Lectura #2

Steffanie Chacón Porras

La costumbre como fuente del derecho internacional: Una caja de Pandora

imposible de cerrar

La costumbre es considerada una fuente de derecho internacional o una práctica

general o local aceptada como siendo el derecho”. A nuestro modo de ver, la
costumbre ha sido la fuente del derecho internacional por excelencia en la medida
que el gran desarrollo de esta área del derecho se debe, ante todo, a esta forma
de crear normas jurídicas. “El desarrollo del derecho internacional consuetudinario
es el relejo de las características de la comunidad internacional entendida como
una comunidad jurídica”.
De acuerdo con lo anterior, grandes temas como los privilegios y las inmunidades
diplomáticas y consulares, el derecho del mar, el derecho de los tratados y la
responsabilidad del Estado por el hecho internacionalmente ilícito, entre otros,
tuvieron una creación y un desarrollo normativo que se dio por vía del derecho
consuetudinario o costumbre, luego la Comisión de Derecho Internacional se
encargó de establecer un marco jurídico claro y preciso a estos temas por vía de
su positivización.

Aproximaciones al concepto de costumbre en derecho internacional

La doctrina a comienzos del siglo xx empieza a aproximarse a la costumbre y sus
elementos identificándola, en un comienzo, con la doctrina, con un acuerdo tácito
y aún con los principios generales del derecho, como lo veremos a continuación.
La aproximación que hace Charles Rousseau a la costumbre es bien interesante,
empieza por mostrarnos cómo a comienzos del siglo xx hubo una tendencia que
identificaba la costumbre y la doctrina. Rousseau, de forma clara y tajante, va
mucho más allá al afirmar que son diferentes y que identificarlos es un error en la
medida que la doctrina no puede ser considerada como fuente del derecho
internacional.
Es una oferta tácita, no hay conferencias ni negociaciones; esta oferta va implícita
en las acciones del Estado que constituyen el reconocimiento de determinada
regla como una norma jurídica.
Al respecto, creemos que la posición del acuerdo tácito se enmarca en el derecho
de los tratados y no en la costumbre, en la medida en que hay un acuerdo claro
entre las partes siguiendo lo establecido en el artículo 3 de la cvdt el cual abre la
opción a la validez jurídica de los tratados verbales.
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Steffanie Chacón Porras

Concepto general de la costumbre internacional

La costumbre, o normas consuetudinarias, son normas que surgen de la práctica
de los Estados y, en consecuencia, tienen plena aplicación en las relaciones
mutuas entre estos.
Tal y como lo sostiene Sørensen, la costumbre juega un rol fundamental en la
medida que “es el elemento esencial de la estabilidad del sistema jurídico”. Por lo
tanto, se considera que el desarrollo progresivo del derecho internacional tiene su
fundamento con esta fuente, o como lo señala Bry “constituye la base más estable
de un derecho que no está codificado.
Elementos de la costumbre
La costumbre tiene 2 elementos:
 Elemento Material: Este elemento consiste en la repetición que se da en el
tiempo de determinada actuación por parte de un Estado.
El tiempo requerido para determinar la existencia de una costumbre
internacional se encuentra en cualquier momento entre estas dos
posiciones extremas. En efecto, creemos que cada situación varía de
acuerdo con circunstancias únicas y, en este sentido, cada hecho
susceptible de ser analizado para determinar la existencia de una norma
debe ser estudiado de forma individual determinando sus características
propias y en consecuencia es imposible establecer unos períodos fijos para
considerar que una nueva norma ha sido creada por vía de costumbre.

