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UN ENSAYO SOBRE LA

LIBERTAD DE EMPRESA1
Cndido Paz-Ares
Jess Alfaro guila-Real
Catedrticos de Derecho Mercantil
Universidad Autnoma de Madrid

I. INTRODUCCIN
De forma poco frecuente en el constitucionalismo comparado, el artculo
38 CE reconoce expresamente la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado y obliga a los poderes pblicos a proteger su ejercicio de acuerdo con
las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin 2. El
precepto bien puede considerarse como el ncleo de las clusulas econmicas de la
Constitucin en cuanto hace referencia al modelo de economa de mercado. Los
derechos cuyo reconocimiento es obligado en una economa de mercado son,
adems de la libertad de empresa, el derecho a trabajar y a elegir libremente la
profesin u oficio (art. 35 CE), el derecho a la propiedad privada y la herencia (art.
33 CE) y la libertad contractual (art. 10 CE). Estrechamente relacionados porque
son necesarios para que la actividad empresarial pueda considerarse libre, estn el
derecho de asociacin (art. 22 CE) ejercicio en comn de la libertad de empresa
por varias personas y la libertad de expresin y comunicacin (art. 20 CE), en la
medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en actos de

1
El presente trabajo se ha publicado en los estudios homenaje a Luis Diez-Picazo, Thomson Civitas,
Madrid 2003, tomo IV pp 5971-6040
2 La libertad de empresa tiene sus orgenes histricos en el liberalismo bajo la forma de libertad de

industria y comercio aunque no procede realizar aqu un anlisis de la evolucin histrica de esta
libertad y de su reconocimiento constitucional y legislativo si, como se pretende, ha de darse una
visin general del derecho en la Constitucin vigente (CE) con suficiente brevedad V., con ms
indicaciones y, por todos, A. MENNDEZ, Autonoma econmica liberal y codificacin mercantil
espaola, en AA.VV., Centenario del Cdigo de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid 1986, p 45
ss.

1
expresin o comunicacin con otros actores econmicos. Por ltimo, en la medida
en que el tipo de actividad empresarial est protegida por algn derecho
fundamental especfico, son relevantes, por ejemplo, la libertad de expresin
respecto de las empresas periodsticas o el derecho a la educacin (art. 27 CE) para
los empresarios titulares de centros docentes.
La libertad de empresa presenta una estrecha conexin, adems, con las
normas que configuran constitucionalmente la intervencin del Estado en la
actividad econmica. Cuando el artculo 128 CE reconoce expresamente la
iniciativa pblica en la actividad econmica coloca al intrprete ante la difcil
cuestin de delimitar los mbitos legtimos de limitacin de la iniciativa privada
por la pblica y, en general, ante el manido problema de la Constitucin
econmica.
El resumen que se ha hecho hasta aqu sirve tambin como ndice de las
cuestiones que se abordarn a continuacin. En primer lugar, se analiza el
significado de la libertad de empresa como derecho fundamental (infra II ); en
segundo lugar, se aborda la relacin entre la libertad de empresa y los dems
derechos fundamentales (infra III); se examinar entonces la relacin entre Estado
y mercado en la Constitucin espaola (infra IV) para pasar a continuacin al
examen del principal problema constructivo de la libertad de empresa: su
contenido esencial (infra V); a la exposicin de los criterios para delimitar las
restricciones del derecho que resultan inconstitucionales se dedica el apartado VI y
se concluye con la aplicacin de dichos criterios a los casos concretos (infra VII).

II. EL SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO


DERECHO FUNDAMENTAL.

1. La libertad de empresa como mandato de optimizacin. Alexy


califica los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin en el sentido
de que su reconocimiento obliga a los poderes pblicos a maximizar su vigencia
dentro de las constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la

2
existencia de otros mandatos de optimizacin representados por los otros
derechos fundamentales u otras reglas opuestas. Este planteamiento se funda en
el reconocimiento de que los derechos fundamentales son principios y no reglas y,
como principios, pueden cumplirse en grados diversos y la medida en que se
cumplen depende de las circunstancias fcticas y jurdicas en las que tiene que
tomarse la decisin. De manera que, a diferencia de las reglas, los conflictos entre
dos principios no se resuelven declarando que uno es una excepcin al otro o que
uno deroga al otro sino mediante ponderacin de ambos decidiendo qu principio
tiene preferencia sobre el otro en las determinadas circunstancias en las que hay
que tomar la decisin. La prevalencia de un principio sobre otro es, pues,
condicionada, esto es, prevalece sobre otro en estas circunstancias pero el otro
puede prevalecer sobre el primero si las circunstancias son diferentes3.
El mandato de optimizacin contenido en la libertad de la empresa puede
formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de
actividades econmicas por los particulares de la forma menos reglamentada
posible, es decir, impone al Estado la obligacin de maximizar la libertad de
actividad de los particulares en el mbito econmico compatible con la proteccin
de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella4.

2. El fundamento de la libertad de empresa: libre desarrollo de la


personalidad y dignidad humana. En general, la libertad de empresa
encuentra su fundamento ltimo en idnticas valoraciones a las que fundamentan
los dems derechos individuales que tienen la estructura de libertades: asegurar a
los individuos una esfera de actuacin libre de injerencias estatales. Su funcin
especfica es junto a las restantes libertades econmicas la de garantizar la
independencia de los ciudadanos permitindoles ganarse la vida de forma
autnoma respecto del Estado. La estrecha relacin de la libertad de empresa,

3 V., ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, trad. esp. Madrid 1993, pp 81 ss; pp 99 ss. Una

excelente discusin de la utilizacin de la ponderacin como instrumento de aplicacin de los


principios en que consisten los derechos fundamentales, en J. M. RODRGUEZ DE SANTIAGO, La
ponderacin de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid 2000, pp 39 ss. Nos
ocuparemos en detalle de estas cuestiones ms adelante.
4 V., P. J. TETTINGER, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgericht, AR, 108(1987) p 92 ss., p 93.

3
trabajo y libre ejercicio de la profesin u oficio con la autodeterminacin y la
autorrealizacin humanas es, pues, evidente5. La obtencin autnoma de los
medios de vida asegura que no hay terceros singularmente el Estado que
puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y, por tanto, que queda en
manos de los ciudadanos la eleccin libre de sus fines vitales y de los medios para
alcanzarlos6. La relacin de la libertad de empresa con la dignidad humana es
igualmente patente con slo examinar la concepcin que del trabajo expresa el
artculo 35 CE como un derecho-deber de trabajar7. Al expresarlo as, la
Constitucin recoge la idea de que una vida digna slo puede concebirse como una
vida ganada con el trabajo (art. 10 CE)8. En este sentido, bien puede afirmarse
que la libertad econmica es lex specialis respecto del artculo 10.1 CE9.

5 V., por todos, SCHOLZ en MAUNZ/DURIG, Grundgesetz Kommentar, (en adelante, GGKomm ),

II, Munich 1981, art. 12 n de margen 9; entre nosotros, M. ARAGN Constitucin econmica y
libertad de empresa en Libertades econmicas y Estado social, Madrid 1995, p 1 ss, pp 13-14; V., en
relacin con la libertad de profesin, TETTINGER, Wettbewerb in den freien Berufen
berufsgrundrechtliche Aspekte, NJW 1987, p 294; F. OSSENBHL, Die Freiheiten des
Unternemers nach dem Grundgesetz, AR 115 (1990) p 1 ss., p 6 (existe traduccin espaola en la
REDC, 1991, pp 9-44).
6 As define la doctrina alemana ms autorizada la sociedad de Derecho Privado y la funcin poltica

del Derecho privado; v., K.W. CANARIS, Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der
Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, Fs. P. Lerche, Munich 1993, pp 873 ss; W.
ZLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996, passim, pero
especialmente, pp 24-25; ms indicaciones en J. ALFARO AGUILA-REAL, Imperialismo
econmico y dogmtica jurdica, RDM 233 (1999) p 959.
7 No es de extraar, pues, que las leyes fundamentales del franquismo no prestaran atencin a la

empresa privada. Era lgico en un Estado nacional-sindicalista en el que el Estado aseguraba la


produccin y el empleo, v., L. ALAS TOLIVAR, La configuracin constitucional del Derecho a la
libre eleccin de profesin u oficio, Estudios Garca de Enterra, Madrid 1994, pp 1337 ss., p 1345;
sobre la estrecha relacin entre el derecho al trabajo y el libre desarrollo de la personalidad en la
doctrina alemana v., O. DEPENHEUER, Freiheit des Berufs und Grundfreiheiten der Arbeit, Fs.
50 Jahre Bundesverfassungsgericht, II Tubinga, 2001 p 241 ss p 245.
8 Este planteamiento merece ser subrayado si se tiene en cuenta el debate acerca del valor relativo

de las libertades econmicas en relacin con las libertades personales. Se trata de un debate muy
antiguo y la aproximacin al mismo ha marcado claras diferencias entre la concepcin anglosajona
ms liberal y la concepcin continental ms socialdemcrata (Sobre las tradiciones del
constitucionalismo, v., una exposicin sinttica con ms indicaciones en L. PRIETO SANCHS,
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Derecho y Proceso, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 5(2001) p 201 ss, p 204: v., para la concepcin
norteamericana, en lo que a la Constitucin econmica se refiere por todos, R. POSNER, The
Constitution as an Economic Document, G. Wash. L. Rev. 56 (1987), p 4 ss., p 25; C. R.
SUNSTEIN, After the Rights Revolution, Cambridge Mass. 1990, pp 5-6; P. G. MAHONEY, The
Common Law and Economic Growth: Hayek might be Right, J. Legal Stud. 30(2001) p 503 ss). No
procede realizar aqu un examen de semejante cuestin, pero puede estarse de acuerdo en que la
Constitucin espaola es, claramente, una Constitucin socialdemcrata y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional as lo ha entendido otorgando una proteccin relativamente dbil a los
derechos y libertades de contenido econmico. Ejemplo de lo primero es el hecho de que la violacin
del derecho de propiedad ni la violacin de ninguna de las libertades econmicas tenga acceso al

4
Este planteamiento no es aceptado generalizadamente entre nuestros
autores. As, algunos niegan relacin a la libertad de empresa con el libre
desarrollo de la personalidad de los individuos contraponindola a la
libertad de consumo y de trabajo10. Mientras la libertad de consumo y la
de trabajo seran atributos de la libertad personal, elementos necesarios
para el libre desarrollo de la personalidad... que estn al alcance de
cualquiera y que no tiene efectos sobre los dems ciudadanos, la libertad
de empresa slo est al alcance de unos pocos y las decisiones de los
empresarios tienen efectos sobre terceras personas, trabajadores y
consumidores11. Este tipo de opiniones est basado, por un lado, en el
prejuicio que atribuye mayor dignidad al trabajo dependiente que al
independiente de cuya crtica nos ocuparemos al examinar las relaciones
entre la libertad de empresa y la libertad de profesin. Por otro, en un
insuficiente conocimiento del funcionamiento del sistema econmico.
Dado que la poblacin activa espaola supera escasamente el 50 % de la
poblacin total, la acusacin de la limitada extensin de las condiciones
adecuadas para el desarrollo de su personalidad podra aplicarse
tambin al derecho al trabajo (asalariado). En segundo lugar, en Espaa
trabajan independientemente millones de personas si incluimos los socios
que, a la vez, son trabajadores de sociedades familiares titulares de
pequeas o medianas empresas. En tercer lugar, la caracterstica esencial
de un mercado competitivo consiste en que los empresarios que en l
participan son precioaceptantes, en el sentido de que no pueden influir
sobre el precio al que se venden sus mercancas y han de adaptar su
conducta a dichos precios (reduciendo la oferta cuando el precio es
demasiado bajo para sus costes y aumentndola cuando el precio es alto).
Por tanto, salvo que se trate de un empresario dominante o monopolista,
la afirmacin que criticamos es insostenible.

3. Libertad de empresa y grandes empresas. Si la libertad de empresa


es libertad para ganarse la vida, parecera que se abandona cuando la actividad
econmica desarrollada excede con mucho la obtencin de los medios de vida de
una persona y, en esa medida, no supone una forma de desarrollo de su propia
personalidad. Es decir, cuando se trate de la creacin y direccin de grandes
empresas ya no estaramos en el mbito de la libertad de empresa sino en el
mbito de lo que, a falta de una expresin ms simple, se llamara la iniciativa
econmica privada.

amparo y de lo segundo, la escasa tutela que dicho derecho ha recibido frente a expropiaciones
legislativas como las resultantes de la regulacin de los arrendamientos urbanos o la regulacin de
la propiedad agraria (V., F. REY MARTNEZ, Sobre la (paradjica) jurisprudencia constitucional
en materia de propiedad privada, D. Privado y Constitucin 3(1994), pp 169 ss; R. COLINA
BAREA Comentario a la STC 89/1994 de 17 de marzo CCJC 35(1994) pp 737 ss
9 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n 114
10 V., O. DE JUAN ASENJO, La constitucin econmica espaola. Iniciativa econmica pblica

versus iniciativa econmica privada en la Constitucin espaola de 1978, Madrid 1984, p 152 ss.
11 DE JUAN, ibidem, p 153.

5
Esta idea est basada en una concepcin errnea acerca de las personas
jurdicas que son titulares, normalmente, de grandes empresas12. En la medida en
que el desarrollo de la empresa constituya la forma de desarrollo personal de
algunos de sus accionistas, no hay ninguna razn para limitar el desarrollo de la
personalidad de los individuos a la creacin y direccin de pequeas empresas
porque sera tanto como afirmar que el libre desarrollo de la personalidad de los
individuos es el objetivo del sistema jurdico y poltico slo en la medida en que
cada individuo alcance la media de desarrollo de su personalidad en relacin con
el desarrollo de los dems individuos de manera que slo habra un derecho al libre
desarrollo de la personalidad hasta que el individuo alcance la mediocridad. Mucho
menos, puede exigirse que la empresa sea el medio de vida del individuo porque, en
tal caso, el desigual reconocimiento del derecho sera inevitable si un empresario es
rico por herencia y otro obtiene todos sus ingresos de la explotacin empresarial13.
En segundo lugar, el reconocimiento especfico de la libertad de empresa por
nuestra Constitucin avala la idea de que se otorga proteccin constitucional a la
realizacin libre de las actividades econmicas sin subordinar tal proteccin a la
existencia de una conexin personal entre la actividad y el individuo que la realiza
porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado con el reconocimiento de la
libertad de profesin y trabajo14.
Lo anterior no significa que la conexin o desconexin de la actividad
empresarial con la propia realizacin personal sea irrelevante. Una primera
consecuencia de carcter general es que el rasero para valorar la legitimidad de las
injerencias estatales puede ser diferente en funcin de la conexin entre la
actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo. De forma que, si la

12 V., correctamente, KOPPENSTEINER, Zur Grundrechtsfhigkeit gemischtwirtschaftlicher


Unternehmungen NJW 1990, p 3113, sealando que, precisamente para proteger los derechos de
las personas fsicas que son titulares de las participaciones sociales es para lo que resulta necesario
atribuir derechos fundamentales a las personas jurdicas sociedades. Sobre el reconocimiento de
derechos fundamentales a las personas jurdicas en nuestro Derecho, v., por todas STC 23/1989, y
A.J. GMEZ MONTORO, La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas: un
intento de fundamentacin, REDC, 65(2002) p 49 ss.
13 Rechaza la vinculacin de la libertad de empresa con el hecho de que la actividad sirva exclusiva o

principalmente al mantenimiento de la propia vida, SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n 35.


14 As la doctrina y jurisprudencia alemanas a pesar de que la Constitucin alemana no reconoce

expresamente la libertad de empresa y slo la libertad de profesin u oficio TETTINGER, AR 108


(1983) p 96; BRYDE, NJW 1984, P 2179;

6
libertad de empresa sirve al libre desarrollo de la personalidad de los individuos en
el mbito econmico; a la necesidad de permitir que los ciudadanos decidan
libremente cmo ganarse la vida y de qu modo construirse su propia personalidad,
habr que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan
como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado15.
Pinsese en medidas que obliguen a los que quieren desarrollar su personalidad
como mdicos o como abogados a trabajar necesariamente para el Estado. En el
otro extremo, habr que entender que cuando no existe conexin alguna entre la
empresa entendida como actividad y el individuo titular de la misma, estaremos ya
fuera del derecho a la libertad de empresa de ese individuo para plantearnos
problemas relativos a su derecho de propiedad16.

4. El concepto de empresa. La libertad protegida es la libertad de empresa


lo que incluye cualquier actividad organizada que tenga por objeto o finalidad la
oferta de productos o servicios en el mercado. Aunque parece necesario que se trate
de una actividad duradera, no parece imprescindible que se persiga un lucro
subjetivo por el empresario para que su actividad quede amparada por el art. 38
CE17. Duraderas son todas las actividades que no se limitan a un perodo de tiempo
extremadamente corto y el requisito parece quedar cubierto por la idea de que ha
de tratarse de una actividad organizada (por ejemplo, ha de considerarse ejercicio
de una actividad empresarial la instalacin y gestin de un chiringuito playero
durante los meses de verano, pero es un problema de libertad contractual que se
impida a un particular celebrar un contrato de compraventa).

15 Se explica as que los principales litigantes en esta material sean pequeos empresarios y que no
hayan planteado problemas de inconstitucionalidad las regulaciones generales de sectores
econmicos enteros que, a menudo, limitan notabilsimamente la libertad de actuacin y acceso al
mercado v., BRYDE, NJW 1984, pp 2181-2182.
16 V., infra III.2
17 Contra, C. GUSY, Die Freiheit von Berufswahl und Berufsausbung, JA, 1992, p 256. V.,

tambin la afirmacin obiter dictum del Tribunal constitucional en la STC 84/1993, FJ 2 en la que
afirma que la libertad empresarial est movida por la bsqueda del beneficio. Esta restriccin
impedira que las empresas que carecen de nimo de lucro para s mismas o para sus socios no
estaran protegidas por la libertad de empresa (p.ej., pinsese en una editorial catlica que publica
un peridico y cuyo objetivo no es maximizar el beneficio o en una cooperativa o en una mutua
cuyos objetivos son maximizar los salarios de los trabajadores o minimizar el coste del seguro de
responsabilidad civil y daos del automvil).

7
El contenido de la actividad lo proporciona el fundamento de su
reconocimiento. Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad
que pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario, significa que no es un
elemento del concepto de trabajo, profesin o empresa que se trate de una
actividad valiosa socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial
dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueos18.
Una consecuencia de este concepto constitucional de empresa es que constituye
un juicio constitucional el relativo a qu actividades es lcito realizar en rgimen
empresarial, de modo que, a priori, no puede expulsarse de la libertad de empresa
una determinada actividad precisamente porque el juicio acerca de qu actividades
deben estar prohibidas ha de realizarse ya en el seno del juicio acerca de la
legitimidad de la injerencia estatal en un mbito, en principio, protegido por la
libertad de empresa, libertad que incluye, obviamente el derecho de los
particulares a elegir la actividad que deseen como objeto de su empresa19. Es, en
estos trminos, en los que debe analizarse la constitucionalidad de normas que
prohben el desarrollo empresarial de determinadas actividades. No es difcil, sin
embargo, negar la proteccin constitucional de la libertad de empresa al desarrollo
de actividades econmicas prohibidas con carcter general, con independencia de
que se realicen con carcter empresarial. Normalmente, se trata de actividades
dainas socialmente por lo que su realizacin profesional y su carcter de medio de
vida no hacen sino reforzar su contradiccin con los valores constitucionales.
La proteccin constitucional abarca todos los aspectos de la actividad
empresarial, es decir, todos los comportamientos que estn en relacin con el
ejercicio de una actividad empresarial y que sirvan al desarrollo de sta, por tanto,
constituyen limitaciones de la libertad de empresa cualesquiera regulaciones que
limiten la libertad para realizar cualquiera de las actividades propias de un
empresario en relacin con su empresa, desde la publicidad hasta el despido de un
trabajador20.

18SCHOLZ, GGKomm, art. 12, n marg. 26; TETTINGER, NJW 1987, p 294..
19V., SCHOLZ, GGKomm, art. 12, n marg. 24.
20
V., con ms indicaciones, R. A. LORZ, Die Erhhung der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte
gegenber berufsrechtlichen Einschrnkungen der Berufsfreiheit, NJW 2002, p 169 ss., p 170.

8
5. La libertad de empresa como un derecho fundamental. Como
derecho fundamental, son de aplicacin a la libertad de empresa las reglas
generalmente aplicables a cualquier derecho fundamental de los recogidos en los
artculos 30 y siguientes de la Constitucin. Habrn de desarrollarse por ley que ha
de respetar su contenido esencial (art. 53 CE infra a); vinculan a todos los poderes
pblicos y constituyen un argumento interpretativo de todo el ordenamiento que
obliga a Tribunales y Administracin a maximizar su vigencia y a remover los
obstculos a su vigencia efectiva (art. 9 CE infra b)21.
a) De acuerdo con el art. 53.1 CE, el desarrollo de los derechos fundamentales y,
por tanto, de la libertad de empresa, ha de realizarse por ley. Es obvio, sin
embargo, que no cualquier regulacin que afecte a la libertad de empresa y, en
particular, cualquier regulacin de una actividad empresarial o profesional
determinadas ha de regularse por ley. Como afirm el Tribunal Constitucional en
su Sentencia de 24 de julio de 1984, slo la regulacin general de la libertad de
empresa debe hacerse por ley. La intervencin mediante normas administrativas es
legtima en la medida en que cumpla los requisitos para que la regulacin
administrativa sea legtima en general22. Estos lmites generales a la actuacin del
reglamento impiden que la regulacin del acceso o del ejercicio de una actividad
empresarial se deslegalice completamente23. En todo caso, deben contenerse en

21 Sobre el carcter de derecho fundamental de la libertad de empresa (aunque no se encuentre


entre los tutelados con el recurso de amparo) v., P. CRUZ VILLALN, Derechos fundamentales y
legislacin en, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitucin, Madrid 1999,
p 235-236: derechos materialmente fundamentales son los considerados como tales en la
conciencia y en la cultura jurdica en las que se inserta el Estado constitucional espaol y
formalmente fundamentales los que vinculan al legislador y respecto de los que hay tutela judicial.
Por tanto, son derechos fundamentales en la Constitucin espaola todos los del captulo II del
Ttulo I incluyendo la propiedad y la libertad de empresa.
22 V., entre muchas, STS 2-VII-2001 (3): la reserva de ley en materia de comercio interior y de

rgimen de autorizacin de productos no excluye la intervencin del reglamento. La necesidad de


ley para reservar al Estado o los poderes pblicos una actividad econmica tiene consecuencias
importantes, por ejemplo, para la municipalizacin de actividades econmicas, para lo que es
necesaria una ley aunque lo que se transfiera al sector pblico sea slo la titularidad y la gestin sea
privada (artculos 166.3 y 286 Ley de Rgimen Local de 1955 v., al respecto, P. MENNDEZ, Una
interpretacin renovada de la reserva de servicios esenciales a favor de las entidades locales, REDA
89 (1996) p 53 con ms indicaciones.
23 En la STC 24-VII-1984, el Tribunal Constitucional se estaba enfrentando a un problema de rango

de la regulacin. Por el recurrente se pretenda que las profesiones, oficios o actividades


empresariales slo podan regularse por ley y el TC rechaza tal pretensin y lo hace afirmando que
la regulacin de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es...
una regulacin del ejercicio... (de los derechos consagrados en) los artculos 35.1 y 38, de manera

9
normas de rango legal los elementos esenciales del rgimen que limita la libertad
de empresa24. Igualmente son legtimas las delegaciones legales a las corporaciones
profesionales para la regulacin de la actividad de sus miembros, delegacin que
era la regla general en el Derecho espaol a travs de la Ley de Colegios
profesionales pero que ha quedado muy reducida tras su reciente reforma que ha
limitado notablemente el contenido que las normas corporativas que ordenen la
profesin y que impidan la competencia desleal pueden tener25.

b) Nuestros tribunales han utilizado, a menudo, el principio pro


libertate para interpretar restrictivamente cualquier norma limitativa de
la libertad de empresa. As, por ejemplo, no se ha considerado
justificacin suficiente para ordenar el cierre de un establecimiento de
alterne la tranquilidad y seguridad en la zona (STS 8VI1983, Ar.
2492); imponer la presencia obligatoria de un guardia jurado en las
oficinas bancarias constituye una limitacin a la libertad de empresa de
forma que si en la regulacin aplicable se prevea la posibilidad de una
dispensa de esta obligacin en casos determinados, la dispensa no poda
ser negada por la Administracin discrecionalmente (STS 5III1996,
Ar. 2256); la prohibicin impuesta a los buques gallegos de faenar en las
aguas costeras los sbados y domingos no deba entenderse en el sentido

que el legislador y la Administracin no incumplen el mandato del art. 53 CE que ordena regular
por ley tales derechos cuando utilizan el reglamento para hacerlo. Esta conclusin es plenamente
compartible. Sera inmanejable un sistema jurdico en el que cualquier limitacin del ejercicio de
cualquier actividad econmica requiriese una ley. Lo que resulta menos aceptable es que,
inmediatamente, se afirme que es impensable que la regulacin de una profesin titulada no se
haga por norma con rango de ley, pero que, en tal caso, el rango viene exigido, no por el artculo
53.1 CE, sino por el artculo 36. La consecuencia es que, en el marco del artculo 36 el legislador no
se halla constreido por el contenido esencial del derecho y, por tanto, puede regular la profesin
en los trminos que tenga por conveniente (FJ 3),.Ahora bien, como el principio general de
libertad... autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no
prohba... y el principio de legalidad impide que la Administracin dicte normas sin suficiente
habilitacin legal, una deslegalizacin absoluta de la materia resultara inconstitucional. Es decir:
no hay un contenido esencial del derecho a ejercer una profesin concreta; su regulacin no tiene
por qu hacerse por ley, puede hacerse por reglamento siempre que se respete el principio de
legalidad de la actuacin administrativa. Se fundamenta as un fallo que declara
constitucionalmente admisible que el legislador limite la apertura de farmacias pero considera
inconstitucional que se deslegalice completamente la regulacin y se remita in totum al reglamento.
No vemos por qu la cuestin no pudo abordarse estrictamente como lo que era: una limitacin
brutal a la libertad de empresa y / o de ejercicio de una profesin como es la de farmacutico
cuando el Estado opta por limitar, no slo el nmero de empresas que pueden existir en el mercado
sino el tamao, la forma de gestin, los productos y precios que pueden venderse etc.
24 La jurisprudencia recada sobre el particular puede verse en S. MEDRANO/E. HERNNDEZ/R.

VAZQUEZ, El ejercicio de la actividad bancaria como manifestacin de la libertad de empresa: sus


requisitos y limitaciones desde el punto de vista de la reserva de ley, en ARAGN/MARTNEZ
SIMANCAS, (dirs.), La Constitucin y la prctica del Derecho, III, Pamplona 1998 , pp 3472 ss; v.,
tambin, STSJ Asturias, 14-I-2002, Ar. RJCA 227/2002 que anula un Decreto autonmico sobre
casinos por limitar si no negar el derecho a la libertad de empresa en materia de juego sin
amparo en norma legal.
25 V., art. 2.1 II Ley de Colegios Profesionales.

10
de que alcanzara al desplazamiento necesario, por ejemplo, para efectuar
reparaciones (STS 15-XII-1999, Ar. 9462 y Ar. 9463 idntica-)26;
interpretar ampliamente una norma que impona una moratoria para la
apertura de grandes superficies comerciales (STSJ Baleares 8-I-2002, Ar.
RJCA 205/2002).

c) Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad frente al


Estado y no frente a otros particulares que, por lo tanto, no estn vinculados por el
derecho fundamental del otro empresario. Naturalmente, en la medida en que el
derecho se reconoce constitucionalmente, se derivan mandatos de proteccin
(Schutzgebote) para todos los poderes pblicos por lo que el legislador est
obligado a configurar el ordenamiento jurdico de manera que se proteja el derecho
fundamental de cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que puedan
lesionarlo27.
d) Es un derecho de los espaoles aunque los Tratados de la Unin Europea
equiparan, en este aspecto, a los ciudadanos de los restantes Estados por la eficacia
directa de las libertades fundamentales del tratado y la prohibicin de
discriminacin por razn de nacionalidad.

III. LA RELACIN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA CON


OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES.

26 Sin embargo, no se ha considerado que la Administracin est obligada a desarrollar


reglamentariamente una norma legal en el sentido ms favorable a la libertad de empresa posible
si varias opciones le quedaban abiertas por decisin del legislador, v., STS 2-XI-1999, Ar. 8420, lo
que, sin ms argumentacin, parece contrario al carcter de mandato de optimizacin del derecho
fundamental.
27 Sobre este planteamiento, v., ampliamente, J. ALFARO, Autonoma privada y derechos
fundamentales, ADC 1992, pp 55 ss; v., ms recientemente, K.W. CANARIS, Grundrechte und
Privatrecht, Berln 1999; un excelente resumen en P. JUNG, Individualschutz durch
Wirtschaftsgrundrechte im Gesellschaftsrecht, JZ 2001, p 1004 ss; sobre las incoherencias de la
jurisprudencia comunitaria en materia de limitaciones contractuales a la libertad de circulacin de
trabajadores como consecuencia de la calificacin de las libertades fundamentales como
directamente aplicables entre particulares v., Ch. KOENIG/U. STEINER, Die Vereinbarkeit
nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit der Arbeitnehmerfrezzigkeit des EG-Vertrags NJW
2002, p 3583 ss., quienes concluyen que una prohibicin de competencia postcontractual genrica
para un sector y para Europa constituye una restriccin injustificada de la libertad de circulacin de
trabajadores y, por tanto, contraria al art. 39 Tratado U. Europea. El planteamiento correcto pasa
por afirmar que un Derecho, como el austraco, que considera vlidos los pactos de no competencia
postcontractual sin compensacin especfica desprotege excesivamente el derecho al libre ejercicio
de la profesin.

