LA DOCTRINA DEL ERROR EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

UNA MIRADA
TRANSCORDILLERANA.
THE MISTAKE DOCTRINE IN THE CHILEAN CIVIL CODE. A LOOK FROM THE
OTHER SIDE OF THE ANDES.
Julio Alberto Díaz*

RESUMEN: Basado en la afirmación del Dr. Maza Gazmuri de que, en el caso

chileno, la disciplina del error goza, en general, de un pacífico sueño en las letras del
Código y que ni la doctrina –descontando a Claro Solar– ni los tribunales se han
preocupado mayormente de ella (más allá de los manuales y algunas sentencias
dispersas) me propuse, aprovechando ese declarado vacío, realizar algunas
apreciaciones, en mi carácter de observador transcordillerano. Esta mi condición,
naturalmente, conlleva dos ineludibles consecuencias: por un lado, podría traer la
novedad de una mirada diferente sobre algunos aspectos, al no encontrarme
inevitablemente influenciado por la doctrina nacional, pero, al mismo tiempo y por las
mismas razones, al no contar con el robusto respaldo de consolidadas lecturas de los
grandes maestros, podría derivar en la inexactitud de algunas de esas apreciaciones. Si
así fuere, deposito mi fe en la indulgencia de los lectores.
Palabras clave: Vicios de la voluntad – Error – Contratos

ABSTRACT: Based on Dr. Maza Gazmuri's assertion that, in the Chilean case,
the discipline of mistake enjoys, in general, a peaceful dream in the letters of the Code
and that neither the doctrine - disregarding Claro Solar - nor the courts have taken much
care of it (beyond the manuals and some scattered sentences) I proposed myself, taking
advantage of this declared void, to make some appreciations, in my capacity of a
transcordilleran observer. This condition, naturally, entails two inescapable
consequences: on the one hand, it could bring the novelty of a different view on some
aspects, since I am not inevitably influenced by the national doctrine, but, at the same
time and for the same reasons, since I do not have the robust support of consolidated
readings of the great masters, it could derive in the inaccuracy of some of those
appraisals. If so, I place my faith in the indulgence of the readers.
Keywords: Defects of the will – mistake - Contracts

1. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

El negocio jurídico es, fundamentalmente, un acto de voluntad. Pero para que
éste se perfeccione es necesario que esa voluntad se exteriorice en forma libre y
consciente, o para decirlo con mayor precisión: con discernimiento, intención y libertad,
en la medida en que la voluntad constituye el propio substrato, el elemento medular del
negocio jurídico.
La inexistencia de voluntad genera la inexistencia del negocio, pero si esa
voluntad, a pesar de existir, es defectuosa, la ley, en protección de los individuos que
emitieron declaraciones afectadas por los vicios que ella contempla, permite a éstos
promover la declaración de nulidad de los negocios viciados. Sin embargo, aun con el
vicio que los contamina, podrán subsistir si así lo determina la falta de iniciativa del
perjudicado.1

1
* Post-doctorado (University of Ottawa, Canada); Doctor en Derecho Civil (Universidade Federal de
Minas Gerais, Brasil); PhD in Law (University of Canterbury, Nueva Zelanda); Abogado (Universidad
Nacional de Córdoba, Argentina). Dirección Postal: Av. Laplace 5573, Villa Belgrano, Córdoba, Argentina
(5021); e-mail: julioalbertodiaz@windowslive.com

1
 Decimos que el negocio jurídico, para ser considerado voluntario deberá ser
concluido con discernimiento, intención y libertad. No obstante ello, la ausencia de uno
de esos elementos, no convierte necesariamente al negocio en involuntario. En efecto, si
la carencia es de discernimiento, entonces sí, se reputará al negocio como involuntario,
ya que lo que ha desaparecido no es otra cosa que la facultad de deliberar, es decir, el
presupuesto mismo de la voluntad.2 Pero, si la falencia reside en la intención o la
libertad, el negocio será igualmente voluntario, sólo que esa voluntad viciada mantendrá
al negocio en estado de pendencia, es decir, susceptible de ser declarado nulo. Ese
estado de claudicación se mantendrá hasta que opere la prescripción o el negocio resulte
confirmado.
Señalamos, por tanto que, existiendo discernimiento, si la intención o la libertad
se encontraren comprometidos, nos hallaremos frente a los vicios de la voluntad: error,
dolo o fuerza.3 Ducci sostiene que los vicios del consentimiento obstan a la decisión
libre y razonada que constituye el fundamento de la libertad y que ésta desaparece, en el
caso de la fuerza, o se desvirtúa, en el caso del error y del dolo, porque la decisión no se
basa en un conocimiento real de los antecedentes.4 No obstante la apreciación del
distinguido jurista, creemos que el error no está relacionado con la libertad y sí con la
intención, del modo en que lo señalamos. Savigny decía que la libertad es la facultad de
elección entre muchas determinaciones. En el mismo sentido, Abelenda afirma que es la
facultad del sujeto de obrar o no obrar, o de obrar de una manera o de otra, sin
presiones, salvo las que provengan de sus impulsos naturales normales, de su moral o de
la ley.5 Puede apreciarse, fácilmente, que no es de eso que se trata el error y sí de falta
de intención, considerada ésta como la voluntad esclarecida por el discernimiento en la
realización del acto.6 El sujeto dotado de discernimiento, toma conciencia de algo y
delibera interiormente pesando ventajas e inconvenientes de su realización, llegando a la
adhesión interna, a ese deseo, que lo orienta a la ejecución y que se traduce en lo que se
denomina resolución. No obstante, en algún sentido, es posible dar la razón al
distinguido civilista si, como afirma Puig Brutau, el error infringe la libertad de saber,
en cuanto que la fuerza, infringe la libertad de querer.7
En el sentido que venimos discurriendo, señala con acierto Vial del Río que la
distinción entre la ausencia de voluntad y voluntad viciada la formula implícitamente el
art. 1445 del código, cuando requiere, en primer lugar, el consentimiento de la o las
partes, agregando que dicho consentimiento no debe adolecer de vicios, de lo que se
infiere que éste, o bien puede faltar, o existir, pero viciado.8
Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido considerados como propio
de los contratos y en ese ámbito se elabora la sistematización de los vicios del
consentimiento. El raciocinio es que, si para formar el contrato es necesario el
consentimiento de las partes, se interpreta que ese consentimiento se rompe cuando la
voluntad de alguna de las partes se ha formado mediante el error, el dolo, o la fuerza. A
esa concepción clásica, Llambías considera que se le puede reprochar que en el
desarrollo de sus deducciones se ha quedado a mitad de camino. En efecto, sostiene,
“cuanto se afirma del consentimiento en los contratos, vale también para toda clase de
actos jurídicos, ya que también el otorgamiento de un testamento, o el reconocimiento
ORGAZ (1963) p. 56.
2
BREBBIA (1980) p. 275.
3
ESPÍN (1979) p. 459.
4
DUCCI (2005) p. 258.
5
ABELENDA (1980) p. 185.
6
LLAMBÍAS (1995) p. 108.
7
PUIG (1988) p. 73.
8
VIAL (2003) p. 76.

2
de una filiación, por ejemplo, pueden hacerse por error, dolo o violencia. Eso demuestra
lo limitado de la tesis que se refiere a los contratos, y dentro de éstos al consentimiento,
lo que en verdad se aplica a toda clase de actos voluntarios, puesto que está en juego la
misma voluntad del agente.”9
No caben dudas de que Bello optó por tratar la cuestión del error como lo hacía
la doctrina tradicional, es decir, únicamente con respecto a los contratos. No existen
registros de que el gran codificador hubiese conocido el Esboço de Teixeira de Freitas,
lo cual es muy difícil que haya ocurrido dada la simultaneidad de ambos trabajos. Como
se sabe, el ilustre brasilero fue el primero en el mundo en presentar en proyecto
legislativo la inclusión metodológica de una Parte General en el código donde, entre
otras cosas, se contemplaba la cuestión de los vicios en relación a todos los actos
voluntarios y no únicamente en relación a los contratos. Vélez Sársfield, al redactar el
código civil argentino, habiendo tenido la oportunidad de conocer el Esboço, e
impactado por su calidad, consideró que la técnica resultaba adecuada, porque aun en
los actos unilaterales es posible que la intención o la libertad se hayan visto
comprometidas, siendo por tanto también aquéllos anulables en virtud del vicio que los
afecta. Es más, observa, con razón, que las normas de los vicios de la voluntad son
aplicables no sólo a los actos jurídicos, sino también a los simples actos voluntarios e
inclusive a los actos ilícitos.
A pesar de la orfandad de antecedentes de que dispuso Bello, existen un par de
detalles que dejan abierta la hipótesis de un destello instintivo que le hubiese sugerido,
de haber contado quizás con algo más de convicción, inclinarse por la opción de Freitas,
que medio siglo más tarde habría de adoptar el código civil alemán. En efecto, la
reiterada referencia a vicios del consentimiento (en todos los artículos que van del 1451
al 1458) no dejan lugar a dudas de que su consideración se encontraba exclusivamente
centrada en los contratos. No obstante, dos referencias puntuales al acto o contrato
(art.1453 y art. 1454) dejan, cuando menos la duda de si habría en algún rincón, no
suficientemente explorado, de su pensamiento, el entendimiento de que los vicios
podían también existir en actos que no fuesen contratos. Naturalmente, somos
conscientes de que la instintiva contra-argumentación a esta hipótesis sería la de que las
expresiones usadas lo son en términos de sinonimia. Es posible, pero ¿habría un maestro
de la lengua castellana y uno de los más grandes juristas de América cometido un desliz
semejante? ¿Habría Bello incurrido en una redundancia como esa empleando, en una
obra de codificación, donde existe convicción uniforme acerca de la inadecuación
técnica del empleo de palabras inútiles? (¿cuál sería el aporte que la palabra acto traería
a la de contrato, si ambas significasen lo mismo?)
Un inestimable servicio a la comunidad científica ha prestado la Biblioteca
Nacional de Chile digitalizando las Obras Completas de Bello, entre ellas los distintos
Proyectos por él elaborados (Tomos 11, 12 y 13), lo que permite a los investigadores
observar la evolución de su pensamiento (en materia de Obligaciones y Contratos),
desde 1842, en que comienzan a publicarse en El Araucano hasta 1845 en que terminan
abruptamente, reapareciendo en 1847 y posteriormente con el proyecto de 1853 y el
denominado Proyecto Inédito (sólo publicado años después de la promulgación del
código).10 Pues bien, en los tres primeros proyectos la referencia es exclusivamente a
error en los contratos y es sólo en el Proyecto Inédito en que aparece, por primera vez la
alusión a acto o contrato.
Se sabe que el Proyecto dado a luz en 1853 fue sometido al examen de una
comisión compuesta de los señores José Alejo Valenzuela, José Gabriel Ocampo,
9
LLAMBÍAS (1995) p. 466.
10
BELLO Disponible en http://www.bibliotecanacionaldigital.gob.cl/visor/BND:330178

3
Manuel Antonio Tocornal, José Miguel Barriga, Ramon Luis Irarrázaval y Antonio
García Reyes, por lo que es posible conjeturar que fue una enmienda de esta comisión la
que dio por resultado la redacción definitiva.
En realidad, no dudamos de que Bello haya tenido conciencia de la aplicabilidad
de la doctrina de los vicios jurídicos también a otro tipo de actos, lo que estamos
invitando a la reflexión, es acerca de la posibilidad de que, en algún momento hubiese
deliberado internamente acerca de la conveniencia metodológica de legislar
unitariamente para ambos. La doctrina no parece dudar respecto a lo primero. Así, Vial
del Rio sostiene que si bien el art. 1445 habla de los vicios de que puede adolecer el
consentimiento -término que admite designa la voluntad en los actos jurídicos
bilaterales- ello no significa que solamente en los actos bilaterales pueda encontrarse
viciada la voluntad de una de las partes, ya que cabe también dicha posibilidad en los
actos jurídicos unilaterales, como lo reconoce expresamente el código en el testamento,
por ejemplo.11 En el mismo sentido se pronuncian Alessandri, Somarriva y Vodanovic
sosteniendo que el código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho
respecto de éste, debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el
consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas
sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales
como en los bilaterales.12
Esta coincidencia doctrinaria tan amplia al respecto, nos hace pensar que una
propuesta de inclusión de una Parte General en una eventual reforma del código podría
llegar a ser receptada favorablemente, sin mayores dificultades. A primera vista
pareciera que Domínguez Águila, quizás sería su principal impulsor ya que, en su
conocida obra, abiertamente afirma que el código alemán siguió un procedimiento
técnico más acabado, porque estableció una reglamentación general para los vicios de
la voluntad en los negocios jurídicos (arts. 119 y sgtes.), 13 pero inmediatamente después
cita una serie de particularidades de las cuestiones relacionadas a testamentos y
derechos de familia que aconsejarían su tratamiento separado, con lo cual queda un
poco sin explicación -si estas razones son valederas- ¿en dónde estaría la superioridad
técnica inicialmente señalada?
2. EL ERROR O LA IGNORANCIA.
1. Concepto. El error es una falsa representación de la realidad que influye sobre
la voluntad del declarante, impidiendo que ésta concuerde con su verdadera
motivación.14 El sujeto cree falso lo que es verdadero, o verdadero lo que es falso y de
tal forma, con una noción inexacta o incompleta, emite su voluntad de un modo diverso
al que habría efectuado si su conocimiento sobre los hechos o las normas hubiese sido
exacto o completo.
El error es el falso conocimiento. La ignorancia, por el contrario, es la carencia
de conocimiento. En el primero, existe una substitución de la verdadera idea por otra
falsa sobre el objeto de conocimiento, en otras palabras, hay una falta de adecuación,
una disconformidad entre la idea y la realidad. En la segunda, existe ausencia de esa
idea. Hay una relación de género a especie: la ignorancia comprende al error. 15 El
maestro Claro Solar instruía en el sentido de que en derecho lo mismo da ignorar en
absoluto una cosa o tener un concepto errado de ello. La ignorancia o la equivocación

11
VIAL del RIO (2003) p. 77.
12
ALESSANDRI RODRÍGUEZ et al. (1998) p. 187.
13
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (1977) p. 59.
14
CASTÁN TOBEÑAS (1978) p. 300, PUIG PEÑA (1978) p.484.
15
RODRÍGUES (1978) p. 57, BARBERO (1967) p. 518.

