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UN ENSAYO SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA 1

Cándido Paz-Ares Jesús Alfaro Águila-Real

Catedráticos de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid

I. INTRODUCCIÓN

De forma poco frecuente en el constitucionalismo comparado, el artículo

38 CE reconoce expresamente “la libertad de empresa en el marco de la economía

de mercado” y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio “de acuerdo con

las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” 2 . El

precepto bien puede considerarse como el núcleo de las cláusulas económicas de la

Constitución en cuanto hace referencia al modelo de economía de mercado. Los

derechos cuyo reconocimiento es obligado en una economía de mercado son,

además de la libertad de empresa, el derecho a trabajar y a elegir libremente la

profesión u oficio (art. 35 CE), el derecho a la propiedad privada y la herencia (art.

33 CE) y la libertad contractual (art. 10 CE). Estrechamente relacionados porque

son necesarios para que la actividad empresarial pueda considerarse libre, están el

derecho de asociación (art. 22 CE) – ejercicio en común de la libertad de empresa

por varias personas – y la libertad de expresión y comunicación (art. 20 CE), en la

medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en “actos de

1 El presente trabajo se ha publicado en los estudios homenaje a Luis Diez-Picazo, Thomson – Civitas, Madrid 2003, tomo IV pp 5971-6040 2 La libertad de empresa tiene sus orígenes históricos en el liberalismo bajo la forma de libertad de industria y comercio aunque no procede realizar aquí un análisis de la evolución histórica de esta libertad y de su reconocimiento constitucional y legislativo si, como se pretende, ha de darse una visión general del derecho en la Constitución vigente (CE) con suficiente brevedad V., con más indicaciones y, por todos, A. MENÉNDEZ, “Autonomía económica liberal y codificación mercantil española”, en AA.VV., Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid 1986, p 45 ss.

expresión o comunicación” con otros actores económicos. Por último, en la medida en que el tipo de actividad empresarial está protegida por algún derecho fundamental específico, son relevantes, por ejemplo, la libertad de expresión respecto de las empresas periodísticas o el derecho a la educación (art. 27 CE) para los empresarios titulares de centros docentes. La libertad de empresa presenta una estrecha conexión, además, con las normas que configuran constitucionalmente la intervención del Estado en la actividad económica. Cuando el artículo 128 CE reconoce expresamente “la iniciativa pública en la actividad económica” coloca al intérprete ante la difícil cuestión de delimitar los ámbitos legítimos de limitación de la iniciativa privada por la pública y, en general, ante el manido problema de la “Constitución económica”. El resumen que se ha hecho hasta aquí sirve también como índice de las cuestiones que se abordarán a continuación. En primer lugar, se analiza el significado de la libertad de empresa como derecho fundamental (infra II ); en segundo lugar, se aborda la relación entre la libertad de empresa y los demás derechos fundamentales (infra III); se examinará entonces la relación entre Estado y mercado en la Constitución española (infra IV) para pasar a continuación al examen del principal problema constructivo de la libertad de empresa: su contenido esencial (infra V); a la exposición de los criterios para delimitar las restricciones del derecho que resultan inconstitucionales se dedica el apartado VI y se concluye con la aplicación de dichos criterios a los casos concretos (infra VII).

II. EL SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

1. La libertad de empresa como mandato de optimización. Alexy califica los derechos fundamentales como mandatos de optimización en el sentido de que su reconocimiento obliga a los poderes públicos a maximizar su vigencia dentro de las constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la

existencia de otros mandatos de optimización – representados por los otros derechos fundamentales – u otras reglas opuestas. Este planteamiento se funda en el reconocimiento de que los derechos fundamentales son principios y no reglas y, como principios, pueden cumplirse en grados diversos y la medida en que se cumplen depende de las circunstancias fácticas y jurídicas en las que tiene que tomarse la decisión. De manera que, a diferencia de las reglas, los conflictos entre dos principios no se resuelven declarando que uno es una excepción al otro o que uno deroga al otro sino mediante ponderación de ambos decidiendo qué principio tiene preferencia sobre el otro en las determinadas circunstancias en las que hay que tomar la decisión. La prevalencia de un principio sobre otro es, pues, condicionada, esto es, prevalece sobre otro en estas circunstancias pero el otro puede prevalecer sobre el primero si las circunstancias son diferentes 3 . El mandato de optimización contenido en la libertad de la empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella 4 .

2. El fundamento de la libertad de empresa: libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana. En general, la libertad de empresa encuentra su fundamento último en idénticas valoraciones a las que fundamentan los demás derechos individuales que tienen la estructura de libertades: asegurar a los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales. Su función específica es –junto a las restantes libertades económicas– la de garantizar la independencia de los ciudadanos permitiéndoles “ganarse la vida” de forma autónoma respecto del Estado. La estrecha relación de la libertad de empresa,

3 V., ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, trad. esp. Madrid 1993, pp 81 ss; pp 99 ss. Una excelente discusión de la utilización de la ponderación como instrumento de aplicación de los principios en que consisten los derechos fundamentales, en J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid 2000, pp 39 ss. Nos ocuparemos en detalle de estas cuestiones más adelante. 4 V., P. J. TETTINGER, “Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht”, AöR, 108(1987) p 92 ss., p 93.

trabajo y libre ejercicio de la profesión u oficio con la autodeterminación y la autorrealización humanas es, pues, evidente 5 . La obtención autónoma de los medios de vida asegura que no hay terceros – singularmente el Estado – que puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y, por tanto, que queda en manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines vitales y de los medios para alcanzarlos 6 . La relación de la libertad de empresa con la dignidad humana es igualmente patente con sólo examinar la concepción que del trabajo expresa el artículo 35 CE como un derecho-deber de trabajar 7 . Al expresarlo así, la Constitución recoge la idea de que una vida digna sólo puede concebirse como una vida “ganada” con el trabajo (art. 10 CE) 8 . En este sentido, bien puede afirmarse que la libertad económica es lex specialis respecto del artículo 10.1 CE 9 .

5 V., por todos, SCHOLZ en MAUNZ/DURIG, Grundgesetz Kommentar, (en adelante, GGKomm ), II, Munich 1981, art. 12 nº de margen 9; entre nosotros, M. ARAGÓN “Constitución económica y libertad de empresa” en Libertades económicas y Estado social, Madrid 1995, p 1 ss, pp 13-14; V., en relación con la libertad de profesión, TETTINGER, “Wettbewerb in den freien Berufen – berufsgrundrechtliche Aspekte”, NJW 1987, p 294; F. OSSENBÜHL, “Die Freiheiten des Unternemers nach dem Grundgesetz”, AöR 115 (1990) p 1 ss., p 6 (existe traducción española en la REDC, 1991, pp 9-44).

6 Así define la doctrina alemana más autorizada la sociedad de Derecho Privado y la función política del Derecho privado; v., K.W. CANARIS, “Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft”, Fs. P. Lerche, Munich 1993, pp 873 ss; W. ZÖLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996, passim, pero especialmente, pp 24-25; más indicaciones en J. ALFARO AGUILA-REAL, “Imperialismo económico y dogmática jurídica”, RDM 233 (1999) p 959.

7 No es de extrañar, pues, que las leyes fundamentales del franquismo no prestaran atención a la empresa privada. Era lógico en un Estado nacional-sindicalista en el que el Estado aseguraba la producción y el empleo, v., L. ALAS TOLIVAR, “La configuración constitucional del Derecho a la libre elección de profesión u oficio”, Estudios García de Enterría, Madrid 1994, pp 1337 ss., p 1345; sobre la estrecha relación entre el derecho al trabajo y el libre desarrollo de la personalidad en la doctrina alemana v., O. DEPENHEUER, “Freiheit des Berufs und Grundfreiheiten der Arbeit”, Fs. 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, II Tubinga, 2001 p 241 ss p 245.

8 Este planteamiento merece ser subrayado si se tiene en cuenta el debate acerca del valor relativo de las libertades económicas en relación con las libertades personales. Se trata de un debate muy antiguo y la aproximación al mismo ha marcado claras diferencias entre la concepción anglosajona – más liberal – y la concepción continental – más “socialdemócrata” (Sobre las tradiciones del constitucionalismo, v., una exposición sintética con más indicaciones en L. PRIETO SANCHÍS, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Derecho y Proceso, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 5(2001) p 201 ss, p 204: v., para la concepción norteamericana, en lo que a la Constitución económica se refiere por todos, R. POSNER, “The Constitution as an Economic Document”, G. Wash. L. Rev. 56 (1987), p 4 ss., p 25; C. R. SUNSTEIN, After the Rights Revolution, Cambridge Mass. 1990, pp 5-6; P. G. MAHONEY, “The Common Law and Economic Growth: Hayek might be Right”, J. Legal Stud. 30(2001) p 503 ss). No procede realizar aquí un examen de semejante cuestión, pero puede estarse de acuerdo en que la Constitución española es, claramente, una Constitución socialdemócrata y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así lo ha entendido otorgando una protección relativamente débil a los derechos y libertades de contenido económico. Ejemplo de lo primero es el hecho de que la violación del derecho de propiedad ni la violación de ninguna de las libertades económicas tenga acceso al

Este planteamiento no es aceptado generalizadamente entre nuestros autores. Así, algunos niegan relación a la libertad de empresa con el libre desarrollo de la personalidad de los individuos contraponiéndola a la libertad de consumo y de trabajo 10 . Mientras la libertad de consumo y la de trabajo serían “atributos de la libertad personal, elementos necesarios ”

para el libre desarrollo de la personalidad

cualquiera y que no tiene efectos sobre los demás ciudadanos, la libertad de empresa sólo está al alcance de unos pocos y las decisiones de los empresarios tienen efectos sobre terceras personas, trabajadores y consumidores 11 . Este tipo de opiniones está basado, por un lado, en el prejuicio que atribuye mayor dignidad al trabajo dependiente que al independiente de cuya crítica nos ocuparemos al examinar las relaciones entre la libertad de empresa y la libertad de profesión. Por otro, en un insuficiente conocimiento del funcionamiento del sistema económico. Dado que la población activa española supera escasamente el 50 % de la población total, la acusación de la limitada extensión de “las condiciones adecuadas para el desarrollo de su personalidad” podría aplicarse también al derecho al trabajo (asalariado). En segundo lugar, en España trabajan independientemente millones de personas si incluimos los socios – que, a la vez, son trabajadores – de sociedades familiares titulares de pequeñas o medianas empresas. En tercer lugar, la característica esencial de un mercado competitivo consiste en que los empresarios que en él participan son precioaceptantes, en el sentido de que no pueden influir sobre el precio al que se venden sus mercancías y han de adaptar su conducta a dichos precios (reduciendo la oferta cuando el precio es demasiado bajo para sus costes y aumentándola cuando el precio es alto). Por tanto, salvo que se trate de un empresario dominante o monopolista, la afirmación que criticamos es insostenible.

que están al alcance de

3. Libertad de empresa y grandes empresas. Si la libertad de empresa es libertad para “ganarse la vida”, parecería que se abandona cuando la actividad económica desarrollada excede con mucho la obtención de los medios de vida de una persona y, en esa medida, no supone una forma de desarrollo de su propia personalidad. Es decir, cuando se trate de la creación y dirección de grandes empresas ya no estaríamos en el ámbito de la libertad de empresa sino en el ámbito de lo que, a falta de una expresión más simple, se llamaría la iniciativa económica privada.

amparo y de lo segundo, la escasa tutela que dicho derecho ha recibido frente a expropiaciones legislativas como las resultantes de la regulación de los arrendamientos urbanos o la regulación de la propiedad agraria (V., F. REY MARTÍNEZ, “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad privada”, D. Privado y Constitución 3(1994), pp 169 ss; R. COLINA BAREA “Comentario a la STC 89/1994 de 17 de marzo” CCJC 35(1994) pp 737 ss 9 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 114 10 V., O. DE JUAN ASENJO, La constitución económica española. Iniciativa económica pública versus iniciativa económica privada en la Constitución española de 1978, Madrid 1984, p 152 ss. 11 DE JUAN, ibidem, p 153.

Esta idea está basada en una concepción errónea acerca de las personas jurídicas que son titulares, normalmente, de grandes empresas 12 . En la medida en que el desarrollo de la empresa constituya la forma de desarrollo personal de algunos de sus accionistas, no hay ninguna razón para limitar el desarrollo de la personalidad de los individuos a la creación y dirección de pequeñas empresas porque sería tanto como afirmar que el libre desarrollo de la personalidad de los individuos es el objetivo del sistema jurídico y político sólo en la medida en que cada individuo alcance “la media” de desarrollo de su personalidad en relación con el desarrollo de los demás individuos de manera que sólo habría un derecho al libre desarrollo de la personalidad hasta que el individuo alcance la mediocridad. Mucho menos, puede exigirse que la empresa sea el medio de vida del individuo porque, en tal caso, el desigual reconocimiento del derecho sería inevitable si un empresario es rico por herencia y otro obtiene todos sus ingresos de la explotación empresarial 13 . En segundo lugar, el reconocimiento específico de la libertad de empresa por nuestra Constitución avala la idea de que se otorga protección constitucional a la realización libre de las actividades económicas sin subordinar tal protección a la existencia de una conexión personal entre la actividad y el individuo que la realiza porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado con el reconocimiento de la libertad de profesión y trabajo 14 . Lo anterior no significa que la conexión o desconexión de la actividad empresarial con la propia realización personal sea irrelevante. Una primera consecuencia de carácter general es que el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo. De forma que, si la

12 V., correctamente, KOPPENSTEINER, “Zur Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmungen” NJW 1990, p 3113, señalando que, precisamente para proteger los derechos de las personas físicas que son titulares de las participaciones sociales es para lo que resulta necesario atribuir derechos fundamentales a las personas jurídicas – sociedades. Sobre el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas en nuestro Derecho, v., por todas STC 23/1989, y A.J. GÓMEZ MONTORO, “La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: un intento de fundamentación”, REDC, 65(2002) p 49 ss. 13 Rechaza la vinculación de la libertad de empresa con el hecho de que la actividad sirva exclusiva o principalmente al mantenimiento de la propia vida, SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 35. 14 Así la doctrina y jurisprudencia alemanas a pesar de que la Constitución alemana no reconoce expresamente la libertad de empresa y sólo la libertad de profesión u oficio TETTINGER, AöR 108 (1983) p 96; BRYDE, NJW 1984, P 2179;

libertad de empresa sirve al libre desarrollo de la personalidad de los individuos en el ámbito económico; a la necesidad de permitir que los ciudadanos decidan libremente cómo ganarse la vida y de qué modo construirse su propia personalidad, habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado 15 . Piénsese en medidas que obliguen a los que quieren desarrollar su personalidad como médicos o como abogados a trabajar necesariamente para el Estado. En el otro extremo, habrá que entender que cuando no existe conexión alguna entre la empresa entendida como actividad y el individuo titular de la misma, estaremos ya fuera del derecho a la libertad de empresa de ese individuo para plantearnos problemas relativos a su derecho de propiedad 16 .

4. El concepto de empresa. La libertad protegida es la libertad de empresa lo que incluye cualquier actividad organizada que tenga por objeto o finalidad la oferta de productos o servicios en el mercado. Aunque parece necesario que se trate de una actividad duradera, no parece imprescindible que se persiga un lucro subjetivo por el empresario para que su actividad quede amparada por el art. 38 CE 17 . Duraderas son todas las actividades que no se limitan a un período de tiempo extremadamente corto y el requisito parece quedar cubierto por la idea de que ha de tratarse de una actividad organizada (por ejemplo, ha de considerarse ejercicio de una actividad empresarial la instalación y gestión de un chiringuito playero durante los meses de verano, pero es un problema de libertad contractual que se impida a un particular celebrar un contrato de compraventa).

15 Se explica así que los principales litigantes en esta material sean pequeños empresarios y que no hayan planteado problemas de inconstitucionalidad las regulaciones generales de sectores económicos enteros que, a menudo, limitan notabilísimamente la libertad de actuación y acceso al mercado v., BRYDE, NJW 1984, pp 2181-2182.

16 V., infra III.2

17 Contra, C. GUSY, “Die Freiheit von Berufswahl und Berufsausübung”, JA, 1992, p 256. V., también la afirmación obiter dictum del Tribunal constitucional en la STC 84/1993, FJ 2º en la que afirma que la libertad empresarial está “movida por la búsqueda del beneficio”. Esta restricción impediría que las empresas que carecen de ánimo de lucro para sí mismas o para sus socios no estarían protegidas por la libertad de empresa (p.ej., piénsese en una editorial católica que publica un periódico y cuyo objetivo no es maximizar el beneficio o en una cooperativa o en una mutua cuyos objetivos son maximizar los salarios de los trabajadores o minimizar el coste del seguro de responsabilidad civil y daños del automóvil).

El contenido de la actividad lo proporciona el fundamento de su reconocimiento. Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario, significa que no es un elemento del concepto de trabajo, profesión o empresa que se trate de una actividad valiosa socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueños 18 . Una consecuencia de este concepto constitucional de empresa es que constituye un juicio constitucional el relativo a qué actividades es lícito realizar en régimen empresarial, de modo que, a priori, no puede expulsarse de la libertad de empresa una determinada actividad precisamente porque el juicio acerca de qué actividades deben estar prohibidas ha de realizarse ya en el seno del juicio acerca de la legitimidad de la injerencia estatal en un ámbito, en principio, protegido por la libertad de empresa, libertad que incluye, obviamente el derecho de los particulares a elegir la actividad que deseen como objeto de su empresa 19 . Es, en estos términos, en los que debe analizarse la constitucionalidad de normas que prohíben el desarrollo empresarial de determinadas actividades. No es difícil, sin embargo, negar la protección constitucional de la libertad de empresa al desarrollo de actividades económicas prohibidas con carácter general, con independencia de que se realicen con carácter empresarial. Normalmente, se trata de actividades dañinas socialmente por lo que su realización profesional y su carácter de medio de vida no hacen sino reforzar su contradicción con los valores constitucionales. La protección constitucional abarca todos los aspectos de la actividad empresarial, es decir, todos los comportamientos que estén en relación con el ejercicio de una actividad empresarial y que sirvan al desarrollo de ésta, por tanto, constituyen limitaciones de la libertad de empresa cualesquiera regulaciones que limiten la libertad para realizar cualquiera de las actividades propias de un empresario en relación con su empresa, desde la publicidad hasta el despido de un trabajador 20 .

