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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 9595/2011 28079370282011100188 Audiencia Provincial Madrid 28 534/2010 215/2011 Recurso de apelación ANGEL GALGO PECO Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00215/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 Rollo de apelación nº 534/2010 Materia: Impugnación de acuerdos sociales Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario nº 508/08 Parte apelante: CASADO, SARRION ASOCIADOS, S.L. Procurador/a: Dª Virginia Camacho Villar Letrado/a: D. Fernando Ferreres Fernández Parte apelada: Dª Felicisima Procurador/a: Dª Pilar López Revilla Letrado: D. Fernando Medina Moregón SENTENCIA Nº 215/2011 En Madrid, a 24 de junio de 2011. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 534/2010,

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los autos del procedimiento nº 508/08, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , sobre impugnación de acuerdos sociales. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de julio de 2008 por la representación de Dª Felicisima contra NOREL, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia "por la que estimando íntegramente las pretensiones de mi representado, declare nulos, o, en su defecto, anulables, los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de la Sociedad CASADO, SARRION ASOCIADOS, S.L. celebrada el 10 de junio de 2008, respecto de los puntos Terecero, Cuarto y Quinto del orden del día. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de enero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª del Pilar López Revilla, en nombre y representación de Dª Felicisima contra CASADO, SARRIÓN ASOCIADOS, SL, representada por la procuradora Dª Virginia Camacho Aguilar, en materia de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 10 de junio de 2008, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes acuerdos: a) Autorización al administrador social para poder dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social. B) Fijación de la retribución del administrador único para el año 2008 consistente en 150.000 euros anuales, un 10% de la cifra de ventas obtenidas por la sociedad como remuneración variable y 60.000 euros como gastos de representación. C) Autorización al administrador único para conceder créditos, préstamos, garantías y asistencia financiera a favor del director de la sociedad". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposicion de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 22 de junio de 2011. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento Dª Felicisima , como socia de CASADO, SARRIÓN ASOCIADOS, S.L. (en los sucesivo, "CSA"), interesaba que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de la citada mercantil celebrada el 10 de junio de 2008, en relación con los puntos tercero, cuarto y quinto del orden del día, por ser contrarios al artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (texto normativo vigente al tiempo de suscitarse la controversia; al mismo nos referiremos en lo sucesivo como "LSRL") y resultar lesivos para los intereses de la sociedad, en beneficio de D. Carlos José , titular del 90 % del capital social y administrador único de la entidad. Los acuerdos que se impugnan son los siguientes: autorización al administrador único de la sociedad para poder dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social (punto tercero del orden del día); establecimiento, como retribución del director de la sociedad en el año 2008, de un salario fijo de 150.000 euros más una retribución variable consistente en un 10 % de la cifra de ventas, así como unos gastos de representación para la misma anualidad de 60.000 euros (punto cuarto del orden del día); autorización al administrador único para conceder créditos, préstamos, garantías y asistencia financiera a favor del director de la sociedad (quinto punto del orden del día). La sentencia de primera instancia, acogiendo los pedimentos de la demanda, declaró la nulidad de los acuerdos impugnados, en concreto, los adoptados en relación con los puntos tercero y quinto del orden del día, por infringir el artículo 52 LSRL , y el adoptado en relación con el cuarto punto del orden del día, por su carácter lesivo para los intereses sociales. Disconforme con la resolución, la sociedad demandada se alza contra ella en apelación, articulando