11
1. Libertad de empresa y libertad de trabajo y profesin. La estrecha
conexin entre el derecho al trabajo, el derecho a la libre eleccin de profesin u
oficio y la libertad de empresa es una obviedad28. Considerada la actividad
econmica de un sujeto como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no
existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por
cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia. Y, desde el punto de vista de la
dignidad de la persona, sera monstruoso afirmar que es ms digno
constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente. Al
margen de que la mayora de las profesiones y oficios pueden ejercitarse en forma
asalariada y en forma independiente y que se admite generalizadamente que las
personas jurdicas son titulares del derecho al libre ejercicio de una profesin u
oficio29. Por tanto, en la consideracin de los derechos fundamentales como
prohibiciones de intervencin a los poderes pblicos, la actividad empresarial
merece exactamente la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta
ajena. Obviamente, en cuanto mandato de proteccin, la Constitucin puede exigir
un nivel de intervencin del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores
frente al empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para
proteger la libertad de empresa.
Este planteamiento conduce a afirmar que la prohibicin de desarrollar
determinadas actividades debe tener, en principio, el mismo mbito de aplicacin
con independencia de que dichas actividades se desarrollen como ejercicio del
derecho al trabajo o en ejercicio de la libertad de empresa. Consecuentemente,
han de existir muy poderosas razones para prohibir el desarrollo de una actividad
en forma de empresa cuando dicha actividad se puede desarrollar lcitamente en
forma de trabajo asalariado o profesin30. En sentido contrario, si la realizacin de
una actividad econmica por los particulares no est prohibida expresamente,

28 V., STC 24-VII-1984. El Tribunal Constitucional alemn, cuya constitucin no reconoce


expresamente la libertad de empresa lo ha extrado del art. 12 GG que consagra el derecho al
trabajo: SCHOLZ, GGKomm art. 12, n marg. 7; TETTINGER, AR, 108(1983) pp 95-96.V.,
ampliamente, B. O. BRYDE, Artikel 12 Grundgesetz Freiheit des Berufs und Grundrecht der
Arbeit, NJW, 1984, p 1277 ss.
29 SCHOLZ, GGKomm, art. 12, n marg. 9.
30
As ocurre, por ejemplo, con los taxis, cuya reglamentacin administrativa limita la obtencin de licencias a
los que ostenten la condicin de asalariado del sector v., J. BOTELLA CARRETERO, El rgimen jurdico
del servicio de auto-taxi, Valencia 2002, p 436.

12
habr que entender que los particulares son libres de ejercerla tanto en forma de
trabajo dependiente como en forma de empresa.

2. Libertad de empresa y derecho de propiedad. La relacin entre


derecho de propiedad y libertad de empresa es particularmente estrecha. No
porque la segunda sea una mera expresin del primero31. La libertad de empresa se
proyecta sobre el desarrollo de actividades econmicas y el derecho de propiedad
sobre los activos producto, en su caso, de tal desarrollo. En expresin del Tribunal
Constitucional alemn, el artculo 33 CE protege lo adquirido, es decir, el resultado
de la actividad u ocupacin, mientras que el artculo 38 protege la adquisicin, la
ocupacin misma. Pinsese, adems, que el empresario no tiene por qu ser titular
de los activos que utiliza para desarrollar su actividad. No hay, pues, relacin de
especialidad entre ambos derechos y, por tanto, pueden aplicarse simultneamente
al examen de una injerencia estatal32. La cuestin es relevante porque slo si se
puede afirmar la existencia de una expropiacin limitacin del derecho de
propiedad procedera una indemnizacin (art. 33 CE) mientras que las medidas
de poltica general que limitan la libertad de actuacin de las empresas o les
imponen obligaciones (regulatory takings) no se consideran indemnizables33.

Pinsese en las obligaciones que pesan sobre los bancos para cumplir el
llamado coeficiente de caja (arts. 34 ss Directiva 12/2000/CE) o en las
obligaciones de mantenimiento de reservas que se imponen a las compaas de
seguro o la obligacin de adquirir electricidad a un precio determinado por el
Estado que pesa sobre las compaas distribuidoras de electricidad etc.
Cuando el Estado impone obligaciones de servicio pblico, suele
considerarse que el derecho afectado es la libertad de empresa y slo en casos

31 J. DUQUE, Constitucin econmica y Derecho Mercantil en AA.VV. La reforma de la legislacin


mercantil, Madrid 1979, pp 63 ss; G. ESTEBAN VELASCO, El poder de decisin en las sociedades
annimas, Madrid 1982, p 624; en sentido algo diferente,, M. HERRERO DE MIN, La
Constitucin econmica: desde la ambigedad a la integracin REDC 57 (1999) p 11 ss pp 15 y 21:
libertad de empresa que no es sino la expresin dinmica del derecho de propiedad.
32 Supngase, por ejemplo, que el Estado obliga a las empresas de un determinado sector

(petrolferas, bancarias) a depositar un volumen de mercancas mnimo en determinados almacenes


a modo de reserva. Si esta obligacin de reservar es suficientemente onerosa, porque represente una
proporcin significativa de las mercancas de las que dispone la empresa nos encontramos ante una
limitacin de la libertad de empresa en cuanto que el Estado limita la poltica de comercializacin
de la produccin empresarial y ante una limitacin del derecho de propiedad en cuanto se limitan
los derechos de uso y disposicin del propietario. Ambos derechos se encuentran en situacin de
concurso ideal, SCHOLZ, GGKomm, n marg. 132 ss con las indicaciones de la jurisprudencia
constitucional alemana referida en el texto.
33 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n 140.

13
especiales el derecho de propiedad34. En el nico caso que nos consta en el
que el Tribunal Constitucional espaol se ha planteado la cuestin de la
imposicin legislativa de obligaciones a las empresas, lo ha hecho desde la
perspectiva de la seguridad jurdica35. Se discuta la constitucionalidad de la
Ley 1/1984 que declaraba imprescriptibles los derechos derivados de la Ley
de Amnista de 1977, modificando as lo que haba venido siendo la
interpretacin de los tribunales en aplicacin de la citada ley. En la prctica,
tal declaracin de imprescriptibilidad significaba que los empresarios que
hubieran despedido trabajadores antes de 1977 por razones polticas deban
readmitirlos a partir de la entrada en vigor de esta ley en 1984. Es decir, la
readmisin no se produca como consecuencia de la entrada en vigor de la
Ley de Amnista que no prevea tal readmisin sino como efecto de la
entrada en vigor de una ley promulgada siete aos ms tarde. Tras sealar
que declarar prescriptibles o imprescriptibles unos derechos es cosa del
legislador, el Tribunal Constitucional aade que una retroactividad
semejante constitua un atentado notable contra la seguridad jurdica y, en
particular, que la ley de 1984 conduca a imponer la reconstitucin forzosa
de los contratos de los trabajadores despedidos (lo que) incide notablemente
sobre la libertad del empresario actual para seleccionar a sus trabajadores
y es sta una libertad que puede reconducirse al art. 38 CE. El Estado
contina el Tribunal Constitucional no puede realizar fines polticos a costa
de los empresarios a los que impone la carga de contratar a un trabajador,
carga que, como las acciones son imprescriptibles, se convierten en cargas
sine die. Las injusticias cometidas por el Estado ha de repararlas el Estado.

Ahora bien, habr que calificar como expropiatoria una medida y generarse
el correspondiente derecho a una indemnizacin en el caso de que una actividad
que vena desarrollndose como actividad empresarial libre sea publificada o se
la reserve el Estado de cualquier forma. Veremos ms adelante que el Estado
ostenta amplias facultades para reservarse sectores enteros de la actividad
econmica. Pero si tales sectores estaban en el sector privado hasta ese momento,
la medida es claramente expropiatoria de los empresarios ya presentes.
Un supuesto de este tipo se plante con la actividad de la inspeccin
tcnica de vehculo (ITV). Esta actividad se vena ejerciendo por empresas
privadas para lo que disponan de una simple autorizacin administrativa. En
un momento determinado, la Generalidad de Valencia decide
administrativizar la gestin pasndola al rgimen de concesin y la empresa
que vena haciendo ITV recurre la decisin de la Generalidad. El Tribunal
Supremo rechaza los argumentos del recurrente afirmando que la actividad
de ITV se ha configurado, desde su primera consideracin por el
ordenamiento como el ejercicio de una potestad pblica por parte de la
autoridad administrativa.... impuesta por fines de inters pblico... en

34 Se afirma que la propiedad queda afectada cuando las obligaciones que se imponen a una
empresa son tan intensas o amplias en sus efectos econmicos que se ve afectada la sustancia de la
empresa v., IPSEN, AR 90, p 393 ss. Otros casos alemanes se refieren a la imposicin a los autores
de la obligacin de cesin gratuita de sus derechos de propiedad intelectual para la composicin de
libros escolares o la imposicin a los empresarios de la obligacin de retener el impuesto eclesistico
que pagan sus trabajadores. En estos casos, el TC alemn ha tenido en cuenta ambos derechos v.,
SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n marg. 141.
35 V., STC 25-XI-1986, n 147/1986

14
ningn caso se trata de una actividad que las empresas privadas tengan
derecho a realizar... si se desempea por empresas privadas, es en concepto
de entidades colaboradoras de la Administracin

Las liberalizaciones, por el contrario, no generarn derecho a indemnizacin a


favor de los empresarios que venan estando protegidos por las restricciones legales
o administrativas salvo que fueran concesionarios en cuyo caso habr que estar a
las normas sobre rescate de las concesiones administrativas.
La conexin ms clara entre libertad de empresa y derecho de propiedad se
plantea cuando se analiza la posicin jurdica del accionista inversor, es decir, el
accionista que se limita a ser titular de unas pocas acciones de una sociedad o de
algunas pocas acciones de muchas sociedades sin participacin alguna (ni querida
ni posible) en la gestin social y sin ms inters que el financiero. Si se tiene en
cuenta lo que se dijo anteriormente acerca del fundamento de la libertad de
empresa, se comprender que no haya duda alguna acerca de que la sociedad o
sociedades de las que este accionista inversor es socio son titulares del derecho a
la libertad de empresa por muy grandes que sean y por muy amplia que sea su base
accionarial. Pero se comprender igualmente que el accionista inversor no
ejercite su libertad de empresa cuando lo consideramos en su condicin de titular
de las acciones. No ejercita una actividad empresarial ni siquiera a travs de la
persona jurdica. Lo que ostenta, sobre los activos sociales y de modo colectivo, es
un derecho de propiedad sui generis36. Consecuentemente, el accionista inversor
tiene derecho a que el Estado se abstenga de tomar medidas que menoscaben su
patrimonio accionarial y tiene derecho a que el Estado configure el Derecho de
sociedades que mediatiza su propiedad y regula las relaciones con los restante
copropietarios garantizndole proteccin frente a la posibilidad de actuaciones
expropiatorias por parte de los restantes socios37.

36 Decimos sui generis porque, obviamente, la posicin de un socio en relacin con el patrimonio

social es bastante diferente a la de un copropietario. Sobre estos problemas v., con ms


indicaciones, C. PAZ-ARES, en PAZ-ARES/DIEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR, Comentarios
del Cdigo Civil, II, Madrid 1991, art. 1665.
37 V., ampliamente, KOPPENSTEINER, Zur Grundrechtsfhigkeit gemichstwirtschaftlicher

Unternehmungen NJW 1990, pp 3105 ss pp 3110-3111; crticamente, JUNG, JZ 2001, p 1015, Por el
contrario, cuando se expropian todas las acciones que otorgaban a su titular el control de una
empresa es muy difcil decir que el nico derecho afectado es el derecho de propiedad. Se afecta,
tambin, a la libertad de empresa porque el accionista que participa en la gestin y, por tanto, ejerce

15
Un problema de esta naturaleza se ha planteado en Alemania38
donde se discuti la constitucionalidad de una norma de la Ley de
Sociedades Annimas que permita al accionista mayoritario el que
tuviese ms de las partes del capital social excluir a los accionistas
minoritarios contra el pago en metlico del valor de sus acciones en casos
determinados de fusin y transformacin. La inconstitucionalidad de la
normativa (o la interpretacin judicial de la normativa) vendra dada,
precisamente, por el incumplimiento por parte de los poderes pblicos
(legislador o juez) de su deber de proteger a los accionistas minoritarios
en operaciones de exclusin39. El Tribunal Constitucional consider que la
disposicin impugnada no era inconstitucional aunque obligara a
abandonar la sociedad a los socios minoritarios, es decir, no desprotega
de forma inconstitucional el derecho del socio minoritario a permanecer
en la sociedad porque el legislador puede considerar adecuado por
razones del bien comn, colocar la proteccin de la propiedad de los
accionistas minoritarios por detrs de los intereses de la generalidad en
el libre desarrollo de la iniciativa empresarial en el mbito de la
transformacin de sociedades y de los grupos. No obstante, al hacerlo,
debe tenerse presente que no puede afectarse al componente patrimonio
de la participacin del accionista, de manera que ha de ser indemnizado
completamente. A este respecto es irrelevante que la sociedad sea una
sociedad pblica, es decir, en la que el socio mayoritario sea el Estado
porque los minoritarios no tienen por qu consolarse al ver sacrificados
sus derechos patrimoniales porque se sacrifiquen en aras de intereses
generales. La expropiacin en aras del inters pblico ha de ir
acompaada de indemnizacin. Para que slo se trate de un problema de
derecho de propiedad de los socios minoritarios, es imprescindible que se
trate de socios muy minoritarios de manera que el socio mayoritario
ostente, por los menos un 75-80 % del capital social de manera que no
pueda decirse que los socios minoritarios tienen un inters que va ms all
del mero inters inversor y puede verse afectado su derecho a la libertad
de empresa, lo que sucede, sin duda cuando se trata de socios minoritarios
con una participacin significativa en una empresa que, en grandes
sociedades, se ha considerado en el 5 %.

En general, una limitacin que resulte aceptable desde el punto de vista de la


libertad de empresa constituir, igualmente, una limitacin aceptable
constitucionalmente del derecho de propiedad y viceversa. Tal ocurre

la actividad a travs de la persona jurdica se ve afectado. No necesariamente al derecho de


asociacin v., STC 2-XII-1983 caso Rumasa.
38 NJW 1962, p 1667.
39 Decisin del Tribunal Constitucional alemn de 23-VIII-2000, AG 2001, p 42. Como sealan los

comentaristas, no estamos ante una expropiacin del accionista minoritario por el accionista
mayoritario, sino ante una determinacin legal del contenido y los lmites del derecho de
propiedad del socio minoritario es decir, ante una injerencia estatal que, para ser legtima, ha de
medirse con el rasero del artculo 33 CE y que, por tanto, slo ser vlida cuando se haya respetado
la regla de la proporcionalidad en sentido amplio y estricto. R. HTTERMANN, Brsenkurs und
Unternehmensbewertung, ZGR 2001, p 454 ss., p 456; v., tambin,. H. HENZE, Der Schlusspunkt
des Bundesverfassungsgerichts unter den Streit um die <<bertragende Auflsung>>, Fs. Peltzer,
Colonia 2001, p 181 ss., citando las decisiones DAT/Altana y Moto Meter del Tribunal
Constitucional alemn;, Th. HEIDEL/D. LOCHNER, Squeeze-out ohne hinreichenden
Eigentumschutz, DB 2001, p 2031 sobre el escrutinio de tal injerencia estatal; C. PAZ-ARES,

16
especialmente cuando la actividad empresarial consista en la explotacin de un
bien de forma que las limitaciones a la actividad sean, en realidad, limitaciones al
derecho de propiedad en cuanto restringen, prohben o imponen al propietario
conductas que, en otro caso, seran libres40.

3. Libertad de empresa y derecho de asociacin. Debera ser obvio que


las agrupaciones de personas constituidas para desarrollar una actividad
econmica estn protegidas por el derecho de asociacin41 e igualmente obvio que
la anterior afirmacin no prejuzga la cuestin acerca de si los lmites a la injerencia
estatal en tal asociacin o en otra con fines ideales pueden y deben ser idnticos.
Por tanto, estamos ante un caso de concurso ideal entre ambas libertades y de
aplicacin simultnea de ambos derechos. Desde la otra perspectiva, la libertad de
empresa puede ejercitarse colectivamente de modo que es obligatorio para el
Estado (mandato de proteccin) dictar las normas que permitan la existencia y
reconocimiento de sociedades/personas jurdicas que permitan que la actividad
empresarial pueda desarrollarse en compaa de otras personas. La aplicacin del
principio de igualdad en esta materia obliga a no discriminar a las empresas que
adoptan la forma societaria respecto de las empresas individuales42.
La aproximacin a la cuestin que acabamos de resumir da cuenta de la
jurisprudencia constitucional recada sin necesidad de afirmar que las sociedades
no estn protegidas por el derecho de asociacin lo que, cuando menos, supone una
interpretacin muy restrictiva de un derecho fundamental, restriccin, adems,
injustificada. Donde se aborda de modo central la cuestin es en la Sentencia del

40 V., la STC 37/1987 de 26-III-1987 sobre la ley andaluza de reforma agraria: las limitaciones de la
actividad empresarial agrcola son... indisociables de las limitaciones a las facultades de uso y
disfrute de la propiedad rstica determinadas por la funcin social de esta ltima... desde el punto
de vista del artculo 38 de la Constitucin, la funcin social de la propiedad, al configurar el
contenido de este derecho mediante la imposicin de deberes positivos a su titular, no puede dejar
de limitar, a su vez, el derecho del empresario agrcola para producir o no producir, para invertir
o no invertir FJ 5.
41 V., por todos, con ms indicaciones, GMEZ MONTORO, REDC, 65(2002) p 88 ss., p 89:

Dentro del art. 22 CE se incluyen, por tanto, la asociacin en sentido estricto, la sociedad
annima, la sociedad de responsabilidad limitada, las cooperativas, los partidos polticos o las
organizaciones no gubernamentales. Es decir, toda entidad que sea fruto de la voluntad de
asociarse de sus fundadores, dotada de permanencia y con una organizacin mnima que le haga
aparecer como algo distinto (aliud) de la suma de sus miembros.
42 V., con ms indicaciones, JUNG, JZ 2001, p 1011-

17
Tribunal Constitucional de 23-II-198743 (caso Larios). Se trataba de una
modificacin estatutaria de una sociedad annima por la que se atribuan al nudo
propietario los derechos polticos de las acciones que, hasta ese momento, se
atribuan al usufructuario. En la jurisdiccin ordinaria se consider que el acuerdo
era nulo porque se privaba de derechos al usufructuario sin compensacin alguna.
El recurso de amparo de la sociedad, fundado en la idea de que las distintas
sentencias recadas limitaban su libertad de autoorganizacin contenido esencial
del derecho de asociacin fue desestimado por el Tribunal Constitucional. ste
afirm que, en principio, nada se opone a interpretar que el trmino asociacin
usado en el... art. 22 comprende tanto las uniones de personas de finalidad no
lucrativa como las de fines lucrativos, es decir, las sociedades y, entre ellas, las
annimas... porque, si bien es cierto que con nuestra terminologa habitual, el
trmino <<asociacin>> designa las uniones de personas con fines no lucrativos,
tambin lo es que un concepto amplio de asociacin se encuentra en el Cdigo civil
(arts. 35.2 y 36) al referirse a la <<asociacin de inters particular>>, sean
civiles, mercantiles o industriales... Sin embargo, y an si se admitiese esa
apertura de fines del derecho fundamental de asociacin, ste slo podra
invocarse en aquellos casos en que realmente apareciese vulnerado el contenido
de dicho derecho. Pero en las sociedades mercantiles y, en particular, en las
sociedades de capitales, cuya forma ms caracterstica es la sociedad annima,
predomina, frente a las relaciones derivadas de la unin de personas, las nacidas
de la unin de capitales, por lo que, sin excluir la posibilidad de que en
determinados casos pueda producirse una lesin del derecho de asociacin... es
necesario plantear en cada caso si el derecho de que se trata y que se entiende
lesionado es efectivamente de naturaleza asociativa o bien tiene un carcter
preferentemente econmico44. Dado que, en el caso, se discuta acerca de los
derechos econmicos de uno de los socios, el Tribunal entendi que el derecho de
asociacin no se vea afectado. El criterio que parece decisivo es el del objeto de la
cuestin litigiosa, es decir, si el conflicto se refiere a derechos econmicos o a

43STC 23/1987, v., tambin, STC 21-III-1994.


44En sentido semejante al de la doctrina constitucional alemana v., con ms indicaciones, Ch.
STUMPF, Grundrechtsschutz im Aktienrecht, NJW 2003, p 9 ss., p 14.

18
derechos asociativos o de carcter personal. Los primeros entran dentro del
mbito de aplicacin del derecho de propiedad o, en su caso, de la libertad de
empresa. Los segundos, pueden entrar en el mbito del derecho de asociacin.
Este planteamiento es adecuado en cuanto renuncia a utilizar el tipo societario
como criterio de delimitacin del mbito de aplicacin del derecho de asociacin, lo
cual sera incoherente en un sistema como el Derecho espaol de sociedades en el
que pueden utilizarse las formas de la sociedad annima o de la sociedad limitada o
de la sociedad civil tanto para actividades econmicas con o sin nimo de lucro
como para actividades ideales45. A contrario, parece razonable afirmar que el
nimo de lucro que es el criterio tradicional de distincin entre sociedades y
asociaciones es irrelevante. En efecto, la funcin del derecho de asociacin es
permitir que el pluralismo social se exprese eficazmente contribuyendo as al
desarrollo de la personalidad de los individuos que pueden perseguir sus fines
vitales libremente elegidos en cooperacin con otros individuos con los que
comparten tales fines y utilizando, igualmente, los medios que consideren ms
adecuados46. Desde este punto de vista, que la libertad de empresa se desarrolle en
cooperacin con otras personas supone que en el desarrollo de una empresa
colectiva se ven implicados tanto el derecho a la libertad de empresa como el
derecho de asociacin. Asociarse para desarrollar programas de ordenador es tan
respetable y legtimo como asociarse para jugar al golf, asistir a la pera o disfrutar
de la gastronoma de una regin, al menos en lo que se refiere a la proteccin frente
a la injerencia estatal que merecen las relaciones entre los individuos que se
asocian porque en ambos casos se potencia el desarrollo libre de la personalidad de
los individuos que forman el grupo. No se ve por qu la asociacin de los amantes
del rifle ha de merecer un mayor nivel de proteccin constitucional que la
asociacin de los que desean ganarse la vida desarrollando aplicaciones
informticas ni tampoco se ve por qu la expulsin de un socio de la asociacin de
amigos del rifle ha de tener acceso al recurso de amparo por eventual infraccin
del derecho de asociacin y no ha de tener acceso a dicho recurso la exclusin de la

45 V., por todos, con ms indicaciones, C. PAZ-ARES, Voz Derecho de sociedades, Enciclopedia
Jurdica Bsica, II, Madrid 1995, pp 2251 ss
46 V., con ms indicaciones, J. ALFARO AGUILA-REAL, La expulsin de asociados y la confianza

en el Derecho Privado, ADC 1997-I pp 155-186.

19
sociedad en la que el individuo desarrolla su personalidad como programador
informtico47.
Lo discutible del criterio de delimitacin (derechos econmicos = libertad de
empresa o de propiedad; derechos asociativos = libertad de asociacin) aparece
cuando se utiliza para establecer el nivel de proteccin de las decisiones
intrasocietarias frente al escrutinio judicial (derecho de autoorganizacin de la
asociacin como contenido esencial del derecho de asociacin). En otra sentencia
del Tribunal Constitucional48 se utiliza la distincin para afirmar que si la
expulsin de una asociacin produce al expulsado un perjuicio econmico
significativo, est justificado un control de la decisin societaria ms intenso por
parte de los jueces (en el caso se trataba de una cooperativa de viviendas con la
prdida consiguiente de la adjudicacin de la vivienda). Como hemos sealado en
otro lugar, a nuestro juicio, el nico perjuicio relevante es el derivado de la falta de
alternativas razonablemente disponibles a la pertenencia a la asociacin en cuestin.
El hecho de que alguien sufra un perjuicio grave porque su contraparte resuelve el
contrato que les une no altera la legitimidad de la resolucin, la cual depender de
que se haya realizado en los casos previstos por la ley o pactados por las partes. Los
contratantes pueden y deben prever los posibles perjuicios derivados de una eventual
resolucin y contratarlos adecuadamente. El perjuicio econmico es un criterio
poco adecuado para delimitar el mbito de intervencin de los jueces en los
conflictos internos de una asociacin. Es evidente, por ejemplo, que la expulsin de
un individuo de un club deportivo titular de un campo de golf, puede suponerle un
perjuicio econmico mayor (si tiene que desplazarse y pagar una entrada en otro
campo de golf para poder seguir practicando tal deporte) que la expulsin de una

47
Correcta, en este sentido la STC 96/1994, en relacin con la impugnacin por el socio expulsado de una
cooperativa que entendi que los Tribunales ordinarios que entendieron del asunto no infringieron el derecho
de asociacin del socio expulsado al considerar contraria a los estatutos dicha expulsin por entender que las
manifestaciones del socio que condujeron a su expulsin no tenan la gravedad suficiente para justificar la
decisin de los rganos directivos de la cooperativa. En realidad, como se ve, se trataba de un caso de
interpretacin de la Ley de Cooperativas y de los Estatutos de la sociedad cooperativa, interpretacin judicial
que no ha de ser corregida por el Tribunal Constitucional sino en casos extremos. V, respecto de dichos casos,
ALFARO, ADC 1992, pp 55 ss;
48 STC 96/1994 de 21 de marzo Comentario MARIN LOPEZ, CCJC 36 (1994) p 771 ss; v., tambin las

escasamente afortunadas afirmaciones contenidas al respecto en la STC 5/1996, criticadas por


GMEZ MONTORO, REDC 65 (2002) p 91.

20
sociedad cooperativa o annima si tenemos en cuenta que los socios de una
asociacin carecen de derechos sobre el patrimonio social.
A nuestro juicio, el criterio debe ser levemente matizado respecto del formulado
por el Tribunal Constitucional en las dos sentencias citadas. En la medida en que la
libertad de empresa se ejercite en compaa de otras personas, las relaciones
societarias estn amparadas por la libertad de asociacin. Por tanto, la distincin ha
de trazarse entre cuestiones que afectan a las relaciones societarias y cuestiones que
afectan al ejercicio de la actividad econmica. Las primeras estn amparadas por el
derecho de asociacin y las segundas por la libertad de empresa o el derecho de
propiedad. En el caso Larios, la cuestin litigiosa era una cuestin societaria, no una
cuestin empresarial. Se trataba de decidir si una decisin de la mayora del grupo
poda privar de un derecho a uno de los socios. Aunque, efectivamente, lo que
estaban en juego eran derechos de carcter econmico, la cuestin no se refera a la
libertad de la empresa o de los empresarios/personas fsicas para desarrollar su
actividad ni exclusivamente al derecho de propiedad de la socia, sino tambin a las
relaciones entre los socios y a la distribucin de poder dentro de la sociedad,
cuestiones amparadas y regidas por el derecho de asociaciones y no por el derecho
empresarial.
Un caso semejante lo proporciona la libertad de enseanza que
incluye el derecho a crear y dirigir centros docentes y darles una
orientacin pedaggica e ideolgica determinada (art. 27 CE). Dado que
ste, es un derecho ms concreto que el de la libertad de empresa, no
resulta extrao que el enjuiciamiento de la regulacin estatal del ejercicio
del derecho -y las limitaciones- se haga exclusivamente desde la
perspectiva de si dicha regulacin respeta o no el contenido esencial de la
libertad de enseanza sin que emerja, en ningn caso, la cuestin de si
respeta tambin el contenido esencial de la libertad de empresa porque
se considera que cualquier limitacin legtima de la libertad de
enseanza es legtima desde el punto de vista de la libertad de empresa.
Este planteamiento es errneo. Puede suceder perfectamente que
limitaciones a la libertad de los titulares de centros educativos, por
ejemplo, no afecten a su derecho a la educacin y s a su derecho a la
libertad de empresa (p. ej., el derecho a despedir a personal no docente;
la imposicin de obligaciones especficas de contabilidad, la imposicin
de obligaciones de espacio o de instalaciones).

4. Libertad de empresa y libertad de expresin. En lo que se refiere a la


libertad de expresin, la conexin ms estrecha se establece en relacin con la
publicidad. Se trata de decidir si la regulacin de la publicidad es una regulacin

21
econmica sin ms o es una regulacin de un derecho fundamental porque las
afirmaciones publicitarias constituiran un caso de ejercicio de la libertad de
expresin con lo que los lmites a los poderes pblicos para limitar la publicidad
seran mucho ms estrechos49. A nuestro juicio, y segn se argumentar, la
publicidad queda protegida por la libertad de expresin y comunicacin, pero dicha
afirmacin no implica que los lmites a la injerencia de los poderes pblicos sean
idnticos para la publicidad comercial y para otras manifestaciones de la libertad de
expresin. Las restricciones que son razonables y admisibles de la libertad de
empresa son tambin razonables y admisibles como restricciones a la libertad de
publicidad comercial.
Donde el debate se ha desarrollado con mayor amplitud ha sido en la doctrina
constitucional norteamericana a partir de la sentencia del Tribunal Supremo que
afirm en el caso Virginia State Board of Farmacy que el inters de los
consumidores en la libre circulacin de informacin comercial puede ser tan
intenso o mayor que su inters en el ms urgente y actual debate poltico y
generalizando, la sociedad tambin tiene un gran inters en la libre circulacin de
informacin comercial... la publicidad... divulga informacin acerca de quin
produce y vende un determinado producto, por qu razn y a qu precio. En tanto
en cuanto mantengamos un sistema econmico de libre empresa, el reparto de
nuestros recursos ser realizado, en gran medida, a travs de decisiones
econmicas privadas. Es un asunto de inters pblico el que esas decisiones sean
inteligentes y se basen sobre una buena informacin. Para este fin, la libre
circulacin de informacin comercial es indispensable50. Sent as la llamada

49 Porque, como ya sealara Coase, la creencia general es que in the market for goods, government
regulation is desirable whereas in the market for ideas, government regulation is undesirable and
should be strictly limited. In the market for goods, the government is commonly regarded as
competent to regulate and properly motivated. Consumers lack the ability to make the
appropriate choices In the market for ideas, the position is very different the government, if it
attempted to regulate, would be inefficient and its motives would, in general, be bad
Consumers if left free, exercise a fine discrimination in choosing between the alternative views
placed before them R. COASE, The Market for Goods and The Market for Ideas, publicado
originalmente en American Econ. Rev., 1973 y reimpreso en R.H. COASE, Essays on Economics and
Economists, Chicago-Londres 1994, p 64 ss., p. 65., por donde se cita.
50 Traduccin extrada de A. TATO PLAZA, Publicidad comercial y libertad de expresin en la

jurisprudencia norteamericana ADI 1991/1992, p 171 ss; v., tambin, R. A. SHINER, Advertising
and Freedom of Expression, U. Toronto L. J., 45(1995), p 179 ss. Dos artculos clsicos de
economistas son los de A. DIRECTOR, The Parity of the Economic Market Place, J. L. & Econ.

