CLASE N°3: 21/08

BOLILLA 2: Fuentes del Derecho Internacional

Concepto
Fuentes del Derecho Internacional, en sentido amplio, es todo hecho de donde
emana el Derecho Internacional.

Clasificación
Existen fuentes:
1) Fuentes materiales
2) Fuentes formales: a su vez se clasifican en: a) Fuentes principales o directas

OM
y b) Fuentes secundarias o indirectas.

1) Fuentes materiales
Son todos aquellos hechos o circunstancias que hacen necesaria la creación
de una norma internacional. Por ejemplo: no es claro por dónde tiene pasar el límite
entre dos Estados: es una situación de hecho. Los dos Estados se tienen que sentar a
negociar para hacer un tratado donde se establezca por dónde tiene que pasar el

.C
límite. Otro ejemplo: Los Estados notaron que la actividad de uno de ellos producía un
daño a sus vecinos (daño transfronterizo). Deben sentarse a negociar para hacer un
tratado que permita regular esto. O sea son todas las situaciones de hecho que
generan la necesidad de crear una norma de derecho internacional.
DD
2)
Fuentes formales principales o directas
Son aquellos procedimientos que per se crean norma internacional. Las tres
fuentes principales directas más conocidas son los tratados, las costumbres y
principios generales del derecho. También los actos unilaterales y, en cierta medida,
las resoluciones de las organizaciones internacionales.
LA

Fuentes formales secundarias o indirectas

No crean per se una norma internacional, sino que ayudan a determinar la
existencia de una norma internacional, es decir, de una de las enumeradas como
fuentes formales principales o directas. Son medios auxiliares para determinar el
FI

derecho. Son dos: la jurisprudencia y la doctrina.

El Art 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

Anexo a la Carta de Naciones Unidas, está el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia. Es indivisible con la Carta. Si bien no forma parte del articulado mismo de


la Carta, todo Estado que ingresa y firma y ratifica la Carta de Naciones Unidas, se
adhiere ipso facto también al Estatuto.
Art 38 → allí están enumeradas algunas de las fuentes. Dice: “La Corte, cuya
función es resolver, conforme al Derecho Internacional, los litigios que le sean
sometidos, deberá aplicar:
Inc. 1 a) Las convenciones, ya sean generales o particulares, que establecen
reglas aceptadas por los Estados litigantes,
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho,
c) Los principios generales del derecho reconocidos por las Naciones
civilizadas,
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los autores de las distintas
Naciones de mayor reconocimiento como medio para determinar las normas del
derecho, sin perjuicio de lo establecido en el Art 59 del mismo Estatuto.

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 Inc. 2 La presente norma no restringe la capacidad de la Corte para decidir una
controversia ex aequo et bono (= equidad), si las partes así lo convinieren”.

El Inc. 1 a) b) y c) son las tres fuentes principales o directas. El Inc 1. d) son las
fuentes secundarias o indirectas (también llamados medios alternativos de
determinación del derecho). Y el Inc 2. es la equidad.
El Art 38 no es una enumeración taxativa de las fuentes porque hay otras
fuentes que no aparecen, como son los actos unilaterales y las resoluciones de las
organizaciones internacionales, que se consideran fuentes directas.
El Art 38 no establece una jerarquía entre las fuentes. Va desde las normas
más claras o determinadas a las menos claras. Un tratado es más claro que una
costumbre. Y un tratado y una costumbre son más claros que un principio general.

OM
Como no establece una jerarquía normativa se aplican las reglas generales de
interpretación del derecho, es decir: “Una ley particular se aplica antes que una ley
general” y “Una norma posterior deroga a una anterior”. Por ejemplo hay casos en que
hay tratados, pero las partes del tratado comienzan una costumbre nueva, que se
opone al tratado (lo que se llama el desuetudo). Entonces al final si la Corte tiene que
decidir, la norma internacional que está en vigor es la costumbre, pero ya no el tratado.

.C
La costumbre internacional
Está definida por el artículo como prueba de una práctica aceptada
generalmente como derecho. La realizan los sujetos del Derecho Internacional, sobre
todo los Estados, pero también las organizaciones internacionales pueden generar una
DD
costumbre.
La costumbre es una práctica que se realiza y consta de dos elementos:
1) Elemento material: es la repetición de hechos
2) Elemento espiritual: opinio iuris sive necessitatis.

