Andrea Steinberger

Interpretación jurídica - Renato Rabbi-Baldi Cabanillas – Ed. Astrea

RESUMEN PARA ESTUDIO

Capítulo 1 – La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico

A) INTRODUCCIÓN

1) SOBRE LA NOCIÓN DE POSITIVISMO JURÍDICO

Según Hart La expresión “positivismo” usada por los filósofos del Derecho no tiene un
significado establecido unánime. NOCIÓN COMPLEJA DADA LA CANTIDAD DE
REFLEXIONES, INCLUSO OPUESTAS ENTRE SÍ, SOBRE EL TEMA. SE TRABAJARÁ SOBRE DOS
AUTORES.
Según Bobbio, son tres las maneras de caracterizar esta corriente (NOTAS
FUNDAMENTALES):
*Aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del Derecho, la que, en
consecuencia, distingue entre el Derecho que Es y el Derecho que debería Ser. UNA COSA
ES LO QUE YO DESCRIBO Y OTRA LO QUE YO PRESCRIBO. ME CIÑO A DESCRIBIR ALGO, NO
DIGO SI ESO ESTÁ BIEN O MAL. HAY UNA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.
*El positivismo como una teoría del Derecho comprende estas proposiciones: A) La tesis
coactiva o de las fuentes sociales. LO QUE EN UNA SOCIEDAD SE VISLUMBRA COMO
JURÍDICO Y SE ACATA, ESO ES DERECHO. EN LA MODERNIDAD, EL ESTADO ES QUIEN
IMPONE UN DETERMINADO CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO. EJ. CUARENTENA. B) La teoría
imperativa de la norma jurídica. EL DERECHO ES LA LEY, EL ESTADO ES EL PODER PÚBLICO.
C) La tesis legalista. EL DERECHO COMO MANDATO, SI NO SE CUMPLE, HAY SANCIÓN. D)
La tesis de la plenitud del ordenamiento – TESIS DE LA ULTRARRACIONALIDAD. EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ES PLENO, CARECE DE LAGUNAS. E) La tesis de la coherencia
del ordenamiento jurídico – EL LEGISLADOR ULTRARRACIONAL ES COHERENTE, NO
INCURRE EN CONTRADICCIONES. F) Tesis de la aplicación mecanicista o logicista de las
normas. DADA ESA LEY, EL JUEZ APLICA ESAS NORMAS, NO LAS INTERPRETA. “LOS JUECES
NO SON SINO LA BOCA QUE MANIFIESTAN LAS PALABRAS DE LA LEY” (MONTESQUIEU)
ESTAS SEIS PROPOSICIONES ESTÁN ÍNTIMAMENTE RELACIONADAS Y A SU VEZ SON
REVISABLES. DICE EL PROFESOR: ESTE MODELO TEÓRICO NO SE VIO, CON ESTADO EN LA
PRÁCTICA DE LA MANERA EN QUE FUE PENSADO EN LA TEORÍA.
*El positivismo como ideología, se asienta sobre la creencia en ciertos valores que
confieren al Derecho, por el solo hecho de existir, un valor positivo. – EL SÓLO HECHO DE
TENER NORMAS JURÍDICAS E INSTITUCIONES QUE FUNCIONAN, ESO YA ES ALGO VALIOSO
Y POSITIVO. NO IMPORTA TANTO EL CONTENIDO SINO ESE MARCO DE ORDENAMIENTO.
En definitiva, a partir de la presentación de Bobbio, se puede concluir en que la teoría
positivista del Derecho responde a un modelo científico preciso: se trata de aquel que
considera el Derecho una ciencia teórica.
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Según Collinwood, cada ciencia se estructura como un conjunto de preguntas y

respuestas.
Viehweg analiza didácticamente el asunto: “Cuando el énfasis reside en las preguntas,
hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre
cuestionados. Son sugerencias vulnerables”. POR EL CONTRARIO: “Cuando el énfasis recae
en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como tales quedan explícitamente
excluidos de toda discusión. No son cuestionados”. Concluye el autor: El primer modelo es
un asunto de investigación, el segundo es una cuestión de fijar opiniones. En este sentido
se habla de “dogmática”. DOS MODELOS DE CIENCIA: EL PRIMERO PROBLEMÁTICO
“CETÉTICO”, EL SEGUNDO ES NO PROBLEMÁTICO, NO SITUACIONAL, “DOGMÁTICO”,
SEGÚN VIEHWEG. EL POSITIVISMO JURÍDICO ESTÁ MÁS PRÓXIMO A ÉSTE MODELO. POR
ESO, EN EL SIGLO XIX SE COMIENZA A HABLAR FUERTEMENTE DE UN PENSAMIENTO
DOGMÁTICO. SE SUMA LA IDEA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA QUE ES MUY USADA DESDE
ENTONCES.
Dice Zuleta Puceiro, a partir de Bobbio: El paradigma dogmático se estructura sobre la
base de dos concepciones de la ciencia. La racionalista y la cientificista, positivista en
sentido estricto. (EMPIRISTA Y VERIFICACIONISTA).
ESTE PARADIGMA DOGMÁTICO TIENE TRES GRANDES CENTROS DE DESAROOLLO EN EL
SIGLO XIX: INGLATERRA (BENTHAM Y SU DISCÍPULO AUSTEN), FRANCIA (ESCUELA DE LA
EXÉGESIS) Y ALEMANIA (ESCUELA HISTÓRICA DE VON SAVIGNY): ES EL ORIGEN DE LA
DOGMÁTICA JURÍDICA.
Bobbio caracteriza el positivismo jurídico: A) Ordenación y clasificación de los conceptos
jurídicos en códigos necesariamente completos. B) Reconocimiento de que en tales
cuerpos se alberga la totalidad de la realidad jurídica. C) Consideración de que dichos
ordenamientos asumen la estructura de normas (reglas jurídicas), que se consideran
mandatos. D) Señalamiento de la tesis de la objetividad de la interpretación o
“aceptabilidad universal”. E) Asunción que del derecho como ley y de la interpretación
como dimensión objetiva se obtienen otros dos principios claves: seguridad jurídica y
división de poderes.
Zuleta Puceiro, concluye con una frase de Von Savigny “Todo sistema conduce a la
filosofía. La representación de un sistema puramente histórico conduce a una unidad, a un
ideal que es el fundamento. Y esto es filosofía”.
Según Kelsen, ninguno de estos postulados es puro ni neutral. El bagaje conceptual de la
dogmática jurídica se pone al servicio de las necesidades y requerimientos del Estado de
derecho, asumiendo los póstulados filosóficos de la burguesía que lo impulsó, tanto en lo
político como en lo económico.

2) CRÍTICAS “EXTERNAS” E “INTERNAS” AL CONCEPTO POSITIVISMO JURIDICO.

SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO “INCLUYENTE” Y “EXCLUYENTE”

EXTERNAS
RADBRUCH (ALEMANIA): TESIS “LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO”. DICE EL
PROFESOR: HAY QUE VALORAR, Y NORMAS MANIFIESTAMENTE INJUSTAS NO PUEDEN
CONSIDERARSE DERECHO.
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DWORKIN (EE.UU), DICE EL PROFESOR, POSTULA QUE EL ORDENAMIENTO JURIDICO NO

SÓLO ESTÁ COMPUESTO DE REGLAS, TAMBIÉN DE PRINCIPIOS Y QUE ELLOS, QUE
FORMAN PARTE DEL ETHOS SOCIAL, TAMBIÉN SIRVEN COMO FUENTE DE INSPIRACIÓN
DEL DERECHO.
INTERNAS
TENSIÓN O DISPUTA ENTRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE Y EL EXCLUYENTE. LA
TESIS DEL INCLUYENTE –O BLANDO- ES QUE EL DERECHO PUEDE DEPENDER DE CIERTOS
ELEMENTOS MORALES. POR EL CONTRARIO, EL POSITIVISMO EXCLUYENTE DEJA AFUERA
ELEMENTOS LIGADOS A LO MORAL, SERÍA LA TESIS CLÁSICA POSITIVISTA.
SEGÚN SERNA “LA DISTINCIÓN ES MÁS BIEN APARENTE, NO REAL. PORQUE UN
POSITIVISTA JURÍDICO INCLUYENTE EN EL FONDO INCLUYE ELEMENTOS DE CARÁCTER
MORAL DE MANERA CONTINGENTE. DE MODO QUE EN EL FONDO, NO HAY TANTA
DIFERENCIA ENTRE POSITIVISMO INCLUYENTE Y EXCLUYENTE”. OTRO AUTOR, COMO
ATIENZA, DICE QUE EN EL FONDO, NINGUNA DE ESAS POSTURAS TERMINA DE DESCRIBIR
LO QUE DE VERDAD PASA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA. ATIENZA PONE EL ACENTO EN LA
PRÁCTICA. ESTA SERÍA LA CUESTIÓN RELATIVA A LO QUE PODRÍAMOS DEFINIR COMO EL
CONCEPTO DE DERECHO EN EL POSITIVISMO JURÍDICO.
Así, con mención de Hart, Coleman y Waluchow, Serna expresa que “para el positivismo
jurídico incluyente los principios y valores morales figuran entre los posibles criterios que
un sistema jurídico acepta para determinar la existencia y contenido de las normas
jurídicas”.
Por el contrario, y con referencia a RAZ, expresa que el “excluyente” considera que “la
validez de una norma jurídica solo puede depender de su procedencia de una fuente
autorizada”, es decir, de una pura cuestión de hecho.
En definitiva, el positivismo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las
tesis tradicionales del positivismo jurídico: la llamada “tesis social fuerte”.
Un ejemplo de la primera perspectiva en el mencionado Hart, quien, en relación con la
tesis de la “separación conceptual del derecho y la moralidad”, considera que esta es
“perfectamente compatible con un sistema jurídico que incorpore de diversos modos
pautas morales […] dotándolas así de un estatus jurídico”.
A su vez, en lo relativo a lo que Hart considera la segunda tesis clásica del positivismo (de
las fuentes sociales) “la puesta en vigor de normas por un legislador supremo sería
solamente una de entre la variedad de tales características identificadoras”, en tanto hoy
se asume una “concepción mucho más ampliamente compleja y flexible” según la cual “el
último criterio de validez jurídica deriva de la práctica de los tribunales al aceptar” lo que
él denomina “regla de reconocimiento”.
Sin embargo, añade el autor, “no hay razón alguna por la que tal regla de reconocimiento
no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran
tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurídica”, “por ejemplo, como
principio de moralidad y de justicia, o en términos específicos, por ejemplo, el que a
ningún hombre se le debería permitir beneficiarse de su mal proceder”.
Bulygin: “la nota escéptica es el elemento definitorio de esta teoría (excluyente).
Siguiendo a Von Wright, caracteriza el positivismo:
1) Todo derecho es positivo (creado por los hombres).
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2) Distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber).

3) La concepción no cognoscitiva de las normas, que no pueden ser verdaderas ni
falsas (ni jurídicas ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es
considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica
definitoria del positivismo jurídico”.
Tiempo después, Bulygin profundiza: “el abandono del escepticismo ético obliga a
abandonar la tesis de la separación entre el derecho y la moral. Conclusión IMPORTANTE:
“es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede
haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente
válidos. ¿Significa esto que no hay en absoluto derechos morales y que los derechos
humanos solo pueden estar fundados en el derecho positivo? – PREGUNTA NO CLARA Y
SIN RESPUESTA UNÍVOCA
DEL RICO DEBATE ENTRE TEÓRICOS Y PRÁCTICOS DEL DERECHO: Para algunos el
positivismo jurídico incluyente “colapsa” en la tesis del derecho natural, por lo que el
único modo de seguir asumiendo los postulados positivistas es la adhesión a la
perspectiva excluyente. Otros consideran que la distinción entre unos y otros es más
aparente que real. ATIENZA CRITICA AMBAS PERSPECTIVAS (PONE EL ACENTO EN LA
PRÁCTICA), considera que ninguno de estos planteamientos logra dar cuenta del modo
como se conforman los sistemas jurídicos en los Estados contemporáneos ni permiten
comprender cómo operan aquellos, resultando incapaces de ofrecer herramientas de valía
a la hora de dirimir las complejas situaciones de la vida.
SE TENDRÁ EN CUENTA ESTA DISCUSIÓN EN AQUELLOS ASPECTOS QUE SE CONSIDERAN
ESTRICTAMENTE ATINENTES A LA MATERIA DE LA INTERPRETACIÓN.

3) PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN MATERIA DE

INTERPRETACIÓN

DESDE UN PUNTO DE VISTA CLÁSICO, EL POSITIVISMO JURÍDICO HA DICHO QUE LA

ACTIVIDAD INTERPRETATIVA ES ANEXA, EVENTUAL Y HASTA PELIGROSA (PARTE DE LA
ULTRARRACIONALIDAD DEL LEGISLADOR. LAS NORMAS SON CLARAS, EL ORDENAMIENTO
ES COMPLETO, POR LO TANTO NO HAY NADA QUE INTERPRETAR). SI HUBIERA ALGO QUE
INTERPRETAR, ESA ACCIÓN SERÍA PELIGROSA, PODRÍA VIOLENTAR LA DIVISIÓN DE
PODERES. SOBRE LA BASE DE ESA DEFINICIÓN FUNDAMENTAL PODEMOS ESTABLECER
ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO PARA LO CUAL SE RECURRE AL
PROFESOR FRANCESCO D’AGOSTINO:
*PRECONSTITUCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA POR PARTE DEL LEGISLADOR
*CONSIDERACIÓN DEL ÓRGANO PRODUCTOR (DE LAS NORMAS, PODER LEGISLATIVO) Y
REPRODUCTOR (PODER JUDICIAL – EL JUEZ “LA MERA BOCA DE LA LEY” SEGÚN
MONTESQUIEU)
*CONSIDERACIÓN CIENTÍFICA -NO PRAGMÁTICA- DE LA INTERPRETACIÓN, LA DEL JURISTA
EN TANTO QUE “CIENTÍFICO DEL DERECHO”. POR ELLO, DICE ZULETA PUCEIRO, “LA
INTERPRETACIÓN ES EXCLUSIVAMENTE DOCTRINAL”. INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA: SE
TRATA DE ENCONTRAR EL SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS, A LO SUMO, LO QUE EL
LEGISLADOR QUISO DECIR.
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*LA CONSIDERACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN COMO APLICACIÓN: LAS NORMAS

APARECEN COMO REGLAS, SON DE CUMPLIMIENTO LÓGICO DEDUCTIVO. EJ. LA LEY DICE
QUE TODOS LOS MAYORES DE 18 AÑOS PUEDEN VOTAR, LUEGO, TODA PERSONA DE 17
AÑOS, 11 MESES Y 29 DÍAS NO PUEDE VOTAR. LA INTERPRETACIÓN ES UNA APLICACIÓN.
EL JUEZ REPRODUCTOR APLICA. “In claris non fit interpretatio” (Si la ley es clara, no cabe
la interpretación)
* IMPORTANTE INFLUENCIA PRÁCTICA DE ESTAS PRECISIONES TEÓRICAS, EN LOS
CÓDIGOS
Esto se ve claramente reflejado en el artículo IV del Código de Napoleón, que retoma
Vélez Sarsfield. Aparece la figura del Referé Legislatif, que considera al legislador como
árbitro. Si hay alguna “laguna” o contradicción, como el juez era sólo “la boca de la ley”,
había que acudir al legislador que debía esclarecer la situación.

B) APORÍAS “INTERNAS” DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN EL ÁMBITO

INTERPRETATIVO

4) LA INEVITABILIDAD DEL RECURSO A LA INTERPRETACIÓN

Esto señala ya una aporía -dice Rabbi-Baldi Cabanillas-, una objeción interna y anticipa el
desarrollo de pautas de interpretación, puesto que se comienza a ver que lo de la mera
APLICACIÓN, no prosperaba.
La aporía que se origina al interior del planteamiento positivista se debe a que la realidad
de los sistemas jurídicos desmiente la existencia de textos jurídicos claros, precisos,
consistentes, tal y como fue la pretensión del legislador “racional”. En efecto, en oposición
a esas notas, bastantes normas del ordenamiento jurídico adolecen de vaguedades,
contradicciones, antinomias, poseen una doble o múltiple regulación. El ordenamiento, a
su vez, no es completo, hay aspectos de la vida social que el legislador no ha podido
contemplar en forma normativa.
Esta teoría fue advertida por autores ajenos a esta tradición pero también por sus propios
representantes.
5) LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN “ADMITIDA” POR EL POSITIVISMO
Frente a la situación descripta se acude a la interpretación a fin de desentrañar el sentido
genuino de aquellos textos que, como se anticipó, luzcan ambiguos o que, ante la
ausencia de una norma, permitan recurrir a otras disposiciones que puedan adecuarse al
problema bajo estudio.
La concesión por parte del positivismo jurídico de una de sus banderas fundamentales no
fue irrestricta, se ciñó, como expresa D’Agostino, a las siguientes características: a) El
intérprete solo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio
normativo o de oscuridad o insuficiencia de la ley. b) La interpretación así admitida
únicamente es gnoseológica, no política. El intérprete sólo está autorizado a a desentrañar
el sentido “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce “al interior” de la
norma misma. Por el contrario, una interpretación “exterior” a aquella sería una
interpretación “política” que cae fuera de lo que corresponde que realice el intérprete.
No obstante, en el positivismo jurídico clásico se mantenía la idea de que la interpretación
era excepcional, pero si aceptábamos la interpretación esta sólo podía ser gnoseológica,
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puramente cognoscitiva, del significado de las palabras o de, en última instancia, la

voluntad del legislador.
A partir de ahí se generan un conjunto de cánones o pautas de interpretación, generadas
por el propio Savigny, que se extendieron y aplicaron en la práctica jurídica de nuestros
tribunales.
Elementos de interpretación: a) interpretación gramatical, que atiende a las palabras de la
ley. B) interpretación lógica, que “procura descomponer el pensamiento o las relaciones
lógicas que unen a sus diferentes partes. c) interpretación histórica, que tiene por objeto
“el estado del derecho existente sobre la materia, en la época en que la ley haya sido
dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer”. d) interpretación sistemática,
que “tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el
seno de una vasta unidad”.
Rodríguez Molinero expresa: “Savigny advirtió que los cuatro elementos habían de ser
conjugados entre sí y no separados o considerados aisladamente, contrariamente a lo que
con posterioridad se tendió a creer en cuanto a que se trataba de “cuatro métodos de
interpretación diferentes, pudiendo aplicarlos separadamente y realizar la interpretación
de acuerdo con uno u otro”.
Es claro que a partir de esta conocida clasificación el pensamiento positivista originó una
fina dogmática interpretativa según la cual deviene posible, por una parte, alcanzar el
sentido auténtico del texto y, por otra, facilitar la tarea del juez y del propio legislador.
ESTOS CÁNONES CONSERVAN NOTABLE VIGENCIA.
La impugnación al pensamiento positivista no se dirige a las pautas interpretativas creadas
por este, sino a los presupuestos filosófico-jurídicos que pretendieron evitarlas.

6) LA “CREACIÓN” DEL DERECHO POR PARTE DEL INTÉRPRETE: LA CUESTIÓN DE LA

“DISCRECIONALIDAD”.
CRISIS EN UN POSTULADO BÁSICO DE LA TEORÍA POSITIVISTA: La tesis de la “plenitud del
ordenamiento jurídico” que, por lógica, asigna a la tarea interpretativa una función
meramente residual, no consulta cuanto en verdad acontece en los ordenamientos
jurídicos, en los que las lagunas (indeterminación del derecho), resultan muy frecuentes.
¿QUÉ HACER ANTE ELLO?
A) Punto de vista de Hart: La incompletitud es un rasgo “inevitable” de todo sistema.
Entonces, el juez “debe algunas veces salir del derecho y ejercer un poder de
creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, en los que el derecho
existente resulta ser indeterminado”.
Tres notas distintivas frente a la “creación de derecho” por los jueces: DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL.
Primera proposición central del positivismo jurídico: separación conceptual del derecho y
la moralidad (aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del derecho).
Segunda tesis: La de las “fuentes sociales del derecho”.
COINCIDEN HART Y BOBBIO EN LAS DOS ANTERIORES. NO ASÍ EN LA SIGUIENTE.
Tercera tesis: “en todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no previstos y no
regulados legalmente, por lo que “si el juez ha de llegar por sí mismo a una decisión en
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tales casos y no inhibir su jurisdicción o remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su

discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya
existente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas
cortapisas jurídicas que limitan su elección, de las que una legislatura está perfectamente
libre. Así, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultáneamente, crea un
nuevo derecho y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus
poderes de crear derecho”.
Las ‘restricciones’ a las facultades de creación judicial “desaparecerán en aquel punto en
que el derecho existente no acierte a imponer alguna decisión como la decisión correcta.
En este punto, el juez para decidir el caso debe ejercer su poder de creación de derecho
aunque no debe hacerlo arbitrariamente: es decir, debe siempre tener algunas razones
generales que justifiquen su decisión y actuar como lo haría un legislador consciente,
decidiendo según sus propias creencias y valores. Pero, si satisface esas condiciones, está
legitimado para seguir estándares o razones para la decisión que no estén estipulados por
el derecho y puedan diferir de aquellos seguidos por otros jueces enfrentados a un caso
difícil similar”.
Tal vez pueda pensarse que la referencia hartiana a “algunas razones generales a tenor de
las cuales deben resolverse los casos de indeterminación, está mentando los por él
postulados recursos a la “moralidad”, la “justicia” o la concepción de que “a ningún
hombre se le debería permitir beneficiarse de su propio mal proceder” (derecho natural
mínimo). Si se admitiera cognoscitivamente tales argumentos, se estaría en la tesis
iusnaturalista desde la cual es posible juzgar, críticamente, las normas positivizadas por el
legislador.
HART MANTIENE LA TESIS DE LA SEPARABILIDAD ENTRE DERECHO Y MORAL, DE MODO
QUE LA VINCULACIÓN, DE SERLO, SERÍA MERAMENTE CONTINGENTE.
La tesis de la discrecionalidad no genera ninguna previsibilidad en las decisiones judiciales,
considerado a Hart un postitivista “incluyente”.
B) LA PERSPECTIVA DE BULYGIN. (retomada por Atienza)
Bulygin siempre defendió la “tesis de que las decisiones jurídicas pueden (y deben)
justificarse en términos lógicos-deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias
normativas”. Dicha teoría “debe reducirse al análisis de la estructura del sistema jurídico”
y “vistas las cosas desde el punto de vista judicial, a encontrar una respuesta a la pregunta
de cómo identificar el derecho, pero no a la de cómo resolver el caso que se somete al
juez, puesto que esta última cuestión involucra aspectos de carácter moral”. BULYGIN:
ESCEPTICISMO ÉTICO. CONCENTRA SUS INVESTIGACIONES EXCLUSIVAMENTE EN EL
“MODELO DEDUCTIVO DE JUSTIFICACIÓN”.
Frente a los casos “difíciles”/”trágicos”: “Si un caso está unívocamente determinado y el
juez lo acepta como tal, entonces lo que procede será una justificación de términos
deductivos. Si, por el contrario, el caso no está determinado unívocamente, entonces el
juez tendrá que efectuar una operación discrecional consistente en establecer las
premisas; hecho esto, lo que queda volvería a ser […] una tarea de deducción.
Para Atienza, el juicio que merece esta empresa intelectual es crítico porque “la
argumentación (jurídica) se ve exclusivamente como […] el paso de unas proposiciones a
otras o, mejor dicho, el producto de ese paso, pues la concepción formal se centra en la
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argumentación como resultado y no como actividad; lo que queda fuera es la