22
commercial speech doctrine que sigue en vigor51. En Europa, la Convencin
Europea de Derechos Humanos contiene una clusula en su artculo 10 que legitima
la regulacin estatal de la publicidad siempre que el objetivo lo merezca y la
intervencin sea proporcionada pero considera la publicidad igualmente como parte
del contenido cubierto por la libertad de expresin52.
El problema es que no parece que la publicidad contribuya, en general, a la
promocin del autogobierno democrtico ni a la bsqueda de la verdad, es decir, la
publicidad no constituye una expresin que forme parte, en general, del discurso
pblico, entendido como el que posibilita la formacin de la opinin pblica y que
est en el fundamento de la proteccin de la libertad de expresin53. En sentido
contrario, es obvio que, cuando la publicidad sea vehculo de expresiones que
pertenecen al discurso pblico, cualquier restriccin es tan inconstitucional como
lo sera aplicada a una expresin o manifestacin no publicitaria54. Hay, en efecto,
muchos casos en los que la publicidad contribuye a informar al pblico sobre
extremos relevantes para una discusin pblica. As ocurre por ejemplo cuando
los ciudadanos se enteran por la publicidad de que los medicamentos son muy
caros... (y) pueden organizarse polticamente para exigir la creacin de un
sistema pblico de salud55 o cuando las empresas utilizan la publicidad para
promover campaas pblicas que favorecen sus intereses. Tambin nos movemos
claramente en el mbito de la libertad de expresin cuando la publicidad sea
vehculo de expresin artstica o de difusin de modas o comportamientos sociales
que la empresa emisora de la publicidad considera deseables. Pinsese, por ejemplo
en la publicidad en la que se opina sobre el valor de la maternidad, o sobre los

7(1964) p 1 ss; y el citado de Coase en la nota anterior; v., tambin R. COASE, Advertising and Free
Speech, J. Legal Stud. 6(1977) p 1 ss.
51 V., al respecto, recientemente, R. POST, The Constitutional Status of Commercial Speech UCLA

L. Rev. 48(2000) p 1 ss; J. FREIXES, Libertad de expresin y publicidad comercial en los Estados
Unidos de Amrica, Cuadernos constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 8(1994),
p 53 ss. V., no obstante, MC CHESNEY, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 87 ss.
52 V., con indicaciones, FREIXES, CCCFFC, 8(1994) p 58 ss. STS 23-IX-1988, Ar. 7252; 16-III-1989,

Ar. 2089; y de la jurisprudencia del TEDH, Asunto Casado Coca contra Espaa; C. R. MUNRO,
The Value of Commercial Speech, Cambridge L. J. 62(2003) pp 134-158; p 138 ss.
53 POST, UCLA L.Rev. 48 (2000) p 4 ss.
54 V., la Sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 12-XII-2000, ZIP, 2001, p 39; v, el

comentario de H. SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 302 ss; v., tambin W. GLOY, Unlauterer


Wettbewerb und Meinungsfreiheit, Festschrift A. Kraft, Neuwield, 1998, p 113 ss., p 116
55 POST, ibidem, p 11.

23
que slo viven para trabajar o sobre el grado de agresividad sexual de la mujer de
hoy o sobre el papel de los hombres en las tareas del hogar y el cuidado de los hijos.
Tngase en cuenta que la publicidad es perfectamente apta para amplificar
discusiones pblicas porque en la medida en que hay muchos tipos de
consumidores y las empresas se dirigen a grupos ms o menos especficos de
consumidores como objetivo de sus ventas, la utilizacin de la publicidad como
vehculo para introducir mensajes no tiene por qu conducir a una reduccin del
pluralismo.
En definitiva: constituye una restriccin inaceptable de la libertad de
expresin que se declare prohibida una manifestacin por el simple hecho de que el
que la realiza sea una empresa privada que la incluye en su publicidad cuando no
habra ninguna duda de que su contenido estara protegido por la libertad de
expresin si el sujeto que la realizara lo hiciera fuera del marco publicitario.
Nuevamente, tambin, resulta irrelevante el nimo de lucro para negar proteccin
constitucional a la publicidad. Como se ha afirmado con razn, si el nimo de lucro
del que se expresa le privaran de proteccin constitucional, tampoco estaran
amparados por el artculo 20 CE los autores que publican libros o reportajes a
cambio de remuneracin lo que parece inaceptable56.

El caso europeo ms relevante al respecto ha sido, sin duda, el que


enjuici la publicidad de Benetton57, publicidad chocante en la que
aparecan por ejemplo fotografas de un enfermo terminal de SIDA
rodeado de familiares llorosos; de un barco de refugiados del que algunos
saltan desesperados; aves cubiertas de petrleo; un nio negro vestido de
diablo al lado de un nio blanco vestido de querubn etc. Los rganos de
autodisciplina publicitaria de algunos pases consideraron desleal tal
publicidad. los jueces alemanes enjuiciaron la campaa que consista en
una foto en la que se vea un camin completamente lleno de personas de
raza negra, personas entre las cuales se encontraban tambin algunos
militares armados. En la foto se ve cmo un nio de corta edad es
arrojado violentamente al camin58. El Tribunal Supremo alemn
consider que Benetton apelaba a los sentimientos humanos en su propio
beneficio y que tal publicidad era desleal porque no haba relacin alguna
entre los productos anunciados y el anuncio: Esta forma de atraer la

56 POST, ibidem, p 6; K.W. LANGE, Nota a la decisin del Tribunal Constitucional alemn de 11-III-

2003, JZ 2003, p 622 ss., p 624.


57 V., una exposicin detallada en A. TATO PLAZA, La explotacin publicitaria de los sentimientos

y el Derecho de la competencia desleal: el caso Benetton, Derecho de los negocios 5(1994) n 44, p
13 ss, aunque con un planteamiento contrario al aqu mantenido.
58 TATO, Derecho de los negocios, 5(1994) p 14

24
atencin del pblico a travs de la publicidad contradice... los
fundamentos de una competencia basada en las propias prestaciones59.
La sentencia del Tribunal Supremo alemn es criticable por
razones de estricta legalidad e interpretacin de la clusula general de
deslealtad (art. 5 LCD) 60, pero no es aceptable, tampoco, desde la
perspectiva constitucional. No parece que quepa considerar la publicidad
de Benetton contraria a la dignidad humana y, por tanto,
inconstitucional (art. 3 a LGP) Su claro sentido provocador excluye
interpretarla como denigratoria de los que padecen el SIDA del mismo
modo que la claridad en la contraposicin entre el nio negro disfrazado
de diablo y el nio blanco disfrazado de querubn impide interpretarla
como expresin de la superior consideracin, por parte de Benetton de la
raza blanca sobre la negra. Muy al contrario. Est apelando a la
inteligencia de los consumidores para ridiculizar los prejuicios raciales,
lo que casa bien con una empresa que pretende dar imagen de
universalidad. As lo entendi tambin el Tribunal Constitucional alemn
que consider que la prohibicin judicial de insertar la chocante
publicidad de esta empresa en una revista prohibicin consecuencia de
la sentencia del Tribunal Supremo alemn que consider desleal esta
publicidad era inconstitucional por contraria a la libertad de prensa y
opinin61. En el recurso de amparo, la revista afectada por la prohibicin
aleg que las sentencias del Tribunal Supremo eran incorrectas porque
se basan en una concepcin incorrecta (de la libertad de expresin y
prensa)... al negar la proteccin que dicho derecho otorga a expresiones
con contenido claramente poltico social y de inters pblico
simplemente por el carcter comercial de su finalidad62.

Fuera de los supuestos en los que la publicidad sea el vehculo de las


opiniones o expresiones pblicas de una empresa, el nivel de proteccin
constitucional de la publicidad debe determinarse atendiendo a su funcin social.
Si, como afirm el Tribunal Supremo norteamericano, la publicidad libre es
necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema econmico de libre
empresa63, es decir, publicidad libre, para consumidores libres, parece razonable
concluir que en las constituciones como la espaola que reconocen explcitamente

59 TATO, ibidem.
60 As, SOSNITZA, GRUR 1993, p 540; A. BEATER, Die stillen Wandlungen des
Wettbewerbsrechts, JZ 2000, p 974. Contra, TATO, Derecho de los negocios, 5(1994), n 44 p 16
61 V., la nueva sentencia del TS alemn, 6-XII-2001, NJW, 2002, p 1200 ss declarando desleal

nuevamente la publicidad de Benetton, a pesar de la Sentencia del Tribunal Constitucional que se


refiere inmediatamente en el texto, argumentando que esta publicidad atenta contra la dignidad de
los enfermos de SIDA, atentado que deduce del hecho de que se utilice el sufrimiento y la
estigmatizacin de los enfermos de SIDA para promover la venta de los propios productos: ein
Aufruf zur Solidaritt um ihrer selbst willen, wenn er mit dem Geschftsinteresse verbunden wird,
den eigenen Unternehmensumstze in einem ganz anderen Bereich zu steigern; el Tribunal
Constitucional alemn ha vuelto a anular esta segunda sentencia del Tribunal Supremo sealando
que su valoracin de la publicidad como atentatoria contra la dignidad humana supone una
restriccin inaceptable de la libertad de prensa y de expresin, v., Beschluss TC alemn de 11-III-
2003, JZ 2003, p 622 ss.
62 ZIP,2001, p 40..
63 POST, UCLA L. Rev., 48(2000) pp 7-8.

25
la libertad de empresa, sta constituye una libertad especial en relacin con la
libertad de expresin en lo que a la proteccin de la libertad de publicidad se refiere
de forma que han de ser los criterios emanados de la libertad de empresa los que
deben servir para enjuiciar la legitimidad constitucional de las limitaciones
estatales sobre la publicidad64.
Las consecuencias son claras: el legislador puede introducir limitaciones a la
publicidad con idnticos fundamentos a los esgrimidos cuando limita la libertad de
actuacin de las empresas en general. As, si la funcin social de la publicidad es
servir al funcionamiento del sistema econmico, podr prohibirse la publicidad
disfuncional desde este punto de vista (la publicidad engaosa, porque contribuye a
facilitar decisiones errneas por parte de los consumidores; la publicidad
denigratoria porque obstaculiza el acceso de los competidores a los consumidores
etc.) y no slo la que podra prohibirse como acto de expresin65. El legislador, - y
los jueces en aplicacin de las clusulas generales que prohben la publicidad
desleal o engaosa han de realizar una ponderacin entre la libertad de expresin
del que realiza las manifestaciones y la proteccin de los bienes jurdicos del
afectado por dichas manifestaciones de manera que la libertad del primero para
expresarse como le plazca merecer tanta ms proteccin cuanto ms pueda
considerarse expresin del discurso pblico o cuanto ms contribuya a informar al
pblico sobre extremos relevantes para una discusin pblica. Por el contrario,
cuanto mayor conexin tenga la expresin publicitaria con intereses econmicos
del empresario que la realiza, menos razones habr para sacrificar intereses

64 Para la crtica a esta aproximacin v., F. Mc CHESNEY, Debates and Rebates: the Supreme
Courts latest commercial speech cases Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 81 ss. V., la sentencia Central
Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 US 557(1980) citada
por este autor (p 99) en la que el Tribunal Supremo expone el test de constitucionalidad de una
prohibicin de publicidad para comprobar que es muy semejante a la ponderacin que se utiliza, en
general, por los tribunales europeos para valorar la constitucionalidad de una restriccin de un
derecho fundamental. El TS americano parece, sin embargo, mucho ms favourable a admitir la
constitucionalidad de una restriccin de la publicidad de lo que el uso de la ponderacin autorizara.
As, el caso citado prescinde del juicio de proporcionalidad en sentido estricto como critica
adecuadamente Mc Chesney (p 101) y en casos posteriores como el Board of Trustees of State
University of New York v Fox 492, (US 469 (1989) citado ibidem p 112) ni siquiera se exige el
cumplimiento del juicio de necesidad de la medida, esto es, que la restriccin de la publicidad sea la
forma menos onerosa posible para el derecho fundamental de lograr la consecucin del objetivo
perseguido por el poder pblico con la medida restrictiva bastando que no sea desproporcionada.
65 En sentido parecido, SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 303; GLOY, Fs. Kraft, pp 117-118.

26
econmicos del afectado por la publicidad66. Esta ponderacin explica la
prevalencia de la proteccin de los bienes jurdicos (de la empresa) del afectado
sobre la libertad de expresin del demandado en muchos casos. Corresponde al
Tribunal Constitucional comprobar que la ponderacin realizada por el juez no es
inconstitucional, esto es, que el juez no ha incurrido en una desproteccin
inconstitucional de los bienes jurdicos del afectado (Untermassverbot) ni ha
limitado desproporcionadamente la libertad de expresin del demandado
(bermassverbot)67. La aplicacin de esta valoracin debe conducir a considerar
inconstitucionales todas las prohibiciones de publicidad dirigidas a proteger a los
empresarios del sector correspondiente limitando la competencia entre ellos. Esto
no es mas que una expresin ms de los criterios que se expondrn ms adelante
para enjuiciar la constitucionalidad de las limitaciones a la libertad de empresa.

En este grupo de cuestiones, queda por sealar que la


constitucin de una sociedad cuyo objeto sea la explotacin de un medio
de comunicacin constituye ejercicio de la libertad de empresa y, en la
medida en que el medio comunica informacin y opiniones, ejercicio de
la libertad de expresin. Si a una sociedad se le deniega una autorizacin
administrativa para explotar un canal de televisin, se est limitando su
libertad de empresa y no su libertad de expresin. A diferencia de lo que
sucede con el art. 27.6 CE en relacin con el derecho a la educacin, que
incluye el derecho fundamental a crear centros docentes, el artculo 20
CE no incluye explcitamente en su contenido el derecho a crear medios
de comunicacin y, aunque puede considerarse implcito, no en todo caso
cuando la creacin del medio implique la necesidad de utilizar un
vehculo de transmisin escaso y, por tanto, sometido a regulacin y
asignacin por parte del Estado, como ocurre con el espacio
radioelctrico en el caso de la televisin y la radio68. Las consecuencias
respecto del recurso de amparo son evidentes.

5. Conclusiones respecto a la posicin de la libertad de empresa en


relacin con otros derechos fundamentales. La libertad de empresa es
libertad para desarrollar una actividad. En el desarrollo de una actividad se ven,
normalmente, implicados otros derechos fundamentales. Si la actividad se ejercita

66 GLOY, Fs Kraft, pp 123-124.


67 Sobre lo cual, v., ampliamente, ALFARO, ADC, 1992, pp 55 ss
68 V., STC 12/1982 y C. CHINCHILLA, Derecho de informacin, libertad de empresa informativa y

opinin pblica libre PJ

27
en grupo, el derecho de asociacin; en relacin con los medios utilizados para
desarrollarla, el derecho de propiedad; en la medida en que en el desarrollo se
realizan manifestaciones y toda clase de actos de comunicacin, la libertad de
expresin etc. La exposicin realizada hasta aqu permite ordenar las relaciones
entre la libertad de empresa y estas otras libertades afirmando que el hecho de que
las otras libertades o derechos se ejerciten en el mbito del ejercicio de la libertad
de empresa no disminuye un pice su proteccin constitucional y, en sentido
contrario, el hecho de que la actividad se desarrolle en grupo no convierte a toda
la actividad en ejercicio de la libertad de asociacin ni el hecho de que se utilicen
medios materiales tutelados frente a la expropiacin por el derecho de propiedad
no convierte a toda la actividad en expresin del derecho de propiedad, ni el
hecho de que la empresa tenga por objeto el ejercicio de la libertad de educacin
convierte a toda la actividad empresarial en ejercicio del derecho a la educacin,
etc. Es relevante, pues, desarrollar una explicacin convincente sobre el contenido
esencial de la libertad de empresa y sobre los lmites a la injerencia estatal en la
actividad econmica de los particulares por cuanto dichos lmites son lmites
propios y no simplemente y en la medida en que se vean afectados los de los
dems derechos implicados.

IV. ESTADO Y MERCADO EN LA CONSTITUCIN:


INICIATIVA PBLICA, LIBERTAD DE COMPETENCIA E
IGUALDAD. EL DERECHO COMUNITARIO.

1. Las funciones del Estado en relacin con la actividad econmica


de los particulares: la titularidad del derecho a la libertad de empresa y
el reconocimiento constitucional de la iniciativa econmica pblica.
Como cualquier otro derecho fundamental, la libertad de empresa, por un lado,
garantiza a los particulares un mbito de actuacin libre de injerencia estatal
(Eingriffsverbot) y, por otro, impone al Estado la obligacin de establecer las
condiciones organizativas institucionales que aseguren la efectividad del

28
ejercicio del derecho (Schutzgebot). En este ltimo sentido es en el que se afirma
que el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa lleva consigo
objetivamente un derecho a la organizacin, es decir, a que el Estado ponga en
pie el entramado institucional necesario para el ejercicio del derecho. Las
libertades que, como la de empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el
Estado constituya el mercado, es decir, produzca las instituciones que permiten
afirmar que una economa lo es de mercado tal como reza el artculo 38 CE. No
pueden ejercerse las libertades econmicas sin reconocimiento de la propiedad
privada de los medios de produccin; sin que se garantice la libertad contractual y
la fuerza vinculante de los contratos; sin el reconocimiento de derechos de
propiedad industrial; sin que se pongan a disposicin de los particulares los medios
jurdicos para constituir sociedades; sin proteccin frente a la competencia desleal
o al abuso de posicin dominante. Lo que constituyen los elementos bsicos del
Derecho Privado de la Economa entronca as con los derechos fundamentales en
cuanto que un mnimo de Derecho privado es presupuesto de la existencia del
mercado y, por tanto, de la posibilidad de ejercicio de la libertad de empresa.
En estos dos aspectos (prohibicin de intervencin y mandato de proteccin),
nada distingue esencialmente la libertad de empresa de otros derechos
fundamentales. Lo verdaderamente peculiar de este derecho es que el Estado, a
travs del reconocimiento constitucional de la iniciativa pblica en la Economa,
se convierte en competidor de los particulares (128 CE) lo que obliga, no slo a
determinar si la injerencia estatal que adopta la forma de regulacin
(prohibiciones, imposicin de obligaciones, limitaciones etc.) constituyen
restricciones inadmisibles de la libertad de empresa sino tambin, si la presencia
del Estado como competidor de los particulares en el ejercicio de una actividad
econmica constituye una injerencia legitimada por el reconocimiento de la
iniciativa econmica pblica o, por el contrario, constituye una limitacin
inadmisible del derecho fundamental de los particulares y si la reserva al Estado
de un determinado sector de actividad es legtima o no.

2. Reglas bsicas de la relacin entre Estado y mercado en la


Constitucin. No es necesario reproducir aqu la discusin que estuvo en el

29
origen de la redaccin de las clusulas econmicas de la Constitucin Espaola de
1978. Como se ha reconocido en tiempos ms recientes, tampoco tendra mucho
inters porque no hay, en dicha discusin, elementos que aporten aclaraciones
definitivas sobre significados concretos de los artculos 38 y 128 CE69. A nuestro
juicio, las clusulas econmicas de la Constitucin pueden ser ordenadas en torno
a tres ideas bsicas. La primera puede formularse afirmando que la Constitucin
defiere al legislador la decisin acerca de cunto mercado deba existir en la
economa espaola, porque el legislador puede reservar al sector pblico recursos
o servicios esenciales, lo que significa tanto como decir que puede sacar del
mercado determinadas actividades o sectores (art. 128.2 CE). La segunda pieza
consiste en el reconocimiento de la iniciativa pblica en la economa, esto es, la
plena legitimidad de la participacin del Estado como empresario en el mercado.
La tercera es la garanta de que la economa espaola funcionar, en general, de
acuerdo con las reglas de la economa de mercado y, por tanto, con respeto a las
libertades econmicas tanto objetiva como geogrficamente en todo el territorio
nacional (arts. 38 y 139.2 CE).
La Constitucin no proporciona muchas indicaciones expresas para concretar
la relacin entre las tres piezas descritas, lo que ha justificado, probablemente, la
afirmacin extendida acerca de la neutralidad econmica de la Constitucin, su
carcter abierto o de la inexistencia de un modelo econmico constitucional fuera
de la afirmacin de que se consagr el sistema capitalista de mercado preexistente
permitindose un nivel de socializacin de la economa de gran alcance70. En
realidad, sin embargo, la estructura de la Constitucin proporciona valiosas
indicaciones para llevar a cabo esta concrecin. En efecto, la Constitucin espaola
ha elegido un sistema de exposicin de su contenido econmico muy expresivo. En

69 V., con ms indicaciones, por todos, CAZORLA, Comentarios, p 740 ss; y, recientemente, insiste

en este juicio, HERRERO DE MIN, REDC 57 (1999) p 11.


70 V., Aurelio MENNDEZ, Constitucin, sistema econmico y derecho mercantil, Madrid 1982 pp

31-32 y con ms indicaciones de la discusin inmediatamente posterior a la promulgacin de la


Constitucin, G. ESTEBAN, Poder de decisin, p 614 ss; p 621 de forma que cabran en la misma
partes sustanciales de las distintas alternativas de organizacin de la economa pero no sistemas
econmicos totalitarios. V., STC 8-IV-1981; 2-VII-1981 y 16-XI-1981, donde se encuentra el voto
particular con la famosa frase resumen de la ideologa econmica de la Constitucin: la referencia
a la libre empresa en el marco de una economa social de mercado permite un sistema econmico
de economa plenamente liberal, una economa intervenida y una economa planificada por lo
menos a travs de una planificacin indicativa.

30
la parte correspondiente a los derechos fundamentales enuncia y consagra las
libertades econmicas imprescindibles para que exista una economa de mercado:
libertad de propiedad y libertad de empresa. En la parte correspondiente a la
Economa y Hacienda recoge los ttulos que atribuye a los poderes pblicos para
intervenir en el mercado, regularlo y suprimirlo. As, mientras el artculo 33
consagra la libertad de propiedad, el artculo 128.1 somete toda la riqueza del pas
al inters general; mientras el artculo 38 reconoce y protege la libertad de
empresa, el artculo 128.2 reconoce el derecho del Estado a desarrollar actividades
econmicas en competencia con los particulares; su derecho a reservarse sectores
enteros de la economa y a intervenir las empresas privadas cuando el inters
general, nuevamente, as lo requiera. De esta ordenacin se deducen dos
conclusiones claras. La primera es que los nicos titulares del derecho
fundamental a la libertad de empresa son los particulares. Cuando el Estado
ejerce la iniciativa econmica pblica no ejerce ningn derecho fundamental a
la libertad de empresa. Los poderes pblicos no son titulares ni de este ni de
ningn otro derecho fundamental71.
Como se ha afirmado acertadamente, no se encuentran detrs de
las empresas pblicas las razones que llevan a extender la titularidad de
los derechos fundamentales desde las personas naturales a las personas
jurdicas privadas. Las personas jurdicas privadas surgen como efecto de
un contrato, de un acto de la autonoma privada, de un acto de personas
que ejercitan, as, un derecho fundamental (el de asociacin) y la
atribucin de derechos fundamentales a estas personas jurdicas se
justifica porque es la forma de asegurar la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas naturales que contribuyeron a su
constitucin o que son parte del contrato correspondiente. La constitucin
de una sociedad pblica no constituye ejercicio de la autonoma privada.
Es un acto administrativo que, como todos, necesita justificacin en el
inters general. Adems, atribuirles la titularidad de derechos
fundamentales sera una forma indirecta de atribursela a la propia
Administracin pblica creadora de la sociedad72. En realidad, pues, la

71 KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 3106. No podemos entrar aqu en un anlisis detallado de la


cuestin pero es obvio que cuando se afirma que una corporacin de Derecho pblico por
ejemplo, las Universidades son titulares de un derecho fundamental la autonoma el
reconocimiento de tal derecho fundamental no es mas que una forma de resolver eventuales
conflictos entre rganos del Estado cuando algunos de ellos afirma la jurisprudencia constitucional
alemana sirven a la realizacin de derechos fundamentales de los ciudadanos y, para proteger
tales derechos, se distancia del Estado a tales rganos y se les encarga la proteccin de los
derechos, por tanto, frente al Estado. V., indicaciones en KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 23107.
72 V., STERN, Staatrecht, III/1 1988, citado por KOPPENSTEINER, NJW 1990, p 3106. V., notas

anteriores. Este autor concluye p 3107: el resultado de reunir a un conjunto de personas jurdicas
que carecen de derechos fundamentales no puede ser una persona jurdica titular de derechos
fundamentales

31
legitimidad de la actividad de las empresas pblicas no plantea un
problema de derechos subjetivos sino un problema de competencias73.

An ms, los organismos pblicos74 - incluyendo las organizaciones


controladas por el Estado pero que adoptan formas y se someten al rgimen del
Derecho Privado75 - que participan en la actividad econmica estn vinculados a
los derechos fundamentales y, consecuentemente, al Estado le est vedado permitir
discriminaciones no justificadas a favor de empresas pblicas.
La segunda estrechamente relacionada con la anterior pasa por afirmar
que la simple colocacin en el texto constitucional de unas y otras normas define
claramente la preeminencia de las libertades econmicas sobre la legitimidad de la
intervencin estatal76. La reserva de sectores econmicos al sector pblico y la
iniciativa econmica pblica no son, a diferencia de los derechos fundamentales,
mandatos de optimizacin. La Constitucin no ordena que, dentro de las
constricciones que impone el resto de los mandatos constitucionales, deba
maximizarse el sector pblico. Sin embargo, la libertad de empresa, la libertad de
eleccin de la profesin y la libertad de trabajo, en cuanto derechos fundamentales,
obligan a los poderes pblicos a maximizar su vigencia, nuevamente, dentro de las
constricciones que imponen los restantes derechos fundamentales y, en general, los
intereses generales. Por tanto, mientras que un sector pblico minsculo o la

73 TETTINGER, GGKomm, p 527.


74 Esta es, por lo dems, la doctrina constitucional reflejada en las sentencias... de 11 de mayo de
1983 y de 31 de enero de 1986; en la primera de ellas se dice que el sometimiento de los entes y sus
rganos, que ejercen un poder de imperio derivado de la soberana del Estado, al Derecho privado
para hacer ms flexible su funcionamiento no afecta en nada a que su actuacin est vinculada al
respeto de los derechos fundamentales <<quedando los ciudadanos protegidos frente a ella con los
mismos instrumentos que el ordenamiento les ofrece para la salvaguarda de sus derechos
fundamentales frente a los actos de poder>> , en la segunda resolucin se afirma que la forma
jurdica de actuacin es una opcin que se adopta por razones de eficacia, pero que, en cuanto se
opta por las formas privadas como ocurre en el caso tpico de la sociedad mercantil <<tal
sociedad es realmente una pertenencia de la administracin, que aparece como socio exclusivo de
la misma, un ente institucional propio de la misma>> E. MENNDEZ REXACH, La proteccin
del inters general y la proteccin de las normas de defensa de la competencia, en FERNNDEZ-
FARRERES (dir.), Intervencin, p 191 ss., p 193 s.
75 v., Conclusiones del Abogado General Leger de 13-VI-2002 en el asunto C 214/00, Comisin

contra Espaa, parr. 66 que afirma que el Derecho espaol incumple, por esta razn, las Directivas
sobre contratacin pblica, conclusiones en las que se recoge la interpretacin del TJCE en este
sentido.
76 V., en este sentido, RUIZ-RICO, RDM 215(1995) p 232 ss; el origen de la diccin del texto

constitucional puede verse en L.M CAZORLA, Comentario al art. 38 en GARRIDO FALLA (dir.),
Comentarios a la Constitucin, 2 edic. Madrid 1985, p 742 ss; J. I. FONT GALN, Notas sobre el
modelo econmico de la Constitucin espaola de 1978, RDM 152(1979) p228 ss.

32
produccin privada de cualquier bien o servicio no necesita de justificacin, la
limitacin de la libertad de empresa, profesin o trabajo sustituyndola por la
actuacin estatal ha de justificarse en la persecucin de intereses generales.
La consecuencia inmediata de esta afirmacin es que, a falta de decisin
expresa del legislador, rige, por defecto, el mercado como mecanismo para la
provisin de bienes y servicios y para la asignacin de los recursos (art. 38 CE)77,
vigencia del mercado que es, por otro lado, la conclusin ms conforme con un
sistema en el que la norma por defecto es la libertad78.
Por ltimo, debe recordarse que la amplsima libertad que el constituyente
espaol ha otorgado al legislador para desarrollar polticas econmicas muy
diversas se ve restringida notablemente como consecuencia de nuestra pertenencia
a la Unin Europea. La Constitucin europea es una constitucin econmica que
reparte el poder de regulacin de la vida econmica entre los Estados y la Unin.
En los Tratados, la Unin tiene encomendada la funcin de garantizar las
libertades econmicas, el mercado interior y el mantenimiento de un sistema
econmico que funcione con arreglo a criterios de competencia no falseada79. En
esta tarea, el Derecho comunitario prevalece sobre los derechos nacionales
incluidas las respectivas Constituciones. Se comprender, pues, que el Estado
espaol, a quien la Constitucin deja, segn hemos visto, el ms amplio margen de
intervencin en la vida econmica, haya renunciado, en buena medida, a limitar la
libertad de empresa al incorporarse Espaa a la Unin Europea.

3. La posibilidad de monopolios estatales. Hemos sealado que la


primera pieza permite al Estado reservar al sector pblico recursos o servicios
esenciales. Naturalmente, slo puede hacerlo justificndolo desde el inters
general y siempre que se trate de recursos esenciales. Como ha dicho el Tribunal
Constitucional, no cuesta admitir que sera incompatible con ... (la) garanta
institucional (de la libertad de empresa), la genrica y absoluta exclusin legal de

77 Como consecuencia inmediata, cuando una actividad no est reservada al sector pblico, la
Administracin no puede limitar el acceso a la actividad a travs de la denegacin de la licencia
correspondiente, STS 16-XII-1985, Ar. 656.
78 Sobre la libertad como norma de clausura en la Constitucin, L. PRIETO, Estudios sobre derechos

fundamentales, Madrid 1990, p 153 ss; PRIETO, Derechos y libertades 8(2000) p 465 ss.
79 IMMENGA/MESTMCKER, EG-Wettbewerbsrecht Kommentar, I, Munich 1997, pp 21-22.