1) Elemento material: es la repetición de actos que realizan los Estados de

forma continua, uniforme, etc.
LA

Primera cuestión: ¿solamente las acciones o también las omisiones pueden

constituir costumbre internacional? No sólo las acciones, sino también las omisiones
pueden constituir costumbre internacional si están acompañadas del elemento
espiritual o psicológico de la opinio iuris. Por ejemplo: el Estado “A” no tiene salida al
mar, pero utiliza desde hace mucho tiempo un paso a través del Estado “B” como
FI

tránsito. Si el Estado “B” durante mucho tiempo no dijo nada quiere decir que le está
reconociendo un derecho de paso. Si después de 150 años, por decir, le quiere cerrar
el paso, el Estado “A” puede reclamar y oponerle esa costumbre internacional.
Otra cuestión es el tiempo. Los autores del derecho internacional público
clásico hablaban del tiempo inmemorial, es decir, un larguísimo tiempo que se perdía


en la historia. Algunos Estados utilizaron o pretendieron el otro extremo: hablaban de

la costumbre instantánea, que se producía con el primer hecho, porque dicen que la
opinio iuris es tan evidente que con el primer acto ya se constituyó una costumbre
internacional. Esto se planteó en el conflicto de Kosovo (guerra de Yugoslavia),
cuando no se le daba la autorización a la OTAN para intervenir en Kosovo y,
contrariando la Carta de Naciones Unidas, la OTAN comienza a bombardear
Yugoslavia sistemáticamente. No solamente a Kosovo y al ejército, sino que también
bombardeó usinas eléctricas, puentes, fábricas de auto, fábricas farmacéuticas. La
intención era destruir la estructura económica para producir la caída de {Milosevic} y la
ampliación de la OTAN hacia el Este. Para justificar eso, el argumento que utilizó la
OTAN era detener la masacre que el ejército serbio realizaba en Kosovo. Los
internacionalistas buscaban una justificación. Una de esas justificaciones era que la
intervención humanitaria ya era derecho consuetudinario. Era tan evidente la opinio
iuris de la comunidad internacional que había que intervenir, que se consideraba que

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con ese hecho ya había costumbre internacional. Es decir, la teoría de la costumbre
instantánea.
Ni la costumbre inmemorial se necesita, pero tampoco la costumbre
instantánea puede generar costumbre.
Los griegos tenían dos conceptos para el tiempo:
1) Chronos: es un tiempo cuantitativo.
2) Kairos: es un tiempo cualitativo. No importa cuánto se mide, sino cómo se
mide. No importa cuánto se trabaja, sino qué se hace en ese tiempo.
El tiempo en esta definición apunta más a un Kairos. Si la repetición de hechos
es muy clara en cuanto al surgimiento de una norma y demuestra que hay una opinio
iuris, entonces no se necesitará un largo tiempo. Sí se necesitará más tiempo si la
repetición de hechos no es tan clara.

OM
La otra cuestión es la práctica constante y uniforme. Para que haya costumbre
internacional la práctica debe ser constante, es decir, no que se haya comenzado un
uso, luego se dejó un tiempo. Debe ser constante. También debe ser uniforme: no es
que todos los actos tienen que ser idénticos, pero sí que ante situaciones similares los
Estados se comportaron de una forma análoga, lo cual da la idea de que los Estados
pensaron una norma internacional cuando se comportaron de esa forma. No hace falta
una repetición perfecta. Lo que sí hace falta es que si un Estado en algún momento se

.C
comportó de una forma diversa, eso haya sido valorado como una violación a la norma
consuetudinaria. Salvo que no haya sido un Estado, sino que la generalidad de los
Estados se comenzaron a comportar de otra forma, entonces tenemos el nacimiento
de una nueva costumbre
DD
2) Elemento psicológico o espiritual o subjetivo: opinio iuris sive necessitatis
Es la CONVICCIÓN de cuándo el Estado realiza una conducta, está
cumpliendo una obligación o ejerciendo un derecho. Es la convicción de la
obligatoriedad de presentar esa conducta o el derecho que el Estado ejerce.
Esta opinio iuris sive necessitatis diferencia lo que es la costumbre
internacional (norma jurídica) de lo que es la cortesía internacional (no es obligatoria
LA

