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IMPERIALISMO ECONMICO

Y DOGMTICA JURIDICA
Jess Alfaro Aguila-Real
Catedrtico de Derecho Mercantil
Universidad de la Rioja

jalfaroa@nexo.es

I. INTRODUCCIN

1. El anlisis econmico del Derecho es, sin duda, una expresin de lo


que suele denominarse imperialismo de la Ciencia Econmica. Armados con
esta poderosa herramienta de uso general que es la idea de que las personas
actan racionalmente en todos los mbitos de su vida, los economistas se han
lanzado a colonizar las restantes ciencias sociales convirtiendo a la Economa
en la ciencia del comportamiento humano1. No podemos realizar aqu un
anlisis detallado de este proceso y nos limitaremos a constatar que, como no
poda ser de otra forma, ha alcanzado de lleno al Derecho.
Esta aproximacin de los economistas al Derecho no ha sido, lo que se
dice, delicada. Los economistas no han considerado especialmente valioso
intelectualmente el trabajo de los juristas acadmicos y stos, por el contrario,
han sentido siempre el anlisis del Derecho como un trabajo cientfico desde el
nacimiento de la Ciencia moderna en el siglo XIX. No nos cabe duda de que

1 D. FRIEDMAN, Hidden Order. The Economics of Everyday Life, N. York, 1996, p xi: We
start with a single assumption -rationality- and with it set out to conquer the world. Sin
duda uno de los mayores "responsables" del imperialismo de la Economa ha sido G. Becker, el
premio Nobel de Economa de 1993. "El nucleo de mi argumento -sealar Becker- es que el
comportamiento humano no puede ser compartimentalizado, basndose a veces sobre la
maximizacin y otras veces no, motivado a veces por preferencias estables y otras veces por
preferencias voltiles siendo a veces el resultado de una acumulacin ptima de informacin y
no sindolo otras. Creo ms bien que todo el comportamiento humano puede considerarse como
realizado por participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto estable de
preferencias y que acumulan una cantidad ptima de informacin y de otros factores en una
variedad de mercados... el enfoque econmico proporciona un marco valioso y unificado para
cualquier Rechtswissenschaftler encontrara insultantes las siguientes
palabras de un eminente lawyer-economist como Veljanovski:
"Una razn fundamental que explica la tensin entre el
jurista y el economista tiene que ver con el papel de las teoras. Los
juristas no piensan en trminos tericos. El mtodo de anlisis del
jurista es literario; su razonamiento se basa en la metfora, en la
analoga y en la similitud"... El Derecho es parsito de las ciencias
sociales, de la filosofa y de otras disciplinas precisamente porque
su estrecha base intelectual le ha impedido elaborar un marco
instrumental terico2.

Lo curioso es que el que puede ser considerado como "culpable" del


acercamiento de los economistas al Derecho tena una visin completamente
diferente del problema. Frente al riesgo de que el Derecho se convirtiera en un
mero "servidor" de la Economa, Ronald Coase insisti repetidas veces en
aclarar que lo que se intercambia en el mercado no son cosas sino derechos,
derechos que vienen delimitados por el sistema jurdico, por lo que ste tiene
una gran influencia sobre el funcionamiento del sistema econmico3. Y,
respecto al trabajo de los economistas en el mbito del Derecho, era
francamente pesimista ya que consideraba que, una vez que los juristas
hayan adquirido las verdades sencillas pero valiosas que la economa ofrece...
los economistas que traten de trabajar en otras ciencias sociales habrn perdido

la comprensin de todo tipo de comportamiento humano" V. G. BECKER, The Economic Way


of Looking at Life, (Discurso de recepcin del premio nobel de economa 1993).
2 "It is as Judge Bork has said "a ship with a great deal of sail but a very shallow keel" C.

VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 31. Tampoco
parece que Stigler tuviera una mejor opinin del valor intelectual de la Ciencia del Derecho,
G. J. STIGLER, Law or Economics?, J. L. & Econ, 35(1992) p 454ss), segn el cual hay un
lugar claro para la economa en el Derecho (por ejemplo, advertir sobre los efectos de
dificultar legalmente las OPAS hostiles p 467) y un lugar ms controvertido: entender la
fuente, estructura y evolucin de un sistema jurdico p 467. Pero respecto de tales estudios
afirma que no son necesarios y puede que incluso contraproducentes en una disciplina cuya
tarea fundamental es formar prcticos del Derecho. Si a algo pretenden dedicarse los
Rechtswissenschaftlern es a estudiar las fuentes, estructuras y evolucin de un sistema
jurdico por lo que parece que, para Stigler, las facultades de Derecho no son un centro de
actividad intelectual sino un centro de formacin profesional. La actitud es quiz recproca
porque los economistas encontraran igualmente insultante y carente de fundamento una
frase como la siguiente: Los hechos se han encargado de desmentir la vieja idea smithiana de
que una mano invisible conduce a los protagonistas de la vida econmica a promover el bien
comn, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 83.
3 R. COASE, "La estructura institucional de la produccin", Discurso de recepcin del Premio

Nobel de Economa de 1992, recogido en R. COASE, La empresa, el mercado y la ley (rectius, y


el Derecho), Madrid 1994, p 213-214.
su ventaja principal y se enfrentarn a competidores que saben ms acerca del
tema que ellos mismos"4.

2. Ante actitudes como la de Veljanovski, no es de extraar que el


anlisis econmico del Derecho haya sido acogido con gran prevencin en los
crculos acadmicos europeos. Pero no nos parece que esta actitud de
resistencia sea una estrategia de futuro. Es la teora sobre el Derecho ms
importante que ha aparecido en el panorama intelectual en las ltimas
dcadas y su rechazo no puede basarse en que pone en peligro la autonoma del
Derecho -como si eso fuera un valor en s mismo- o en que tiene un sesgo
ideolgico-conservador inaceptable, lo que debe criticarse en relacin con los
problemas concretos5, o que es incompatible con la Constitucin, lo que, segn
veremos, es simplemente falso o en que promociona valores -la eficiencia- que
no son recognoscibles en nuestro ordenamiento lo que, como veremos, es
perfectamente refutable6. No se trata de abandonar la Dogmtica Jurdica,
sino de asegurar la racionalidad econmica de las soluciones propuestas sin
renunciar a la racionalidad sistemtica7.
Es ms, las objeciones ms fuertes contra el anlisis econmico del
Derecho no afectan a los privatistas. No es necesario abrazar la concepcin
absoluta o "imperial" de la Economa como ciencia del comportamiento
humano para poder extraer las enormes posibilidades que, para el Derecho
Privado tiene la utilizacin de la teora de precios -la teora microeconmica- en
el anlisis y aplicacin de las reglas jurdicas. Afortunadamente, los privatistas
y, sobre todo, los mercantilistas, nos movemos en lo fundamental, en el mbito

4 R. COASE, "Economics and contiguous Disciplines", J. Legal Studies, 7 (1978) p 209-210.


5 Para una discusin de estas objeciones, v., R. POSNER, Economic Analysis of Law, Boston-
Toronto-Londres, 4 ed. 1992, p 25 ss., F. KBLER, "Effizienz als Rechtsprinzip", Festschrift
Steindorff, 1990, p 687 ss. En el caso que nosotros conocemos bien, el anlisis econmico lleva
a conclusiones parecidas a las de los ms "forofos" autores proconsumidores v., J. ALFARO,
Las condiciones generales de la contratacin, Madrid 1991 p 56 ss., p 60 ss.
6 Ms adelante nos ocuparemos de esta objecin tal como la plantea el profesor Gondra, pero,

v., por ejemplo, U. EVERLING, "Europische Integration und Wettbewerb der


Rechtsordnungen in der Rechsprechung des Gerichtshofes der Europischen
Gemeinschaften", en K. HOPT (ed), Kongress Junge Juristen und Wirtschaft, 1991 p 49
donde afirma que "el Derecho no es slo expresin de las relaciones econmicas y de intereses,
como algunos defensores del anlisis econmico del Derecho afirman. Se basa tambin en
tradiciones, decisiones valorativas y postulados de justicia que no estn o al menos no deberan
estar a disposicin de las fuerzas econmicas" La afirmacin suena muy razonable si aplicada,
por ejemplo, a la Seguridad Social, pero resulta simplemente grandilocuente si aplicada al
contrato de compraventa.
7 V., C. PAZ-ARES, "Prlogo" a P. PORTELLANO, La imitacin en el Derecho de la

competencia desleal, Madrid 1995, p 16.


que, incluso los ms "tenues" partidarios del anlisis econmico aceptan como
"campo de juego" til del anlisis econmico, en el mbito de los mercados
explcitos, donde lo que es objeto de intercambio se mide en precios reales;
donde la cooperacin entre los individuos tiene lugar mediante el intercambio
y, por tanto, donde la finalidad de las normas jurdicas es auxiliar a los
particulares en el desarrollo de dichos intercambios8.

3. En lo que se refiere a Espaa, se han publicado, recientemente,


algunos trabajos en los que se reflejan las posiciones de quienes consideran
inaceptable este planteamiento metodolgico, en particular, un largo artculo
del profesor Gondra y algunos trabajos de un libro colectivo sobre las
propuestas contenidas en el Informe Olivencia para la reforma de los Consejos
de Administracin de sociedades cotizadas9. Nuestro objetivo en las pginas
que siguen no consiste en responder cumplidamente a cada una de las
objeciones que, a la metodologa del anlisis econmico, oponen estos autores.
Las del profesor Gondra alcanzan a la economa del bienestar y al modelo de

8 V., C. PAZ-ARES, Principio de eficiencia y Derecho Privado en Estudios Homenaje a


Broseta, III, Valencia 1995, p 2842 ss. ; R. POSNER, Overcoming Law, Cambridge-Londres,
1995, p 23; en sentido semejante, R.M. BUXBAUM, "Federal Aspects of Corporate Law and
Economic Theory", 1985, p 275: "Se pueden realizar consideraciones eficientistas y pueden
iluminar algunos problemas del Derecho Penal o del Derecho de Familia, pero ms como
correcciones marginales a los esfuerzos exorbitantes por realizar otros valores. Pero, al menos
en el Derecho de sociedades y, quiz, en todo el Derecho empresarial, la situacin es, ms bien,
la contraria v., tambin, ACKERMAN, Col. L. Rev. 85 (1985) p 901.
9 J. M GONDRA, Tiene sentido impartir justicia con criterios de economa?, RDM 226(1997)

p 1545 ss; que bien puede considerarse, en parte, una respuesta a C. PAZ-ARES, Principio de
eficiencia y Derecho Privado en Estudios Homenaje a Broseta, III, Valencia 1995, p 2842 ss.
Tambin nos ocuparemos de bastantes de los trabajos recogidos en el libro G. ESTEBAN (dir.)
El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998. Las afirmaciones del profesor Alonso
Ureba (v., para lo que sigue, A. ALONSO UREBA, El Gobierno de las grandes empresas
(Reforma legal versus Cdigos de Conducta), en, p 95 ss., esp.102) no son excesivamente
rigurosas. El profesor Alonso Ureba afirma que el anlisis econmico es una corriente que est
aislada en la Europa Continental y cita como crticos -europeos- del AED a Eidenmller,
Fezer, Calabresi. La cita no es correcta ya que Calabresi no es un jurista de Derecho
continental, sino un common lawyer, decano de Yale y no slo no es un crtico del AED sino
que, al contrario, es uno de los padres del Anlisis Econmico del Derecho, aunque no sea un
radical a la Posner. En cuanto a Stigler, economista y premio Nobel, es la figura ms
prominente de la Escuela de Chicago, junto a Milton Friedman. Sus trabajos, muchos de ellos
publicados conjuntamente con su discpulo y tambin premio Nobel Gary Becker, sobre la
economa de la informacin o sobre la economa del delito han estado en el origen de buena
parte de los desarrollos del Anlisis Econmico del Derecho. Por ltimo, en favor de la
eficiencia en la asignacin de los recursos como fundamento del Derecho econmico, en la
doctrina alemana, v., J. BASEDOW, Seguridad jurdica en el Derecho econmico europeo. Un
principio jurdico general a la luz de la jurisprudencia en materia de Derecho de la
competencia, Separata de la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Abril-Junio
1998, p 295-296.
base de la Ciencia Econmica10 incluyendo la crtica a las presuposiciones
ms elementales de los economistas como la racionalidad de la actuacin de los
sujetos econmicos. El libro colectivo dirigido por el profesor Esteban Velasco
se ocupa de todo el rgimen de las sociedades cotizadas y, por tanto, de la
doctrina contractual de la empresa. Como decimos, nuestro objetivo es mucho
ms modesto. Pretendemos ocuparnos, exclusivamente, de algunos temas que
han sido objeto de nuestra preocupacin en el pasado y que aparecen
abordados en los dos trabajos citados. El orden de exposicin es el siguiente.
En primer lugar, abordaremos la acusacin, segn la cual, la importacin al
Derecho espaol de principios y categoras -que se dicen generadas por el
anlisis econmico del Derecho- nacidos en el mbito del common law resulta
inaceptable porque las diferencias entre ste y el Derecho continental son tan
significativas que impiden cualquier transplante (infra II). En segundo lugar,
trataremos de justificar por qu, en ese marco, no hay tampoco
incompatibilidad alguna entre el anlisis econmico y la Constitucin espaola
y, en particular, entre sta y una aproximacin contractual al Derecho de
sociedades (infra III). Por ltimo y con carcter ms general, trataremos de
argumentar que la contraposicin entre Justicia y eficiencia o, si se quiere,
entre anlisis econmico y dogmtica jurdica no es una buena idea ya que -en
un ordenamiento privado liberal- conducen a valoraciones semejantes (infra
IV)11. Se trata, en definitiva, de poner de manifiesto con algunos ejemplos
concretos, que la lgica del Derecho Privado es la lgica de la eficiencia.

II. LA PRESUNTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE COMMON LAW Y


DERECHO CONTINENTAL COMO BARRERA DE ENTRADA PARA
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.

10
GONDRA, RDM 226(1997) p 1612 ss.
11Como puede suponerse, las objeciones planteadas por los detractores del anlisis econmico
hacen referencia a temas de gran calado que no pueden abordarse aqu de forma mnimamente
exhaustiva. Las diferencias entre el common law y el Derecho continental o la posicin del Juez
en nuestro ordenamiento son temas que han dado lugar a amplsimos debates de los que slo
podemos hacernos eco aqu muy limitadamente.
1. Los crticos espaoles del anlisis econmico del Derecho afirman su
incompatibilidad con el Derecho continental por las diferencias existentes
entre el common law y el civil law12, diferencias que impediran trasladar
ideas nacidas en el ambiente jurdico anglosajn al Derecho continental. La
alternativa correcta, segn estos autores, hubiera sido recurrir a pases ms
prximos a nuestra cultura, sistema jurdico y realidad social y econmica13.

2. La primera observacin que cabe realizar es que, frente a las


diferencias estructurales y constitucionales subrayadas hasta la saciedad entre
common law y Derecho continental14, el lugar comn es hoy justo el contrario.
Se seala que ambos sistemas jurdicos convergen rpidamente y que en
ambos se ha modificado el papel del juez y del legislador en sentido contrario:
ha aumentado la legitimidad del juez para crear Derecho privado en los paises
continentales a la vez que pierde protagonismo el legislador y, viceversa, ha
aumentado el conjunto de sectores regulado por statutes que se imponen a los
jueces en el Derecho anglosajn15. Por otra parte, se ha sealado
acertadamente que el diferente papel del juez en el common law y en el civil
law segn el cual el primero es un juez tecnocrtico tratando de encontrar la
regla apropiada entre un conjunto de precedentes, mientras que el segundo es
un juez funcionario que interpreta y aplica normas escritas y codificadas no se
corresponde con la realidad y se apoya, a su vez, en cuatro concepciones
equivocadas acerca del papel central del juez en el sistema anglosajn, el papel
del precedente, el papel de la doctrina y el papel central de los Cdigos en los

12 Nos referimos a G. ESTEBAN VELASCO (dir.), El gobierno de las sociedades cotizadas,


Madrid 1998, en adelante, Gobierno.
13 ALONSO UREBA, Gobierno, p 108.
14 V., por ejemplo, A. NIETO GARCIA, "El precedente judicial" en Estudios Homenaje a Roca

Juan, Murcia 1989, p 613 ss.


