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ACTUALIDAD PENAL

ES EFICIENTE LA NUEVA REGULACIN DE LOS


DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR?
Percy Enrique Revilla Llaza(*)
Las imprecisiones de estas modificaciones no permiten dejar en claro
si es que son punibles algunas expresiones ms nocivas de la piratera
como la reproduccin o la distribucin no autorizada de la obra

I. INTRODUCCIN
La propiedad intelectual del autor sobre su obra constituye un derecho fundamental de la persona cuyo
reconocimiento tiene rango constitucional: inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin(1).
Jurdicamente, los derechos de autor estn protegidos de diverso modo: en el mbito administrativo, en el
mbito civil y en el mbito penal. As, en la va administrativa, se puede denunciar la infraccin ante la Oficina de
Derechos de Autor en su condicin de autoridad administrativa competente. Dicho procedimiento est sujeto a
las normas establecidas en el Ttulo V del Decreto Legislativo N 807 (Facultades, normas y organizacin del
Indecopi) y puede originar una sancin administrativa (artculo 188 de la Ley sobre derechos de autor LDA:
v.gr. multa al infractor a favor de la Administracin), y el pago de las remuneraciones devengadas a favor del
titular del derecho (artculo 193 de la LDA). Asimismo, el titular del derecho puede recurrir a la va civil
demandando el pago de una indemnizacin por los daos materiales y morales causados por la violacin del
derecho. Dicho procedimiento se rige por las normas del procedimiento abreviado previsto en el Cdigo
Procesal Civil (artculos 486 y sgtes. CPC). Y, finalmente, se puede recurrir a la va penal denunciando la
comisin de uno de los delitos previstos en el ttulo VII, captulo I CP (Delitos contra los derechos de autor y
conexos). Dicho procedimiento se rige por las normas del proceso sumario(2).
Los delitos contra los derechos de autor y conexos se encuentran comprendidos dentro del ttulo
denominado Delitos contra los derechos intelectuales. Su autonoma respecto a los delitos contra el patrimonio
parece acertada pues, pese a su indudable carcter econmico, muchas de estas figuras delictivas no requieren
tpicamente de un efectivo perjuicio econmico para el titular de los derechos o centran su objeto de proteccin
en el aspecto moral de los derechos de autor. Objeto de proteccin jurdico-penal en estos delitos son el
conjunto de facultades inherentes a la persona del autor por el solo hecho de la creacin de su obra y las
facultades de explotacin y disposicin libre de la misma. La proteccin de este conjunto de facultades del
creador sobre su obra (derechos de autor) se hace pues en su doble manifestacin: la moral (derecho de
paternidad de la obra y a su integridad) y la patrimonial (derecho de explotacin econmica de la obra)(3).

II. PLANTEAMIENTO
Mediante el artculo 1 de la Ley N 28289 (Ley de lucha contra la piratera del 20/07/2004) se modificaron
los artculos 216, 217, 218 y 219 del Cdigo Penal, pertenecientes al captulo Delitos contra los derechos de
autor y conexos. Las modificaciones efectuadas, sin embargo, desde una interpretacin sistemtica y
respetuosa del tenor literal de los preceptos, carecen de eficacia para la prevencin y represin penal de los
supuestos ms habituales y nocivos de piratera o de falsificacin de obras originales, como son los de
reproduccin ilcita de una obra, de distribucin ilcita de una obra y de su comercializacin ilcita, adoleciendo
de varias imprecisiones, tal como se demostrar a continuacin.

1. Artculo 216 CP
Pese a que no ha sido objeto de modificacin de la Ley de lucha contra la piratera, cabe hacer una breve
referencia al artculo 216 CP. En este artculo es importante destacar que el sujeto activo del delito est
autorizado para publicar una obra, es decir, para producirla y ponerla al alcance del pblico. El ilcito penal se
configura solo cuando dicho agente publica la obra:
a)

Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor.

b)

Mencionndolo, pero con adiciones o supresiones que afecten su reputacin.

c)

Con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificacin, sin el consentimiento del titular del
derecho.

d)

Separadamente varias obras, cuando la autorizacin se haya conferido para publicarlas en conjunto; o en
conjunto, cuando se le haya autorizado la publicacin de ellas en forma separada.