porque en ella no está esta convicción). Por ejemplo: si pasa una catástrofe natural en
un Estado, otro Estado prepara un camión con una tonelada de víveres y lo envía al
Estado que sufrió la catástrofe. Esto es un acto de cortesía internacional. No está
obligado a ello. Lo hace por un sentimiento de humanidad, de ayuda al prójimo, etc.
Pero no es que hay una costumbre internacional que diga que cada vez que haya una
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catástrofe en un Estado, los otros Estados están obligados a ello y que el Estado que
sufrió la catástrofe pueda reclamar judicialmente. No está la opinio iuris sive
necessitatis. El Estado lo hace porque quiere, no porque se sienta obligado a hacerlo.
Quizá se siente obligado moralmente, pero no está obligado jurídicamente.
En una costumbre ya formada y que sea general, un Estado no puede decir


que no se siente obligado por esa costumbre general. Si la costumbre es general

obliga a todos los Estados con una excepción: el objetor persistente (es aquel
Estado que desde el inicio de la formación de la costumbre, objetó la costumbre y se
comportó de una forma diferente). Esto lo reconoció la Corte Internacional de Justicia
en el Caso “Las pesquerías Anglonoruegas”. Noruega tiene una costa {accidentada}.
Entonces utilizaban una línea de base, por lo que todos esos accidentes quedaban
como aguas interiores. Por lo tanto eso extendía más su mar territorial. Inglaterra dijo
que hay una costumbre internacional que dice que la costa o la línea de base se traza
de una forma diferente a la que hizo Noruega. Noruega entonces probó que ellos
desde un inicio, desde siempre, trazaban su línea de base como lo estaban haciendo.
Por lo tanto la Corte reconoció a Noruega, con respecto a esa costumbre, como un
objetor persistente y le dio la razón.

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 Alcance espacial de la costumbre
Si la costumbre es general alcanza a todos los Estados, salvo al objetor
persistente si es que lo hubiera. Generalmente ni siquiera lo hay.
Si la costumbre es regional alcanza a los Estados de la región que la
ejecutan, pero no alcanza a los Estados fuera de la región, salvo que esos Estados la
hayan reconocido.
Para aquellos Estados que invocan que hay una costumbre regional, les recae
la carga de la prueba, es decir, ellos deben probar que en esa región ellos se
comportan de esa forma y por lo tanto se constituyó un derecho consuetudinario.
{Pintore cuenta que, estando en Alemania, un profesor en la Universidad dijo
que las Malvinas son británicas porque los ingleses tienen sobre ellas derecho de
conquista ya que en ese momento este derecho era reconocido y la guerra no estaba

OM
prohibida. Pintore le contestó que puede ser que el derecho consuetudinario general
reconocía el derecho de conquista en aquel tiempo, pero el derecho consuetudinario
regional en América decía otra cosa porque a partir de 1816 se reconoció a los
Estados Latinoamericanos que la victoria no daba derecho, un principio del Derecho
Internacional Público Americano, un derecho consuetudinario. El profesor le hace la
comparación a Pintore con la Guerra del Pacífico y Pintore sostiene que en este caso,
si bien se dejó de lado a los bolivianos, tanto Chile como Perú se pusieron de acuerdo

.C
para hacer un plebiscito, por el cual algunos pueblos se reconocieron como chilenos y
otros como peruanos, por lo que se tuvo que correr la línea. Territorios que había
ocupado Chile fueron dados a Perú}.
También hay costumbre particular que puede ser generada por dos Estados.
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Ejemplo: instauración de un derecho de paso entre dos Estados. Esa costumbre
particular que se genera entre dos Estados va a obligar en principio solamente a esos
dos Estados. También en la costumbre particular, la carga de la prueba va a correr por
parte del Estado que la invoque. Es decir si un Estado dice “hay una costumbre
general” y el otro dice “no, pero nosotros tenemos una costumbre particular”, este
último tendrá que probarla.
LA

Principios generales del derecho reconocidos por las Naciones civilizadas

Aclaración previa: El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es una copia
casi en un 100% del Estatuto de la entonces Corte Permanente de Justicia
Internacional de la Sociedad de las Naciones. Estamos hablando de los años 1919,
20, 21. Estaba todavía la idea de que había en el planeta naciones que no eran
FI

civilizadas. Hoy ese concepto ha caído en desuso. Se entiende que son naciones
civilizadas todos los Estados del mundo, todos los miembros, o sea, no hay nación
incivilizada en la ONU. Aunque a veces en la práctica internacional podemos llegar a
la conclusión de que sí. Generalmente son aquellas naciones que tienen las mejores
tecnologías, mayor poder destructivo y de expansión. Pero eso es otra cuestión más