33
tal libertad empresarial movida por la bsqueda del beneficio en todo un
determinado mbito de la actividad econmica, de no venir dada tal exclusin por
lo dispuesto en el segundo inciso del artculo 128.2 CE, o en atencin a la previa
caracterizacin como ilcito del trfico o actividad en cuestin80. No obstante, la
libertad del legislador para reservar al Estado un sector es bastante amplia como lo
demuestra el hecho de que el Tribunal Constitucional no haya puesto pega alguna a
la declaracin de servicio pblico de la televisin y la radio con fundamento en su
importancia para la informacin y participacin de los ciudadanos y para la
formacin de la opinin pblica81.
Si el Tribunal Constitucional no ha utilizado la referencia al inters general y
al carcter esencial de los recursos para limitar la libertad del Estado para
monopolizar, no ha ocurrido lo mismo con el Derecho comunitario. El
razonamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad afirma que las libertades
fundamentales del Tratado obligan al Estado a permitir que empresarios de otros
Estados puedan acceder al mercado nacional por lo que la decisin estatal de
monopolizar un mercado constituye una medida equivalente a una restriccin de la
libre circulacin de mercancas, establecimiento o prestacin de servicios.
Consiguientemente, la medida slo ser vlida no ya cuando no sea discriminatoria
sino slo si se trata de una restriccin justificada, esto es, exigida por necesidades
imperiosas de proteccin de los consumidores, la salud pblica, la seguridad etc
(arts. 30 y 36 antiguos del Tratado)82. Esta jurisprudencia concreta, pues, el art.
128.2 CE en cuanto que los intereses generales que puede alegar el Estado para
monopolizar una actividad que, en principio, puede desarrollarse en rgimen de
libre competencia sern los recogidos en el Tratado y la monopolizacin quedar
sometida al juicio de necesidad, adecuacin y proporcionalidad en sentido estricto

80STC 84/1993, FJ 2.
81 STC 12/1982 la configuracin de la televisin como servicio pblico, aunque no sea una
afirmacin necesaria... se encuentra entre los poderes del legislador. An ms, en el voto
particular contenido en esta sentencia se lleg a afirmar que hay buenas razones para sostener
que una declaracin de este gnero (como servicio pblico de la televisin) viene exigida por la
Constitucin..
82 V., T. QUADRA-SALCEDO, Liberalizacin de las telecomunicaciones, servicio pblico y

constitucin econmica europea, Madrid 1995, p 103

34
al que queda sometida cualquier limitacin de la libertad de empresa83. A esta
limitacin, hay que aadir la prohibicin de nuevos monopolios comerciales
establecida en el artculo 37 (actual 31) del Tratado. Esta prohibicin tiene un
mbito de aplicacin autnomo respecto al art. 30 (actual art. 28)84.
Un ejemplo de la cadena argumental expuesta y utilizada por el
TJCE puede extraerse de la sentencia de 21-IX-1999 (asunto C-124/97)
donde se discute la conformidad con el Tratado de la legislacin
finlandesa sobre mquinas tragaperras que atribua a en exclusiva a un
organismo pblico la explotacin de dichos aparatos. El Tribunal seala
que la norma no supone una discriminacin segn nacionalidad ya que
afecta a todos los operadores sean residentes o nacionales en Finlandia o
en cualquier otro Estado miembro. A continuacin analiza la
compatibilidad con el Tratado, no ya desde el prisma de la discriminacin,
sino desde la libertad de establecimiento y afirma que una legislacin de
este tipo, en la medida en que impide a los operadores de otros Estados
miembros, directa o indirectamente, poner ellos mismos mquinas
tragaperras a disposicin del pblico para su utilizacin contra
remuneracin constituye un obstculo a la libre prestacin de servicios.
En consecuencia, procede examinar si esta vulneracin de la libre
prestacin de servicios puede admitirse con arreglo a las excepciones
expresamente previstas por el Tratado o justificarse, conforme a la
jurisprudencia del TJCE por razones imperiosas de inters general. A
este respecto, los arts. 55 TCEE -art. 45 TCE- y 56 TCEE aplicables a la
materia en virtud del art. 66 TCEE -art. 55 TCE- admiten las
restricciones justificadas por su relacin, aunque slo sea de manera
ocasional, con el ejercicio del poder pblico o por razones de orden
pblico, seguridad o salud pblicas por razones imperativas de inters
general, si son apropiadas para garantizar la realizacin del objetivo
que se proponen y si no van ms all de lo necesario para su
consecucin. Pues bien, controlar el juego y destinar los beneficios a
proyectos sin nimo de lucro -Schindler- entran entre las razones que
pueden considerarse imperiosas de inters general. Por fin, el TJCE
reconoce que habra otras formas de lograr los mismos fines que no fuera
el otorgamiento de un derecho de exclusiva a favor de un organismo
pblico pero afirma que este sistema es especialmente efectivo porque al

83 Por su parte, el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en afirmar que no se infringe el art.
128.2 CE porque se reserve al sector pblico el servicio de alquiler de automviles en los
aeropuertos! STS 3 17-X-2000, LA LEY n 11324. El Tribunal Supremoafirma que la sentencia
recurrida no causa vulneracin del art. 128 CE... y una interpretacin literal y sistemtica del
precepto obliga a entender que dichos servicios esenciales de una comunidad, no tienen por qu
ser recursos naturales o econmicos, pues se puede abarcar a servicios de indudable importancia
o esencialidad, como sucede en la cuestin examinada y reconoce la sentencia impugnada al
haberse operado una actuacin pblica sustrayendo al sector privado, por bloques propuestos en
el pliego de las condiciones, de una serie de servicios que limitan la concurrencia, razones que
determinan la ausencia de vulneracin del art. 128 CE.. Aunque en otras ocasiones ha establecido
con claridad que el Gobierno no puede otorgar monopolios; que la concesin de un monopolio solo
puede hacerse por ley y slo si existe una justificacin muy poderosa para hacerlo STS 28-IV-1987,
Ar. 4499: concesin a Aldeasa a la sazn empresa pblica de los recintos de depsitos francos lo
que suprime toda competencia en el sector comercial afectado
84 As, al menos desde la sentencia Franzn, STJCE 23.10.1997, C-189/95, Rec. p 5909, comentada

por F. CASTILLO DE LA TORRE, Monopolios comerciales despus de la sentencia Franzn, GJ,


202(1999) p 65 ss.

35
dar el monopolio de la apertura de casinos, asegura de forma eficaz que
todos los beneficios obtenidos pasan a los fines sealados por el Estado y
en esta medida no parece que sean desproporcionadas en relacin con
los objetivos que persigue.

Tambin conviene recordar que la reserva al sector pblico de determinadas


actividades econmicas no es un plus respecto de la intervencin regulatoria en
otras actividades econmicas. Es un aliud. Por tanto, no puede argumentarse la
legitimidad de una limitacin de la libertad de empresa afirmando que si el Estado
poda haberse reservado esa actividad legtimamente, bien puede limitar su libre
ejercicio. La Constitucin permite al Estado reservarse sectores econmicos
esenciales mediante ley y porque sean esenciales, es decir, sometiendo dicha
reserva a requisitos muy particulares. Si se utilizara el silogismo que acabamos de
exponer, se estara liberando al Estado de la obligacin de justificar en cada caso la
injerencia en un derecho fundamental. Por eso es correcto afirmar que no son
normas reguladoras de la libertad de empresa aquellas que sustraen de la
iniciativa privada determinados sectores de actividad del mismo modo que no
suelen considerarse regulacin del derecho de propiedad privada aquellas que
definen los bienes de dominio pblico85.
La reserva al sector pblico de un sector de actividad es una
medida mucho ms coherente, desde el punto de vista de la legitimidad
del Estado para intervenir en la economa que la creacin y sostenimiento
de empresas pblicas86. En el primer caso, habrn de ser razones de
inters general las que justifiquen que se remita a decisiones pblicas la
asignacin de recursos en un sector de la Economa. Cuando se crea una
empresa pblica para participar en un sector deferido a la libre
competencia, este juicio de legitimidad no est presente, precisamente
porque la iniciativa econmica pblica no es subsidiaria. Es ms, no
resulta muy coherente afirmar, por un lado, que la Administracin pblica
ha de actuar, en todo caso para satisfacer un inters general y, al mismo
tiempo, afirmar que la empresa pblica puede y debe actuar en el mercado
en rgimen de igualdad con los competidores privados. Porque si el
objetivo de la empresa pblica es maximizar el lucro objetivo de las
restantes empresas no se entiende qu inters general est sirviendo la
empresa pblica en cuestin87.

85 F. RUBIO LLORENTE, La libertad de empresa en la Constitucin, en Estudios Menndez,

Madrid 1995, I, pp 431 ss, p 440; contra, HUERGO, RAP, 154(2001) p 157.
86 La doctrina distingue, en consecuencia, entre empresas pblicas para la gestin de servicios

pblicos y empresas pblicas para la produccin o comercializacin de bienes y servicios v., por
todos, con ms indicaciones, J. REMN PEALVER, Problemtica jurdica de la organizacin y
rgimen jurdico de la empresa pblica en FERNNDEZ-FARRERES, (dir), Intervencin, p 32.
87 MENNDEZ REXACH, Proteccin, p 195.

36
El Derecho comunitario, en este punto, no altera las conclusiones expuestas.
Los Estados miembro se aseguraron tal resultado al incluir el artculo 222 (295
nuevo) que sentaba el principio de neutralidad del Derecho comunitario afirmando
que el presente tratado no prejuzga en modo alguno el rgimen de la propiedad
en los Estados miembro88, aunque s y sobremanera, las posibilidades de
actuacin econmica de los Estados.

4. El control constitucional de la iniciativa econmica pblica. Al


margen de las decisiones de monopolizar un determinado sector o actividad
econmica, la iniciativa econmica pblica est sometida a importantes lmites
derivados directa o indirectamente del respeto a la economa de mercado.
Hemos sealado ya que el Estado puede ejercitar la iniciativa econmica
siempre que lo haga en plano de igualdad con la iniciativa privada. Lo que se
traduce, por lo pronto, en que en un sector abierto a la libre competencia, la
Administracin no puede regular la actividad de los particulares de cualquier forma
que se traduzca en condiciones de competencia ms onerosas para los particulares
que para la empresa u organismo pblico.
Un buen ejemplo lo suministra la sentencia que anul
parcialmente una Orden Ministerial que desarrollaba un RD y estableca
los requisitos para obtener la autorizacin para prestar servicios rpidos
postales internacionales por particulares en competencia con Correos89.
El Tribunal Supremo anula todos los requisitos exigidos por la O.M que
pretendan tener solo sentido estadstico pero que, prcticamente,
significaban la imposicin a los particulares que deseaban entrar en el
mercado de courier internacional de requisitos aadidos a los
establecidos en la ley y decreto de desarrollo. En particular, dice el TS
que conviene resaltar que el organismo autnomo Correos y
Telgrafos es tambin operador en este sector, pero a diferencia de los
restantes que actan en l o deseen incorporarse al mismo, no precisa
de autorizacin para ello. As hay que inferirlo del art. 99.3 de la L
31/1990 cuando, respecto de los servicios distintos al bsico, permite
que, adems de por dicho organismo, sean gestionados <<por otras
Entidades Pblicas o Privadas, previa autorizacin administrativa>>.
Con ello se quiere indicar que si a un operador de mercado Correos y
Telgrafos no se le exigen determinados requisitos para actuar en l,
tampoco se podr exigir a los restantes, pues de lo contrario se

88 Dado que, como veremos inmediatamente, el art. 31 del Tratado (37 antiguo) prohbe la creacin

de nuevos monopolios comerciales, el art 86 solo puede limitar la actuacin de los Estados en
relacin con la concesin de derechos exclusivos o especiales respecto de la prestacin de servicios.
As, por ejemplo, el Derecho comunitario no se opone a que el Estado reserve al sector pblico el
servicio de la televisin y se lo atribuya a un monopolio STJCE 30-IV-1974 Sacchi.
89 V., STS (3) 6-II-2002, LA LEY n 2957

37
incurrira en discriminacin, fortaleciendo de esta forma su posicin de
dominio. Si la autorizacin previa no se impone a Correos y Telgrafos,
es porque los requisitos para su concesin fijados en la Ley y en el Real
Decreto, a que antes se ha hecho alusin, ya los posee. Fuera de esto,
cualquier plus de rigor para los restantes operadores, sera imponer
barreras de entrada que no tiene que superar el dominante. Y, en
particular, no puede exigirse que se presenten datos que parecen indicar
que la administracin podra controlar la existencia de un
establecimiento permanente del operador entrante en territorio espaol
o la viabilidad econmica de la empresa como requisito para obtener la
autorizacin.

Por otro lado, y como ya se ha sealado, cuando el Estado compite con los
particulares cuando estos ejercitan un derecho fundamental la libertad de
empresa no estamos ante un conflicto entre derechos fundamentales. Estamos
ante una injerencia del Estado en un derecho fundamental de los particulares
(Eingriff durch Konkurrenz)90. Por tanto, aunque la actividad econmica del
Estado no sea subsidiaria de la de los particulares, de modo que el Estado no
necesita justificar su entrada en el desarrollo de actividades econmicas en la
existencia de un fallo del mercado que provoca que los particulares no estn en
condiciones de atender las necesidades de los consumidores, la injerencia en el
derecho fundamental de los particulares obliga al Estado a justificar en concreto
que la injerencia el desarrollo por el Estado de la actividad econmica- es
necesaria, adecuada y proporcional para la consecucin de fines determinados de
inters general. As, por ejemplo, constituye una injerencia inadmisible que la
empresa pblica que produce o presta servicios en competencia con las empresas
privadas sean gestionadas de forma no econmica91.
Estos principios han recibido una cierta concrecin en el Derecho
comunitario, en primer lugar, por la prohibicin de monopolios comerciales y,
sobre todo, por lo dispuesto en el artculo 86 del Tratado de la Unin Europea, del
que se deducen tres reglas bsicas sobre la actuacin econmica del Estado. La
primera reza que incumple el Tratado el Estado que obliga o permite a sus
empresas pblicas o concesionarias de servicios pblicos la realizacin de
conductas contrarias a la libre competencia (arts. 81 ss Tratado). La segunda

90 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n 104.


91 MENNDEZ, Constitucin econmica, p 36 ss. Ambiguo, ARAGN, Constitucin econmica, p
18: y sin perjuicio de que incluso las empresas pblicas no deban quedar totalmente al margen de
la economa de mercado.

38
establece que aunque los Estados pueden otorgar derechos especiales o exclusivos,
a determinadas empresas, al hacerlo estn sometidos a las normas de proteccin de
la libre competencia del propio Tratado y, la ltima, aade que an existiendo
inmunidad frente a tales normas para los servicios econmicos de inters general,
tal inmunidad solo alcanza en la medida en que sea imprescindible para asegurar
que las empresas encargadas de tales servicios pueden prestarlos92.
De esta doctrina se derivan importantes limitaciones para la iniciativa
econmica pblica. El punto de partida ha sido aparentemente inocuo: si un Estado
puede monopolizar una actividad y encargar la gestin de ese monopolio a una
institucin pblica o a una empresa privada, resulta obvio que no es contrario al
Tratado de la Unin Europea la creacin por los Estados de empresas con posicin
de dominio. Ahora bien, la prohibicin de abuso de posicin de dominio (art. 82
Tratado) se aplica a estas empresas como al resto. El artculo 86 prohbe a los
Estados adoptar medidas que hagan ineficaz la prohibicin de abuso de posicin
dominante contenida en el art. 82. Por tanto, infringe el Tratado un Estado cuando
haya atribuido derechos monopolsticos o especiales a una organizacin econmica
estatal o privada si por el slo ejercicio de los derechos atribuidos, la empresa
beneficiaria incurre en abuso de posicin dominante o cuando la atribucin e
dichos derechos cree una situacin en la que la empresa se vea compelida a
cometer tales abusos. A partir de esta prohibicin de abuso, la jurisprudencia
comunitaria ha ido extendiendo el mbito de aplicacin del art. 86 del Tratado y ha
limitado, notablemente, las posibilidades de actuacin econmica de los Estados.
a) Al someter a las empresas que ostentan derechos especiales o exclusivos
otorgados por los Estados a las normas sobre la competencia contenidas en el
Tratado, si el Estado est presente en un mercado concreto en ambas formas (como
regulador/supervisor y como competidor), un organismo estatal con poderes

92De acuerdo con dicho precepto los estados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de
las empresas pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos
ninguna medida contraria a las normas del presente tratado, especialmente las previstas en los
artculos 7 y 85 (debe entenderse 81) a 94. El segundo prrafo establece que las empresas
encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el carcter de
monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas
sobre la competencia en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida de hecho o de
derecho, el cumplimiento de la misin a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deber
quedar afectado en forma tal que sea contraria al inters de la comunidad.

39
reguladores respecto de un mercado determinado debera ser independiente de
cualquier empresa que opere en dicho mercado de manera que se evite la
posibilidad de que incurra en conflicto de intereses93. Y basta, para que pueda
afirmarse la existencia de una infraccin del artculo 86 con que dicho riesgo de
conflicto de intereses sea elevado, precisamente porque concurran en un mismo
organismo poderes reguladores y actuacin empresarial94. Esta conclusin es
perfectamente trasladable a la interpretacin conjunta de los artculos 128 y 38 de
la Constitucin. Si la iniciativa econmica pblica ha de desarrollarse en plano de
igualdad, cuando concurre con particulares, el Estado ha de mantener
claramente separados el ejercicio de sus poderes reguladores respecto de su
actuacin empresarial.
b) Si el Estado se reserva un determinado sector econmico que puede ser
atendido, al menos en principio, por empresas privadas y tal reserva se justifica por
la persecucin del inters general, tal justificacin decae cuando el Estado no est
en condiciones de prestar el servicio con garantas de calidad suficiente.
Constitucionalmente, esta limitacin es perfectamente coherente. Si el Estado ha
de justificar la reserva de actividad en su favor en los intereses generales, la reserva
pierde su justificacin cuando la organizacin de la actividad por el Estado impiden
la satisfaccin del inters general que se pretende perseguir, pierde su justificacin
cuando, las normas nacionales (que limitan la libertad de los particulares para
prestar el servicio) son manifiestamente inapropiadas para proporcionar un
servicio de calidad razonable95. Dos caveat resultan imprescindibles en este

93 V., Opinin del abogado general Jacobs en el asunto C 475/99, Ambulanz Glckner v.
Landkreis Sdwestpfalz, n 80, recogiendo el case law del Tribunal de Justicia de la CEE.
94 V., la STJCE DE 18-VI-1991, Asunto ERT (Rec. 1991, pp 2925 ss): una empresa de televisin que

ostenta la exclusiva de difusin de emisiones propias tiene posicin de dominio; si, adems, tiene la
exclusiva de transmisin de emisiones comunitarias, podra abusar de tal posicin en beneficio de
sus emisiones propias. V., tambin, Decisin de la Comisin de 21-X-1997, parrafo 30 V., tambin,
las sentencias Brentjens, Centre dinsemination de la Crespelle, 1998, I, 533 y Raso publicada en
EuZW 1998,254. En la Sentencia Regie el tribunal consider igualmente contraria al tratado la
atribucin a una empresa pblica que competa con otras privadas del monopolio para homologar
los aparatos de los operadores econmicos. En este caso, es el riesgo de abuso por parte de la
empresa pblica lo que hace a la concesin del derecho exclusivo contraria al Tratado, STJCE 13-
XII-1991 C-18/88 (Rec. 1991, pp 5941 ss)
95 Conclusiones del Abogado General Jacobs en el Caso Ambulanz Glckner, n 149. Esta es la

consecuencia sorprendente, en cierta medida que se deduce del asunto Hfner (STJCE 23-IV-
1991, Rec. 1991, pp 1979 ss) donde se consider contrario al Tratado reservar a un organismo
pblico de colocacin el derecho a colocar directivos de empresas en exclusiva. Lo curioso de este

40
punto. La limitacin anterior se aplica en aquellos casos en los que el Estado se
reserva una actividad que, normalmente, podra ser desarrollada por empresas
privadas en rgimen de competencia. No se aplica ni a las funciones tpicamente
estatales que, por otro lado, no estn en el artculo 128 CE ni a las actividades
reservadas al Estado por razones que podramos llamar de orden pblico tales
como el control del juego, sustancias peligrosas para la salud etc. Tampoco se
aplica cuando la deficiente prestacin del servicio no se debe al propio diseo de la
organizacin para su prestacin, sino a la gestin defectuosa de la misma.
c) En este mbito de cuestiones se ha discutido la legitimidad del Estado para
reservar el mercado pblico a empresas pblicas en forma de atribucin de la
condicin de suministrador preferente o calificando a estas empresas como
<<medios propios>> de la Administracin. El resultado es la exclusin o
discriminacin con base legal de los empresarios privados tambin presentes
en el sector en la provisin de bienes o servicios que la Administracin necesita. La
justificacin constitucional de esta preferencia se funda en un argumento bien
simple: la Administracin que dispone desde siempre de unos medios
productivos... puede utilizarlos para adquirir sus suministros, la Constitucin no
prohbe al Estado llevar a cabo directamente actividades econmicas en lugar de
contratar con empresarios privados para obtener los bienes y servicios que
necesita96. En otros trminos, el autosuministro de bienes y servicios por parte

caso es que se explica mejor la decisin del Tribunal desde la perspectiva del abuso que la
anteriormente expuesta. Al atribuir al INEM alemn la exclusiva para colocar directivos, el Estado
estaba perjudicando a los consumidores y clientes de tal servicio porque el INEM alemn no estaba
en condiciones de prestar un servicio tan sofisticado y elaborado como el que vienen prestando las
empresas privadas en este campo. De acuerdo con el artculo 82 del Tratado, una empresa en
posicin de dominio abusa de sta, entre otros casos, cuando limita el desarrollo tcnico en
perjuicio de los consumidores (v., art. 6.2 b LDC). Por tanto, la empresa pblica no tena ms
remedio que abusar de su posicin de dominio al prestar en exclusiva el servicio, porque obligaba
-en virtud de su monopolio- a los consumidores a aceptar un servicio de mala calidad. En
concreto, el abuso consista en que se limitaba la produccin y el desarrollo tcnico (en el sentido
del art. 82) porque la norma nacional, al atribuir al INEM la exclusiva en la mediacin en el
mercado de trabajo, impeda que dicho desarrollo tcnico en forma de servicios sofisticados
colocacin de ejecutivos se desarrollara. Esta misma argumentacin se encuentra en la sentencia
Porto di Genova, (STJCE, 10-XII-1991 C-179/90, ibidem, p 89) donde el Tribunal consider
contrario al Tratado la concesin italiana de derechos de exclusiva para la estiba a una compaa de
trabajadores del citado puerto porque dicho carcter exclusiva daba lugar a abusos por parte de la
empresa concesionaria (precios elevados y mal servicio).

96 HUERGO, RAP 154(2001) p 153.

41
de la Administracin no est excluido constitucionalmente. Esta argumentacin,
basada exclusivamente en el Derecho espaol, tiene un punto dbil. Es correcta
cuando la empresa pblica no acta en el mercado, es decir, se limita a ser el medio
que utiliza la Administracin para obtener un bien o un servicio (a nadie se le
ocurrir afirmar que la Administracin no puede tener un servicio de reprografa o
de informtica atendido por funcionarios y mquinas en propiedad), pero no
justifica nada cuando la misma empresa que es suministrador preferente de la
Administracin o medio propio de la Administracin compite con las empresas
privadas en los mercados distintos del suministro a la Administracin (porque el
servicio de reprografa haga fotocopias tambin a particulares) o en los mercados
pblicos pero abiertos a la competencia. Porque, en tal caso, su posicin de
suministrador privilegiado de la Administracin le proporciona una ventaja
injustificada en su actuacin en el mbito en el que existe competencia97, de
manera que, en tal caso, infringe la Constitucin la norma que, al regular la
actividad de la empresa pblica y de la Administracin respecto de dicha empresa
no garantiza la proteccin de los derechos fundamentales de los particulares
frente a la injerencia que dicha actividad empresarial pblica significa,
proteccin que exige, naturalmente, que se asegure la igualdad en la competencia.
Un ejemplo especialmente notable se produjo con la ley 44/1959
de 30 de julio, sobre Reorganizacin de la Industria militar, por la que se
creaba la Empresa Nacional Santa Brbara y se le otorgaba la condicin de
suministrador privilegiado del Ejrcito sobre la base de un contrato entre
la Empresa y el Ministerio aprobado mediante Real Decreto98. Dado que
existan empresas privadas de armamento, la discriminacin es patente.
La ley fue derogada expresamente en 1998, establecindose que la
empresa nacional perda cualquier privilegio en su relacin con la
Administracin. Pues bien, con anterioridad a dicha derogacin formal, la
Audiencia Nacional99 consider que la ley 44/1959 qued derogada por la

97 El propio HUERGO, RAP 154(2001) p 163 utiliza en defensa de su posicin la doctrina recogida
en la sentencia Teckal, STJCE 18-XI-1999 en la que se afirma que la Directiva sobre contratacin
pblica que exige publicidad y concurrencia no se aplica cuando entre los dos contratantes (el
ente territorial y la empresa adjudicataria) el ente territorial ejerza sobre la persona de que se
trate un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Pero esta sentencia aade y
esta persona la empresa pblica realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes
que la controlan de modo que si realiza una parte sustancial de su actividad con terceros, la
justificacin aducida no vale.
98 V., para lo que sigue, A. HUERGO LORA, La libertad de empresa y la colaboracin preferente de

las administraciones con empresas pblicas, RAP 154(2001) p 129 ss., p 140 quien seala que se
hizo lo propio con el sector naval a travs de la ley 45/1966 de 23 de julio de reestructuracin de la
empresa nacional Bazn.
99 SAN, (4), 14-X-1999 y 9-XII-1999

42
entrada en vigor de la Constitucin por discriminatoria. La declaracin de
inconstitucionalidad parece estar basada en la idea de que es
incompatible con el derecho a la libertad de empresa el otorgamiento a
una empresa pblica, mediante Ley formal, de la condicin de
suministrador preferente del Ministerio de Defensa100. El caso de las
industrias de armamento no es nico. Problemas semejantes se han
planteado con empresas de servicios agrarios (TRAGSA), con empresas
pblicas que prestan los servicios de Inspeccin Tcnica de Vehculos, con
las empresas municipales que gestionan servicios pblicos o con las
sociedades urbansticas a las que las Administraciones encomiendan la
realizacin de obras de infraestructura y urbanizaciones101.
Esta objecin se hace ms potente si se trae a colacin el Derecho
comunitario. En primer lugar, el otorgamiento a una empresa pblica de
la condicin de suministrador preferente es una ayuda indirecta que el
Estado presta a dicha empresa. Por tanto, requerir, para su validez y,
en su caso, autorizacin por parte de la Comisin Europea102. En segundo
lugar, el trato privilegiado a una empresa pblica en el suministro de
bienes, obras o servicios es contrario a las Directivas sobre contratacin
pblica, en general, cuando esa empresa pblica acta, simultneamente,
en el mercado pblico y en el mercado privado. Por fin, en aplicacin
del artculo 86 del Tratado (antiguo artculo 90) 103, el privilegio o derecho
exclusivo puede ser contrario al Tratado si, como hemos visto, el Estado
coloca a la empresa pblica en una situacin en la que <<no puede
evitar>> abusar de la posicin de dominio que se le ha otorgado..

5. La subordinacin de toda la riqueza del pas al inters general.


Un elemento de difcil encaje es la afirmacin solemne del artculo 128.1 CE
declarando toda la riqueza del pas pblica y privada subordinada al inters
general. Parece discutible que aqu, el concepto de inters general tenga un sentido
semejante al que tiene en otros pasos de la Constitucin, es decir, sea una gua...
que utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones
pblicas104. Parece ms lgico pensar que se refiere el constituyente a que la
utilizacin de la riqueza del pas est subordinada al inters general. Segn la
doctrina, esta clusula legitima al Estado para ordenar y modular toda la riqueza

100 HUERGO, RAP 154(2001) pp 148-149 y ss.


101 V., para las referencias, HUERGO, RAP 154(2001) p 169-170.
102 Hay sectores que estn exentos de la aplicacin de las normas de competencia del Tratado, v., art.

223. 1 b), HUERGO, RAP 154(2001) p 158.


103 La aplicacin de este precepto ha quedado expresamente salvada en la Directiva 92/50/CEE que

regula los contratos pblicos de servicios cuyo artculo 6 excluye del mbito de aplicacin de la
Directiva los contratos pblicos en los que el adjudicatario sea parte de la Administracin pblica
adjudicadora, exclusin que sin embargo, no se contiene en las Directivas que regulan los contratos
de suministro y los de obras (93/36/CEE de 14 de junio y 93/37/CEE de 14 de junio) lo que ha sido
interpretado en el sentido de que la colaboracin preferente con empresas pblicas carece, por
tanto, de un apoyo normativo, como acaba de recordar el TJCE en una sentencia de 18 de
noviembre de 1999 HUERGO, RAP, 154(2001) pp 162-163.
104 E. GARCA DE ENTERRA, Una nota sobre el inters general como concepto jurdico

indeterminado, REDA, 89 (1996) p 72.

43
del pas, naturalmente, dentro de las restricciones que implican los derechos
fundamentales (propiedad, expropiacin con indemnizacin, reserva al sector
pblico)105. A nuestro juicio, el precepto carece de misterio si lo encajamos en el
juego de declaracin de la libertad / legitimacin interventora del Estado que
parece haber utilizado la Constitucin. De acuerdo con esta interpretacin, el
precepto concreta la clusula expropiatoria del art. 33, de forma que extiende la
posibilidad de expropiacin a todos los bienes y derechos y la legitima siempre que
la expropiacin permita dedicar los bienes o derechos expropiados al servicio del
aumento de la riqueza del pas. Adems, reitera, para el derecho de propiedad, la
prohibicin genrica del ejercicio abusivo o antisocial de los derechos.
Por ltimo, el Estado tiene reconocida la posibilidad de planificar la
economa con carcter general mediante ley ((art. 121 CE), es decir, la posibilidad
de intervenir mediante planes econmicos. No parece que dicha planificacin
pueda ser coactiva.

