Eje temático 3: Formación del derecho Internacional Publico

1.- La juridicidad internacional y la formación del derecho internacional público. Las fuentes en el
derecho internacional público.

Las fuentes en el derecho internacional público: Barboza distingue entre:

a. Fuentes materiales: son las que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean estos de
naturaleza política, social, moral, económica o de otra índole. Son traducciones directas de las
conductas, valores e ideologías predominantes de una comunidad. Son causas extrajudiciales que
dan origen a las normas internacionales, son aquellas que responden a la pregunta ¿por qué nace
una norma del DIP? Ejemplos: posturas políticas, intereses internacionales, etc.

b. Fuentes formales: son los procedimientos de creación de las normas jurídicas internacionales,
responden a la pregunta de ¿cómo se forma una norma del DIP? Algunos clasifican a estas fuentes
en:
 Fuentes creadoras: son aquellos métodos utilizados para la creación de las normas jurídicas.
 Fuentes de evidencia: son aquellas que verifican la existencia de una norma jurídica ya
creada.

Enunciación de las fuentes

La mayor parte de la doctrina coincide en que las fuentes del DIP están enunciadas en el artículo 38, inciso 1
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

“La Corte, cuya función es decidir, conforme al derecho internacional, las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen las reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida por el derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59”.

Además, el inciso 2 del mencionado artículo establece que la Corte puede igualmente decidir un litigio “según
la equidad” si las partes lo acuerdan así.

Del artículo 38 surge una nueva división de las fuentes por lo cual se las clasifica en:
 Principales: son las de mayor jerarquía. Convenciones internacionales, costumbre internacional y
principios generales de derecho. Por si misma crean, modifican o extinguen normas de derecho.
 Auxiliares: las decisiones judiciales (jurisprudencia) y las doctrinas, de menor jerarquía que las
anteriores. Ayudan al juez a determinar el exacto contenido de las normas.

Estas fuentes son formales, y Barboza se pregunta si el orden en que están enunciadas implica una
jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero pueden tener una
jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Rigen los
principios de “ley posterior deroga a ley anterior” y “ley particular tiene primacía sobre ley general”.

2.-Jerarquia y mutabilidad. Codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

Jerarquía de las fuentes

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ no establece una jerarquía de las fuentes principales del DIP. De esta
manera todas las fuentes principales del DIP tienen la misma jerarquía. Por ejemplo, los tratados y la
costumbre internacionales tienen la misma jerarquía.
Sin embargo, en caso de conflictos entre normas internacionales, la Corte debe aplicar los siguientes
principios:
1. Una norma de Ius Cogens, es decir, una norma imperativa del DIP prevalece sobre una norma
dispositiva del DIP.
2. Si todas son normas dispositivas:
 La ley especial deroga a la ley general.
 La ley posterior deroga a la ley anterior.

Los tratados y las costumbres internacionales pueden derogarse recíprocamente.

Mutabilidad de las fuentes

Según el principio de mutabilidad de las fuentes del DIP, las normas de ius cogens no son inmutables y
pueden ser derogadas o modificadas por otras del mismo carácter que surjan posteriormente.

Por su objeto y naturaleza, son variables y evolutivas, adaptándose a las concepciones que las originan, a las
necesidades que atienden y a los fines que cumplen.

Este carácter dinámico, responde a la necesidad del ajuste del Derecho Internacional a las cambiantes
circunstancias en lo internacional y que responde horizontalmente a la participación activa en la comunidad
internacional de Naciones representantes de diferentes civilizaciones, y verticalmente a objetivos, intereses y
fines sociales, políticos, económicos y culturales, diversos y variables.

Esta faz del ius cogens revela la presencia de normas activas que se forman y reconforman de acuerdo a los
movimientos de la sociedad internacional. Carácter dinámico que se integra de una fuerza centrífuga y otra
centrípeta a la vez, que por un lado tiende a contener las alteraciones ilícitas del orden jurídico, y por otro
propende a su integración y evolución.

Codificación y desarrollo progresivo del DIP

Las Naciones Unidas promueven un gran proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho
Internacional Público, a cargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, asistida por la Comisión de
Derecho Internacional (CDI) y órganos afines de la ONU.

En este proceso de codificación muchas normas consuetudinarias -costumbre-, ya existen o en vías de

formación, son declaradas o enunciadas por escritos en normas convencionales como Tratados, generando
un desarrollo progresivo del Derecho Internacional Público.

3.- La costumbre internacional: concepto, caracteres y efectos.

La costumbre internacional: Siguiendo a Vinuesa decimos que es la “conducta común y reiterada de dos o
más Estado aceptadas por éstos como obligatoria”.

La costumbre es muy importante a tal punto que el DIP era principalmente consuetudinario hasta que
aparecieron los tratados que con el movimiento de codificación adquirieron enorme difusión. En la actualidad
quedan importantes áreas consuetudinarias: la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, etc.

La costumbre es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia

repetición. Además se exige que esta sea generalmente aceptada por todos como derecho.