valorativa. Pero de todo miembro de Naciones Unidas, de ninguno podemos decir que
no sea una nación civilizada. Por lo tanto no hay naciones no civilizadas.
Hecha esta aclaración, la pregunta que surge es “¿Dónde se encuentran estos
principios generales del derecho?”. Si uno se atiene a los documentos cuando se
trabajó este articulado, se verá como fuente de conocimiento principal de estos
principios a los derechos internos, de foro doméstico de los Estados. Hay principios
que aparecen en cada uno de los Estados. No hace falta que sea en todos los
Estados, pero al menos en la mayoría. Si vemos que un principio se repite en el
common law, en el sistema continental europeo, en China, en Rusia, en Japón, en la
India, etc, entonces decimos que es un principio general del derecho porque parece
ser que es un principio en todo orden jurídico y por lo tanto necesariamente debe ser
principio en el derecho internacional. Un ejemplo: la institución de la legítima defensa.
No hay sistema jurídico que no lo reconozca. Todo sistema jurídico reconoce el
derecho de defenderse de una agresión ilícita. Lo que se trae del derecho interno al
derecho internacional no son normas escritas, sino los principios que les sirven de

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base. El derecho interno es una fuente de conocimiento de principios que rigen en el
derecho internacional.
No es que crea el derecho interno una norma de derecho internacional, sino
que es una fuente de conocimiento. Si un tribunal internacional aplica un principio
general a una cuestión, eso quiere decir que ese principio ya regía la relación
internacional en el momento en que se produjo el incidente, porque si no estaríamos
diciendo que el tribunal internacional estaría creando derecho y el art 59 establece que
la Corte no puede crear derecho, sino que su pronunciamiento es sólo respecto del
hecho o causa que juzga.
Otro ejemplo: en todo sistema jurídico existe la obligación de reparar el daño
causado a otro. En el sistema internacional, si un Estado le produjo un daño a otro,
aunque no haya un tratado o una costumbre, hay una obligación de reparar.

OM
La fuente de conocimiento es como si fuera un ius gentium moral. Miramos el
derecho interno de todos los pueblos y vemos el estándar, qué se repite.
Hay una discusión iusfilosofica. Las escuelas naturalistas sostienen “y yo
también creo” que si un principio está presente en todos los ordenamientos jurídicos
internos de los Estados y de las culturas más diversas, quiere decir que hay algo de
derecho natural. El art 38 dice los principios “reconocidos”. O sea que si se está
reconociendo, no se está creando nada. Es decir que esta fuente directa escapa a la

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voluntad de los Estados. El tratado es un acuerdo común de voluntades. La costumbre
es un pacto tácito. Pero los principios no se basan en la voluntad de los Estados. Esto
es importante ya que en los acuerdos de voluntades, aquellos Estados que tienen
mayor poder, se aseguran los mejores derechos. En el caso de la costumbre, aquellos
DD
que tienen mayor poder material, pueden realizar los hechos que mejor les convengan.
Esta fuente directa, en cambio, escapa a esa lógica del poder y es eminentemente
jurídica “para quienes creemos en el derecho natural”.

Otra pregunta es ¿Qué pasa con lo que parte de la doctrina llama principios del
Derecho Internacional? Es decir aquellos principios jurídicos que surgen de la
costumbre y de los tratados. La costumbre y los tratados internacionales tienen
LA

principios. Aquí hay que hacer una aclaración. No es que la costumbre y los tratados
generan principios, sino que ellos se constituyen en base a esos principios que, de
hecho, en muchos casos están ya en el derecho interno. Hoy en día, por ejemplo, hay
una costumbre internacional acerca de la responsabilidad internacional de los Estados
por los hechos ilícitos que cometen. Ese principio existe también en el derecho interno.
FI

Si un sujeto realiza un daño, tiene una responsabilidad. Es decir los tratados y las
costumbres llegan a esta opinio iuris porque hay un principio jurídico.
Algunos autores hablan de principios del derecho internacional que serían
distintos a los principios generales. Según ellos, los principios generales del derecho
que establece el art 38 son los que se reconocen en el fuero doméstico. Por lo tanto


los principios del derecho internacional quedarían fuera del art 38.
Primero, el art 38 no tiene una enumeración taxativa de las fuentes de derecho
internacional. Segundo, habla de principios generales y no dice que tienen que ser
reconocidos en el derecho doméstico. Sólo dice principios generales reconocidos por
las naciones civilizadas. Es decir en el concepto del art 38 entran perfectamente tanto
aquellos que podemos conocer del fuero interno como aquellos que podemos ver y
conocer de los tratados internacionales y de la costumbre internacional. Muchos de
ellos, por no decir la mayoría de ellos, son concordantes, tanto aquellos que son
reconocidos en los tratados y las costumbres como aquellos que fueron reconocidos
en el orden interno. Pintore adhiere a esta tesis de que el art 38 abarca ambos.