argumentación vista como una búsqueda, clarificación y evaluación de las premisas con
las que resolver algún problema teórico o práctico, como un tipo de interacción humana
dirigida a persuadir a otro, etcétera.[…] Un jurista que se plantee […] un problema de
interpretación […] sabría que necesita contar con una ‘regla semántica’ cuta aplicación le
va a permitir resolver el problema, pero ocurre que la dificultad está casi siempre en cómo
construir esa regla, qué criterios puede usar para ello y de qué manera. Las teorías de la
argumentación jurídica tratan precisamente de contestar a este tipo de preguntas”. En ese
contexto, la justificación judicial de las decisiones “no puede verse” únicamente en
términos formales, sino también en términos naturales y pragmáticos; la obligación que
tienen los jueces de motivar sus decisiones solo se satisface en la medida en que estos
sean capaces de poner las buenas razones en la forma adecuada para lograr la persuasión;
la lógica formal es un ingrediente necesario pero no suficiente para ello”. ATIENZA
CONCLUYE QUE NO “HAY ALGUNA BUENA RAZÓN PARA ACEPTAR QUE LA TEORÍA DEL
DERECHO DEBA ELABORARSE DENTRO DEL MARCO TRAZADO POR BULYGIN”.
BULYGIN (POSITIVISTA “EXCLUYENTE), PRESENTA UN EJEMPLO PRÁCTICO QUE ILUSTRA LA
TESIS DE QUE LA TEORÍA JURÍDICA NO TIENE UNA RESPUESTA PARA EL PROBLEMA DE LA
APLICACIÓN DEL DERECHO POR LOS JUECES:
Un oficial ordena a tres soldados a torturar a un prisionero.
El soldado A, positivista ideológico, cumple la medida en el entendimiento de que
constituye un valor obedecer la ley.
El soldado B. “un positivista jurídico en nuestro sentido”, razona: la orden del oficial es
jurídicamente válida, pero moralmente repugnante. Como no hay obligación moral de
obedecer normas jurídicas, no cumpliré la orden por razones morales.
El soldado C, iusnaturalista, considera que la orden es “moralmente repugnante, por lo
tanto no forma parte del derecho, por lo que puedo desobedecerla”.
Dice Bulygin: “mientras que el soldado B puede aducir que desobedeció la orden por
razones morales […] el soldado C solo invoca razones semánticas para fundar su
desobediencia. Desde el punto de vista moral su posición es ciertamente mucho menos
ventajosa que la de B. Desde el punto de vista teórico, no veo ventajas en negar que el
derecho malo sea derecho”.
Para Atienza esta conclusión es FALSA. Tanto el soldado B como C “enuncian juicios
prácticos” y “no parece que optar por uno u otro dé alguna ‘ventaja’ desde el punto de
vista moral”. Pero, además, “no se ve por qué la tesis de que una norma jurídica
extremadamente injusta no es derecho válido […] haya de llevar a la imposibilidad de
criticar la norma en cuestión”.
…”Una tesis positivista ‘excluyente-consecuente’ parecería, razona Atienza, efectivamente
inaceptable, pues desnudaría inconsistencias teóricas y resultaría de poca ayuda para la
práctica que, con mayor o menor fortuna, se esfuerza por comprender y por argumentar
acerca de sus posibles soluciones, deja a la ciencia jurídica sin, tal vez, su principal tarea y
a la sociedad sin una luz que a pesar de todo lo difusa que se vea es, al menos, una
respuesta que, afianzada por la tradición de tantas reflexiones semejantes, va
encadenando un corpus de respuestas que son bastante más que puro arbitrio o
subjetividad”.
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En primer término, semejante a Hart, en Bulygin se observa un reconocimiento explícito

de que, en ciertos supuestos, “el derecho no determina unívocamente qué debe hacer el
juez”, lo que ocurre “por tres razones” que identifica como “lagunas normativas”,
“contradicciones normativas” y “lagunas de reconocimiento”.
En segundo lugar, aún en supuestos de expresa determinación legal, el juez puede ignorar
la norma en homenaje a personales criterios morales o políticos (tal el caso de la tortura a
un detenido).
El discrecionalismo que Bulygin le reconoce al juez para crear la solución del caso deviene
revestido de una alta dosis de imprevisibilidad: ¿desde qué lugar o con cuáles
fundamentos se puede “modificar” el derecho o señalar que no hay obligación moral de
obedecer una norma jurídica?
Un escepticismo coherente no puede sino responder que esas “razones” son puramente
“emocionales” y, por tanto, “subjetivas”. (las palabras entrecomilladas son de Kelsen)
A partir de la mencionada pregunta de Atienza: Un planteamiento como el recién
expuesto ¿es teórica y prácticamente plausible? ¿Es verdad que la teoría positivista “nada
puede decir sobre nuestras obligaciones morales”? Si así fuera, desde el punto de vista de
la práctica, la teoría emerge como inservible y peligrosa. Desde la teoría, ¿se está, como
expresa Bulygin, ante “un típico pseudoproblema que no requiere una solución, sino una
disolución”, en tanto preguntas como ‘¿hay un deber moral de obedecer el derecho?’ […]
no tienen respuestas en una teoría del derecho.
Son estas las cuestiones que, como “idea regulativa”, racaterizan y justifican la razón de
ser de toda teoría jurídica.

C) SOBRE LA VIRTUALIDAD PRÁCTICA DE LA TESIS DE LA “DISCRECIONALIDAD”

Reflexión acerca de si una teoría como la expuesta tiene aplicación práctica y, de modo
especial, si es seguida, en dicho ámbito, por quienes asumen sus presupuestos.
Caso: fallo plenario emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal en 1997 y en el que se estableció que “es procedente computar los intereses
devengados durante el pleito para la fijación de la base regulatoria” de los honorarios
profesionales.
El problema se suscitó porque la ley 21.839, omitió expedirse sobre el punto.
Ante ello, muchos profesionales requirieron su inclusión pero, durante años, tal reclamo
fue rechazado con arreglo a que, para la jurisprudencia de la Corte Suprema, “el cómputo
de los intereses devengados durante el proceso a los fines arancelarios constituye una
contingencia esencialmente variable y ajena a la actividad de los profesionales. Con todo,
este dictum suscitó resistencia, lo que dio lugar a decisiones contradictorias que
concluyeron en el plenario bajo estudio.
Interesa aquí examinar el iter argumentativo de la Cámara en pleno por el que se arribó a
la conclusión contraria a la de la Corte Suprema, a fin de conocer si se observa un
procedimiento como el descripto y defendido por Bulygin.
Por de pronto, el tribunal considera que “un reexamen de la cuestión lleva a una solución
contraria. Ello es así considerando que, si en la demanda se han reclamado intereses, los
réditos devengados durante el pleito formarán parte de la condena que deberá soportar
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el vencido y este aspecto no es una contingencia ajena a la tarea profesional cumplida en

el expediente”.
De lo transcripto, no se advierte la presencia, como afirma Bulygin en relación a la
interpretación, de un problema “semántico”, sino de un genuino problema “jurídico” que
origina el “reexamen” de un asunto particular, el cual, orientado por nuevos argumentos,
determina un cambio de postura. Respecto de dichos argumentos, no consideramos que
sean consecuencia de una “discrecionalidad” que “cae fuera de la lógica y de la teoría del
derecho” y que, dado el escepticismo gravitante, sean “subjetivos” o “emocionales”, sino
que, por el contrario, se presentan como dotados de plena razonabilidad.
SON RAZONES PLAUSIBLES DE ORDEN TANTO JURÍDICO COMO MORAL A LA LUZ DE LAS
CUALES SE DETERMINÓ UNA SOLUCIÓN JUSTA DEL CASO Y QUE, EN CONSECUENCIA,
LUCEN POR DEMÁS PERSUASIVAS.
Se reconoce que los sistemas jurídicos no son, contrariamente a la ambición legalista,
cerrados, y autosuficientes. […] Hay cognoscitivismo y, por tanto, la posibilidad de emitir
juicios críticos –de carácter moral y jurídico- respecto de la realidad y de las normas que
procuran tradurcirla.
Atienza critica la inaceptabilidad de la teoría positivista así descripta para el ámbito del
derecho. En el ámbito de la práctica propiamente dicha, la tesis examinada deviene
inservible para los operadores jurídicos, incluso para quienes, como Bulygin, la defienden
pero parecen abandonarla en el terreno de la praxis.
EN LA CLASE VIRTUAL, RENATO RABBO-BALDI CABANILLAS RESUME: “ la tesis de la
discrecionalidad, sea en la vertiente más tenue de hart, sea en la tesis más fuerte de
Bulygin, es una tesis compleja para la seguridad jurídica, difícil para la previsibilidad
jurídica y que señala un punto débil de la teoría, y que permite abrir el camino para
escuchar otras teorías que quizás resuelven mejor, con mayor sentido de justicia, las
cuestiones a las que se enfrenta la sociedad a través de sus jueces, legisladores y actores
profesionales”.

CAPÍTULO II

LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN EL POSITIVISMO JURÍDICO

1) INTRODUCCIÓN: Tomando como base el planteamiento savignyano (*), se

estudiará a continuación la respuesta “práctica” dada al tema por parte de los tribunales
de nuestro país.
(*) Elementos de interpretación: A) interpretación gramatical B) interpretación lógica. C)
interpretación histórica. D) interpretación sistemática
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2) EL IDEAL DEL POSITIVISMO: LA “APLICACIÓN” DE LA LEY COMO PROCEDIMIENTO

LÓGICO-DEDUCTIVO. LA DIRECTRIZ “GRAMATICAL”.
De conformidad con los presupuestos téoricos que caracterizan al positivismo jurídico,
este no tiene más que “aplicar” las normas al caso bajo examen, puesto que son claras,
precisas, consistentes y no redundantes. El recurso metodológico por antonomasia al que
se acude es el “gramatical” y este, en rigor, no constituye pauta “interpretativa” alguna,
en tanto, mediante esta directriz, solo procura desentrañar el sentido de la norma
mediante el examen de las palabras que emplea.
El alto tribunal ha desarrollado este canon por diversas pero convergentes directrices
jurisprudenciales. Así, ha señalado categóricamente que “la primera fuente de
interpretación es su letra, de la que no cabe prescindir”. (*)
¿Cuál es el sentido que debe otorgarse a la letra de la ley?
Los tribunales han buscado suministrar algunas pautas para resolver la cuestión del
empleo del lenguaje natural (vago, ambiguo, contradictorio) en el lenguaje jurídico.
La Corte Suprema señala que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la
letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido más obvio del
entendimiento común, sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la
norma tal como este la concibió”. También “las palabras deben emplearse en su
verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”.
En otra familia de fallos, amplió el sentido indicando que también deben incluir el
significado técnico de las normas. “Los términos de la ley deben interpretarse de acuerdo
con el sentido propio, de conformidad con la técnica legal empleada en el ordenamiento
jurídico en el que dicha ley se inserta”.
Al ampliar la perspectiva puramente gramatical, la Corte considera que esta regla se
mantiene aun si la interpretación de la ley pretende su “adecuación a los principios y
garantías constitucionales”. La regla únicamente encuentra excepción si mediara
“explícito debate y declaración de inconstitucionalidad”.
“No cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley ni
atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por este, pues de
hacerlo olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando esta no
exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de
consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por
la norma. De otro modo, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la
inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto”.
El párrafo que se ha destacado busca resaltar lo que podría considerarse el paradigma del
modelo interpretativo moldeado por la dogmática jurídica.
Este planteamiento deja pendientes ciertas preguntas fundamentales que se abordarán
más adelante. ¿Cómo se puede afirmar que una norma “no exige esfuerzo de
interpretación” sin haberla previamente, interpretado? Esta aguda observación debida a
Esser está destinada a hacer ver la inevitabilidad de la interpretación, pues solo se puede
dar cuenta de la sencillez o complejidad de una norma después, justamente, de haberla
interpretado. Otra observación para este planteamiento: la ausencia de vínculo con la
 Andrea Steinberger

realidad, consideraciones estas que resultan inevitables de atender en el iter de la “puesta

en correspondencia” de norma y caso.
El alto tribunal, dice Sagüés, acude a válvulas de escape respecto del empleo de esta
directriz: el recurso a “motivos de justicia y equidad” o a la “recta razón”. “Un precepto
legal no debe ser aplicado ad literam, sin una formulación circunstancial previa
conducente a su ‘recta exégesis jurídica’, porque de lo contrario se corre el riesgo de
arribar a una conclusión irrazonable”.
Estas válvulas de escape muestran otro aspecto al que se hará breve referencia al tratar la
directriz de la voluntad del legislador y que conviene tener muy presente: la coexistencia
de directrices de diversas fuentes filosóficas, a la hora de resolver los conflictos.

3) PAUTAS DE INTERPRETACIÓN ANTE LA “IMPERFECCIÓN” U “OSCURIDAD” DE LAS

NORMAS
a) DIRECTRIZ ECONÓMICA (O HIPÓTESIS DEL LEGISLADOR NO REDUNDANTE).
Para este canon exegético, el legislador es “económico” o no “reiterativo”, por lo que las
normas que dicta no son superfluas ni redundantes sino “independientes”. La Corte
Suprema también ha adherido a esta regla interpretativa al acuñar el conocido brocardo
de que la “imprevisión”, el “olvido” o la “inconsistencia” del legislador no se presumen.
Esta directriz se apoya sobre la hipótesis de la ultrarracionalidad del legislador bien que,
en orden a determinar la no redundancia de la norma, resulta menester su interpretación
con lo que, en cierto sentido, estaría suponiendo, al menos de inicio, la posible
“imperfección” u “oscuridad” del documento.
El alto tribunal dice que “la inconsistencia no se supone en el legislador y por esto se
reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas con las otras y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto”. En
numerosas ocasiones, la “inconsecuencia” va asociada a la “falta de previsión”, en tanto
que, en otras, a la “omisión involuntaria”, nada de lo cual se “supone en el legislador”.
Sobre tales bases, se ha señalado que “no cabe asignar a las normas una inteligencia que
implique la tacha de inconsecuencia en el órgano del cual emanan”, o “en el órgano
responsable de la reglamentación”.
…”Las normas deben ser interpretadas indagándose su verdadero alcance mediante un
examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del
legislador, la que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su
instrumentación legal que dificulten la consecución de la finalidad”.
b) DIRECTRIZ DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.
Una de las pautas más frecuentes a fin de discernir el sentido de las normas ha sido el
recurso a la “voluntad del legislador”, esto es, a la intención tenida en mira por este al
redactar aquellas, la cual suele precisarse mediante los “trabajos preparatorios”, de
ordinario en las comisiones del Poder Legislativo, los debates parlamentarios, las
inserciones por escrito de los legisladores o las exposiciones de motivos que
tradicionalmente realizar el Poder Ejecutivo al enviar un Proyecto de ley al Congreso”.
Esta pauta ha sido objeto de diversas críticas, fundamentalmente porque se ha resaltado
la dificultar de hallar en los parlamentos de las sociedades contemporáneas una nítida
 Andrea Steinberger

voluntad legislativa, en tanto en no pocas oportunidades las normas son el fruto de

acuerdos, cuando no de compensaciones o transacciones entre partidos o grupos de
poder. De modo general, Tarello le ha formulado las siguientes observaciones: a) requiere
aceptar la ya muy discutida teoría de la imperatividad normativa a la que se aludió en el
anterior capítulo. b) necesita, para ser plausible, que su empleo suceda en un momento
cercano al del dictado de la ley; c) justamente por lo anterior, puede resultar arriesgado
adaptar la norma a situaciones no previstas por su autor, d) es dudosa ya la aludida
existencia de una genuina voluntad legislativa en el contexto de la sociedad actual”.
Sin dejar de reconocer el acierto de la gran mayoría de las objeciones recién transcriptas,
consideramos que este método interpretativo presta un gran servicio a la resolución de
los conflictos jurídicos.
Acaso por los beneficios que esta técnica posee, su empleo por parte de la jurisprudencia
de los tribunales ha sido sumamente extendido. En lo que concierne a la Corte Suprema,
una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación de las
leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”. (*)
(*) ¿Cuál es para el alto tribunal, verdaderamente, la primera fuente de interpretación de
las leyes?
Hay, pues, un camino de “ida y vuelta” entre la directriz de la voluntad legislativa y la de la
letra de la ley que, a su vez, se ramifica en diversas vías, tanto por el lado de la primera,
como por el de la segunda, con el deliberado objeto de hallar la determinación “correcta”
o “justa” del caso en función del aparato normativo de que se dispone en un sistema
jurídico.
Observa Sagüés: “ocasionalmente la Corte Suprema ha asimilado el ‘espíritu de la ley’ con
la ‘voluntad del legislador’, en tanto que “la dupla ratio legis y ‘espíritu de la norma’ es
empleada a menudo”, al igual que ocurre con “el binomio ‘intención del legislador’ y
‘espíritu de la norma’”. De este modo, concluye, “ello importaría, en principio, no hacer
distingos entre la voluntas legis y la voluntas legislatoris”, de modo que si se añade a lo
dicho “que en muchos veredictos conjuga la voluntad del legislador con el fin de la norma
[…] se arriba […] en muchas sentencias […] a una triple cuasi identificación: voluntad de la
ley, voluntad del legislador y fin de la regla jurídica”.

c) DIRECTRIZ HISTÓRICA
De acuerdo con esta pauta de interpretación, debe atribuirse a una norma o instituto su
significado histórico, esto es, el sentido que “históricamente” le ha deferido la doctrina o
el legislador. De tal modo, mediante la apelación a la historia, esto es, a sus orígenes
mismos, es posible obtener la significación auténtica de tales documentos e institutos.
A juicio de algunos (EZQUIAGAS GANUZAS), esta pauta argumentativa partiría del implícito
de que no debe modificarse el tratamiento “históricamente” otorgado a una determinada
disposición. Por ello, parte de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte
“conservadora”, opuesta a una interpretación “dinámica” o “evolutiva”, propia de las
tradiciones de la razón práctica y de la hermenéutica filosófica a las que se hará referencia
especialmente en los caps. VI y VII, respectivamente. A nuestro modo de ver, la cuestión
está mal planteada si se la restringe al par “conservador-evolutivo”, tal y como ha sido
especialmente visto por la hermenéutica, por cuanto, sencillamente, el intérprete al
 Andrea Steinberger

examinar el “ayer” no puede abstraerse el “hoy” desde el que y por el que interpreta. El
empleo de este canon argumentativo por parte de los tribunales es frecuente, lo cual, a
nuestro juicio, resulta perfectamente explicable porque este criterio permite desentrañar
el significado de las normas, no tanto por la vía de la voluntad del legislador, sino por el
sugestivo camino del contexto en el que la disposición fue sancionada: las circunstancias
de hecho de una sociedad en un tiempo determinado, su “estado” espiritual en una
contingencia histórica precisa, la percepción acerca de lo correcto y, aún, de lo posible en
una cierta época o, en fin, el grado de evolución de la doctrina en dicho período,
contribuyen, en efecto, a configurar el significado de una norma o de un instituto en un
momento preciso.
Desde esta perspectiva, la virtualidad de este canon y su empleo por otras teorías jurídicas
lo tornan uno de los criterios más frecuentados y persistentes de la práctica jurídica. Tal es
el caso de la hermenéutica filosófica.
La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta materia que llevan a la
conclusión de que el derecho no puede ser abstraído de la realidad de la historia en la que
nació, por lo que sus normas deben examinarse, además y fundamentalmente, en su
significado histórico o, como dice VIEHWEG, en su dimensión pragmática.

d) DIRECTRIZ SISTEMÁTICA
VON SAVIGNY consideró que este elemento “tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”. GUASTANI suma:
“grosso modo, se llama sistemática toda interpretación que deduzca el significado de una
disposición de su colocación en el ‘sistema’ del derecho: unas veces, en el sistema jurídico
en su conjunto; más frecuentemente, en un subsistema del sistema jurídico total, es decir,
en el conjunto de las disposiciones que disciplinan una determinada materia o una
determinada institución”. A nuestro juicio, en línea con VAN DE KERCHOVE y OST, cabe
considerar esa “vasta unidad” desde una doble perspectiva: por una parte, desde un plano
formal, bajo el cual se considera que el sistema jurídico carece de contradicciones o de
antinomias; por otra, desde un plano material, bajo el cual se estima que el ordenamiento
revela una “unidad de sentido”, de modo que sus disposiciones responden a un ideal
filosófico-jurídico determinado. Dicho de otro modo: el postulado de la ultrarracionalidad
del legislador apunta a que este no debería dictar disposiciones contradictorias entre sí
(dimensión “formal”), mas detrás de esta tesis late otra (dimensión de “fondo” o
“sustancial”) que tiene que ver con los contenidos de lo que se promulga y que apunta a
que todas las normas e instituciones que integran un ordenamiento jurídico resulten
compatibles entre sí desde una perspectiva material. Pues bien, siguiendo ahora a Mac
CORMICK, se denominará al plano formal “consistencia” y al material “coherencia”. “La
primera se presenta cuando las normas de un conjunto no son contradictorias en razón de
que todas ellas pueden ser cumplidas a la vez”, en tanto que la segunda “es la propiedad
de un conjunto de proposiciones, las cuales, tomadas en conjunto, ‘tienen sentido’ en su
totalidad”, responden a una “concepción de vida ‘satisfactoria’”.

1) Directriz de la “consistencia”
 Andrea Steinberger

De acuerdo con esta, si se advirtiera alguna contradicción normativa, esta puede ser
suplida mediante el solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, dado que su
intrínseca racionalidad permite superarlos escollos que, de tal modo, nunca fueron reales,
esto es, solo revistieron el carácter de meramente “aparentes”, más allá de que, a tal fin,
se deban disimular oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas.
Desde ese punto de vista, esta directriz asumiría una faceta “negativa” o auxiliar,
consistente en salvar la “aparente” contradicción mediante el recurso a ciertos criterios
previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, son clásicos los siguientes: a) ley
posterior, deroga ley anterior; b) ley superior, deroga ley inferior; c) ley especial, deroga
ley general, y d) ley general no deroga a la ley especial anterior salvo expresa abrogación o
manifiesta incompatibilidad.
A este respecto, VIGO formula los siguientes criterios destinados a resolver las antinomias:
1) el axiológico (el mayor peso del valor implicado en las normas en conflicto genera a su
vez el desplazamiento de una a favor de otra); 2) el jerárquico (la norma superior
prevalece sobre la inferior); 3) el cronológico (la norma posterior deja sin efecto a la
anterior); 4) el de la especialidad (la norma especial se impone a la general); y 5) de la
liberalidad (entre una norma que consagra una liberalidad y otra una prohibición, se
escoge aquella). Dejo constancia que no vemos la autonomía de este último criterio, dado
que en definitiva es simplemente una modalidad del axiológico.
El distingo entre lo “formal” y lo “material” tiende a diluirse, dado que un ordenamiento
inconsistente es fuente de desigualdad entre los ciudadanos y, por tanto, de injusticia.
BOBBIO, a través de VIGO: “la coherencia no es condición de validez, pero es siempre
condición para la justicia del ordenamiento”.
Estos criterios han tenido una amplia recepción en el ámbito jurisprudencial (ejemplos
pág. 60, 61 y 62).
2) Directriz de la “coherencia”
Esta directriz exhibe, según algunos, una característica de índole “positiva”: mediante ella
se procura atribuir el significado más coherente a una norma en su relación con las demás,
de modo de mostrar que entre todas existe una armonía o una “unidad de sentido”. El
postulado de la racionalidad del legislador obliga a concebir la totalidad del ordenamiento
como una unidad conceptual mediante la cual se atribuye el significado de un texto en
función de su contexto sistemático, es decir, a la luz del sentido inherente a las restantes
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Se trata de una pauta que, en cierto
sentido, supone la anterior: a la directriz de la “consistencia”, de índole “formal”, se añade
ahora la “coherencia”, esto es, la existencia de una armonía de sentido, de índole
“material”, que caracteriza al sistema en su conjunto.
Siguiendo, en parte, a GUASTINI y TARELLO, cabe distinguir en esta última pauta los
siguientes aspectos.
a) Directriz topográfica (o directriz de la sede materioe). El alcance de una norma
puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que esta se halla ubicada.
b) Directriz de la constancia terminológica. El intérprete debe atribuir a un término el
significado que este ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y la doctrina.
c) Directriz sistemático-conceptualista o dogmática propiamente dicha. El
ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de
 Andrea Steinberger

hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de

significado.
En este horizonte, el legislador (obviamente “racional”) sistematiza el ordenamiento
desde una doble perspectiva: una de carácter “extrínseco” (los cánones a y b) y otra de
naturaleza “intrínseca” (argumento de la letra c). (ejemplos en pág. 63, 64 y 65)

e) DIRECTRIZ APAGÓGICA O “REDUCTIO AD ABSSURDUM”.