Elementos

a. Elemento material: “conducta común y reiterada”. Es el comportamiento uniforme de los sujetos del
DIP en ciertas situaciones de una misma manera, o sea, la repetición constante de una conducta
durante un periodo determinado. Las costumbres se originan particularmente entre Estados, pero
también los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en sus
prácticas internas.

b. Elemento psicológico: “aceptada por los Estados como obligatoria”. Conciencia de la obligatoriedad.
Significa que los Estados al realizar dicha conducta lo hagan convencidos de su carácter obligatorio y
de que obran de acuerdo a derecho. La conducta de un Estado puede consistir en un obrar o bien en
una actitud pasiva que implique la aceptación de actos de otros Estados.

Costumbre general y particular

Para que una costumbre sea considerada general deben haber participado en su formación la mayoría de los
Estados que conforman la Comunidad Internacional. En cambio, cuando dos Estados se rigen por una norma
consuetudinaria determinada entre ellos se entiende que se trata de una costumbre internacional particular.

Prueba

Este tema se resuelve de dos modos diferentes según se trate de una costumbre general o particular.

a. Costumbre general: si un Estado quiere aplicar sobre otro Estado una costumbre general no deberá
probarla porque dicha costumbre se presume. En cambio, el Estado contra el cual se invoca una
costumbre general para evitar que ésta le sea aplicada deberá probar: a) que había manifestado su
oposición al momento del nacimiento de dicha costumbre; b) que ha realizado actos contrarios a las
conductas antecedentes de dicha costumbre.
 b. Costumbre particular: éstas no se presumen. Un Estado para aplicar sobre otro una costumbre de
esta índole deberá probar: a) la existencia de la costumbre alegada; y b) que dicha costumbre
compromete al Estado contra el cual se quiere accionar.

Costumbre proveniente de los tratados

Se ha observado que muchas veces las normas de los tratados son recibidas y acatadas por Estados no
miembros, se van generalizando en su aplicación y por lo tanto se transforman en costumbres del Derecho
Internacional general. Ello porque muchas veces significan una solución aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema a falta de normas específicas. También se han formado costumbres sobre
la base de resoluciones de la Asamblea General (no alcanzan la jerarquía de tratados). El proceso es inverso
a la “costumbre clásica” aquí ya hay una norma a disposición del interprete que espera por su confirmación,
pero que requiere un tiempo mucho más breve que la antigua costumbre. Esta nueva costumbre es la que en
la actualidad predomina.

¿Cuándo una costumbre se transforma en obligatoria por la aceptación generalizada?

Si bien el Derecho Internacional no tiene un Poder Legislativo central, ciertos órganos son reconocidos
tácitamente como sus voceros: la CIJ, la Asamblea General de Naciones Unidas, etcétera. Normalmente son
sus declaraciones las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal.

Clasificación de la costumbre
a. General o universal: es la que vincula a toda la sociedad mundial, por lo tanto forma parte del
derecho internacional general.
b. Regional: es la costumbre que vincula a un determinado número de Estados dentro de un mismo
ámbito geográfico.
c. Bilateral: es una práctica entre dos Estados, sin necesidad de que sean vecinos. Esta costumbre no
se presume aceptada, quien la alega debe probarla.

Efectos declarativos, generador y cristalizador. (Efectos entre las costumbres y los tratados).

a. Efecto declarativo: se da cuando una norma consuetudinaria ya existente, es declarada o

enunciada por escrito en un tratado. Por ejemplo, la resolución de la Asamblea General de la ONU
sobre los principios de Derecho Internacional que declaró una costumbre ya existente en el año
1970.

b. Efecto cristalizador: se da cuando una norma consuetudinaria en vías de formación, es proclamada

o cristalizada por escrito en un tratado. Por ejemplo, la Resolución de la Asamblea General de la
ONU sobre los Principios jurídicos del Espacio Ultraterrestre en el año 1963.

c. Efecto generador: se da cuando un tratado o una resolución de la Asamblea General de la ONU se

generaliza y convierte en una norma consuetudinaria. Por ejemplo, la Declaración Universal de los
DDHH.

Consenso general de los Estados y el Objetor Persistente

La regla es que las normas consuetudinarias se aplican a todos los Estados, ya que se aplican por el
denominado consenso general de los mismos, por lo que no resulta necesario el consentimiento expreso o
tácito de cada uno de ellos.

Una excepción a esta regla es el llamado objetor persistente. Se da cuando un Estado se opone
invariablemente a que se le aplique una norma consuetudinaria en proceso de formación. Dicha oposición no
impide continuar con el proceso de creación pero esa norma no se aplicara al objetor persistente.

La excepción a la excepción se presenta cuando se crea una norma consuetudinaria de ius cogens (norma
imperativa).

Fallo sobre costumbre internacional

Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969).