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 Fuentes formales indirectas o secundarias

Decisiones judiciales
La doctrina está de acuerdo en que se trata de los tribunales internacionales, a
la cabeza la Corte Internacional de Justicia. La jurisprudencia internacional interpreta y
aplica derecho internacional, sea consuetudinario, sea de los tratados o sea incluso
principios generales de derecho. Por lo tanto esto puede servir para otros casos como
prueba de la existencia de una norma internacional y de su alcance y de su contenido.
Hay diferencia doctrinaria en cuanto a los tribunales nacionales. ¿Pueden ser
traídos como medio para determinar la existencia de una norma? Hay autores que
dicen que no porque son justamente tribunales nacionales. Pero hay autores que dicen
que sí “y yo creo que también es correcta esta segunda posición” porque los tribunales

OM
nacionales muchas veces aplican normas internacionales. Es parte de la Constitución
Nacional el núcleo de constitucionalidad constituido por los tratados internacionales
(Art 75. Inc 22). Entonces en aquellas materias internacionales que se pronuncian los
tribunales nacionales, pueden ser llevados como prueba.
Otra cuestión → Hans Kelsen decía que en derecho internacional, las
decisiones judiciales tienen el mismo valor que tienen en el common law. Es decir que
crean una norma internacional. Esa es la opinión de Kelsen no más y es

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absolutamente minoritaria porque el mismo Art. remite al Art. 59 que dice que las
decisiones de la Corte sólo obligarán a las partes en el litigio y con respecto a la
materia de ese litigio. Es decir adopta 100% un sistema judicial continental, no del
common law. Lo que sí sirve la jurisprudencia es como prueba de la existencia de una
DD
norma. Pero en sí, no constituye una norma.

Doctrina
Los autores trabajan con el Derecho Internacional Público y determinan la
existencia de una norma, pero también trabajan y fijan su sentido, su alcance, etc.
Si hay una interpretación de una norma en doctrina seguida por muchos y
renombrados autores del Derecho Internacional, obviamente eso puede servir como
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prueba de la existencia de esa norma con ese determinado alcance y sentido.

El último inciso del Art 38 dice que “la presente disposición no impedirá que la
Corte resuelva una cuestión ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. Ex
aequo et bono es la equidad. La equidad es la aplicación de la justicia al caso concreto
a través de la suavización o morigeración del rigor de la norma por parte del juez, ya
FI

que su aplicación directa establecería una situación injusta.

Hay tres tipos de equidad:
1) INFRA LEGEM: dentro del marco interpretativo normal de la norma, el juez,
de todas las interpretaciones posibles, elige la más adecuada al caso concreto. Es
decir que esa interpretación suavizada o morigerada está dentro del marco


interpretativo mismo de la norma. No se fuerza la interpretación.

2) PRAETER LEGEM: es cuando hay una laguna del derecho y el juez aplica la
equidad, toma una decisión equitativa, a falta de ley.
3) CONTRA LEGEM: es cuando el juez aplica una solución equitativa
contrariando o dejando de lado la norma que estaba prevista.
El Art 38 Inc 2 se refiere a la Equidad CONTRA LEGEM porque el juez se
aparta de la ley, pero solamente lo puede hacer si las partes están de acuerdo.
Hay discusión doctrinaria respecto a la PRAETER LEGEM, pero la mayoría de
la doctrina y la Corte Internacional de Justicia sostienen que para que el juez pueda
dar una solución equitativa a falta de norma, en presencia de una laguna del derecho,
las partes también tienen que escribir expresamente que así autorizan al tribunal. Esa
es la práctica internacional. Hay muchas veces en que las partes mismas reconocen
que la base jurídica (tratados, costumbre) no es clara. Entonces dicen “si esto no diera
una solución, autorizamos al tribunal, sea arbitral, sea la Corte Internacional de
Justicia, a aplicar una solución equitativa”.

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