UNIDAD 3 (clase 2021)

Objetor persistente: durante el periodo de formación de esta costumbre puede suceder que un estado no esté de
acuerdo con ella, es lo que se llama objetor persistente. Es una Estado que durante el periodo de formación siempre se
manifestó en contra. Una vez que esa práctica se convirtió en obligación jurídica, como una costumbre jurídicamente
obligatoria no debe ser aplicada a ese Estado que siempre estuvo en contra, esta es una teoría. Profe Miolano sigue la
tesis de Barboza: durante el periodo de formación le puede no aplicar la costumbre, ahora llega un punto de que todos
los Estados están de acuerdo que es una obligación jurídica, cuando llegue a ese punto es que esta tesis dice que
puede aplicársele al Estado que en el periodo de formación fue objetor persistente. La teoría del objetor persistente
dice que: Aquel que en el periodo de formación se niega expresamente a que una determinada practica sea una
costumbre obligatoria, no puede estar obligado en el periodo de formación, pero cuando la costumbre ya ha sido
declarada universalmente por ejemplo a través de una sentencia de la CIJ, aquí debe aplicársele obligatoriamente a
quien se manifestó en contra. Cuando se ha cristalizo y se convirtió en costumbre universal
Actualmente el tiempo de formación se reduce mucho fundamentalmente por la rapidez de las noticias podemos saber
que acontecimiento importante sucedió en cualquier lugar del mundo. Hoy en día surge la Nueva Costumbre, es
también una práctica generalizada con el elemento subjetivo, es decir con la convicción de que responde a una
obligación jurídica, pero ya se reduce notoriamente el tiempo, fundamentalmente a través de textos normativos. Lo voy
a dar a través de un ejemplo, es casi imposible que un tratado lo celebren todos los Estados, lo que sucede en la
práctica es que mucho de los tratados tienen un margen de generalidad, son obligatorios para los firmantes, pero
cuando se produce tal generalidad en el tratado es muy común que los Estados que no lo firmaron apliquen sus
disposiciones por costumbre. Entonces la costumbre surge de un texto. También se da en base a resoluciones de la
AGNU, la AGNU realice declaraciones que no son vinculantes per o si declaraciones de principios que los Estados
empiezan a aplicarlas en la práctica formándose una obligación no porque la declaración de la AGNU sea obligatoria,
sino porque la práctica de aplicación de esos principios fue tan generalizada que se convirtió en una costumbre
Otro ej. vamos a ver en la unidad específica del derecho del mar la convención internacional de monte de ley ciertas
reglas del derecho del mar que fueron producto de conferencias internacionales que llevaron a esas convenciones de
las cuales Argentina es parte. La convención fue fijando limites, el mar territorial hasta x millas, plataforma o zona
económica exclusiva hasta 200 millas. Antes de que se cristalizara en la convención los Estados ya comenzaron a
aplicarlas porque ya tenían los textos preparatorios, se convirtió en costumbre antes de que saliera la convención.
Costumbre Universal: aquella que es aplicable por todos los Estados o por la mayoría de ellos. Para que esta
costumbre en el caso del objetor persistente no le sea obligatoria, debe probar que siempre se opuso a ella, la carga de
la prueba. Ej. honores con los que se recibe a un Jefe de Estado extranjero.
También está la costumbre regional o local (que abarca a pocos estados incluso pueden ser dos solamente) ej.
derecho de asilo en América Latina, derecho de paso en el territorio indio. Aquí se produce una inversión de la carga de
la prueba, la costumbre universal no hace falta que yo la pruebe porque es universal, todos los estados la siguen, en
todo caso aquel que dice que esa costumbre no existe tiene la obligación de probar que a él no le es obligatoria, como
el objetor persistente. En cambio, en la costumbre local, regional, particular o bilateral la inversión de la carga de la
prueba es que aquel que alegue que una costumbre particular existe tiene la obligación de probar que esta existe
porque no es universal. La carga de la prueba la tiene quien alega la existencia de esa costumbre.