18 SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 26; TETTINGER, NJW 1987, p 294

19 V., SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 24. 20 V., con más indicaciones, R. A. LORZ, “Die Erhöhung der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte gegenüber berufsrechtlichen Einschränkungen der Berufsfreiheit”, NJW 2002, p 169 ss., p 170.

5. La libertad de empresa como un derecho fundamental. Como derecho fundamental, son de aplicación a la libertad de empresa las reglas generalmente aplicables a cualquier derecho fundamental de los recogidos en los artículos 30 y siguientes de la Constitución. Habrán de desarrollarse por ley que ha de respetar su contenido esencial (art. 53 CE infra a); vinculan a todos los poderes públicos y constituyen un argumento interpretativo de todo el ordenamiento que obliga a Tribunales y Administración a “maximizar” su vigencia y a remover los obstáculos a su vigencia efectiva (art. 9 CE infra b) 21 . a) De acuerdo con el art. 53.1 CE, el desarrollo de los derechos fundamentales y, por tanto, de la libertad de empresa, ha de realizarse por ley. Es obvio, sin embargo, que no cualquier regulación que afecte a la libertad de empresa y, en particular, cualquier regulación de una actividad empresarial o profesional determinadas ha de regularse por ley. Como afirmó el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 24 de julio de 1984, sólo la regulación general de la libertad de empresa debe hacerse por ley. La intervención mediante normas administrativas es legítima en la medida en que cumpla los requisitos para que la regulación administrativa sea legítima en general 22 . Estos límites generales a la actuación del reglamento impiden que la regulación del acceso o del ejercicio de una actividad empresarial se deslegalice completamente 23 . En todo caso, deben contenerse en

21 Sobre el carácter de derecho fundamental de la libertad de empresa (aunque no se encuentre entre los tutelados con el recurso de amparo) v., P. CRUZ VILLALÓN, “Derechos fundamentales y legislación” en, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, Madrid 1999, p 235-236: derechos – materialmente – fundamentales son “los considerados como tales en la conciencia y en la cultura jurídica en las que se inserta el Estado constitucional español” y formalmente fundamentales los que vinculan al legislador y respecto de los que hay tutela judicial. Por tanto, son derechos fundamentales en la Constitución española todos los del capítulo II del Título I incluyendo la propiedad y la libertad de empresa.

22 V., entre muchas, STS 2-VII-2001 (3ª): la reserva de ley en materia de comercio interior y de

régimen de autorización de productos no excluye la intervención del reglamento. La necesidad de ley para reservar al Estado o los poderes públicos una actividad económica tiene consecuencias importantes, por ejemplo, para la municipalización de actividades económicas, para lo que es necesaria una ley aunque lo que se transfiera al sector público sea sólo la titularidad y la gestión sea privada (artículos 166.3 y 286 Ley de Régimen Local de 1955 v., al respecto, P. MENÉNDEZ, “Una interpretación renovada de la reserva de servicios esenciales a favor de las entidades locales”, REDA 89 (1996) p 53 con más indicaciones.

23 En la STC 24-VII-1984, el Tribunal Constitucional se estaba enfrentando a un problema de rango de la regulación. Por el recurrente se pretendía que las profesiones, oficios o actividades empresariales sólo podían regularse por ley y el TC rechaza tal pretensión y lo hace afirmando que “la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es

una regulación del ejercicio

(de los derechos consagrados en) los artículos 35.1 y 38”, de manera

normas de rango legal los elementos esenciales del régimen que limita la libertad de empresa 24 . Igualmente son legítimas las delegaciones legales a las corporaciones profesionales para la regulación de la actividad de sus miembros, delegación que era la regla general en el Derecho español a través de la Ley de Colegios profesionales pero que ha quedado muy reducida tras su reciente reforma que ha limitado notablemente el contenido que las normas corporativas que ordenen la profesión y que impidan la competencia desleal pueden tener 25 .

b) Nuestros tribunales han utilizado, a menudo, el principio pro libertate para interpretar restrictivamente cualquier norma limitativa de la libertad de empresa. Así, por ejemplo, no se ha considerado justificación suficiente para ordenar el cierre de un establecimiento de “alterne” “la tranquilidad y seguridad en la zona (STS 8–VI–1983, Ar. 2492); imponer la presencia obligatoria de un guardia jurado en las oficinas bancarias constituye una limitación a la libertad de empresa de forma que si en la regulación aplicable se preveía la posibilidad de una dispensa de esta obligación en casos determinados, la dispensa no podía ser negada por la Administración discrecionalmente (STS 5–III–1996, Ar. 2256); la prohibición impuesta a los buques gallegos de faenar en las aguas costeras los sábados y domingos no debía entenderse en el sentido

que el legislador y la Administración no incumplen el mandato del art. 53 CE que ordena regular por ley tales derechos cuando utilizan el reglamento para hacerlo. Esta conclusión es plenamente compartible. Sería inmanejable un sistema jurídico en el que cualquier limitación del ejercicio de cualquier actividad económica requiriese una ley. Lo que resulta menos aceptable es que, inmediatamente, se afirme que es impensable que la regulación de una profesión titulada no se haga por norma con rango de ley, pero que, en tal caso, el rango viene exigido, no por el artículo

53.1 CE, sino por el artículo 36. La consecuencia es que, en el marco del artículo 36 el legislador no se halla constreñido por el “contenido esencial” del derecho y, por tanto, puede regular la profesión “en los términos que tenga por conveniente” (FJ 3º),.Ahora bien, como “el principio general de

libertad

autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no

prohíba

y el principio de legalidad impide que la Administración dicte normas sin suficiente

habilitación legal”, una deslegalización absoluta de la materia resultaría inconstitucional. Es decir:

no hay un contenido esencial del derecho a ejercer una profesión concreta; su regulación no tiene por qué hacerse por ley, puede hacerse por reglamento siempre que se respete el principio de legalidad de la actuación administrativa. Se fundamenta así un fallo que declara constitucionalmente admisible que el legislador limite la apertura de farmacias pero considera inconstitucional que se deslegalice completamente la regulación y se remita in totum al reglamento. No vemos por qué la cuestión no pudo abordarse estrictamente como lo que era: una limitación brutal a la libertad de empresa y / o de ejercicio de una profesión como es la de farmacéutico cuando el Estado opta por limitar, no sólo el número de empresas que pueden existir en el mercado sino el tamaño, la forma de gestión, los productos y precios que pueden venderse etc.

24 La jurisprudencia recaída sobre el particular puede verse en S. MEDRANO/E. HERNÁNDEZ/R. VAZQUEZ, “El ejercicio de la actividad bancaria como manifestación de la libertad de empresa: sus requisitos y limitaciones desde el punto de vista de la reserva de ley”, en ARAGÓN/MARTÍNEZ SIMANCAS, (dirs.), La Constitución y la práctica del Derecho, III, Pamplona 1998 , pp 3472 ss; v., también, STSJ Asturias, 14-I-2002, Ar. RJCA 227/2002 que anula un Decreto autonómico sobre casinos por limitar – si no negar – el derecho a la libertad de empresa en materia de juego sin amparo en norma legal.

25 V., art. 2.1 II Ley de Colegios Profesionales.

de que alcanzara al desplazamiento necesario, por ejemplo, para efectuar reparaciones (STS 15-XII-1999, Ar. 9462 y Ar. 9463 –idéntica-) 26 ; interpretar ampliamente una norma que imponía una moratoria para la apertura de grandes superficies comerciales (STSJ Baleares 8-I-2002, Ar. RJCA 205/2002).

c) Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad frente al

Estado y no frente a otros particulares que, por lo tanto, no están vinculados por el

derecho fundamental del otro empresario. Naturalmente, en la medida en que el derecho se reconoce constitucionalmente, se derivan mandatos de protección

(Schutzgebote) para todos los poderes públicos por lo que el legislador está obligado a configurar el ordenamiento jurídico de manera que se proteja el derecho fundamental de cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que puedan lesionarlo 27 .

d) Es un derecho de los españoles aunque los Tratados de la Unión Europea

equiparan, en este aspecto, a los ciudadanos de los restantes Estados por la eficacia directa de las libertades fundamentales del tratado y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad.

III. LA RELACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES.

26 Sin embargo, no se ha considerado que la Administración esté obligada a desarrollar reglamentariamente una norma legal en el sentido más favorable a la libertad de empresa posible

si varias opciones le quedaban abiertas por decisión del legislador, v., STS 2-XI-1999, Ar. 8420, lo que, sin más argumentación, parece contrario al carácter de mandato de optimización del derecho fundamental.

27 Sobre este planteamiento, v., ampliamente, J. ALFARO, “Autonomía privada y derechos fundamentales”, ADC 1992, pp 55 ss; v., más recientemente, K.W. CANARIS, Grundrechte und

durch

Wirtschaftsgrundrechte im Gesellschaftsrecht”, JZ 2001, p 1004 ss; sobre las incoherencias de la jurisprudencia comunitaria en materia de limitaciones contractuales a la libertad de circulación de trabajadores como consecuencia de la calificación de las libertades fundamentales como directamente aplicables entre particulares v., Ch. KOENIG/U. STEINER, “Die Vereinbarkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit der Arbeitnehmerfrezüzigkeit des EG-Vertrags” NJW 2002, p 3583 ss., quienes concluyen que una prohibición de competencia postcontractual genérica para un sector y para Europa constituye una restricción injustificada de la libertad de circulación de trabajadores y, por tanto, contraria al art. 39 Tratado U. Europea. El planteamiento correcto pasa por afirmar que un Derecho, como el austríaco, que considera válidos los pactos de no competencia postcontractual sin compensación específica desprotege excesivamente el derecho al libre ejercicio

Privatrecht,

Berlín

1999;

un

excelente

resumen

en

P.

JUNG,

“Individualschutz

de la profesión.

1. Libertad de empresa y libertad de trabajo y profesión. La estrecha conexión entre el derecho al trabajo, el derecho a la libre elección de profesión u oficio y la libertad de empresa es una obviedad 28 . Considerada la actividad económica de un sujeto como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia. Y, desde el punto de vista de la dignidad de la persona, sería monstruoso afirmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente. Al margen de que la mayoría de las profesiones y oficios pueden ejercitarse en forma asalariada y en forma independiente y que se admite generalizadamente que las personas jurídicas son titulares del derecho al libre ejercicio de una profesión u oficio 29 . Por tanto, en la consideración de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención a los poderes públicos, la actividad empresarial merece exactamente la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta ajena. Obviamente, en cuanto mandato de protección, la Constitución puede exigir un nivel de intervención del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores frente al empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para proteger la libertad de empresa. Este planteamiento conduce a afirmar que la prohibición de desarrollar determinadas actividades debe tener, en principio, el mismo ámbito de aplicación con independencia de que dichas actividades se desarrollen como ejercicio del “derecho” al trabajo o en ejercicio de la libertad de empresa. Consecuentemente, han de existir muy poderosas razones para prohibir el desarrollo de una actividad en forma de empresa cuando dicha actividad se puede desarrollar lícitamente en forma de trabajo asalariado o profesión 30 . En sentido contrario, si la realización de una actividad económica por los particulares no está prohibida expresamente,

28 V., STC 24-VII-1984. El Tribunal Constitucional alemán, cuya constitución no reconoce expresamente la libertad de empresa lo ha extraído del art. 12 GG que consagra el derecho al trabajo: SCHOLZ, GGKomm art. 12, nº marg. 7; TETTINGER, AöR, 108(1983) pp 95-96.V., ampliamente, B. O. BRYDE, “Artikel 12 Grundgesetz – Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit”, NJW, 1984, p 1277 ss.

29 SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 9. 30 Así ocurre, por ejemplo, con los taxis, cuya reglamentación administrativa limita la obtención de licencias a los que ostenten la condición de asalariado del sector v., J. BOTELLA CARRETERO, El régimen jurídico del servicio de auto-taxi, Valencia 2002, p 436.

habrá que entender que los particulares son libres de ejercerla tanto en forma de trabajo dependiente como en forma de empresa.

2. Libertad de empresa y derecho de propiedad. La relación entre derecho de propiedad y libertad de empresa es particularmente estrecha. No porque la segunda sea una mera expresión del primero 31 . La libertad de empresa se proyecta sobre el desarrollo de actividades económicas y el derecho de propiedad sobre los activos producto, en su caso, de tal desarrollo. En expresión del Tribunal Constitucional alemán, el artículo 33 CE protege lo adquirido, es decir, el resultado de la actividad u ocupación, mientras que el artículo 38 protege la adquisición, la ocupación misma. Piénsese, además, que el empresario no tiene por qué ser titular de los activos que utiliza para desarrollar su actividad. No hay, pues, relación de especialidad entre ambos derechos y, por tanto, pueden aplicarse simultáneamente al examen de una injerencia estatal 32 . La cuestión es relevante porque sólo si se puede afirmar la existencia de una expropiación –limitación del derecho de propiedad– procedería una indemnización (art. 33 CE) mientras que las medidas de política general que limitan la libertad de actuación de las empresas o les imponen obligaciones (regulatory takings) no se consideran indemnizables 33 .

Piénsese en las obligaciones que pesan sobre los bancos para cumplir el llamado coeficiente de caja (arts. 34 ss Directiva 12/2000/CE) o en las obligaciones de mantenimiento de reservas que se imponen a las compañías de seguro o la obligación de adquirir electricidad a un precio determinado por el Estado que pesa sobre las compañías distribuidoras de electricidad etc. Cuando el Estado impone obligaciones de servicio público, suele considerarse que el derecho afectado es la libertad de empresa y sólo en casos

31 J. DUQUE, “Constitución económica y Derecho Mercantil” en AA.VV. La reforma de la legislación mercantil, Madrid 1979, pp 63 ss; G. ESTEBAN VELASCO, El poder de decisión en las sociedades anónimas, Madrid 1982, p 624; en sentido algo diferente,, M. HERRERO DE MIÑÓN, “La Constitución económica: desde la ambigüedad a la integración” REDC 57 (1999) p 11 ss pp 15 y 21:

libertad de empresa que no es sino la expresión dinámica del derecho de propiedad”. 32 Supóngase, por ejemplo, que el Estado obliga a las empresas de un determinado sector (petrolíferas, bancarias) a depositar un volumen de mercancías mínimo en determinados almacenes a modo de reserva. Si esta obligación de reservar es suficientemente onerosa, porque represente una proporción significativa de las mercancías de las que dispone la empresa nos encontramos ante una limitación de la libertad de empresa en cuanto que el Estado limita la política de comercialización de la producción empresarial y ante una limitación del derecho de propiedad en cuanto se limitan los derechos de uso y disposición del propietario. Ambos derechos se encuentran en situación de concurso ideal, SCHOLZ, GGKomm, nº marg. 132 ss con las indicaciones de la jurisprudencia constitucional alemana referida en el texto.

33 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 140.

especiales el derecho de propiedad 34 . En el único caso que nos consta en el que el Tribunal Constitucional español se ha planteado la cuestión de la imposición legislativa de obligaciones a las empresas, lo ha hecho desde la perspectiva de la seguridad jurídica 35 . Se discutía la constitucionalidad de la Ley 1/1984 que declaraba imprescriptibles los derechos derivados de la Ley de Amnistía de 1977, modificando así lo que había venido siendo la interpretación de los tribunales en aplicación de la citada ley. En la práctica, tal declaración de imprescriptibilidad significaba que los empresarios que hubieran despedido trabajadores antes de 1977 por razones políticas debían readmitirlos a partir de la entrada en vigor de esta ley en 1984. Es decir, la readmisión no se producía como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía – que no preveía tal readmisión – sino como efecto de la entrada en vigor de una ley promulgada siete años más tarde. Tras señalar que declarar prescriptibles o imprescriptibles unos derechos es cosa del legislador, el Tribunal Constitucional añade que una retroactividad semejante constituía un atentado notable contra la seguridad jurídica y, en particular, que la ley de 1984 conducía a “imponer la reconstitución forzosa de los contratos de los trabajadores despedidos (lo que) incide notablemente sobre la libertad del empresario actual para seleccionar a sus trabajadores y es ésta una libertad que puede reconducirse al art. 38 CE”. El Estado – continúa el Tribunal Constitucional – no puede realizar fines políticos a costa de los empresarios a los que impone la carga de contratar a un trabajador, carga que, como las acciones son imprescriptibles, se convierten en cargas sine die. Las injusticias cometidas por el Estado ha de repararlas el Estado.

Ahora bien, habrá que calificar como expropiatoria una medida – y generarse el correspondiente derecho a una indemnización – en el caso de que una actividad que venía desarrollándose como actividad empresarial libre sea “publificada” o se la reserve el Estado de cualquier forma. Veremos más adelante que el Estado ostenta amplias facultades para reservarse sectores enteros de la actividad económica. Pero si tales sectores estaban en el sector privado hasta ese momento, la medida es claramente expropiatoria de los empresarios ya presentes.