Esta directriz interpretativa es también una rigurosa consecuencia del reconocimiento de
la hipótesis de la racionalidad del legislador, al menos como postulado teórico que, por
tanto, descarta que la interpretación de las leyes pueda conducir a un resultado absurdo.
De ordinario, afirma la doctrina, funciona como una razón “a mayor abundamiento”, esto
es, con el objeto de reforzar una interpretación que ya encuentra sustento por intermedio
de otras directrices de interpretación. De este modo, al formular esta directriz, se procura
descartar, por absurda o irracional, la tesis opuesta a la que se considera acertada.
Su empleo por parte del alto tribunal es también extendido: “es regla de la sana crítica
desechar toda interpretación que ha de llevar al absurdo, porque la intención del
legislador, concorde con su misión, no puede ser otra que la de dictar disposiciones de
acuerdo con la razón y el bien público, y atendiendo a los principios de equidad y justicia”.

4) PAUTAS DE INTERPRETACIÓN ANTE EL “SILENCIO” NORMATIVO

El hecho irrefutable del silencio legislativo abrió paso a un conjunto de criterios

argumentativos destinados a resolver dicha omisión. Al respecto, nuestro antiguo Código
Civil daba cuenta de uno de ellos, acaso el más empleado entonces y también ahora. Así,
luego de efectuar en el citado art. 15 su “profesión de fe” iuspositivista, VÉLEZ SÁRSFIELD
advierte que dicho planteamiento no refleja toda la realidad jurídica, sino solo una parte
de ella, por lo que en el primer tramo del artículo siguiente advierte que “si una cuestión
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas.
La analogía es el más divulgado recurso interpretativo ante una laguna del sistema. No fue
el único: la doctrina ha unido a este (también denominado directriz a simili ad simile o a
pari), las directrices a fortiori y a contrario.
En líneas generales, aun cuando estos cánones argumentativos tienen como punto de
arranque un hecho ciertamente no previsto por el positivismo (el silencio legislativo),
mantienen, sin embargo, una de sus tesis fundamentales: la de la sistematicidad (en todas
las facetas ya estudiadas) del ordenamiento.
Como parece claro, se trata de una proposición relevante, dado que detrás de ella late la
inequívoca convicción de que es posible hallar una respuesta consistente-coherente al
entuerto que plantea la omisión en la que ha incurrido el legislador.

a) DIRECTRIZ ANALÓGICA. De acuerdo con este argumento, el intérprete presume

que si el legislador ha contemplado una determinada solución para cierto problema,
corresponde adoptar idéntica respuesta ante otro semejante o parecido. Como dice
TARELLO, este argumento requiere de otro que sustenta similitud entre el caso cuya
 Andrea Steinberger

respuesta se halla prevista en el ordenamiento y aquel no previsto”. Aporta GUASTINI:

“para argumentar que existe semejanza entre dos supuestos de hecho, F1 y F2, hay que
mostrar que existe entre ellos un rasgo común no accidental sino ‘esencial’ a los fines de
su disciplina jurídica”.
En doctrina se discute la naturaleza de esta directriz, si pertenece al género de los
argumentos “gnoseológicos” o a los “políticos”, en tanto se ha planteado si remite a una
mera exégesis de “interpretación” (caso en que pertenecería al primer supuesto) o si, por
el contrario, conduce a una de producción normativa (ante lo cual, abrazaría la segunda
clase).
En lo relativo al ámbito jurisprudencial, el recurso a esta directriz resulta constante.
(ejemplos pág. 70, 71, 72 y 73)

b) DIRECTRIZ “A FORTIORI”. Según este canon , un precepto puede aplicarse a una

situación no prevista si a juicio del intérprete posee mayores razones para ello que las que
se observan respecto del caso específicamente previsto por el legislador. Como escribe
GUASTINI, “las palabras claves de todo el argumento son ‘con mayor razón’. Quiere
decirse […] que también este modo de argumentar presupone la previa identificación de
la ‘razón’ por la que a un supuesto de hecho se conecta una determinada consecuencia
jurídica y no otra”. Se trata, según TARELLO, de una interpretación extensiva basada en la
razón de la norma.
También puede decirse que el argumento a fortiori es no ya un argumento ‘interpretativo’
(de disposiciones preexistentes), sino más bien un argumento ‘productor’ (de derecho
nuevo)”.
Esta directriz tiene dos maneras de manifestarse: por el argumento a minore ad minus,
que se aplica frente a una norma desventajosa o prohibitiva (“si está prohibido lo más,
está entonces prohibido lo menos”), y por conducto del argumento a maiore ad minus,
que opera frente a una norma ventajosa o facultativa (“quien puede lo más, puede lo
menos”).
Su recepción jurisprudencial es amplia. (ejemplos pág. 70)

c) DIRECTRIZ “A CONTRARIO”
Clásicamente, se ha considerado que mediante este canon se presume que el legislador ha
querido mantener inmutable la situación contraria a la reglada para un determinado
supuesto. TARELLO: este argumento fortalece una interpretación literal de las leyes y halla
fundamento en una cultura jurídica que valora de modo especial el seguimiento de la letra
de la ley. Es lo que GUASTINI llama la faceta “interpretativa” de la directriz, “o sea un
argumento que se aduce para sostener una elección interpretativa” en el sentido de que
“el legislador ha dicho exactamente lo que quería decir y es evidente que lo que no da
dicho no quería decirlo; si hubiese querido decirlo, lo habría dicho. Como se pone de
manifiesto, el argumento se rige por la presunción de una perfecta correspondencia entre
la intención del legislador y el texto normativo”. Este argumento parte de la base de la
racionalidad del legislador y, por tanto, de la consistencia lógica y coherencia de
contenidos del sistema por resultar por completo contraria a una prevista en él.
 Andrea Steinberger

Al respecto, se ha dicho que en los argumentos analógico y a contrario “se produce la

situación de que, entre el supuesto regulado y el no regulado, se establece la semejanza
en unos elementos y en otros no. Cuando los elementos semejantes son los esenciales y
los no semejantes son los accidentales, se puede hablar de argumento analógico,
habiendo entre los supuestos identidad de razón. En cambio, cuando los elementos
semejantes son los no esenciales, se puede decir que estamos ante el argumento a
contrario. Por lo tanto, cabe concluir que es el argumentos a contrario no hay identidad
de razón”.
GUASTINI también considera que este argumento puede emplearse en otros dos sentidos:
como argumento productor de una norma nueva y “como poderoso instrumento para
colmar lagunas”. (ejemplos pág. 77 y 78).

CAPÍTULO III

UNIVERSALIZACIÓN, INTERNACIONALIZACIÓN Y POSITIVIZACIÓN DEL DERECHO

NATURAL: LA BÚSQUEDA DEL DERECHO “JUSTO”

12 EL TEMA EN GRECIA Y ROMA

Si se piensa en clave de filosofía jurídica, es posible asumir que la “internacionalización”
del derecho supone su “universalización” y, con ello, se está explícita o implícitamente en
el tópico del derecho “natural”.
Un primer ejemplo de “internacionalización” del derecho se advierte en Roma bajo el
nombre de ius gentium, pero conceptualmente ya es perceptible en la Grecia de los
poetas, como es el caso de Sófocles.
Como explica D’Ors, en el ius civile romano “hay instituciones que se consideran como de
validez general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se fundan, más que
en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir, la fides”.
Entre sus juristas, es célebre la definición de GAYO, para quien “el derecho de gentes es
aquello que la razón natural estableció entre todos los hombres”. Por eso es que
RABINOVICH-BERCKMAN expresa que “el fundamento del ius de gentes […] estaría en la
unicidad de la razón”, tal y como lo enfatizan MARCO AURELIO O CICERÓN. Para el
primero, “si la inteligencia nos es común, también la razón, según la cual somos
racionales, nos es común. Admitido eso, la razón que ordena lo que debe hacerse o
evitarse, también es común […]. Aceptado eso, participamos de una ciudadanía. Si eso es
así, el mundo es como una ciudad […]. De esa común ciudad, proceden tanto la
inteligencia misma como la razón y la ley”. A su vez, el segundo afirma que “hay una ley
verdadera, la recta razón difusa en todos, inmutable, eterna, que llama a los hombres al
bien por medio de sus mandamientos […] No se puede […] derogar ninguno de sus
preceptos […] desconocerla es huirse a sí mismo, renegar de su naturaleza”. De ahí que
POMPONIO consideró como de ius gentium la idea de “religión” y de “patria”, pues, “no
existe ningún grupo que no tenga una religión o su propio solar ancestral” y que, con
FLORENTINO, se atribuya tal origen a la noción de rechazar “la violencia y la injusticia”. En
 Andrea Steinberger

este horizonte, no debe sorprender que se consideren del derecho de gentes los
“contratos consensuales”: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Aun cuando es claro que dicha “internacionalización” no está presente en Grecia, es
incuestionable que provee la idea de “universalización”, la que viene de la mano de ciertas
leyes “no escritas” pero cognoscibles por todos y desde siempre”. Por ello, tiempo
después, ARISTÓTELES escribirá que la “común” es la ley “conforme a la naturaleza”,
“pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e
injusto”.
Ahora bien, la “universalización” del derecho no es independiente del derecho positivo,
ámbito en el que coexiste por medio del sistema de fuentes y al que, en todo caso, ajusta
o corrige. Así, en el lugar recién citado, ARISTÓTELES reconoce, además de la común, la
existencia de la ley “particular” que es “la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo,
y de estas unas son no escritas y otras escritas”. Nada ni nadie garantiza que estas normas
sean siempre justas, pero para el mencionado filósofo es posible discernir, como se
anticipó, su eventual injusticia y ello “aunque no haya mutua comunidad ni acuerdo”.
Tiempo después, y a su modo, los romanos arribaron a idéntica conclusión cuando
precisaron, a partir de la autoridad de CICERÓN, que “el ius gentium es ‘civil’, si bien no
todo el derecho civil es ‘de gentes’”. A nuestro ver, con esta proposición quería
significarse que el derecho de gentes no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y
tangible y, por tanto, institucionalizado en el cuerpo del derecho civil romano en el que
promiscuamente habita. Sin embargo, ello no impide que puedan receptarse en el
derecho positivo soluciones contrarias a la razón natural de los hombres, las que no
pueden reputarse como ius gentium ni, en última instancia, como derecho, según enseñó
el propio CICERÓN con el clásico ejemplo de que la falta de tipificación por parte de la ley
romana de la violación, no impidió que así se considerara a la cometida por TARQUINIO
contra LUCRECIA.
Tanto en Grecia como en Roma el derecho “natural” o de gentes se positiviza por
intermedio de cada sistema de fuentes, sin que ello signifique que el derecho positivo sea
justo per se.

13 EL PUNTO DE VISTA DE FRANCISCO DE VITORIA

El catedrático ya no divide el mundo entre “griegos y bárbaros”, “fieles e infieles” o
naciones “civilizadas o incivilizadas”, sino que parte del reconocimiento de que el orbe
todo constituye “en cierta medida una república”, es decir, una sociedad universal guiada
por ciertos principios comunes que se derivan del derecho natural.
“…El orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos convenientes, como son las del
derecho de gentes […] Y ninguna nación puede creerse menos obligada al derecho de
gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe”.
A su juicio, el derecho de gentes no es el establecido por la razón natural entre todos los
hombres (inter omnes homines), sino que “se llama derecho de gentes lo que la razón
natural estableció entre todas las gentes” (inter omnes gentes). A pesar de la aparente
tautología, el juego de palabras busca trasladar la noción de ius gentium a un ámbito
distinto del tenido en mira por GAYO. DE VITORIA piensa en las relaciones entre todos los
pueblos y naciones por lo que internacionaliza la noción romana al sacarla de un horizonte
 Andrea Steinberger

que solo abarcaba el exclusivo ámbito interpersonal, como muestran los anteriormente
citados ejemplos romanos anteriores de las distintas clases de contratos. De esta forma, el
autor crea nada menos que el moderno derecho internacional público.
El ius gentium se conoce en tanto es consecuencia de una práctica internacional
inveterada y obligatoria (costumbre jurídica) que, a través de una ulterior configuración
de la doctrina y de la legislación contribuye a dotar a las relaciones internacionales de un
cierto patrón normativo. DE VITORIA precisa el primer catálogo de los derechos-deberes
fundamentales del hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias.

14 EL APORTE DE HUGO GROCIO Y DE ALGUNOS JURISTAS DE LA ÉPOCA MODERNA

El jurista holandés GROCIO refuerza el salto acometido por DE VITORIO a partir de un
suceso histórico: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible la existencia de otro
derecho que el originario en la razón, el derecho “natural”.
La idea de derecho natural sobre la que trabaja GROCIO enlaza con la tradición
precedente. En su obra más famosa se encuentran párrafos como los siguientes: “Yo
tengo por muy cierto que hay entre los pueblos un derecho común que vale tanto para
hacer la guerra como también durante ella”; “mi primer cuidado fue referir las pruebas de
lo que pertenece al derecho natural a nociones tan ciertas que nadie pueda negarlas, a no
ser que se haga violencia a sí mismo””; “lo que muchos afirman como cierto en diversos
tiempos y lugares, debe ser referido a una causa universal; lo cual en nuestras cuestiones
no puede ser otra que una recta ilación procedente de los principios de la naturaleza o un
cierto consenso común; aquella se refiere al derecho de la naturaleza, este al derecho de
gentes”.
Sin embargo, desde la óptica metodológica se advierten diferencias de importancia
respecto de la tradición anterior, las que tienen directas consecuencias sobre la teoría de
las fuentes del derecho. En efecto, en la perspectiva greco-romana que se prolonga con el
ius commune, aquellas constituían un conjunto disperso y asistemático de elementos que
confluían armónicamente en la determinación del derecho (leyes positivas, principios
generales del derecho, costumbres, jurisprudencia, recurso a la justicia material y criterios
de interpretación (epikeia) y, ya en la Cristiandad, normas de derecho religioso y del
derecho de la Iglesia).
GROCIO es decididamente un moderno y su planteamiento traduce, en el ámbito
metodológico, la influencia cartesiana.
El propósito grociano es, entonces, la sistematización de los principios generales del
derecho natural, de modo que sus proposiciones influyan benéficamente sobre la
totalidad del ordenamiento jurídico. Dice KANTOROWICZ: “en lugar de un libro, de la ratio
scripta de la ley romana, aparece ahora la eterna legislación de la razón humana, o lo que
se tiene por tal […] Sin ese meollo racional, el derecho natural no habría sido […] capaz de
haber servido de base o de guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la
codificación del derecho nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austríaca. Eso era
precisamente lo que permitía también al derecho natural servir al juez de fuente en la
aplicación e integración del derecho”.
GROCIO y DE VITORIA aspiran a humanizar el derecho de la guerra y las relaciones
internacionales.
 Andrea Steinberger

PUFENDORF fue el primero en presentar un sistema material del derecho privado natural,
que recogido incesantemente por los juristas sucesores, permitió al moderno derecho
natural influir en la dogmática iusprivatística y en condicionar en alguna medida los
rumbos del derecho privado.
THOMASIUS (discípulo de Pufendorf), se convirtió en una suerte de activista, sirviéndose
del derecho natural para atacar viejas instituciones del ius commune.
Queda clara en los autores modernos la sólida conexión “universalización-
internacionalización-derecho natural (o de gentes). Contrariamente a lo visto en las
autoridades anteriores, la vía de conocimiento de estos elementos debe operar, a partir
de ahora, prevalente o exclusivamente por el andarivel de la legislación escrita.

15 ¿ES LA “POSITIVIZACIÓN” DEL DERECHO NATURAL GARANTÍA DEL DERECHO

“JUSTO”? LOS EJEMPLOS DE LOS SIGLOS XIX, XX Y XXI Y LA NECESIDAD DE SU
“INTERNACIONALIZACIÓN”.
Es en el momento de la positivización de los derechos naturales con la Codificación,
cuando la dogmática jurídica creyó ver concluido el proceso que el racionalismo había
elaborado durante los siglos precedentes en defensa de los derechos de las personas. Si
estos últimos, en efecto, se habían asegurado en códigos que emergían como completos y
perfectos, entonces, nada más quedaba por señalar.
En el siglo XIX, se advirtió la insuficiencia de la legislación positiva de los Estados
nacionales en orden a alcanzar dicho objetivo, echándose de menos la idea de una
“justicia material”, la que regresó a los ordenamientos jurídicos y a la reflexión teórica
mediante fuentes y nombres diversos (equidad, epikeia, principios generales del derecho,
usos y costumbres, idea de “fin”, “derecho libre”, “libre investigación científica”, etc.)
Las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban, entre otros, los
muchos genocidios padecidos, ni lo son en el presente. Si se pondera lo sucedido en
Alemania en la década de 1930 y, más tarde, durante la dictadura comunista, surgieron
fórmulas, como la famosa de RADBRUCH, de la que HASSEMER dice que “ha hecho posible
un lenguaje en el que […] cabe preguntarse si no hay parámetros conforme a los cuales
puede hablarse de leyes injustas”. Nuevamente, entonces, ante la tragedia, “vuelve” el
derecho natural a procurar echar alguna luz en los sistemas jurídicos.
Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivización del derecho a fin de evitar
los extravíos humanos, manteniendo así el criterio metodológico inaugurado por el
iusnaturalismo moderno. La diferencia respecto del siglo XVIII fue que adviene una
positivización de naturaleza “internacional”, la que actúa como “reaseguro” de los
sistemas nacionales.
Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del derecho, con la
positivización bajo examen se continúa con el modelo unitario del legalismo
decimonónico, pero con la importante salvedad de que, como el supuesto de la lex
corrupta (legislador irracional, injusto), ya no es un mero supuesto teórico, su contenido
no puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se está, si cabe la
expresión, ante un “unitarismo internacional” de base iusnaturalista llamado a superar la
legislación decimonónica.
(ver ejemplos en página 90)
 Andrea Steinberger

Contrariamente a lo que sucedía desde la Antigüedad y hasta la temprana Edad Moderna,

al igual que lo visto en los siglos XVIII y XIX, el conocimiento de ese derecho se realiza
exclusivamente por el sistema de fuentes de tipo legislativa, aunque, a diferencia de
dichos siglos, esta última es tanto nacional como internacional.

16 INSUFICIENCIAS DE LA POSITIVIZACIÓN-INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PARA

EL DISCERNIMIENTO DE LA JUSTICIA MATERIAL Y REGRESO AL PLANTEAMIENTO DE LA
RAZÓN PRÁCTICA
ZAFFARONI y LORENZETTI, al juzgar casos en los que se habían cometido delitos de lesa
humanidad, escribieron que ya “no es necesario perderse en las alturas de la
supralegalidad, cuando el derecho internacional de los derechos humanos […] forma un
plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la
Const.nacional”. De ahí que “este último fenómeno de positivización de los derechos
humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales,
es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre
iusnaturalismo y iuspositivismo”.
La ablación del clítoris o la lapidación de adúlteras ¿constituye un agravio al derecho a la
integridad física y a la vida o el mero cumplimiento de una práctica normativa?; la
autorización de aborto respecto del no nacido anencefálico o del nasciturus ¿cercena de
modo absoluto la vida de un ser humano o, por el contrario, no se está ante una persona,
o, aun si la respuesta es afirmativa, prevalece la decisión de la mujer pues, de lo contrario,
se afectarían derechos personalísimos de esta? ¿No plantean estos supuestos, cuestiones
intensamente disputadas en países que suscribieron los referidos textos internacionales
de protección de los derechos humanos?, ¿solucionan, entonces, tales documentos, los
problemas recién planteados o muchos otros? La repuesta negativa se impone.
La pretensión contraria fue la ingenuidad de la teoría “moderna” del derecho natural que
colpasó, inexorablemente, en el legalismo positivista y ello acaso sella la derrota definitiva
de ambas perspectivas.
Sea, pues, que se esté ante la imposibilidad de adoptar una decisión (como en el caso del
iusnaturalismo racionalista); sea que se trate de una pluralidad indiferenciada de
decisiones (como en los supuestos del positivismo, “viejo” y “nuevo”), parece claro que la
idea de justicia material queda a la deriva.
GADAMER (filósofo puro, un no jurista): “el positivismo legal, al que le gustaría poder
reducir toda la realidad jurídica al derecho positivo y a su correcta aplicación, no parece
que tenga actualmente ni un solo partidario. La distancia entre la generalidad de la ley y la
situación jurídica concreta que plantea cada caso particular es esencialmente insuperable.
Al parecer ni siquiera bastaría con pensar, en una dogmática ideal, que la fuerza
productora del derecho inherente al caso particular está predeterminada lógicamente, en
el sentido de que cabría imaginar una dogmática que contuviese al menos en potencia
todas las verdades jurídicas en un sistema coherente. La sola ‘idea’ de tal dogmática
completa parece absurda, y eso sin tener en cuenta que de hecho la capacidad creadora
de derecho de cada caso está constantemente preparando la base a nuevas
codificaciones”.
 Andrea Steinberger

Si la realidad de la vida es difícil de comprender, es no obstante posible discernir variadas

respuestas posibles (en el sentido no solo de legales, sino, fundamentalmente de
razonables, esto es, de justas). Desde la perspectiva de las fuentes del derecho, lo
expuesto genera un sistema “abierto” porque aquellas son plurales. La positivización es,
entonces, siempre provisoria.

17 LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLÁSICO EN LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA

POSIBLE: POSITIVIZACIÓN “PRIMA FACE”, SISTEMA ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS
FUENTES DEL DERECHO.
El empleo de la razón práctica por medio de las emblemáticas figuras grecorromanas del
phronibus y del jurisprudente no solo evitó quedar varado ante los complejos asuntos de
la vida entregándose al errático recurso de la dicrecionalidad, sino que dotó a su proceder
de un inequívoco carácter cinetífico, en tanto que sede de un abrar moral o virtuoso –el
agere de los romanos y no el facere del conocimiento técnico o poiético, defendible
mediante argumentos dotados de intrínseca plausibilidad.
DE ahí que la razón práctica no sea un concepto “redundante” o “autocontradictoria”, sino
una dimensión plena de sentido que se “legitima” en el esforzado trabajo de ponderación
de cada caso, a partir de considerar las exigencias universales de la persona para, recién
desde ahí y en diálogo con las particularidades de la vida, arribar a la justicia material
concreta, esto es, al ius suum de cada quien.

18 UNA APLICACIÓN PRÁCTICA

Análisis del alcance del principio de no retroactividad de la ley penal.
Aquí se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable raigambre
iusnaturalista. En efecto, la regla nulla poena sine proevia lege constituye una de las
principales garantías procesales y sustenciales pergeñadas a favor de las personas y
debidas a la preocupación de los teóricos de la “moderna” teoría del derecho natural.
Desde entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales de protección de los
derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, se encuentra en dichos documentos, la protección de la persona
frente a graves delitos. Es la fórmula del ius gentium, el cual para GAYO constituía “aquello
que la razón natural estableció entre los hombres” y que para DE VITORIA “es derecho
natural o se deriva del derecho natural”. Desde antiguo, pues, se prohibieron y penaron
conductas contrarias a dicho derecho “de gentes”, lo cual, en la actualidad, se estructura
en torno de la figura del ius cogens, esto es, el seguimiento por parte “de la comunidad
internacional de Estados […] de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia
puede afectar la esencia misma del sistema legal”.
a) Alemania: caso de soldados que dieron muerte a personas que procuraban huir de
la entonces República Democrática de Alemania con destino a Alemania
Occidental. (caso en pág. 97 a 100)
b) Argentina: causa “Arancibia Clavel” (caso en pág. 101 a 105)

19 CONCLUSIONES PROVISIONALES – Llegados a este punto, se presentan en lo que sigue

algunas conclusiones meramente provisionales.
 Andrea Steinberger

a) La “universalización” e “internacionalización” del derecho, tal y como ha sido

tratada por los téoricos más relevantes de las tradiciones grecorromanas que
inspiran los estudios y jurisprudencia posteriores aquí referidos conectan con la
idea de “derecho natural”. En ocasiones de modo explícito, en otras de manera
implícita, dichas referencias remiten a lo que AMATO caracteriza como “la más
profunda aspiración teorética de la humanidad: encontrar juntos un punto de
inicio a través del cual evidenciar los principios de la convivencia, el sentido de la
vida”.
b) Las notas y aspiraciones recién expuestas tienden, según señala HERVADA, a su
fijación por escrito como vía del perfeccionamiento de los ordenamientos jurídicos,
consecuencia, por lo demás, de la creciente complejización de las sociedades y,
una vez positivizadas, como escribe HABERMAS, procuran su estricto cumplimiento
en tanto manifestación de “requerimientos morales rigurosos”. La positivización
de los derechos humanos no cierra ningún debate en torno del contenido y
concreta dimensión de tales derechos. Si cabe esperar un debate intenso entre
tradiciones diversas, no es menor el que se observa al interior de espacios con
valores en líneas generales comunes.
c) Según ZAFFARONI y LORENZETTI en su citado voto en la causa “Simón” “el proceso
de positivización […] se revierte en el futuro”, por lo que “nada garantiza” que ello
nunca vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal circunstancia, el debate entre
derecho natural e iuspositivismo que la positivización había hecho perder “buena
parte del sentido práctico, recupera su “importancia teórica” y “sus consecuencias
prácticas”. HASSEMER expone que “tampoco la codificación más densa de los
derechos humanos podrá hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho
natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crítica desde
la justicia”.
¿Cuál es el “límite extremo” del derecho tanto en el ámbito teórico como en la práctica?
En el ámbito occidental, la situación carcelaria en Guantánamo entraña una severa
regresión en términos del resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
De igual modo, el rechazo a inmigrantes que colapsan en el mar y en tierra por parte de
algunos países europeos ha sido considerado como un claro retroceso en términos de lo
que se conoce como el ius comunicationis. Asimismo las políticas a favor de la extensión
del aborto prácticamente sin límite temporal alguno son ampliamente debatidas respecto
de si constituyen una regresión que pone entre paréntesis el derecho básico a la vida del
nasciturus, bien que ello no implica ignorar supuestos en que la vida del nasciturus debe
ceder ante el peligro para la vida y la salud psicofísica de la madre.
d) Dicho debate no puede ser otro que el signado bajo los términos de una
“racionalidad crítica” (APEL-HABERMAS).
Ya no puede haber espacio para el simple recurso positivista a la aplicación lógico-
deductiva del derecho; menos aún para la “discrecionalidad” y, tampoco, para el viejo non
liquet romano. El siglo XXX exige un trabajo mancomunado en torno al develamiento y
garantía de los núcleos esenciales de los derechos de las personas en las complejas
situaciones en las que estas actúan. Ambos elementos deben ser traídos a consideración
 Andrea Steinberger

en un proceso ascendente y franco; una suerte de “espiral” argumentativa, nunca

concluida, y siempre guiada por la idea general de una justicia concreta.