Los principios generales del derecho, son de derecho interno. Los principios generales del DIP son otros, que se han
cristalizados, como el no uso de la fuerza, la igualdad soberana de los estados (unidad 5). Estos (los 1er0s) buena fe,
prescripción, nadie puede transmitir un derecho mejor que el que tiene, el de que aquel que causa un daño tiene la
obligación de repararlo, son principios muy básicos. Sin embargo, hay algunos principios que no pueden ser
transferidos al DIP porque tienen un carácter eminentemente local, tienen sentido en el ámbito interno y no en del DIP,
ej. el concepto de soberanía desde el punto de vista del derecho político clásico o constitucional implica que es la
soberanía una virtud del poder del Estado conforme al cual yo no reconozco ningún poder por encima del mío, pero en
el orden internacional yo no puedo transferir este concepto como que yo tengo la suma del poder como lo tiene un
Estado puertas adentro. En el orden internacional yo me encuentro en relación con otros Estados que tienen una
igualdad jurídica de condiciones, tu poder es tanto como el poder que tengo yo, por lo tanto, ese concepto de derecho
interno de soberanía en el plano internacional se entiende como que es “independencia”.
Esto que responde a valoraciones jurídicas universalmente compartidas, es porque prácticamente todos los Estados
receptan estos principios en sus derechos internos. Porque estos derechos internos tienen un desarrollo histórico
mucho más amplio que el DIP que nace en el 1648, mientras que el derecho interno nos remontamos al derecho
romano o más y las situaciones que son resueltas en el DI son muchos más en comparación con los conflictos que
surgen en el orden internacional.
Tiene un carácter de aplicación supletoria porque si soy un tribunal arbitral que tengo que resolver un caso voy a tener
que aplicar estos principios generales del derecho, en caso de que haya ausencia de las otras fuentes principales,
costumbre o tratado. Ahí recién, en caso de laguna puedo aplicar un principio general del derecho, ej. la prescripción
que existe en todos los ordenamientos jurídicos, variaran los plazos, pero no su existencia.
Jurisprudencia: CIJ el más importante, Corte Penal Internacional creado por el estatuto de Roma. En todos ellos se van
creando un cumulo de jurisprudencia. En el caso CIJ solo cita sus propios precedentes o la de su antecesora Corte
Permanente de Justicia, es muy común que eso pase. Por ej. nuestra CSJN ya no cita autores vivos porque en un caso
tuvieron un conflicto con un autor (un administrativista conocido) lo citaron y luego este autor salió a decir que él no
había dicho eso, a partir de ahí la en CSJN ya no van a ver que cite autores. Ahora bien, cuando cita jurisprudencia cita
la suya o la de tribunales extranjeros que es traspolable al orden interno, es muy común que esto suceda con altos
órganos jurisdiccionales. La jurisprudencia es obligatoria para las partes, no lo es para los demás casos.
Doctrina: son los autores que uds conocen, reconocidos en orden internacional. Son citados por los tribunales,
especialmente por la CIJ, no. Evidentemente tienen impacto, cuando un especialista que va a ser juez de un tribunal
importante como la CIJ, se ha formado en base a doctrina de numerosos autores, pero no los cita en sus fallos. Por eso
se considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP, no la vemos plasmada, pero están. No la
citan en forma expresa pero evidentemente son fuente de información o de convencimiento de los distintos jueces.
