Acto Jurídico

Requisitos de Validez de los
Actos Jurídicos
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Apunte de Aplicación Académica

Corriente Civilista
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Nelson Gallardo Benavides

La Serena – Chile
Año 2020
Prof. Nelson Gallardo Derecho Civil – Teoría General del Acto Jurídico
SEXTA UNIDAD: “REQUISITOS DE VALIDEZ DE

LOS ACTOS JURÍDICOS”
I.- Concepto y Enumeración de los requisitos de validez:
A.- Concepto:
Los requisitos de validez son aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca
perfecto a la vida del derecho. Si bien, su no concurrencia no afecta la existencia misma
del acto, éste adolecerá de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado.
B.- Enumeración de los requisitos:
b.1.- Voluntad exenta de vicios;
b.2.- Objeto lícito;
b.3.- Causa lícita; y
b.4.- Capacidad del autor o las partes
II.- Voluntad Exenta de Vicios:
A.- Generalidades:
Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurídicos y
que la voluntad apta y eficaz para desplegar consecuencias jurídicas es aquella que no se
encuentra viciada.
1
No es lo mismo falta de voluntad o ausencia de voluntad que voluntad viciada. El acto

en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad
existe, pero expuesto a ser invalidado.
La distinción entre ausencia de voluntad y voluntad viciada implícitamente la formula

el Art.1445.CC cuando requiere, en primer lugar, el consentimiento de la o las partes;
agregando que dicho consentimiento no debe adolecer de vicios. De lo anterior se infiere
que puede faltar el consentimiento, o bien existir, pero viciado. Y, es a propósito de esto
último, que debemos estudiar los vicios que puede adolecer la voluntad.
B.- Enumeración de los vicios de la voluntad:
El Art.1451.CC establece que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
los siguientes: 1) el error, 2) la fuerza y 3) el dolo.
Si bien el precepto citado habla de los vicios de que puede adolecer el consentimiento –
término que, como se ha dicho, designa a la voluntad en los actos jurídicos bilaterales-, ello
no significa que solamente en los actos bilaterales pueda encontrarse viciada la voluntad de
una de las partes, ya que cabe también dicha posibilidad en los actos jurídicos unilaterales,
como lo reconoce expresamente el CC en el testamento, por ejemplo.
Es menester señalar que en determinados casos, según algunos autores, puede agregarse
a la 4) lesión como un vicio del consentimiento.
C.- El Error:
c.1.- Generalidades:
c.1.1.- Concepto:
Podemos definir al error como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene

de la ley, de una persona, de un hecho o una cosa.
2
Aun cuando no son lo mismo, nuestro derecho equipara al ignorante con el que incurre
en error. En sentido estricto, el primero no conoce algo; el segundo, lo conoce mal.
Por su parte, Stolfi define el error como “la falsa representación de la realidad
determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de
todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es
decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias”1.
Por su parte, Coviello señala que el error consiste “en un falso juicio que se forma de
una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la
realidad de la cosa o del hecho, o del principio de derecho que se presupone”2.
Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad para la celebración de un acto

jurídico es el conocimiento que tenga de la realidad, de manera que la manifestación surge
como consecuencia de ese conocimiento.
No significa lo anterior que el autor o las partes deben percibir toda la realidad. Basta
con que la persona “posea una opinión en sí suficiente para explicar, como causa, su
propia actuación”3.
La representación de la realidad puede estar deformada por la ignorancia o por la

equivocación. Es decir, existe en el sujeto un hecho psicológico de carácter positivo –
representación de la realidad- que lo induce a actuar; pero dicha representación es falsa por
ignorancia o por equivocación.
La manifestación del sujeto no puede, en este caso, producir válidamente los efectos
que le son propios, pues se debió a una falsa representación de la realidad. Existe voluntad,
pero ella se encuentra viciada.
c.1.2.- Equivocación e ignorancia:
En lenguaje corriente no es lo mismo la ignorancia que la equivocación. Quien ignora

algo no tiene noción de una cosa; en cambio quien se equivoca tiene una noción, pero
errada.
Jurídicamente el error –constituido por una falsa representación de la realidad- puede

deberse a ignorancia o a equivocación. Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar
1
G. Stolfi. Ob. Cit. pág. 171.
2
Coviello. Ob. Cit. pág. 418.
3
Vittorino Pietrobon. El error en la doctrina del negocio jurídico. Madrid, Editorial Revista de Derecho
Público Privado, 14ª edición, año 1971, pág. 458.
3
el error, sin que se distinga, en lo relativo a los efectos del mismo, si dicho error se produjo
por ignorancia o por equivocación.
Como dice Claro Solar, en derecho lo mismo da ignorar en absoluto una cosa que tener
un concepto equivocado de ella 4.
La ignorancia o la equivocación conducen a lo mismo: a una falsa representación

de la realidad. Y eso es en la ciencia jurídica el error.
Distinta de la ignorancia o la equivocación es la duda.
Se afirma que la duda excluye al error, pues quien emite una declaración a sabiendas de
que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no puede invocar posteriormente su
propio error: él ha preferido conscientemente correr un riesgo, del que deberá soportar las
consecuencias.
En la hipótesis de duda el sujeto tiene conciencia de que su representación de la

realidad puede ser falsa, sin que ello lo inhiba para actuar. En cambio, en la hipótesis de
error no existe esa conciencia; por el contrario, el sujeto cree que su representación de la
realidad es acertada.
Existen, sin embargo, ciertos actos jurídicos en los cuales subyace una duda objetiva.
Tal cosa ocurre, por ejemplo, en las transacciones con obras de arte. El comprador puede
verificar la realidad a través de diversos medios (por ejemplo, informes periciales), pero
subsiste un grado de incertidumbre, inherente a la calidad de la cosa que constituye el
objeto de la declaración. Esta duda, llamada objetiva, pues emana de la misma naturaleza
del contrato, no excluye el campo de aplicación del error y sus efectos.
c.1.3.- Hechos que constituyen la realidad:
La definición de error como una falsa representación de la realidad obliga a preguntarse

si dicha realidad corresponde a hechos, presentes, pasados o futuros. Por ejemplo, una
persona compra un predio agrícola en la creencia de que, con su esfuerzo y dedicación,
podrá hacerlo rendir más del doble de lo que producía a su propietario anterior. Pero,
transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un error, pues el
predio no llega a producir lo que él esperaba.
¿Podría esta hipótesis de error viciar la voluntad?
4
L. Claro Solar. Ob. Cit. pág. 70.
4
La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas
que al tiempo del contrato no existen, siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas.
En efecto, para hablar de realidad es necesario, evidentemente, referirse a algo que de
hecho exista; mientras que, por otra parte, será difícil hablar de error como vicio del
conocimiento, respecto de alguna cosa que todavía no tenga existencia.
Este error que ha sufrido el comprador del ejemplo se llama error de previsión y no
vicia la voluntad.
Se define el error de previsión como “una equivocación, un yerro de la mente al

proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto”5.
c.1.4.- El error es un vicio del conocimiento:
Los conceptos que hemos analizado permiten comprender la afirmación de algunos

autores: el error es un vicio del conocimiento, más que del consentimiento. En efecto, la
manifestación de voluntad que supone todo acto jurídico debe motivarse en un
conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es equivocado o errado, se dice que está
viciado, privando de eficacia a la manifestación de voluntad.
c.2.- La teoría del error en el Código Civil:
c.2.1.- Arts.1451 a 1455.CC: Reglamentan el error como vicio del consentimiento;
c.2.2.- Art.1057.CC: Señala los efectos del error en el nombre o calidad de un asignatario
testamentario;
c.2.3.- Art.677.CC: Determina los efectos del error en la tradición; y
c.2.4.- Art.2455.CC: Reglamenta el error en la transacción.
5
V. Pietrobon. Ob. Cit. pág. 646.
5
c.3.- Clases de Error:
c.3.1.- Error de Derecho:
c.3.1.1.- Generalidades:
Podría definirse el error de derecho como la falsa o inexacta representación de la

realidad jurídica por la ignorancia de una norma o bien por la equivocada
interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto 6.
O bien podría decirse que “hay error de derecho cuando se ignora la existencia de una
norma jurídica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el
significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido”7.
Simplificando el concepto de error de derecho, podríamos definirlo como la ignorancia

o el concepto equivocado que se tiene de una ley o en general de un precepto jurídico.
Para los romanos, el llamado error iuris o error de derecho era comprensivo tanto de la
ignorancia de la ley como del concepto equivocado de la misma. Como dice Pietrobon, “la
profunda mentalidad jurídica romana no toleraba el incumplimiento de los preceptos
jurídicos, aun debiéndose a ignorancia o desconocimiento de los mismos. Como
consecuencia de ella, existió una total separación entre el error iuris (inexcusable) y el
error facti (excusable)”8.
La tendencia de la jurisprudencia clásica a considerar inexcusable el error iuris

encuentra su razón primaria en el deseo de proteger el ordenamiento estatal, afirmando que
el error de derecho es un error culposo, que por principio únicamente puede acarrear
desventajas al que incurrió en él9.
De lo expuesto fluye que el error de derecho no constituye un vicio del

consentimiento, lo que significa que no puede alegarse para impedir las consecuencias
6
7
8
9
Ibídem.
6
jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos,
salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley 10.
Dispone el Art.1452.CC que el error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento. Este precepto debemos armonizarlo con los Arts. 8º y 706 inciso 4º, del
mismo cuerpo legal.
El Art.1452.CC es una consecuencia del Art.8º.CC. De tal forma, quien ha contratado

teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede
alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones por tal causa.
A su vez, el inciso 4º del Art.706.CC dispone que el error en materia de derecho

constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (presunción
de derecho en consecuencia, Art.47 inciso final.CC).
c.3.1.2.- Casos en que el error de derecho vicia el consentimiento o puede invocarse:
c.3.1.2.1.- En los Arts.2297 y 2299.CC, acerca del cuasicontrato del pago de lo no debido,
que contemplan casos en los cuales quién pagó una suma de dinero o entregó una cosa a
otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición (o sea, la
devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho.
c.3.1.2.2.- Lo mismo ocurre tratándose del Art.1683.CC: el precepto admite un error de

derecho, pues quien contrató ignorando que el contrato adolecía de nulidad (o sea,
incurriendo en un error de derecho), podrá demandar la nulidad del mismo. Este precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. Así, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la
10
Pietrobon dice que la doctrina moderna, siguiendo a Savigny, rompe con el criterio romanista, tan
arraigado, para declararse a favor de la excusabilidad del error de derecho, cuando éste ha sido la causa o
motivo determinante del acto o contrato. “Si los contratantes conocen defectuosamente la norma jurídica
emitiendo una declaración de la voluntad que, de haberla conocido adecuadamente, no lo habrían hecho,
estaríamos ante un supuesto de error esencial, al representarse equivocadamente una realidad jurídica lo
suficientemente relevante como para determinar el consentimiento”. Agrega que la doctrina moderna
considera irrelevante a la ignorancia –ignorancia juris- en atención a que la ley se supone conocida por
todos, de modo tal que la ley no puede eximir de responsabilidad por su desconocimiento. De esta suerte,
sólo el error de derecho “y no la ignorancia puede motivar esencialmente la declaración volitiva” y viciar
el consentimiento (V. Pietrobon. Ob. Cit. págs. 648 y 649).
7
cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho acto
jurídico11.
c.3.1.2.3.- También creemos que existe otro caso en que se tolera el error de derecho en el
Art.972.CC, referido a la incapacidad para suceder que afecta a la persona que “a sabiendas
de la incapacidad”, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz para suceder al causante. Si la promesa se hizo
desconociendo la ley el que prometió, no operaría en su perjuicio la causal de incapacidad.
c.3.2.- Error de Hecho:
c.3.2.1.- Generalidades:
El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una

persona, de una cosa o de un hecho.
En tres artículos: 1453, 1454 y 1455 el Código Civil describe y reglamenta las hipótesis
de error de hecho que estima relevantes.
Podría concluirse, a primera vista, que lo hace con un criterio estrictamente objetivo,
pues no existen más hipótesis de error de hecho relevantes que las descritas en los artículos
mencionados.
Pensamos, sin embargo, que en las hipótesis de error de hecho relevante el legislador
requiere no sólo que se den los supuestos previstos en la norma, sino también que el error
haya sido determinante para la actuación del sujeto. Esta exigencia aparece implícitamente
formulada en la hipótesis de error prevista en el primer inciso del Art.1454.CC y
explícitamente, en cambio, en las hipótesis de error reglamentadas por los Arts.1454 inciso
2° y 1455.CC, como se verá más adelante.
Antes de entrar al estudio de cada una de las hipótesis de error de hecho relevante que
contemplan los artículos antes citados, es importante tener en consideración que el Código
Civil no formula distinción entre error obstáculo y error vicio, que la doctrina plantea en
términos precisos.
11
De cualquier forma, tanto en el caso del pago de lo debido como en la hipótesis de la nulidad, el Código
admite alegar error de derecho no para eludir su cumplimiento, sino, por el contrario, para que se
restablezca el imperio del Derecho.
8
Por el contrario, el legislador considera que el error que la doctrina denomina obstáculo
constituye un vicio del consentimiento, lo que se aparta por completo de la tesis de que tal
error no vicia el consentimiento, sino que mucho más aún: impide que se forme el
consentimiento. Así se desprende de la simple lectura del Art.1453.CC, que reglamenta la
hipótesis de error obstáculo y que comienza con la frase: “Error de hecho vicia el
consentimiento…”.
A continuación, pasaremos a ocuparnos de las distintas hipótesis de error de hecho que

consagra la ley.
c.3.2.2.- Clases de error de hecho:
c.3.2.2.1.- Error esencial u obstáculo:
c.3.2.2.1.1.- Conceptos generales:
Dice el Art.1453.CC: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, si
en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador se compra otra”.
De lo anterior, podríamos señalar que el error esencial u obstáculo, es aquel concepto

equivocado o ignorancia que recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra, o
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
Ergo, el Art.1453.CC reglamenta dos supuestos de error:
1. El error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra12; y
2. El error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata13.
El Art.1453.CC configura lo que la doctrina denomina “error obstativo” o “error

obstáculo o impediente”. En Chile, en cambio, se prefiere hablar de “error esencial”,
12
Por ejemplo, cuando una parte entiende entregar una cosa a título de mutuo y la otra recibirla a título de
donación, lo que configura una falsa representación de las partes del contrato que se encuentran
celebrando.
13
Por ejemplo, una parte cree estar vendiendo el burro “Ruperto” y la otra estar comprando el burro de
“Sherk”, lo que constituye una falsa representación de la identidad de la cosa objeto del contrato.
9
término que como se mencionaba antes, la doctrina utiliza para el error relevante o error
vicio 14.
El Código Civil considera al error obstáculo un vicio del consentimiento. Así lo dice
expresamente el Art.1453.CC (“el error de hecho vicia el consentimiento…”) y lo reitera
el Art.1454.CC (“el error de hecho vicia asimismo el consentimiento…”).
Hemos visto que doctrinariamente el error obstáculo y el error vicio son dos cosas muy
distintas.
El error esencial impide u obsta que se forme el consentimiento. No es vicio del

consentimiento, porque éste ni siquiera llegó a formarse, y mal puede estar viciado lo que
no existe. En otras palabras, se afirma que más que un vicio de la voluntad, habría ausencia
de voluntad, puesto que las personas incurren en un error de tal magnitud que no pueden
generar un acto jurídico. El error esencial impide el acuerdo de voluntades.
El error vicio, en cambio, supone que se formó el consentimiento, que existió un

acuerdo de voluntades; pero que el consentimiento surgió como consecuencia de una errada
representación de la realidad.
c.3.2.2.1.2.- Sanción del error obstáculo (división doctrinaria):
c.3.2.2.1.2.1.- Inexistencia jurídica: Para quienes estiman que el error obstáculo impide el
acuerdo de voluntades indispensable para que la convención exista, ésta sería jurídicamente
inexistente por faltar el consentimiento.
c.3.2.2.1.2.2.- Nulidad absoluta: Para quienes estiman que la inexistencia jurídica