2. Artculo 217 CP, prrafo primero

Textualmente y en lo que aqu interesa el artculo 217 CP vigente seala: Ser reprimido con pena
privativa de la libertad (...) el que con respecto a una obra (...) realiza alguno de los siguientes actos sin la
autorizacin previa y escrita del autor o titular de los derechos (...).
Para determinar qu es lo que debe entenderse por obra podra recurrirse a la propia Ley sobre derechos
de autor (numeral 17 del artculo 2 LDA). Obra sera, segn ello, toda creacin intelectual personal y original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. Por tanto,
respetando lo anotado, el artculo 217 CP partira del supuesto en que el agente no cuenta con la autorizacin
(previa y escrita) del autor o titular de los derechos para:
a)

b)

Modificar total o parcialmente una obra original: Este supuesto castigara as la conducta de transformar
o efectuar cambios no autorizados en la obra original (v.gr. el agente, sin estar autorizado para ello por el
autor, realiza alteraciones en la obra original).
Distribuir mediante venta, alquiler o prstamo pblico una obra original: Este supuesto castigara as
la venta (alquiler o prstamo) al pblico de una obra original, no estando el agente autorizado para ello
(v.gr. quien adquiere determinada obra original y, sin estar autorizado para ello por el autor, la vende a un
tercero).

c)

Comunicar o difundir pblicamente una obra original por cualquiera de los medios o procedimientos
reservados al titular del respectivo derecho: Este supuesto castigara as el hacer accesible una obra
original a una o ms personas, reunidas o no en un mismo lugar, no estando el agente autorizado para ello
(v.gr. quien adquiere una obra original y, sin estar autorizado para ello por el autor, la transmite por un
medio de radiodifusin).

d)

Mayor detenimiento merece el inciso d) del artculo 217 CP donde el agente, en verdad, s tiene
autorizacin para reproducir, distribuir o comunicar una obra original, pero solo para hacerlo en un
determinado nmero, el cual excede. Este supuesto castigara as: 1 La fijacin en mayor nmero que el
autorizado de una obra original en un soporte o medio que permita su comunicacin y la obtencin de
copias de toda o parte de ella (v.gr. el agente est autorizado para reproducir una obra pero lo hace en un
nmero mayor al permitido); 2 La puesta a disposicin del pblico en mayor nmero que el autorizado de
una obra original para su venta, alquiler o prstamo (v.gr. el agente est autorizado para vender una obra
pero lo hace en un nmero mayor al permitido); y, 3 El hacer accesible, en mayor nmero que el
autorizado, una obra original a una o ms personas, reunidas o no en un mismo lugar (v.gr. el agente est
autorizado para comunicar una obra pero lo hace a un nmero mayor de personas que el autorizado)

Pero una interpretacin de la expresin obra de este tipo (equiparndola solo a obra original) restringira
en demasa el radio operativo del precepto y le restara eficacia a la norma, al dejar impunes un gran nmero de
supuestos de hecho que representan relevantes atentados a los derechos de autor, como aquel tan habitual
en donde el agente vende ilcitamente no originales sino copias de una obra al pblico consumidor. Quizs solo
por ello quepa plantear la posibilidad de entender la expresin obra de modo que comprenda indistintamente a
obras originales como a copias de la misma, alejndola del significado a que alude la Ley sobre derechos de
autor (sobre ello, vide infra).

3. Artculo 217 CP, prrafo segundo


El prrafo segundo del artculo 217 CP seala: La pena ser (...) cuando el agente la reproduzca total o
parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza mediante venta, alquiler o
prstamo al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin
que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada uno.
Son varias las cuestiones que se derivan de este prrafo, pero caben destacarse tres. En primer lugar est
la cuestin de qu se debe entender por la reproduzca total o parcialmente. Se entiende que dicha expresin
alude tcitamente a la obra (a reproducir la obra), que, como se ha planteado, habra de ser una obra original
o, en su caso, una copia (v.gr. una copia de copia; vide infra).
En segundo lugar est la cuestin de si las conductas de reproducir (total o parcialmente) y distribuir una
obra (original o copia) son hiptesis alternativas (es decir, puede realizarse cualquiera de ellas para cumplir el
tipo penal) o conjuntivas (es decir, resulta necesario realizar tanto una como otra conducta para cumplir el tipo
penal). Desde el principio de legalidad, y respetando el tenor del precepto, se debe acoger aqu esta segunda
hiptesis. No basta tpicamente solo reproducir (fijar una obra original en un soporte o medio que permita su
comunicacin y la obtencin de copias de toda o parte de ella), sino que, para configurar el delito, es necesario
que adems se distribuya la reproduccin (se ponga a disposicin del pblico una obra original para su venta,
alquiler o prstamo).
En tercer lugar, el precepto seala que la distribucin debe realizarse mediante venta, alquiler o prstamo
al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin. Ello,
siempre desde el tenor del precepto, solo puede significar que la distribucin debe hacerse mediante la venta
del soporte que contiene la obra, mediante el alquiler del soporte que contiene la obra, mediante el prstamo
del soporte que contiene la obra, etc. Por tanto, supuestos de transferencia de la obra que consistan no en la
venta, alquiler o prstamo del soporte que contiene la obra (v.gr. del disco que contiene una pieza musical),
sino de la obra misma (v.gr. de la pieza musical), no podran encuadrar en el tipo penal.

