Pareciera metodológicamente razonable, dar inicio a esta aproximación al

sistema de Contratos en el common law haciendo referencia a cuál es el significado

atribuido a la palabra contrato. Muchas veces ésta es empleada en el mismo sentido con
el que se la usa en el lenguaje común, es decir, un escrito conteniendo términos acerca
de los cuales las partes se han puesto de acuerdo. No obstante, en la mayoría de las
veces, la palabra contrato es utilizada en un sentido más técnico para significar una
promesa, o conjunto de promesas a las que la ley les prestará su apoyo, o al menos, dará
alguna forma de reconocimiento. El Restatment on the Law of Contracts, por ejemplo,
define al contrato como “una promesa o conjunto de promesas, frente a cuyo
incumplimiento la ley impone una sanción, o cuyo cumplimiento la ley, de alguna
manera, reconoce como obligación.”
A partir de esa definición, podríamos inicialmente señalar dos importantes
limitaciones en cuanto al alcance o extensión del ámbito del Derecho de Contratos. La
primera es que éste se encuentra confinado a un cierto tipo de promesas, no cualquier
promesa. El Derecho de Contratos en el Common Law estará referido normalmente a
intercambios y en ese sentido se puede afirmar que los tribunales no estarán dispuestos a
respaldar una promesa a no ser que el promitente haya recibido del promisario algo a
cambio de su promesa. Puede que éste haya dado su propia promesa por la promesa del
promitente, o también sería posible que hubiese realizado un acto. Lo importante es que
la nuda promesa, es decir, aquella por la cual el promitente no ha recibido nada a
cambio, no será reconocida por la ley como ejecutable en el marco de esa ley. Es decir,
que si nada se ha dado a cambio de la obtención de una promesa no existen
consecuencias legales y no habiendo consecuencias legales, entonces no hay contrato.
Por esta razón, enfatizamos una vez más que el Derecho de Contratos en el Common
Law está referido a intercambios.
La segunda limitación está referida al hecho de que el Derecho de Contratos en
el common law está referido a promesas, es decir, que aquellos intercambios a los cuales
hicimos mención estarán relacionados al futuro, ya que una promesa no es otra cosa que
el compromiso asumido por un sujeto en relación a su futuro comportamiento.
Un intercambio no representado por ese tipo de compromiso sería, por ejemplo,
una permuta: un sujeto entrega una vaca, a cambio de dos caballos, o una venta al
contado en que las partes intercambian, por ejemplo, una mesa por dinero. Como no hay
una promesa comprendida en esas transacciones, se considera que no hay contrato.
Claro que, eventualmente, podrían presentarse algunas controversias jurídicas, como

1
sería el caso de tratar de determinar si el comprador tendría derecho a conservar la cosa
si ésta hubiese sido robada por el vendedor y el propietario original se presentase a
reclamarla. Esta cuestión, sin embargo, pertenece al ámbito de los Derechos Reales y no
al de los Contratos que, insistimos, no será aplicable a no ser que surja una disputa
relacionada a una promesa, es decir a un compromiso de comportamiento futuro.
El rol de la promesa.
Se acostumbra afirmar que el germen de la promesa ha sido el crédito. La forma
más simple de transacción a crédito es el préstamo de dinero. Del préstamo de dinero a
la venta a crédito no hay sino un paso. En ésta, el cumplimiento de una de las partes se
encuentra diferido: el comprador simplemente promete pagar en cuanto que el vendedor
actúa inmediatamente. Un vendedor entrega manzanas al comprador y a cambio, el
vendedor promete pagar a fin de mes una suma determinada.
El crédito comenzó a adquirir una mayor significación cuando la especialización
laboral dio inicio a la demanda por servicios. Los servicios, en general, llevan un tiempo
para ser ejecutados, así es que un intercambio de servicios por dinero, por ejemplo, no
puede ser simultáneo y la concesión de crédito resulta inevitable. Si, por ejemplo, se
contrata un constructor para levantar cuatro paredes, o el constructor deberá trabajar
depositando su confianza en la promesa de pago del dueño de la obra, o el dueño de la
obra pagará depositando su confianza en la promesa del constructor de que realizará su
trabajo.
De cualquier manera, en las sociedades primitivas, la promesa sólo tenía un
valor relativo. En ese sentido, tanto en el préstamo como en otras transacciones a
crédito, la obligación que surgía de la promesa no era vista como emanada
exclusivamente de la palabra dada. La deuda era considerada como recuperable pero, no
porque el deudor había prometido pagar sino porque el deudor, habiendo ya recibido el
dinero se encontraría injustamente enriquecido si no cumpliese lo prometido.
Si ya era difícil identificar y reconocer el valor de la promesa en las
transacciones en las que una de las partes ya había cumplido, es de imaginarse la
dificultad de pensar en un sistema jurídico que respaldase y diese protección a las
transacciones que estuviesen siendo representadas por simples promesas de ambas
partes intervinientes. En ese aspecto, resulta fácil afirmar que la importancia del
intercambio de promesas puras, es decir aún no ejecutadas por ninguna de las partes,
tuvo que esperar a que se alcanzase un determinado nivel de desarrollo de las economías