Capítulo IV

LA DETERMINACIÓN EL DERECHO EN LA “QUAESTIO” DIALÉCTICA: CONSIDERACIONES

DESDE TOMÁS DE AQUINO

20 – INTRODUCCIÓN – En la obra de TOMÁS DE AQUINO la reflexión jurídica ocupa un

lugar de importancia por la trascendencia que tuvo en su época y por la influencia de la
que ha gozado desde entonces.

21 – SOBRE LA NOCIÓN DE DERECHO EN TOMÁS DE AQUINO

a) CARÁCTER ANALÓGICO DEL DERECHO – Para este autor el derecho es un concepto
“análogo”.
Una consecuencia pragmática importante de este postulado es considerar que la realidad
de lo jurídico debe estudiarse desde distintas perspectivas “formales de
conceptualización”, pues es ese el mejor modo de obtener el significado más acabado del
objeto bajo análisis. Luego, cada “lugar” o perspectiva examinada en última instancia
aludirá a un concepto determinado. Así, en el ámbito jurídico, el derecho en sentido
propio es la “misma cosa justa”, es decir, lo que en justicia corresponde a una persona en
un litigio dado. Pero en esa apreciación no se ha agotado al “todo” del derecho. También
lo es de alguna manera, “analógicamente”, el proceso de determinación de aquel o las
fuentes de creación de él, tal es el caso de la ley, la cual constituye “no el derecho mismo,
si hemos de hablar con precisión, sino solo cierta razón del derecho”.
TOMÁS DE AQUINO: “este vocablo (DERECHO), originariamente se empleó para significar
la misma cosa justa. Pero más tarde se derivó a denominar el arte con que se discierne
qué es lo justo”. El ars iuris alude a una manera específica de determinar lo justo o
derecho.
b) EL DERECHO COMO “ARS IURIS” – Dentro del ars iuris es posible distinguir una faz
teórica y otra práctica.
Esta última parece evidente si se recuerda que, según la clásica definición romana de la
justicia, tiene por fin que cada cual tenga lo suyo. Por ello, dilucidar la medida exacta de
eso que es suyo es una tarea eminentemente práctica, en la que ha de revelarse la
“prudencia” de quien tiene a su cargo la toma de dicha decisión.
Este aspecto se ha de desarrollar en el contexto de un proceso, lo cual es resaltado por el
aquinatense precisamente en la cuestión que dedica al “juicio”. En ella expresa que
“juicio” significa propiamente el acto del juez como tal, pues el acto del juez (iudex) viene
a significar lo mismo que “quien dice el derecho (ius dicens)”. Como el derecho es el
objeto de la justicia, afirma el Aquinate que “el juicio significa en su acepción primitiva, la
determinación de lo justo o del derecho […] De ahí que el juicio, puesto que entraña la
recta determinación de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia” y en tal
contexto, “los hombres ‘acuden al juez como a cierta justicia animada’ (confugiunt ad
iudicem)”.
 Andrea Steinberger

Condiciones que debe tener un juicio para ser un acto de justicia: debe proceder de una
inclinación “de justicia” (lo contrario sería “vicioso o injusto”), debe pronunciarse “según
la recta razón de la prudencia” (cuando falta, se llama juicio suspicaz o temerario).
La dimensión teórica del ars iuris. Dijo ARISTÓTELES: “en el ámbito del arte, el hombre
que se equivoca a sabiendas es preferible al que se equivoca involuntariamente”, dado
que, en el primer caso, el artista puede corregir su error. Esto explica “que la realización
de un acto aislado no autoriza a concluir que quien lo realiza posea dicho arte, dado que el
actor pudso haber obrado “por fortuna o por indicación de otro”, de donde “no será
gramático a menos que, a la vez, se haya hecho alguna cosa gramatical, de forma
gramatical, a saber, conforme a la ciencia de la gramática que se posee en sí mismo”.
El ars jurídico… ¿mera tecné o algo más que eso? El pensamiento romano consideró que el
arte del derecho no se agota en un conjunto de conocimientos técnicos, independientes
del buen o mal obrar que se realice gracias a aquellos. La técnica “sirve” solo en la medida
en que planifique el obrar humano y ello porque el derecho solo se realiza en la medida en
que obtiene la virtud moral de la justicia, por lo que la decisión desacertada a sabiendas
es, en sí misma, la negación de virtud prudencial.
Como explica D’ORS, en el mundo romano “el hacer jurídico ‘agere’, es también un
‘facere’, un hacer técnico, que se mide por el resultado que produce en orden a la
realización de la justicia.

22 – LA “QUAESTIO” DIALÉCTICA
En el Aquinate, el ámbito del ars iuris se sitúa en el proceso judicial, pues es allí donde, de
ordinario, se plantean los problemas que corresponde resolver. El diálogo deviene
ineludible de donde el mundo medieval, inspirado en lo que acontecía en la antigüedad
grecorromana, asume la denominada quaestio dialéctica (el cuestionamiento de los temas
por el diálogo), como vía para procurar resolver los problemas científicos y, entre ellos, los
vinculados al derecho.
VIEHWEG: “el debate es, evidentemente, la única instancia de control: la discusión de
problemas se mantiene dentro del círculo de lo que ARISTÓTELES llamaba dialéctica.
Dialéctica proviene del verbo griego dialegesthai y alude al “intercambio de palabras entre
interlocutores múltiples”. VIEHWEG ubica a la dialéctics dentro de la retórica enseñada
por ARISTÓTELES y que los romanos cultos aprendieron desde el año 100 a.C. y llevaron al
mundo jurídico. Siguiendo a PRINGSHEIM, añade que si bien “la ciencia del derecho de la
Antigüedad no se salvó en la Edad Media”, sí mantuvo “en cierto modo el método
dialéctico y la formación retórica”. Por ello, cuando luego del incendio de la Villa de Amalfi
fueron descubiertos los textos del Digesto y se inició el renacimiento del derecho romano,
el mos italicus no tuvo inconvenientes en integrarse en una metodología al uso en la
época. Se agiganta la importancia del Aquinate: sin ser jurista, se interesa por el derecho e
incluye, en una Suma de Teología, reflexiones de esa naturaleza dado que, como indica
VIEHWEG, no solía ser costumbre encontrar desarrollado ese último aspecto en tratados
de dichas características.
La dialéctica no es una mera “disputación” en el sentido de una “coloquio” o de una
conversación informal. Por el contrario, se trata de estructurar una “teoría” del diálogo
 Andrea Steinberger

filosófico, con una aspiración seria por la búsqueda de la verdad, la cual no es sino el
discernimiento de la “justicia del caso concreto”.
VIEHWEG: “en el marco de lo opinable se puede aspirar también a una efectiva
inteligencia y no a una simple y arbitraria opinión, lo que no tendría sentido y justificaría
que la empresa no se tomara en serio”.
En este horizonte, se torna necesario el cumplimiento de ciertas reglas, las cuales, en el
ámbito de lo que aquí interesa, podrían ordenarse del siguiente modo:
a) DISCERNIMIENTO DEL PROBLEMA Y SELECCIÓN DE PARTICIPANTES. Si se desciende
al ámbito del foro, el primer elemento que se encuentra es el “problema”. Los abogados
discuten a partir de un problema y los jueces procuran resolverlo. Es necesario, por tanto,
fijar el caso, determinar con la mayor claridad posible cuál es la cuestión sobre la que se
debate (ponere causam, decían los romanos). En este horizonte, en TOMAS DE AQUINO el
problema encabeza todas las quaestio que se plantea: “¿es el derecho el objeto de la
justicia?”, “¿cuál es el concepto de justicia?”, “¿corresponde juzgar de conformidad a las
leyes escritas?”, etc. A nuestro modo de ver, este procedimiento tiene ya una ventaja
inicial, pues reconocer la existencia del problema constituye un mínimo punto de partida
para una posible solución. El problema, pues, origina el proceso y las partes que lo
provocaron no intervienen de modo directo, sino representadas por “expertos” en la
materia, quienes se dirigen a un tercero desinteresado ante quien someten la decisión del
conflicto.
b) EL RECURSO A LAS FUENTES DEL DERECHO – Lo dicho nos sitúa en la
argumentación, en la que cada experto procurará defender los intereses de su parte
mediante un discurso lo más riguroso posible. A tal fin, se tornará necesario apelar a los
distintos elementos que constituyen los factores de creación de lo jurídico.
1) Las autoridades – En lo atinente al derecho, estas serán juristas o bien especialistas
de otras materias que se convocan para esclarecer, técnicamente, el caso bajo estudio. En
este contexto, las autoridades no deben ser demasiadas: no se trata de incorporar al
debate un catálogo erudito en el que aparezca la “plétora de referencias en la que nos
sumergen las producciones académicas contemporáneas”. El objeto es, por el contrario,
“dar en el blanco”, para lo cual es en principio suficiente un criterio seleccionado de
autoridades.
Nombres como LABEÓN, SERVIO SULPICIO O CELSO, SAN ISIDORO, SAN AGUSTÍN,
ARISTÓTELES o las alusiones a las escuelas (proculeyanos, sabinianos, etc.), constituyen
referencias frecuentes.
“…Con la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de
conocimientos humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino que
garantiza un saber en el sentido más exigente”.
La argumentación no solo se ha de apoyar en el recurso de las autoridades puesto que es
un recurso relativo.
2) Las leyes – Si bien en Roma la fuente jurídica por excelencia la constituyen los
aportes doctrinales de los jurisconsultos, a quienes, precisamente, se “consulta” acerca de
la elucidación de un problema en razón de su auctoritas, las leyes también ocupan un
lugar de relevancia, observándose al respecto un variado haz de disposiciones: las
privadas –suscriptas por las partes-, las leyes de los magistrados, los “plebiscitos”, los
 Andrea Steinberger

“comicios” y, de forma relevante, el “edicto” del pretor. De igual forma, en el periodo

posterior a la jurisprudencia clásica se incorporan a los factores de producción del ius los
“senado-consultos” y los “reescriptos”.
TOMÁS DE AQUINO: - su reflexión sobre la ley ocupa un lugar de relevancia (sumamos de
actualidad, también).
- sienta las bases de lo que hoy conocemos como una “teoría de la legislación”.
- observa el evidente campo de tensión que se abre entre la generalidad de las normas y
la especialidad de los casos particulares (relevancia del decisor en la tarea de elucidación
del derecho).
- Compara la ley y la decisión judicial: “Es más fácil encontrar las pocas personas doctas
capaces de hacer buenas leyes que las muchas que se requerirían para juzgar de cada caso
en particular”.
“Los que hacen las leyes estudian detenidamente cada una de ellas, pero los juicios sobre
singulares se refieren a casos que ocurren de improvisto, y es más fácil discernir lo justo
examinando muchos casos que considerando solo uno”.
“Los legisladores juzgan en universal y refiriéndose al futuro, en cambio, quienes presiden
un tribunal juzgan sobre hechos presentes, respecto de los cuales fácilmente se dejan
influir por sentimientos de amor, de odio o de cualquier otra pasión, con lo cual su juicio
queda pervertido”. “La ley puede ser legítimamente modificada por el cambio de las
condiciones humanas, que en sus diferencias, requieren tratamientos diferentes”.
Retomando la mencionada tensión entre lo general y lo particular, el Aquinate, reconoce
que la institución de las leyes es necesaria “siempre que resulte posible”, dado que
“algunas cosas tan particulares no pueden ser comprendidas en la ley”, siendo necesario
que queden “al arbitrio de los jueces”, tal y como refiere ARISTÓTELES acerca de si “algo
ha sucedido o no”. El autor es consciente de que ni siquiera algunos delitos de
importancia pueden ser materia de legislación.
3) Las costumbres – La opinión afirmativa tanto romana como aquinatense, en línea
con el pensamiento actual, nos hace citar al autor nuevamente: “con los actos, sobre todo
los reiterados, se puede cambiar y explicar la ley, e incluso producir algo que tenga fuerza
de ley. He aquí porqué la costumbre tiene fuerza de ley, deroga la ley e interpreta la ley”.
Por ello, la ley humana puede ser “propuesta y modificada” tanto “por medio de la
palabra del hombre” como “mediante las acciones, sobre todo si son tan repetidas que
llegan a crear costumbre”.
c) CONFRONTACIÓN DE LAS OPINIONES Y DECISIÓN JUDICIAL – Hay que considerar el
ordenamiento jurídico como un sistema “abierto” en permanente interconexión con las
circunstancias de cada caso.
VILLEY: “cada individuo no percibe de la cosa más que un aspecto”, de donde, “para
obtener una visión menos fragmentada, el método es el de ‘dar la vuelta’; a partir de
puntos de vista múltiples, transformarse sucesivamente a los diversos sitios o lugares,
desde donde la cosa puede ser vista”. El iter argumentativo que abre paso a la sentencia
es un proceso dinámico.
1) El valor de la prudencia. El nudo de la vida jurídica: el momento de la decisión
judicial. Ahora tiene un papel excluyente la figura del juez. Tiene todo a su disposición:
circunstancias de hecho, el derecho, pruebas técnicas. Tiene que determinar la verdad de
 Andrea Steinberger

los dichos y su correspondencia con el ordenamiento jurídico en orden a obtener la

justicia del caso concreto.
Para lograr dicho objetivo, ha de emerger aquel otro elemento del ars iuris que
proporciona al juez la suficiente autoridad como para avalar la determinación que
adoptará: la prudencia. Todo profesional del derecho debe ser, en primer lugar prudente
y, en segundo lugar, técnico”.
TOMÁS DE AQUINO expresa: “en ella debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo,
al que pertenece la invención, puesto que aconsejar es indagar: el segundo es juzgar de
los medios hallados. Ahí termina la razón especulativa. Pero la razón práctica, ordenadora
de la acción, procede ulteriormente, con el tercer acto, que es el imperio, consistente en
aplicar a la operación esos consejos y juicios”.
Pasos que emprende el juez para discernir el caso: “El consejo”, que ha de provenir de los
“ténicos”; “El juicio”, la valoración de los hechos presentados y de los consejos atendidos;
“Ensamblar” o “poner en correspondencia”, armonizar el sentido íntimo del problema con
los elementos jurídicos; “decide o sentencia”, de forma prudencial.
El Aquinate insiste: “la prudencia no es solo cognoscitiva sino apetitiva, ya que su principal
acto es el imperio, consistente en la aplicación del conocimiento adquirido a la tendencia
y a la operación”. “La experiencia de la prudencia no se compone solo de recuerdos, sino
del ejercicio en mandar rectamente”.
En ese “mandar rectamente” intervienen todos los elementos científicos antes vistos que,
en íntimo contacto con el sentido propio del caso, determinan, en un momento dado, una
concreta decisión que se traduce en el acto de imperio, de suyo racional y, por tanto,
prudencial.
2) La determinación o “hallazgo” del derecho. El Aquinate examina el concepto de
derecho recién al final de sus reflexiones jurídicas. Parecería que en la obra aquinatense el
momento de la sentencia es el de la determinación, concreción o “hallazgo” del derecho.
En las antiguas escuelas filosóficas griegas y, más tarde, en la universidad medieval, luego
de planteados los problemas y expuestos los pareceres en torno de él, es el maestro,
como refiere VILLEY, el encargado de cerrar (cum-cludere) el examen de una cuestión
cualesquiera. Otro tanto acontece en la metodología aquinatense: formulado el “caso” y
revisados los puntos de vista a que dio lugar, se abre camino, en el respondeo, al
desarrollo de su particular punto de vista respecto del problema debatido, el que puede
ser profundizado; ampliado o matizado en los ad 1, 2, 3, etcétera. Con lo cual se cierra, al
menos provisionalmente, el análisis del problema abordado.
El juez “diseña” una respuesta en función del caso que tiene delante de sí, el cual, en
cierta medida, determina su modo de actuar. Por ello, la sentencia obtenida apenas si
alcanza al supuesto tenido en mira. Su valor para otros asuntos es relativo, es decir, valdrá
in plerisque. Retomando el supuesto de VILLEY, la respuesta que se impone es que no
siempre se deberá juzgar conforme la ley escrita.
3) Prudencia y decisión justa. No se debe olvidar que “la prudencia trata de acciones
contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria sino
por lo que sucede comúnmente, puesto que los principios deben ser proporcionados a las
conclusiones, que han de ser del mismo orden de aquellas”. Esta es una de las
características fundamentales del método dialéctico de la quaestio y de allí el relevante
 Andrea Steinberger

papel que desempeña la razón práctica. A esta le compete penetrar en la interioridad del
problema y en el sentido de justicia o de injusticia que denoten los actos en cuestión.
TOMÁS DE AQUINO DICE: “aunque la razón sea en otras virtudes intelectuales más cierta
que en la prudencia, sin embargo, esta necesita más que ninguna del buen razonamiento
del hombre para poder aplicar rectamente los principios universales a los casos
particulares que son variados e inciertos”.
Mientras la razón del racionalismo es exclusivamente teórica y opera a partir de
enunciados verdaderos o falsos, la razón de la tradición aristotélica-romana es práctica:
actúa ante casos difíciles y emite solo juicios probables. ¿Por qué? Porque una razón
teórica que experimenta sobre material inerte o sobre textos pretendidamente claros
obtiene conclusiones no-problemáticas. En cambio, la razón práctica tiene frente a sí al
hombre y sus problemas; un ser humano en el que cuentan, también, los “prejuicios” y,
antes, con PASCAL, el “corazón”, y a las normas como productos no definitivos, sino prima
facie. Es que el pensamiento clásico tuvo en cuenta la complejidad del obrar humano y
por eso puso tanto empeño en dotar de razones plausibles la decisión que se discierne en
la pluralidad de circunstancias vitales.
No existe justicia sin derecho, por cuanto el fin de la vida comunitaria exige que los bienes
(ius-iura) de todos y cada uno resulten resguardados.

Capítulo V

LA CIENCIA DEL DERECHO COMO SABER RETÓRICO-TÓPICO: EL PLANTEAMIENTO DE

THEODOR VIEHWEG (*)

24 – INTRODUCCIÓN – A nuestro juicio (de los autores del libro), se trata de una de las
reflexiones que más han contribuido a la comprensión del fenómeno jurídico y, por ende,
al modo como razonan sus integrantes (fundamentalmente los prácticos del derecho:
jueces y abogados).

25 – DOGMÁTICA JURÍDICA Y CETÉTICA JURÍDICA – VIEHWEG RETOMA A COLLINGWOOD:

“cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son
adoptados como respuestas son siempre cuestionados”; por el contrario, “cuando el
énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como respuestas
quedan explícitamente excluidos de toda discusión”. Concluye el autor: “el primer modelo
es un asunto de investigación: […] Como la palabra griega para designar esto es zetein,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada ‘cetética’. En el segundo modelo, por
el contrario, “se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible […].
Como ‘formar una opinión se dice en griego dokein y “opinión” es dogma, hablamos aquí
de ‘dogmática’”.
Si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico, añade VIEHWEG, se obtiene que el
pensamiento dogmático supone un sistema rigurosamente cerrado, integrado
 Andrea Steinberger

básicamente por reglas que darían cuenta de la totalidad de las circunstancias de la vida
social y que son claras y en el que la labor judicial es concebida como meramente
“reproductora” de la producción legislativa, a través de un proceso metódico de
derivación lógico-deductivo.
La propuesta metodológica que asume VIEHWEG se ubica, contrariamente, en un
horizonte cetético. En ella el sistema jurídico nunca es cerrado. En este marco, el juez no
es un mero aplicador de las leyes sino que es cocreador del derecho al cabo de la “puesta
en correspondencia” (KAUFMANN) o del “ir y venir” (ENGISCH) del problema con las
normas y valores que rodean a aquel y al propio intérprete, articulados en el marco de un
proceso que permite y alienta la dialéctica de argumentos en torno del asunto a dilucidar.

26 – LA NATURALEZA “RETÓRICA” O “CETÉTICA” DEL DERECHO - VIEHWEG llama la

atención acerca de que el giro del pensamiento jurídico posterior a la Segunda Guerra
Mundial hacia la retórica aristotélica se debe a una toma de conciencia por parte de los
juristas de la naturaleza esencialmente dialógica de todo el proceso jurídico, el cual, a su
vez, actúa como ámbito paradigmático dentro del cual cabe discernir al derecho.
ARISTÓTELES distingue entre el discurso apodíctico o demostrativo y el discurso dialéctico
o tópico: mientras el primero parte de proposiciones primeras o verdaderas, el segundo se
estructura a partir de proposiciones probables o verosímiles. Para el Estagirita, es este
último el sitio del derecho.
Ubicar el derecho en el ámbito de la retórica origina, a juicio de VIEHWEG, las siguientes
consecuencias de la mayor importancia.
a) En primer lugar, la naturaleza de la lógica que emplea la ciencia del derecho, la
cual, lejos de asumir una forma deductiva, como el positivismo, se presenta bajo una
perspectiva dialógica o dialéctica, dado que el proceso exige un entrecruzamiento de tesis
o argumentos entre las partes de la litis respecto de los hechos que se encuentran en
conflicto. Como expresa el autor, “la dialógica es adecuada para aclarar el proceso de
comprensión en que los argumentos y los contrargumentos se presentan como acciones
lingüísticas”. Sobre tales bases, si bien “es evidente que una conducción estrictamente
reglada del diálogo no puede, en absoluto, sustituir el libre juego de la invención
comunicativa”, no es menos verdad que “ella es el modelo lógico que mejor responde a la
situación pragmática del discurso y, por lo tanto, está en mejores condiciones de
controlarlo”.
b) En segundo término, y justamente por lo anterior, el discurso jurídico emerge
como el punto central de la teoría del derecho. Bajo ese prisma, el lenguaje jurídico
atiende más que a la sintaxis y a la semántica, a la pragmática, es decir, al contexto
situacional en el que los signos son utilizados.
Es clara la distancia que media entre esta visión del derecho y la que caracteriza al
pensamiento de cuño analítico positivista.
Como advierte VIEHWEG, el nuevo vuelco hacia la retórica se basa, de modo
paradigmático, “en el esfuerzo por hacer comprensible toda argumentación desde la
situación del discurso”.
Cuestión fundamental: “las formas de hablar que primordialmente se orientan hacia la
sintaxis y la semántica tienen que ser caracterizadas de otra manera […]. Ellas pretenden
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prescindir de la situación especial de uso en la que actúan, es decir, de las relaciones de

los signos con quienes los utilizan.
(…) De ahí que “parece aconsejable tomar como punto de partida el diálogo, las acciones
lingüísticas de interconexión de la argumentación en una situación comunicativa;
comenzar con la pragmática”. Lo contrario, añade VIEHWEG, importaría incurrir en una
“simplificación ilícita”, puesto que, al omitirse un aspecto fundamental del proceso de
comprensión de lo jurídico, dicha ausencia dificultaría obtener una fundamentación
completa del problema a resolver.
c) Por último, es claro que el planteamiento hasta aquí descripto genera precisos
deberes comunicativos. Repárese en que si la fundamentación de un juicio cualquiera
requiere de un proceso de argumentación en torno del problema, una decisión solo puede
considerarse fundada si se satisfacen ciertos deberes de comunicación mínimos, los que
deberán manifestarse por la vía de los argumentos y contraargumentos ya señalados.
Como resalta el autor, “la dialógica recuerda que todo aquel que ingresa en una situación
de discurso asume deberes de comunicación. Está comunicativamente obligado a explicar
y fundamentar sus afirmaciones. Sobre él recae lo que los juristas llaman onus probandi.
El autor ilustra esta cuestión con ejemplos bien conocidos para todo jurista. Dice, en
efecto, que “la distribución de la carga de la prueba juegan el papel decisivo en la mayoría
de los procedimientos judiciales. Pero esto significa que, en el fondo, existe un deber
procesal que se puede justificar a partir de toda situación comunicativa del discurso.
Decide, pues, un officium retórico fundamental y, por ello, es muy notable que
recientemente la filosofía le haya conferido una extraordinaria importancia”.