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su recurso en tres apartados, dedicados, respectivamente, a impugnar el pronunciamiento anulatorio de cada uno de los tres acuerdos discutidos en la demanda, en los que, en un criticable ejercicio de "corta y pega", se limita a reproducir literalmente pasajes del escrito de contestación. SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se combate la decisión anulatoria del acuerdo adoptado en relación con el punto tercero del orden del día. Se aduce a tal fin que el hecho de que el Sr. Carlos José sea el administrador único de CASADO TRUE FAIR, S.L. no tiene por qué afectar a su labor como administrador de la sociedad demandada. Añade la parte recurrente que ya con anterioridad a la adopción del acuerdo el Sr. Carlos José venía simultaneando su cargo en CSA con los de administrador de otras dos mercantiles cuyo objeto social es semejante al de aquella (MERCANTIA, S.L. y AGRUPACIÓN DE GREMIOS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L.) y que esta situación era conocida por la demandante, sin que por parte de esta se hubiese formulado objeción alguna con anterioridad. Finalmente se destaca que ningún cliente con contrato en vigor con la sociedad demandada ha pasado a serlo de CASADO, TRUE FAIR, S.L.. El discurso argumentativo de la parte recurrente orilla las razones que en la resolución se esgrimen como fundamento de la decisión anulatoria del acuerdo de referencia. El artículo 52.1 LSRL priva al socio administrador del ejercicio de su derecho de voto cuando lo que se dirime en la junta general es la adopción de un acuerdo dispensándole de la prohibicion de competencia que sobre él pesa. Este es precisamente el caso que nos ocupa, habiéndose adoptado el acuerdo con el voto a favor del administrador único, titular a su vez del 90% del capital social, y el voto en contra del 10% del capital restante, titularidad de la demandante. La nulidad decretada deriva de la infracción del precepto de referencia. Y siendo esta la razón de la decisión judicial, resultan inanes los descargos de la recurrente enderezados a combatir correlativos alegatos de la parte contraria indicando que ya con anterioridad a la adopción del acuerdo impugnado la prohibición de competencia impuesta a los administradores de sociedades limitadas por el artículo 65 LSRL se había vulnerado, como consecuencia del desempeño por parte del Sr. Carlos José del cargo de administrador en terceras sociedades, situación que, según se dice en la demanda, subsiste tras la adopción del acuerdo del que aquí estamos tratando. Estos extremos son irrelevantes para juzgar si el acuerdo en cuestión entraña una vulneración del artículo 52.1 LSRL . Igual consideración merecen los restantes argumentos vertidos en el correspondiente apartado impugnatorio, con los que se pretende poner de manifiesto una suerte de dispensa tácita por parte de la actora derivada de su falta de protesta ante la situación descrita en líneas anteriores, así como la ausencia de perjuicio para la sociedad demandada. Lo que se pretende tutelar con el artículo 52 LSRL es el interés de la sociedad ante un riesgo que las máximas de experiencia hacen aparecer como cierto; de ahí el tajante tenor literal del precepto, que no admite ninguna excepción. Desde esta perspectiva, como acertadamente señala el juez de la primera instancia, para apreciar la vulneración de dicho precepto resulta intrascendente la permisividad o anuencia de los restantes socios en tanto en cuanto no se plasme en un acuerdo social expreso y no se precisa la probanza de daño alguno. TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se endereza a combatir la apreciación del juzgador de la primera instancia de que el aumento retributivo objeto del acuerdo adoptado en relación con el cuarto punto del orden del día resulta desproporcionado y perjudicial para la sociedad, que sirve de base a aquel para declarar nulo el acuerdo en cuestión por causa de lesividad. Dicho juicio se asienta en el escenario de empeoramiento de la situación económica de CSA en el que el acuerdo se adopta, la magnitud del aumento, que implica casi el triplo de lo que se venía percibiendo (sin contar la retribución variable que con el acuerdo anulado se instaura), y la falta de prueba de una ampliación de las funciones del Sr. Carlos José que explicase el incremento retributivo. Como argumento contradictor, arguye la parte recurrente que el acuerdo cuestionado respondía a la finalidad de acomodar el salario del Sr. Carlos José (habiéndose optado, como sistema de retribución de los socios por parte de CSA, a la sazón sociedad profesional, por el establecimiento de una relación laboral, en el caso del Sr. Carlos José sujeta, a efectos de Seguridad Social, al régimen especial de trabajadores autónomos, habida cuenta su porcentaje de participación en el capital social y su cargo de administrador) a la "nueva reglamentación", así como a la "realidad económica de la empresa y del mercado de las asesorías fiscales y auditoras" y "la valía profesional" del Sr. Carlos José , en referencia al incremento de ventas estimado para el ejercicio 2008 en relación con la cifra facturada por la sociedad en el ejercicio anterior (un 16% más sobre lo facturado en el ejercicio precedente, 454.000 euros, esto es, 526.640 euros, pasando a representar el salario del Sr. Carlos José , con el incremento acordado, un 28,48% de la cifra estimada de ventas frente al 11,89% de la cifra de ventas del ejercicio 2007) y el salario de mercado para los profesionales que ostentan una titulación semejante. También se alega, como motivo de rechazo de la impugnación formulada en la demanda, la falta de aplicación en la práctica del aumento retributivo acordado, como consecuencia de los gastos imprevistos sobrevenidos a los que tuvo que hacer frente la sociedad.