2
primitivas, ya que la concepción de un sistema semejante demandaba que se hubiese
logrado un cierto nivel de abstracción.
En resumen, podría afirmarse que la historia del Derecho de Contratos consistió
en tratar de desarrollar un sistema que pudiese garantizar que el intercambio de simples
promesas fuese seguido del intercambio de los cumplimientos esperados por las partes.
Y naturalmente, habría de ser elemental para ese sistema el determinar, en la
eventualidad de un incumplimiento de alguna de las partes, que valor iría a ser atribuido
por el sistema a la frustración de las expectativas de las partes perjudicadas.
La coercibilidad de las promesas en el derecho romano.
Suele afirmarse que la noción de que una promesa en sí misma podía dar lugar a
una obligación reconocida por la ley fue obra del derecho romano. A decir verdad, lo
que existió en el derecho romano fue un discreto número de categorías de promesas que
resultaban reconocibles como obligatorias frente a la ley, es decir, que podían ser
ejecutables en los tribunales y no un sistema que tuviere como base el reconocimiento
amplio de la obligatoriedad de las promesas en general.
No obstante que pudiese existir el reconocimiento de la aceptación de la idea de
la obligatoriedad moral de las promesas, éstas no resultaban obligatorias a no ser que
encuadrasen en una de aquellas categorías mencionadas.
En el derecho romano clásico, esas categorías incluían la stipulatio, es decir, la
estipulación, los contratos reales y los contratos consensuales.
En la primera, una de las partes podía crear un vínculo obligatorio haciendo una
promesa denominada stipulatio a través de una determinada forma establecida de
preguntas y respuestas. No obstante, si bien la presencia de ambas partes era requerida,
sólo una de ellas quedaba obligada y, en consecuencia, la stipulatio, no resultaba útil
para tornar obligatorio el intercambio recíproco de promesas, para lo cual habría sido
necesario precisamente un conjunto recíproco de estipulaciones.
La segunda categoría era la de los contratos reales, como por ejemplo el
préstamo. Consistían en la entrega de un objeto por parte de uno de los sujetos
intervinientes y, si bien la promesa del receptor de devolver la cosa recibida se tornaba
legalmente obligatoria, tampoco era útil para hacer coercibles los simples intercambios
recíprocos de promesas en los cuales no había habido un cumplimiento previo por parte
de una de las partes. Los contratos consensuales, en cambio, eran más flexibles y se
podría decir que suministraban una base legal para tornar obligatorios los intercambios
de promesas. Se diferenciaban de la stipulatio en cuanto carecían de formalidades y de

