Manual Cordero – Lecciones de Derecho Administrativo pp.

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IV. POTESTAD REGLAMENTARIA

A. Concepto
Reglamento tradicionalmente toda disposición jurídica de carácter general dictada por la
Administración (PdlR) y con valor subordinado a la ley. Sobre su base se ha construido el D°
Administrativo comparado. La potestad reglamentaria es la manera del sistema de distribuir
atribuciones normativas en un E° de D°. Gran parte del debate del SXX estará centrado en la forma
y modo de desarrollar este concepto
Doble vertiente reglamentos:
- En orden a su procedencia son actos administrativos sometidos al P° Legalidad,
indelegables
- Por su contenido son normas generales, obligatorias, permanentes, D° estricto.

El reglamento cuenta con una importantísima posición en todos los ordenamientos del mundo,
debiendo superar su aparte contradicción con el de P° separación de poderes (base esencial de los
sistemas constitucionales occidentales). Es relevante el establecimiento de los límites y
caracterización, el reglamento innova el ordenamiento con vocación de permanencia,
completándolo y cuya eficacia no se agota en su aplicación. De este modo resulta evidente el rol
segundario de la potestad reglamentaria del PdlR.

B. Características
La potestad reglamentaria es una potestad normativa. Reglamentos contienen normas
jurídicas de carácter objetivo, no se agotan con su ejecución (como en el caso del simple decreto).
Se insertan en el ordenamiento oponiéndose a actos particulares y definen la validez de la
estructura de actuación de la Administración. Los reglamentos obligan a los ciudadanos y al resto
de los órganos del E° incluyendo al Legislativo y al PJUD. Pero también supone que los actos
administrativos dictados por la Administración deben respetar los contenidos de aquellos como
condición de validez, lo que se denomina: inderogabilidad singular de los reglamentos.

La existencia del reglamento sólo se explica en función de subordinado frente a la ley, en la

medida que, para el sistema constitucional, la ley sigue siendo fuente primaria. El rol de la ley
posee distintas dimensiones: primacía formal (jerarquía), material (invulnerabilidad), objetiva
(materias a reglar), directiva (contenido de reglamentos) Esto supone el ejercicio de la potestad
reglamentaria sometida completamente al contenido normativo, no puede sobrepasar ni innovar
en los contenidos de la ley. Para el reglamento, la ley y su contenido son un espacio invulnerable,
cualquiera sea la denominación de la potestad que se ejerce.

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
El P° de legalidad de la Administración exige al ordenamiento que las potestades vengan atribuidas
concretamente por el ordenamiento, el fundamento de esta potestad no está fundado en su
discrecionalidad. La existencia de la potestad reglamentaria general del PdlR se debe a una
específica atribución constitucional. Cabe señalar la innegable importancia del ejercicio de esta
última, dentro de la CPR 1980. El modelo de distribución de competencias normativas ideado por
CPR 1980 supuso un reforzamiento de la potestad reglamentaria PdlR, extendiéndola a partir de la
clásica potestad de ejecución en el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma de origen
francés.

La formación reglamentaria se define por su relación con la ley. Se distingue entre

reglamentos:
- Secundum legem: potestad reglamentaria de ejecución, dictados en desarrollo y para la
aplicación de una ley.
- Praeter legem: autónomos o independientes en el derecho comparado, es decir dictados
en ausencia de ley, sin que la materia sea objeto de esta.
Distinción que ha servido para distinguir los ámbitos de los poderes reglamentarios de la
Administración. La potestad reglamentaria de ejecución es la manifestación más tradicional de los
poderes normativos de la autoridad administrativa, desarrollada del modelo liberal, replicada en
múltiples sistemas. El debate central está en sus límites de ejercicio, hasta qué punto puede
colaborar con la ley.

La potestad reglamentaria de ejecución supone dictación de reglamentos que desarrollan,

pormenorizan o complementan una ley, facilitando su aplicación. No puede innovar o vulnerar el
contenido normativo. PdlR goza de poder emitir reglas que propendan a la observancia, eficacia y
eficiencia de la aplicación de leyes, carece de autorización para dictar preceptos que la contradigan
o extralimiten los términos mismo de la ley en que se basan.