27 – LA TÓPICA JURÍDICA – A juicio de VIEHWEG, la tópica es una “técnica del

pensamiento problemático”. …”pretende suministrar datos para saber cómo hay que
comportarse en una situación semejante a fin de no quedar detenido sin remisión”.
La tópica constituye un ars inveniendi, un “arte de la invención”, esta palabra debe
tomarse con un alcance más específico: no se trata de inventar ex nihilo un argumento o
de encontrarlo casi por azar, sino que la tópica constituye una búsqueda paciente y
compleja de argumentos, premisas o puntos de vista en orden a iluminar un asunto
controvertido y, de este modo, contribuir a su adecuada resolución.
…”no es esta una búsqueda definitiva, se le pueden añadir, al igual que lo que sucede con
la hermenéutica filosófica, nuevas perspectivas de análisis:
a) NATURALEZA DE LOS TÓPICOS – La tópica consiste en un conjunto de tópicos
(lugares comunes, criterios o reguloe, diría el derecho romano). Se trata de argumentos y
de “fórmulas de búsqueda”, de “directivas argumentativas” típicas de cada ámbito
científico.
Los tópicos actúan como “posibilidades de orientación del problema”, razón por la cual,
resultan meramente funcionales: según el supuesto de que se trate, el tópico será o no
adecuado, y ello, como es natural, se modifica caso a caso. En este horizonte, es claro que
carecen de utilidad para largas cadenas de razonamiento, puesto que su empleo solo es
adecuado para conclusiones cortas: ellos ayudan a resolver un asunto concreto (este
caso), el cual, necesariamente, posee ciertas y determinadas peculiaridades que solo de
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modo excepcional son extensibles a otros. Es por tal motivo que han de ubicarse en el
ámbito de lo verosímil; de lo probable; de lo plausible, de lo razonable.
“…los comentarios y los libros de instrucciones jurídicas están llenos de los
correspondientes topoi. Ellos y las discusiones con ellos, así como también su
permanentemente renovada oferta ponen suficientemente de manifiesto, también al
lego, el aire de familia que existe entre la jurisprudencia y la retórica”.
Son la fuente de abastecimiento de los dialogantes en torno de una disputa cualquiera y,
de esta forma, entre ellos opera una suerte de entendimiento común: todo catálogo
representa una comunis opinio acerca de la índole de los problemas de cada ciencia y sus
posibles respuestas o las distintas perspectivas desde las que aquellos puede resolverse.
…”los topoi son ofrecidos, aceptados o rechazados por los hablantes que conversan o
discuten entre sí a fin de lograr una opinión compartida. De esta manera posibilitan una
creación comunicativa recíprocamente controlable”.

b) LOS TÓPICOS JURÍDICOS – Como precisa el autor, no solo existen tópicos de

aplicación universal, sino que cada una de las distintas ramas del saber posee su propio
patrimonio de argumentos. De este modo, dichas premisas forman catálogos de tópicos
que actúan como un verdadero “almacén de provisiones” al cual se acude, según se ha
señalado, en busca de orientación o respuesta ante una cuestión determinada.
VIEHWEG distingue entre una tópica de primer grado y otra de segundo grado. En efecto,
“cuando se choca dondequiera que sea con un problema, se puede proceder de un modo
simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria selección, una serie de puntos de vista
más o menos ocasionales y buscando de este modo unas premisas que sean
objetivamente adecuadas y fecundas y que nos puedan llevar a unas consecuencias que
nos iluminen. La observación enseña que en la vida diaria casi siempre se procede así. En
estos casos, una investigación ulterior más precisa hace que la orientación conduzca a
determinados puntos de vista directivos: TÓPICA DE PRIMER GRADO. Como este
procedimiento luce por demás inseguro, se acude a “sencillos repertorios de puntos de
vista ya preparados de antemano. De esta manera se producen catálogos tópicos. A un
procedimiento que se sirve de estos catálogos: TÓPICA DE SEGUNDO GRACO.
Premisas argumentativas originarias:
1) Las normas de derechos humanos se presumen operativas.
2) Ante cualquier duda en materia de derechos humanos, prevalece el principio pro
homine.
3) Las normas relativas a los derechos del niño deben interpretarse en el sentido más
favorable a estos.
4) Ante cualquier duda sobre la vigencia de un tratado, debe prevalecer la regla in favor
tractatus.
5) Nullum crime sine proevia lege certa et scripta.
6) El tópico recién citado cede (origen de un nuevo tópico) ante delitos aberrantes
cristalizados en normas de derecho consuetudinario que generan una opinio iuris en la
comunidad internacional (ius cogens-ius gentium).
7) Las deudas públicas deben previamente abonarse y luego discutirse su legalidad (solve
et repete).
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8) Esta última regla reconoce excepción (origen de otro criterio) cuando se prueba
fehacientemente la imposibilidad de abonar lo reclamado y, por ende, quedaría
cercenado el tópico de la garantía de la defensa en juicio para todos los habitantes de
nuestro país.
9) Nadie puede transmitir mejor derecho que el que posee.
10) Quien puede lo más, puede lo menos.
11) Venir contra sus propios actos no vale.
12) El pretor no se ocupa de lo mínimo o irrelevante.
13) Nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro.
14) El principio objetivo de la derrota es causal de la imposición de las costas.
15) Este último tópico cede si (origen de otro), ante la dificultad de la cuestión debatida,
pudo el derrotado considerar que le asistía un mejor derecho para litigar o si, dada la
novedad de la cuestión, pudo el magistrado eximirlo de su pago.
Estos tópicos fueron agrupados por materias. Se está claramente ante una tópica de
segundo grado.

c) TÓPICOS E INTERPRETACIÓN – El procedimiento descripto por VIEHWEG bajo el

nombre de tópica de “primer grado” rara vez acontece, puesto que, dado el nivel de
desarrollo de la ciencia del derecho, lo que normalmente sucede es que el intérprete
acude, a fin de resolver el entuerto, a una enumeración más ordenada y completa del
conjunto de premisas que, a la fecha, dispone la rama del saber bajo la que debe
observarse el punto discutido. En otras palabras, el operador jurídico se sirve, de
ordinario, de una tópica de “segundo grado” agrupada por materias. A continuación, se
ilustra la manera en la que aquel actúa a partir de dos ejemplos originados en sendos
problemas concretos que se presentan ante el científico y ante el práctico del derecho
(ejemplos en páginas 148, 149 y 150)

d) TÓPICOS Y SISTEMA – En función de lo precedentemente expuesto, parece claro

que los catálogos de tópicos no son cerrados, sino, como expresa VIEHWEG, “repertorios
elásticos”. Todo catálogo, en efecto, es por naturaleza provisorio, dado que, según se ha
anticipado, continuamente se incrementa merced al aporte de nuevos argumentos,
consecuencia de la aparición de problemas desconocidos o del advenimiento de
perspectivas novedosas en torno de viejas cuestiones nunca completamente definidas.
La precedente reflexión induce a preguntar si los catálogos de tópicos se incardinan
finalmente en un sistema. Sobre el particular, VIEHWEG señala que “la tópica no se
entiende si no se admite, cualquiera que sea el modo como en particular se la configure
desde el punto de vista conceptual, su inclusión dentro de un orden […] que
continuamente se está decidiendo”. Añade que “al problema, a través de una formulación
adecuada, se le introduce en una serie de deducciones más o menos explícitas y más o
menos extensas, a través de la cual se obtiene una contestación. Si a esta serie de
deducciones la llamamos sistema, entonces podemos decir que para encontrar una
solución, el problema se ordena dentro de un sistema”.
El recurso al sistema parece, pues, inevitable, siendo evidente su utilidad tanto teórica
como práctica. La primera viene avalada porque, como lo recuerda LARENZ, a partir de la
 Andrea Steinberger

autoridad de HELMUT COING, el sistema ayuda a organizar los conceptos, a ubicarlos en

un lugar determinado, a distinguir sus niveles y, de paso, a advertir sus discrepancias
internas, las dimensiones aún no elaboradas o solo insuficientemente realizadas, o bien
las rupturas voluntarias, de modo de promover su corrección y, en consecuencia, el
progreso y la mayor racionalidad de las ciencias y, en el caso, del derecho. La segunda,
porque existen diversas parcelas del saber jurídico en las que una progresiva formalización
de sus relaciones ha traído como consecuencia una simplificación de los problemas y, por
ende, de sus soluciones.
ARISTÓTELES: No hay error en el legislador por no haber contemplado ese supuesto, sino
que su omisión es debida a la riqueza de la naturaleza de las cosas.
VIEHWEG: El esquema de sistema cerrado ni siquiera es válido para la propia dogmática
jurídica.
…”el jurista tiene continuamente que alterar su sistema, en mayor o menor medida, de
acuerdo con las interpretaciones necesarias. Lo que queda no es ciertamente un sistema
deductivo estricto”.
De ahí que el sistema dentro del cual los tópicos se ordenan ha de ser necesariamente
abierto.
…”el sistema tópico está en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas
indican meramente los estadios progresivos de la argumentación al tratar problemas
particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un sistema abierto ya que su
discusión, es decir, su enfoque de un problema particular, está abierta a nuevos puntos de
vista.

28 – CONCLUSIONES SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE VIEHWEG

a) Se resalta que su vigoroso llamado de atención acerca del carácter práctico del derecho
es de la mayor importancia dado que permite contemplar tanto sus intrínsecas
limitaciones como sus estimulantes posibilidades de lograr respuestas satisfactorias a las
diversas alternativas que plantea la vida social.
b) Ahora bien, de lo recién expuesto, lejos de constituir un rasgo de “inseguridad jurídica”,
como se ha señalado críticamente, contribuye a precisar la dimensión de certidumbre que
acompaña a la ciencia del derecho entendida como saber retórico-tópico: de esta, en
efecto, no cabe más que predicar soluciones razonables, posibles y, por lo mismo, acaso
más justas en función de cada circunstancia, lo que redunda, por lo demás, en una diversa
comprensión de lo que quepa entender, al respecto por “seguridad jurídica”.
c) Tampoco consideramos que las propuestas tópicas, en lugar de favorecer
planteamientos críticos, tienden a prohijar un “pensamiento nostálgico” por el que se
justifican ideológicamente las decisiones judiciales. Por el contrario, la teoría de la tópica,
al menos como parece plantearla VIEHWEG, ayuda decisivamente a construir la ciencia del
derecho.
d) El autor (VIEHWEG) omitió profundizar en una observación que no ignora pero que es
decisiva: que en el discernimiento de los tópicos jurídicos, “el modo de buscar las
 Andrea Steinberger

premisas influye en la índole de las deducciones y, al revés, la índole de las conclusiones

indica la forma de buscar las premisas”.
e) De igual modo, también se ha reprochado, con acierto, y al hilo de planteamientos de
corte más analítico, aunque preocupados por dotar a la actividad interpretativa de un
vigoroso conjunto de reglas que aseguren tanto como resulte posible la racionalidad de la
decisión jurídica, que falta en los planteamientos tópicos una “teoría de la argumentación
jurídica global como pauta y guía de todo el proceder complejo que conduce desde la
aprehensión de un problema hasta su solución, tan racional y justa como sea posible, en la
práctica jurídica”.
Las omisiones mencionadas se sitúan en una línea perfectiva respecto del planteamiento
de VIEHWEG. No discuten el estatuto práctico de la ciencia del derecho, sino que, desde
este, se pretende desarrollarlo, dotándolo, de tal modo, de una superior consistencia
interna. Una muestra, en definitiva, del acierto y actualidad de su obra.

(*) Antiguo catedrático de Maguncia (Alemania). 30/04/1907 Leipzig – 20/07/1988

Maguncia.

Capítulo VI

MODELOS DE JUECES Y TIPOS DE CASOS ANTE LA CENTRALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
REFLEXIONES A PARTIR DE ROBERT ALEXY Y MANUEL ATIENZA

30 – RELEVANCIA DEL “OFFICIUM” ARGUMENTATIVO EN LA PRÁCTICA JURÍDICA

a) SOBRE EL LUGAR DE LOS “PRINCIPIOS” EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO.
El pensamiento de la razón práctica plantea, antes que nada, la inexorable vinculación
entre teoría y práctica en el ámbito jurídico. La dimensión teórica de la práctica es
sumamente ostensible cuando, por ejemplo, los tribunales asumen decisiones de
trascendencia: cuestiones concernientes al estatuto de la vida o de la muerte en relación
con el ejercicio de derechos religiosos, o a los límites entre facultades estatales y la
autonomía privada. Pero lo anterior también enseña el reconocimiento de la dimensión
práctica de la teoría pues, para seguir con los ejemplos citados, no se comprende
cabalmente el alcance de la vida humana o su modo de ejercerlo, sino a partir de
problemas concretos en torno de estas cuestiones.
Esta perspectiva revela un inevitable officium argumentativo. Hablar de argumentación
entraña mentar una razón práctica, una razón que corrige, que rectifica (de ahí la
expresión medieval recta ratio) y que se abre camino entre la maraña de hechos, de
normas y de razones de las partes. Se trata de una razón que argumenta en torno de
problemas, tal y como observó el antiguo catedrático oxoniense HART.
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a) Si bien no se descuida el concurso del elemento sistemático, siguiendo a VILLEY,

ESSER Y VIEHWEG (capítulos anteriores), se acentúa lo que conoce, desde entonces, como
“pensamiento problemático”.
b) Asimismo, el “problema” remite a cuestiones de carácter moral. Como explica
VIOLA, “basta echar una mirada a las sentencias de los jueces constitucionales para que
uno se dé cuenta de que se halla delante de debates morales en que el contenido de los
valores en juego es más importante que la fidelidad a las formulaciones literales de las
reglas”. Así, decisiones como el citado alcance de la intervención estatal en materia de
salud o de estupefacientes, reenvían al delicado equilibrio entre lo posible y lo deseable,
lo mejor y lo tolerable, lo razonable y lo irrazonable, en definitiva, lo justo y lo injusto. Su
respuesta, cualquiera que sea, no resulta inocua ni neutral.
c) Dichas decisiones importan una amplia disparidad de pareceres. Este dato, que es
evidente al interior de sociedades más o menos homogéneas, lo es aún más cuando estas
no lo son, todo lo cual requiere de una argumentación, la que será tanto más robusta
cuanto mayor sea el ímpetu por obtener una coexistencia social no solo posible sino,
además, virtuosa.
Dice PERELMAN: ¿cómo justificar los juicios de valor? ¿cómo abordar la racionalidad de
los juicios de valor?
Luego de la Segunda Guerra Mundial se abren los debates en torno de las diversas teorías
de la argumentación jurídica que se han desplegado desde entonces.
Nuevo paradigma: se abandona la tesis positivista de un razonamiento lógico-deductivo
para adoptar otra de carácter ponderativo, con la cual la índole de lo jurídico parece
acoplarse mejor en tanto la naturaleza de las cuestiones centrales a las que se enfrenta
pertenecen más al mundo de lo verosímil, que de la certeza; de lo probable, que de lo
inflexible; en suma, de lo que requiere argumentación, no demostración.
d) Lo expuesto se fortalece si se advierte que en la actualidad no se discute el tránsito
del llamado Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, según el cual la entera
realidad jurídica es vista sub specie constitutionis, esto es, bajo el prisma de la
Constitución, dentro de la cual se expanden y alcanzan una indubitable operatividad los
principios constitucionales. El creciente ensanchamiento de las normas constitucionales
resulta conocido (el texto de nuestra Constitución al cabo de la reforma de 1994 es un
claro ejemplo al incorporar un capítulo en la parte dogmática denominado “nuevos
derechos” y al introducir en la parte orgánica un conjunto de instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos). A su vez, si bien la operatividad de sus textos fue
discutida, en la actualidad ese debate parece haberse superado.
El fenómeno recién descripto entraña formidables consecuencias para el plano
argumentativo, justamente por lo planteado por VIOLA anteriormente.
…”la consagración política de Estados “de derecho constitucional”, despeja toda duda
acerca del lugar central que en dichos planteamientos tiene reservado el officium
argumentativo.
b) LA INTRÍNSECA RELACIÓN DE LOS “PRINCIPIOS” CON LA TEORÍA DE LA
PROPORCIONALIDAD: EL APORTE DE ROBERT ALEXY. Distinción y alcance de las normas
jurídicas: de la mayor relevancia para visualizar mejor la importancia de la tarea
argumentativa en la determinación del derecho.
 Andrea Steinberger

El profesor de Kiel considera que “las reglas son normas que requieren algo de manera
definitiva. Son mandatos definitivos”. Ello sentado, “su forma de aplicación es la
subsunción”, de modo que “si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son
satisfechas, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”. A su
turno, “los principios son mandatos de optimización. En cuanto tales, exigen “’que algo
sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes’”.
Profundiza ALEXY: “principios y valores son por lo tanto lo mismo, contemplado en un
caso bajo un aspecto deontológico, y en otro bajo un aspecto axiológico”. Allí donde se
encuentren principios -y las sociedades contemporáneas cuentan con ellos y al máximo
nivel normativo-, dada su intrínseca naturaleza moral y su muy posible posición de
“competencia” en las variadas circunstancias de la vida (medio ambiente versus derecho
de propiedad, derecho a la intimidad versus libertad de expresión, etc.), la argumentación
se vuelve inevitable.
A su juicio, “la naturaleza de los principios en cuanto mandatos de optimización conduce
inmediatamente a una conexión necesaria entre principios y proporcionalidad”, de modo
que “la naturaleza de los principios implica el principio de proporcionalidad y viceversa”.
El referido principio de proporcionalidad consta de tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, todos los cuales “son expresión de la
idea de optimización”. Mientras que los subprincipios de “idoneidad y necesidad se
refieren a la optimización relativa a las posibilidades fácticas”, el de proporcionalidad en
sentido estricto “expresa lo que significa la optimización relativa a las posibilidades
jurídicas”.
“…la optimización relativa a las posibilidades fácticas consiste en ahorrar costos que
pueden ser evitados. Sin embargo, los costos devienen en inevitables si los principios
entran en conflicto. La ponderación se hace entonces necesaria. La ponderación es el
tema del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad” (principio de
proporcionalidad en sentido esctricto). Se llega al anunciado punto neurálgico de
encuentro entre argumentación y moralidad.
“…la ponderación es la forma específica de aplicación de los principios”.
“…ley de la ponderación: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”,
reconociendo, a ese respecto, una “escala triádica” de intensidades según que la
afectación de un principio en un caso concreto se “leve”, “media” o “intensa”.
La respuesta a esa “gradación” la da la “metáfora del peso” específico de cada principio en
un caso concreto y esto, no es ajeno a una argumentación basada en la necesidad de
corrección y en argumentos de carácter moral.
Sobre la base del examen cinrcunstanciado en cada caso concreto del peso específico de
los derechos en cuestión, ALEXY establece una “relación de precedencia condicionada”,
esto es, concreta o relativa al supuesto de que se trata, lo que genera una regla que
denomina “ley de colisión” y que formula como sigue: “las condiciones en las cuales un
principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que
expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”, de donde siempre que se
configuren tales condiciones, será aplicable la regla generada bajo su amparo.
 Andrea Steinberger

31 – JUDICATURA Y ARGUMENTACIÓN – El pensamiento de la razón práctica contribuye,

como puntualiza PRIETO SANCHÍS, a “complejizar” las decisiones.
Ello tiene consecuencias tanto respecto de la previsibilidad y seguridad jurídicas, como del
papel de la judicatura en la resolución de los conflictos que arriban a sus estrados, lo que
ha concitado una creciente atención por los teóricos y operadores jurídicos.
En líneas generales, se observa el tránsito de la judicatura de ser considerado un órgano
meramente “reproductor” de las normas a uno de mayor “actividad”, tarea que se
emprende básicamente por la aspiración a lograr la justicia material en los casos concretos
y que requiere de un más amplio bagaje argumentativo. Ejemplos, supuestos abordados
por el alto tribunal de la República.
a) De pronunciarse solo ante casos concretos, los jueces han avanzado
manifestándose aun en situaciones que han devenido abstractas pero que, por su
relevancia institucional, quien se asume como intérprete final de la Constitución considera
que debe hacer oír su palabra, a título de autoridad doctrinal.
b) De considerar que no correspondía declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
normas, porque ello atentaba contra los principios de igualdad de las partes y,
precisamente, de autorrestricción de los jueces, se avanzó a la postura contraria, con
sustento, en lo esencial, en los principios de jerarquía normativa, de iuria novit curia y, en
definitiva, de alcanzar la justicia del caso concreto.
c) Se produjo el afianzamiento de la búsqueda de la verdad por sobre la formal, lo
que asume diversas perspectivas. Así, se buscar preterir el denominado “exceso ritual
manifiesto” a favor de la “verdad jurídica objetiva”, tal y como se expresa invariablemente
desde el precedente “Colalillo”. Sobre tales bases, en el ámbito de la práctica procesal,
entre otros ejemplos, se tiende a abandonar la obligación del planteamiento de la
cuestión federal en la primera oportunidad procesal posible, a favor de su admisión
cuando esta resulta sobreviniente por circunstancias justificatorias que así lo avalen, o se
admiten los memorales federales aun cuando no hubieran respetado los recaudos de
presentación exigidos por la acord. 4/07, cuando estuvieren en juego determinados
principios relevantes, como el derecho a la salud o la persecución de crímenes de lesa
humanidad.