15 Sobre sto y lo que sigue, nos parece excelente el trabajo de U. MATTEI/R. PARDOLESI,

"Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach", Int. R. L & Econ,
11(1991) p 265-275; y ahora, ms ampliamente, U. MATTEI, Comparative Law and
Economics, p 71 ss; en el mismo sentido, D. T. OSTAS/B. A. LEETE Economic Analysis of
Law as a Guide to Post-communist Legal Reforms: The Case of Hungarian Contract Law,
Am. Bus. L. J. 32(1995) p 355 ss; entre nosotros, en el sentido del texto, NIETO Estudios
Roca Juan, p 613 pero, pp 631-633 para el examen de las importantes diferencias; y para una
visin diferente subrayando las diferencias insalvables, a su juicio, entre el sistema
constitucional y de divisin de poderes de los paises anglosajones y continentales, C.
pases continentales. Esta centralidad del Derecho codificado "slo existi en la
mente de los comentaristas posteriores a la Revolucin francesa" y puede
concluirse que "los tribunales crean derecho en los paises de Derecho civil en la
misma medida casi que en los paises de common law"16. Estas afirmaciones
proceden no slo de juristas anglosajones sino que estn extendidas, tambin
en la doctrina continental17. As, por ejemplo, Gorla ha sealado que las
diferencias entre un precedente vinculante pero que puede ser overruled
(common law) y un precedente "persuasivo", que puede dar lugar a la casacin
de la sentencia (Derecho continental) llegan a ser marginales18.
En lo que se refiere al papel del juez en los ordenamientos continentales,
existe acuerdo respecto a que, en el Derecho Privado continental es creciente la
prdida de protagonismo del legislador como "productor" de normas19. El
legislador ha renunciado a ser el protagonista principal del proceso de
produccin de normas de Derecho Privado en nuestra poca. Seguimos
viviendo con los cdigos del siglo XIX porque el Derecho legal ha podido ir
perdiendo importancia relativa frente a otras formas de produccin del
Derecho. Fundamentalmente, al Derecho producido "autnomamente" por los
particulares20 y al llamado "desarrollo judicial del Derecho" o "Derecho
judicial". Esta tendencia, naturalmente, no est igualmente avanzada en todos
los pases de nuestro entorno. El Derecho judicial es ms relevante frente a
normas puramente privadas en sociedades donde el Derecho, en general, es un

KIRCHNER, "The Difficult Reception of Law and Economics in Germany", Int. R. L & Econ,
1991, pp 272-292;
16 MATTEI/PARDOLESI, Int. R. L. & Econ. 1991, p 270; v., tambin, R. WAGNER-DBLER,

"Prjudizien in deutschen, englischen und US-Amerikanischen Gerichts-entscheidungen",


RabelsZ 59(1995) p 113 ss confirmando la convergencia entre sistemas en lo que se refiere al
uso del precedente; contra, GONDRA, RDM 226(1997) p 1550; ALONSO LEDESMA,
Gobierno, pp 658-659. Un buen ejemplo de la creacin judicial de Derecho en un pas de
derecho continental es la labor del Tribunal Supremo alemn que ha regulado sectores
enteros del Derecho Mercantil a travs de sus decisiones. Por no poner mas que algunos
ejemplos, el Derecho de las condiciones generales de los contratos fue un invento del
Tribunal Supremo alemn a partir de un precepto tan genrico como el art. 57 de nuestro
Cdigo de Comercio; toda la regulacin de la sociedad en formacin es tambin un invento
jurisprudencial etc..
17 ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 12-14; K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, pp 23-24;

LARENZ, Kennzeichen geglckter richterlicher Rechtsfortbildung, Karlsruhe 1965;


Comprese con lo que dice Posner respecto del juez del common law: as Holmes put it, judges
legislate <<interstitially>> which is to say they make law, only more cautiously, more slowly,
and in more principled, less partisan, fashion than legislators POSNER, Overcoming Law,
1996, p 235.
18 V., GORLA, Voz "Giurisprudenza" en Enciclopedia del Diritto, vol XIX, p 490 ss; cit. segn

el extracto publicado en Letture di Diritto Civile, p 91 ss, p 104 ss.


19 V. ,por ejemplo, GALGANO "Diritto Civile e Diritto commerciale" en Contratto e impresa,

1990 pp 876-877: "la nuestra no es ya la poca de la legislatio la era post-industrial... es... la


era de la iurisdictio"; KNIEPER, Kritische Justiz, 1992, p 2 "la legislacin de Derecho Privado
esta "out"... ser legislador no es uno de los oficios de nuestro tiempo".
20 Denominado por algunos como "Derecho paralegal" v., MERTENS, RabelsZ 56(1992) p 224.
instrumento ms eficiente de organizacin de la vida social. As, el papel de la
jurisprudencia o de la doctrina en Alemania es mucho ms relevante en la
configuracin del Derecho efectivamente aplicado que en Espaa21, donde,
probablemente, la creacin privada de reglas tiene un peso relativo mayor.
Consecuentemente, es lgico que la jurisprudencia alemana haya sido,
tambin, ms osada en realizar "desarrollo judicial del Derecho" incluso contra
legem en el mbito del Derecho privado en cuantas ocasiones le ha parecido
imprescindible22 y lo ha hecho en el convencimiento de que tiene tras de s el
consenso -en el largo plazo- de la comunidad jurdica que acepta (y le
proporciona) sus soluciones. No en vano, el apoyo normativo para las
decisiones adoptadas consiste, en ms de un 95 % de los casos en sus propios
precedentes y no en normas jurdicas legales23. Es ms, el legislador se limita
crecientemente a "codificar" cada cierto tiempo los desarrollos
jurisprudenciales lo que ha permitido disponer a la comunidad jurdica
alemana de un arsenal incomparable de soluciones jurdicas con un conjunto
de reglas legales en su mayor parte antiguas y anticuadas24. Desarrollos
parecidos se han producido en otros Derechos continentales como el italiano y,
directamente por los particulares, en las relaciones econmicas
internacionales. La cuestin central ya no versa sobre si los jueces crean o no
derecho sino acerca de los lmites y la legitimidad del desarrollo judicial del
Derecho y se transforma as en una cuestin sobre la posibilidad de
argumentacin racional en Derecho25. Slo si las decisiones judiciales son
previsibles porque estn fundadas en las reglas de la argumentacin racional,

21 V., A. MENENDEZ, Laudatio del Prof. Ulmer con ocasin de su investidura como doctor

Honoris Causa por la Universidad Autnoma de Madrid, RDM 1993, p 1002-1003 donde
subraya la "particular" forma de produccin de normas en el Derecho alemn a travs de la
influencia constante y recproca entre doctrina y jurisprudencia.
22
V., por ejemplo, el tratamiento que la jurisprudencia alemana hace de las asociaciones no
inscritas a los que el legislador neg expresamente personalidad jurdica, aplicndoles en lo
sustancial el rgimen de las sociedades de estructura corporativa v., KBLER,
Gesellschaftsrecht, p 122 que califica este caso como uno de los primeros y ms clsicos
ejemplos de correccin jurisprudencial del Derecho privado; en relacin con la
infracapitalizacin nominal en sociedades limitadas, la jurisprudencia del BGH haba sido
legalizada por una reforma de la GmbHG que haba aadido los 32 a ss. El Tribunal
Supremo seal que la norma legal recoga mal su jurisprudencia (que el legislador no le haba
entendido) y que en el futuro pensaba seguir aplicando su jurisprudencia con independencia de
lo que deca la ley KBLER, Fs. Steindorff, p 698.
23 Segn el estudio de RAISCH, Vom Nutzen der berkommenen Auslegungskanones fr die

praktische Rechtsanwendung, 1988, p 88 ss, el Tribunal Supremo alemn argumenta sus


decisiones en ms de dicho porcentaje en decisiones anteriores suyas, apud, P. KREBS, "Die
Begrndungslast", AcP 195 (1995) p 171 ss, p 182; para una valoracin similar respecto del
Tribunal Supremo espaol v., NIETO, Estudios Roca Juan, p 633 ss.
24 Como ha sealado Mertens, en relacin con las posibilidades de la unificacin legislativa del

Derecho privado, la promulgacin como ley en todos los estados europeos del 823 BGB, no
servira de nada para lograr la unificacin efectiva del Derecho de la responsabilidad
extracontractual si, por lo menos, no se declarara igualmente vigente en todos estos pases el
volumen del Mnchener Kommentar correspondiente a dicho precepto, MERTENS, RabelsZ
1992, p 221..;
25 R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, trad. esp. de M. ATIENZA e I. ESPEJO,

Madrid, 1989 p 19; en sentido similar, van las consideraciones de I. DE OTTO, Derecho
constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona2 1988, p 289; que la cuestin es de mtodo lo
subraya tambin, MENGONI, Letture, p 28.
puede afirmarse la compatibilidad del desarrollo judicial del Derecho con la
seguridad jurdica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho26. Si la
argumentacin racional en Derecho es posible, la libertad del juez en la
aplicacin del Derecho queda reducida y la legitimidad del trabajo judicial se
presenta como un problema de control de dicha actividad. Esta labor de control
viene dada por mltiples instancias. Por el constituyente, cuando obliga a los
jueces a motivar sus decisiones (art. 120.1.1 CE); por el legislador, que con
intervenciones concretas puede obligar a modificar desarrollos
jurisprudenciales que considera errneos o dainos; por la doctrina, criticando
las resoluciones judiciales y proponiendo interpretaciones y desarrollos
alternativos; por el sistema de recursos que actan tambin como
instrumentos "para ampliar la comunicacin o participacin"27 en el proceso de
"discurso racional"28, por la jurisprudencia cautelar y la abogaca que
reaccionan, en la redaccin de los acuerdos entre particulares, con la vista
puesta en las decisiones judiciales etc. En este sentido, nos parece muy
expresivo considerar la ciencia del Derecho como "un mercado de opiniones
jurdicas" en el que la comunidad "compra" aqullas que, de acuerdo con las
<<reglas del juego>> alcanzan un mayor grado de consenso29. Dicho consenso
depende, en buena medida, de que las decisiones hayan sido argumentadas
respetando las reglas del juego, es decir, utilizando el tipo de razonamientos
que en la Ciencia del Derecho se consideran metodolgicamente aceptables:
prohibicin de caer en contradicciones lgicas y, por lo tanto, necesidad de
sealar la diferencia relevante para adoptar una solucin diferente a dos casos;
principio de inercia o carga de la argumentacin sobre el que pretenda adoptar
una solucin diferente a la aceptada en la actualidad; necesidad de tener en
cuenta las consecuencias -utilidad- de una u otra solucin, preferibilidad de
soluciones que encajen en el sistema respecto de aqullas que exijan una
alteracin del sistema etc30.

3. La convergencia entre sistemas es especialmente notable cuando se


examina el Derecho de sociedades. Por parte de los autores crticos con la
importacin de instituciones del Derecho de sociedades del common law al
Derecho continental, se afirma que no debe hacerse porque el Derecho de
sociedades anglosajn es de creacin jurisprudencial mientras que el Derecho

26 OTTO, Derecho constitucional p 290.


27 XIOL, PJ, 1986 p 31
28 Estas ideas son aceptadas por algunos de nuestros mejores iuspublicistas v., especialmente,

T.RAMON FERNANDEZ, en A. NIETO/ T.RAMON FERNANDEZ, El Derecho y el Revs ,


Barcelona, 1998, p 23-24, 53-54
29 MERTENS, RabelsZ 56(1992) p 233.
30 V., R. Alexy, Teora de la Argumentacin, passim. No es de extraar que la revolucin

metodolgica producida en la doctrina norteamericana en los aos 80 haya conducido a una


cierta aproximacin de sta con la europea, v., por ejemplo, la concepcin "pragmtica" del
Derecho de R. POSNER, Overcoming Law, Cambridge-London, 1995, cap. I y, por ejemplo, p
252 donde afirma que el pragmatismo consiste en advocating the primacy of consequences in
continental es de creacin legal31. A nuestro juicio, la contraposicin es
discutible. En lo que hace al Derecho continental de sociedades annimas, ste
es bastante diferenciado y la afirmacin transcrita parece basarse en una
imagen muy particular dentro de este paisaje como es la de la sociedad
annima alemana. No nos parece un buen argumento afirmar que el Derecho
anglosajn y el europeo-continental en materia de sociedades son muy
diferentes por el hecho de que haya diferencias sustanciales entre la
Aktiengesellschaft y la Corporation. Y no es un buen argumento, en nuestra
opinin, porque tambin existen diferencias muy notables entre la
Aktiengesellschaft y la socit anonyme o la sociedad annima, de forma que no
puede tomarse el Derecho alemn como paradigma del Derecho continental de
sociedades annimas, en particular, y sobre todo, en lo que al rgano de
administracin se refiere, aspecto que constituye el ncleo de las
recomendaciones del Informe Olivencia.
El Derecho alemn, de forma absolutamente atpica en el panorama
continental, ( 23.5 AktG) califica como imperativo todo el rgimen jurdico de
la sociedad annima y proscribe, como regla general, cualquier juego de la
autonoma privada, mientras que el Derecho espaol incluye expresamente la
libertad de pactos como principio central del rgimen jurdico de la sociedad
annima (art. 10 LSA). Esta diferencia, absolutamente fundamental, resulta
especialmente relevante en los temas a los que se refiere el Informe Olivencia,
precisamente porque en materia de rganos societarios, la falta de
promulgacin de la 5 Directiva provoca que las diferencias entre
ordenamientos nacionales en Europa sean mayores32. Y no pueden serlo ms
entre el Derecho espaol y el Derecho alemn cuando, como se reconoce por los
propios autores, en Derecho espaol, la libertad de configuracin estatutaria

interpretation as in other departments of practical reason, the continuity of legal and moral
discourse, and a critical rather than pietistic attitude toward history and tradition.
31 desregulacin-destipificacin y construccin jurisprudencial del Derecho de sociedades

anglosajn frente al <<normativismo>> continental europeo ALONSO UREBA, Gobierno, p


109; en el mismo sentido, en el mismo libro, M.A ALCALA DIAZ, El deber de fidelidad de los
administradores, en G. ESTEBAN (dir.) El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998
p 484
32
Pone en relacin la paralizacin de los trabajos de la 5 Directiva y el comienzo de la
promulgacin de Cdigos de conducta en Europa, BISBAL, RDM 226(1997) p 1684.
en materia de rganos es amplsima33. As las cosas, describir la evolucin del
Derecho de sociedades annimas continental europeo como un sector en el que
se va introduciendo un rgimen crecientemente imperativo en materia orgnica
y posicin jurdica del socio, reducindose, en consecuencia, el mbito de
desregulacin - autonoma estatutaria34 o afirmar el carcter
predominantemente imperativo de las normas de regulacin35 es, cuando
menos discutible. Puede que tal fuera la verdad del Derecho alemn de la
annima en los aos sesenta, pero no parece que lo sea del rgimen jurdico de
los rganos sociales en la sociedad annima espaola, ni parece que sea la
tendencia ms caracterstica de los Derechos europeos de sociedades que, si en
alguna direccin van, es en la de aumentar la flexibilidad del rgimen de las
sociedades de capitales como lo demuestra, por ejemplo, la sociedad annima

33 V., J.R. SALELLES, El funcionamiento del Consejo de Administracin, Madrid 1995, p 41


ss.; Por ejemplo: las convocatorias de reuniones de socios no estn sujetas a formalidad alguna
cuando estn presentes todos los socios (art. 99); la libre fijacin de quorum por encima de los
mnimos legales que son muy bajos (art. 102); la libre eleccin del sistema de administracin
(art. 9 h); la libertad estatutaria para establecer el rgimen jurdico de los administradores (art.
123 ss LSA); la libertad de configuracin del Consejo de Administracin (art. 141) etc. El propio
Alonso Ureba reconoce, en otro trabajo dentro del mismo libro (ALONSO UREBA/RONCERO
SANCHEZ, El sistema de eleccin de los consejeros. Comit de nombramiento, pp 212 ss., p
230) que es conocido que, debido a la polivalencia funcional con la que se configura a la
sociedad annima en el modelo legal vigente, el rgano de administracin viene regulado con
gran flexibilidad. Resulta, por tanto, injusto que se acuse el Informe Olivencia del
desmantelamiento en este tipo societario de un ncleo de disciplina de carcter imperativo
(FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 78) si se reconoce simultneamente que el
rgimen de funcionamiento del Consejo de Administracin es, en Derecho espaol, dispositivo.
En la misma contradiccin incurre MATEU DE ROS, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62:
que afirma por un lado que la LSA espaola responde, mal que les pese a algunos doctrinarios,
a un principio institucionalista pero reconoce simultneamente que la neutralidad de la LSA
espaola deja abiertas mltiples modalidades organizativas para que los estatutos sociales
puedan arbitrar las frmulas ms eficaces de contrapeso entre presidencia y poder ejecutivo. V.,
tambin, para Italia, L. A. BIANCHI, Considerazione introduttive, Riv. Societ, 1996, p 412
afirmando que muchas de las propuestas del corporate governance podran ser aplicadas en
Italia mediante la autonoma estatutaria y sin necesidad de intervencin legislativa dado el
amplio espacio que a aqulla reserva el ordenamiento italiano, especialmente, en lo que se
refiere a la estructura y composicin del consejo de administracin. Por el contrario, en
Alemania, el rgimen legal de los administradores es mucho ms rgido. Por ejemplo, el
Consejo de vigilancia puede destituir a los administradores antes del transcurso del plazo de
cinco aos slo si concurre justa causa ( 84 III AktG), aunque es cierto que en virtud del 84
III 4, la destitucin es eficaz mientras que no demuestre en sentencia firme que no exista justa
causa; los actos de gestin no pueden hacerse depender de la aprobacin de la Junta general (
119 II y 83 II AktG); as, salvo norma estatutaria en contraria, los representantes de los
accionistas en el Consejo de vigilancia slo pueden ser destituidos con una mayora de tres
cuartas partes ( 103 I AktG).
34 ALONSO UREBA, Gobierno, p 110..
35 As ALCALA, Gobierno, p 485.
simplificada en Francia o la liberalizacin experimentada por el Derecho
alemn36.