Un supuesto de este tipo se planteó con la actividad de la inspección técnica de vehículo (ITV). Esta actividad se venía ejerciendo por empresas privadas para lo que disponían de una simple autorización administrativa. En un momento determinado, la Generalidad de Valencia decide administrativizar la gestión pasándola al régimen de concesión y la empresa que venía haciendo ITV recurre la decisión de la Generalidad. El Tribunal Supremo rechaza los argumentos del recurrente afirmando que la actividad de ITV “se ha configurado, desde su primera consideración por el ordenamiento como el ejercicio de una potestad pública por parte de la

autoridad administrativa

en

impuesta por fines de interés público

34 Se afirma que la propiedad queda afectada cuando las obligaciones que se imponen a una empresa son tan intensas o amplias en sus efectos económicos que se ve afectada la sustancia de la empresa v., IPSEN, AöR 90, p 393 ss. Otros casos alemanes se refieren a la imposición a los autores de la obligación de cesión gratuita de sus derechos de propiedad intelectual para la composición de libros escolares o la imposición a los empresarios de la obligación de retener el impuesto eclesiástico que pagan sus trabajadores. En estos casos, el TC alemán ha tenido en cuenta ambos derechos v., SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº marg. 141. 35 V., STC 25-XI-1986, nº 147/1986

ningún caso se trata de una actividad que las empresas privadas tengan

derecho a realizar

si se desempeña por empresas privadas, es en concepto

de entidades colaboradoras de la Administración”

Las liberalizaciones, por el contrario, no generarán derecho a indemnización a favor de los empresarios que venían estando protegidos por las restricciones legales

o administrativas salvo que fueran concesionarios en cuyo caso habrá que estar a

las normas sobre rescate de las concesiones administrativas. La conexión más clara entre libertad de empresa y derecho de propiedad se plantea cuando se analiza la posición jurídica del accionista – inversor, es decir, el accionista que se limita a ser titular de unas pocas acciones de una sociedad o de

algunas pocas acciones de muchas sociedades sin participación alguna (ni querida ni posible) en la gestión social y sin más interés que el financiero. Si se tiene en cuenta lo que se dijo anteriormente acerca del fundamento de la libertad de empresa, se comprenderá que no haya duda alguna acerca de que la sociedad o

sociedades de las que este accionista – inversor es socio son titulares del derecho a

la libertad de empresa por muy grandes que sean y por muy amplia que sea su base

accionarial. Pero se comprenderá igualmente que el accionista – inversor no ejercite su libertad de empresa cuando lo consideramos en su condición de titular de las acciones. No ejercita una actividad empresarial ni siquiera a través de la persona jurídica. Lo que ostenta, sobre los activos sociales y de modo colectivo, es un derecho de propiedad sui generis 36 . Consecuentemente, el accionista – inversor tiene derecho a que el Estado se abstenga de tomar medidas que menoscaben su patrimonio accionarial y tiene derecho a que el Estado configure el Derecho de sociedades que mediatiza su propiedad y regula las relaciones con los restante copropietarios” garantizándole protección frente a la posibilidad de actuaciones expropiatorias por parte de los restantes socios 37 .

36 Decimos sui generis porque, obviamente, la posición de un socio en relación con el patrimonio social es bastante diferente a la de un copropietario. Sobre estos problemas v., con más indicaciones, C. PAZ-ARES, en PAZ-ARES/DIEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR, Comentarios del Código Civil, II, Madrid 1991, art. 1665. 37 V., ampliamente, KOPPENSTEINER, “Zur Grundrechtsfähigkeit gemichstwirtschaftlicher Unternehmungen” NJW 1990, pp 3105 ss pp 3110-3111; críticamente, JUNG, JZ 2001, p 1015, Por el contrario, cuando se expropian todas las acciones que otorgaban a su titular el control de una empresa es muy difícil decir que el único derecho afectado es el derecho de propiedad. Se afecta, también, a la libertad de empresa porque el accionista que participa en la gestión y, por tanto, ejerce

Un problema de esta naturaleza se ha planteado en Alemania 38 donde se discutió la constitucionalidad de una norma de la Ley de Sociedades Anónimas que permitía al accionista mayoritario – el que tuviese más de las ¾ partes del capital social – excluir a los accionistas minoritarios contra el pago en metálico del valor de sus acciones en casos determinados de fusión y transformación. La inconstitucionalidad de la normativa (o la interpretación judicial de la normativa) vendría dada, precisamente, por el incumplimiento por parte de los poderes públicos (legislador o juez) de su deber de proteger a los accionistas minoritarios en operaciones de exclusión 39 . El Tribunal Constitucional consideró que la disposición impugnada no era inconstitucional aunque obligara a abandonar la sociedad a los socios minoritarios, es decir, no desprotegía de forma inconstitucional el derecho del socio minoritario a permanecer en la sociedad porque “el legislador puede considerar adecuado por razones del bien común, colocar la protección de la propiedad de los accionistas minoritarios por detrás de los intereses de la generalidad en el libre desarrollo de la iniciativa empresarial en el ámbito de la transformación de sociedades y de los grupos. No obstante, al hacerlo, debe tenerse presente que no puede afectarse al componente patrimonio de la participación del accionista, de manera que ha de ser indemnizado completamente”. A este respecto es irrelevante que la sociedad sea una sociedad pública, es decir, en la que el socio mayoritario sea el Estado porque los minoritarios no tienen por qué consolarse al ver sacrificados sus derechos patrimoniales porque se sacrifiquen en aras de intereses generales. La expropiación en aras del interés público ha de ir acompañada de indemnización. Para que sólo se trate de un problema de derecho de propiedad de los socios minoritarios, es imprescindible que se trate de socios muy minoritarios de manera que el socio mayoritario ostente, por los menos un 75-80 % del capital social de manera que no pueda decirse que los socios minoritarios tienen un interés que va más allá del mero interés inversor y puede verse afectado su derecho a la libertad de empresa, lo que sucede, sin duda cuando se trata de socios minoritarios con una participación significativa en una empresa que, en grandes sociedades, se ha considerado en el 5 %.

En general, una limitación que resulte aceptable desde el punto de vista de la libertad de empresa constituirá, igualmente, una limitación aceptable constitucionalmente del derecho de propiedad y viceversa. Tal ocurre

la actividad – a través de la persona jurídica – se ve afectado. No necesariamente al derecho de asociación v., STC 2-XII-1983 caso Rumasa.

38 NJW 1962, p 1667.

39 Decisión del Tribunal Constitucional alemán de 23-VIII-2000, AG 2001, p 42. Como señalan los comentaristas, no estamos ante una “expropiación” del accionista minoritario por el accionista mayoritario, sino “ante una determinación legal del contenido y los límites del derecho de propiedad del socio minoritario” es decir, ante una injerencia estatal que, para ser legítima, ha de medirse con el rasero del artículo 33 CE y que, por tanto, sólo será válida cuando se haya respetado la regla de la proporcionalidad en sentido amplio y estricto. R. HÜTTERMANN, “Börsenkurs und Unternehmensbewertung”, ZGR 2001, p 454 ss., p 456; v., también,. H. HENZE, “Der Schlusspunkt des Bundesverfassungsgerichts unter den Streit um die <<übertragende Auflösung>>”, Fs. Peltzer, Colonia 2001, p 181 ss., citando las decisiones DAT/Altana y Moto Meter del Tribunal Constitucional alemán;, Th. HEIDEL/D. LOCHNER, “Squeeze-out ohne hinreichenden Eigentumschutz”, DB 2001, p 2031 sobre el escrutinio de tal injerencia estatal; C. PAZ-ARES, “

especialmente cuando la actividad empresarial consista en la explotación de un bien de forma que las limitaciones a la actividad sean, en realidad, limitaciones al derecho de propiedad en cuanto restringen, prohíben o imponen al propietario conductas que, en otro caso, serían libres 40 .

3. Libertad de empresa y derecho de asociación. Debería ser obvio que las agrupaciones de personas constituidas para desarrollar una actividad económica están protegidas por el derecho de asociación 41 e igualmente obvio que la anterior afirmación no prejuzga la cuestión acerca de si los límites a la injerencia estatal en tal asociación o en otra con fines ideales pueden y deben ser idénticos. Por tanto, estamos ante un caso de concurso ideal entre ambas libertades y de aplicación simultánea de ambos derechos. Desde la otra perspectiva, la libertad de empresa puede ejercitarse colectivamente de modo que es obligatorio para el Estado (mandato de protección) dictar las normas que permitan la existencia y reconocimiento de sociedades/personas jurídicas que permitan que la actividad empresarial pueda desarrollarse en compañía de otras personas. La aplicación del principio de igualdad en esta materia obliga a no discriminar a las empresas que adoptan la forma societaria respecto de las empresas individuales 42 . La aproximación a la cuestión que acabamos de resumir da cuenta de la jurisprudencia constitucional recaída sin necesidad de afirmar que las sociedades no están protegidas por el derecho de asociación lo que, cuando menos, supone una interpretación muy restrictiva de un derecho fundamental, restricción, además, injustificada. Donde se aborda de modo central la cuestión es en la Sentencia del

40 V., la STC 37/1987 de 26-III-1987 sobre la ley andaluza de reforma agraria: “las limitaciones de la

indisociables de las limitaciones a las facultades de uso y

disfrute de la propiedad rústica determinadas por la función social de esta última

de vista del artículo 38 de la Constitución, la función social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar de limitar, a su vez, el derecho del empresario agrícola para producir o no producir, para invertir o no invertir” FJ 5º.

41 V., por todos, con más indicaciones, GÓMEZ MONTORO, REDC, 65(2002) p 88 ss., p 89:

“Dentro del art. 22 CE se incluyen, por tanto, la asociación en sentido estricto, la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, las cooperativas, los partidos políticos o las organizaciones no gubernamentales. Es decir, toda entidad que sea fruto de la voluntad de asociarse de sus fundadores, dotada de permanencia y con una organización mínima que le haga aparecer como algo distinto (aliud) de la suma de sus miembros”.

42 V., con más indicaciones, JUNG, JZ 2001, p 1011-

actividad empresarial agrícola son

desde el punto

Tribunal Constitucional de 23-II-1987 43 (caso Larios). Se trataba de una modificación estatutaria de una sociedad anónima por la que se atribuían al nudo

propietario los derechos políticos de las acciones que, hasta ese momento, se atribuían al usufructuario. En la jurisdicción ordinaria se consideró que el acuerdo era nulo porque se privaba de derechos al usufructuario sin compensación alguna. El recurso de amparo de la sociedad, fundado en la idea de que las distintas sentencias recaídas limitaban su libertad de autoorganización – contenido esencial del derecho de asociación – fue desestimado por el Tribunal Constitucional. Éste afirmó que, en principio, “nada se opone” a interpretar que el término “asociación

usado en el

art. 22 comprende tanto las uniones de personas de finalidad no

lucrativa como las de fines lucrativos, es decir, las sociedades y, entre ellas, las

anónimas

porque, si bien es cierto que con nuestra terminología habitual, el

término <<asociación>> designa las uniones de personas con fines no lucrativos,

también lo es que un concepto amplio de asociación se encuentra en el Código civil (arts. 35.2 y 36) al referirse a la <<asociación de interés particular>>, sean

civiles, mercantiles o industriales”

“Sin embargo, y aún si se admitiese esa

apertura de fines del derecho fundamental de asociación, éste sólo podría invocarse en aquellos casos en que realmente apareciese vulnerado el contenido de dicho derecho. Pero en las sociedades mercantiles y, en particular, en las sociedades de capitales, cuya forma más característica es la sociedad anónima, predomina, frente a las relaciones derivadas de la unión de personas, las nacidas

de la unión de capitales, por lo que, sin excluir la posibilidad de que en

determinados casos pueda producirse una lesión del derecho de asociación

es

necesario plantear en cada caso si el derecho de que se trata y que se entiende lesionado es efectivamente de naturaleza asociativa o bien tiene un carácter preferentemente económico” 44 . Dado que, en el caso, se discutía acerca de los derechos económicos de uno de los socios, el Tribunal entendió que el derecho de asociación no se veía afectado. El criterio que parece decisivo es el del objeto de la cuestión litigiosa, es decir, si el conflicto se refiere a derechos económicos o a

43 STC 23/1987, v., también, STC 21-III-1994. 44 En sentido semejante al de la doctrina constitucional alemana v., con más indicaciones, Ch. STUMPF, “Grundrechtsschutz im Aktienrecht”, NJW 2003, p 9 ss., p 14.

derechos “asociativos” o de carácter personal. Los primeros entran dentro del ámbito de aplicación del derecho de propiedad o, en su caso, de la libertad de empresa. Los segundos, pueden entrar en el ámbito del derecho de asociación. Este planteamiento es adecuado en cuanto renuncia a utilizar el tipo societario como criterio de delimitación del ámbito de aplicación del derecho de asociación, lo cual sería incoherente en un sistema como el Derecho español de sociedades en el que pueden utilizarse las formas de la sociedad anónima o de la sociedad limitada o de la sociedad civil tanto para actividades económicas con o sin ánimo de lucro como para actividades “ideales” 45 . A contrario, parece razonable afirmar que el ánimo de lucro – que es el criterio tradicional de distinción entre sociedades y asociaciones – es irrelevante. En efecto, la función del derecho de asociación es permitir que el pluralismo social se exprese eficazmente contribuyendo así al desarrollo de la personalidad de los individuos que pueden perseguir sus fines vitales libremente elegidos en cooperación con otros individuos con los que comparten tales fines y utilizando, igualmente, los medios que consideren más adecuados 46 . Desde este punto de vista, que la libertad de empresa se desarrolle en cooperación con otras personas supone que en el desarrollo de una empresa colectiva se ven implicados tanto el derecho a la libertad de empresa como el derecho de asociación. Asociarse para desarrollar programas de ordenador es tan respetable y legítimo como asociarse para jugar al golf, asistir a la ópera o disfrutar de la gastronomía de una región, al menos en lo que se refiere a la protección frente a la injerencia estatal que merecen las relaciones entre los individuos que se asocian porque en ambos casos se potencia el desarrollo libre de la personalidad de los individuos que forman el grupo. No se ve por qué la asociación de los amantes del rifle ha de merecer un mayor nivel de protección constitucional que la asociación de los que desean ganarse la vida desarrollando aplicaciones informáticas ni tampoco se ve por qué la expulsión de un socio de la asociación de amigos del rifle ha de tener acceso al recurso de amparo por – eventual – infracción del derecho de asociación y no ha de tener acceso a dicho recurso la exclusión de la

45 V., por todos, con más indicaciones, C. PAZ-ARES, Voz “Derecho de sociedades”, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Madrid 1995, pp 2251 ss

46 V., con más indicaciones, J. ALFARO AGUILA-REAL, “La expulsión de asociados y la confianza en el Derecho Privado”, ADC 1997-I pp 155-186.

sociedad en la que el individuo desarrolla su personalidad como programador informático 47 . Lo discutible del criterio de delimitación (derechos económicos = libertad de empresa o de propiedad; derechos asociativos = libertad de asociación) aparece cuando se utiliza para establecer el nivel de protección de las decisiones intrasocietarias frente al escrutinio judicial (derecho de autoorganización de la asociación como contenido esencial del derecho de asociación). En otra sentencia del Tribunal Constitucional 48 se utiliza la distinción para afirmar que si la expulsión de una asociación produce al expulsado un perjuicio económico significativo, está justificado un control de la decisión societaria más intenso por parte de los jueces (en el caso se trataba de una cooperativa de viviendas con la pérdida consiguiente de la adjudicación de la vivienda). Como hemos señalado en otro lugar, a nuestro juicio, el único perjuicio relevante es el derivado de la falta de alternativas razonablemente disponibles a la pertenencia a la asociación en cuestión. El hecho de que alguien sufra un perjuicio grave porque su contraparte resuelve el contrato que les une no altera la legitimidad de la resolución, la cual dependerá de que se haya realizado en los casos previstos por la ley o pactados por las partes. Los contratantes pueden y deben prever los posibles perjuicios derivados de una eventual resolución y “contratarlos” adecuadamente. El “perjuicio económico” es un criterio poco adecuado para delimitar el ámbito de intervención de los jueces en los conflictos internos de una asociación. Es evidente, por ejemplo, que la expulsión de un individuo de un club deportivo titular de un campo de golf, puede suponerle un perjuicio económico mayor (si tiene que desplazarse y pagar una entrada en otro campo de golf para poder seguir practicando tal deporte) que la expulsión de una

47 Correcta, en este sentido la STC 96/1994, en relación con la impugnación por el socio expulsado de una cooperativa que entendió que los Tribunales ordinarios que entendieron del asunto no infringieron el derecho de asociación del socio expulsado al considerar contraria a los estatutos dicha expulsión por entender que las manifestaciones del socio que condujeron a su expulsión no tenían la gravedad suficiente para justificar la decisión de los órganos directivos de la cooperativa. En realidad, como se ve, se trataba de un caso de interpretación de la Ley de Cooperativas y de los Estatutos de la sociedad cooperativa, interpretación judicial que no ha de ser corregida por el Tribunal Constitucional sino en casos extremos. V, respecto de dichos casos, ALFARO, ADC 1992, pp 55 ss;

48 STC 96/1994 de 21 de marzo Comentario MARIN LOPEZ, CCJC 36 (1994) p 771 ss; v., también las escasamente afortunadas afirmaciones contenidas al respecto en la STC 5/1996, criticadas por GÓMEZ MONTORO, REDC 65 (2002) p 91.

sociedad cooperativa o anónima si tenemos en cuenta que los socios de una asociación carecen de derechos sobre el patrimonio social. A nuestro juicio, el criterio debe ser levemente matizado respecto del formulado por el Tribunal Constitucional en las dos sentencias citadas. En la medida en que la libertad de empresa se ejercite en compañía de otras personas, las relaciones societarias están amparadas por la libertad de asociación. Por tanto, la distinción ha de trazarse entre cuestiones que afectan a las relaciones societarias y cuestiones que afectan al ejercicio de la actividad económica. Las primeras están amparadas por el derecho de asociación y las segundas por la libertad de empresa o el derecho de propiedad. En el caso Larios, la cuestión litigiosa era una cuestión societaria, no una cuestión empresarial. Se trataba de decidir si una decisión de la mayoría del grupo podía privar de un derecho a uno de los socios. Aunque, efectivamente, lo que estaban en juego eran derechos de carácter económico, la cuestión no se refería a la libertad de la empresa o de los empresarios/personas físicas para desarrollar su actividad ni exclusivamente al derecho de propiedad de la socia, sino también a las relaciones entre los socios y a la distribución de “poder” dentro de la sociedad, cuestiones amparadas y regidas por el derecho de asociaciones y no por el derecho empresarial.