En 1967 se presentó ante la Corte Internacional una controversia sobre la delimitación de la plataforma
continental:
a. Entre la República Federal Alemana y Dinamarca, por un lado, y
b. Entre la República Federal Alemana y los Países Bajos, por el otro.
Las partes le pidieron a la Corte que determinara los principios y normas internacionales que se debían
aplicar al caso y que en base a eso, delimitara la zona.
Dinamarca y los Países Bajos decían que:
 Se debía aplicar el principio de la equidistancia, basándose en el artículo 6 de la Convención de
Ginebra.
 También sostenían que Alemania, aunque no fuera parte de la Convención sobre la plataforma
continental, de todas formas quedaba obligada a cumplir con el método de equidistancia por ser una
norma de derecho consuetudinario internacional (es decir que, si no había acuerdo entre los Estados
para usar un método de delimitación, ni existían circunstancias especiales, se debía usar el método
de la línea de equidistancia) porque del comportamiento y declaraciones públicas de Alemania, se
deducía que había asumido las obligaciones de esa Convención.

La República Federal Alemana, por el contrario sostenía que:

 Se debía aplicar el principio de distribución en partes justas y equitativas, en proporción a la longitud
de las cosas y que no se le podía aplicar la Convención, pero que si se le aplicaba habría que tener
en cuenta que la costa alemana del Mar el Norte era una circunstancia especial y que no podía
entonces aplicarse el método de equidistancia.

La Corte dijo que:

1. No se podía aplicar la Convención porque Alemania no la había ratificado.
2. Para que la Convención sea obligatoria para un Estado que no la ratificó es necesario que de su
comportamiento claro, constante, frecuente y uniforme se deduzca que asumió las obligaciones de
dicha Convención, su actuar debe ser no sólo una práctica, sino que debe dar la convicción de que
es obligatoria, por la existencia de una regla de derecho y no presumirse a la ligera que un Estado
debe quedar obligado por una convención que no ratificó; por ende no se aplica el artículo 6.
3. Las partes no tenían la obligación de aplicar el principio de equidistancia ni por la Convención ni
alegando que era una norma de derecho internación consuetudinaria (ya que no lo era, porque no
había sido propuesta como tal por la Comisión de Derecho Internacional), por eso la Corte no se
expide sobre si la circunstancia de Alemania era especial.
4. Cada Estado ribereño tiene su plataforma continental al ser la prolongación natural de su territorio, en
donde sus derechos existen ipso facto y ab initio, basándose en su soberanía, por ende no había que
repartirla sino delimitarla.
5. La delimitación la tenían que hacer por acuerdo mutuo y teniendo presente los principios de equidad:
esto significaba que estaban obligadas a hacer todo lo posible para llegar a un acuerdo (para esto
ambas partes debían ceder en su postura, modificándola), teniendo en cuenta la configuración de
amabas costas, proporcionalidad entre la extensión de las plataformas, la longitud de las costas, etc.

Resumiendo: para aprobar que un acto constituye costumbre internacional se necesita demostrar su
práctica uniforme por parte de los Estados, es decir, éstos deben realizarlos en forma que demuestren la
creencia de que esta práctica se volvió obligatoria, siendo que está sometiendo a lo que equivale una
obligación legal.

4.- Los tratados: Concepto, clasificaciones. Formación; efectos; observancia y aplicación;

interpretación; enmienda, modificación y terminación. Reservas.

Concepto
Para definir a los tratados se puede adoptar una definición amplia y una restringida.
 Definición amplia: “acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del Derecho Internacional que
tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento”. Esta definición es amplia
porque habla de los sujetos, con lo cual, además de los Estados podrían celebrar tratados otras
entidades como ser, los organismos internacionales. También incluye a los acuerdos celebrados en
forma verbal.
 Definición restringida: es la utilizada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en
su artículo 2: “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el Derecho
Internacional”.

Cabe tener en cuenta la diferencia que existe entre:

a. Convenciones o convenios: son los tratados multilaterales o codificadores como por ejemplo, la
Convención de Viena.
b. Cartas o Pactos: son los estatutos o instrumentos constitucionales de los organismos internacionales,
por ejemplo la Carta de la ONU.
c. Protocolos: son los instrumentos que sirven de corolarios de otros. Ejemplo: Protocolo de Montreal
sobre la protección de la capa de ozono dentro del marco de la Convención de Viena. (Son como los
decretos reglamentarios de una ley).
Clasificación
a. Según el número de partes:
 Bilaterales: celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Ejemplo: Tratado del Rio
de la Plata y su frente marítimo.
 Multilaterales: entre más de dos sujetos del derecho internacional. Ejemplo: el TIAR.
b. Según se admitan o no nuevos miembros:
 Abiertos: permiten la incorporación de Estados que no han participado en la negociación del
tratado. Ejemplo: MERCOSUR.
 Cerrados: no permiten que se incorporen Estados que no han participado en la negociación
del tratado. Ejemplo: tratado Antártico.
c. Tratados-contratos y tratados-ley:
 Tratados-contratos: contienen normas que regulan un negocio jurídico concreto entre los
Estados parte. Ejemplo: MERCOSUR.
 Tratados-ley: contienen normas de carácter general aplicables a toda la comunidad
internacional o a una parte de ella. Ejemplo: Carta de las Naciones Unidas.