4. Tampoco estamos de acuerdo en el otro trmino de la comparacin


planteada por el profesor Alonso Ureba37, es decir, creemos que no describe
bien el Derecho norteamericano. El Derecho norteamericano de sociedades
presenta un grado de tipificacin legislativa probablemente superior al
alemn o, en lo que interesa, al espaol. El Derecho ms aplicado a las
sociedades burstiles en los Estados Unidos es la ley de Delaware38 cuya
General Corporation Law tiene ms de 250 largos artculos o secciones (a las
que hay que aadir las normas legales de origen federal) y regula -quiz con
ms detalle- las mismas cuestiones que las leyes europeas. Si no se trata de
falta o ausencia de regulacin sino del hecho de que el legislador
norteamericano reforma a menudo sus leyes de sociedades para incorporar las

36
V., al respecto, G. ESTEBAN VELASCO, La nueva sociedad por acciones simplificada del
Derecho francs: Un instrumento de cooperacin interempresarial y una manifestacin de la
tendencia a la desregulacin y la contractualizacin del Derecho de sociedades de capital, RdS
3(1994) p 433 ss.; C. ESCRIBANO, Ley alemana sobre pequeas sociedades por acciones y
desregulacin del Derecho de sociedades por acciones, RdS 3(1994) p 451 ss.
37 V., ALONSO UREBA, Gobierno, p 113 donde afirma que cuando califica al Derecho

norteamericano como desregulado, no se trata de falta o ausencia de regulacin sino de la


<<escasa tipificacin legislativa>> de las normas o reglas como consecuencia del singular
sistema de fuentes anglosajn en el que sin perjuicio de la <<norma tipificada>> emanada del
poder legislativo predominar <<la creacin judicial de la regla>>. En el sistema del Common
Law, el propio legislador se remite y asume la construccin jurisprudencial que partiendo de los
hechos establecer las normas mediante un sistema, por tanto, de creacin ex post facto de la
regla. Por ello, como decimos, <<desregulacin>> no equivale a ausencia de norma, sino a
predominio de la <<creacin jurisprudencial>> de la misma frente a la <<tipificacin
legislativa>> caracterstica del sistema continental europeo y, asimismo, implica un singular
juego de la autonoma negocial frente a la tipificacin imperativa o dispositiva de la norma. Al
margen de lo que se seala en el texto, no entendemos bien que puedan contraponerse
autonoma negocial y norma dispositiva. Si la norma legal es dispositiva, el juego de la
autonoma negocial es posible. Si es imperativa, no. Tampoco compartimos la descripcin que
realiza, en el mismo libro, el profesor Sanz (Las comisiones de auditora y cumplimiento, p
380), quien describe el sistema norteamericano como un modelo en el que las normas son mas
escasas pero muy proclive a efectuar un tratamiento particularizado de supuestos concretos
en lugar de recurrir a clusulas generales. Tampoco entendemos bien esta descripcin porque
parece que si se hace un tratamiento legal particularizado de los temas, el nmero de normas
habr de ser necesariamente ms elevado que si se recurre a clusulas generales y desde luego,
implica tipificacin legislativa y no creacin jurisprudencial por lo que no pueden darse
simultneamente la escasez de norma y la proclividad a efectuar un tratamiento
particularizado de los supuestos.
38
The Delaware court system is often viewed as <<the Mother Court of corporate Law, D.
BLOCK/N. BARTON/ S. RADIN, The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate
Directors, 4 edic. N. Jersey, 1993, p 2.
tendencias jurisprudenciales, no creemos que esta imagen difiera mucho de
aqulla con la que describiramos la evolucin del Derecho alemn39. As, pues,
la principal diferencia -en relacin con el Derecho alemn de sociedades
annimas- es que el mbito para la autonoma estatutaria es muy superior en
Derecho norteamericano.

5. Las objeciones anteriores pueden examinarse con ms claridad si se


ponen en relacin con el problema de los deberes de los administradores.,
cuestin tratada en el Informe Olivencia teniendo en cuenta especialmente las
tendencias ms desarrolladas en los Estados Unidos. A las crticas anteriores y
formuladas con carcter general se aade ahora que la doctrina de los
fiduciary duties de los administradores o las corporate opportunities tienen
difcil encaje en nuestro sistema jurdico porque es en alto porcentaje de
carcter imperativo40 o se afirma que casan mal con los esquemas jurdico-
privados que se utilizan para explicar las relaciones entre accionistas y
administradores41 por su contenido meramente tico y no jurdico42. A nuestro
juicio, ambas objeciones pueden soslayarse.
a) En cuanto a la tipificacin normativa, los deberes de los
administradores estn regulados de forma mucho ms detallada en la
legislacin norteamericana que en la ley espaola que se limita a decir que han
de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante

39
W. ZLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996 p
12: El Derecho de la sociedad annima ha sido regulado ex novo seis veces en cien aos y la
ley en vigor desde 1965 ha sido modificada, en treinta aos, en torno a veinticinco veces la
mayor parte de las veces, sin necesidad
40
L. A. VELASCO SAN PEDRO, La informacin en el Consejo de Administracin: Derechos y
Deberes del Consejo y de los consejeros, en Gobierno, p 305 ss., p 317
41
FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 87que reproduce una afirmacin de Bianchi
(Riv. Soc. 1996, p 413).
42
ALCALA, Gobierno, p 484. Esta autora parece contradecirse cuando en la pgina 451
afirma que la prohibicin de competencia, el uso de activos sociales o la utilizacin de
oportunidades de negocio en beneficio del administrador -concreciones del deber de lealtad de
acuerdo con el Informe Olivencia y grupos de casos de infraccin de los fiduciary duties en el
Derecho norteamericano- cumplen una funcin de concrecin de supuestos de infraccin del
deber de fidelidad, aunque su inclusin dentro de un Reglamento de rgimen interior impide la
aplicacin de un rgimen sancionador particular. No entendemos muy bien qu quiere de
decir la autora con este ltimo inciso. Si son una concrecin del deber de diligencia y fidelidad,
su infraccin constituir infraccin del art. 127 LSA y, por tanto, generar responsabilidad.
leal art. 127 LSA43. Pero es que, adems, la doctrina sobre las Treupflichten de
administradores y socios mayoritarios es, en Derecho alemn, uno de los ms
notables ejemplos de Richterrecht44. Por lo tanto, en trminos de tipificacin
normativa, el Derecho norteamericano se encuentra mucho ms desarrollado
que el Derecho europeo de forma que la situacin es justo la contraria a la que
cabra esperar: ms y ms concreta legislacin en un pas de common law y
menos legislacin (y ms desarrollo jurisprudencial) en pases de civil law.
b) En cuanto a su carcter jurdico y no meramente tico, no hay duda
alguna de que el incumplimiento del duty of loyalty o el duty of care genera
consecuencias jurdicas en el ordenamiento norteamericano, por lo que la
referencia a su carcter tico slo puede entenderse en el mismo sentido del
que decimos que la buena fe, en general, en todos los ordenamientos, recoge el

Que no se aada a dicha sancin ninguna otra especfica depender de lo que establezcan los
estatutos, el contrato entre el administrador y la sociedad y el reglamento del Consejo.
43 V., por ejemplo las secciones 143 y 144 de la Ley General de Sociedades de Delaware que

regula los casos de conflictos de inters de forma mucho ms precisa que la regulacin
espaola, de forma que no entendemos la afirmacin de ALCALA, Gobierno, p 486 cuando
afirma que en el Derecho de orientacin anglosajona, sin embargo, se carece de una normativa
legal, dispositiva o imperativa que regule los extremos descritos (se refiere a las obligaciones de
los administradores). Tampoco es cierto que en Estados unidos haya falta de uniformidad de
las leyes estatales de annimas (ALONSO UREBA, Gobierno, p 115). La homogeneidad es muy
elevada por el efecto liderazgo de Delaware y porque los Estados acogen, a menudo, las Model
Act. Tampoco podemos compartir la afirmacin segn la cual la doctrina norteamericana
reclama la implantacin de un Derecho federal imperativo en relacin, entre otros aspectos, con
el rgimen estructural u orgnico de las grandes sociedades abiertas al mercado de capitales (p
116-117). Las voces que reclaman tal cosa son absolutamente minoritarias y bastante antiguas
V., por todos, R. ROMANO, The Genius of American Corporate Law, Washington, 1993.
44 Contra, ALONSO UREBA, Gobierno, p 112-113. A nuestro juicio, no existen diferencias tan

sustanciales en la materia entre ambos ordenamientos. Nos parece, en este sentido, que las
afirmaciones del profesor Alonso Ureba sobre el desarrollo jurisprudencial del Derecho de
sociedades en Estados Unidos seran perfectamente aplicable al Derecho alemn (v., las
indicaciones en J. ALFARO, Inters social y derecho de suscripcin preferente, pp 33 ss y, por
citar slo un comentario standard, puede verse lo que dice K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht,
(1 ed. 1986 p 23 donde puede leerse que Die Fortbildung des Recht durch Praxis und Lehre
hat auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts besondere Schlagkraft erlangt y donde lo que se
discute no es ya si el Derecho judicial constituye una fuente del Derecho, sino si la doctrina
cientfica constituye tambin una fuente del Derecho. Respecto a la regulacin de los deberes
fiduciarios de los administradores de la SA en Alemania v., por todos, F. KBLER,
Gesellschaftsrecht, 4 edic. Heidelberg, 1994, p 180 para los deberes fiduciarios del Vorstand y
p 184 para los del Aufsichtrat. No parece, pues, que atendiendo a los paises ms prximos se
llegue a conclusiones distintas respecto a los deberes de los administradores.
patrn de conducta honesta en el trfico o en las relaciones contractuales45. No
se observan, pues, diferencias sustanciales en este punto.
c) En cuanto al carcter imperativo o dispositivo de estas normas, el
duty of loyalty es imperativo en la misma medida que lo es el deber de lealtad
en el Derecho espaol, aunque la aplicacin de estas categoras a estos deberes
no es muy apropiada porque, en realidad, los deberes fiduciarios, como ya
explicara Zllner, sustituyen al pacto expreso, es decir, se imponen a aquella
parte contractual cuyo comportamiento no est regulado expresamente en el
contrato y en la medida en que no lo est. Por tanto, es imperativo para los
administradores, pero es dispositivo en la medida en que puede ser derogado
en algunas de sus concreciones con el consentimiento de todos los socios. As,
por ejemplo, puede liberarse a los administradores de la prohibicin de
competencia o puede ordenrseles que antepongan otros intereses en su
actuacin a los de maximizacin del valor de la empresa (p. ej., los intereses de
los inmigrantes en una sociedad annima que tenga tal objeto social). Sucede,
pues, algo semejante a lo que ocurre con el principio de igualdad de trato que
es un principio imperativo para los rganos sociales pero dispositivo para los
accionistas (que pueden aceptar un estatuto privilegiado para determinados
accionistas como lo demuestra la existencia de acciones privilegiadas).

6. De lo anterior se deduce que, en realidad, no hay obstculos en el


Derecho espaol para la recepcin de la doctrina de los fiduciary duties. Los
artculos 115, 127 y 159 LSA demuestran que nuestro ordenamiento responde
a principios semejantes en la materia y, por tanto, es elogiable acudir al
Derecho norteamericano que cuenta con una extensa experiencia en la
aplicacin y concrecin de tales deberes genricos de lealtad y diligencia,
siendo as que nuestra doctrina y prctica estatutaria no est suficientemente
desarrollada46. Con carcter general, adems, si se reconoce que el Derecho del

45
V., por todos, R. CLARK, Corporate Law, Boston-Toronto, 1986, que dedica 5 de los 18
captulos de su manual de Derecho de sociedades a los deberes fiduciarios de los
administradores.
46 En el mismo sentido que aqu, en el propio libro que comentamos, y en relacin con el deber

de diligencia, RODRIGUEZ ARTIGAS, Gobierno, pp 441-442 afirma expresamente que el


contenido del Informe Olivencia puede considerarse una concrecin del artculo 127 LSA; que
Mercado de Valores se ha desarrollado especialmente en el mundo anglosajn,
precisamente, porque los mercados burstiles de Estados Unidos y Gran
Bretaa son los ms importantes del mundo y contrastan con los (hasta ahora)
pequeos mercados de Europa continental parece perfectamente justificado
acudir a sus Derechos en busca de inspiracin47.
An ms, cuando ha sido necesario, el Informe Olivencia, ha tenido
especficamente en cuenta la diferencia existente entre las sociedades
burstiles norteamericanas -de propiedad dispersa- y las sociedades burstiles
espaolas -de propiedad ms concentrada-. Como es sabido, en las primeras,

no hay problemas de compatibilidad con la legislacin vigente y que puede ayudar a la hora de
elaborar los contratos con los administradores o la enumeracin de los deberes de stos en los
estatutos y en los reglamentos con lo que puede facilitar la aplicacin de las normas sobre
responsabilidad. Tambin, en el mismo sentido, para el deber de lealtad del socio de control, C.
ALONSO LEDESMA El papel de la Junta General en el Gobierno Corporativo, en G.
ESTEBAN (dir), El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 655 donde se afirma
que el deber de abstencin estaba ya incluido en el deber de fidelidad y el propio VELASCO
SAN PEDRO, Gobierno, pp 368-369 reconoce que no necesitamos la doctrina de las corporate
opportunities porque pueden conseguirse los mismos resultados a travs de los deberes de
diligencia y lealtad de los administradores y de las prohibiciones de hacer competencia con la
sociedad. Tambin seala el valor concretizador del Informe Olivencia, M. TRIAS SAGNIER,
El informe Olivencia sobre el gobierno de las grandes empresas, Revista del Poder Judicial,
51(1998) p 409 ss., p 416-417. En la doctrina italiana, v., U. PATRONI GRIFFI, Fiduciary
duties e gruppi di societ, Giur. Comm, 21(1994) p 886 ss., p 912 donde afirma expresamente
que est siendo recibida tanto en ordenamientos de common law como de civil law y que si no
tiene ms xito en Italia es porque si scontra contro una dogmatica che tradizionalmente
esclude la sussistenza di relazioni giuridiche tra azionisti e quindi la prospettabilit di vincoli
a carattere personale tra gli stessi, basandosi su una formalistica deduzione logica dal concetto
di personalit giuridica e dalla teoria organica. Nuevamente, pues, sera desafortunado que la
influencia que ejerce la legislacin y la doctrina italiana sobre nuestros autores implicara
importar tambin prejuicios dogmticos que, en otros pases europeos como Alemania, han
sido abandonados hace tiempo.
47
Tampoco podemos compartir la afirmacin de ALCALA, Gobierno, p 484 en el sentido de que
el control sobre las sociedades cotizadas de las autoridades de gobierno de los mercados en
Espaa o Italia es superior al control que ejerce la SEC sobre las sociedades cotizadas en
Estados Unidos. Si hemos de juzgar por el valor de la prima de control y, por tanto, por la
diferencia de valor de las acciones de los socios minoritarios y las de los accionistas de control,
que constituye un buen proxy de la medida en que los accionistas de control abusan de los
accionistas dispersos, los estudios empricos parecen demostrar que los accionistas del mercado
norteamericano estn mucho mejor protegidos que los titulares de acciones que cotizan en la
Bolsa de Miln, v., L. ZINGALES, The Value of the Voting Right: A Study of the Milan Stock
Exchange Experience, The Review of Financial Studies, 7(1994) pp 12-148. Por lo dems, la
reciente reforma del Derecho italiano, -al margen de la publicidad obligatoria de los sindicatos
de voto- se limita, en lo que aqu se trata, a acercar el Derecho italiano a los estndares de
proteccin de la minora del Derecho espaol!. Por ejemplo, reduciendo al 10 %!, el capital
mnimo para poder solicitar la convocatoria de una junta o al 5 % para ejercitar la accin social
de responsabilidad (v., G. COTTINO,/R. WEIGMANN, Primeras impresiones sobre el nuevo
texto nico italiano de las disposiciones en materia de mercados financieros, RdS 10(1998) p
185 ss). Por cierto, se ha suprimido, tambin en Italia, el dividendo mnimo garantizado para
las acciones sin voto que se introdujo en Espaa, probablemente a imitacin de la legislacin en
Italia y que ha tenido el contundente efecto de impedir absolutamente la emisin de acciones
sin voto en Espaa p 193).
los costes de agencia existen entre accionistas y administradores, mientras que
en las segundas, el conflicto de intereses se plantea entre accionistas de control
o dominicales y accionistas dispersos (free float)48. Pues bien, para atender
tales peculiaridades, el Informe Olivencia propone que se extiendan los deberes
fiduciarios de los administradores a los accionistas significativos (II.8) y que la
composicin del Consejo refleje estas especialidades al distinguir, entre los
consejeros externos entre consejeros dominicales y consejeros independientes.
Por ltimo, debe recordarse que, en lo que se refiere al rgano de
administracin, las semejanzas del Derecho espaol con el norteamericano son
mayores que con el modelo alemn (dualista)49

III. LA PRESUNTA INCOMPATIBILIDAD DEL ANLISIS


ECONMICO DEL DERECHO CON EL ESTADO SOCIAL Y EL
DERECHO DE SOCIEDADES.