Finalmente, en art 38 inc. 2 dice que las partes pueden decidir un litigio ex aequo et bono si lo convienen, esto quiere
decir que ante cualquier tribunal las partes pueden decidir de común acuerdo decidimos que esto no se resuelva
conforme a la costumbre o tratado, a lo mejor porque no los hay y queremos que resuelva conforme a la simple
equidad, lo que uds considere que es lo más justo. Hay un caso que es plataforma continental del mar del norte que se
discutía limites que debía regir el mar territorial de estados del mar del norte, donde la CIJ fallo en el sentido que no
había una costumbre internacional como se requería le recomiendo a las partes ponerse a negociar conforme la
equidad, pero no estoy fallando conforme a la equidad porque soy yo quien está imponiendo el criterio, uds pónganse a
negociar y resuelvan de acuerdo con lo que es más equitativo. Un ej. histórico de equidad fue la intervención papal
cuando hubo el conflicto entre argentina y chile por los hielos continentales en aquel momento el papa elevo una
propuesta para evitar el conflicto si bien tenia algunos detalles técnicos está basada fundamentalmente en equidad en
lo más justo, pero esto se aplica cuando las parte expresamente lo solicitan frente a un tribunal aquí no vamos a aplicar
ninguna de las fuentes principales (tratado y costumbre).
Actos unilaterales: Nacen de la práctica de los estados, no están citados en el estatuto de la CIJ, pero su fundamento
esta en la soberanía de los Estados, en el cual yo como estado con una igualdad de soberanía puedo asumir
obligaciones de manera unilateral y la CIJ los ha reconocido como fuente en algunos precedentes aunque no estén
citados en el art 38 pero crean obligaciones para el estado que realizo ese acto, no es un contrato, no es un pacto, no
es un tratado, es una obligación que libremente asume un estado. Son básicamente 5:
Notificación: si yo soy notificado de una determinada situación jurídica y está debidamente notificada no puedo negar la
existencia de la misma, ej. si yo como Estado soy notificado formalmente de cual es el texto definitivo acordado para la
firma de un tratado, no puedo pretender después que eso yo lo desconocía cuando en mi propio ministerio he sido
notificado formalmente.
Reconocimiento: cuando un Estado reconoce una cierta situación jurídica por ej. el nacimiento de un nuevo Estado,
cuando un nuevo estado nace los demás estados deben reconocerlo (en la bolilla correspondiente vamos a hablar con
detenimiento si este reconocimiento es declarativo, constitutivo, obligatorio o no) lo que importa es que si yo reconozco
la existencia de este estado no puedo negarle reconocimiento internacional ej. yo Argentina ante un estado nuevo a
través de los órganos competentes o del ministerio de relaciones exteriores le comunico a ese estado que quiero firmar
un tratado con él, el día de mañana no puedo desconocerle la personalidad internacional porque ya lo reconocí, porque
nadie puede ir en contra de sus propios actos.
Renuncia: cuando un estado ante un derecho que se está discutiendo, reconoce que le corresponde al otro estado
renuncia a su propio derecho ej. cuando se produce distintos ceses de ocupaciones militares hay renuncias a
determinado intentos de conquista.
Protesta: un estad pone en conociendo de otros o la comunidad internacional un determinado reclamo para considerar
que no hay renuncia ej. la tradicional posición de la República Argentina en materia de las Malvinas.
Promesa unilateral se compromete a realizar una determinada conducta en el futuro y si ha sido realizado por autoridad
competente es obligatorio para el Estado ej. se realizaban ensayos nucleares por parte de Francia y en realidad había
una declaración del presidente de Francia anterior al hecho que se había comprometido a no realizar ese tipo de
actividades
Normas imperativas no admite acuerdo en contrario y solo pueden ser dejadas de lado por otra norma de igual
jerarquía. Son consuetudinarias, pero son tan importantes que no admiten acuerdo en contrario, no puedo celebrar un
tratado en contra de ellas, y solo pueden ser derogadas por otra norma de igual jerarquía. Convención de Viena art 64
Jerarquía de las fuentes existe, pero es relativa. Costumbre y tratados plano de igualdad. Particular prevalece sobre la
general.
Fuentes controvertidas jalasuk moya dominguez aquellas que algún sector doctrinario ha impulsado para llegar a la
categoría de fuentes, pero no han sido cristalizadas o no han alcanzado dicha categoría para ser considerado tales. Ej.
es muy común que se diga que el derecho federal de los EEUU intenta de algún modo constituir una fuente de DIP por
ej. en materia de patentes.