6. La inexistencia de un modelo econmico en la Constitucin.


Cuanto se ha expuesto hasta aqu conduce a una conclusin bastante segura:
carece de sentido hablar de un modelo econmico constitucional. La Constitucin
no puede contener un modelo econmico por la sencilla razn de que si lo hiciera,
habra de obligar a los poderes pblicos a ponerlo en prctica. Se seguira
igualmente que cada medida econmica adoptada habra de encajar en dicho
modelo. Pero la Constitucin, por muy neoconstitucional que sea, no contiene
programas sino facultades, prohibiciones y lmites. Un rgano jurisdiccional no
puede, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de una medida concreta
sobre la base de que atenta contra el modelo econmico de la Constitucin. No
hay lmites a la poltica econmica de los Gobiernos derivados de una constitucin
econmica. Los lmites a esta poltica estn en los derechos fundamentales pero

105S. MARTN-RETORTILLO, Principios del sistema econmico en la Constitucin espaola, en


G. FERNNDEZ-FARRERES (dir), La intervencin Administrativa en la Economa, Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid 1996, p 20.

44
stos no requieren una interpretacin a partir de un modelo determinado106. De ah
que la discusin sobre la Constitucin econmica deba ser, como hemos pretendido
que sea en estas pginas, una discusin sobre los lmites que a la legislacin y
actuacin econmicas del Estado imponen los derechos fundamentales.

V. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE


EMPRESA.

1. El significado del reconocimiento de la economa de mercado: el


mercado como garanta institucional y la libertad de empresa como
derecho fundamental. La referencia al mercado contenida en el artculo 38 CE
es una redundancia. La libertad de empresa slo puede ejercitarse en el mercado.
Porque libertad de empresa es libertad para decidir qu producir y cmo hacerlo y
un sistema de mercado es un sistema en el que el Estado remite a los particulares la
decisin sobre qu producir y cmo hacerlo. El mercado es, as, el efecto
sistemtico que genera el reconocimiento de los derechos individuales de carcter
econmico. Por causa del reconocimiento de los derechos fundamentales, se
produce el efecto de la consagracin del mercado como sistema de asignacin de
los recursos107. Y, no al revs. No se reconoce el derecho a la libertad de empresa
para asegurar la existencia de una economa de mercado. En el Derecho
comunitario sucede justo lo contrario, las libertades fundamentales (de circulacin
de capitales y de mercancas, de prestacin de servicios, de establecimiento) se

106 V., recientemente, con indicaciones de la discusin, J. BASEDOW, Europische


Wirtschaftsverfassung und europisches Privatrecht Liber Amicorum R. M. Buxbaum, Londres-La
Haya- Boston, 2000, p 13 ss
107 En alguna medida, discrepa de este planteamiento, ARAGN, Libertades, pp 13-14 al afirmar que

la libertad de empresa tiene un doble anclaje, el libre desarrollo de la personalidad y el mercado. El


mercado no sera un anclaje sino, ms bien, un resultado de la proteccin, por el Estado de los
derechos de propiedad, libertad de empresa y libertad contractual.

45
reconocen para lograr la finalidad de la Comunidad Europea, que es, precisamente
un mercado nico que funcione con arreglo a criterios de competencia108.
La contraposicin tiene consecuencias relevantes. Si el objetivo del
reconocimiento de las libertades econmicas es eliminar las trabas y riesgos que
impidan el funcionamiento del mercado interior, cualquier medida estatal
limitadora habr de valorarse desde su capacidad para afectar a dicho objetivo109.
Por el contrario, si, como sucede con la libertad de empresa en la Constitucin,
predomina el carcter de derecho individual, el escrutinio de las decisiones
estatales habr de realizarse examinando si limitan injustificadamente la libertad
de actuacin de los titulares del derecho con independencia de que produzcan o no
efectos significativos sobre el mercado del que se trate: mientras que el orden
institucional no se pone en cuestin por medidas estatales concretas, la libertad
de comportamiento individual puede verse afectada por comportamientos
singulares del Estado. La consecuencia es que, cuando se analiza la proteccin del
derecho de individual, el listn de <<afectacin>> ha de colocarse mucho ms
bajo que cuando el criterio orientador es el de la garanta institucional110.
Se comprender pues, la importancia de recordar, frente a voces muy
autorizadas de la doctrina, el carcter de derecho fundamental, y no de garanta
institucional, que corresponde a la libertad de empresa. La referencia al respeto al
mercado como lmite a la actuacin econmica del Estado es til slo cuando se
trata de controlar las regulaciones generales. En este sentido, la garanta del
mercado establecida en el artculo 38 CE impide al Estado eliminar el mercado
como mecanismos de asignacin de los recursos sin que se cumplan los
presupuestos del artculo 128 CE. Pero cuando se trata de determinar si una
actuacin de los poderes pblicos limita indebidamente la libertad de inicio y

108 V., KLUTH, AR, 122 (1997) pp 574-575: en el mbito de las libertades fundamentales del

tratado existe una preeminencia lgica de su carcter de garanta institucional respecto de su


consideracin como derechos fundamentales de carcter individual
109 KLUTH, ibidem, pp 574-575.
110 KLUTH, ibidem, p 576. Por el contrario, los institucionalistas afirmaran que Nada impide...,

concretas privaciones de derechos, pues el contenido esencial no se concibe como garanta de


todos los individuos sino que nicamente puede entenderse vulnerado cuando, con motivo de la
limitacin, se priva del mismo a la mayora de los titulares o cuando el derecho, en cuanto tal,
pierde por completo su sentido para la vida social, M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin
negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid 1996, pp 157-158 quien describe as las
doctrinas institucionalistas

46
desarrollo de una actividad econmica por un particular, la consideracin de la
libertad de empresa como una garanta institucional llevara a legitimar a priori
cualquier injerencia del Estado en la medida en que no fuese suficientemente
potente como para poner en riesgo la existencia o la imagen del instituto111.

2. La definicin del contenido esencial del derecho. El problema.


Parece plantear especiales problemas delimitar el contenido esencial de la libertad
de empresa112. La desazn proviene del hecho de que, por mucho que reduzcamos
el contenido de la libertad de empresa, siempre nos parece que puede haber
razones que legitimen al legislador para no respetar ni siquiera ese mbito y, por lo
tanto, para afirmar que dicho mbito no puede ser esencial. El problema lo ha
planteado bien Rubio al preguntarse cmo aplicar la nocin de contenido
esencial a una institucin como la de la libertad de empresa con la que no es
incompatible en absoluto la exigencia de diferentes grados de libertad para las
diferentes empresas o los distintos tipos de empresa?113. Y, efectivamente, parece
un esfuerzo intil tratar de aislar un reducto mnimo de libertad absoluta para
iniciar y proseguir actividades empresariales en el que sea ilegtima cualquier
intervencin pblica, por la razn de que, en funcin del tipo de actividad, hasta la
ms intensa de las injerencias puede resultar legtima114.
Con esta forma de proceder, se llega a afirmar que el contenido esencial del
derecho vendra determinado en cuanto al acceso... (por la) no prohibicin
absoluta y no imposicin forzosa. En cuanto al abandono...(por la) no imposicin

111 V., RUBIO, Estudios Menndez, I, p 431 ss.V., tambin el voto particular a la sentencia de 16-XI-
1981 en la que los magistrados discrepantes acaban afirmando que si la llamada libertad de
empresa es un principio inspirador de las lneas del orden econmico, slo puede hablarse de un
<<contenido esencial>> de la liberad de empresa para aludir a un determinado contenido ms
all del cual se adopta un sistema econmico que ya no se ajusta a los parmetros
constitucionalizados.Consideran la libertad de empresa como derecho individual, STC 46/83 de 27
de mayo y 118/83 de 13 de diciembre; S. MARTN RETORTILLO, Intervencin, p 18.
112 Como es sabido, una regulacin atenta contra el contenido esencial de un derecho fundamental,

de acuerdo con el Tribunal Constitucional, cuando la imagen del derecho que proyecta... no es
recognoscible con precisin y en sus rasgos determinantes como perteneciente a la categora
abstracta terica de dicho derecho o cuando, aun siendo recognoscible como tal aparece el derecho
en la regulacin legal sujeto a limitaciones o dificultades de ejercicio ms all de lo razonable o
despojado de la proteccin necesaria V., por todos, L. PAREJO, El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, REDC 3(1981) o 169 ss,.
113 RUBIO, Estudios Menndez, p 441.
114 V., ARAGN, Libertades, pp 20-21.

47
de continuar. En cuanto al ejercicio, el empresario ha de gozar de un mnimo...
reducto... de autonoma en la direccin de la empresa, sin la cual no sera
empresa privada sino empresa pblica115. El problema con este planteamiento es
que, por un lado, parece contradictorio con la posibilidad establecida en el artculo
128 CE de reservar al Estado un sector econmico completo ya que en tal sector, el
acceso de los particulares estara completamente vedado. Por otro lado, tampoco
explicara por qu no son inconstitucionales las prohibiciones absolutas de
desarrollar econmicamente determinadas actividades como el comercio de
rganos humanos o la mediacin en el mercado laboral. Adems, se acabara por
legitimar un intervencionismo pblico de alcance muy superior al previsto por el
propio constituyente porque parece bastante razonable afirmar que el reducto de
autonoma en la direccin de la empresa que el Estado est obligado a reservar es
mucho ms amplio en una empresa de alquiler de automviles que en una empresa
bancaria. En muchos sectores debe ser inconstitucional una ley reguladora del
mercado de los zapatos, por ejemplo que limite el nmero de empresas que
pueden existir o que exija una formacin y titulacin especfica para poder
desarrollar la actividad. Por tanto, el efecto de una delimitacin as del contenido
esencial puede ser el contrario al pretendido: no se garantiza el espacio individual
inmune a la injerencia estatal, sino que se legitiman injerencias injustificadas. Por
ltimo, la propuesta es escasamente til en cuanto que no proporciona criterios de
enjuiciamiento de la legitimidad de la inmiscusin de los poderes pblicos en la
actividad econmica privada.

3. Un derecho fundamental sin contenido esencial? La reaccin ante


semejante panorama ha sido la afirmacin de que no hay contenido esencial del
derecho a la libertad de empresa. En coherencia con la calificacin de esta libertad
como garanta de instituto se termina por afirmar que la libertad de empresa debe
concebirse como una particular aplicacin del principio de igualdad, es decir, la
imposicin al Estado de la obligacin de asegurar que todas las empresas de un
mismo sector disfruten de un grado de libertad semejante de manera que se

115 ARAGN, Libertades, p 32.

48
garantice la par conditio concurrentium116. Pero esta tesis tiene, a nuestro juicio,
consecuencias perversas. El artculo 14 CE sera suficiente para prohibir al Estado
cualquier trato discriminatorio de unas empresas respecto de otras. Si estamos
ante un autntico derecho fundamental y no ante una mera garanta de instituto
resulta inaceptable, porque no puede afirmarse simultneamente que la libertad de
empresa es un derecho fundamental y que carece de contenido reconocible o que
no funciona como los dems derechos. Adems, esta propuesta inutiliza el
artculo 38 sin necesidad y con efectos perturbadores. Lo hace sin necesidad
porque el problema que trata de resolverse (la dificultad para definir qu contenido
esencial tenga la libertad de empresa) puede encontrar solucin por otras vas
segn trataremos de argumentar ms adelante y no es un problema esencialmente
diferente al que se plantea con relacin a otros derechos. Los efectos perturbadores
de la propuesta que examinamos derivan del hecho de que elimina la virtualidad
protectora del derecho frente a las restricciones que afectan a todos los
empresarios por igual pero estn injustificadas por inadecuadas, innecesarias o
desproporcionadas. Es decir, elimina la necesidad, para el Estado, de justificar la
intensidad de la injerencia o limitacin.
Como se ha sealado acertadamente, en los derechos de libertad,
se establece una relacin bipolar entre el Estado que se inmiscuye en la
esfera de libertad protegida y el particular titular del derecho
fundamental. Se trata entonces de decidir si dicha inmiscusin ha sido
desproporcionada. En los derechos de igualdad, hay que establecer el
tertius comparationis en el trato que dispensa el Estado a otros sujetos en
situacin semejante: la inconstitucionalidad no se encuentra, entonces, en
lo desproporcionado de la injerencia estatal sino en la infraccin de la
igualdad por parte del Estado. Salvo casos excepcionales, el principio de

116 RUBIO, Estudios Menndez, I p 445. Esta tesis parece minimalista pero puede tener
consecuencias imprevistas como, por ejemplo, considerar inconstitucionales las diferencias de
tratamiento de empresas de un mismo sector en funcin de su diferente forma jurdica
(cooperativas, p.ej.,) o tamao (pequeas empresas). El Tribunal Constitucional parece haber
acogido en alguna medida esta tesis en su Sentencia de 24 de julio de 1984 donde afirm que no
hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesin, oficio o actividad
empresarial concreta. Esta afirmacin suena, cuando menos, excesiva porque implicara afirmar la
constitucionalidad de una regulacin que, por ejemplo, convirtiera a los abogados en funcionarios
pblicos o que prohibiera el ejercicio privado de la medicina. Comprobaremos inmediatamente que
es, no obstante, correcta; para una opinin semejante a la de Rubio y que parece extendida entre los
administrativistas v., M. FRANCH I SAGUER, Intervencin administrativa sobre bancos y cajas de
ahorros, Madrid 1992, pp 41-42 siguiendo a Tornos quien, en un trabajo de 1979 (REDA, n 21)
parece negar que el art. 38 CE reconozca un derecho subjetivo que pueda oponerse a la
intervencin estatal. Franch concluye que en definitiva, el derecho subjetivo nacer en su caso de
la ley (p 42). Es lamentable que Franch reproduzca todas las posturas sobre la materia sin apreciar
la contradiccin entre ellas y las distintas consecuencias para el anlisis que pretende desarrollar.

49
proporcionalidad no proporciona respuesta alguna respecto a la
desigualdad de trato porque sta no puede venir nunca exigida por el
anlisis de la medida estatal conforme al principio de proporcionalidad117.
Por tanto, cualquier medida estatal ha de ser analizada, tanto en su
condicin de injerencia en la libertad como en su condicin en su caso
de medida discriminatoria porque no exista justificacin para que la
injerencia sea ms intensa para unos particulares que para otros. Que, en
todo caso, el anlisis del carcter discriminatorio de la medida haya de
realizarse con arreglo a criterios de proporcionalidad, no afecta al juicio
anterior porque, en tal caso, lo que se analiza es si existe, por ejemplo,
proporcin entre la diferencia de trato que la medida implica y las
diferencias de facto entre los sujetos afectados o si los grupos de personas
que determinan el mbito subjetivo de aplicacin de la norma estn bien
definidos, es decir, el criterio de seleccin es el adecuado etc.

Frente a esta objecin, las posiciones aqu criticadas se defienden sealando


que para afirmar la inconstitucionalidad de las restricciones injustificadas basta
con recurrir al principio general de libertad segn el cual el Estado ha de justificar
cualquier injerencia en la esfera de los particulares de modo que todas las
actuaciones del Estado limitativas de los derechos de los ciudadanos estn
sometidas al juicio de la adecuacin, necesidad y proporcionalidad118. Pero este
argumento prueba demasiado porque es igualmente aplicable a cualquier otro
derecho de libertad. Tambin respecto de la libertad de asociacin o de residencia o
el derecho a la intimidad bastara con utilizar la igualdad y el principio general de
libertad para someter a control las restricciones de los derechos fundamentales.
Adems, y sobre todo, el recurso al principio general de libertad implica no tener
en cuenta los valores especficos que se pretenden proteger al consagrar la libertad
de empresa como derecho fundamental y, por tanto, impide ponderar
adecuadamente la restriccin de la libertad de empresa en relacin con los fines
perseguidos con la medida restrictiva de la libertad de empresa. La norma
restrictiva slo ser constitucional si los intereses o valores que la restriccin
pretende salvaguardar, promover o avanzar tienen el valor suficiente como para
justificar, no una restriccin de la libertad en general, sino una restriccin de la
libertad de empresa.

117 V., BRNING, JZ 2001, p 670-671 y 673: Los casos excepcionales son aquellos en los que la
valoracin constitucional expresada en la garanta de la libertad...impone implcitamente un
mandato o una autorizacin de trato diferenciado
118 V., infra, lo que se dir sobre la STC 24-VII-1984 que parece acoger este tipo de argumentos.

50
Por lo dems, ha de reconocerse que la aplicacin del principio de igualdad en el
mbito de la libertad de empresa tiene una especial trascendencia por dos motivos.
Por un lado, porque la intervencin regulatoria del Estado en la vida econmica es
intenssima y, por otro, porque, como hemos visto, el Estado compite con los
particulares en el mbito econmico y, por tanto, el riesgo de privilegios jurdicos o
de facto a favor del Estado en este papel de actor econmico es enorme.

4. Un derecho como los dems. A nuestro juicio, el problema de la


definicin del contenido esencial de la libertad de empresa no se plantea de forma
diferente a como sucede en los dems derechos fundamentales. Para llegar a esta
conclusin es relevante la discusin dogmtica acerca de si debe seguirse una
concepcin absoluta o relativa del contenido esencial de un derecho. De acuerdo
con la primera, el contenido esencial acta como un lmite de los lmites de los
derechos fundamentales, esto es, como una barrera que el legislador de los
derechos fundamentales, cuando los limita, no puede traspasar sin incurrir en
infraccin de la Constitucin. En esta concepcin absoluta, el contenido esencial
acta como un lmite propio y distinto del principio de proporcionalidad. Por el
contrario, la concepcin relativa considera que contenido esencial y principio de
proporcionalidad son lo mismo. El contenido esencial no es mas que lo que queda
despus de haber ponderado los bienes constitucionales en conflicto, de manera
que la garanta del respeto al contenido esencial no impone al legislador ninguna
restriccin adicional a la que resulta del principio de proporcionalidad119.

119 Expresada la oposicin en otros trminos, para los partidarios de la concepcin absoluta, hay que

oponer contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido como si fueran dos crculos
concntricos, siendo el primero el contenido esencial el interior y el segundo, el exterior. El
legislador puede introducirse en el crculo exterior, pero no puede imponer lmites al derecho que
impliquen injerencia en el crculo interior. Por el contrario, los partidarios de la concepcin relativa
entienden que slo hay un contenido constitucionalmente protegido en cuyo mbito el legislador
slo puede intervenir con sometimiento a los requisitos del principio de proporcionalidad. V., CRUZ
VILLALN, Derechos, p 237 ss; p 238-239; MEDINA, Vinculacin, passim, pero, por ejemplo, nota
41 p 41 y, ampliamente, con anlisis de las declaraciones del TC al respecto, en pp 146 ss; p 167 ss.
La doctrina absoluta la desarrolla, A. L. MARTNEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial
de los derechos fundamentales, Madrid 1997. Nuestra posicin coincide sustancialmente con la
expuesta por L. PRIETO SANCHS, La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades Derechos y Libertades, 8(2000) p 429 ss; L. PRIETO SANCHIS,
La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades en
Estudios sobre Derechos fundamentales, Madrid 1990, pp 153 ss..

51
La teora absoluta conduce a reducir el contenido del derecho porque las
facultades que puedan ser restringidas por el legislador no forman parte del
contenido esencial y a calificar todas las colisiones entre derechos como
pseudocolisiones y como un problema de delimitacin adecuada de los mbitos de
los dos derechos en presunto conflicto. No hay restricciones vlidas a los derechos
fundamentales: o la facultad que se pretende suprimir o restringir forma parte del
derecho, en cuyo caso, la norma restrictiva es inconstitucional, o no forma parte del
derecho, en cuyo caso el legislador puede normarla como desee. Por el contrario,
las doctrinas relativas conducen a dar un contenido amplio al derecho y, como
consecuencia, a que se multipliquen las injerencias y las colisiones entre
derechos120.
Parece que puede considerarse mayoritaria en nuestra doctrina y
jurisprudencia la concepcin relativa del contenido esencial que lleva a afirmar
que el contenido esencial es lo que queda tras la ponderacin, de manera que no
hay dificultad insalvable ninguna para encajar la libertad de empresa entendida
como derecho fundamental en la dogmtica general de los derechos
fundamentales. Y las mejores razones apoyan esta solucin porque como seala
Alexy, si se afirma que no hay ninguna razn basada en la proteccin de otro
derecho fundamental o en cualquier bien o inters constitucional que justifique la
restriccin del derecho dentro del ncleo del contenido esencial, en realidad, se
est realizando una ponderacin entre dicho contenido y las razones de proteccin
del otro derecho en colisin y, afirmando, que dichas razones no son suficientes
para restringir el derecho121 y, desde el punto de vista prctico, la teora absoluta
obliga a afirmar, por ejemplo, que la prohibicin de realizar procesiones en caso de
epidemia no constituye una restriccin del derecho fundamental de manifestacin,
sino que no entra dentro del contenido del derecho fundamental. Es mucho ms
honesto y convincente no otorgar proteccin constitucional argumentando que
hay derechos fundamentales de terceros o intereses de la comunidad que exigen

120 ALEXY, Teora, 311 ss.


121 ALEXY, Teora, pp 290-291.

52
rechazar dicha proteccin que afirmar que no se protege la conducta de que se trate
porque no forma parte del derecho122.

5. La ponderacin como mtodo de escrutinio de las decisiones


estatales restrictivas de la libertad. De cuanto se acaba de exponer, se deduce
que nada hay de especial en la libertad de empresa respecto de otros derechos
fundamentales en lo que al contenido esencial se refiere. Una vez establecido que
existen intereses pblicos que justifican la adopcin de la medida restrictiva de la
libertad de empresa, procede aplicar el juicio de proporcionalidad lo que significa
que la medida ser inconstitucional si no es adecuada, necesaria, y
proporcionada123. La aplicacin de la proporcionalidad es una exigencia de la
unidad de la Constitucin que exige salvaguardar al mximo la eficacia de los
bienes constitucionales que se contraponen, en el caso de la libertad de empresa,
los fines de inters general perseguidos y la libertad de empresa124. Si no se
enjuiciara la actuacin del legislador en su proporcionalidad, no habra forma de
garantizar que la vinculacin del legislador a los derechos no va a resultar
orillada mediante el sencillo refugio de seleccionar librrimamente los medios125.
Una medida es adecuada cuando es idnea para alcanzar el fin perseguido lo
que tacha de inconstitucionalidad las medidas restrictivas que pretendan
justificarse en funcin de un inters pblico que, razonablemente, no puede

122 ALEXY, Teora, p 315. Resulta muy significativo que, aunque los Tribunales Constitucionales se
aferran formalmente a la doctrina absoluta y afirman la existencia de un contenido esencial de los
derechos, en su argumentacin actan como si fueran partidarios de la doctrina relativa ALEXY,
ibidem 286 ss;, MEDINA, Vinculacin, p 160 ss sealando que el TC no ha utilizado nunca el
contenido esencial como ratio decidendi basndose generalmente en un juicio de proporcionalidad
para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una regulacin restrictiva. En sentido
semejante, PRIETO, Derechos y Libertades, 8 (2000) p 440-441. La nica excepcin la planteara el
principio de la dignidad humana. Pero tampoco es necesario abrazar la teora absoluta porque lo
que sucede con la dignidad humana es que existe un amplio grupo de condiciones de precedencia
en las cuales existe un alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas, el principio de la dignidad
de la persona precede a los principios opuestos y, por otro lado, a que la dignidad de la persona es,
a la vez, regla y principio (ALEXY, Teora, pp 107-109)
123 V., STC 66/1995 de 8 de mayo que resume la doctrina, en relacin con el derecho de reunin; v.,

tambin, STC 66/1991; 75/1983- El principio de proporcionalidad se encuentra expuesto en


numerossimos trabajos. V., por ejemplo, MEDINA, Vinculacin, p 120 ss;
124 MEDINA, Vinculacin, p 117.
125 MEDINA, Vinculacin, p 118.

53
alcanzarse por esa va126. Una medida no es necesaria cuando est disponible otra
menos restrictiva que permite lograr el fin perseguido con la misma eficacia127. Por
ltimo una medida es proporcionada en sentido estricto, cuando la relacin entre
la restriccin de la libertad que la norma provoca y la proteccin del fin perseguido
(y el valor de ste) resulta aceptable de forma que cuanto ms intensa sea la
restriccin mayor tendr que ser el valor del inters que se pretende proteger y ms
intensa la necesidad y adecuacin de la norma128. A poco que se analice
detalladamente la cuestin, la ponderacin o juicio de prorporcionalidad no es mas
que una forma jurdica del anlisis coste-beneficio de una medida anlisis que, a
falta de datos empricos que permitan cuantificar los costes y beneficios de la
medida se realiza con carcter cualitativo129.
Ms detalladamente, aunque sin necesidad de extendernos en el
anlisis de cuestiones de carcter general130, la ponderacin se considera
como el mtodo de aplicacin de normas que tienen el carcter de
principios frente a la subsuncin que sera el mtodo de aplicacin de las
normas que tienen el carcter de reglas. Como sealamos al principio de
estas pginas, los principios son mandatos de optimizacin que, cuando
colisionan, no conducen a la derogacin de uno y la afirmacin del otro

126 V. STC 66/1991. Basta con que la medida sea apta o idnea para promover el inters pblico de
que se trate, sin que sea necesario que la medida logre la realizacin efectiva del inters pblico de
que se trate, v., C. BRNING, Gleichheitsrechtliche Verhltnismssigkeit, JZ 2001, p 699 ss., p
670.
127 Lo que significa que existen, a disposicin del poder pblico, varias posibilidades de actuacin y

que todas ellas permiten lograr el objetivo perseguido con la misma eficacia v., J. IPSEN,
Stufentheorie und bermassverbot Zur Dogmatik des Art. 12 GG, JuS, 1990, pp 634 ss; 637;.
V., SSTC 21/1981; 66/1991; 144/1987; 120/1990; 66/1995. El TC parece limitar la eficacia
limitadora de este aspecto del juicio de proporcionalidad al sealar que el control constitucional
acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia
que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si
se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin
garantiza... de modo que slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no
controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para
alcanzar fines de proteccin anlogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades
deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento STC
55/1996, FJ 6, v., la discusin en MEDINA, Vinculacin, pp 144-145.
128 V., MEDINA, Vinculacin, pp 131 ss., quien recoge la jurisprudencia constitucional al respecto;

una aplicacin en el mbito de la libertad de empresa se encuentra en la STS 2-IV-2002, LA LEY,


4441.
129 Least restrictive means analysis in the WTO to date is simply a crude cost-benefit analysis,

constrained by an awareness of error costs and uncertainty. Regulations that seem likely to be
wasteful are more likely to be condemned under the least restrictive means test when the costs of
erroneously compliance with the stated regulatory objectives are small. In this sense, least
restrictive means analysis in the WTO may be viewed as sensible cost-benefit analysis under
uncertainty A. O. SYKES, The Least Restrictive Means, U. Chi. L. Rev. 70(2003) p 403 ss., p 404
130 V., para lo que sigue, ampliamente, ALEXY, Teora, p 89 ss; RODRGUEZ DE SANTIAGO,

Ponderacin, passim;

54
(como ocurre cuando dos reglas colisionan) sino a la prevalencia o
precedencia condicionada de uno sobre el otro. La ponderacin es el
resultado de valorar el peso que, en cada situacin ha de atribuirse a
uno y otro principio y es, tambin, el procedimiento para llevar a cabo la
valoracin, procedimiento que consiste en exponer cules son los
principios o valores en conflicto y sealar qu peso debe darse, en las
circunstancias concretas, a cada uno de ellos. En principio, corresponde
al legislador efectuar la ponderacin que slo podr ser corregida por el
Tribunal Constitucional en el caso de que conduzca a la desproteccin
intolerable de alguno de los valores, derechos, bienes o principios en
conflicto o implique una intromisin igualmente desproporcionada en el
otro principio, valor o derecho en conflicto. As, puede calificarse la
ponderacin como un mtodo de argumentacin que consta de tres
pasos: identificacin de los principios, valores, bienes etc en conflicto;
atribucin de peso o importancia a cada uno de ellos y adopcin de la
decisin de prevalencia condicionada conforme al criterio de que cuanto
ms afectada se vea la vigencia de uno de los principios, mayor ha de ser
la importancia de que, en las circunstancias del caso, el principio que
colisiona se vea realizado efectivamente131. La ponderacin constituye la
concrecin del juicio de proporcionalidad en sentido estricto ya que,
segn hemos visto, es en el tercer escaln en el que se procede a pesar
los bienes en conflicto y a decidir si el sacrificio de uno de ellos est
justificado por el beneficio social que se obtiene de la realizacin del otro
en las circunstancias de que se trate132 .El resultado de la ponderacin es
una norma que tiene ya carcter de regla y bajo la cual puede subsumirse
el caso concreto133.

As las cosas, no hay que preocuparse acerca del contenido esencial de la


libertad de empresa ms que del contenido esencial de cualquier otro derecho
fundamental. En realidad, la diferencia de la libertad de empresa con otros
derechos fundamentales se encuentra en que las justificaciones que puede alegar
el Estado para limitar la libertad de empresa son muy amplias: prcticamente la
totalidad de las tareas que justifican la calificacin del Estado como social
otorgan ttulos de intervencin en la actividad econmica de los particulares134,

131 Detalladamente y con ms indicaciones, RODRGUEZ DE SANTIAGO, Ponderacin, pp 116 ss.


132 RODRGUEZ DE SANTIAGO, Ponderacin, pp 105 ss.
133 El Tribunal Constitucional ha anulado las sentencias tanto por no haber procedido hasta el fallo

mediante ponderacin como porque el resultado de la ponderacin hubiera sido inaceptable


constitucionalmente v., RODRGUEZ DE SANTIAGO, Ponderacin, pp 49-51 con indicacin de la
jurisprudencia del Tribunal constitucional al respecto. Esta doctrina constitucional est resumida en
la STC 143/1991 de 1 de julio, por ejemplo, donde puede leerse no basta con que el rgano judicial
ordinario haya efectuado una ponderacin entre los derechos constitucionales en conflicto; esta
ponderacin deber realizarse de modo que se respete la correcta valoracin y definicin
constitucional de los derechos fundamentales en presencia, tarea que corresponde verificar a este
tribunal, que en esta funcin no est vinculado a las valoraciones efectuadas por el rgano judicial
sometido a nuestro control.
134 RUBIO, Estudios Menndez. I, p 442; semejante, HUFEN, NJW 1994, p 2918.