1. Se ha afirmado, igualmente, que el anlisis econmico del Derecho es


incompatible con la Constitucin y con el Estado social50, en particular, porque
un anlisis eficientista conduce a considerar como inters social
exclusivamente el inters comn de los socios de una sociedad annima en
maximizar el valor de sus inversiones. Se dice que tal concepcin,
resulta incompatible con el Estado social configurado en las
reformas constitucionales europeas continentales posteriores a la
segunda guerra. La nueva configuracin de los derechos
fundamentales econmicos en el marco del Estado social, el nuevo
marco de relaciones entre sociedad y empresa, la superacin del
inters social como inters exclusivo del capital por el plural
inters de empresa, son hoy valores consolidados que inspiran el
Derecho Mercantil derivado de la Constitucin como un
<<Derecho Privado de nuevo sentido>>51.

Nuevamente, hemos de rechazar la acusacin y afirmar que la


legislacin positiva al respecto, de carcter dispositivo, responde a valores de
eficiencia y, por tanto, que, una vez ms, no hay contradiccin sino coherencia

48 V., ALFARO, Inters social, pp 82-83.


49
Como ha sealado TRIAS SAGNIER, RPJ, 51(1998) p 427.
50 corriente (el AED) que en alguno de sus aspectos supone no una simple aportacin ms al

pluralismo metodolgico que subyace al sistema inherente a los Ordenamientos jurdicos


continentales europeos vigentes, sino que representa una ruptura abierta con la tradicin,
sistema, marco constitucional y cultura jurdica que sirve de base al Derecho europeo
continental, ALONSO UREBA, Gobierno, p 102.
entre el anlisis de una norma en trminos eficientistas y su anlisis en
trminos dogmticos52: un repaso por el articulado de la LSA demuestra que
inters social es igual a inters comn y exclusivo de los socios. No hay en toda
la Ley de Sociedades Annimas ni un slo precepto que permita afirmar que
cuando el legislador se refiere al inters social lo est haciendo a intereses
ajenos a los de los aportantes de capital. Y esta interpretacin del inters social
es la ms eficiente porque los aportantes del capital de una empresa son los
que ms fcilmente pueden ver expropiado su patrimonio por la actuacin de
los dems agentes y porque, en cuanto titulares residuales, son los que tienen
los incentivos correctos para maximizar el valor de la empresa, por lo que -si
no queremos elevar los costes de agencia en su relacin con los
administradores- hay que enfocar claramente la actuacin de stos y no
liberarlos permitindoles perseguir simultneamente intereses
contrapuestos53.
En trminos dogmticos, la interpretacin del inters social aqu
combatida se funda, a nuestro juicio, en un error: el de creer que la pluralidad
valorativa del ordenamiento jurdico implica que, cada norma jurdica concreta
debe ser expresin de una pluralidad de valores y objetivos distintos e incluso
contrapuestos. Que hayan de protegerse los intereses de los trabajadores y
dems acreedores de la sociedad; que hayan de protegerse los intereses de la
comunidad y el medio ambiente no significa que el inters social al que se
refiere el artculo 115 o 159 LSA haya de interpretarse como algo ms o
distinto que el inters comn y exclusivo de los socios54.

51 ALONSO UREBA, Gobierno, pp 105-106.


52
En el mismo libro en el que manifiesta la opinin aqu criticada el profesor Alonso Ureba,
puede leerse que en la generalidad de los ordenamientos se admite que el inters social es el
inters comn de los socios sin inmixtin de otros intereses ajenos, C. ALONSO LEDESMA, El
papel de la junta en el gobierno corporativo, en G. ESTEBAN (dir.), El Gobierno de las
sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 644. Tambin califica esta concepcin como
predominante en nuestra doctrina, TRIAS SAGNIER, RPJ, 51(1998) p 421.
53 V., con amplias indicaciones, J. ALFARO, Inters social y derecho de suscripcin preferente,

Madrid 1995, especialmente, p 51 ss; en el mismo sentido que aqu, TRIAS SAGNIER, RPJ
51(1998) p 422 criticando la formulacin del inters social contenida en el informe Vienot.
54 El profesor Alonso Ureba vuelve a incurrir en esta confusin entre Sociedad Annima y la

sociedad espaola cuando, ms adelante (Gobierno, p 108) vuelve a acusar al Cdigo de Buen
Gobierno elaborado por la Comisin Olivencia de haber infringido la Constitucin. El
procedimiento de las reformas, adems de eficaz, debe ser respetuoso en lo formal y en lo
metodolgico con nuestro sistema de fuentes y valores-principios implcitos en nuestro modelo de
Como hemos tratado de explicar en otro lugar, cuando se afirma que el
inters social es el inters comn y exclusivo de los socios se afirma,
nicamente, que la funcin del Derecho que regula el contrato entre
administradores y accionistas y las relaciones entre accionistas entre s (la
causa en ambos contratos, el fin comn presuntivo) consiste en maximizar el
valor de la organizacin comn creada por el contrato de sociedad55. Es obvio
que si una empresa lo es de seguros, banca o telecomunicaciones, el Estado
puede imponerle obligaciones o constricciones a su actuacin para
salvaguardar los intereses generales, pero tales constricciones no tienen nada
que ver con el gobierno corporativo ni con el Derecho de sociedades. La mejor
prueba es que tales constricciones se imponen, por ejemplo, a empresas
bancarias que no tienen forma societaria (las Cajas de Ahorro) o a empresas de
seguros o bancarias que no cotizan en Bolsa56. No es el carcter de sociedad
annima cotizada lo que determina el estatuto protector de intereses generales
al que se hallan sometidas las empresas de seguros o bancarias o de
telecomunicaciones, sino las peculiaridades de los sectores en los que estas
empresas actan.

2. El planteamiento ms extendido en la doctrina espaola no adopta la


forma, extremada sin duda, de las opiniones del profesor Alonso Ureba sobre la

sociedad consensuado en la Constitucin. Iniciar el sendero de las <<Circulares>> de rganos


administrativos o <<Cdigos de Conducta>> para acometer de facto reformas bsicas de
nuestra sociedad pese a la bondad de las intenciones debe rechazarse.
55
Que la regla de que los administradores han de maximizar el valor de la empresa gestionada
es dispositiva se deduce del simple hecho de que las partes (todos los socios) pueden utilizar la
forma de una sociedad annima para organizar su actividad filantrpica o de activismo social.
O pueden establecer que el fin de la sociedad sea el de editar el mejor peridico de Espaa
aunque no se gane ni una peseta, es decir, pueden equiparar el inters comn de los socios, no
a la maximizacin del valor de la empresa, sino a la maximizacin del bienestar de la infancia o
a la mejora de la prensa en Espaa. Por eso, la maximizacin del valor de la empresa
constituye la interpretacin presumible del inters de los socios, es decir, la que cabe deducir
del hecho de que hayan constituido una sociedad annima o limitada a falta de pacto en contra.
56 Contra, SANZ, Gobierno, p 383 no puede olvidarse que estamos hablando de la gran

sociedad annima cotizada, instrumento vital para el desarrollo de la economa y que en su


propia existencia encierra un inters de carcter general que siempre habr de tenerse presente,
inters de carcter general que se observa desde su ms inmediato precedente, las Compaas
coloniales hasta la actualidad fundndose en tal circunstancia los controles externos a la
misma que, de forma imperativa, vienen impuestos. Airtel o el Banco Sabadell son sociedades
annimas que no cotizan en Bolsa y estn sujetas a un importante conjunto normativo
imperativo, pero tal normativa no es de Derecho de sociedades.
Constitucin, el anlisis econmico y el inters societario. Un crculo ms
amplio presenta una cierta tendencia a limitar -sin apoyo legal expreso- no ya
la libertad de los jueces, sino la libertad de los particulares. A partir de los
principios configuradores o del modelo legal imponen lmites a los
particulares que no estn en la ley. En trminos de respeto al legislador hay
que afirmar que tan poco se le respeta cuando se ignoran sus mandatos
imperativos como cuando se extienden stos -en perjuicio de la libertad de los
particulares- ms all de lo previsto por l57. Estos planteamientos han
quedado reflejados en las crticas que se han dirigido recientemente contra el
conocido como Cdigo Olivencia, es decir, el conjunto de recomendaciones sobre
buen gobierno societario recientemente publicado58.

3. La primera crtica se dirige contra la recomendacin contenida en el


Cdigo Olivencia en el sentido de que el Consejo de Administracin de las
sociedades cotizadas debe tener como funcin fundamental la de supervisin,
delegando la gestin en los ejecutivos de la compaa en la forma de Comisin
Delegada o Consejero Delegado59. Se reconoce que dicha recomendacin, es
perfectamente asumible en el marco legal vigente (que permite al Consejo de
Administracin delegar prcticamente todas sus competencias en una
comisin o consejero delegados -art. 141 LSA-) y perfectamente coherente con
la funcin que desempea el Consejo de Administracin en todos los sistemas
donde, en la legislacin de sociedades de capital disperso, no existe un rgano
especficamente encargado de la supervisin de la actuacin de los
administradores-ejecutivos. Sin embargo, se critica porque

57
Esta tendencia a imperativizar doctrinalmente el Derecho de sociedades ha generado
consecuencias negativas en la prctica societaria. A nuestro juicio, se explica as el escaso uso
que se ha venido haciendo en nuestro pas de la autonoma estatutaria (FERNANDEZ DE LA
GANDARA, Gobierno, p 79). Cualquier jurista prctico que se haya tenido que enfrentar a la
cultura dominante -y a la actitud de la doctrina y del registro mercantil- estar de acuerdo en
que, entre otras razones, los particulares prefieren incorporar sus pactos a un contrato entre
accionistas o pacto parasocial en lugar de incluirlos en los Estatutos sociales por temor a que el
Registrador Mercantil considere que son contrarios a la ley.
58
V., supra nota .
59 Nos referimos al trabajo de A. ALONSO UREBA/A. RONCERO SNCHEZ Sistema de

eleccin de los consejeros. Comit de nombramiento, en G. ESTEBAN (dir.) El Gobierno de las


sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 213 ss.
las propuestas de mejora del funcionamiento de la
sociedad annima que se dirigen a modificar conductas o
actuaciones que surgen en el denominado <<modelo real>> deben
tratar de acercar ste al modelo legal y no contribuir a una mayor
desfiguracin de ste. Cuestin distinta es que, como consecuencia
de las disfunciones apreciables en el funcionamiento prctico del
modelo legal o en atencin a las especficas necesidades
planteadas en ciertos modelos empricos de sociedad annima, se
proponga la modificacin del mismo (en este contexto, se sita el
debate sobre la conveniencia de establecer obligatoria o
facultativamente una estructura dualista del rgano de
administracin). Se trata, en definitiva, de una cuestin de orden
legal que no puede resolverse a travs de un Reglamento del
Consejo o de los Estatutos de la sociedad60.

Obsrvese que se reconoce que el modelo dispositivo previsto en la ley es


el de no separacin entre gestin y supervisin y se reconoce igualmente que
esta separacin puede ser buena para determinado tipo de sociedades
annimas y malo para otras (y, consiguientemente, debera reconocerse que el
legislador no est en condiciones de proporcionar un tipo de administracin
adaptado a todas y cada una de las necesidades de la prctica). Sin embargo,
estos autores parecen no aceptar que se recomiende a los particulares que
aprovechen las posibilidades que da la ley para satisfacer sus necesidades
porque tal utilizacin significara contribuir a alejar, an ms, el modelo real
respecto del modelo legal61.

60 Contra, en el sentido de que no a travs del reglamento del Consejo de Administracin, pero
s a travs de los estatutos podra establecerse el carcter independiente de determinado
nmero de consejeros, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 318.
61 De forma semejante, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 317. Esta forma de razonar se

reproduce inmediatamente por los mismos autores en relacin con la cooptacin. As, se acusa
al Informe de convertir de facto la facultad de cooptacin en el procedimiento ordinario de
acceso al cargo de administrador cuando se trata de un instituto de carcter excepcional y,
nuevamente, no se puede pretender legitimar el procedimiento de seleccin de administradores
que se ha impuesto en la praxis desfigurando el previsto en el rgimen jurdico aplicable a la
sociedad annima sin proceder previamente a una reforma del modelo legal ALONSO
UREBA/RONCERO, Gobierno, 234; tambin incurre en este, a nuestro juicio, error, SANZ,
Gobierno, p 391 donde rechaza la posibilidad de que exista ms de una comisin con facultades
delegadas del consejo porque la nica delegacin de facultades que admite nuestra ley es la que
se realice a la comisin ejecutiva o a el/los consejeros delegados ex. art. 141 LSA. Una lectura
ingenua del artculo 141 LSA no permite encontrar una prohibicin expresa de que haya ms
de una comisin que ejercite facultades delegadas del consejo. Como parece que ni la moral ni
el orden pblico ni los principios configuradores de la SA se oponen por qu no puede existir
ms de una comisin delegada del Consejo si as les parece conveniente a los particulares?
Obsrvese, por lo dems, que resulta un tanto absurdo que est permitido nombrar 10
consejeros-delegados y no lo est dos comisiones delegadas para materias especficas. Todo
Lo discutible del razonamiento de estos autores puede quedar de
manifiesto si, en lugar de movernos en el mbito de la regulacin del Consejo
de Administracin de la Sociedad Annima, imaginamos que estamos ante un
Informe Ramn Areces sobre la conducta tica que deben mantener los
vendedores que surten a los consumidores. Supongamos que en ese informe se
recomienda que se reconozca a los consumidores/compradores el derecho a
devolver ad nutum la mercanca adquirida y, por tanto, a recuperar el dinero
del precio durante un plazo breve (si no queda satisfecho le devolvemos su
dinero) o que, por lo menos, se reconozca el derecho a la sustitucin del bien
defectuoso por otro nuevo. La contradiccin con el derecho de la compraventa
recogido en el Cdigo civil no puede ser ms patente: el comprador no tiene
derecho a resolver el contrato sino es por causa justificada. En caso de vicios
ocultos, slo tiene derecho a la accin quanti minoris, o redhibitoria. Se
sugerira entonces que el Informe Ramn Areces debera tratar de acercar (el
comportamiento real) al modelo legal y no contribuir a una mayor
desfiguracin de ste ? Se afirmara que adoptar esta regla en las relaciones
entre particulares es, en definitiva, una cuestin de orden legal que no
puede resolverse a travs de (un contrato o una oferta dirigida por el
empresario a todos sus potenciales clientes)?.

Muy al contrario: dado que el legislador disea el mismo rgano de


administracin para la Telefnica y para el concesionario de automviles
Vaguada Auto SA, corresponde a la autonoma privada, a la autonoma
estatutaria y reglamentaria, dotarse de un rgano de gobierno adaptado a las
peculiaridades y necesidades propias de cada empresa. La legislacin de
sociedades annimas no puede hacerlo salvo dictando una regulacin
dispositiva y, para hacerlo los particulares, no necesitan de una habilitacin
legal. Basta con que no haya una prohibicin. No puede invertirse la relacin
entre regla y excepcin y considerar prohibido lo que no est expresamente
permitido porque, al actuar as se trastocan valoraciones fundamentales del
Derecho Privado.