4
conducen a lo mismo: a una falsa representación de la realidad, y eso es, en la ciencia
jurídica, el error.16
El código civil brasilero, intitula la Sección I, del Capítulo IV de su Libro III:
Del error o la ignorancia. Curiosamente, el código civil argentino que también traía
alusión legislativa a ambos conceptos, eliminó la ignorancia en reciente reforma, por lo
que ahora, como la gran mayoría de las legislaciones, solo hace referencia al error.
El código civil chileno, sin efectuar distinciones, da un tratamiento igualitario a
ambas figuras, equiparando sus efectos, lo que no podría ser de otra manera, ya que lo
importante es que esa visión distorsionada, equivocada o disociada de la realidad actúe
sobre la voluntad, formándola sin la necesaria correlación entre la decisión que se toma
y los motivos determinantes del sujeto. De no existir tal visión deformada, la voluntad
no se hubiera expresado (o lo habría hecho de otra manera), por lo que se puede afirmar
que es precisamente esa deformación la que determina al querer.
Debemos señalar que es necesario seguridad en la creencia del sujeto. Si éste se
encontraba en un estado de duda frente a cómo eran en realidad las cosas y no obstante
ello actúa, no habrá error en sentido jurídico, ya que la duda excluye la excusabilidad
que es requisito para provocar la anulabilidad de los actos. Así lo sostiene Pietrobón:
“El estado subjetivo de duda excluye, por definición, el error. Quien emite una
declaración a sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, quien
suscribe un documento sin leerlo y sin que otro le haya explicado su contenido, no
puede invocar posteriormente su propio error: él ha preferido, conscientemente, correr
un riesgo, del que deberá soportar las consecuencias.”17
Finalmente, es preciso destacar que esa deformación del conocimiento debe
producirse independientemente de la acción de terceros, de no ser así, nos
encontraremos frente al dolo. El error es espontáneo, el dolo es la provocación del error.
2.1 Error de hecho y de derecho.
El error de hecho está referido a circunstancias fácticas vinculadas con el acto,
algún elemento de él o las circunstancias que rodean su ejecución, es decir, cuando el
falso conocimiento recae sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto.18
El error de derecho es el falso conocimiento o ignorancia de la norma que ha
determinado la voluntad del sujeto.19 Puede versar sobre la existencia, el significado o el
alcance de la norma. Sería el caso, por ejemplo, de alguien que cree que determinada
norma jurídica está aún en vigor cuando en realidad ha sido derogada.
2.1.1 La doctrina y el derecho comparado al tiempo de la codificación en Chile.
Los arts. 1109 y 1110 del código civil napoleónico, que señalaban cuál era el
error capaz de producir la nulidad de un acto jurídico, estableciendo las características
que debía reunir para producir esos efectos, no efectuaban ninguna distinción entre una
y otra clase de error. La circunstancia de no existir una diferencia expresa entre el error
de hecho y el de derecho en los textos que se refieren a los vicios de la voluntad, hizo
que los primeros comentadores del Código de Napoleón se remitiesen al art. 1º en el que
se establece la presunción de conocimiento de la ley, con lo que se arribó a la
conclusión preliminar de la absoluta inadmisibilidad del error de derecho. Pero pronto
se advirtió que ella podía llevar, en muchos casos, a soluciones contrarias a la justicia y
16
CLARO SOLAR (1941) p. 70. Más recientemente, en similares términos: “En nuestro Derecho,
siguiendo una solución ya tradicional, el error y la ignorancia, aunque conceptualmente distintos tienen
el mismo valor. Cuando nada se sabe hay ignorancia; cuando se conoce mal, hay error. En efecto, el
error supone un concepto equivocado de la verdad; en tanto, la ignorancia supone un desconocimiento
de la realidad”. SAAVEDRA GALLEGUILLOS (1994) p. 193.
17
PIETROBÓN (1975) p. 451, ALBALADEJO (1958) p. 80.
18
BETTI (1959) p. 334, BOFFI BOGGERO (1979) p. 452, SPOTA (1953) p. 388.
19
PIETROBÓN (1975) p. 615. ALBALADEJO (1958) p 137, STOLFI (1969) p. 175.

5
la equidad. Se produce, en consecuencia, una reacción contra el rigor extremo de aquel
principio y su correlato, el adagio “nadie puede alegar la ignorancia de la ley” y
artículos científicos y fallos de los tribunales comienzan a abrir grietas en aquel
principio aparentemente absoluto de la inadmisibilidad del error de derecho. 20
Giorgio Giorgi refiere que “la primera palabra contra el despotismo tiránico de
la máxima nemini licet iura ignorare, fue pronunciada por D´Aguessau”(aun antes de la
codificación) y que pronto, “la antigua doctrina francesa, a la que no puede negarse el
mérito de haber corregido muchos sofismas heredados de la interpretación demasiado
estricta del derecho romano, rechazó el principio de que el error de derecho no pueda
nunca servir de fundamento a la rescisión del contrato.” 21 Esta opinión, ya a mitad del
siglo XIX es claramente prevaleciente, al punto que, después de haber sido adoptada por
los códigos Albertino (art. 1197) y de Parma (art. 1084), pasa a ser incorporada
expresamente al código civil italiano de 1865 (art. 1109).
Desconozco si Bello tuvo acceso a los diversos códigos de los pequeños reinos
de Italia anteriores a la unificación, como lo tuvo Vélez Sarsfield y que señala con
frecuencia en las notas a su código.22 Pero aun no siendo así, con seguridad tuvo acceso
al código civil de Louisiana, o por vía directa, que pudo haber conocido en su versión
francesa, dada su destreza en esa lengua,23 o en su versión inglesa, de cuyo dominio no
cabe dudar dada su estancia de dos décadas en Londres, o finalmente, por vía indirecta a
través de las Concordancias de García Goyena que daban frecuente cuenta de esa
codificación.24
Pues bien, el art. 1840 del Código de Louisiana de 1824 establecía: “El error de
derecho, tanto como el error de hecho, impide al contrato ser válido, cuando este error
es su causa principal, salvo las modificaciones y restricciones siguientes: ...”
Es decir que, al tiempo de la codificación, Bello muy probablemente conocía la
existencia de legislaciones que aceptaban abiertamente el error de derecho, o cuando
menos, estaba al tanto de consolidada doctrina francesa defendiendo su equiparación al
error de hecho. Ello significa que la adopción en el código civil de Chile de su rechazo
expreso, no debe ser considerada la consecuencia necesaria de un criterio pacíficamente
20
Giorgi cita numerosos autores incluidos en esta corriente: Toullier, VI, 58: Duranton, X, 127; Solon I,
196 y sgtes.; Marcadé, 1376 y 1377, Mourlon, De l´erreur de droit (Revue Pratique, XVIII, p. 188);
Larombiere, 1110, Demolombe, 1, 129, Aubry et Rau §343; Laurent, XV, 503, 508, etc.
21
GIORGI (1977) p. 70.
22
A estar a las afirmaciones de algunos autores, sí: “Su tiempo de exilio en Londres iniciado en 1810, y
que duró hasta 1829, le permitió conocer el derecho europeo y seguir de cerca las consecuencias en el
orden jurídico de la Revolución Francesa, plasmadas fundamentalmente en el Code de 1804.”
RODRÍGUEZ ENNES (2006).
23
Sin saber si Bello conocía esa lengua (contaba apenas con la presunción), después de breve
investigación confirmé que era asiduo traductor de poemas de autores como Jacques Delille (1738-
1813), Victor Hugo (1802-1885), Jean Pierre Claris de Florian (1755-1794), etc.
24
Sobre la circunstancia de que Bello conoció las Concordancias no cabe la menor duda. Es sabido que
Bello recibió el proyecto isabelino a tiempo de tenerlo en cuenta en sus trabajos y así lo explica Lira
Urquieta: «En los años que precedieron a la redacción definitiva de nuestro Código Civil, llegó una
espléndida obra española que prestó inapreciables servicios: fue el Proyecto de Código Civil español de
García Goyena. A este libro no se le dio en España la resonancia debida. Aparecido en 1852, como fruto
de los trabajos codificadores de la Comisión de Juristas que presidía don Florencio García Goyena, llegó
a Chile pocos meses después y alcanzó a ser utilizado en el llamado Proyecto de 1853 y en el Proyecto
de 1855. Presentaba este libro una ventaja inapreciable que no podían dar las obras españolas
restantes, como las de Escriche o Eugenio de Tapia: se tomaban en cuenta no únicamente las leyes
castellanas y los fueros, sino también las recientes leyes europeas. Se trataba de un esfuerzo de
adaptación encomiable. Es posible que el Proyecto fuera considerado en la Península como algo muy
avanzado, y por esa causa se le dejó en la penumbra, más lo cierto es que influyó mucho, y
ventajosamente, en el Código Civil chileno» LIRA URQUIETA (1961) pp. 11-12.

6
aceptado en la época, sino una preferencia legislativa abrazada después de meditada
ponderación de las distintas opciones existentes.
En el código de Bello el repudio al error de derecho se presenta quizás con
mayor intensidad que en otros de la época (como el código argentino) “A tanto llega la
ficción de conocimiento de la ley” 25 y el rigor con que se interpreta el error de derecho
en Chile que, en materia posesoria, el art. 706 dispone que el error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, lo que
motivó que algún sector postulara, a partir de ahí, su expansión al ámbito contractual. 26
Felizmente, la doctrina mayoritaria se viene pronunciando en sentido contrario, es decir,
en el de limitar la interpretación de esa norma al campo exclusivo en el que aparece
planteado, sosteniendo “que dicho precepto en tanto implica la aplicación de una
presunción de mala fe a quien alega un error de derecho, no puede aplicarse por
analogía a otras cuestiones, ya que las normas que establecen sanciones deben aplicarse
restrictivamente y no pueden ser interpretadas por extensión o analogía a otras
circunstancias o instituciones diversas de las expresamente contempladas en él.” La
misma doctrina señala encontrarse en esto el Código totalmente desfasado, por lo que
una reforma es necesaria, para resolver con justicia esta materia. 27 Pescio Vargas
expresa también su descontento diciendo que “nuestro Código se apartó de su modelo,
el francés, que no hace la distinción; la mayoría de autores franceses y la jurisprudencia
aceptan el error de derecho como un vicio del consentimiento.”28
2.1.2 Imperatividad de las normas y error de derecho.
Nadie puede excusarse alegando ignorancia de la ley. Ese es el sentido de las
expresiones latinas “error juris nocet” (el error de derecho perjudica) o “nemo ius
ignorare censetur” (nadie puede alegar la ignorancia de la ley). Ello no significa –como
alguna vez se sostuvo- que exista una presunción general de conocimiento, es decir, que
todo el mundo conoce el derecho, ya que obviamente, tal presunción no se ajustaría a la
realidad.29 Por el contrario, existe simplemente un criterio normativo (al que no le
corresponde una realidad ontológica) y que es el de que la ley debe aplicarse
inexorablemente, “como si” todos la conociesen.
En realidad, el conocimiento general de la ley es un presupuesto normativo que
nada tiene que ver con la teoría del error. Es un principio de seguridad jurídica el que
obliga a cimentar toda la estructura jurídica en ese criterio normativo. El cumplimiento
de la ley por todos representa el presupuesto y la condición misma de sobrevivencia de
la sociedad jurídicamente organizada.30 La ley no quiere que, con el pretexto de
desconocerla se pretenda sustraerse a su cumplimiento; que con la excusa del error de
derecho, se eludan disposiciones legales, o que con igual invocación, se intente escapar
25
VIAL del RIO (2003) p. 85.
26
Por todos: “de acuerdo con el artículo" 706, inciso final, 'el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario'. Esta disposición, aunque ubicada en el
Título que se refiere a la posesión, es un principio general aplicable en toda materia.” ALESSANDRI BESA
(2008) p. 693
27
MARTINIC GALETOVIC y REVECO URZÚA (2009) p. 43.
28
PESCIO VARGAS (1978) p. 57.
29
“Su mandato se limita a declarar que la ignorancia jurídica de una persona no puede ser obstáculo
para el cumplimiento de las leyes. No impone la obligación de conocer las leyes, ni implica una
condenación de los que ignoran el Derecho. Se afirma la voluntad de que el Derecho se cumpla. La
organización jurídica establecida ha de ser realizada, y no se puede dejar pendiente de la conducta de
los particulares, de su conocimiento o de su ignorancia, de su curiosidad o descuido el que el plan
orgánico del estado se realice.” CASTRO Y BRAVO (1949) p. 526.
30
“El fundamento de esta obligatoriedad de las leyes no deriva del conocimiento de las mismas por los
obligados a observarlas, sino que es una suprema exigencia del ordenamiento jurídico el que tengan una
aplicación general.” ESPÍN CÁNOVAS (1979) p. 117.

7
a la incidencia o imperatividad de la norma.31 Así, por ejemplo, en la compraventa, el
vendedor está obligado a responder por los vicios redhibitorios (arts. 1857 y sgtes.). No
podría, en consecuencia, un sujeto alegando ignorar dicha norma, pretender sustraerse al
cumplimiento de esa obligación.
En este punto, se hace necesario recalcar que, una cosa es sostener la
aplicabilidad de las normas –independientemente del conocimiento que de ellas tengan
los sujetos- y otra muy distinta es impedir la invocación del error de derecho, no ya para
sustraerse a su obligatoriedad, sino para demostrar que el acto jurídico realizado, carece
de uno de los elementos esenciales exigidos por la ley para asignarle validez.32
Creemos, junto a un sector que quizás hoy ya sea mayoritario en la doctrina
comparatista, que el error de derecho debe ser considerado relevante cuando opera
como coeficiente en la determinación de la voluntad. 33 En otras palabras, no podrá el
sujeto abstraerse de la aplicabilidad de la norma, alegando su desconocimiento, pero
podrá en cambio demostrar que fue la ignorancia de una regla de derecho, la que lo
condujo a la práctica de un acto que no habría realizado si hubiese tenido conciencia de
la realidad. En este caso, el error invocado no es para eludir los efectos de la norma,
sino tan sólo para anular los efectos jurídicos del negocio.34 Así lo señala Puig Brutau, al
afirmar que quien alega haberse equivocado por un error de derecho no pretende eludir
la ley, sino que simplemente pone de manifiesto que ha dado su consentimiento
ignorando la existencia de alguna disposición legal35 y busca valerse de un remedio que
la propia ley le ofrece para garantizar la correcta formación de su voluntad.36
Supongamos que una persona compra un terreno en una zona turística para
construir un edificio con un elegante restaurant con vista panorámica en la terraza,
ignorando que disposiciones municipales prohíben construcciones de más de una
determinada altura. La persona en cuestión no podrá edificar, alegando ignorar la
norma, pero creemos firmemente que podrá plantear la anulabilidad de la compra, ya
que de haber conocido la prohibición, no habría adquirido el terreno. 37 El sujeto conoce
defectuosamente la norma jurídica, emitiendo una declaración de voluntad que, de
haberla conocido adecuadamente, no lo habría hecho, por lo que nos encontramos frente
a un error esencial, al representarse equivocadamente una realidad jurídica lo
suficientemente relevante como para determinar su voluntad. El error de derecho supone
un vicio intelectivo que deforma la voluntad negocial, al equivocarse en torno al
contenido vinculante de un precepto jurídico; no versa sobre una realidad de hecho, sino
sobre una realidad jurídica, pero su génesis y sus consecuencias son las mismas que en
el error de hecho.