55
incluyendo, por ejemplo, el mantenimiento del pluralismo en la prensa135 o el
mantenimiento del equilibrio financiero de un sistema de seguridad social136.
Por el contrario, los lmites al derecho de libertad sindical estn ya
expresados en la Constitucin al indicar que no incluye a los militares o los
del derecho de reunin al explicitar que slo comprende la reunin pacfica
y sin armas137. Otro tanto sucede con las limitaciones de la libertad de
expresin, para las cuales el Estado ha de recurrir a justificaciones como la
proteccin de la infancia y la juventud, el derecho al honor, la dignidad de
las personas, la seguridad del Estado y poco ms. Pero para limitar la
libertad de actividad econmica, el Estado puede, para empezar, recurrir a
clusulas generales como las exigencias de la economa general, o el
inters general. A continuacin, puede recurrir a todos los derechos
fundamentales y a todas las clusulas sociales de la Constitucin. Pinsese,
por ejemplo, que todo el Derecho del Trabajo, en la medida en que
contenga normas imperativas, puede verse como un sector normativo que
limita la libertad de empresa (en su contenido de libertad de seleccin y de
gobierno por el empresario de los factores de la produccin de su
empresa); lo propio sucede con toda la normativa de proteccin de los
consumidores, mucha de la normativa sobre medio ambiente o proteccin
de la familia o sobre sostenimiento de la renta de los agricultores, sobre
proteccin de la Cultura o de las lenguas vernculas.

Por otra parte, el mbito de aplicacin de la libertad de empresa es, tambin,


extraordinariamente amplio. Si lo definimos como la libertad de ganarse la vida
como uno quiera, se comprender que abarca la mayor parte de la actividad de las
personas. Los seres humanos, incluso en las sociedades ms avanzadas, dedican la
mayor parte de su tiempo a ganarse la vida y las formas de ganarse la vida son,
afortunadamente, incontables. Es, consecuentemente, inevitable que los conflictos
se actualicen con mucha ms frecuencia en relacin con la libertad de empresa que,
digamos, en relacin con la libertad de circulacin de las personas.

6. La aplicacin de la ponderacin a la libertad de empresa: la


doctrina de los grados (Stufentheorie). La aplicacin de la ponderacin al
escrutinio de las limitaciones estatales a la libertad de empresa se enriqueci

135 Asunto Laura STJCE 26-VI-1997 En el caso se discuta la prohibicin austriaca de que la prensa
ofrezca sorteos o concursos con premios contenida en su legislacin de competencia desleal,
prohibicin que pretenda aplicarse a las revistas alemanas que contenan tales concursos o premios
que se distribuan en Austria. En el caso, el valor objeto de proteccin por la norma sera la libertad
de prensa y la proteccin de los pequeos editores, que no podan recurrir a tal tipo de actividad
promocional frente a los grandes editores de prensa, lo que al parecer haba ocurrido en Austria y
estuvo en la base de la prohibicin absoluta contenida en el art. 9 bis apdo. 2 n 8 de la UWG
austriaca.
136 Asunto Decker STJCE 28-IV-1998
137 V., la discusin al respecto en MARTNEZ-PUJALTE, Garanta, pp 64-65; PRIETO, Derechos y

libertades, 8(2000) p 434 ss; pp 454 ss; ALEXY, Teora, p 278..

56
gracias a la doctrina de los grados (Stufentheorie) formulada por el Tribunal
Constitucional alemn en su famosa sentencia sobre las farmacias de 11 de junio de
1958138.
El punto de partida es la distincin entre limitaciones pblicas que afectan al
ejercicio de una profesin o de una actividad empresarial y limitaciones pblicas
que afectan a la libertad de eleccin de una profesin o empresa. Respecto de las
primeras, el Tribunal Constitucional alemn afirm que son legtimas siempre que
consideraciones fundadas en el bien comn lo hagan conveniente; la proteccin
del derecho fundamental se limita a impedir que se impongan condiciones que
deban considerarse inconstitucionales porque sean desproporcionadamente
gravosas e irrazonables. Por el contrario, las limitaciones pblicas que afecten a
la libertad de eleccin de profesin u oficio o de empresa estn sometidas a un
grado de escrutinio ms intenso. La libertad de eleccin slo puede ser limitada en
la medida en que sea imprescindible para proteger intereses generales
especialmente importantes. Si la injerencia en la libre eleccin se produce
imponiendo requisitos para el acceso a una profesin o actividad empresarial,
hay que distinguir entre requisitos subjetivos y objetivos. La legitimidad de los
requisitos subjetivos (en particular, titulacin y experiencia previa) se examina
desde el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el sentido de que no
deben estar fuera de proporcin los requisitos en relacin con el objetivo que se
pretende con los mismos de asegurar que la actividad profesional o empresarial se
desarrolla ordenadamente. Respecto de los requisitos objetivos de acceso a una
actividad, slo pueden justificarse cuando sean imprescindibles para evitar
daos a intereses generales del ms alto valor, daos verificables y cuya
actualizacin sea muy probable.
Como se ha adelantado, la Stufentheorie no es sino una concrecin del
procedimiento de ponderacin aunque su exposicin tiene inters sin embargo, en
dos extremos. En primer lugar, por su insistencia en el punto de partida de la
ponderacin: para que una regulacin pblica de la actividad empresarial privada
sea legtima no basta con que sea adecuada, necesaria y proporcionada es

138 El resumen lo tomamos de SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n marg. 318; puede verse tambin en

OSSENBHL, AR 115 (1990) p 9.

57
necesario, adems, que los fines perseguidos por el poder pblico con dicha
regulacin tengan un valor constitucional suficiente como para justificar la
intromisin139. El fin perseguido debe ser digno de la limitacin del derecho
fundamental o, en palabras de Alexy, debe tratarse de intereses abstractamente
del mismo rango o como suele decir el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, debe tratarse de un inters general que pueda prevalecer sobre las
exigencias... de la libertad de empresa. Con ello se recuerda que la libertad de
empresa es tambin un bien constitucional digno de la ms elevada proteccin y,
por lo tanto, que lo correcto es examinar las restricciones que le afecten desde la
perspectiva de la colisin entre derechos que ha de incluir necesariamente una
valoracin sobre el rango constitucional del derecho o inters en cuyo altar se
sacrifica la libertad de empresa140. En sentido contrario, -y parafraseando al
Tribunal Constitucional alemn- no ha de procederse a la ponderacin, cuando la
restriccin se pretenda fundar en un inters frente al cual, la libertad de empresa
merezca, sin ms la precedencia frente al otro inters141.
En segundo lugar, porque con la distincin entre restricciones del
ejercicio de la profesin y restricciones al acceso a la profesin, el TC alemn
concret un criterio til para la ponderacin al distinguir entre limitaciones al
ejercicio de la profesin y limitaciones al acceso. Aunque la distincin entre ambos
conceptos no es ntida142, es lo cierto que, normalmente, constituye una injerencia

139 V., IPSEN, JuS 1990, p 636. Por lo dems, es jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional que toda merma en el contenido inicialmente protegido de los derechos debe
justificarse en la salvaguardia ya de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente
protegidos (STC 11/81 FJ 7) o de principios y valores asumidos constitucionalmente (STC 22/81,
FJ 9) o de un fin constitucionalmente legtimo (STC 66/91, FJ 2) o de finalidades adecuadas al
espritu constitucional (STC 3/83, FJ 4), MEDINA, Vinculacin, pp 71-72 quien recuerda que el
TC ha considerado suficiente la alegacin de los intereses generales para justificar la intervencin
de los poderes pblicos en el ejercicio de ciertas actividades profesionales.
140 HUFEN, NJW 1994, p 2918; si lo hemos entendido bien, LANGER, JuS 1993, p 210. Como

recuerda Prieto, la ponderacin presupone que los principios que se ponderan son todos del mismo
valor, pues, de otro modo, no habra nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se
impondra el de ms valor., Anuario Jurdico UAM, 5(2001) p 212; v., RODRGUEZ DE
SANTIAGO, Ponderacin, pp 38-42, con ms indicaciones.
141 V., ALEXY, Teora, p 92 para las indicaciones.
142 La distincin no es clara cuando nos enfrentamos a actividades o profesiones sin una imagen

social definida de lo que sea tal actividad o profesin. En general, el nivel de escrutinio de la
injerencia estatal depende indebidamente de la propia definicin de la profesin o empresa que
haga el legislador. Es decir, el juez carece de criterios supra- o pre- legislativos que le permitan
decidir si la injerencia afecta al ejercicio o al acceso a la actividad. Al legislador le basta con definir
estrictamente la actividad para limitar la libertad de empresa sin que parezca que lo hace

58
mucho ms agresiva en el derecho a la libre empresa una norma que limite
subjetiva u objetivamente el acceso a una actividad econmica que una norma que
limite el ejercicio de la actividad.

VI. APLICACIN: RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE


EMPRESA CONSTITUCIONALMENTE ADMISIBLES.

1. Introduccin y orden de la exposicin. Cuanto se ha expuesto hasta


aqu en relacin con el contenido de la libertad de empresa puede resumirse
sealando que el procedimiento de evaluacin constitucional de las medidas de
los poderes pblicos restrictivas de la libertad de empresa debe comenzar por
comprobar que la medida restringe efectivamente esta libertad (infra 2). En
segundo lugar, hay que examinar si el legislador est persiguiendo un fin legtimo
con dicha regulacin (infra 3). Fines legtimos son los que estn recogidos
constitucionalmente como dignos de promocin por los poderes pblicos y, por
tanto, que existe un inters general en su promocin. Comprobado que el fin que
se persigue es legtimo, debe llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad que
incluye valorar la idoneidad de la medida al fin perseguido (infra 4), su necesidad
en el sentido de que no hay una medida que obtenga el mismo resultado sin tanto
sacrificio de la libertad de empresa (infra 5)y la proporcionalidad de la medida en
sentido estricto que obliga a preguntarse acerca de la intensidad de la injerencia en
la libertad de empresa (coste) en comparacin con el beneficio que se obtiene en
forma de realizacin efectiva del bien constitucional en conflicto teniendo en
cuenta que cuanto mayor sea el coste para la primera, mayor ha de ser el beneficio
social obtenido con la segunda para que la ponderacin est justificada
constitucionalmente (infra 6).

(OSSENBHL, AR 115(1990) p 10; TETTINGER AR 108(1983) pp 98-99). As, por ejemplo, una
norma que establece la necesidad de ser licenciado en Derecho para ejercer como abogado es una
norma que regula el acceso a la profesin y una norma que prohbe a un abogado representar
simultneamente intereses en conflicto es una norma que regula el ejercicio de una actividad. Si a
un abogado se le prohbe llevar la contabilidad de sus clientes, estamos ante una regulacin del
ejercicio de la profesin de abogado, pero estamos ante una norma que prohbe el acceso a una
profesin la de contable a los abogados si definimos la llevanza de contabilidad como una
profesin.

59
Con carcter previo debe ser objeto de crtica la excesiva deferencia con la
que, en ocasiones, nuestros Tribunales han tratado las injerencias administrativas
y legislativas en la libertad econmica de los particulares. Es cierto que las
facultades de direccin de la poltica econmica las atribuye la Constitucin al
Gobierno y las generales de planificacin al legislador, lo que exige que los jueces
eviten el riesgo de un gobierno judicial de la economa, pero este self-restrain
judicial no debe llevar a legitimar cualquier medida por el simple hecho de que no
elimine sustancialmente la libertad de actuacin.
Esta crtica debe dirigirse, especialmente, contra las decisiones
judiciales en las que los tribunales se limitan a argumentar que el derecho
a la libertad de empresa no es incondicionado para sostener la validez de
la restriccin. As, se parte de una afirmacin como la siguiente: la
libertad de empresa... no ampara entre sus contenidos, un derecho
incondicionado a la libre instalacin de cualesquiera establecimientos
comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al
cumplimiento de requisitos y condiciones143 Es obvio que ningn derecho
fundamental es incondicionado e limitado y es obvio igualmente que, por
ejemplo, no se tiene derecho a abrir un hipermercado en el interior de la
catedral de Burgos. Si se quiere decir que todos los derechos se ejercen
dentro de un marco legal y con el lmite de los derechos de los dems etc.,
no se ve la necesidad de decirlo especficamente cuando se discute acerca
de la legitimidad de una limitacin de la libertad de empresa. Lo
realmente reprochable es que la jurisprudencia tiende a considerar
suficiente argumentacin la reproduccin de semejante obviedad de
manera que se acaba por sostener que como no hay un derecho
incondicionado a la libertad de empresa, cualquier limitacin es legtima

2. Limitacin de la libertad de empresa. El punto de partida del


anlisis consiste en determinar si la norma limita la libertad de actuacin
econmica de los particulares. Dado que, segn hemos visto, una economa de
mercado implica que la asignacin de los recursos se remite a la libre decisin de
los particulares coordinados por el mecanismo de los precios, se sigue que hay una
limitacin de la libertad de empresa siempre que el Estado sustituye a los
consumidores y a los empresarios como sujetos que deciden sobre la asignacin de
los recursos y, en general, siempre que se les sustituye en la toma de decisiones
econmicas. As concebidas, deben considerarse limitaciones a la libertad de
empresa, todas las regulaciones que obliguen a una persona a desarrollar una
actividad; que le impidan prestar o adquirir un servicio o producir, comercializar o

143 STS 28-III-2000, Ar. 2199, entre muchas otras.

60
adquirir un bien, que sometan dichas actividades a la obtencin de un permiso,
licencia, autorizacin o concesin; que establezcan las condiciones en que puede
adquirirse o comercializarse el producto o servicio; que sometan la produccin o
prestacin de servicios al cumplimiento de requisitos de cualificacin personal y,
en general, que limiten la libertad de competencia144. Una consecuencia aadida de
este planteamiento es que las medidas liberalizadoras no pueden considerarse
nunca contrarias a la libertad de empresa aunque, en casos extremos, puedan
implicar una expropiacin de los empresarios presentes en el sector145.
En el juicio de constitucionalidad, lo relevante es si la medida estatal produce
efectivamente la limitacin del derecho a la libertad de empresa. Por tanto, no es
suficiente un juicio formal sobre el contenido de la norma, sino un juicio material
sobre los efectos que su aplicacin produce. Si la limitacin efectiva es
consecuencia de una aplicacin de la norma basada en una determinada
interpretacin, ser la interpretacin (administrativa o judicial) la que merecer,
en su caso, el calificativo de inconstitucional146. A lo anterior debe aadirse que la

144 V., un resumen excelente en A. ARGANDOA, Regulacin y liberalizacin en la Economa

Espaola, Papeles de Economa Espaola, 21(1984) pp 170 ss; 173 ss. Argandoa propone una
clasificacin de las regulaciones estatales de la economa segn su incidencia econmica y que las
orden distinguiendo regulaciones que suponen limitaciones del uso o consumo (prohibicin de
consumo de drogas, por ejemplo); regulaciones que suponen costes directos sobre la produccin
(por ejemplo, requisitos tcnicos de fabricacin, normas de calidad, salubridad, seguridad, normas
de seguridad e higiene en el trabajo, normas sobre etiquetado, reglamentaciones tcnico-
sanitarias...), regulaciones que suponen limitaciones cuantitativas de la produccin o del empleo de
factores (limitaciones al trabajo y a la jornada laboral, exigencias de titulacin, normas sobre
caducidad y contenido de los productos, limitaciones de capacidad, coeficientes de caja...);
regulaciones sobre la estructura y funcionamiento de los mercados (regulaciones que limitan la
competencia) y regulaciones que imponen requisitos o limitaciones fuera de la actividad
directamente productiva o industrial (por ejemplo, trmites administrativos para la instalacin o
traslado de plantas industriales, permisos, licencias, capitales mnimos, limitaciones a la titularidad
de empresas, obligaciones de contabilidad o registro
145 V., STS 2-II-1995, Ar. 892 en relacin con una norma que reduca las distancias mnimas entre

gasolineras.
146 Un ejemplo extrado de la jurisprudencia alemana permite aclarar la cuestin. La Administracin

rechaza la incorporacin a la red hospitalaria de una determinada clnica lo que significa su


exclusin de las subvenciones pblicas. La regulacin impide a esta clnica, adems, cargar a los
pacientes cantidades superiores a las establecidas para las otras clnicas lo que significa que la
clnica no puede cubrir sus costes y ha de cerrar. El Tribunal Constitucional alemn consider que la
Ley correspondiente no era inconstitucional, pero que la aplicacin de la misma que se haba hecho
violaba el derecho a la libertad de empresa del titular de la clnica. Es cierto que la ley, que
estableca el plan de hospitales de la regin, no regulaba el acceso a la profesin de empresario de
hospitales, pero la no inclusin de una determinada clnica en dicho plan generaba tales perjuicios
financieros que impeda prcticamente el desarrollo de la actividad y, por tanto, implicaba de facto
una limitacin a la libertad de empresa LANGER, JuS 1993, p 208

61
libertad de empresa se ejercita por cada uno en competencia con los dems,
igualmente titulares del derecho a la libertad de empresa. Por tanto, una norma
que proteja a competidores determinados es una norma que limita la libertad de
empresa de los sujetos excluidos lo que impone exigentes requisitos para su validez
constitucional.

3. La inconstitucionalidad de las medidas restrictivas que no


sirven a la realizacin de un inters general. La presencia de un mandato de
optimizacin concurrente con la libertad de empresa es un requisito de legitimidad
de la limitacin. Por tanto, cuando las razones, declaradas o deducibles, de la
restriccin no puedan apoyarse en un derecho fundamental o en un inters general
en el sentido del artculo 128 CE, las medidas restrictivas sern
inconstitucionales147.
A estos efectos, es imprescindible la identificacin de los intereses
generales alegados por el legislador o presupuestos por el juez en la voluntad del
legislador o de es imprescindible para poder evaluar su dignidad constitucional.
Si no se realiza explcitamente, se corre el riesgo de admitir restricciones a la
libertad de empresa fundadas en falsos intereses generales.
As, por ejemplo, se ha considerado una restriccin
desproporcionada de la libertad de empresa la imposicin a los taxistas
de Pamplona de la obligacin de conducir personalmente el vehculo,
obligacin con la que se pretenda impedir que la actividad de taxista
pudiera ejercitarse de forma empresarial al impedir, de facto, tener
empleados148. La sentencia no contiene un anlisis acerca del inters
general que justifica tal restriccin. No se ve en qu medida existe un
inters pblico en que el servicio de taxi no pueda ser explotado en forma
empresarial, esto es, organizada. La eficiencia del servicio no parece que
sea la justificacin. Parece ms bien que la finalidad es redistributiva y
consiste en proporcionar un medio de vida modesto pero ms o menos
seguro a algunos ciudadanos. A nuestro juicio, una norma semejante no
supera, probablemente, la primera parte del juicio de constitucionalidad
en cuanto que la Administracin no proporciona un inters general que
justifique la restriccin. En cuanto a la segunda parte del juicio, la
medida obligar a que se conduzca el taxi personalmente por el
concesionario es adecuada para lograr el fin. Es discutible que fuera

147
Tienen inters, en este sentido, las sentencias que se han ocupado del escrutinio constitucional de las
regulaciones locales o estatales del servicio de auto-taxis, donde parece que el Tribunal Supremo ha admitido
la validez de las limitaciones a la libertad de empresa en ese sector, a pesar de reconocer que no se trata de un
servicio pblico, alegando, simplemente, que tradicionalmente, se ha tratado de un sector regulado. V., las
referencias en BOTELLA Auto-taxis, pp 433 ss.
148 STS 24-XII-1985, Ar. 872

62
necesaria. Bastara, por ejemplo, con que se impusiera una obligacin de
dedicacin exclusiva. Y es desproporcionada porque, para impedir el
ejercicio empresarial impide al mismo tiempo al titular de la licencia
poder explotar el taxi las 24 horas del da, si lo desea, imposibilidad que
resulta del hecho de que l sea, personalmente, el nico autorizado para
conducirlo. S que contiene un juicio abreviado de proporcionalidad en
sentido amplio la STS 19-VII-1999149 que consider legtima la
prohibicin a una empresa de instalar un cartel anunciador de su propia
fbrica dado que no se encuentra instalado sobre la propia fbrica, sino
en los terrenos circundantes de la carretera (por lo que) la prohibicin
est legtimamente fundada en razones de defensa del dominio pblico,
del medio ambiente y de la seguridad del trfico. Ms adelante
examinaremos el caso de la apertura de oficinas de farmacia, respecto de
lo cual, el Tribunal Constitucional ha adoptado la posicin ms contraria
a la libertad de empresa de las que estaban a su disposicin150.

En sentido contrario, son inconstitucionales las medidas restrictivas que


tienen como finalidad proteger, en perjuicio de los competidores, a determinados
empresarios. Una medida que sacrifica la libertad de empresa en aras de la
proteccin de los empresarios est injustificada constitucionalmente porque la
proteccin de los empresarios de un sector no constituye no ya un valor de rango
comparable a la libertad de empresa sino un valor que pueda perseguirse por el
Estado151. Inconstitucionalidad que se extienda a las medidas estatales que

149 Ar. 6191


150 Pero v., STS 15-X-2002, LA LEY 7957 en la que se rechaza que la prohibicin de fabricar o
comercializar material de seguridad a empresas de seguridad contenida en el art. 1.3 RD 2364/1994
de 9-XII sea inconstitucional por limitador de la libertad de empresa, donde no se contiene un
razonamiento que justifique qu inters general se persigue con semejante prohibicin. Hay que
estar de acuerdo, pues, con quien seala que, a menudo, nuestros Tribunales someten las
injerencias de los poderes pblicos en la libertad de empresa a un mero control de arbitrariedad y
no de proporcionalidad, as, en relacin con el control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa en materia urbanstica, RODRGUEZ DE SANTIAGO, Ponderacin, p 93, con ms
indicaciones. SCHOLZ, GGKomm, art. 12 n 329
151 V., STS 31-I-2001, Ar. 1726/2001 nulidad de una norma contenida en la ordenanza municipal del

mercado de abastos que prohiba la apertura de supermercados y tiendas de alimentacin a menos


de 200 metros del mercado: El problema, por tanto, es el de decidir si las competencias
municipales en materia de abastos justifican la prohibicin de establecimiento contenida en el
artculo 65 de la Ordenanza. Obsrvese que la exclusin que en dicho precepto se consagra se
deriva de los productos que son objeto de trfico en el Mercado. Es decir, al hilo de la regulacin
del Mercado de Abastos se establece una prohibicin de establecimiento, en un espacio jurdico
determinado, ajeno al Mercado, de algunos de los productos que son expendidos en l. Por tanto,
la prohibicin controvertida no tiene justificacin en la regulacin del Mercado, que es el objeto de
la Ordenanza, sino en finalidades extraas a dicho fin. Tanto la sentencia de instancia, como la
defensa del Ayuntamiento de Sevilla han justificado la norma en razones de polica y en la
necesidad de evitar la saturacin de determinados establecimientos en un cierto marco fsico. Pero
ni la sentencia, ni el Ayuntamiento de Sevilla, ofrecen una razn de polica convincente que
justifique la limitacin impuesta. No hay razones urbansticas, de orden pblico, de seguridad,
salubridad y sanidad que den cobertura a las medidas adoptadas. Desde otro punto de vista, el
econmico, no es misin de las Ordenanzas velar por la adecuada distribucin geogrfica de los

63
refuercen las medidas adoptadas por los empresarios para protegerse frente a la
competencia. Tampoco son admisibles constitucionalmente las medidas que
trasladan a los particulares las decisiones que corresponden a la autoridad
pblica en cuanto generan, necesariamente una posicin de desigualdad entre la
empresa pblica y las privadas. Tambin son inconstitucionales las medidas que
hagan recaer sobre un empresario los costes de la actividad de otro152. En
general, han de considerarse sospechosas las medidas restrictivas que tienen un
efecto protector de los empresarios que ya estn en el mercado frente a los
newcomers o nuevos entrantes en el mismo. En tales casos, es probable que el
inters general alegado en la restriccin de la libertad de empresa no sea mas que
encubrimiento del inters particular de los empresarios temerosos de la entrada de
nuevos competidores en su mercado.
El anlisis de algunos casos de la jurisprudencia
norteamericana sobre el commercial speech pone de manifiesto que las
limitaciones a la libertad de publicidad esconden, a menudo, reglas
proteccionistas de los empresarios que ya estn en el mercado. La norma
prohibitiva o restrictiva no es mas que una forma de apoyo estatal a un
cartel implcito entre los empresarios del sector. As, en el caso Posadas
de Puerto Rico, se trataba de la prohibicin a los casinos de hacer
publicidad despus de la legalizacin del juego en aquel pas. Se prohiba
la publicidad en el interior del pas pero no la dirigida a los extranjeros.
En el anlisis de la sentencia del Tribunal Supremo que consider
constitucional la limitacin, Mac Chesney seala que el Tribunal acept
sin muchas dudas que el objetivo de la medida era proteger la salud,
seguridad y bienestar de sus ciudadanos reduciendo la demanda de
juego pero si el juego en casinos era malo para los puertorriqueos, el
Estado lo que tena que haber hecho es prohibir a los ciudadanos acudir
a los casinos... La respuesta se encuentra en el anlisis econmico del
juego en Puerto Rico. La agencia reguladora, la compaa de Turismo de
Puerto Rico existe, en gran medida para promover los intereses del juego
local. La publicidad del juego tiene dos efectos muy diferentes en funcin
de la audiencia. La ley reconoce que los ciudadanos locales y los turistas
extranjeros forman parte de dos mercados distintos. Los primeros tienen
ya informacin suficiente sobre la existencia de los casinos locales y, por
tanto, la publicidad tiene slo un efecto muy ligero en aumentar la

establecimientos en los municipios, pues ser el mercado quien lleve a cabo esta funcin. En
consecuencia, el artculo 65 de la Ordenanza cuestionada carece de justificacin desde la
perspectiva del Reglamento del Mercado de Abastos, desde las facultades de polica
encomendadas al municipio y desde la perspectiva de la intervencin que a los municipios se
permite en la actividad econmica; v., tambin, STSJ Catalua 21-XII-2000, Ar. 445/2001:
nulidad de la ordenanza municipal que reserva la instalacin de carteles publicitarios al
Ayuntamiento o a sus concesionarios.
152 As, la Administracin no puede autorizar la instalacin de una estacin elctrica transformadora

se hagan recaer sobre otra empresa si falta la materia prima, esto es, la energa elctrica, ya que no
puede obligarse a la empresa de generacin a contratar con la que obtiene la autorizacin, un
aumento del suministro STS 15-VII-1996, Ar. 6337.

64
demanda agregada. Ms bien, la publicidad no sera sino el medio a
travs del cual los casinos competiran los unos con los otros atraer a
una clientela cuya cuanta podramos considerar fija. Es decir, la
publicidad incrementara la elasticidad de la demanda pero no la
demanda en s. Por lo tanto, la mayor parte de los casinos preferiran,
ceteris paribus que no hubiera publicidad en absoluto. Pero los turistas
es otra cosa. Muchos no saben que el juego es legal en Puerto Rico, para
empezar o que el juego es una industria muy desarrollada con varios
casinos de alto nivel funcionando. La publicidad fuera de Puerto Rico
incrementara la demanda agregada de dicho mercado, por lo que
favorecera a la mayora de la industria de casinos local. Al prohibir slo
la publicidad local la regulacin puertorriquea demuestra cul es el
inters verdaderamente protegido. No es la salud y la seguridad de los
ciudadanos (la de los extranjeros vale menos?) sino la industria local153.
Las valoraciones pueden repetirse con prohibiciones como la de indicar en
publicidad los precios de las bebidas alcohlicas154. En general, las

Tampoco son constitucionalmente legtimas las limitaciones a la libertad de


empresa que se pretendan justificar en intereses no pblicos, como los de un sector
de la economa o el de los empresarios en general. Este fue el fundamento de la
declaracin de inconstitucionalidad (en relacin, eso s con el derecho de
asociacin) de la adscripcin preconstitucional obligatoria de los empresarios a
las Cmaras de comercio y el deber subsiguiente de contribuir econmicamente al
sostenimiento de las mismas155.

4. Aplicacin del juicio de adecuacin. Determinado que los fines


perseguidos con la restriccin son legtimos y de semejante rango constitucional a
la libertad de empresa, el enjuiciamiento constitucional de una regulacin

153
MC CHESNEY, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, pp 105-106.
154
Tal fue el caso 44Liquormart Inc vs. Rhode Island, 116 S Ct 1496 (1995) citado por Mc Chesney, ibidem,
p 135.
155
STC 179/1994 de 16 de junio BOE 9-VII, que afirma que La defensa de estos sectores profesionales y
econmicos, aunque tengan manifiesta repercusin en los intereses pblicos generales, se refiere a los
intereses particulares que son propios de unas categoras profesionales concretas, esto es, a los intereses
profesionales, y sobre todo econmicos, de quienes ejercen el comercio, la industria o la navegacin. Se
trata, pues, de intereses sectoriales que, en principio, no justifican la obligatoriedad de este tipo de
corporaciones. V., con anterioridad, en relacin con las Cmaras Agrarias, con mayor razn, la STC
139/1989 de 20-VII, BOE 10-VIII y 132/1989, de 18-VII, BOE 10-VIII; y STC 113/1994 en relacin con las
Cmaras de la Propiedad Urbana. V., infra, lo que se dir sobre la STC 107/1996 que declar constitucional,
sin embargo, la adscripcin obligatoria a las Cmaras de Comercio prevista en la Ley 3/1993, justificando
entonces el TC la constitucionalidad en el hecho de que la nueva ley defina con claridad las funciones
pblicas atribuidas a las Cmaras.