 El opinio Juris (subjetivo): Este elemento hace referencia al reconocimiento,

a la convicción, o sentimiento, que tiene el Estado de encontrarse frente a
una práctica que le es obligatoria.
En este sentido, la cij ha manifestado que “dos condiciones se deben cumplir. No
solo los actos considerados deben representar una práctica constante sino que,
además deben relejar, por su naturaleza o por la forma como se realizan, la
convicción que esta práctica es obligatoria por la existencia de una regla jurídica.
Con el objetivo de abordar de manera más oportuna las explicaciones anteriores,
se puede probar la existencia de este tipo de normas por varios medios. A modo
de ejemplo citaré algunos: 1- En el caso que dos tratados contengan normas
idénticas o similares. Si surge un conflicto entre dos Estados en donde uno forma
parte del primero y el otro del segundo, es decir que no hay una norma que sea
vinculante para los dos en sus relaciones mutuas, pero los dos consideran que la
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norma les es aplicable a título individual, en la medida que la norma, con el mismo
alcance, les es vinculante así se encuentren en tratados diferentes.
2- Cuando hay una norma del derecho interno que tiene el mismo sentido de una
norma internacional no ratificada por el Estado.
3- La Corte Internacional de Justicia, en su jurisprudencia, ha identificado una
norma determinada como costumbre de carácter universal.
4- Si un tribunal interno ha determinado que se aplicarán principios de un tratado
que no haya sido ratificado por el Estado.
De acuerdo con lo anterior, es claro que, si se trata de una norma general, no
puede considerarse a un Estado exento del cumplimiento de dicha norma. En este
mismo sentido, los nuevos Estados deben someterse a todas las normas ya
existentes. Es decir que la costumbre, al formar parte de la estructura normativa
del derecho internacional, no es una excepción y en consecuencia estas normas
deben ser acatadas por los nuevos Estados.
Tipos de costumbre
La idea de diferenciar la costumbre en diferentes tipos es un concepto que surge
con posterioridad a 1945. Una década después, la Corte continuó afinando el
eventual carácter particular de una norma consuetudinaria. Como consecuencia
de lo anterior, hoy en día podemos hablar de tres tipos de costumbre:
1. Universal: Este tipo de normas son aplicables a todos los Estados sin
importar su ubicación geográfica. Este grupo se encuentra frente al carácter
general, planteado desde un comienzo, que forma parte de la esencia de
estas normas; es decir, que tiene un carácter universal en el sentido que,
mientras que los tratados solo obligan a los Estados que los han ratificado,
a contrario, la costumbre sí tiene una vocación universal en la medida que
es vinculante para toda la comunidad internacional de Estados. Este tipo de
costumbre cumple con los dos elementos requeridos para su existencia, es
decir el elemento material y la opinio juris
2. Regional: Se aplica entre Estados de una misma región geográfica.
3. Bilateral o local: Hace referencia a las normas que un Estado específico le
haya otorgado a otro sin importar su ubicación. Su característica esencial
es que es específica de las relaciones mutuas entre dos Estados.
Efectos de la costumbre
La costumbre tiene una relación muy cercana con las demás fuentes del derecho
internacional, especialmente con los tratados. De esta relación surgió la teoría de
los efectos de la costumbre que fue desarrollada principalmente por el gran jurista
uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchaga quien sostiene que la Corte
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Internacional de Justicia en las decisiones que ha tomado con base en normas

consuetudinarias es la que ha sentado las bases de esta teoría.
Sin embargo, nada impide que las normas de un tratado que esté en vigor sean
aplicadas por uno, o varios Estados, que no forman parte de dicho tratado. En este
caso esas normas convencionales se estarían aplicando por esos Estados como
normas consuetudinarias .De acuerdo con lo anterior, se han señalado tres tipos
de efectos que se analizarán a continuación:
 Declarativo: Este efecto se presenta cuando “la norma convencional sea
nada más que la declaración, la expresión formal y por escrito, de una
norma de derecho consuetudinario ya existente.
 Cristalizador: En este caso la disposición del tratado constituya la primera
formulación en un texto de una costumbre que no había alcanzado su
madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, en vías de
formación, una norma in statu nascendi. Como consecuencia de su
incorporación a un tratado adoptado en una conferencia que tenga el
carácter ya mencionado, dicha norma in statu nascendi, o dicha norma en
vías de formación, cristaliza en una norma jurídica de carácter
consuetudinario.
 Constitutivo o generador: Una tercera posibilidad es que la disposición de
un tratado, en el momento de su adopción, sea claramente una propuesta
de lege ferenda, y no una norma ya existente o incluso in statu nascendi;
que suponga, no la codificación del Derecho existente, sino un desarrollo
progresivo potencial de ese Derecho.
Objetor persistente (Persistent objector)
Esta figura, más conocida por su alocución inglesa, es aquella que le permite a los
Estados manifestar su inconformidad en cuanto a una norma consuetudinaria.
Para que esta figura sea válida se requiere que el Estado haya asumido una
posición constante y coherente de oposición, a lo largo del tiempo, hacia un
determinado acto o hecho que se esté convirtiendo en costumbre, desde el
momento mismo en que nace dicha norma. De aquí se desprende también el
hecho que los nuevos Estados, al momento de su independencia, no pueden ser
objetores persistentes de una norma consuetudinaria ya establecida; esta figura
solo es aplicable a aquellas normas in statu nascendi.
Conclusiones:
1- La costumbre sigue siendo hoy en día una de las fuentes del derecho
internacional, esto sin perjuicio del gran número de tratados existentes
que no han opacado la importancia ni la fuerza de la costumbre.
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2- Como consecuencia de lo anterior, la costumbre seguirá siendo una

caja de Pandora de donde seguirán surgiendo normas que se acoplen a
las necesidades de la comunidad internacional en virtud del desarrollo
progresivo del derecho internacional.
3- La costumbre tuvo una fuerte evolución durante la segunda mitad del
siglo xx en la que pasó de ser exclusivamente una norma de carácter
general, es decir de vocación universal, a una opción de normas
universales, regionales o locales.
4- Aunque la práctica estatal ha sido fundamental en el desarrollo de la
costumbre, siguen siendo indispensables los dos elementos originarios,
es decir, el elemento material y la opinio juris para la creación de una
norma consuetudinaria.
5- La relación entre la costumbre y los tratados sigue generando una
interacción entre estos que ha conllevado a la coexistencia y
fortalecimiento de estos dos tipos de fuentes.
6- La figura del objetor persistente, a pesar de las dificultades para su
ejercicio, es una figura válida que tienen los Estados para oponerse a la
creación, o surgimiento, de una nueva norma. A contrario sensu no es
una figura viable cuando la norma ya existe.