a) MODELOS DE JUECES. EJEMPLOS JURISPRUDENCIALES – Esta cuestión adquiere

enorme trascendencia frente al señalado desafío que fatiga en la actualidad a la doctrina
y, en general, a las teorías argumentativas, por justificar los juicios de valor por parte de
todo decisor; es decir, por “racionalizarlos”. Al respecto, propiciamos una clasificación que
es posible inferir de la práctica judicial, en la que es dable hallar sea un juez legislador (o
quasi legislador), esto es, aquel que con sustento en sus criterios personales hace caso
omiso del ordenamiento jurídico y crea la solución normativa del caso, sea un juez mera
boca de la ley, esto es, aquel que se erige en el mecánico reproductor de una norma que
posee un carácter inflexible, con entera prescindencia de las particularidades de cada
supuesto. Frente a dichos extremos, el pensamiento de la razón práctica postula una
tercera categoría, que cabe identificar como la tesis del juez intérprete, es decir, de quien
consulta la totalidad de los hechos arrimados a la causa, las razones vertidas en el proceso
 Andrea Steinberger

y las normas que integran el ordenamiento jurídico, así como su jurisprudencia y los
aportes doctrinales que amalgaman, para decirlo con BETTI y aun con COSSIO, la
“tradición” jurídica en la que se actúa. De este modo, la “norma del caso”, según reparaba
ENGISCH, no resulta ni aquel texto escrito ni, tampoco, un documento absolutamente
novedoso. Se trata, por el contrario, de arribar a una lectura que sin traicionar su sentido
originario, contemple los ingredientes que le aportan el decurso de la historia, el contexto
y las circunstancias de cada caso, actualizando su cabal contenido en aras del logro del
“derecho justo”. En una clave constitucional, cabría decir que se le pide al juez que asuma
una visión “dinámica” de la norma bajo examen.
Ejemplos: Primer modelo: Voto de mayoría de la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo”
(pág. 172). Segundo modelo: disidencia parcial del juez BELLUSCIO en la causa “Itzcovich”
(pag. 173).
Clasificación de los casos policiales.
b) TIPOS DE CASOS: “FÁCILES”, “DIFÍCILES”, “TRÁGICOS”. ATIENZA escribe que existen
casos en los que “cabe establecer una jerarquía más o menos clara de valores, de manera
que, por ejemplo, las exigencias que derivan de un valor de rango superior tienen
prioridad con respecto a las que derivan de otros de rango inferior”. Estos supuestos
difieren de otros “más graves […) en que se plantea un conflicto entre valores, o entre
exigencias que derivan de valores, que tienen, o cabe plantear que tienen, el mismo rango
jerárquico. Esto ocurriría cuando entran en conflicto dos o más derechos
‘fundamentales’”.
El primer universo remite a lo que cabe identificar como un caso “fácil”, dado que el
decisor en todos los conflictos de derecho debe optar por el bien jurídico de mayor
jerarquía. Por el contrario, el segundo supuesto reenvía a un caso que corresponde
considerar como “difícil”, en tanto no es prima facie clara la opción que debe asumir como
intérprete.
Cuando dicho procedimiento resguarda la totalidad de los aspectos que componen cada
uno de los derechos fundamentales en tensión y que la doctrina identifica como la
dimensión tanto “esencial”, como “no esencial” o “periférica” de tales derechos, expresa
ATIENZA que se obtiene un “equilibrio óptimo”. Si ello no es posible, el equilibrio que
resulte será, afirma ATIENZA, “mínimo”.
Ejemplo del trasplante de órganos: dicha práctica aspira a obtener un equilibrio de esa
índole, dado que es objetivamente improbable que la dadora, por ejemplo, de un riñón,
aun cuando mantenga su integridad física, la conserve del mismo modo que con
anterioridad a la práctica y, al mismo tiempo, es también improbable que el receptor
pueda disfrutarla como si tuviera los dos órganos. ESTA SITUACIÓN INTEGRA UNA
TERCERA CATEGORÍA DE CASOS, QUE ATIENZA DENOMINA “TRÁGICOS”: “no habría forma
de encontrar una solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores […]
Ahora no nos encontraríamos ya frente a una simple alternativa, sino frente a un dilema.
Vinculando los dos tópicos examinados, cabe señalar que un caso “fácil” tiende a
ensamblar con el perfil del juez “boca de rey”, como mero aplicador de la norma, que
procura “simplificar” sus resoluciones. A su turno, los casos “difíciles” y “trágicos” pueden
transformarse en el escenario del juez “intérprete” y del juez “quasi legislador”, en tanto
estos suelen presentar diferencias con la mera subsunción normativa.
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Ejemplificamos lo recién expuesto con un supuesto que cabría considerar como “trágico”
por la extrema tensión que presentan los bienes jurídicos en disputa: el caso “F.A.L.” de la
Corte Suprema argentina sobre no punibilidad de aborto en el supuesto de embarazo
producto de violación. (pág. 177 a 180).
c) LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ESFUERZO DE JUSTIFICACIÓN
DE LAS DECISIONES JUDICIALES. – La judicatura cuenta con suficientes elementos como
para asumir con buenas posibilidades de éxito la función de lo que se ha llamado “juez
intérprete”, gracias al creciente nivel de sofisticación y completitud asumido por las
teorías de la argumentación jurídica contemporáneas.
Estos planteamientos se han concebido -seguimos aquí a ALEXY- como una perspectiva
“moral procedimental del discurso práctico racional” en la que “un enunciado normativo
es correcto o verdadero cuando es el resultado de un determinado procedimiento, es
decir, del discurso racional. “…en todos los casos más o menos problemáticos son
necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente del material
autoritativamente fijado”, de suerte que “la racionalidad de la argumentación jurídica
depende por ello esencialmente de si, y con qué alcance, estas valoraciones adicionales
son susceptibles de un control racional”.
Dos precisiones complementarias al papel de las teorías argumentativas en la difícil tarea
del discernimiento del sentido último del derecho en los casos concretos: La primera, es
que todos estos emprendimientos teóricos argumentativos no parten de cero. Existen
“condiciones limitadoras” que son antiguas y que forman parte de nuestra práctica más
acendrada: “la sujeción a la ley; la obligada consideración de los precedentes; su encuadre
en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente […], las
reglas del ordenamiento procesal”.
La segunda es que, a pesar de sus denodados empeños, estos planteamientos no impiden
la existencia de criterios encontrados. ALEXY la denomina “posibilidad discursiva”, dado
que reconoce que el procedimiento no prescribe las premisas normativas de partida de los
participantes en el discurso, las que pueden, por ende, diferir, de donde -como es obvio-
subsiste la posibilidad de justificar dos enunciados contradictorios pese a ser
rigurosamente fundados, sin infringir las reglas del discurso.
Conviene reparar que la inexistencia de una “seguridad jurídica” asumida en la clave del
pensamiento positivista clásico no es equivalente a irracionalidad pues, además de que
“no es la producción de seguridad lo que constituye el carácter racional de la
jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas”, el
derecho no es un concepto concluido, sino una realidad que se configura en el marco de
un quehacer eminentemente práctico.
…”la teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos
exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico:
los derechos fundamentales y la democracia”.
Más allá de que estos planteamientos puedan identificar mejor a Occidente que a otras
regiones, consideramos que las teorías argumentativas constituyen el prius para un
entendimiento universal.
 Andrea Steinberger

32 – UN EJEMPLO VIRTUOSO DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA CAUSA “ITZCOVICH” DE

LA CORTE SUPREMA (pág. 184 a 191)

Capítulo VII

LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA:

ASPECTOS INTRODUCTORIOS

35 – CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

a) EL HOMBRE, ANIMAL HERMENÉUTICO – La hermenéutica filosófica constituye uno
de los más fecundos esfuerzos de elucidación de lo que se ha venido insinuando en las
páginas precedentes: la inevitabilidad de todo proceso interpretativo.
En esta línea, este movimiento no efectúa una aproximación exclusivamente jurídica del
tema, sino que su perspectiva de análisis es total: pretende dar cuenta del conjunto de la
actividad humana y, por tanto, llama la atención acerca de la insoslayabilidad de la
interpretación en todos los aspectos de la vida social. Acaso una de las características más
relevantes de este planteamiento ha sido el de haberse detenido en el examen de cómo el
intérprete interpreta, es decir, en cómo acontece el hecho de la comprensión de un
asunto determinado.
Dice MATHIEU que “la interpretación se muestra operante en todas las actividades
humanas y en todas las necesidades por las que el hombre es hombre: poesía, moral,
derecho, religión, medicina, economía, comercio (incluso el robo). También la ciencia. El
hombre es un animal hermenéutico porque habla”. La persona, lo decía ARISTÓTELES, es
el único animal que habla y que es capaz de expresar mediante el lenguaje no solo sus
sentimientos más elementales, sino un juicio crítico acerca de las conductas individuales y
sociales y, en definitiva, de su compatibilidad con un orden de valores determinado.
Esa posibilidad de expresarse críticamente por medio del diálogo da cuenta también de la
dificultad de hallar una respuesta unívoca acerca de las circunstancias en las que la
persona se desenvuelve.
ALEXY: si existe la necesidad de argumentar, ello es básicamente debido a que hay una
duda respecto de algún asunto, que cabe más de una alternativa en relación con él.
D’AGOSTINO: la complejidad de la praxis comunitaria echa por tierra las categorías
fundamentales del positivismo en “su variante filosófica más respetable, el logicismo”, en
la medida en que anidaba la pretensión de que pueda “haber interpretaciones verdaderas
o, mejor, exactas”.
NO LAS HAY. Y es esa humana imposibilidad la que ha situado a la pregunta acerca del
sentido último de las cosas en un lugar absolutamente prioritario.
Notas acerca del origen, características y modo de ejercicio de la hermenéutica filosófica:
este planteamiento constituye un paso insustituible en el camino hacia la mayor
racionalización de la tarea de elucidar el sentido del derecho.
b) ORIGEN Y PLANTEAMIENTO BÁSICO DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA – La voz
hermenéutica (del griego hablar o decir) aludió en el mundo de la Hélade tanto a
“afirmar” como a “interpretar” y “traducir”. En el fondo y dicho en término filosóficos,
 Andrea Steinberger

estas expresiones connotan la idea de “llevar a la comprensión”, de “hacer posible el

acceso a la intelección” de un objeto cualquiera.
El primero que emplea esta palabra como término disciplinar técnico fue ARISTÓTELES, al
escribir su conocido tratado lógico Peri Hermenéias. Sin perjuicio de su indudable fortuna
en el mundo helénico, árabe y cristiano hasta el Renacimiento, es con el citado teólogo
reformador alemán SCHLEIERMACHER que la hermenéutica comienza a adquirir el
significado con el que se la estudia en la actualidad. Este autor, en efecto, la caracteriza
como una “doctrina sobre el arte o técnica del entender o comprender”, definición a la
que DILTHEY le añadirá un dato fundamental, al conceptuarla como una “doctrina sobre el
arte o la técnica de comprender las exteriorizaciones de la vida fijadas por escrito”.
La hermenéutica se erige en una “interpretación acerca del sentido de la vida y el mundo,
su propósito es, pues, comprender el sentido último de las cosas que conciernen a lo
humano.
Es conocida la disputa entre quienes creen hallar en los planteamientos hermenéuticos la
posibilidad de obtener una perspectiva objetiva acerca del conocimiento de la realidad, y
quienes no consideran que ello sea posible.
LA HERMENÉUTICA RECONOCE PERSPECTIVAS DIVERSAS QUE PERMITEN ABONAR
POSTURAS CONTRADICTORIAS. La razón fundamental en la que sustentamos nuestro
disenso estriba en las diversas consideraciones de autoridades como HEIDEGEER,
GADAMER, ESSER, KAUFMANNN Y D’AGOSTINO, cuyo planteamiento guarda significativa
relación con cómo ocurren las cosas en el ámbito de la praxis jurídica. En esta, sus
operadores, no solo asumen la pretensión de dar cuenta del sentido último de la
controversia fáctico-normativa que se les presenta adoptando una perspectiva
“cognotivista” de la realidad, sino que consideran incluso tener buenas y suficientes
razones para haber discernido la “verdad jurídica objetiva” que anida en los casos
contenciosos al cabo del esfuerzo de develamiento de las normas y circunstancias
comprometidos con ellos.
Juzgamos de interés recordar la vieja distinción grecolatina de intelectus y ratio según la
cual, y como escribía TOMÁS DE AQUINO, mientras el primero consiste en aprehender o
captar la verdad inteligible, la segunda se ocupa de proceder de un inteligible a otro para
conocer la verdad inteligible. Según afirma RODRÍGUIEZ MOLINERO, la comprensión
hermenéutica pertenecería a la función intelictiva recién caracterizada, que es anterior, de
tal modo, a la función cognitiva de la razón, que es discursiva y, por tanto, mediata.
LA HERMENÉUTICA SE CONSTITUYE COMO UN INTENTO DE INTELIGIR –DE LEER DENTRO-
EL SENTIDO ÚLTIMO DE LAS COSAS.

36 – EL MODO DE OBRAR DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

a) EL “CÍRCULO HERMENÉUTICO” – La función de este círculo es descripta por
HEIDEGGER cuando expresa que en él “yace una posibilidad positiva del conocimiento más
originario, que por supuesto solo se comprende realmente cuando la interpretación ha
comprendido que su tarea primera, última y constante consiste en no dejarse imponer
nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni la posición, ni la previsión, ni
la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema científico desde la cosa misma”.
 Andrea Steinberger

KAUFMANN, A PARTIR DE HEIDEGGER Y GADAMER: el círculo hermenéutico “trata de la

cuestión en torno de la originaria remisión entre el texto significado y lo que significa;
entre el lenguaje y la cosa en él mentada”.
Los hechos de los que parte la hermenéutica no son los meros “hechos brutos”, sino que,
al encontrarse ínsitos en un círculo de comprensión contextualizado por la historia, el aquí
y el ahora adquieren inmediato sentido.
ANSCOMBE: podría decirse que la realidad entrevista por la hermenéutica es la realidad
“institucional”.
BALLESTEROS: “los hechos brutos son los materiales fácticos de los que se hacen los
hechos institucionales. Así, el hecho bruto de que alguien pronuncie una palabra
‘prometo’ en un texto apropiado, equivale ordinariamente al hecho institucional de
prometer”.
El círculo emerge como un camino de “ida y vuelta” de la cosa interpretada al sujeto que
la interpreta y viceversa, en orden a obtener el sentido último del objeto examinado.
b) EL CONDICIONAMIENTO PERSONAL E HISTÓRICO EL COMPRENDER – Esta lectura
de las “cosas mismas” requiere no ignorar dos aspectos fundamentales que caracterizan al
sujeto-intérprete. El primero es la consideración acerca del modo como la persona
interpreta y que la hermenéutica ha focalizado bajo la nota de los “juicios previos” o las
“precomprensiones” que acompañan a aquella desde siempre. El segundo es ponderar el
contexto histórico en el que la interpretación es efectuada: se trata de las circunstancias
de tiempo y lugar que rodean al proceso comprensivo y que la hermenéutica caracteriza
como la “dimensión histórica” ínsita a aquel.
GADAMER, A PARTIR DE HEIDEGGER: “El círculo no es de naturaleza formal; no es
subjetivo ni objetivo, sino que describe la comprensión como el enlace que se produce
entre el movimiento de la tradición con el movimiento del intérprete. […] El círculo de la
comprensión no es, por ello, en absoluto un círculo ‘metódico’, sino que describe un
momento ontológico estructural del comprender”.
KAUFMANN: el círculo hermenéutico alude al “mutuo reenvío entre significante y cosa
significada, entre lenguaje que mienta y realidad mencionada”.
Sólo deseamos enfatizar esa doble dimensión (personal e histórica) que condiciona, a
juicio de la hermenéutica, el proceso de comprender.
En relación con el primer aspecto, parece claro que los juicios históricos del intérprete se
hallan condicionados por su formación y sus influencias, tanto pasadas como presentes.
Para GADAMER, “el supuesto ingenuo del historicismo fue creer que es posible trasladarse
al espíritu de la época, pensar con sus conceptos y representaciones y no con los propios,
y forzar de ese modo la objetividad histórica”. Pero ello es imposible: el hombre no puede
hacer abstracción, en el examen de un texto histórico, del modo como él llega a ese texto
y de lo que él aguarda de ese documento.
GADAMER: “la conciencia formada hermenéuticamente […] tendrá que sacar a la luz los
prejuicios que presiden la comprensión para que aflore y se imponga la tradición como
otra manera de pensar”.
En cuanto a lo segundo, MARÍAS ha descripto que, desde DILTHEY, la persona toma nota
de su “conciencia histórica”, y que precisamente por ello, su configuración de la vida y de
los criterios que han de guiarla es relativa a ese momento en el que le toca vivir.
 Andrea Steinberger

Concluye MARÍAS: “ahora se siente la caducidad peculiar de lo histórico, pero al mismo

tiempo la inclusión en esa historia del momento en que se vive”.

CAPÍTULO VIII

LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

A) EL CÍRCULO ENTRE “PRECOMPRENSIÓN” Y TEXTO

37 – INTRODUCCIÓN – En el ámbito jurídico, ALEXY ha distinguido tres “círculos”, el que se

manifiesta entre la precomprensión del intérprete y el texto, el que vincula las normas al
sistema jurídico y el que relaciona a aquellas con los hechos. Mientras los dos últimos se
hallan ya planteados en las tradiciones del positivismo jurídico y de la razón práctica,
respectivamente, el primero pertenece, en puridad, a la hermenéutica filosófica y
constituye su gran aporte al proceso de determinación del derecho.

La figura del círculo se presenta porque “entre el texto de la norma y la hipótesis de

interpretación existe un efecto recíproco”, toda vez que, “de una parte, nunca puede el
texto de la norma, sin una hipótesis de interpretación, experimentarse como
problemático ni como improblemático. De otra parte, la hipótesis de interpretación
deberá examinarse sobre la base del texto de la norma, con ayuda de las reglas de
metodología jurídica”.

38 – LA PRECOMPRENSIÓN COMO “ANTICIPO DEL SENTIDO” DE UN TEXTO – En cuanto al

primero, como expresa ESSER, “la responsabilidad del intérprete comienza con un
preenjuiciamiento de la situación de hecho y de derecho en relación a la posible
problemática”. Se trata de un “anticipo de sentido” acerca de lo que el problema puede
dar de sí, lo cual, como es destacado por este autor, supone un abordaje nada neutral del
asunto en la medida en que “no debe olvidarse que la propia posición del interrogador
ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación”. Añade: “si la
interpretación trata de un hacer inteligible lo que sin ella no ‘está claro’, su aportación
depende obviamente de lo que el intérprete, conforme a su representación coetánea,
considere claro y manifiesto. Pero la posición del interrogador ante el texto está a su vez
también prejuzgada por su proximidad al texto, por lo que él espera aquí y por lo que no
espera, es decir, por su horizonte histórico social.
a) EL CONTENIDO DE LAS PRECOMPRENSIONES – Aún cuando no creemos que las
afirmaciones precedentes puedan ser contradichas, ni siquiera por el jurista medio todavía
fuertemente apegado al positivismo producto, en parte, de una enseñanza inspirada en el
molde de la dogmática jurídica y, en parte también, de una praxis que privilegia la
“seguridad” que brinda la lectura lineal de los textos jurídicos, sí queda abierta la pregunta
acerca de cuáles serían esos “elementos” hermenéuticos que condicionan el
preenjuiciamiento del intérprete.
 Andrea Steinberger

Para ESSER, los elementos precomprensivos estarían constituidos por la finalidad que
distingue a las normas, la influencia de las autoridades y la “propia experiencia social,
técnica, histórica, en una palabra, actual del intérprete”.
…”este horizonte de expectativa no es subjetivo, sino general”, en tanto “representa la
comprensión del derecho de enteros grupos sociales, con la que el juez ha de enfrentarse
en su interpretación”.
¿Cómo se adquieren esas expectativas? ESSER piensa en la “visión panorámica adquirida
con la formación jurídica” y en la “experiencia práctica” del intérprete, pero también
pondera las “pretensiones” y “argumentos de los afectados” como condicionante de ellas.
LARENZ: …”la precomprensión ‘no solo se refiere a la ‘cosa derecho’, así como al lenguaje
en el que se habla de esta y a la conexión traditiva en que se hallan siempre los textos
jurídicos, las resoluciones de los tribunales y los argumentos usuales, sino también a los
contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de
vida a que se refieren las normas jurídicas”.

b) PRECOMPRENSIÓN, ANTICIPO DE SENTIDO Y JURISPRUDENCIA – Las

precomprensiones sobrevuelan el entero quehacer jurídico y resultan relevantes de cara a
las decisiones que se adoptan.
(Ver ejemplo en pág. 214 y 215 – caso “vera barros” (pensión)
Hay, pues (y nos atrevemos a decir que habrá siempre), una distinta precomprensión de la
norma por parte de los operadores jurídicos y esto ocurre tanto en abstracto (por más
claro que el texto se presente), como en concreto, esto es, cuando el principio es “puesto
en correspondencia” ante una situación vital en la que se dan cita circunstancias variadas
y en la que entran en juego otras reglas, principios y valoraciones.
En segundo lugar, no basta con “presentar en sociedad” a las precomprensiones, sino que
estas deben fundamentarse. SIEMPRE HAY QUE DAR RAZONES A FAVOR DE LA POSTURA
DE LA QUE SE PARTE.

39 – LA PRECOMPRENSIÓN COMO EXPECTATIVA DE LA CORRECCIÓN O JUSTICIA DEL

TEXTO DEVELADO – ESSER: “el jurista no quiere comprender otra cosa que lo que el texto
dice en orden a poder tomar o no, con la ayuda de su ratio, su decisión satisfactoria”. De
ahí que “este círculo […] da precisión a nuestra concepción de que las representaciones
finales de la decisión influyen en la aplicación del derecho: se tienen en cuenta
anticipadamente posibles resultados, y en base a ellos se decide la comprensibilidad del
texto. […] La resolución tiene que ser, por lo general, ‘objetivamente justa’ y además estar
en consonancia con todo el sistema [jurídico].

a) PRECOMPRENSIÓN Y JUSTICIA EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LAS DIRECTRICES

INTERPRETATIVAS – Como se obtiene sin dificultad, la situación descripta repercute de
modo directo en el empleo de las directrices interpretativas de las que disponen los
jueces, dado que la selección de estas en buena medida depende o, si se prefiere, podría
resultar tributaria del resultado al que el intérprete desea llegar.
Según señala ESSER, merece en primer término observarse que el hecho de que se hable
de una “pluralidad” de directrices interpretativas revela, por una parte, que existe una
 Andrea Steinberger

amplia gama de posibilidades en cuanto a la “elección” de aquellas y, por otra, que dichos
cánones, en muchos supuestos, son contradictorios entre sí, pues, como es claro, no es lo
mismo que una determinada concepción privilegie atender “al sentido gramatical de las
palabras” de la ley, a que fije especial atención “en ciertas representaciones de los
objetivos que el legislador o el intérprete atribuyen al respectivo modelo de orden”. De
ahí que el canon interpretativo se escoge siempre partiendo de un control teleológico de
justicia del resultado desde el punto de vista de su aceptabilidad en un orden social dado”.
b) PRECOMPRENSIÓN, JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA – Las precomprensiones existen
en función de un resultado que el tribunal estima valioso y al que está dispuesto a llegar
mediante la pertinente fundamentación, la que necesariamente incluye una selección ad
hoc de directrices argumentativas. (se cita caso en pág. 220 y 221)
La valoración final que merezca la índole de las precomprensiones a partir de la
persuasión con la que sean defendidas y su referida coherencia con el ordenamiento
normativo, así como el acierto de la resolución del caso, escapan al objeto de estas
páginas, las que se ubican en una instancia anterior: llamar la atención acerca de cómo
operan las precomprensiones del intérprete, un punto central para todo el iter de
determinación del derecho y sobre el que todavía hay mucho que explorar.
40 – LA PRECOMPRENSIÓN COMO REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS”
Las consideraciones precedentes no van sin consecuencias. Entre ellas, destacamos la
siguiente: que el reconocimiento de las precomprensiones entraña, lisa y llanamente, la
rehabilitación científica de los prejuicios en razón de que para la hermenéutica toda
aproximación a un texto supone, necesaria e inevitablemente, una plataforma de juicios
previos desde la cual la tarea intelectiva es abordada. Como expresa GADAMER sin
subterfugios, “los prejuicios de un individuo son mucho más que sus juicios, son la
realidad histórica de su ser”. Ellos, en efecto, resultan una dimensión a la que el intérprete
no puede sustraerse porque, como señala ROBLES, son el producto “consciente o
inconsciente de nuestro horizonte vital e histórico”, por lo que “constituyen un patrimonio
de creencias con el cual contamos como algo natural”.
Ahora bien, la rehabilitación hermenéutica de los prejuicios no es a cualquier precio. Por
el contrario, GADAMER solo habla de prejuicios “legítimos”, es decir, de aquellos juicios
previos que hayan superado el proceso dialéctico de confrontación y prueba al que deben
someterse en el ya aludido “círculo hermenéutico”.
La tarea no parece desmedida dado que los prejuicios no son solo del individuo, sino que
ellos también vienen “proporcionados por la tradición”.
Como advierte SERNA, a propósito del tema de la jurisprudencia, si a pesar de ser
lógicamente posible no se advierte una gran heterogeneidad de interpretaciones
judiciales en el seno de una comunidad, ello es debido, básicamente, a “la unidad relativa
del contexto social, cultural, histórico en definitiva, en el que tiene lugar la interpretación
[…] y el sentido común del intérprete […], encaminando sus pasos dentro de la senda
trazada por los referentes que proporciona la propia comunidad jurídica”. Ello no impide
que esa tradición “se vea enriquecida permanentemente por la comprensión de cada
sujeto, orientada también por su horizonte vital personal y por el problema concreto que
tiene delante.
PERSPECTIVAS PLURALES DE QUE SE COMPONE EL TODO SOCIAL
 Andrea Steinberger

