El reglamento es una norma, pero ¿Para quién se expide el reglamento? Respecto a 8.
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
ello, hay dos posiciones.
1. El reglamento se expide para los ciudadanos, para que el común de las
personas pueda conocer con mayor certeza lo que ley quiere de las personas.
2. El reglamento reglamenta a la administración, dado que es la forma en la cual
la administración dice en como se va a cumplir la ley. En resumen, la
administración reglamenta para ella misma e indirectamente para los
ciudadanos.
En la primera postura, indirectamente también norma la administración; en cambio, en
la segunda posición indirectamente afecta a las personas.
Desde el punto de vista de la eficacia real, no hay mayor debate, pues solo sirve como
complemento para la ley.
CLASE 17/10/22
La doctrina, particularmente la latinoamericana, habla de 5 formas jurídico
administrativas: el hecho, el acto, el reglamento, el contrato, y el simple acto de
administración o acto de administración:
- Hecho administrativo: Actuación fáctica, material, que puede ser singular o
colectiva, a través de la cual la administración irrumpe fenomenológicamente
en el cambio de condiciones jurídicas en un escenario de cierta normalidad.
- Acto administrativo: Es el objeto de nuestro estudio, porque es el producto
principal del Derecho administrativo, de la actuación administrativa, y es
precisamente a quien la Ley de procedimiento administrativo general le dedica
como 29 artículos que tienen que ver con su validez, su nulidad, su eficacia. A
diferencia del hecho, el acto administrativo es un proceso elaborado, de
conocimiento intelectual, de aplicación normativa, y sólo produce efectos
individuales, en un sujeto determinado, a quien le cambia la esfera de
derechos, intereses u obligaciones.
- Reglamento administrativo: Es un instrumento de apoyo a la ley, también es
una intervención intelectual, pero de carácter normativo, es decir, donde la
administración se pone en el plano legislativo y legisla, genera legislación,
pero ésta es dependiente y está vinculada a lo que la ley pueda decir; el
reglamento y la ley tienen un relación intensa, una relación que debe ser
juzgada en términos de correspondencia, de fidelidad; el reglamento está
llamado a ser fiel a lo que la ley dice, y si no lo es, estaremos frente a un
reglamento indebido, ilegal. Los reglamentos pueden ser ilegales, en la medida
que traicionen los mandatos legales, en cambio, la ley nunca podría ser ilegal,
la ley puede ser inconstitucional, en la medida que no se corresponda con la
regla constitucional.
Artículo 118°CPP.- Corresponde al Presidente de la República:
dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
● El reglamento es una potestad presidencial, pero el presidente de la República
es la cabeza de la administración, por ende, esta potestad de reglamentar
puede ser ejercida por los demás estamentos u órganos que integran el aparato
administrativo, es una potestad propia de la administración pública.
● El presidente puede reglamentar la ley para facilitar su cumplimiento; pero el
límite de esta potestad es que tiene que ser ejercida sin transgredir ni
desnaturalizar la ley.
- Transgredir: se produce cuando se contradice lo que la ley ha
establecido.
- Desnaturalizar: se produce cuando hay un vaciamiento de contenido,
es decir, no se transgrede, pero se regula de tal forma que deja de tener
sentido.
➔ Ej.: Si la ley señala “sólo los varones hacen servicio militar
obligatorio”, y el reglamento señala “ahí donde dice varones
debe entenderse hombres y mujeres”. El reglamento no está
siendo fiel a la ley, la está transgrediendo, porque la ley dice
que solo serán los varones.
➔ Ej: Si la ley señala “sólo los varones hacen servicio militar
obligatorio”, y el reglamento señala “ahí donde dice varones
está refiriéndose a los hombres entre 3 y 5 años”. La ley dice
varones, pero no especifica el rango, lo que sí hace el
reglamento; entonces, al establecer el rango, el reglamento no
está transgrediendo la ley; pero cuando cuando el reglamento
señala que el rango para el SMO es de 3 a 5 años, eso no tiene
sentido, por lo que en ese caso sí se está desnaturalizando la
ley.
● Este tema es muy importante porque muchas veces las leyes son traicionadas
por la vía de los reglamentos; es muy frecuente en el Perú, cuando los grupos
de poder económico pierden una discusión en el parlamento, su siguiente
objetivo sea capturar a la administración pública, para que esta, por la vía del
reglamento, traicione el mandato legal.