4. Cuanto se acaba de exponer se reproduce inmediatamente por estos


autores respecto de la recomendacin de incluir consejeros independientes
contenida tambin en el Informe Olivencia. Se afirma que la admisibilidad de
la figura es discutible porque contrasta con el modelo legal vigente de sociedad

esto, naturalmente, con independencia de que las comisiones delegadas a las que se refiere el
Informe Olivencia sean o no comisiones que ejercen con carcter permanente funciones
delegadas por el Consejo.
annima en el cual se equipara la posicin jurdica de cada uno de los
miembros del rgano de administracin A este respecto, la existencia en el
modelo legal vigente de un nico rgimen de responsabilidad que afecta a todos
los administradores por igual es consecuencia precisamente de la existencia
de una misma posicin jurdica para cada administrador: en principio todos
tienen los mismos derechos y deberes Por ello, con el modelo legal vigente, no
cabe establecer diferencias en orden al conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a cada uno de los miembros del Consejo62.

Nuevamente, no se ven razones por las que la igualdad de derechos y


obligaciones de los consejeros haya de ser imperativa. El hecho de que, segn
la doctrina mayoritaria, la responsabilidad frente a terceros afecte a todos los
administradores por igual no es un argumento que obligue a considerar
imperativa la regla de igualdad en el estatuto de todos los consejeros. Hay
normas legales que demuestran que el hecho de estar sujeto a idntica
responsabilidad no tiene por qu provocar la identidad de estatuto jurdico.
Basta con recordar que en la sociedad colectiva, todos los socios responden
solidariamente de todas las deudas sociales y, sin embargo, el rgimen de la
administracin social es enteramente dispositivo y puede encomendarse
aqulla en exclusiva a alguno de los socios. Por el contrario, en la medida en
que exista especializacin dentro del Consejo, los derechos y deberes de sus

62 ALONSO UREBA/RONCERO, Gobierno, p 232. etc. Inmediatamente estos autores limitan


mucho su afirmacin cuando permiten diferencias derivadas del cargo que ocupe un consejero,
de la propia autoorganizacin establecida por el Consejo, de la delegacin de facultades etc.
Luego enuncian algunas diferencias que estaran prohibidas para concluir que para permitir
tales diferencias sera necesario un cambio legal, sin que nos enteremos de si las diferencias
de estatuto entre consejeros que, en su opinin, se deducen de las recomendaciones del Informe
Olivencia cabran o no en la legislacin vigente. Ms prudente, SANZ, Gobierno, p 389 se
limita a considerar deseable la reforma legislativa. Cabe recordar que, de acuerdo con el
artculo 124.3 in fine RRM establece que la retribucin de todos los consejeros ser la misma
salvo que en los estatutos se disponga otra cosa, lo que abre claramente a la autonoma privada
la regulacin diferenciada de los derechos y obligaciones de los consejeros. Fernndez de la
Gndara entiende que no hay obstculo legal alguno, FERNANDEZ DE LA GANDARA,
Gobierno, p 88.; El mismo tipo de razonamiento puede leerse en J.R. SALELLES, El
funcionamiento del Consejo de Administracin, Madrid 1995, p 120 ss., quien no seala
expresamente si la equiparacin de la posicin jurdica de los miembros del Consejo es una
norma de Derecho imperativo o pueden establecerse derechos y deberes diferentes -en razn de
la funcin desempeada especficamente por cada consejero en el seno del Consejo- por va
estatutaria o reglamentaria. Los apoyos de Salelles son todos de Derecho alemn que, como
miembros habrn de ser, necesariamente, distintos. Pinsese por ejemplo en el
estatuto del Secretario del Consejo o en el estatuto del Consejero-delegado en
relacin con los dems consejeros. Pinsese que si uno de los Consejeros tiene
asignada una funcin especfica, parece obvio que tal encargo generar unos
deberes que no pesan sobre los dems. La especializacin es un signo de
identidad del funcionamiento de cualquier rgano colegiado. Por qu va a
limitarse esta especializacin a las funciones legalmente tipificadas?

5. Idntica forma de razonar se encuentra en el anlisis de otros


problemas concretos. Por ejemplo, cuando se afirma que para que el Presidente
del Comit de Auditora est presente en la Junta general a efectos de informe
de los accionistas sea necesaria una reforma legislativa del sistema actual de
derecho de informacin a favor de los accionistas63. Naturalmente, si el
legislador quiere imponer a las sociedades la obligacin de que el presidente
del Comit de Auditora informe a los accionistas directamente, sera necesaria
una reforma legal. Pero para que las sociedades puedan establecer
reglamentaria o estatutariamente dicha obligacin de informacin de uno de
los consejeros, no parece que sea necesaria una reforma legal que lo prevea
expresamente64.

6. La crtica ms extendida en el libro que comentamos al Informe


Olivencia va dirigida a su carcter voluntario prefiriendo la mayor parte de los
autores que en l participan una regulacin de carcter legal65. Esta crtica
implica, necesariamente, la afirmacin de que la regulacin legal que se
reclama habra de ser imperativa. Si estos autores estuvieran patrocinando la
puesta en vigor de una regulacin legal dispositiva, su crtica resultara
desproporcionada, ya que apenas hay diferencias prcticas entre un Cdigo de

hemos sealado ya, presenta diferencias fundamentales en lo que a la administracin de la SA


se refiere con el Derecho espaol.
63 SANZ, Gobierno, p 395.
64 Inmediatamente se discute la utilidad de las oficinas de informacin del accionista (SANZ,

Gobierno, p 396) porque no olvidemos que los accionistas no tienen un derecho de informacin
ilimitado. En realidad, los accionistas no tienen un derecho atribuido imperativamente por ley
de informacin ilimitado, pero no parece discutible que puede acordarse por los socios o por los
administradores aumentar los canales y la cantidad o calidad de la informacin que se facilita
a los socios por encima de los mnimos obligatorios legalmente.
65 Esta crtica se reproduce a lo largo de todo el libro que comentamos. V., SANZ, Gobierno, p

386; tambin, C. ALONSO LEDESMA, Gobierno, 657 ss; L. FERNANDEZ DE LA GANDARA,,


Gobierno, pp 55 ss., esp., p75 ss.; A. RONCERO SANCHEZ, Los inversores institucionales y el
denominado gobierno corporativo, Gobierno, p 665 ss., p 693 y a ella se han sumado algunos
prcticos., v., MATEU DE ROS, EXPANSION, p 62, que confunde Estado de Derecho con
normativa imperativa.
conducta voluntario y una legislacin que puede ser modificada por decisin
autnomo-privada. La razn se encuentra en que la diferencia entre Derecho
dispositivo y recomendaciones sera, nicamente, el coste de incluir
expresamente las normas correspondientes en los Estatutos sociales y en el
Reglamento del Consejo de Administracin (no hace falta incluirlo en el caso
del Derecho dispositivo y es necesario incluirlas en el caso de las
recomendaciones) y hay que suponer que, en sociedades annimas como las
que cotizan en Bolsa, se hara uso de la posibilidad de modificar el rgimen
legal de modo que si la regulacin dispositiva les disgusta, estableceran en los
estatutos sociales una regulacin diferente mientras que si es buena y se
adapta a sus necesidades se acogeran a ella.
Importa sealar, pues, que si las sociedades cotizadas incluyen en sus
estatutos sociales y en sus reglamentos del Consejo de Administracin las
recomendaciones del Cdigo Olivencia, el efecto es prcticamente el mismo que
si se hubieran promulgado sus recomendaciones como normas dispositivas: las
reglas as introducidas son tan vinculantes para los administradores y para los
socios como reglas de origen legal, (maravillas de la autonoma privada!) de
forma que si las incumplen, los accionistas no tienen por qu conformarse con
votar con los pies vendiendo sus acciones y con el castigo del mercado, sino
que podrn demandar a la sociedad y a los administradores por
incumplimiento de sus deberes (art. 115 LSA o arts. 131 ss LSA en su caso)66.

66
As lo admite, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 80 cuando se refiere a los
estatutos de una sociedad cuyas acciones han comenzado a cotizar en Bolsa recientemente y,
expresamente, en p 88: buena parte de las recomendaciones podrn ser incorporadas a
nuestro ordenamiento sin necesidad de especficas medidas de reforma legislativa. No se
entiende, pues, la crtica de Mateu de Ros (EXPANSION 22 de abril de 1999, p 62) quien
afirma que, si no se recoge la diferenciacin entre consejeros internos y externos en una norma
legal, la misma no pasa de ser un po deseo y que lamenta el espectculo de empresas que
aparentan cumplir hasta el ms mnimo detalle de la letra de las recomendaciones sin creer
en el espritu de las mismas y de empresas que por no tener la naturaleza de sociedades
cotizadas viven felizmente a extramuros de la seriedad organizativa del corporate governance.
Cambiara algo el hecho de que la obligacin de incluir independientes se estableciera en una
norma legal? Si la norma es dispositiva, como hemos visto, en nada. Si la norma es imperativa,
cree alguien que eso garantizara que las sociedades que no deseen cumplir materialmente
con tal regulacin no podran hacer exactamente lo mismo, es decir, cumplir con la letra de la
ley y no creerse el espritu de la misma? Extender los principios del corporate governance a
sociedades que no cotizan en Bolsa y que, consiguientemente, no tienen al menos una parte de
su capital disperso, carece absolutamente de sentido. A quin representara un independiente
en ZARA? En el mismo sentido que aqu, TRIAS SAGNIER, RPJ 51(1998) p 417 : la
De cuanto se acaba de exponer se deduce que la discrepancia de estos
autores con el Informe Olivencia no se limita a la alternativa
recomendaciones/derecho legal dispositivo, sino que se extiende a la
alternativa derecho dispositivo/derecho imperativo. Su crtica slo puede
entenderse si se acepta que las relaciones internas en la sociedad annima
cotizada -las relaciones entre administradores y socios y entre socios entre s-
deben regularse imperativamente67.
El problema es que, al plantear la discusin en trminos de oposicin
recomendaciones/derecho legal, no nos informan acerca de dos extremos
fundamentales. El primero, por qu es preferible una regulacin imperativa?
Y, el segundo cul debera ser el contenido y alcance de la regulacin
imperativa?68. Una regulacin imperativa termina, per se, con la innovacin y
la experimentacin. Impone un traje idntico a todas las sociedades cotizadas
e impide que los particulares se doten de la organizacin que consideren ms
conveniente, perjudicando, por consiguiente, a todos aquellos cuya sociedad no
encaje, perfectamente, en el modelo -imperativo- legal69. Una regulacin

problemtica de la sociedad cerrada es radicalmente distinta de la que se suscita en las


sociedades abiertas a las que se dirige el informe.
67
Expresamente, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 78: En mi opinion una
sociedad que acude al ahorro pblico debera seguir regulndose (sic) en lo fundamental, con
normas inderogables, sobre todo en todo lo relativo a los procesos de toma de decisiones. Dado
que, segn se desprende del artculo 141 LSA, el rgimen del Consejo es dispositivo (as lo
reconoce Fernndez de la Gndara en la p 88 de su trabajo) la opinin de este autor es de lege
ferenda, por lo que no puede seguir regulndose imperativamente la cuestin; en el mismo
sentido tambin, F. VICENT CHULIA/ C. SALINAS, Derecho de sociedades y mercado de
valores LA LEY, 21 de abril de 1999, p 2: El Estado debe regular el contenido de las relaciones
inter privatos del Derecho de sociedades con normas eminentemente imperativas.
68
Por ejemplo, el profesor Roncero propone una serie de medidas para facilitar el activismo de
los inversores institucionales -si es tal el fin que se pretende lograr- que no son medidas que
hayan de articularse a travs de una reforma de la ley de sociedades annimas, sino de la
legislacin de las instituciones de inversin colectiva, RONCERO, Gobierno, pp 698-699. El
profesor Fernndez de la Gndara parece partidario de eliminar cualquier posibilidad de
autonoma privada en las sociedades cotizadas (v., Gobierno, p 78: inderogabilidad de su
estatuto legal y cdigo normativo mucho ms detallado).
69 V., en general, J. BISBAL, El gobierno de las compaas mercantiles: teora,materiales y

prctica, RDM 226(1997) p 1678. An dentro de las sociedades cotizadas, existen Telefnica y
Transportes Azkar. No parece que convengan a ambas idnticas normas, sobre todo teniendo
en cuenta la diferencia de capital flotante en una y otra. Es legtima, pues, la crtica a la
CNMV en el sentido de que no debi proponer un reglamento tipo v., G. ESTEBAN, La
renovacin de la estructura de administracin en el marco del debate sobre el gobierno
corporativo, en ESTEBAN (dir.) El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 137
ss., passim y, por ejemplo, p 171. V., tambin, acertadamente y en sentido semejante, MATEU
DE ROS, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62 criticando que el Informe Olivencia no
imperativa lleva consigo el riesgo de que si la opcin del legislador es
equivocada, se impongan a la comunidad enormes costes70. Por otra parte, no
se puede afirmar -sin caer en la falacia del Nirvana- que un procedimiento
legislativo tuviera ni siquiera visos de poder garantizar, por un lado, la
coherencia interna de la legislacin aprobada y, por otro y sobre todo, que se
mantuviesen bajo control intereses particulares71. Por ltimo, no es ms
prudente, si se trata de abordar una materia que constituye, en nuestro pas,
terra incognita, promulgar una regulacin con forma de recomendaciones que
hace la propia autoridad supervisora del mercado en lugar de una legislacin
que exigira la preexistencia de un debate y una informacin de la que se
carece en Espaa?72
Como hemos dicho, el Derecho vigente deja un amplio margen a la
autonoma privada pero contiene igualmente normas imperativas, entre ellas,
las que tratan de resolver el conflicto de intereses tpico entre administradores
y accionistas y entre accionistas mayoritarios y minoritarios (arts. 115 y 127
LSA). En este sentido, as como -segn se ha expuesto- no resulta
imprescindible una reforma legal para regular los deberes de lealtad de los

recomiende expresamente la separacin entre las funciones de presidente del Consejo y de


primer ejecutivo de la compaa y que el Reglamento tipo haya optado directamente por
unificar ambas funciones en una sola persona.
70 Por ejemplo, la norma del artculo 90 LSA previgente, al establecer imperativamente un

dividendo mnimo para las acciones sin voto, provoc que no se emitieran acciones de este
tipo en el mercado espaol y, priv al mercado espaol de este instrumento financiero que,
naturalmente, no desapareci, sino que, simplemente, se traslad a las Islas Cayman. Es obvio
que la proteccin de los adquirentes de tales valores no estn as mejor protegidos.
71 V., J. ALFARO, ADC, 1994, pp 305-323. Parece incurrir en esta forma de razonamiento

FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 79 cuando afirma que conviene alimentar


alguna duda respecto de la aptitud del mercado para imponer, por s solo, cambios en la cultura
de las empresas. La pregunta podra formularse al revs: cuarenta aos de Derecho legal
especfico de sociedades annimas han cambiado la cultura de las empresas? Y en p 81 afirma
que estos codigos de conducta voluntarios se promulgan sin la transparencia o control
inherentes a la formacin -parlamentaria- del Derecho econmico. Es difcil no escribir stira
respecto a la presunta transparencia del proceso de elaboracin parlamentaria de las leyes si
se recuerda las ltimas modificaciones que ha sufrido la ley de sociedades annimas en trmite
parlamentario o la tramitacin de la ley de condiciones generales de la contratacin de 1998.
72
V., a este respecto, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, pp 57 ss., que opta
claramente por la regulacin legal y afirma simultneamente que en materia de Corporate
Governance los rasgos definitorios de esta categora conceptual distan de ser pacficos y que la
disciplina elaborada a travs de Cdigos de conducta sigue constituyendo, en cierto sentido, una
terra ignota donde todava son muchas las dudas que cabe abrigar y pocas las certezas que es
posible transmitir, p 59 y p 86. Si es as, no parece razonable proponer una regulacin
imperativa.
administradores y debe entenderse que el Informe Olivencia concreta y
desarrolla principios que estn ya en la ley, la reforma de la ley de sociedades
annimas sera deseable respecto a la regulacin de los deberes fiduciarios de
los accionistas de control, relaciones que son las relevantes en sociedades con
estructura de propiedad concentrada como la inmensa mayora de la
espaolas. Constituye, en este sentido, un acierto que el Informe Olivencia
haya extendido los deberes fiduciarios de los administradores a los accionistas
significativos73 y que haya propuesto organizar el Consejo de Administracin
teniendo en cuenta esta situacin (distinguiendo, dentro de los consejeros
externos, entre consejeros dominicales y consejeros independientes). Pero, as
como existe regulacin legal expresa de los deberes de lealtad de los
administradores -aunque sea exclusivamente a travs de la clusula general
del artculo 127 LSA- no existe ninguna clusula general semejante que
imponga tales deberes a los accionistas mayoritarios74. Esta ausencia de
norma expresa no significa -aunque algn formalista pudiera mantener tal
cosa- que los accionistas significativos no estn obligados por deberes de
lealtad hacia la sociedad y hacia los dems socios y la ausencia de una norma
legal expresa sera absolutamente irrelevante si la jurisprudencia y la doctrina
hubieran desarrollado tales deberes -como ha ocurrido en Alemania-. Pero
dado que tales desarrollos jurisprudenciales y doctrinales no estn

73 As, tambin, C. ALONSO LEDESMA, Gobierno, p 653.


74 Hay que desarrollarla a partir de los artculos 115 y 159 LSA. Por lo que se acaba de
exponer en el texto, no estamos de acuerdo en que, para realizar tal labor de desarrollo haya
que esperar al legislador y, por tanto, la formulacin de estos deberes en el Informe Olivencia
tiene una gran utilidad argumentativa para fundar las reclamaciones por parte de socios
minoritarios frente a comportamientos desleales por parte de los accionistas significativos. En
la medida en que el Informe Olivencia concreta tales deberes, sus recomendaciones son
tambin declarativas de un rgimen sustantivo implcito en nuestro Derecho de sociedades,
como se deduce de los citados artculos 115 y 159 LSA. Contra, RONCERO, Gobierno, p 694
quien se manifiesta igualmente pesimista respecto a la posibilidad de que los fondos de
inversin puedan jugar un papel importante en el control de la conducta de los
administradores dado que las sociedades gestoras de stos pertenecen, en la mayor parte de los
casos, a grupos bancarios (pp 696-697). El profesor Roncero no hace referencia alguna a los
efectos de la competencia entre fondos y sociedades gestoras -al margen de las normas legales
que pretenden garantizar la independencia de los gestores- como factor que constrie la
actuacin (y las posibilidades de abuso) de las entidades de crdito.
suficientemente avanzados en nuestro pas, sera deseable una regulacin
expresa que lo recordara75.
Sera injusto terminar estas pginas sin sealar que el libro que ha
servido de hilo conductor a las reflexiones recogidas en ellas no es homogneo
en sus planteamientos. En l se encuentran trabajos que adoptan una actitud
mucho menos agresiva frente a la metodologa que representa el anlisis
econmico del Derecho76, pero dado que no se ha pretendido hacer una
recensin en sentido estricto, nos ha parecido necesario resaltar aquellos
aspectos que ms claramente chocan con las propias opiniones.

