.
La debilidad teórica de esta presunta función ordenadora queda
confirmada si se examina cuál fue su origen. Fue un “invento” ad hoc de Raiser
en los años treinta, para justificar el control del contenido de las condiciones
generales de los contratos cuando no existían leyes de condiciones generales. A
partir de los años setenta, cuando se dictan las leyes de condiciones generales
que habilitan expresamente a los jueces para controlar el contenido de las
condiciones generales, desaparece102. El fundamento del control del contenido

101GONDRA, RDM 226(1997) p 1581-1583.
102Como hemos dicho en otro lugar, si esta teoría fuera correcta, y el Derecho dispositivo
tuviera un cierto valor ordenador “debería extenderse el control del contenido a cualquier
contrato individual y no sólo a las condiciones generales. La razón es evidente: si el fundamento
no es ya el hecho de que se derogue el Derecho dispositivo sino, en la
concepción mayoritaria alemana, “la utilización unilateral que hace el
predisponente de condiciones generales de la libertad de configuración del
contrato”103. Es decir, estamos ante una “muleta” metodológica utilizada por
los contractualistas para tratar de justificar por qué la adhesión a unas
condiciones generales predispuestas por un empresario debía calificarse como
consentimiento vinculante del adherente. Como las consecuencias eran
bárbaras (el consumidor podía aceptar en la letra pequeña incluso que le
cortaran un brazo), tratan de corregirlas mediante una solución ad hoc. En
otros términos, en lugar de decir que el Derecho dispositivo sólo puede ser
derogado por la autonomía privada, pero que no hay autonomía privada
(bilateral) en el caso de la adhesión a condiciones generales y por tanto, que la
derogación del Derecho dispositivo no es admisible, se dice que la autonomía
privada no puede derogar el Derecho dispositivo.
b) El segundo argumento en contra de la maximización de la ganancia
común como regla orientativa para el Juez que ha de integrar un contrato, lo
fundan los críticos en una discusión mucho más técnica: la relativa a la
distinción entre interpretación integradora del contrato y la integración
contractual. Se dice que “el Análisis Económico del Derecho propone… que la
voluntad hipotética de las partes venga inducida por una vía de razonamiento
abstracto, prescindiendo de las circunstancias singulares del caso”104. En
realidad, “el Análisis económico del Derecho” no propone tal cosa. Se refiere
Gondra a un trabajo de Paz-Ares en el que se dice que “al juez no le queda más
remedio que operar con independencia de las circunstancias o motivos
individuales que no hayan sido incorporados -causalizados- en el contrato”.
Como se deduce de la frase subrayada, lo que dice este segundo autor es,
simplemente, que los motivos individuales, en cuanto no hayan quedado

del control está en la derogación injustificada del Dercho dispositivo, el carácter prerredactado
que distingue a las condiciones generales resulta irrelevante”, J. ALFARO, Las condiciones
generales de la contratación, Madrid 1991, p 89.
103 Por todos, P. ULMER en ULMER/BRANDNER/HENSEN, AGB-Gesetz, 8ª edic. Colonia

1997, Introducción, número de margen 28.
104 GONDRA, RDM 226(1997) p 1587: la cita completa es la siguiente: “La voluntad hipotética

de las partes es la que se desprende de una tendencia de conducta que se estima generalizada en
la vida social y además se valora positivamente: el comportamiento de un modelo de hombre
convertido en motivos comunes a ambos contratantes e incorporados al
contrato, no pueden servir para deducir de ellos la voluntad hipotética de las
partes y, por tanto, para integrar el contrato105. Hay interpretación
integradora cuando el juez deduce qué regulación se habrían dado las partes a
partir de los datos suministrados por las propias partes. Hay integración (que
es una operación conceptualmente posterior a la interpretación integradora)
cuando el Juez, a la vista de la ausencia de datos para determinar qué es lo
que esas partes habrían establecido, recurre a lo que “sujetos racionales”
habrían establecido para ese supuesto. No hay, pues, desacuerdo entre la
Dogmática y el Análisis Económico del Derecho. No se incita al Juez a que
“usurpe” la competencia reservada al legislador106. El juez ha de integrar el
contrato concreto y ha de hacerlo poniéndose en el lugar de las partes. Si falta
cualquier indicación de la voluntad común de las partes, entonces, habrá de
imaginar lo que dos sujetos racionales habrían establecido. En este proceso, el
juez ha de colocarse en el momento de celebrar el contrato, porque es en ese
momento en el que las partes establecieron el equilibrio contractual subjetivo.
Esto no significa que el Juez esté creando una norma general. La labor
del juez individual consiste en determinar cuál es la solución más conforme con
el ordenamiento en su conjunto para el caso concreto y de acuerdo con todas
sus circunstancias relevantes jurídicamente. Pero el juez no puede renunciar a
que su decisión valga para los futuros casos similares. Al contrario, un juez que
no decida conforme a reglas, es un juez arbitrario. Por eso, el juez ha de ser un
juez prospectivo que resuelva el conflicto planteado ante él aplicando una regla
(quizá formulada por él por primera vez) susceptible de resolver los casos
idénticos futuros, esto es, una regla aplicable al caso pero generalizable a
cualquier otro que presente su misma estructura107. Se comprobará que el juez
ha “acertado” al identificar la regla aplicable a la cuestión por el consenso que
logre generar a su alrededor (no hay un criterio de verdad objetivo), es decir,
porque dicha solución acabe considerándose desarrollo judicial del Derecho y
acabe pasando a formar parte de lo que se conoce como doctrina legal. Este