31
ESPÍN CÁNOVAS (1979) p. 118, PIETROBÓN (1975) p. 616, SANDLER (1962) p. 24.
32
“Una cosa es el problema de la ignorancia de las leyes y otro muy distinto el del error de Derecho.”
Notas de Alonso Pérez a la obra de PIETROBÓN (1975) p. 646.
33
SPOTA (1953) p 392; BREBBIA (1980) p. 311.
34
PIETROBÓN (1975) p. 616, ALBALADEJO (1958) p. 136, STOLFI (1969) p. 175.
35
PUIG BRUTAU (1988) p. 89. En idéntico sentido sostiene Díez-Picazo que, si el error se alega como
excusa del cumplimiento de lo que ordena una disposición legal, tal error no puede ser tenido en
cuenta, pero, al mismo tiempo afirma que no es de eso de que se trata el error de derecho, sino de
saber si el contrato celebrado bajo la errónea creencia acerca de la existencia o del alcance de una
norma debe poseer validez. DÍEZ-PICAZO (1996) p. 180.
36
MELICH ORSINI (1997) p. 178.
37
En este sentido, señala Pietrobón con agudeza, que no se trata de un error sobre los motivos, por
cuanto el concepto de error relevante está construido “haciendo referencia no a la sustancia psicológica
del evento, sino a la importancia que la realidad ignorada reviste para la función del negocio.”
PIETROBÓN (1975) p. 619. Josserand da un ejemplo con alguna lejana similitud, pero lo considera error
en la substancia al no poder alcanzar el fin perseguido. JOSSERAND (1946) p. 74

8
 El error de derecho debe ser el factor exclusivo o el motivo determinante de la
emisión de la voluntad. Así lo establece el código civil italiano38 que determina que para
poder ser invocado, deberá tratarse “de la razón única o principal del contrato.” Con
ello, el código no hace más que señalar el requisito de la esencialidad del error en
cuanto respecta al error de derecho. Idéntica norma contiene el código civil peruano,
que establece que el error es esencial…3. Cuando el error de derecho haya sido la
razón única o determinante del acto (art. 202). También el código civil brasilero
determina la sustancialidad del error “… III. cuando siendo de derecho, y no
implicando negación a la aplicación de la ley, sea el motivo único o principal del
negocio jurídico.” (art.139) Y lo mismo el CC venezolano: art. 1147 : "El error de
derecho produce la nulidad del contrato sólo cuando ha sido la causa única o
principal".
Precisamente por carecer de tal esencialidad, destaca Messineo que no se
encuentran comprendidas en la noción de error de derecho las consecuencias jurídicas
del contrato, es decir, las consecuencias accesorias que nacen de por sí de la ley. A este
respecto es indiferente que las partes las hayan contemplado y querido o se hayan
remitido a ellas, las mismas se producen igualmente, quedando excluidas tan sólo por
voluntad de las partes. Por tanto, el error sobre esas consecuencias, es decir, si las partes
creían que no iban a nacer, o que nacerían otras distintas, no es relevante, porque se
trata de una materia que es regulada por la ley y no por el poder de las partes.39
Como ejemplo de error de derecho invocado exitosamente rescatamos de la
jurisprudencia de los tribunales de San Pablo, Brasil, el siguiente ejemplo: un sujeto,
creyendo en la existencia de una disposición municipal que prohibía la coexistencia de
dos negocios (carnicería y almacén) en un mismo inmueble, decide vender uno de ellos.
Concretada la operación, se entera de la inexistencia de tal ordenamiento. Planteada la
cuestión, el tribunal hizo lugar a la demanda interpuesta.
Sin necesidad de recurrir a jurisprudencia foránea, con un poco de imaginación
sería posible encontrar casos de aplicabilidad del error de derecho en la jurisprudencia
chilena. En interesantísimo comentario, de la Maza Gazmuri analiza un fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago.40 Se trataba del arrendamiento de un local que iba a ser
destinado a instalar oficinas comerciales, desconociendo el arrendatario que existía una
disposición municipal que prohibía la instalación de oficinas comerciales en ese lugar.
Impetrada la acción, con justicia, se hace lugar a la misma.
En este punto, cabe referenciar al prestigioso filósofo del Derecho Jerome Frank
quien sostenía que existen en los jueces, en el acto de sentenciar, dos momentos: el
primero, de naturaleza instintiva, en que, dejándose llevar por su olfato jurídico
determinan, en una fracción de segundo, de qué lado se encuentra la justicia y el
segundo momento, de contenido racional pleno, es el de la construcción o edificación de
la argumentación jurídica destinada a sostener aquel destello instintivo. Digo esto
porque tengo la impresión de que la Corte acertó en el fogonazo instintivo: ¿cómo sería
posible, en justicia, obligar a este contratante a continuar en una relación contractual,
devenida absolutamente inútil para los fines pretendidos, en cuanto que su contraparte,
si se declarase la nulidad, podría inmediatamente volver a poner en el mercado de
locación el inmueble liberado? La construcción jurídica, por el contrario, creo,
evidencia cuando menos, un acto de claudicación manifiesta frente a dos mil años de
tradición jurídica o, por decir lo más, ausencia de coraje si se considera que es función
38
Moisset de Espanés sostiene que el código civil italiano de 1865 fue el primero en Europa en admitir la
excusabilidad del error de derecho. MOISSET de ESPANÉS (1961) p. 143.
39
MESSINEO (1986) p. 128.
40
MAZA GAZMURI (2010) pp. 207-223.

9
imperativa de los tribunales de alzada señalar los senderos de actualización del derecho,
a los fines de evitar su fosilización, cuando los órganos legislativos competentes
exhiben morosidad en la práctica de desempolvar las normas.
La Corte se desplaza con cierta comodidad en razonamientos que, a este
observador lucen forzados. No parecen sustancialmente equivocados. De hecho, es
posible encontrar fallos idénticos en la jurisprudencia argentina, con la misma
argumentación, es decir, que la cosa entregada debe ser apta para su destino, lo que
significa que debe ser funcional, útil, que sirva para lo que fue concebida ya que el
locatario tiene derecho a poder utilizar la cosa en plenitud, dada la función para la cual
fue creada.41 “Esta cualidad es especialmente importante en las locaciones con destino
comercial; no es suficiente la entrega de la cosa, sino que es necesario que el locatario la
pueda utilizar para el destino previsto. Si, por ejemplo, se alquila un local para instalar
un negocio de automotores y no se le entrega el final de la obra para proceder a la
habilitación comercial, procede la rescisión.” (Cám. Nac. Paz, sala III, J.A. 1965-IV-
401)42
La invocación por parte de la Corte del artículo 1932 del Código Civil, en cuanto
éste otorga al arrendatario el derecho a poner término al arrendamiento, si el mal estado
o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, parece
una interpretación extensiva innecesaria. Si, como bien se señala en los comentarios, no
existía un vicio material de la cosa, sino un defecto jurídico que imposibilitaba asignarle
el uso proyectado en el contrato, cabía sin más declarar la nulidad por error de derecho,
lo que representaría un enmarque jurídico mucho más acertado y ajustado a los hechos.
Es de toda evidencia que lo que determinó la voluntad fue precisamente la ignorancia de
la disposición municipal prohibitiva y lo que se pretendía no era el incumplimiento de la
norma (es decir instalar su oficina comercial en esa zona), sino simplemente que se
considerase que fue, precisamente, esa circunstancia la que lo condujo a una
contratación que, de otro modo, no habría celebrado. La ley no habría sido incumplida,
el art. 1452, interpretado sanamente, no habría sido violado y el sistema jurídico como
un todo habría emergido enormemente fortalecido (y rejuvenecido). Un inmejorable
ejemplo de error de derecho merecedor de ser llevado a las aulas. Probablemente la
Corte lo tuvo en consideración, pero prefirió no luchar contra los molinos de viento.
2.1.3. Presente y futuro del error de derecho.
El antiguo art. 923 del código civil argentino prescribía que, en ningún caso el
error de derecho: 1º) Impedirá los efectos legales. 2º) Excusará la responsabilidad. En
el primer caso, se refería a los actos lícitos, en el segundo, a los ilícitos. Ahora bien,
impedir los efectos legales o excusar la responsabilidad significa, precisamente,
incumplir la norma. Pero cuando lo que se pretende no es dejar de lado el precepto legal
(principio de obligatoriedad de las leyes), sino evidenciar que la errónea interpretación o
la ignorancia de la disposición jurídica ha sido el elemento que, alterando el proceso
mental de deliberación, condujo o determinó a la voluntad en un sentido no querido
(error de derecho en sentido estricto), debe ese error considerarse relevante, al viciar la
voluntad, invalidando los actos lícitos, o eliminando la culpa en los ilícitos. La norma
fue eliminada en la reciente reforma, en clara señal de la desaparición del prejuicio
ancestral contra el error de derecho.
Se aproxima con ello de la orientación contemporánea en el mundo (códigos
alemán, suizo, italiano, brasileño, portugués, mexicano, peruano, etc.) Pero, sin lugar a

41
LORENZETTI (2000) p. 377.
42
Debe notarse que el fallo referenciado es de hace más de medio siglo atrás. No podría asegurarlo,
pero creo sería difícil, al presente, encontrar un fallo en que, pudiendo hacerlo, se opte por dejar de
lado la noción de error de derecho.

10
dudas, la señal más clara de los nuevos tiempos en esta materia es el art. 1132 del
código civil francés que, en su reciente reforma, equipara del modo más absoluto a
ambos tipos de errores.43
Art. 1132. L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est
une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la
prestation due ou sur celles du cocontractant.
También dan cuenta de la absoluta equiparación los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos:44
Artículo 4:103: Error esencial de hecho o de derecho.
(1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho
en el momento de su conclusión si:
…
3. ERROR OBSTÁCULO Y ERROR VICIO.
Especialmente en las doctrinas francesa (desde Larombière, 1885) e italiana, se
acostumbra distinguir entre el error obstáculo 45, que excluye la voluntad de declarar y el
error vicio, donde esa voluntad si bien existe, ha sufrido un desvío en su formación.46
En el error obstáculo –también llamado obstativo- no existe el consentimiento,
hay un impedimento para la efectiva consumación de un acuerdo de voluntades. En el
error vicio hay consentimiento, sólo que viciado por la falsa información. El primero
presupone una voluntad correctamente formada, pero defectuosamente comunicada, en
cuanto que el error vicio influye sobre la formación de la voluntad de modo causal, es
decir creando una falsa representación de la realidad, que induce a que el sujeto quiera.47
Esta distinción recibe otras denominaciones: error impropio y error propio.48
Para la doctrina alemana en general: error en la declaración y error en los motivos. 49 El
primer tipo también ha sido designado como error ablativo, una expresión de enorme
fuerza gráfica, pues sugiere un error que excluye, elimina o extirpa en forma absoluta
cualquier viso de voluntariedad o consentimiento.
El error que excluye la voluntad incide sobre la declaración o la transmisión de
ésta y provoca la divergencia entre la voluntad y lo manifestado. El error que vicia la
voluntad incide, no ya sobre la declaración, sino sobre el propio proceso formativo de la
voluntad y provoca una divergencia entre la voluntad formada y manifestada (voluntad
real) y la que se habría formado si el error no hubiese existido (voluntad hipotética o
ideal)50 Con la claridad y precisión de siempre, Messineo observa que el error vicio
“importa una falsa representación que actúa como móvil o motivo de la voluntad
determinada de una manera dada; en cambio el error obstáculo no actúa sobre la
formación de la voluntad del sujeto, sino que provoca una divergencia entre la

43
Cf. MOMBERG URIBE (2015), SAVAUX (2016).
44
Para una interesante aproximación a la problemática del error en los Principios europeos, resulta de
consulta obligatoria: MAZA GAZMURI (2007) pp. 495-515.
45
CAMPOS BATALHA (1988, p. 86, ALBALADEJO (1958) p. 123, SPOTA (1953) p. 378, CIFUENTES (1994) p.
334, ARAUZ CASTEX (1965) p. 309.
46
En el error vicio se forma una determinada voluntad sobre la base de una creencia inexacta y esa
voluntad coincide con lo declarado. La declaración recoge la voluntad interna, pero como ésta se formó
viciosamente, aquélla es impugnable. ALBALADEJO (1958) p, 130, BETTI (1959) p. 312; SPOTA (1953) p.
378, CIFUENTES (1994) p. 334.
47
PIETROBÓN (1975) p. 426. “O se declara algo que no se quiere (error obstativo), o se declara algo que,
sin el error, no se habría querido (vicio)”. ALBALADEJO (1958) p. 129.
48
Savigny consideraba una impropiedad del lenguaje llamar errores a lo que sólo era falta de
consentimiento. De allí el calificativo de errores impropiamente dichos que les asignó.
49
ENNECCERUS et al. (1936) p. 185
50
PUIG PEÑA (1978) p. 485; ENNECCERUS, et al. (1936) p. 196.

11
declaración y la voluntad porque esa declaración manifiesta, no la voluntad efectiva,
sino una voluntad diversa e inexistente, una declaración infiel a la voluntad del
declarante.”51
Ejemplo de error obstáculo sería el de una persona que quiere emitir un cheque
por mil dólares canadienses y escribe mil dólares americanos (divergencia entre la
voluntad y la declaración) De error vicio: un sujeto que compra una antigüedad que
considera de la dinastía Ming, siendo que no lo es (divergencia entra la voluntad real y
la voluntad hipotética)
En general, se considera que existe error obstativo en los casos de error sobre la
naturaleza jurídica, sobre la individualidad del objeto y sobre la persona. Por el
contrario, habría error vicio en los referidos a cualidad sustancial de la cosa. Para un
sector de la doctrina, no es acertado distinguir una u otra categoría conforme al
elemento sobre el cual recae el error, sino que lo importante, dicen, es el proceso interno
que conduce al error en cada caso. Ejemplifican señalando que el sujeto puede declarar
comodato en vez de locación (lo que sería error en la naturaleza), pero no por
desconocer el significado de aquellas expresiones, sino simplemente por un lapsus
linguae.52
La doctrina alemana, en general, pone el acento en la oportunidad en que se
comete el error, en vez de destacar el elemento sobre el que recae. Se distinguen tres
oportunidades, la motivación, la decisión y la declaración. Si el error se produce antes
de la decisión, se considera que vicia la motivación y su efecto es la anulabilidad del
acto en razón de estar viciada la voluntad. Se trata del error vicio. Si, por el contrario, el
defecto se genera en el período que va desde la decisión hasta la declaración, se juzga
que obsta a la voluntad. Ya no habrá nulidad, sino inexistencia. Se trata del error
obstativo.
¿Cuáles son las consecuencias de la distinción entre error obstativo y error vicio
en el plano teórico? El corolario de tal distinción es, que el error obstáculo debe
producir la nulidad de los actos, pues faltó a éstos un elemento esencial, como es el
consentimiento. El error vicio, representa apenas una causa de anulabilidad. En el
primer caso, habría nulidad absoluta o inclusive inexistencia, para los que aceptan esta
calificación. En el segundo, nulidad relativa, por tanto, sería alegable sólo por el
interesado, confirmable y susceptible de prescripción,
Cabe ahora preguntar si receptó el codificador esta distinción. La cuestión no es
pacífica en la doctrina.53 Sin embargo, el sector que acepta esta calificación como
existente en el código es ampliamente minoritaria. Entre los apuntaladores de prestigio
se encuentra Domínguez Águila, quien atribuye al codificador el mismo error que
caracterizó a Pothier, pues coloca entre vicios del consentimiento al error obstáculo, no
obstante que, en una buena técnica, éste no puede quedar sino entre las causales que
suprimen la existencia o impiden que se forme la voluntad.54

51
MESSINEO (1954) p. 437.
52
En el primer caso, “no hay error en la declaración, pero sí, en cambio, en el proceso de la deliberación;
es la falsa representación de lo que dice la ley lo que indujo a éste a efectuar la declaración”. En el
segundo, “se dice comodato en lugar de locación, no por ignorarse el verdadero significado jurídico de
los términos, sino simplemente por trabucación de las palabras.” BREBBIA (1980) p. 294.
53
“La disputa entre la inexistencia y la nulidad absoluta comenzó en el siglo XIX entre José Clemente
Fabres y Antonio Varas (el primero a favor de la nulidad absoluta como máxima sanción en nuestro
Derecho y el segundo como defensor de la teoría de la inexistencia); y, se ha mantenido
inexorablemente en el tiempo. La vieja controversia se ha mantenido con Arturo Alessandri Rodríguez y
Luis Claro Solar y posteriores autores.” RIVERA RESTREPO (2011) pp. 305-346.
54
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (1977) p. 67.