IV. LA RELACION ENTRE JUSTICIA Y EFICIENCIA EN EL


DERECHO PRIVADO.

1. Con carcter ms general, se ha acusado al anlisis econmico de


asignar a los jueces una funcin contradictoria con la que les atribuye la
Constitucin. Se parte de la consideracin de la eficiencia y la justicia como dos
valores diferentes y contrapuestos, se aade que la eficiencia no es un valor
recognoscible en nuestro Derecho y se concluye que el anlisis econmico es
incompatible con la Constitucin porque, de acuerdo con sta, los jueces han de
actuar con sometimiento a la ley, y no con arreglo a criterios de eficiencia77.
Para responder a tales objeciones procederemos exponiendo, en primer
lugar, la concepcin que, a nuestro juicio, debe mantenerse sobre la Justicia

75 PAZ-ARES, Aspectos fundamentales del Cdigo espaol de gobierno societario, manuscrito,

marzo 1999. En este sentido, pueden compartirse las afirmaciones de ALONSO LEDESMA,
Gobierno, p 661.
76 Por ejemplo, los trabajos del profesor Esteban Velasco (La renovacin de la estructura de la

administracin en el marco del debate sobre el gobierno corporativo, p 137 ss, que contiene
una excelente exposicin de las modernas concepciones de la empresa y acertadas crticas
concretas, sobre todo, al Reglamento tipo adoptado por la CNMV que no se ajusta a todos los
tipos de sociedades cotizadas); del profesor Rodrguez Artigas (El deber de diligencia p 419
ss) del profesor Juste Menca (Retribucin de consejeros p 497 ss) de la profesora Alonso
Ledesma (El papel de la Junta general en el Gobierno Corporativo de las sociedades de
capital p 615 ss), respecto de los cuales, las discrepancias se plantean respecto de anlisis
concretos.
del Derecho Privado patrimonial. A continuacin trataremos de demostrar que
las valoraciones eficientistas responden perfectamente a dicha concepcin de la
Justicia en el Derecho Privado y que, como no poda ser de otro modo, produce
resultados similares valorativamente a los de la Dogmtica jurdica, por lo que
el anlisis econmico no slo no es incompatible sino que es perfectamente
coherente con el sometimiento de los jueces a la ley.

2. Segn ha afirmado el profesor Gondra, la eficiencia econmica no es


un principio o valor reconocible en nuestro Derecho78, por lo que los jueces no
pueden utilizarlo para cubrir lagunas legales o contractuales y, mucho menos,
para corregir el Derecho defectuoso, de forma que un desarrollo judicial del
Derecho fundado en el principio de eficiencia implicara atribuir a los jueces,
efectivamente, una funcin contraria a la establecida en la Constitucin79.
Para tratar de demostrar lo contrario, es decir, que la eficiencia es un
valor fundamental del Derecho Privado patrimonial, hay que argumentar en
dos pasos. En primer lugar, explicando qu fines persigue el Estado al dictar o
reconocer Derecho Privado patrimonial. Si, como se ver, el Estado no persigue
la realizacin prctica de un concepto de Justicia sustantivo y ajeno a los
destinatarios de las normas sino que tales fines consisten en servir a los
particulares para que stos puedan desarrollar libremente su personalidad sin
imponerles fines concretos facilitando la realizacin de intercambios entre
particulares y si puede argumentarse que los objetivos de los particulares
consisten, en general y presuntivamente, en maximizar la utilidad que extraen
de sus intercambios, el corolario es que las reglas correspondientes deben
responder -para ser justas- a criterios de eficiencia.

77 Esta parece ser la acusacin que dirige Gondra al AED al que compara con la escuela del
Derecho libre, RDM 226(1997) p 1553.
78 GONDRA, RDM 226(1997) p 1581 ss., y p 1551-1552.
79 Podramos plantear la cuestin en trminos ms simples porque el profesor Gondra admite

que si el Derecho dispositivo no tiene otra finalidad que la de facilitar el buen


desenvolvimiento de las transacciones contractuales (GONDRA, RDM 226(1997) p 1581)
habra que aceptar que la eficiencia debe presidir la interpretacin e integracin del Derecho y
de los contratos. Por lo tanto, bastara con argumentar que, efectivamente, el Derecho
dispositivo no tiene otra funcin que facilitar la realizacin de los intercambios. Pero, dado que
la afirmacin de Gondra puede considerarse como una objecin de carcter general, parece
conviene argumentarlo con algo ms de detalle.
Un Derecho Privado que pretenda auxiliar a los particulares en la
persecucin autnoma por stos de sus propios fines ha de responder,
fundamentalmente, a criterios de eficiencia por razones bien simples. Los
particulares intercambian -en el sentido ms amplio del trmino- para
aumentar su bienestar por lo que si el Derecho ha de auxiliarlos en la
consecucin de sus fines, habr de establecer las reglas que hagan el
intercambio lo ms beneficioso posible. Conclusin de la que se desprende que,
tanto en la integracin contractual como en la integracin legal habr que
descubrir la regla aplicable al caso reproduciendo -en general y en principio-
el razonamiento eficientista: descubriendo la regla que maximiza el beneficio
derivado del intercambio objeto de regulacin. La eficiencia econmica
no slo deviene as un principio o valor recognoscible en nuestro Derecho, sino
que resulta el principio que mejor se compadece con los valores que presiden el
Derecho Privado patrimonial de las sociedades occidentales.

3. Para exponer la coherencia de un Derecho Privado liberal -


eficientista- en un Estado Social recurriremos a la exposicin de la doctrina
alemana de quien tanto los crticos como los partidarios del AED hemos
aprendido Dogmtica. Como es sabido, es en Alemania donde se califica a la
sociedad occidental como "Sociedad de Derecho privado"
(Privatrechtsgesellschaft) en contraposicin con las sociedades socialistas80.
Una Sociedad de Derecho Privado es aquella en la que las decisiones
econmicas se remiten a los particulares quienes, libremente, y coordinados
por el sistema de precios, asignan los recursos sin la intervencin centralizada
y coactiva del Estado. Y, jurdicamente, se corresponde con una sociedad en la
que el Estado deja en manos de los ciudadanos la eleccin libre de sus fines
vitales y de los medios para alcanzarlos81. Este es el significado profundo de la
clusula constitucional del "libre desarrollo de la personalidad" y respeto a la
dignidad humana que, con seguridad procedente de fuente germana, se recoge
en el art. 10.1 de nuestra Constitucin82.
a) La contribucin del Derecho privado al orden constitucional lo es,
pues, a la garanta de la libertad de los ciudadanos para decidir
autnomamente sobre sus propios fines y sobre los medios ms adecuados para

80 V., las indicaciones en BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 326 nota 16; v., tambin, ZLLNER,
JuS 1988, p 329-330; ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 20 ss.
81 BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 327; K.W. CANARIS, Verfassungs- und europa-rechtliche

Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, Fs. P. Lerche, Munich 1993, p


873 ss.
82 V., para algunos desarrollos de este tipo, ALFARO, ADC 1993, pp 57-122
alcanzarlos (art. 10.1 CE). Cmo lo hace? fundamentalmente, a travs del
reconocimiento de la libertad contractual o la autonoma privada en general.
La libertad contractual, entendida como la libertad para celebrar acuerdos y
para determinar su contenido constituye uno de los instrumentos ms
eficientes que el Estado puede poner a disposicin de sus ciudadanos para que
stos puedan hacer efectivos jurdicamente sus fines83. La necesidad de
autodeterminacin por ambas partes del contrato como requisito de validez del
mismo, garantiza adems que la regulacin pactada corresponde a las
preferencias valorativas de los individuos84.
b) El Derecho Privado as concebido entronca igualmente con el otro
trmino de la clusula constitucional del artculo 10.1 CE: la dignidad
humana. Un sistema jurdico respetuoso con la dignidad humana ha de tratar
a los ciudadanos como personas responsables capaces de entender sus propias
necesidades y de decidir lo que ms les conviene para satisfacerlas, lo que
restringe notablemente las posibilidades de actuacin del Estado en este
mbito. Limitar legtimamente la libertad de decisin de los particulares
requiere un juicio estricto de necesidad, adecuacin y proporcionalidad, juicio
que no deviene superfluo porque el legislador est lleno de buenas intenciones.
Es incompatible con la Constitucin la imagen jurdica de ciudadanos

83 ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 24-25 donde seala que la economa de mercado y la


autonoma privada han abierto a los ciudadanos occidentales un espacio amplsimo para que
elijan sus propios fines en la vida y los medios para alcanzarlos.
84 Flume lo ha expresado, a nuestro juicio, de forma inmejorable: La vigencia del principio de

la autonoma privada significa el reocnocimiento de la <<autoarqua>> del individuo en la


configuracin creadora de relaciones jurdicas. En el mbito de la autonoma privada rige la
mxima stat pro ratione voluntas. Cuando un padre favorece en su testamento desigualmente a
sus hijos, esto vale como Derecho, aun cuando no se vea ninguna razn para la desigualdad y
aparezca como <<injusta>> juez no puede declarar un testamento nulo por considerarlo
injusto La configuracin autnoma de relaciones jurdicas, en la medida en que sea
reconocida por el Derecho, no necesita ninguna otra justificacin ms que la de que el individuo
la quiere El contrato es justo porque se apoya en la recproca autodeterminacin de los
contratantes Slo por razn del modo en que nace el contrato, concretamente porque la
regulacin contractual tiene lugar merced a la autodeterminacin de los contratantes, se puede
decir de ella que es justa. Adems, el juicio sobre lo justo o lo injusto, como juicio jurdico sobre
el contenido de la configuracin autnomo-privada, sera una contradiccin en s mismo. Pues
en la medida en que la autonoma privada es eficaz, no existe ninguna norma jurdica con la
que pudiera medirse la configuracin autnoma de las relaciones jurdicas. La configuracin a
partir de la autodeterminacin en un mbito que, conforme al Ordenamiento jurdico, ha sido
confiado a la autodeterminacin, no es accesible a un veredicto jurdico sobre si es <<justa>>.
W. FLUME, El negocio jurdico, trad.esp. J.M MIQUEL/E. GOMEZ CALLE, Madrid 1998, pp
29-30 y 31.
incapaces de saber lo que les conviene y actuar para conseguirlo. Si el Estado
dicta normas imperativas para regular las relaciones entre particulares,
parece obvio que desconfa de la autodeterminacin de los particulares para
tomar la correspondiente decisin. No la remite, sino que la impone. Ha de
justificar, pues, por qu.

4. Pero, al margen de la discusin sobre la legitimidad del Derecho


imperativo en el mbito del Derecho Privado patrimonial, donde mejor quedan
expresados los principios constitucionales que hemos expuesto hasta aqu es en
el mbito del Derecho Privado dispositivo: cuando el Estado promulga Derecho
dispositivo expresa con rotundidad su renuncia a imponer a los particulares
reglas concretas: son los particulares los que deben tomar la decisin de que se
trate (cmo se responde de los vicios ocultos o cunto debe durar en el cargo un
administrador) en la medida en que a ellos afecta85. Si el legislador interviene
y no lo hace para imponer reglas de conducta, la nica explicacin posible de
tal intervencin es que su objetivo es auxiliar a los particulares
proporcionndoles una regla para el caso de que no deseen o no puedan
autodictrsela. Es obvio, pues, que tales reglas estn a disposicin de los
particulares por lo que han de interpretarse y aplicarse siempre atendiendo a
la voluntad (explcita o presumible) de stos y no aplicarse en ningn caso en
su perjuicio si es que, por ignorancia o error del legislador, tales consecuencias
pudieran producirse. Resultara contradictorio que el Estado dictase normas a
las que califica de dispositivas y, al mismo tiempo, impidiese a los particulares
sustituirlas por otras; que la aplicacin de las misma o que su interpretacin o
aplicacin contrariase los deseos y expectativas de los destinatarios de las
mismas.
De lo cual, se deduce la correspondencia entre sociedad de derecho
privado y economa de mercado: si el Estado renuncia a imponer sus fines a los

85 Por ltimo, tambin se deduce de lo expuesto que en casos de desigualdad crasa relevante
competitivamente, el Estado tiene obligacin de intervenir para proteger a una de las partes.
No sera si no un caso especfico del deber general de proteccin que pesa sobre el Estado en lo
que se refiere a los derechos fundamentales (los derechos fundamentales son tambin
mandatos al legislador para que proteja a los particulares de forma que sus derechos sean
efectivos en la vida socialV., ampliamente, J. ALFARO, Autonoma privada y Derechos
fundamentales, ADC 1993, pp 57-122
individuos, no queda otra alternativa que no sea la primaca del mercado86,
porque la nica forma de averiguar cules son los deseos y valores de los
individuos es recurrir a su (auto)expresin a travs del ejercicio de la libertad
contractual y de la autonoma privada en general. En trminos econmicos, a
travs de las preferencias reveladas que contribuyen a formar los precios de
mercado que reflejan as las preferencias de los individuos. Sin mercados, el
Estado tendra que fijar los precios, lo que sera incompatible con el principio
expuesto de primaca de los valores preferidos por los ciudadanos frente a los
establecidos por el Estado87.

5. Si se tiene en cuenta cuanto se acaba de exponer, puede rebatirse


adecuadamente la afirmacin segn la cual a los jueces les incumbe (de
acuerdo con la Constitucin) administrar Justicia, no Economa88. A nuestro
juicio, no se trata de oponer Justicia y Economa. La Justicia del Derecho
Privado consiste, precisamente, en declarar vinculante lo que los particulares
decidan -libremente- que les resulta conveniente y auxiliarles cuando no
hayan podido o querido establecer clara y completamente lo que desean valga
como vinculante entre ellos89. En un marco como ste, la bsqueda de la regla
eficiente (la que maximice la ganancia comn derivada del contrato) por el juez
para cubrir una laguna legal o contractual es lo ms conforme con este
Derecho Privado. La cuestin la plantean los crticos en el marco de la
integracin de los contratos (infra a) y en el marco de la cobertura de lagunas
legales (infra b).
a) Se afirma por estos autores que el objetivo de la integracin
contractual no debe ser hallar la regla que maximice el beneficio comn de las
partes, sino la regla que se deduce de la ley, de los usos o de la buena fe (art.

