Laura Rudas Lleras

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Antonio Agustín Aljure
2019-I

ENERO 22

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 CARACTERÍSTICAS
o No ley escrita
No hay ley escrita en muchos casos.
o Fuentes
Las fuentes son las mismas pero son más importantes la costumbre, jurisprudencia y la
doctrina que el derecho escrito.
o Diversidad de leyes sustanciales
Existe porque hay leyes distintas en cada Estado, si las leyes sustanciales fueran
uniformes esta materia dejaría de existir.
o Estados toleran que se apliquen leyes extranjeras
La materia existe porque normalmente los Estados permiten que leyes se extranjeras se
apliquen en su territorio, si esto no pasara la materia dejaría de existir.
o Calificación
Materia que participa del derecho público, privado, internacional y derecho interno.
o Diferencia con Derecho internacional Público y Privado
 Publico
Estudia la relación entre sujetos de derecho internacional -estados, organizaciones
internacionales u otros sujetos-. Cuando ambas partes son sujetos de derecho
internacional. Ej. Estado y ONU
 Privado
Relaciones internacionales entre partes en cuyos extremos no hay dos sujetos de
Derecho Internacional Público. Cuando ninguna parte o solo una es sujeto de derecho
internacional, es derecho internacional Privado.
 Ejemplo
 Compañía Multinacional y un Estado, es derecho internacional privado,
aunque en privado a veces se pueden aplicar reglas de público como cuando
se hace un contrato entre una compañía alemana y China para instalar
teléfonos, es derecho privado, pero en el curso del contrato puede usarse
derecho público si se demanda en Alemania por ejemplo para saber si china
goza de inmunidad de jurisdicción en Alemania.
 Relaciones entre Banco Central de Alemania y Banco de la Republica, son
de derecho Privado -entidad de un Estado con Entidad de otro Estado, eso
es Internacional Privado-.
 Relaciones entre La universidad Nacional de Colombia y la Universidad
Nacional de México, es una relación de Derecho Privado. Los contratos que
suscriban no son tratados internacionales.

1
 TEMAS
Estos temas son propios de la tradición francesa. Pero la especificidad de esta materia se trata
del conflicto de leyes y jurisdicciones, eso es lo que la hace única.
 Conflicto de leyes
Problema que consiste en determinar cuál es la ley aplicable en una situación de
Derecho Internacional. Problema de la escogencia de una ley sustancial entre varias
leyes sustanciales. ¿Cuál es la ley sustancial aplicable entre leyes de varios Estados?
A esta materia no le importa un conflicto de leyes interno.
 Calificación
 ¿Derecho Internacional o Interno?
Se determina por leyes internas que le indican al juez la ley sustancial
aplicable. Si para solucionarlo pasa por derecho interno ese tema es de
derecho interno y no de derecho internacional. Pero es internacional en la
medida en que la colisión de leyes se da entre estados distintos pero es
nacional en la medida que la controversia se define con una norma de
derecho interno.
 Privado
Es más de derecho privado porque normalmente ese tipo de normas están
en el código civil o código de comercio, así que la materia es más de
derecho privado.
 Conflicto de jurisdicción
Quien es el juez competente en una situación de derecho internacional. ¿Quién es el
juez competente en el entendido de que hay jueces de diferentes Estados?
 Calificación
 Público
Es derecho público porque es la competencia del juez que no es asignada
por las partes sino que deriva del CGP.
 ¿Derecho internacional o interno?
Puede ser interno porque el juez competente resuelve con derecho interno,
pero como el choque se da con juez extranjero, puede decirse que es
internacional por el objeto del conflicto que es con otra jurisdicción. El
objeto del conflicto es internacional pero la resolución se hace con base en
el derecho interno.
 Solución del conflicto
En la práctica se resuelve primero siempre el conflicto de jurisdicción porque se
ha de determinar quién es el juez competente para que este determine la ley
aplicable. Primero se resuelve el conflicto de jurisdicción y luego el conflicto de
leyes.
 Extranjería
Derechos de los extranjeros de un país. Desde el punto de vista personal, cómo
ingresa, permanece y sale un extranjero de un país. Y desde el punto de vista
económico o comercial, los derechos que tiene el extranjero en otro territorio –como
la posibilidad de hacer negocios-.
 Calificación
  Privado
Es privado en el sentido de que el extranjero se pone como el nacional y
tiene libertad de empresa y de comercio, capacidad de hacer negocios. Es
privado desde el punto de vista económico.
 Público
Es de derecho público el régimen de como entra y sale un extranjero a un
estado, porque el Estado soberanamente dice quien puede entrar, como se
comporta, si necesita visa, cuánto tiempo puede estar y que al salir debe ser
por puerto habilitado.
 Nacionalidad
 Calificación
 ¿Derecho internacional público o privado?
Privado, porque en la relación el individuo no es sujeto de derecho
internacional.
 Público
En el derecho interno es público, porque el contrato social se hace desde
que uno nace. El Estado soberanamente dice quien es nacional colombiano
y eso no depende de la voluntad, aunque pueda renunciarla.

 PROPÓSITO
Esta materia lucha por la homogeneidad de las leyes sustanciales. Esta materia lucha por su
autodestrucción. Ej. Que el régimen matrimonial sea igual en los países latinos y después en
todo el mundo. O en materia comercial que haya el mismo tratamiento para la agencia.
 Unificación
 Conflicto de Jurisdicción
Crear un tratado internacional en el que participen todos los Estados y que se
asignen las reglas generales para solucionar conflictos de jurisdicción.
 Conflicto de Leyes
 Vía uno
El conflicto de leyes desaparecería si los códigos y regulaciones de todas
las materias fueran iguales en todo el mundo.
 Vía dos
Que las leyes de solución de conflictos estén coordinadas en todo el mundo.
Ej. Tratado universal para la solución del conflicto de leyes 1. En todos los
contratos se aplicara a la forma la ley de la constitución y a la ejecución la
ley de donde se ejecuta. 2. Toda responsabilidad extracontractual se
aplicara la ley del lugar donde acaeció el hecho. Lo unificado es la ley que
resuelve el conflicto, no la ley del país.

 MÉTODOS
 Método conflictual o método de conflicto
Este sistema es el que usaremos y el que utilizan los países de derecho continental.
Parte de la base de que cuando se presenta un conflicto de leyes, ese conflicto se
 resuelve por lo que diga una norma de derecho interno que determina que se aplique
una ley u otra. La ley interna dice cómo solucionar el conflicto.
 Proyección a futuro
Esta materia lo que generaría si logra su propósito es que se acaben las normas
de solución de conflicto del derecho interno y se cambien por normas
internacionales de solución de conflictos.
 Si los comerciantes en todo el mundo empiezan a aplicar una norma en el
contrato de agencia, que es lo que está pasando. Se va a crear una norma de
derecho material, de tanto creer y repetir, y finalmente se va a creer que esa
es la norma propia del contrato de agencia. Lo cual eliminaría el método
conflictual porque nacerían normas materiales de derecho internacional
privado, que no dependen de la expedición de un congreso sino de la
aplicación reiterada. Lo que generaría que el juez al solucionar el conflicto
no tendería a usar los métodos de solución de conflicto sino a aplicar la
norma internacional que surgió de la costumbre.
 Método The Propper Law
El sistema de los países anglosajones o del common law. Empezaron por el método
de conflicto pero evolucionaron al método de propper law. El juez de una manera
pragmática cuando se enfrenta al conflicto de leyes escoge la ley sustancial que le
parece más apropiada para el caso.
 Método de países musulmanes
Es distinto.

CONFLICTO DE LEYES

Esta materia no existiría si no hubiera conflicto de leyes. Responde a la pregunta ¿Cuál es la ley
sustancial aplicable?

 HISTORIA
o Características
 Es una historia viva
Se refiere a normas de solución de conflicto que tienen vigencia hoy día porque esta
es una materia que se hace sobre principios.
 Latín
Se usan expresiones latinas porque son universales.
 Ha existido desde siempre
Desde que ha habido sociedad, hay derecho y desde que hay derecho ha habido
conflictos de leyes entre diferentes sociedades.
o Grecia
No tiene un gran desarrollo el Derecho Internacional Privado porque los extranjeros o no
tenían derechos porque eran prisioneros de guerra, o eran tratados como griegos.
o Roma
 Pretor Peregrino
Roma tuvo habitantes del imperio hasta el edicto que les dio ciudadanía romana a
todos los habitantes del imperio. Antes de esto había dos tipos de sujetos: los
ciudadanos romanos y aquellas personas integradas a la sociedad pero que no tenían
ciudadanía. Para solucionar el problema de las personas sin ciudadanía se instituyo la
figura del Pretor Peregrino. El pretor peregrino resolvía los conflictos entre
personas que no eran ciudadanos romanos, y como no tenía un derecho para
aplicarles empezó a aplicar principios generales de derecho o su propio criterio. Esa
normativa creada por el pretor se llamó el ius gentium en la acepción del derecho
internacional privado –porque también puede referirse al derecho público, pero
siempre es internacional-. A la gente le importa más tener justicia pronta que la ley
en sí misma.
Cuando se les concedió ciudadanía a todos y se volvieron habitantes del imperio,
desapareció el Derecho Internacional Privado en Roma porque ahora se les aplicaba a
todos el Derecho Romano.
 Personalidad de las leyes
476 d.C. Cae Imperio Romano de Occidente. Rómulo Augustus, ultimo gobernante
de Roma. Cayó Roma porque fue imposible contener las invasiones Bárbaras. Eso
marca una época importante del Derecho Internacional que se denomina la Época de
la personalidad de las Leyes que implica que la ley de un pueblo se le aplica al
habitante de ese pueblo sin tener ninguna importancia para la aplicación de la ley el
territorio. Esto pasa porque los pueblos Barbaros eran nómadas, así que el territorio
es irrelevante. La personalidad de las leyes es un sistema por el cual la ley se aplica
por la pertenencia de la persona a un pueblo determinado sin tener en consideración
el territorio.
 Códigos Bárbaros
Los barbaros se asientan en el antiguo imperio romano y conviven con la iglesia y
con el imperio romano de oriente –Constantinopla-. Aunque cae el imperio la iglesia
subsiste porque “su reino no era de este mundo”. Los católicos convirtieron a los
pueblos barbaros al cristianismo lo cual generó una gran unificación y les escriben a
los pueblos bárbaros sus propias leyes influenciadas por el criterio cristiano.
Escribían la ley de origen bárbaro impregnándola de criterio cristiano y estos son los
códigos bárbaros. En Constantinopla la religión oficial fue el cristianismo, y
proscriben todas las demás religiones.
 Territorialidad absoluta de la ley
Cuando los Barbaros se asientan ya no cabe hablar de la personalidad de las leyes y
entonces surge lo que los observadores llamaron el sistema de la territorialidad
absoluta de la ley que coincide con el feudalismo.
El feudalismo implica que el rey le otorga a los nobles la tierra y la plebe cultivaba la
tierra y a cambio recibían seguridad del señor feudal y de los aristócratas que tenían
el privilegio del uso exclusivo de las armas. El señor feudal era dueño de la vida,
honra y bienes de todos sus vasallos, por eso es absoluto.
 La territorialidad absoluta de la ley implica que todo conflicto que se dé en un
feudo, se resuelve con la ley de ese territorio. Luego no había conflicto de leyes
porque no se permitía la aplicación de la ley extranjera.

FEBRERO 5

 Italia
La territorialidad empieza a romperse en Italia con la terminación de la época feudal.
Tal vez en Amalfi apareció un texto que después sería llamado el Corpus Iuris
Civilis que corresponde a la compilación Justinianea, lo cual generó un deseo de
volver a usar el derecho romano porque era considerado como la ratio scripta –la
razón escrita-.
Cando llevan el Corpus Iuris Civilis a Boloña, casi que hace crear la primera escuela
de derecho que es la escuela de la exégesis y surge la Universidad de Boloña –la
primera universidad de occidente- alrededor del estudio del Corpus Iuris Civilis. Los
estudiantes eran dueños de la universidad porque ellos escogían a los profesores. Pero
era tan famosa la universidad que la Iglesia terminó tomando el dominio de la
Universidad.
 Glosadores
La técnica de estudio era glosar lo que decía el código justinianeo, es decir hacer
comentarios al margen del texto para explicar lo que decía el código. Las glosas
llegaron a ser más importantes y extensas que el Código. Esto es lo que se llamo la
escuela de los Glosadores. Métodos de la glosa: Problemas, soluciones, conclusiones
-suma-, comparación de soluciones -aparatus-, caso concreto que se ponía de ejemplo
-casus-. Representantes: Maestros de Bolonia. Acursio. Los glosadores no conocían
la historia del contexto justinianeo, sino que acomodaban el texto de Justiniano a las
costumbres de la época. Los europeos se sentían hijos del imperio romano y por eso
se volvió la moda estudiar derecho romano en la escuela de Bolonia. La crítica que se
hace a los glosadores es que era un análisis sin contexto.
 Post-glosadores
Hicieron un estudio histórico de Roma, y, al contrario de los glosadores, trataron de
adaptar las costumbres de su tiempo al texto de Justiniano. Representante: Bártolo de
Sassoferrato.
 Principios
Los Post-glosadores dedujeron del texto justinianeo varios principios de derecho
internacional privado que se usan hoy. No se los inventaron, decir que se lo
inventaron carece de elegancia iuris.
 Locus Regit’ Actum
La ley del lugar donde se haya celebrado el acto rige al acto jurídico. Esto
gobierna tanto la forma del acto -solemnidades externas, forma en que se
firma, hoja, márgenes- como los efectos del acto jurídico -aquellos
relacionados con el cumplimiento o el incumplimiento de las obligaciones,
la terminación temprana o unilateral del contrato, prescripción de los
derechos que allí hay, causales de incumplimiento, tasación previa del
daño-. Esta fórmula gobernaba todo el contrato.
 α Ahora
Hoy en día la forma está regulada por locus regim actum, pero los
efectos del contrato normalmente se regulan por ley diferente.
- Dépeçage o fraccionamiento
Es cuando dos leyes sustanciales gobiernan el mismo contrato,
pero sobre aspectos diferentes del mismo contrato. Se refiere a un
solo contrato. En una clausula de electio iuris se puede pactar qué
se regulará por cual ley -capacidad se regula por ley francesa,
forma se regula por ley española, efectos se regulan por ley
inglesa-.
 Procedura litis – ordinaria litis
La procedura litis es territorial, el juez aplicará su derecho procesal
territorial. La ordinaria litis que es el derecho sustancial que se aplica al
caso determinado. El derecho sustancial tenía margen de acción del juez, el
juez no estaba obligado necesariamente a usar su propia ley sustancial. Pero
el derecho procesal era eminentemente territorial.
 Lex loci solutionis
 Lex loci delicti
La ley donde se cometió el delito rige ese hecho. Delicti se refiere a la
responsabilidad extracontractual. La ley de donde acaeció el hecho que dio
el lugar a la responsabilidad extracontractual rige para ese caso de
responsabilidad extracontractual.
 Estatutos odiosos y los favorables
Los estatutos eran leyes locales de las ciudades que pertenecían al sacro
imperio romano germánico, pero que tenían independencias que les
concedía el legislador. Los estatutos eran leyes que regulaban a las
ciudades. Los estatutos favorables eran normativas favorables a las
personas. Y los odiosos eran los que incluían las prohibiciones.
A partir de los estatutos surge el concepto de orden público: normas que
por especial trascendencia en una sociedad no pueden ser desconocidas por
las personas en sus contratos. Odiosas: prohíben a las partes pactar en
contra. La autonomía de la voluntad no prima sobre el mandato imperativo
del estatuto odioso.
La lex mercatoria regulaba la ley de los comerciantes.
 Siglo XVI - Francia
 Bertrand D’Argentré
Abogaba por la independencia de la Bretaña. Es recordado por la diferencia
entre el estatuto real y personal. El estatuto real son normas que gobiernan
las cosas independientemente quien sea su propietario o poseedor -ley del
lugar de la cosa- El estatuto personal son normas que se dirigen a gobernar
las relaciones entre personas o a definir el estado civil de una persona dentro
de una sociedad sin importar los bienes que pueda poseer dentro de su
patrimonio -ley de la nacionalidad de la persona-. Pero como D’Argentré era
 nacionalista tendió a aplicar siempre el estatuto real, para poder aplicar la ley
pretrora.

 Charles Dumoulin
Hay un conflicto sobre la ley aplicable a una pareja de casados, pareja
Gamey. Se habían casado en Normandía y se habían establecido en parís.
Había que dividir los bienes, y como era distinto la ley de Normandía a la ley
de París, había que determinar la ley aplicable.
Charle Dumoulin para resolver esto estableció que como ellos se trasladaron
a París, ellos querían que se aplicará la ley de París, y por eso esa era la ley
aplicable. Ahí está el germen del principio de la autonomía de la voluntad.
Las partes pueden convenir lo que quieran siempre que no contradigan las
normas de orden público.
 Alemania - Siglo XVIII
 Savigny
Escribió muchos tomos de derecho romano. Abordando el derecho romano le
dedicó un capitulo importante a la aplicación de la ley en el tiempo y en el
espacio, el derecho internacional privado es la aplicación de la ley en el
espacio.
Savigny a partir del derecho romano era un defensor de la ley del domicilio
para resolver los conflictos de leyes. Ley del domicilio y no la ley de
residencia, porque el domicilio tiene vocación de permanencia mientras que
la residencia tiene vocación de temporalidad.
Savigny tuvo mucha acogida en América latina. América latina fue el primer
continente que buscó la codificación del derecho internacional en dos
intentos: Conferencias Panamericanas de 1876 y 1932.
La ley del domicilio es la regla determinante para solución de conflictos de
leyes y esto es una herencia directa de Savigny.
 Il risorgimento italiano
La creación de un Estado Italiano. Movimiento político militar y legal que llevó a
la creación del Estado Italiano en 1864, después de la Batalla de Solferino.
 Mancini
Mancini es el padre legal de il risorgimento. La doctrina de la nacionalidad
de Mancini, esta en una conferencia que tiene aspectos legales, pero no es un
libro de derecho.
La teoría de la nacionalidad de Mancini establece que la ley nacional es la
mas apropiada para que gobierne las relaciones entre personas de una misma
nacionalidad. Luego la ley nacional debe aplicarse a todos los nacionales de
ese estado, y esa ley debe perseguir al italiano donde quiera que este.
Si los italianos hacen parte del mismo crisol de razas -bandeja de la
metalurgia que se usa para mezclar metales y hacer nuevos metales-, la
religión común, la lengua común, la idiosincrasia, la comida. ¿Quién mejor
que el parlamento italiano para gobernar las relaciones de los italianos? Esto
 lo hace Mancini para fortalecer el Estado Italiano que acaba de nacer.
Retoma un poco la teoría de la personalidad de la ley.
Pero el era consciente de que, aunque este principio existía, no podía ser
aplicable de manera absoluta y por tanto dijo que la ley de la nacionalidad
que como principio persigue al italiano no se aplica cuando:
1. Es aplicable el aforismo Locus Regit Actum
2. Ha habido uso del principio de la autonomía de la voluntad
3. La ley italiana cede el paso cuando vaya en contra del orden público del
otro lugar Ej. Dos italianos en Francia cuando el orden público francés
diga otra cosa ya no aplica la ley italiana.
Esta teoría penetró enormemente en el derecho continental por ejemplo en
conflictos relacionados con el Estado Civil Ej. El juez aplica la ley del lugar
de nacionalidad para evaluar la capacidad. Pero no influenció tanto al
common law, donde se aplica la teoría del domicilio.

 DOCTRINA Y TEORÍA INTERNACIONAL

o DOCTRINA CLÁSICA DE CONFLICTO DE LEYES - TEORÍA CONFLICTUAL

O MÉTODO DE CONFLICTO
Se aplica en países de derecho continental, tradición romana, francesa y germánica.

 MÁXIMAS
 Regla de conflicto
Las normas del derecho interno de un país se dividen en normas de derecho
sustancial y normas de conflicto -aquellas que definen como resolver conflicto
de leyes-.
 Norma de conflicto
No resuelve el fondo de una situación jurídica, sino que define la ley
aplicable a esa situación.
 Normas Sustanciales
Resuelve un problema legal.

 Teoría del elemento extranjero relevante

No toda situación jurídica que tenga un elemento extranjero plantea un conflicto
de leyes. Todos los elementos extranjeros relevantes plantean un conflicto de
leyes.
 Elemento extranjero relevante
Aquellos elementos extranjeros que están contenidos en la regla de
conflicto.
α Colombia tiene regla de conflicto en materia de capacidad, para actos y
contratos en el exterior que tengan efectos en Colombia. En materia de
estado civil el elemento relevante son actos celebrados en el exterior
que tengan efectos en Colombia.
 α Artículos 13 y 14de la ley 1 de 1976. Matrimonio y divorcio, aquí no
importa la nacionalidad de los contrayentes sino el lugar donde se
celebró.
α Arbitraje internacional, partes domiciliadas en estados diferentes al
momento de suscribir el pacto, no importa la nacionalidad.
α Español construye tienda de paella en Bogota, un colombiano va al
restaurante y le compra paella. -El elemento extranjero, que es el
español, no es relevante-
α El español es contratado por embajada de Italia para hacer un banquete
para la delegación comercial de Taiwán. -no es elemento extranjero
relevante-.
α El español le vede una paella a un grupo de españoles en Bogotá. -El
elemento extranjero no es relevante-

 El juez del foro está obligado a aplicar su propia regla de conflicto

Ej. Si yo colombiano demando a un húngaro en Madrid, el juez español aplica su
propia ley de conflicto, es decir la ley española.

 REGLAS DE CONFLICTO
Norma del derecho interno de un Estado que es bilateral, que resuelve conflictos de
derecho internacional, entre normas de derecho privado. Está en el derecho interno
del Estado, pero puede estar en un tratado internacional.
 Unificación
El derecho internacional privado se puede unificar porque se unifica la
regla de conflicto -el divorcio se rige por la regla de domicilio- a través de
un tratado o porque se unifique la regla sustancial a través un tratado
-Convención de Viena sobre Compraventa Internacional-.
 Norma de derecho interno
Esta no es una característica. La norma de conflicto está en el derecho
interno generalmente, excepcionalmente está en tratados internacionales. Es
obligatorio para el juez y está obligado a aplicar su regla de conflicto. Ej.
Tratado entre Colombia y ecuador puede decir que el matrimonio se
resuelve por la ley del lugar de celebración.

FEBRERO 12

Características
La regla de conflicto tiene 3 características:

 Bilateral
 Regla de Conflicto Bilateral
Distinto a la clasificación del derecho civil o del derecho internacional
público en el que los tratados bilaterales son los que suscriben dos estados.
Con una sola regla de conflicto el juez del foro puede aplicar muchísimas
leyes sustanciales, pero tiene la virtualidad de que puede aplicar en varios
 casos todas las leyes sustanciales del mundo. Aplico una ley sustancial,
pero con la misma regla de conflicto puedo aplicar otra ley sustancial
dependiendo de lo estipulado. La bilateralidad esta en el propio texto de la
norma. La bilateralidad en derecho internacional privado permite al juez en
varios casos aplicar tantas leyes sustanciales como haya contratos que se
hayan suscrito en países diversos.
Ej. El matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal.
Ej. Si la regla de conflicto dice que el contrato se rige por la ley del lugar de
su celebración, esta regla es bilateral. Con esa regla si el contrato se celebra
en Ecuador, la legislación es la ecuatoriana. Si se celebra en Roma la
legislación aplicable es la italiana, si se celebra en Colombia la ley
aplicable es la colombiana. Un Estado como el de Nueva York en la
práctica puede aplicar más leyes sustanciales del mundo que un país
cerrado.
 Regla de conflicto Unilateral
La regla de conflicto ordena exclusivamente la aplicación de la ley
sustancial del foro. La regla de conflicto unilateral es la que deja un vacío
en el conflicto de leyes.
Ej. Los contratos de compraventa celebrados por colombianos se rigen por
la ley colombiana. Esta regla deja por fuera los contratos entre colombiano
y extranjero o entre extranjeros. En este caso el juez no tiene norma para
resolver el conflicto entonces utilizará principios de derecho internacional.
Ej. La capacidad de los colombianos se rige por la ley colombiana, esto es
territorialidad de la ley y no unilateralismo. La regla de conflicto unilateral
es la que deja un vacío en el conflicto de leyes.
 Diferencia con territorialidad absoluta de la ley
- En la territorialidad no hay vacío.
- En la unilateralidad si hay vacío porque solo contempla unas
hipótesis en las que se aplica la ley del foro, pero no regula otras
situaciones y es en esas situaciones el juez acudirá a principios del
derecho internacional para resolver el fondo del litigio.