d. Tratados operativos o programáticos

 Operativos: son aquellos que pueden aplicarse en forma directa, debido a que sus normas al
ser muy sencillas no necesitan de un reglamento especial. Para operar en el derecho interno
sólo hace falta una ley de incorporación.
 Programáticos: no pueden aplicarse en forma directa, necesitan de una ley que los
reglamente. Para operar en el derecho interno se necesita una ley de incorporación y una ley
reglamentaria de implementación.
e. Según el proceso de celebración:
 De buena y debida forma: son aquellos que han seguido el procedimiento clásico:
negociación, adopción de un texto único, firma y ratificación.
 En forma simplificada: son aquellos generalmente bilaterales a través de un cambio de notas,
en el cual una de las partes envían una nota con la propuesta de texto a la otra, y si ésta
contesta que lo acepta, se convierte ese texto en un tratado entre los Estados.

El Derecho de los Tratados queda codificado a través de la Convención de Viena de 1969

Órganos competentes

Según el artículo 6 de la Convención de Viena todos los Estados tienen capacidad para celebrar tratados.
Para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona
representa a un Estado:
a. Si se presentan los adecuados plenos poderes; o
b. Si se deduce de la práctica seguida por los Estados, o de otras circunstancias, que la intención de
esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y
prescindir de la presentación de plenos poderes.

Por otro lado, no serán necesarios los plenos poderes cuando, en virtud de sus funciones, el que intervenga
sea:
a. El jefe de Estado, el jefe de gobierno o ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de
todos los actos relativos a la celebración de un tratado. Estas personas incluso pueden obligar al
Estado.
b. Los jefes de misiones diplomáticas: para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
c. Los representantes acreditados: por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado.

Plenos poderes: “documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el cual se designa
a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, adopción o autenticación del texto de
un tratado, o para expresar el consentimiento del Estado o para ejecutar cualquier otro acto respecto de un
tratado”

Ámbito de validez del tratado.

 Personal: para que sea aplicable dicha convención el tratado deberá ser celebrado únicamente entre
Estados y por escrito.
 Temporal: comenzará a aplicarse la convención sobre un Estado parte de un tratado a partir del
momento en que dicho tratado haya entrado en vigor con relación a ese estado.
  Territorial: los tratados son obligatorios para las partes sobre la totalidad de su territorio. El territorio
de un Estado abarca también todos aquellos espacios que estén sometidos a su jurisdicción.

Procedimiento de celebración
1. Conformación del texto: se realiza mediante tres etapas.
a. Negociación: es la etapa de elaboración del tratado. En esta primera etapa, cada Estado negociador
designa representantes para que estudien conjuntamente las posibilidades de llegar a un acuerdo
sobre la materia del tratado. A estos representantes se los enviste de “plenos poderes” para poder
desempeñar dicha función, excepto los ya mencionados. Estos representantes elaboran propuestas,
contrapropuestas y los pasos necesarios para llegar a un acuerdo. Esto se hace mediante una
conversación directa o a través de una conferencia internacional.
b. Adopción del texto: es la etapa de redacción del tratado. En esta etapa los representantes de cada
Estado redactan el texto del tratado. La adopción del texto propiamente dicha se produce cuando
todos ellos expresan su consentimiento con la redacción. La adopción no vincula por sí misma a los
Estados respecto del tratado.

El artículo 9 en su segundo párrafo dispone que cuando la negociación es conducida en una conferencia
internacional, la adopción pueda producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y
votantes, o a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla
diferente.

c. Autenticación del texto: en esta etapa los Estados negociadores dan fe de que el texto que tienen a
la vista es aquel que han aceptado. La autenticación puede llevarse a cabo mediante la firma del
texto, su rúbrica u otro mecanismo acordado por los Estados negociadores. Es la prueba formal de la
adopción de un texto.

2. Manifestación del consentimiento de obligarse por el tratado.

Mediante la manifestación del consentimiento, el Estado expresa su voluntad de obligarse por el tratado.
Desde el momento en que un Estado negociador manifiesta dicho consentimiento se transforma en Estado
contratante.

Este consentimiento puede manifestarse de diferentes maneras:

a. Por la firma: ya hemos dicho que a través de la firma los Estados autentican el texto, pero también
pueden acordar que esa simple firma baste también como manifestación del consentimiento. Si así
se estableciera, con la firma del texto se produce tanto la autenticación como la manifestación del
consentimiento. Hay que tener presente que la firma del tratado no implica que el mismo entre en
vigor.

b. Por ratificación: normalmente no alcanzará con sólo la firma y será necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificación. Los Estados deben canjear estos
instrumentos entre sí, o bien depositar cada Estado su instrumento ante la persona designada en el
texto del tratado.

c. Por adhesión: mediante la adhesión, un Estado que no ha participado en la negociación del tratado,
manifiesta su voluntad de ser parte de ese tratado. Por supuesto que no cualquier Estado se
encuentra facultado para adherir. Los Estados que podrán adherir son a) aquellos a los que se le
otorgue dicha facultad en el texto del tratado; y b) aquellos que fueran invitados por todos los Estados
partes de un tratado. Esta forma de manifestar el consentimiento sólo puede darse en los tratados
abiertos.

d. Por canje de instrumentos: la manifestación de consentimiento se produce en este caso, mediante

el canje de documentos, uno de los cuales generalmente contiene la oferta y el otro la aceptación.

En nuestro país:
El Poder Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego el tratado
se envía al Congreso para su aprobación, este es considerado y aprobado por cada cámara y luego vuelve al
PEN para su ratificación. La aprobación es un acto legislativo y la ratificación es un acto ejecutivo.

Para que tenga jerarquía constitucional se requiere la aprobación de los dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada cámara. En caso de tratados con otros Estados se necesita la mayoría absoluta.

Reservas
De acuerdo a la Convención puede definirse a la reserva como la “declaración unilateral hecha por un Estado
al obligarse por un tratado – al momento de manifestar el consentimiento – con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.

Los Estados podrán excluir o modificar los efectos jurídicos de todas las disposiciones de un tratado salvo
sobre aquellas que su exclusión o modificación esté prohibida expresamente o que resultaran incompatibles
con el objeto y el fin perseguido en el tratado. Los efectos jurídicos que surjan de la reserva sólo se aplicaran
entre el Estado reservante y aquellos que la acepten.

Vigencia o entrada en vigor

Es el momento en que comienza a aplicarse el tratado. A partir de su entrada en vigor el tratado se torna
obligatorio y a los Estados se los denomina “partes”.

¿Cuándo un tratado entra en vigor?

Según la Convención “entra en vigor de la manera y en la fecha que se disponga en el tratado o que hayan
acordado los Estados negociadores.

A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado”.

Por lo tanto, la fecha en que un tratado entra en vigor estará establecida en el mismo tratado y si no hubiese
ninguna fecha estipulada entra en vigor desde el momento en que todos los Estados negociadores
manifiesten su consentimiento de obligarse.

No hay que confundir la entrada en vigor del tratado con su aplicación interna. A partir de que un tratado
entra en vigor el mismo es obligatorio y crea responsabilidad internacional para las partes, pero esto es
independiente de que se hayan dado o no las condiciones internas para que el tratado pueda aplicarse en
cada Estado. Esto es importante porque puede suceder que un tratado haya entrado en vigor pero que un
Estado no lo aplique internamente debido a que no se ha dictado una ley que lo reglamente.

 Irretroactividad: en el artículo 28 se consagra la irretroactividad de los tratados respecto a actos o

hechos que hubiesen tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que
hubiesen dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intención diferente se desprenda del
tratado o de alguna otra manera.

Registro y publicación
Al celebrar un tratado los Estados negociadores deben designar un “depositario” del tratado.
La convención establece que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o
el principal funcionario administrativo de la organización internacional (secretario general). Este
procedimiento es común cuando se trata de tratados multilaterales.
En la carta de la ONU se impone a los Estados miembros la obligación de registrar y publicar el tratado,
aunque su incumplimiento no invalida el contrato, sino que sólo impide hacer valer el tratado ante cualquier
órgano de la ONU.

Principales funciones del depositario: custodiar el texto original del tratado; extender copias certificadas
del tratado, recibir y custodiar todos los instrumentos relativos al tratado; examinar si los instrumentos están
en debida forma; registrar al tratado en la Secretaria de las Naciones Unidas, etcétera.

Efectos: a partir de que un tratado entra en vigor es obligatorio y crea responsabilidad internacional para los
Estados partes. El artículo 34 establece que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer
Estado sin su consentimiento. El tercer Estado es quien no es parte del tratado.

Sin embargo, de cumplirse ciertos requisitos un tratado puede crear derechos y obligaciones para terceros.

En el caso de los derechos se deben cumplir: 1) existencia de una disposición del tratado que cree el
derecho y 2) que el tercer Estado acepte tal derecho. Esa aceptación se presume

En cuanto a las obligaciones se deben cumplir: 1) la existencia de una disposición que cree la obligación y 2)
que el tercer Estado acepte expresamente y por escrito tal obligación.

Observancia y aplicación

El artículo 26 dice que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
Por lo tanto, el principal efecto de la entrada en vigor del tratado es su obligatoriedad para todos los
firmantes, desde ese momento en adelante. Se trata de la aplicación de la regla “pacta sunt servanda”, que
otorga validez a todo el derecho de los tratados. En cuanto a la buena fe, la misma se presume y todas las
obligaciones internacionales deben cumplirse de acuerdo a ella.

El artículo 27 proclama la supremacía del derecho internacional sobre el interno, pudiendo ser interpretado
como una aplicación del principio de buena fe.

3. Enmienda y modificación

 Enmienda: se dirá que un tratado ha sido “enmendado” cuando se cambie en su texto alguna
disposición con respecto a todas las partes del tratado. Todas las partes deben estar de acuerdo en
enmendar el tratado, pero una vez realizada la enmienda puede ocurrir que alguna de las partes no
la acepte.

Una enmienda puede asimilarse a un nuevo tratado y por tanto se requiere acuerdo entre todas las partes y
le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a celebración y entrada en vigor,
salvo que el tratado disponga otra cosa.