constituye una sanción de ineficacia del acto que encuentra un sustento solamente
doctrinario y no en las disposiciones del CC, la sanción para el error obstáculo no sería otra
que la nulidad absoluta, que es la máxima sanción que considera la ley inclusive para los
actos en que falta el consentimiento15.
c.3.2.2.1.2.3.- Nulidad relativa: Para quienes estiman que el error que reglamenta el
Art.1453.CC, si bien coincide con la hipótesis que la doctrina denomina error obstáculo u
obstativo, se aparta, en cambio, de los efectos que ésta le atribuye, ya que expresamente la
14
Es conveniente tener presente que la doctrina extranjera utiliza la denominación genérica de “esencial”
para todas las hipótesis de error de hecho relevante, de modo que para ella error relevante y error esencial
son términos sinónimos.
15
Como se puede apreciar esta postura coincide con la anterior en que el error obstáculo impide que se
forme el consentimiento. La discrepancia radica solamente en la sanción, que para unos es la inexistencia
jurídica, y para otros, la nulidad absoluta.
10
ley lo considera un vicio de la voluntad, la sanción sería la nulidad relativa, pues de acuerdo
con lo dispuesto por el Art.1682 inciso final.CC, cualquiera otra especie de vicio que no
esté configurando como causal la nulidad absoluta, “produce la nulidad relativa y da
derecho a la rescisión del contrato”. Otro argumento que suele darse para sustentar la
nulidad relativa como sanción del error esencial es que “su presencia sólo perjudica el
interés particular de los contratantes, al interés privado de los individuos, y no al interés
general de la sociedad”16.
c.3.2.2.2.- Error substancial:
c.3.2.2.2.1.- Hipótesis:
c.3.2.2.2.1.1.- Error sustancial:
La primera hipótesis se refiere al error que recae en la sustancia de la cosa, esto es,
en la materia concreta de que se compone el objeto sobre el que recae la obligación. Se
trata de un concepto estrictamente objetivo y materialista. Un ejemplo de error en la
sustancia, sería el que proporciona el Art.1454.CC, al decir “...como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante”. El ejemplo de Bello se funda en el planteado por Pothier: “Quiero
comprar un par de candelabros de plata y os compro un par de candelabros que, en
realidad, son de cobre plateado”. Vial del Río agrega otros ejemplos: una persona cree
comprar vino y en realidad está comprando vinagre, o lo que creyó era un diamante, resultó
ser vidrio, o lo que creyó era una prenda de vestir de seda, lo era de algodón. En este caso,
podríamos incluir cosas determinadas sólo por su género. Así, por ejemplo, si el comprador
entiende comprar 100 toneladas de trigo, y el vendedor entendió que le compraban 100
toneladas de harina.
16
A. León. H. ob. Cit. pág. 192 a 194.
11
c.3.2.2.2.1.2.- Error en las cualidades esenciales de la cosa:
La segunda hipótesis, incide en las cualidades esenciales de la cosa, entendidas como

aquellas que dan al objeto una fisonomía propia que la distingue de los demás. Un
ejemplo de error en una cualidad esencial del objeto, sería como si por alguna de las partes
se supone comprar un caballo de carrera, y el caballo es de tiro (en este caso, las partes no
se equivocan en cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del mismo), o como si por
alguna de las partes se cree comprar un vehículo “todo terreno”, o sea con tracción en las
cuatro ruedas, y resulta que sólo tiene tracción delantera, o, como se expresa en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las partes entendió
comprar vehículos motorizados de cierto año, y así se declaró en el contrato, pero en
realidad eran más antiguos17.
En relación a este segundo aspecto del error substancial, la doctrina ha postulado dos
teorías: una subjetiva y otra objetiva. Conforme a la teoría subjetiva, debe atenderse a la
intención del contratante que padece del error. Partiendo de la base de que no todo error
sobre las cualidades de la cosa es substancial, sino que sólo en cuanto tal error recaiga
sobre una cualidad principal de la cosa, será la intención de las partes la que en definitiva
decidirá si una cualidad es principal o no, es decir, será necesario determinar lo que las
partes han tenido en miras al contratar. La cuestión es, en definitiva, una de intención, y es
el juez el que deberá decidir según las circunstancias de la causa 18. De acuerdo a la teoría
objetiva, para estar ante un error de este tipo, habrá que tomar en cuenta lo que
normalmente debe entenderse como calidad esencial o atributos esenciales que dan a una
cosa su fisonomía propia. Esas cualidades que forman la sustancia de la cosa serían
determinadas, en este último caso, conforme con la opinión general y las circunstancias del
negocio y no por la sola intención particular del que alega el error. En este mismo orden de
ideas, al investigar el error como vicio del consentimiento, respecto de la sustancia, la Corte
17
“LEYES & SENTENCIAS” número 100, Santiago de Chile, año 2010, pp. 127 a 138. En el caso, el comprador
entendió comprar dos camiones manufacturados en los años 2000 y 2001, pero en realidad habían sido
fabricados en los años 1997 y 1998. Los tribunales de primera y segunda instancia estimaron que se trataba
de un caso de error accidental, y al no haberse explicitado en el contrato que se contrataba en consideración
al año de fabricación, la demanda no podía acogerse. La Corte Suprema rectificó este criterio, concluyendo
que se trataba de un error sustancial, recaído en una calidad esencial de la cosa y anuló en consecuencia la
compraventa.
18
Expresa al respecto Vial del Río: “…el concepto de calidad esencial es subjetivo y dice relación con la
intención de las partes, con los motivos que éstas tienen para contratar. En efecto, lo que determina a las
personas a celebrar un contrato que tiene por objeto una cosa es la creencia de que ésta posee –o que no le
faltan- determinadas cualidades o condiciones. Dicho de otro modo, si se supiera que la cosa carece de
dichas cualidades no se celebraría el contrato, previsto precisamente bajo el supuesto de que ésta las posee.
(…) No es posible formular una regla jurídica que permita establecer en abstracto qué es lo que constituye la
calidad esencial de una cosa. Como decíamos, ella depende de la voluntad de las partes” (Vial del Río, Víctor,
“Teoría General del Acto Jurídico”, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 1991, 2ª
edición, págs. 74 y 75.)
12
Suprema mantiene la doctrina manifestada, en orden a que adscribe más bien a la postura
que propende a una interpretación contractual de carácter objetivo, puesto que si se atiende
a la sola intención del contratante que invoca el error, no podrá otorgarse un índice seguro
para distinguir la sustancia de la cosa de otra cualquiera, permitiendo con ello la prueba de
que cualquier diferencia en la sustancia viciara la intención del contratante, lo que
conllevaría a confusión entre el error sustancial y el accidental.19
Respecto del error sustancial derivado de la confusión en la calidad esencial del objeto,
al ser diversa de la que se tiene en mente al contratar, se sostiene por el profesor Avelino
León Hurtado que “en el Proyecto de Código Civil de 1853, en el artículo correspondiente,
hay una nota de Bello que cita como fuente los artículos 1837 y 1838 del Código de
Luisiana y estos artículos se refieren al error en la substancia y en las calidades
esenciales, entendiendo por estas últimas las que le dan mayor valor a la cosa. O sea,
según la fuente de este artículo la calidad esencial se debe juzgar con criterio objetivo,
pues se atiende a la calidad que da mayor valor a la cosa, y no la sola intención del que
invoca el error”. Agrega que en este caso el juez debe apreciar los hechos y
específicamente en los que se hace descansar el error “según las circunstancias del acto” y
no solamente la intención de quien lo invoca 20. Agrega este autor que “La calidad esencial
deberá fijarla en último término el juez, atendiendo a las circunstancias en que se
celebró el acto jurídico y a lo que conforme con la noción común, con un criterio
general, debe entenderse por tal calidad”2122.
c.3.2.2.2.2.- Sanción del error substancial:
El error substancial vicia el consentimiento. El acto en que incide dicho error se

sanciona con la nulidad relativa 23.
19
Sentencia de la Corte Suprema dictada con fecha 17 de marzo de 2011, en los autos Rol N° 7.797-2009.
20
León Hurtado, Avelino, (1952) Ob. Cit. pág. 173.
21
León Hurtado, Avelino. (1952) Ob. Cit. pág. 174.
22
Cabe tener presente que el Art.2216.CC, en las normas del depósito, excluye el error substancial en sus
dos variantes: “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la
substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. / El depositario, sin embargo,
habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa
depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.
23
Un caso no resuelto expresamente en las normas relativas al error de hecho, es el que se refiere a la
cantidad o número de cosas objeto del contrato. No parece posible incluir esta hipótesis en el artículo 1453,
pues el error no recae en la identidad de una cosa específica, sino en el número de cosas de cierta clase, es
decir, determinadas sólo por su género. Podríamos entender, tentativamente, que este error quedaría
comprendido en el artículo 1454, si admitimos que una cualidad esencial de la cosa es su cantidad o
número, cuando las cosas están determinadas sólo por su género. Por ello, también habría error substancial
13
c.3.2.2.3.- Error accidental:
c.3.2.2.3.1.- Generalidades:
El error accidental, es decir, sobre cualidades accidentales de una cosa (art. 1454, inciso
2º), podemos definirlo como aquel que recae sobre aquellas cosas que ordinariamente
son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas. Se
trata de cualidades secundarias o no principales. Un ejemplo, sería aquél en que se
quiere comprar un automóvil de cierta marca y modelo del año 2005, pero de color acero, y
el vendedor proporciona uno de color rojo; o si una persona compra una espada de
comienzos del siglo XIX, en la creencia que perteneció al padre de la patria José Miguel
Carrera, y ocurre que dicha creencia estaba equivocada.
c.3.2.2.3.2.- Sanción del error accidental:
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, no obstante si lo hará

cumpliéndose dos requisitos:
a. Es el principal motivo de una de las partes para contratar; y
si una parte entendió comprar un caballo, y la otra creyó que vendía 10 caballos. Al respecto, cabe recordar
el ejemplo propuesto por Rudolf von Ihering, al formular su teoría de la “culpa in contrahendo”: para
fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso de una persona que solicita el
envío de 100 libras de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra (equivalente
aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad
muy superior a la pedida (un solo quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es
obvio, el comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente
necesitaba. El contrato adolecería de nulidad, por error substancial, pues resultaría innegable que la
cantidad de las mercancías es un aspecto esencial para cualquier comprador (Referido por BREBBIA,
Roberto, “Culpa in contrahendo”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires,
Driskill, año 1979, Tomo V), p. 279). Con todo, el tenor del citado artículo 2216, en las normas del depósito,
podría esgrimirse en contra de la tesis que admite error sancionable con nulidad, cuando recae en el
número o cantidad de cosas. Ello, porque en el precepto citado, se distingue claramente entre “calidad” y
“cantidad”. Si no son lo mismo, resulta difícil incluir la segunda expresión dentro de la primera. Pero
también podría contra-argumentarse señalando que si el artículo se preocupó de dejar en claro que el error
en la cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato de depósito, es porque por regla general, un
error de esta clase sí daría derecho a demandar la nulidad de otro contrato, por ejemplo de compraventa.
En materia de transacción, el artículo 2458 podría dar otro indicio para resolver la cuestión, al señalar que
“El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”. De esta forma,
volviendo al ejemplo de Ihering, podría sostenerse que el error no faculta al comprador para demandar la
nulidad, aunque sí para devolver el exceso de lo recibido, rectificando los guarismos.
14
b. Este motivo ha sido conocido de la otra parte.
En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de

esencial y ha sido conocida de la otra parte.
c.3.2.2.4.- Error en la persona:
Por regla general, esta clase de error no vicia el consentimiento. Normalmente, la

persona del otro contratante es indiferente para los fines que se pretenden al contratar. No
obstante, excepcionalmente hay actos o contratos que se ejecutan o celebran en
consideración a la persona, siendo ésta la causa principal y determinante del acto jurídico.
Son los llamados contratos “intuitu personae”, aquellos en que el otro contratante no
habría contratado si se hubiere tratado de otra persona o el autor del acto jurídico unilateral
no lo habría otorgado, si sus efectos se hubieran radicado en otra persona. En estos casos, el
error en la persona viciará el consentimiento. Pero la persona con quien erradamente se
contrató, tendrá derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato.
Son contratos “intuitu personae”, por ejemplo, el contrato de matrimonio; la

transacción (Art.2456.CC); mandato, por regla general; sociedades de personas (colectivas
y de responsabilidad limitada); donación. En el ámbito de los actos jurídicos unilaterales, el
testamento (Art.1057.CC). En la tradición (que no es un contrato, pero sí una convención),
el error también vicia el consentimiento, según se establece en los artículos 676 a 678, que
se refieren al error en la cosa tradida, en la persona y en el título de la tradición.
Cabe señalar que basta el error de una parte, para que se vicie el acto jurídico, como se
desprende del tenor literal de los Arts.1453 y 1454.CC ("Como si una de las partes...";
“como si por alguna de las partes...”).
c.3.3.- Error común:
En todos los casos anteriores, la ley se pone en la hipótesis de errores individuales,

acaecidos en relaciones jurídicas determinadas. Distinto es el caso del llamado “error
común”, o sea, aquél compartido por numerosas personas. En tal situación, no hay un
vicio del consentimiento, sino que por el contrario, el acto jurídico se considera válido a
pesar de no estar estrictamente ajustado a la ley.
15
Se fundamenta el error común en el interés social: se prefiere fiarse de las apariencias

compartidas por todos o por un considerable número de personas.
Para la doctrina, tres son los requisitos que deben reunirse para estar ante el error
común:
1. Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en el lugar en que el
acto jurídico se realiza;
2. Debe ser un error excusable, descansar en un justo motivo; y
3. Debe haber buena fe en aquellos que incurren en el error.
En nuestra legislación, estarían inspirados en el error común, por ejemplo, los Arts.704
Nº 4 (el título meramente putativo); 1576 inciso 2º (en el pago); 1013 (en el testamento,
habilidad putativa de un testigo); 2058 (contrato de sociedad); 51 de la Ley de Matrimonio
Civil (referido al matrimonio putativo).
c.3.4.- Error en los actos jurídicos unilaterales:
El legislador reconoce expresamente la relevancia del error en ciertos actos jurídicos

unilaterales, pues todos los actos jurídicos, sean unilaterales o bilaterales, “se hallan
regulados en su aspecto subjetivo por reglas sustanciales inspiradas en un principio
unitario: el concepto de volición consciente”24.
En consecuencia, la regla general es que el error puede invocarse como causa de

anulación en todos los actos jurídicos, sean unilaterales o bilaterales, entre vivos o mortis
causa, siempre que revista carácter relevante.
Podrían citarse varios casos en que el CC se refiere al error en actos jurídicos

unilaterales. Por ejemplo, el Art.1058.CC dice que la asignación que pareciere motivada en
un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita; el Art.1057.CC dice que el error en el nombre o calidad del
asignatario testamentario no vicia la disposición si no hubiera duda acerca de la persona.
En la aceptación de una herencia (Art.1234.CC) el legislador dice que podrá rescindirse

por fuerza, dolo o lesión. Si bien no menciona al error, la rescisión por lesión lo supone
siempre, pues para que ésta opere se requiere que el aceptante ignore que por disposiciones
testamentarias de que no tenía noticia el valor de la asignación ha disminuido en más de la
mitad. Como consecuencia de su ignorancia, el aceptante se ha representado falsamente la
realidad.
24
16
c.4.- Sanción del error:
Sin perjuicio de lo indicado respecto del llamado “error esencial” u “error obstáculo”,
la generalidad de los autores sostiene que el error provoca nulidad relativa: Art.1682.CC,
último inciso (“cualquier otra especie de vicio...”).
c.5.- Contingencia jurídico-nacional en materia de error:
c.5.1.- El error en la oferta como un problema de asignación de riesgos:
Con fecha 12 de febrero del 2018, el prestigioso profesor e investigador Iñigo de la