● La traición más elaborada no es la transgresión, porque esta es evidente. A
diferencia de la desnaturalización.
- Ej.: en el gobierno de Humala, el congreso aprobó la Ley de
octógonos, pero cuando salió el reglamento, este tenía una serie de
situaciones destinadas a vaciar el contenido de la ley
(desnaturalizar), como el tamaño de los octógonos -mientras más
pequeño mejor-, la colocación del octógono -es mejor colocarlo
debajo del envase-. El reglamento fue utilizado como un mecanismo
36
 para sacarle la vuelta a la ley. No le saca la vuelta groseramente, sino
que lo hace con cierta estrategia, con cierto manejo de habilidad
técnica o conceptual.
● La norma por excelencia para expedir reglamentos es el decreto supremo. Pero
si nuestra constitución habla de decretos y resoluciones, es por un error
histórico, pues nuestra constitución es del 1993, y es a pastor del 2002, que se
publica la Ley orgánica del Poder Ejecutivo, donde esta deja claramente
establecido que la regulación reglamentaria se canaliza a través de decretos,
mientras que las decisiones concretas, actos administrativos, se materializan a
través de resoluciones, en el caso del Poder Ejecutivo. La aprobación de otros
reglamentos, que no son del aparato ejecutivo, y otros lineamientos y
directivas, se pueden hacer vía resoluciones.
Tipos de Reglamento
● Subordinado o de ejecución. Es el reglamento por excelencia. Las
características de este reglamento son las características generales: lo puede
expedir el aparato ejecutivo, no necesita autorización para ello, puede hacerlo
sobre cualquier norma o ley. Lo lógico es que las leyes que el Ejecutivo
reglamente sean leyes que tengan que ver con actividades de la
administración. Este es el tipo de reglamento que la administración genera
cuando quiere, no tiene que pedir permiso.
¿El aparato Ejecutivo podría regular el CC? El CC es una ley, y según el artículo
118.8 de la CPP, el presidente tiene potestad para reglamentar las leyes, así que en
teoría podría reglamentar el CC, pero no lo hace porque el CC se ocupa de relaciones
entre particulares; por ello, es en realidad, poco práctico que la administración se meta
a reglamentar eso; esa es la razón, pero si la administración quisiera, podría
reglamentar el CC, desde el punto de vista conceptual, nada lo impide. Sin embargo,
hay artículos del CC que necesitan reglamentación, por ejemplo, en el caso de los
contratos por adhesión. Por ello, el hecho de que la administración no tiene por qué
reglamentar relaciones privadas, no es absoluto, hay una excepción.
● Autorizados o de integración: Es autorizado porque alguien da la licencia o
permite que el reglamento se genere, y es de integración porque va integrar un
paquete normativo. Estos son los reglamentos que la ley manda generar,
obedecen al supuesto en el cual la propia ley dice que requiere
reglamentación, y por ende, le manda a la administración pública a
reglamentar.
En este caso, la ley obliga a la administración a reglamentarla, y normalmente
le da un plazo para que lo haga, y señala quién dentro de la administración va
a reglamentar, ejemplo: sale la ley general de Salud y en una disposición final
indica que el Min de salud va a reglamentar dicha ley en los próximos 30
días. La administración no tiene alternativa, tiene que reglamentar, porque la
ley se lo manda. El plazo para reglamentar son siempre día hábiles, porque la
administración sólo opera en días hábiles.
¿Qué pasa si no cumple con reglamentar en el plazo señalado? ¿Puede
reglamentar igual o ya no? ¿O si reglamenta, lo reglamentado es nulo por haber
sido reglamentado fuera del plazo? Es válido, no nulo, porque el plazo es para que la
administración haga la reglamentación, no es un plazo que afecta la necesidad del
reglamento con relación a la ley, si la ley está pidiendo la reglamentación es porque la
necesita. Entonces, si el reglamento se hace después del plazo establecido, no importa,
finalmente el reglamento está.
¿Si la administración incumple el plazo, se le puede obligar a reglamentar?