 Resuelve conflictos de derecho internacional

Las leyes sustanciales que entran en conflicto proceden de estados diferentes.
Las reglas sustanciales en conflicto nunca provienen del mismo estado.
 Relación con Derecho Internacional Público
Aquí se tocan el derecho internacional público y el derecho internacional
privado porque el privado no tiene todas las herramientas necesarias para
resolver todos los conflictos de leyes que provienen de jurisdicciones.
α Casos
- Ciudadano de Osetia del sur. La ley de conflicto le dice al juez
colombiano que aplique la ley donde ocurrió el hecho. Pero
Colombia no reconoce a Osetia del sur como un Estado. ¿aplica la
ley del lugar?
 - No lo reconoce y no tiene relaciones diplomáticas. ¿aplica la ley
de ese lugar?
- Si lo reconoce, pero no tiene embajador ¿aplica la ley de ese
lugar?
- Se reconoce al estado, pero no al gobierno. Pasó con Colombia y
Cuba cuando se desconoció el gobierno de Fidel cuando fue
expulsado de la OEA. ¿Un juez puede aplicar la ley de Fidel?
- Se reconoce al Estado y al viejo Gobierno, pero no al nuevo
gobierno y la ley del nuevo gobierno es distinta. Pasó con la
revolución bolchevique que llegaron después de los Romanov. Yo
diría que se aplica la autodeterminación de los pueblos para decir
que la ley aplicable es la ley efectiva en el estado en ese
momento, pero la respuesta no es absoluta.
- En la segunda guerra mundial un panadero Estrasburgo exporta
pan a Alemania. El juez de Alemania aplica su regla de conflicto
que le dice que aplique la ley del domicilio de quien ejecuta la
prestación que en este caso es Estrasburgo, que es en Francia.
Pero Francia y Alemania están en guerra. ¿Aplica ley francesa?

α Soluciones
No hay aproximación positiva en derecho internacional privado,
entonces hay que acudir a la jurisprudencia y otras fuentes que tienen
distintas soluciones:
- Visión política
Inspirado en el Derecho Internacional Público si mi Estado no
reconoce el otro Estado o esta en guerra con él, un juez mío no
puede aplicar leyes de un estado que no reconozco -no se está
refiriendo a que no tenga relaciones diplomáticas sino a que no lo
reconozco-. En esta visión entonces no se aplica la regla de Osetia
del Sur ni la de Francia.
Sin embargo, no puede pasar que por no reconocer a un estado un
evento se quede sin ley -non liquet-, porque es parte de los
derechos humanos el acceso a la justicia y esto es parte del ius
cogens. En este caso si no hay ley el juez termina aplicando la ley
sustancial del foro.
- Visión privatista
Pero el privatista diría que la ley de Francia u Osetia no es mala
porque este en guerra o yo no lo reconozca como estado, la guerra
no incumbe al derecho privado, se aplica la ley.
- Tesis de las efectividades
Cuando la ley diga que se aplique la ley de un lugar, hay que
aplicar la ley que se aplica materialmente en ese lugar sin
importar aspectos como su ilicitud o desconocimiento
internacional.
 Orden Público
El principio de Orden público en derecho internacional
permite repeler la aplicación de la ley extranjera cuando se
afecta el orden público internacional.

 Entre normas de derecho privado

Esto ha evolucionado porque ahora también resuelve conflicto de leyes entre
normas de derecho público. No existe óbice legal -no es impedimento- que haya
conflicto de leyes entre normas de derecho público. Eso es verdad, pero sigue
habiendo más conflictos entre normas de derecho privado que de derecho
público.

 Derecho Internacional Privado Clásico

Solo podía haber conflictos de leyes entre normas de derecho privado. No
cabía el conflicto entre normas de derecho público porque en derecho
público se aplica el derecho nacional de un estado sobre todo su territorio.
Las normas de derecho público eran territoriales porque son intransigibles.
Mientras que las normas de derecho privado tienen vocación para aplicarse
en otro estado porque son derechos transigibles. Las normas de derecho
público son piedras que no se mueven mientras que las de derecho privado
son pájaros.
α Esto implica que los funcionarios públicos solo aplican derecho
colombiano, pero jueces pueden aplicar derecho extranjero.
α Aquí no había conflicto de leyes de derecho público y cuando se trata
del Estado siempre se aplica la ley colombiana.

 Derecho Internacional Privado Ahora

Se mantienen los conflictos de leyes entre normas de derecho privado, pero
ahora han ido apareciendo también conflictos de leyes entre normas de
derecho público.
α Comercial
Esto ha pasado por el comercio internacional. Porque el estado y sus
entidades han empezado a actuar iuri gestione, es decir a actuar como
mercader que negocia con particulares en el comercio internacional.
Esto se potenció a partir de Roosevelt. Pasa a ser un estado gendarme –
se encarga de la seguridad, servicios públicos, justicia- y se convierte
en estado comerciante. Esto en la práctica se reflejaba en que el Estado
contrata con particulares y hay que revisar que ley aplicar a ese
conflicto.
Aquí si hay conflicto de leyes entre normas de derecho público y
cuando se trata del Estado contratando con particulares u otros estados
hay que revisar la ley de conflicto para ver que ley aplicar.
 - El principio territorial del derecho público no se ha perdido, pero
se ha horadado un poco porque hay tolerancia de otros derechos
públicos.
α Penal
Cuando una persona introduce cocaína en Estados Unidos hay
conflicto entre derecho penal norteamericano que desde una ficción
dice que ese delito se cometió allá, pero el código penal colombiano
dice que esa conducta es delito en Colombia. Luego hay dos leyes
publicas que regulan el mismo hecho y habrá que ver como solucionar
ese conflicto de leyes. Extradición: el primer requisito es que el delito
sea delito en ambos lugares. Pero si a uno lo cogen cometiendo un
delito en Alemania que no es delito en Colombia, lo juzgan allá.

 Conclusiones
α Existe conflicto de leyes entre normas de derecho público -interno-
α No existe conflicto de leyes en derecho internacional público. Existen
dudas sobre que norma aplicar, pero no hay regla de conflicto. Porque
las normas de derecho internacional público son de vocación universal
así que aplican a todos los estados. Mientras que las normas de
derecho internacional privado para ser aplicadas en otro Estado
necesitan la tolerancia del otro Estado.
α En derecho internacional público no existe regla de conflicto
α En derecho internacional público puede haber conflicto de normas,
pero no de leyes.
Todo juez enfrenta conflicto de normas, pero los de internacional
público no enfrentan conflicto de leyes. Ej. Puede dudar en que tratado
aplicar, pero no tiene dudas sobre que ley interna es aplicable.

 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO

Están en la doctrina y la jurisprudencia.

 CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES -Bartin-

Dificultad que se le plantea al juez para escoger una de una pluralidad de
reglas de conflicto que tiene en su propio país, pero con el agravante de que
escoger una u otra lo lleva a leyes sustanciales diferentes. Todas las reglas de
conflicto son del foro del juez porque el está obligado a aplicar su foro.

 Casos
α Testamento hológrafo del holandés
Testamento sin ningún tipo de solemnidad. En Holanda el testamento
hológrafo es nulo, en Francia es válido.
Un holandés se domicilia en Francia, hace patrimonio en Francia,
muere en Francia. Y al morir en Francia la regla de conflicto de
jurisdicción dice que es competente el juez del ultimo domicilio, es
 decir el francés. En el conflicto de leyes francesas hay una ley que dice
que el testamento se rige por la ley nacional del causante y otra norma
le dice que se rigen por la ley del ultimo domicilio del causante.
Si aplica la primera aplica la ley holandesa y el testamento es nulo y la
sucesión se da sin testamento. Si aplica la segunda norma se aplica la
ley francesa y la sucesión es con testamento.
α Pareja de casados griegos
Pareja de griegos ortodoxos se casan en Italia y pasado el tiempo
pretenden anular el matrimonio. Presentan nulidad ante el juez de
Roma, él se declara competente y una vez competente empieza a
buscar la regla de conflicto para aplicar a ese caso y así llegar a la ley
sustancial. Norma 1: Matrimonios se rigen por la ley nacional de los
contrayentes, en Grecia el Matrimonio es nulo. Norma 2: Los contratos
se rigen por la ley del lugar de su celebración: en la ley italiana el
matrimonio es válido.

 Solución
No existe una tesis absoluta que permita escoger una u otra regla de
conflicto. Todas estas soluciones son para escoger la regla de conflicto del
propio foro, no para escoger la regla sustancial.

α Calificación lex fori

El juez debe buscar dentro de su propio sistema legal -incluyendo
jurisprudencia y doctrina- y con ese entendimiento encontrar la regla
de conflicto apropiada. Mira su ordenamiento jurídico para escoger la
regla de conflicto aplicable. Ej. Mirar si utiliza ley posterior sobre
anterior, o criterio de especialidad, o si su ley es abierta a ley
extranjera, o locus regit actum, etc.
- Esta es la universalmente aceptada porque es muy difícil sacar al
juez de su foro para hallar su propia ley de conflicto
- El juez francés puede escoger tanto la regla de conflicto que dice
que aplique ley sustancial extranjera como la regla de conflicto
que dice que aplique la ley sustancial francesa. Pero las reglas de
conflicto son francesas.
- El juez puede finalmente terminar aplicando la ley extranjera o la
propia. Pero la regla de conflicto siempre es la propia.

α Calificación lege cause

La calificación debe buscarse en el ordenamiento que concurre con la
ley del foro. Sistema legal de la ley extranjera que compite con la ley
nacional para ser aplicable al caso. Ej. El juez francés tendría que
estudiar la ley holandesa y con ese criterio encontrar en la ley francesa
una regla de conflicto francesa.
 - Esta no se aplica mucho porque se le exige al juez conocer las
legislaciones de otros estados para crear el criterio que le
permitirá escoger su regla de conflicto.
- El juez francés puede escoger tanto la regla de conflicto que dice
que aplique finalmente la ley sustancial extranjera como la regla
de conflicto que dice que aplique la ley sustancial francesa. Pero
las reglas de conflicto son francesas. El efecto puede ser el mismo
que en la lex fori, pero la forma en que escoge la regla de
conflicto es distinta porque aquí el criterio para escogerla es el
ordenamiento extranjero.
- El juez puede finalmente terminar aplicando la ley extranjera o la
propia. Pero la regla de conflicto siempre es la propia.

α Teoría de Rabel
Se debe buscar el tronco común de los dos sistemas legislativos en
disputa cuando tienen el mismo origen legislativo y hallar en ese
tronco común cuál es la regla de conflicto apropiada para aplicar al
asunto. Ej. Conflicto entre Chile y Colombia, se remite a los principios
del Código de Napoleón.
- No se aplica porque obliga al juez a conocer la historia a
profundidad y porque solo aplica para conflictos de leyes entre
estados con la misma teoría jurídica, esto aplica fácil en el islam
porque es una religión que además es derecho.

FEBRERO 19

 PROBLEMA DE REENVÍO
El juez del foro cuando aplica su regla de conflicto entiende que cuando esta lo
remite a una ley extranjera esa ley extranjera es la regla de conflicto y no la ley
sustancial. Antes del Caso Forgo se entendía que siempre que se reenviaba era a
la ley sustancial, pero en el Caso Forgo el juez partidario de reenvío se remitió a
la regla de conflicto alemana, eso se llama reenvío de primer grado.
Si un juez es partidario del reenvío cuando llega a un país extranjero busca la
otra regla del conflicto. Aplicar el reenvío obedece al convencimiento del juez.

 Caso Forgo
Forgo era un Alemán que se hizo rico en Francia. Forgo no dejó hijos ni se
casó. Y todos sus familiares vivían en Alemania. Cuando murió la sucesión
se abrió ante el juez de Francia, porque la regla francesa dice que la
sucesión se abre en el último domicilio del causante -conflicto de
jurisdicción-. Pero para resolver el conflicto de leyes cuando el juez
consultó la ley alemana, la regla de conflicto alemana decía que las
sucesiones se rigen por la ley del ultimo domicilio del causante. Pero en
Francia el domicilio era solemne -para que hubiera domicilio en Francia se
requería que el extranjero se registrara ante la alcaldía del municipio-, en
 Alemania no era solemne sino que bastaba con que el extranjero se
estableciera de facto. Cuando el juez francés consulta la regla de conflicto
alemana, esta le dice que consulte la ley francesa. Con ese criterio el juez
aplico la ley francesa a la sucesión de fondo, y como Forgo no tenia esposa
ni hijos, y en Francia los familiares no heredan, el Estado Francés se quedó
con toda la fortuna de Forgo. Si se hubiera aplicado la ley alemana la
fortuna se habría distribuido a los familiares. En Forgo hubo reenvío de
primer grado.

 Problema
Que pasaba si el Alemania en lugar de remitir a la ley del foro hubiera
remitido a un tercer estado como por ejemplo a la ley italiana -reenvío de
segundo grado-, pero como el juez es partidario del reenvío consulta la
regla de conflicto italiana que lo remita a la ley austriaca -reenvío de tercer
grado-. El problema es saber cuando ese juez partidario de reenvío
finalmente halla la ley sustancial. ¿Cuándo termina? En principio se
resuelve cuando la regla de conflicto italiana ordena que se aplique la ley
sustancial italiana.
µ Impase técnico
Pero si el país dosremite al tres, el tres al dos y el dos al tres, no se
sabe que aplicar.

 Solución
En estos tres casos no se aplica la regla de reenvío:
µ Impase técnico
La doctrina dice que, en este caso, para no caer en el circulo vicioso, se
omite la regla de reenvío y el juez francés aplica la ley sustancial
alemana.
µ Autonomía de la voluntad
Cuando las partes dicen “este contrato se rige por la ley italiana”, los
partidarios del reenvío dicen que eso significa que las partes
escogieron regla de conflicto italiana.
µ Locus Regit Actum
Cuando se trate de determinar la ley que rige las formalidades externas
de un acto juridico, no hay que buscar por reenvío la ley aplicable, sino
que se aplica la ley de lugar de celebración del acto.

 ¿Por qué los partidarios del reenvío hacen esto?

Los jueces partidarios de esto dicen que aplican el reenvío porque en
ninguna parte la regla de conflicto dice que se aplique la ley sustancial y no
la regla de conflicto extranjera. Además, así se respeta más la ley extranjera
 y la soberanía del otro estado porque se tiene en cuenta su forma de resolver
el conflicto.
µ ¿Qué pasa con el reenvío infinito?
No hay reenvío infinito porque los puntos de contacto son finitos y no
puede haber más de cuatro o cinco búsquedas de reenvío por cinco
países. Ej. Sucesiones: lugar de domicilio, nacionalidad, lugar donde
se otorgó el testamento, el lugar de la mayor riqueza. Contratos: lugar
de celebración o de ejecución, nacionalidad de contratantes, residencia
de los contratantes.
µ ¿Y qué hace con el impase técnico?
En ese caso no se aplica el reenvío.

 Reenvío en internacional privado

µ Clausulas electio iuris o electio jurisdictio
Es una práctica común en contratos internacionales establecer una
cláusula de electio iuris -la ley aplicable al contrato- en la que se dice
que el contrato esta regido por la ley del estado de NY sin
consideración a su derecho internacional privado. Aquí se aplica la ley
sustancial del estado de NY, esa es una técnica para evitar que el juez
busque reenvío.
Lo mismo se aplica con la cláusula de electio jurisdictio.
µ Convención de Washington de 1965 sobre arbitraje de inversión
Consagra el reenvío. En el artículo 42 se prevé que el juez arbitral
aplicará al litigio en primer lugar la ley de la autonomía de la voluntad,
si no hubiere ley de autonomía de la voluntad se aplicará la ley del
estado receptor de la inversión incluyendo sus normas de derecho
internacional privado.
Esto significa que, si no hay autonomía de la voluntad, el juez puede
elegir si usar la ley sustancial o la de conflicto del estado receptor. El
juez puede aplicar a una parte del conflicto la ley sustancial y al resto
la regla de conflicto.

 CONFLICTO MÓVIL
Problema de interpretación de la regla de conflicto que consiste en que no
cambia en el tiempo la regla de conflicto, pero si cambia el punto de contacto
de la regla de conflicto y al cambiar el punto de contacto cambia la ley
sustancial aplicable al litigio.
 Caso
Pareja de españoles se casan en Madrid en el 95, la regla de conflicto
española dice que los matrimonios se rigen por la nacionalidad de los
contrayentes. En el 2005 obtienen nacionalidad noruega. En el 2008
presentan la demanda de divorcio en Madrid, la regla de conflicto de
España dice que los divorcios se rigen por la ley de la nacionalidad. La
nacionalidad inicial era España, la nacionalidad final era noruega, cambió el
 punto de contacto, pero la regla de conflicto es la misma. ¿Cuál ley se
aplica?
 Solución
µ Código Civil
Ley vigente al momento de realizar el acto jurídico. Se entienden
incorporados a los contratos la ley vigente al momento de su
celebración. Si el matrimonio es un contrato, se aplica ley española.
µ Aplicar la ley del último punto de contacto
Esta es la tendencia predominante en derecho internacional privado.
Por tanto se aplica la ley noruega.

 CASO NOTEBOOM - Teoría de la Nacionalidad efectiva-

Noteboom era un alemán que se fue a Guatemala y se hizo rico,
Guatemala le quitó el dinero porque después de la segunda guerra
el gobierno le quitó el patrimonio a todos los alemanes. Él se fue a
Liechtenstein para que no le quitaran su patrimonio y obtuvo la
nacionalidad allá. Guatemala dijo que le estaban haciendo fraude.
La Corte dijo que él tenía doble nacionalidad, que Liechtenstein
podía darle la nacionalidad porque eran soberanos, pero que en
Guatemala su nacionalidad era alemán porque la de Liechtenstein le
era inoponible en Guatemala.
- Teoría de la Nacionalidad efectiva
Si hay doble nacionalidad se escoge la nacionalidad donde una
persona esta real y materialmente. Donde tiene su familia,
negocios y residencia. Esa nacionalidad prima sobre una
nacionalidad de un lugar donde no tiene vínculos. La
nacionalidad no efectiva es inoponible.

 CASOS EN QUE EL JUEZ DEL FORO NO PUEDE APLICAR LA LEY

EXTRANJERA, AUNQUE LA REGLA DE CONFLICTO SE LO ORDENE

 ORDEN PÚBLICO

 No es orden público en derecho internacional privado

µ Orden público constitucional
El orden público de cualquier constitución orden publico
constitucional -normas que apuntan a las condiciones mínimas de
seguridad, salubridad y normalidad en un Estado para que pueda
desenvolverse la vida social.
µ Relativo a las ramas o materias de orden público dentro del derecho
Procesal, laboral, penal, administrativo, disciplinario, cambiario,
policivo.
µ Orden público del derecho interno
 No es la definición del código civil que establece que los particulares
pueden convenir lo que quieran salvo lo que viole el orden publico y
las buenas costumbres. Esto sucede en todos los ordenamientos del
mundo desde los glosadores con los estatutos odiosos y favorosos.
-Norma que limita autonomía de la voluntad-

 Si es orden público en Internacional privado

Conjunto de normas del derecho interno que por su especialísima
trascendencia o importancia no pueden ser desplazadas por una ley
extranjera. -Norma que no admite ser desplazada por ley extranjera-.

µ “Toda norma de orden publico de derecho internacional privado es

norma de orden público en derecho interno, pero no toda norma de
orden público de derecho interno es norma de orden público de
derecho internacional privado.”
El orden público de derecho internacional privado colombiano es
distinto al de otros países porque depende del análisis del juez. ¿Cómo
se selecciona cuál norma es de orden público de derecho internacional
privado y cual es de derecho interno? Nadie sabe cual es de una y cual
es de otro.

- Tipos de Juez
∞ Juez Liberal
Considera que muy pocas normas del derecho interno son
de orden público en derecho internacional privado.
∞ Juez Conservador
Considera que muchas normas del derecho interno son de
orden público en derecho internacional privado.

- ¿Cómo reacciona un juez ante la venida de ley extranjera?

¿Cómo se aplica ley extranjera en un país?
∞ Texto
La ley viene como texto -se va a aplicar en Colombia y
quien resuelve es el juez colombiano-.
Matrimonio Poligámico
Colombiano se va a Arabia Saudita, se convierte al Islam y
se casa con 4 mujeres. Se produce un divorcio entre el
hombre y dos de sus mujeres, el capital de él esta en
Colombia. El juez Colombiano tiene que aplicar una ley al
divorcio y a la separación de bienes. La ley colombiana
dice que se use la ley del dominio conyugal, la ley árabe
dice que el matrimonio poligámico está permitido.
∞ Exequatur o Reconocimiento y ejecución
 Busca aplicar sentencia extranjera en Colombia.
Punitive Damages
Colombiano tuvo litigio con empresa en los ángeles y el
juez de los ángeles condenó al colombiano a pagar y le
impuso punitive damages.
π Si la prohibición de daños punitivos es considerada en
Colombia como norma de orden público de derecho
interno se aplica la sentencia. -Juez liberal-.
π Si es norma de orden público de derecho internacional
privado no se aplica la sentencia. Argumentos: Nunca
se ha permitido ese tipo de condenas, Colombia
siempre ha prohibido el enriquecimiento ilícito. -Juez
conservador-.
Contrato menor de edad
Millonario le abre una cuenta a su hijo en la joyería Cartier
de Paris, pero se enoja y se la quita, pero el hijo saca una
joya de la joyería. En Francia el hijo es menor de edad, el
joyero demanda al hijo y el juez condena al niño menor de
edad a pagar al joyero. Se pide el execuátur en Colombia
donde el contrato es relativamente nulo y por tanto no hay
incumplimiento.

 Efectos Jurídicos
¿Qué se hace si no se aplica la ley extranjera? Rechazar la ley.
µ Efecto Sustituto
Solo aplica para el rechazo de ley extranjera como texto, es decir que
conoce el juez colombiano. Se aplica ley nacional porque se rechaza la
ley extranjera. Ej. Por efecto sustituto se aplica el derecho nacional
colombiano en lugar de la ley árabe.
- ¿Se deben rechazar los artículos o pasajes de la ley extranjera que
contrarían el orden público o se desecha todo el texto de la ley
extranjera?
En principio se debe desechar toda la ley por unidad de materia.
Pero hay otras teorías que dicen que solo se aplica efecto sustituto
para las normas contrarias pero no se rechaza toda la ley.
µ Efecto Atenuado
Se aplica tanto al texto da ley extranjera como al texto y execuátur.
Determina una especie de política judicial según la cual debe ser más
riguroso el juez que aplica la ley extranjera que el que aplica el
execuátur. Esto es porque ya ha habido pleito judicial, por lo que el
juez del execuátur debe ser más restrictivo en orden público, es decir
tener tendencia a dar el execuátur.
µ Efecto Reflejo
 Solo se aplica al exequátur. Es aquel por el cual el juez del execuátur
cuando tiene ante si la sentencia extranjera tiene que examinar que
dicha sentencia no quebrante el orden publico en derecho internacional
del juez del execuátur y que además no haya quebrantado el orden
público internacional del estado donde se profirió la sentencia.
Este efecto está en vía de extinción porque esa carga es enorme para
un juez y porque es una piedra en el zapato para la velocidad de
circulación de las sentencias del comercio internacional.