Si alguna de las partes no acepta la enmienda se generan subsistemas dentro del tratado:

a. El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que aceptaran la enmienda, los demás se
regirán por el tratado original
b. Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaran a ser parte en el tratado
después de la aprobación de la enmienda por un grupo de Estados miembros. Estos recién
llegados a menos que se manifiesten de manera diferente, se regirán con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto modificado, y con los demás con el original.

 Modificación: se dirá que un tratado ha sido modificado cuando algunos de los Estados partes
acuerden cambiar alguna disposición del tratado pero sólo con relación a ellos. Es decir, en sus
relaciones mutuas.

Interpretación de los tratados

La Comisión de Derecho Internacional concluyó que existen 3 criterios/métodos interpretativos:

a. Método textual: solo hay que tener en cuenta lo que está escrito en el texto.
b. Método subjetivo: debe tenerse en cuenta la voluntad real de las partes.
c. Método teleológico: según el cual los objetivos y fines que persigue un tratado son las guías de la
interpretación.

El artículo 31 contiene la regla general de la interpretación y se puede afirmar que tienen importancia
interpretativa: 1) la buena fe; 2) el predomino del texto y el contexto; 3) los acuerdos y prácticas ulteriores; 4)
toda norma pertinente del Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre partes.

Nulidad

Para que un tratado quede válidamente concluido debe cumplir con tres requisitos:
1. El representante del Estado que expresó el consentimiento debe tener capacidad para ello;
2. Que el consentimiento se haya otorgado en forma consciente y libre;
3. Que el objeto sea lícito.
De no cumplirse con alguno de estos requisitos podrá declararse la nulidad del tratado.
En síntesis, las causales de nulidad de un tratado serán:
1. Incapacidad de quien ha expresado el consentimiento;
2. La falta de consentimiento consciente y libre
3. Que se trate de un objeto ilícito.
Un tratado puede ser declarado de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
Cuando la nulidad es absoluta el tratado no puede confirmarse. Cuando es relativa, el tratado puede
confirmarse o convalidarse mediante un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento posterior
tal que equivalga a la aceptación de las condiciones. Es decir que con sus actos posteriores puede validarlo.

a. Incapacidad: supuestos.
 Cuando al prestar el consentimiento se viole manifiesta y evidentemente una norma de importancia
fundamental del derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artículo 46)
(nulidad relativa).
  Cuando el representante del Estado tenía en sus poderes una restricción específica para manifestar
el consentimiento del Estado, siempre que dicha restricción hubiese sido notificada con anterioridad a
los demás Estados negociadores (Artículo 47) (nulidad relativa).

b. Falta de consentimiento en forma consciente y libre: supuestos

 Cuando un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro
Estado negociador (artículo 49) (nulidad relativa).
 Cuando se logre el consentimiento de un Estado mediante la corrupción de su representante,
efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador (artículo 50) (nulidad relativa)
 Cuando se ejerza coacción (mediante actos o amenazas) sobre el representante de un
Estado para que otorgue el consentimiento de obligarse por el tratado (artículo 51) (nulidad
absoluta)
 Cuando se ejerza coacción (mediante amenazas o uso de la fuerza) sobre un Estado para
que celebre un tratado (artículo 52) nulidad absoluta).

c. Objeto ilícito

Un tratado será considerado de objeto ilícito cuando esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general (norma de ius cogens). Un tratado de objeto ilícito es de nulidad absoluta.
Cuando la causa de la nulidad de un tratado se refiere a determinadas cláusulas del tratado, podrá alegarse
la nulidad de dichas cláusulas y no de la totalidad del tratado si:
a. Estas cláusulas pueden separarse del resto en lo que respecta a su aplicación;
b. Las otras partes no hubiesen tenido a estas cláusulas como la base esencial para brindar su
consentimiento en obligarse.
c. La continuación del cumplimiento del resto del tratado no se torna injusta.

Efectos de la nulidad

El efecto principal es invalidar sus disposiciones ab initio, o sea con efecto retroactivo. Pero el Estado autor
no puede pedir la anulación de los actos si la causal es dolo o coacción sobre el representante o sobre el
Estado. Si la causal es oposición a una norma imperativa si podrá hacerlo, y las partes tienen la obligación de
eliminar en cuanto sean posibles las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y de ajustar la
norma imperativa a sus relaciones.

Suspensión y terminación

Terminación: cuando un tratado termina deja de estar en vigor y por lo tanto deja de ser obligatorio. Los
tratados pueden terminar por acuerdo de las partes o por la aplicación de ciertas normas del derecho
internacional.

a. Por voluntad de las partes: supuestos.

 Cuando se cumpliera la fecha o el momento (condición resolutoria) establecido en el texto

del tratado para su finalización. Ejemplo, si se acuerda que el tratado tendrá vigencia por 20
años al finalizar ese plazo termina por voluntad de las partes.

 Cuando todos los Estados acuerdan terminar con el tratado.

b. Por la aplicación de ciertas normas del derecho internacional: supuestos

 Cuando en un tratado bilateral una parte viole gravemente el tratado, la otra podrá dar por
terminado el tratado.