Cualquier persona puede obligar a la administración a reglamentar lo que no ha
reglamentado en el plazo establecido, mediante el mecanismo de la acción de
cumplimiento. Dado que cualquier persona puede plantear la acción de cumplimiento,
entonces, cualquier persona que sepa que una norma reglamentaria no ha sido
expedida dentro del plazo legal, puede acudir a la acción de incumplimiento.
La acción de cumplimiento es un proceso de garantía, de protección de derechos
constitucionales. El juez verifica si se está vulnerando el derecho y ordena, por
ejemplo, puede ordenar a la administración que en un lapso de 5 días reglamente; y
ahora sí es diferente, porque si la administración no cumple con reglamentar en el
plazo señalado por el juez, en un mandato de cumplimiento, ahora sí se estaría
incurriendo en el delito de omisión de funciones; entonces, si se se reglamenta en este
caso, el funcionario encargado de reglamentar puede terminar con un proceso penal o
inclusive en la cárcel.
Nota: Cuando hablamos de la pirámide de Kelsen, vimos los remedios para que el
sistema funcione adecuadamente; y el sistema no funciona adecuadamente si la ley
manda una reglamentación de ella misma, y la administración no cumple con ello, en
ese supuesto es claro que lo que se necesita es una acción coercitiva contra la voluntad
de la administración.
Variable o caso extremo de un reglamento autorizado o de integración: La ley no
solo manda a reglamentar, sino que supedita su vigencia a la aprobación del
reglamento, a diferencia de los otros casos en el que la ley ya entró en vigencia sin el
reglamento; en cambio, en este caso, la ley no entra en vigencia a pesar de estar
promulgada, porque su vigencia está suspendida o supeditada a que se pruebe el
reglamento. Este es un caso de sometimiento de la ley al reglamento.
Nota: Recordar el principio de que las leyes se cumplen sin reglamento. Una ley, por
más abstracta que fuera, es una ley de obligatorio cumplimiento desde el momento que
es promulgada. El hecho de que la ley pida que la reglamenten, no significa que la ley
no rija o que no se pueda aplicar. El reglamento va a coadyuvar al cumplimiento de la
ley. En cambio, la ley no se podrá aplicar, cuando la propia ley supedita su vigencia a
la aprobación de un reglamento.
● Reglamento autónomo: El primer problema de este reglamento es que es un
sinsentido, es una contradicción, cómo podría haber un reglamento autónomo,
si los reglamentos son normas que coadyuvan al cumplimiento de una ley. En
realidad es un tema terminológico, porque estos reglamentos autónomos son
37
 aquellos que se expiden independientemente de las leyes, para organizar a la
propia administración, es decir, son reglamentos de organización y funciones
de la administración. El detalle es que toda la administración pública siempre
tiene una ley de creación, de atribución de competencias, de organización, con
lo que en realidad, esos reglamentos autónomos no es que sean autónomos,
sino que están referidos a las normas generales que sirven de organización
administrativa, y son en estricto reglamentos que desarrollan la organización
administrativa.
● Por ejemplo, la mayoría de los organismos constitucionalmente autónomos
tiene su competencia básica asignada por la constitución, y si no tuvieran leyes
orgánicas de desarrollo, sus propias dependencias podrían reglamentar su
funcionamiento mediante reglamentos autónomos. Si tienen leyes orgánicas,
los reglamentos autónomos son en realidad reglamentos que están referidos a
la ley orgánica, forman parte de la voluntad organizativa del organismo
constitucionalmente autónomo.
Entonces, tenemos estos 3 tipos de reglamento; pero la administración pública genera
otro tipo de normas, que son normas de rango legal no reglamentario: el decreto
legislativo, el decreto de urgencia, y el decreto ley, los cuales no forman parte de la
actividad reglamentaria, sino de la actividad legislativa de la administración, que
precisamente por ser legislativa, es extraordinaria, no es una cosa originaria o propia, y
que tiene que respetar las exigencias constitucionales para su producción, totalmente
diferente a lo que puede ser un reglamento.
El reglamento es muy importante porque puede coadyuvar al cumplimiento de la ley, y
la administración produce una gran cantidad de reglamentos. La administración
produce un gran cantidad de reglamentos; en principio, puede haber tantos
reglamentos como leyes, e incluso frente a una ley podrían haber más de un
reglamento. Hecho, acto y reglamentos son 3 manifestaciones jurídicas totalmente
diferentes.
