FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP)

El derecho Internacional Público (DIP), como todo ordenamiento jurídico, tiene sus
propios procesos válidos de creación y verificación de normas jurídicas. Estos procesos
se denominan fuentes formales.
Debemos distinguirlas de las fuentes materiales que no generan derechos y obligaciones
como las formales y son las causas, orígenes e influencias que dan nacimiento a la
norma jurídica, son causas extrajurídicas.
En DIP todos los procesos válidos de creación de derecho son acuerdos de voluntades,
porque recordemos que la creación de normas jurídicas nace del acuerdo de voluntades
de los sujetos DIP siempre.

Las fuentes formales, se dividen, según la doctrina en sentido estricto o en sentido

amplio, entendiendo a las primeras como las creadoras de normas jurídicas y las
segundas como verificadoras de la existencia de la norma jurídica, son los medios
auxiliares para corroborar la existencia de normas jurídicas preexistentes.

Ante la falta de una norma explicita que determine cuáles son las fuentes formales DIP,
se recurre al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Esto es así, porque tal
como ya sabemos, la CIJ tiene por función resolver las controversias que le presenten
los Estados aplicado derecho internacional público vigente, vale decir entonces que para
cumplir con su función aquello que apliquen indefectiblemente es DIP, y si el Estatuto
de la CIJ establece que para cumplir con su función el tribunal debe aplicar tratados
internacionales, costumbre internacional y principios generales de derecho, estos
indefectiblemente son los procesos válidos para crear derechos y obligaciones en
derecho internacional público.

Artículo38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece:

l. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Así, el artículo 38, establece que las fuentes formales creadoras, en sentido estricto son
los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales
de derecho y los medios auxiliares la doctrina y la jurisprudencia.
Es decir que el acuerdo de voluntades entre Estados (o sujetos derivados con la
capacidad de generar derecho) toma la forma de tratado internacional, de costumbre
internacional o de aplicación de un principio general de derecho, siendo todas las
normas DIP, ya sea una norma jurídica dispositiva o norma jurídica imperativa, el
resultado de alguno de estos procesos válidos de creación.
Cabe recordar que desde 1945 las normas jurídicas imperativas son aquellas que regulan
los valores esenciales para que el DIP exista como tal estableciendo un cierto orden
público internacional y por ende tienen una jerarquía superior a las dispositivas.

Si bien el enunciado del artículo 38 tiene un orden de presentación, ese orden no refleja
un orden de prelación o jerarquía entre las fuentes principales, por lo que ante una
diferencia o contradicción entre ellas se debe resolver aplicando dos principios
generales de derecho a saber: norma jurídica posterior deroga norma jurídica anterior y
norma jurídica especial deroga norma jurídica general. Es decir que en caso de
diferencias o contradicción ente normas jurídicas dispositivas se aplicara la posterior o
la especial, lo mismo entre normas jurídicas imperativas. Sin embargo, cuando se trate
de una diferencia o contradicción entre una norma jurídica imperativa y una dispositiva,
claramente se aplica la norma jurídica imperativa, es el caso del artículo 103 de la Carta
de la ONU que establece que las obligaciones que surgen de la Carta prevalecen por
sobre cualquier otra obligación, sean estas posteriores a 1945 o especiales. Sólo podría
ser derogada por otra norma jurídica imperativa pero jamás dispositiva.

Tampoco la enunciación del artículo 38 da una definición estricta de cada fuente si no

que en realidad las describe.
Así se puede definir al tratado como el acuerdo de voluntades para crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones, pudiendo ser bilateral o multilateral, expreso o tácito,
verbal o escrito, etc.

Por su parte describe a la costumbre como la prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho, es decir que se requiere al mismo tiempo de un conjunto de
acciones u omisiones concordantes por parte de dos o más Estados todos convencidos
de que esa conducta es obligatoria, que no puede actuarse de otra forma que no sea esa.
La costumbre internacional puede ser bilateral, en la que el Estado debe probar que ese
derecho u obligación que alega existe.

En el caso de la costumbre multilateral, se invierte la carga de la prueba por lo que aquel

Estado que dice no estar obligado por esa costumbre internacional debe probar que
nunca fue parte, que nunca una conducta de su parte constituyó una manifestación de
voluntad ya sea porque no la realizó ya sea porque la realizó sin conciencia de
obligatoriedad.
Cabe recordar en este punto que en DIP el silencio es aceptación, aquiescencia, por lo
que para que ésta no se presuma el Estado debe dejar en claro que no está o no estuvo
de acuerdo a través de un acto contrario conocido como Protesta.
La Protesta es un acto expreso por medio del cual un Estado declara su intención de no
admitir o reconocer como legítima una pretensión o una situación determinada, permite
reservar y mantener un derecho.