86 CANARIS, Fs. Lerche, p 879 quien concluye que, si tenemos en cuenta estos principios, no
puede hablarse de neutralidad poltico-econmica de la Constitucin.
87 De la libertad de los ciudadanos para elegir sus propios fines y los mejores medios para

conseguirlos, se deduce igualmente que la relacin entre mercado y Estado es la existente entre
regla y excepcin y, por lo tanto, cualquier limitacin de la libertad contractual por el Estado
requiere de justificacin o, ms detalladamente, que cualquier injerencia del Estado en el
mercado ha de someterse a un juicio de adecuacin, necesidad y proporcionalidad CANARIS,
Fs. Lerche, p 880; ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 25.
88 GONDRA, RDM 226(1997) p 1579; en el mismo sentido, R. MATEU DE ROS, El dilema

Presidente-Consejero, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62: la norma verdadera, que busca


la justicia, no la eficiencia.
89
Esta es, probablemente, tambin la concepcin de Girn: GIRON, Tendencias, p 27: "El
Derecho privado se refiere a intereses de los particulares, a la utilidad de los mismos -segn
1258 CC). Nuevamente, el argumento puede contestarse sin dificultad si
admitimos que los criterios del artculo 1258 CC no son contradictorios -sino
coherentes- con el criterio de la maximizacin del beneficio comn de las
partes90. En efecto, existe acuerdo en el sentido de que la ley a la que se refiere
el artculo 1258 CC es el Derecho dispositivo por lo que habr que estar de
acuerdo en que no puede aplicarse ste a un contrato si al hacerlo se violenta
la voluntad expresada por las partes en sus pactos (interpretacin conforme
con la voluntad de las partes). En segundo lugar, tambin existe acuerdo en
que cuando no ha habido pacto (integracin de lagunas contractuales) y
carecemos de datos en el contrato concreto para decidir qu regulacin se
habran dado las partes para una situacin concreta, la norma que debe cubrir
la laguna es aquella que las partes habran adoptado. Pues bien, esta regla, ha
de coincidir necesariamente con la que haga la tarta contractual la mayor
posible si aceptamos que la gente intercambia para aumentar su propio
bienestar; que prefiere, en general, ms a menos y aceptamos que ninguna de
las partes aceptara una regla que beneficiase indebidamente a la otra. En la
nica regla en la que se pondran de acuerdo las partes es en aquella que haga
mayor la ganancia comn, porque dicha regla beneficia, per se, a ambas partes,
que podran repartirse, a continuacin, dicha ganancia. Por tanto, la
pretensin del juez y de cualquier aplicador del Derecho de dar a una relacin
entre particulares la regulacin que ellos mismos se habran dado si hubieran
previsto el problema en el momento de celebrar el contrato, lleva a proponer la
solucin eficiente, esto es, la cobertura de la laguna contractual en la forma que
se maximice la ganancia comn derivada del contrato. No porque haya que
sustituir la justicia por la eficiencia como criterio de creacin del Derecho,
sino porque si consideramos que la gente no es imbcil y carecemos de datos

decan las fuentes romanas- mientras que el Derecho pblico se refiere al inters general, al de
la colectividad, a la prosperidad de Roma, segn aquellas fuentes".
90
Contraponer expresiones no implica contraponer argumentos si el contenido de las
expresiones contrapuestas es semejante, v., no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1585
nota 45 donde afirma que ambos criterios de integracin son incompatibles. Por lo dems, la
cita de ALFARO, Condiciones generales, p 376 que se contiene en dicha nota est mal trada
porque en ese punto, como queda reflejado en el ttulo del epgrafe, no estbamos exponiendo
nuestra opinin, sino la de la doctrina mayoritaria alemana v., p 379 donde comienza el
epgrafe siguiente titulado crtica a la doctrina mayoritaria alemana.
concretos para decidir qu es lo que habran pactado, parece razonable suponer
que sujetos racionales habran pactado como solucin aqulla que maximice el
beneficio del intercambio. Y tal solucin es la ms conforme con el sistema
aunque no aceptemos que todo el mundo se comporta racionalmente en todas
las ocasiones. La razn es muy simple: no hay una alternativa a dicho modelo
de comportamiento cuando se trata de dictar reglas, como las del Derecho
patrimonial dispositivo, con un alto grado de generalidad y abstraccin.
b) El razonamiento anterior puede extenderse no solo a la integracin de
los contratos, sino tambin a la cuestin acerca de si el Derecho dispositivo es,
por lo general, eficiente (anlisis positivo) y, por tanto, si las lagunas legales
hay que cubrirlas imaginando la regulacin eficiente. Nuevamente, si el
legislador trata de auxiliar a las partes y no pretende imponerles ninguna
regulacin concreta (repetimos: si el legislador quiere imponer a los
particulares una determinada valoracin, habr de recurrir al Derecho
imperativo), ni trata de beneficiar a una de las partes en perjuicio de la otra,
no parece racional pensar que el legislador dictar una regulacin diferente a
la que las partes se habran dado si hubieran regulado ellos directamente (y no
el legislador de forma supletoria) la cuestin. En otros trminos, si las partes
se habran dado una regulacin que maximice la ganancia comn, el legislador
habr hecho lo propio, porque -como en el caso de las Cajas de Ahorro- nuestro
inters (el del legislador) es su beneficio (el de los particulares). Hay que ser
muy malpensado para imaginar que el legislador, que no tiene un inters
redistributivo concreto (porque promulga Derecho dispositivo), tiene deseos o
inters en dictar una regla que reduzca en lugar de aumentar la ganancia de
los intercambios, intercambios que son los que permiten a los particulares
desarrollar libremente su personalidad.

6. Como un ejemplo es, a menudo, ms eficaz que muchas razones,


permtasenos exponer algunos casos donde se demostrar que el razonamiento
dogmtico -en un Derecho Privado liberal- y el razonamiento econmico
conducen a idnticos resultados.
a) El contrato de leasing carece de regulacin legal91. Se ha discutido si
la sociedad de leasing debe responder, frente al usuario de los vicios ocultos
que presente la cosa dada en leasing, es decir, si la laguna legal -la falta de
regulacin del rgimen jurdico del leasing- debe cubrirse afirmando o
rechazando tal responsabilidad. Con dificultades, se ha formado el consenso
respecto de la respuesta negativa. Los argumentos dogmticos son potentes: es
el usuario el que elige al suministrador y el que establece los trminos del
contrato con ste, por lo que de acuerdo con el principio general segn el cual
cada contratante debe pechar con las consecuencias del comportamiento de
aquellos partners que l hubiera seleccionado, los riesgos de vicios ocultos
deben adjudicarse al usuario quien, naturalmente, debe disponer de la
posibilidad de dirigirse contra el suministrador92. Esta solucin es, adems,
eficiente porque reduce los costes para las partes en cuanto asigna los riesgos
all donde tienen menor coste (asigna los recursos eficientemente). El usuario
es el cheapest cost bearer, el que puede asumir el riesgo de vicios ocultos a
menor coste porque puede negociarlos con el suministrador, porque conoce la
cosa y porque puede determinar mejor que la sociedad de leasing si existen o
no los vicios (sus costes de informacin son inferiores a los que soporta la
sociedad de leasing).
b) La regla que permite al acreedor resolver el contrato en el caso de
incumplimiento por parte del deudor es una necesidad obvia de un sistema que
protege a los que intercambian a travs de la posibilidad de dirigirse a la
competencia del deudor para obtener el objeto del intercambio. Si el acreedor
no puede amenazar con recurrir a la competencia, el disciplinamiento del
deudor resulta muy costoso y los incentivos de ste para comportarse
oportunistamente aumentan. De ah la importancia de que el sistema jurdico
permita al acreedor actuar unilateralmente una vez detectado el
incumplimiento sin necesidad, por tanto, de declaracin judicial de la
resolucin del contrato93.
c) Del mismo modo, y aunque no podemos extendernos aqu en su
exposicin, los remedios contractuales que proporciona el Derecho espaol al
acreedor insatisfecho (por tanto, los que resultan en aplicacin de la ley, esto
es, la accin de cumplimiento o resolucin ms indemnizacin de daos art.

91 V., para lo que sigue, ALFARO, Voz Leasing, Enciclopedia Jurdica Bsica Madrid 1995,
III, pp 3915-3920
92
La autonoma privada ha resuelto este problema estableciendo la subrogacin del usuario de
leasing en las acciones que correspondan -como compradora- a la sociedad de leasing frente al
suministrador y lo ha hecho porque esa era la forma de encajar la solucin correcta y eficiente
en un marco jurdico en el que las acciones edilicias corresponden al comprador y en el que se
supone que comprador y usuario de la cosa son la misma persona. Pero si hubiera que incluir
una regulacin de nueva planta del leasing en el Cdigo de comercio, lo sensato sera atribuir,
directamente, las acciones edilicias al usuario. Obsrvese que en ordenamientos de common
law, se acabara por admitir la existencia de una subrogacin legal, mientras que en
ordenamientos continentales, la regulacin legal establecera directamente la titularidad de las
acciones en cabeza del usuario. Esta distinta manera de proceder es un buen ejemplo de qu
modo operan las diferencias entre common law y Derecho continental.
93 Como, por lo dems, se deduce a contrario del art. 1504 CC, v., STS 21.4.94, AC 1994, p

2126, n 865.
1124 CC) son, seguramente, eficientes en trminos de los incentivos que
proporcionan a las partes para cumplir lealmente los contratos94.
d) Tambin tiene plena justificacin econmica que en determinados
tipos de contrato el Derecho permita a una de las partes, y slo a una de las
partes (a la acreedora de la prestacin caracterstica del contrato y deudora del
dinero), resolver (o modificar) el contrato a voluntad. As ocurre en los
contratos de obra (art. 1594 CC). El comitente puede desistir ordenando al
contratista que pare la obra pagndole los gastos en que hubiera incurrido y el
lucro cesante95. An cuando no existiera una regla especfica en tal sentido, la
exigencia del cumplimiento del contrato en sus propios trminos por parte del
contratista sera abusiva. La justificacin econmica de tal regla es que la
posibilidad de incumplimiento por parte del comitente es "Pareto superior", es
decir, coloca a alguien mejor (al comitente que no ha de incurrir en los gastos
de terminar la obra si ya no la quiere ahorrndose los gastos necesarios para
concluirla) sin situar a nadie peor (el contratista queda tal como habra
quedado si el contrato se hubiera cumplido en sus propios trminos)96.
e) Otro tanto puede decirse, por ejemplo, de la regulacin de las arras en
nuestro Derecho. Pactar arras penitenciales significa dos cosas. En primer
lugar, que las partes renuncian a la accin de cumplimiento especfico o in
natura. En segundo lugar, que las partes han cuantificado ex ante el precio del
incumplimiento. De esta forma, el acreedor est autorizando al deudor a
buscar a un tercero que est dispuesto a pagar ms que l por la prestacin,
pero le est informando simultneamente del valor que para l tiene el
cumplimiento, de manera que se evite la posibilidad de que el tercero
buscado por el deudor valore menos el crdito y, por tanto, pueda llegar a
producirse una asignacin ineficiente de los recursos. Esto nos lleva a afirmar
que no puede presumirse el carcter penitencial de las arras, sino su carcter
confirmatorio (art. 343 C de c) y, por tanto, que es correcta la jurisprudencia
que, no obstante el tenor literal del art. 1454 CC, exige que conste
94
V., ms indicaciones en D. FRIEDMANN "The Efficient Breach Fallacy", J. Legal Studies,
18(1989) pp 1 ss.
95 Podra afirmarse que en estos casos no hay incumplimiento por parte del comitente,

puesto que la obligacin asumida por l es la de pagar el precio y dicha obligacin se cumple
igualmente en el caso de que el contratista no pueda exigir la continuacin de la obra y slo
la indemnizacin. El sentido de la regla es, pues, evitar que el contratista incurra en gastos
que, desde el punto de vista social constituyen un despilfarro y el precepto no tiene relacin
alguna con el art. 1256 CC (v., acertadamente, P. SALVADOR CODERCH, Comentario al
art. 1594 CC en PAZ-ARES/ DIEZ-PICAZO/ SALVADOR/ BERCOVITZ, Comentario del
Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Madrid 1991 II, p 1202. V., tambin el derecho de
contraorden del cargador (art.360 C de c; A. RECALDE, El conocimiento de embarque y
otros documentos del transporte, Madrid 1992, p 221 Curiosamente, en el Derecho
norteamericano -que no otorga con carcter general la accin de cumplimiento in natura ni
siquiera an cuando la hayan pactado las partes- estos supuestos constituyen
"incumplimiento de contrato" V., FRIEDMANN, J. Legal Stud. 18 (1989) p 9. La cuestin se
maneja en Derecho norteamericano a travs de la doctrina de la "mitigation".
96 V., SALVADOR, en PAZ-ARES/DIEZ PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (dirs).,
Comentario del Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, art. 1594, p 1203; v., BARTON, J.
Legal Stud. 1(1972) pp 277 ss; en relacin con la modificacin del contrato, la solucin es
idntica, v., Varouj A. AIVAZIAN, Michael J. TREBILCOCK & Michael PENNY, "The Law
of contract Modifications: The Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability",
Osgoode Hall L. J. 22(1984) pp 173, 203.
expresamente que las partes quisieron dar a las arras el valor de arras
penitenciales para atribuirles tal carcter y no el de arras confirmatorias.
Precisamente porque la regla general (default rule) eficiente es la que atribuye
al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento especfico, en la medida en que,
como hemos visto, las arras penitenciales expresan la voluntad de las partes de
renunciar a exigir el cumplimiento especfico, deben ser objeto de un pacto
expreso97.
f) Otro tanto podra decirse de la cesin de crditos. La mejor doctrina ha
sealado que deberamos considerar derogado el artculo 347 C de c -o
interpretarlo en el sentido correspondiente- en cuanto se deduce de su tenor
literal que la notificacin al deudor constituye un requisito de validez de la
cesin y no un mero requisito para impedir que, ignorante de la cesin, el
deudor se libere pagando al primitivo acreedor (art. 1164 y 1527 CC)98. Facilita
la transmisin (y, por tanto, la asignacin eficiente de los recursos que tienen
forma de derechos de crdito) no exigir -imperativamente- la notificacin como
requisito de validez de la cesin ya que hay muchas razones sensatas por las
que un acreedor puede no desear que su deudor sepa que ha cedido el crdito
que ostenta contra l y dado que la cesin no empeora en absoluto la posicin
del deudor, la exigencia de notificacin impedira la transmisin (y la
asignacin de un recurso a quien ms lo valora) de muchos crditos, es decir, la
encarece.
El caso de las arras y de la cesin ponen de manifiesto de qu modo
valoraciones eficientistas conducen a una interpretacin determinada de las
normas jurdicas. En el caso de la cesin de crditos, la regulacin ms
eficiente -la del cdigo civil- acaba prevaleciendo en la interpretacin doctrinal
de la institucin respecto de la regulacin menos eficiente -la del Cdigo de
comercio- y la doctrina logra el resultado bien considerando derogado el Cdigo
de comercio en ese punto, bien interpretando el Cdigo de comercio y
hacindole decir lo mismo que el Cdigo civil. Por el contrario, cuando la
regulacin ms eficiente es la del Cdigo de comercio, acaba prevaleciendo
igualmente en la interpretacin jurisprudencial bajo unos u otros argumentos
dogmticos (en el caso de la jurisprudencia del TS, por el carcter restrictivo
de las penas contractuales).

97
STS 10.10.83 y, ms recientemente, STS 10.2.97. El carcter confirmatorio -y no slo penal-
de las arras tiene perfecto sentido incluso en un ordenamiento como todos los continentales
espiritualistas o que establecen que los contratos se perfeccionan -y obligan- por el mero
consentimiento (art. 1258 CC). Las arras confirmatorias tienen como funcin la de proporcionar
una prueba visible de que las partes han dado su consentimiento contractual, es decir, que han
manifestado su voluntad definitiva de vincularse y que han abandonado ya el terreno de los
tratos previos y, por tanto, de la responsabilidad precontractual. No son, pues, al menos
primariamente, una garanta del cumplimiento (as, no obstante, por ejemplo COCA
PAYERAS, Voz Arras, Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Madrid 1995, p 559) y no lo son
porque representan, normalmente una fraccin pequea del precio total debido y, sobre todo,
porque slo seran garanta para el que las recibe (el vendedor) y no para el que las paga (el
comprador) quien, en su caso tendra que reclamar judicialmente su devolucin duplicadas o el
cumplimiento del contrato.
98
V., ampliamente, F. PANTALEON, Cesin de crditos, ADC 1988, pp 1033-1131 y, ms
brevemente, F. PANTALEN, Voz Cesin de crditos, Enciclopedia Jurdica Bsica, I,
Madrid 1995, p 1021-1025.
g) Por ltimo, puede traerse a colacin la regla de la sociedad colectiva
que limita la responsabilidad por negligencia de los socios administradores al
dao causado con malicia, abuso de facultades o negligencia grave (art. 144 C
de c) que ha sido considerada como derogada sobre la base de un argumento
sistemtico al imponer un patrn de responsabilidad menos oneroso a un
comerciante que a un particular si se compara con el art. 1686 CC. Pues bien,
la contradiccin valorativa entre estas dos normas puede eliminarse con base
en argumentos eficientistas. Si, como seala la doctrina econmica, los
administradores son ms aversos al riesgo que los socios -porque su capital
humano no es diversificable- han de tener incentivos para emprender
proyectos arriesgados pero de valor econmico positivo y los incentivos son los
contrarios cuando la responsabilidad por errores de clculo sobre la bondad de
proyectos empresariales es muy estricta. El carcter no empresarial de la
sociedad civil justificara la diferencia en el tratamiento de la responsabilidad.
Este ejemplo pone de manifiesto cmo las valoraciones eficientistas pueden
eliminar presuntas contradicciones de valoracin y, por tanto, limitar la
posibilidad -perfectamente legtima desde el punto de vista dogmtico- de
considerar derogadas normas legales por su contradiccin con otras que se
consideran expresin ms genuina de los valores nsitos en el Derecho99.
.