105 V., por todos, F. DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid 1971, p 228. Permítasenos
remitirnos a nuestros trabajos, J. ALFARO, "La función de los usos en el Código de comercio.
Notas para una reinterpretación del art. 2 C de c." RDM 205(1992) pp 419-444 y J. ALFARO,
“Voz Integración del contrato”, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, III, pp 3636-3642.
En ambos se resume y reelabora lo expuesto con más amplitud en ALFARO, Condiciones
generales, pp 361-398. V., por ejemplo, STS 8.3.1989 (RAr 2026) donde las partes no
establecieron expresamente que el papel comprado iba a destinarse por el comprador a
envolver mantequilla lo que era decisivo a los efectos de determinar si hubo incumplimiento,
comentada por T. RUBIO GARRIDO, ADC 1990 I p 287ss.
106 Así, no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1593 y p 1598 ss.
107 Sobre esta función del juez v., ampliamente, PAZ-ARES, Estudios Broseta, p 2844 ss.
resultado no depende, pues, del juez concreto sino de que el caso juzgado sea
suficientemente típico, y de que la solución adoptada, por su capacidad de
convicción en la valoración jurídica que contiene y por insertarse sin ruptura
en el ordenamiento, sea objeto de recepción por la comunidad jurídica108, es
decir, logre el mayor consenso entre las soluciones posibles109.

9. En definitiva, es posible que haya que contraponer justicia y eficiencia
en otros ámbitos de la vida social, y que una regla justa en la distribución de
los impuestos entre los ciudadanos sea ineficiente desde el punto de vista de la
maximización de la riqueza social. Pero, en el caso del Derecho privado, y
afortunadamente para los iusprivatistas, tal contraposición no se produce. Y es
que cuando la Justicia es hacer cumplir lo libremente pactado, lo justo y lo
eficiente coinciden. De este modo, afirmar que el juez debe integrar el contrato
con la regla que maximice el beneficio del intercambio es perfectamente
coherente con nuestra Constitución que, en su artículo 10, pone en el centro del
Ordenamiento el respeto a la dignidad y al “libre desarrollo de la personalidad”
de los ciudadanos por parte del Estado, desarrollo que se manifiesta, sobre
todo, en el ejercicio de la autonomía individual y de la libertad contractual en
particular.

10. Debería reconocerse, en todo caso, que la metodología del análisis
económico del Derecho ha dado ya, en el análisis del Derecho español, buenos
resultados, bien porque ha permitido resolver problemas que parecían
desenfocados110, bien porque ha reforzado la coherencia de las soluciones
propuestas por el análisis dogmático de un sector de la doctrina111. La buena

108 V. por todos, E. PICKER, “Richterrecht oder Rechstsdogmatik - Alternativen der
Rechsgewinngung?”, JZ 1988, p 1-12 y 62-75 y otras referencias en ALFARO, Condiciones
generales, p 452 y ATIENZA, REDC 27 (1989) p 104 ss; BYDLINSKI, JZ, 1985 p 151; XIOL,
PJ 3 (1986) pp 30-31 y p 33.
109 ATIENZA, REDC, 27 (1989) p 104, con un análisis acerca del tipo de consenso (actual o

ideal) relevante.
110 Por ejemplo, el análisis de la conversión de acciones con voto en acciones sin voto, C. PAZ-

ARES ¿Dividendos a cambio de votos?, Madrid 1996 o el de la legitimidad de la cláusula de
resolución ad nutum en los contratos de distribución, C. PAZ-ARES, “La terminación de los
contratos de distribución”, RDM 223(1997) p 7 ss
111 Por ejemplo, la concepción estricta del interés social, ALFARO, Interés social, pp 21 ss; o la

legitimidad concurrencial de la imitación, P. PORTELLANO, La imitación en el Derecho de la
competencia desleal, Madrid 1995.
noticia es, en todo caso, que el debate en la doctrina española ha quedado
abierto, lo que hay que agradecer, sin duda, al profesor Gondra.

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