Un caso semejante lo proporciona la libertad de enseñanza que incluye el derecho a crear y dirigir centros docentes y darles una orientación pedagógica e ideológica determinada (art. 27 CE). Dado que éste, es un derecho más concreto que el de la libertad de empresa, no resulta extraño que el enjuiciamiento de la regulación estatal del ejercicio del derecho -y las limitaciones- se haga exclusivamente desde la perspectiva de si dicha regulación respeta o no el contenido esencial de la libertad de enseñanza sin que emerja, en ningún caso, la cuestión de si respeta también el contenido esencial de la libertad de empresa porque se considera que cualquier limitación legítima de la libertad de enseñanza es legítima desde el punto de vista de la libertad de empresa. Este planteamiento es erróneo. Puede suceder perfectamente que limitaciones a la libertad de los titulares de centros educativos, por ejemplo, no afecten a su derecho a la educación y sí a su derecho a la libertad de empresa (p. ej., el derecho a despedir a personal no docente; la imposición de obligaciones específicas de contabilidad, la imposición de obligaciones de espacio o de instalaciones).

4. Libertad de empresa y libertad de expresión. En lo que se refiere a la libertad de expresión, la conexión más estrecha se establece en relación con la publicidad. Se trata de decidir si la regulación de la publicidad es una regulación

económica sin más o es una regulación de un derecho fundamental porque las afirmaciones publicitarias constituirían un caso de ejercicio de la libertad de expresión con lo que los límites a los poderes públicos para limitar la publicidad serían mucho más estrechos 49 . A nuestro juicio, y según se argumentará, la

publicidad queda protegida por la libertad de expresión y comunicación, pero dicha afirmación no implica que los límites a la injerencia de los poderes públicos sean idénticos para la publicidad comercial y para otras manifestaciones de la libertad de expresión. Las restricciones que son razonables y admisibles de la libertad de empresa son también razonables y admisibles como restricciones a la libertad de publicidad comercial. Donde el debate se ha desarrollado con mayor amplitud ha sido en la doctrina constitucional norteamericana a partir de la sentencia del Tribunal Supremo que afirmó en el caso Virginia State Board of Farmacy que el interés de los consumidores “en la libre circulación de información comercial puede ser tan intenso o mayor que su interés en el más urgente y actual debate político” y “generalizando, la sociedad también tiene un gran interés en la libre circulación de

divulga información acerca de quién

información comercial

produce y vende un determinado producto, por qué razón y a qué precio. En tanto en cuanto mantengamos un sistema económico de libre empresa, el reparto de nuestros recursos será realizado, en gran medida, a través de decisiones económicas privadas. Es un asunto de interés público el que esas decisiones sean inteligentes y se basen sobre una buena información. Para este fin, la libre circulación de información comercial es indispensable” 50 . Sentó así la llamada

la publicidad

49 Porque, como ya señalara Coase, la creencia general es que “in the market for goods, government regulation is desirable whereas in the market for ideas, government regulation is undesirable and should be strictly limited. In the market for goods, the government is commonly regarded as competent to regulate and properly motivated. Consumers lack the ability to make the appropriate choices… In the market for ideas, the position is very different… the government, if it attempted to regulate, would be inefficient and its motives would, in general, be bad… Consumers… if left free, exercise a fine discrimination in choosing between the alternative views placed before them” R. COASE, “The Market for Goods and The Market for Ideas”, publicado originalmente en American Econ. Rev., 1973 y reimpreso en R.H. COASE, Essays on Economics and Economists, Chicago-Londres 1994, p 64 ss., p. 65., por donde se cita.

50 Traducción extraída de A. TATO PLAZA, “Publicidad comercial y libertad de expresión en la jurisprudencia norteamericana” ADI 1991/1992, p 171 ss; v., también, R. A. SHINER, “Advertising and Freedom of Expression”, U. Toronto L. J., 45(1995), p 179 ss. Dos artículos clásicos de economistas son los de A. DIRECTOR, “The Parity of the Economic Market Place”, J. L. & Econ.

commercial speech doctrine que sigue “en vigor” 51 . En Europa, la Convención Europea de Derechos Humanos contiene una cláusula en su artículo 10 que legitima la regulación estatal de la publicidad siempre que el objetivo lo merezca y la intervención sea proporcionada pero considera la publicidad igualmente como parte del contenido cubierto por la libertad de expresión 52 . El problema es que no parece que la publicidad contribuya, en general, a la promoción del autogobierno democrático ni a la búsqueda de la verdad, es decir, la publicidad no constituye una expresión que forme parte, en general, del discurso público, entendido como el que posibilita la formación de la opinión pública y que está en el fundamento de la protección de la libertad de expresión 53 . En sentido

contrario, es obvio que, cuando la publicidad sea vehículo de expresiones que pertenecen al discurso público, cualquier restricción es tan inconstitucional como lo sería aplicada a una expresión o manifestación no publicitaria 54 . Hay, en efecto, muchos casos en los que la publicidad contribuye a informar al público sobre extremos relevantes para una discusión pública. Así ocurre por ejemplo cuando “los ciudadanos se enteran por la publicidad de que los medicamentos son muy

(y) pueden organizarse políticamente para exigir la creación de un

caros

sistema público de salud” 55 o cuando las empresas utilizan la publicidad para promover campañas públicas que favorecen sus intereses. También nos movemos claramente en el ámbito de la libertad de expresión cuando la publicidad sea vehículo de expresión artística o de difusión de modas o comportamientos sociales que la empresa emisora de la publicidad considera deseables. Piénsese, por ejemplo en la publicidad en la que se “opina” sobre el valor de la maternidad, o sobre los

7(1964) p 1 ss; y el citado de Coase en la nota anterior; v., también R. COASE, “Advertising and Free Speech”, J. Legal Stud. 6(1977) p 1 ss.

51 V., al respecto, recientemente, R. POST, “The Constitutional Status of Commercial Speech” UCLA L. Rev. 48(2000) p 1 ss; J. FREIXES, “Libertad de expresión y publicidad comercial en los Estados Unidos de América”, Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 8(1994), p 53 ss. V., no obstante, MC CHESNEY, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 87 ss.

52 V., con indicaciones, FREIXES, CCCFFC, 8(1994) p 58 ss. STS 23-IX-1988, Ar. 7252; 16-III-1989, Ar. 2089; y de la jurisprudencia del TEDH, Asunto Casado Coca contra España; C. R. MUNRO, “The Value of Commercial Speech”, Cambridge L. J. 62(2003) pp 134-158; p 138 ss.

53 POST, UCLA L.Rev. 48 (2000) p 4 ss. 54 V., la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 12-XII-2000, ZIP, 2001, p 39; v, el comentario de H. SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 302 ss; v., también W. GLOY, “Unlauterer Wettbewerb und Meinungsfreiheit”, Festschrift A. Kraft, Neuwield, 1998, p 113 ss., p 116

55 POST, ibidem, p 11.

que sólo “viven para trabajar” o sobre el grado de agresividad sexual de la mujer de hoy o sobre el papel de los hombres en las tareas del hogar y el cuidado de los hijos. Téngase en cuenta que la publicidad es perfectamente apta para “amplificar” discusiones públicas porque en la medida en que hay muchos tipos de consumidores y las empresas se dirigen a grupos más o menos específicos de consumidores como objetivo de sus ventas, la utilización de la publicidad como vehículo para introducir mensajes no tiene por qué conducir a una reducción del pluralismo. En definitiva: constituye una restricción inaceptable de la libertad de expresión que se declare prohibida una manifestación por el simple hecho de que el que la realiza sea una empresa privada que la incluye en su publicidad cuando no habría ninguna duda de que su contenido estaría protegido por la libertad de expresión si el sujeto que la realizara lo hiciera fuera del marco publicitario. Nuevamente, también, resulta irrelevante el ánimo de lucro para negar protección constitucional a la publicidad. Como se ha afirmado con razón, si el ánimo de lucro del que se expresa le privaran de protección constitucional, tampoco estarían amparados por el artículo 20 CE los autores que publican libros o reportajes a cambio de remuneración lo que parece inaceptable 56 .

El caso europeo más relevante al respecto ha sido, sin duda, el que enjuició la publicidad de Benetton 57 , publicidad chocante en la que aparecían – por ejemplo – fotografías de un enfermo terminal de SIDA rodeado de familiares llorosos; de un barco de refugiados del que algunos saltan desesperados; aves cubiertas de petróleo; un niño negro vestido de diablo al lado de un niño blanco vestido de querubín etc. Los órganos de autodisciplina publicitaria de algunos países consideraron desleal tal publicidad. los jueces alemanes enjuiciaron la campaña que consistía en una foto en la que se veía un camión “completamente lleno de personas de raza negra, personas entre las cuales se encontraban también algunos militares armados. En la foto se ve cómo un niño de corta edad es arrojado violentamente al camión 58 . El Tribunal Supremo alemán consideró que Benetton apelaba a los sentimientos humanos en su propio beneficio y que tal publicidad era desleal porque no había relación alguna entre los productos anunciados y el anuncio: “Esta forma de atraer la

56 POST, ibidem, p 6; K.W. LANGE, Nota a la decisión del Tribunal Constitucional alemán de 11-III- 2003, JZ 2003, p 622 ss., p 624.

57 V., una exposición detallada en A. TATO PLAZA, “La explotación publicitaria de los sentimientos y el Derecho de la competencia desleal: el caso Benetton”, Derecho de los negocios 5(1994) nº 44, p 13 ss, aunque con un planteamiento contrario al aquí mantenido.

58 TATO, Derecho de los negocios, 5(1994) p 14

los

fundamentos de una competencia basada en las propias prestaciones” 59 . La sentencia del Tribunal Supremo alemán es criticable por razones de estricta legalidad e interpretación de la cláusula general de deslealtad (art. 5 LCD) 60 , pero no es aceptable, tampoco, desde la perspectiva constitucional. No parece que quepa considerar la publicidad de Benetton contraria a la dignidad humana y, por tanto, inconstitucional (art. 3 a LGP) Su claro sentido provocador excluye interpretarla como denigratoria de los que padecen el SIDA del mismo modo que la claridad en la contraposición entre el niño negro disfrazado de diablo y el niño blanco disfrazado de querubín impide interpretarla como expresión de la superior consideración, por parte de Benetton de la raza blanca sobre la negra. Muy al contrario. Está apelando a la inteligencia de los consumidores para ridiculizar los prejuicios raciales, lo que casa bien con una empresa que pretende dar imagen de universalidad. Así lo entendió también el Tribunal Constitucional alemán que consideró que la prohibición judicial de insertar la chocante publicidad de esta empresa en una revista – prohibición consecuencia de

atención

del

público

a

través

de

la

publicidad

contradice

la sentencia del Tribunal Supremo alemán que consideró desleal esta publicidad – era inconstitucional por contraria a la libertad de prensa y opinión 61 . En el recurso de amparo, la revista afectada por la prohibición alegó que las sentencias del Tribunal Supremo eran incorrectas porque “se basan en una concepción incorrecta (de la libertad de expresión y

prensa)

al negar la protección que dicho derecho otorga a expresiones

con contenido claramente político social y de interés público simplemente por el carácter comercial de su finalidad62 .

Fuera de los supuestos en los que la publicidad sea el vehículo de las opiniones o expresiones públicas de una empresa, el nivel de protección constitucional de la publicidad debe determinarse atendiendo a su función social. Si, como afirmó el Tribunal Supremo norteamericano, la publicidad libre es necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema económico de libre empresa 63 , es decir, “publicidad libre, para consumidores libres”, parece razonable concluir que en las constituciones como la española que reconocen explícitamente

59 TATO, ibidem. 60 Así, SOSNITZA, GRUR 1993, p 540; A. BEATER, “Die stillen Wandlungen des Wettbewerbsrechts”, JZ 2000, p 974. Contra, TATO, Derecho de los negocios, 5(1994), nº 44 p 16

61 V., la nueva sentencia del TS alemán, 6-XII-2001, NJW, 2002, p 1200 ss declarando desleal nuevamente la publicidad de Benetton, a pesar de la Sentencia del Tribunal Constitucional que se refiere inmediatamente en el texto, argumentando que esta publicidad atenta contra la dignidad de los enfermos de SIDA, atentado que deduce del hecho de que se utilice el sufrimiento y la estigmatización de los enfermos de SIDA para promover la venta de los propios productos: “ein Aufruf zur Solidarität um ihrer selbst willen, wenn er mit dem Geschäftsinteresse verbunden wird, den eigenen Unternehmensumsätze in einem ganz anderen Bereich zu steigern”; el Tribunal Constitucional alemán ha vuelto a anular esta segunda sentencia del Tribunal Supremo señalando que su valoración de la publicidad como atentatoria contra la dignidad humana supone una restricción inaceptable de la libertad de prensa y de expresión, v., Beschluss TC alemán de 11-III- 2003, JZ 2003, p 622 ss.

62 ZIP,2001, p 40

63 POST, UCLA L. Rev., 48(2000) pp 7-8.

la libertad de empresa, ésta constituye una libertad especial en relación con la libertad de expresión en lo que a la protección de la libertad de publicidad se refiere de forma que han de ser los criterios emanados de la libertad de empresa los que deben servir para enjuiciar la legitimidad constitucional de las limitaciones estatales sobre la publicidad 64 . Las consecuencias son claras: el legislador puede introducir limitaciones a la publicidad con idénticos fundamentos a los esgrimidos cuando limita la libertad de actuación de las empresas en general. Así, si la función social de la publicidad es servir al funcionamiento del sistema económico, podrá prohibirse la publicidad disfuncional desde este punto de vista (la publicidad engañosa, porque contribuye a facilitar decisiones erróneas por parte de los consumidores; la publicidad denigratoria porque obstaculiza el acceso de los competidores a los consumidores etc.) y no sólo la que podría prohibirse como acto de expresión 65 . El legislador, - y los jueces en aplicación de las cláusulas generales que prohíben la publicidad desleal o engañosa – han de realizar una ponderación entre la libertad de expresión del que realiza las manifestaciones y la protección de los bienes jurídicos del afectado por dichas manifestaciones de manera que la libertad del primero para expresarse como le plazca merecerá tanta más protección cuanto más pueda considerarse expresión del discurso público o cuanto más contribuya a informar al público sobre extremos relevantes para una discusión pública. Por el contrario, cuanto mayor conexión tenga la expresión publicitaria con intereses económicos del empresario que la realiza, menos razones habrá para sacrificar intereses

64 Para la crítica a esta aproximación v., F. Mc CHESNEY, “Debates and Rebates: the Supreme Court’s latest commercial speech cases” Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 81 ss. V., la sentencia Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 US 557(1980) citada por este autor (p 99) en la que el Tribunal Supremo expone el test de constitucionalidad de una prohibición de publicidad para comprobar que es muy semejante a la ponderación que se utiliza, en general, por los tribunales europeos para valorar la constitucionalidad de una restricción de un derecho fundamental. El TS americano parece, sin embargo, mucho más favourable a admitir la constitucionalidad de una restricción de la publicidad de lo que el uso de la ponderación autorizaría. Así, el caso citado prescinde del juicio de proporcionalidad en sentido estricto como critica adecuadamente Mc Chesney (p 101) y en casos posteriores como el Board of Trustees of State University of New York v Fox 492, (US 469 (1989) citado ibidem p 112) ni siquiera se exige el cumplimiento del juicio de necesidad de la medida, esto es, que la restricción de la publicidad sea la forma menos onerosa posible para el derecho fundamental de lograr la consecución del objetivo perseguido por el poder público con la medida restrictiva bastando que no sea desproporcionada. 65 En sentido parecido, SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 303; GLOY, Fs. Kraft, pp 117-118.

económicos del afectado por la publicidad 66 . Esta ponderación explica la prevalencia de la protección de los bienes jurídicos (de la empresa) del afectado sobre la libertad de expresión del demandado en muchos casos. Corresponde al Tribunal Constitucional comprobar que la ponderación realizada por el juez no es inconstitucional, esto es, que el juez no ha incurrido en una desprotección inconstitucional de los bienes jurídicos del afectado (Untermassverbot) ni ha limitado desproporcionadamente la libertad de expresión del demandado (Übermassverbot) 67 . La aplicación de esta valoración debe conducir a considerar inconstitucionales todas las prohibiciones de publicidad dirigidas a proteger a los empresarios del sector correspondiente limitando la competencia entre ellos. Esto no es mas que una expresión más de los criterios que se expondrán más adelante para enjuiciar la constitucionalidad de las limitaciones a la libertad de empresa.