De este modo se afirma que un DS no ejecuta la ley, sea por exceso o insuficiencia cuando:
1. Es simplemente contrario a la ley
2. Altera los preceptos de la ley que desarrolla
3. Va más allá del establecimiento de normas para el cumplimiento y aplicación de una ley
4. Omite un trámite esencial de procedimiento que impide el ejercicio de un derecho o priva
de los medios de defensa al afectado
5. Contraría, modifica y amplía el sentido y alcance del precepto legal
6. Impone exigencias adicionales establecidas por la ley
7. Establece nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la aplicación
de la ley.

Para delimitar adecuadamente el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución es

necesario indicar que: (a) Esta opera para permitir la aplicación efectiva de un cuerpo normativo
de carácter legal, de materias que la CPR ha reservado a ella. (b) Mediante la potestad
reglamentaria de ejecución se crea norma jurídica, derecho objetivo se constriñe al actuar como
un complemento indispensable. (c) Debe sujetarse a un P° de no contradicción entre el contenido
del reglamento y de la ley. La ley constituye un núcleo de disposiciones intangibles para el
reglamento. (d) Las normas de la ley son la directriz interna predeterminadora del contenido del
reglamento.

V. RESERVA DE LEY
 El reparto de competencias entre el ejercicio del poder normativo de la ley y del
reglamento responde a lo tradicionalmente llamado P° de reserva de ley, que supone que ni la ley
puede definir libremente su ámbito de actuación, ni el reglamento puede actuar a su arbitrio en
todas las materias no ocupadas por el legislador. La norma constitucional exige que la regulación
de determinadas materias se lleve a cabo precisamente por la ley. La reserva de ley responde a una
categoría evolutiva, vinculada a la separación de poderes y garantizar los derechos de las personas
que en el avance del constitucionalismo ha ampliado su significado institucional.

Corresponde también a imposición de límites al legislador, exigencia de que las leyes

adopten decisiones esenciales en todas las materias que intervienen los poderes públicos. Este
tema se encuentra en la mayoría de los sistemas comparados, sus delimitaciones es uno de los
principales aspectos de la conflictividad a la cual se sujeta la Administración (analizado por nuestro
TC)

TIPOS DE RESERVA DE LEY: Siguiendo el modelo normativo CPR, dejó reservada la ley a tres
grandes materias: aquellas taxativamente enumeradas Art. 63, aquellas que CPR encomienda a la
ley a través de reservas específicas (expresión en diversos numerales del Art. 19), aquellas
regulaciones esencialmente del ordenamiento jurídico por mandato del contenido y redacción Art
63 n°20. La reserva impone consecuencias que es indispensable tener en consideración, y se dan
con indiferencia a su clasificación.

- La existencia de una reserva impone que sea el legislador quien adopte decisiones
esenciales para hacer efectivos derechos o procurar el funcionamiento de las instituciones.
- Impone la existencia de una densidad regulatoria mínima impuesta por la reserva,
potestad de la Administración fuertemente acotada. La ley en el marco de reserva debe
tener suficiente densidad como para que sus aplicaciones administrativas sean previsibles.
- Supone faz objetiva y normativa para el sistema de derechos, lo que supone imposición al
legislador de mandatos de regulación que obligan a incluir la organización y sistemas
normativos necesarios para que los derechos puedan ejercerse.
- Finalmente, es admisible afirmar que se puede distinguir entre reserva relativa y reserva
absoluta. Cuando están en juego los derechos, la reserva es absoluta, posee una exigencia
constitucional de mayor densidad normativa y acotamiento de la intervención
administrativa.
La reserva de ley impide a la Administración regular de cualquier manera las materias
correspondientes, ni siquiera a título de ausencia o falta de ley. El dominio del reglamento es el
que queda fuera de la reserva. En la formulación de la ley están las decisiones normativas,
quedando para el reglamento un segundo escalón normativo en el que se establecen los detalles,
instrumentos complementarios para conseguir aplicación de las decisiones del legislador, detallar y
aclarar determinaciones legales.