 Orden Público Global

µ Derecho Internacional Público
- Ius cogens
Artículo 53 y 64 Convención de Viena 1969. Cualquier contrato
que esté en contra del ius cogens es nulo absolutamente. Regula el
orden público de antes de la celebración y de después de la
celebración.
µ Lex Mercatoria
- Orden público verdaderamente internacional o trasnacional. Las
practicas que son comunes a todos los estados en el comercio
internacional. Cuando gran parte de los estados regulan igual -en
lo esencial- la misma situación eso hace parte de la ley
mercatoria. Este orden público no es de un estado en particular, es
internacional.
µ Derecho Internacional Privado
- Orden público en derecho internacional privado
Nacional del Estado donde se predica ese orden público. Ese
orden público es nacional.
µ Derecho Interno
- Orden público en derecho interno
Orden público del derecho civil: aquellas normas que no se
pueden derogar por la voluntad de los particulares. Ese orden
público es nacional.
FEBRERO 26
 FRAUDE A LA LEY
Esta figura existe en todas las ramas del derecho y en todas las legislaciones.
Hay fraude a la ley porque hay una tendencia humana a evadir las leyes que son
desfavorables. Ej. Comerciante se ubica en categoría que no le es propia pero
que más le favorece.
En derecho internacional privado dos leyes sustanciales de países diferentes
tienen vocación para aplicarse al mismo asunto, los nacionales suelen eludir la
ley propia para buscar una que les es más favorable. Ej. Matrimonio. Materia
Fiscal -establecer domicilio fiscal en otro lugar para pagar menos impuestos-.
 Caso de la Princesa de Beauffremont
 Princesa vivía en Paris y estaba casada con un noble italiano. La princesa
tomó un amante y no podía anular su matrimonio. Ella tomó la decisión de
irse a Alemania y renunciar a su nacionalidad francesa y adquirir la
nacionalidad alemana. Una vez obtuvo nacionalidad alemana, se divorció y
se casó con el amante. Luego volvió a Paris y pretendió acreditar sus
novedades en el Estado Civil -que era alemana y estaba divorciada-. Las
autoridades administrativas francesas se negaron y ella le pidió a los jueces
que les obligaran a cumplir. El tribunal francés falló en contra de la
princesa y declararon que los actos de la princesa eran inoponibles ante las
autoridades francesas, sin embargo, seguían siendo oponibles ante otros
estados. Los actos realizados eran válidos, existentes y oponibles en
Alemania. En Francia los actos son valiosos, existentes y eficaces pero
inoponibles. Este es un caso de inoponibilidad en derecho internacional
privado.
µ En derecho internacional un acto puede ser simultáneamente válido en
un país y nulo en otro porque cada país es soberano.
µ En Colombia durante mucho tiempo se declararon nulos y no
inoponibles, pero eso es una extralimitación al poder del tribunal
porque el no puede decidir sobre lo que pasará en otro estado.
µ ¿Qué estatus tendría la princesa fuera de Alemania y Francia?
Depende de los elementos del fraude a la ley.*

 Elementos del fraude a la ley

µ Elemento volitivo
Deseo de una persona de escaparse al imperio de una ley que
normalmente le es aplicable.
µ Elemento objetivo o externo
Son los actos que como consecuencia de esa voluntad la persona
ejecuta para burlar la ley que normalmente le es aplicable.
µ Burla de la ley sustancial del foro
Se necesita ante el juez que conozca del caso que la ley burlada sea la
ley del foro -la ley del juez de conocimiento-. Esto lo que da a
entender es que en los demás estados no tendría efecto esa sentencia.
Esto ya no se usa.
- Caso Princesa*
Frente a Francia los actos de la princesa no existen, pero frente a
terceros estados no hay fraude a la ley y por tanto los actos
seguirán existiendo. Decretada la inoponibilidad en Francia el
efecto de esa inoponibilidad en principio solo aplica para Francia.
∞ ¿Qué pasa si el esposo busca el execuátur de la sentencia
francesa en Italia?
El execuátur podría prosperar, pero lo que dice la sentencia
es que es inoponible ante autoridad francesa, así que sería
difícil que fuese inoponible también ante Italia.
  Colombia
En Colombia en el contrato internacional, las partes pueden elegir la ley
aplicable sin que tenga vinculación con las partes. Ej. Colombiano y
panameño escogen ley mongola.
Si no pactan arbitraje el juez colombiano podría rechazar la aplicación de la
ley mongola porque no tiene vinculación con las partes. Pero si pactan
arbitraje no pasa nada, se aplica ley mongola.
Pueden pactar la aplicación de una ley que no tenga vinculación con las
partes, pero el juez colombiano no la tendría en cuenta. El legislador tiende
a limitar la autonomía de la voluntad, pero en materia de arbitraje hay
libertad total.

 APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

 RAZONES PARA APLICAR

¿Por qué aplicamos ley extranjera en otro Estado? El problema se crea porque
cada estado tiene jurisdicción en un territorio determinado, lo que significa que
en el territorio se aplica la ley del estado que tiene soberanía en ese territorio.
Como el soberano es el estado en principio no se aplican leyes provenientes de
otro, solo se aplican por un principio de tolerancia.

 Teoría del Comitas Gentium

Escuela Holandesa. “Cortesía del príncipe”. Esta teoría sostiene que como
cada Estado es soberano -Wetfalia 1648-, para que un príncipe de los países
bajos deje aplicar una ley extranjera en su estado, lo hace por cortesía. Es
un capricho del principie o una decisión política dependiendo de su
voluntad. El príncipe evalúa las circunstancias con el país extranjero.
Eso actualmente se reevalúa porque no depende de un capricho, pero de
todas formas un Estado podría dentro del ejercicio de su soberanía prohibir
la aplicación de ley extranjera y obligar a sus jueces a ceñirse a la
territorialidad absoluta. Los estados pueden reusarse a aplicar leyes
extranjeras, pero nadie lo hace porque a los Estados les interesa relacionarse
con otros estados.
µ Comity - Joseph Story
Norteamericano que retoma la escuela holandesa. Esta figura solo se
puede entender desde el derecho anglosajón. El comity es una figura en
la que el juez hace una evaluación para conceder un execuátur. Pero el
comity más que ser una norma precisa es una evaluación que hace un
juez de los pros y contras de conceder un execuátur vistas las
circunstancias de la relación entre los Estados Unidos y el estado del
que proviene la sentencia.

 Caso Lotus
1928. En Lotus un barco francés choca con barco turco en alta mar frente a
Turquía. El barco turco se hunde y el francés queda averiado y llega a
Estambul y cogen preso al capitán y le ponen multa.

µ Tesis francesa
En alta mar un estado no tiene jurisdicción y como el choque fue en
alta mar por tanto el juez turco no tiene jurisdicción del asunto.

µ Corte Permanente de Justicia Internacional

Turquía si podía. La Corte dijo que el Estado tiene dos tipos de
competencias internacionales:
- Competencia normativa
Un estado soberanamente puede adoptar una ley por la cual tenga
efectos en esa materia fuera de su propio espacio territorial o de
soberanía.
- Competencia de ejecución
Aquella por la cual se considera que el estado solo puede ejercer
soberanía imperium, solo puede aplicar una ley dentro de su
espacio territorial incluido el mar territorial y la zona económica
exclusiva.
La competencia normativa es un disparo al aire porque el estado no
tiene imperium para ejecutar la ley.
En este caso Turquía ejerció la competencia sobre un acto acaecido en
alta mar en donde no hay soberanía, y el juez turco condeno y multó al
capitán francés.
La Corte dijo que nada prohibía que un estado ejerciera su soberanía
en alta mar, porque, aunque no hay jurisdicción en alta mar, los barcos
que navegan en altamar se rigen bajo la ley del estado del pabellón.
Esa sentencia tuvo empate y el voto del presidente definió -Max
Huber-, porque es un tema discutido.

- A raíz de esto muchos estados extienden sus tipos penales por

fuera de sus jurisdicciones, pero para hacerla efectiva necesitan
el apoyo de otro estado. Ej. Extradición.

µ No hay soberanía de un estado en altamar, pero si hay jurisdicción

del juez de la bandera que enarbola el barco
Es compatible afirmar que en altamar no hay jurisdicción, pero que los
actos jurídicos que suceden en un barco son competencia del juez de la
bandera del barco.
- Pavillon de Complaisance
Hay estados que facilitan que se matriculen barcos privados.
Estados que le dan fácilmente su bandera a cualquier barco: eso
 pasa con Liberia y con Panamá. Lo cual genera que los jueces
en Panamá tienen mucho trabajo en barcos.

 ¿CÓMO SE APLICA LA LEY EXTRANJERA?

 Ingleses
Vested Right “Derecho adquirido”. Si el contrato dice que se aplique la ley
extranjera el juez aplicará la ley extranjera. Aplicación pragmática de la
aplicación de la ley extranjera.

 Franceses
Veían a la ley extranjera como un hecho.
µ Efectos
- Onus Probandi
Produce efectos en el onus probandi que es la carga de la prueba.
Iura novit curia. El juez conoce el derecho, pero los hechos hay
que probarlos. Hay que probar la ley extranjera porque se entiende
que es un hecho
- Recurso de Casación
La casación se da por: (i) Violación directa de la ley -no
aplicación de la ley o aplicación indebida- (ii) Violación indirecta
-se da por probado algo no probado o improbado algo probado-.
No cabría casación por no aplicación de la ley extranjera porque
la ley extranjera sería un hecho.
∞ En Colombia esto no aplica, porque cuando se aplica una ley
extranjera no se toma como hecho, aunque hay que probarla
porque el juez solo sabe el derecho nacional. En Colombia la
ley extranjera se toma como derecho y aquí lo de la casación
no pasa.

 En derecho internacional publico la ley y la constitución son

hechos.

 Italia
Concepción dualista. Cuando el juez local aplica la ley extranjera esa
aplicación se pude hacer mediante dos tipos de recepción:
µ Formal
El juez italiano al aplicar la ley extranjera la interpreta a la manera
extranjera -entendimiento doctrinal y jurisprudencial del lugar de la
proveniencia de la ley-.
- El juez elige, pero este tipo de recepción suele usarse más.
µ Material
Juez italiano aplicará la ley extranjera con el entendimiento doctrinal y
jurisprudencial de la materia que tenga el sistema italiano.
 µ Caso
Litigio entre italiano y suizo por la venta de establecimiento de
comercio en Italia. La regla de conflicto italiana le dice que aplique la
ley suiza. La ley suiza dice que el establecimiento de comercio es una
unidad comercial. Si el juez hace recepción formal interpreta el
concepto unidad comercial desde suiza lo cual incluye el good will y el
know how. Si hace recepción material interpreta la unidad comercial
como en Italia, es decir sin good will ni know how.

o COLOMBIA
Colombia es un país cerrado, con pocos extranjeros, porque nunca tuvo una política
migratoria grande.

 CARACTERÍSTICAS
 Reglas de Conflicto
Son muy escasas y fueron creadas cuando no se pensaba que hubiera muchos
extranjeros. Están planteadas como principios generales de derecho
internacional.

 Unificación
Colombia intentó unificar el derecho internacional privado tanto con la
unificación del derecho sustancial como con la unificación de las reglas de
conflicto pero no funciono. Convenciones de Montevideo de 1886, las cuales
ratificó Colombia, no fueron ratificadas por casi países.

 NORMAS

 CÓDIGO CIVIL

 Artículo 18 - Extranjeros
Obliga a los extranjeros a cumplir la ley colombiana por el hecho de estar
en el país. Eso no se puede interpretar como que impone la territorialidad
absoluta de la ley aunque lo parezca, porque dentro de la ley colombiana
también están las reglas de conflicto y esas reglas de conflicto permiten la
aplicación de leyes extranjeras.

 Artículo 19 – Capacidad de Colombianos

Primero en el que aparece la influencia de Mancini.
“Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero
permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes
nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles:
α Colombianos irregulares en el mundo
Un colombiano tanto regular como irregular en cualquier estado del
mundo esta cobijado por el artículo 19.
 α Regla Unilateral
El artículo 19 es una regla de conflicto unilateral porque solo permite
la aplicación de la ley colombiana
α ¿Dónde hay capacidad bilateral?
Ej. La capacidad se rige por la nacionalidad del otorgante. Esto es
mejor porque facilita el trabajo para el juez.
1o) En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar
ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios
administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la
Unión.
α Ciertos actos
Ciertos debe entenderse como todos. Todos los actos suscritos por
colombianos en el extranjero que tengan efectos en Colombia se rigen
por capacidad colombiana.
α Dépeçage
El artículo 19 no prohíbe el dépeçage porque solo regula la capacidad.
2o) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el
inciso anterior.”

 Artículo 20
“Los bienes -sólo a en materia de derechos reales- situados en los
territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad
tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este
Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de
Colombia.
α Regla de conflicto unilateral
Es regla de conflicto unilateral porque solo permite aplicación de ley
colombiana. Si dijera los bienes se rigen por donde estén ubicados
sería bilateral.
α Lex rei sitae
Los bienes -en materia de derechos reales- se rigen por la ley del lugar
de su ubicación. Esto pasa porque en el mundo todas las legislaciones
protegen los derechos reales. Los países son muy sensibles a la
transferencia de derechos reales.
α Esta norma sólo se aplica a los derechos reales sobre los bienes
¿Si un contrato versa sobre un bien situado en Colombia, el contrato se
rige por ley colombiana? Una cosa es que un bien este regulado en un
contrato, pero el contrato es una regla de conflicto distinta a la del
bien. Ej. Contrato realizado en Francia para transferir un bien en
Colombia. Contrato en cuanto a su forma se rige por la ley francesa,
pero la transferencia se rige por la ley colombiana porque es un
derecho real.
- Si se refiere a un derecho real sobre el bien
 La regla de conflicto que se aplica es la del bien, y no la del
contrato que pueda versar sobre el bien. Aquí es donde se aplica el
artículo 20.
- Si se refiere al contrato
La regla de conflicto es distinta. Contrato se rige por la ley de
celebración y sus efectos por el lugar de ejecución. Ej. Ley de la
formación, ley de la ejecución, capacidad de las partes.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos celebrados válidamente en país extraño.
α Regla de conflicto bilateral
Porque remite a la ley de todos los países distintos a Colombia.
α Locus regit actum
Los contratos, en su formación, se rigen por la ley del lugar de su
celebración.
- Antiguamente no se distinguía la forma de los efectos, pero ahora
si se distingue.
Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en
los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a
este código y demás leyes civiles de la unión.”
α Regla de conflicto unilateral
Los contratos ejecutados en Colombia, en su ejecución se rigen por la
ley del lugar de su ejecución
α Lex loci solutionis
La ejecución se rige por la ley del lugar del pago -no necesariamente
es dinero sino el cumplimiento de la obligación-.
MARZO 5
 Artículo 21
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en
que hayan sido otorgados.
α Regla de conflicto bilateral
α Instrumento Público
Distingue entre forma y fondo. Hay dépeçage porque el fondo se rige
por otra norma y la forma se aplica la del país del instrumento público.
- Fondo
Negocio que contiene el instrumento.
- Forma
Son las solemnidades externas, a la autenticidad, al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en tales instrumentos se exprese
- Caso sobre todo lo visto – Dépeçage
Escritura pública otorgada en España, el otorgamiento se rige por
ley española. Contrato de compraventa ejecutado en Colombia,
ese contrato esta regido en su ejecución por la ley colombiana -la
aplicación de la ley colombiana en cuanto a la ejecución se da por
 el aforismo lex rei sitae y no lex loci solutionis, porque es un
derecho real del bien. Si el juez competente fuera el colombiano
aplicaría la ley española para el vendedor y la ley francesa para el
comprador por el criterio de la nacionalidad, porque articulo 19 es
unilateral y solo rige a los colombianos en el extranjero, pero
tiene un vacío respecto a la regla que rije la capacidad de los
extranjeros. Se aplicaría la regla de la nacionalidad española o
francesa porque Colombia aplica el principio de nacionalidad de
Mancinni.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código
judicial de la unión.
α Autenticidad
Hace parte de la forma. Es la certeza que se tiene de que un apersona
suscribió un documento. Se rige por ley colombiana.
 Escritura Pública
Una escritura pública está compuesta de cuatro pasos jurídicos.
∞ Recepción
Partes le comunican al notario el negocio que quieren verter
en una escritura pública.
∞ Extensión
El notario vierte la declaración de voluntad de las partes en el
borrador de la escritura publica

∞ Otorgamiento
Firma de las personas privadas que hacen el negocio.
∞ Autorización
La firma del notario. En el lenguaje comercial se cambia a
efectos de la fecha autorizada y otorgada porque la fecha de
la escritura es una.
La forma se refiere a las solemnidades externas, a la autenticidad, al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en tales instrumentos se exprese.”

 Artículo 22
“En los casos en que los códigos o las leyes de la Unión exigiesen
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido
otorgadas.”
α Regla Sustancial
Porque resuelve el problema probatorio. Las pruebas que requieran
instrumento publico no se pueden reemplazar en Colombia por
escritura privada.
α Orden público de derecho interno
 Porque no puede ser suplida por la voluntad de los particulares
α Orden publico en derecho internacional privado
Esta regla también es de orden público en derecho internacional
privado.
- Caso
Francia por documento privado se puede celebrar compraventa
por bien inmueble. Un colombiano le vende un inmueble en
Colombia por documento privado. El francés viene a Colombia
con el documento privado y pide que se trasfiera el dominio, el
registrador rechaza el documento y dice que no es apto para
transferir el dominio. Razón La escritura publica para venta
inmuebles en Colombia es norma de orden publico en derecho
internacional privado.

 Artículo 23
“El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitución, subsistirá, aunque esa ley pierda después su fuerza.”
α Transito de legislación en derecho interno, no tiene connotación en
derecho internacional.

 LEY 1 DE 1976 – DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CIVIL

 Artículo 13 – Matrimonio celebrado en el extranjero

El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la
ley del domicilio conyugal.
Para estos efectos, entiéndase por domicilio conyugal el lugar donde los
cónyuges viven de consuno -compartir techo, lecho y mesa, vivir juntos- y,
en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado.
α Regla de conflicto bilateral
Es sobre el divorcio.
α ¿Qué es lo celebrado en el extranjero?
El matrimonio civil.
α Ley aplicable
- Cónyuges viven juntos
La ley que rige el divorcio del matrimonio civil celebrado en el
extranjero es la ley del domicilio conyugal
- Si no viven juntos
La ley de la residencia del cónyuge demandado

 Artículo 14 – Matrimonio celebrado en Colombia y divorcio extranjero

El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil
celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal
α Regla de conflicto bilateral
 Matrimonio celebrado en Colombia, con divorcio en el exterior, se rige
por domicilio conyugal.
y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal
respectiva sea admitida por la ley colombiana
α La causal de divorcio que se utilizó en el exterior debe existir en
Colombia
Si no existe no producirá efectos de disolución en Colombia, no habría
execuátur -Esto es reflejo del caso Lotus-. No hay divorcio sino
separación de cuerpos siempre que haya notificación.
y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado
según la ley de su domicilio.
α Notificación de acuerdo a la ley del domicilio del demandado
Normalmente la ley del domicilio es la ley del divorcio
Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento,
podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos.”

 Matrimonio Católico
¿Sentencia sobre nulidad de matrimonio católica celebrado en el extranjero
requiere execuátur en Colombia? No se requiere execuátur de anulación
del matrimonio canónico cuando haya sido decretado en el extranjero. El
fundamento de esto es que la iglesia católica es universal lo que significa
que su régimen está vertido en el código canónico que es igual para todos
los católicos en el mundo y tiene tribunales iguales para todos los católicos
en el mundo. Esto hace que cualquiera que sea el estado del mundo donde
se profiera la sentencia siempre que venga de tribunal del vaticano no
requiere execuátur porque Colombia le reconoce jurisdicción y personería
jurídica internacional al Vaticano.
α Artículo 7. Concordato. El Estado reconoce plenos efectos civiles al
matrimonio celebrado de conformidad con las normas del derecho
canónico.
α Artículo 8. Concordato. Las causas relativas a la nulidad o a la
disolución del vínculo de los matrimonios canónicos, incluidas las que
se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de
competencia exclusiva de los Tribunales Eclesiásticos y
Congregaciones de la Sede Apostólica. Las decisiones y sentencias de
éstas, cuando sean firmes y ejecutivas, conforme al derecho canónico,
serán transmitidas al Tribunal Superior del Distrito Judicial
territorialmente competente, el cual decretará su ejecución en cuanto a
efectos civiles y ordenará su inscripción en el registro civil.

 DERECHO CANÓNICO
α Recepción formal
 Artículo 3. Concordato. La Legislación Canónica es independiente de
la civil y no forma parte de ésta, pero será respetada por las
autoridades de la República.
- Ha habido una recepción porque Colombia acepta que se aplique
en Colombia el Derecho Canónico.
- Es una recepción formal porque la recepción se da con la
interpretación de la doctrina y jurisprudencia del vaticano.
- No se requiere execuátur porque es más difícil la nulidad católica
que el divorcio civil.
α Jurisdicción del Vaticano
- Juez
Un colombiano designado por el vaticano para ser tribunal
canónico en Colombia es tribunal extranjero. La nacionalidad del
juez es indiferente para ser tribunal vaticano, un extranjero
también puede ser tribunal en Colombia.
- La jurisdicción del vaticano es una jurisdicción
Artículo 1519. Civil. Hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de
someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las
leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
∞ No hay objeto ilícito del artículo 1519 Civil porque si está
reconocida.

α Nacionalidad del vaticano

- Elementos
∞ Funcional
Ser empleado del vaticano
∞ Temporal
Se tiene mientras se ejerza la función
∞ Sustituta
Si hay un francés ejerciendo funciones del vaticano, ese
francés mientras ejerce esa función tiene la nacionalidad
vaticana y no la francesa.
- Nacionalidad Efectiva
Vaticano solo confiere nacionalidad efectiva de acuerdo con el
caso Noteboom porque no se da nacionalidad salvo que este
ejerciendo funciones.
α Personería Jurídica del Vaticano
La personería jurídica del vaticano se reconoció en 1929 en los
tratados de San Juan de Letrán siempre que no se inmiscuya en asuntos
terrenales sino espirituales

 CÓDIGO DE COMERCIO
 Artículo 646 – Títulos Valores creados en el extranjero
“Los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración de títulos-
valores si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que rigió su
creación”
α Discusión doctrinal
Existe una discusión respecto a si el título valor existe con el verbo
circular o con el verbo crear. En Colombia se acoge la teoría de la
creación.
α Regla de conflicto bilateral
El titulo valor y su calificación se rige por la ley del lugar de su
otorgamiento. Esto genera que hay que probar la ley del otro estado.
α Dépeçage
¿Se puede dar el dépeçage? ¿Es posible que una parte del título valor
se rija por una ley y otra parte por otra?
Caso Menor de edad colombiano firma un título valor a favor de un
gringo en Nueva York. ¿La capacidad se rige por ley colombiana o por
ley de Nueva York? Juez colombiano aplicaría el dépeçage y la
capacidad se regiría por la ley colombiana por artículo 19.
α Requisitos mínimos
Se refiere a los Requisitos para ser titulo valor. Si habría dépeçage
respecto a otras cosas.