4. Recapitulacin
Conforme a la interpretacin que se ha venido haciendo de los dos prrafos del artculo 217 CP los
supuestos ms habituales, y probablemente tambin los que producen mayor perjuicio, de piratera de obras y
de violacin de los derechos de autor, conforme a la legislacin vigente, no podran constituir delito. Veamos:
-

La persona que reproduce ilcitamente la obra, proveyndose de miles de copias, superando en el monto
de reproduccin las dos UIT, no cumple el artculo 217 CP, pues su conducta no se adecua a ninguno de
los supuestos del primer prrafo (vide supra), y porque para cumplir el segundo resulta necesario que
adems de efectuar reproducciones, las distribuya (venda, alquile, preste) al pblico (consumidor).

La persona que distribuye (vende, alquila, presta) ilcitamente miles de copias, superando en el monto de
distribucin las dos UIT, no cumple el artculo 217 CP, pues su conducta no se adecua a ninguno de los
supuestos del primer prrafo (vide supra), y porque para cumplir el segundo resulta necesario que adems
de distribuir las copias (venda, alquile, preste) al pblico (consumidor), haya efectuado su reproduccin.

La persona que reproduce ilcitamente la obra, proveyndose de miles de copias, y las distribuye (vende,
alquila, presta) ilcitamente al pblico (consumidor), pero no transfiere la posesin del soporte que la
contiene, sino la obra misma, por ms que se superen las 2 UIT.

Ciertamente,
como
se
ha
venido
anotando,
podra
interpretarse
tambin
el
artculo 217 CP como si comprendiera adems de obras originales, las copias de estas. Empero, en verdad, no
parece que tuviera mucho sentido punir el hecho de modificar (total o parcialmente) una obra copiada, conforme
al inciso a); o la reproduccin, distribucin o comunicacin de una copia en mayor nmero que el autorizado por
el titular, conforme al inciso d). Sin embargo, ello s permitira la sancin penal de quienes distribuyen mediante
venta, alquiler o prstamo pblico copias de obras originales conforme al inciso b), o comunican o difunden
pblicamente una obra en copia, conforme al inciso c). Con todo, una interpretacin como esta no dejara de
resultar contradictoria intrasistemticamente, ya que, por un lado (segn el inciso b) del artculo 217 CP) se
estara sancionando a quien distribuye una copia mediante venta, alquiler o prstamo pblico, y por otro (segn
el segundo prrafo del artculo 217 CP) se punira la distribucin de una copia nicamente cuando es realizada
aadida a la accin de reproduccin.

5. Artculo 218 CP
Los artculos 217 y 218 CP estn en una relacin de tipo bsico-tipo agravado. El propio artculo 218 CP
est rotulado con el nombre Formas agravadas (se entiende, del artculo 217 CP). Por tanto, el artculo 218 CP
debe contener plenamente al artculo 217 ms una circunstancia agravante (tipo bsico ms circunstancia
agravante igual tipo agravado). Sin embargo, conductas como la de reproducir ilcitamente una obra o de
distribuir o comercializar una copia, como se ha anotado, al no poder subsumirse en ninguno de los dos prrafos
del artculo 217 CP, tampoco podran fundamentar la concurrencia de una agravante.
Ciertamente, el supuesto en que el agente reproduce ilcitamente una obra, proveyndose de miles de
copias, con el objeto de venderlas, podra encuadrarse en el inciso b) del artculo 218 CP, agravante que castiga
la reproduccin cuando se realiza con fines de comercializacin. Asimismo, el supuesto en que el agente vende
reproducciones ilcitas de una obra al pblico consumidor podra encuadrarse en el inciso c) del artculo 218 CP,
agravante que atiende al conocimiento del origen ilcito de la copia o reproduccin por parte de quien la
distribuye al pblico. Finalmente, el supuesto en que el agente reproduce la obra y distribuye las copias
ilcitamente pero no transfiere la posesin del soporte que la contiene, sino la obra misma tambin podra
encuadrarse en el inciso b) del artculo 218 CP referido. Sin embargo, como se ha anotado, la no previsin de
un tipo bsico que contenga claramente conductas a las cuales reconducir estas circunstancias agravantes
pone en duda la legitimidad de este procedimiento.

