patrimonial.
En el fondo, ello sería una decisión unilateral de la Proceso de contratación
administración, ya que es ella la que genera el contrato (entendiendo al
contrato administrativo como un acto administrativo). Pero aquel contrato
administrativo - en realidad acto administrativo - requiere de otro sujeto, es así
que la participación del sujeto diferente es la participación complementaria,
que incluso se va a poder celebrar en un documento, a ese documento se le
puede llamar contrato pero en esencia el contrato administrativo es la decisión
unilateral de la administración, que se completa y acaba con la manifestación
de la voluntad del otro agente, que es una manifestación de voluntad prehecha.
(Posición que comparte Rojas Leo)
2. Actuación bilateral que es un contrato de contenido patrimonial.
El acto administrativo es unilateral porque cuando se va a la administración y
se pide, por ejemplo, una licencia de construcción, la administración te va a
mostrar los requisitos y el día que se cumpla con ellos recién se otorgará la
licencia. Por ello se dice que es unilateral, porque no se puede hacer nada más
que cumplir los requisitos para que la administración - manifestación de
voluntad de autoridad - otorgue la licencia. Cualquier acto administrativo es
unilateral, entonces surge la interrogante si es que en el contrato
administrativo se mantiene dicha unilateralidad, Rojas Leo - que sigue esa
línea de pensamiento - sostiene que la unilateralidad se mantiene porque es la
administración la que escoge con quién va a contratar. En el momento en que
selecciona con quién contratar, se despliegan otras relaciones, pero que son
relaciones complementarias de la manifestación de voluntad de la
administración. En cambio, los que mencionan que es un acto bilateral al final
terminan llegando a la misma conclusión, en un inicio sostienen que es
bilateral ya que no podría haber contrato administrativo si es que las dos partes
no se ponen de acuerdo y no manifiestan su voluntad concurrente para
trasladarse entre sí prestaciones de contenido patrimonial. Según Rojas Leo,
esa prestación se va a dar pero no como consecuencia de la decisión del sujeto
sino como consecuencia de la decisión de la administración pública y los que
piensan en sentido contrario sostienen que son decisiones y manifestaciones
de voluntad conjuntas.
Extra: en la declaración vinculante la administración pone las condiciones y
ya depende de la persona si es que decide participar, en el momento en que
decide participar ya se encuentra obligado al resultado de contratación.
¿Cómo se organiza la contratación pública? Esto se da a través de un proceso
interno en el cual la administración define la necesidad, los recursos disponibles y el
precio referencial.
- Necesidad: qué cosas se necesitan, ejemplo: carpetas, carreteras, local, un
abogado, etc.
- Recursos disponibles: se plantean si es que el Estado tiene recursos
disponibles para pagar la contratación. La administración es buena pagadora,
ya que no sale a comprar si no tiene dinero para pagar.
- Precio referencial: la administración sondea y averigua los precios que tiene
dentro del mercado.
1. Bases: Cuando todo ese proceso interno se ha logrado, la administración
construye las bases, en ellas se recoge las condiciones de lo que quiere
comprar, el precio referencial que está dispuesto a pagar, va a indicar de donde
viene el presupuesto y va a diseñar un concurso. Todo proceso en general de
esa naturaleza tienen unas bases que son los documentos que van a regir el
concurso. En la contratación pública la administración hace un proceso interno
para definir la bases, los 3 principales temas de las bases son: qué se necesita,
el precio referencial que se está dispuesto a pagar, de dónde se va a sacar el
dinero para pagar y las condiciones del concurso, es decir, cómo se va a llevar
el concurso y cuál es su proceso. Una vez que las bases están aprobadas viene
la publicación.
2. Publicación: Es la difusión del concurso y la difusión de la decisión de la
autoridad administrativa para comprar un determinado bien o servicio.
Efectuada la publicación de las bases, pueden haber algunas etapas
intermedias de consulta o cuestionamientos de la base cuando ellas puedan
estar direccionadas, pero superado ello viene la siguiente etapa.
3. La etapa de las posturas: es el momento en el que los terceros interesados
deciden participar.