- Contrato administrativo: el derecho administrativo es una materia que llega
al último, de las últimas en aparecer, ya existía el derecho civil, mercantil.
Obviamente, el contrato administrativo mira también el contrato civil, el cual
es un acuerdo de voluntades, para crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas de tipo patrimonial, es decir, el contrato civil es el gran instrumento
jurídico para acompañar la circulación de riqueza. El contrato administrativo
sirve para la circulación de la riqueza.
La primera diferencia que surge entre ambos contratos es que, cuando los
privados firman contratos, lo hacen para satisfacer intereses individuales; en
cambio, cuando la administración se plantea la posibilidad de firmar un
contrato, lo hace para satisfacer intereses públicos; la administración no se
enriquece por enriquecerse, la administración no se llena de bienes por tener
bienes; la administración tiene bienes, usa servicios, para ponerlos a
disposición de los fines serviciales de la propia administración. Entonces,
siendo estas las razones de la contratación en la administración, ¿es el mismo
contrato de derecho civil o es un contrato diferente? Posiciones de la
doctrina:
➔ Es un contrato diferente: los clásicos franceses han defendido esta
tesis, ellos entendieron que el contrato administrativo era diferente,
que tenía unas particularidades, una finalidad, y una lógica propias.
➔ Es el mismo contrato: quienes han defendido que el contrato
administrativo es un contrato como cualquier otro, han sido los anglo
americanos; porque el sistema anglo es el sistema del common law,
cuyo concepto básico es que el derecho es igual para todos, es el
mismo para todos; por lo que los anglo interpretan que la
administración es un sujeto de derecho como cualquier otro, por lo
que cuando el Estado contrata, contrata como cualquier otro. Incluso
los anglos no hablan del contrato administrativo, sino del contrato de
la administración.
IMPORTANTE: ¿Cuál es la diferencia entre un contrato administrativo y un
contrato de la administración? El contrato administrativo reconoce un régimen
legal especial a la contratación pública, no es el contrato cualquiera, es el contrato
administrativo; en cambio, los que rechazan esa tesis -los anglo- y más bien sostienen
que los contratos que celebra la administración son iguales a los contratos que podría
celebrar cualquier sujeto, le denominan al régimen de contratación de la
administración, como contrato de la administración, que podría ser el contrato de
cualquiera, con la única particularidad de que en este caso en particular, una de las
partes es una administración o el Estado.
La tesis más aceptada es la del contrato administrativo, es decir, la tesis francesa. Es
la tesis más aceptada porque los autores llegan a distinguir diferencias muy notorias
entre ambos tipos de contrataciones, las diferencias son las siguientes:
- El contrato administrativo es un contrato que expresa un desequilibrio, la
administración y el proveedor no contratante en igualdad de condiciones, hay
un posición de ventaja para la administración, que es intrínseca o propia del
contrato.
El contrato es una negociación entre dos, donde ambos se hacen recíprocas
concesiones, y logran la mejor condición de intercambio para ambos; el contrato debe
dejar felices a los dos intervinientes, tiene que expresa de la mejor manera posible la
situación y los intereses jurídicos de ambos; aunque en la realidad no siempre es así,
porque hay partes contractuales que tienen más fuerza que otras y se imponen; pero
desde el punto de vista conceptual, el contrato es en sí mismo una negociación.
38
Pero en el ámbito administrativo no es así, la administración pone las condiciones, y el
proveedor simplemente las acepta. Ese desequilibrio de poder es consustancial a la
esencia del contrato público.
El jurista De la Puente y Lavalle habla de la exorbitancia en la contratación pública,
como elemento definidor de un ámbito contractual diferente, es consustancial a él,
pues la administración no puede estar a nivel del proveedor, siempre la administración
va a llevar la posición de exorbitancia.
Problemática de la administración pública
- La administración pública compra de todo
- Cuando el Estado compra, compra por cantidad
- El Estado sí paga, es un buen pagador, a veces se demora pero paga; y en
contratación pública paga más, porque para salir a comprar, el Estado está
obligado primero a tener el recurso; entonces, como tiene plata para pagar, va
a pagar.