ANÁLISIS CASO “LA PUBLICIDAD DEL TABACO”

Año 2004, MINSAL dictó un decreto mediante el cual deseaba modificar el reglamento de
la ley del tabaco, finalidad de modificar la estructura y anuncios que se debían incorporar en las
cajetillas de cigarrillos, disponiendo en otras cosas que la leyenda debía decir “EL TABACO
PRODUCE CÁNCER”. Frente a esto Chiletabacos impugnó la decisión ante CGR, quien sostuvo que la
potestad reglamentaria de ejecución de traduce en que a través de ella sólo pueden “detallar las
disposiciones legislativas para que operen”, de manera que “cualquiera regulación que afecte a lo
sustantivo del precepto reglamentado excede los límites de la habilitación constitucional e invade
el dominio reservado de la ley”

La actuación normativa está estrictamente subordinada a lo que establezca la ley, debe

limitarse a detallar las disposiciones legislativas para que éstas operen, de manera que cualquier
regulación que afecte a lo sustantivo de la norma legal reglamentada excede los límites de la
habilitación e invade el dominio que la CPR reserva a la ley, generando alteración de la separación
de los órganos, funciones públicas, juridicidad de las actuaciones administrativas, certeza jurídica y
de otros cuya vigencia y aplicación es también esencial en la configuración del E° de D°. Se
estableció bajo estos términos que no es posible atribuir al PdlR la competencia para establecer
por la vía reglamentaria obligaciones distintas de las exigidas por la ley.

VI. DECRETOS
La denominación decreto tiene una concepción formal y otra material. Desde el punto de
vista formal, decretos son actos administrativos que dicta el PdlR o un Ministro “por orden del PdlR
sobre asuntos propios de su competencia (Art 3 LBPA). Desde el punto de vista material es una
orden del PdlR que, dictada dentro de su competencia, llevando la firma de uno o más Ministros
de E° y sujeto a tramitación especial, tiene por objeto ejecución de la ley o el gobierno y la
administración del E°.

TIPOS DE DECRETOS
- Decreto de ejecución: dictado para complementar o desarrollar una ley a fin de asegurar
su ejecución. Origen en la soberanía de la ley “la ley manda y el reglamento obedece”. La
ley contiene lo fundamental y el reglamento lo accidental
- Decreto de emergencia: puede dictarlos PdlR con la firma de todos sus ministros de E°
para decretar pagos no autorizados por ley mediando causa constitucional Art 31 n°10
CPR.
- Decreto de insistencia: dictado por PdlR con la firma de fotos sus ministros de E°,
ordenando que toma razón de un decreto o resolución previamente representado por la
CPR por estimar que no se ajusta a la, ley Art 99 CPR.
- Decreto de urgencia: aquellos en que la toma de razón está pospuesta para después de su
entrada en vigencia, única forma para que las medidas que conlleva puedan ser operantes.
Se les considera de excepción, no tienen control preventivo del órgano controlador. Art 10
inc 7.
- Decretos exentos: para definirlos es necesario clarificar respecto a la toma de razón. Este
es un control general y obligatorio, están sujetos a ella todos los decretos, DFL,
resoluciones de jefes de servicio, salvo los expresamente exceptuados. Según lo dispuesto
en CPR en Arts. 98 y 99 opera respecto a DS, resoluciones de jefes de servicios y DFL. La
excepción puede venir por dos vías: expresa disposición de la ley, como las resoluciones de
municipalidades (pero deben ir al registro de la CGR cuando afecten a funcionarios
 municipales), o bien por abarcar materias comprendidas dentro de la resolución que dicta
el Contralor eximiendo de toma de razón (Art 10 inc. 5 y 6).