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Tales alegatos no contradicen en modo alguno ni la valoración del juez de primera instancia sobre la que basa su decisión, ni las premisas sobre las que dicha valoración se asienta. En realidad, la parte recurrente se limita a abundar en las razones que podría aducir el Sr. Carlos José para reclamar un aumento de su remuneración, reclamación de cuya legitimidad no se duda, pero que choca con los límites que razonablemente se deducen de las circunstancias objetivas puestas de manifiesto en la resolución recurrida y someramente descritas más arriba, de las que resulta que la asunción de tal incremento retributivo repercutiría en un claro perjuicio para la sociedad. En otras palabras, las razones aducidas para justificar el aumento acordado revisten un carácter accidental frente a las imposiciones derivadas de la realidad económica de la sociedad, a lo que debe sumarse la falta de un incremento o una intensificación de la actividad requerida del administrador en el desempeño de su cargo que pudiera justificar, desde otra perspectiva, un aumento retributivo. Hemos de detenernos en este punto en el alegato de que tal aumento vendría impuesto por la "nueva reglamentación", para rebatirlo. Según podemos deducir de las -incompletas- referencias efectuadas en el escrito de contestación, se está aludiendo a las modificaciones introducidas en el artículo 16 del texto refundido del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de mayo , por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal. Dicho esto, el discurso de la parte apelante en su escrito de contestación (en el escrito de interposición del recurso no podemos encontrar nada más que la escueta referencia -eso sí, destacada en negrita- al objetivo de adecuar la remuneración a la nueva reglamentación) resulta de difícil comprensión, lo cual no es de extrañar, ya que se construye mediante un nuevo "corta y pega" de párrafos aislados de un artículo académico que se aporta como prueba documental con dicho escrito. En cualquier caso, no se alcanza a ver la justificación del aumento retributivo por imposición legal, anudada a lo que (artículo 16 del texto refundido del Impuesto sobre Sociedades) constituye tan solo una norma de valoración de las operaciones vinculadas a efectos del impuesto de sociedades. No desvirtuadas las consideraciones que fundamentan el juicio de lesividad formulado en la resolución recurrida, que, por lo demás, compartimos plenamente, se está en el caso de rechazar también la impugnación formulada contra el pronunciamiento en examen. CUARTO.- En el tercer y último apartado del escrito de interposicion del recurso, se sostiene que el pronunciamiento de la resolución recurrida declarando nulo el tercero de los acuerdos contra los que se dirigen los pedimentos actores, debe ser revocado y dejado sin efecto, toda vez que, por el empeoramiento sobrevenido de la situación económica de la sociedad, no se ha hecho uso de la autorización para conceder créditos y prestar garantías y asistencia financiera al Sr. Carlos José que constituye su objeto, evidenciándose con ello la inexistencia de riesgo de despatrimonialización de CSA que se esgrime como causa fundamentadora de la pretensión anulatoria deducida en la demanda. Este apartado impugnatorio tiene, aun si cabe, menor recorrido que los examinados hasta este momento. No se está cuestionando que el acuerdo en cuestión infrinja el artículo 52 LSRL , motivo de la decisión judicial anulando el referido acuerdo. Lo que se defiende, en definitiva, es la revocación de tal decisión con base en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que han impedido la puesta en práctica del acuerdo cuestionado, abstracción hecha de la calificación que este merezca desde el punto de vista legal. La futilidad de tal discurso es manifiesta. Por lo demás, la conformidad a derecho de la decisión del juez de primera instancia resulta inobjetable. QUINTO.- La desestimación del recurso comporta, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil , la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASADO, SARRIÓN ASOCIADOS, S.L. contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 508/08 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario

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certifico.

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