 Artículo 1328 - Agencia mercantil que se ejecuta en Colombia

“Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten
en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda
estipulación en contrario se tendrá por no escrita”
α Regla de conflicto unilateral
Aplicación de la ley colombiana a la agencia mercantil cuando ese
contrato se ejecuta en Colombia.
Lo que se busca es proteger las prestaciones del contrato de agencia no
la forma, pero el legislador no distinguió entre fondo y forma. Por
interpretación sistemática se podría alegrar que se refiere solo a la
forma.
- No se puede pactar ley extranjera
Esto aplica cuando es juez colombiano. En arbitraje si se puede.
- Cesantía comercial
La cesantía comercial del 12% se genera por el hecho de terminar
el contrato independientemente de la causa justa o no. Y si la
causa es injusta se le agrega la indemnización correspondiente a la
terminación sin justa causa.
α Arbitraje internacional
Si el arbitraje internacional falla a favor del agente, ¿eso se acepta por
execuátur en Colombia? Si porque no es parte del orden público de
 derecho internacional privado ya que la Corte en el 2012 dijo que la
Cesantía Comercial es renunciable y ya no es de orden público porque
es de único interés para el renunciante.

MARZO 12

 CONTRATOS ESTATALES
Contratos estatales frente al derecho internacional privado. La regla de conflicto
resuelve conflictos entre normas de derecho privado sin embargo hoy también
resuelve conflictos entre normas de derecho público en el prisma de la
contratación estatal.

Historia
 Contratación estatal regida por ley nacional
Se forjo un derecho de la contratación estatal que tenía la característica de
que esos contratos se regían por la ley nacional y su juez era el juez
nacional.

α Doctrina Calvo
Jurista argentino. La Doctrina Calvo estableció que los contratos
estatales se regían por ley nacional del Estado contratante y se llevaban
ante jueces nacionales.

- Contexto
Esto nació porque por la fuerza de las empresas internacionales se
les imponía a los Estados por cláusula de electio iuris el derecho
extranjero y electio iurisdictio la competencia del juez extranjero.
Calvo defendía que por principio de igualdad entre extranjeros y
nacionales el extranjero no debía tener condiciones distintas a la
forma en que el nacional contrataba con su Estado.
La intervención militar de USA en los países latinos generó
nacionalismo jurídico, lo cual desembocó en la implementación
de la Doctrina Calvo.

α Doctrina Drago
La Doctrina Drago consiste en que en derecho internacional es ilícito
el cobro de una deuda contractual por la fuerza.
- Contexto
En esa época estábamos en la política de las camioneras, que
consistía en obligar a un estado a pagar una deuda contractual
contraída con país extranjero mediante la fuerza. Cuando el
Estado se reusaba al pago las fuerzas armadas de los países
 acreedores intimidaban al país deudor mediante barcos armados
contra los puertos.
Drago, canciller argentino, escribió una Nota de protesta a
Estados Unidos en la que condenaba el cobro de deudas
contractuales por la fuerza, esa Carta dio lugar a la Doctrina
Drago.
Esta doctrina se llevó a la Haya en 1907 y se acogió con el
nombre de la Convención Porter, que era el embajador de Estados
Unidos que acogió la doctrina Draco.

α Estado Comerciante – Iure Gestione

- Contexto
El Estado Gendarme dejó de ser estado gendarme con el New
Deal de Franklin Roosevelt, lo que motivó el surgimiento del
Estado comerciante.
∞ Iure imperi
Cuando el estado actúa como potencia soberana.
La tendencia en derecho internacional es que si un estado
actúa iure imperi mantiene inmunidad.
∞ Iure gestione
Cuando el estado actúa como comerciante.
La tendencia en derecho internacional es que si un estado
actúa iure gestione no mantiene inmunidad.

α Cláusula Calvo
Además, surgió la cláusula calvo que consiste en una clausula que se
escribe en los contratos estatales -sobre todo en los de concesión o
explotación- por la cual la compañía extranjera renuncia a la
protección diplomática de su propio estado salvo en el evento en que
haya habido denegación de justicia. Pero si no la compañía extranjera
no puede ejercer una protección diplomática.
- Protección Diplomática
Si un estado comete un hecho ilícito -hecho que viole una
obligación de derecho internacional- y eso le inflige un daño a un
particular extranjero, ese particular puede ir a su propio estado
para que este haga una reclamación de Estado a Estado. Si no
llegan a conciliación el Estado del extranjero puede iniciar una
acción procesal contra el Estado que cometió el ilícito. La
protección diplomática es discrecional, es el Estado del agraviado
quien decide si darle o no protección, no está obligado.
∞ Requisitos
 Tradicionalmente el derecho internacional publico exige la
concurrencia de tres requisitos para que proceda la
protección diplomática:
1. Nacionalidad de la victima
Que el estado que hace la reclamación le haya dado la
nacionalidad a quien sufrió el agravio.
π Pero no se puede ejercer protección diplomática
cuando hay doble nacionalidad de los dos Estados
involucrados, cuando el agraviado sea de los dos
Estados involucrados.
2. Que el extranjero frente al Estado tenga las manos libres
o limpias
Que la estancia del extranjero en el país sea una instancia
legal, lícita y regular.
3. Agotamiento de los recursos internos del Estado que ha
causado el daño
Se exige que el particular afectado vaya a las autoridades
del Estado que causó el daño mediante la infracción de
una obligación de derecho internacional y agote las vías
administrativas y judiciales de ese Estado. Si no tiene
satisfacción en esa reclamación si puede acudir a la
protección diplomática.
∞ Ejemplo
Colombia y España hacen un tratado que permite a los
colombianos hacer fábricas de ropa en España. España
agravia a un nacional colombiano al no permitirle hacerlo.
Ese nacional colombiano podría acceder a la protección
diplomática cumpliendo con sus requisitos y probando su
nacionalidad colombiana. El pasaporte es un documento
consecuencial pero no prueba la nacionalidad colombiana,
para probar la nacionalidad colombiana hay que mostrar la
cedula. Esta regla aplica para Colombia, pero cada Estado
decide como se prueba su nacionalidad.
- Denegación
Cuando no se acepta su acceso a la justicia, cuando se tarda tanto
tiempo en fallar que no hay justicia o cuando el juez esta tan
sesgado que el fallo siempre será contrario al extranjero.

 Contratación estatal regida por ley extranjera

El paradigma de la doctrina calvo hacia muy difícil la inversión en todos los
países desde México hasta Argentina. Cuando llega la globalización, que
coincide con el gobierno de Margaret Thatcher y Reagan, la CEPAL crea la
política del ‘Trade nota aid”: no haga caridad, negocie conmigo. Bajo esta
 política se dio una asimetría en relaciones económicas, principio por medio
del cual el país desarrollado da más de lo que recibe. Con esto cayó la
Autarquía -producir dentro de cada país los bienes que necesitan sus
ciudadanos- y se fomentó la inversión extranjera.
α Ley 80 de 1993 – Estatuto de la Contratación estatal
Esta Ley marca en Colombia la caída de la Doctrina Calvo porque en
ella se permitió que los contratos estatales pudieran estar sometidos a
reglas extranjeras y juez extranjero. Esto se hace para fomentar la
inversión.
- Esto no significa que se prohíba pactar ley nacional o juez
nacional. Sino que se permite que en determinadas circunstancias
un contrato estatal este sometido a ley extranjera y que un juez no
nacional conozca de ese contrato.

Normas

 Artículo 13. Inciso 1. Ley 80 de 1993.

“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.”
α Contratos Estatales
Son contratos estatales aquellos en los que interviene el estado o una
entidad del Estado -calificación ratione persona y no ratione materia-
α Regla
El contrato estatal está regido por derecho comercial y civil, salvo
norma especial para contratación estatal.
- Esto es una ruptura de la doctrina calvo.
α Corte constitucional Sentencia C-249 del 2004
Estableció dos reglas:
1. Contrato celebrado en Colombia
La celebración del contrato estatal se regirá por ley colombiana
cuando se celebre en Colombia
2. Contrato que se ejecuta en Colombia
Si el contrato estatal se ejecuta en Colombia la ley aplicable es la
ley colombiana
- Dépeçage
Colombia acepta el dépeçage en la contratación estatal porque la
corte distingue entre celebración y ejecución.
- Orden Público Interno
Esto es orden público en derecho interno porque la Corte obliga a
el cumplimiento de esta norma.
- Orden Público Internacional
Esto puede ser orden público en derecho internacional privado
porque la corte constitucional estableció que era imperativo y de
 suma importancia. Además, es orden público internacional,
porque la violación de esa norma tiene un impacto grande en la
materia especifica -cuando se mira si se viola el orden público hay
que mirar que tanto efecto tendría esa decisión en el país, es decir,
que sea relevante-.
∞ Arbitraje
Sin embargo, uno puede saltarse esa norma pactando
arbitraje internacional, porque en arbitraje uno elige la ley.

 Inciso 2. Articulo 13. Ley 80 de 1993.

“Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución
por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban
cumplirse en Colombia”.
α Contratos Estatales celebrados en el exterior
Se pueden regir en su ejecución -no celebración- por las reglas del
país en que se haya suscrito. Ej. Universidad Nacional celebra un
contrato en Suecia. La ejecución de ese contrato podrá regirse por
la ley de Suecia.
α Regla de conflicto bilateral
Porque en la ejecución se aplica la ley del país en que se haya
suscrito.
α Casos
- ¿Qué pasa si se firma en Estocolmo, pero la ejecución es en
Ghana?
Podría pasar que se aplique no solo la ley sueca, puede pasar
que se aplique la ley de Ghana porque esa norma no es orden
publico en derecho internacional.
∞ Juez colombiano aplicando la ley nacional
Aplica el inciso sin compararlo con otra ley y descartaría
la ley de Ghana y utilizaría la ley sueca porque eso dice
literalmente el artículo.
∞ Juez extranjero y execuátur en Colombia
Pero si el juez de Estocolmo aplica la ley de Ghana, y se
pide execuátur en Colombia, se concedería porque el
inciso no es prohibición expresa y por tanto no es orden
público de derecho internacional, además es principio de
DI que los contratos se rijan en efectos por el país de su
ejecución.

- ¿Qué pasa si se celebra en Estocolmo -Suecia-, se ejecuta en

Ghana y las partes pactan que la ley aplicable es la suiza?
∞ Juez colombiano que falla
Descartaría la ley suiza porque lee el inciso y el legislador
permitió la ley del país de la suscripción, no de cualquier
 país. El funcionario público solo puede hacer lo que le
autorice la ley.
∞ Juez colombiano que evalúa el execuátur de juez suizo que
fallo con ley suiza
Acepta el execuátur en primer lugar por principios de
derecho internacional y en segundo lugar porque no va
contra orden público internacional.
No va en contra del orden público internacional porque en
contratación estatal en Colombia se puede pactar arbitraje
internacional. Si en ese contrato se hubiese pactado
arbitraje internacional se habría pactado la ley suiza, y
aunque no es el caso porque no se pactó arbitraje, se prueba
que es posible y por tanto no es de orden público
internacional.
π Juez liberal
Si se ejecuta en un país del extranjero la clausula
electio iuris permite escoger cualquier país del
extranjero.
π Conservador
Tiene que aplicarse la ley del país donde se suscribió

 Inciso 3
“Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o
cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.
α El contrato celebrado en Colombia y ejecutado en el extranjero
Podrá someterse a ley extranjera.
α Regla de conflicto bilateral
α Casos
- Se celebra en Colombia y se ejecuta en España
Hay dépeçage necesariamente porque la corte obliga a
celebración por ley colombiana y partes pactaron ejecución en
el extranjero.
- Se celebra en Colombia, se ejecuta en España, partes
escriben que la ejecución se regirá por ley portuguesa
∞ Execuátur
Se concede el execuátur.
∞ Juez colombiano
Aplicaría cualquier ley extranjera, porque el inciso dice
“la ley extranjera” no a “esa ley extranjera” y por tanto
puede ser cualquier ley extranjera. El limite a esto seria
fraude a la ley.

 Resumen Incisos 2 y 3
En un mismo contrato estatal:
 ∞ Si se pacta arbitraje internacional
Se puede escoger cualquier ley aplicable
∞ Si no pacta arbitraje
Si no se pacta arbitraje, aunque la ley lo hubiera
permitido, la aplicación de ley extranjera está sometida a
la interpretación de inciso 2 y 3 de la ley 80.

 Inciso 4. Artículo 13. Ley 80 de 1993. Sustituido por el Artículo 20 de

la Ley 1150 de 2007 - Régimen de contratación estatal en eventos de
ayuda internacional
“Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas
iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los
organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se
someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los
recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el
mismo tratamiento.

α Contexto
Antes era muy rígido el régimen de contratación estatal para evitar
que se robaran el dinero. Cuando comenzó a llegar la ayuda
internacional tuvo cambiar porque el régimen era tan complicado
que terminaba desincentivando la ayuda internacional. Ahora el
régimen es más permisivo porque “a caballo regalado no se le mira
el colmillo”.
MARZO 19
α Corte Constitucional – Regla General
- Estado pone más del 50%
Cuando el Estado Colombiano pone más del 50% de los
recursos ese contrato tiene que someterse a la ley colombiana.
Ej. Si INVIMA no recibe ayuda internacional, ese contrato se
somete a la Ley 80 que es el estatuto de contratación.
- Estado pone menos del 50%
Pero cuando el Estado aporta menos del 50% de los recursos, el
Estado colombiano puede someterse a las reglas contractuales
de la entidad extranjera o internacional con la que está
contratando.
Esto es facultativo.
Ej. INVIMA hace un contrato para desarrollar una técnica de
control de los medicamentos y lo hace con ayuda internacional
de la OMS. La OMS aporta 5 millones de dólares, y eso es lo
que vale el contrato, en ese caso INVIMA se puede someter a
las reglas de contratación que tiene la OMS.
∞ Contrapartidas
 Aun cuando la entidad colombiana no pone todo el dinero,
tiene que poner un dinero para que se de paso a la ayuda
internacional. Esos recursos, aunque salen del erario
público también se someten al régimen de contratación
internacional. Ej. Capacitar a los funcionarios, recibir a los
funcionarios de la OMS.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de

derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea
el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en
salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT;
contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema
integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la
operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios
para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población
desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los
contratos o convenios financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades.
α Hay contratos que por la naturaleza del contrato pueden
regirse por la regla de contratación extranjera sin necesidad del
criterio del aporte del 50% - Excepción
En ciertas materias -las de este inciso- se puede pactar ley
extranjera sin importar cuantos recursos haya puesto el Estado
colombiano.

α Entidades con las cuales pude firmar el Estado y sus entidades

- Los organismos públicos extranjeros
Hace parte de un estado extranjero y no es un sujeto de
derecho internacional.
- Organismos internacionales intergubernamentales
Está conformado por varios estados, sujeto de derecho
internacional público.

α Reglamento de la entidad
- ¿El reglamento de la entidad es una ley extranjera?
El reglamento no es una ley, es un manual de contratación. Ese
manual puede remitir a le y nacional, tener clausula electio
iuris y electio iurisdictio o resolver el problema.
∞ Derecho de la organización internacional
El tratado que crea la organización internacional es el
derecho interno de dicha organización. Por su parte, el
 derecho derivado son las normativas que salen de ahí.
Pero de cualquier forma no tienen carácter de ley.
∞ Manual de contratación
Los organismos internacionales tienden a dividir los
contratos entre los misionales y los no misionales.
µ Los misionales
Son los que desarrollan el objeto y fin del organismo
se rigen por el derecho internacional público.
µ Los no misionales
No desarrollan el objeto y fin del organismo, se rigen
por el derecho local de la sede que celebre el contrato
Ej. Comprar escritorios.
 Caso
Esta distinción surge en el caso ACNUR vs
Sociedad Proveedora de Arroz para los
refugiados palestinos en el Líbano, en el cual se
aplicó el derecho internacional por ser un
contrato misional.

- ¿Se puede predicar un conflicto de leyes entre ley

colombiana y reglamento extranjero?
Hay un conflicto, pero no un conflicto de leyes, porque el
reglamento de la entidad internacional no es una ley.

- ¿Un reglamento de entidad cubre todo el espectro de

problemas jurídicos que pueden surgir en esa
contratación?
Puede pasar que el reglamento no tenga normas sobre
capacidad, o sobre nulidades. En esos eventos, generalmente
los manuales de contratación, al decir la ley aplicable, en esa
ley aplicable a la que envía el manual, se resuelven esos
problemas.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la

administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les
asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacional.
α Prohibición
Una entidad cuando recibe presupuesto nacional no puede
entregárselo a otra entidad para que esta se lo administre.
Esto era problemático porque cuando la entidad internacional tenía
inmunidad de jurisdicción, no podían las autoridades controlar y
vigilar.
Parágrafo 1. Los contratos o acuerdos celebrados con personas
extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales
organismos.
Parágrafo 2. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la
información a los organismos de control y al Secop relativa a la
ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo 3. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos
estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en
especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los
del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal
sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos
multilaterales.”

α Problemas

1. Problema de las inmunidades

Cuando el estado o una entidad oficial negocia con un
organismo internacional intergubernamental ese organismo
goza de inmunidad de jurisdicción porque es un sujeto de
derecho internacional publico -aunque su inmunidad sea
distinta al de los estados-.
Cuando se vaya a demandar al organismo internacional
intergubernamental, este goza de inmunidad de jurisdicción lo
que significa que ningún juez colombiano puede iniciar un
proceso contra ese organismo. El problema es que ese asunto
se queda sin juez.
∞ Inmunidades
Inmunidad de jurisdicción
La inmunidad es una costumbre internacional, a veces
plasmada en un tratado, por la cual un Estado no puede
ser sometido a la jurisdicción interna de otro Estado por el
principio de par in parem no habe jurisdictio. Esto es una
derivación del principio de soberanía y de igualdad.
Cuando una entidad judicial de un estado avoca
conocimiento para tratar un caso con otro estado, el otro
Estado, sin necesidad de invocar la inmunidad, hace que
la actuación de este juez sea nula de nulidad absoluta e
insubsanable porque ese juez carece de jurisdicción. La
nulidad no existe por alegarla sino por la naturaleza
intrínseca del estado.
Inmunidad de ejecución
Mientras que la inmunidad de ejecución es por la cual a
un estado no se le puede exigir por el uso legítimo de la
fuerza el cumplimiento de una sentencia. Un estado que
 paga una deuda en inmunidad de ejecución esta pagando
lo que debe aunque no se le podía cobrar.
Renuncia
Las dos inmunidades son renunciables, pero la renuncia
de una no implica la renuncia de la otra. Y esta renuncia
debe ser expresa. Quien puede renunciar es el Estado
porque es el titular de la misma, pero lo hace a través del
jefe de estado, del jefe de gobierno, ministro de relaciones
exteriores, diplomáticos, cónsules y las personas a las que
se les haya otorgado inmunidad.

∞ Organismos de control
Que sucede si la contraloría o fiscalía quieren hacerle
requerimiento o auditoría a esa entidad. Esta ley dice que
las “contralorías ejercerán control fiscal”.
µ ¿Podría haber dicho la ley que el organismo
internacional esta obligado a renunciar a su
jurisdicción?
No porque no se puede imponer la renuncia, par in
parem no habe jurisdictio.
µ ¿Por esta norma se entiende que se renuncia a la
inmunidad?
π Argumento del no
No porque no es expresa. Esto se hace porque
someter al organismo internacional a las cargas
de las entidades nacionales, como contestar
derechos de petición, sería una carga excesiva.
π Argumento del si
Al firmar la entidad conoce la ley y renuncia.
Sin embargo, lo del control se hizo porque antes
los organismos internacionales no rendían
cuentas al estado, esta norma se hizo para
tumbar la inmunidad, pero no lo logra.

∞ Demanda
¿Qué sucede cuando se demanda al organismo
intergubernamental o un organismo extranjero?
µ ¿Cómo hace el juez colombiano para decir que
carece de jurisdicción si una norma del derecho
interno no se lo dice?
Ninguna norma interna dice que los Estados y sujetos
de derecho internacional publico gozaran de
inmunidad.
 π El artículo 9 de la Constitución dice que
Colombia aplica los principios del derecho
internacional. Lo que trae el artículo 9 es bloque
constitucional.
 Los tratados de limites también son parte
del bloque de constitucional -no se les
aplica el principio rebus sic stantibus
“cambio fundamental en las
circunstancias”- los tratados de la OIT, los
tratados de derechos humanos.
π Auto del juez
No hay tratado al respecto. Articulo 9 obliga a
aplicar principios del derecho internacional. Ese
articulo es bloque de constitucionalidad. Por
tanto, no hay competencia. Eso es monismo con
primacía del derecho internacional.

2. Problema de la ley aplicable a los contratos estatales

cuando recibimos ayuda internacional

3. Problema del régimen aplicable

En los incisos 2 y 3 el Estado actúa en iure gestione, mientras
que en el articulo 20 actúa más iure imperium -cede su
soberanía pero a consciencia-.

4. Problema de diferencia entre contratos estatales con

elementos extranjeros y tratados internacionales
∞ ¿Cuándo una entidad firma un acuerdo con un
organismo internacional es tratado?
No. Aquí se trata de contratos internacionales.
∞ ¿Cuándo el estado firma un acuerdo con un organismo
internacional es un tratado?
Hay dos opciones:
π Tratado
Es un tratado porque son dos sujetos de derecho
internacional público. Si es un tratado el artículo 20
sería inconstitucional porque omitiría los requisitos
para firmar tratados que establece la constitución.
π Es un contrato entre sujetos de derecho internacional
publico
µ ¿Cuál es la diferencia entre contrato y
tratado?
 Obiter dicta -a es plural um es singular-
de los empréstitos Serbios
 Gobierno serbio emitió bonos, franceses los
compraron, cuando fueron a cobrarlos la
moneda serbia se había devaluado. Hoy en
día hay que respetar el valor de lo que se
prestó.
En el obiter la corte dijo que todo acuerdo
entre estados que no sea un tratado
internacional está regido por un derecho
interno.

 No se diferencian en:
Ratione persone
Porque ambos pueden ser sujetos de
derecho internacional.
Electio iuris
- Un tratado puede estar regido por
derecho interno cuando se parte del
derecho internacional
Artículo 38 dice que la CIJ al juzgar
tendrá en cuenta los tratados que
contienen las reglas especiales que las
partes escogieron como aplicables en
ese tratado. En realidad, se rige por el
derecho internacional publico que
permite aplicar el derecho interno.
- Un contrato internacional puede estar
regido por el derecho internacional
En un contrato internacional existe el
principio de la autonomía de la
voluntad. Si no hay restricción a la
autonomía de la voluntad, las partes
pueden pactar que se rija el contrato
por derecho internacional.
 Derecho internacional publico
de los contratos
Los contratos de largo plazo entre
estados y multinacionales
extranjeras que contribuyen al
desarrollo del estado, esos
contratos son de explotación de
recursos. Deben ser considerados
como tratados en sus efectos
prácticos, para protegerlos de
 decisiones unilaterales de los
estados.
Limites ratione materia
- Tratados
No tienen límites, pueden tratar
cualquier tema.
- Contratos
Si tienen límites. La distribución de
espacios geográficos.

 Consecuencia de que no haya diferencia

Si no hay diferencias, todo acuerdo entre
sujetos de derecho internacional público es
un tratado internacional. No puede haber
acuerdos entre estados que no sean tratados
internacionales.