- El Estado termina recibiendo los bienes de peor calidad al peor precio en la
mayoría de los casos. La respuesta a ello es la corrupción. El sistema de
contratación estatal es uno de los sistemas más visiblemente corruptos en este
momento.
CLASE 24/10/22
Preámbulo
La clase pasada se habló del contrato administrativo, la forma en que la administración
se vincula con los particulares para la adquisición de bienes o servicios, también se vio
una serie de consideraciones especiales en virtud la cual la contratación pública está
regulada por normas específicas dada su naturaleza singular/diferente que podría ser la
contratación civil o la contratación general. Es importante tener en claro que en el Perú
la contratación estatal está regida por una ley especial “La ley de Contrataciones del
Estado”. Se puede plantear, si en efecto la contratación estatal es una contratación
singular o si más bien debería estar regida por la contratación ordinaria, pero la opción
del legislador nacional es bastante clara ya que la ley que rige la contratación estatal es
la Ley de Contrataciones con el Estado, pero no significa que el Código Civil no pueda
ser aplicado en situaciones que dicha ley no haya previsto, puesto que hay una
supletoriedad muy marcada, ello dado que en algún momento los tribunales arbitrales
conocían los casos de contratación estatal se salían de ese marco e iban directamente a
la aplicación del Código Civil; en vista de ello, la Ley de Contrataciones con el Estado
se ha cuidado de establecer una orden de prioridad normativa y sostiene que lo
primero que se tiene que aplicar es la Ley de Contrataciones con el Estado y que la
aplicación del Código Civil solo es residual y supletoria en los casos en que aplica,
incluso identificando una desviación es causal de nulidad de cualquier
pronunciamiento.
Hay civilistas que se cierran en la posición de que la contratación estatal es
contratación civil, donde una de las partes es el Estado, dicha consideración es
interesante desde el punto de vista doctrinario, pero desde el punto de vista normativo
en el Perú, la discusión está inclinada a que se trata de una contratación especial regida
por condiciones y reglas especiales, esas reglas especiales tienen como criterios
orientadores 3 principios.
- 1er principio: La contratación pública responde al interés público, al
responder al interés público la contratación pública debería ser óptima.La
contratación pública tiene una urgencia pública y dicha urgencia obliga a que
el contrato público esté altamente resguardada a favor del aparato estatal.
Ejemplo: sería impensable que por un problema de contratación pública un
hospital público se quedara sin medicinas o sin instrumental médico.
- 2do principio: La contratación pública se hace con fondos públicos, entonces
al contener disposición de fondos públicos tiene que existir igualdad de
oportunidades para todos. Ello arrastra que la contratación pública tenga que
ser publicitada y que permita la mayor participación de personas en la oferta
de bienes o servicios, por eso normalmente la contratación pública es
contratación bajo la modalidad de concurso.
- 3er principio: La contratación pública requiere instrumentos de solución de
conflictos eficientes. Un conflicto de contratación pública no puede/debe
permanecer olvidado por mucho tiempo porque se perjudica el interés público.
Bajo esa lógica, el Perú fue el país pionero en implementar el arbitraje para el
tratamiento de las controversias de carácter de contratación pública. La idea
original era que a través del arbitraje se pudiera lograr soluciones rápidas a los
conflictos de contratación estatal, sin embargo, hoy en día un arbitraje
promedio se demora 2 o 3 años y, lo segundo que se pensó es que la solución
de estos conflictos a través de mecanismos arbitrales podrían garantizar un
cierto nivel de especialidad y también de pulcritud.
CONTRATO ADMINISTRATIVO: en cuanto a su definición, esta presenta 2
posturas
1. Decisión unilateral de la administración con contenido patrimonial que la
vincula con otra persona/sujeto de derecho. El contrato administrativo sería
una especie de acto administrativo en el que subyace un contenido
39
 patrimonial. En el fondo, ello sería una decisión unilateral de la
administración, ya que es ella la que genera el contrato (entendiendo al
contrato administrativo como un acto administrativo). Pero aquel contrato
administrativo - en realidad acto administrativo - requiere de otro sujeto, es así
que la participación del sujeto diferente es la participación complementaria,
que incluso se va a poder celebrar en un documento, a ese documento se le
puede llamar contrato pero en esencia el contrato administrativo es la decisión
unilateral de la administración, que se completa y acaba con la manifestación
de la voluntad del otro agente, que es una manifestación de voluntad prehecha.