A) LOS “PREJUICIOS” COMO CONTENIDO DE LOS ARGUMENTOS “HISTÓRICO”, DE

“AUTORIDAD” Y POR LAS “CONSECUENCIAS”. La rehabilitación de los prejuicios como
elemento clave de la comprensión entraña devolver su lugar tanto a la “conexión
traditiva” señalada por LARENZ, como al argumento de “autoridad”, vapuleado en esta
última tradición aunque recuperado por el pensamiento de la razón práctica. Asimismo
dicha rehabilitación gravita sobre otra directriz también rechazada por el positivismo pero
admitida por las otras teorías aquí estudiadas: la del examen de las “consecuencias” de las
decisiones.
1) La directriz “histórica” – En todo proceso comprensivo, pasado y presente se dan
cita; se hallan en continua mediación. GADAMER: “bajo la forma de lo escrito, lo
transmitido se torna simultáneo para cualquier presente”. Pero la lectura de la historia o
de la tradición no es solo la lectura del pasado, sino que es un acto de participación en el
presente: es el ayer visto desde la actualidad.
…”la reconstrucción de la pregunta a la que da respuesta un determinado texto no puede
tomarse evidentemente como un producto puro de la metodología histórica. LO que hay
al principio es más bien la pregunta que el texto nos plantea a nosotros […] de modo que
su comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica del presente con la
tradición.
2) La directriz de autoridad – Rechazada por la dogmática jurídica, para la que fue
considerada como irracional, constituye un plausible compañero de ruta en el
discernimiento del sentido del derecho tanto para el pensamiento de la razón práctica
como para la hermenéutica. Para estas últimas perspectivas el recurso a aquellas no se
ciñe, expresa GADAMER, a un mero “acto de sumisión y de abdicación de la razón”, sino
que entraña “un acto de reconocimiento y de conocimiento”, respecto de quienes, en un
determinado contexto histórico y social, poseen una opinión dotada de sentido que, por lo
mismo, es advertida y, por tanto, seguida. No es, pues, como pensó la Ilustración, para la
que “en la medida en que la validez de la autoridad usurpa el lugar del propio juicio, la
autoridad es de hecho una fuente de prejuicios”. Tampoco se trata de asociar “autoridad”
a “obediencia ciega”, lo que añade el autor, está latente en la “crítica a las modernas
dictaduras” a las que se acusa, por tal motivo, de expropiar la razón y la libertad. Por el
contrario, cuando se acude a este argumento “se reconoce que el otro está por encima en
juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es preferente o tiene primacía
respecto al propio”. […] De ahí que, en un horizonte hermenéutico, la noción de autoridad
no es sinónimo de “irracional” o “arbitrario”.
Acaso quepa establecer una distinción entre ambas tradiciones: mientras en la de la razón
práctica el recurso a las autoridades es un argumento más, en la hermenéutica posee el
estatuto de argumento relevante y decisivo.
Es que la tradición se nutre de autoridades, por lo que las cosmovisiones de los
intérpretes se integran del saber razonado que aquellas exhiben.
GADAMER: …”es esto lo que llamamos tradición: el fundamento de su validez”.
3) La directriz por las consecuencias – Por último, la rehabilitación científica de los
prejuicios conecta con el argumento de las consecuencias. ESSER: los posibles resultados
de la decisión anticipan la comprensibilidad del texto y ello no de modo arbitrario, sino en
la inteligencia de que en este proceso ha de asegurarse un “resultado objetivamente
 Andrea Steinberger

justo” que esté en consonancia “con todo el sistema jurídico”, lo cual consulta con “el
consenso social” en orden al logro de una “decisión ‘razonable’”.
MANCERO: este argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de
adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene
el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. Se trata
de una directriz de carácter “extranormativo”.
GADAMER: “en la idea de un ordenamiento jurídico está contenido el que la sentencia del
juez no obedezca a arbitrariedades imprevisibles sino a una ponderación justa del
conjunto”.
…”los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que
corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente
derivan en sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico”.

b) LA “CONEXIÓN TRADITIVA” EN LA JURISPRUDENCIA – La idea de que los textos pasados

son leídos con ojos actuales de modo que el ayer y la mirada del hoy converjan de
consumo en el momento interpretativo, es un recurso sumamente empleado por parte de
los tribunales de justicia y del que, como es natural, la Corte Suprema no ha hecho
excepción.
Se analiza el empleo de dicho criterio en el caso “Kot”. Se trata de una de las más
trascendentes sentencias de la historia del tribunal, pues entre la variada gama de
argumentos desplegados y de conclusiones a las que arriba, discierne, precisamente por
medio del empleo del recurso interpretativo bajo examen, la acción de “amparo” respecto
de actos arbitrarios a particulares, un instituto que recién algo más tarde vino a reconocer
el constitucionalismo continental europeo, a partir de los desarrollos llevados a cabo por
el Tribunal Federal Constitucional alemán desde el caso “Lüth”, de 1958, acuñándose
entonces en el ámbito doctrinal y jurisprudencial europeo el conocido tópico del “efecto
horizontal de los derechos humanos”.
Allí, en un párrafo memorable se lee: “Es verosímil presumir que, en el ánimo de los
constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad
la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad
pública […] Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar
exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus
aspiraciones y sus designios permanentes y aun eternos: la protección de la libertad […]
Nada hay ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados ‘derechos humanos’ […] esté circunscripta a los ataques que
provengan solo de la autoridad”. Para el tribunal, ello es debido a que “además de los
individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos […] los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas”.
…”Las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene
una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”.
El operador no puede ir al “ayer” (al documento) sino desde el “hoy”, o, mejor, desde su
“hoy”. Las leyes “no pueden ser interpretadas solo históricamente”, en un sentido
 Andrea Steinberger

originario, sino teniendo en cuenta “las nuevas condiciones y necesidades de la

comunidad”, las que no son otras que el contexto en el que ahora se encuentran y en el
que tales documentos están llamados a ser operativos.
Si se piensa en las garantías constitucionales ¿cuál fue el ánimo genuino del
constituyente? Esta es la cuestión dirimente que todo intérprete debe desentrañar para
hacer rendir frutos al texto constitucional entonces y ahora.
En ese constante “ir y venir” (presente-tradición) en el que el intérprete, según propicia la
hermenéutica, vincula el ayer en función del hoy, al tiempo que procura comprender el
hoy desde el ayer, el proceso comprensivo implica que “siempre es necesaria una
traducción” del documento, la cual, inexorablemente, entraña, “una mediación con el
presente”, esto es, “la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser
comprendida en esta mediación”. He aquí, pues, en este “modelo de relación entre
pasado y presente”, a juicio de la hermenéutica, “el auténtico procedimiento de las
ciencias del espíritu”.

B) EL CÍRCULO ENTRE LA “PARTE” Y EL “TODO” NORMATIVO

41 – DE LA NORMA AL SISTEMA Y VUELTA – El segundo “círculo” al que alude ALEXY es el

que vincula a cada texto con el todo normativo. Este autor considera que detrás de él late
el postulado de la “coherencia”, lo cual es lógico pues, como ya se había anticipado a
partir de LARENZ, cada término debe ser entendido dentro de la proposición en la que se
integra y esta última, a su vez, ha de ser inteligida dentro de un contexto aún mayor, dado
que carece de sentido interpretar las palabras de un texto legal de forma aislada y así
sucesivamente, hasta integrar la comprensión del documento dentro del todo del sistema
al que pertenece.
La exigencia de este círculo puede resumirse en el afán de lograr una unidad y coherencia
comprensivas, lo que conlleva una labor de continuas y recíprocas remisiones entre
“parte” y “todo” (norma y sistema), y que entraña “rectificar” ya el sentido inicial del
documento, ya “su ulterior comprensión del texto tanto como sea preciso hasta que
resulte una concordancia continua”.
42 – SOBRE EL CONCEPTO HERMENÉUTICO DE “SISTEMA” – El proceso recién descripto
guarda cierta semejanza con uno de los propósitos liminares de la moderna ciencia del
derecho. El positivismo jurídico procuró configurar el derecho mediante un sistema
lógicamente ordenado y portador de una unidad de sentido. La hermenéutica no
prescinde de este aporte. Pero no se ciñe a reiterarlo sin más, sino que le efectúa dos
importantes adiciones: incorpora el complejo y rico horizonte de las precomprensiones y
no excluye la mirada a los “textos” de la realidad.
Esto muestra que el conocimiento es progresivo y cada vez más abarcador de todas las
parcelas e intersticios de que se compone un determinado campo del saber. Así, en
cuanto concierne al derecho, es claro que las corrientes filosóficas posteriores a la
dogmática trabajaron sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. Sobre
tales bases, conviene reparar en la impronta eminentemente “moderna” de la
hermenéutica en tanto no prescinde de la idea de sistema, de la posibilidad de una
ordenación consistente y coherente de las nociones fundamentales de la ciencia jurídica.
 Andrea Steinberger

Si la idea de “sistema” heredada de la Modernidad es incorporada al derecho críticamente

por la hermenéutica, ello se debe más a la indebida simplificación de aquel asumida por el
positivismo (en especial, por el planteamiento de la dogmática jurídica), que al rechazo
por asignar valor respecto de un saber consistente y coherentemente dispuesto. La
hermenéutica no desconoce ni la existencia ni la relevancia de una visión sistemática de
las ciencias, pero reformula el concepto de “sistema” dado por la tradición iluminista,
ensanchando considerablemente su alcance. Es que no solo incluye la necesidad de una
“conexión conceptual y valorativa” (ESSER) del amplio y complejo bagaje normativo de
todo ordenamiento jurídico, sino que a ello le añade, de un lado, la consideración de las
precomprensiones del sujeto que interpreta y, de otro, por medio de la “apertura” del
ordenamiento jurídico, el análisis de las circunstancias que nutren cada caso concreto.

C) EL CÍRCULO ENTRE LAS “NORMAS” Y LOS “HECHOS”

43 – LA INDETERMINACIÓN DE LAS NORMAS Y LA COMPLEJIDAD DE LO REAL – El tercer

círculo descripto por ALEXY se refiere a la relación entre norma y hechos. Se lo podría
llamar el “círculo de la determinación” o de la “concreción”, pues mediante él se trata de
desandar el camino que va de las normas a los hechos. KAUFMANN: Esta concepción
procura mostrar que, por un lado, “la concreta situación de la vida solo es comprensible
en su dimensión jurídica, si se la pone en relación con las normas jurídicas que se
corresponden con aquella; por otro, el sentido de la norma jurídica solo se descifra a
través de la comprensión de la situación vital”.
Las normas no siempre contemplan todas las posibilidades que ofrecen los casos reales y
aun en los supuestos en los que se refieren a un hecho claramente identificable bajo sus
notas típícas, rara vez autorizan una subsunción lógico-deductiva. En ello mucho tiene que
ver el lenguaje en el que se escriben las normas, que en general es natural y no técnico,
por lo que asumen las vaguedades, imprecisiones y contradicciones lógicas y axiológicas
del lenguaje ordinario.
Desde una clave hermenútica, ESSER: “si una formulación lingüística fuera en sí definitiva
e inequívoca […] el acercamiento al problema no tendría ninguna importancia. Pero en
realidad no hay ni una formulación tan definida ni una tarea regulativa delimitada de
antemano de tal manera que por nuevas variantes no hubieran de manifestarse nuevos
criterios de modelos solución”.
La comprensión del texto (caso “Kot”) no es exclusivamente histórica dado que, en tal
caso, corre el riesgo de ser ajena o distante al supuesto a cuya comprensión se dirige. DE
allí que dicha comprensión es modulada por la situación desde la que se comprende y por
quien la realiza, el cual parte de una formación adquirida y de una elaboración propia
insustituible.
Si el derecho es una realidad práctica, su comprensión es siempre valorativa y se halla
circunscripta a circunstancias de tiempo y lugar; y a los criterios (de formación histórica y
de configuración actual) de quien se ocupa de comprender aquellas en orden a “transmitir
modelos de decisión”.
 Andrea Steinberger

Pero hay más: a la dificultad que supone todo examen normativo debe añadirse la propia
complejidad de la realidad de las cosas, la que solo en pocas ocasiones se deja ver del
modo “claro y distinto” ambicionado por el racionalismo.
ALEXY: “el problema solo podrá resolverse cuanto todos los rasgos de los hechos y todas
las características de las normas posiblemente correspondientes sean tomados en cuenta.
El postulado que se encuentra detrás del tercer círculo puede en consecuencia llamarse
‘postulado de la completud’. Este exige que todos los puntos de vista relevantes sean
considerados, lo que representa un criterio fundamental de racionalidad”.

44 – LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN COMO MOMENTO DE LA COMPRENSIÓN

HERMENÉUTICA – Es justamente desde este horizonte que la hermenéutica ha planteado
la crítica al viejo apotegma romano de que in claris non fit interpretatio, dado que, en
verdad, parecería que solo se conoce que una norma es “clara” luego de haberla
interpretado, es decir, después de haberla examinado y, em definitiva, comprendido.
Como es obvio, esta tarea resulta todavía más evidente si el texto no aparece, a los ojos
del intérprete, como prima facie claro.
GADAMER: “la interpretación no es un acto complementario y posterior al de la
comprensión, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la
interpretación es la forma explícita de la comprensión”. De ello se sigue que la tarea
aplicativa es también un momento o faceta de la comprensión del supuesto que se tiene
delante de sí. “…nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir que en la comprensión
siempre tiene lugar algo así como una aplicación del texto que se quiere comprender a la
situación actual del intérprete”. “…si el texto […] ha de ser entendido adecuadamente,
esto es, de acuerdo con las pretensiones que él mismo mantiene, debe ser comprendido
en cada momento y en cada situación concreta de una manera nueva y distinta.
Comprender es siempre también aplicar”.
La interpretación-aplicación, así considerada, determina o concretiza el contenido real del
texto por medio del permanente “ir y venir de la mirada entre la premisa mayor y el caso
vital”, como enseña la tantas veces citada frase de ENGISCH.

45 – INTERPRETACIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA – La perspectiva hasta aquí descripta

muestra que resulta imposible establecer un pronóstico cierto sobre el comportamiento
de los tribunales.
Aquí vuelven a chocar la tradición hermenéutica con la del positivismo jurídico, y acaso el
aspecto de esa confrontación que todavía actualmente perdura con perfiles sumamente
nítidos sea el de la “seguridad jurídica”.
Es interesante observar cómo la retirada experimentada por el positivismo en el plano
teórico no posee un correlato igualmente perceptible en la faz práctica, dado que en esta
aún perviven algunos de sus postulados fundamentales, como, por ejemplo, el del tópico
recién señalado.
La “seguridad jurídica” no puede ser entendida de una manera “matemática”,
precisamente porque el derecho no cuenta con aplicadores de normas, sino con
intérpretes de estas. De ahí que la “seguridad jurídica” debe orientarse en el camino
postulado también por la razón práctica, de la prudente adecuación moral de sus
 Andrea Steinberger

principios fundamentales a la situación de resolver. En ese contexto, la “previsibilidad”

postulada por la hermenéutica no pretende ser lógica, sino axiológica. Por ello, muchas
veces puede descartar soluciones formalmente válidas, pero objetivamente disvaliosas,
porque la misión de los magistrados es la de ser, antes que servidores de las leyes,
“servidores del derecho para la realización de la justicia”.

Capítulo IX

RESPUESTAS HERMENÉUTICAS A ALGUNAS OBSERVACIONES CRÍTICAS Y ENLACE CON EL

PENSAMIENTO DE LA RAZÓN PRÁCTICA.

46 – ALGUNAS CRÍTICAS A LA REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS”

a) ¿”CÍRCULO” HERMENÉUTICO O “ESPIRAL”? HEIDEGGER: “El círculo no debe ser

degradado a círculo vicioso, ni siquiera a uno permisible. En él yace una posibilidad
positiva del conocimiento más originario, que por supuesto solo se comprende realmente
cuando la interpretación ha comprendido que su tarea primera, última y constante
consiste en no dejarse imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares
ni la posición ni la previsión ni la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema
científico desde la cosa misma”.
HASSEMER: no se trataría propiamente de un “círculo” sino de una “espiral”, pues el
proceso comprensivo parte de un lugar que, al cabo del referido entrecruzamiento de
ideas, arriba a un punto diverso de aquel desde el que se ha partido.
La apertura al diálogo argumentativo supone introducir en la discusión del problema la
mayor cantidad posible de enfoques y posiciones, de suerte de efectuar un examen
completo del asunto que permita su adecuada elucidación. Este proceso entraña un
progresivo escalamiento en el nivel de comprensión del problema, pues procede por
pasos alternos, mediante esclarecimientos recíprocos y por medio de una continua
ratificación o rectificación del sentido que, con carácter previo, o en el despliegue mismo
de la argumentación, haya podido tener el intérprete. Es por ello que el nivel de
comprensión del problema nunca puede ser lineal, lo que muestra la enorme distancia
que separa a esta filosofía del razonamiento more geométrico.
b) EL DESAPEGO A LO “OBJETIVO” (ENTENDIDO COMO SINÓNIMO DE LA “LEY”) – Una
segunda crítica es la que se ha estructurado en torno de la pregunta sobre si la admisión
“científica” de los prejuicios “obstaculiza el camino para hallar el derecho ‘objetivamente
correcto’ que no es otro que “el que se encuentra ‘exclusivamente sometido a la ley’”.
LARENZ: “puede ser que muchos jueces procedan del modo descripto por ESSER”. “…tras
de ello se esconde […] demasiada presuntuosidad judicial. (…) Ello no es compatible, si se
toma en serio, con la “vinculación a la ley y al derecho” que nuestra organización jurídica
impone al juez”.
En nuestra opinión, LARENZ no está pidiendo algo distinto de lo que exigen todos los
autores de cuño hermenéutico cuando exigen de los partícipes del proceso comprensivo
no solo la explicitación de sus precomprensiones, sino su defensa y el estar dispuesto a
retirarlas si no han superado la crítica que se les pudiera haber formulado.
 Andrea Steinberger

KRIELE: considera que la aparición del círculo en el proceso de determinación del derecho
resulta “sospechosa” y hasta “científicamente irresponsable”. Detrás de esta observación
late el “prejuicio” que considera que, a raíz de la existencia de las precomprensiones, “el
derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una ‘pura dimensión objetiva’”, ya no se
halla sujeto a las normas existentes.
Con la cita precedente vuelve a plantearse la tajante distinción entre sujeto y objeto que
se impuso a partir de la Modernidad, pero que no parece haber encontrado correlato en
las “ciencias del espíritu”, como dice DIILTHEY, y por tanto, tampoco en el derecho.
Ahora bien, si desde la misma existencia de los cánones argumentativos se abren no pocos
interrogantes acerca de la “objetividad” de la interpretación, no es difícil concluir que una
crítica aun más drástica se obtiene desde “fuera” de un planteamiento positivista.
KAUFMANN: “este esquema mental ‘subjetivo-objetivo’ resulta desde un principio
inadecuado para el fenómeno del comprender porque aquello que ha de ser comprendido
se crea tan solo en el mismo proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede
existir fuera de ese proceso una ‘corrección objetiva’”.
ESSER: llama la atención acerca del hecho de que en la aplicación de dichas directrices
resulta imposible mantener la férrea distinción “sujeto-objeto” que hace suya la dogma
jurídica.
En lo relativo a la sujeción al principio de obediencia a la ley, estima que este se resiente
de una deficiente fundamentación pues parece asignar un escaso peso al examen crítico
acerca de la consistencia de los contenidos de una norma.
Conviene reparar que “los juicios de valor anticipados, y hasta el hallazgo de la decisión
todavía hipotéticos, sin idénticos, o tienen que ser idénticos a las garantías de la justicia
que se ponen de manifiesto en los fundamentos de la sentencia. (…) Desde esta
perspectiva, sí se reconoce que “los modelos de regulación están en amplia medida
abiertos al perfeccionamiento, al complemento y a la corrección, con la ayuda de la
experiencia respectiva del conflicto, puede decirse que la norma de decisión no está
previamente dada, sino encomendada”. De ahí que “toda interpretación representa un
enlace entre lex scripta y ius non scriptum, y es solo es enlace el que crea la norma
positiva auténtica”.

47 – LA “VÍA” HERMENÉUTICA A LA JUSTICIA – Descartada la posibilidad de una

interpretación “objetiva”, sigue en pie la pregunta en torno a la plausibilidad de obtener
respuestas “razonables” o “justas” que, por vías diversas, alcancen el propósito de
seguridad y previsibilidad que constituye un desiderátum no solo de las iniciales tesis
positivistas, sino de la ciencia jurídica en tanto tal.
a) INEVITABILIDAD Y FORTALEZA DEL “CÍRCULO HERMENÉUTICO”. – Se propone
poner al “círculo hermenéutico” a resguardo de las críticas de arbitrariedad o subjetividad
que se le han formado precedentemente.
KAUFMANN: ha advertido que “sería entender un tanto groseramente el objetivo de la
hermenéutica, si se quisiera destacar en la estructura de los prejuicios del comprender
carta blanca para la arbitrariedad o, incluso, para la manipulación de la determinación del
derecho”. “…el círculo hermenéutico y la precomprensión en el proceso de comprensión
jurídica deben […] ser ‘realizados de modo transparente’, para superar así la aparente
 Andrea Steinberger

racionalidad de la doctrina metodológica al uso y situarse, por el contrario, camino de una

racionalización verdadera” que deje atrás tanto la “dogmatización absoluta del derecho”,
como su “ideologización”, y que, como se señaló especialmente, podría traducirse ya en la
mera “reproducción” del ordenamiento jurídico, ya en su completa ignorancia por medio
de un proceso de “creación” puramente subjetivo de quien lo acomete.
Todo proceso de comprensión de lo jurídico en tanto que requiere de “constante ejercicio
y de experiencia, de verificación y de corrección (…), exige “un salirse uno mismo del
prejuicio”, “un trascender del círculo”, de suerte que se trate de un proceso que “nunca
llega a su término y que, si bien se mira, tampoco tiene por qué hacerlo, pero que, si tiene
éxito, asciende a niveles cada vez superiores.
“…toda nuestra comprensión jurídica se mueve en el círculo de la precomprensión y que,
por otro, este círculo no es lógicamente vicioso, ni, menos, merece ser evitado, entonces
se colige que el interés científico tiene que trasladarse precisamente a esa
precomprensión”.
b) HACIA UNA APLICACIÓN INTEGRAL DE LAS DIRECTRICES ARGUMENTATIVAS –
ESSER: la interpretación es la gran vía para hacer racionalizable el proceso de aplicación de
derecho, puesto que solo por medio de aquella resulta posible superar dos extremos
sumamente perniciosos para la real comprensión de lo jurídico.
El autor discurre en dos tiempos. En un primer momento, llama la atención acerca de que
las directrices bajo análisis dicen “poco” respecto de la solución del problema que el
jurista tiene delante de sí, dado que no toman en cuenta las precomprensiones desde las
que son abordados dichos cánones en el despliegue comprensivo de los casos
contenciosos objeto de examen.
Una vez admitidas dichas precomprensiones, reclama la aplicación integral de tales
directrices para abordar y resolver mejor el problema bajo estudio.
Es claro que la argumentación “objetivamente fundada” que aspira lograr la hermenéutica
-reconociendo las precomprensiones y la influencia de ellas en la selección de las
directrices- no se obtiene sino con el concurso de un amplio escrutinio de dichas
directrices que se haga cargo de la pluralidad de situaciones vitales y de cosmovisiones
sociales que se dan cita en el iter interpretativo.
…”si la finalidad de toda interpretación es racionalizar el proceso de determinación del
derecho, no basta el mero recurso a uno o a algunos cánones determinados sino que,
como ya lo advertía el siempre sugerente RADBRUCH, la interpretación jurídica requiere
“pensar hasta el fin algo pensado”, o dicho en una clave netamente hermenéutica,
“pensar hasta el fin lo pensado por todo el mundo”.
Completa ESSER: ese “pensar hasta el fin” no puede conseguirse, por ejemplo, “ni por el
planteamiento histórico de la cuestión ni por el sociológico-analítico, sino que implica
hacerse cargo plenamente de toda la problemática del conflicto, tal como esta se presenta
al pensamiento político jurídico de quien aplica el derecho”.
LA CORRECCIÓN DE UNA INTERPRETACIÓN SOLO PUEDE DEMOSTRARSE CUANDO SE
ADUCEN RAZONES A SU FAVOR Y EN SU CONTRA. POR TANTO ES VÁLIDA LA FRASE:
INTERPRETACIÓN ES ARGUMENTACIÓN.
 Andrea Steinberger

ESSER: “el camino para hallar el derecho aplicable por medio de la interpretación no es
rectilíneo desde el comienzo, sino un camino con alternativas e hipótesis que tienen que
ser justificadas en cada caso haciendo posible su plausibilidad.
…”El caso de la hermenéutica jurídica no es un caso especial, sino que está capacitado
para devolver a la hermenéutica histórica todo el alcance de sus problemas y reproducir
así la vieja unidad del problema hermenéutico en la que vienen a encontrarse el jurista, el
teólogo y el filólogo”.
c) HERMENÉUTICA Y VERDAD – Si se piensa en lo jurídico, se obtiene con facilidad
que otros, después de cada uno de nosotros, “leerán” un determinado texto legal de
modo diverso, comprenderán un cierto caso particular con ojos nuevos. Ellos se apoyarán,
sin duda, sobre las interpretaciones pasadas de ese documento, pero estarán también
condicionados por las de ellos, resultado de su formación y de su correcta dependencia
histórica; de su aquí y ahora.
Esa lectura “distinta” no entraña una comrpensión “arbitraria” de él, pues todo operador
jurídico no puede prescindir sin más ni más de lo que aquel expresa, en tanto si bien la
interpretación supone una “complementación productiva del derecho”, conviene reparar
que “la tarea de comprender e interpretar solo se da allí donde algo está impuesto de
forma que, como tal, es no abolible y vinculante.
¿Cuál es el espacio reservado a la verdad en este horizonte?
GADAMER: para la hermenéutica “la verdad no es la plena evidencia cuya realización ideal
sería en definitiva la autopresencia del espíritu absoluto”. “La verdad debe concebirse
como revelación y ocultación al mismo tiempo”, dado que “lo enunciado no lo es todo”.
Es bien perceptible la tensión que distingue a todas las ciencias de carácter práctico, lo
que ha sido plenamente asumido por las tradiciones de la razón práctica y de la
hermenéutica filosófica: se reconoce, de un lado, que aquellas se hallan en permanente
proceso de configuración, pero, de otro, se parte de datos o elementos que no pueden
soslayarse. “…podemos considerar que lo que es verdaderamente común a todas las
formas de la hermenéutica es que el sentido que se trata de comprender solo se concreta
y se completa en la interpretación, pero que al mismo tiempo esta acción interpretadora
se mantiene enteramente atada al sentido del texto.
La hermenéutica filosófica ha visto la urgencia de abrirse a una instancia dialógica, la cual,
se ha dicho, ha de ser “interminable” en tanto –por principio- no limita el aporte de
criterios variados en pos del develamiento de la verdad. Desde esta perspectiva, la
inagotabilidad del diálogo es el mejor reaseguro contra la dificultad de hallar la verdad y,
por ende, exteriorizaría, en contra de algunos críticos, una decidida voluntad de oponerse
al relativismo valorativo.
Para GADAMER, la verdad de la hermenéutica acontece como en la vida, en la que al cabo
de un conjunto de experiencias (lecciones, aciertos, errores, desengaños) se está, más que
“en el mucho saber”, en el saber de “la calle”, es decir, “en el aprendizaje de la modestia”.