 Resumen – Respuesta
En un acuerdo en cuyos extremos haya sujetos de
derecho internacional publico ese acuerdo es un
tratado.
µ Razón de esto
Colombia no acogió en la constitución los
acuerdos en forma simplificada de la
convención de Viena. Ningún estado puede
operar sin los acuerdos de forma simplificada
porque son necesarios debido a la cantidad de
acuerdos que hay que celebrar.
Entonces Colombia hoy firma acuerdos de
forma simplificada que entran en vigor solo por
firma y canje de notas sin pasar por el congreso
y les da trato como si fueran convenios. Pero
todos esos convenios son inconstitucionales en
sentido estricto porque tendrían que pasar por el
congreso.
El articulo 20 es inconstitucional, pero nadie la
alegara en la práctica porque no conviene.

5. Problema de la Entrega de presupuestos a entidades

internacionales para el manejo de los presupuestos de
entidades estatales
MARZO 26
o DERECHO ANGLOSAJÓN – COMMON LAW
Nueva Zelanda, Sudáfrica, Reino Unido.

 HISTORIA
Guillermo el conquistador derroto al rey de Inglaterra. Como consecuencia de esa
batalla Guillermo el conquistador se hace rey de Inglaterra e inicia lo que se conoce
como common law. Es derecho común porque Guillermo unificó el derecho de Gran
Bretaña, que hasta ese momento eran varias normativas que se aplicaban en
diferentes partes de la isla.
El rey nombraba jueces en todos los pueblos y poblaciones del reino. Esos jueces
comenzaron a aplicar soluciones a casos que se les iban presentando. Pero esas
soluciones no provenían de un sistema legal que Guillermo les hubiese dado, sino
que fallaban con su sentido común o su sentido de justicia. No aplicaban normas de
derecho preexistente. La repetición de decisiones judiciales en un mismo sentido
era lo que creaba las normas de derecho, por eso era un derecho no escrito. Esto se
parece a lo que hacia el pretor peregrino que dio origen al ius Gentium.

 Costumbre
Repetición publica y uniforme de una práctica que se entiende que es la
manifestación del derecho.
 Derecho Continental
La costumbre es el comportamiento publico y reiterado, como haciendo
derecho, de las personas. Proviene del comportamiento de las personas.
 Common Law
Costumbre proviene de la reiterada repetición de los jueces de una misma
decisión en aspectos semejantes. El common law es hecho por los jueces,
no porque apliquen una practica de la población.

 ¿Cómo se llegaba ante estos jueces?

El juez daba en una orden real los procedimientos que se podían incoar ante los
jueces. Estos procedimientos estaban contenidos en el Estatuto de Oxford y las
Provisiones de Westminster y se denominaban writs. Si una persona tenía un
derecho y no había un writ para ese derecho, ese derecho se perdía.

 Jurisdicción de Common Law

Aplicaban las reglas de derecho establecidas por los jueces. Este sistema nace
por la repetición del comportamiento del juez en sus sentencias.

 Jurisdicción de Equity
Había otro problema y es que a veces las decisiones eran muy duras con las
partes. Por esto se crea una jurisdicción paralela a la del common law que estaría
 dirigida por el chancellor y era el sacerdote de mayor jerarquía dentro de la
iglesia. Esta jurisdicción tenía por propósito conocer de los casos en que el
common law había sido injusto o muy severo, o cuando por ausencia de writ no
había permitido que el accionante pidiese que se protegiera su derecho. La
jurisdicción de equity no tenía writ, tenía carácter subsidiario, carácter
inquisitivo -porque buscaba la verdad-.
Aplicaban la justicia, pero por reiteración de aplicación por los jueces de equity,
se formó un conjunto de normas de equity.
 Estas decisiones tenían muchos detractores porque a veces eran imprevistas
o injustas.
 La tutela se está convirtiendo en una especie de jurisdicción de equity.

 Unificación de jurisdicciones
En 1873 se unificaron ambas jurisdicciones en un solo tribunal. Así que hoy solo
una jurisdicción que aplica normas de common law y de equity. Pero la norma
de equity termina primando sobre la otra.

 Juez
El juez ha gozado siempre de un gran respeto entre la sociedad inglesa porque
fue siempre nombrado dentro de la gente del pueblo. El rey elegía a alguien que
en ese pueblo era respetado, sin importar su profesión.
En Francia fue distinto, porque los jueces eran gente preparada y muy rica,
pertenecientes a la elite social. Cuando llegó la revolución francesa los
revolucionarios entendieron que los abogados eran parte de la nobleza y por
tanto enemigos del pueblo. Por esto los revolucionarios establecieron que los
jueces no podían salirse de lo establecido en los códigos, y de hacerlo, se
aplicaba el recurso de casación. La casación es el recurso por el cual se rompe la
sentencia de un juez que se sale de lo que dice la ley.

 INSTITUCIONES
Son importantes a efectos del derecho internacional privado y de la contratación
internacional.
 Act of State
 Underhill vs Hernandez
A comienzos del siglo XX en Venezuela hubo un militar de alto rango
llamado Hernandez que, en la revolución, apreso a un ciudadano
norteamericano, y le retuvo el pasaporte mientras la revolución contra
Cipriano Castro terminó. La revolución ganó y liberaron al norteamericano
quien puso una demanda en Estados Unidos contra el militar. El ciudadano
norteamericano se llamaba Underhill.
A pesar de que la actuación de Hernandez contra Underhill es un act of
state porque la revolución triunfó -y cuando una revolución triunfa, los
 actos cometidos durante la revolución, se entienden como un acto de ese
estado-, los jueces de los Estados Unidos no tienen facultad para examinar
si un act of state es licito o ilícito en derecho internacional y por tanto no
pueden hacer prosperar la pretensión.
α Elementos
- Acto iure imperi
- Daño al ciudadano norteamericano
- Corte norteamericana no tiene competencia para determinar
ilicitud

α Diferencia
- Inmunidad de jurisdicción
El juez interno no tiene jurisdicción para juzgar estado extranjero.
- Act of state
El juez si tiene competencia y jurisdicción, pero cuando va a fallar
de fondo no tiene facultad para determinar si el act of state es
licito o ilícito.

 Berstain
α Flota de barcos
Era un judío que tenía una flota de barcos. En la época nazi las
autoridades alemanas le decomisaron su flota y la vendieron a una
sociedad belga. Uno de esos barcos llego a estados unidos y berstain
demandó a la sociedad belga porque la cadena de tradición de la
propiedad sobre la flota derivaba de un acto ilícito.
La justicia norteamericana falló a favor de la sociedad belga, porque
con la doctrina del act of state no podía determinar la licitud o ilicitud.
El secretario de estado le escribe una nota al ministerio de justicia
diciendo que no se perturbarían las relaciones diplomáticas si la corte
norteamericana analiza el fondo del asunto. Ahí se abre el proceso de
berstain y prospera la pretensión de berstain y los barcos en puerto
norteamericano de le devuelven a berstain.
α Excepción a la doctrina del act of state
Años después berstain es despojado de un activo por los nazis y ese
activo pasa a manos de un ciudadano no alemán que comeinza a
explotar ese activo. Ese segundo debate llevo al congreso de los
estados unidos a promover una enmienda que se conoce como la
enmienda hickenlooper.
Se autoriza a jurisdicción norteamericana a fallar de fondo, cuando el
act of state sea producto de una revolución que haya triunfado y haya
desposeído de bienes a ciudadanos. Se genera acción civil del
desposeído contra el que posee el bien. Esto se da en 1959 cuando
Fidel Castro llega a la Habana. Esta excepción solo aplica para los
nazis y para la revolución cubana. Aplica para norteamericanos y
 extranjeros, pero se requiere que el activo esté bajo la jurisdicción de
los Estados Unidos porque si no tendría sentido el pronunciamiento a
favor del demandante.

 Forum non conveniense

Encuentra su primera raíz en el derecho escocés. Los escoceses aceptaron
siempre el derecho romano, mientras que en Inglaterra no se usaba el derecho
romano porque lo veían como una amenaza contra su sistema -a pesar de que
escribían en latín y explicaban sus decisiones en francés-.
 Regla
Un juez que tiene competencia para conocer de un caso, a pesar de eso
declina su propia competencia y la pone a disposición de las partes para que
se litigue en un sitio donde sea mas conveniente llevar a cabo el litigio. Esto
lo puede hacer el juez de oficio pero también a petición. Ej. Tiene
competencia del caso, pero las pruebas testigos y partes están en otro lado.
No tiene sentido que lo resuelva ese juez. Esto en Colombia se parece al
cambio de radicación.
Es más difícil de practicar en derecho internacional privado que en derecho
interno porque es el traslado de un país a otro en el conocimiento de un
caso determinado.
 Caso Piper Aircraft
La compañía Piper vendió un avión a una compañía escocesa. Ese avión
explotó en el aire y los cuerpos cayeron a escocia. Los herederos de los
muertos demandan a la compañía norteamericana en estados unidos. Y el
juez norteamericano abalado por la corte suprema de justicia toma la
decisión de que el proceso sea trasladado a un juez escoces porque todas las
pruebas están en escocia. Después de eso se aprobó una ley que permitía
transferir la competencia por forum non conveniense.

α ¿Por qué la gente suele demandar en estados unidos?

- Foro norteamericano es un foro diseñado para favorecer a los
demandantes o acreedores porque se puede permitir un pago por
punnitivve damages que excede el perjuicio causado.
- El juez puede pedirle al demandado que exhiba todos los
documentos que tiene respecto al caso -Free trial Discovery-.
- Responsabilidad objetiva en temas del consumidor.

 Criterios para decretarlo

α Tienen que ver con que no se disminuyan las ventajas del demandante
frente al demandado
α También incide donde están las pruebas y testigos.

 Injuctions
 Es un mandato del juez a una de las partes para que haga o se abstenga de hacer
algo. Esta figura nació de la equity y originalmente tenía como propósito
aprehender un bien del demandado para que el demandado se acercara a conocer
del proceso, y se le devolvía el bien cuando el demandado comparecía -cuando
cesaba la contumacia-.
 Mareva Injuction
En 1974, con ponente el abogado Lord Deming, la injuction cambia su
ámbito limitado a la equity y toma un vuelo sorprendente. Es un caso en
que el juez por una injuction le ordena a la parte de un proceso -ex parte-
judicial civil en Inglaterra que se abstenga de vender su patrimonio en el
exterior de tal forma que quede insolentado y no pueda atender le pago de
una eventual sentencia condenatoria. Si se violaba esa orden se les ponía
multas super grandes a quien lo incumpla. Mareva es el demandante. Esta
injuction fue la segunda en su género, la primera no pasó a la historia
porque el nombre era impronunciable.
α Convención de Bruselas
Se discutió si esto era una intromisión en el derecho continental. El
asunto fue llevado ante la corte de Luxemburgo a través de consulta,
para ver si la Mareva injuction era compatible con la convención de
Bruselas que trata sobre la aplicación extraterritorial de providencias
judiciales. La Corte dijo que si era contraria a la convención porque
incidía en la independencia de los jueces del continente europeo. El
alegato de los ingleses para decir que no era una intromisión, era que la
Mareva injuction es una orden que da el juez a la parte, no al juez del
otro Estado.
 Injuction Judicial
Arbitraje internacional de inversión y comercio, y jueces internos de los
estados, han adquirido la costumbre de proferir injuction para pedirle a las
partes que no inicien, suspendan o terminen un proceso judicial en el
extranjero. Ej. Si un juez esta conociendo del proceso, puede dar una orden
para que las partes no inicien otro proceso sobre ese contrato frente a otro
juez. En materia de tribunal arbitral y jueces internos, estos jueces suelen
rechazar la orden del injuction porque son jueces de su propia competencia.

 Stoppel
Figura del derecho inglés que suele aplicarse en derecho procesal. Le indica a un
juez que no atienda el cambio de posición de una parte en un proceso judicial
cuando ese cambio de posición perjudica a la otra parte. Manera inglesa de
reflejar la doctrina de los actos propios -venire contra factum propium no
valem-.
 Convencion de Viena de 1969
Incluyó el stoppel en derecho internacional público, si un Estado tacita o
explícitamente ha reconocido que no derivara una demanda o reclamación
 por un acto sobreviniente, esa actitud del estado implícita o explicita no
puede ser revocada.
 Tipos de stoppel en derecho inglés
α Stoppel by res judicata
Cosa juzgada
α Stoppel by representation
Actitud jurídica que ha tomado una parte frente a la otra. En los
grandes contratos la representation la hago yo pero se hace solo, y la
otra parte la hace sola, pero esta en el contrato que firman las dos
partes. Ej. Contrato para compraventa de cuchillos, se dice que no se
podrá pagar con dineros ilícitos. Si alguno lo hace estaría violando.

 Comity
Figura del derecho norteamericano que tiene origen en el comitas gentium. Es
una evaluación genérica y política que hace el juez de como se comporta el otro
estado con los Estados Unidos y cuales son los efectos del execuátur, para
conceder o no un execuátur.

 Sentencia
Por escrito, motivada, resumen de los hechos, demanda y contestación de la
demanda.
 Aclaraciones de voto
Los jueces en los cuerpos colegiados pueden emitir aclaraciones de voto
-concurry opinión-.
 Salvamento de voto
El salvamento de voto se llama discenting opinión.
 Holding
Holding el raciocinio del juez para tomar la decisión. Parte de la sentencia
en que el juez ya tiene los hechos y les da un sentido especifico con la
norma de derecho. Y ese holding es lo que hace precedente -binding
precedent-.

 Precedente
α Distinguishing
Las cortes mas altas imponen el holding a cortes mas bajas, y cuando
las cortes van a cambiar posición jurídica tienen que hacer un capitulo
especial de la sentencia -distinguishing- en el cual explica las razones
para separarse del precedente.
α Stare decisis et non quieta moveré
“Estarse a lo dispuesto y lo que esta quieto que no se mueva”. Cuando
el juez respeta el binding precedent se atiene a lo dispuesto
previamente.

 CONFLICTO
 El derecho norteamericano al igual que los ingleses, no tiene mucho desarrollo propio
en el conflicto de leyes, a pesar de que estados unidos nace con derecho internacional
privado, puesto que en sus 51 estados -es con minúscula porque no es sujeto de
derecho internacional- los poderes que no tenían las 13 colonias lo tenía la unión, eso
le da mas independencia legislativa a las colonias.

 Restatement Siglo XX
El Restatement de Bill en el siglo XX -publicación jurídica que maneja el
Instituto Americano de Derecho y que define el estado del arte sobre un punto en
el derecho, entendiendo como el estado del arte lo último que ha pasado. Su
mérito se deriva de quien lo escribe, pero no es una ley, ni es un documento
oficial- acoge todos los principios del derecho continental sobre conflicto de
leyes.
 The propper law of the tort - Morris
Artículo del Decano Morris en Harvard llamado “The propper law of the tort”
Ley apropiada de la responsabilidad civil extracontractual. Él dijo que cuando
hubiera un problema sobre responsabilidad civil extracontractual no se aplica
solamente el lex doci delicti, el juez debe ver los puntos de contacto que tenga el
hecho con un determinado país. Si hay más puntos de contacto con un estado, la
ley de ese Estado es la llamada a abordar ese asunto.

ABRIL 4

 Caso Babcock vs Jackson – Impresionismo Jurídico

Dos neoyorquinos alquilaron carro en Nueva York y en Canadá tuvieron un
accidente de tránsito. Y uno demandó al otro por responsabilidad
extracontractual en Nueva York. Aquí comienza a haber cierto relegamiento de
los principios de derecho continental. Si hubiera aplicado el derecho continental
-lex loci delicti- habría aplicado el derecho canadiense, pero este juez hizo un
raciocinio diferente y entonces analizó los puntos de contacto del suceso y
entonces aplicó la ley del estado de Nueva York y no la ley canadiense.
 Se tienen en cuenta los principios de derecho continental, pero ya no de
manera absoluta, sino que la decisión se toma analizando también la ley
más apropiada.
 Esta decisión impulsa a otros jueces a ya no adoptar principios generales
del derecho continental sino a buscar la ley mas apropiada para el caso
concreto.

 Doctrina de los intereses gubernamentales

Cuando haya dos leyes sustanciales en conflicto el juez ha de inclinarse por
aquella que corresponda al estado que tiene un mayor interés en la aplicación de
esa ley sustancial. Este raciocinio solo cabe en una mente casuística pero no en
el derecho continental.
 Esta es una forma que utilizan los jueces para encontrar la ley mas
apropiada.
  Justicia en cada decisión - Kavers
Cuando haya dos leyes en conflicto, el juez debe mentalmente hacer un análisis
de cual seria el resultado de aplicar una u otra ley al caso concreto. Y una vez
hecho ese análisis debe inclinarse por la ley que sea mas justa como resultado
final. El juez debe aplicar la ley, pero puede escoger la que su juicio sea más
justa.

 Nuevos Restatements – 70’s

Esta revolución conflictual en la que los principios continentales pasaron a ser
solo uno más de los elementos para escoger la ley aplicable, ya ha sido
contenida en los últimos restatements. Se analizan muchos elementos para
escoger la ley aplicable:
 Autonomía de la voluntad
Se respetará por ejemplo la autonomía de la voluntad.
 Justified expectations of the parties
Este es un criterio para hallar la regla aplicable al caso.

 CARACTERÍSTICAS
La virtud del common law es el defecto del derecho continental y viceversa.
 Common Law
 Inductivo
 Pragmático
Mira lo bueno para el caso
 Casuístico
 Críticas al derecho continental
- Es un derecho rígido.
- La rigidez produce un segundo defecto y es que la ley señalada
por la regla de conflicto puede no ser la más apropiada para el
caso.
- Por eso no hay jurisprudencia estable, porque la rigidez no
permite aplicar ley apropiada en conflictos de derecho
internacional.

 Derecho Continental
 Deductivo
 Dogmático
 Cartesiano
Produce sentencias con base en la duda y la elaboración de premisas o
silogismos. Se derivan de una premisa mayor.
 Ventajas del derecho continental
- Si bien es cierto que a veces la ley señalada por la regla de
conflicto no sea la más apropiada, eso es muy poco probable, se
da en un porcentaje pequeño de casos.
 - Sin embargo, la rigidez da seguridad jurídica

o DERECHO MUSULMÁN O ISLÁMICO

 HISTORIA
El islam es la religión que tiene más adeptos en el mundo. Este derecho es único en el
mundo porque nace de la revelación que le hico el Arcángel Gabriel a Mahoma.
Mahoma fue expulsado de la meca porque se consideraba que era peligroso con esas
nuevas ideas que traía de un mandato divino y él huyó a Medina. A partir del 622 de
la era cristiana es el año uno de los musulmanes. En Medina Mahoma se hizo fuerte
militarmente y volvió a la Meca y unifico toda la península de Arabia Saudita.
Mahoma murió y nunca quiso que se le tuviera como un santo, sino que simplemente
era una persona escogida por el Arcángel para transmitir el mensaje divino. Los
musulmanes conquistaron el oriente de Europa y llegaron hasta España.

 CARACTERÍSTICAS
 Lenguaje
El árabe que es el idioma del derecho islámico es una lengua que no reproduce
las vocales por escrito, eso hace que las interpretaciones filológicas derivadas de
la lengua árabe generen un caos interpretativo sobre el alcance de una expresión
o una norma.
 Mentalidad algebraica
El árabe tiene mentalidad algebraica acumula conceptos en lugar de hacer una
unificación como hacemos en occidente. Los conceptos que aprenden por la
expansión propia del islam en lugar de hacer una mezcla y sacar una sola cosa,
toleran que convivan figuras sin mezclarlas, se toleran porque no son
incompatibles, pero no se anulan unas a las otras.
 No binario
Derecho occidental está acostumbrado a una mentalidad binaria -actos son nulos
o validos- pero en el derecho islámico los actos pueden tener características
distintas a ese mundo binario, puede haber actos permitidos, prohibidos,
reprobados, reprimidos, obligatorios.

 FUENTES
 Principales
Esto ha hecho que las fuentes mas importantes del derecho islámico sea el Corán
-significa recitación- y la Sunna -tradición sagrada-.
 Corán
Es la fuente suprema de derecho. Mas que un catálogo de reglas de
conducta es el código mas alto de moralidad y ética que se haya escrito.
Para ellos el derecho occidental es solo un catalogo de conducta, como si
fuera un reglamento de trabajo. El Corán está por encima de los sistemas
legales porque es un mandato divino. El Corán que conocemos fue cerrado
en el siglo X de la era cristiana.
 El Corán es pétreo, inmodificable e inmutable porque es el reflejo de lo que
le dijo Alá a Mahoma, no se puede modificar porque si lo dijo Dios así es y
nadie lo puede modificar.
 Sunna
Es la tradición sagrada que se deriva de los comportamientos de Mahoma
-silencios del profeta o dichos del profeta-. Es lo que se desprende de la
vida del profeta.
 Auxiliares
 Orfa
Costumbre o práctica.
 Ishma
Concepto de sabios de la iglesia de manera unánime sobre un punto de
derecho, es derecho.
 Amal
Jurisprudencia. Sin embargo, los jueces no están obligados por el
precedente.
 Quiya
Analogía. Es importante en el islam porque en un sistema donde el Corán es
la palabra de Dios y no se puede cambiar, la analogía permite mitigar el
rigor del derecho islámico y evadir una norma determinada.

 LEY
 Sharía
Las fuentes principales se trasladan a un sistema juridico que se llama la sharía.
Es un código que no es autónomo porque no es aprobado por un legislador, pero
es la escritura en lenguaje de derecho de las dos fuentes de derecho. Ej. Jesús
echó a los mercaderes del templo, eso se traduce en una regla de que no puede
haber tiendas en templos. Esto mismo pasa en el derecho judío.
 Esta por encima de la constitución en los países mas ortodoxos.

 CONFLICTO DE LEYES
 Escuelas
En el derecho islámico tienen 4 escuelas que provienen del Islam Sunnita, son
ortodoxas.
 Escuela Malekí
Escuela de interpretación del islam que tiene gran influencia en el norte de
África -Magré-.
 Escuela Xafeí
Tiene preponderancia en Siria e Indonesia.
 Escuela Hanefí
Se aplica en Turquía, pero el Estado es laico.
 Escuela Hanbalí
Es la predominante en arabia saudita. Esa es la más radical.
 Conflictos de Leyes
  Pleitos entre musulmanes
El hombre musulmán entiende que su cosmogonía es el mundo islámico,
entonces el concepto de nacionalidad y frontera es un concepto nuevo en el
islam, y por tanto se podría decir que casi que no hay conflicto de leyes. Por
tanto, el conflicto de leyes tiene connotación distinta porque un juez
musulmán define el conflicto de leyes según su escuela y no según el país
del que provengan las partes cuando el pleito es entre musulmanes. No
piensa en derecho árabe y marroquí, sino que como ambos son musulmanes
y el juez es de Indonesia aplica la escuela Xafeí.
 Pleitos con extranjeros
Antes por medio del régimen de capitulaciones, Francia logró que los
conflictos de ciudadanos franceses en Turquía fueran resueltos por juez
francés aplicando derecho francés. Hoy en día, como el extranjero no está
cobijado por el islam se puede aplicar derecho extranjero:
α Si el problema es de derecho de familia y esta concernido un
musulmán se aplica la legislación musulmana. Los mismo pasa con los
delitos de sangre y apostasía - renunciar a la religión-.
α Si es derecho administrativo, se aplica el Kanun por territorio.
α Y si es comercial entonces el juez musulmán esta próximo al conflicto
de leyes occidental porque puede aplicar ley extranjera con el
entendimiento de que puede rechazar la ley extranjera si es contraria al
derecho supremo del Estado que es el Corán o la Sunna.
- Se rechazan los intereses y el azar. El islam repudia la ganancia
de dinero por interés.