12
 No hay duda de que asiste razón al distinguido jurista: si el art. 1681 expresa que
es nulo todo acto al que le falte algún requisito esencial y el consentimiento es uno de
ellos, el error obstativo sólo puede derivar en nulidad. El razonamiento es impecable,
pero la objeción, en todo caso si cabe, es otra: ¿es conveniente esa solución? ¿Qué
ventajas derivarían de la obligatoriedad impuesta al juez de aplicar una sanción tan
grave como la nulidad, aun cuando las partes estuvieren de acuerdo en la manutención
del acto? ¿Qué beneficios derivarían de la imposibilidad de ratificación por los
interesados del contrato celebrado con la deficiencia que fuere? ¿Cuál sería el interés
general tutelado? ¿Cuál sería el resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres o el
orden público afectado porque dos sujetos que celebraron una compraventa se refirieron
uno a la vaca blanca y el otro a la vaca negra? Creemos que imponer al sistema jurídico,
la impecabilidad lógica de un teorema geométrico, significaría la introducción de un
elemento de inseguridad de peso insoportable. Sería preferible, sin duda, dirigir los
esfuerzos más a poner el sistema en armonía con la equidad que con la lógica de otras
ciencias, después de todo la lógica del Derecho, como decía el maestro Recaséns Siches,
es la lógica de lo razonable55…
Iñigo de la Maza sostiene, con acierto, que la aproximación al error debe ser
relacional, es decir, que no se limite a considerar la posición de aquella parte que yerra y
busca la producción de los efectos del régimen de nulidad, sino que incorpore –en
relación con esta posición– la posición de la contraparte, que desea que el contrato
produzca sus efectos normales y que esa aproximación relacional es el lente a través del
cual debe observarse la disciplina del error.56 Decir eso es decir que debe protegerse la
confianza y la buena fe de aquel que tenía fundadas razones para creer en la declaración
de su contraparte. Esa fundada apariencia (carente de substrato real) y la protección que
ella merece, debe ser suficiente para derribar la exigencia de la impecabilidad lógica del
sistema, imponiendo la nulidad en casos de error obstativo.
La mayor parte de la doctrina entiende que Bello se apartó de esta clasificación y
que, en los diversos supuestos de error de hecho, sin hacer la distinción ensayada por la
doctrina entre los que obstaculizan o excluyen la voluntad y los que concurren a la
formación de ella viciándola, considera a todos como de una misma categoría,
estableciendo que el error (cualquiera de ellos) vicia el consentimiento. Al mismo
tiempo, destacan que, de no ser así, lo habría señalado expresamente, al tratarse de tan
importante distinción. En la doctrina argentina existía idéntica controversia, aunque con
un elemento particular significativo, que era la circunstancia de que el art. 1045
establecía, del modo más explícito posible, que el acto jurídico que adolecía del vicio
del error era anulable. Como expresamente señalaba que esa era la consecuencia legal
derivada de su existencia, imposible alegar la distinción teórica que forzosamente
concluye en la declaración de nulidad cuando no hubo consentimiento. Pero en el
código de Bello, esa alusión expresa no existe, por lo que la invocación del art. 1682
será inconducente.
4. ERROR ESENCIAL Y ERROR ACCIDENTAL.
El error esencial es el que vicia el acto en su substancia, determinando una
declaración que no habría sido emitida si el declarante hubiese tenido una
representación exacta de la realidad.57 En el mismo sentido señala Pescio Vargas que
“constituyen la substancia aquellas cualidades que tuvieron principalmente en vista y
sin las cuales no habrían contratado.”58

55
RECASÉNS SICHES (1971).
56
MAZA GAZMURI (2007) p. 500.
57
ALBALADEJO (1958) p. 131; STOLFI (1969) p 179, BETTI (1959) p. 333, BARBERO (1967) p. 520.
58
PESCIO VARGAS (1978) p. 59.

13
 El error accidental es aquél que, precisamente por no recaer sobre la esencia de
la declaración, no provoca una divergencia capaz de justificar la anulación del acto.59 En
la misma dirección, pero concentrándose en el elemento que lo determina, dice el
maestro Alessandri que “cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son
indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas.”60
Únicamente son anulables los actos resultantes de error esencial, ya que el error
accidental no recae sobre los motivos determinantes de la voluntad. Se entiende que, de
haber conocido la realidad, no se habría modificado la conducta del declarante que
incurrió en el error accidental y que aun así habría realizado el acto. Su proceso
deliberativo no se habría alterado como consecuencia del equívoco.
El ejemplo clásico –tomado de las obras de Pothier- es el del sujeto que adquiere
en una librería un libro que cree excelente, resultando ser apenas mediocre. Se trata del
libro que efectivamente quería (in corpore), sustancialmente también es el mismo (in
substancia), en consecuencia, el acto no es anulable.
Cabe preguntarse si la esencialidad es un elemento objetivo o subjetivo. ¿Es la
relevancia que las partes otorgan al objeto, hecho o circunstancia materia del error, lo
que le confiere el carácter de esencial? ¿O este carácter, por el contrario, resulta de la
trascendencia objetiva que el error posee?
El código no da respuestas a esto, aunque pareciera acertado sostener, al igual
que en el antiguo código de Vélez, su directiva puramente objetiva. Creemos, no
obstante, que deben coexistir ambos elementos.61 Sin el presupuesto objetivo se pondría
en peligro la seguridad de las transacciones. El sistema jurídico permite la anulabilidad
porque la importancia del error para el manifestante es grande, decisiva y puede
justificar que se abra una excepción a los principios de la seguridad, por lo tanto, si ese
presupuesto subjetivo no se presenta, el acto jurídico no es anulable. El presupuesto
objetivo es el de que esa importancia subjetiva no sea fuera de justificación. Habrán de
apreciarse las circunstancias de modo que, al presupuesto subjetivo, se pueda agregar la
importancia transubjetiva, es decir, la razonabilidad de la relevancia concedida por el
sujeto que erró, a la materia objeto del error.62
Si una persona compra bandejas “antiguas” de plata labrada y verifica
posteriormente que no son antiguas, podría, razonablemente, pedir la anulación del
contrato (presupuesto objetivo); pero no podría hacerlo si las compró para fundirlas, ya
que de ese modo le resultaba indiferente que fuesen modernas o antiguas (falta del
presupuesto subjetivo). Asimismo, un sujeto extremadamente supersticioso que alquila
una habitación, no podrá anular el contrato alegando haber creído que el número era 12
en lugar de 13 (falta de presupuesto objetivo)

59
CIFUENTES (1994) p. 334; BREBBIA (1980) p. 293.
60
ALESSANDRI RODRÍGUEZ et al. (1998) p. 165.
61
Borda sostiene que el criterio para distinguir si un elemento ha sido o no esencial es eminentemente
objetivo; dependerá de lo que en la práctica de los negocios y ordinariamente se tenga por tal. BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General, 6ª ed. Buenos Aires: Perrot, 1976, nº 1128.
Alessandri, por el contrario, afirma que “la calidad esencial y substancial debe buscarse no
objetivamente, en la cosa misma, sino subjetivamente en la apreciación de las partes.” ALESSANDRI
RODRÍGUEZ et al. (1998) p. 165.
62
“El criterio para juzgar la esencialidad puede ser objetivo o subjetivo. Es objetivo cuando para formar
tal juicio se tiene en cuenta la opinión del tráfico, o sea el sentir común ante un caso como el
contemplado. Es subjetivo cuando sólo se atiende a si el sujeto concreto que padeció el error atribuyó
carácter decisivo, para emitir su declaración a la circunstancia sobre la que erró.” ALBALADEJO (1958)
p.132.

14
 El articulado del código civil no aporta un criterio conceptual acerca de lo que es
error esencial, sólo enumera en los arts. 1453 y 1454 y 1455 los diferentes casos que
considera de error esencial.
4.1 Distintos tipos de error esencial.
4.1.2 Error sobre la naturaleza.
Decíamos que el código civil, aunque no define conceptualmente lo que es error
esencial, enumera sí los distintos supuestos que considera tales. El primero de ellos
aparece en el art. 1453. En él, con lenguaje que revela sin disimulo el paso del tiempo,
incluyendo ejemplos intencionadamente pedagógicos, pero impropios de la sobriedad
técnica que demanda un cuerpo de leyes, expresa:
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Investigué los cuatro proyectos existentes en relación a los vicios del
consentimiento, tres de ellos solo expresan que “el error vicia el consentimiento” y es
apenas el Proyecto Inédito el que hace referencia a que “el error de hecho vicia el
consentimiento”.63 Arriesgando una interpretación de lo que puede haber ocurrido, me
atrevo a sugerir lo siguiente: el artículo precedente, al igual que el código actual,
establecía que “el error de derecho no vicia el consentimiento.” Dicho esto, Bello, con
su iluminado criterio, advirtió la innecesariedad de hacer referencia a que el error debía
ser de hecho, si el de derecho ya se había establecido que no viciaba el consentimiento.
La comisión revisora, integrada con miembros sin las virtudes del gran codificador
adicionaron la especificación, a todas luces redundante.
El lenguaje contemporáneo censura cualquier inclusión que no sea de contenido
absolutamente normativo, los códigos deben mandar, ordenar, permitir, prohibir, pero
no definir (que es tarea de la doctrina) y menos aportar ejemplos didácticos a los fines
de auxiliar en su comprensión.
El art. 924 del código civil argentino de 1867 (el de Vélez), con redacción
semejante al de Chile (con el lenguaje propio de la época), fue substituido por el
siguiente:
Art. 267. Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando
recae sobre:
a) la naturaleza del acto;
…
En Brasil, el código de Beviláqua, que era de 1917 y ya no reflejaba los vicios
lingüísticos de los códigos decimonónicos, también luce su sobriedad en la redacción
actualizada de 2003:
Art. 139. O erro é substancial quando:
I- Interessa à natureza do negócio.
…
La primera parte del art. 1453 trata precisamente sobre lo que se conoce como
error sobre la naturaleza, o error in negotio. Se trata del error sobre la categoría jurídica:
una persona cree vender una cosa y otra la recibe en donación.64 El acto resulta anulable

63
BELLO Disponible en http://www.bibliotecanacionaldigital.gob.cl/visor/BND:330178
64
ALBALADEJO (1958) p. 141, SPOTA (1953) p. 420 No obstante, la doctrina ha descuidado la importante
cuestión acerca de qué normas regularán el acto de mantenerse sus efectos, en el caso de prescribir las
acciones por no habérselas ejercido a tiempo: ¿las de la venta o las de la donación? Cf. STOLFI (1969) p.
181.

15
ya que no hubo consentimiento (para quienes admiten el error obstativo, constituye un
caso de inexistencia por falta de un elemento esencial, o nulidad si no reconocen esa
categoría).
No debe confundirse el error en la naturaleza con el simple error en la
denominación.65 Lo que la ley quiere es que la voluntad real e hipotética sean
coincidentes; que el sujeto realice el acto que quería realizar; si quiso dar en préstamo,
que preste, aun cuando a tal acto lo llame arrendamiento. Distinto sería si se da algo en
comodato, en la creencia de que ese es el nombre que se atribuye a las cesiones a título
oneroso. En tal caso, no se trata de un simple problema de denominación, sino de un
desajuste entre la voluntad real y la voluntad ideal o hipotética.
Finalmente, tampoco debe identificarse el error sobre la naturaleza con el error
sobre las consecuencias legales del acto jurídico de que se trata. Las partes tienen que
alcanzar los efectos prácticos que se proponen mediante la declaración de voluntad,
pero cuando ésta ya ha sido formulada corresponde al derecho objetivo determinar las
consecuencias jurídicas de aquélla.66
4.1.3 Error in corpore.
En la segunda parte, el art. 1453 se refiere a lo que se conoce como error in
corpore, o error en el objeto, en el que el equívoco conduce a contratar sobre un objeto
individualmente diverso de aquel sobre el que se quería contratar. Se trata del típico
malentendido (disenso oculto, en la terminología de Messineo): quiero comprar el
Volkswagen modelo 2015 que se encuentra en la concesionaria y el comerciante
entiende que se trata del modelo 2019. Todos los ejemplos que se puedan imaginar
resultarán siempre bastante improbables de ocurrir en la práctica. Al pensarse en las
operaciones a distancia, sin embargo, las posibilidades aumentan, así como también en
bienes adquiridos en subastas públicas que no han sido previamente expuestos.
La reciente reforma argentina extendió la comprensión de este tipo de error,
también a los hechos, que quizás sería aplicable (por no repugnar su interpretación al
espíritu del art. 1453) al código civil chileno. Por ejemplo, se cree contratar el arreglo de
los deterioros y por error la otra parte entiende que sólo se obligó a pintarlos.67
4.1.4. Error in substantia.
Seguidamente el código trata del llamado error in substantia en el art. 1454 que
establece lo siguiente:
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algún otro metal.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento
de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas
para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Naturalmente, el orden metodológico impone, en primer lugar, tratar de
determinar exactamente qué significa, o en qué consiste “la sustancia”. La dificultad
que ello ha representado para los juristas nacionales puede deducirse de las tres
opiniones doctrinarias que siguen:
65
Es un principio incontrovertible en la doctrina y jurisprudencia la irrelevancia del nomen iuris, es decir,
la denominación que se le da al acto. ROCA SASTRE (1948) p. 20, PIETROBÓN (1975) p. 523, BETTI (1959)
p. 332, SPOTA (1953) p. 422, CIFUENTES (1994) p. 348.
66
BETTI (1959) p. 333, SPOTA (1953) p. 424, CIFUENTES (1994) p. 348, BREBBIA (1980) p. 326.
67
Rivera proporciona un ejemplo de hecho negativo: se asumió la obligación de no instalar un negocio
dentro del radio de acción a contar desde el que se vendió, mientras que la otra parte entendió que la
prohibición solo abarcaba a otro negocio en ese radio, pero del mismo rubro que el vendido. Ob. cit., p.
569.

16
 Dice Alessandri que: “Al hablar de la sustancia, la ley se está refiriendo a la
materia misma de que está fabricado el objeto sobre que versa el acto o contrato, lo que
corrobora el ejemplo que cita el artículo.”68
Domínguez Águila señala exactamente lo contrario: “Por nuestra parte,
entendemos que la idea de sustancia no puede ser reducida a una pura cuestión de
materia, porque la concepción del negocio jurídico en el Código, es eminentemente
voluntarista. El error sustancial vicia la voluntad, y debe ser en función de ella y no de
la materia, que debe apreciarse la calidad de la cosa que mueve a negociar.”69
Se podría pensar que las dos visiones precedentes agotan las posibilidades
interpretativas que la norma comentada presenta, pero leemos a Vial del Río y vemos
que ello, no es así: “Para percibir la falsa representación de la realidad que significa el
art. 1454 se hace necesario determinar el significado de las palabras “sustancia” y
“calidad esencial”... sustancia es la materia específica que constituye la cosa, lo que
supone una apreciación estrictamente objetiva y material. En cambio, la apreciación de
lo que constituye la calidad esencial de la cosa es eminentemente subjetiva y guarda
relación con la intención de las partes, con los motivos que éstos tienen para
contratar.”70
Las dificultades interpretativas no son de extrañar, ni tampoco resulta
exclusividad de la civilística chilena. De hecho, la complejidad del asunto viene
atormentando (porque, de hecho, lo sigue haciendo) desde hace dos siglos a juristas de
todo el planeta. Quizás los únicos que no tuvieron mayores dificultades en su
determinación fueron los romanos, para ellos, la “sustancia” era la materia. O eso se
pensaba hasta que Savigny se encargó de desmitificar esa creencia, afirmando que: “El
error sobre una cualidad de la cosa es esencial, si la cualidad presupuesta erróneamente
hace que, según las concepciones dominantes en el tráfico, haya que encuadrar la cosa
en otro género distinto al que pertenece. El que la materia sea distinta no es aquí
condición necesaria, ni siquiera suficiente.”71
De cualquier manera, la interpretación de Savigny, aun cuando hubiese
extendido el concepto de sustancia más allá de la pura materia, no excedió el ámbito de
lo estrictamente objetivo.
La doctrina de Savigny habría de ser seguida por el BGB alemán, que en su §
119, equipara, mediante una ficción, el error sustancial al error en el contenido de la
declaración, diciendo:
“Se considera también error sobre el contenido de la declaración el error sobre
las cualidades de la persona o de la cosa que en el tráfico se reputan esenciales”.
Se ha señalado, con razón que esa fórmula “cualidades de la persona o cosa que
en el tráfico se reputan esenciales” tiene la ventaja de dejar —con su gran amplitud—
un gran margen a la interpretación y a la libre apreciación de los tribunales.72
Antes que eso, ya el código de Prusia de 1874 (Allgemeines Recht) había
definido lo que debe entenderse por “sustancia” de una cosa, o por cualidades
sustanciales, de la manera siguiente:
Art. 4º. Todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales esta
cosa cesaría de ser lo que ella representa, o de concurrir al fin para el cual es
destinada, forman la sustancia de la cosa.

68
ALESSANDRI BESA (2008) p. 699.
69
DOMÍNGUEZ ÁGUILA (1977) p. 73.
70
VIAL del RIO (2003) p. 91.
71
SAVIGNY (1878) § 137.
72
MIQUEL (1963) p. 81.

17
 Art. 5º. No hay cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando algunas de sus
partes fuesen cambiadas, si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni
impropia a su destino.
Naturalmente, cabe la indagación de ver, en relación a esta materia, cómo había
dado inicio el siglo XIX con la aparición del cuerpo de leyes más influyente de todos los
tiempos: el código de Napoleón que, en la parte pertinente decía (y dice):
Art. 1110. El error sólo será causa de nulidad del contrato cuando recaiga
sobre la sustancia misma de la cosa que constituya su objeto.
Los primeros intérpretes (Aubry y Rau, Demolombe, Huc, Colmet de Santerre,
Vareilles-Sommières), invocando la autoridad de Savigny consideraban esenciales, no
sólo los elementos materiales que componen la cosa, sino también aquellas cualidades
cuyo conjunto determina su naturaleza específica (ser lo que es). Colmet de Santerre,
por ejemplo, decía que las cualidades que constituyen la substancia son aquellas cuya
ausencia altera la naturaleza de la cosa, transformándola a tal punto que pasa a ser una
cosa diferente, un ente enteramente diverso de aquel que debía ser objeto de la
convención.
La corriente subjetiva, ampliamente mayoritaria (Baudry-Lacantinerie et Barde,
Laurent, Larombière, Bufnoir, Colin et Capitant, Planiol), edificada sobre la opinión de
Pothier, sostenía que el error invalida la convención, cuando recae sobre la cualidad de
la cosa que los contratantes tuvieron principalmente en vista y que constituye la
substancia de la cosa. La compra de un cuadro que se supone ser de da Vinci y resulta
ser la copia de un imitador, o la adquisición de un objeto por el cual se paga un precio
elevado por creer que se trata de una antigüedad, cuando en realidad es de fabricación
reciente.
En síntesis, para los subjetivistas, basta que la parte considere como esencial una
cualidad, negociando en virtud de esa consideración. Para los objetivistas, tal
consideración carece de todo valor, siendo lo que precisa, que la cualidad falsamente
atribuida desplace la cosa de la especie a que realmente pertenece a otra, o resulte -de
acuerdo con las fórmulas de los códigos modernos-, en el caso concreto, que tal
cualidad es esencial a la cosa “según el modo de ver general”.73
La insatisfacción con ambos extremos determinó el surgimiento de una corriente
ecléctica. En efecto, censuran sus adeptos la corriente objetiva, por cuanto no es posible
hacer abstracción total de la voluntad de las partes y la subjetiva, por los excesos que
pudiera representar, admitiendo, por ejemplo, el error sobre los motivos, en detrimento
de los principios de seguridad. En ese sentido, señalan que son, sin duda cualidades
sustanciales las que forman la propia naturaleza de la cosa, como es la materia y las
cualidades que, según los conceptos de la vida práctica, hacen pertenecer la cosa a una
categoría u otra y, por tanto, se las considera presupuestas, pero son también
sustanciales las cualidades que tienen importancia apenas subjetiva, cuando hayan sido
queridas como tales y la voluntad resulte de modo expreso, o tácitamente, del concurso
de las circunstancias particulares, de modo que, la otra parte haya tenido conocimiento
de esa voluntad, o por lo menos, la posibilidad de conocerla. En todo caso, señalan, la
intención no debe ser un propósito in mente retentum, sino ser manifestada a la otra
parte, o por declaración expresa o por las circunstancias de hecho,
Para determinar la potencial influencia de la doctrina francesa en Chile, en mitad
del siglo XIX (a la época de la redacción del código) es interesante la opinión de
Guzmán Brito quien, después de pormenorizar las obras de los primeros comentadores
en la literatura jurídica chilena como Jacinto Chacón: Exposición razonada y estudio
comparativo del Código Civil Chileno (Valparaíso 1868), Paulina Alfonso,
73
VIDAL RAMÍREZ (1990) p. 343.

18
Explicaciones de Código Civil destinadas a los estudiantes del ramo de la Universidad
de Chile (Santiago 1882) y Robustiano Vera, Código Civil de la República de Chile
comentado y explicado (Santiago 1892-1897), ya a fines del siglo, señala que,
curiosamente, la impetuosa entrada de la ciencia francesa no fue capaz de anular la
presencia de las raíces históricas de la codificación, es decir, del antiguo derecho
romano-castellano-indiano. Y agrega ser verdaderamente asombroso que la enorme
altura y prestigio alcanzada por aquella doctrina no hubieran sido suficientes como para
hacer olvidar a estos primeros juristas los orígenes romanísticos del código, de modo de
entregarse exclusivamente a su estudio a la luz de las doctrinas exegéticas francesas.
Concluye afirmando que la presencia de la exégesis francesa, en el caso de Chile al
menos, no recibe comprobación durante esta etapa de su literatura jurídica aplicada al
código.74
Al parecer, ni siquiera la época de mayor afrancesamiento, es decir, el primer
tercio del S. XX. y la aparición del voluminoso tratado Explicaciones de derecho civil
chileno y comparado (Santiago 1898-1945) de Luis Claro Solar fueron capaces de
anular la presencia de las raíces históricas de la codificación, es decir, del antiguo
derecho romano-castellano-indiano. En efecto, según refiere el precitado historiador,
constantemente Claro Solar, por ejemplo, recurre a las Partidas y al Corpus Iuris para
contrastar e ilustrar y aun elaborar sus conceptos. Esta persistencia del influjo
romanístico se explica en Chile por el prestigio de que entonces, como todavía hoy,
gozaba la figura de don Andrés Bello, quien durante toda su vida en el país había
defendido los estudios romanísticos y que de hecho los restauró.
La prolongada introducción precedente, no tiene el propósito de trazar un perfil
psicológico del codificador, sino simplemente reunir elementos que puedan llevar a una
presunción de lo que podría haber sido su pensamiento en relación a una cuestión tan
conflictiva como era la significación del error in substantia, sobre la cual Giorgi afirma
que su sentido es tan oscuro y equívoco que “escritores y jurisprudencia están discordes
y andan a ciegas, indagando el sentido de aquella palabra enigmática.”75
La impresión que se tiene, escudriñando el art. 1454 es que en él aparece la
convergencia de dos mundos: no hay un abandono definitivo de la dirección objetiva de
la materia; la referencia a la sustancia de la cosa permanece (en el primer párrafo), pero
apenas como una referencia melancólica, un residuo externo de la concepción
romanista. El nuevo mundo (y ahí es donde se percibe la influencia de la doctrina
francesa de mediados de siglo, o más concretamente el avance de la teoría subjetivista)
se revela en el segundo párrafo del artículo, con la incorporación del término “motivos,”
tan particularmente repudiado por los romanistas.76
Para un observador externo, como quien escribe estas páginas, la primera duda
que genera la lectura del art. 1454 del código civil chileno (y a la cual no encontré
respuesta en la doctrina) es la de si la conjunción disyuntiva “o”, situada entre las
palabras “sustancia” y “calidad esencial”, indica diferenciación entre dos conceptos
diversos, o por el contrario, expresa vinculación de supuestos semejantes. Desde
Baudry-Lacantinerie et Barde, pareciera que prima la idea de que ambas expresiones
son sinónimas: “Ici, dans l´opinion que nous croyons préférable, substance est
74
GUZMÁN BRITO (1992) pp. 81-88.
75
GIORGI (1977) p. 73.
76
Según Brebbia, en el derecho francés, la tesis objetiva predominante en los dos primeros tercios del
siglo XIX a través de la enseñanza de Aubry y Rau, Demolombe, Marcadé, cedió ante la posición
subjetiva opuesta, ya sostenida con anterioridad por Pothier, y defendida también por Laurent, Baudry-
Lacantinerie, Colin y Capitant, Planiol, Celice, Josserand, entre otros, quienes parecen haber inclinado la
balanza, dentro del derecho francés, en favor de la tesis subjetiva y decidido en su favor a la
jurisprudencia predominante.” BREBBIA (1980) p. 336.

19
synonime de qualités substancielles.”77 Los códigos emplean alternativamente una u otra
expresión, aun cuando importante sector de la doctrina enfatice la notable impropiedad
de la primera.78
El sentido que Bello parece atribuirle, es el de que se tratan de expresiones
sinónimas, ya que da un sólo ejemplo. Si se tratase de dos circunstancias diferentes, no
se comprendería porqué razón dejó de ejemplificar la segunda circunstancia. Por otro
lado, siendo el eximio gramático que era, es importante destacar que el verbo empleado
está en singular: la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato. Si se tratase de cosas diferentes, habría empleado el plural: “sobre que versan”
…
No obstante, la doctrina comparada presenta también opiniones en sentido
contrario, sosteniendo que substancia y cualidad son dos conceptos diferentes. “La
cualidad se refiere a alguno de los variados modos de ser de una substancia. Un error
puede tener por objeto bien una substancia (una botella llena de vinagre, la creemos
llena de vino), bien una qualitas (un mismo vino puede pertenecer a una cosecha
distinta de aquella a la que creíamos que pertenecía).”79
El segundo interrogante sería el de por qué razón habría el codificador utilizado
la palabra “calidad”, en vez de “cualidad”, que es casi unánimemente empleada en la
legislación comparada: “qualidades essenciais”, dice el art. 139 del CC brasilero; “la
cualidad sustancial del bien”, dice el art. 267 del CC argentino; “una cualidad del
objeto del acto”, dice el art. 202 del CC peruano; “cuando recae sobre una cualidad de la
cosa”, dice el art. 1148 del CC venezolano; “sopra una qualità dello stesso”, dice el art.
1429 del CC italiano.
Aun admitiendo que pudiesen ser sinónimas y fuese posible decir de ella que se
trata –al igual que la “cualidad”- del conjunto de características y propiedades de una
cosa que permiten definirla, cabría la objeción de que también tiene la significación de
mayor o menor número de atributos de una cosa, que hace que una sea mejor o peor que
otra y, en este sentido, hay unánime coincidencia, que no reviste relevancia reconocida
por los ordenamientos jurídicos como para anularse el acto por error. Quizás para evitar
equívocos es que la legislación comparada, mayoritariamente prefirió usar el término
cualidad, en vez de calidad (sería error accidental, por ejemplo, en negocios con
géneros de seda, la mejor o peor calidad)80
Vial del Río sostiene, básicamente, que los términos “sustancia” y “calidad
esencial” significan cosas distintas. Sustancia es la materia de que se compone o
constituye una cosa, lo que supone un concepto objetivo (se cree comprar vino y en
realidad se está comprando vinagre). En cambio, el concepto de calidad esencial es de
carácter subjetivo, pues atiende a la intención de las partes y los motivos que éstas
tuvieron al contratar (vgr., que un cuadro sea de un determinado pintor).81
Coincidimos con el prestigioso autor en cuanto sostiene que Bello se apartó del
CC francés que se refería exclusivamente al error esencial relacionándolo con la
materia, pero no en cuanto a su interpretación de que la “calidad esencial”, sería aquella
vinculada a la intención de las partes, porque no es así como pensaría un romanista (e
insistimos en que, en el primer párrafo, se refleja el romanista que había en Bello).
Efectivamente, hubo en Bello esa extensión del criterio puramente material de la cosa,

77
Traité, Vol. XI, ed. 1906, p. 82.
78
“Si può dire con sicureza essere più proprio parlare di errore sulle qualità sostanziali che di errore sulla
sostanza.” FUBINI (1902).
79
MELICH ORSINI (1997) p. 173.
80
CIFUENTES (1994) nota 133, p. 377.
81
VIAL del RÍO (2003) p. 92.