(Posición que comparte Rojas Leo)
2. Actuación bilateral que es un contrato de contenido patrimonial.
El acto administrativo es unilateral porque cuando se va a la administración y
se pide, por ejemplo, una licencia de construcción, la administración te va a
mostrar los requisitos y el día que se cumpla con ellos recién se otorgará la
licencia. Por ello se dice que es unilateral, porque no se puede hacer nada más
que cumplir los requisitos para que la administración - manifestación de
voluntad de autoridad - otorgue la licencia. Cualquier acto administrativo es
unilateral, entonces surge la interrogante si es que en el contrato
administrativo se mantiene dicha unilateralidad, Rojas Leo - que sigue esa
línea de pensamiento - sostiene que la unilateralidad se mantiene porque es la
administración la que escoge con quién va a contratar. En el momento en que
selecciona con quién contratar, se despliegan otras relaciones, pero que son
relaciones complementarias de la manifestación de voluntad de la
administración. En cambio, los que mencionan que es un acto bilateral al final
terminan llegando a la misma conclusión, en un inicio sostienen que es
bilateral ya que no podría haber contrato administrativo si es que las dos partes
no se ponen de acuerdo y no manifiestan su voluntad concurrente para
trasladarse entre sí prestaciones de contenido patrimonial. Según Rojas Leo,
esa prestación se va a dar pero no como consecuencia de la decisión del sujeto
sino como consecuencia de la decisión de la administración pública y los que
piensan en sentido contrario sostienen que son decisiones y manifestaciones
de voluntad conjuntas.
Extra: en la declaración vinculante la administración pone las condiciones y
ya depende de la persona si es que decide participar, en el momento en que
decide participar ya se encuentra obligado al resultado de contratación.
Proceso de contratación
¿Cómo se organiza la contratación pública? Esto se da a través de un proceso
interno en el cual la administración define la necesidad, los recursos disponibles y el
precio referencial.
- Necesidad: qué cosas se necesitan, ejemplo: carpetas, carreteras, local, un
abogado, etc.
- Recursos disponibles: se plantean si es que el Estado tiene recursos
disponibles para pagar la contratación. La administración es buena pagadora,
ya que no sale a comprar si no tiene dinero para pagar.
- Precio referencial: la administración sondea y averigua los precios que tiene
dentro del mercado.
1. Bases: Cuando todo ese proceso interno se ha logrado, la administración
construye las bases, en ellas se recoge las condiciones de lo que quiere
comprar, el precio referencial que está dispuesto a pagar, va a indicar de donde
viene el presupuesto y va a diseñar un concurso. Todo proceso en general de
esa naturaleza tienen unas bases que son los documentos que van a regir el
concurso. En la contratación pública la administración hace un proceso interno
para definir la bases, los 3 principales temas de las bases son: qué se necesita,
el precio referencial que se está dispuesto a pagar, de dónde se va a sacar el
dinero para pagar y las condiciones del concurso, es decir, cómo se va a llevar
el concurso y cuál es su proceso. Una vez que las bases están aprobadas viene
la publicación.
2. Publicación: Es la difusión del concurso y la difusión de la decisión de la
autoridad administrativa para comprar un determinado bien o servicio.
Efectuada la publicación de las bases, pueden haber algunas etapas
intermedias de consulta o cuestionamientos de la base cuando ellas puedan
estar direccionadas, pero superado ello viene la siguiente etapa.
3. La etapa de las posturas: es el momento en el que los terceros interesados
deciden participar.
¿Los que presentan las posturas hacen una oferta o quedan comprometidos a
una declaración vinculante? ¿Cuál es la diferencia? Si es que hacen una oferta,
el que acepta la oferta es quien contrata, en cambio, la declaración vinculante
es cuando la persona queda vinculada a su declaración, la cual consiste en
cosa/bien y precio y está ofrecida hasta que el Estado la escoja. Es diferente
aceptar la oferta a escoger la postura; en las posturas los interesados tienen una
cosa//bien con determinadas características que pueden venderlo a un
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