VII. POTESTAD NORMATIVA ORGANISMOS AUTÓNOMOS

En nuestro ordenamiento existen órganos administrativos con potestades de orden
reglamentario, es decir para dictar normas generales, abstractas y permanentes con eficacia
normativa general. Es decir, a los órganos de la Administración que supuestamente ejecutan la ley
y deben someterse al reglamento, nuestro ordenamiento también les reconoce potestades
normativas de “orden reglamentario”

Por ejemplo:
♦ En el modelo de superintendencias: S. de Bancos e Instituciones Financieras, S. Electricidad
y Combustibles, S. de Valores y Seguros, S. de Servicios Sanitarios, S. de Casinos de Juego.
♦ Otros órganos: SII, Sernatur.
♦ Órganos dependientes del PJUD: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (órgano sui
géneris y su naturaleza administrativa corresponde al ejercicio de dichas facultades)
♦ Órganos constitucionales: gobiernos regionales, municipalidades, Banco Central, CNTV,
Ministerio Público (aunque parece interna, genera indudables efectos sobre las personas).

- Efectos similares se pueden referir a los autoacordados que dictan: PJUD (CS y CA), TC,
TRICEL, de momento ellos fijan los procedimientos que deben seguir particulares en sus
actuaciones frente a ellos.
- A ello se le agregan potestades no propiamente administrativas, pero que producen
efectos similares: potestad dictaminadora de la CGR, de la Dirección del Trabajo, Circulares
DDU del MINVU (interpretan la ley administrativa con efectos generales).

DIFERENCIAS POTESTADES NORMATIVAS CON POTESTADES INSTRUCTIVAS

No debemos confundir potestad instructiva (potestad reglamentaria interna), las órdenes
que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para impartir a funcionarios de su
dependencia relacionadas con el correcto funcionamiento de la ley administrativa, o con la
necesidad desarrollar una más expedita administración (atribución de la esencia de la relación
jerárquica que existe en cada servicio).

DEBATE JURÍDICO QUE GENERAN LAS POTESTADES NORMATIVAS DE ORGANISMOS AUTÓNOMOS

Esencialmente han sido dos las objeciones planteadas. La primera, es que entregar tal
competencia implicaría violar la CPR y el sistema de poderes normativos, principalmente porque es
el PdlR el único que podría disponer de la atribución de dictar normas infralegales que generen D°
objetivo. La segunda es que por este medio el Congreso realiza verdaderas delegaciones
legislativas, violentando la reserva de ley.

Los organismos suelen ocupar estas atribuciones por variados motivos. Uno de ellos es
constituir un poder normativo entregado legalmente, ellos podrían precisar los alcances de la ley o
eventuales reglamentos que regulan una actividad bajo los propósitos del organismo respectivo.
Otra es que por este medio los organismos administrativos disponen de gran flexibilidad, son
procedimientos que ellos pueden administrar autónomamente, sin estar sujetos a un control de
legalidad externo, como la toma de razón. Esta cuestión ha generado una discusión, atravesada por
la dicotomía:
Prohibido  CPR
Permitido  Ley

El elemento común del debate es tratar de construir un estándar para que estas
atribuciones puedan ser ejercidas sin violentar el sistema legal. El TC ha sostenido que no es
contrario a CPR que determinados organismos estatales dispongan de atribuciones normativas,
pero esta vía no puede sustituir la competencia de los organismos que constitucionalmente las
tienen asignadas, como el Congreso y el PdlR. Además, el TC señala que esto sólo puede ser pura
competencia doméstica o precisión de contenidos técnicos, pero bajo ningún evento generadoras
de normas innovativas en el ordenamiento. De igual modo, CGR ha construido un estándar
semejante. Ha sostenido que por ejemplo en el caso Casinos, que mediante circulares la autoridad
administrativa no puede establecer normas de alcance general y obligatorio destinados a ejecución
de la ley, pues tal atribución es propia del reglamento.

La pregunta no es si los organismos administrativos legítimamente pueden o no disponer

de atribuciones de este tipo, pues el legislador las suele entregar bajo una gran cantidad de
denominaciones. La pregunta relevante es cuál es el estándar para que tales atribuciones se
puedan ejercer. Pregunta necesaria porque el D° administrativo, especialmente en el caos de
mercados regulados en donde se otorgan amplios protagonismos a los organismos administrativos,
está construido pro una progresiva y consecutiva implementación administrativa, que comienza en
la ley, continúa en el reglamento, se concreta en resoluciones y ordena domésticamente a través
de circulares e instrucciones. Estas últimas sólo pueden tener por finalidad un tratamiento
doméstico del D° público aplicable a los regulados con finalidad de explicar la aplicación de la ley y
criterios del organismo respectivo.

VIII. NORMAS TÉCNICAS

Dentro de las nuevas técnicas de la administración se recurre habitualmente a la
“normalización técnica”, estructura normativa caracterizada por la voluntariedad, autogeneración
de los interesados, aceptación y el efecto reputacional de ella. La norma técnica sintetiza la
imposibilidad de la Administración de hacerse cargo de todos los aspectos regulatorios, por lo cual
debe ocupar reglas de técnica que viabilicen su actividad. Tradicionalmente se justificó la
incapacidad de la ley para regular cuestiones en detalle y de una cierta complejidad, para la que no
estaban preparadas las asambleas legislativas, más aún si se requiere permanente adaptación a las
circunstancias cambiantes.

En la actualidad, la potestad reglamentaria se ha visto desbordada por un desarrollo

técnico que progresa en sectores cada vez más especializados, ha sucedido que las normas
jurídicas se han concentrado en aspectos formales y procedimentales, mientras que la regulación
material y fijación de estándares (determinación de lo tolerado y rechazado), tiende a estar bajo el
dominio de técnicas que conocen la realidad material de los muy diversos y complejos sectores a
los que las normas jurídicas sólo alcanza a contemplar.

Las normas de calidad son aquellas que convienen los agentes industriales y del mercado
con fin de posibilitar el intercambio. Toda regulación sobre la calidad está dominada por la idea de
la voluntariedad de su aceptación. El origen de la normalización industrial contemporánea es post
primera guerra mundial con objetivos de uniformidad de las actividades de comercio, hoy existe
suficiente consenso de que es una actividad de interés general, que beneficia a la Administración, a
los consumidores y al medioambiente. A través de ella se puede conseguir indirectamente elevar el
nivel de calidad de la industria y mejorar los productos y servicios, constituye un elemento de
control sobre el cumplimiento de reglamentaciones técnicas.

Así se define la normalización como el proceso destinado a establecer a través de una

entidad privada, reconocida para tal efecto, documentos convencionales de aplicación voluntaria
(estándares o normas técnicas) que tienen por objeto unificación y especificación de los sistemas,
procesos y equipos y productos industriales a fin de racionalizar el mercado productivo. En Chile la
normalización se encuentra a cargo del INN (Instituto Nacional de Normalización), una corporación
de D° privado creado por la CORFO en 1973 con finalidad de desarrollar y administrar procesos de
normalización técnica, si bien su competencia original se encontraba en el ámbito de la
normalización, desde 1995 lleva a cabo también la tarea de acreditación a través de la División de
Acreditación, estableciendo el sistema nacional de acreditación. Con el objeto de supervisar y dar
credibilidad a los organismos de certificación, comprobar la calidad de los productos de acuerdo a
normas establecidas para ello.

CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS TÉCNICAS

Teniendo en consideración estos conceptos, podemos afirmar que las normas técnicas se
caracterizan por:
A. Arraigarse en la experiencia
B. Su objeto es definido por consenso en el mercado de una entidad normalizadora
C. Es un documento destinado a una aplicación repetitiva
D. Es por definición voluntaria, su incumplimiento no acarrea en principio consecuencias
jurídicas impuestas por el E°
E. Permite que su cumplimiento pueda ser certificado o acreditado.

Como se puede apreciar no es posible un dominio pleno del E° sobre las normas técnicas por la
singular caracterización y funcionalidad de estas. Ellas no forman parte del sistema de fuentes del
ordenamiento, por sí mismas carecen de fuerza vinculante, se plantea la cuestión respecto a su
relevancia, y la forma de resolverlo es mediante la oficialización por parte de la Administración -de
las normas técnicas-. En efecto, el E° con el objeto de integrar la normalización la puede hacer
obligatoria exigiendo en sus regulaciones particulares el cumplimiento de determinadas y precisas
normas, utilizando la técnica de la remisión, aunque sea a un sistema de normalización privado,
pero le da garantía al E° de la consistencia, pertinencia, trazabilidad, y consenso de la norma que se
utilizará.
DIFERENCIA CON LAS REGULACIONES TÉCNICAS
Por último, hay que señalar que en determinados supuestos de la Administración
interviene directamente en la regulación técnica de un determinado producto o actividad por
afectar dicho producto o actividad a ciertos valores sociales que la sociedad considera prevalentes.
Por esta razón la reglamentación técnica se diferencia de las normas técnicas:
A. ORIGEN: las normas técnicas se elaboran por organismos de normalización de naturaleza
normalmente privada, los reglamentos técnicos se elaboran directamente por la
Administración, siguiendo procedimiento administrativo y se aprueba de manera unilateral
por la Administración.
B. EFECTOS: las normas técnicas no son jurídicamente obligatorias, otra cosa es que las
fuerzas del mercado las impongan a la hora de comercializar un producto. Por el contrario,
el incumplimiento de un reglamento técnico por un producto provocará la ilegalidad de su
comercialización.
C. ESTRUCTURA BÁSICA: las normas técnicas tiene sólo contenido técnico, las
reglamentaciones técnicas contienen disposiciones que regulan el régimen jurídico-
administrativo aplicable obligatoriamente al tipo de productos a los que se refiere el
reglamento, por otro lado, recogen también especificaciones técnicas relativas a los
productos (dimensiones, tolerancia, etc).

IX. P° GENERALES DEL DERECHO

Relativo a su importancia en el D° administrativo. Los P° han sido una de las piedras
angulares de la construcción del D° administrativo chileno, especialmente por ausencia de
desarrollos normativos, de modo que ha sido especialmente la aplicación que de ellos ha realizado
jurisprudencia de la CGR la que ha dado un rol normativo estabilizador. Por ejemplo, la
incorporación de los P° de probidad y publicidad, hoy reconocidos tras la reforma constitucional de
2005, y así como actualmente se ha acogido el P° de confianza legítima, así como los de
razonabilidad y proporcionalidad.

Existe cierto consenso en que la distinción entre regla-principio es útil para tratar de
representar adecuadamente momentos jurídicos diversos. En efecto, se indica que ambos
conjuntos de pautas normativas apuntan a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en
circunstancias determinadas, cuando hay una interferencia entre principios quien ha de resolver el
conflicto ha de tomar en cuenta el peso relativo de cada una. Esta visión puede ser precisada, el
punto decisivo para la distinción regla-principio es que los principios son normas que ordenan que
se realice algo en la mayor medida posible en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas. Los
principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en
diversos grados. El campo de posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y
reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas que exigen cumplimiento
pleno y en esta medida, puede siempre ser sólo cumplidas o incumplidas, si una regla es válida es
obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos.

X. PRECEDENTE
El precedente administrativo es la forma reiterada de aplicar una norma por la
Administración. Es el supuesto ya resuelto anteriormente en un caso similar. Para que tenga
relevancia jurídica debe tener algún grado de fuerza vinculante, que aquella actuación pasada de la
Administración condicione sus actuaciones presentes exigiéndole un contenido similar para casos
similares. La doctrina del precedente constituye control de la discrecionalidad, a través de ella la
Administración se autolimita, exige cierta uniformidad en sus criterios y actuaciones, utilizando
como título de justificación la aplicación del P° de igualdad como medio de control de medidas
arbitrarias. La doctrina del precedente tiene especial importancia en la manera de comprender los
alcances de la jurisprudencia administrativa.

XI. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Denominación dada para la serie de dictámenes emanados del órgano administrativo
especialmente habilitado para precisar el sentido y alcance de una ley, y en general de las normas
positivad. Se indica la calidad específica de jurisprudencia administrativa es que la norma o
resolución que de ella se deduce puede generalizarse mediante concreción en otra clase de actos.
Se ha afirmado de manera categórica que en nuestro sistema la Administración no sólo está sujeta
al Derecho que dice el Juez, una vez que sus actos han nacido a la vida del Derecho, sino también
al Derecho que dice la CGR. Se sostiene que la potestad de interpretar la ley por la CGR con el
objeto de obtener correcta aplicación del D° por parte de la Administración, se encuentra
reservada por mandato de la ley exclusivamente al órgano contralor. El objetivo del control es
preservar el P° de legalidad administrativa.