En este grupo de cuestiones, queda por señalar que la constitución de una sociedad cuyo objeto sea la explotación de un medio de comunicación constituye ejercicio de la libertad de empresa y, en la medida en que el medio comunica información y opiniones, ejercicio de la libertad de expresión. Si a una sociedad se le deniega una autorización administrativa para explotar un canal de televisión, se está limitando su libertad de empresa y no su libertad de expresión. A diferencia de lo que sucede con el art. 27.6 CE en relación con el derecho a la educación, que incluye el derecho fundamental a crear centros docentes, el artículo 20 CE no incluye explícitamente en su contenido el derecho a crear medios de comunicación y, aunque puede considerarse implícito, no en todo caso cuando la creación del medio implique la necesidad de utilizar un “vehículo” de transmisión escaso y, por tanto, sometido a regulación y asignación por parte del Estado, como ocurre con el espacio radioeléctrico en el caso de la televisión y la radio 68 . Las consecuencias respecto del recurso de amparo son evidentes.

5. Conclusiones respecto a la posición de la libertad de empresa en relación con otros derechos fundamentales. La libertad de empresa es libertad para desarrollar una actividad. En el desarrollo de una actividad se ven, normalmente, implicados otros derechos fundamentales. Si la actividad se ejercita

66 GLOY, Fs Kraft, pp 123-124.

67 Sobre lo cual, v., ampliamente, ALFARO, ADC, 1992, pp 55 ss

68 V., STC 12/1982 y C. CHINCHILLA, “Derecho de información, libertad de empresa informativa y opinión pública libre” PJ

en grupo, el derecho de asociación; en relación con los medios utilizados para desarrollarla, el derecho de propiedad; en la medida en que en el desarrollo se realizan manifestaciones y toda clase de actos de comunicación, la libertad de expresión etc. La exposición realizada hasta aquí permite ordenar las relaciones entre la libertad de empresa y estas otras libertades afirmando que el hecho de que las otras libertades o derechos se ejerciten en el ámbito del ejercicio de la libertad de empresa no disminuye un ápice su protección constitucional y, en sentido contrario, el hecho de que la actividad se desarrolle en grupo no convierte a toda la actividad en ejercicio de la libertad de asociación ni el hecho de que se utilicen medios materiales tutelados frente a la expropiación por el derecho de propiedad no convierte a toda la actividad en expresión del derecho de propiedad, ni el hecho de que la empresa tenga por objeto el ejercicio de la libertad de educación convierte a toda la actividad empresarial en ejercicio del derecho a la educación, etc. Es relevante, pues, desarrollar una explicación convincente sobre el contenido esencial de la libertad de empresa y sobre los límites a la injerencia estatal en la actividad económica de los particulares por cuanto dichos límites son límites propios y no simplemente – y en la medida en que se vean afectados – los de los demás derechos implicados.

IV. ESTADO Y MERCADO EN LA CONSTITUCIÓN:

INICIATIVA PÚBLICA, LIBERTAD DE COMPETENCIA E IGUALDAD. EL DERECHO COMUNITARIO.

1. Las funciones del Estado en relación con la actividad económica de los particulares: la titularidad del derecho a la libertad de empresa y el reconocimiento constitucional de la iniciativa económica pública. Como cualquier otro derecho fundamental, la libertad de empresa, por un lado, garantiza a los particulares un ámbito de actuación libre de injerencia estatal (Eingriffsverbot) y, por otro, impone al Estado la obligación de establecer las condiciones organizativas – institucionales – que aseguren la efectividad del

ejercicio del derecho (Schutzgebot). En este último sentido es en el que se afirma que el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa lleva consigo objetivamente un “derecho a la organización”, es decir, a que el Estado ponga en pie el entramado institucional necesario para el ejercicio del derecho. Las libertades que, como la de empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el Estado constituya el mercado, es decir, produzca las instituciones que permiten afirmar que una economía lo es “de mercado” tal como reza el artículo 38 CE. No pueden ejercerse las libertades económicas sin reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción; sin que se garantice la libertad contractual y la fuerza vinculante de los contratos; sin el reconocimiento de derechos de propiedad industrial; sin que se pongan a disposición de los particulares los medios jurídicos para constituir sociedades; sin protección frente a la competencia desleal o al abuso de posición dominante. Lo que constituyen los elementos básicos del Derecho Privado de la Economía entronca así con los derechos fundamentales en cuanto que un “mínimo” de Derecho privado es presupuesto de la existencia del mercado y, por tanto, de la posibilidad de ejercicio de la libertad de empresa. En estos dos aspectos (prohibición de intervención y mandato de protección), nada distingue esencialmente la libertad de empresa de otros derechos fundamentales. Lo verdaderamente peculiar de este derecho es que el Estado, a través del reconocimiento constitucional de la “iniciativa pública” en la Economía, se convierte en competidor de los particulares (128 CE) lo que obliga, no sólo a determinar si la injerencia estatal que adopta la forma de regulación (prohibiciones, imposición de obligaciones, limitaciones etc.) constituyen restricciones inadmisibles de la libertad de empresa sino también, si la presencia del Estado como competidor de los particulares en el ejercicio de una actividad económica constituye una injerencia legitimada por el reconocimiento de la iniciativa económica pública o, por el contrario, constituye una limitación inadmisible del derecho fundamental de los particulares y si la reserva al Estado de un determinado sector de actividad es legítima o no.

2. Reglas básicas de la relación entre Estado y mercado en la Constitución. No es necesario reproducir aquí la discusión que estuvo en el

origen de la redacción de las cláusulas económicas de la Constitución Española de 1978. Como se ha reconocido en tiempos más recientes, tampoco tendría mucho interés porque no hay, en dicha discusión, elementos que aporten aclaraciones definitivas sobre significados concretos de los artículos 38 y 128 CE 69 . A nuestro juicio, las cláusulas económicas de la Constitución pueden ser ordenadas en torno a tres ideas básicas. La primera puede formularse afirmando que la Constitución defiere al legislador la decisión acerca de cuánto mercado deba existir en la economía española, porque el legislador puede reservar al sector público recursos

o servicios esenciales, lo que significa tanto como decir que puede sacar del

mercado determinadas actividades o sectores (art. 128.2 CE). La segunda pieza consiste en el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía, esto es, la plena legitimidad de la participación del Estado como empresario en el mercado.

La tercera es la garantía de que la economía española funcionará, en general, de acuerdo con las reglas de la economía de mercado y, por tanto, con respeto a las libertades económicas tanto objetiva como geográficamente en todo el territorio nacional (arts. 38 y 139.2 CE).

La Constitución no proporciona muchas indicaciones expresas para concretar

la relación entre las tres piezas descritas, lo que ha justificado, probablemente, la

afirmación extendida acerca de la neutralidad económica de la Constitución, su carácter abierto o de la inexistencia de un modelo económico constitucional fuera de la afirmación de que se consagró el sistema capitalista de mercado preexistente permitiéndose un nivel de socialización de la economía de gran alcance 70 . En realidad, sin embargo, la estructura de la Constitución proporciona valiosas indicaciones para llevar a cabo esta concreción. En efecto, la Constitución española ha elegido un sistema de exposición de su contenido económico muy expresivo. En

69 V., con más indicaciones, por todos, CAZORLA, Comentarios, p 740 ss; y, recientemente, insiste en este juicio, HERRERO DE MIÑÓN, REDC 57 (1999) p 11. 70 V., Aurelio MENÉNDEZ, Constitución, sistema económico y derecho mercantil, Madrid 1982 pp 31-32 y con más indicaciones de la discusión inmediatamente posterior a la promulgación de la Constitución, G. ESTEBAN, Poder de decisión, p 614 ss; p 621 de forma que cabrían en la misma “partes sustanciales de las distintas alternativas” de organización de la economía pero no sistemas económicos totalitarios. V., STC 8-IV-1981; 2-VII-1981 y 16-XI-1981, donde se encuentra el voto particular con la famosa frase resumen de la ideología económica de la Constitución: “la referencia a la libre empresa en el marco de una economía social de mercado permite un sistema económico de economía plenamente liberal, una economía intervenida y una economía planificada por lo menos a través de una planificación indicativa”.

la parte correspondiente a los derechos fundamentales enuncia y consagra las libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado:

libertad de propiedad y libertad de empresa. En la parte correspondiente a la “Economía y Hacienda” recoge los títulos que atribuye a los poderes públicos para intervenir en el mercado, regularlo y suprimirlo. Así, mientras el artículo 33 consagra la libertad de propiedad, el artículo 128.1 somete toda la riqueza del país al “interés general”; mientras el artículo 38 reconoce y protege la libertad de empresa, el artículo 128.2 reconoce el derecho del Estado a desarrollar actividades económicas en competencia con los particulares; su derecho a reservarse sectores enteros de la economía y a intervenir las empresas privadas cuando el interés general, nuevamente, así lo requiera. De esta ordenación se deducen dos conclusiones claras. La primera es que los únicos titulares del derecho fundamental a la libertad de empresa son los particulares. Cuando el Estado ejerce la “iniciativa económica pública” no ejerce ningún derecho fundamental a la libertad de empresa. Los poderes públicos no son titulares ni de este ni de ningún otro derecho fundamental 71 .

Como se ha afirmado acertadamente, no se encuentran detrás de las empresas públicas las razones que llevan a extender la titularidad de los derechos fundamentales desde las personas naturales a las personas jurídicas privadas. Las personas jurídicas privadas surgen como efecto de un contrato, de un acto de la autonomía privada, de un acto de personas que ejercitan, así, un derecho fundamental (el de asociación) y la atribución de derechos fundamentales a estas personas jurídicas se justifica porque es la forma de asegurar la protección de los derechos fundamentales de las personas naturales que contribuyeron a su constitución o que son parte del contrato correspondiente. La constitución de una sociedad pública no constituye ejercicio de la autonomía privada. Es un acto administrativo que, como todos, necesita justificación en el interés general. Además, atribuirles la titularidad de derechos fundamentales sería una forma indirecta de atribuírsela a la propia Administración pública creadora de la sociedad 72 . En realidad, pues, la

71 KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 3106. No podemos entrar aquí en un análisis detallado de la cuestión pero es obvio que cuando se afirma que una corporación de Derecho público – por ejemplo, las Universidades – son titulares de un derecho fundamental – la autonomía – el reconocimiento de tal derecho fundamental no es mas que una forma de resolver eventuales conflictos entre órganos del Estado cuando algunos de ellos –afirma la jurisprudencia constitucional alemana – sirven a la realización de derechos fundamentales de los ciudadanos y, para proteger tales derechos, se distancia del Estado a tales órganos y se les “encarga” la protección de los derechos, por tanto, frente al Estado. V., indicaciones en KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 23107.

72 V., STERN, Staatrecht, III/1 1988, citado por KOPPENSTEINER, NJW 1990, p 3106. V., notas anteriores. Este autor concluye p 3107: “el resultado de reunir a un conjunto de personas jurídicas que carecen de derechos fundamentales no puede ser una persona jurídica titular de derechos fundamentales

legitimidad de la actividad de las empresas públicas no plantea un problema de derechos subjetivos sino un problema de competencias 73 .

Aún más, los organismos públicos 74 - incluyendo las organizaciones controladas por el Estado pero que adoptan formas y se someten al régimen del Derecho Privado 75 - que participan en la actividad económica están vinculados a los derechos fundamentales y, consecuentemente, al Estado le está vedado permitir discriminaciones no justificadas a favor de empresas públicas. La segunda –estrechamente relacionada con la anterior– pasa por afirmar que la simple colocación en el texto constitucional de unas y otras normas define claramente la preeminencia de las libertades económicas sobre la legitimidad de la intervención estatal 76 . La reserva de sectores económicos al sector público y la iniciativa económica pública no son, a diferencia de los derechos fundamentales, mandatos de optimización. La Constitución no ordena que, dentro de las constricciones que impone el resto de los mandatos constitucionales, deba maximizarse el sector público. Sin embargo, la libertad de empresa, la libertad de elección de la profesión y la libertad de trabajo, en cuanto derechos fundamentales, obligan a los poderes públicos a maximizar su vigencia, nuevamente, dentro de las constricciones que imponen los restantes derechos fundamentales y, en general, los intereses generales. Por tanto, mientras que un sector público minúsculo o la

73 TETTINGER, GGKomm, p 527. 74 Esta es, por lo demás, la doctrina constitucional reflejada en “las sentencias

de 11 de mayo de

1983 y de 31 de enero de 1986; en la primera de ellas se dice que el sometimiento de los entes y sus órganos, que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del Estado, al Derecho privado para hacer más flexible su funcionamiento no afecta en nada a que su actuación esté vinculada al respeto de los derechos fundamentales <<quedando los ciudadanos protegidos frente a ella con los mismos instrumentos que el ordenamiento les ofrece para la salvaguarda de sus derechos fundamentales frente a los actos de poder>> , en la segunda resolución se afirma que la forma jurídica de actuación es una opción que se adopta por razones de eficacia, pero que, en cuanto se opta por las formas privadas como ocurre en el caso típico de la sociedad mercantil <<tal

que aparece como socio exclusivo de

la misma, un ente institucional propio de la misma>>” E. MENÉNDEZ REXACH, “La protección del interés general y la protección de las normas de defensa de la competencia”, en FERNÁNDEZ- FARRERES (dir.), Intervención, p 191 ss., p 193 s.

75 v., Conclusiones del Abogado General Leger de 13-VI-2002 en el asunto C 214/00, Comisión contra España, parr. 66 que afirma que el Derecho español incumple, por esta razón, las Directivas sobre contratación pública, conclusiones en las que se recoge la interpretación del TJCE en este sentido. 76 V., en este sentido, RUIZ-RICO, RDM 215(1995) p 232 ss; el origen de la dicción del texto constitucional puede verse en L.Mª CAZORLA, “Comentario al art. 38” en GARRIDO FALLA (dir.), Comentarios a la Constitución, 2ª edic. Madrid 1985, p 742 ss; J. I. FONT GALÁN, “Notas sobre el

sociedad es realmente una pertenencia de la administración,

modelo económico de la Constitución española de 1978”, RDM 152(1979) p228 ss.

producción privada de cualquier bien o servicio no necesita de justificación, la limitación de la libertad de empresa, profesión o trabajo sustituyéndola por la actuación estatal ha de justificarse en la persecución de intereses generales. La consecuencia inmediata de esta afirmación es que, a falta de decisión expresa del legislador, rige, por defecto, el mercado como mecanismo para la provisión de bienes y servicios y para la asignación de los recursos (art. 38 CE) 77 , vigencia del mercado que es, por otro lado, la conclusión más conforme con un sistema en el que la norma por defecto es la libertad 78 . Por último, debe recordarse que la amplísima libertad que el constituyente español ha otorgado al legislador para desarrollar políticas económicas muy diversas se ve restringida notablemente como consecuencia de nuestra pertenencia a la Unión Europea. La “Constitución” europea es una constitución económica que reparte el poder de regulación de la vida económica entre los Estados y la Unión. En los Tratados, la Unión tiene encomendada la función de garantizar las libertades económicas, el mercado interior y el mantenimiento de un sistema económico que funcione con arreglo a criterios de competencia no falseada 79 . En esta tarea, el Derecho comunitario prevalece sobre los derechos nacionales incluidas las respectivas Constituciones. Se comprenderá, pues, que el Estado español, a quien la Constitución deja, según hemos visto, el más amplio margen de intervención en la vida económica, haya renunciado, en buena medida, a limitar la libertad de empresa al incorporarse España a la Unión Europea.

3. La posibilidad de monopolios estatales. Hemos señalado que la primera pieza permite al Estado reservar al sector público recursos o servicios esenciales. Naturalmente, sólo puede hacerlo justificándolo desde el interés

general y siempre que se trate de recursos esenciales. Como ha dicho el Tribunal

Constitucional, “no cuesta admitir que sería incompatible con

institucional (de la libertad de empresa), la genérica y absoluta exclusión legal de

(la) garantía

77 Como consecuencia inmediata, cuando una actividad no esté reservada al sector público, la Administración no puede limitar el acceso a la actividad a través de la denegación de la licencia correspondiente, STS 16-XII-1985, Ar. 656.

78 Sobre la libertad como norma de clausura en la Constitución, L. PRIETO, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid 1990, p 153 ss; PRIETO, Derechos y libertades 8(2000) p 465 ss.

79 IMMENGA/MESTMÄCKER, EG-Wettbewerbsrecht Kommentar, I, Munich 1997, pp 21-22.

tal libertad empresarial – movida por la búsqueda del beneficio – en todo un determinado ámbito de la actividad económica, de no venir dada tal exclusión por lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 128.2 CE, o en atención a la previa caracterización como ilícito del tráfico o actividad en cuestión” 80 . No obstante, la libertad del legislador para reservar al Estado un sector es bastante amplia como lo demuestra el hecho de que el Tribunal Constitucional no haya puesto pega alguna a la declaración de servicio público de la televisión y la radio con fundamento en su importancia para la información y participación de los ciudadanos y para la formación de la opinión pública 81 . Si el Tribunal Constitucional no ha utilizado la referencia al interés general y al carácter esencial de los recursos para limitar la libertad del Estado para monopolizar, no ha ocurrido lo mismo con el Derecho comunitario. El razonamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad afirma que las libertades fundamentales del Tratado obligan al Estado a permitir que empresarios de otros Estados puedan acceder al mercado nacional por lo que la decisión estatal de monopolizar un mercado constituye una medida equivalente a una restricción de la libre circulación de mercancías, establecimiento o prestación de servicios. Consiguientemente, la medida sólo será válida no ya cuando no sea discriminatoria sino sólo si se trata de una restricción justificada, esto es, exigida por necesidades imperiosas de protección de los consumidores, la salud pública, la seguridad etc (arts. 30 y 36 antiguos del Tratado) 82 . Esta jurisprudencia concreta, pues, el art. 128.2 CE en cuanto que los “intereses generales” que puede alegar el Estado para monopolizar una actividad que, en principio, puede desarrollarse en régimen de libre competencia serán los recogidos en el Tratado y la monopolización quedará sometida al juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto

80 STC 84/1993, FJ 2º.

81 STC 12/1982 “la configuración de la televisión como servicio público, aunque no sea una

se encuentra entre los poderes del legislador”. Aún más, en el voto

particular contenido en esta sentencia se llegó a afirmar que “hay buenas razones para sostener que una declaración de este género (como servicio público de la televisión) viene exigida por la Constitución” 82 V., T. QUADRA-SALCEDO, Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y

constitución económica europea, Madrid 1995, p 103

afirmación necesaria

al que queda sometida cualquier limitación de la libertad de empresa 83 . A esta limitación, hay que añadir la prohibición de nuevos monopolios comerciales establecida en el artículo 37 (actual 31) del Tratado. Esta prohibición tiene un ámbito de aplicación autónomo respecto al art. 30 (actual art. 28) 84 .