 AUTORIDADES
 Consejo precedido por un ayatola administrativo de la Universidad de al-
Azhar en el Cairo
Es la máxima autoridad judicial dentro del derecho islámico y es la fuente
suprema de interpretación en la rama Sunita, como decir la CSJ.
El ayatola tiene reconocimiento dentro de los doctores de la iglesia y su
autoridad proviene de su sabiduría. No es elegido, sino que se nombra por su
sabiduría.
 Geniza del Cairo
Una vez se escribe el nombre de dios en un papel ese papel no se puede
romper. En la época medieval todos los contratos de los mercaderes del
mediterráneo y el Cairo usaban el derecho musulmán, y como no se podían
romper esos documentos hoy siguen existiendo y están guardados en la
geniza del Cairo.

CONFLICTO DE JURISDICCIONES

Contesta a la pregunta ¿Quién es el juez competente? Este problema surge porque cada juez tiene
jurisdicción solo en el Estado que le dio jurisdicción.
 PROBLEMA
“Finita potestas finita iuris dictio” La potestad del juez llega hasta donde va su jurisdicción.
La jurisdicción termina con las fronteras del Estado. Esto genera que haya jueces competentes
de manera concurrente o que no haya juez competente. Ej. Contrato de compraventa entre
colombiano y juez español. Puede que el CGP le de competencia al juez colombiano, y el
código español al juez español.
o Conflicto Positivo
Los alcances de la jurisdicción de cada juez mueren con la frontera y como hay división
soberana territorial en el mundo, una soberanía le dio jurisdictio al juez español y
jurisdictio al juez colombiano.
Si las jurisdicciones vienen de soberanías distintas ¿si se incoó primero la acción ante el
juez colombiano y luego ante el juez español puede producir un auto el juez colombiano
ordenando al juez español que se desprenda del asunto? No, porque par in parem no habe
jurisdictio. Esto puede dar lugar a sentencias contradictorias. Para solucionar esto pueden
aplicarse cosas como la Mareva Injuction.
o Conflicto Negativo
Puede pasar que un pleito no tenga juez, ningún juez de ningún estado conoce del caso,
pero esto no es común que se dé. Esta hipótesis no es igual a non liquet -no ley aplicable-
porque el non liquet es sustancial. Tampoco es igual a la denegación de justicia porque la
denegación de justicia tiene sus propias causales.

ABRIL 9

 INMUNIDADES
La inmunidad es una excepción a la jurisdicción. Las inmunidades constituyen excepción a la
soberanía del estado a efecto de que sus jueces conozcan de una materia. La inmunidad es una
figura del derecho internacional publica que nació como derecho consuetudinario y se
cristalizó como derecho positivo en la convención de Viena del 61 -Relaciones diplomáticas- y
Viena 63 -Relaciones consulares-, allí se establecen las inmunidades de diplomáticos y
cónsules. El hecho de que todas las inmunidades no estén en tratados no hace que dejen de ser
obligatorias porque son costumbre internacional.

o ORIGEN
Respeto que se tenía al Rey o Príncipe que se extendía a los enviados o emisarios del Rey.
Después esto se dio en la iglesia y se fue perfeccionando hasta convertirse en la figura de
la inmunidad.

o DEFINICIÓN
El privilegio que tiene alguien para no ser sometido a la jurisdicción y competencia del
juez interno de otro Estado. Esto derivado del principio “entre pares no hay soberanía”. El
Estado tiene la ventaja de que ningún juez de otro Estado puede ejercer soberanía sobre él.
Un Estado no tiene el derecho de llamar a juicio en derecho interno a otro Estado porque
ese Estado es su par.
 La inmunidad es un respeto a la igualdad y respeto por la función que ejerce el Estado
soberano que se refleja en la ausencia de jurisdicción y competencia que tiene el juez de
un Estado frente a otro Estado.

o TITULARES
En la teoría pura quien el titular de la inmunidad es el Estado, pero en la practica el
Estado es una ficción y por eso hay personas que actúan en nombre del Estado. Entonces
en la práctica se extendió la inmunidad a los que representan al Estado. Esto opera por la
costumbre, por ejercer las funciones estas personas gozan de inmunidad.

 Representantes del Estado

Se extiende entonces la inmunidad al:

 Jefe de Estado

 Jefe de Gobierno

 Ministro de relaciones exteriores

 Diplomáticos
Las inmunidades de los diplomáticos están en la Convención de Viena del 61.
 Características
α Representa al Estado
α Ejerce su función diplomática en todo el Estado.
α Se acredita ante el Jefe de Estado
α Reciben el beneplácito del estado acreditado -el que recibe al
embajador- mediante un agreement
α Estado acreditante y acreditado
α Tienen beneficios como que su casa no puede ser inspeccionada, ni la
valija diplomática -derecho de sacar objetos relativos a la función sin
ser objeto de pesquisa- ni el correo.
α El diplomático está exento de los impuestos directos, los indirectos si
los pagan porque es más difícil no pagarlos.

 Derecho de Legación
Derecho que tiene un Estado de enviar embajadores.

 Inmunidad
Goza de inmunidad de jurisdicción y ejecución dentro y fuera de sus
funciones. Ej. Si en la playa atropella a alguien no puede ser objeto de
juicio.

α Excepciones
A ambas inmunidades.
 1. Derechos reales sobre inmuebles
Cuando tiene a nombre propio un bien inmueble en el país
acreditado y surge un problema relativo al derecho real sobre el
bien inmueble.
2. Herencia
Nombramientos que se hacen a los diplomáticos como albacea,
curador, heredero o beneficiario de una herencia en el país
acreditado
3. Profesiones liberales
Cuando el embajador o diplomático ejercen una profesión liberal y
se deriva responsabilidad por el ejercicio de la actividad
profesional del embajador o diplomático. Esto es inusual porque la
convención de Viena exige que el diplomático se dedique
exclusivamente a su función. Es raro, pero puede pasar.

 Embajada
La inmunidad que se le da al embajador es una inmunidad que tiene un
alcance funcional, quiere decir que la inmunidad solo protege la función,
pero no el territorio. Ósea que la embajada no es extensión del territorio. La
protección del recinto es meramente funcional, solo opera si protege la
función del embajador. Sin embargo la policía no puede entrar a la
embajada sin permiso del embajador porque el recinto es inviolable.
α Eventos
- El niño que nace en la embajada colombiana en Praga nació en
Praga, no en Colombia y por tanto no tiene ius soli colombiano.
Sin embargo, si el niño es inscrito en la embajada colombiana por
el hecho de esa inscripción se entiende que tiene ius domicili
colombiano. Y si tiene ius sanguni también es colombiano de
nacimiento por ius sanguini y ius domicili.
- Empresario húngaro que se roba algo en la embajada colombiana
de la republica checa ¿se requiere extradición? No, porque La
embajada no es una extensión territorial del estado acreditante.

 Cónsules
Las inmunidades de los cónsules están en la Convención de Viena del 63.
 Características
α No representa al Estado.
α Ejerce su función en su circunscripción consular que la determina el
Estado del que proviene.
α Se acredita ante el ministerio de relaciones exteriores.
α El documento de aceptación del cónsul se llama execuátur
α Estado que envía y que recibe
 Inmunidad
 Los cónsules solo gozan de inmunidad de jurisdicción y ejecución cuando
están en ejercicio de su función consular. Pero la casa del cónsul y el
domicilio es inviolable como lo es en el diplomático.

 Las personas que se convenga entre estados que se les puede dar
determinada inmunidad

o TIPOS DE INMUNIDAD
Las dos inmunidades son renunciables, pero cada renuncia a una de las dos inmunidades
tiene que ser expresa. La renuncia de una no implica la renuncia de la otra. La renuncia
debe ser independiente y expresa.
 Inmunidad de Jurisdicción
El juez interno de un Estado no ejerce jurisdicción ni competencia sobre otro Estado
y por extensión a todos sus representantes.
 Inmunidad de Ejecución
Es aquella por la cual la sentencia proferida por un juez no puede ejecutarse por la
fuerza -entendido fuerza como fuerza legítima del Estado- contra la persona que goza
de inmunidad.

o EVENTOS
 ¿Qué pasa si alguien demanda al Perú en Colombia y se notifica al embajador?
El embajador puede quedarse quieto y no hacer nada. La inmunidad opera
automáticamente. El juez exoficio decide que hay inmunidad de jurisdicción sin que
el embajador vaya a notificarse y sin que envíe apoderado.
 Justificación
El artículo 9 de la Constitución dice que Colombia acepta los principios de
derecho internacional, ese articulo forma parte del bloque de constitucionalidad,
y la inmunidad es un principio internacional.
 ¿Qué pasa si un juez conoce un asunto contra un estado que goza de
inmunidad? Esta es inmunidad de jurisdicción. Las actuaciones del juez en ese
asunto nulas. Nulidad absoluta e insubsanable porque el vicio es falta de
jurisdicción que acarrea falta de competencia. Opera ope legis, por ministerio de la
ley.
 ¿Qué pasa si se embarga la cuenta del Estado Colombiano en Bruselas cuando el
Estado ha renunciado a la inmunidad de jurisdicción?
Esto es inmunidad de ejecución. La ejecución de esa sentencia es nula. Es nulidad
absoluta insubsanable porque la renuncia no subsana la nulidad, sino que ya no se
está en inmunidad.

 EXECUATUR
Figura que enseña la eficacia extraterritorial de las sentencias. Es uno de los remedios del
conflicto de jurisdicción. El execuátur existe en todo el mundo porque al ser los Estados
soberanos las sentencias no pueden aplicarse directamente en otro Estado. Execuátur significa
“siga” y tiene dos acepciones:
 El reconocimiento que se le da a un cónsul
 Reconocimiento de sentencia extranjera
 Es distinto el execuátur de sentencia judicial y el de laudo arbitral.
Estamos viendo el de sentencia judicial.
o TIPOS
 Judicial
Es un procedimiento cargado y complejo. Es otro proceso cuya sentencia dice que le
reconoce efectos a la sentencia objeto de la sentencia. Es complejo porque necesita
demanda, contestación, pruebas, riesgo de que no se conceda.
 Administrativo
Un funcionario revisa la sentencia y las cuestiones formales, y le pone un sello de
aprobado. Este procedimiento es más simple.
o CARACTERÍSTICAS
 Análisis
Es universalmente reconocido que en la sentencia del execuátur solo analiza vicios in
procedendo y no vicios in judicando, porque si fuera in judicando sería como otra
instancia y tendría que conocer todo el proceso.
 In judicando
Es un vicio de fondo. Es el que incurre el juez cuando no aplica la norma que era
o si la aplicó la aplicó mal.
 In procedendo
Es el análisis de forma, si se siguió el debido proceso.
 Reconocimiento y ejecución
El execuátur no es la validación de una sentencia, porque validar implica que antes
era nulo. La sentencia viene valida lo que se hace es el reconocimiento y ejecución.
 Toda sentencia ejecutada fue reconocida, pero no toda sentencia reconocida esta
ejecutada. Ej. Se condena a empresa colombiana a pagar 100 euros en España.
Se concede el execuátur en Colombia. Puede pasar que el ganador del pleito no
active el aparato judicial colombiano para la ejecución.
El execuátur no se refiere a pagar la obligación sino a activar el aparato judicial
del país que reconoce el execuátur, por eso son diferentes reconocimiento y
ejecución.

 Órgano
El execuátur de sentencias judiciales esta en cabeza de la sala civil de la CSJ
 Decisión
La sentencia dice “apruébase o concédase el execuátur o concédase el
reconocimiento y ejecución”.
 Título mixto
El execuátur siempre es un título ejecutivo mixto porque para iniciar el proceso
ejecutivo se tiene que presentar la sentencia del execuátur y la sentencia extranjera.
 Onus probandi
 El onus probandi lo tiene la parte que pide el execuátur.

o CAUSALES PARA RECHZAR EL EXECUATUR

Son taxativas. No se pueden extender por analogía.
Artículo 606. CGP. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir
los siguientes requisitos:
1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en
territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se
profirió.
Importancia de bienes
 Importancia de derecho real ligado al territorio
Esto s eevidencia en (i) Lex rey site -los bienes se rigen por el lugar de su
ubicación- que se refiere a derechos reales (ii) Excepción de Inmunidad (iii)
Execuátur
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público,
exceptuadas las de procedimiento.
 Orden público internacional
El rechazo del execuátur cuando la ley incorporada en sentencia extranjera viola
el orden publico en derecho internacional, porque prima el concepto de
circulación de la sentencia.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se
presente en copia debidamente legalizada.
 Ejecutoriada y legalizada
Si no está ejecutoriada no procede la ejecución. La legalización se mira de
acuerdo a la convención de apostilla si es un país parte, si no es parte hay que
autenticarla en el otro Estado.
ABRIL 23
4. Que el asunto sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de los jueces
colombianos.
 Competencia exclusiva
Cuando dice exclusiva solo se refiere a los jueces de Colombia, finita potestas
finita jurisdictio. Porque Colombia no puede pronunciarse sobre la competencia
de otro juez salvo en cosas como derechos reales. Entonces la palabra exclusiva
no agrega nada. No hay competencias privativas a efectos de execuátur sino a
efectos del derecho interno.
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces
nacionales sobre el mismo asunto.
 Cosa juzgada
Colombia no acepta execuátur de una sentencia judicial cuando haya cosa
juzgada en Colombia sobre ese mismo asunto. Hay cosa juzgada cuando hay
identidad de personas, objeto y causa. Que no se dé el execuátur no hace la
sentencia extranjera nula, sino que no tiene efectos en Colombia.
 Hay cosa juzgada también cuando ya se ha aceptado un execuátur con la
triple identidad.
  Pleito pendiente
Identidad de partes, objeto y causa, pero no hay sentencia todavía. Aquí también
se rechaza el execuátur.
 El legislador colombiano le da preferencia a lo que decide su propio juez, es
una inclinación de balance hacia las decisiones del juez nacional.
6. Que, si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la
debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen,
lo que se presume por la ejecutoria.
 Debida notificación y contestación
Esta norma busca proteger el derecho al debido proceso como derecho humano y
fundamental.
 Notificación
La notificación de la sentencia extranjera debió hacerse de conformidad con
las reglas de país del que viene la sentencia.
7. Que se cumpla el requisito del exequátur.
 Que se cumpla el procedimiento para que se obtenga una sentencia de execuátur.

o TRATADOS INTERNACIONALES DE EXECUATUR

El legislador reguló los principios sucesivos, subsidiarios y subsiguientes de reciprocidad
diplomática y legislativa.
 Reciprocidad Diplomática
Primero se aplica la reciprocidad diplomática -lo que diga el tratado-. La sentencia
que provengan del exterior debe tener el tratamiento que los tratados internacionales
dispongan sobre la materia. Esto confirma la primacía del derecho internacional
sobre derecho interno.
 Reciprocidad Legislativa
Y no habiendo tratado se aplica la reciprocidad legislativa. Colombia le dará el
mismo tratamiento a la sentencia extranjera como ellos le den a una sentencia de
Colombia.
Para esto el juez acude a expertos técnicos -abogados o cónsules- que digan que
tratamiento se le da a la sentencia colombiana en ese país.
 Crítica
Acogimos la misma regulación del código anterior y perdimos la oportunidad de
mejorar. Debió dársele el mismo tratamiento a todos los execuátur en materia de
reciprocidad legislativa. Se debería aplicar reciprocidad diplomática cuando la
sentencia sea más favorable para el extranjero.

o EXECUATUR DE LAUDOS
 Universalidad de tratamiento
Para execuátur de laudos arbitrales el tratamiento del laudo proferido en el extranjero
es idéntico sin importar el país del que proviene o el tribunal que lo expide -no se
mira reciprocidad diplomática ni legislativa-. Esto es así a pesar de que la
Convención de Nueva York permitía que se pusiera la excepción de reciprocidad
diplomática, pero no la pusimos y ahora se les da el mismo tratamiento.
  Causales
Son las mismas de la ley colombiana, pero están contenidos en la Ley 1563 de 2012,
Convención de nueva york de 1958 y Convención de Panamá 1975.

o OBJETO DEL EXECUATUR

 Sentencias
 Providencias
Se puede pedir execuátur de providencias extranjeras que tengan el valor material de
sentencia. Aquí el juez debe analizar que en dicha providencia se haya analizado una
decisión de fondo -que se haya ocupado de una excepción de mérito- y haya pasado a
cosa juzgada. Ej. Decisión judicial de la superintendencia.
Esto aplica también para cuando haya un auto que decrete la caducidad, porque,
aunque esto no sea excepción de mérito si genera el decaimiento de la pretensión.
 Laudos

 ARBITRAJE
No es que el estado no tenga competencia de juzgar, sino que la competencia se traslada a un
arbitro que no es juez nacional. Hay un decaimiento de la competencia del juez en favor de un
árbitro y por esto hay conflicto de jurisdicción.

o DEFINICIÓN
El arbitraje es una institución por la cual dos partes que tienen un litigio defieren a un
tercero la solución de un litigio.
 El arbitraje es más antiguo que los sistemas judiciales de los Estados, ergo, es más
antiguo que los jueces.
 Es el método de solución de conflictos mas apto para resolver conflictos
internacionales de derecho privado -conflicto entre Estado y ciudadano, entidad
pública y entidad pública, entidad pública y ciudadano, ciudadano y ciudadano-.

o FUENTES
 Convención de Nueva York de 1958
Convención sobre el reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras. Firmada
bajo el auspicio de la ONU, es uno de los tratados más importantes porque de ella
hacen parte casi todos los países y rige para todos el execuátur de laudos.
 Convención de Panamá de 1975
Esta Convención es muy parecida a la de Nueva York.
 Ley 1563 de 2012
Esa ley tiene una parte dedicada al arbitraje nacional y otra al arbitraje internacional.
 Sistema Monista
País que le da el mismo tratamiento legislativo al arbitraje nacional y al
internacional.

 Sistema Dualista
 País que le da el distinto tratamiento legislativo al arbitraje nacional y al
internacional. Colombia es dualista.
En el aspecto de arbitraje internacional Colombia tuvo el buen tino de usar una
ley modelo UNCITRAL.
 LEY MODELO
Texto que hace un organismo internacional e invita a los Estados para que
en su legislación interna sea acogido. Esto se hace con el objeto de que esa
materia se regule igual en todo el mundo. No es un tratado sino un texto que
invita a unificar legislaciones internas.
 Ley modelo UNCITRAL
Es fuente porque fue concebida por especialistas en el seno de UNCITRAL y tiene
comentarios sobre su interpretación y alcance. Esto es fuente para interpretar la ley
1563 de 2012 en lo referente a el arbitraje internacional.
 Reglamento de arbitraje de UNCITRAL
Es un reglamento modelo para arbitraje internacional.

o CLASES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

 Según la organización
 Arbitraje institucional
Arbitraje en el que los árbitros conducen el arbitraje de acuerdo con un
reglamento arbitral y un centro de arbitraje que maneja el propio reglamento
arbitral. Ej. Arbitraje de la CCI, Arbitraje de la AAA -American Arbitration
Asociación-, LCIA, CIADI.
 Proceso
CCI designa los árbitros, dice cuánto cuesta, cita en sus instalaciones a
seguir el procedimiento de arbitraje.
 Arbitraje Semi Institucional
Existe reglamento arbitral expedido por una entidad que no tiene un centro
administrativo que maneje el reglamento. Ej. SIAC, UNCITRAL.
Las partes deciden qué entidad o persona quieren que administre el arbitraje -es
decir, quien quiere que sea árbitro, y si no deciden, UNCITRAL dice que sea la
Corte Permanente de Arbitraje.
 Proceso
El arbitraje tiene que hacerse con una entidad que lo administre que no es
quien expidió el reglamento. Ej. Colombia en la Cámara de Comercio
maneja el reglamento UNCITRAL.
 Ad hoc
No hay un centro que administre el arbitraje.
 Proceso
Las dos personas se sientan y escriben unas reglas de arbitraje que se
apliquen a su caso propio. Las partes designan las reglas y el árbitro. Ser
árbitro no es obligatorio así que si el árbitro que designan no quiere tomar
 el pleito, quedan en un lío porque quedan sin arbitro salvo que hayan
pactado otra cosa.
 Problema
El problema de esto es que la parte renuente al arbitraje se puede escapar
más fácilmente.

 Según el conocimiento o la norma objeto del litigio

 Arbitraje en Derecho
Lo más importante es la norma legal.
 Arbitraje en conciencia o equidad
El juez decide según su criterio de justicia, puede aplicar o no la norma legal.
 Arbitraje Nacional
La causal para anular el laudo arbitral es cuando el árbitro aplica arbitraje
en conciencia cuando el mandato que le dieron fue en derecho. Pero si uno
da facultad para fallar en conciencia y el arbitro falla en derecho ese laudo
no es nulo.

 Arbitraje Técnico o Pericial

 Nacional
El árbitro no tiene que ser abogado, pero se suele elegir a alguien que
conoce técnicamente el problema. Ej. El primer arbitro de Nicaragua
Colombia fue un Coronel.
α En Colombia hace tránsito a cosa juzgada.
α Aquí se entiende que es una decisión judicial y es arbitraje judicial.
 Internacional
Generalmente se llama arbitraje técnico, pero no tiene carácter de decisión
judicial sino carácter de amigable composición -contrato por el cual las
partes en un litigio en lugar de nombrar un árbitro nombran a un amigable
componedor que resuelve transaccionalmente el litigio entre las partes-.
Esta es la regla general salvo que las partes digan que es arbitraje judicial.
Esto es arbitraje contractual.
α Cosa juzgada
Esto no hace tránsito a cosa juzgada porque solo es una solución
contractual.
α Execuátur
Solo pueden gozar de los beneficios de la Convención de Panamá y de
la Convención de Nueva York laudos arbitrales que provengan de
arbitraje judicial. Solo hay execuátur de laudos que provengan de
arbitraje judicial no contractual.
 Según la decisión que se tome
 Contractual
El contractual es aquel en que las partes defieren al tercero la decisión del litigio,
pero esa decisión se incorpora al contrato existente y tiene efectos contractuales
más no judiciales. Esa decisión es obligatoria, pero uno puede demandarla.
 Es obligatoria
 No hace tránsito a cosa juzgada
 No hay execuátur
 Judicial
 Es obligatoria
 Si hace tránsito a cosa juzgada
 Si hay execuátur

 Según el tipo de arbitraje

 Nacional
 Características
α Procedimiento
Hay limitaciones para el procedimiento.
α Árbitro
Si el pleito es en Derecho el árbitro debe ser abogado y deben reunir
los requisitos de magistrados de tribunal.
α Representantes
Deben ser abogados -derecho de postulación-.
α Sede
No se escoge la sede. La sede siempre será Colombia.
α Ley
La única ley aplicable es la colombiana.

 Internacional

 Características
α Procedimiento
Se puede escoger el procedimiento que se quiera
α Árbitros
Pueden ser abogados o de otra profesión o no tener profesión. No
importa la nacionalidad de los árbitros
α Representantes
Los representantes de las partes pueden no ser abogados y si lo son no
tienen que validar el título.
α Sede
Se puede escoger la sede del arbitraje
α Ley
Se puede escoger la ley aplicable al fondo del litigio
 Causales
¿Qué es arbitraje internacional? Hoy en día el arbitraje es internacional de
manera objetiva, no se necesita un pronunciamiento especial de las partes.
Solo si existe la causal, el arbitraje es internacional.
Artículo 62. Ley 1563 de 2012.