Maza, publicó en El Mercurio Legal25 un análisis jurídico bastante interesante, que detalla
ciertos aspectos sobre el error en la oferta, encasillándolo –sobre todo- como un problema
de asignación de riesgos.
Sostiene el autor que, despojado de ornamentos dogmáticos, la pregunta que plantea un

error durante la negociación del contrato es quién debe soportar su costo. Y las opciones
más evidentes son dos: 1) La primera de ellas es que el costo sea soportado por quien
padeció el error. Así sucederá, pues ésta persona seguirá vinculada por los términos
contractuales que no desea. 2) La segunda posibilidad es que el error lo soporte la otra
parte; y así será, pues se privará de eficacia a un contrato cuyos términos deseaba.
La problemática del error, entonces, como lo manifestó con una precisión casi metálica
Federico de Castro, puede resumirse en dos preguntas: ¿a quién se va a proteger de su
error? Y ¿a quién se va a permitir aprovecharse del error de otro?
Estas ideas –algo abstractas- pueden resultar provechosas para considerar una cuestión
que, de tanto en tanto, agita a la prensa y a los tribunales: las ofertas que contienen un error.
Entre nosotros, esta situación ha tenido lugar con cierta frecuencia en relaciones de
consumo, ya sea tratándose de computadores, tablets, box springs, pasajes de avión,
televisores, entre otros.
¿Ha de protegerse al consumidor y, por lo mismo, asignar el costo del error al

proveedor? O, en cambio, ¿debemos proteger al proveedor, gravando con el costo al
25
De la Maza, Iñigo. El error en la oferta como un problema de asignación de riesgos. Análisis jurídico.
Contratos y responsabilidad. El Mercurio Legal. Edición del lunes 12 de febrero del año 2018.
17
consumidor? Y la respuesta –como señala Iñigo de la Maza- es depende. Depende de quién

merezca mayor protección. Aunque, por supuesto, esto no es una respuesta, sino una
reformulación de la pregunta. De manera que corresponderá responder derechamente.
En principio, merece mayor protección el consumidor. Después de todo, quién se

equivocó en el precio fue el proveedor. Podríamos decir que, con su falta de cuidado,
indujo al consumidor a confiar en ese precio. Y, después de todo, parece bastante evidente
que el proveedor es un profesional que, a este respecto al menos, tiene un deber de cuidado
de particular intensidad.
De manera que, en principio, es el proveedor quien debe soportar el riesgo del

error, y mantenerse atado por un contrato cuyos términos no desea. Sin embargo, es
importante advertir que esta es una asignación del riesgo “en principio”, lo que significa
que, bajo ciertas circunstancias, puede modificarse. Es perfectamente posible imaginar –
continúa el autor- “un escenario en el cual el riesgo del error deba ser asignado al
consumidor”.
Podemos estar de acuerdo en que cuando se le asigna el riesgo al proveedor no es como

una sanción por su falta de cuidado, sino como una forma de proteger la confianza que ha
provocado en los consumidores. El hecho de que los consumidores hayan confiado los
hace dignos de protección. Si se acepta lo anterior, entonces resulta sencillo imaginar el
escenario en el que es el consumidor el que debe soportar el riesgo; se trata de un escenario
en el que no hay confianza que proteger. No la hay porque el consumidor detecta el error
del proveedor –por ejemplo, un precio absolutamente irrisorio- y, por lo mismo, no confía
en la apariencia que ha provocado el proveedor, más bien busca aprovecharse del error que
ha padecido.
Culmina el autor, sosteniendo que no cabe duda que la Ley N° 19.496 (sobre protección
de los derechos de los consumidores) abandona la neutralidad del Código Civil y opta por
la tutela de una de las partes, el consumidor. Pero, de allí no se sigue que tutele el abuso
del consumidor. ¿Qué razón podría justificar algo como eso? ¿Compensar los frecuentes
abusos que sufren los consumidores por parte de los proveedores? Quizás, “suene
atractivo, pero no tiene tracción jurídica; consideraciones elementales respecto al
principio general de la buena fe lo impiden”.
c.5.2.- El error en compras por internet:
Con fecha 30 de agosto del año 2015, el destacado profesor y jurista Sr. Hernán
Corral Talciani, en su blog personal “Derecho y Academia”, publicó un análisis jurídico
que se titula: “Error en las compras por internet”.
18
Parte el distinguido profesor señalando que con fecha 20 de agosto del año 2015 circuló
por las redes sociales una gran noticia: en la página web de American Airlines podían
comprarse pasajes a Miami, Nueva York y otras ciudades de Estados Unidos a precios
asombrosamente bajos. Lo que normalmente valía más de $1.000.000.-, podía adquirirse
por exiguos $50.000.- o $70.000.-, incluso en primera clase.
Después de una hora, la empresa –advertida de lo que sucedía-, interrumpió la

posibilidad de compra a través de internet con un mensaje que decía que el sitio web estaba
en mantención. Según declaraciones de algunos compradores, al comienzo salía el precio
normal, pero al completar los datos y llegar al final de la compra y efectuar el pago, la
cantidad a pagar se reducía a esas cantidades ridículamente bajas. Muchos, en vez de avisar
al proveedor, transmitieron la noticia a amigos y familiares para que estos también
“aprovecharan la oportunidad”.
Esta actitud, que parece derivar de la tradicional “pillería” del chileno, ha sido
reprochada desde el punto de vista ético. No obstante, el presidente de la organización de
consumidores, Conadecus, Hernán Calderón, se apresuró a declarar que la compañía aérea
no podía anular esas ventas y debía respetarlas, pese al manifiesto error en el precio.
Sostiene el profesor Talciani, que no es la primera vez que se tienen noticias de este
tipo de episodios entre proveedores y consumidores en las llamadas ventas on line. Hace un
tiempo sucedió algo parecido con la compra de notebooks de la empresa Dell Chile (2008).
También la multitienda Falabella fue afectada por un desperfecto en su página web que
permitió a usuarios comprar tablets a precios ínfimos (2014). En este caso, a pesar de que la
empresa entregó los tablets (comprados en $ 6.000) a aquellos consumidores que recibieron
aceptación por el sistema, el SERNAC interpuso en su contra una demanda en protección
del interés colectivo de los consumidores por los hechos. El juicio se tramita en el 12º
Juzgado Civil de Santiago (rol Nº C-6924-2015) y a la fecha se encuentra todavía
pendiente.
Este tipo de casos pone en cuestión la misma naturaleza tutelar del Derecho de
Consumo. Es claro que las normas que lo integran, entre nosotros contenidas en la Ley Nº
19.496, de 1997, tienen por objetivo proteger los derechos e intereses de los consumidores
ante el desequilibrio de poderes y de información que se produce entre ellos y los
proveedores. Pero la protección sólo se justifica cuando la parte débil de la relación es el
consumidor frente a posibles abusos de los proveedores. No puede sostenerse que ante
cualquier conflicto siempre y en todo evento debe darse prioridad el interés del consumidor
por sobre el del proveedor. Si es el consumidor quien procede de mala fe y se aprovecha
de una debilidad contingente que afecta al proveedor, el Derecho del Consumo no
puede ya tutelarlo, y cobrará vigencia el principio general de Derecho de que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.
19
Pero, ¿qué argumentos pueden darse para que las empresas afectadas por este tipo de
comportamientos oportunistas de los consumidores puedan evitar los perjuicios de estas
compras con precios claramente equivocados?
El autor del análisis señala que puede haber varias vías para llegar a ese resultado. El
primero podría residir en calificar el error técnico del servidor como un error de
cálculo, que en el Código Civil está previsto en el art. 2458 en relación con el contrato de
transacción: “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se
rectifique el cálculo”. No se ven razones para no aplicar este criterio de manera general
para todo contrato. Aplicando esta norma, la empresa podría confirmar la compra pero
rectificando el precio. En caso de que el consumidor no se avenga a completar el precio, el
proveedor podrá rechazar la entrega del bien o servicio, ya sea por resolución contractual o
simplemente mediante la excepción de contrato no cumplido.
Una segunda posición, es recurrir a la teoría del error sobre la declaración

reconocida por varias legislaciones extranjeras, como el BGB alemán (§§ 119 y 120) y
el Código Civil italiano (Art.1433). Este error puede producirse de dos maneras: 1) cuando
una persona realiza una conducta que puede ser entendida como una declaración de
voluntad, mientras ella no ha querido emitir ninguna: por ejemplo, si alguien sin saber lo
que ello significa levanta la mano en un remate público y su gesto se toma por voluntad de
ofrecer una cantidad por la cosa que se subasta. 2) La segunda forma se produce cuando se
emite una declaración de voluntad pero existe un error entre lo que el emisor pretende y lo
que se manifiesta y puede ser entendido por la otra parte; por ejemplo, si alguien manda
una oferta por carta pero por un lapsus o error se equivoca en el tipo de contrato que ofrece
celebrar. Este segundo tipo de error, según escribe De Castro y Bravo, puede versar sobre
“el objeto o condiciones de los objetos de que se trate (p. ej., cosa que se compra, cantidad,
precio o calidad)”26. Como puede verse, el error del proveedor puede concebirse como
error en la declaración que versa sobre el precio. Hay discusión sobre si este tipo de error
produce la nulidad de pleno derecho (inexistencia), la nulidad declarada judicialmente o el
derecho a la rectificación con indemnización de perjuicios. En todo caso, existe consenso
en que el error del declarante debe pesar sobre él si ha sido producto de su propia culpa y
quien ha contratado con él ha legítimamente confiado en la exactitud de la declaración. En
este sentido, el informe en Derecho del profesor Íñigo de la Maza presentado en el juicio
“SERNAC con Falabella” señala que puede hablarse en este caso de un error en la
declaración del proveedor que recae sobre un elemento esencial de la compraventa: el
precio, y que este error ha de considerarse excusable por cuanto no ha podido generar una
razonable confianza en la contraparte de estar celebrando válidamente el contrato, en
atención a que el precio real estaba anunciado varias veces en la página web, y su absurda
reducción se producía sólo en la fase final de la operación en línea.
26
De Castro y Bravo. El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, págs. 123-124
20
Finalmente –agrega el distinguido jurista-, “debe señalarse que unánimemente la

doctrina civil señala que uno de los requisitos del precio en la compraventa es que sea
real, y que no lo son el precio simulado y el precio irrisorio. Este último es aquel que por
su excesiva e insólita desproporción con el valor de la cosa hace manifiesto que no ha
podido ser objeto de una declaración de voluntad seria por parte del vendedor. Es
irrisorio tanto el precio ínfimo como el precio estratosférico”. En estos casos, no se aplica
la lesión enorme en la que se trata sólo de un precio injusto pero que es real y serio. Por
ello, el precio irrisorio (literalmente, que da risa) no es un precio real, y la compraventa
carecerá de ese elemento esencial y no producirá efectos. El contrato será nulo de pleno
derecho (inexistente) o nulo de nulidad absoluta, según la posición doctrinaria que se siga
sobre estas formas de ineficacia del acto jurídico.
Cualquiera de estas vías serían idóneas para evitar una desnaturalización del Derecho
del Consumo mediante una aplicación ideologizada de sus normas, lo que puede tener
dividendos a corto plazo, pero a la larga terminará por debilitar su legitimidad ante la
ciudadanía. En este sentido debe compartirse lo aseverado por la Corte de Apelaciones de
Santiago en un caso semejante: “…no es el espíritu de la ley N° 19.496, que un
consumidor… pretenda beneficiarse de un yerro manifiesto… y pretenda obligar al
proveedor a dar cumplimiento a una oferta errónea con evidente abuso del derecho”27.
D.- La Fuerza:
d.1.- Concepto generales:
Se define la fuerza como los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto
jurídico.
Hemos visto que el error es un vicio de la voluntad porque se opone al conocimiento,

que es un supuesto de toda manifestación de voluntad válida.
La fuerza es un vicio de la voluntad, porque se opone a la libertad.
La voluntad supone, por tanto, no solo una manifestación consciente del sujeto, sino
que también una manifestación libre, sin coacciones.
27
Corte de Apelaciones de Santiago. 25 de noviembre de 2013, rol Nº 1483-2013.
21
La fuerza se clasifica en 1) fuerza física o absoluta –caracterizada por una constricción

directa y material- y en 2) fuerza moral o psíquica, en la cual el apremio se ejerce sobre la
psiquis de la víctima con el fin de intimidarla.
d.2.- Fuerza física o absoluta:
La fuerza física o absoluta consiste en el empleo de procedimientos violentos o

materiales con el fin de que determinada persona ejecute o celebre un determinado
acto o contrato (vis actual).
En la fuerza física se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la víctima a

través de procedimientos violentos o brutales. Por ejemplo, el declarante escribe porque a
viva fuerza le es conducida la mano; asiente porque otro le mueve la cabeza o lo levanta de
la silla2829.
La fuerza física excluye o suprime la voluntad. No existe manifestación de voluntad,

sino un mero fenómeno aparente, que no tiene vínculo de causalidad ni siquiera indirecta
con la voluntad de aquel que aparece como su autor; de modo que el acto que es ejecutado
por la persona violentada mediante vis absoluta es un acto jurídicamente inexistente.
La fuerza física no es, por tanto, un vicio de la voluntad. En el acto en que dicha
fuerza incide no hay voluntad de la víctima; existe sólo una apariencia de voluntad. Por
faltar la voluntad, el acto es inexistente.
d.3.- Fuerza moral o psíquica:
d.3.1.- Generalidades:
La fuerza moral consiste en el empleo de amenazas destinadas a determinar que

una persona ejecute o celebre un acto o contrato (vis compulsiva).
28
L. Cariota Ferrara. Ob. Cit. pág. 400.
29
La fuerza física convierte a la víctima en un instrumento mecánico de la voluntad ajena, aquélla actúa
como cuerpo puramente físico que obedece necesariamente a los impulsos de otro cuerpo más fuerte.
22
En el acto en que incide la fuerza moral existe una manifestación de voluntad del sujeto.
Pero éste no ha sido libre; la manifestación le fue impuesta por una amenaza actual de un
mal futuro30.
El sujeto, frente a la amenaza, ha sentido miedo, temor, y prefiere someterse “como un

mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por él como de mayor
importancia”31.
La declaración obtenida por fuerza moral “debe considerase no sólo querida, sino
correspondiente a una voluntad negocial, que aunque coartada, esto es, no espontánea, no
falta. Esta voluntad está solamente viciada, porque no se ha determinado libremente.
Mientras la violencia física excluye la misma voluntad de la declaración –de modo que ésta
no es imputable al sujeto y es, por eso, inexistente-, la violencia moral influye sobre la
voluntad negocial”32.
La víctima de la fuerza moral se representa la posibilidad de elegir entre tres

alternativas:
1. Ceder a la amenaza, aceptando como un mal menor celebrar el acto a que es

inducido;
2. Rehusar, aceptando sufrir el mal con que se le amenaza; o
3. Rehusar, defendiéndose del mal con que se le amenaza.
Si ha elegido la primera, la amenaza del mal opera como un motivo en la formación de

la voluntad: el sujeto contra quien se ejercita la violencia se decide a realizar el negocio,
porque ha sido amenazado. Por tanto, hay vicio de la voluntad y no falta de ésta, y no
divergencia entre voluntad y manifestación.
Podrían plantearse en la práctica casos aparentemente dudosos entre fuerza física y