7. Naturalmente, cuando el Derecho privado se revela con fines


redistributivos recurriendo a normas imperativas, las razones eficientistas
sirven, no para interpretar la norma, sino para poner de manifiesto los efectos
que genera sobre el bienestar de los particulares reforzando la legitimidad de
las interpretaciones restrictivas. As, por ejemplo, si de lo que se trata es de
aplicar el art. 15 de la ley de competencia desleal a un caso de descuento en el
precio de venta de libros por debajo de lo permitido, el hecho de que la norma
que prohibe el descuento sea ineficiente econmicamente no legitima al juez
para dejar de considerar dicho descuento como una violacin de normas en el
sentido del art. 15 LCD. El anlisis eficientista tiene aqu una funcin
normativa (poner de manifiesto los costes de la decisin legislativa) y una
funcin positiva (una vez puestos de manifiesto dichos costes, minimizarlos por

99
Los tres ejemplos ltimamente expuestos ponen de manifiesto, de forma ms general, que la
teora del Derecho es parte de la teora de la argumentacin y que los juristas eligen la regla
ms conveniente/eficiente de entre las que pugnan por imponerse. En este sentido, y como
sealara aquel presidente francs respecto de sus sentimientos hacia una Alemania dividida o
unificada, el Derecho Privado nos gusta tanto que estamos encantados de que haya dos
(Derecho Mercantil y Derecho civil). Nos permite elegir
va interpretativa dentro del mbito de discrecionalidad que el legislador haya
dejado al juzgador)100.

8. Ante el planteamiento expuesto hasta aqu se elevan dos objeciones.


Se afirma, en primer lugar, que el Derecho dispositivo no tiene como nica
funcin la de auxiliar a los particulares en sus relaciones contractuales sino
que tambin debe atribursele una funcin ordenadora, lo que desmontara la
idea de que los nicos fines perseguidos por el Derecho dispositivo son los fines
de los propios particulares a cuya disposicin se pone (infra a). Por otro lado, se
afirma que el anlisis econmico del Derecho pretende sustituir a las
(expectativas fines y necesidades de las) partes concretas por (las expectativas,
fines y necesidades de) partes abstractas (infra b). Ambas objeciones pueden
ser contestadas sin dificultad.
a) Como es sabido, la doctrina de la funcin ordenadora del Derecho
dispositivo afirma que el Derecho contractual dispositivo de los Cdigos no

100Al respecto v., ampliamente, J. ALFARO, "Competencia desleal por infraccin de normas",
RDM 1991, n 202, octubre-diciembre, pp 667-730. Lo que explica que la prohibicin de
descuento -en cuanto regla odiosa- se aplique restrictivamente, como, en efecto, estn
haciendo los tribunales. La jurisprudencia ha considerado, en contra de la opinin del TDC,
que hay competencia desleal por infraccin de normas no slo cuando se ofrecen libros con un
descuento superior al 5 % sino tambin cuando el descuento es indirecto. As, es desleal por
infringir el artculo 33 de la ley 9/75 de 12 de marzo (Ley del Libro) y el art. 2.1 RD
484/1990 que la desarrolla, ofrecer, por la compra de libros de texto, un bono por valor del 25%
de su precio, bono que poda utilizarse para comprar cualquier otro producto del
establecimiento. La Audiencia Provincial de Madrid 18.3.1998, declar que se trataba de una
forma de descuento, descuento que se aplicaba a la compra de los libros, por lo que, aunque
fuese indirectamente, se estaba infringiendo el precepto citado v., E. DESDENTADO, Precio
de los libros y competencia desleal, RDM 229(1998) pp 1251 ss, p 1262, con ms indicaciones
de jurisprudencia. Por el contrario, se han considerado lcitos los corttycoles, es decir, los
bonos por valor de un 10 % del precio de compra de productos textiles o de zapatera que se
pueden aplicar a la compra de libros (SAP Sevilla 21.12.1996, AC 1462/1997) Existe
realmente una diferencia sustancial entre ambos casos? El TSJ Valencia en Sentencia de 15
de marzo de 1999 ha entendido que, al permitirse las ventas con obsequio en la LOCM,
tampoco es objetable la primera de las prcticas comerciales descritas (EXPANSION,
8.4.1999, p 5). Si tal es el apoyo legal, hay que decir que es muy endeble, pero muestra cmo
los tribunales tienden a reducir, por va de interpretacin, el mbito de aplicacin de normas
que consideran ineficientes. Ha realizado, por el contrario, una interpretacin amplia de la
prohibicin de descuentos la STS 31.3.1999, LA LEY n 3713 afirmando que la excepcin al
descuento mximo del 5 % prevista en el at. 3 a) RD 484/1990 para las ferias, congresos o
exposiciones, no se extiende ms all de las puertas de la Feria, de manera que los
establecimientos de la ciudad donde se celebra no pueden hacer descuentos del 10 % sobre la
base de que se realiza slo durante los das de la feria.
tiene una mera funcin auxiliadora de las partes sino que tambin tendra una
cierta funcin ordenadora -en cuanto expresin de una valoracin equilibrada
de los intereses de las partes- resistente a su desplazamiento por la autonoma
privada101. A nuestro juicio, esta doctrina no tiene apoyo positivo; es decir,
Canaris afirmara que queda falsada por su comparacin con las normas
legales ya que no hay reglas de Derecho en las que pueda apoyarse la idea de
que los particulares no pueden acordar una regulacin diferente a la del
Derecho dispositivo en sus contratos y de que no puedan hacerlo en bloque y
sin tener que dar razones de su conducta. Tampoco creemos que sea una buena
teora. Es cierto que el Derecho dispositivo refleja la concepcin del legislador
acerca de lo que constituye una regulacin equilibrada de las relaciones entre
las partes, pero deducir de ello una resistencia a la derogacin por pacto
resulta incompatible con la concepcin de nuestras sociedades como sociedades
de Derecho Privado, en cuanto que, si se exigiese una justificacin para que
los particulares pudieran derogar el Derecho dispositivo mediante pacto se
estara afirmando que el Estado obliga a los particulares a dar explicaciones
acerca de lo que consideran mejor para ellos cuando consideren -como ocurre
cuando derogan el Derecho dispositivo- que la regulacin propuesta por el
legislador no les satisface. Un Derecho a disposicin de los particulares ha de
caracterizarse, necesariamente, porque su sustitucin por normas autnomas
establecidas por los particulares no obliga a stos a dar explicacin alguna de
su conducta.
La debilidad terica de esta presunta funcin ordenadora queda
confirmada si se examina cul fue su origen. Fue un invento ad hoc de Raiser
en los aos treinta, para justificar el control del contenido de las condiciones
generales de los contratos cuando no existan leyes de condiciones generales. A
partir de los aos setenta, cuando se dictan las leyes de condiciones generales
que habilitan expresamente a los jueces para controlar el contenido de las
condiciones generales, desaparece102. El fundamento del control del contenido

101GONDRA, RDM 226(1997) p 1581-1583.


102Como hemos dicho en otro lugar, si esta teora fuera correcta, y el Derecho dispositivo
tuviera un cierto valor ordenador debera extenderse el control del contenido a cualquier
contrato individual y no slo a las condiciones generales. La razn es evidente: si el fundamento
no es ya el hecho de que se derogue el Derecho dispositivo sino, en la
concepcin mayoritaria alemana, la utilizacin unilateral que hace el
predisponente de condiciones generales de la libertad de configuracin del
contrato103. Es decir, estamos ante una muleta metodolgica utilizada por
los contractualistas para tratar de justificar por qu la adhesin a unas
condiciones generales predispuestas por un empresario deba calificarse como
consentimiento vinculante del adherente. Como las consecuencias eran
brbaras (el consumidor poda aceptar en la letra pequea incluso que le
cortaran un brazo), tratan de corregirlas mediante una solucin ad hoc. En
otros trminos, en lugar de decir que el Derecho dispositivo slo puede ser
derogado por la autonoma privada, pero que no hay autonoma privada
(bilateral) en el caso de la adhesin a condiciones generales y por tanto, que la
derogacin del Derecho dispositivo no es admisible, se dice que la autonoma
privada no puede derogar el Derecho dispositivo.
b) El segundo argumento en contra de la maximizacin de la ganancia
comn como regla orientativa para el Juez que ha de integrar un contrato, lo
fundan los crticos en una discusin mucho ms tcnica: la relativa a la
distincin entre interpretacin integradora del contrato y la integracin
contractual. Se dice que el Anlisis Econmico del Derecho propone que la
voluntad hipottica de las partes venga inducida por una va de razonamiento
abstracto, prescindiendo de las circunstancias singulares del caso104. En
realidad, el Anlisis econmico del Derecho no propone tal cosa. Se refiere
Gondra a un trabajo de Paz-Ares en el que se dice que al juez no le queda ms
remedio que operar con independencia de las circunstancias o motivos
individuales que no hayan sido incorporados -causalizados- en el contrato.
Como se deduce de la frase subrayada, lo que dice este segundo autor es,
simplemente, que los motivos individuales, en cuanto no hayan quedado

del control est en la derogacin injustificada del Dercho dispositivo, el carcter prerredactado
que distingue a las condiciones generales resulta irrelevante, J. ALFARO, Las condiciones
generales de la contratacin, Madrid 1991, p 89.
103 Por todos, P. ULMER en ULMER/BRANDNER/HENSEN, AGB-Gesetz, 8 edic. Colonia

1997, Introduccin, nmero de margen 28.


104 GONDRA, RDM 226(1997) p 1587: la cita completa es la siguiente: La voluntad hipottica

de las partes es la que se desprende de una tendencia de conducta que se estima generalizada en
la vida social y adems se valora positivamente: el comportamiento de un modelo de hombre
convertido en motivos comunes a ambos contratantes e incorporados al
contrato, no pueden servir para deducir de ellos la voluntad hipottica de las
partes y, por tanto, para integrar el contrato105. Hay interpretacin
integradora cuando el juez deduce qu regulacin se habran dado las partes a
partir de los datos suministrados por las propias partes. Hay integracin (que
es una operacin conceptualmente posterior a la interpretacin integradora)
cuando el Juez, a la vista de la ausencia de datos para determinar qu es lo
que esas partes habran establecido, recurre a lo que sujetos racionales
habran establecido para ese supuesto. No hay, pues, desacuerdo entre la
Dogmtica y el Anlisis Econmico del Derecho. No se incita al Juez a que
usurpe la competencia reservada al legislador106. El juez ha de integrar el
contrato concreto y ha de hacerlo ponindose en el lugar de las partes. Si falta
cualquier indicacin de la voluntad comn de las partes, entonces, habr de
imaginar lo que dos sujetos racionales habran establecido. En este proceso, el
juez ha de colocarse en el momento de celebrar el contrato, porque es en ese
momento en el que las partes establecieron el equilibrio contractual subjetivo.
Esto no significa que el Juez est creando una norma general. La labor
del juez individual consiste en determinar cul es la solucin ms conforme con
el ordenamiento en su conjunto para el caso concreto y de acuerdo con todas
sus circunstancias relevantes jurdicamente. Pero el juez no puede renunciar a
que su decisin valga para los futuros casos similares. Al contrario, un juez que
no decida conforme a reglas, es un juez arbitrario. Por eso, el juez ha de ser un
juez prospectivo que resuelva el conflicto planteado ante l aplicando una regla
(quiz formulada por l por primera vez) susceptible de resolver los casos
idnticos futuros, esto es, una regla aplicable al caso pero generalizable a
cualquier otro que presente su misma estructura107. Se comprobar que el juez
ha acertado al identificar la regla aplicable a la cuestin por el consenso que
logre generar a su alrededor (no hay un criterio de verdad objetivo), es decir,
porque dicha solucin acabe considerndose desarrollo judicial del Derecho y
acabe pasando a formar parte de lo que se conoce como doctrina legal. Este

105 V., por todos, F. DE CASTRO, El negocio jurdico, Madrid 1971, p 228. Permtasenos
remitirnos a nuestros trabajos, J. ALFARO, "La funcin de los usos en el Cdigo de comercio.
Notas para una reinterpretacin del art. 2 C de c." RDM 205(1992) pp 419-444 y J. ALFARO,
Voz Integracin del contrato, Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid 1995, III, pp 3636-3642.
En ambos se resume y reelabora lo expuesto con ms amplitud en ALFARO, Condiciones
generales, pp 361-398. V., por ejemplo, STS 8.3.1989 (RAr 2026) donde las partes no
establecieron expresamente que el papel comprado iba a destinarse por el comprador a
envolver mantequilla lo que era decisivo a los efectos de determinar si hubo incumplimiento,
comentada por T. RUBIO GARRIDO, ADC 1990 I p 287ss.
106 As, no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1593 y p 1598 ss.
107 Sobre esta funcin del juez v., ampliamente, PAZ-ARES, Estudios Broseta, p 2844 ss.
resultado no depende, pues, del juez concreto sino de que el caso juzgado sea
suficientemente tpico, y de que la solucin adoptada, por su capacidad de
conviccin en la valoracin jurdica que contiene y por insertarse sin ruptura
en el ordenamiento, sea objeto de recepcin por la comunidad jurdica108, es
decir, logre el mayor consenso entre las soluciones posibles109.

9. En definitiva, es posible que haya que contraponer justicia y eficiencia


en otros mbitos de la vida social, y que una regla justa en la distribucin de
los impuestos entre los ciudadanos sea ineficiente desde el punto de vista de la
maximizacin de la riqueza social. Pero, en el caso del Derecho privado, y
afortunadamente para los iusprivatistas, tal contraposicin no se produce. Y es
que cuando la Justicia es hacer cumplir lo libremente pactado, lo justo y lo
eficiente coinciden. De este modo, afirmar que el juez debe integrar el contrato
con la regla que maximice el beneficio del intercambio es perfectamente
coherente con nuestra Constitucin que, en su artculo 10, pone en el centro del
Ordenamiento el respeto a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad
de los ciudadanos por parte del Estado, desarrollo que se manifiesta, sobre
todo, en el ejercicio de la autonoma individual y de la libertad contractual en
particular.

10. Debera reconocerse, en todo caso, que la metodologa del anlisis


econmico del Derecho ha dado ya, en el anlisis del Derecho espaol, buenos
resultados, bien porque ha permitido resolver problemas que parecan
desenfocados110, bien porque ha reforzado la coherencia de las soluciones
propuestas por el anlisis dogmtico de un sector de la doctrina111. La buena

108 V. por todos, E. PICKER, Richterrecht oder Rechstsdogmatik - Alternativen der


Rechsgewinngung?, JZ 1988, p 1-12 y 62-75 y otras referencias en ALFARO, Condiciones
generales, p 452 y ATIENZA, REDC 27 (1989) p 104 ss; BYDLINSKI, JZ, 1985 p 151; XIOL,
PJ 3 (1986) pp 30-31 y p 33.
109 ATIENZA, REDC, 27 (1989) p 104, con un anlisis acerca del tipo de consenso (actual o

ideal) relevante.
110 Por ejemplo, el anlisis de la conversin de acciones con voto en acciones sin voto, C. PAZ-

ARES Dividendos a cambio de votos?, Madrid 1996 o el de la legitimidad de la clusula de


resolucin ad nutum en los contratos de distribucin, C. PAZ-ARES, La terminacin de los
contratos de distribucin, RDM 223(1997) p 7 ss
111 Por ejemplo, la concepcin estricta del inters social, ALFARO, Inters social, pp 21 ss; o la

legitimidad concurrencial de la imitacin, P. PORTELLANO, La imitacin en el Derecho de la


competencia desleal, Madrid 1995.
noticia es, en todo caso, que el debate en la doctrina espaola ha quedado
abierto, lo que hay que agradecer, sin duda, al profesor Gondra.