1. Las partes tenían domicilios diferentes al momento de suscribir el

pacto arbitral
La nacionalidad no importa, basta que el domicilio sea diferente. La
palabra domicilio se cambió en Colombia porque en la ley modelo la
palabra que se usó fue establecimiento que es donde una persona
normalmente despacha sus asuntos. Ej. Colombiano domiciliado en
Colombia y colombiano domiciliado en EEUU.
- Lo que se mira es el pacto arbitral.

2. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las

obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las
partes tienen sus domicilios
Se refiere al contrato principal. Las partes tienen domicilio en el mismo
estado, pero se cumplen una de dos hipótesis:
- Evento I
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones sea distinto al de su domicilio.
- Evento II
Lugar del objeto del litigio es distinto al domicilio.

3. La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del

comercio internacional
Esto es una causal que no estaba en la ley modelo. Esta causal se refiere
a la Doctrina Matter.
- Doctrina Matter
Se afectan los intereses del comercio internacional cuando por la
relación contractual pasen por una frontera internacional
mercancías, capitales o servicios. Y en esos casos es arbitraje
internacional.

 CONTRATO LLAVE EN MANO

Una parte pone todo el dinero para hacer una empresa o
fabrica, y la parte que recibe el dinero se encarga de
absolutamente todo hasta ponerlo en producción.
 o ÁRBITROS
 Arbitraje internacional
No se requiere que los árbitros sean abogados, aunque el pleito sea en derecho, ni
tampoco se requiere que quien represente sea abogado.
 Arbitraje nacional
En el nacional si el pleito es en derecho el arbitro y el que ejerce el derecho de
postulación debe ser abogado.

ABRIL 30

o PACTO ARBITRAL
Es un acuerdo o contrato por el cual se producen dos efectos: las partes sustraen de la
competencia de los jueces la competencia de un asunto litigioso -efecto negativo- y llevan
el asunto ante un árbitro -efecto positivo-.
Ese pacto arbitral debe constar por escrito, solo que por escrito puede ser en una oferta,
por correo electrónico, un contrato o una alusión a que han realizado al pacto aunque no lo
escriban si la contraparte lo acepta.

Problemas o puntos de análisis

 Participación del Estado

Cuando un estado suscribe un pacto arbitral no puede prevalerse de la inmunidad de
jurisdicción para evitar el pacto arbitral. Esto hace parte del corpus iuris arbitraris.

 Principio res inter alias acta

Ese es el principio de la relatividad de los contratos, es decir que solo cumplen
efectos entre las partes contratantes. ¿Este principio aplica en arbitraje internacional?
Si se aplica, pero excepcionalmente la necesidad de justicia ha llevado a que se
consolide una practica de la extensión del pacto arbitral ratione personae o ratione
materiae.
 Extensión ratione materiae
Microsoft tiene contrato de distribución de computadores y pacto arbitral.
Pasado el tiempo Microsoft decide dar una línea de mouses con la misma línea
de los contratos anteriores, pero no aparece la clausula arbitral.
Surge un conflicto entre el distribuidor de Microsoft. ¿Se puede solicitar pacto
arbitral porque Microsoft tienen la práctica de resolver con arbitraje? El arbitro
puede decir que hay extensión ratione materiae a ese tipo de asuntos y puede
llamar a arbitraje a Microsoft, aunque en ese caso no suscribió pacto arbitral.
 Extensión ratione personae
Ford quiere que haya distribución en Italia entonces crea una subsidiaria en
Sicilia con un capital pequeño pero que es el vehículo de negocios en Italia. La
subsidiaria comienza negociaciones con Sociedad Italiana Otto Motriche. El
contrato de distribución lo firman la subsidiaria y la sociedad italiana, pero Ford
estuvo presente en las negociaciones. Surge un litigio y cuando Otto quiere
 demandar a Ford se da cuenta que quien firmó fue la subsidiaria que no tiene
capital, entonces le pide al árbitro que vincule a la casa matriz porque estuvo en
toda la negociación y el impacto que tiene en la visión económica del negocio.
El árbitro excepcionalmente puede llamar a arbitraje a Ford a pesar de que no
suscribió el pacto arbitral.

 Principio de la autonomía e independencia del pacto arbitral

Esto significa que la autonomía produce tres efectos:

1. Efecto sustantivo
La nulidad o cualquier vicio de que adolezca el pacto arbitral no se transmite al
contrato principal. Y cualquier vicio del que adolezca el contrato principal no se
transmite al pacto arbitral.
 Esto no quiere decir que no pueda pasar que la causa de ambas nulidades
sea la misma. Puede haber causas comunes para la nulidad de los dos. Ej.
La violencia para obligar a firmar el contrato y para firmar el pacto arbitral
anula los dos.

2. Efecto conflictual o de derecho internacional privado

Una ley sustancial puede gobernar el contrato principal y otra el pacto arbitral.
No necesariamente es así.
 Dépeçage
Aquí no hay dépeçage porque el dépeçage necesita que a un solo contrato
concurran dos leyes sustanciales distintas para aspectos distintos del mismo
contrato. Pero aquí el contrato principal es distinto al pacto arbitral, son dos
contratos. Esto pasa incluso si físicamente están en el mismo contrato, el
pacto arbitral siempre se entiende como independiente al contrato principal.

3. Efecto procesal o Kompetenz – Kompetenz

El árbitro es juez de su propia competencia.
 Caso 1
Una parte dice que el pacto es nulo, la otra que es válido y el árbitro dice
que el pacto es nulo. La parte dice que ese auto a su vez es nulo porque no
tiene competencia. El laudo nuevo que dice que el pacto es nulo es válido a
pesar de que provenga de un pacto nulo, porque si no fuera válido el arbitro
nunca podría decir que un pacto es nulo.

 Ley aplicable al pacto arbitral

La convención de Nueva York del 58 y la de Panamá del 75, resolvieron el problema
de la ley aplicable al pacto. Definieron que la ley aplicable será (i) en primer lugar la
ley de la autonomía de la voluntad, y si las partes no escogen, la ley aplicable será la
(ii) ley de la sede del arbitraje -si es arbitraje no institucional el arbitro escogerá la
sede-.
  Capacidad
Sin embargo, quedaba por resolver la ley aplicable a la capacidad. Entonces se
definió se resolvería por los principios de derecho internacional aplicables en la
materia. En este sentido los árbitros suelen aplicarlo así -aunque no están
obligados a hacerlo de esta forma-:
 Derecho continental
La capacidad estará determinada por la nacionalidad de la persona.
 Sistema de Common Law
La capacidad estará determinada por el domicilio de la persona.

 Cláusulas patológicas
Una cláusula es patológica cuando no puede producir los dos efectos del pacto
arbitral -negativo y positivo-.
 Causas
Será patológica cuando:
 Omisión
Ej. No dice con qué reglamento se hará el arbitraje
 Distorsión
Ej. La cláusula dice que se llevará a la cámara supranacional de parís -esa
cámara no existe-.
 Solución
En la Convención de Nueva York se obliga al juez colombiano que recibe un
litigio en el que hay pacto arbitral, si una parte pide que se remita a arbitraje, a
remitirlo a arbitraje salvo que a criterio del juez el pacto arbitral sea nulo,
ineficaz o inaplicable.
 Self executing
Esto es self executing, esto implica que una norma de un tratado se puede
aplicar por si mismo sin necesidad de un desarrollo interno, esto es distitno
a la norma probatoria.

o CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

 Efecto
No constituir el tribunal como las partes lo dijeron o no seguir el procedimiento que
indicaron son causales para: (i) negar el execuátur o para (ii) la anulación del laudo
arbitral.
 Incumplimiento en la constitución del tribunal
Se incumple la constitución cuando:
 Requisitos de los árbitros
Esto se refiere por ejemplo a los requisitos que deben tener los árbitros.
 Método de nombramiento de los árbitros
 Árbitros deben ser independientes y neutrales
Esta regla viene del corpus iuris arbitraris y no de las partes. Sin embargo, las
partes podrían escoger un árbitro no independiente o no neutral.
 α Independiente
Aplica en nacional e internacional. Que no tenga relación de odio o amor
con las partes.
α Neutral
Esto aplica en derecho internacional pero no en nacional. Esto se refiere a
las posiciones políticas de los nacionales en los estados. Ej. Arbitro ruso
juzgando a USA y Cuba.

o PROCESO ARBITRAL
 Ad hoc
Proceso inventado por las partes.
 Centro de arbitraje
Características que distinguen a los reglamentos de cosas como el CGP:
 Reglamentos
 Reglamentos de muy pocos artículos.
 Están escritos por principios no por normas
α Principios regulan aspectos generales, se pueden ponderar.
α Normas regulan aspectos específicos, se aplican siempre que se
cumple el supuesto de hecho.
 Son flexibles
Los reglamentos son flexibles. Si chocan contra una ley de la sede de
arbitraje, prima la ley de la sede de arbitraje.
 Se pueden combinar con otros reglamentos arbitrales
Esto se distingue del CGP que se aplica de manera integral.

 Sede de arbitraje
Es un concepto jurídico, pero no físico. La sede es una ciudad, y la ley que se
aplica suele ser la ley del Estado de esa ciudad porque las ciudades no tienen
normas propias de la ciudad salvo pocos casos como Londres por ser centro
financiero. Ej. En Barcelona se aplica la ley de España.
Sin embargo, puede pasar que la sede jurídica sea Barcelona y todas las
diligencias materiales del procedimiento se lleven a cabo en parís, en ese caso se
escinde la sede jurídica y material, pero lo que importa es la sede jurídica.

 ¿Quién decide la sede?

La sede la suelen designar las partes, pero si no lo hacen el árbitro designa
la sede de arbitraje.

 Importancia de designar la sede

Se producen 4 efectos jurídicos:

1. La sede del arbitraje le da la nacionalidad al laudo arbitral

 Esto es importante para efectos de execuátur saber si ese laudo es
nacional o extranjero.
- Arbitraje
Puede ser:
µ Nacional
µ Internacional
- Laudo
µ Nacional
Se ejecuta en el lugar de la sede. Todo laudo nacional,
aunque provenga de arbitraje internacional no requiere
execuátur.
µ Extranjero
Laudo que se quiera ejecutar en un lugar distinto al que fue
proferido.

2. Determina la ley sustancial aplicable al pacto arbitral en defecto

del ejercicio de la autonomía de la voluntad

3. Si las partes no han escogido procedimiento, es aplicable

subsidiariamente el procedimiento de la sede del arbitraje

4. La sede determina el juez competente de la anulación del laudo

arbitral

5. Determina la lex arbitri

Ley que regula el arbitraje en el país de la sede. Ej. La Ley 1563 de
2012 en Colombia.

o LAUDO ARBITRAL
Laudo en materia de arbitraje no es un concepto univoco, porque se puede llamar laudo a
gran parte de las decisiones que toman los árbitros en materia de arbitraje internacional.
Ej. Laudo que condene, laudo de competencia.
 Execuátur
El laudo es susceptible de execuátur:
 No tiene que ser sentencia
En arbitraje internacional son susceptibles de execuátur los laudos arbitrales y
no necesariamente los laudos que equivalgan a sentencia judicial. Ej. Se puede
hacer execuátur de un laudo de competencia con el fin de acabar la competencia
en Colombia de algo que se está conociendo en USA.
 Que sea arbitraje judicial
 ¿Cómo se escribe?
Como cualquier sentencia en el mundo.
 Ley aplicable
La norma que las partes escojan.
  Derogada
¿Se puede pactar como ley aplicable al fondo una ley derogada? Si, porque las
partes son quienes disponen de sus derechos.
 Creada por las partes
Incluso las partes podrían inventarse la ley aplicable al fondo del litigio. Pero si
va contra el orden publico del país van a tener problemas para aplicar y ejecutar
ese laudo en el Estado.
 ¿Se puede congelar una ley aplicable al litigio?
Si. Esto significa que se aplicará esa ley, aunque se derogue después.
 ¿Se puede aplicar una ley que anule el contrato?
Sí. Aunque la doctrina esta dividida.
 ¿Se puede pactar sistema jurídico que no corresponda a un Estado?
Si, como por ejemplo la lex mercatoria.

MAYO 7

o EXECUATUR

 Causales
Causales para el rechazo del execuátur en laudo arbitral, están en la Convención de
Nueva York y de Panamá y son las mismas de la ley 1563 de 2012.

Rogadas
Alegadas por quien se opone al execuátur:

1. Nulidad del pacto arbitral

Tiene a su vez que ver con la ley aplicable al pacto. Al pacto se le aplica en
primer lugar la ley convenida, si nada dijeron las partes, la ley de la sede. Por su
parte, la capacidad para suscribir el pacto se defiere a los principios generales de
derecho.

2. Indebida notificación de la demanda de arbitraje

Ius cogens de derecho internacional. No es ilegal sino indebida, esto implica dos
concepciones:
 Negativa
El juez del execuátur no debe fijarse en la ley interna de un estado sobre
notificación.
 Positiva
Transmite al juez del execuátur el control de la notificación, control
autónomo de derecho internacional.

3. Execuátur parcial
El juez puede conceder el execuátur sobre alguna parte resolutiva del laudo y
denegarlo sobre la otra parte. Esto se hace para imprimir la mayor eficacia a la
circulación de sentencias.
  Congruencia
El control en esta causal se hace entre el ámbito de aplicación del pacto
arbitral frente al laudo arbitral y no entre las pretensiones del convocante y
el laudo arbitral.
Se puede denegar el execuátur sobre la parte que excede el ámbito de
aplicación del laudo arbitral y conceder la parte que entra en el ámbito de
aplicación. Ej. Pacto permite perjuicios materiales, laudo concede también
perjuicios morales, sobre esta última parte no se concederá execuátur.

4. No cumplimiento de las normas pactadas por las partes para la constitución

del tribunal arbitral o para adelantar el procedimiento
Esos vicios tienen que ser graves en sí mismos. Ej. No se eligió al arbitro como
las partes dijeron, o sin cumplir los requisitos, o se solucionó el procedimiento
con UNCITRAL cuando se pacto otra cosa.
 Si hay duda de si hay o no un vicio, se entenderá que no lo hay.

5. Se podrá negar el execuátur si el laudo ha sido anulado en origen

Si se anula en el país donde se expide el laudo -el país de la sede-, el execuátur
podrá ser rechazado.
Esta causal ha sido controvertida por los franceses. En francés el texto dice “debe
ser rechazado”, en inglés el texto dice “puede ser rechazado”. Para solucionar
esto habría que analizar los trabajos preparatorios del tratado.
 Franceses
Francia ha reconocido el execuátur a laudos anulados en origen cuando
piensan que la causal de anulación es frívola. Ej. Casos Gilmartin y
Glomalori.
α Motivos
- Dicen que arbitraje internacional es deslocalizado -no está ligado
a ningún estado, sino que pertenece a un sistema autónomo-
- El artículo 7 de la Convención de Nueva York autoriza a los
países a ser más flexibles en el execuátur de lo que la convención
establece.

 TEXTO Y VERSIÓN
En derecho internacional público:
- Texto es auténtico, hace fe del tratado y sirven para su
interpretación
- Versión no hacen fe del tratado ni sirven para su interpretación

De oficio
Que sean de oficio no significa que no se tengan que probar.

6. Orden público en derecho internacional privado

 Se juzgan de acuerdo a la ley del Estado donde se solicita el execuátur. “Toda
norma de orden público de derecho internacional privado es norma de orden
público en derecho interno, pero no toda norma de orden público de derecho
interno es norma de orden público de derecho internacional privado.”

7. Arbitralidad del litigio

Se juzga con la ley del Estado donde se pide el execuátur -no el estado de la
sede-, es decir, donde se aplicará el laudo.
 Subjetiva
La prohibición para ir a arbitraje se establece ratione persona Ej. Compañías
que explotan recursos naturales no pueden llevar a arbitraje.
 Objetiva
La prohibición de llevar asunto a arbitraje se establece ratione materia. Ej. La
decisión del estado de terminar una concesión porque el concesionario ha
ayudado a un grupo al margen de la ley, eso no es susceptible de llevar a
arbitraje -esto es de orden público-.

Laudo arbitral Sentencia Judicial

1. Dos causales que se proclaman de 1. Ninguna causal se proclama de oficio
oficio
- Contrariedad del laudo con el orden
público en derecho internacional o
- El hecho de que el asunto sometido a
arbitraje no sea arbitrable
2. Carga de la prueba 2. Carga de la prueba
La tiene la parte que se opone al La tiene la parte actora, quien quiere el
execuátur. Porque el arbitraje es pro- execuátur.
circulación de sentencias.

3. Divisibilidad 3. Divisibilidad
Se puede conceder el execuátur parcial del Se niega o acepta en su totalidad
laudo

4. Congruencia 4. Congruencia
La congruencia no se predica entre laudo La congruencia se mira entre la sentencia
y pretensiones sino entre laudo y pacto y las pretensiones
arbitral
5. Causales 5. Causales
Las causales de execuátur son distintas, Las causales de execuátur son distintas,
pero son taxativas. pero son taxativas.
6. Laxitud 6. Laxitud
Artículo 7 de la Convención de Nueva No se puede hacer más fácil, es lo que
York. Un Estado puede hacer más fácil el hay.
execuátur de la normativa que trae la
convención.

o ARBITRAJE DE INVERSIÓN -Clase de la auxiliar-

 OMC
o CONTEXTO
Cuando terminó la segunda guerra mundial los Aliados quisieron crear una nueva
arquitectura de orden en el mundo. Así en 1945 se crea la Organización de Naciones
Unidas, y para efectos de la paz se mantuvo el esquema de la seguridad colectiva -para
el mantenimiento de la paz, un órgano que representa a todas las naciones, Consejo de
Seguridad, tenía a su cargo mantener la paz en el mundo-. El esquema de la seguridad
colectiva había reemplazado después de la Paz de Versalles -1919- al esquema del
equilibrio de poder -este principio se practicaba de oídas, cuando un estado se hacía mas
poderoso el segundo y tercero se aliaban para equilibrarlo-.
En materia económica se crean las Instituciones de Bretton Woods -Banco Mundial y
Fondo Monetario Internacional-.
Se intentó a su vez establecer una organización que regulara el comercio internacional a
través de la Carta de la Habana de 1947, que nunca fue ratificada. Sin embargo, se creó el
GATT -General Agreement of Tariffs and Trade- que funcionó entre 1947 y 1995. En el
95 se creó la OMC con el tratado de Marrakech, pero este tratado no derogó el GATT.
Así hoy en día el comercio internacional tiene normas del GATT y normas de la OMC.

o PRINCIPIOS
Nuevo Derecho internacional económico, la OMC tiene por propósito facilitar el tráfico
de mercancías y servicios entre los países.
 Principio de la asimetría comercial
Aplica para comercio entre países desarrollados y países en vías de desarrollo. Antes
de esto todas las relaciones estaban fundamentadas en el principio de simetría -lo que
te doy es equivalente a lo que recibo-.

 Principio de trato nacional

Un estado debe darle al articulo que viene de afuera el mismo trato que le da al
articulo que esta adentro, obviamente, hecha la salvedad de aranceles.

 Principio de la cláusula de nación más favorecida

 Principio de la prohibición de subsidios a ciertos artículos

Este principio está lejos de cumplirse. Ej. USA que subsidia la agricultura y genera
distorsión en el comercio.

 Se toleran los acuerdos regionales

 Ej. Unión Europea, Mercosur, CAN, Nafta. Estos acuerdos de integración son
progresivos y llevan a dos logros.
 Zona de libre comercio
El primer logro es la zona de libre comercio que implica que los estados que
conforman un bloque comercial negocian de tal forma que los artículos que se
produzcan puedan circular libremente sin aranceles entre los países del bloque.

 Unión aduanera
Esta es la segunda etapa en la cual además de la zona de libre comercio se da la
unión aduanera. Cualquier bien o servicio que entre por uno de los estados que
forman el bloque comercial, entra a ese bloque con el mismo trato aduanero sin
importar al Estado por el que entra. Ej. Unión Europea.

o SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

 Entendimiento sobre Solución de Diferencias -ESD-

 Características
 Acuerdos Abarcados
Pluralidad de acuerdos que se llaman Acuerdos abarcados. En el GATT
había muchos procedimientos de solución de controversias, en la OMC el
procedimiento se unifica y se regula por los Acuerdos Abarcados.
Los acuerdos abarcados se distinguen unos de otros por la materia que
regulan.
α No todos los acuerdos de la OMC son abarcados
Porque no se incluyeron en acuerdos abarcados los acuerdos del GATT
que siguen vigentes y tienen su propio esquema de solución de
conflictos.

 Las partes en conflicto son solo Estados

Igual a la CIJ de la Haya. Eso no significa que detrás del Estado no pueda
haber intereses particulares, caso en el cual el particular debe pedirle a su
estado que lleve el caso ante la OMC -esto no es protección diplomática-.

 Los miembros de la OMC están obligados a llevar sus controversias

sobre acuerdos abarcados ante el ESD
Ej. Controversia sobre el pez espada en el pacífico sur. Se llevo ante el
tribunal del mar y Chile adujo que eso debía ventilarse ante el ESD.

 Procedimiento amigable
Procura mantener la negociación sin romper la relación comercial entre las
partes en disputa
  Panel de expertos
Hay un procedimiento que obliga a las partes a someterse a un panel de
expertos, Porque en el antiguo GATT lo del panel de expertos podía
sabotearse para el Estado contumaz.

 Funcionamiento
EL ESD es un acuerdo que permite solucionar conflictos. Opera de la siguiente
manera:
1. ESD
Ese acuerdo prevé un organismo que se llama el OSD -Órgano de solución
de diferencias- que es el paralelo al Consejo General de la OMC -integrado
por todos los estados-.
2. OSD
Tiene representantes de todos los Estados miembros, pero son distintos a los
del Consejo General de la OMC. El OSD administra un órgano de
apelaciones.
3. Órgano de apelaciones
Esta conformado por 7 particulares que no representan a ningún estado y
que actúan por salas de a tres personas.
4. Panel de expertos
Está debajo del órgano de apelaciones.
5. Arbitraje
Paralelo a todo esto hay un arbitraje voluntario y dos arbitrajes obligatorios.

 Proceso
La decisión tomada por ESD hace tránsito a cosa juzgada, esto significa que
prácticamente se acepta el carácter judicial de este proceso.
 Violación
Un estado violó una norma de los Acuerdo Abarcados.
 Queja
El otro Estado presenta una queja frente al OSD.
 Consultas, mediación o buenos oficios
Ahí se hacen consultas, mediación o buenos oficios. La mediación o buenos
oficios se puede dar en cualquier momento del proceso, director de OMC
puede guiar a las partes en mediación o buenos oficios. La consulta
obligatoriamente debe hacerse antes de llevar al panel de expertos.
 Convocatoria del panel de expertos
Si pasado un tiempo las partes no han llegado a un acuerdo que se presente
ante el OSD, las partes pueden pedirle al OSD que convoque al Panel de
expertos, y el estado contra el que se presenta la queja esta obligado a
aceptar el panel de expertos.
 Panel de expertos
El panel de expertos establece hechos y produce conclusiones y
recomendaciones. Esos hechos se mantienen como ciertos cuando sube al
órgano de apelación.
α Principio del consenso negativo
Para controvertir la decisión del panel de expertos, se necesita que los
Estados parte del OSD estén de acuerdo por consenso en que hay que
revocar la decisión. En cuyo caso ahí termina el proceso y se entiende
que la parte no tuvo razón.
α Apelación
Si no hay consenso negativo se entiende que la decisión se adopta y si
el Estado sigue sin estar de acuerdo presenta apelación y esto llega al
órgano de apelación.
 Órgano de apelación
El órgano de apelación no controvierte los hechos establecidos por el panel
de expertos, pero las conclusiones y recomendaciones si pueden
controvertirse.
α Principio del consenso negativo
Y cuando el grupo de tres tome decisión mayoritaria sobre la
apelación, la única forma en que se revoque es que haya consenso
negativo de nuevo en el OSD.
 Arbitraje
α Voluntario
El arbitraje es voluntario, pero si acuden el laudo es obligatorio.
Opción que el ESD da a las partes de solucionar por arbitraje el
conflicto.
α Obligatorios
Deben ir arbitraje, y el laudo es obligatorio. Son dos:
- Fijación de plazo de cumplimiento de la obligación
Una vez que está en firme la decisión del órgano de apelaciones
porque no fue revocado por Consenso Negativo, puede pasar que
no esté establecido el plazo para el cumplimiento de la obligación.
La parte que ganó obliga a la parte que perdió a ir arbitraje para
que el arbitro imponga la fecha o el plazo del cumplimiento de la
obligación. Este arbitraje es subsidiario.
- Arbitraje de compensaciones
Cuando está en firme la decisión del Órgano de apelación -no hay
consenso negativo- y el Estado es renuente a cumplir. El estado
que ganó le somete al árbitro una medida de retaliación o
compensación comercial -sanción que se impone al otro Estado
por el no cumplimiento de la decisión-. El árbitro revisara que esa
sanción este de acuerdo con la OMC y permite imponerla.