¿Los que presentan las posturas hacen una oferta o quedan comprometidos a
una declaración vinculante? ¿Cuál es la diferencia? Si es que hacen una oferta,
el que acepta la oferta es quien contrata, en cambio, la declaración vinculante
es cuando la persona queda vinculada a su declaración, la cual consiste en
cosa/bien y precio y está ofrecida hasta que el Estado la escoja. Es diferente
aceptar la oferta a escoger la postura; en las posturas los interesados tienen una
cosa//bien con determinadas características que pueden venderlo a un
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 determinado precio, normalmente ello es reservado porque todos los demás
también está poniendo sobre la mesa las condiciones del bien que quieren
mostrar.
4. Selección: Se lleva a cabo un proceso de selección entre todas las posturas
para que luego la autoridad haga entrega de la buena pro.
5. Entrega de la buena pro: Es el acto administrativo en virtud del cual la
entidad administrativa decide contratar con una persona en específico; en otras
palabras, es la selección del ganador del proceso. Es la administración quien
escoge al ganador y este no puede negociar nada - es un todo o nada - se
somete totalmente a las bases, por lo tanto, si gana lo único que tiene que
hacer es cumplir con las bases. Esas bases, en algunos casos, tienen
pre-reglamentado el contrato, en consecuencia, no se puede modificar nada.
6. Firma del contrato: Después de la buena pro el ganador tiene un plazo para
la firma del contrato.
7. Ejecución: Se da inicio a la ejecución del contrato luego de que este se haya
firmado.
8. Liquidación: Finalmente, se da la liquidación del contrato.
OSCE:
Cualquier conflicto que se pudiera generar desde el proceso interno hasta la firma del
contrato, de acuerdo con la Ley de Contrataciones con el Estado, se encuentra
sometido a la supervisión administrativa del OSCE.
- Ejemplo: No se contempla cual es el fondo público con el que se va a pagar, el
proceso de selección no ha respetado el criterio de objetividad definidos en las
bases y la ley y se ha direccionado en favor de alguien que no debió ser el
ganador, entonces se puede discutir ante la OSCE.
La primera instancia administrativa siempre es la propia entidad, o sea, la primera
protesta es ante el alcalde, gobernador regional, etc., pero la intervención de OSCE es
una intervención en instancia única revisadora de todos los procesos y ello se
encuentra regulado de la Ley de Contrataciones con el Estado.
VÍA ARBITRAL:
Una vez celebrado el contrato se inicia la ejecución y todas las controversias que
puedan ocurrir en ella se resuelven por la vía arbitral.
- Ejemplo: Las computadoras que se ofrecieron era de unas características, pero
se entregó otras, se tenía que pagar hace x días como entidad pública y hasta
ahora no se efectuó el pago, etc.
Cualquier conflicto que se presente entre las partes en la ejecución y liquidación del
contrato, va al arbitraje. Ese arbitraje es institucional, antes era un arbitraje ad hoc,
la diferencia es que en este último las partes diseñan su proceso arbitral, en cambio, en
los arbitrajes institucionales las partes pueden nombrar a los árbitros en listas
institucionales, entonces el arbitraje tiene que tramitarse de acuerdo a reglamentos de
esas institucionales y el comportamiento de todos los sujetos en el proceso arbitral está
regido por la institución arbitral. En el Perú hay 3 instituciones arbitrales importantes:
La Cámara de Comercio de Lima, Centro de Arbitraje de la Universidad Católica y el
Centro Arbitral de OSCE.
Garantía de seriedad de oferta y de fiel cumplimiento
Durante todo ese proceso, quien vende el bien/servicio es el particular y lo paga la
administración, entonces quien garantice la obligación tendría que ser el que va a
pagar porque el particular ya está entregando el bien; siendo así, la garantía debería ser
por parte del Estado, pero es al revés. En todo el proceso los postores tienen que
presentar una garantía de seriedad de oferta, la cual es una garantía que asegura la
postura.
La segunda garantía es de fiel cumplimiento, ella garantiza que lo que se realice es lo
que ya se había comprometido a hacer.
- Ejemplo: Si se va a entregar unas computadoras de determinadas
características, esas son las que se deben entregar.
Si no se cumple con lo dispuesto, el Estado va a cobrar una garantía. El particular no
puede pedir garantía al Estado, por ello es difícil pensar que el particular hace una
oferta, es más bien lógico pensar que se somete a un concurso y si participa acepta
todas las condiciones.