fuerza moral.
Cita como ejemplo Cariota Ferrara el caso de una persona que suscribe un documento
porque se le apunte con un revólver, y señala que hay quienes piensan que éste sería un
ejemplo de fuerza física más que moral, por cuanto la víctima se encuentra “en estado de
paroxismo, y no tiene concretamente ni modo ni tiempo de elegir entre el mal con que le
amenazan y el daño que se le seguirá del negocio ni puede recurrir a otra salida, como
por ejemplo, defenderse del mal reaccionando”33. Sin embargo, la mayoría de los autores
estima que el ejemplo es un supuesto de fuerza moral, pues la coacción se ejerce a través de
una amenaza y falta la constricción material que caracteriza a la fuerza física.
30
Se realiza la violencia o fuerza moral a través de la amenaza actual de un mal futuro.
31
E. Betti. Ob. Cit. pág. 342.
32
F. Santoro Passarelli. Ob. Cit. pág. 195.
33
23
De lo expuesto se infiere que el estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se

restringe, exclusivamente, a la fuerza moral constituida por aquellos apremios que
producen a la víctima miedo o temor de sufrir un mal 34.
d.3.2.- Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad:
d.3.2.1.- Fuerza moral importante:
Fuerza importante es aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la

víctima.
Para determinar dicha influencia se toma en consideración “un tipo medio de persona
sensata, apreciando la edad, el sexo y otras condiciones (como cultura, por ejemplo)”35.
Así se debe excluir la violencia relevante –en sentido jurídico- si el mal con que se amenaza
habría atemorizado sólo a un miedoso o sólo a un necio, por ser imposible de realizar.
d.3.2.2.- Fuerza moral injusta:
Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es
decir, contrario a derecho; o bien, no siendo en sí mismo ilícito, que “se enlace a la
consecución de una ventaja desproporcionada e injusta”36.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho de ejercerla. Por ejemplo, la amenaza

de embargar los bienes del deudor que no cumple su obligación o de promover la quiebra
del deudor insolvente.
Sin embargo, aun cuando se tenga el derecho de ejercer la amenaza, ésta sería injusta en
cuanto sirva para obtener beneficios injustos; o sea, beneficios a los que no se tiene
derecho.
34
Llama la atención, sobre el hecho de que la ley no considera como vicio del consentimiento al miedo de
por sí, de cualquiera manera que se haya producido, sino que considera como tal a la violencia, en cuanto
produce el miedo y constituye un acto ilícito.
35
36
24
d.3.3.- De quién puede provenir la amenaza:
La amenaza debe provenir necesariamente de una persona, que puede ser 1) una de las
partes en la convención, 2) el destinatario de una declaración unilateral o 3) un tercero, sin
que importe en este último caso que la contraparte o el destinatario de la declaración
unilateral sean cómplices o estén en conocimiento de la amenaza fraguada por el tercero.
No importa tampoco que quien ejerce la amenaza no tenga, en realidad, intención de

concretarla y que la amenaza no sea más que un alarde o bravata; ni que con la amenaza se
pretenda, en definitiva, un resultado justo o lícito.
Lo único decisivo es que la amenaza debe haberse realizado “con la voluntad y la

conciencia de determinar al otro sujeto al negocio”37.
d.3.4.- Hechos que no constituyen fuerza moral:
d.3.4.1.- Autosugestión: La doctrina considera que no hay violencia o fuerza cuando la

víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una amenaza inexistente, aunque
sufra un temor.
d.3.4.2.- Temor reverencial: Tampoco hay fuerza moral cuando estemos en presencia del
temor reverencial, es decir, “aquel estado de sujeción en el que nos encontramos por
razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros (padres,
maestros, benefactor, etc.)”38. El Art.1456 inciso 2°.CC define el temor reverencial como
“el solo temor de degradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto” y
determina que no vicia el consentimiento.
d.4.- La fuerza en el Código Civil:
d.4.1.- Generalidades:
37
38
25
El Código Civil se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento en los artículos
1456 y 1457.
El inciso primero del Art.1456.CC establece los requisitos que debe reunir la fuerza
para viciar el consentimiento: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
El precepto transcrito requiere que la fuerza sea importante o grave, calificativo este
último que utiliza preferentemente la doctrina nacional, la cual agrega como requisitos para
que la fuerza vicie el consentimiento, que sea injusta o ilícita y determinante.
d.4.2.- Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:
d.4.2.1.- Fuerza grave:
De acuerdo con lo dispuesto en el Art.1456 inciso 1°.CC, sólo vicia el consentimiento

la fuerza que es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo o condición. A esta fuerza se da la denominación de
grave.
Corresponde al juez, apreciando soberanamente las circunstancias de hecho, determinar

si la fuerza cumple o no con este requisito. Si concluye que la amenaza fue capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en consideración la
edad, sexo y condición de la víctima, calificará a la fuerza como grave y apta, por lo
mismo, para viciar el consentimiento.
De lo dicho es posible inferir que una misma amenaza puede producir en una persona
una impresión fuerte y en otra no.
Distinta es, por ejemplo, la impresión que produce en una anciana la amenaza de ser
golpeada que la impresión que produce la misma amenaza en un hombre fornido, que
podría resistir sin esfuerzo el mal con que se pretende intimidarlo.
La víctima de la fuerza debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y,

en segundo, la gravedad de la misma, esto es, que fue capaz de producirle una impresión
fuerte, tomándose en cuenta su edad, sexo y condición.
26
Por excepción la ley presume la gravedad de la fuerza cuando la amenaza infunde en la

víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave. Concurriendo estos requisitos, la víctima de la
fuerza no se encuentra obligada a probar la gravedad de la misma. En tal situación cabría
considerar, por ejemplo, a la persona que celebra un contrato bajo la amenaza que le hace
otra de quitarle la vida si no concurre a la celebración del mismo.
d.4.2.2.- Fuerza injusta o ilícita:
Pese a que el CC no exige expresamente que la fuerza sea injusta o ilícita, hay consenso
en la doctrina nacional en el sentido de que el apremio debe ser contrario a la ley o al
derecho.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre el particular (fuerza moral injusta).
d.4.2.3.- Fuerza determinante:
La doctrina nacional agrega como tercer requisito para que la fuerza vicie el
consentimiento que sea determinante, lo que significa que el consentimiento obtenido con
la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ésta, de modo que sin la fuerza la
víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó.
No exige el Art.1456.CC que la fuerza sea determinante. Este requisito se desprende del
Art.1457.CC, que dice que la fuerza puede provenir de cualquier persona “con el objeto de
obtener el consentimiento”; es decir, el consentimiento es consecuencia inmediata y directa
de la fuerza39.
d.4.3.- El temor reverencial:
El Art.1456 inciso 2°.CC define el temor reverencial como “el solo temor de degradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto” y determina que no vicia el
39
A los requisitos de grave, injusta y determinante, algunos agregan que la fuerza debe ser actual, es decir,
el temor debe existir en el momento en que se presta el consentimiento. Pensamos que este requisito es
redundante, pues se encuentra implícito en los restantes.
27
consentimiento. En consecuencia, la persona que ha celebrado un acto jurídico para no

degradar a otra a quien debe sumisión y respeto, no puede, basado en esa sola circunstancia,
alegar que se ha visto forzado a prestar su consentimiento, no pretender, por lo mismo, que
éste se encuentre viciado.
d.4.4.- Efectos de la fuerza moral:
Para nuestra legislación, el acto en que incide la fuerza moral que reúne los requisitos
de grave, injusta y determinante existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado.
La sanción para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad con lo

dispuesto en el Art.1682 inciso final.CC.
d.5.- Prueba de la fuerza:
Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse por cualquiera de los medios de
prueba, sin limitaciones.
d.6.- El estado de necesidad:
Podemos definir al estado de necesidad como aquella situación en que, el sujeto que
se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para
evitar el daño que teme en su persona o en sus bienes, adopta un determinado
comportamiento que produce un perjuicio a terceros o resulta perjudicial para los
propios intereses del sujeto.
Sabido es que quien produce un daño a terceros está obligado a repararlo, en virtud de
los principios de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, si la persona ha actuado
como consecuencia de un estado de necesidad, no queda obligado a reparar los daños que
produzca a terceros.
Es posible, por otra parte, que el comportamiento del sujeto no lesione los intereses de
terceros, sino que afecta los intereses propios. Ello ocurre cuando la persona que se
encuentra en situación de peligro, para sustraerse a ella, celebra un acto jurídico que lesiona
28
gravemente sus intereses, pero que le causa un daño menor al que podría haber provocado
el hecho natural o humano que lo colocó en situación de peligro, Dicho en otras palabras, el
sujeto, entre dos males, escoge el que cree menor.
Se produce en la hipótesis planteada una situación semejante a la de la fuerza, ya que

tanto en ésta como en aquélla se presentan al sujeto similares alternativas de reacción: en la
fuerza, resistirse a ella o ceder a la amenaza prestando el consentimiento; en el estado de
necesidad, soportar el peligro que lo amenaza, aceptando implícitamente los daños que
podrían irrogarle a su persona o bienes, o tratar se sustraerse a la situación de peligro,
adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal objetivo.
El estado de necesidad y la fuerza se diferencian en que, en el primero, la coacción

psicológica puede derivar de un hecho natural o humano; en tanto en la segunda el apremio
o amenaza proviene necesariamente del hombre.
Se diferencian, asimismo, en que en el estado de necesidad el hecho que lo provoca no

está encaminado a obtener una manifestación de voluntad en un determinado sentido; en
cambio, en la fuerza el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento de la
víctima.
Las doctrinas alemana e italiana consideran que el sujeto que celebró un acto jurídico en
estado de necesidad queda exento de responsabilidad por el incumplimiento de las
obligaciones que asumió para evitar el mal que lo amenazaba.
En esta situación se hallaría, por ejemplo, la persona que estando en peligro de morir,
para lograr que otra persona la ayude y salvar la vida, le dona un bien, encontrándose la
causa de la donación en este caso en el solo interés de sobrevivir que tenía el donante.
En la legislación italiana se contiene la siguiente norma: “El contrato por el cual una
parte ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la
contraparte, de salvar a sí o a otros del peligro actual de un grave daño a la persona,
puede ser rescindido por demanda de la parte que se obligó. El juez, al pronunciar la
rescisión, puede, según las circunstancias, asignar una compensación equitativa a la otra
parte, por la obra prestada”40.
En nuestro Código Civil no existe ninguna disposición similar a la transcrita. El

contrato que se celebró como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa,
rescindible.
Tampoco podría pretenderse la rescisión del contrato por lesión, ya que esta institución,
establecida por el legislador con un carácter objetivo, sólo tiene cabida en los casos
40
29
expresamente determinados por la ley, dentro de los cuales no se considera la lesión creada
por un estado de necesidad.
E.- El Dolo:
e.1.- Generalidades:
e.1.1.- Concepto:
Hemos visto que la voluntad para desplegar los efectos jurídicos que le son propios,
requiere en el manifestante un adecuado conocimiento de la realidad, el cual, si llegara a
faltar, sea por ignorancia o equivocación, impide que la manifestación sea eficaz.
Tanto en el error como en el dolo existe por parte de la víctima una falsa representación
de la realidad que atenta contra el requisito antes mencionado. La diferencia entre uno y
otro está en que, en el primero, la falsa representación que se hace el sujeto surge en forma
espontánea; en el segundo, en forma no espontánea y sí provocada por las maquinaciones o
maniobras fraudulentas fraguadas por otra persona para engañar e inducir a error al sujeto.
El error en la motivación del querer –dice Betti-, es decir, “el inexacto conocimiento de
la situación de hecho sobre cuya base la voluntad se determina a la realización de un
negocio que, de otra manera, o no hubiera realizado, o lo hubiera concluido en distintas
condiciones, puede estar provocado por el engaño ajeno (dolo)”41.
Se formulan doctrinariamente diversas definiciones del dolo.
Tradicionalmente en la cátedra se señala que el dolo es un vicio del consentimiento

constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su
consentimiento para la celebración de un acto o contrato.
Betti entiende por dolo “toda forma de artificio capaz de inducir a engaño a otros, que
excede de aquel género de habilidades que se pueden considerar permitidas a las partes
en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones de un
contrato oneroso”42.
41
42
30
Stolfi expresa que el dolo “consiste en el artificio utilizado para engañar a una
persona provocando en ella un error o aprovechando el error en que la misma se halla, a
fin de inducirla a realizar un negocio jurídico”43.
Varias de las definiciones que hemos destacado coinciden en que el dolo no es más que
un engaño provocado.
Pero es necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del consentimiento
distinto del error y, por lo mismo, una causa por sí relevante para anular un acto. Aun
cuando el error provocado por el dolo no sea relevante, el acto en que éste incide va a ser
ineficaz por haber tenido como causa el dolo.
Por último, es menester señalar que el dolo también ha sido definido como delito civil,
en el Art.44 inciso final.CC: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.
e.1.2.- Teoría tripartita o unitaria del dolo: (ámbito de aplicación)
e.1.2.1.- Como uno de los vicios de que puede adolecer la voluntad: En el otorgamiento o
celebración de los actos y contratos, es decir en el otorgamiento de un acto jurídico
unilateral o en la formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales, el dolo es
aquí un vicio de la voluntad y opera antes o coetáneamente con el acto o contrato
(Arts.1451, 1458 y 1459.CC). Se define como una maquinación fraudulenta.
e.1.2.2.- Como una circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor: En la

ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las obligaciones objeto
de los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad contractual (Art.1558.CC,
de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos; en
cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde de los perjuicios directos
previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que incurrió en dolo). En este
ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para
eludir el cumplimiento de su obligación.
e.1.2.3.- Como uno de los elementos que integran el supuesto de hecho del delito civil: En
el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil, el dolo es el elemento constitutivo del
43
31
delito civil. La definición legal del dolo, consignada en el Art.44.CC, se refiere a éste
último rol del dolo 44.
e.1.3.- Elementos del dolo:
e.1.3.1.- Un elemento psicológico: La intención de engañar, defraudar a otro; y
e.1.3.2.- Un elemento material: La forma de realizar el engaño. Este elemento material

puede consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño;
puede consistir también en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por
último consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debería haber conocido
la otra parte.
e.2.- Clasificación del Dolo:
e.2.1.- Dolo bueno y dolo malo:
e.2.1.1.- Dolo bueno:
El dolo bueno consiste en el comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia,

halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o
jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y
habituado.
De lo anterior se desprende que el dolo llamado bueno para diferenciarlo del malo o
reprochable, es un engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el
comercio a través de las cuales el comerciante pondera su producto. No es otra cosa que la
44
El CC también se refiere al dolo de manera explícita o implícita en otros preceptos: por ejemplo, en el
Art.2468.CC, relativo a la acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que se
revoque o “rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del primero y
mediando mala fe), y en diversos artículos a los que aludiremos más adelante, en los que el dolo opera en
actos jurídicos unilaterales.
32
jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida 45. No vicia el
consentimiento.
e.2.1.2.- Dolo malo:
El dolo malo, supone un comportamiento ilícito constituido por el engaño que una
persona hace a otra para inducir a esta última a una manifestación de voluntad que
sin el dolo no habría efectuado, o habría efectuado en condiciones menos onerosas.
Cariota Ferrara precisa que, si bien el elemento subjetivo de la intención supone que el
artificio se emplea para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico, no es necesario
que exista la intención de causar daño a la persona que se llega a engañar 46.
El dolo malo es un engaño que excede de la simple exageración de un contratante hábil,

y por ello el derecho lo considera reprochable.
Según Betti, “el criterio de delimitación entre dolo ilícito (lo que los romanos llamaban
dolus malus) y picardía lícita (que llamaban dolus bonus) se deduce de las ideas
dominantes para una sociedad como la actual, en la práctica común del tráfico”47.
e.2.2.- Dolo positivo y dolo negativo:
e.2.2.1.- Dolo positivo:
45
Límites del dolo bueno en materia civil y comercial: Es menester señalar que en materia de consumo, el
ofertante deberá tener el debido cuidado de no exagerar –considerablemente- las virtudes del producto o
servicio que ofrezca, ya que puede provocar dos cosas: 1) publicidad engañosa, la cual puede generar que el
consumidor compre un producto o contrate un servicio que -en definitiva- no cumplirá con las virtudes bajo
las cuales le ofrecieron aquel producto o servicio, provocando las sanciones al proveedor respectivo (Ley N°
19.496); y 2) la exageración de un producto o servicio debe respetar –a su vez- la normativa sobre
competencia desleal, toda vez que si se realiza una publicidad comparativa, deberá fundamentarse y
comprobarse, y –además- no podrá desprestigiarse a un competidor directo (Ley N° 20.169 que regula la
competencia desleal). Sobre esto último, revisar causa Rol C-23839-2018, caratulada “Empresas Carozzi S.A
con Mast”, ante el 16° Juzgado Civil de Santiago, sobre competencia desleal, la cual ejemplifica los conflictos
que puede generar la extrema jactancia sobre los beneficios o preferencias de un producto, sin que exista
ningún estudio o antecedente que justifique tal declaración.
46
47
33
El dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o

actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o
alterar las verdaderas.
e.2.2.2.- Dolo negativo:
El dolo negativo es aquel en que el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos

verdaderos. El autor del dolo “se escuda en una omisión de actividad como es el silencio o
reticencia”48. La reticencia se advierte “ya al no desengañar a la parte contraria sobre un
error reconocible en que incurre, ya al no suministrarle las aclaraciones debidas cuando
se está en el deber de hacerlo”49. Por ejemplo, una de las partes guarda silencio y no llama
la atención del comprador sobre los vicios de la cosa que, de ser conocidos por éste, lo
habrían abstenido de contratar.
Se alude al dolo negativo o reticencia, cuando el silencio constituye dolo; a diferencia

del dolo positivo, en el dolo negativo estamos ante un no hacer, ante una abstención
maliciosa. Acontece ello, por regla general, como dice Somarriva, cuando una persona calla
estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso, de manera
que por dicho silencio o actitud pasiva, otra persona ejecuta o celebra un acto o contrato o
lo hace de manera diversa a como lo habría hecho de no existir tal silencio: Arts.1859,
1865, 1685, 1932 y 1933, todos del CC.
En aquellos contratos en que no se ha establecido expresamente la obligación de

informar, debemos atender a la buena fe que se exige a todo contratante (Art.1546.CC), en
la que queda comprendida el deber de informar o proporcionar a la otra parte los elementos
de apreciación de que depende el consentimiento y que no está en situación de conocer o
verificar por sí misma.
e.2.3.- Dolo determinante y dolo incidental:
e.2.3.1.- Dolo determinante:
48
49
34
Dolo determinante, principal o inductivo, es aquel que induce en forma directa a una
persona a realizar una declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar el
dolo, se habría abstenido de realizar.
La víctima del dolo determinante, como consecuencia de la falsa representación de la

realidad a que fue inducida, celebra el acto o contrato.
Es menester señalar que para que el dolo sea determinante para celebrar o ejecutar un
acto jurídico, debe ser anterior o simultáneo al mismo, no posterior. Asimismo, el dolo
debe tener por objeto un determinado acto o contrato y recaer en él.
e.2.3.2.- Dolo incidental:
El dolo incidental es aquel que no determina a una persona a ejecutar o celebrar un

acto o contrato, pero sí a concluirlo en condiciones diversas, usualmente más onerosas,
obviamente desventajosas para ella.
Del Art.1458.CC se desprende que el dolo incidental no vicia el consentimiento, pero sí

da derecho a exigir indemnización de perjuicios 50.
e.3.- Requisitos para que el dolo vicie la voluntad o el consentimiento:
e.3.1.- En actos jurídicos unilaterales:
e.3.1.1.- Existencia de un engaño o artificio;
e.3.1.2.- Provenir de alguna persona (no hablamos de la otra “parte”)
e.3.1.3.- El dolo debe ser principal51.
50
El Art.2316 inciso 2°.CC, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, reitera la norma del art.
1458.
51
Puede haber dolo en esta clase de actos jurídicos, por ejemplo, en los casos siguientes: 1) En el artículo
202, en cuanto a la posibilidad de demandar la nulidad del acto de reconocimiento de un hijo no
matrimonial (aunque no lo mencione, debe entenderse incluido en la expresión “vicios de la voluntad”). 2)
En el Art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para suceder); 3) En el artículo 1117, en las normas
relativas a los legados, particularmente en el llamado por Rodríguez Grez “legado de opción”. 4) En el art.
35
e.3.2.- En actos jurídicos bilaterales:
e.3.2.1.- Existencia de un engaño o artificio;
e.3.2.2.- Que dicho engaño o artificio se ejecute con la intención de inducir a una persona a
celebrar un acto jurídico;
e.3.2.3.- Las maquinaciones engañosas deben tener éxito5253;
e.3.2.4.- El dolo debe ser determinante; y
e.3.2.5.- El dolo debe provenir de la otra parte, o a lo menos, debe ser conocido por
ésta545556.
e.4.- De qué personas puede provenir el dolo:
e.4.1.- En los actos jurídicos unilaterales, el dolo debe provenir necesariamente de una
persona que no es parte en el acto: Por ejemplo, el dolo que se ejerce sobre una persona
para que otorgue testamento debe necesariamente provenir de un tercero, beneficiado o no
con la disposición testamentaria.
1208 Nº 3 (causales de desheredamiento); 5) Artículo 1234, en la aceptación de una herencia o legado; 6)

Artículo 1237, respecto de la repudiación de una herencia o legado; 7) En el artículo 1782, inciso 2º,
respecto a la posibilidad de rescindir la renuncia a los gananciales (“engaño” como sinónimo de dolo).
52
El engaño o artificio que no cumple con los requisitos mencionados en los puntos “e.3.2.3.- y e.3.2.5.-“, no
vicia el consentimiento. Sólo otorga a la víctima el derecho a exigir indemnización de perjuicios.
53
En los casos en que el dolo vicia el consentimiento es indiferente que la víctima haya sufrido o no
perjuicios. La existencia de éstos no se requiere para demandar la rescisión del acto. Incluso más, puede que
la víctima del dolo no sólo no se haya perjudicado con el acto, sino que haya reportado beneficio del mismo:
igual puede demandar la nulidad del acto. En cambio, en los casos en que el dolo no vicia el consentimiento,
es esencial la existencia de perjuicios, pues sin ellos no es posible demandar la indemnización.
54
En caso de que dicha parte no hubiera fraguado el dolo y éste fuera obra de un tercero, el dolo no vicia el
consentimiento de la parte que celebró el contrato inducido por él, a menos que aquélla hubiera estado en
conocimiento del engaño del tercero, caso en el cual debió informar del mismo a la víctima, constituyendo
su silencio un dolo negativo que vicia el consentimiento de la parte que lo sufrió si fuera determinante para
ésta.
55
Si hubo dolo por parte de ambos contratantes no procede la revisión del contrato (por aplicación del
principio en virtud del cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
56
El dolo cometido por el mandatario o representante de una de las partes, actuando como tales, debe
considerarse como dolo de la propia parte contratante y no dolo de un tercero (Art.1448.CC). Sin embargo,
al estudiar la nulidad, veremos que este es un punto discutido por la doctrina y en la jurisprudencia. Debe
considerarse también como dolo de la parte la situación en que el contratante es cómplice de un dolo ajeno.
Así se desprende del Art.2316 inciso 2º.CC, interpretado a contrario sensu.
36
e.4.2.- En los actos jurídicos bilaterales, el dolo puede provenir de una de las partes o de un
tercero: Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si
proviene de un tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte que haya conocido el
dolo del tercero no lo haya puesto en conocimiento de su contraparte; reticencia que, de ser
determinante, vicia el consentimiento.
e.4.3.- En los actos jurídicos plurilaterales, el dolo puede provenir de una de las partes o de
un tercero: La nulidad por dolo puede solicitarla solamente la parte directamente engañada,
en cuyo caso el acto o contrato plurilateral no se invalida para todas las partes que
intervinieron en su celebración, sino sólo para aquella que fue víctima del dolo, “salvo el
caso que la participación de ésta en el contrato deba considerarse esencial para las
otras”57.
e.5.- El dolo como vicio del consentimiento:
El Código Civil reglamenta el dolo como vicio del consentimiento en dos

disposiciones: los Arts.1458 y 1459.CC.
El inciso 1° del Art.1458.CC establece que el dolo no vicia el consentimiento sino

cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
habrían contratado.
De la disposición transcrita se desprende que para que el dolo vicie el consentimiento

debe reunir dos requisitos copulativos: ser determinante y ser obra de una de las partes.
La exigencia que formula el CC en el sentido de que el dolo debe ser obra de una de las
partes revela que el legislador se refiere en el Art.1458.CC a los actos jurídicos bilaterales
y, más concretamente, a los contratos.
Ello no significa, en modo alguno, que el dolo sólo tiene cabida en los actos jurídicos
bilaterales, que son aquellos en que existen dos partes, y en los cuales puede cumplirse la
referida exigencia, ya que la voluntad puede también encontrarse viciada en los actos
jurídicos unilaterales. No lo dice en términos explícitos la ley, pero no cabe otra conclusión
si se considera que el Código admite la posibilidad de dolo en actos jurídicos unilaterales,
tales como la aceptación o repudiación de una herencia (Arts.1234 y 1237.CC); la renuncia
de los gananciales hecha por la mujer o por sus herederos (Art.1782.CC) y el testamento
(Art.968 N°4.CC).
57
37
Por la misma naturaleza de los actos jurídicos unilaterales –en los cuales hay sólo una
parte-, para que el dolo vicie el consentimiento basta que sea determinante, es decir, que sin
él el autor no habría celebrado el acto58. Necesariamente en esta hipótesis el dolo debe ser
fraguado por un tercero, siendo indiferente que dicho tercero resulte beneficiado o no con el
acto celebrado como consecuencia de aquél.
Conviene recordar que el dolo provoca un error en la víctima, y que aunque ese error
sea irrelevante para la ley, el dolo se sanciona siempre, invalidándose el acto en que aquel
incidió si se dan los supuestos legales.
Precisamente por tener el dolo este alcance amplio, la ley lo excluye en el matrimonio,
institución en la cual la voluntad sólo puede estar viciada por error o fuerza.
e.6.- Sanción que atribuye el Código Civil al dolo:
e.6.1.- En caso de dolo determinante o principal:
El dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento se sanciona con la nulidad

relativa o rescisión, de conformidad con lo preceptuado por el Art.1682 inciso final.CC 59.
e.6.2.- En caso de dolo incidental:
Si el dolo no reúne las condiciones requeridas para viciar la voluntad o el

consentimiento, entre otras ausencias, no es determinante, la víctima puede exigir
indemnización de perjuicios por los daños causados a propósito del dolo.
La víctima del dolo incidental, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos,
tiene dos posibilidades:
a. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total de los perjuicios; o

b. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él,
pero sólo hasta concurrencia de dicho provecho 6061.
58
Entendiéndose a la determinación del dolo, como el requisito más preponderante para que en los actos
jurídicos unilaterales vicie la voluntad. Ergo, el resto de requisitos se obvian.
59
Es menester señalar que aparte de la nulidad relativa, es posible sancionar al que actuó con dolo al pago
de la indemnización de perjuicios respectiva.
38
e.7.- Prueba del dolo:
El dolo debe probarse por aquél que lo alega, salvo en los casos excepcionales en
que la ley expresamente lo presume: Art.1459.CC. Lo anterior, porque la ley presume la
buena fe de los contratantes: Art.707.CC. El dolo puede probarse por cualquier medio
de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en
los Arts.1708 y 1709.CC.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo. Así, por ejemplo:
a. Artículo 143 inciso 2º: presunción de derecho.

b. Artículo 706 inciso final: presunción de derecho.
c. Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
d. Artículo 1301: presunción simplemente legal.
e. Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
f. Artículo 94 regla 6ª: presunción simplemente legal;
g. Artículo 974 inciso 2º: presunción de derecho;
h. Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:
presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda
en un cierto plazo, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario; y
i. En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un
cheque contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).
e.8.- Condonación del dolo:
El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente. Prohíbe la ley tal

cosa, en el Art.1465.CC, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta un
60
Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha precisado que es innecesario que aquellos que se han
aprovechado del dolo tengan conocimiento del mismo o que el acto jurídico del cual se obtiene el beneficio,
diga relación con el dolo: siempre habrá que responder hasta el monto del provecho.
61
Asimismo, cabe tener presente que si los involucrados en el dolo fueren dos o más personas, serán
solidariamente responsables: en efecto, el artículo 2317, inciso 2º del Código Civil, dispone que produce
obligación solidaria de indemnización de perjuicios, “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”.
Se ha entendido que esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario
constituiría una inútil repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras palabras, esta norma se
referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de
las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen una obligación común y media dolo en tal infracción,
serán solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de
casos de responsabilidad contractual, por ende.
39
pacto de esta índole. Se trata del dolo que opera en la fase de cumplimiento o ejecución de
los contratos. De aceptarse el perdón anticipado del dolo, se daría carta blanca a los
contratantes para efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas y contrarias a la moral,
lo que equivaldría a eliminar el dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteció, los contratantes o el autor del acto jurídico
unilateral, una vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un
vicio que mira al solo interés del renunciante (Art.12.CC). Con todo, de los términos del
Art.1465.CC se desprende que la condonación del dolo ya acaecido ha de ser siempre
expresa.
e.9.- El dolo de los incapaces:
El Art.1685.CC contempla una situación especial, concerniente al dolo de los incapaces

relativos. En el evento que el incapaz hubiere incurrido en el dolo para inducir al acto o
contrato, la ley le impide, así como también a sus herederos o cesionarios, reclamar la
nulidad. Con esto, la ley protege a la persona que contrató de buena fe con el incapaz
relativo. Tal persona, por regla general, no puede solicitar la declaración de nulidad
relativa, pues ésta sólo podría alegarse, conforme a la regla general, por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, es decir, por los propios incapaces (Art.1684.CC).
Esta regla general se modifica sin embargo, según lo expresado, por el Art.1685.CC.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la
regla general y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o
no encontrarse bajo interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la
excesiva credulidad de la persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era
razonable suponer que éste no podía contratar por sí solo.
F.- La Lesión:
f.1.- Concepto:
La lesión es, en términos amplios, un perjuicio, un daño patrimonial que sufre una
persona como consecuencia de la celebración de un acto jurídico.
40
Se define la lesión como el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta
ciertos actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja
obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. En otras palabras, se entiende por lesión el
perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando recibe la otra parte
un valor sustancialmente inferior al de la prestación que el primero a su vez suministra.
f.2.- Ámbito de aplicación:
En doctrina el campo de aplicación de la lesión se restringe a los contratos onerosos

conmutativos, que son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
obligándose ambas partes a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
En consecuencia, esta institución no tiene cabida en los contratos gratuitos, que son
aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen,
ni en los contratos aleatorios, que son aquellos en que existe una contingencia incierta de
ganancia o pérdida de la cual dependerá, en definitiva, que la prestación de una de las
partes sea más o menos onerosa.
En los contratos onerosos conmutativos la lesión está constituida por la desigualdad

entre las prestaciones recíprocas de las partes, de modo tal que una reciba más y otra menos
de lo que da62.
f.3.- Naturaleza jurídica de la lesión:
f.3.1.- Criterio subjetivo:
Si se aborda la lesión con un criterio estrictamente subjetivo, ésta tendría el carácter

de vicio del consentimiento. Para algunos, sería un vicio del consentimiento propio y
específico, distinto del error, de la fuerza y del dolo; para otros, en cambio, un vicio del
consentimiento que resulta del error, fuerza o dolo que hubiera padecido la víctima, y por lo
tanto, accesorio a uno de éstos.
62
B. Larraín V. Artículo “La Teoría de la Lesión en el Derecho Comparado”, publicado por la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXV, sección Derecho, pág. 34.
41
Para los primeros, la falta de equivalencia de las prestaciones de las partes en el