3
los contratos reales en que apenas el consentimiento, sin ninguna entrega de objetos, era
suficiente para el surgimiento de la obligatoriedad. Sin embargo, el número de estos
contratos era extremadamente limitado, reconociéndose apenas el contrato de
compraventa, el de locación, el de sociedad y el mandato.
Más tarde surgió otra categoría de contratos conocidos como “innominados” que
contenían una mayor flexibilidad pero que igualmente sólo se tornaban obligatorios
cuando una de las partes hubiese completado su cumplimiento.
En resumen, ninguna de las categorías mencionadas resultó en el desarrollo de
un sistema de reglas para establecer la coercibilidad general de los simples intercambios
de promesas que no estuviesen rodeados de una formalidad determinada, ni en las que
ya hubiese existido un cumplimiento parcial de lo prometido.
La coercibilidad de las promesas en el derecho inglés antiguo.
El common law comenzó su desarrollo en un nivel menos avanzado que el que
había alcanzado el derecho romano. De hecho, el derecho inglés se encontraba en un
estado apenas más evolucionado que el de cualquier otra sociedad primitiva de la época
y si bien las nociones del derecho romano eran conocidas en Inglaterra, su influencia se
desvaneció con la caída del Imperio.
Se dice, con razón, que ningún sistema en el mundo jamás ha sido tan audaz
como para establecer la coercibilidad de todas las promesas. Morris Cohen, uno de los
grandes filósofos del derecho, por ejemplo, manifiesta que la mayoría de las personas se
estremecería de sólo pensar en la posibilidad de que todas sus promesas pudiesen
resultar coercibles.1 En realidad, pensando en la idealización de un sistema de
coercibilidad de las promesas, sería posible imaginar el objetivo desde dos puntos de
vista completamente opuestos. En un primer caso, podría comenzarse asumiendo que
todas las promesas, en general, son coercibles y posteriormente, establecer algunas
excepciones para aquellas promesas cuya coercibilidad pudiese ser considerada
inconveniente. O, por el contrario, sería posible partir del reconocimiento de que las
promesas, en general, son incoercibles y sólo después crear las excepciones para
aquellas promesas cuya coercibilidad fuese considerada deseable de establecer.
El common law eligió esta segunda opción, la misma que había elegido el
derecho romano, es decir, las simples promesas no generan un derecho de acción. En
realidad, esto no representaba ninguna sorpresa ya que los sistemas procesales del
common law, así como los del derecho romano, sólo permitían el reconocimiento de un
1
COHEN, Morris R. The basis of contract. 46 Harvard Law Review, 533 (1933)

4
derecho si la acción entablada encajaba perfectamente en una de las formas de acción ya
existentes. Por otro lado, la verdad es que tampoco había la menor presión para
establecer un sistema de coercibilidad de las promesas porque los contratos no
representaban todavía un elemento importante en la vida comercial de la época.
Glanville, que a finales del siglo XII escribió el primer tratado del derecho inglés, pedía
disculpas en su obra por la escasa atención que le dispensaba a la materia contractual
porque, según decía, “no era un hábito de las cortes del Rey proteger los acuerdos
privados.”
Sin entrar en las complejidades históricas de la evolución del derecho
contractual en Inglaterra, mencionaremos apenas que el caso Slade, en 1602, marca un
importante hito en ese desarrollo. Es a partir de ese caso que las cortes británicas
comienzan a reconocer la accionabilidad de las simples promesas. Naturalmente, a
partir de ese momento, comienza a surgir también la necesidad de generar un conjunto
de reglas que determinasen cuáles habrían de ser los límites para que una promesa
pudiese ser accionable. En ese sentido, una parte fundamental de ese conjunto de reglas
estaba constituido por lo que se denomina la “teoría de la consideración” (consideration
theory).
“Consideration theory”.
Para los tribunales del common law, de la manera en que éste se desarrolló en los
inicios del siglo XIX, la esencia del contrato aparecía representada por la idea de
negociación entre las partes. Un contrato consistía en un intercambio de promesas o
actos, o actos y promesas de cuyo resultado cada parte obtenía algo del otro. A pesar de
que hubo algunas tentativas jurisprudenciales -destacadamente con Lord Mansfield en el
siglo anterior-, en el sentido de procurar validar contratos basados en obligaciones
puramente morales2, o cuando fuesen enteramente gratuitas, finalmente, fue establecido
que debía existir alguna ventaja o beneficio trasladándose hacia una parte, o ser ésta
prometida por una parte, para que la promesa dada en intercambio de aquélla pudiese
ser considerada como contrato. El common law se concentró en tratar de delimitar la
accionabilidad de las promesas haciendo un análisis de las razones que motivaron o que
indujeron al promitente a hacer su promesa, es decir, la “consideración” o
“consideraciones” de la promesa.

2
ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition. Oxford
University Press, p. 505. GROSSE, W. Jack. Moral obligation as consideration in contracts. 17
Villanova Law Review, 1 (1971).

5
 Tradicionalmente se dice que para que una promesa sea obligatoria debe existir
consideración. En ese sentido, es necesaria la concurrencia de tres elementos para que
se pueda afirmar que hubo consideración.
a) El promisario debe sufrir un perjuicio (legal detriment), es decir, debe hacer o
prometer aquello que legalmente no estaba obligado a hacer, o abstenerse de hacer, o
prometer abstenerse de hacer aquello que estaba legalmente autorizado a hacer.
b) El perjuicio debe inducir o estimular la promesa (del otro).
c) La promesa (del otro) debe inducir o estimular el perjuicio.
Como se puede apreciar, la esencia del concepto de “consideración” consiste en
un perjuicio o detrimento legal que ha sido negociado por el promitente e intercambiado
por el promisario en vistas de la promesa del promitente. Debe existir reciprocidad, uno
da o promete dar algo a cambio del acto o promesa de acto del otro. Cada una de las
partes intercambia algo de valor. El significado atribuido a la expresión valor no debe
ser tomado literalmente, es decir en un sentido puramente material. En la mayoría de los
casos, naturalmente, esto será así y el valor estará representado por dinero, pero esto no
necesariamente deberá ocurrir. (ejemplos de Ihering: mozo y profesor piano) La
consideración significa algo que es valioso a los ojos de la ley.
Así, por ejemplo, si un sujeto A dice a B: si pintas mi casa, prometo pagarte 300
pesos. B pinta la casa. A es el promitente y B el promisario. El promisario ha sufrido un
detrimento legal (es decir, ha realizado un acto que, legalmente, él no se encontraba
obligado a realizar). Él realizó un acto (pintar la casa) que no estaba obligado a realizar.
El promitente, a su vez, intercambia su promesa de pagar por el acto de pintar. En este
ejemplo hay apenas un promitente. En los contratos bilaterales aparecen complicaciones
adicionales que serán analizadas más adelante.
Hamer v. Sidway. https://www.youtube.com/watch?v=bW0c0DvFq_Y
El caso más simple para ejemplificar la aplicabilidad de la doctrina de la
consideración, y que aparece en todos los tratados de contratos y libros de recopilación
de jurisprudencia a uno y otro lado del Atlántico, es el caso Hamer v. Sidway (1891),
juzgado por la Corte de Apelaciones de Nueva York.
El día en que el Sr. Samuel Story y su esposa celebraban sus bodas de oro,
William Story, hermano del celebrante, prometió a su sobrino (también llamado
William), en la época con 15 años, pagarle 5000 dólares si él se abstenía de tomar
bebidas alcohólicas, de fumar, de jugar a las cartas o al billar por dinero y de usar
lenguaje soez hasta el día en que cumpliese 21 años.

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 El sobrino se abstuvo de todos los vicios y el día de su vigésimo primer
aniversario escribió a su tío quien le respondió que él se había ganado los 5000 dólares
y que iría a guardarlos en el banco, con intereses. En 1887 el tío falleció sin haber
pagado nada. La Sra. Hamer, a quien el sobrino había cedido el crédito, promovió un
juicio contra Sidway, administrador de la herencia del tío.
La defensa alegó que no había habido “consideración” para la promesa del tío y,
por tanto, ella no era obligatoria.
La pregunta que se debe hacer, y así lo hizo la Corte, es si hubo consideración.
Esa pregunta puede ser dividida en dos partes: a) ¿Hubo alguna promesa hecha, o
alguna acción practicada por el sobrino, a cambio de la promesa del tío? ¿Qué
significado tendría la conducta del sobrino de abstenerse de una serie de vicios hasta la
edad de 21 años?
b) ¿Había sido la abstención del sobrino negociada, en el sentido de haber sido
querida por el tío a cambio de su promesa, y practicada por el sobrino a cambio de esa
promesa? Aparentemente sí, en consecuencia, la promesa era obligatoria.

Irrelevancia del beneficio y del perjuicio (Corte de Apelaciones de Nueva

York).
El análisis del caso parecería exigir reflexionar acerca de cuál habría sido el
beneficio del tío, así como también cual habría sido el perjuicio del sobrino. Es más,
podría pensarse que lo que habría que tratar de determinar es si, en realidad, había
habido un verdadero perjuicio ya que, todo parecería indicar que, al contrario de lo que
se alegaba, en los hechos, se trataba de un incuestionable beneficio a la salud derivado
de la abstención de los vicios enumerados. De hecho, ésta fue la alegación de la defensa,
que insistía en que la abstención del consumo de tabaco y alcohol, independientemente
de la promesa realizada por el tío, representaba un beneficio para la salud del sobrino,
enfatizando además que, a no ser que el promitente resultase beneficiado, el contrato
carecería de consideration. En este sentido, la Corte dio señales de que era importante
realizar la distinción entre lo que se podría considerar un perjuicio real y lo que se dio
en llamar el perjuicio legal (legal detriment) y, a este respecto, afirmó que era suficiente
la existencia de un derecho que el sobrino poseía y que optó por no ejercer. En otras
palabras, lo que resultaba destacable era la existencia de un derecho, un espacio de
libertad que voluntariamente se abandonaba en función del estímulo creado por la
promesa del pago de los cinco mil dólares. Era absolutamente indiferente si esa

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privación representaba alguna forma de sacrificio. Es más, podría inclusive resultar
hasta placentera o gratificante esa abstención, si se tuviese la convicción de los
beneficios a la salud que ello representaba, o por convicciones religiosas, o lo que fuere.
La única cuestión relevante era la abstención del ejercicio de un derecho existente, por
la confianza representada por la promesa realizada.
La aceptación en Hamer v. Sidway, a rigor, es más adecuadamente considerada
como una ejecución. Es decir, existe sólo una promesa (la del tío) y, en consecuencia,
podríamos preguntarnos si el resultado habría sido diferente si el sobrino se hubiese
comprometido a abstenerse de los vicios mencionados, o sea simplemente prometer, en
vez de practicar la acción descripta en la promesa. A esto se responde que, si una acción
puede, en sí misma, ser tenida como “consideración”, la simple promesa de realizar esa
acción también podría ser estimada como tal, pero, en ese caso, lo que debe ser
negociado es esa promesa y ya no la propia acción. En el caso particular de Hamer
como, aparentemente, lo que el promitente procuraba era la abstención y no
simplemente la promesa de que ésta se iría a realizar, era absolutamente indiferente que
tal promesa hubiera o no existido.
Podríamos también imaginar que hubiese pasado si hubiese sido probado que el
sobrino, en realidad, nunca había fumado, ni bebido, ni practicado juegos de azar y que,
de hecho, él tenía una particular aversión por todo tipo de vicios, en otras palabras, que
aún sin la promesa del tío, su conducta habría sido la misma. ¿Habría sido el resultado
idéntico? La doctrina mayoritariamente afirma que no, porque lo que interesa en la
bargain theory es que la referida abstención hubiese sido negociada, es decir, que
hubiese inducido o provocado la realización de la promesa.
El Juez Parker fue el relator del Tribunal y expresó:
“El demandado sostiene que el contrato no tenía una consideración y era, por
tanto, inválido. Afirma que el promisario (el sobrino) no había sufrido ningún daño por
el hecho de abstenerse de los licores y del tabaco y que incluso había obtenido con ello
un beneficio; y añade que lo que hizo el sobrino era lo mejor que podía haber hecho,
independientemente de la promesa de su tío. De ello se deduce, manifiesta el
demandado, que, salvo que el promitente hubiese obtenido un beneficio (de la conducta
de su sobrino), el contrato carecería de consideración.
Si esta tesis fuese fundada, permitiría que en muchos casos se pudiese discutir si
lo que un promisario hizo o dejó de hacer (a instancia del promitente) había constituido
efectivamente un beneficio para él, procurando de ese modo evidenciar la inexistencia

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de una consideración capaz de sostener la acción para obtener el mantenimiento de la
promesa.
Semejante regla no podría ser tolerada y carecería de todo fundamento en
Derecho.”
Prosigue Parker citando a uno de los grandes doctrinadores del derecho inglés:
“Según dice Anson, los Tribunales no tienen que preguntarse si lo que constituye la
consideración representa de hecho un beneficio para el promisario o para un tercero, ni
si aquélla tiene un valor de cierta importancia para alguien. Es suficiente que como
consideración se haya prometido, hecho, renunciado o sufrido algo por la parte a quien
se ha hecho una promesa.”
Inmediatamente cita a quien fuera quizás el mayor doctrinador inglés de todos
los tiempos: Pollock cuando dice que la consideración, significa no tanto que una parte
(el promitente) obtenga un beneficio, como que la otra parte (el promisario) renuncie o
abandone alguna facultad jurídica o limite para el futuro su facultad de obrar
jurídicamente reconocida, como medio para inducir al promitente a hacer su promesa.
Y agrega Parker: “Ahora bien, aplicando este principio a los hechos de la
presente causa, es evidente que el promisario (el sobrino) fumaba y ocasionalmente
bebía licores y que tenía la facultad de hacerlo. Renunció a ese derecho durante cierto
período, bajo la presión de la promesa del tío de pagarle la cantidad de 5.000 dólares por
tal abstención. No tenemos necesidad de hacer averiguaciones sobre el esfuerzo que
haya tenido que hacer para renunciar al uso de dichos placeres. Es suficiente que haya
restringido, dentro de ciertos límites que se le impusieron su libertad de obrar
jurídicamente reconocida por haber confiado en el acuerdo celebrado con su tío; y por lo
tanto, habiendo cumplido por su parte todas las condiciones que se le impusieron, no
tiene ninguna importancia el indagar si tal cumplimiento había representado un efectivo
beneficio para el tío, y el Tribunal no hará ninguna averiguación sobre este punto.”

Como se caracterizaria ese caso en el sistema contractual argentino?

Sendo doação condicional (modal?) ela seria nula por falta de formalidade,
nesse caso, haveria alguma distinção entre doação executada e por executar?
Comentar possibilidade de anular obrigação já executada. En el common law la
falta de consideración no es causa para anular um contrato ya ejecutado.

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Whitten v. Greeley-Shaw (não houve negociação)
Restatement (2nd) Section 71
“Must be bargained for” não diz que tem que haver benefício ou prejuízo.
No caso Hamer v. Sidway houve esforços em encontrar o benefício-prejuízo porque era
a Corte de New York a única que sistematicamente rejeitava a teoria da consideração
negociada de Holmes.
Kirksey v. Kirksey
Porque a famosa irmã Antillico perde a ação em Kirksley v. Kirksley?
Há um famoso exemplo de Williston que se refere a um homem rico que disse a
um mendigo: se você for até a loja da esquina você pode comprar um casaco para se
abrigar e colocá-lo na minha conta. Ninguém, diz ele, pode interpretar que os poucos
passos até a esquina eram exigidos como consideração para a promessa, era apenas uma
condição que faria possível a concretização ou execução da doação.
Assumindo que a Corte de Alabama fosse partidária da teoria benefício-
detrimento, pode imaginar algum benefício para o cunhado, ou algum prejuízo para
Antillico? (cunhado queria tê-la perto? Gostava de crianças?
A Corte interpretou que as despesas feitas na mudança eram simples condições
necessárias (caso do mendigo e a loja de roupas) para receber a doação. O réu não
parecia ter negociado pela presença da cunhada na plantação, parecia mais a intenção de
beneficiar a cunhada. O que tinha existido era mais uma promessa gratuita que uma
oferta.

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