Los principios generales de derecho, son aquellas pautas de conducta que generan
derechos y obligaciones, son premisas jurídicas presentes en los ordenamientos
jurídicos internos de los diferentes Estados que van aplicar en sus relaciones jurídicas
con otros Estados. Estos principios generales de derecho pueden ser comunes en ciertos
sistemas jurídicos, pero no es necesario que se aplique en todos los Estados o en la
mayoría para ser fuente creadora DIP.
Es fundamental distinguirlos de los principios de derecho internacional público que son
abstracciones, enunciados de normas jurídicas propias del DIP como la igualdad jurídica
de los Estados, prohibición de la amenaza y uso de la fuerza, solución pacífica de
controversia, etc.

Respecto del principio ex aequo et bono , es decir Equidad, previsto en el referido

artículo 38, resulta esencial aclarar que no se trata de una cuarta fuente creadora, sino de
un principio general de derecho que puede aplicar la CIJ para fallar en un caso
determinado si los Estados así se lo solicitan.

Tampoco las decisiones del Consejo de Seguridad de la ONU son una cuarta fuente, ya
que la facultad conferida en el artículo 25 de la Carta de la ONU a este órgano principal
de tomar medidas colectivas eficaces que cuando sean decisiones resulten obligatorias
para todos, es una cláusula de un tratado que es la Carta de la ONU.

Cabe agregar que existe en DIP la dualidad de fuentes, que se da cuando una misma
obligación surge de dos fuentes creadoras simultáneamente, por ej la libertad de pesca
en el Alta Mar es una costumbre general y es una norma de la Convención de la ONU
del Derecho del Mar.
Podría darse por ejemplo un principio general de derecho que sea a la vez una
costumbre internacional y que sea también una cláusula de un tratado internacional, por
ej el principio general de derecho de legítima defensa, es una costumbre internacional y
está estipulado en varios tratados como el Pacto de San José de Costa Rica.
.
Los medios auxiliares, generalmente denominados costumbre y jurisprudencia, no
generan derechos y obligaciones en el derecho internacional público dado que se trata
de medios, de herramientas para verificar la existencia de normas jurídicas ya
existentes.
Un Juez o un Tribunal Internacional aplican para cumplir con la función de decidir en
un caso determinado las normas de DIP preexistentes creadas ya sea por una costumbre
internacional, la aplicación de un principio general de derecho o un tratado
internacional. Sin embargo no generan derecho al fallar, requieren del derecho para
poder fallar.

Un doctrinario, un estudioso en la materia, analiza, compila, interpreta, estudia, etc,

aquellas normas jurídicas de DIP generadas por las fuentes creadoras.

Cabe señalar que las fuentes creadoras son a la vez verificadoras, la forma de probar la
existencia de la Carta de la ONU es la propia Carta de la ONU (tratado internacional).
Sin embargo, los medios auxiliares y verificadores nunca son creadores.

La existencia de una norma jurídica de derecho internacional público no siempre es fácil

de resolver, en especial en el caso de una costumbre internacional.
Los Estados deben ponerse de acuerdo para la creación, interpretación y aplicación de
las normas jurídicas, pudiendo haber controversias entre ellos en cualquiera de las tres
etapas.
Saber si una norma jurídica existe es fundamental para poder saber cómo aplicarla y
poder interpretar si la otra o las otras partes se comportan tal como la norma jurídica
establece. Por ello, y en particular a partir de 1945 con la creación de la ONU, se ha
acrecentado y tornado fundamental una de las funciones principales de la Asamblea
General que es la codificación.
Se codifica cuando se vuelca al escrito derecho no escrito, resultando esencial no
confundir derecho escrito con derecho positivo, ya que no todo el derecho vigente
(positivo) es escrito, por ejemplo se genera derecho a través de la costumbre
internacional o un tratado verbal.

Otra función importante de la Asamblea General es el desarrollo progresivo del

derecho, que se da cuando se generan normas jurídicas que regulen aquellas cuestiones
aún no reguladas por el DIP por falta de acuerdo de voluntades o porque la realidad no
generó esa necesidad, por ej la regulación internacional de la propiedad privada y el uso
de internet.
La Asamblea General de la ONU tiene la potestad de convocar a los Estados para la
sistematización de las normas internacionales.

Los actos unilaterales son la manifestación de la voluntad inequívoca de un Estado, que

pueden resultar en el cumplimiento de una norma jurídica, su incumplimiento o el
antecedente de una costumbre internacional.
Se entiende que una norma jurídica de derecho internacional público siempre es el
resultado del acuerdo de voluntades entre Estados (y/o sujetos derivados con esa
capacidad jurídica) y cabe recordar que esa manifestación de voluntad no siempre es
expresa ya que la aquiescencia es aceptación. En DIP, el silencio es aceptación.
Así, de nacer una norma jurídica nunca sería por el acto unilateral de un Estado si no
porque el silencio del otro ante esta propuesta completa el acuerdo de voluntades.

Otros actos unilaterales además de la Protesta son la Notificación (acto por el cual un
Estado comunica oficialmente a otro un hecho o una situación), el Reconocimiento
(acto o conjunto de actos por medio de los cuales un Estado comprueba y acepta un
hecho, una situación, un acto o una pretensión.), la Renuncia (manifestación de
abandonar un derecho, una facultad, una pretensión o una reclamación), la Promesa
unilateral (declaración de voluntad de un Estado con la clara intención de obligarse a
adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados).