UNIDAD 2 - ACTIVIDAD ESTATAL Y FUNCIONES.

SEPARACIÓN DE PODERES.
Montesquieu → teoría de la separación de los poderes.
“Que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo
las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente.”
- Distribuir las funciones estatales entre diferentes órganos constituidos por personas
físicas distintas.
La distribución está en la Constitución, siguiendo lo que dice Montesquieu:
“Aquel que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas no ejecutarlas, que el que las
ejecute no pueda hacerlas ni juzgar sobre su aplicación, que el que juzgue no las haga ni
las ejecute”.
Así surgen los conceptos de LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN y JUSTICIA.
Hay que recalcar que se habla más de separación de funciones, porque el poder es uno
solo. Además, se separan los órganos.
Para que el poder contenga al poder y que no existas absolutismo, el poder debe ser
ejercido por órganos diferenciados, teniendo el Estado tres órganos:
- Legislativo: cámaras que integran el congreso de la Nación.
- Judicial: órganos imparciales e independientes.
- Administrativos: órganos estructurados jerárquicamente, dan y reciben órdenes pero
no son independientes.
Cada órgano no se limita únicamente a la función que le corresponde, por lo que la
separación de funciones se realiza imperfectamente.
- Ejemplo → actos y hechos del Congreso: su actividad de control sobre el P.E es
actividad administrativa (investigaciones, pedidos de informes).
Los actos que orgánicamente dicta son legislativos, pero materialmente son
administrativos.
El problema no se soluciona afirmando que son actividades híbridas.
Distintos criterios para conceptuar la función administrativa.
Se considera que la función legislativa es la creación de normas generales de conducta,
imperativas para todos los habitantes, y la función jurisdiccional es la decisión imperativa de
conflictos entre partes, pero todavía no hay una noción de función administrativa que pueda
armonizar con las dos anteriores.
1. Primero se sostuvo que la función administrativa es la que realiza el poder ejecutivo,
pero esto es insuficiente porque los otros órganos estatales también realizan
funciones administrativas (CONCEPTO ORGÁNICO)
2. Después, se dijo que es la actividad estatal que queda luego de excluidas la
legislación y la jurisdicción, pero también es erróneo (CONCEPTO NEGATIVO).
 3. Como los otros dos fracasaron, se buscó definir la función administrativa de forma
material:
● la actividad práctica que el estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato,
los intereses públicos que asume en los propios fines;
● la actividad concreta del estado dirigida a la satisfacción de las necesidades
colectivas, de manera directa o indirecta;
● la actividad del estado dirigida a la creación o prohibición de algo nuevo en
casos individuales; una de las funciones del estado que tienen por objeto la
satisfacción, directa e inmediata de las necesidades colectiva por actos
concretos dentro del ordenamiento jurídico y de acuerdo con los fines de la
ley;
● la actividad permanente, concreta y práctica, del estado que tiene a la
satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos
que lo integran.
Estos son CONCEPTOS MATERIALES, definen directamente y no por exclusión la
propia esencia de la función administrativa, pero no dejan de ser inexactos.
Todas las definiciones conceptúan a la función administrativa como la realización de
algo concreto en casos individuales, por lo que no prosperan porque la función
abarca actividades que son sustancialmente idénticas a la función legislativa y a la
función jurisdiccional.
4. Se vuelve al criterio orgánico, considerando que la función administrativa es aquella
parte de la función estatal que es realizada por órganos administrativos.
- órganos legislativos facultados directamente por la Constitución para dictar
disposiciones generales;
- órganos jurisdiccionales aquellos que aplican el derecho en situación de
independencia;
- órganos administrativos aquellos sujetos a órdenes.
CONCEPTO FINAL: función realizada por el conjunto de órganos regidos por
relaciones de independencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del
órgano superior y en el deber de obedecerlas en el órgano inferior → otros órganos
también realizan funciones administrativas.
Facultades regladas y discrecionales.
REGLADAS → una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta
determinada que el administrador debe seguir; el orden jurídico establece de antemano qué
es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto.
- El administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su
apreciación personal.
 - Puede ser una regulación DIRECTA, cuando la predeterminación de la conducta
administrativa a seguir proviene de una ley (ley de obras públicas), o INDIRECTA,
cuando proviene de una norma jurídica que sienta a todos modos un principio
concreto que también la administración debe seguir (CCyC).
DISCRECIONALES → el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro
curso de acción.
Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa
hacía que algunos actos fueran totalmente discrecionales, y hoy en día todo es mayormente
reglado y parcialmente discrecional.
Nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o
totalmente discrecionales, siempre habrá un márgen.
Límites a la actividad discrecional.
1. Razonabilidad: la discrecionalidad del funcionario puede ser ilegítima si es
irrazonable, esto ocurrirá si no da fundamentos de derecho que la sustentan, no
tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente o no guarde una
proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr.
2. Desviación de poder: si actúa con un fin personal, con un fin administrativo que no
es querido por la ley.
3. Buena fe: si un órgano se desempeña en el ejercicio de una potestad pública pero lo
hace de mala fe, usando artimañas para inducir al engaño o error.
4. Discrecionalidad técnica:
La discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa
que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean
claras y uniformes.
Distinguir entre reglas estrictamente técnicas —indiscutibles e indiscutidas, por lo
general— y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si
desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende
hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en
cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda, y los
mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la
libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber
elegido cualquiera de las posibles vías técnicas. Es interesante destacar que en este
punto se ha operado una importante evolución en el presente siglo. Antiguamente se
decía que la administración tenía una discrecionalidad técnica, esto es, una
atribución discrecional en materia técnica que tornaba irreversibles los actos que
dictara en ejercicio de estas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de
 discrecionalidad técnica dependía de un igualmente antiguo concepto de lo que
constituye una técnica; si ésta es una mera cuestión opinable o discutible, un arte
que puede ser ejercido de diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo de quien
en el caso lo desempeña, es lógico afirmar que esa actividad no puede ser
controlada. En cambio, si una técnica es científica y por lo tanto, por definición,
cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la
apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto
hablarse de completa “discrecionalidad” (no sumisión a normas) sino que
corresponde por el contrario hablar poco menos que de “regulación.” (Sujeción a
normas, en el caso técnicas.) En suma, que la actividad técnicamente errada es sólo
por ello antijurídica, aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que
regularan dicha actividad.
Reglamentación de los derechos.
Si para algo sirve una Constitución es para conferir derechos y libertades a los habitantes, y
como contrapartida, para limitar el poder de quienes conducen los destinos de un país. Pero
la misma Constitución que nos asegura derechos, explícita o implícitamente, también nos
advierte que esos derechos solo pueden ser ejercidos conforme a las leyes que
los reglamentan. Significa entonces que la reglamentación o restricción de los
derechos tiene fundamento constitucional. Reglamentar un derecho significa ponerle límites
a su ejercicio, y reducirlo a un ámbito más acotado. Ahora bien, así como la ley suprema
contempla la posibilidad que los derechos sean limitados, también exige que esa
reglamentación sea realizada por ley y en forma razonable, es decir,que no afecte o vulnere
el derecho que está limitando
POLICÍA Y PODER DE POLICÍA
El poder estatal es no solo y la división de poderes consiste en una división de funciones y
de órganos.
La policía y el poder de policía NO SON ÓRGANOS DEL ESTADO, son una parte de alguna
de las funciones mencionadas. El poder de policía TAMPOCO ES UN CONJUNTO DE
SERVICIOS PÚBLICOS.
Origen y evolución.
Edad antigua hasta el siglo XV → “policía” era el total de las actividades estatales.
Organización griega → “polis” era actividad pública o estatal, incluso luego de la
desaparición de las polis se mantuvo ese significado.
Siglo XVI → se separa del concepto de policía todo lo referente a relaciones
internacionales.
Siglo XVIII → se excluyen del concepto a la justicia y a las finanzas; “policía” era el total de
la actividad administrativa interna y consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se
encuentra en los límites del Estado, el poder jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar
órdenes para realizar lo que se crea conveniente.
Siglo XVII → Putter dijo que la policía es la suprema potestad que se ejerce para evitar los
males futuros en el estado de la cosa pública interna y que la promoción del bien común no
pertenece a la esfera de la policía.
- El Estado no debería intervenir dondequiera con su poder de policía, SÓLO DONDE
EL BUEN ORDEN DE LA COMUNIDAD ESTUVIERA EN PELIGRO.
- La lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad elimina la
promoción del bien común.
Estado Liberal → las preocupaciones acerca de conseguir la felicidad y el bienestar de los
ciudadanos debía dejárselas a ellos mismo, y si el Estado quisiera ocuparse de ellas lo
debía hacer sin el uso de la coacción.
ENTRA EN CRISIS Y APARECE…
Estado Benefactor pero… TAMBIÉN ENTRA EN CRISIS → índices de endeudamiento,
crisis del país.
Caracteres clásicos generales.
Vieja noción liberal → PODER DE POLICÍA: facultad de imponer limitaciones y restricciones
a los derechos individuales, para salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas
contra los ataques y peligros que pudieran acecharla.
- Establecer prohibiciones y restricciones pero no obligaciones positivas a cargo de
los ciudadanos.
Cambio en el Estado actual.
Los bienes jurídicos que el Estado protege se multiplican y así aparecen:
★ Tranquilidad pública: no hacer ruidos molestos.
★ Confianza pública: prohibición de hacer envases engañosos; publicidad subliminal.
★ Economía pública: defensa del consumidor y el usuario.
★ Estética pública.
★ Decoro público.
★ Seguridad social.
★ Protección de la minoría contra la explotación.
★ Libertad de tránsito.
Acá se abandona la concepción liberal rígida, donde el Estado sólo intervenía en casos
limitados y comienza a ampliarse los fines del Estado que legitiman su acción.
Nota de color: algunos autores evitan usar la noción de poder de policía, haciendo
referencia a la trilogía SSM, para usar nociones más genéricas para comprender a todas las
especies recién expuestas.
Promoción del bienestar social y el “poder de policía”.
Se abandona la limitación de los fines del Estado y su “poder de policía”, así como también
la distinción entre la actividad estatal de prevenir peligros y daños contra el bien común
(función policial) y promover el bien común, que NO forma parte del poder de policía.
Promover el bien común mediante acciones positivas → función estatal.
Prevención de daños y promoción de bienestar son INSEPARABLES.
- El concepto de policía abara los fines de política cultural de la administración, la
asistencia.
- Si las leyes de emergencia promueven el bienestar común constituyen un ejercicio
válido del poder de policía, entonces el poder de policía está destinado a promover
el bienestar común.
El buen orden de la comunidad, bienestar social, orden público, interés público NO SON UN
OBJETO FÍSICO, por lo que no cabe que un equilibrio social sea estático.
Si se afirma que el orden surge automáticamente en la sociedad cuando no hay
perturbaciones o peligros y que si existen perturbaciones no hay orden, entonces también
se tendrían que eliminar los peligros y perturbaciones para crear orden.
- Si el orden no fuera sino ausencia de perturbaciones, es ilógico considerar que
prevenir o reprimir peligros no es crear o promover el orden.
Promoción del bien común y prevención de peligros o perturbaciones que afecten al bien
común no son términos diferentes, AMBOS SIGNIFICAN LO MISMO, por lo que el carácter
que se imputa al poder de policía no tiene sentido.
Las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público, se denominan
policía y poder de policía.
Dentro de la función administrativa, se inserta una modalidad de obrar, de contenido
prohibitivo y limitativo, llamada policía.
- Ahora es una actividad distribuida en parte entre los tres poderes.
Dentro de la función legislativa, se incorpora una modalidad reglamentaria de derechos,
llamada poder de policía.
Distinción entre policía y poder de policía.
POLICÍA → función administrativa que tiene por objeto la protección de la SSM públicas y
de la economía pública.
● Limitado solamente a la tetralogía SSME.
PODER DE POLICÍA → potestad legislativa que busca promover el bienestar general,
regulando los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley
Fundamental.
● Atribución del Congreso.
● Se amplía comprendiendo todo el bienestar colectivo en general.
El problema está en que lo referido al SMME también puede constituir como bienestar
colectivo; la legislación que el Congreso dicte sobre el bienestar general puede estar en
ejecución y reglamentación a cargo de la administración
Policía de seguridad.
Es la parte de la “policía administrativa” que se ocupa del “mantenimiento del orden público
contra las posibles alteraciones de hecho que afectan la libertad persona, y que a la vez
coopera, vis militari, con los jueces en el esclarecimiento de los delitos, realizando en este
último sentido una función de policía judicial”.
“La policía de seguridad se destaca así como actividad administrativa que asegura el
ejercicio de los derechos del individuo y también la tranquilidad y la paz públicas que
representan el orden público. Así confundidas policía de seguridad y policía general
aparecen identificadas”.
Todavía esta expresión admite una acepción diferente, no para referirse a la actividad
materialmente considerada, sino a la organización dedicada a esa actividad: se ha dicho, en
este sentido, que “policía de seguridad (...) es el cuerpo encargado de vigilar por el
mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes de las
autoridades políticas”.

FUNCIONES NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES EN LA ADMINISTRACIÓN.

Función legislativa.
El criterio sustancial o material no designa suficientemente a la función, y es necesario
agregarle una referencia al órgano respectivo.
El régimen jurídico previsto para la función legislativa se aplica unicamente a los actos que
sean materialmente legislativos y que además hayan sido realizados por el órgano
legislativo.
Aunque los otros poderes del Estado parecen ejercerla también, no siempre es así.
★ Poder Ejecutivo: los reglamentos están integrados por normas jurídicas generales
emitidas unilateralmente por la administración; su contenido es material porque es
similar al contenido de las leyes.