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Carta fianza
La Ley de Contrataciones sostiene que no quiere el dinero sino que quiere una carta
fianza, esta es un documento bancario - título valor - donde el banco (en un papel con
las formalidades requeridas) se obliga a entregarle el dinero a la entidad pública, en
caso que la entidad pública se lo requiera. Estas presentan las siguientes
características:
- Incondicionadas: Basta con que la entidad pública le pida al banco la carta,
este no tiene porqué hacer preguntas y debe entregar la carta.
- Irrevocables: Cuando el banco se obliga a entregar el dinero del mes “x” al
mes “z” en cualquiera de esos meses puede ser requerido para la entrega del
dinero.
- De realización automática: Si la entidad pública le pide el dinero de la carta
fianza al banco, en el día el banco debe hacer entrega inmediata.
Ello ha generado problemas en la contratación pública porque cuando empresas
pequeñas entran al concurso de esa naturaleza deben de tener la carta fianza y para que
el banco le otorgue la carta, este le va a pedir que deposite el dinero. Sin embargo, hay
grandes empresas a las que los bancos si les dan crédito como por ejemplo el grupo
Gloria porque ya tienen una gran línea de crédito. En algún momento, los proveedores
para salvar esta situación fueron a cajas municipales para pedir cartas fianzas, pero
¿una caja municipal puede dar una carta fianza? sí, pero no vale de la misma manera
que la del banco porque la entidad pública únicamente acepta la de los bancos clase A,
o sea, BCP, Interbank, Scotiabank, y BBVA.
Excepciones a la contratación estatal
Pueden darse situaciones exceptuadas de la contratación estatal, por ejemplo la
organización de los Juegos Panamericanos 2019, pasaron a un mecanismo de
contratación directa, las cual tiene sus propias condiciones y son procesos más rápido;
también hay excepciones por endeudamiento público y armamento.
Diferencia denominativa
Se habla de concurso público cuando son servicios o bienes y se habla de licitación
pública cuando es obra pública.
- Concurso público: Cuando se quiere contratar un abogado o comprar
computadoras.
- Licitación pública: Contratar una obra.
ACTO DE ADMINISTRACIÓN O SIMPLE ACTO: Es una manifestación de
voluntad de la administración que produce efectos jurídicos individuales o generales al
interior de la propia organización administrativa, el acto de administración es la forma
que utiliza la administración pública para organizar sus propias actividades y que dicha
organización sea eficiente. En otras palabras, organiza la manera cómo va a prestar los
servicios.
- Ejemplo: Para prestar servicios se requiere personal, la contratación de
personal es un simple acto de administración.
Son actos internos a través de los cuales la administración toma decisiones para
organizar la prestación de servicios que vienen encomendadas.
- Ejemplo: En los meses de marzo/abril que se pagan impuestos Sunat
selecciona un personal y los dirige para atención en ventanilla, eso es un acto
de administración.
Esos actos de administración deben ser de su competencia y deben ser legales y
podrían implicar actos administrativos posteriores. Los actos de administración están
relacionados con los actos administrativos porque sirven para que se generen actos
administrativos, ello no quiere decir que sean preparatorios pero sí están vinculados a
la expedición de actos administrativos. A grosso modo, los actos de administración
son como actos o como reglamentos internos porque puede ser individual o general.
En Latinoamérica
- En España: solo hay 2 formas jurídico administrativas que son el acto y el
reglamento, pero ellos se refieren al acto material (hecho), acto contractual
(contrato), el acto interno (simple acto) y acto (acto administrativo). Los
españoles diferencian el acto y el reglamento porque el acto produce efectos
individuales y el reglamento es una norma elemental.
- En Francia: solo hay 2 formas jurídico administrativas que son el acto y el
contrato. La diferencia radica en que el acto es unilateral y en el contrato no
queda claro si es unilateral. Hay acto material, interior, externo y general
(reglamento).
Diferencias entre acto de gobierno y acto administrativo
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- Acto de gobierno: Es parte de la función gubernativa del Estado y se
caracteriza porque el contenido de la decisión no está sujeto a control jurídico
solo los requisitos.
- Acto administrativo: El control jurídico es pleno tanto los requisitos como la
decisión

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