Un ejemplo de la cadena argumental expuesta y utilizada por el TJCE puede extraerse de la sentencia de 21-IX-1999 (asunto C-124/97) donde se discute la conformidad con el Tratado de la legislación finlandesa sobre máquinas tragaperras que atribuía a en exclusiva a un organismo público la explotación de dichos aparatos. El Tribunal señala que la norma no supone una discriminación según nacionalidad ya que afecta a todos los operadores sean residentes o nacionales en Finlandia o en cualquier otro Estado miembro. A continuación analiza la compatibilidad con el Tratado, no ya desde el prisma de la discriminación, sino desde la libertad de establecimiento y afirma que “una legislación de este tipo, en la medida en que impide a los operadores de otros Estados miembros, directa o indirectamente, poner ellos mismos máquinas tragaperras a disposición del público para su utilización contra remuneración constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. En consecuencia, procede examinar si esta vulneración de la libre prestación de servicios puede admitirse con arreglo a las excepciones expresamente previstas por el Tratado o justificarse, conforme a la jurisprudencia del TJCE por razones imperiosas de interés general. A este respecto, los arts. 55 TCEE -art. 45 TCE- y 56 TCEE aplicables a la materia en virtud del art. 66 TCEE -art. 55 TCE- admiten las restricciones justificadas por su relación, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público o por razones de orden público, seguridad o salud públicas… por razones imperativas de interés general, si son apropiadas para garantizar la realización del objetivo que se proponen y si no van más allá de lo necesario para su consecución. Pues bien, controlar el juego y destinar los beneficios a proyectos sin ánimo de lucro -Schindler- entran entre las razones que pueden considerarse “imperiosas de interés general”. Por fin, el TJCE reconoce que habría otras formas de lograr los mismos fines que no fuera el otorgamiento de un derecho de exclusiva a favor de un organismo público pero afirma que este sistema es especialmente efectivo porque al

83 Por su parte, el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en afirmar que no se infringe el art. 128.2 CE porque se reserve al sector público el servicio de ¡alquiler de automóviles en los aeropuertos! STS 3ª 17-X-2000, LA LEY nº 11324. El Tribunal Supremoafirma que la sentencia

recurrida “no causa vulneración del art. 128 CE

precepto obliga a entender que dichos servicios esenciales de una comunidad, no tienen por qué

ser recursos naturales o económicos, pues se puede abarcar a servicios de indudable importancia

o esencialidad, como sucede en la cuestión examinada y reconoce la sentencia impugnada al

haberse operado una actuación pública sustrayendo al sector privado, por bloques propuestos en

el pliego de las condiciones, de una serie de servicios que limitan la concurrencia, razones que

determinan la ausencia de vulneración del art. 128 CE”

con claridad que el Gobierno no puede otorgar monopolios; que la concesión de un monopolio solo puede hacerse por ley y sólo si existe una justificación muy poderosa para hacerlo STS 28-IV-1987, Ar. 4499: concesión a Aldeasa – a la sazón empresa pública – de los recintos de depósitos francos lo que “suprime toda competencia en el sector comercial afectado”

y una interpretación literal y sistemática del

Aunque en otras ocasiones ha establecido

84 Así, al menos desde la sentencia Franzén, STJCE 23.10.1997, C-189/95, Rec. p 5909, comentada por F. CASTILLO DE LA TORRE, “Monopolios comerciales después de la sentencia Franzén”, GJ,

202(1999) p 65 ss.

dar el monopolio de la apertura de casinos, asegura de forma eficaz que todos los beneficios obtenidos pasan a los fines señalados por el Estado y en esta medida no parece “que sean desproporcionadas en relación con los objetivos que persigue”.

También conviene recordar que la reserva al sector público de determinadas actividades económicas no es un plus respecto de la intervención regulatoria en otras actividades económicas. Es un aliud. Por tanto, no puede argumentarse la legitimidad de una limitación de la libertad de empresa afirmando que si el Estado podía haberse reservado esa actividad legítimamente, bien puede limitar su libre ejercicio. La Constitución permite al Estado reservarse sectores económicos esenciales mediante ley y porque sean esenciales, es decir, sometiendo dicha reserva a requisitos muy particulares. Si se utilizara el silogismo que acabamos de exponer, se estaría liberando al Estado de la obligación de justificar en cada caso la injerencia en un derecho fundamental. Por eso es correcto afirmar que “no son normas reguladoras de la libertad de empresa aquellas que sustraen de la iniciativa privada determinados sectores de actividad del mismo modo que no suelen considerarse regulación del derecho de propiedad privada aquellas que definen los bienes de dominio público” 85 .

La reserva al sector público de un sector de actividad es una medida mucho más coherente, desde el punto de vista de la legitimidad del Estado para intervenir en la economía que la creación y sostenimiento de empresas públicas 86 . En el primer caso, habrán de ser razones de interés general las que justifiquen que se remita a decisiones públicas la asignación de recursos en un sector de la Economía. Cuando se crea una empresa pública para participar en un sector deferido a la libre competencia, este juicio de legitimidad no está presente, precisamente porque la iniciativa económica pública no es subsidiaria. Es más, no resulta muy coherente afirmar, por un lado, que la Administración pública ha de actuar, en todo caso para satisfacer un interés general y, al mismo tiempo, afirmar que la empresa pública puede y debe actuar en el mercado en régimen de igualdad con los competidores privados. Porque si el objetivo de la empresa pública es maximizar el lucro – objetivo de las restantes empresas – no se entiende qué interés general está sirviendo la empresa pública en cuestión 87 .

85 F. RUBIO LLORENTE, “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez, Madrid 1995, I, pp 431 ss, p 440; contra, HUERGO, RAP, 154(2001) p 157.

86 La doctrina distingue, en consecuencia, entre empresas públicas para la gestión de servicios públicos y empresas públicas para la producción o comercialización de bienes y servicios v., por todos, con más indicaciones, J. REMÓN PEÑALVER, “Problemática jurídica de la organización y régimen jurídico de la empresa pública” en FERNÁNDEZ-FARRERES, (dir), Intervención, p 32.

87 MENÉNDEZ REXACH, Protección, p 195.

El Derecho comunitario, en este punto, no altera las conclusiones expuestas. Los Estados miembro se aseguraron tal resultado al incluir el artículo 222 (295 nuevo) que sentaba el principio de neutralidad del Derecho comunitario afirmando que “el presente tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembro” 88 , aunque sí y sobremanera, las posibilidades de actuación económica de los Estados.

4. El control constitucional de la iniciativa económica pública. Al margen de las decisiones de monopolizar un determinado sector o actividad económica, la iniciativa económica pública está sometida a importantes límites derivados directa o indirectamente del respeto a la economía de mercado. Hemos señalado ya que el Estado puede ejercitar la iniciativa económica siempre que lo haga en plano de igualdad con la iniciativa privada. Lo que se traduce, por lo pronto, en que en un sector abierto a la libre competencia, la Administración no puede regular la actividad de los particulares de cualquier forma que se traduzca en condiciones de competencia más onerosas para los particulares que para la empresa u organismo público.

Un buen ejemplo lo suministra la sentencia que anuló parcialmente una Orden Ministerial que desarrollaba un RD y establecía los requisitos para obtener la autorización para prestar servicios rápidos postales internacionales por particulares en competencia con Correos 89 . El Tribunal Supremo anula todos los requisitos exigidos por la O.M que pretendían tener solo sentido “estadístico” pero que, prácticamente, significaban la imposición a los particulares que deseaban entrar en el mercado de courier internacional de requisitos añadidos a los establecidos en la ley y decreto de desarrollo. En particular, dice el TS que “conviene resaltar que el organismo autónomo Correos y Telégrafos es también operador en este sector, pero a diferencia de los restantes que actúan en él o deseen incorporarse al mismo, no precisa de autorización para ello. Así hay que inferirlo del art. 99.3 de la L 31/1990 cuando, respecto de los servicios distintos al básico, permite que, además de por dicho organismo, sean gestionados <<por otras Entidades Públicas o Privadas, previa autorización administrativa>>. Con ello se quiere indicar que si a un operador de mercado – Correos y Telégrafos – no se le exigen determinados requisitos para actuar en él, tampoco se podrá exigir a los restantes, pues de lo contrario se

88 Dado que, como veremos inmediatamente, el art. 31 del Tratado (37 antiguo) prohíbe la creación de nuevos monopolios comerciales, el art 86 solo puede limitar la actuación de los Estados en relación con la concesión de derechos exclusivos o especiales respecto de la prestación de servicios. Así, por ejemplo, el Derecho comunitario no se opone a que el Estado reserve al sector público el servicio de la televisión y se lo atribuya a un monopolio STJCE 30-IV-1974 Sacchi.

89 V., STS (3ª) 6-II-2002, LA LEY nº 2957

incurriría en discriminación, fortaleciendo de esta forma su posición de dominio. Si la autorización previa no se impone a Correos y Telégrafos, es porque los requisitos para su concesión fijados en la Ley y en el Real Decreto, a que antes se ha hecho alusión, ya los posee. Fuera de esto, cualquier plus de rigor para los restantes operadores, sería imponer barreras de entrada que no tiene que superar el dominante”. Y, en particular, no puede exigirse que se presenten datos que parecen indicar que la administración podría controlar la existencia de un establecimiento permanente del operador entrante en territorio español o la viabilidad económica de la empresa como requisito para obtener la autorización.

Por otro lado, y como ya se ha señalado, cuando el Estado compite con los particulares cuando estos ejercitan un derecho fundamental – la libertad de empresa – no estamos ante un conflicto entre derechos fundamentales. Estamos ante una injerencia del Estado en un derecho fundamental de los particulares (Eingriff durch Konkurrenz) 90 . Por tanto, aunque la actividad económica del Estado no sea subsidiaria de la de los particulares, de modo que el Estado no necesita justificar su entrada en el desarrollo de actividades económicas en la existencia de un “fallo” del mercado que provoca que los particulares no estén en condiciones de atender las necesidades de los consumidores, la injerencia en el derecho fundamental de los particulares obliga al Estado a justificar en concreto que la injerencia – el desarrollo por el Estado de la actividad económica- es necesaria, adecuada y proporcional para la consecución de fines determinados de interés general. Así, por ejemplo, constituye una injerencia inadmisible que la empresa pública que produce o presta servicios en competencia con las empresas privadas sean gestionadas de forma no económica 91 . Estos principios han recibido una cierta concreción en el Derecho comunitario, en primer lugar, por la prohibición de monopolios comerciales y, sobre todo, por lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado de la Unión Europea, del que se deducen tres reglas básicas sobre la actuación económica del Estado. La primera reza que incumple el Tratado el Estado que obliga o permite a sus empresas públicas o concesionarias de servicios públicos la realización de conductas contrarias a la libre competencia (arts. 81 ss Tratado). La segunda

90 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 104.

91 MENÉNDEZ, Constitución económica, p 36 ss. Ambiguo, ARAGÓN, Constitución económica, p 18: “y sin perjuicio de que incluso las empresas públicas no deban quedar totalmente al margen de la economía de mercado”.

establece que aunque los Estados pueden otorgar derechos especiales o exclusivos, a determinadas empresas, al hacerlo están sometidos a las normas de protección de la libre competencia del propio Tratado y, la última, añade que aún existiendo inmunidad frente a tales normas para los servicios económicos de interés general, tal inmunidad solo alcanza en la medida en que sea imprescindible para asegurar que las empresas encargadas de tales servicios pueden prestarlos 92 . De esta doctrina se derivan importantes limitaciones para la iniciativa económica pública. El punto de partida ha sido aparentemente inocuo: si un Estado puede monopolizar una actividad y encargar la gestión de ese monopolio a una institución pública o a una empresa privada, resulta obvio que no es contrario al Tratado de la Unión Europea la creación por los Estados de empresas con posición de dominio. Ahora bien, la prohibición de abuso de posición de dominio (art. 82 Tratado) se aplica a estas empresas como al resto. El artículo 86 prohíbe a los Estados adoptar medidas que hagan ineficaz la prohibición de abuso de posición dominante contenida en el art. 82. Por tanto, infringe el Tratado un Estado cuando haya atribuido derechos monopolísticos o especiales a una organización económica estatal o privada si por el sólo ejercicio de los derechos atribuidos, la empresa beneficiaria incurre en abuso de posición dominante o cuando la atribución e dichos derechos cree una situación en la que la empresa se vea compelida a cometer tales abusos. A partir de esta prohibición de abuso, la jurisprudencia comunitaria ha ido extendiendo el ámbito de aplicación del art. 86 del Tratado y ha limitado, notablemente, las posibilidades de actuación económica de los Estados. a) Al someter a las empresas que ostentan derechos especiales o exclusivos otorgados por los Estados a las normas sobre la competencia contenidas en el Tratado, si el Estado está presente en un mercado concreto en ambas formas (como regulador/supervisor y como competidor), “un organismo estatal con poderes

92 De acuerdo con dicho precepto “los estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos ninguna medida contraria a las normas del presente tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 (debe entenderse 81) a 94”. El segundo párrafo establece que “las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la comunidad”.

reguladores respecto de un mercado determinado debería ser independiente de cualquier empresa que opere en dicho mercado” de manera que se evite la posibilidad de que incurra en conflicto de intereses 93 . Y basta, para que pueda afirmarse la existencia de una infracción del artículo 86 con que dicho riesgo de conflicto de intereses sea elevado, precisamente porque concurran en un mismo organismo poderes reguladores y actuación empresarial 94 . Esta conclusión es perfectamente trasladable a la interpretación conjunta de los artículos 128 y 38 de la Constitución. Si la iniciativa económica pública ha de desarrollarse en plano de igualdad, cuando concurre con particulares, el Estado ha de mantener claramente separados el ejercicio de sus poderes reguladores respecto de su actuación empresarial. b) Si el Estado se reserva un determinado sector económico que puede ser atendido, al menos en principio, por empresas privadas y tal reserva se justifica por la persecución del interés general, tal justificación decae cuando el Estado no está en condiciones de prestar el servicio con garantías de calidad suficiente. Constitucionalmente, esta limitación es perfectamente coherente. Si el Estado ha de justificar la reserva de actividad en su favor en los intereses generales, la reserva pierde su justificación cuando la organización de la actividad por el Estado impiden la satisfacción del interés general que se pretende perseguir, pierde su justificación cuando, “las normas nacionales (que limitan la libertad de los particulares para prestar el servicio) son manifiestamente inapropiadas para proporcionar un servicio de calidad razonable” 95 . Dos caveat resultan imprescindibles en este

93 V., Opinión del abogado general Jacobs en el asunto C – 475/99, Ambulanz Glöckner v.

Landkreis Südwestpfalz, nº 80, recogiendo el case law del Tribunal de Justicia de la CEE.