 Cuando se produzca un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento

de celebración del tratado. Esta norma se la conoce como “rebus sic stantibus”

 Cuando el cumplimiento se torna imposible.

 Si aparece una nueva norma imperativa de derecho internacional y el tratado se opone a ella,
el tratado se da por terminado.

Suspensión: la suspensión es de orden temporal. El tratado durante un cierto tiempo deja de producir
efectos, pero permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la terminación.

Diferencias entre costumbre internacional y tratados.

Se debe distinguir:
  La costumbre internacional o derecho consuetudinario es un derecho no escrito que es incierto, y
desordenado. Se aplica a todos los Estados, ya que se aplican por el consenso general de éstos, por
lo que no es necesario el consentimiento, expreso o tácito de cada uno.

 El tratado o el derecho convencional es un derecho escrito, cierto, ordenado y se aplica sólo a los
Estados partes.

5.- Los principios generales del derecho.

Para desarrollar este tema se debe distinguir entre “los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas” y los principios generales del derecho internacional”.

El artículo 38 de la CIJ menciona en su inciso c) a los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas. ¿Cuáles son estos principios? Entre ellos se puede mencionar: principio pacta sunt
servanda, el principio del orden público, el principio del respeto de los derechos adquiridos, el principio de
enriquecimiento sin causa, el principio de ley posterior deroga ley anterior, el principio del respeto a la cosa
juzgada, el principio non bis in idem, etc.

No es necesario que estos principios tengan vigencia en todos los ordenamientos, pero si en la generalidad
de ellos. Todas estas reglas no pertenecen al derecho de un Estado determinado sino que constituyen
principios universalmente reconocidos en toda relación jurídica y por ello son fuente del derecho
internacional.

En cambio, los principios generales del derecho internacional son reglas consuetudinarias que surgen de la
relación de los Estados entre sí.

Los principios generales del derecho no son fuente del derecho internacional por sí mismo como sí lo son los
principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas.

Solo serán fuentes del derecho internacional en la medida en que dichos principios se transformen en
costumbre internacional. Por ejemplo, el principio de la libertad de mares que surge de una costumbre
internacional que regula el comportamiento de los Estados en la alta mar.

Dentro de estos principios se pueden mencionar: el principio de respeto mutuo entre Estados, el de identidad
y el de libertad de mares.

Barboza dice que estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho internacional, en tanto no se
ajustan a la definición ya mencionada, es decir, no constituyen un procedimiento de creación de normas. Se
asemejan más a las materiales, por ser exteriores al derecho internacional.

Además agrega que la aplicación de estos principios por la CIJ debe ser supletoria, es decir cuando la Corte
no encuentre una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso.

6.- La equidad: concepto y alcance.

El artículo 38 inciso 2 del Estatuto de la CIJ la habilita para fallar “ex aequo et bono” (equitativamente)
siempre y cuando las partes así lo establezcan.

Fallando “ex aequo et bono” se estaría resolviendo una controversia solo teniendo en cuanta la equidad, y
obviando las normas del derecho internacional eventualmente aplicables.

Pero la equidad no parece ser una fuente formal, por cuanto su aplicación significa que se dejará de lado el
derecho por el pedido de las partes. La equidad es “la justicia del caso particular” por lo que su
generalización sería inconveniente, la equidad no es un procedimiento sino una institución de justicia
particular.

En cuanto a su naturaleza, Barboza sostiene que más que una fuente en el sentido de procedimiento de
formación del derecho, la equidad parecería ser una fuente de interpretación de la norma internacional
aplicable al caso concreto, puesto que su aplicación puede llegar a dejar de lado el derecho aplicable. Sin
embargo, hoy no caben dudas de que constituye una verdadera fuente formal del DIP; ese es el alcance que
le da el Estatuto de la CIJ.

La equidad puede tener una función de tipo:

 Correctivo: cuando modifica o corrige el derecho cuando su aplicación sea muy rigurosa.
 Supletorio: cuando llena lagunas jurídicas; o
 Derogatorio: aunque la doctrina está dividida en cuanto a considerar que la Corte, basándose en la
equidad, puede dictar una sentencia en contra del derecho positivo vigente.
Los laudos arbitrales han fallado (ex aequo et bono), pero la CIJ todavía no lo ha hecho.

7.-Doctrina y jurisprudencia.

Los medios auxiliares son aquellos que no son fuentes creadoras de derecho internacional pero que sirven
para determinarlas, es decir, para comprender las normas aportadas por las fuentes principales. Ellos son las
decisiones judiciales (jurisprudencia) y la doctrina.

a. Decisiones judiciales: el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dice que la Corte
debe aplicar las decisiones judiciales como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho,
pero remite al art. 59, el cual establece que la decisión de la Corte es obligatoria sólo para las partes
en el litigio y sobre el caso decidido.

Esto significa que las sentencias judiciales internacionales (de Corte Permanente de Justicia Internacional,
Corte Internacional de Justicia, Tribunales de Arbitraje) no son fuentes creadoras de normas jurídicas, sino
medios auxiliares para verificar a través de ellas si existe una norma de derecho internacional.