48 – SOBRE EL SENTIDO DEL DERECHO: ENTRE RAZÓN PRÁCTICA Y HERMENÉUTICA

FILOSÓFICA.
Surge con claridad que para la hermenéutica el entero proceso de comprensión del
sentido de lo jurídico se tiñe de un sesgo único y personal, normalmente irrepetible si se
 Andrea Steinberger

lo compara con el que siguen otros intérpretes en otros casos, aún cuando la mediación
de la “conexión traditiva” vertebra respuestas que guardan analogía entre sí.
En este contexto, es claro el reencuentro de esta concepción con la filosofía de la razón
práctica, en la medida en que esta había reivindicado el papel de la prudencia del juez a la
hora de hallar la justicia del caso concreto.
A este respecto se sabe que, en oposición a lo ambicionado por el racionalismo, la
realidad de las cosas no se reduce a una mera descripción de los hechos físicos,
perfectamente calculados y de inevitable reiteración. Es que, si se piensa en el ámbito del
derecho, las normas o bien no reflejan todos los acontecimientos posibles de la vida o
bien tal reflejo no resulta lo suficientemente abarcador a fin de dar cuenta de su genuino
significado. De ahí que la mera razón discursiva no sea suficiente para asumir el ser del
derecho, lo que pone entre paréntesis el despliegue del método lógico deductivo. Se hace
preciso, por el contrario, penetrar en el problema y esa intelección requiere de una
inevitable ponderación de las circunstancias de la vida para, desde estas, examinar los
textos legales y, en su caso, flexibilizar su alcance si de una aplicación literal podría
derivarse una solución injusta o irrazonable. En este contexto, es obvio que esta
flexibilización es responsabilidad exclusiva, como decía ARISTÓTELES, de la recta ratio del
intérprete, es decir, de esa razón que “rectifica” –que adecua- la ley al caso, todo lo cual
supone asignar a la prudencia del sujeto (a lo que más tarde PASCAL sagazmente llamó el
esprit de finesse) un papel protagónico.
En síntesis, en ambas tradiciones subyace una clara defensa de la filosofía práctica, lo cual
explica, por una parte, la atención a la situación vital que origina el asunto y, por otra, la
relevancia que se le asigna al papel del sujeto-intérprete. Además, ambas corrientes
reivindican el papel de la tradición y, dentro de ellas, el de las autoridades en el
develamiento del problema, en contra de lo que había constituido una de las propuestas
más preciadas de la Ilustración. Como es obvio, no todas son coincidencias, aunque tal vez
las desavenencias no sean tantas ni tan radicales. Si bien es claro el acento que la
hermenéutica filosófica pone en el condicionamiento de la historia sobre el intérprete, no
creemos que ello lleve al extremo de “minimizar el papel de las normas éticas y jurídicas
de orden general, conforme se ha señalado en estos tres capítulos.
Entonces, ¿no es este “camino de experiencia” la mejor vía para hallar, diálogo mediante,
desde las cosas mismas, su sentido último, es decir, lo justo concreto o, si se prefiere, el
derecho natural de cada situación?

Capítulo X
LA INTERPRETACIÓN COMO DEVELAMIENTO Y DESARROLLO DE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES. ALGUNOS EJEMPLOS DE LA CORTE SUPREMA, “PODER DEL ESTADO”.
50 – LA CORTE SUPREMA, “PODER DEL ESTADO” – Resulta imprescindible reparar acerca
del hecho de que los tribunales de justicia y, de modo especial, la Corte Suprema, no
constituyen simples órganos de aplicación y, a lo sumo, de interpretación del sentido
“auténtico” de las normas dictadas y reglamentadas, respectivamente, por los poderes
Legislativo y Ejecutivo.
 Andrea Steinberger

a) SOBRE LAS FUNCIONES INTERPRETATIVAS DE LOS TRIBUNALES – Aunque es

importante, la tarea antedicha no es su función más relevante. Esta última, en efecto, se
manifiesta cuando el Poder Judicial actúa como órgano de control de los restantes
poderes y ello acontece cada vez que se aboca a la tarea de interpretar, como ha dicho la
Corte Suprema, “con profundo sentido constitucional”, las normas emanadas de aquellos.
En este horizonte ya no se está ni aplicando un precepto de modo “mecánico”, ni tampoco
desentrañando el sentido genuino previsto por sus autores y que aquí se caracterizará,
respectivamente, como “función n°1” y “función n°2”. Si así fuera, el Poder Judicial
actuaría –en el primer caso- como simple “reproductor” de las palabras de la ley y –en el
segundo-, en una tarea ciertamente de mayor hondura, como “auténtico” traductor de
aquellas, mas nunca como control de lo obrado por tales poderes. Existe otra que
constituye un “plus” respecto de las anteriores. Se trata de la que efectúa una exégesis de
tales textos en función de lo estatuido por la Constitución y tal hermenéutica puede ser
“negativa”, que es cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma (y que aquí se
identifica como “función n°3”) o “positiva”, cuando, a partir de la vinculación o “puesta en
correspondencia” de un precepto o de una situación concreta con la ley suprema (y que
aquí se denominan, respectivamente, como “función n°4” y “función n° 5”), se otorga a
aquel o a aquella un alcance “de conformidad con la Constitución”, la cual, de tal modo,
“irradia” el entero ordenamiento jurídico y, más aun, la totalidad de la vida social.
La tarea de controlar el alcance de un texto procedente de los restantes poderes ubica al
Poder Judicial en el puesto de verdadero “poder” en su relación con los otros
departamentos del Estado.
La tarea recién descripta ostenta una clara dimensión “política”. Este término ha de
interpretarse en su dimensión etimológica y clásica, pues resulta indudable que por medio
del escrutinio constitucional de las leyes y de los demás actos de los restantes
departamentos del Estado, el Poder Judicial contribuye a delinear el contenido jurídico de
una determinada comunidad política.
b) LA INTERPRETACIÓN EN LOS TRIBUNALES DE SUPERIOR JERARQUÍA – Las
precisiones recién señaladas adquieren una dimensión especial cuando quien se aboca a
la tarea de juzgar los actos de gobierno de los restantes poderes es la Corte Suprema. En
este sentido, desde siempre el alto tribunal ha enfatizado que todos los jueces de la
Nación tienen el derecho (y el correlativo deber) de interpretar y aplicar la Constitución y
de someter la totalidad de los actos y normas de gobierno a la primacía de aquella, bien
que ha expresado, y desde hora igualmente temprana, que la Corte es su “intérprete
final”. Tal circunstancia la sitúa no solo en un plano jerárquicamente distinto, sino que le
confiere a su actuación una muy diversa “dimensión de peso”. Detrás de dicha
autocalificación de intérprete final fundada en la circunstancia de ser “suprema”, late la
idea de que es un órgano de “cogobierno” de la Nación; una institución “reguladora” de la
vida política y jurídica del país (LUGONES); en definitiva, un “Poder del Estado” (CUETO
RÚA).
...”Podría decirse sin error que las principales decisiones del Estado están expuestas a
riesgo de invalidación mientras no han recibido el exequator de la Corte Suprema”.
(OYHANARTE)
 Andrea Steinberger

En numerosos casos, la interpretación que lleva a cabo el tribunal más que final es
fundacional, en tanto que entraña un desarrollo o despliegue de las garantías
constitucionales. En este último caso, no cumple ni la función de mera “aplicación” y de
develamiento del sentido del documento, ni la originada en la tradición estadounidense,
de carácter “negativo”, de declarar contraria a la Constitución una norma determinada. Se
está ante una tarea “positiva” de interpretar la ley o una determinada situación de la vida
de modo compatible con la ley fundamental, es decir, se brinda una respuesta de
conformidad con esta. Esto es lo que se examinará en lo que sigue a partir de tres
supuestos: las soluciones dadas por la Corte Suprema ante circunstancias de notable
gravedad institucional, en razón de la ausencia de una previsión legal y frente a la carencia
de reglamentación de un derecho o de un principio constitucional.
En nuestra opinión, en estas dos últimas funciones (las n°4 y n° 5), en las que la Corte
asume la misión de “intérprete y tribunal supremo de principios constitucionales”, su
actuación desborda la de un mero tribunal de instancia para pasar a ser el “verdadero
legislador” (Obispo HOADLY), pues este no es quien pronuncia las palabras de la ley por
vez primera, sino aquel que las pronuncia de manera final y definitiva.
Obsérvese el grado creciente de relevancia que asumen las funciones aquí expuestas. La
correspondiente a la función n°3 es clara pues, como dice OYHANARTE, es meramente
teórico que “el pronunciamiento de la Corte Suprema adverso a la validez constitucional
de una norma o de un acto solo produce efectos dentro del caso en que fue dictado”,
pues “en los hechos reales un pronunciamiento de esa especie mata a la norma o al acto,
es decir, crea un estado de cosas equivalente a la derogación fáctica”. Pero la importancia
se amplifica en las restantes dos. En la función n°4, cuando se “precisa” el significado
constitucional de una norma de inferior jerarquía o, incluso, de la propia Constitución. El
primer aspecto, que apunta a evitar la declaración de inconstitucionalidad de un precepto,
entraña “completar”, con la ayuda de la Constitución y mediante una interpretación
“armónica” con esta, su genuino o auténtico significado. El segundo, que procura arrojar
una nueva luz constitucional sobre un asunto determinado, exige una lectura del propio
texto supremo a partir de un reexamen tanto de su génesis como de otras exégesis no
tenidas en cuenta hasta ese momento y, en fin, de nuevas reflexiones por parte de la
doctrina, de la legislación y de la propia jurisprudencia, tanto comparadas como
nacionales. Finalmente, en el supuesto aquí denominado como función n° 5, la exégesis
constitucional de la Corte dota de verdadero contenido normativo-constitucional a una
situación determinada y, de paso, como se dijo, matiza, precisa o, incluso, orienta el
desarrollo de las políticas generales de la Nación.
SOBRE EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN LA DIVISIÓN DE PODERES
En primer lugar, en el plano teórico el sistema de check and balances previsto por la
teoría constitucional de la división de poderes tiene la suficiente sofisticación como para
no quedar preso en las ventajas relativas que funcional o circunstancialmente puedan
beneficiar a cada uno de los poderes. En segundo término, en la práctica, más allá de que
para algunas autoridades el Poder Judicial emergería (llevadas las cosas a un extremo)
como el más débil de los tres, en opinión de muchos, empero, su fortaleza reside en saber
discernir cuándo y con qué alcance hacer escuchar su voz en orden a salvaguardar su
independencia y cabal autoridad.
 Andrea Steinberger

BIANCHI: el tribunal se autoinhibe de efectuar el control de anticonstitucionalidad de una

ley “cuando ello compromete la propia independencia de la Corte”.
Tal vez por esto último los jueces han sido desde siempre sumamente cautelosos en el
empleo de su formidable arma del control constitucional de las normas, evitando, salvo en
situaciones de verdadera excepción, acudir a la “última ratio del ordenamiento jurídico”.
Sin embargo, la posibilidad del control constitucional existe y es un elemento disuasorio
para los restantes poderes a fin de que estos se mantengan en la esfera de sus
competencias.
Salvado entonces el siempre difícil equilibrio que debe imperar entre los poderes, es claro
que en todas las funciones antes referidas, los fallos del alto tribunal, expresa CUETO RÚA,
no solo “ponen fin al litigio entre las partes”, sino que “implican una significación
normativa genérica, susceptible como tal, de aplicación en futuros casos similares”. “La
Corte Suprema tiene una clara representación de los dos aspectos normativos recién
mencionados. Sabe que más allá de la decisión del caso concreto e individual sometido a
sus sentencias, está pronunciando palabras susceptibles de ser proyectadas al nivel de la
generalidad donde operan como fuente del derecho”.
CASOS EN LOS QUE LA SUPREMA CORTE ACTUÓ DE LA MANERA INDICADA COMO
FUNCIONES N°4 Y N° 5.

51 – LA ACTUACIÓN DE LA CORTE SUPREMA COMO “PODER DEL ESTADO” –

a) LA COLABORACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE PODERES - Bajo este título trataremos
los pronunciamientos habidos a raíz de los casos de personas desaparecidas durante la
década de 1970, lo cual motivó la intervención del tribunal básicamente en dos momentos
distintos: el primero, en aquellos años, a raíz de la interposición de numerosos hábeas
corpus con el fin de recabar información sobre el paradero de determinados ciudadanos y,
el segundo, a partir de la década de 1990, con el objeto de que se determinen las
circunstancias de las muertes de tales personas y, en su caso, el lugar en el que pudieron
haber sido enterradas.
1) La causa “Pérez de Smith” - Para lograr “la verdad jurídica objetiva”, el tribunal, en
primer término, reflexiona acerca del hecho de que si “fueran numerosos los recursos de
hábeas corpus en los que las autoridades han contestado que las personas a cuyo favor se
han interpuesto no están registradas como detenidas, podría verse configurada una
situación que, de hecho, equivaldría a una efectiva privación de justicia; y ello, por causas
totalmente ajenas a las funciones y competencia específicas de los magistrados”. De ahí
que, en segundo lugar, considera oportuno “dirigirse al Poder Ejecutivo a fin de
encarecerle intensifique […] la investigación sobre las personas cuya desaparición se
denuncia judicialmente y que no se encuentren registradas como detenidas”.
Este llamado a la colaboración entre poderes escapa con largueza al caso bajo análisis. La
Corte decide actuar como verdadera “cabeza de uno de los Poderes del Estado”. En tales
condiciones, invoca como fundamento de su obrar la existencia de “poderes implícitos” a
los que define como “connaturales” y, por tanto, como necesariamente “irrenunciables”,
dado que “hacen a la salvaguardia de la eficacia de la función judicial principalmente
cuando están en juego los derechos constitucionales”, por lo que –añade- requieren de
“garantías inviolables” que integran “el valioso acervo del bien común”.
 Andrea Steinberger

Ante ello, ¿cuál es el papel reservado al conocido esquema de división de poderes? El

tribunal responde: “es principio inconcuso de nuestro régimen republicano la separación,
pero también el equilibrio armónico de los poderes en función de lograr la plenitud del
Estado de derecho”.
Para la Corte, el principio de división de poderes no se resiente con conductas como la
descripta sino que se fortalece, pues tal distingo, más que a una “división”, alude a las
convergentes tareas desempeñadas por los departamentos del Estado en orden a
garantizar y promover la justicia y la paz sociales.
2) Las causas “Suárez Mason” y “Urteaga” – Los familiares de personas desaparecidas
reclamaron ante la justicia que los organismos del Estado brindaran información acerca
del destino de los cuerpos de aquellas.
Estas presentaciones dieron lugar a una sugerente jurisprudencia de la Corte en su papel
de “Poder de Estado”. El tribunal hizo lugar a dichos pedidos y requirió la colaboración de
los restantes departamentos del gobierno a tal fin.
Como enfatiza el juez FAYT, en situaciones como esa se torna patente “el compromiso del
Poder Judicial con el esclarecimiento de la antedicha realidad histórica”, para lo cual “es
imperativo […] salvaguardar el derecho sustancial reclamado por el actor que encuentra
su fundamento en la ley positiva de más alta significación (consid.13 párr. 4°). Añade el
juez PETRACCHI, una conducta contraria, esto es “la negativa del Estado a proporcionar
información que tuviera registrada acerca del destino de una persona presuntamente
fallecida, afecta […] la vida privada de su familia” y (…) desacredita la reputación
internacional del país, en tanto que el derecho a conocer la verdad acerca del destino de
personas desaparecidas fue especialmente recomendado por el Comité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Informe Anual de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1985-1986.

b) EL DEVELAMIENTO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: LA CREACIÓN

JURISPRUDENCIAL DEL AMPARO EN LAS CAUSAS “SIRI” Y “KOT”. – Esta acción,
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en 1966 y elevada a rango constitucional por
la reforma de 1994, nació como consecuencia de las mencionadas causas “Siri” (1957) y
“Kot” (1958).
En la primera, el actor se presentó ante la justicia con el objeto de que se pusiera fin a la
clausura de un periódico de su propiedad, la cual, a su juicio, se hallaba desprovista de
todo fundamento, cuestión que contradecía las libertades constitucionales de imprenta y
de trabajo. En la segunda, ya sintetizada en relación con otros aspectos teóricos en el 40,
b, el reclamante dedujo un “recurso de amparo” a fin de lograr que se ordenara la
desocupación, por parte del personal obrero, de un establecimiento fabril de su
pertenencia. Invocó el precedente “Siri”, las garantías constitucionales del trabajo,
propiedad y libre actividad (arts.14, 17 y 19) e hizo presente que la situación era de una
“gravedad extraordinaria”.
• El tribunal configuró el instituto bajo análisis de modo escalonado a los largo de
ambas sentencias (a la manera como se procedería en un círculo hermenéutico).
• Ambas resoluciones no fueron unánimes.
• La corte “extrae” del texto constitucional un nuevo derecho.
 Andrea Steinberger

• El tribunal recepta en el plano jurisprudencial la precursora visión de nuestra mejor

doctrina de otorgar operatividad a los derechos fundamentales consagrados por la
constitución.
• La operatividad propio vigore de los textos constitucionales corresponde que sea
hecha en los casos de especie en línea con lo que surge del documento constitucional.
• Las causas citadas regulan las características fundamentales del instituto al
extremo de que quien lea la consagración, primero legal y luego constitucional del
amparo, advertirá sin mayor esfuerzo la influencia que en aquella han tenido las dos
sentencias aquí glosadas.
• La corte profundiza en cuanto a la manera de garantizar los derechos
fundamentales.
(ver caso en páginas 287 a 293)
c) EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA REGLAMENTACIÓN DEL
DERECHO DE RÉPLICA Y DEL HÁBEAS DATA. – En este apartado, la Corte no discierne
derecho alguno sino que se ocupa de “reglamentar” títulos constitucionales ya
positivizados. De ahí que no se está ante el “develamiento” de una garantía constitucional,
sino ante su “desarrollo”, en el sentido de que efectúa una concreción de sus
características fundamentales.
1) La causa “Ekmekdjian” – Esta resolución se suscitó como consecuencia de la
negativa de un conductor televisivo a leer una carta documento mediante la cual quien la
suscribió pretendía ejercer el derecho de réplica consagrado por el art.14 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, respecto de ciertas afirmaciones
efectuadas por el primero en su programa televisivo y que juzgó lesivas a sus sentimientos
religiosos.
(ver caso en pág. 293 a 296)
2) La causa “Urteaga” – La función de “Poder del estado” de la Corte Suprema en
relación con el tema de este apartado también es perceptible en la causa “Urteaga”.
(ver caso en pág. 296 a 299)

52 – CONCLUSIONES – Las páginas precedentes, luego de recordar las distintas funciones

interpretativas encomendadas a los órganos del Poder Judicial, procuraron llamar la
atención acerca del carácter de “poder” del Poder Judicial y, en esa línea, examinaron la
naturaleza de “Poder del Estado” de su cabeza, la Corte Suprema. De seguido, mostraron
algunas consecuencias que, para la materia interpretativa, se derivan de dicho carácter,
las que fueron ilustradas con el examen de ciertos precedentes del alto tribunal.
Tal dimensión suele suscitar alguna perplejidad en los restantes poderes y entre ciertos
operadores y técnicos jurídicos. Late aquí la ya varias veces mencionada tensión que va
del juez “boca de la ley”, aspiración paradigmática de la dogmática jurídica, al juez “quasi
legislador”, que en estas páginas de ha asociado al que se muestra independiente del
texto llamado a interpretar, ejerciendo una discrecionalidad puramente individual. Frente
a esos extremos, se reivindica en este libro el papel del juez “intérprete”, es decir, el que
con “fecundo sentido constitucional” optimiza los textos constitucionales haciéndoles
rendir frutos más allá de su letra y del momento en que fueron creados.
 Andrea Steinberger

El examen de los precedentes aquí estudiados aspiró, pues, a dar cuenta de esa especial
dimensión, bien reivindicada por la teoría de la hermenéutica filosófica cuando reconoce
que si bien, de un lado, se halla atada al texto a interpretar, de otro, le cabe la tarea de
desarrollarlo, esto es, y para decirlo con GADAMER, de “complementarlo creadoramente”.
En dichos precedentes, el tribunal contribuyó a marcar pautas novedosas en la relación
interpoderes del Estado y en el esclarecimiento de circunstancias dolorosas de la vida de
la República, además de en la comprensión, discernimiento y desarrollo de ciertos
institutos.
Ya como conclusión, además del planteamiento teórico aquí desarrollado, no juzgamos
inoportuno, sino de justicia, recordar estos ejemplos de su mejor jurisprudencia como
homenaje a su tarea y, al mismo tiempo, como enseñanza y desafío para los muchos y
graves retos que afronta la administración de justicia en particular y nuestra sociedad en
general, en el siglo que transita.