contrato oneroso conmutativo que trae como consecuencia que una da más de lo que recibe,
vicia el consentimiento cuando proviene del apremio moral que ha causado a esta última la
imperiosa necesidad de dinero. Dicho apremio coarta la libertad de decisión de la parte que
se obliga a dar más de lo que recibe e impide, por lo mismo, que su consentimiento se
preste en forma libre y espontánea.
Bajo esta perspectiva la lesión es un vicio del consentimiento, que consiste en el

apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero.
Para los segundos, la falta de equivalencia de las prestaciones de las partes en un

contrato oneroso conmutativo revela que aquella que se obliga a dar más de lo que recibe lo
ha hecho como consecuencia del error, fuerza o dolo de que ha sido víctima.
La lesión, entonces, vicia el consentimiento de la víctima, pero aquella surge como

consecuencia del error, la fuerza o el dolo que ésta pudo haber sufrido 63.
El criterio subjetivo para determinar la naturaleza jurídica de la lesión ha sido objeto de

críticas.
Se dice que la lesión no es más que una consecuencia del error, la fuerza o el dolo que
pudiere haber sufrido la víctima, no se divisan las razones para considerarla un vicio de la
voluntad, pues bastaría a la víctima para anular el contrato que le resultó excesivamente
oneroso comprobar la existencia del error, fuerza o dolo que determinó la desigualdad de
las prestaciones, con lo que la lesión sería inútil.
Se refuta, por otra parte, la opinión de quienes consideran a la lesión un vicio del
consentimiento propio y específico, haciéndose presente que, a simple vista, parece
antijurídico que cualquiera persona pudiera pedir la nulidad de un contrato que la coloca en
una posición que estima desfavorable para sus intereses, por la sola circunstancias de haber
consentido en él por la imperiosa necesidad de dinero.
La seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas obligarían a desechar este criterio

subjetivo que, a mayor abundamiento, se apoya en algo que no es real, pues “si bien la
necesidad obliga a contratar en condiciones desfavorables, no se pierde por ello la
63
Jorge Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno (6), Madrid, Editorial Reus, año 1930, pág.
128 y 129. Este autor –en la obra citada- sostiene que la lesión es un daño “injusto y merecedor de
reparación si fue efecto de un vicio del consentimiento por parte de aquel que ha sufrido la lesión, es decir,
de una coacción que le priva de una parte de su libertad, o de un error o engaño, por el cual no pudo el
contratante evaluar aquello que daba o lo que recibía”; y desprende que “la lesión en la teoría de los vicios
del consentimiento es un título subsidiario del error, de la violencia o del dolo, porque al concurrir las
condiciones pertinentes es una presunción juris et de jure del error, de la violencia o del dolo”.
42
voluntad de contratar”64; no se coarta la libertad de decidir que supone toda manifestación

de voluntad válida.
f.3.2.- Criterio objetivo:
Un sector de la doctrina estima que la lesión debe apreciarse con un criterio

estrictamente objetivo. Ello, porque la lesión no guarda relación alguna con el
consentimiento de la víctima, con la mentalidad de los contratantes ni con los fines por
ellos perseguidos; la lesión opera, lisa y llanamente, cuando el contrato concluido por
las partes revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes
permisibles, sin que se tomen para nada en cuenta la razones subjetivas que hayan
producido dicha desigualdad.
El legislador, por lo tanto, debe establecer hasta qué límites o “quantum”, como lo
llamaban algunos, la desigualdad de las prestaciones es tolerada, pasando a ser ilícita la que
excede de dicho límite.
Lo anterior no obsta a que si la lesión se produjo como consecuencia de error, fuerza o

dolo, la víctima pueda alegar la nulidad del contrato por el vicio del consentimiento
respectivo; quedando a su arbitrio anularlo por esta vía, o bien, anularlo por lesión, para lo
cual le bastará con demostrar que se produjo una desigualdad de las prestaciones de las
partes que excede los márgenes tolerados por la ley.
f.3.3.- Criterio mixto:
Hay algunos que aprecian la lesión con un criterio mixto, que resulta de la fusión de los
dos anteriores.
De acuerdo con este criterio, para que exista lesión y se produzcan las consecuencias
propias de ésta es menester que las prestaciones recíprocas de las partes revelen una
desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley. Hasta aquí,
como se puede ver, la tercera interpretación coincide con el criterio objetivo.
64
B. Larraín V. ob. Cit. pág. 93.
43
Pero se agrega otro requisito: la desproporción debe ser consecuencia de la “necesidad,

miseria, ligereza o inexperiencia” de la víctima, que la ha colocado en una situación
desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa 65.
Con este requisito se produce un punto de coincidencia con quienes postulan un criterio
subjetivo.
Ahora bien, siguiendo este criterio mixto cabría concluir que la lesión que no se funde
en la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima no sería reprobable, por muy
grande que ella sea y aunque supere con creces los márgenes tolerados por la ley.
f.4.- La lesión en el Código Civil:
f.4.1.- Generalidades:
El Art.1451.CC no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesión, pese a que
el proyecto de 1853 la incluía expresamente como uno de ellos.
Cabe hacer presente, por otra parte, que para nuestra legislación no constituye la lesión
una causal genérica de rescisión de los contratos onerosos conmutativos que evidencian una
desproporción o falta de equivalencia entre las prestaciones recíprocas de las partes.
El CC limita el campo de aplicación de la lesión a determinados actos jurídicos, que no

necesariamente son contratos onerosos conmutativos y algunos de ellos ni siquiera
contratos, como consecuencia de los cuales una parte sufre un daño patrimonial que la ley
estima excesivo; dictando para tales casos normas que tienden a restablecer el equilibrio.
A nuestro juicio, el criterio con que el legislador aborda la lesión en cada uno de los
casos a que se hacía mención es estrictamente objetivo.
Ergo, excepcionalmente la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece

cuando la lesión es “enorme”. Tales casos son:
a. Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces (Arts.1888 a 1896.CC);

b. Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces (Art.1900.CC);
c. Lesión en la cláusula penal enorme (Art.1544.CC);
d. Lesión en la aceptación de una herencia (Art.1234.CC);
e. Lesión en la partición de bienes (Art.1348.CC);
65
Ibídem.
44
f. Lesión en el mutuo con intereses excesivos (Art.2206.CC y 8° de la Ley N°18.010);

g. Lesión en la anticresis (Art.2443.CC); y
h. Lesión en la liquidación de la sociedad conyugal (Art.1776.CC)
f.4.2.- Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:
El Art.1888.CC establece que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión

enorme; precisando el Art.1891.CC que no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión
enorme en la venta de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de
la justicia. Sólo cabe la lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces.
El Art.1889.CC dice que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y el comprador, a su
vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean exactamente equivalentes. Sin
embargo, señala un límite o tope máximo a la falta de equivalencia de las prestaciones, lo
que bajo éste encuadra un amplio margen dentro del cual impera la autonomía privada. Lo
que excede dicho límite es reprobable, lo que significa que la lesión que hasta ese punto era
tolerada, una vez que traspasa el límite pasa a ser considerada enorme, produciéndose los
efectos previstos por la ley sin consideración alguna a factores subjetivos y aun cuando la
víctima de la lesión la hubiere conocido y aceptado.
Así, por ejemplo, si Antonella compra a Matías una casa en $100.000.000.-, en

circunstancias de que el justo precio de ésta al tiempo del contrato era $40.000.000.-, el
comprador sufre lesión enorme y podrá demandar la rescisión de la compraventa, aun
cuando hubiere contratado a sabiendas de la desproporción y consentido en ella libre y
espontáneamente.
Esto significa que basta al comprador acreditar que el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que para por ella para que el juez declare la
rescisión del contrato, sin que esté obligado a probar que consintió en él por error, fuerza,
dolo o bajo el apremio o necesidad de procurarse dinero, y sin que tampoco necesite
demostrar que se encontraba en una situación desmedrada por falta de experiencia, miseria
o ligereza.
Traspasado el límite que establece la ley en términos mecánicos y matemáticos y ajena

a toda consideración de tipo subjetivo, se produce la lesión enorme que el legislador juzga
reprobable y la víctima puede acogerse a los efectos que la ley establece en su beneficio.
45
Los efectos que produce la lesión en el contrato de compraventa están señalados por el
Art.1890.CC, que dice a la letra “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión
podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una
décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte”.
De acuerdo con la disposición transcrita, la víctima de la lesión –que puede ser el

comprador o el vendedor- puede demandar la rescisión o nulidad relativa del contrato de
compraventa, la que debe ser declarada por el juez, si el demandante prueba el supuesto de
hecho del Art.1889.CC y del cual la ley desprende automáticamente la existencia de la
lesión enorme. Declarada la rescisión por el juez se producen los efectos propios de la
nulidad, quedando obligado el vendedor a restituir el precio recibido y el comprador a
restituir el inmueble. Sin embargo, la regla general que rige los efectos de la nulidad
encuentra en esta materia una calificada excepción, toda vez que la parte en contra de
quien se pronuncia la rescisión como consecuencia de haber acogido el juez la demanda de
la otra parte que sufrió la lesión, puede evitar que se produzcan los efectos de la nulidad no
obstante la sentencia que declara nulo el contrato, ¿cómo? El vendedor restituyendo el
exceso de lo pagado, y el comprador completando el justo precio.
f.4.3.- Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:
El Art.1900.CC hace aplicables al contrato de permuta todas las disposiciones relativas

a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Entre dichas disposiciones se encuentran las que recién analizábamos, referentes a la

lesión en la compraventa de bienes raíces.
Para estos efectos, y según lo dispone el Art.1900.CC, cada permutante será

considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. Por ejemplo,
Antonella y Matías celebran un contrato de permuta en virtud del cual se entregan
recíprocamente sendos bienes raíces. Antonella se siente lesionada y promueve un juicio de
lesión acreditando que el justo precio del inmueble que entregó en virtud del contrato, y que
se mira como precio del inmueble que recibió a cambio, era $100.000.000.-, y que el justo
precio del inmueble que entregó Matías, y que se mira como precio del inmueble que
recibió a cambio, era $25.000.000.-.
Es decir, se considera que Antonella vendió a Matías en $25.000.000.- un inmueble

cuyo justo precio era $100.000.000.-, sufriendo, en consecuencia, lesión enorme, pues el
46
precio que recibe -$25.000.000.-, es inferior a la mitad del justo precio del inmueble que
entrega -$100.000.000.-, produciéndose los efectos previstos en el Art.1890.CC, ya
comentado.
f.4.4.- Lesión en la cláusula penal enorme:
La cláusula penal es una evaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios
que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del incumplimiento de la
misma. A ella se refieren los Arts.1535 y sts.CC.
Se llama cláusula penal enorme a aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo,

en consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el
acreedor.
Las partes, en virtud de la autonomía privada, son libres para convenir cláusulas
penales, sujetándose a las penas que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere
excesiva, lo que ocurre cuando traspasa los márgenes que la ley tolera, se producen los
efectos previstos en el Art.1544.CC.
Dice el Art.1544.CC: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones
de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que
exceda al máximum de interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la
prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
El artículo transcrito distingue tres situaciones: 1) cláusula penal enorme en un contrato

oneroso conmutativo, en que la obligación de una de las partes consiste en una cantidad
determinada, como equivalente a la obligación de la otra parte, y la pena consiste,
asimismo, en el pago de una cantidad determinada; 2) cláusula penal en el mutuo; y 3)
cláusula penal de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primer caso nos encontraríamos, por ejemplo, en un contrato de compraventa a

través del cual Antonella se obliga a entregar a Matías 10 corderos, como equivalente de la
obligación de Matías de pagar $1.000.000.-, estipulándose que si Antonella no entrega los
corderos en la fecha convenida, deberá entregar 15 corderos más de los que constituían su
obligación principal (esto es, deberá entregar, en total, 25 corderos). Esta cláusula penal es
enorme porque el deudor se obliga a pagar por concepto de obligación y de pena, en
47
conjunto, más del doble de la obligación principal. O dicho de otro modo, la cláusula penal
es enorme porque el vendedor sólo por concepto de pena y sin incluir a la obligación
principal, se ha obligado a pagar más de lo que constituye el monto de esta última. Cabe
hacer presente, que la cláusula penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente el
deudor puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligación
principal y de pena, conjuntamente, no más del doble de la obligación principal. En el
ejemplo, el deudor se obligó a entregar por concepto de obligación principal y de pena,
conjuntamente, 25 corderos, en circunstancias que el máximo a que podría obligarse era a
entregar, por igual concepto, 20 corderos.
En el segundo caso, o sea, en el contrato de mutuo66, la cláusula penal es enorme

cuando excede el máximo de interés que es permitido estipular. Dicho máximo, tanto en el
mutuo regido por la Ley N°18.010 como en el mutuo de cosas fungibles que no sean dinero
regido por el Código Civil, es el interés corriente aumentado en un 50% (Art.6° inciso final,
Ley N°18.010 y Art.2206.CC). La estipulación de intereses que exceda el máximo que es
permitido estipular se reduce al interés corriente que rija al momento de la convención.
En el tercer caso, como se señaló precedentemente, el juez deberá moderar, cuando

atendidas las circunstancias pareciere enorme.
f.4.5.- Lesión en la aceptación de una herencia:
Dice el Art.1234.CC: “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no
podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo
de aceptarla…”. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad.
Nos encontramos aquí con un caso de lesión en un acto jurídico unilateral, como es la
aceptación de una herencia.
La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un
determinado valor (por ejemplo, $100.000.000.-), ignorando, al tiempo de aceptarla, que
existían disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la
herencia disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el causante, en un testamento del cual
66
Contrato de Mutuo: (Art.2196.CC) “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad”.
48
el aceptante no tenía conocimiento, instituye legados por valor de $80.000.000.-, con lo

cual la asignación del heredero se vería reducida a $20.000.000.-).
En caso de lesión grave el heredero puede solicitar la rescisión de la aceptación, la cual

una vez declarada judicialmente trae como consecuencia que la aceptación quedará sin
efecto.
f.4.6.- Lesión en la partición de bienes:
Dice el Art.1348.CC: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y

según las mismas reglas que los contratos. // La rescisión por causa de lesión se concede al
que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
La comunidad o indivisión que tienen dos o más personas sobre una cosa singular o
universal termina por la partición, en virtud de la cual cada copartícipe recibe lo que le
corresponde según la cuota que tenía en la comunidad. Si en la partición un comunero es
perjudicado en más de la mitad de su cuota (por ejemplo, su cuota equivale a
$100.000.000.- y en la partición se le adjudican bienes por un valor de $40.000.000.-),
podrá demandar la rescisión de la partición para dejarla, así, sin efecto.
f.4.7.- Lesión en el mutuo con intereses excesivos:
El legislador determina el máximo que se puede estipular por intereses en el contrato de

mutuo. Este es el denominado interés máximo convencional.
El máximo que la ley permite estipular por concepto de intereses es el interés corriente
aumentado en un 50%.
Se produce, en consecuencia, lesión cuando en el mutuo se estipula un interés superior

al máximo convencional.
Dicha estipulación no es nula. El interés estipulado se rebaja al corriente (Arts.2206.CC

y Art.8°. Ley N°18.010).
49
f.4.8.- Lesión en la anticresis:
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos (Art.2435.CC). De acuerdo con lo dispuesto por el Art.2443.CC las
partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o
hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos, en caso de
lesión enorme, a la misma reducción que en caso de mutuo.
f.4.9.- Lesión en la liquidación de la sociedad conyugal:
El Art.1776.CC señala que: “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas
dadas para la partición de los bienes hereditarios”. Por ende, nos sujetaremos a aquellas
mismas reglas en esta materia.
f.5.- Sanción de la lesión:
Del análisis de los diversos casos de lesión previstos por el Código Civil se desprende
que su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis la lesión produce la rescisión o
nulidad relativa del acto jurídico en que incide –tal ocurre en la aceptación de una herencia;
en la partición; en la permuta y en la compraventa de bienes raíces, con la salvedad, en
estas últimas, que la parte en contra de quien se decreta la rescisión puede oponerse a ella
restituyendo, en la forma prevista por la ley, el equilibrio que el contrato vulnera- y en
otras, sin afectar a la validez del acto jurídico, trae como consecuencia la rebaja de la
prestación que supera los límites permitidos por el legislador, como ocurre en la cláusula
penal enorme y en el mutuo o anticresis con intereses excesivos.
50
G.- Desacuerdo entre voluntad y declaración:
g.1.- Voluntad real y declaración:
Hemos mencionado que el sujeto que realiza un acto jurídico se ha representado en

forma previa la existencia de una necesidad, cuya satisfacción puede lograr ejerciendo la
autonomía privada.
El sujeto, que es libre de vincularse o no, quiere ejercer su autonomía privada; quiere
regular sus intereses.
Este querer o sentir interno del sujeto, que constituye su voluntad real, es lo que normal
y ordinariamente lo impulsa a exteriorizar dicho querer, a manifestar su voluntad para dar
nacimiento a un acto jurídico que le permita obtener el fin práctico perseguido.
Por eso lo corriente es que la manifestación o declaración coincida con la voluntad real
del sujeto.
No obstante, puede ocurrir que la manifestación no refleje exactamente la voluntad real.