CARACTERÍSTICAS JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Existe consenso que los dictámenes del organismo contralor son obligatorios para los
empleados públicos, el desconocimiento de los mismo por un Jefe de Servicio que resuelva contra
lo informado acarreará responsabilidad del funcionario (civil, administrativa o penal). La ley
prescribe que los dictámenes son obligatorios para los órganos y funcionarios sometidos a control,
y deben ser especialmente observados por “abogados, fiscales, asesores jurídicos de la
Administración pública”, y son los únicos medios que se pueden hacer valen como constitutivos de
la jurisprudencia administrativa en materias del órgano contralor.

A partir de estos argumentos, la jurisprudencia administrativa ha señalado que los

dictámenes de la CGR no sólo tienen carácter de obligatorios para el caso concreto, sino respecto
de todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen que se trate, es
decir son de aplicación similar. Los dictámenes de la CGR son informes que tienen por objeto
interpretar el verdadero sentido y alcance, siendo de cumplimiento obligatorio para el servidor que
corresponda. De este modo el D° público no sólo está regido por el D° Administrativo de carácter
potestativo en su atribución y restrictivo en su actuación, sino implica además que la
interpretación de las normas que lo componen está centralizada única y exclusivamente en CGR.

Del efecto obligatorio, se configura para la jurisprudencia administrativa la característica de

precedente vinculante de ella, siendo este quizá la consecuencia más gravitante. La aplicación
constante, reiterada y uniforme de sus criterios jurisprudenciales es uno de los pilares en que se
fundamenta la obligatoriedad y carácter vinculante de la jurisprudencia administrativa. Tras la
figura del dictamen como instrumento de manifestación de la interpretación uniforme, existe en
opinión de CGR una especie de confianza legítima por parte de los ciudadanos que frente a
circunstancias similares la Administración debe comportante en conformidad a ciertos y
determinados parámetros preestablecidos en la norma.

ANÁLISIS CASO ¿QUIÉN MANDA A QUIÉN? CONTRALORÍA V/S CORTE SUPREMA

A consecuencia de las sentencias sobre tributación de las sociedades anónimas de
inversión pasiva, se ha producido una de las más relevantes discusiones del sistema de fuentes del
D° administrativo. A partir del caso de la municipalidad de Zapallar, la CS advirtió a CGR las razones
por las cuales la jurisprudencia judicial debía primar en el sistema de fuentes del D° administrativo
chileno, la Corte sostuvo de un modo categórico que la jurisprudencia administrativa “debía
inclinarse” ante la judicial.

Los hechos: la Contraloría Regional de Valparaíso (CRV) había ordenado a la municipalidad

de zapallar reintegrar el pago de patentes municipales que una sociedad de inversiones había
realizado, porque en opinión del órgano contralor no había acreditado que se realizaba actividades
lucrativas de conformidad a la Ley de Rentas Municipales que justificaran el pago del tributo
municipal, criterio que se basa en jurisprudencia de la CGR del año 2010.
La municipalidad de Zapallar recurrió de protección y la CA de Valparaíso acogió el recurso
sobre la base de la jurisprudencia histórica de la CS en orden a que actividades del tipo de la
sociedad señalada, aunque sea mera inversión, constituían actividades lucrativas sujetas al
gravamen municipal, la CS confirmó una vez más en este caso esa tesis. Con relación a esto, y
frente a que CGR sostenía lo contrario, señalando que los fallos judiciales sólo tenían efectos
relativos para el caso concreto de acuerdo con lo señalado en el Art 3 del código civil (recomiendo
leer los considerandos citados en el manual para profundizar en el caso, pp. 176).