(Rec. 1991, pp 2925 ss): una empresa de televisión que

ostenta la exclusiva de difusión de emisiones propias tiene posición de dominio; si, además, tiene la

exclusiva de transmisión de emisiones comunitarias, podría abusar de tal posición en beneficio de sus emisiones propias. V., también, Decisión de la Comisión de 21-X-1997, parrafo 30 V., también, las sentencias Brentjens, Centre d´insemination de la Crespelle, 1998, I, 533 y Raso publicada en EuZW 1998,254. En la Sentencia Regie el tribunal consideró igualmente contraria al tratado la atribución a una empresa pública que competía con otras privadas del monopolio para homologar los aparatos de los operadores económicos. En este caso, es el riesgo de abuso por parte de la empresa pública lo que hace a la concesión del derecho exclusivo contraria al Tratado, STJCE 13- XII-1991 C-18/88 (Rec. 1991, pp 5941 ss)

94 V., la STJCE DE 18-VI-1991, Asunto ERT

95 Conclusiones del Abogado General Jacobs en el Caso Ambulanz Glöckner, nº 149. Esta es la consecuencia – sorprendente, en cierta medida – que se deduce del asunto Höfner (STJCE 23-IV- 1991, Rec. 1991, pp 1979 ss) donde se consideró contrario al Tratado reservar a un organismo público de colocación el derecho a colocar directivos de empresas en exclusiva. Lo curioso de este

punto. La limitación anterior se aplica en aquellos casos en los que el Estado se reserva una actividad que, normalmente, podría ser desarrollada por empresas privadas en régimen de competencia. No se aplica ni a las funciones típicamente estatales – que, por otro lado, no están en el artículo 128 CE – ni a las actividades reservadas al Estado por razones que podríamos llamar “de orden público” tales como el control del juego, sustancias peligrosas para la salud etc. Tampoco se aplica cuando la deficiente prestación del servicio no se debe al propio diseño de la organización para su prestación, sino a la gestión defectuosa de la misma. c) En este ámbito de cuestiones se ha discutido la legitimidad del Estado para reservar el mercado público a empresas públicas en forma de atribución de la condición de “suministrador preferente” o calificando a estas empresas como <<medios propios>> de la Administración. El resultado es la exclusión o discriminación – con base legal – de los empresarios privados también presentes

en el sector en la provisión de bienes o servicios que la Administración necesita. La justificación constitucional de esta preferencia se funda en un argumento bien simple: la Administración “que dispone desde siempre de unos medios

puede utilizarlos para adquirir sus suministros”, la Constitución no

prohíbe al Estado llevar a cabo “directamente actividades económicas en lugar de contratar con empresarios privados para obtener los bienes y servicios que necesita” 96 . En otros términos, el “autosuministro” de bienes y servicios por parte

productivos

caso es que se explica mejor la decisión del Tribunal desde la perspectiva del abuso que la anteriormente expuesta. Al atribuir al INEM alemán la exclusiva para colocar directivos, el Estado estaba perjudicando a los consumidores y clientes de tal servicio porque el INEM alemán no estaba en condiciones de prestar un servicio tan sofisticado y elaborado como el que vienen prestando las empresas privadas en este campo. De acuerdo con el artículo 82 del Tratado, una empresa en posición de dominio abusa de ésta, entre otros casos, cuando limita el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores (v., art. 6.2 b LDC). Por tanto, la empresa pública no tenía más remedio que abusar de su posición de dominio al prestar en exclusiva el servicio, porque obligaba -en virtud de su monopolio- a los consumidores a aceptar un servicio de mala calidad. En concreto, el abuso consistía en que se limitaba la producción y el desarrollo técnico (en el sentido del art. 82) porque la norma nacional, al atribuir al INEM la exclusiva en la mediación en el mercado de trabajo, impedía que dicho desarrollo técnico en forma de servicios sofisticados – colocación de ejecutivos se desarrollara. Esta misma argumentación se encuentra en la sentencia Porto di Genova, (STJCE, 10-XII-1991 C-179/90, ibidem, p 89) donde el Tribunal consideró contrario al Tratado la concesión italiana de derechos de exclusiva para la estiba a una compañía de trabajadores del citado puerto porque dicho carácter exclusiva daba lugar a abusos por parte de la empresa concesionaria (precios elevados y mal servicio).

96 HUERGO, RAP 154(2001) p 153.

de la Administración no está excluido constitucionalmente. Esta argumentación, basada exclusivamente en el Derecho español, tiene un punto débil. Es correcta cuando la empresa pública no actúa en el mercado, es decir, se limita a ser el medio que utiliza la Administración para obtener un bien o un servicio (a nadie se le ocurrirá afirmar que la Administración no puede tener un servicio de reprografía o de informática atendido por funcionarios y máquinas en propiedad), pero no justifica nada cuando la misma empresa que es suministrador preferente de la Administración o medio propio de la Administración compite con las empresas privadas en los mercados distintos del suministro a la Administración (porque el servicio de reprografía haga fotocopias también a particulares) o en los mercados públicos pero abiertos a la competencia. Porque, en tal caso, su posición de suministrador privilegiado de la Administración le proporciona una ventaja injustificada en su actuación en el ámbito en el que existe competencia 97 , de manera que, en tal caso, infringe la Constitución la norma que, al regular la actividad de la empresa pública y de la Administración respecto de dicha empresa no garantiza la protección de los derechos fundamentales de los particulares frente a la injerencia que dicha actividad empresarial pública significa, protección que exige, naturalmente, que se asegure la igualdad en la competencia.

Un ejemplo especialmente notable se produjo con la ley 44/1959 de 30 de julio, sobre Reorganización de la Industria militar, por la que se creaba la Empresa Nacional Santa Bárbara y se le otorgaba la condición de suministrador privilegiado del Ejército sobre la base de un contrato entre la Empresa y el Ministerio aprobado mediante Real Decreto 98 . Dado que existían empresas privadas de armamento, la discriminación es patente. La ley fue derogada expresamente en 1998, estableciéndose que la empresa nacional perdía cualquier privilegio en su relación con la Administración. Pues bien, con anterioridad a dicha derogación formal, la Audiencia Nacional 99 consideró que la ley 44/1959 quedó derogada por la

97 El propio HUERGO, RAP 154(2001) p 163 utiliza en defensa de su posición la doctrina recogida en la sentencia Teckal, STJCE 18-XI-1999 en la que se afirma que la Directiva sobre contratación pública – que exige publicidad y concurrencia – no se aplica cuando entre los dos contratantes (el ente territorial y la empresa adjudicataria) “el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios”. Pero esta sentencia añade “y esta persona – la empresa pública – realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan” de modo que si realiza una parte sustancial de su actividad con terceros, la justificación aducida no vale.

98 V., para lo que sigue, A. HUERGO LORA, “La libertad de empresa y la colaboración preferente de las administraciones con empresas públicas”, RAP 154(2001) p 129 ss., p 140 quien señala que se hizo lo propio con el sector naval a través de la ley 45/1966 de 23 de julio de reestructuración de la empresa nacional Bazán.

99 SAN, (4ª), 14-X-1999 y 9-XII-1999

entrada en vigor de la Constitución por discriminatoria. La declaración de inconstitucionalidad parece estar basada en la idea de que “es incompatible con el derecho a la libertad de empresa el otorgamiento a una empresa pública, mediante Ley formal, de la condición de suministrador preferente del Ministerio de Defensa” 100 . El caso de las industrias de armamento no es único. Problemas semejantes se han planteado con empresas de servicios agrarios (TRAGSA), con empresas públicas que prestan los servicios de Inspección Técnica de Vehículos, con las empresas municipales que gestionan servicios públicos o con las sociedades urbanísticas a las que las Administraciones encomiendan la realización de obras de infraestructura y urbanizaciones 101 . Esta objeción se hace más potente si se trae a colación el Derecho comunitario. En primer lugar, “el otorgamiento a una empresa pública de la condición de suministrador preferente es una ayuda indirecta que el Estado presta a dicha empresa”. Por tanto, requerirá, para su validez y, en su caso, autorización por parte de la Comisión Europea 102 . En segundo lugar, el trato privilegiado a una empresa pública en el suministro de bienes, obras o servicios es contrario a las Directivas sobre contratación pública, en general, cuando esa empresa pública actúa, simultáneamente, en el mercado “público” y en el mercado “privado”. Por fin, en aplicación del artículo 86 del Tratado (antiguo artículo 90) 103 , el privilegio o derecho exclusivo puede ser contrario al Tratado si, como hemos visto, el Estado coloca a la empresa pública en una situación en la que <<no puede evitar>> abusar de la posición de dominio que se le ha otorgado”

5. La subordinación de toda la riqueza del país al interés general. Un elemento de difícil encaje es la afirmación solemne del artículo 128.1 CE declarando toda la riqueza del país – pública y privada – subordinada al interés general. Parece discutible que aquí, el concepto de interés general tenga un sentido semejante al que tiene en otros pasos de la Constitución, es decir, sea una “guía que utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones públicas” 104 . Parece más lógico pensar que se refiere el constituyente a que la utilización de la riqueza del país está subordinada al interés general. Según la doctrina, esta cláusula legitima al Estado para “ordenar y modular” toda la riqueza

100 HUERGO, RAP 154(2001) pp 148-149 y ss.

101 V., para las referencias, HUERGO, RAP 154(2001) p 169-170.

102 Hay sectores que están exentos de la aplicación de las normas de competencia del Tratado, v., art. 223. 1 b), HUERGO, RAP 154(2001) p 158.

103 La aplicación de este precepto ha quedado expresamente salvada en la Directiva 92/50/CEE que regula los contratos públicos de servicios cuyo artículo 6 excluye del ámbito de aplicación de la Directiva los contratos públicos en los que el adjudicatario sea parte de la Administración pública adjudicadora, exclusión que sin embargo, no se contiene en las Directivas que regulan los contratos de suministro y los de obras (93/36/CEE de 14 de junio y 93/37/CEE de 14 de junio) lo que ha sido interpretado en el sentido de que “la colaboración preferente con empresas públicas carece, por tanto, de un apoyo normativo, como acaba de recordar el TJCE en una sentencia de 18 de noviembre de 1999” HUERGO, RAP, 154(2001) pp 162-163. 104 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado”, REDA, 89 (1996) p 72.

del país, naturalmente, dentro de las restricciones que implican los derechos fundamentales (propiedad, expropiación con indemnización, reserva al sector público) 105 . A nuestro juicio, el precepto carece de misterio si lo encajamos en el juego de declaración de la libertad / legitimación interventora del Estado que parece haber utilizado la Constitución. De acuerdo con esta interpretación, el precepto concreta la cláusula expropiatoria del art. 33, de forma que extiende la posibilidad de expropiación a todos los bienes y derechos y la legitima siempre que la expropiación permita dedicar los bienes o derechos expropiados al servicio del aumento de la riqueza del país. Además, reitera, para el derecho de propiedad, la prohibición genérica del ejercicio abusivo o antisocial de los derechos. Por último, el Estado tiene reconocida la posibilidad de planificar la economía con carácter general mediante ley ((art. 121 CE), es decir, la posibilidad de intervenir mediante planes económicos. No parece que dicha planificación pueda ser coactiva.

6. La inexistencia de un modelo económico en la Constitución. Cuanto se ha expuesto hasta aquí conduce a una conclusión bastante segura:

carece de sentido hablar de un modelo económico constitucional. La Constitución no puede contener un modelo económico por la sencilla razón de que si lo hiciera, habría de obligar a los poderes públicos a ponerlo en práctica. Se seguiría igualmente que cada medida económica adoptada habría de “encajar” en dicho modelo. Pero la Constitución, por muy “neoconstitucional” que sea, no contiene programas sino facultades, prohibiciones y límites. Un órgano jurisdiccional no puede, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de una medida concreta sobre la base de que atenta contra el “modelo económico” de la Constitución. No hay límites a la política económica de los Gobiernos derivados de una “constitución económica”. Los límites a esta política están en los derechos fundamentales pero

105 S. MARTÍN-RETORTILLO, “Principios del sistema económico en la Constitución española”, en G. FERNÁNDEZ-FARRERES (dir), La intervención Administrativa en la Economía, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 1996, p 20.

éstos no requieren una interpretación a partir de un modelo determinado 106 . De ahí que la discusión sobre la Constitución económica deba ser, como hemos pretendido que sea en estas páginas, una discusión sobre los límites que a la legislación y actuación económicas del Estado imponen los derechos fundamentales.

V.

EMPRESA.

EL

CONTENIDO

ESENCIAL

DE

LA

LIBERTAD

DE

1. El significado del reconocimiento de la economía de mercado: el mercado como garantía institucional y la libertad de empresa como derecho fundamental. La referencia al mercado contenida en el artículo 38 CE es una redundancia. La libertad de empresa sólo puede ejercitarse en el mercado. Porque libertad de empresa es libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo y un sistema de mercado es un sistema en el que el Estado remite a los particulares la decisión sobre qué producir y cómo hacerlo. El mercado es, así, el efecto sistemático que genera el reconocimiento de los derechos individuales de carácter económico. Por causa del reconocimiento de los derechos fundamentales, se produce el efecto de la consagración del mercado como sistema de asignación de los recursos 107 . Y, no al revés. No se reconoce el derecho a la libertad de empresa para asegurar la existencia de una economía de mercado. En el Derecho comunitario sucede justo lo contrario, las libertades fundamentales (de circulación de capitales y de mercancías, de prestación de servicios, de establecimiento) se

106 V., recientemente, con indicaciones de la discusión, J. BASEDOW, “Europäische Wirtschaftsverfassung und europäisches Privatrecht” Liber Amicorum R. M. Buxbaum, Londres-La Haya- Boston, 2000, p 13 ss

107 En alguna medida, discrepa de este planteamiento, ARAGÓN, Libertades, pp 13-14 al afirmar que la libertad de empresa tiene un doble anclaje, el libre desarrollo de la personalidad y el mercado. El mercado no sería un “anclaje” sino, más bien, un resultado de la protección, por el Estado de los derechos de propiedad, libertad de empresa y libertad contractual.

reconocen para lograr la finalidad de la Comunidad Europea, que es, precisamente un mercado único que funcione con arreglo a criterios de competencia 108 . La contraposición tiene consecuencias relevantes. Si el objetivo del reconocimiento de las libertades económicas es eliminar las trabas y riesgos que impidan el funcionamiento del mercado interior, cualquier medida estatal limitadora habrá de valorarse desde su capacidad para afectar a dicho objetivo 109 . Por el contrario, si, como sucede con la libertad de empresa en la Constitución, predomina el carácter de derecho individual, el escrutinio de las decisiones estatales habrá de realizarse examinando si limitan injustificadamente la libertad de actuación de los titulares del derecho con independencia de que produzcan o no efectos significativos sobre el mercado del que se trate: “mientras que el orden institucional no se pone en cuestión por medidas estatales concretas, la libertad de comportamiento individual puede verse afectada por comportamientos singulares del Estado. La consecuencia es que, cuando se analiza la protección del derecho de individual, el listón de <<afectación>> ha de colocarse mucho más bajo que cuando el criterio orientador es el de la garantía institucional” 110 . Se comprenderá pues, la importancia de recordar, frente a voces muy autorizadas de la doctrina, el carácter de derecho fundamental, y no de garantía institucional, que corresponde a la libertad de empresa. La referencia al respeto al mercado como límite a la actuación económica del Estado es útil sólo cuando se trata de controlar las regulaciones generales. En este sentido, la garantía del mercado establecida en el artículo 38 CE impide al Estado eliminar el mercado como mecanismos de asignación de los recursos sin que se cumplan los presupuestos del artículo 128 CE. Pero cuando se trata de determinar si una actuación de los poderes públicos limita indebidamente la libertad de inicio y

108 V., KLUTH, AöR, 122 (1997) pp 574-575: “en el ámbito de las libertades fundamentales del tratado existe una preeminencia lógica de su carácter de garantía institucional respecto de su consideración como derechos fundamentales de carácter individual

109 KLUTH, ibidem, pp 574-575. 110 KLUTH, ibidem, p 576. Por el contrario, los “institucionalistas” afirmarían que “Nada impide , concretas privaciones de derechos, pues el contenido esencial no se concibe como garantía de todos los individuos sino que únicamente puede entenderse vulnerado cuando, con motivo de la limitación, se priva del mismo a la mayoría de los titulares o cuando el derecho, en cuanto tal, pierde por completo su sentido para la vida social”, M. MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid 1996, pp 157-158 quien describe así las doctrinas institucionalistas

desarrollo de una actividad económica por un particular, la consideración de la libertad de empresa como una garantía institucional llevaría a legitimar a priori cualquier injerencia del Estado en la medida en que no fuese suficientemente potente como para poner en riesgo la existencia o la imagen del instituto 111 .

2. La definición del contenido esencial del derecho. El problema. Parece plantear especiales problemas delimitar el contenido esencial de la libertad de empresa 112 . La desazón proviene del hecho de que, por mucho que reduzcamos el contenido de la libertad de empresa, siempre nos parece que puede haber razones que legitimen al legislador para no respetar ni siquiera ese ámbito y, por lo tanto, para afirmar que dicho ámbito no puede ser esencial. El problema lo ha planteado bien Rubio al preguntarse “¿cómo aplicar la noción de contenido esencial a una institución como la de la libertad de empresa con la que no es incompatible en absoluto la exigencia de diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o los distintos tipos de empresa? 113 . Y, efectivamente, parece un esfuerzo inútil tratar de aislar un “reducto mínimo de libertad absoluta para iniciar y proseguir actividades empresariales” en el que sea ilegítima cualquier intervención pública, por la razón de que, en función del tipo de actividad, hasta la más intensa de las injerencias puede resultar legítima 114 . Con esta forma de proceder, se llega a afirmar que el contenido esencial del

derecho vendría determinado “en cuanto al acceso

absoluta y no imposición forzosa. En cuanto al abandono

(por la) no prohibición

la) no imposición

(por

111 V., RUBIO, Estudios Menéndez, I, p 431 ss.V., también el voto particular a la sentencia de 16-XI- 1981 en la que los magistrados discrepantes acaban afirmando que “si la llamada libertad de empresa es un principio inspirador de las líneas del orden económico, sólo puede hablarse de un <<contenido esencial>> de la liberad de empresa para aludir a un determinado contenido más allá del cual se adopta un sistema económico que ya no se ajusta a los parámetros constitucionalizados”.Consideran la libertad de empresa como derecho individual, STC 46/83 de 27 de mayo y 118/83 de 13 de diciembre; S. MARTÍN RETORTILLO, Intervención, p 18.

112 Como es sabido, una regulación atenta contra el contenido esencial de un derecho fundamental,

de acuerdo con el Tribunal Constitucional, “cuando la imagen del derecho que proyecta

no es

recognoscible con precisión y en sus rasgos determinantes como perteneciente a la categoría abstracta teórica de dicho derecho o cuando, aun siendo recognoscible como tal aparece el derecho en la regulación legal sujeto a limitaciones o dificultades de ejercicio más allá de lo razonable o despojado de la protección necesaria” V., por todos, L. PAREJO, “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”, REDC 3(1981) o 169 ss,.