20
pero no en el sentido por Vial afirmado (la intención de las partes), sino en el que
destacaba Savigny, que era el “de las concepciones dominantes en el tráfico” (un
criterio, que, como se ve, continúa siendo objetivo) y que habría de pasar al CC alemán
como “el error sobre las cualidades de la persona o de la cosa que en el tráfico se
reputan esenciales.” (§ 119) Von Thur lo explicaba diciendo que “debe tratarse de
cualidades cuya significación no sea determinante sólo para ciertos sujetos, sino para
quienquiera que realice un negocio jurídico de la misma especie y en las mismas
circunstancia”.82
Con destacable técnica, el art. 202 del código civil peruano, señala claramente la
distinción:
Error esencial.
Artículo 202º.- El error es esencial: 1.- Cuando recae sobre la propia esencia o
una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en
relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.
El maestro de maestros de la literatura jurídica peruana, Dn. León Barandiarán,
enfatiza al respecto que el art. 202 introduce un elemento objetivo para la apreciación de
la esencia o cualidades esenciales del objeto, como es el de la apreciación general o la
relación a las circunstancias. Es esencial, dice el maestro, cuando ella califica una cosa,
le da carácter, de modo que al faltar tal cualidad la cosa no tiene la significación o
importancia que tendría de contener la aludida cualidad.83
Creemos que Bello sostenía en aquel señalado primer párrafo la misma idea, no
apartarse radicalmente del sistema objetivo. De haberlo querido, absolutamente
consciente de las considerables disputas existentes en relación a esa cuestión, no lo
habría hecho de un modo tan oscuro y sutil.
Otro aspecto, que también podría explicar la frase, es que Bello, advirtiendo que
el objeto del contrato podría ser algo inmaterial (un bien distinto de una cosa), prefirió
no hacer referencia a la chose, como dice el art. 1110 del CC francés, sino de un modo
más amplio y general, al “objeto sobre que versa el acto o contrato.” Lohman, en Perú,
por ejemplo, interpretando al objeto también en su más ancha significación, afirma que
puede existir error en la esencia de la materia controvertida que constituye el objeto de
un compromiso arbitral.84 Si ésta fuese la interpretación de Bello, necesariamente debía
incluir la posibilidad de que la esencia, fuese algo diverso de lo puramente material (que
sólo podría ser aplicado a la cosa) y decidió hacerlo sin apartarse del romanismo
objetivo que señalamos precedentemente. Es verdad que Pothier hacía referencia a “la
cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista” y de ahí, la
más prestigiosa doctrina chilena asume que ese era el pensamiento de Bello. Respeto
enormemente la opinión mayoritaria, pero me resisto a aceptar que una expresión tan
contundente como la de que “los contratantes” son los que han tenido en vista, pueda ser
identificada con algo tan impersonal como “diversa de lo que se cree.” “Lo que se cree”
(la apreciación general que puede tener la comunidad, lo que otros terceros hubiesen
creído en idénticas circunstancias, etc.) no puede simplemente asimilarse a lo que los
contratantes tuvieron en vista. En todo caso, Pothier decía “los contratantes” y no
apenas uno de ellos. Eso significa que el acto solo podría anularse si ambos creían que
el objeto era de plata y no lo era, pero no si uno creyó que era de bronce y el otro que
era de plata.
En el segundo párrafo es sí, donde el codificador no puede mostrarse inmune a la
evolución que la doctrina, jurisprudencia y legislación universal (particularmente
82
Von THUR (1948) p. 263.
83
BARANDIARÁN (1961) p. 24.
84
LOHMANN (1994) p. 462. En el mismo sentido GHESTIN (1993) p. 507.

21
francesa) habían evidenciado, desde la aparición del Code hasta el momento en que el
encargo del Gobierno puso en sus manos la responsabilidad histórica de la redacción del
código. Es aquí donde Bello reproduce la idea de Pothier de que la esencialidad pueda
ser determinada por los contratantes, pero lo hace de un modo singular. En efecto, ya
no se refiere a ambos contratantes, como lo hacía el jurista francés, sino que admite que
también (no lo dice expresamente, pero es más que lógico que si es admisible con el
concurso de un solo contratante, con mayor razón lo será si el motivo es común a
ambos) pueda ser admisible el error en relación al motivo de apenas uno de ellos, pero
con dos condiciones: a) que ese motivo sea el principal para contratar; b) que sea
conocido por la otra parte.
La incorporación de “los motivos” como basamento jurídico para invocar el
error, representaba un manifiesto alejamiento de la doctrina romanista y, sin lugar a
dudas, debió suponer un intenso dilema para un declarado romanista como Bello. Es
difícil conjeturar acerca de cuáles pudieron ser las razones concretas de su decisión,
pero en general, sin duda, fueron su conocimiento panorámico del estado en que se
encontraba la doctrina francesa al momento de la redacción del art. 1454. Lo que sí me
atrevo a asegurar es que Bello había leído las Concordancias de García Goyena (como
también su Proyecto de 1851). En éste, como buen romanista, el español había renegado
de cualquier pretensión de incorporación de los motivos en la doctrina del error y así lo
dejó manifiesto en el art. 989 de su proyectado Código.
Artículo 989. Para que el error invalide el consentimiento ha de ser de hecho y
debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, no sobre la
persona con quien se contrata; a no ser que la consideración de ésta hubiere sido la
causa principal del contrato. El error de derecho no anula el contrato.
Pues bien, García Goyena en sus Concordancias se quejaba enfáticamente de la
circunstancia de que, en la presentación del código francés, particularmente en el
discurso 59 de Bigot de Préameneu, no se habían explicado suficientemente, las razones
que justificaban la doctrina contenida en los artículos destinados al vicio del error. Y lo
hacía con las siguientes palabras:
“Parecía natural que en una cuestión de tanto interés y tan difícil en Derecho
Romano se diesen explicaciones convenientes al motivar dicho artículo en los discursos
59, 60 y 61. Mas no sucede así, y solo en el 59 se dice lo que: sigue: “Para que el error
anule la convención, es preciso que recaiga, no sobre una calidad accidental, sino sobre
la sustancia misma de la cosa que es el objeto de aquella. Es menester, si hay error en la
persona, que la consideración de esta persona haya sido la causa principal de esta
convención; en una palabra, el juez ha de convencerse de que la parte no se habría
obligado a no padecer este error.”85
De ahí concluye García Goyena que, en conformidad con el discurso de
presentación, el error en los motivos sería, así como lo afirmaba Pothier, cuando éstos
fuesen puestos como condición:
“Siguiendo esta regla, debe decidirse con Barheyrac y Pothier, que el error en los
motivos de una convención no las anula sino cuando la verdad de estos motivos pueda
ser mirada como una condición de la que hayan querido las partes hacer depender su
obligación, y que esto sea claro.”86
Pero inmediatamente el ilustre jurista español señala que, en realidad, ni el art.
1110 del Code nada decía, ni sería posible afirmar nada de ello sin una manifiesta
distorsión de lo que allí se expresaba:

85
GARCÍA GOYENA (1852) p. 19.
86
GARCÍA GOYENA (1852) p. 20.

22
 “He aquí, pues, un error sobre los motivos del contrato; y yo no veo que el
articulo 1110 pueda tener aplicación en este caso sin una manifiesta violencia; si el
orador opinaba así, ¿por qué no se expresó en el artículo?”87
De la lectura de la convincente argumentación expresada en las Concordancias,
es posible deducir que Bello concluyó que, asistía razón al comentarista: el código nada
había dicho sobre los motivos, pero decidió que, medio siglo después de su aparición y
atento a la evolución doctrinaria del momento, era necesario incorporarlos.
El codificador chileno termina adhiriendo a lo que ya era tendencia en la época,
se aleja de la antigua concepción romanista incorporando las motivaciones personales,
pero no cualquier creencia individual, sino aquella que atañe a la misma motivación del
contrato, (“cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar”)
En función de ello, no será relevante lo que crea, sienta o desee cada uno de los
contratantes, sino la conducta expresiva de ambos sobre lo que constituya la finalidad
del contrato; los móviles concretos que han regido el acto de que se trata, en oposición a
los meros motivos que las partes hayan tenido en su fuero interno.
Con acierto, señala Larroumet que lo que es esencial para un contratante es lo
que corresponde a la utilidad que él espera del contrato. Todo contrato tiene por objeto
satisfacer una necesidad y esa satisfacción debe corresponder a lo que busca quien
celebra el contrato, es decir, a lo que es esencial para él. No es posible determinar lo que
es un elemento esencial del contrato sin tener en consideración el fin perseguido por
cada contratante y ese fin constituye la causa.88
Pero naturalmente, un fino jurista como Bello, no podía ignorar que puestas las
cosas simplemente de ese modo irían significar un grave riesgo para la seguridad de las
transacciones y, por esa razón, considera necesario que un contratante haya conocido la
esencialidad que, la otra parte, le atribuía a la calidad del objeto de que se trataba. Años
más tarde, Henri Capitant lo expresaría en estos términos: es preciso admitir que las
cualidades exigidas por una de las partes hayan “entrado en el campo contractual”, es
decir, que la otra parte las haya conocido efectivamente.
Completado así el sistema, funcionaría del siguiente modo, si el error recae
sobre la sustancia o calidad esencial (de acuerdo a lo que generalmente es tenido por
tal), comprobado el error, no será necesario evidenciar, además, que la otra parte
conocía efectivamente el carácter sustancial de esas calidades para la víctima del error.
Por ejemplo, alguien que compra en una casa de antigüedades un objeto que,
posteriormente, se descubre no es antiguo, como se creía. De las circunstancias se
deriva fácilmente la conclusión de que ambos contratantes conocían las cualidades
sustanciales exigidas por el comprador. El vendedor no podía ignorarlas. Por el
contrario, si la calidad, no aparece claramente como sustancial en el contexto dado en
que se sitúan las partes, la víctima deberá probar que la calidad había sido esencial para
ella y, además, que la otra parte conocía esa circunstancia.
Es síntesis, puede afirmarse que el error, a) ha debido ser determinante de la
voluntad, en el sentido que, si el sujeto no hubiese incurrido en el error sobre aquella
calidad, no habría contratado; b) que, de haber existido varios motivos que lo
condujeron a celebrar el negocio, el motivo invocado como erróneo, no debe haber sido
uno más entre todos, sino que debe haber sido el principal; c) que ese motivo haya sido
conocido por la otra parte. En estas condiciones, los motivos dejan de ser simples
razones íntimas que no pueden ser tenidas en cuenta sin comprometer la seguridad de
las transacciones (o la estabilidad de los negocios, en el lenguaje de León Hurtado),

87
GARCÍA GOYENA (1852) p. 20.
88
LARROUMET (1993) p. 253.

23
sino que pasa a ser, por así decirlo, la voluntad que, de alguna manera, se ha
incorporado al ámbito del contrato.89
Parafraseando a quien mayor interés ha revelado por la temática del error en la
civilística chilena (Maza Gazmuri), podríamos decir que Bello advirtió, a su manera,
que no era posible tutelar integralmente la voluntad interna de uno de los contratantes,
sino que era necesario construir un dispositivo de distribución del riesgo de la
información defectuosa. La fórmula encontrada por el codificador fue que la contraparte
estuviese en conocimiento de la consideración de esencialidad que tenía el objeto para
el errante (elemento de análisis objetivo, que debe preceder en el análisis a la
investigación del elemento subjetivo como es la excusabilidad).
Y es aquí donde se unen la calidad sustancial con la causa determinante de la
relación jurídica, ya que resulta comprensión generalizada que el error sobre la
sustancia está dado por las calidades tenidas en vista por las partes (o por una de ellas)
que fueran la causa impulsiva de la contratación y de sus voluntades.
En este párrafo del artículo, Bello evidencia el estado de la doctrina europea del
momento. Por ese entonces, se había desviado el eje de la discusión y la corriente
mayoritaria se preguntaba cómo era posible relegar el valor de la voluntad a quasi nada
en la determinación de lo que es esencial en un acto. Así comenzaron a vincular la
sustancia con la causa que motivó a las partes a celebrar el acto. La sustancia, en esta
opinión, es el móvil que determinó al agente a obrar, la razón sin la cual no se habría
contratado, o para decirlo con las palabras de Pothier: ”la cualidad de la cosa que las
partes tuvieron en mira”.90
Un ejemplo muy claro que se ha dado en la doctrina es el siguiente: un
coleccionador de antigüedades compra un anillo de oro encontrado en las excavaciones
de Pompeya. ¿Cuál será, en su subjetividad, la cualidad substancial? Sin duda, la de ser
una reliquia de Pompeya más que la de ser de un metal precioso. Si hubiese sabido que
era moderno, no lo habría comprado, aunque fuese de oro. Por el contrario, si fuese
pompeyano, lo habría adquirido, aunque fuese de bronce.
Se trata de un error sobre la causa, si entendemos ésta en el sentido que le
atribuía Lafaille, cuando decía que la causa principal del acto es la impulsiva, el motivo,
el objeto que nos propusimos en el acto y que se ha manifestado a la otra parte y que no
parece ser otra que la expresada en el art. 1467 del CC chileno.91
La técnica empleada por Bello no parece ser la mejor y revela una cierta
hesitación. En realidad, inicialmente, en ese segundo párrafo Bello aparenta pretender
abordar la calidad accidental para, obviamente, pronunciarse por su rechazo (no vicia el
consentimiento). Sin embargo, lo que termina haciendo es referirse a otro tipo de
calidad esencial (sin así denominarla) y que es la que resulta de la circunstancia de
haber sido el principal motivo para contratar y de que ello era conocido por la otra parte.
Este observador no alcanza a comprender por qué razón, en vez de adoptar la
forma negativa inicial, no lo hizo de modo asertivo diciendo, por ejemplo:
Art. 1454. Igualmente vicia el consentimiento cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento.

89
MAZA GAZMURI (2018) p. 162.
90
Laurent sostenía: “El error sobre la sustancia es un error sobre las cualidades; pero no todo error
sobre éstas es substancial; para ello debe recaer en una cualidad principal, y a la intención de las partes
corresponde decidir si una cualidad es o no principal; es necesario atender a lo que las partes han tenido
en consideración al contratar.” LAURENT (1878) nº 488.
91
LAFAILLE (1940), RIVERA RESTREPO (2011) pp. 305-346. GUZMÁN BRITO (2005).

24
 De ese modo, se habría definido del modo más genérico posible, cuál es el tipo
de error que el ordenamiento considera atendible, tornado innecesaria la primera parte
del art 1454 e inclusive el 1453 y, desde luego, también el 1455, porque toda la cuestión
se centraría en determinar si el error estaba basado en un elemento que había sido el
principal motivo que condujo la parte a la celebración del acto, o no, y si ese motivo
había resultado conocido por la otra parte.
Sobre la circunstancia de que la atendibilidad del error se limite al caso de que la
otra parte haya conocido el motivo, o pueda extenderse al caso en que haya podido o
debido conocer, nos referiremos en seguida.
4.1.5 El error sobre la persona.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato.
El código civil francés, al tratar del error en la persona en su art. 1110 expresa:
“No es causa de nulidad cuando se refiere a la persona con la cual se tiene intención
de contratar, a menos que la consideración de esta persona sea la causa principal de la
convención.”
Como se puede apreciar, la similitud de los textos no deja lugar a dudas acerca
de la inspiración de la norma que ahora nos ocupa.
En ambos casos, el fundamento es el mismo: la circunstancia de que, en la
mayor parte de las veces, se contrata en interés de un resultado y no de una persona. El
ejemplo clásico es el del librero que vende sus libros a quien le paga de contado,
indiferentemente de que el comprador sea fulano o mengano. En cambio, si elijo para
mi defensa al mejor abogado de la ciudad, es porque no he querido verme en manos de
ningún otro, quien, aunque fuere eficiente, siempre estaría lejos del grado de reputación
que aquél posee.
La doctrina coincide en apuntar algunos criterios generales respecto de cuándo
podrá considerarse el error in personam como relevante. En los contratos a título
gratuito, el error casi siempre viciará el consentimiento, porque la voluntad está
normalmente dirigida a aquella determinada persona a quien el sujeto se refiere y no a
otra. Excepción a esto sería el caso de quien da una limosna por caridad, poco
importándole, en consecuencia, que el donatario sea Juan o Pedro. En tal caso, lo que
resulta esencial es la calidad de pobre.92 También en los actos a título oneroso existirá el
vicio, toda vez que se estipulen obligaciones en virtud de las aptitudes, talento, o el
prestigio de una determinada persona.93 En los contratos de pago contado, el error en la
persona casi siempre resultará indiferente. No así cuando se pague a plazo, en que la
solvencia del deudor adquiere una relevancia fundamental.94 En el depósito una norma
expresa (art. 2216) excluye la alegación del error in personam. En el matrimonio, sin
duda, la identidad es un elemento esencialísimo.95 En la sociedad, tampoco podrá
negarse la relevancia de la persona de que se trate.
Cómo también acontece en otras partes del planeta, la doctrina nacional discute,
desde la aparición del código, qué tipos de error en la persona debían entenderse
comprendidos en la fórmula legal que emplea el art. 1455. En principio, existe

92
SPOTA (1953) p. 430.
93
SPOTA (1953) p. 431.
94
BETTI (1959) p. 314; ENNECCERUS et al. (1936) p. 191.
95
BELLUSCIO (1986) p. 208. MAZA GAZMURI (2005).

25
unanimidad en cuanto a que se reconoce el error en la identidad física del otro
contratante, es decir, aquel que recae en la corporeidad del otro. La duda radica sobre si,
además, se incluye el referido a la identidad social (“las condiciones que determinan el
lugar permanente que debe ocupar en la sociedad”) 96 y el error en las cualidades
personales (aquellas que, según la naturaleza del negocio, suelen ser tomadas en
consideración como relevantes para la formación de la voluntad del declarante)97
En ese contexto, pueden señalarse tres corrientes de pensamiento en relación a la
extensión o alcance del error en la persona: una primera, que puede calificarse como
restringida, sostiene que únicamente se debe sancionar el error en la identidad física, y
no las otras clases de error en la persona. Un segundo sector de la doctrina afirma que la
norma se refiere, además, al yerro en la identidad social o civil, ya que puede derivar de
una homonimia o una usurpación de estado civil. Finalmente, una última posición,
amplia, opina que el legislador establece la anulabilidad para el error que se comete
sobre una cualidad sustancial de la persona y es concluido en consideración a ella, a su
talento, a su moralidad, a ciertas maneras de ser.98
En relación a los actos patrimoniales, más allá de los casos de identidad física, la
doctrina restringida se limitaba a aceptar el error in personam en los casos intuitu
personae.99 Vial del Río sostiene que corrientes más modernas afirman que es necesario
apartarse del concepto de intuitu personae para considerar cualquier tipo de negocio en
donde “la persona del otro contratante ha sido motivo principal de la celebración del
mismo.”100 No estamos seguros de la significación que el distinguido comentarista
pretende atribuir a la expresión intuitu personae, pero del párrafo en que expresa la
necesidad de ampliación de la aplicabilidad del error en este ámbito no parece surgir
una distinción evidente. A estar a las definiciones de prestigiosos doctrinadores, no se
apreciaría la distinción: “se está en presencia de un contrato de tal categoría (intuitu
personae) cuando la identidad o las condiciones personales de uno de los contratantes
son determinantes de la prestación del consentimiento del otro o de los otros
contratantes; en este caso no se plantea la alternativa de celebrar o no celebrar el
contrato, sino la de concluirlo con cierta persona o bien con otra.” 101
De cualquier manera, es preciso una cierta prudencia al referirse a categorías
abstractas. La influencia ejercida sobre el consentimiento por la identidad de la otra
parte, o la cualidad que se encuentra ausente, es una cuestión de hecho que debe ser
siempre resuelta según las circunstancias propias a la especie. 102 Las cualidades
personales que pueden constituir el móvil que impulsó a contratar a la parte que incurrió
en el error, son de distinta índole: profesión, habilidades técnicas, aptitud artística,
estado civil, solvencia económica, etc. En abstracto, no puede afirmarse que alguna de
ellas, por sí sola, tenga idoneidad para determinar de manera principal la realización del
acto, habrá que examinar en cada caso su influencia, conjugándolas con las otras
circunstancias que impulsaron a celebrar el negocio.
Son cualidades esenciales de una persona aquellas cuya ausencia determinará
que el sujeto no pertenezca a la categoría que se tuvo en vista al manifestarse la
voluntad. Este error en las cualidades esenciales no debe confundirse con el error en la
valoración de esas cualidades. En el primero, existe una falsa representación de la
realidad, en el segundo no, siendo, por tanto, irrelevante. Por ejemplo, si contrato con
96
CLARO SOLAR (1941) p. 296.
97
SAAVEDRA (1994) p. 209.
98
MONDACA MIRANDA (2014) p. 163.
99
ALESSANDRI et al. (1998) p. 166.
100
VIAL del RÍO (2003) p. 101.
101
GALGANO (1992) p. 299.
102
GHESTIN (1993) p. 502.

26
alguien para que trabaje como cocinero y resultando no ser cocinero, sino apenas lava
copas; o si contrato un tenor y es un contralto, etc.
No es cualidad esencial del cocinero ser buen cocinero, ni del tenor ser un gran
tenor. En realidad, la cualidad esencial de la persona es aquella que resulta esencial para
el acto jurídico de que se trata. Por ello es anulable por error la aceptación de una
garantía si el garante ya era insolvente al momento de la aceptación, o si informaciones
posteriores demuestran que su solvencia es nula. El error sobre la edad puede ser
relevante en la contratación de un seguro de vida, los antecedentes penales o la vida
escandalosa, si se trata de un contrato para director de un colegio, etc.
Es necesario que la elección de la persona haya sido el móvil determinante que
lo llevó a contratar. Se puede, por ejemplo, haber tenido interés en hacer una compra
con un determinado comerciante para favorecerlo, pero si esa elección no ha sido la
causa principal del acto, pues la compra de la mercadería se habría llevado a cabo lo
mismo con otra persona, el error sobre la individualidad de la contraparte no alcanzará
la relevancia jurídica para producir la invalidez del acto.103
Finalmente, se hace necesario distinguir el error en la persona, del error en el
nombre. Si yo contrato con fulano, queriendo hacerlo con fulano, por su identidad y
cualidades esenciales, pero creo que se llama mengano, ese error es irrelevante y no
causa la anulabilidad del acto.104
Por otra parte, quizás sea interesante reconsiderar algunos de los análisis y
conclusiones a los que arriba la doctrina chilena en función de la evolución revelada en
la legislación peruana. En efecto, la redacción del antiguo código de 1936, inspirado
nítidamente en el art. 1110 del CC francés, decía:
Artículo 1081.- Se considera igualmente error sustancial el que se refiere a la
persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo principal del acto.
La reforma de 1984 alteró sensiblemente esa redacción:
Artículo 202º.- El error es esencial:
1. ….
2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad.
De acuerdo con la doctrina, ha habido una sensible mejora en comparación con
la redacción de 1936 que hacía referencia, no a las cualidades de la persona, sino a la
consideración del errante hacia ella. La consideración, dicen, es un concepto
exclusivamente subjetivo, vago e impreciso que cobija demasiado y en esta materia ha
querido el legislador ser restrictivo. De este modo podría anularse una donación si
faltaran las virtudes que impulsaron a donar, sin desmedro de la consideración y aprecio
que, por otras razones, merezca el donatario.105
La consideración a que se refiere el art. 1455 del código chileno, no parece
exigir ninguna relevancia en la cualidad personal a la que se refiere, por lo que su
naturaleza subjetiva parece ser extrema, con la única condición de haber sido la causa
principal del contrato. Cualidad es un sinónimo de modo de ser, de actuar o
comportarse, el aspecto de la persona y sus atributos en general, sean físicos o
intelectuales, morales y hasta jurídicos.
En la consideración de la persona vuelve a aparecer la idea según la cual, el
error, es un error sobre los motivos esenciales del contrato, ya que cuando la norma se
refiere a la causa principal de la convención, está, indirectamente, mencionado los
motivos que condujeron a la contratación.
103
BREBBIA (1980) p. 329.
104
LLAMBÍAS (1995) p.483; BREBBIA (1980) p. 332, ARAUZ CASTEX (1965) p. 319.
105
LOHMANN (1994) p. 466.

27
 En la redacción del art. 1455 llama la atención nuevamente el hecho de no
haberse escogido el modo asertivo de legislar, como hubiese sido decir: “El error
acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar vicia el consentimiento
cuando la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.”
Un ejemplo de lo que sugerimos que podría haber sido practicado con provecho
técnico es la redacción del art. 1266 del código civil español:
Art. 1266.
…
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a
ella hubiese sido la causa principal del mismo.
Finalmente, dos cuestiones que más autorizada doctrina deberá develar (porque
hasta el momento no lo ha hecho) y que son: a) ¿por qué razón, la exigencia de que la
otra parte haya conocido que determinada calidad de una cosa era el principal motivo
que condujo al sujeto errante a contratar (art. 1454) no aparece cuando ese error se trata
de una persona? (art. 1455); b) ¿por qué razón, cuando el error es sobre la persona cabe
indemnización, pero si lo es sobre la cosa, tal responsabilidad no es establecida en la
norma? A este observador externo escapa cualquier justificativa que pudiere existir para
sustentar un tratamiento diferenciado en ambos tipos de errores.
En defensa del ilustre codificador, debo señalar que, analizados los tres
proyectos publicados por Bello, ninguno de ellos hace referencia a indemnización
alguna y es sólo el Proyecto Inédito el que incorpora la frase que alude a ese aspecto,
por lo que me atrevo a presumir que la misma fue resultado de la intervención de la
comisión revisora.106
5. LA DOCTRINA DEL ERROR COMO CONFLICTO DE INTERESES.
El Dr. Maza Gazmuri pareciera reflejar, sin así pretenderlo, a través de los
títulos de dos de sus publicaciones, la cuestión del error observada desde dos momentos
diferentes que, a falta de más apropiada denominación, referiré uno como ex ante y el
otro como ex post: “La distribución del riesgo de las equivocaciones a través de la
disciplina del error”; y “El error vicio del consentimiento, entre protección y
aprovechamiento”.
La valoración de un riesgo, naturalmente, presupone que el evento todavía no
haya sucedido (de lo contrario, ya sería daño efectivamente acontecido), es decir, que
contempla al error antes de su producción; en cambio, la protección y el
aprovechamiento, parecieran partir de la hipótesis de que el evento (error) ya sucedió y,
en consecuencia, habrá que determinar ahora a quien proteger.
Desde los años 80, la doctrina tradicional recogida de los códigos
decimonónicos de que el error es un vicio del consentimiento, viene siendo cuestionada,
en la procura de superar la idea, según la cual, el error debe ponderarse exclusivamente
desde la voluntad de quien lo experimentó, para abordarlo más bien como un conflicto
de intereses entre éste y quien recibió la declaración. O, dicho de otro modo, se busca
alejarse de la doctrina de Savingy, en donde no hay lugar para el destinatario de la
declaración y la consideración de sus intereses, ya que contempla la problemática del
error en la declaración tan sólo como divergencia de voluntad y declaración.107
Díez-Picazo sintetiza esa perspectiva señalando que el problema consiste en
determinar en qué casos es justo que el errans se desligue del contrato y en qué casos es
justo que siga vinculado. También Federico de Castro se preguntaba quién merece
protección frente a su propio error y a quién le está permitido aprovecharse del error
ajeno, así como otros en la misma línea de pensamiento. Pero el más original, sin duda,
106
BELLO Disponible en http://www.bibliotecanacionaldigital.gob.cl/visor/BND:330178
107
NEME VILLAREAL (2012) pp. 169 A 218.