Pero el régimen jurídico aplicable a los reglamentos no es aplicable a la función
legislativa:
● Hay graduación jerárquica entre la ley y el reglamento: el reglamento siempre
está sometido a la ley y no puede contradecirla en ningún caso.
★ Poder Judicial: los reglamentos que a veces dicta la justicia para regir su
funcionamiento interno no tienen el mismo régimen jurídicos de las leyes ni pueden
oponérseles, porque tienen graduación jerárquica inferior.
 ● No es lícito a los magistrados judiciales argentinos... atribuirse... facultades
legislativas de que carecen.
● El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces no
llega hasta la facultad de instituir la ley misma.

La función legislativa comprende el dictado de normas jurídicas generales hecho por

el Congreso. Contiene dos elementos:
➔ OBJETIVO: el dictado de normas jurídicas naturales.
➔ SUBJETIVO: aclara que esta función es únicamente realizada por el PL.
Función jurisdiccional.
En sentido material se considera como la decisión con fuerza de verdad legal de una
controversia entre partes, hecha por un órgano imparcial e independiente.
★ Poder Ejecutivo: en algunos casos el PE está facultado por la ley para decidir con
fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares pero esa actividad es
semejante a la actividad jurisdiccional.
● El régimen jurídico propio de la función jurisdiccional es que la decisión
pueda ser definitiva y que sea producida por un órgano imparcial e
independiente.
● El art. 95 de la CN le prohíbe al PE ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
● La administración NO ejerce en ningún caso función jurisdiccional-
★ Poder Legislativo: el único caso en que el Congreso podría ejercer función
jurisdiccional es en el juicio político.
● Gordillo considera que eso no es así, ya que solo se trata de remover a un
funcionario público.
★ Poder Judicial: es el único órgano especial y exclusivamente encargado por la
Constitución de ejercer la función jurisdiccional.
● Está integrado por órganos imparciales en la contienda y también son
independientes, no está sujeto a órganos superiores.
El régimen jurídico de la función jurisdiccional SÓLO se aplica a los actos materialmente
jurisdiccionales realizados por órganos jurisdiccionales.
No se comprenden a los actos materialmente realizados por órganos administrativos o
legislativos.
La función jurisdiccional es la decisión con fuerza de verdad legal de controversias entre
partes, hecha por un órgano imparcial e independiente. Comprende dos elementos:
➔ OBJETIVO: la función en sí misma; la decisión con fuerza legal de controversias
entre partes.
➔ SUBJETIVO: referido al órgano o poder que realiza la función (jueces, órganos
imparciales e independientes).

Principio de la legalidad.
El principio denominado de legalidad administrativa responde a la lógica interna que fluye
de todo ordenamiento administrativo y expresa lo siguiente:
★ Todo acto o norma de la administración pública debe sustentarse en otra norma, sea
ley, reglamento, disposición general, o acto particular.
★ Ninguna norma, general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra
superior sobre el mismo objeto. Esto fluye de la lógica ontológica sobre creación del
orden jurídico reglado por la norma fluente de la juridicidad, como es la
Constitución.
Art. 31 →
★ Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha
dispuesto una norma general para su aplicación. Esta regla, destaca dos garantías
fundamentales: la exclusión de la voluntad particular, y el respeto al tratamiento
igualitario que es la esencia de toda norma de derecho.
★ Al concretarse la norma general o particular el administrador debe tener en cuenta la
realidad y los hechos que condicionan y causan la creación de todo acto normativo.
★ La ejecutoriedad de la administración justifica, más que en los otros poderes
estatales, la necesaria existencia del derecho para impugnar la ilegalidad y la
posibilidad por parte del mismo poder administrador para rectificar o ajustar sus
decisiones.
Legalidad objetiva.
La finalidad de este principio es que, cuando se dicte el acto administrativo, la
Administración haya agotado la investigación de los hechos que determinaron su accionar y
que estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteció, deviniendo la decisión una
adecuación de la norma a los hechos.
➔ Búsqueda de la verdad MATERIAL.
Zona de Reserva Legal.
Es el ámbito dentro del cual el órgano administrativo puede dictar sus leyes.
En un primer momento, se reconocía el poder de dictar reglamentos de ejecución (Art. 86
inc. 2º CN 1960); pero con posterioridad, vía doctrina y jurisprudencia, se comenzó a
reconocer la facultad de poder emitir reglamentos autónomos y reglamentos delegados.
A la vez, había otra doctrina que sostenía que solo era facultad del poder legislativo dictar
leyes en sentido material.Esta situación se modifica con la reforma constitucional de 1994,
estableciendo una zona de reserva legal en los Art. 76 y 99 inc. 3º de la CN (zona de
reserva de la administración).