 Todas las decisiones deben ser compatibles con las normas de la OMC
ENERO 29 – P ROFESORA AUXILIAR

ARBITRAJE DE INVERSIÓN

 Arbitraje Internacional
¿Qué es arbitraje? Debe haber un pacto entre las partes para que una diferencia no se resuelva
frente a un juez, sino frete a un tribunal de arbitramento. 
o Características
 En materia internacional no necesariamente se hace un contrato, puede ser un tratado
y la cláusula se encuentra allí.
 Quienes resuelven son particulares no necesariamente una corte.
 Pueden ser 1, 3 o 5. Deben ser impares.
 CIADE. Los centros de este tipo tienen reglamentos de arbitraje. Reglamento: Los
nacionales de 1 estado pueden ser árbitros en una controversia en que el estado de su
nacionalidad esté involucrado. 
 Los tratados de libre comercio tienen una clausula de solución de controversias que
permite que un particular demande a un Estado.

 Arbitraje de Inversión
o Características
 Estos son arbitrajes entre privados donde hay puntos de contacto de
internacionalidad.
 Las partes pueden pactar en el contrato bajo qué ley se resuelve en caso de haber
controversia.
 Aquí se habla de la responsabilidad internacional del Estado 
 Para saber frente a quién puede demandar el privado debe acudir a la cláusula de
solución de controversias que haya en un tratado. Es el equivalente a la cláusula
compromisoria de los contratos  

o Diferencia entre arbitraje internacional de inversión y arbitraje internacional

comercial
La gran diferencia es que en el Internacional de inversión se trata de demandas por parte
de personas en contra un Estado –aquí hay responsabilidad-. Mientras que en el comercial
se hace referencia a 2 particulares.

o Historia
Los antecedentes de los tratados de libre comercio son tratados de comercio y
navegación. Estados unidos. Trae dos principios básicos:
 Trato nacional
Que se trate igual a los nacionales
 Nación más favorecida
Que se trate igual a un tercero –ej. Otro inversionista-.
 o Discusiones de los TLC
Competencia e Importación de Bienes de Capital vs Protección de Economía Nacional.

 Cláusulas
o Expropiación
 Regla Hull
¿De donde surge la prohibición de expropiar sin compensación? Expropiaron a un
gringo en Mexico, con la excusa de que es interés público, Hull manda una nota
diciendo que pueden expropiar pero deben pagar una compensación por la
expropiación. La compensación por expropiación hoy en día es costumbre.
 Monto
 Valor justo de mercado
El precio por el que compraría un tercero la compañía en el momento antes de
que se realiza la expropiación o antes de que perdiera su valor.
 Tipos de Expropiación
 Directa –costumbre internacional-
Transferencia de dominio.
 Indirecta –costumbre internacional-
Se limita el derecho de dominio porque ya no puedo explotar mi tierra. Se
pierden facultades sobre el bien.
 Lícita –no todos los tratados tienen esta distinción-
Esta distinción lo que implica es si se le tiene que resarcir al inversionista una
especie de daño moral, si es lícito no tendría que pagarse el daño moral. Pero
responsabilidad hay tanto si es lícita como ilícita.
 De acuerdo con la ley
La ley debe proveer un mecanismo de expropiación.
 Fin legítimo
Justificación.
 Compensación
Justa, adecuada y efectiva. A veces los particulares acuden al tribunal en las
expropiaciones licitas para que el tribunal ayude a definir el monto de la
compensación, es lícito si el Estado demuestra voluntad de pagar pero no
están de acuerdo.
 Ilícita –no todos los tratados tienen esta distinción-
Cuando no se cumplen los requisitos anteriores. Esto en la práctica lo que
implica que sea ilícito es que el Estado paga más porque se reconoce como una
especie de daño moral.

 BOT –Build Operate and Transfer-

Las alianzas publico privadas se hacen por lo general bajo este tipo de
contratos. El particular construye las vías, cobra peaje para que podamos
transitarlas, cuando ya recupere las ganancias el particular le devuelve al
 Estado la infraestructura. No es una expropiación porque hay un acuerdo
entre las partes.

o Clausula de nivel mínimo de trato

 1928 Caso Near
Inversionista gringo lo expropian en México y un tribunal arbitral dirimió la
controversia. Tiene que existir un nivel mínimo de trato y eso es costumbre
internacional. No importa donde este el inversionista, se le debe dar un nivel mínimo
de trato.

 Nivel mínimo de trato

Debido proceso
 Violación
Arbitraria o discriminatoria. Un hecho o una violación que ofenda el sentido de
justicia. Una violación manifiesta y grosera.
 Costumbre internacional
Este es el nivel mínimo de trato respecto a la costumbre internacional.

o Trato justo y equitativo

 Origen
Inversionistas hicieron lobby para crear en Europa un tratado que incorporara el trato
justo y equitativo. La idea era implementarlos en los BIT –Tratados bilaterales de
inversión- que son los tratados mas antiguos.

 Inversión
 Diferencia entre comercio e inversión
 Comercio de bienes
Venden bienes en otra parte. Ej. Snickers
 Comercio de servicios
α Nacional que presta un servicio en el extranjero Ej. Le da el concepto a
una firma gringa.
α Nacional se mueve a otro país. Ej. Australia te presta un servicio
α Inversionista llega al país y se asienta. Ej. Direct Tv o Zara. Solo esto
es inversión.
 Razones para invertir
 Acceder al mercado de otro país.
 Extracción de recursos naturales
 Importante preguntarse si es necesario darle exenciones de impuestos a los
inversionistas o si ellos van a venir igual por los recursos
 Inversión en activos estratégicos
 Inversión en eficiencia
Esa es la inversión que genera más efectos positivos trae al estado. Cadenas
productivas de valor, el iPhone se hace en una cadena y cada paso le da más
valor.
  Efectos positivos de la inversión para el Estado
Capital, empleo, más opciones para el consumidor, transferencia de
conocimiento.

 Definición
Da una protección mayor al nivel mínimo de trato. El trato justo y equitativo protege
las legítimas expectativas y el debido proceso.

 Legitimas expectativas
 Due diligence
Deber de informarse por parte del inversionista de la manera en que
funciona la legislación del país
 Promesas
Las promesas que el Estado hizo ¿Qué pasa si el alcalde promete que le
darán la licencia? Ahí hay una discusión sobre si aunque el Alcalde pueda
hablar por el Estado estaba o no fuera sus funciones porque él no legisla.
 Cambio de impuestos
En Colombia había contratos de estabilidad jurídica que hacían
compromisos de que no subieran impuestos con una empresa con 30 años.
La corte Constitucional dijo que eran inconstitucionales porque no es
equitativo y además no se puede congelar la legislación de un Estado.
 Tribunales
Para interpretar lo que es la legítima expectativa hay que mirar el resto del
tratado. Reglas de interpretación bajo la convención de Viena del 69:
Lectura sistemática.
α Hay tribunales que dicen que leyendo el preámbulo del tratado se debe
ver con estándar pro inversionista. Incluso se dice que hay Cláusulas
proactivas del Estado que implican que la conducta no es solo
abstenerse de violar la regla sino ayudar al inversionista. Lo cual es
problemático porque genera desigualdad con nacionales.

 Debido proceso
Ya no debe ser manifiestamente grosera, sino simplemente una conducta
arbitraria –no de acuerdo con la ley, sin justificación- y desigual.

 Caso Oxy Ecuador

La empresa olvida notificar y por eso se cancela la concesión petrolera. El
tribunal dice que esto es desproporcional.
La ley domestica es un hecho y no es derecho, la ley interna no es oponible
al derecho internacional pero puede ser due dilligence.
 Procedimiento de Arbitraje
o Notificación de intención
El inversionista presenta una carta frente a la entidad competente Dirección de Inversión
Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio. Ahí se activa el mecanismo que esta
en el tratado.
o Negociación
Cooling-off perid. Hay un periodo de negociación que normalmente es de 6 meses o de 90
días. Tiempo en que las partes se sientan a negociar.
o Solicitud de Arbitraje
Después de la negociación se presenta solicitud de arbitraje. Desde aquí se cuentan los
términos de todo.
 Preclusión
Los tratados tienen términos de caducidad. Si los hechos ocurren cierto tiempo antes
de la solicitud de arbitraje esa acción ya esta caducada. Ej. 39 meses, 5 años, 3 años.
Los términos de si el tribunal tiene jurisdicción o no se cuentan desde la solicitud de
arbitraje, no desde la notificación de inversión.
o Constituye tribunal arbitral
Son de número impar de árbitros.
Una parte escoge su árbitro, la contraparte escoge su árbitro, el presidente se escoge de
distintas formas: las partes se ponen de acuerdo de como escogerlo.
o Memorial de demanda
Inversionista
o Contra-memorial
Estado.
o Discovery
Las partes se piden documentos entre sí. Una parte pide que la otra descubra determinados
documentos, deben ser solicitudes específicas. Esto se rige por IBA Rules on Production
of Documents.
En esta etapa se discute si se muestran o no los documentos.
o Réplica
Es réplica al contramemorial. Inversionsita.
o Dúplica
Respuesta a la réplica. Estado.
o Audiencia
 Sede
Depende del tribunal.
 CIADI
La sede sería Washinton o en Paris
 Anulación
No hay apelación del laudo, pero puede haber anulación. Causales taxativas: Ej. 1.
No se aplica la ley 2. Violación al debido proceso.
 CIADI
Si el reglamento es CIADI la anulación la conoce el CIADI.
 UNCITRAL
 Si es UNCITRAL, la anulación la hacen cortes locales, las partes deben escoger
una sede.
 Diferencia entre sede y lugar
 Sede
La sede son las reglas que se aplicaran para la anulación
 Lugar
Es el espacio físico.

RÉGIMEN DE EXTRANJEROS

 PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA

Constitución Política. Principio más moderno en materia de extranjeros y que protege derechos
humanos. Al extranjero se le tratará como si fuera un nacional.
o Excepción
 Derechos Políticos
Los derechos políticos están reservados a los nacionales.
 Colombia
En votaciones de carácter local los extranjeros domiciliados en un municipio
tienen derecho a votar en la votación para alcalde -esta es una excepción a la
excepción-.
 Orden Público
Por razones de orden publico puede haber restricciones al derecho de un extranjero.

 INGRESO PERMANENCIA Y SALIDA DE EXTRANJEROS

En Colombia.

o Órganos
Ministerio de relaciones exteriores que trabaja bajo dirección del presidente, Cancillería,
Migración Colombia -Reemplazó al DAS-, Embajadas y Consulados de Colombia en el
extranjero.

o Regla
Ingreso permanencia y salida de extranjeros es facultad soberana del estado colombiano
-pocos casos de soberanía absoluta-.

o Ingreso
Es jurídico no físico.
 Requisitos
Para ingresar al país se requiere visa o permiso. Pero ni la visa ni el permiso garantiza
que se deje entrar al extranjero.
 Visa
 Implica el permiso, pero es diligencia previa.
 Permiso
Se da en el puerto habilitado de ingreso a Colombia.
 Inadmitir o rechazar
Inadmitir o rechazar aquí son sinónimos. Una persona que presenta visa o pida
permiso para ingresar puede ser inadmitido o rechazado por unas causales - Decreto
4000 de 2004 y Decreto 834 de 2003- que se verifican en el puerto habilitado de
ingreso al país.
 Causales
Hay causales, pero no hay recurso -esto es raro porque generalmente cuando
hay causales hay recurso-.
 Decisión
La decisión la debe tomar Migración Colombia -el director o delegado- no el
funcionario de ventanilla.

o Salida
Después de ingresar.
 Deportación
Busca ordenar a una persona que salga del país, eso es sancionatorio. La persona
deportada o expulsada no puede reingresar al país en un tiempo determinado.
 Recursos
Hay causales, pero si tienen recursos por vía administrativa. El recurso es un
recurso de apelación ante el director de migración Colombia que se concede en
efecto suspensivo -no se aplica la medida hasta resuelto el recurso-.
 La única deportación que no tiene recursos es cuando la deportación
obedece a la causal cancelación de visa.
 Características
 Es más grave la causal de deportación que la de expulsión.
 El tiempo para pedir ingresar de nuevo es distinto al de expulsión.
 Expulsión
La persona expulsada no puede reingresar al país en un tiempo determinado.
 Recursos
Hay causales, pero si tienen recursos por vía administrativa. El recurso es un
recurso de apelación ante el director de migración Colombia que se concede en
efecto suspensivo -no se aplica la medida hasta resuelto el recurso-.
o Permanencia
 Salvoconductos
Migración Colombia puede expedir salvo conductos para permanecer en el país o
salir del país. Son permisos temporales que buscan resolver problemas prácticos de
corta duración, no es visa. Ej. Persona está hospitalizada y se le vence la visa, se le da
salvoconducto para que pueda quedarse legalmente. La persona tiene citación judicial
para época posterior al vencimiento de su visa. La persona ha sido deportada y se le
da un salvoconducto para que no se tenga que ir inmediatamente.
  Esto es diferente al acuerdo de sede, que es la figura que se utiliza para obligar
a un Estado a darle visa al delegado de otro país en el marco de una
Organización Internacional.

o Doble nacionalidad
 Colombiano
Si una de las nacionalidades es colombiana debe ingresar, permanecer y salir de
Colombia con la nacionalidad colombiana.
 Extranjero
Si ninguna de las nacionalidades es colombiana, debe ingresar, permanecer y salir de
Colombia con la misma nacionalidad.

 EXTRANJERO COMO ACTOR ECONÓMICO

Hasta el 91 Colombia en el comercio internacional practicaba la autarquía -solo se deja la
entrada de lo que no se pueda producir en Colombia-. Ese esquema cambió en 1991 con la
globalización.
o Competencias
 Congreso
La Constitución determinó que el Congreso debe establecer la ley marco del
comercio internacional -Ley 9 de 1991-, y a partir de esa ley marco se establecen las
bases con las que el Banco de la República regula los aspectos cambiarios del
mercado de divisas a través de su resolución 8 del 2000 -aspecto adjetivo-.
 Divisas
Moneda de un país aceptada en el comercio internacional.
 Gobierno
El gobierno regula a través de un decreto de Planeación Nacional la inversión en
Colombia y la inversión colombiana en el extranjero. Regula quien puede invertir y
como -aspecto sustancial-.

o Aspectos centrales del mercado cambiario

Reglas del mercado cambiario:
 Divisas
Hoy es lícita la tenencia de divisas por los colombianos.
 Mercado cambiario
El mercado cambiario está conformado por la negociación de divisas que se
adquieren para la inversión colombiana en el extranjero y la inversión extranjera en
Colombia.
 Intermediarios
Ese mercado cambiario lo manejan los intermediarios del mercado cambiario
que son sociedades vigiladas por la Super Financiera y que son los actores del
mercado cambiario. Con esto se excluye del mercado cambiario a las sociedades
no vigiladas por la Super Financiera.
 Operaciones de cambio
 Operación entre residente colombiano y no residente colombiano . Aquí se desvanece
el concepto de nacionalidad y el del domicilio, porque lo que importa es la
residencia -Decreto 1735 de 1993-. Son residentes los que llevan mas de seis meses
viviendo en Colombia físicamente. Se catalogan como residentes las sucursales de
compañías extranjeras o compañías extranjeras creadas en Colombia. Ej. Puede
haber operación de cambio entre colombianos si residen en lugares distintos.
 Hay un grupo de las operaciones de cambio que deben hacerse a través del
mercado cambiario: (i) exportación (ii) importación (iii) inversión colombiana
en extranjero (iv) inversión extranjera en Colombia (v) registro de deuda
extranjera (vi) compra de títulos inscritos en el registro nacional de valores y
emisores -esto es inversión de portafolio-.
 Todas las obligaciones que impliquen una inversión del exterior en
Colombia o de colombianos en el extranjero tienen que adelantarse a través
de lo que se llama el mercado cambiario y hacerse con los intermediarios
del mercado cambiario.
 Pero no todas las operaciones de cambio se deben adelantar a través del
mercado de cambio, pero el que no está obligado a utilizar el mercado
cambiario puede hacerlo y no pasa nada.

o Pago de obligaciones en moneda extranjera

 Si la operación debe hacerse a través del mercado cambiario, las obligaciones se
pueden pagar en la divisa en que fue estipulada la obligación. Ej. Si gringo no
residente llega a hotel colombiano, puede pagar en dólar.
 Si la operación no es de cambio y se pacta en divisa extranjera, se debe pagar en
pesos colombianos a la tasa de cambio de la fecha en que la obligación fue contraída.
Ej. Si gringo residente firma contrato de arrendamiento con colombiano, y estipulan
que el canon serán 100 dólares esa estipulación es lícita, pero a la hora del pago se
hará en pesos colombianos.

o Inversión
 Inversión colombiana en el extranjero
Una cosa es inversión en el marco del arbitraje internacional de inversión y otra es
inversión a la luz del decreto 2080 del 2000. Sin embargo, puede pasar que algo sea
inversión para ambos regímenes. Y también puede pasar que haya inversión en
Colombia que no sea inversión a la luz de la ley colombiana, pero si a la luz del
arbitraje internacional.
 Inversión según Arbitraje internacional
Aporte, riesgo, que contribuya al desarrollo económico del país que recibe la
inversión, que tenga una duración considerable.
 Nacionalidad
Se mira que la inversión la haga un extranjero
 Inversión según el Decreto 2080
 Residencia
No importa la nacionalidad, sino la residencia.
 α Efectos
- Puede hacer inversión extranjera en Colombia un colombiano.
Puede hacer inversión colombiana en Panamá un Polaco.
- La inversión supone el traslado de un activo, que no está en
Colombia a Colombia, o que está en Colombia al extranjero.

 Inversión extranjera en Colombia

Hay inversión extranjera cuando:
 Eventos
 Se trae dinero del extranjero para invertir en el capital de una sociedad que
esté en Colombia -no tiene que ser colombiana-.
 Cuando se da derecho sobre propiedad industrial extranjera a una sociedad
que está en Colombia
 Me vinculo a fiducia en Colombia para comprar inmueble en Colombia
Si no me vinculo a fiducia depende de mí registrarlo o no como inversión
extranjera, pero si no lo hago no tengo la protección cambiaria que me
permite al vender llevarme la ganancia en divisas.
 Derechos del inversionista extranjero
 Sacar las utilidades económicas en divisas al exterior
El banco del país de la inversión le deposita al banco en el extranjero la
utilidad. Sin necesidad de sacar el dinero en físico limitándose a montos
pequeños.
α Excepción
Colombia puede no entregar divisas a un inversionista cuando hay tres
meses continuos de importaciones de Colombia que están por encima
de las divisas que tiene Colombia. En esa situación el Banco de la
República le dice que debe esperarse a que las divisas sean superiores
a los últimos tres meses de importaciones. Esto pasa porque es muy
bajo el nivel de reservas internacionales.

 DOCTRINA CORDELL HULL

Indemnización por expropiación estatal debe ser pronta -que se de
la indemnización inmediatamente-, adecuada -que valga lo que le
quitaron- y efectiva -que permita convertirla en divisas-.

 Guardar las divisas en el superávit -utilidades no distribuidas -

 Reinvertir las utilidades en Colombia

 Liquidar su inversión en Colombia

 Permite ampararse en los derechos regionales cambiarios a la hora de

invertir
 Ej. Polaco residente en Colombia que hace inversión colombiana en Bolivia
y se beneficia de las prerrogativas regionales porque se entiende que es
inversionista de la región.
α Banco de la republica le certifica ser inversionista de Colombia en el
exterior
α Ministerio de relaciones exteriores le da certificado de ser inversionista
subregional. El Ministerio debe dárselo si es residente e hizo inversión
colombiana el extranjero.

NACIONALIDAD

 CONTEXTO
o Caso Noteboom
Noteboom era un alemán que se fue a Guatemala y se hizo rico, Guatemala le quitó el
dinero porque después de la segunda guerra el gobierno le quitó el patrimonio a todos los
alemanes Él se fue a Liechtenstein para que no le quitaran su patrimonio y obtuvo la
nacionalidad allá. Guatemala dijo que le estaban haciendo fraude. La Corte dijo que él
tenía doble nacionalidad, que Liechtenstein podía darle la nacionalidad porque eran
soberanos, pero que en Guatemala su nacionalidad era alemán porque la de Liechtenstein
le era inoponible en Guatemala.
 Teoría de la Nacionalidad efectiva
Si hay doble nacionalidad se escoge la nacionalidad donde una persona esta real y
materialmente. Donde tiene su familia, negocios y residencia. Esa nacionalidad prima
sobre una nacionalidad de un lugar donde no tiene vínculos. La nacionalidad no
efectiva es inoponible.
 Esta teoría se aplica hoy en todo el mundo.

 CASOS
o Taiwan y China
Ambos estados les dan nacionalidad a todos los chinos. Nacionalidad disputada.
o Alemania oriental y occidental
También les daban nacionalidad a todos los alemanes, nacionalidad disputada. Por tanto,
los alemanes que pasaban de un lado a otro no era exiliados ni migrantes sino que
nacionales alemanes.
o Nacionalidad colombiana
Estudiar ius sanguini, soli y domicili.
 No todo natural colombiano es nacional colombiano.
 No todo nacional colombiano es natural colombiano.
 Se puede adquirir nacionalidad colombiana por nacimiento a los 95 años.
 La nacionalidad colombiana se prueba con cedula.
 Un colombiano por adopción transmite ius sanguini a su hijo.
 Un colombiano por adopción comienza a ser colombiano desde la publicación de la
resolución que lo reconoce y el juramento.
 Un colombiano puede tener cualquier numero de nacionalidades. Solo lo limita si
otros países le exigen renuncia.
 No se puede pedir la suspensión de la carta de naturaleza.
 No todo iberoamericano es latinoamericano.
 No se puede deportar ni expulsar a un colombiano por adopción ni por nacimiento.
EXTRA

Conocimiento

 País mediterráneo -en medio de la tierra-

 País Mediterráneo -tiene costa con el Mar Mediterraneo-
 Leye ferenda el derecho a futuro, cambiante, como quiere que se cambie.
 Lex lata en el momento actual si se puede o no. Se refiere al derecho como esta hoy
 Suaviter in modo fortiter in re Ser duro en el fondo, pero elegante en la forma.

Parciales

 Parciales Casos prácticos en grupo

 Final Teórico, dos preguntas sin rebotar preguntas.