113 RUBIO, Estudios Menéndez, p 441.

114 V., ARAGÓN, Libertades, pp 20-21.

de continuar. En cuanto al ejercicio, el empresario ha de gozar de un mínimo

de autonomía en la dirección de la empresa, sin la cual no sería

empresa privada sino empresa pública” 115 . El problema con este planteamiento es que, por un lado, parece contradictorio con la posibilidad establecida en el artículo 128 CE de reservar al Estado un sector económico completo ya que en tal sector, el acceso de los particulares estaría completamente vedado. Por otro lado, tampoco explicaría por qué no son inconstitucionales las prohibiciones absolutas de desarrollar económicamente determinadas actividades como el comercio de órganos humanos o la mediación en el mercado laboral. Además, se acabaría por legitimar un intervencionismo público de alcance muy superior al previsto por el propio constituyente porque parece bastante razonable afirmar que el reducto de autonomía en la dirección de la empresa que el Estado está obligado a reservar es mucho más amplio en una empresa de alquiler de automóviles que en una empresa bancaria. En muchos sectores debe ser inconstitucional una ley – reguladora del mercado de los zapatos, por ejemplo – que limite el número de empresas que pueden existir o que exija una formación y titulación específica para poder desarrollar la actividad. Por tanto, el efecto de una delimitación así del contenido esencial puede ser el contrario al pretendido: no se garantiza el espacio individual inmune a la injerencia estatal, sino que se legitiman injerencias injustificadas. Por último, la propuesta es escasamente útil en cuanto que no proporciona criterios de enjuiciamiento de la legitimidad de la inmiscusión de los poderes públicos en la actividad económica privada.

reducto

3. ¿Un derecho fundamental sin contenido esencial? La reacción ante semejante panorama ha sido la afirmación de que no hay contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. En coherencia con la calificación de esta libertad como garantía de instituto se termina por afirmar que la libertad de empresa debe concebirse como “una particular aplicación del principio de igualdad”, es decir, la imposición al Estado de la obligación de asegurar que todas las empresas de un mismo sector disfruten de un grado de libertad semejante de manera que se

115 ARAGÓN, Libertades, p 32.

garantice la par conditio concurrentium 116 . Pero esta tesis tiene, a nuestro juicio, consecuencias perversas. El artículo 14 CE sería suficiente para prohibir al Estado cualquier trato discriminatorio de unas empresas respecto de otras. Si estamos ante un auténtico derecho fundamental y no ante una mera garantía de instituto resulta inaceptable, porque no puede afirmarse simultáneamente que la libertad de empresa es un derecho fundamental y que carece de contenido reconocible o que no “funciona” como los demás derechos. Además, esta propuesta inutiliza el artículo 38 sin necesidad y con efectos perturbadores. Lo hace sin necesidad porque el problema que trata de resolverse (la dificultad para definir qué contenido esencial tenga la libertad de empresa) puede encontrar solución por otras vías según trataremos de argumentar más adelante y no es un problema esencialmente diferente al que se plantea con relación a otros derechos. Los efectos perturbadores de la propuesta que examinamos derivan del hecho de que elimina la virtualidad protectora del derecho frente a las restricciones que afectan a todos los empresarios por igual pero están injustificadas por inadecuadas, innecesarias o desproporcionadas. Es decir, elimina la necesidad, para el Estado, de justificar la intensidad de la injerencia o limitación.

Como se ha señalado acertadamente, en los derechos de libertad, se establece una relación bipolar entre el Estado – que se inmiscuye en la esfera de libertad protegida – y el particular titular del derecho fundamental. Se trata entonces de decidir si dicha inmiscusión ha sido desproporcionada. En los derechos de igualdad, hay que establecer el tertius comparationis en el trato que dispensa el Estado a otros sujetos en situación semejante: la inconstitucionalidad no se encuentra, entonces, en lo desproporcionado de la injerencia estatal sino en la infracción de la igualdad por parte del Estado. Salvo casos excepcionales, el principio de

tener

consecuencias imprevistas como, por ejemplo, considerar inconstitucionales las diferencias de tratamiento de empresas de un mismo sector en función de su diferente forma jurídica (cooperativas, p.ej.,) o tamaño (pequeñas empresas). El Tribunal Constitucional parece haber acogido en alguna medida esta tesis en su Sentencia de 24 de julio de 1984 donde afirmó que “no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta”. Esta afirmación suena, cuando menos, excesiva porque implicaría afirmar la constitucionalidad de una regulación que, por ejemplo, convirtiera a los abogados en funcionarios públicos o que prohibiera el ejercicio privado de la medicina. Comprobaremos inmediatamente que es, no obstante, correcta; para una opinión semejante a la de Rubio y que parece extendida entre los administrativistas v., M. FRANCH I SAGUER, Intervención administrativa sobre bancos y cajas de ahorros, Madrid 1992, pp 41-42 siguiendo a Tornos quien, en un trabajo de 1979 (REDA, nº 21) parece negar que el art. 38 CE reconozca un “derecho subjetivo que pueda oponerse a la intervención estatal”. Franch concluye que “en definitiva, el derecho subjetivo nacerá en su caso de la ley (p 42). Es lamentable que Franch reproduzca todas las posturas sobre la materia sin apreciar la contradicción entre ellas y las distintas consecuencias para el análisis que pretende desarrollar.

116

RUBIO,

Estudios

Menéndez,

I

p

445.

Esta

tesis

parece

minimalista

pero

puede

proporcionalidad no proporciona respuesta alguna respecto a la desigualdad de trato porque ésta no puede venir nunca exigida por el análisis de la medida estatal conforme al principio de proporcionalidad 117 . Por tanto, cualquier medida estatal ha de ser analizada, tanto en su condición de injerencia en la libertad como en su condición – en su caso – de medida discriminatoria porque no exista justificación para que la injerencia sea más intensa para unos particulares que para otros. Que, en todo caso, el análisis del carácter discriminatorio de la medida haya de realizarse con arreglo a criterios de proporcionalidad, no afecta al juicio anterior porque, en tal caso, lo que se analiza es si existe, por ejemplo, proporción entre la diferencia de trato que la medida implica y las diferencias de facto entre los sujetos afectados o si los grupos de personas que determinan el ámbito subjetivo de aplicación de la norma están bien definidos, es decir, el criterio de selección es el adecuado etc.

Frente a esta objeción, las posiciones aquí criticadas se defienden señalando que para afirmar la inconstitucionalidad de las restricciones injustificadas basta con recurrir al principio general de libertad según el cual el Estado ha de justificar cualquier injerencia en la esfera de los particulares de modo que todas las actuaciones del Estado limitativas de los derechos de los ciudadanos están sometidas al juicio de la adecuación, necesidad y proporcionalidad 118 . Pero este argumento prueba demasiado porque es igualmente aplicable a cualquier otro derecho de libertad. También respecto de la libertad de asociación o de residencia o el derecho a la intimidad bastaría con utilizar la igualdad y el principio general de libertad para someter a control las restricciones de los derechos fundamentales. Además, y sobre todo, el recurso al principio general de libertad implica no tener en cuenta los valores específicos que se pretenden proteger al consagrar la libertad de empresa como derecho fundamental y, por tanto, impide ponderar adecuadamente la restricción de la libertad de empresa en relación con los fines perseguidos con la medida restrictiva de la libertad de empresa. La norma restrictiva sólo será constitucional si los intereses o valores que la restricción pretende salvaguardar, promover o avanzar tienen el valor suficiente como para justificar, no una restricción de la libertad en general, sino una restricción de la libertad de empresa.

117 V., BRÜNING, JZ 2001, p 670-671 y 673: Los casos excepcionales son aquellos en los que “la

valoración constitucional expresada en la garantía de la libertad

mandato o una autorización de trato diferenciado” 118 V., infra, lo que se dirá sobre la STC 24-VII-1984 que parece acoger este tipo de argumentos.

impone

implícitamente un

Por lo demás, ha de reconocerse que la aplicación del principio de igualdad en el ámbito de la libertad de empresa tiene una especial trascendencia por dos motivos. Por un lado, porque la intervención regulatoria del Estado en la vida económica es intensísima y, por otro, porque, como hemos visto, el Estado compite con los particulares en el ámbito económico y, por tanto, el riesgo de privilegios jurídicos o de facto a favor del Estado en este papel de actor económico es enorme.

4. Un derecho como los demás. A nuestro juicio, el problema de la definición del contenido esencial de la libertad de empresa no se plantea de forma diferente a como sucede en los demás derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusión es relevante la discusión dogmática acerca de si debe seguirse una concepción absoluta o relativa del contenido esencial de un derecho. De acuerdo con la primera, el “contenido esencial” actúa como un “límite de los límites” de los derechos fundamentales, esto es, como una barrera que el legislador de los derechos fundamentales, cuando los limita, no puede traspasar sin incurrir en infracción de la Constitución. En esta concepción absoluta, el contenido esencial actúa como un límite propio y distinto del principio de proporcionalidad. Por el contrario, la concepción relativa considera que contenido esencial y principio de proporcionalidad son lo mismo. El contenido esencial no es mas que lo que queda después de haber ponderado los bienes constitucionales en conflicto, de manera que la garantía del respeto al contenido esencial no impone al legislador ninguna restricción adicional a la que resulta del principio de proporcionalidad 119 .

119 Expresada la oposición en otros términos, para los partidarios de la concepción absoluta, hay que oponer contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido como si fueran dos círculos concéntricos, siendo el primero – el contenido esencial – el interior y el segundo, el exterior. El legislador puede introducirse en el círculo exterior, pero no puede imponer límites al derecho que impliquen injerencia en el círculo interior. Por el contrario, los partidarios de la concepción relativa entienden que sólo hay un contenido constitucionalmente protegido en cuyo ámbito el legislador sólo puede intervenir con sometimiento a los requisitos del principio de proporcionalidad. V., CRUZ VILLALÓN, Derechos, p 237 ss; p 238-239; MEDINA, Vinculación, passim, pero, por ejemplo, nota 41 p 41 y, ampliamente, con análisis de las declaraciones del TC al respecto, en pp 146 ss; p 167 ss. La doctrina absoluta la desarrolla, A. L. MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid 1997. Nuestra posición coincide sustancialmente con la expuesta por L. PRIETO SANCHÍS, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades” Derechos y Libertades, 8(2000) p 429 ss; L. PRIETO SANCHIS, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades” en Estudios sobre Derechos fundamentales, Madrid 1990, pp 153 ss

La teoría absoluta conduce a reducir el contenido del derecho – porque las facultades que puedan ser restringidas por el legislador no forman parte del contenido esencial – y a calificar todas las colisiones entre derechos como pseudocolisiones y como un problema de delimitación adecuada de los ámbitos de los dos derechos en presunto conflicto. No hay restricciones válidas a los derechos fundamentales: o la facultad que se pretende suprimir o restringir forma parte del derecho, en cuyo caso, la norma restrictiva es inconstitucional, o no forma parte del derecho, en cuyo caso el legislador puede normarla como desee. Por el contrario, las doctrinas relativas conducen a dar un contenido amplio al derecho y, como consecuencia, a que se multipliquen las injerencias y las colisiones entre derechos 120 . Parece que puede considerarse mayoritaria en nuestra doctrina y jurisprudencia la concepción relativa del contenido esencial que lleva a afirmar que el contenido esencial es lo que queda tras la ponderación, de manera que no hay dificultad insalvable ninguna para encajar la libertad de empresa entendida como derecho fundamental en la dogmática general de los derechos fundamentales. Y las mejores razones apoyan esta solución porque como señala Alexy, si se afirma que no hay ninguna razón basada en la protección de otro derecho fundamental o en cualquier bien o interés constitucional que justifique la restricción del derecho dentro del núcleo del contenido esencial, en realidad, se está realizando una ponderación entre dicho contenido y las razones de protección del otro derecho en colisión y, afirmando, que dichas razones no son suficientes para restringir el derecho 121 y, desde el punto de vista práctico, la teoría absoluta obliga a afirmar, por ejemplo, que la prohibición de realizar procesiones en caso de epidemia no constituye una restricción del derecho fundamental de manifestación, sino que no entra dentro del contenido del derecho fundamental. Es mucho más “honesto y convincente” no otorgar protección constitucional argumentando que hay derechos fundamentales de terceros o intereses de la comunidad que exigen

120 ALEXY, Teoría, 311 ss. 121 ALEXY, Teoría, pp 290-291.

rechazar dicha protección que afirmar que no se protege la conducta de que se trate porque no forma parte del derecho 122 .

5. La ponderación como método de escrutinio de las decisiones estatales restrictivas de la libertad. De cuanto se acaba de exponer, se deduce que nada hay de especial en la libertad de empresa respecto de otros derechos fundamentales en lo que al contenido esencial se refiere. Una vez establecido que existen intereses públicos que justifican la adopción de la medida restrictiva de la libertad de empresa, procede aplicar el juicio de proporcionalidad lo que significa que la medida será inconstitucional si no es adecuada, necesaria, y proporcionada 123 . La aplicación de la proporcionalidad es una exigencia de la unidad de la Constitución que exige “salvaguardar al máximo la eficacia de los bienes constitucionales que se contraponen”, en el caso de la libertad de empresa, los fines de interés general perseguidos y la libertad de empresa 124 . Si no se enjuiciara la actuación del legislador en su proporcionalidad, no habría forma de garantizar que “la vinculación del legislador a los derechos no va a resultar orillada mediante el sencillo refugio de seleccionar libérrimamente los medios” 125 . Una medida es adecuada cuando es idónea para alcanzar el fin perseguido lo que tacha de inconstitucionalidad las medidas restrictivas que pretendan justificarse en función de un interés público que, razonablemente, no puede

122 ALEXY, Teoría, p 315. Resulta muy significativo que, aunque los Tribunales Constitucionales se aferran formalmente a la doctrina absoluta y afirman la existencia de un contenido esencial de los derechos, en su argumentación actúan como si fueran partidarios de la doctrina relativa ALEXY, ibidem 286 ss;, MEDINA, Vinculación, p 160 ss señalando que el TC no ha utilizado nunca el contenido esencial como ratio decidendi basándose generalmente en un juicio de proporcionalidad para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una regulación restrictiva. En sentido semejante, PRIETO, Derechos y Libertades, 8 (2000) p 440-441. La única excepción la plantearía el principio de la dignidad humana. Pero tampoco es necesario abrazar la teoría absoluta porque lo que sucede con la dignidad humana es que “existe un amplio grupo de condiciones de precedencia en las cuales existe un alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas, el principio de la dignidad de la persona precede a los principios opuestos” y, por otro lado, a que la dignidad de la persona es, a la vez, regla y principio (ALEXY, Teoría, pp 107-109)

123 V., STC 66/1995 de 8 de mayo que resume la doctrina, en relación con el derecho de reunión; v., también, STC 66/1991; 75/1983- El principio de proporcionalidad se encuentra expuesto en numerosísimos trabajos. V., por ejemplo, MEDINA, Vinculación, p 120 ss;

124 MEDINA, Vinculación, p 117.

125 MEDINA, Vinculación, p 118.

alcanzarse por esa vía 126 . Una medida no es necesaria cuando está disponible otra menos restrictiva que permite lograr el fin perseguido con la misma eficacia 127 . Por último una medida es proporcionada en sentido estricto, cuando la relación entre la restricción de la libertad que la norma provoca y la protección del fin perseguido (y el valor de éste) resulta aceptable de forma que cuanto más intensa sea la restricción mayor tendrá que ser el valor del interés que se pretende proteger y más intensa la necesidad y adecuación de la norma 128 . A poco que se analice detalladamente la cuestión, la ponderación o juicio de prorporcionalidad no es mas que una forma jurídica del análisis coste-beneficio de una medida análisis que, a falta de datos empíricos que permitan cuantificar los costes y beneficios de la medida se realiza con carácter cualitativo 129 .

Más detalladamente, aunque sin necesidad de extendernos en el análisis de cuestiones de carácter general 130 , la ponderación se considera como el método de aplicación de normas que tienen el carácter de principios frente a la subsunción que sería el método de aplicación de las normas que tienen el carácter de reglas. Como señalamos al principio de estas páginas, los principios son mandatos de optimización que, cuando colisionan, no conducen a la derogación de uno y la afirmación del otro

126 V. STC 66/1991. Basta con que la medida sea apta o idónea para promover el interés público de

que se trate, sin que sea necesario que la medida logre la realización efectiva del interés público de que se trate, v., C. BRÜNING, “Gleichheitsrechtliche Verhältnismässigkeit”, JZ 2001, p 699 ss., p

670.

127 Lo que significa que existen, a disposición del poder público, varias posibilidades de actuación y que todas ellas permiten lograr el objetivo perseguido con la misma eficacia v., J. IPSEN,

Stufentheorie und Übermassverbot” – Zur Dogmatik des Art. 12 GG”, JuS, 1990, pp 634 ss; 637;. V., SSTC 21/1981; 66/1991; 144/1987; 120/1990; 66/1995. El TC parece limitar la “eficacia” limitadora de este aspecto del juicio de proporcionalidad al señalar que “el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución

garantiza

de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no

controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento” STC

55/1996, FJ 6º, v., la discusión en MEDINA, Vinculación, pp 144-145.

128 V., MEDINA, Vinculación, pp 131 ss., quien recoge la jurisprudencia constitucional al respecto; una aplicación en el ámbito de la libertad de empresa se encuentra en la STS 2-IV-2002, LA LEY,

4441.

129 Least restrictive means analysis in the WTO to date is simply a crude cost-benefit analysis, constrained by an awareness of error costs and uncertainty. Regulations that seem likely to be wasteful are more likely to be condemned under the least restrictive means test when the costs of erroneously compliance with the stated regulatory objectives are small. In this sense, least restrictive means analysis in the WTO may be viewed as sensible cost-benefit analysis under uncertainty” A. O. SYKES, “The Least Restrictive Means”, U. Chi. L. Rev. 70(2003) p 403 ss., p 404

130 V., para lo que sigue, ampliamente, ALEXY, Teoría, p 89 ss; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,

Ponderación, passim;

(como ocurre cuando dos reglas colisionan) sino a la prevalencia o precedencia condicionada de uno sobre el otro. La ponderación es el resultado de valorar el “peso” que, en cada situación ha de atribuirse a