65
restrictiva de la libertad de empresa ha de comenzar, segn se ha expuesto, por el
juicio de adecuacin de la norma, es decir, por comprobar que la medida restrictiva
es til para el fin pretendido. Resultan inconstitucionales por ser restricciones
inadecuadas todas aquellas medidas que, atendiendo a la experiencia y a las leyes
econmicas no puedan lograr razonablemente y desde una perspectiva ex ante el
objetivo pretendido156 y, especialmente, cuando la medida perjudica al inters o
valor cuya realizacin se alega. Se comprender que, en general, queden
descalificadas constitucionalmente las prohibiciones infundadas de estrategias
competitivas, prohibiciones que, a menudo, se disfrazan de normas protectoras de
intereses constitucionales (salud, seguridad pblica, proteccin de los
consumidores) pero que encierran la proteccin de intereses particulares en forma
de ventajas competitivas aseguradas a unos pocos157.
Tal ocurre, por ejemplo, con la prohibicin de la publicidad
comparativa ya que restringe indudablemente la libertad de empresa y
resulta absolutamente inadecuada para el logro del fin que expresa o
implcitamente se alega como merecedor de realizacin, a saber, la
proteccin de los consumidores. Muy al contrario, la publicidad
comparativa favorece la realizacin del principio de proteccin de los
consumidores en cuanto les permite obtener informacin gratuita sobre
las cualidades de los productos rivales y, por tanto, realizar elecciones
racionales (art. 10 LCD)158. Es de lamentar, en este sentido que, a
menudo, los Tribunales consideren justificacin suficiente el hecho de
que el sector petrolero es un sector sobre el que pesa un inters
econmico general para legitimar una prohibicin a los titulares de
estaciones de servicio para servir a los consumidores a domicilio
reservando de esta forma a favor de empresas determinadas la prestacin
del suministro de carburantes a domicilio159 sin comprobar en qu
medida dicha prohibicin es til para garantizar el funcionamiento
correcto del mercado petrolfero, esto es, sin ningn estudio emprico
que pruebe que permitir la prestacin a domicilio repercute sobre la
calidad del abastecimiento en las gasolineras, por ejemplo.
Por el contrario, un ejemplo de anlisis convincente nos lo
proporciona la STC 110/84 sobre el secreto bancario donde el Tribunal
Constitucional considera incluido tal secreto en el derecho a la intimidad
pero afirma, a continuacin, que la distribucin equitativa de las cargas
pblicas entre los ciudadanos justifica la limitacin consistente en
legitimar a la Hacienda Pblica para exigir a los bancos que le
proporcionen la informacin relevante fiscalmente. Al hacerse explcitos
los intereses generales que se pretenden salvaguardar con la restriccin,
se pueden trazar correctamente los lmites a dicha restriccin (los bancos
no tienen que proporcionar cualquier informacin a la Hacienda Pblica

156 As, la jurisprudencia constitucional alemana v., TETTINGER, AR 108(1983) p 119.


157 En este sentido, toda la doctrina alemana v., las indicaciones en IPSEN, JuS 1990, p 636.
158 V., expresamente, SAP Madrid, 8.3.1993 AC 1993, n 1029 p 1639).
159 STS 12-II-1999, Ar. 1521.

66
sino slo la relevante fiscalmente y la Administracin no puede solicitar
dicha informacin para fines distintos)160.
Otro ejemplo nos lo proporciona el caso en el que se juzgaba un
reglamento que impona, como requisito para poder ejercer la
actividad!, la previa inscripcin en un Registro de empresas ganaderas
de reses de lidia. La inscripcin era constitutiva y generaba un plazo de
vacatio de dos aos que, contados a partir de la inscripcin,
determinaban el momento en el que se poda comenzar a ejercer la
actividad. La inscripcin, deca el art. 12.3 del Reglamento impugnado
dar derecho a la empresa titular... a iniciar la explotacin y,
transcurrido el plazo de dos aos, a lidiar reses de todas clases de
espectculos taurinos. El Tribunal Supremo rechaz que una restriccin
semejante a la libertad de empresa fuera inconstitucional. Al margen de
los argumentos genricos acerca de que la libertad de empresa se puede
limitar, el Tribunal afirma que hay un inters pblico en regular la cra de
reses de lidia representado por la garanta de la pureza e integridad de
la raza del toro de lidia ya que una libertad absoluta en la actividad
ganadera de cra de reses bravas podra llegar a poner en peligro la
supervivencia de los espectculos taurinos. Suponiendo que el fin
enunciado justifique la limitacin de la libertad de empresa, la sentencia
no argumenta ni siquiera mnimamente, ni la adecuacin de la medida
(en qu medida la inscripcin en un registro pblico garantiza la
seleccin y cra de la res?) ni la necesidad de la medida (no podra
recurrir la Administracin a controles a posteriori?). El examen se limita
a la afirmacin de que la medida no es desproporcionada.

El juicio de adecuacin tiene importancia particular en la fiscalizacin de


la regulacin <<arrancada>> al Estado por un grupo de inters determinado.
Dado que el Estado no puede reconocer que la regulacin se dicta para proteger a
un determinado grupo de empresarios frente a la competencia, lo habitual es que
se vista la regulacin con indicaciones sobre la necesidad de proteger a los
consumidores o la lealtad en la lucha concurrencial161. Si puede demostrarse que
tales justificaciones son falsas, la inconstitucionalidad de la restriccin est servida.
As ocurre frecuentemente con las medidas que limitan la libertad de empresa
geogrficamente, bien prohibiendo el ejercicio de una profesin o una actividad
empresarial en ms de un establecimiento o bien imponiendo deberes de
residencia o presencia estable del empresario en el lugar donde presta sus
servicios162. Estas medidas no resisten el juicio de adecuacin porque no se ve en

160 V., MEDINA, Vinculacin, p 94.


161 As, la imposicin de una carga a los competidores privados de un servicio o empresa pblica
consistente en contribuir a la financiacin del servicio universal si no se asegura que las
aportaciones de los competidores privados no podrn servir al organismo estatal que los recibe para
subvencionar aquellos servicios que presta en competencia con ellos, por ejemplo, imponiendo la
obligacin de contabilidad separada STJCE 17 V 2001, caso C-340/1999, TNT Traco SpA.
162 Ejemplos de este tipo son la prohibicin contenida en la legislacin belga que limitaba la

cantidad de sal que poda contener el pan V., entre muchas, STJCE 16-VI-1992, Rec. 13975; STC

67
qu medida limitar la posibilidad de tener dos o ms establecimientos puede
salvaguardar el inters alegado (adecuada atencin a los clientes) lo que
demuestra que la mayor parte de este tipo de medidas tienen una funcin
claramente proteccionista de los empresarios locales frente a la competencia de
otras zonas. Del mismo modo, debe considerarse no superado el juicio de
adecuacin cuando el inters alegado como justificacin de la medida restrictiva no
se vea afectado por la conducta que se prohbe163 o cuando el legislador se haya
comportado de forma incoherente164.
En el caso Cassis de Dijon se trataba de una
prohibicin alemana de fabricacin de licores que tuvieran menos de 25 %
de alcohol165. En el caso Dassonville se exiga al que pretenda distribuir
whisky escocs en Blgica un certificado de origen emitido por el
fabricante166. En otro caso de origen italiano, de imponer a los dentistas la

alemn de 13-XII-2000, JZ 2001, p 350 ss, comentada por M. HENSSLERAnwaltzulassung in der


Rehctmittelinstanz JZ 2001, p 337: es inconstitucional impedir el derecho de un abogado a actuar
ante un determinado tribunal (un OLG) por el hecho de estar acreditado para hacerlo ante otro. Las
restricciones a la libertad de ejercicio de una profesin que podran estar justificadas en el pasado
dejan de estarlo si los progresos tcnicos as lo permiten. Por ejemplo, la proximidad al tribunal
como justificacin de la limitacin en el derecho de postulacin. Si la restriccin no se aplica en
casos anlogos o en otros lugares del pas y no ha ocurrido nada malo para el trfico y los
consumidores, es que la restriccin no est adecuadamente justificada.
163 Por ejemplo, se prohbe un producto porque se considera daino para la salud, lo que es falso

cientficamente, v., J. H. JANS, Proportionality Revisited, Legal Issues of Economic Integration,


27(2000) pp 239 ss., p 240, o se califica de medicamento lo que no lo es v., tambin las
Conclusiones del Abogado General Geelhoed en el caso C 387/99 y C 155/00 en donde se discuta la
legitimidad de una normativa alemana que calificaba como medicamentos los complejos de
vitaminas y minerales con lo que stos quedaban sometidos a una regulacin mucho ms estricta
que los productos en general.
164 Por ejemplo, no es legtima la restriccin de la libertad de los fabricantes de cerveza

imponindoles un contenido mximo de dixido de sulfuro alegando la proteccin de la salud de los


consumidores cuando dichos contenidos no se aplican al vino, Caso Debus, c 13/91, REC I 3617, lo
que hace pensar que eran razones proteccionistas del mercado italiano de la cerveza las que
explicaban la medida, JANS, LIEI, 27(2000) p 258; o la de los fabricantes de pan precocinado a los
que se les obligaba a embalar el pan antes de venderlo, obligacin que no pesaba sobre los
fabricantes de pan fresco v., las Conclusiones del Abogado General Colomer Ruiz-Jarabo en el
asunto C 416/00 de 6-VI-2002.
165 Sentencia Cassis de Dijon., una exposicin detallada de ambos casos en M. LOPEZ ESCUDERO,

Los obstculos tcnicos al comercio en la Comunidad econmica europea, Granada 1991; S.


MARTNEZ LAGE, La libre circulacin de mercancas: las medidas de efecto equivalente a
restricciones cuantitativas en GARCA DE ENTERRA/GONZLEZ CAMPOS/MUOZ
MACHADO, Tratado de Derecho Comunitario, II, Madrid 1986, p 74 ss; trabajo actualizado en
RODRGUEZ IGLESIAS/LIAN (eds.), El Derecho comunitario europeo y su aplicacin judicial,
Madrid 1993, p 711 ss; H.P. SCHWINTOWSKI, Freier Warenverkehr im europischen
Binnenmarkt, RabelsZ 64(2000) p 38 ss., nota 2 en relacin con la libertad de establecimiento y de
prestacin de servicios, tambin con numerosas indicaciones, I. BORRAJO INIESTA, Las
libertades de establecimiento y servicios en el Tratado de Roma en ENTERRA/GONZALEZ
CAMPOS/MUOZ MACHADO, Tratado, II, p 145 ss.
166 STJCE 11-VII-1974 Sentencia Dassonville.

68
obligacin de residir en la ciudad donde tengan abierta su consulta167. En
todos estos casos, el TJCE no se cree que las regulaciones alemana,
belga e italiana respectivamente sirvan a la finalidad que se alega para su
imposicin168. En realidad, el requisito del certificado de origen era un
truco para proteger al importador <<oficial>> belga frente al comercio
paralelo de whisky y el nivel mnimo de alcohol para los licores un
instrumento para proteger a los schnapps alemanes de alta graduacin
alcohlica frente a otros fabricantes de licores. En el caso italiano, se
trataba claramente de una norma protectora de los profesionales locales
frente a la competencia fornea. Un ejemplo extrado de la jurisprudencia
espaola de inadecuacin de la medida restrictiva es la regulacin
corporativa de los horarios comerciales de las farmacias. El Tribunal
Supremo ha afirmado reiteradamente que la competencia de los Colegios
profesionales para regular los horarios de las oficinas de farmacia es una
competencia atribuida con una finalidad determinada: asegurar el
abastecimiento de la poblacin169. A tal fin, lo importante -y lo nico
adecuado- es que los Colegios establezcan los turnos de guardia, de forma
que se asegure que, a cualquier hora, existe una farmacia abierta en un
radio geogrfico razonable. Pero dicha competencia no puede utilizarse
por los Colegios Profesionales para restringir la competencia limitando los
horarios de apertura de las farmacias.
Un caso semejante, extrado esta vez de la jurisprudencia
norteamericana abunda en la misma direccin. As, en Rubin v Coors
Brewing Company170 se pidi la declaracin de inconstitucionalidad de
una prohibicin legal de incluir en la etiqueta de las botellas de cerveza su
grado alcohlico. El fundamento de tal prohibicin se encontraba en que
The government claimed that nondisclosure of high alcohol content
would avoid so-called "strength wars" among brewers: consumers
uninformed by label information would not select beer by alcohol content
as much as informed consumers would. Citing Posadas, the Court agreed
that, as part of "promoting the health, safety and welfare of its citizens,"
government had a substantial interest in obstructing brewers'
competition on the basis of alcohol content, "which could lead to greater
alcoholism and its attendant social costs Finally, these substantial state
interests might justify banning speech to keep consumers ignorant.
Obsrvese que la mayor parte de los ordenamientos obligan a incluir el

167 STJCE de 18-I-2001 (LA LEY n 3151 Asunto C 162/99, Comisin contra Italia, que reitera la

STJCE 20-V-1992, Caso Ramrath, c 106/91): V., tambin, la decisin contra Espaa del TJCE de
29-X-1998 (C 114/97) en donde se declar contraria al tratado la regulacin espaola de las
empresas de seguridad privada (arts. 7,8 y 10 L 23/1992 de 30.-VII) que imponan requisitos
similares.
168 Otro ejemplo reciente lo proporciona la reglamentacin belga que obligaba a que todos los

productos alimenticios que se pusieran en el mercado belga indicaran el nmero de registro ante las
autoridades sanitarias belgas. La Comisin Europea y el TJCE consideran que una regulacin
semejante restringe el comercio entre los Estados miembro porque hace ms costosa la importacin
de productos al mercado belga desde otros pases miembros y la medida no est justificada por la
proteccin de la salud de los consumidores porque el nmero de registro en la etiqueta slo ofrece
al consumidor la garanta de que el producto ha sido registrado ante las autoridades de control;
pero no ofrece ninguna otra informacin que pudiera servir a la proteccin de la salud de los
consumidores, para lo cual sirven las indicaciones sobre composicin, contenido, caducidad etc.
Por tanto, concluye el TJCE, la medida restringe la libre circulacin de mercancas sin ser adecuada
para proteger a los consumidores STJCE 16-XI-2000, Asunto C-217/99, Comisin contra Blgica,
EuZW 2001, p 157 ss.
169 La STS 13-III-2000, LA LEY, n 5215); v., tambin, STS 16-VI-2000, LA LEY, n 10644,
170 115 S Ct 1585 (1995), citado por Mc Chesney, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997 p 119-120.

69
grado alcohlico en el etiquetado de la cerveza171. Usando razonamientos
simples parece adecuado obligar a que figure el grado alcohlico de la
cerveza de manera que los consumidores sepan qu cantidad de alcohol
ingieren cuando compran una u otra marca. El argumento del Gobierno
norteamericano en el caso citado no es, tampoco, descabellado: no
queremos que se utilice el grado alcohlico como un elemento de
competencia en la venta de cerveza porque eso puede provocar una
escalada en el grado alcohlico de la cerveza si los consumidores prefieren
cervezas de mayor graduacin. Quin tiene razn slo puede decidirse con
estudios empricos172. Consecuentemente, a falta de los mismos, debe
imponerse la carga de la prueba de la necesidad, adecuacin y
proporcionalidad de la restriccin sobre el que alegue la
constitucionalidad de la misma. A menudo, sin embargo, es suficiente
para justificar la inconstitucionalidad de la medida restrictiva la
comprobacin de la falta de coherencia entre las regulaciones pblicas de
la cuestin. En el ejemplo que comentamos, la prohibicin es irracional
aunque slo sea porque no se extiende a todas las bebidas alcohlicas,
sino que se limita a la cerveza: no puede ser poltica del Estado para
proteger la salud de sus ciudadanos la de evitar que los fabricantes llamen
la atencin de los consumidores publicitando el grado alcohlico cuando
no se prohbe idntica prctica en relacin con otras bebidas alcohlicas
respecto de las cuales se obliga a incluir el grado alcohlico en sus
etiquetas.

Lgicamente, el respeto debido al legislador impide que los Tribunales


puedan calificar de inadecuada una medida restrictiva por el hecho de que, a juicio
del Tribunal, el Estado no haya logrado probar plenamente que la medida permite
lograr la satisfaccin del inters general. La presuncin de constitucionalidad
obliga a declarar inconstitucionales nicamente las restricciones en las que pueda
argumentarse de forma plausible que la norma es inidnea para conseguir dichos
objetivos.
Es en este marco en el que puede someterse a escrutinio, por
ejemplo, la limitacin a la libertad de fijacin de los precios contenido
fundamental de la libertad de empresa que supone, por ejemplo, la Ley
del Libro y el RD 484/1990 que lo desarrolla. De acuerdo con esta
normativa, el librero no puede revender al pblico los libros a un precio
inferior en ms de un 5 % al que establezca el editor. Es decir, nos

171 V., art. 12.4 RD 53/1995 de 20-I (BOE de 9 de febrero), por el que se aprueba la Reglamentacin

Tcnico-Sanitaria para la elaboracin, circulacin y comercio de la cerveza y de la malta lquida


172 Como dice Mc Chesney (ibidem p121): The government's need to show a "substantial interest,"

in other words, was satisfied without any proof that (a) alcohol labeling in fact did promote
strength wars, and (b) strength wars really did lead to "greater alcoholism and its attendant
social costs." De hecho, segn cuenta este autor, Coors quera indicar el grado de alcohol de sus
cervezas porque se haba creado la fama de fabricar cerveza de muy poca graduacin, por lo que los
autnticos bebedores de cerveza la rechazaban y la gente que quera cerveza de poca graduacin la
peda. Como no era cierto que la cerveza Coors tuviera una baja graduacin, la prohibicin
contribua a mantener a los consumidores en el error: compraban cerveza de alta graduacin
cuando crean estar comprando cerveza de baja graduacin, Mc Chesney, ibidem, p 124.

70
encontramos con una imposicin de precios de reventa que, de no estar
obligatoriamente establecida por el legislador, estara prohibida por el
artculo 1 LDC. Aunque es muy discutible que, econmicamente, la
medida consiga los objetivos que, formalmente, la justifican, es decir,
asegurar la variedad en la oferta editorial asegurando un hueco en las
libreras para los libros que tienen un nivel de ventas pequeo y
fomentando la competencia entre libreros en variedad de oferta y calidad
de servicio al impedirles competir en torno al precio, no puede afirmarse
con rotundidad que la medida la imposicin de precio de reventa sea
inadecuada para la proteccin del inters general alegado. Lgicamente,
la proteccin de la libertad de competencia no slo legitima
constitucionalmente, sino que probablemente obliga al legislador a
prohibir la fijacin de precios de comn acuerdo entre competidores
(art. 1 LDC)173. Tambin es adecuado el control de precios de los
medicamentos, si el Estado es, prcticamente, el nico comprador.

5. Aplicacin del juicio de necesidad de la medida. Es innecesaria una


medida cuando existen opciones alternativas no restrictivas o menos restrictivas a
disposicin del poder pblico174. As, no supera el juicio de necesidad la existencia
de normas diferentes y cuyo cumplimiento se exige cumulativamente cuando todas
ellas se justifican por la proteccin del mismo derecho o inters pblico. Es decir, el
Estado puede establecer una regla pero no puede exigir de los empresarios que
cumplan siete distintas todas ellas con idntica funcin. As, por ejemplo, si la
restriccin se justifica para asegurar que los ciudadanos dispondrn de un
determinado servicio a un determinado precio, no es necesario extender la
regulacin restrictiva a servicios distintos del que se pretende garantizar a todos los
ciudadanos175.
Esta es claramente la solucin del derecho comunitario reflejada
con contundencia en la STJCE de 9-III-200176 que declara contrarias a las
libertades fundamentales las obligaciones impuestas por la legislacin
belga a las empresas de seguridad de una exigencia de autorizacin u
homologacin previa. Afirma el Tribunal que la normativa belga, al exigir
tal homologacin a cualquier empresa, no tiene en cuenta si la empresa

173 Sobre la legitimidad de estas restricciones a la competencia, a la luz del Derecho comunitario v.,
la sntesis de M. CANDELA SORIANO, Le trait CE et la fixation des prix dans le secteur du livre,
Revue du Droit de lUnion Europenne, 2(2000) p 361 ss., con exhaustivas indicaciones de las
numerosas decisiones europeas recadas al respecto.
174 Caso Van der Veldt, c 17/93, (1994), Rec I, 3537
175 Por ejemplo, la Administracin no puede imponer precios a las empresas funerarias ms all de

lo que sean los de los servicios funerarios mnimos. Respecto de tales servicios, nos encontramos
ante servicios pblicos cuya prestacin viene atribuida a los ayuntamientos. Pero el control
pblico de los precios que se cobran por los servicios pblicos, no legitima a la Administracin es
innecesario- para imponer o modificar los precios de los dems servicios funerarios.
176 Comisin contra Blgica, Rec. 2000, 2767. V., tambin, STJCE 7-V-1992, Rec 13925.

71
est sujeta ya a la homologacin por parte del Estado miembro del que
procede y, por tanto, la medida es desproporcionada. En el mismo
sentido, debe entenderse que constituye una restriccin de la libertad de
empresa no justificada suficientemente por la autonoma de las
autoridades regionales en Espaa que se multipliquen las autorizaciones u
homologaciones y que no se tenga en cuenta si la empresa ha sido ya
homologada por otra autoridad regional. Resultara una discriminacin
inversa no tolerada por la Constitucin que no pudiera exigirse la
homologacin en una Comunidad Autnoma determinada a una empresa
francesa y, por el contrario, pudiera exigirse a una empresa radicada en
otra comunidad autnoma177. En este mismo sentido, es
desproporcionado exigir la inscripcin en un registro profesional, en cada
una de las localidades o regiones en las que el empresario desea realizar su
actividad si ya est inscrito en una de ellas, sobre todo si la sancin por el
incumplimiento de este requisito es de carcter penal178.

Especialmente difciles de justificar desde el criterio de la necesidad son


las restricciones que otorgan a las Administraciones pblicas el derecho a decidir
cuntas empresas puede haber en un sector determinado ya que constituyen una
restriccin al acceso al ejercicio de la libertad de empresa. Cuando dichas
limitaciones se deben, por ejemplo, a lo limitado del espacio radioelctrico, la
justificacin es evidente. Tambin pueden estar justificadas las restricciones al
nmero de empresas como instrumento para garantizar un servicio pblico de
modo universal. Por ejemplo, cuando se limita el nmero de taxis en un municipio
o cuando se organiza el transporte de personas a travs de concesionarios de lneas
regulares. No hay tal justificacin, sin embargo, cuando la limitacin del nmero de
empresarios no resulta imprescindible para lograr los objetivos de proteccin de
los consumidores que, habitualmente, justifican la regulacin de la actividad179.
Tambin son discutibles las normas que limitan el tamao de las
empresas dedicadas a una determinada actividad, ya que difcilmente puede

177 La cuestin es compleja porque el principio de igualdad (art. 14 CE) es igualdad entre los
espaoles por lo que, en principio, no parece que la discriminacin inversa (trato ms favorable
para los nacionales de otros pases comunitarios respecto de los espaoles) est directamente
prohibida por el art. 14 CE v., E. ZELLENBERG, Gleichheitssatz und
Inlandsmarktdiskriminierung, sterreiche Juristen Zeitung, 55(2000) p 441 ss.
178 STJCE 8-VI-2000 (Rec 2000, 12183) ; STJCE 3-X-2000, n 25661.
179 El Tribunal Supremo ha considerado en este sentido que establecer en una ordenanza una

prohibicin absoluta de apertura, en suelo urbano, de nuevos establecimientos relativos a las


actividades reflejadas por el motivo de que al dictarse la ordenanza exista en Durango <<un alto
grado de saturacin>> de dichas actividades, es norma que choca con el art. 38 de la CE... y choca
tambin con el sentido y espritu del Decreto (que regula las actividades nocivas, insalubres o
molestas) que no impide el establecimiento de nuevas instalaciones... aunque obligue a una
actividad administrativa interventora, STS 15-VI-1992, Ar. 5378.

72
encontrarse un inters pblico que justifique que un determinado producto o
servicio sea prestado por pequeas empresas. La utilizacin, por ejemplo, del
sistema de estancos como medio de distribucin del tabaco es difcilmente
compatible con una economa de mercado.
Igualmente inconstitucionales son las normas que imponen a todos los
empresarios la adscripcin obligatoria a una corporacin (la Cmara de Comercio)
an cuando se atribuyan funciones pblicas o de inters general a la corporacin. Si
no se le atribuyen funciones pblicas o de inters general, entonces la
inconstitucionalidad de la adscripcin deriva del incumplimiento del requisito
previo al juicio de proporcionalidad: no puede limitarse un derecho fundamental
sino en aras de la consecucin de intereses generales180. Ahora bien, aunque se
atribuyan a una corporacin funciones de inters general, la constitucionalidad
de una adscripcin obligatoria de todos los empresarios de un pas no queda
justificada. No lo ha considerado as el Tribunal Constitucional que ha considerado
legtima constitucionalmente la Ley 3/1993 que modernizaba la Cmaras de
Comercio181 atribuyndoles funciones de inters general tales como la formacin
profesional, la recopilacin de informacin econmica o jurdica tras haber
declarado inconstitucional la regulacin previgente de las Cmaras argumentando
que, en el Derecho previgente, las funciones de inters general atribuidas a las
Cmaras eran vagas e imprecisas.
En efecto, la adscripcin obligatoria a las Cmaras de comercio constituye
una restriccin severa de la libertad de asociacin negativa y de la libertad de
empresa y los fines asignados a las Cmaras de comercio no justifican la
adscripcin obligatoria. Es decir, no se cumple el requisito de la necesidad porque
el Estado dispone de formas menos gravosas de garantizar la realizacin de las
funciones de inters pblico que se atribuyen a las Cmaras. Si el Estado considera
que las funciones que hoy tras la aprobacin de una ley declarada expresamente
constitucional por la - realizan las Cmaras de Comercio tienen carcter o inters
pblico, se justificar la subvencin pblica de sus gastos, pero su financiacin a
travs de la pertenencia impuesta a todos los empresarios constituye una medida

180 V., STC 179/1994, de 16-VI, BOE 9-VII..


181
STC 107/1996 de 12-VI.

73
innecesaria, en el sentido de que hay alternativas disponibles para el legislador
menos gravosas para el derecho fundamental que la adscripcin obligatoria.
A nuestro juicio, el ncleo de la argumentacin del Tribunal
Constitucional que consideramos errnea se encuentra en el siguiente
paso de la sentencia 107/1996 citada: la adscripcin obligatoria a estas
Corporaciones pblicas en cuanto tratamiento excepcional del respeto
del principio de libertad debe encontrar suficiente justificacin, ya sea en
disposiciones constitucionales, ya sea en las caractersticas de los fines
de inters pblico que persigan, de las que resulte, cuando menos, la
dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcin forzosa a un
ente corporativo. Obsrvese que, hasta aqu, el Tribunal se limita a
formular el requisito de la necesidad. Sin embargo, inmediatamente lo
vaca de contenido limitativo de la actuacin del legislador cuando aade
que ciertamente, este Tribunal Constitucional no puede erigirse en Juez
absoluto de dicha dificultad, en cuya apreciacin, por la propia
naturaleza de la cosa ha de corresponder al legislador un amplio
margen de apreciacin, pero s podr identificar legtimamente aquellos
supuestos en los que prima facie tal imposibilidad o dificultad no se
presente. En definitiva: slo si la restriccin del derecho fundamental es
prima facie innecesaria para la consecucin de los fines enunciados por
el legislador, la legislacin restrictiva ser inconstitucional. Fuera de esa
zona, el Tribunal respeta la decisin del legislador182. Pues bien, en
nuestra opinin, el Tribunal Constitucional confunde juicio de adecuacin
y juicio de necesidad. El que l realiza en este paso de la sentencia es un
juicio de adecuacin, no de necesidad y, efectivamente, en la
determinacin de si una medida restrictiva puede servir para conseguir los
fines de inters general, el margen de valoracin del legislador es
ciertamente amplio y no puede ser sustituido por el Tribunal
Constitucional. Pero cuando se trata de determinar si la restriccin del
derecho fundamental es necesaria para la salvaguarda de los intereses
pblicos de que se trate, la carga de la argumentacin es, justo, la
contraria: la restriccin del derecho fundamental slo puede considerarse
legtima si es posible demostrar que no existen instrumentos menos
restrictivos a disposicin del legislador para el cumplimiento de los fines
pblicos que la norma persigue. El examen de las funciones atribuidas a
las Cmaras recogidas en los arts. 1 y 2 de la Ley 3/1993 no dejan duda
acerca del inters pblico de algunas de ellas pero no aportan argumento
alguno a favor de la conclusin de que su realizacin exige la adscripcin
obligatoria de todos los empresarios del pas. La alegacin contenida en la
Exposicin de Motivos de la Ley en el sentido de que se justifica la

182
Expresamente, en el FJ 9 in fine de la STC 107/1996: Ahora bien, siendo la dificultad para la obtencin
de ciertos fines un concepto jurdico indeterminado, la intensidad de este control ha de quedar matizada
separando aquellos casos en los que de forma patente y manifiesta no se aprecie dificultad para conseguir
unos efectos sin necesidad de la afiliacin obligatoria -zona de certeza negativa del concepto jurdico
indeterminado- y aquellos otros en los que tal dificultad pueda ofrecer duda -zona de incertidumbre o
penumbra del concepto-: mientras que en aqullos este Tribunal est plenamente habilitado para la
destruccin de la presuncin de constitucionalidad propia de la ley, en stos, en cambio, ha de recordarse
que el Tribunal Constitucional no puede erigirse en Juez absoluto de dicha "dificultad", en cuya
apreciacin, por la propia naturaleza de la cosa, ha de corresponder al legislador un amplio margen de
apreciacin (SSTC 113/1994 y 179/1994 y, ms adelante, de modo expreso: (El Tribunal Constitucional)
no encuentra base para concluir que, manifiestamente (sic) tales fines podran obtenerse sin dificultad por
una pluralidad de asociaciones o por la propia Administracin precisamente en los mismos trminos que se
esperan de unas Cmaras dentro de las que conviven intereses, experiencias y conocimientos que abarcan
todo el crculo de protagonistas de un importante sector de la vida econmica.