III. APLICACIN
-

No cometera un delito contra los derechos de autor la persona que reproduce ilcitamente la obra pero no
distribuye (vende, alquila, presta) las reproducciones al pblico (consumidor) como requiere el tipo, por
ms que se superen las 2 UIT (v.gr. el proveedor de discos, que realiza miles de copias, pero no las
distribuye al pblico consumidor, sino a vendedores especficos).

No cometera un delito contra los derechos de autor la persona que no ha reproducido ilcitamente la obra,
pero distribuye (vende, alquila, presta) las reproducciones al pblico (consumidor), por ms que se
superen las 2 UIT.; a menos que se fuerce el inciso b) de la primera parte del artculo 217 (reservada para
obras originales, por no presuponer reproduccin ilcita) (v.gr. los vendedores informales, que comercializan
pblicamente miles de copias de discos).

No cometera un delito contra los derechos de autor la persona que reproduce ilcitamente una obra y
distribuye (vende, alquila, presta) las reproducciones al pblico (consumidor), pero no transfiere la posesin
del soporte que la contiene, sino la obra misma, por ms que se superen las 2 UIT.

En tal sentido, respetando el principio de legalidad penal, cometera una infraccin administrativa y no un
delito:
-

Quien reproduce ilcitamente la obra pero no vende las reproducciones al pblico.

Quien vende reproducciones ilcitas al pblico, que no ha reproducido ilcitamente.

Quien reproduce ilcitamente la obra y adems vende las reproducciones al pblico, pero no transfiere la
posesin del soporte que la contiene, sino la obra misma.

Quien reproduce ilcitamente la obra, vende las reproducciones al pblico y adems transfiere la posesin
del soporte que las contiene, pero en un monto que no supere las 2 UIT.

Con mejor criterio debera establecerse un tipo bsico que sancione penalmente la modificacin,
reproduccin, distribucin (venta, alquiler o prstamo) al pblico, as como la comunicacin de una obra (sea
original o copia) sin autorizacin, e independientemente una conducta de otra, de modo que constituya delito
cualquiera de ellas. Por otro lado, debera suprimirse la referencia a la transferencia de la posesin del soporte
que contiene la obra a que alude la segunda parte del artculo 217 CP, referida a la distribucin de la obra, y
reemplazarse por la transferencia de la obra misma. Las referidas conductas de reproduccin, distribucin y
comunicacin podran ser agravadas. El tipo agravado podra: 1 Prever mrgenes de pena que permitan
sancionar, proporcionalmente, con mayor severidad a quien realiza ms de una conducta, v.gr. a quien
reproduce y a la vez distribuye, que al que solo reproduce o solo distribuye; 2 Atender a la entidad del dao
producido al titular del derecho o a la trascendencia econmica de la actividad ilcita. Ciertamente, resulta
meritorio que se establezca un criterio objetivo (valor econmico en UITs) para diferenciar el ilcito penal (delito
contra los derechos de autor) del ilcito administrativo (infraccin de la ley de derechos de autor), por lo que
podra generalizarse a los dems supuestos de los artculos 217 y 218 CP, quizs disminuyndolo en el tipo
bsico y reservando para el tipo agravado las 2 UIT, o encarecindolo en este ltimo supuesto.

NOTAS:
(*)
(1)
(2)

(3)

Abogado penalista, con estudios de posgrado en ciencias penales en la UNMSM.


Artculo 2: Toda persona tiene derecho (...) 8.- A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
Represe en que no es necesario que se agote la va administrativa antes de recurrir a la va penal. A favor de ello habla el artculo 173
LDA de dicha norma que seala: Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales
competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislacin sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o
sus representantes, podrn denunciar la infraccin de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condicin de Autoridad
Administrativa Competente; no constituyendo esta ltima, en ninguno de los casos, va previa. Por su parte, la Primera Disposicin
Final seala que en los delitos contra los derechos de autor y derechos conexos, previamente a que el Ministerio Pblico emita
acusacin u opinin, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi deber emitir un informe tcnico dentro del trmino de cinco das;
norma que, como se aprecia, no contiene la exigencia de una cuestin previa, pues parte del supuesto de que preexiste un proceso penal
abierto que incluso se ha desarrollado hasta el fin de la etapa de instruccin; vide REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de
Derecho Penal econmico. Gaceta Jurdica. Lima, 2002. Pg 425.
Cfr. BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura. Madrid, 2001. Pg. 438; MORENO CNOVES,
Antonio y RUZ MARCO, Francisco. Delitos socioeconmicos. Edijus. Zaragoza, 1996. Pg. 56.