La sentencia coloca énfasis en uno de los temas más polémicos de la literatura del D°
administrativo con relación al régimen legislado. Como se sabe y el fallo se encarga de recordarlo,
el D° Administrativo es un sistema en el cual las decisiones jurisprudenciales son esenciales para la
construcción de los criterios jurídicos que se deben seguir. La CS trata de decir en su sentencia, que
si ella ha decidido de modo uniforme y permanente un asunto, entonces no es admisible que CGR
sostenga lo contrario, es ella la que fija el precedente y no el órgano administrativo. Esto no es
trivial, porque CGR tiene reconocida expresamente potestad para dictaminar y es la ley quien
otorga a sus dictámenes fuerza vinculante al interior de la Administración.

La advertencia de la CS encuentra tres limitaciones estructurales que no es posible pasar

por alto:
1. La Corte olvida que este es un conflicto entre órganos constitucionales, uno destinado
a resolver los conflictos de la relevancia jurídica mediante el proceso y otro con
facultades constitucionales de control de legalidad de los actos de la administración, lo
que implica enfrentarse a un tipo de jurisprudencia de un organismo cualificado en el
sistema institucional
2. La condición de “jurisprudencia” de la dictaminación de la CGR es una decisión
legislativa y no necesariamente una autoatribución de competencias.
3. No puede constituir “jurisprudencia judicial” cualquier tipo de sentencias
pronunciadas por la Corte, sobre todo cuando el debate se produce a consecuencia del
 ejercicio de una potestad jurisdiccional en el recurso de protección, una acción
cautelar, de urgencia y que no tiene forma de juicio.

De otro modo, la Corte olvida las cuestiones estructurales del modelo institucional chileno y en
especial de los roles asignados por la CPR a ambos organismos. Por eso no es evidente que la
“inclinación” que debería tener CGR para con CS sea institucionalmente correcto.

XII. INSTRUCCIONES
Son las directivas que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes
públicos subalternos, relacionados con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con
necesidad de desarrollar una eficaz administración. Ostentan naturaleza normativa particular de
carácter interno, pues están dirigidas a la propia Administración.

CARACTERÍSTICAS DE LAS INSTRUCCIONES:

- Son siempre internas, sólo habrán de regir a la administración sea de manera general o
especial, para uno o más servicios públicos o para todos, sea la autoridad de quien
emanen
- Nunca pueden ser oponibles a los particulares
- No están sujetas al control preventivo CGR
- En virtud de ellas no se puede derogar o contradecir un reglamento, decreto u otro acto
administrativo de la autoridad que tenga un mayor valor de prelación
- Sus finalidades, no son otras que complementar las funciones de administrar que a
aquellos corresponden.

XIII. POLÍTICAS, PLANES Y PROGRAMAS

CPR y la ley con regularidad hacen referencia a la existencia de “políticas” o “planes” como
mecanismos de ordenación de algún tipo. Art 3 LOCBGAE señala que la Administración del E°
ejerce sus competencias a través de: “la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y local”. Por otro lado, las leyes sectoriales
denominas “planes” a instrumentos normativos de aplicación reglamentaria, siendo el caso de los
planes reguladores o los planes de descontaminación.

Bajo este contexto normativo ¿Qué debemos entender por políticas, planes y programas?
¿Son instrumentos que forman parte del ordenamiento jurídico exigible a la administración? ¿Su
cumplimiento genera invalidez de los actos administrativos que se dicten en su virtud? La variedad
de los planes, las diferencias existentes según el sujeto que establece el plan, sus destinatarios, su
contenido, su campo de referencia, su duración temporal y su carácter vinculante, excluyen la
posibilidad de aceptar un concepto jurídico uniforme y comprensivo.

Sin embargo, dado que estos instrumentos provienen de una orientación planificadora,
tienen por finalidad establecer de modo previsor los objetivos y anticipación intelectiva de los
comportamientos necesarios para su realización, disponiendo de cierta autonomía en relación a
los objetos como a la elección de medios, siempre y cuando respete el orden legal en el cual estos
se deben aplicar. Dentro de su clasificación, existen planes indicativos y planes imperativos.
XIV. RECOMENDACIONES, DIRECTRICES, GUÍAS OPERATIVAS Y MANUALES DE OPERACIÓN
 Instrumentos de soft law. Comunicación con los privados con el objeto de orientar y hacer
predecibles las decisiones estatales.