74
asuncin por las Cmaras de las funciones pblicas que les atribuye
<<ante la imposibilidad de que fuesen desarrolladas eficazmente por
una multiplicidad de asociaciones representativas de intereses muchas
veces contrapuestos>> no excluye la posibilidad de atribuir tales
funciones a organismos pblicos o a organismos privados en rgimen de
competencia y subvencin pblica. En particular, las dos funciones a las
que han de ir dedicados los recursos camerales que se extraen como una
imposicin obligatoria de todos los empresarios (fomento de las
exportaciones y formacin profesional) se realizan, tambin por
instituciones pblicas y por instituciones privadas por lo que su
consecucin no exige la adscripcin obligatoria de todos los empresarios a
una corporacin y, lgicamente, limita la aparicin de asociaciones de
base voluntaria que desarrollen tales funciones183.
Naturalmente, lo anterior se afirma por el Tribunal
Constitucional sin haber realizado el tambin necesario- anlisis de
proporcionalidad en sentido estricto ponderando el sacrificio que se
impone a todos los empresarios en su derecho a no asociarse y el beneficio
para el inters pblico de la existencia y funcionamiento de las Cmaras
de Comercio184. Falta, por completo, adems, el anlisis de la restriccin
desde el punto de vista de la libertad de empresa.

En relacin con las prcticas comerciales agresivas que, a menudo, son


criticables y dignas de ser reguladas porque afectan a la libertad de decisin del
consumidor, a su intimidad personal y familiar, el juicio de necesidad conduce,
normalmente a considerar inconstitucionales las prohibiciones genricas y a salvar
de tal juicio las regulaciones limitativas. Por ejemplo, es suficiente con considerar
un acto de competencia desleal ex art. 5 LCD la prctica consistente en buzonear
con publicidad a los consumidores que han manifestado expresamente mediante
un cartel al efecto su deseo de no recibirla o enviar publicidad por correo a quien
figura en una lista Robinson en lugar de prohibir la publicidad por correo o el
buzoneo.
En este juicio, ha de tenerse en cuenta, igualmente, si el mercado dispone
de los mecanismos suficientes para evitar el dao al otro inters constitucional
porque, normalmente, al desarrollarse espontneamente, el mecanismo de
mercado no correr el peligro de ser calificado de desproporcionado en sentido
amplio. As, si la gente se siente molesta con la publicidad por telfono por lo que
tiene de intrusiva, es probable que no adquiera productos o contrate servicios
publicitados por esta va, de forma que el productor internaliza los costes en
forma de menos ventas. Una regulacin que prohba las llamadas a los nmeros de
183
Coincidimos, pues, en casi toda su extensin con el voto particular a la citada STC 107/1996.
184
V., en el mismo sentido, el reproche a la mayora que contiene el voto particular de la citada STC
107/1996.

75
telfono cuyos titulares hayan expresado su rechazo por tal tipo de publicidad es
una medida menos restrictiva que la prohibicin sin ms de cualquier publicidad
telefnica.

6. Consecuencias de la aplicacin del principio de


proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Ha de argumentarse,
por fin, que la medida no es desproporcionada en sentido estricto, es decir, y segn
se ha sealado, que el sacrificio que impone a la libertad de empresa no es excesivo
en relacin con el beneficio que se obtiene para la mejor consecucin del inters
general que se pretende proteger con la norma restrictiva. Antes de exponer
la jurisprudencia recada al respecto conviene recordar algunos extremos
relevantes en la ponderacin. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la
restriccin desproporcionada puede ser imputable a la Administracin o al rgano
judicial que aplica la ley y no a la propia ley. As, la valoracin desproporcionada
puede resultar del uso que hace la administracin o el legislador autonmico de
una atribucin de competencias realizada por el legislador nacional185 o de la

185 Por ejemplo, las medidas que limitan la apertura de establecimientos exigiendo una segunda

licencia aadida a la que otorgan las administraciones locales por parte de las autoridades
regionales (art. 6 LOCM) est en el lmite de lo admisible constitucionalmente ya que justifica la
restriccin de la libertad de empresa, no en la proteccin de los intereses de los consumidores o del
medio ambiente, sino en la proteccin de los intereses de los comerciantes ya instalados en la zona
(art. 6.3 y 6.4 LOCM) V., la STC 227/1993 que ha considerado que las normas que tutelan los
derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente u organizan el urbanismo y una
adecuada utilizacin del territorio por todos estn justificadas constitucionalmente. Lo que es
seguramente inconstitucional por constituir una restriccin desproporcionada de la libertad de
comercio es que la exigencia de la segunda licencia se extienda, por parte de las Comunidades
autnomas a, prcticamente, cualquier establecimiento que supere el tamao de una pequea
tienda, lo que ocurre precisamente porque la legislacin estatal defiere a la legislacin regional la
concrecin de lo que haya de entenderse por gran establecimiento. Del mismo modo, dado que la
legislacin estatal exige a la autoridad autonmica que pondere los efectos de la apertura de un gran
establecimiento, la legislacin o la Administracin autonmica no pueden establecer moratorias
generales rechazando la presentacin de solicitudes o abstenindose de decidir caso por caso sobre
la solicitud de licencia, como ha sido el caso en Andaluca, Aragn, Baleares, Catalua o La Rioja v.,
al respecto, I. GUTIERREZ, Distribucin comercial, regulacin y cuotas de mercado: el fin no
justifica los medios, Papeles de competencia NERA, 2002., Igualmente constituye una limitacin
desproporcionada de la libertad de empresa y, por tanto, inconstitucional, la prohibicin contenida
en estas normas autonmicas de concesin de licencias para abrir establecimientos comerciales de
mediano y gran tamao a empresas que tengan una cuota de mercado superior al 25 % v., por
ejemplo el art. 6 de la Ley catalana 17/2000 de 29-XII de equipamientos comerciales DOGC 5-I-
2001. La desproporcin estriba en que el fin declarado de estas limitaciones es la proteccin de la
competencia y, para asegurar sta, cuotas del 25 % son muy bajas si se compara, sobre todo, con las
que utilizan las autoridades de competencia para afirmar la existencia de una empresa con posicin
de dominio, que no son en ningn caso inferiores al 40 % y que dependen de las cuotas de mercado

76
interpretacin administrativa de la norma legal que limita la libertad de
empresa186. La desproporcin puede derivarse, igualmente, no de la obligacin
impuesta para el ejercicio de una actividad, sino de las consecuencias
(desproporcionadas) del incumplimiento de tal obligacin (nulidad del contrato
por omisin de un requisito de forma187). Por el contrario, la consideracin de las
circunstancias especficas del caso puede hacer proporcionada en particular una
medida que no lo sera en general188.
a) En general, no son desproporcionadas las normas que imponen a las
empresas un estructura jurdica determinada, como ocurre, por ejemplo, con la
forma sociedad annima para las compaas de seguro o los bancos189.

de los competidores. Tambin es dudosa su validez desde la perspectiva de la adecuacin o utilidad


de la norma: como seala la autora citada, una prohibicin semejante produce el efecto sobre las
empresas con una cuota elevada de mercado de expandirse, no a travs de nuevas aperturas de
centros comerciales, lo que tienen vedado por la norma, sino a travs de adquisiciones de
competidores, lo que les est permitido y sometido a control, no ya de las autoridades autonmicas
sino de las autoridades de la competencia, al margen de que, impedir al 2 o 3 empresario en cuota
de mercado abrir nuevas tiendas favorece al que ostente, ya, una cuota de mercado ms elevada
porque la norma impide que se le aproximen los competidores que tienen cuotas de mercado
importantes pero inferiores. Por tanto, la norma se revela ineficaz para el fin que dice perseguir.
186No se ha considerado desproporcionada la exigencia, por va reglamentaria, de autorizacin

administrativa previa para la transmisin del capital social de los entes titulares de Universidades
privadas o centros universitarios privados. El Tribunal Supremo justific la medida en el mandato
legal a la Administracin para garantizar el servicio pblico universitario pero interpret la norma
en el sentido de que la Administracin no puede denegar tal autorizacin discrecionalmente sino
que ha de limitarse a comprobar que el adquirente de las acciones o participaciones cumple los
requisitos que justificaron la concesin de la autorizacin para abrir la Universidad, en primer
lugar, STS 13-V-1998, Ar. 4165.
187 As, por ejemplo, el TJCE ha considerado contrario a la Directiva sobre agentes comerciales la

regla italiana segn la cual los contratos celebrados por un agente no inscrito en el registro
correspondiente son nulos, STJCE 30-IV-1998, caso C-215/97, Bellone, Esta consecuencia puede
ser proporcionada slo en caso de actividades cuya realizacin por personas no registradas puede
poner en peligro la estabilidad del sistema financiero u otros bienes jurdicos de alto valor y en las
que el registro va acompaado de un control de la solvencia y honorabilidad de los que desarrollan
la actividad por parte de la Administracin, como ocurre singularmente en el mbito bancario o
asegurador. Pero es desproporcionada, con toda seguridad, para el ejercicio de la actividad de
agente comercial para los cuales es suficiente con conceder, como hace el Derecho espaol, un
derecho a compeler a la otra parte a rellenar la forma escrita (art. 1279-1280 CC y art. 22 LCA).
188 As, no se consider una restriccin desproporcionada la imposicin por Alemania de normas

ms estrictas sobre el ruido mximo de los aviones que las que se haban fijado como mnimos en la
Directiva comunitaria atendiendo, en particular, a que Alemania es un pas densamente poblado en
el que la proteccin del bienestar de los ciudadanos frente al ruido justificaba una restriccin ms
intensa de la libertad de las empresa para utilizar determinados tipos de aviones, Caso Aher-
Waggon, C 389/96, (1998), Rec I 4473
189 La proporcionalidad deriva del hecho de la escasa onerosidad que, en Derecho espaol tiene la

forma sociedad annima en comparacin con la sociedad limitada. Naturalmente, sera


desproporcionada una norma que impusiese la forma annima para una pequea empresa, aunque
slo sea por el capital mnimo necesario para constituir una SA (60000 , art. 4 LSA).

77
b) Tambin pueden soportar el juicio de proporcionalidad las limitaciones u
obligaciones de inversin o desinversin190. De este tipo se encuentran, por
ejemplo, en las normas sobre control de concentraciones de la Ley de Defensa de la
Competencia, que permiten al gobierno prohibir operaciones de concentracin
limitando la inversin y autorizarlas slo si se prometen determinadas
desinversiones, por ejemplo, por parte del comprador (arts. 15 ss LDC), pero cada
una de estas imposiciones est sometida, en concreto al juicio de proporcionalidad
por lo que el Consejo de Ministros no puede imponer a las empresas que se
concentran una medida ms onerosa (prohibir la subida de precios) que la
propuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia (notificar al TDC la
subida) sin demostrar motivadamente que la propuesta por el TDC es
insuficiente para lograr el mantenimiento de la libre competencia en el mercado191
ya que, por su consustancialidad con la libertad de mercado, las medidas que
limitan la libertad de precios son, frecuentemente, desproporcionadas192.
Es probable que la prohibicin de reventa a consumidores finales
bajo coste de adquisicin contenida en los artculos 9 y 14 LOCM sea
inconstitucional193. La desproporcin se halla en que la prohibicin es de
carcter general (afecta a pequeas y grandes empresas de distribucin)
con lo que se impide a cualquier empresa, por ejemplo, que venda a
prdida para deshacerse de una mercanca que adquiri, por error, en
cantidades excesivas o para superar problemas financieros (la empresa
necesita liquidez inmediata). Tambin sera desproporcionado prohibir,
junto a las ventas piramidales (art. 23 LOCM) las ventas multinivel (art.
22 LOCM)194.

c) Las limitaciones subjetivas para el ejercicio de una actividad empresarial


existen, sobre todo, en relacin con las actividades profesionales cuyo anlisis
corresponde al derecho a la libre eleccin de profesin u oficio. Existen, no

190 Se ha considerado que la imposicin de obligaciones de inversin a las empresas consistentes,


por ejemplo, en garantizar que los vehculos utilizados para el transporte privado complementario
no tengan una antigedad superior a ocho aos se ha considerado legtima constitucionalmente STS
30-XI-1999 Ar. 8815 Obsrvese que la limitacin se aplicaba a vehculos que no se utilizan para el
transporte pblico sino privado, lo que hace discutible la sentencia.
191 STS 2-IV-2002, LA LEY 4441.
192 STS 2-IV-2002, LA LEY 4441..
193 As lo ha considerado el Tribunal Constitucional austriaco, declarando la inconstitucionalidad de la

norma por suponer una limitacin desproporcionada de la libertad de industria en concreto, de la


libertad de fijacin de precios., v., para lo que sigue, PALAU, Descuentos promocionales, p 103
donde indica que la sentencia citada en el texto est publicada en GRUR Int. 1991, p 156 ss.
194 Sobre las diferencias entre ambas v., J. BRAMMSEN/S. LEIBLE, Multi-Level-Marketing mi

System des deutschen Lauterkeitsrechts BB Beilage 10/1997.

78
obstante, muchas limitaciones en el mbito de las actividades empresariales. Por
ejemplo, en el mbito bancario. La proteccin de los depositantes y de la
estabilidad del sistema financiero justifican suficientemente este tipo de regulacin
que incluye limitaciones que van desde la utilizacin obligatoria de la forma
sociedad annima hasta requisitos de honorabilidad para los administradores195.
Sin embargo, la reserva de actividad a determinadas empresas puede ser
desproporcionada si se extiende a la realizacin no habitual de dichas
actividades196.
Un buen ejemplo nos lo proporciona la regulacin del sector del
juego. Se reconoce generalizadamente que para prevenir el juego
compulsivo, los delitos y el fraude y tambin para respetar las
convicciones sociales sobre la moralidad o inmoralidad del juego, est
amparada constitucionalmente una reserva al sector pblico del juego o el
sometimiento a una regulacin muy estricta si se permite el desarrollo de
estas actividades por empresas privadas197. Ahora bien, la restriccin o
reserva es desproporcionada cuando se extiende a la inclusin de juegos
en los peridicos. El Estado ha de alegar otro inters general distinto de
los que justifican la regulacin restrictiva del juego para justificar la
prohibicin198.

d) Tambin requieren un escrutinio muy intenso las normas que limitan


objetivamente el acceso a la actividad empresarial porque conduce, normalmente,
a la inconstitucionalidad de aquellas medidas restrictivas que tienen como efecto la
atribucin de rentas monopolsticas a un pequeo nmero de empresario a costa
de excluir del mercado a la prctica totalidad de los ciudadanos. Si estas medidas
superan el juicio de igualdad (las rentas monopolsticas se distribuyen con arreglo a
criterios no discriminatorios), el juicio de adecuacin (reservar el mercado a unos
pocos viene exigido por los intereses generales) y el juicio de necesidad (no puede
195 V., Directiva 2000/12/CE y RD 1245/1995 de 14 de julio.
196 V., por ejemplo, el artculo 7 RD 867/2001 de 20 de julio, (BOE 7-VIII) sobre el rgimen jurdico
de las empresas de servicios de inversin que reserva a estas empresas todas las actividades
relacionadas con la mediacin entre inversores y emisores cuando dichas actividades se realicen de
forma habitual o profesional. De forma que la realizacin amateur (X se encarga de las inversiones
de su padre Y) o espordica de actividades de asesoramiento o de gestin en relacin con valores
negociables no puede estar reservada a determinadas empresas sin incurrir en una
desproporcionada restriccin de la libertad de actuacin econmica de los particulares. La adecuada
regulacin de este Decreto pone en duda la constitucionalidad de reservas de actividad como la de
los administradores de fincas.
197 V., en la jurisprudencia del TJCE, los casos Zenatti c 67/98; Lr, (1999) Rec. I-6067; Schindler

(1994) C 275/92 Rec. I, 1039; Franzen (1997) Rec I 5909


198 V., por ejemplo, STJCE 21-X-1999, n 27150. Por ejemplo, si una competencia intensa entre los

diarios basada en la inclusin de este tipo de juegos o concursos poda poner en peligro la variedad y
libertad de prensa v., caso TJCE Familiapress, c-368/95 (1997) Rec. I 3689-

79
lograrse la proteccin eficaz de dichos intereses generales abriendo ms el
mercado), todava sern inconstitucionales si la proteccin del inters general se
hace a costa de privar del acceso a una actividad a toda la poblacin y no se trata de
un inters general absolutamente prevalente, lo que es especialmente grave cuando
dicha actividad es la principal ocupacin de un determinado tipo de profesional199.
La argumentacin puede desarrollarse en torno a la regulacin de
la apertura de farmacias. Fue en el anlisis de esta regulacin en donde
el Tribunal Constitucional alemn estableci su famosa Stufentheorie. La
legislacin alemana supeditaba la apertura de nuevas farmacias a que
existiera necesidad objetiva de las mismas200, idntico criterio al que
utiliza el RD 908/1978 cuya validez no ha sido puesta en duda por la
jurisprudencia espaola. El Tribunal Constitucional espaol se ocup de
la cuestin en el anlisis de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de
1944, base legislativa de la regulacin201. En dicha ley se limit el nmero
de farmacias en el territorio nacional y se autoriz al gobierno para
determinar los criterios de apertura. El Tribunal Constitucional comienza
sealando que en el derecho a la libertad de empresa predomina su
carcter de garanta institucional y aade que si el legislador puede
regular las profesiones, puede regular y limitar el establecimiento de
oficinas de farmacia. Lo cierto es que el Tribunal no argumenta se limita
a sealar que nada hay... en la Constitucin que excluya la posibilidad
de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia como
tampoco nada que impida prohibir que se lleven a cabo fuera de estas
oficinas la dispensacin al pblico de especialidades farmacuticas pues
el legislador puede legtimamente considerar necesaria esta prohibicin
o aquella regulacin para servir a otras finalidades que estime
deseables. Esta forma de razonar altera la carga de la argumentacin.
No hace falta que haya una prohibicin expresa de limitaciones a la
libertad de empresa farmacutica en la Constitucin. Lo que hace falta
para que la limitacin sea legtima es que puedan aducirse argumentos
constitucionales para justificarla. En efecto, mientras resulta fcil de
argumentar la prohibicin de vender medicamentos fuera de
establecimientos en los que existan ciertas garantas de expertise y
control en su distribucin, no vemos en qu medida permite justificar
que el nmero de establecimientos en los que tal expertise y control
existan haya de ser necesariamente limitado. Por ltimo, no resulta de
recibo dispensar al legislador de justificar por qu estima deseables las
finalidades que justifican la restriccin. No es que sea necesario que el
legislador las explicite, pero resulta imprescindible que el Tribunal que
enjuicia la regulacin pueda imaginar qu tipo de razones basadas en la
proteccin de otros derechos y bienes constitucionales estn detrs de
esos deseos del legislador202. La necesidad de motivacin es an mayor

199 As lo puso de manifiesto la jurisprudencia constitucional alemana con ocasin del examen de las

normas que imponan un numerus clausus para el acceso a los estudios universitarios v., SCHOLZ,
GGKomm, art. 12 n 63 ss; TETTINGER, AR, 108(1983) pp 110ss.
200 V., ampliamente, SCHOLZ, GGKomm, n 320 ss.
201 STC 24-VII-1984
202 when government regulations are based on cost-benefit analysis however inept or

tendentious, persons subject to the regulation are armed in challenging it in court to point out the
respects in which the analysis was unreasonable and their own cost-benefit analysis superior. It is
more difficult to challenge a regulation that rests entirely on nebulous equity grounds R.

80
cuando la propia jurisdiccin ordinaria, al interpretar esta normativa
afirma que esos derechos y bienes constitucionales conducen,
precisamente, a afirmar la bondad de la libre apertura de farmacias, por
ejemplo para una mejor garanta de la proteccin de la salud de los
ciudadanos o del acceso rpido a los medicamentos. En lo que hace a la
igualdad, es obvio que la apertura de farmacias en zonas aisladas
promueve la igualdad real de los ciudadanos en el acceso a los servicios
sanitarios203, lo que llevara a afirmar la inconstitucionalidad de la
regulacin sobre la base misma del juicio de adecuacin.
El caso anterior puede completarse, a los efectos que aqu
interesan con la discusin, tambin en la doctrina constitucional alemana
acerca de las exigencias que impone la Constitucin al legislador cuando
trata de resolver el conflicto entre los trabajadores que ya tienen un
puesto de trabajo -Bestandschutz - y los trabajadores que buscan
uno204. Es obvio que un sistema de despido muy dificultoso opta, en este
conflicto, por favorecer a los trabajadores que ya tienen el puesto de
trabajo frente a los que lo buscan. Ambos trabajadores estn protegidos
por el derecho fundamental al trabajo. El conflicto no puede resolverse,
pues, haciendo prevalecer absolutamente el derecho de uno sobre otro.
Pero, se afirma, la posicin del que ya tiene el puesto es cualitativamente
distinta y, consecuentemente, el ordenamiento puede dar prioridad a la
proteccin de la permanencia en el puesto de trabajo sobre los
posteriores competidores por el mismo puesto. La justificacin puede
encontrarse en que la clusula de Estado social puede justificar
proteger a los trabajadores frente a la competencia -de otros
trabajadores- reduciendo la crueldad de la lucha competitiva y, en la
medida en que el nivel de paro no alcance, por ejemplo, a la mitad de la
poblacin, dado que es razonable suponer que todos los trabajadores se
vern en ambas posiciones (la del que tiene el trabajo y la del que lo
busca), la proteccin frente al despido constituye un arreglo razonable
constitucionalmente (todos los trabajadores, ex ante, preferiran una
cierta proteccin frente al despido).

Tanto en la jurisprudencia nacional como comunitaria, el argumento que ha


salvado este tipo de medidas se encuentra, precisamente, en el razonamiento que
est detrs de preceptos como el artculo 86.2 del Tratado de la Unin Europea:
asegurar la viabilidad econmica de las empresas que prestan el servicio
proporcionndoles rentas monopolsticas a cambio de que asuman la prestacin
del servicio, tambin, cuando resulta ineconmico hacerlo con lo que el problema
se traslada al juicio de necesidad en el sentido de determinar si no existe una forma
menos restrictiva de asegurar la prestacin del servicio a toda la poblacin.
As, respecto a las lneas regulares de transporte interurbano la
constitucionalidad se justifica afirmando que constituye un inters
general salvaguardar la viabilidad financiera del monopolio de

POSNER, Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers, J.


Legal Stud. 29(2000) p 1153 ss., p 1159
203 V., STS 26-IV-1993, Ar. 4878; 9-XII-1999, Ar. 9554; 2-XI-1999, Ar. 8796, entre muchas.
204 SCHOLZ, GGKomm, n 85 citando a Reuter RdA 73, 345 ss.

81
ferrocarriles y hacerlo por va de reducir si no eliminar completamente
cualquier posible competencia205. Otro inters general es el de asegurar
una reduccin de la sobrecapacidad de produccin impidiendo la
apertura de nuevos establecimiento productivos en un sector de forma
que los actualmente existentes puedan sobrevivir y se evite la
concentracin de todos los establecimientos en una zona geogrfica
determinada lo que podra plantear problemas de suministro a toda la
poblacin en caso de crisis206. En la STS 15-VI-1998, (Ar. 4761), se
consider que no constitua una restriccin inadmisible de la libertad de
empresa la exigencia de una licencia autonmica para poder prestar
servicios de taxi interurbano y, lo que es ms restrictivo, se consider que
la Administracin autonmica poda denegar lcitamente la licencia si, a
su juicio, las necesidades de transporte interurbano estaban
suficientemente cubiertas (haba una lnea de autobuses y otro taxi ya en
el pueblo).
Un ejemplo especialmente significativo nos lo proporciona la
declaracin de nulidad del artculo 4 del Real Decreto 1466/1997 por
haber declarado con carcter general de inters pblico los servicios de
lnea regular de cabotaje insular207. La Unin Europea, a travs del
Reglamento 3577/92 CEE del Consejo de 7-XII, haba establecido el
principio de libre prestacin de servicios en los transportes martimos y
permita someter la prestacin de servicios regulares de cabotaje
martimo con destino u origen en islas o entre islas a la obtencin de
una autorizacin administrativa de carcter previo y condicionada al
cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico que impusiera la
Direccin General de Marina mercante nicamente si, por parte del
Estado espaol, poda demostrarse la existencia de una necesidad real de
servicio pblico debido a la insuficiencia de los servicios regulares de
transporte en una situacin de libre competencia y se demostraba,
adems, que dicho rgimen de autorizacin administrativa previa era
necesario y proporcionado al objetivo perseguido al margen de no
discriminatorio, fundado en criterios objetivos y conocido de antemano
por los potenciales interesados. Pues bien, el artculo 4 RD 1466/1997
declar con carcter general de inters pblico y, por tanto, sometidos a
autorizacin previa, todos los servicios de lnea regular de cabotaje entre
islas. El Tribunal Supremo declar que este precepto no cumpla con los
requisitos enunciados por el TJCE. El primero porque en efecto, el
sometimiento a autorizacin administrativa de todo el trfico de
cabotaje insular se ha llevado a cabo de manera general sin
consideraciones especficas sobre cada una de las lneas o trayectos,
siendo as que el TJCE haba dicho que la exigencia de autorizacin
administrativa previa como medio para imponer obligaciones de
servicio pblico presupone que las autoridades nacionales competentes

205 Ahora bien, este tipo de enjuiciamiento administrativo tiene un lmite en la libertad de empresa
en cuanto que no est justificado, en todo caso, la negativa de la Administracin a la admisin de
instancias y proyectos para obtener la concesin de servicios regulares de transporte de viajeros
por carretera. En tal caso, dijo el Tribunal Supremo, el derecho a la libertad de empresa y el
sometimiento de la Administracin a la Ley y al Derecho, que le obliga a motivar y razonar la
denegacin de solicitudes de los particulares, hacan inconstitucional la normaSTS 16-X-1996, Ar.
7626. El caso de la segunda licencia autonmica para la instalacin de grandes superficies (art. 6
LOCM) a la que nos referimos antes ha de juzgarse en trminos parecidos.
206 V., asunto Decker STJCE 28-IV-1998, respecto al mantenimiento del equilibrio financiero de la

seguridad social como un inters general que puede justificar la monopolizacin de determinadas
actividades. V., las indicaciones de la jurisprudencia constitucional alemana en OSSENBHL, AR
115(1990) p 14.
207 Por la STS 16-X-2001, LA LEY n 8688.

82
hayan podido, en primer lugar, comprobar, en trayectos concretos, la
insuficiencia de los servicios regulares de transporte en el caso de que su
prestacin se dejase nicamente en manos de las fuerzas del mercado.
Dicho de otro modo, debera poder demostrarse la existencia de una
necesidad real de servicio pblico
Otro supuesto especialmente criticable, en este sentido lo
constituyen los casos en los que la Administracin deneg la instalacin
de un Casino de juego sobre la base de argumentos segn los cuales, la
Administracin entenda que los Casinos propuestos no podan ser
rentables ni siquiera viables econmicamente208. El Tribunal Supremo
considera que las licencias para la apertura de casinos no son
autorizaciones simples, sino operativas lo que significa que el acto
administrativo no se agota con su emisin sino que se proyecta en una
funcin de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del
tiempo. Y, sin ms, de ah se pasa a afirmar que con el control de la
rentabilidad del proyecto... no se conculca el derecho a la libertad de
empresa porque solo conlleva un control externo de la actividad
empresarial... no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal
actividad... porque tanto su iniciacin como su sostenimiento (dos
expresiones utilizadas por el Tribunal Constitucional)... sern decididos
libremente por el empresario. El medio y el resultado son ampliamente
criticables. En primer lugar, la decisin acerca de la rentabilidad de una
inversin debe tomarla el empresario, y no la Administracin. Si a la
Administracin le preocupa que la falta de rentabilidad pueda provocar
el cierre posterior del Casino, slo tiene que vigilar la actividad y
establecer en la licencia la retrocesin de la misma en el caso de
problemas de solvencia. Pero, en todo caso, si la Administracin
sustituye al empresario en la decisin acerca de la rentabilidad de un
proyecto empresarial, est afectando al ncleo del derecho a la libertad
de empresa. En segundo lugar, si la decisin de la Administracin se
traduce en la denegacin de una autorizacin para ejercer una actividad
econmica, el requisito de la rentabilidad econmica - enjuiciada por la
Administracin - , se convierte en un requisito objetivo de acceso a la
actividad lo que constituye la injerencia ms fuerte imaginable. En tercer
lugar, si es cierto que la apertura de casinos puede regularse e incluso
puede ser perfectamente razonable que, para controlar la adiccin al
juego, se limite el nmero de casinos en una regin determinada, la
licencia debe otorgarse en trminos de mayor calidad de los proyectos
presentados, o en trminos de subasta, pero no puede reservarse a la
Administracin la facultad discrecional de rechazar todos los proyectos
presentados sobre la base de que ninguno tena la solvencia que la
Administracin consideraba suficiente. El rechazo es desproporcionado
si existen medidas menos agresivas como, por ejemplo, la imposicin de
fianzas o avales para asegurar el pago de las deudas que el titular de la
licencia pueda generar.

7. Carga de la prueba. Dado que nos enfrentamos a restricciones a un


derecho fundamental, parecera obvio que corresponde al Estado argumentar que
la medida restrictiva es adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto.
La realizacin de estudios empricos parece conveniente cuando no imprescindible.

208V., STS 28-III-2000 (Ar 2199), entre muchas otras relativas a casos idnticos, STS 3-VII-1999,
Ar. 7641; 10-XI-1997, Ar. 7947; 25-XI-1996, Ar. 8069

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8. Las normas que crean barreras de entrada como
discriminatorias: una medida restrictiva de la libertad de empresa puede ser
inconstitucional si afecta de forma sensiblemente diferente a unos y otros
empresarios que participan en el mismo mercado. La violacin del art. 14 CE es
suficiente para justificar la inconstitucionalidad de tales medidas. Frecuentemente,
sin embargo, el carcter discriminatorio de las medidas no es explcito. Las normas
se dirigen a todos los que participen en el mercado (prohibicin de publicidad;
prohibicin de determinadas actividades de marketing; obligacin de poseer
determinadas instalaciones). Lo que sucede es que, a menudo, el efecto de tales
medidas es muy diferente sobre los empresarios que ya estn en el mercado y los
que pretenden acceder a l. As, por ejemplo, una prohibicin de publicidad es ms
lesiva para los abogados que entran en el mercado y necesitan darse a conocer
que para los que ya estn presentes en l. La prohibicin de vender conjuntamente
dos tipos de servicios o productos perjudica especialmente a las empresas que se
han especializado en la produccin de ambos servicios etc.
Las consecuencias indemnizatorias de las restricciones de la libertad de
empresa no pueden descartarse, de modo que si, por ejemplo, se impide el ejercicio
de su actividad a un empresario por razones de inters nacional (cierre de la
frontera por motivos polticos), el empresario afectado individualmente podr
exigir la indemnizacin correspondiente de la Administracin (STS 20-V-2003, LA
LEY 2514).

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