28
fue Morales Moreno que introdujo la idea de enfocar la cuestión como un problema de
distribución de los riesgos de la información defectuosa.
La propuesta, que tuvo notable acogida, me genera dificultades de aceptación,
básicamente por dos razones. En primer lugar, el término riesgo parece contener en sí
mismo una neutralidad o desprendimiento de la conducta del sujeto que yerra que, en la
mayoría de los casos, no condice con la realidad. Si hablamos de riesgo, estamos
hablando de daño (o de la posibilidad de su ocurrencia), en el caso del error, el daño
sería la anulación del acto (o lo que ésta pueda traer aparejado). Giorgi dice que se
llaman riesgos y peligros en el lenguaje jurídico moderno todos los casos fortuitos que
deterioran o destruyen la cosa debida. Y prosigue afirmando que preguntar cuál de los
contratantes debe soportar los riesgos y peligros, significa querer saber quién de ellos
debe sufrir los deterioros y la pérdida casuales de la cosa debida o bien, la
imposibilidad, sobrevenida por causas fortuitas, de ejecutar la prestación convenida.108
Más allá de que Giorgi, se esté refiriendo a los riesgos de la pérdida de la cosa,
la idea básicamente es la misma: riesgo implica no intervención del hombre. Por eso
Giorgi habla de caso fortuito en la producción del daño, o pérdidas casuales. Cuando
éste es el resultado de la acción humana, el criterio será siempre el mismo: la valoración
de la culpa. Por otro lado, la noción de distribución del riesgo me remonta a Calabresi,
para quien esa noción es el criterio de imputación de responsabilidad que permite
informar a todo el derecho de daños109 y me reporta a doctrinas relativizadoras de los
valores y la función primigenia del derecho como vector de moral pública, movimientos
estos que, al decir de algunos, pusieron en peligro las más orgullosas y notables
ambiciones del derecho, distorsionaron sus objetivos y hasta pusieron en peligro su
propia existencia.110 En ese sentido, reconozco mis limitaciones, a pesar de mi esfuerzo,
no consigo apreciar la cuestión del error como un mero problema de información y
conocimiento y que la información tiene un costo, y que la reducción de dicho costo es
positivo para el Derecho.
Por esas razones prefiero partir de otra propuesta del mismo Morales Moreno,
que coloca la cuestión como la presencia de dos intereses encontrados: un contratante
que, invocando su error, pretende anular el contrato (interés de la voluntad), cuya
pretensión entra en conflicto con el interés del otro contratante en poder confiar en su
validez (interés de la confianza)111 y, desde esta perspectiva, analizar el mejor criterio
para determinar dónde debe reposar la protección. Es decir, en esa compleja pugna de
intereses, ¿se deberá privilegiar la tutela de la voluntad de quien razonablemente se
equivoca o, la consideración que merece el principio de la seguridad jurídica aliado a la
buena fe del otro contratante, que habiendo ignorado la existencia del error y siendo
además ajeno a él, pudo razonablemente contar con la eficacia del acto?
Considerando que en relación a la excusabilidad como requisito para la
posibilidad de anular un contrato por error parece existir acuerdo en la doctrina
nacional112, preferí, en esta oportunidad analizar la posibilidad y/o conveniencia de la
elección de otro criterio, cuyo avance en el derecho comparado es notorio en las últimas
décadas: el de la protección de la confianza.
5.1 La recognoscibilidad del error.113
108
GIORGI (1977) p. 243.
109
CALABRESI (1961) pp. 499 ss.
110
FISS (1986)
111
MORALES MORENO (2015) pp. 713-744-
112
MAZA GAZMURI (2018) 169.
113
Es difícil determinar cuál sería la palabra más adecuada en nuestra lengua. La Real Academia Española
no admite ni reconocibilidad ni recognoscibilidad. Admite sí, cognoscibilidad, siendo ésta la posibilidad
de ser conocido. Tal vez por esa razón, el C.C. peruano prefirió simplemente aludir al error esencial y

29
 Hasta la aparición del C.C. italiano de 1942, la idea de que el destinatario de la
declaración debía, de alguna manera, participar con su negligencia para habilitar de ese
modo la facultad de impugnación del negocio por parte del perjudicado, era
desconocida. Existía un cierto consenso en el derecho comparado, basado en los
precedentes romanos114, en el sentido de que era quien invocase el error, el que no debía
haber incurrido en él por su propia negligencia. A pesar del consenso, ningún código
civil dejaba constancia de ese requisito expresamente. En particular, el gran modelo de
los códigos decimonónicos: el C.C. francés, no consagró su exigencia para conceder la
posibilidad de impugnación, a pesar de lo cual, la mayoría de la doctrina se inclinó por
reconocer la existencia implícita del mismo. Vélez Sársfield, por el contrario, sí
consideró necesario hacerlo, dejando constancia de ello en su famoso art. 929 en que
decía que “el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no
podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una
negligencia culpable.” Fundamentando su opción legislativa, Vélez Sársfield citaba a
Savigny para quien el favor de la nulidad no debía concederse al que es culpable de una
gran negligencia.115
Se dice que hay razón para errar si el sujeto emisor de la voluntad actuó con la
diligencia media, normal, requerida para el negocio practicado. En sentido contrario,
cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas sea derivado "de la ausencia de
toda solicitud y atención", la razón para errar desaparece tipificando un error
inexcusable. Existía en la expresión legislativa empleada por Vélez Sársfield una
iluminada contraposición entre lo que representaba la justificada razón para errar
cuando no hubo culpa en el declarante (errare humanum est) y la negligencia culpable,
cuando el descuido del declarante hubiese superado los límites de tolerancia concedidos
por la ley para legitimar, comprender, justificar o perdonar el error.
Como puede apreciarse, en este sistema, la valoración de la diligencia en el
comportamiento de la parte que erró es absolutamente independiente de las
consideraciones que afectan a la otra parte. Por el contrario, cuando se incorpora el
concepto de recognoscibilidad, la estimación de la culpa deberá admitirse únicamente
cuando tenga su génesis en la presencia de una confianza tutelable. Y esta situación se
presenta cuando la persona del destinatario de la declaración, obrando con la debida
diligencia, no ha conocido, ni podido conocer el error de la contraparte. Se puede
afirmar que en ambos sistemas se trata de justificar la ausencia de conocimiento, pero
en el primer caso, se trata del error propio, y, por tanto, la conducta en valoración es la
del sujeto que yerra, en cuanto que en el segundo, se trata de un error ajeno y lo que se
coloca bajo examen es la situación en que se encuentra el destinatario de la declaración,
que podría haberse percatado del error, aunque de hecho no se hubiese percatado o, por
decirlo mejor, lo que se analiza, no es la situación concreta de ese sujeto en particular,
sino la de una persona de normal diligencia, por lo que poco importa que el mismo haya
o no reconocido el error, sino lo que interesa es si el engaño era objetivamente
reconocible por una persona de normal diligencia. 116 En estas circunstancias, no

conocible (art. 201). Por el contrario, el art. 266 del CC argentino menciona el error reconocible. Un
instinto o reflejo jurídico pareciera indicar la existencia de una distinción entre lo que se conoce y lo que
se reconoce, no obstante, cualquiera que ésta fuese, se nos figura indiferente a los fines de las
consecuencias jurídicas que pudieran derivar de ello.
114
Tanto Ulpiano (22.6.6) cuanto Paulo (22.6.9 y 2), en opiniones consagradas en el Digesto,
consideraban
que el declarante que hubiese incurrido en culpa lata carecía del derecho de impugnar el acto.
115
SAVIGNY (1879) p. 392.
116
MESSINEO (1986) p. 132.

30
reconocer un error, que podría haber sido reconocido, pasa a ser equivalente a una
especie de culpa y, en función de ello es que se habilita la impugnación.
Con estas nociones básicas acerca de cómo funciona el sistema, y con el
propósito de evidenciar los resultados completamente diferentes que podrían emerger de
aplicarse el criterio referido, quizás fuese útil analizar dos casos con sentencia de la
Suprema Corte y cuya existencia llega a mi conocimiento a través de la lectura de un
artículo publicado por un profesor de esa Casa.117
Transcribo textualmente el relato, a los efectos de enfatizar lo que es objeto de la
aseveración precedente. “En lo que importa, los hechos son básicamente idénticos. El
Banco de Chile ofrece a través de su página web una inversión en depósitos a plazo por
30 días con una tasa de interés mensual de 30,91%.” Al llegar a este punto, en una
fracción de segundo, (tómese esto en sentido literal, a mi cerebro no le llevó un segundo
procesar esa información) reconocí que se trataba de un error: que la tasa de interés no
podía ser jamás de 30,91% mensual! Para enfatizar aún más la evidencia del error, cabe
referenciar que quien escribe esto es argentino, es decir, acostumbrado durante toda su
vida a manejarse con cifras astronómicas en materias de interés, pero ni siquiera en mi
país, en los peores momentos de hiperinflación habría sido posible una tasa semejante.
No dudé, por tanto, de que se trataba de un error, pero pensé que era un error del autor
del artículo, que, en realidad, había querido escribir, 3,91% o 3,09% y ya casi en
condiciones de que mi cerebro aceptase esas cifras como razonables (lo serían
perfectamente de este lado de la cordillera en este momento), advertí que estaba leyendo
un articulista chileno sobre un caso ocurrido en Chile, lo que me desorientó, ya que
sabía que ni siquiera eso sería posible. Imaginé que quizás se trataba de un caso antiguo
y si bien, pensé que en ningún momento de su historia Chile debió soportar tragedias
inflacionarias de ese porte, no podía asegurarlo, así es que proseguí con la lectura y así
fue que supe que, no había sido error del comentarista, sino del banco y que esa era
precisamente la esencia del relato y el motivo del litigio que llega hasta la Suprema
Corte.
Esta narración pormenorizada de la lectura de los hechos es efectuada
deliberadamente a los efectos de poner en la más absoluta evidencia que, si un
extranjero, que jamás vivió en Chile, que tiene un conocimiento apenas superficial del
estado actual de su economía y menos aún de las condiciones de contratación que
ofrecen las entidades bancarias, etc, inmediatamente (no encuentro forma de enfatizar
suficientemente la inmediatez del reconocimiento en función del tamaño y la evidencia
del error) pudo constatar que se trataba de un error, no se podría sino deducir que no
existiría un solo ciudadano, de buena fe, en toda la extensión del territorio chileno,
incapaz de idéntica constatación.
Es verdad que el art. 1546 del CC chileno habla de que los contratos deben
ejecutarse de buena fe y no extiende expresamente ese deber a otros momentos de la
relación negocial, como lo hacen la mayoría de los códigos latinoamericanos 118, pero la
doctrina ya ha señalado que la obligación de buena fe no nace apenas con la celebración
del contrato.119
La redacción del anterior CC argentino habría sido perfectamente iluminadora
en el presente caso. Cuando expresaba: Art. 1198. Los contratos deben celebrarse,
117
MAZA GAZMURI (2012) p. 512.
118
CC peruano: Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes. CC argentino: ARTICULO 961.- Buena fe. Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. CC brasileño: Art. 422. Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade
e boa-fé. Del mismo modo el CC italiano y el portugués.
119
CORRAL-TALCIANI (2004).

31
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Es de la más
patente evidencia que el depositante no pudo jamás, verosímilmente entender, que lo
que el banco estaba ofreciendo y que era una tasa de interés más propia de un país en
guerra, o cualquier otra calamidad semejante que justificase esos niveles de retribución
mensual por el capital prestado, era una oferta libre de error.
Aquí no nos encontramos frente a la cuestión de los límites éticos de los
negocios, ni a casos de dudosas fronteras entre puras exigencias de la moral y
verdaderas obligaciones jurídicas como podrían ser las presentes en Laidlaw v. Organ, o
mucho más allá en el tiempo y en términos de ficción los del conocido relato de Cicerón
del Mercader de Rodas.120 Estamos hablando de la más extrema repulsión al estándar del
contratante leal y honesto, que comporta la noción de la buena fe y, por tanto, de un
sujeto indigno de la protección de la ley. En idéntico sentido y por la misma razón, debe
señalarse que el caso referenciado no representaba la presencia de una confianza
tutelable porque, en momento alguno esa “confianza” se había generado. El contratante
era absolutamente consciente de que se trataba de un engaño (fruto de un lapsus de
tipeado en el computador, seguramente) y de cuya existencia ardidosamente pretendía
obtener provecho (y lo obtuvo). Y así lo ha señalado la doctrina: “… aceptar que la
confianza mantiene identificación con la Buena Fe Objetiva, implica que su valoración
sea realizada en torno a si la situación de hecho es objetivamente idónea para suscitar
una confianza.”121
El silencio y la omisión del contratante beneficiado sería calificado por una
enorme porción de la doctrina comparada como doloso.122 No me incluyo en esa opinión
porque no fue ese silencio el que provocó el error, la reticencia aparece posteriormente
cuando el error ya existía, pero sin duda que era una circunstancia que obligaba a
informar. No se trataba de una simple abstención, claramente se trataba de una omisión,
es decir, la violación de un deber que la ley imponía (obrar de buena fe) y esa omisión
fue la generadora del daño que posteriormente iba a suceder (el pago de intereses
desmesurados) como consecuencia de un error, del cual, efectivamente, no había sido
responsable. El silencio no estaba conectado causalmente al error (y por eso no era
dolo), pero si se encontraba causalmente vinculado al daño (y por eso se encontraba en
la obligación de informar)123 Dudar de si el principio de la buena fe imponía al
depositante informar del error a la entidad bancaria sería, tan banal, como preguntar si
un cliente estaría en la obligación de informar al cajero que le pagó de más al liquidarle
su jubilación.
El juzgamiento, a mi modesto entender, evidencia una inequidad espantosa,
condenando una conducta negligente de un lado e ignorando un proceder, que no debe
ya ser analizado en términos de descuido, culpa o desatención, como es el caso de la
entidad bancaria, sino que debe serlo en términos de dolo, mala fe, deshonestidad,
malicia, indecencia etc., expresiones éstas sobre cuya valoración moral en relación a las
anteriores, no puede caber duda alguna.
Cuando Maza Gazmuri afirma que al exigirse que el error vicio sea excusable no
se persigue sancionar la negligencia de quien incurrió en él, sino proteger al destinatario
de la declaración, obviamente, parte de la premisa de que ese destinatario haya tenido

120
MAZA (2009).
121
PALACIOS MARTÍNEZ (1992) 101-106.
122
MAZA (2009) p. 439.
“Si existía un deber de informar, habrá que concluir que quien calló deliberadamente con el objeto de
mantener a la otra parte en el error incurrió en dolo por omisión.” MAZA GAZMURI (2018) p. 175
123
MAZA GAZMURI (2008).

32
una conducta merecedora de protección. El distinguido jurista sostiene que esa premisa
no solo implica analizar las conductas comparativamente, sino determinar el umbral de
diligencia del errans considerando la confianza razonable que generaron en aquél las
apariencias creadas por la otra parte o, más concretamente, “no basta con que el errans
se haya comportado descuidadamente para privar de su efecto anulatorio al error, sino
que, además es necesario que el destinatario de la declaración merezca la protección que
le prodiga la nulidad del negocio.”124 (en este caso su beneficio derivaba de la
conservación del mismo). No apenas le asiste completa razón al referido comentarista,
sino que, si hubiese avanzado más en su raciocinio, probablemente habría arribado a la
conclusión de que, en el orden metodológico, es precisamente esta conducta la que debe
analizarse en primer término, ya que, si se advierte que se trata de una conducta
inmerecedora de protección, el análisis de la otra, se torna absolutamente innecesario. El
principio de auto-responsabilidad debe funcionar para ambos contratantes, y no para
apenas uno de ellos.
El requisito de la recognoscibilidad está estrechamente ligado a la tutela de la
confianza y representa un correctivo puesto en garantía del declarante, porque éste
podrá exigir del destinatario el uso de la diligencia normal para el descubrimiento del
error. Al ignorar completamente este aspecto, tutelando incondicional y exclusivamente
la condición de un depositante deslegitimado en sus alegaciones por la deshonestidad de
su conducta, la Corte ha desatendido el más elemental concepto de justicia, que es el de
poner los elementos a considerar en ambos platillos de la balanza. Rojo Ajuria lo diría
con todas las letras, cuando señala que “el requisito de la excusabilidad trata de evitar
que alguien saque provecho de su negligencia ‘en perjuicio de la otra parte’. Lo cual es
muy sensato cuando la otra parte es inocente, pero sorprendente cuando la otra parte ha
actuado dolosamente.”125
Por curiosidad, fui a la lectura del fallo para ver cuánto había sido el lucro
obtenido por este depositante a través de su silencioso ardid: ¡más de dos millones de
pesos en 30 días! Quizás ésta sea una de las razones que dificultan mi aceptación de la
expresión riesgos, que introduce al análisis de lo jurídico: conveniencias, beneficios,
eficiencia, costes de transacción, etc. prefiero que se lo haga en los términos más
simples en que, desde hace siglos, se viene determinando de qué lado debe pender la
balanza de la justicia: en términos de valores…
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124
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125
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