La Corte puede referirse a un fallo anterior, para interpretar el contenido de una norma existente (dada la alta
autoridad jurídica y moral de donde emana dicha jurisprudencia). Son una fuente importante en el desarrollo
de la costumbre internacional, ya que cuando se invoca una costumbre y hay dudas de que sea viable, es la
Corte la que va a analizar su contenido y a decir si es o no aplicable como costumbre.

b. Doctrina: son las opiniones o datos que aportan reconocidos publicistas, estudiosos del derecho
internacional y también sociedades científicas como resultado de la interpretación que realizan del
derecho vigente. A través de la doctrina se puede esclarecer el alcance de las normas y su
contenido.

8.- Fuentes no enumeradas. Los actos jurídicos unilaterales.

Actos jurídicos unilaterales: Son las manifestaciones de voluntad que realiza un Estado, tendientes a
producir ciertos efectos jurídicos sin necesidad de la aceptación, replica o reacción por otro Estado (ejemplo:
adherirse a un tratado, denunciarlo, etc.) La intención del Estado que realiza estas manifestaciones debe ser
inequívoca.

Estos actos unilaterales son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los efectuó, su fundamento
es la buena fe. Por ejemplo, Francia se obliga a no realizar más explosiones nucleares en la atmosfera. Estos
actos confieren a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, quedando el Estado en cuestión
obligado a seguir en el futuro una línea de conducta conforme con su declaración.

Los actos unilaterales se los puede clasificar en:

1. Actos unilaterales de los Estados

a. Dependientes: no crean normas porque surgen de un tratado o costumbre internacionales, esto
significa que para producir efectos jurídicos dependen de que se realicen en relación con otros
actos unilaterales.
b. Autónomos: producen efectos por sí mismo siempre que cumplan con los requisitos (la intención
de obligarse de aquél que realiza el acto, la forma, la capacidad, el consentimiento, emanar de
un órgano del Estado competente internacionalmente).

Son actos autónomos:

 El reconocimiento: acto en donde un Estado admite como legitimo un determinado estado de cosas
o pretensión, no pudiendo luego negar que lo reconoció.
 La promesa unilateral: declaración inequívoca del Estado obligándose a realizar determinada cosa.
 La protesta: a través de ella un Estado manifiesta que no reconoce legítima una pretensión o
derecho formulado por otro Estado, reservándolo.
 La renuncia: cuando un Estado abandona o declina voluntariamente ejercer un derecho o ventaja.
 La notificación: a través de la notificación de un acto o situación, el actor no puede negar su
conocimiento.

Actos unilaterales de los Organismos Internacionales: A través de estos actos el organismo exterioriza su
voluntad, ya sea que se trate de manifestaciones obligatorias (decisiones como las del Consejo de seguridad)
o no obligatorias (recomendaciones de la Asamblea de las Naciones Unidas).

Stoppel o Doctrina de los Actos Propios.

Esta doctrina, reconocida en el artículo 45 de la Convención de Viena, establece que un Estado queda
obligado por sus propias declaraciones, ya que sus actos unilaterales le son oponibles por el principio de
buena fe. Nadie puede alegar su propia torpeza ni impugnar un hecho propio.
Elementos: situación creada por una actitud de un Estado (actitud primaria). Conducta de otro Estado (actitud
secundaria) basada en la actitud del otro Estado. Imposibilidad del Estado que tuvo la actividad primaria, de
manifestarse en forma contraria a ésta.

*Las resoluciones de los Organismos Internacionales: Las resoluciones son el modo de manifestación de
la voluntad de los Organismos Internacionales. Estas pueden ser obligatorias o no. En cuanto al alcance y
obligatoriedad de dichos actos es necesario hacer una primera distinción entre:

a. Actos de órganos no jurisdiccionales, que emiten resoluciones, decisiones y recomendaciones,

generalmente no obligatorias; y
b. Actos de órganos jurisdiccionales que emiten fallos o sentencias y opiniones consultivas,
generalmente obligatorias.

En principio, las resoluciones obligatorias pertenecen al ámbito interno del organismo que la emite, ya que se
dirigen hacia sus propios órganos o funcionarios. Sin embargo, teniendo en cuenta los estatutos de dichas
organizaciones internacionales, existen ocasiones en que las misma obligan a los Estados miembros. Un
ejemplo de las que si son vinculantes son las del Consejo de Seguridad de la ONU o de la OEA; y de las que
no lo son las de la Asamblea General de la misma organización; aunque eventualmente pueden llegar a serlo
para los Estados miembros si son relativas al presupuesto, nombramientos, designación de jueces, etcétera.

Por lo demás, la mayoría de las resoluciones de los organismos internacionales tienen un carácter
recomendatorio, es decir, no son jurídicamente obligatorias y su aceptación es optativa por el Estado al cual
van dirigidas, sin perjuicio de las consecuencias de carácter moral y político que pueda acarrear su
desconocimiento por parte del Estado.