Ello ocurre en dos hipótesis:
1. En la primera, el sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo. Su manifestación no

refleja lo que habría querido de no mediar el vicio respectivo;
2. En la segunda, la disconformidad entre la voluntad real y la declaración ha sido
deliberadamente buscada. El sujeto quiere en su fuero interno una cosa, pero declara
otra distinta.
Surge en esta hipótesis el problema de establecer cuál es la voluntad que tiene mayor
trascendencia jurídica y qué prima sobre la otra, en otras palabras, si tiene mayor valor la
voluntad real o, por el contrario, la declarada. El problema planteado ha sido objeto de
controversia en la doctrina, que propone diversas alternativas de solución que veremos en
los acápites siguientes.
51
g.2.- Teorías sobre el rol de la voluntad en los actos jurídicos67:
g.2.1.- Teoría de la voluntad o dogma de la voluntad:
Savigny y sus seguidores consideran que la esencia del acto jurídico es la voluntad real,
es decir, el querer interno del individuo. La declaración no es más que un instrumento para
exteriorizar la voluntad; un simple medio a través del cual se conoce y revela la voluntad
interna.
La declaración se requiere “sólo en interés y garantía de la parte contraria”68, pero no

es indispensable, pues, en ciertos casos, “una voluntad jurídicamente trascendente puede
existir en estado puro y reconocerse y demostrarse, aunque no haya sido declarada y
hecha patente”69; o una declaración “puede perder sin más valor jurídico cuando se
evidencia que no se corresponde, aun conscientemente, con una adecuada voluntad
(como en los casos de broma oculta, de reserva mental o de simulación)”70.
Para los seguidores de esta teoría el intérprete tiene, como primera misión, la de indagar
la voluntad real del sujeto, aunque ésta haya permanecido en estado de intención oculta o
sólo mantenida por una de las partes; y como segunda, la de verificar si la declaración o
comportamiento reproduce o no la voluntad real71.
Como consecuencia, en caso de conflicto entre la voluntad real y la declaración prima

necesariamente aquélla.
Betti comenta que esta teoría “conduce a estimar que es posible remitirse a una
intención distinta, demostrable aliunde, aunque no haya sido evidenciada claramente o
revelada por entero, frente a una declaración que no alcance o rebase aquella intención,
o un comportamiento en el que no se haya realizado…”72.
67
Ver Francisco Ferrara: La simulación de los negocios jurídicos. Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1ª edición, año 1960.
68
69
Ibídem.
70
Ibídem.
71
Ibídem.
72
Ibídem.
52
g.2.2.- Teoría de la culpa in contrahendo:
Ihering coincide en líneas esenciales con los postulados de la teoría de la voluntad,

aunque reconoce los posibles abusos o excesos a que podría conducir su aplicación
práctica, y plantea como ejemplo el caso de un declarante que culpable o dolosamente
encubre su voluntad real y manifiesta algo que no coincide con ésta.
Como lo advierte este autor, la culpa o dolo no priva al declarante de la facultad de

pedir la ineficacia de la declaración, porque ésta no refleja su voluntad o querer real, con lo
cual se puede hacer prevalecer la voluntad real aun en desmedro de la persona a quien
estaba destinada la declaración y que de buena fe creía que aquella correspondía a la
intención de su contraparte.
La persona a quien estaba destinada la declaración queda, en consecuencia, en la

indefensión, lo que a Ihering le parece injusto y arbitrario.
Para salvar este defecto el jurista citado incorpora a la teoría de Savigny un elemento
nuevo: el de la culpa in contrahendo, y dice que del mismo modo que las partes en una
relación jurídica afinada contraen una responsabilidad, también la adquieren en los actos o
comportamientos previos o preliminares, cuando la relación jurídica se está formando.
De esta manera, si una persona culpable o dolosamente formula una declaración que no
se ajusta a su voluntad real, contrae una responsabilidad frente a la persona a quien la
declaración se dirige por la invalidez o nulidad que pudiere resultar de la discrepancia
existente entre la voluntad real y la declaración, responsabilidad que se hace efectiva en la
indemnización de perjuicios.
Winscheid, precisando el concepto de responsabilidad de la culpa in contrahendo,

señala que el declarante garantiza que su declaración corresponde y se identifica con su
voluntad real, lo que justifica, para el caso de que ello no sea así, la obligación de
indemnizar los perjuicios que sufriera el destinatario de la declaración.
Posteriormente, Winscheid modifica su postura inicial y llega a concluir que el

desacuerdo entre la voluntad y la declaración, imputable a culpa o dolo del declarante, no la
invalida.
53
g.2.3.- Teoría de la declaración:
Las deficiencias de la teoría de la voluntad –que en concepto de numerosos autores

puede en la práctica constituir un peligroso atentado contra el principio de la seguridad y
estabilidad de las relaciones jurídica- hacen surgir otra, que constituye el extremo opuesto
de la anterior: la teoría de la declaración, que postula, en síntesis, que la declaración que
proviene de una persona capaz produce plenos efectos jurídicos, aunque no corresponda a
la voluntad real del declarante; siendo, en consecuencia, intrascendente el desacuerdo entre
voluntad y declaración.
g.2.4.- Pensamiento de Hartmann:
Hartmann estima que la solución equitativa del conflicto no debe buscarse en una regla
o principio único y de aplicación general. En concepto de este autor corresponde al juez,
luego de analizar las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento y de
ponderar la buena o mala fe de las partes sobre la base de la observación de la actitud
hipotética que tendría el “hombre ideal” en sus relaciones jurídicas, sentenciar lo que
estime más justo y conforme a la equidad.
Cuando el proceso deja en evidencia que una de las partes no ha actuado como lo
hubiera hecho el “hombre ideal” en circunstancias similares, ésta debe soportar todas las
consecuencias del acto realizado, aunque su declaración no hubiera correspondido a su
voluntad real73.
Ferrara comenta que “el pensamiento vital de la teoría de Hartmann, o sea, que si bien
de ordinario lo normal es la voluntad de las partes no se atiende, sin embargo, a la
divergencia interna cuando lo prohíben la buena fe y la seguridad del comercio jurídico,
es acogido generalmente por los escritores más autorizados y gana terreno cada día”74.
g.2.5.- Conclusión:
Tanto la teoría volitiva como la de la declaración han sido objeto de críticas que han
suscitado una controversia que aún perdura.
73
F. Ferrara. Ob. Cit. pág. 14 y 15.
74
F. Ferrara. Ob. Cit. pág. 5.
54
Se critica fundamentalmente la teoría volitiva, porque obliga a averiguar o inquirir la

intención psicológica, mantenida en el fuero interno del individuo y ajena, por lo mismo, al
campo del derecho, con lo que la labor del juez o la del intérprete, más que jurídica, sería
psicológica.
Se critica, asimismo, la situación desmedrada en que la teoría volitiva deja al

destinatario de la declaración, ya que el declarante puede pedir la invalidez de ésta
alegando que no corresponde a su querer real, lo cual atenta contra la seguridad del
comercio jurídico.
Se critica, por su parte, la teoría de la declaración porque atribuye a las meras palabras o
declaraciones los efectos jurídicos del acto con absoluta prescindencia de la intención o
querer real del autor o de las partes, con lo que la declaración, aun desprovista de toda
significación volitiva, produciría plenos efectos, lo que no deja de ser sorprendente si se
considera que no refleja ninguna intención real. De otro lado, si sólo tuviera trascendencia
la declaración, debería negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad o a la simulación.
La teoría de la declaración deja, entonces, en situación desmedrada al declarante, que

no podría eximirse de los efectos de su declaración aunque pruebe que ella no refleja su real
sentir o querer por un error o por otra circunstancia que no le sea imputable.
Concluye con acierto Ferrara que “eliminando la investigación subjetiva y haciendo

decisiva la fórmula de la declaración, se abre el campo a la dialéctica, a las cavilaciones
y los embrollos en que se aprovechan sofisticadamente las palabras empleadas; los
menos inteligentes serán pronto las víctimas de los más astutos, que sabrán jugar con el
equívoco”75.
El jurista citado se inclina por la teoría de la responsabilidad, pues estima que es la que
mejor equilibra los intereses de las partes. Si existiera una discrepancia entre la voluntad
real y la declaración imputable a dolo o culpa del declarante, dicha discrepancia no tendría
valor y no obstaría a la eficacia jurídica del acto. El juez, por ende, no está obligado a
doblegarse frente a las palabras o signos sensibles que constituyen la declaración, sino que,
por el contrario, está obligado a indagar por la intención real de las partes; no la intención
que se mantuvo en el fuero interno y que, por lo mismo, es ajena al derecho, sino la
intención que se exteriorizó o manifestó de alguna manera.
75
55
g.3.- El problema en el Código Civil:
El Código Civil chileno, dictado en pleno auge de la teoría volitiva, revela en

numerosas disposiciones el rol decisivo que atribuye a la voluntad real. Por ejemplo, el
Art.1445.CC (para que una persona se obligue a otra es necesario que “consienta en dicho
acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio”); el Art.1437.CC (las
obligaciones nacen “del concurso real de las voluntades de dos o más personas”);
Art.1069.CC (para conocer la voluntad del testador “se estará más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido”); el Art.1560.CC (“conocida
claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”); etc.
Algunos piensan que el Código sigue tan fielmente el dogma de la voluntad, que sólo
tiene para él relevancia la voluntad real, aunque se haya mantenido en la psiquis del
declarante, y citan en apoyo de esta afirmación el Art.1560.CC, que interpretan en el
sentido de que la intención o voluntad real, aun oculta, prima sobre la declaración.
No es ése el alcance que, en nuestro concepto, debe darse al Art.1560.CC.

Efectivamente, dicho precepto obliga al intérprete de un contrato a indagar por la intención
de las partes, pero siempre que ésta sea “conocida”, o sea, se haya manifestado o
exteriorizado por algún medio.
No corresponde, por tanto, al intérprete buscar la voluntad que se mantuvo en el fuero

interno del individuo. La voluntad no exteriorizada es irrelevante para el derecho.
El Código Civil no resuelve el problema que se produce cuando una de las partes, por
negligencia o dolo, formula una declaración que no corresponde a su voluntad real,
declaración que la otra parte, de buena fe, cree que refleja el querer o sentir interno de
quien la emite.
Para solucionar el conflicto que pudiere presentarse, creemos útil la opinión de Ferrara,
quien, observando que la legislación italiana tampoco contiene una norma expresa sobre el
particular, estima que si el desacuerdo entre la voluntad y declaración es imputable a culpa
o dolo del declarante, éste no podría sustraerse a los efectos del acto alegando que su
declaración no refleja su querer interno. Ello, porque la conducta dolosa o negligente no lo
haría merecedor de protección o de tutela por el ordenamiento jurídico. Prevalecería,
entonces, la declaración, sufriendo el declarante todos los efectos que le son propios.
En palabras de Ferrara, “hay, pues, un límite teórico a la protección de la voluntad.

Dentro de ciertas líneas, las de la buena fe y el interés del comercio, la voluntad produce
56
efectos jurídicos; fuera de ellas es sólo un movimiento de ánimo que carece de

significación jurídica”76.
Por otra parte, y siguiendo también la opinión del autor citado, cabe señalar que la
solución propuesta no es objetable por el hecho de no existir una norma expresa que le sirva
de sustento, toda vez que fluye de los fines mismos del ordenamiento jurídico, que mal
puede proteger arbitrios o recursos destinados a consolidar una situación de injusticia.
H.- La Simulación:
h.1.- Casos en los que intencionalmente falta la voluntad real:
h.1.1.- Prevención general:
Lo normal es que en un acto jurídico, las partes manifiesten su voluntad real. La

doctrina distingue, entre los casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que
no quiere, o sea, declara una cosa distinta de lo que se quiere declarar. 1) La reserva tácita o
“reservatio mentalis”, 2) la declaración “iocandi causa” y 3) la simulación. Nos
referiremos inicialmente a las dos primeras para después centrarnos en la última,
jurídicamente más trascendente.
h.1.2.- La reserva tácita o “reservatio mentalis”:
La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no corresponde a su

intención, guarda en secreto, en su mente, su voluntad real o verdadera.
En principio, en este caso el acto jurídico es plenamente válido, en razón de la

seguridad del comercio jurídico y la confianza en la palabra dada.
Para que el acto con estas características sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la
declaración sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no se
cumple con uno de los requisitos de la voluntad: que sea seria. Por ejemplo, un individuo,
76
57
antes de celebrar un contrato con determinada persona, manifiesta a otra que sólo contratará
aparentemente, y esa intención es conocida por el futuro contratante antes de la celebración
del contrato.
En el derecho civil alemán se acepta expresamente esta figura, pero se concluye que en
nuestro Derecho también cabe, por aplicación del principio general de la presunción de
seriedad en los actos jurídicos, sin perjuicio que la dificultad residirá en la prueba de que la
otra parte conocía la reserva tácita del declarante.
h.1.3.- La declaración “iocandi causa”:
En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no pasa inadvertida para la

otra parte. En esta categoría, se incluyen los comentarios corteses o jactanciosos, las
promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en
broma, en general, aquellas hechas sin seriedad.
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tácita o mental, que por regla general
ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto jurídico, la declaración “iocandi causa”
impide que nazca un acto jurídico y que por ende produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en

que se hace o por la torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio la
declaración.
Algunos autores concluyen que en tal caso habría culpa del declarante, y si se produjo
daños a la persona que con cierto fundamento tomó en serio la declaración, procedería la
indemnización de perjuicios, fundada en el art. 2314 del CC.
Clásico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una
determinada suma, si inventa un aparato que la mayoría considera imposible de realizar, y
esa persona incurre en gastos y dedica todo su esfuerzo a la obtención del encargo, hasta
conseguirlo. En tal caso, no podría negarse la indemnización de perjuicios so pretexto que
se hizo la promesa con el solo propósito de divertirse a costa del inventor.
58
h.1.4.- La simulación:
Ferrara distingue entre lo que significa “simular” y “disimular”. Simular “es hacer
aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe”. Disimular es ocultar
al conocimiento de los demás una situación existente77.
En ambos casos existe un elemento común: el engaño. En la simulación se quiere

engañar sobre el ser de una situación no verdadera; en el disimulo sobre el no ser de una
situación real. La simulación puede compararse a un fantasma; el disimulo, a una
máscara78.
Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no

existe en absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma intrínseca y la
esencia íntima hay un contraste llamativo: “el negocio que aparentemente es serio y eficaz,
es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto”79.
Dicho negocio está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a
creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o
no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato.
h.2.- Generalidades:
h.2.1.- Concepto:
Ferrara define la simulación como “la declaración de un contenido de voluntad no

real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de
engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo”80.
La simulación se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo

con la parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige la declaración. Por
eso, mientras la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurídicos, la simulación
sólo es posible en los actos jurídicos bilaterales y en los unilaterales en los cuales la
77
78
Ibídem.
79
Ibídem.
80
59
declaración de voluntad se dirige a una persona determinada que debe tener conocimiento
de la misma (por ejemplo, notificación al deudor de la cesión de un crédito, la notificación
de un despido o término del contrato de trabajo, formulación de una oferta, etc.). Por eso
también, mientras el acto jurídico con reservatio mentalis es en principio válido, el
simulado es generalmente nulo, ya que la parte que recibe la declaración falsa, no sólo
conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante. También se
requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de acción de voluntades, en
términos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada, debe ser querida
y compartida por las partes para que exista simulación.
Además, desde el momento que la simulación es compartida por las partes, podemos
visualizarla como una situación diversa a la del error o del dolo.
h.2.2.- Requisitos que supone toda simulación:
h.2.2.1.- Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la

intención de las partes;
h.2.2.2.- Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes; y
h.2.2.3.- El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros.
h.3.- Clases de simulación:
h.3.1.- Simulación lícita e ilícita:
h.3.1.1.- Simulación lícita: Es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de

terceros. Si bien existe en la simulación lícita el ánimo de inducir a error o de engañar a
terceros, no existe, en cambio, la intención de perjudicarlos 8182.
81
La causa de simulación lícita hay que buscarla en cualquier móvil que no sea el perjuicio de terceros. Cita
Ferrara como causas de simulación lícita “la necesidad sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de
vanidad o de reclame, o el interés de conservar el crédito y ciertas apariencias sociales”, y coloca como
ejemplo el de una persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia,
enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condición del que no tiene nada (F. Ferrara. Ob.
Cit. pág. 47 a 48..
60
h.3.1.2.- Simulación ilícita: Es aquella que tiene como móvil el perjuicio de terceros o la
violación de la ley. Dicho motivo es el que inspira a las partes.
h.3.2.- Simulación absoluta y relativa:
h.3.2.1.- Simulación absoluta: Es aquella que se produce cuando se celebra un acto jurídico
que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen
celebrando un contrato de compraventa, cuando, en realidad, no han celebrado ni querido
celebrar contrato alguno 83.
h.3.2.2.- Simulación relativa: Es aquella que se produce cuando se ha querido realizar un

acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, como si se disfraza de compraventa una
donación, sea sólo parcialmente, como si en un contrato se inserta una cláusula diferente de
la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del real84. En el caso de la
simulación relativa, hay dos actos jurídicos: 1) el ostensible, simulado, ficticio o aparente:
es decir, el que las partes fingen realizar; y 2) el acto oculto, sincero, real o disimulado: o
sea, el que verdaderamente las partes han querido celebrar, y que está destinado a quedar en
secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una donación; compraventa
con un tercero que a su vez vende el mismo bien al cónyuge del primero, para burlar así la
prohibición del Art.1796.CC).
h.4.- Formas de simulación:
h.4.1.- En cuanto a la existencia del acto jurídico: En la simulación referida a la existencia

del acto jurídico, las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe, a un “cuerpo
sin alma”85.
82
Hay diversas disposiciones del CC que demuestran que la simulación, en principio, está permitida:
Art.1707.CC (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura pública por medio de
contraescrituras públicas e incluso por instrumentos privados); Art.1876.CC (relativo a la compraventa, se
pone en el caso de no ser efectiva la declaración de haberse pagado el precio, formulada en la escritura de
compraventa).
83
Otro ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de
prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad no
ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.
84
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI, sección 1ª. Pág. 737.
85
61
h.4.2.- En cuando a la naturaleza del acto jurídico: En la simulación referida a la naturaleza

del acto jurídico, las partes celebran un acto que sirve para esconder o disimular otro, que
es el realmente querido por ellas. Esta forma constituye una simulación relativa.
h.4.3.- En cuanto a las personas de los contratantes: En la simulación referida a las personas
de los contratantes, las partes celebran un acto real, en cuanto a su existencia y contenido.
Sin embargo, atribuyen la calidad de partes a personas que, realmente, no la tienen. Esta
forma constituye una simulación relativa por interposición de personas.
h.5.- Desde qué momento existe la simulación:
Hay autores que estiman consumada la simulación sólo una vez que las partes
pretendan hacer oponible a terceros el acto simulado86.
Ferrara no comparte esta opinión, señalando que en el momento mismo de la

celebración del contrato simulado, que produce la situación ilusoria, no se exige más y la
simulación queda perfecta. Todo lo que pueda suceder después en un post-factum que no
interesa para integrar la simulación, sino que debe examinarse entre los efectos de la
misma87.
h.6.- Semejanzas y diferencias entre la simulación y reserva mental:
h.6.1.- Semejanzas:
La simulación y la reserva mental –que consiste en no aceptar en el fuero interno lo que

se manifiesta como la voluntad real- se asemejan en que ambas suponen una declaración de
lo que no se quiere con el propósito de engañar.
86
F. Ferrara. Ob. Cit. pág. 49, cita como partidario de esta interpretación a Messineo.
87
62
h.6.2.- Diferencias:
h.6.2.1.- La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante, que en secreto se
representa un pensamiento que contradice la declaración; en tanto que la simulación es
compartida por ambas partes.
h.6.2.2.- En la reserva mental la intención es engañar a la contraparte, a la persona a quien

se destina la declaración; en tanto que en la simulación es el engaño de terceros.
h.6.2.3.- En la reserva mental no se atenta contra la validez de los actos jurídicos. En

cambio, la simulación sí, en los casos y condiciones que se analizarán oportunamente.
h.7.- La simulación y el fraude a la ley:
Doctrinariamente se distingue entre la simulación y el fraude a la ley, conceptos que

algunos pueden estimar como sinónimos.
Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto

legal, de modo tal que ésta, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la
disposición.
Como señala Ferrara, con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal;
mientras que con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto
legal88.
Y agrega el autor citado que “el negocio simulado quiere producir una apariencia, el
negocio fraudulento, una realidad; los negocios simulados son ficticios, no queridos, los
negocios in fraudem son serios, reales y realizados en tal forma por las partes para
conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un medio para eludir la ley,
sino para ocultar su violación”89.
88
89
63
h.8.- La simulación relativa:
Se advierten con nitidez en la simulación relativa dos actos jurídicos: 1) el simulado o

fingido, que es el acto declarado por las partes, y 2) el disimulado u oculto, que es aquel
que refleja la verdadera intención de las partes y que se encuentra encubierta por el
primero.
Por eso se dice que en la simulación relativa se simula algo, por una parte, y se
disimula, por otra. Se simula porque se inventa la apariencia de un acto que no es real, y se
disimula por que bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real.
En cambio, en la simulación absoluta se simula algo y no se disimula nada. Una vez

descubierto el velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero que se
ocultaba tras él, deja el acto ostensible o simulado de tener significación, adquiriendo
relevancia jurídica el oculto, que es el que las partes realmente celebran y que corresponde
a su verdadera intención.
Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en

presencia de una simulación lícita o inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto
disimulado que cumpliera los requisitos de existencia y de validez produce los efectos que
le son propios.
Sin embargo, lo más frecuente es que el acto disimulado perjudique a terceros o infrinja
la ley.
Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un vicio de nulidad, una vez que aparece a la
luz se manifiestan los efectos que habrían tenido lugar si se hubiese celebrado abiertamente,
y se sancionará con la nulidad.
Es importante tener presente que no se sanciona la simulación en sí misma, sino que lo

que puede estar afecto a sanción es el acto disimulado. Ello, porque el Código Civil no
contempla una sanción específica para la simulación, ni tampoco la prohíbe explícitamente.
Por el contrario, implícitamente, y dentro de ciertos límites, la ley permite la simulación,
como veremos más adelante.
h.9.- Consecuencias de la simulación:
Si la simulación es absoluta, establecida ésta el acto simulado se desvanece, quedando,

en suma, inexistente.
64
Si la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no

va a producir efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En
cambio, queda a la vista el acto disimulado, que puede tener una causa lícita o ilícita y se
sancionará según los vicios que en él se adviertan.
El acto disimulado –o verdadero- no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino

porque puede existir en él un vicio que lo haga susceptible de anularse. Si el acto
disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez
determinados por la ley, producirá válidamente sus efectos.
h.10.- Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso:
Tal vez uno de los casos más frecuentes de simulación relativa está constituido por la
liberalidad que se disfraza bajo la forma de un contrato oneroso, como sería, por ejemplo, la
donación encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato

consensual, citándose específicamente la donación de una cosa que debería cumplir la
solemnidad de la insinuación, oculta bajo una compraventa simulada. Por ejemplo,
Antonella dona a Matías un automóvil, donación que debe insinuarse, es decir, ser objeto
de la autorización de juez competente, como lo requiere el Art.1401.CC. Para no aparecer
celebrando un contrato de donación, Antonella y Matías concurren a la celebración de un
contrato de compraventa en que el primero vende al segundo el automóvil en un precio
determinado, contrato que es ficticio y que no tiene nada de real, por lo que Matías no paga
el precio y se queda con el automóvil.
De conformidad con lo que hemos expresado anteriormente, comprobada que sea la

simulación corresponde establecer si el acto o contrato real o disimulado cumple o no con
los requisitos de existencia y de validez, proceso que llevaría a concluir que la donación
sería nula, pues se habría omitido un requisito de validez de ella, cual es, la insinuación.
Debe tenerse presente, no obstante, que un sector de la doctrina da validez al contrato

simulado, aun cuando falte la solemnidad que para él prescribe la ley.
La opinión mayoritaria es la contraria: si al acto disimulado le falta una solemnidad,

éste será inexistente o nulo, dependiendo la sanción de la naturaleza de la solemnidad
omitida, pues ésta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto, como se
verá más adelante.
65
h.11.- Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y

pactos accesorios:
La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuando se disimula el real
objeto de éste bajo la apariencia de otro.
O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de común acuerdo, fingen una
fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha celebrado en tiempo pasado
–antidata- o en una fecha posterior a la verdadera –postdata-. Por ejemplo, las partes
antidatan la fecha de un contrato celebrado por el deudor en quiebra, con el fin de
sustraerse a la declaración de nulidad; o bien, postdatan la fecha de un contrato celebrado
por un incapaz, al momento en que la incapacidad hubiere cesado.
Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos accesorios de un contrato, lo que

ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un plazo en circunstancias
que la obligación es pura y simple.
h.12.- Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas:
Hemos visto que una de las formas de simulación relativa es aquella en que se hace
figurar como partes de un contrato a personas que no tienen dicha calidad. Según Ferrara,
se produce esta forma de simulación “cuando deben ser titulares del negocio jurídico
personas distintas de aquellas que indican las palabras de la declaración. Aquí la
simulación está en los sujetos del negocio, que parecen ser otros de los que son en
realidad”90.
h.13.- Efectos jurídicos de la simulación:
h.13.1.- Efectos de la simulación absoluta91:
90
F. Ferrara. Ob. Cit. pág. 280 y 281.
91
Dado que supone ausencia de consentimiento, no sólo para generar el acto aparente sino cualquier otro,
el acto simulado es nulo de nulidad absoluta o será en opinión de otro inexistente.
66
h.13.1.1.- Entre las partes: El acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas
puede por ende, enervar los efectos del acto simulado, por vía de acción o por vía de
excepción. La acción o excepción se dirige contra el otro contratante, cuando éste intente
hacer valer el acto jurídico aparente92. En caso de haber contraescritura (Art.1707.CC93), la
prueba se facilitará para la parte que acciona o se defiende contra la parte que intenta hacer
valer el acto simulado.
h.13.1.2.- Frente a terceros de buena fe: El acto simulado o público debe considerarse como
existente. El tercero está de buena fe si ignora que hubo simulación.
h.13.2.- Efectos de la simulación relativa:
h.13.2.1.- Entre las partes: En este caso, la voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las
partes, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto público o aparente. No
podría una de las partes, para eludir el cumplimiento del acto jurídico oculto, escudarse u
oponer a la otra el acto simulado, dado que según el Art.1707.CC, este medio sólo pueden
emplearlo los terceros.
h.13.2.2.- Frente a terceros de buena fe: El acto simulado o público se considera existente y
válido. En otras palabras, las partes no pueden aprovecharse de su propia simulación, frente
92
Recordemos que la simulación es un engaño que urden las partes con el propósito de perjudicar a
terceros. Es obvio que las partes no pretenden engañarse a sí mismas, pues bien saben lo que realmente
quieren. Por eso, en las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por
su voluntad real. Por ejemplo, Antonella y Fabián celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el
primero aparece vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio también determinado. Dicho
contrato de compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que realmente las
partes quieren. Si el comodante –que en el contrato simulado aparenta ser el vendedor- quisiera
aprovecharse del contrato ostensible y exigir que el comodatario –que en el contrato simulado aparece
como comprador- le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario podrá oponerse
alegando que el contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un comodato, por el que no
procede pago alguno, y no una compraventa.
93
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela al documento en que hacen constar el
contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia escrita de su voluntad real. A este último
se le denomina contraescritura, porque contradice lo expresado en otro documento, y constituye,
precisamente, un medio para probar la voluntad real de los contratantes. La afirmación de que entre las
partes prima la voluntad real por sobre la declarada, se funda en lo dispuesto por el Art.1707.CC, que dice:
“Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros. // Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”. El precepto transcrito tiene un alcance
más amplio que el que sugiere su sola lectura. En efecto, si bien reglamenta los efectos de las
contraescrituras con respecto de terceros, implícitamente está señalando que entre las partes prima
siempre su voluntad real, inclusive en el caso de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y
el acto simulado conste en una escritura pública.
67
a terceros de buena fe94. Ergo, y sumándose a lo señalado, la ley le otorga un derecho de

opción a los terceros: 1) hacer prevalecer la voluntad real de las partes (cuando les
perjudica el contrato simulado), o bien, 2) hacer prevalecer la voluntad declarada de las
partes (cuando les afecta el contrato disimulado u ostensible) 95.
h.14.- Prueba de la simulación:
Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros.
Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de testigos,
aun cuando el monto de la obligación sea superior a dos UTM (Art.1709 inciso 1°.CC), ya
que se trata de probar la simulación y no la obligación propiamente tal; también serán
admisibles las presunciones. La admisibilidad de este último medio de prueba, ha sido
ratificada por la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema señala que la simulación
ilícita es un verdadero delito civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las reglas
que rigen la prueba en materia delictual y no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (Art.1709 inciso 2°.CC), y
la prueba se rige por las normas de la responsabilidad contractual.
h.15.- La acción de simulación:
h.15.1.- Condiciones para su interposición:
La doctrina da la denominación de acción de simulación a la que ejercen los terceros a

quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.
94
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al tercero de mala fe, debe
cumplir con los requisitos de existencia y de validez que correspondan a su naturaleza especial. Ello nos
permite concluir que la simulación relativa, per se, no es una causal de nulidad de los actos jurídicos, sin
perjuicio que el acto jurídico disimulado o real podrá declararse nulo, de conformidad a las reglas generales,
no por ser oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a cualquier acto jurídico. Se precisa en todo caso,
respecto a las solemnidades, que si el acto real es solemne, las solemnidades deben haberse cumplido en el
acto aparente; a contrario sensu, si el acto aparente es solemne pero no así el real u oculto, la omisión de las
solemnidades en el primero no afectará al segundo.
95
Revisar: Vial del Río. Ob. Cit. págs. 146 a 153 (atención en los ejemplos).
68
Para ejercer la acción de simulación, se requieren las siguientes condiciones 96:
a. Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato simulado que es titular de un

derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el
contrato aparente. Dicho en otras palabras, el actor debe tener un interés jurídico.
b. El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre
ocasionada por el acto simulado, daño que determina la necesidad de invocar la
tutela jurídica. Un medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las
presunciones que pueda deducir el juez.
h.15.2.- Reglas de prescripción:
Con respecto a la prescripción de la acción de simulación, es decir, al tiempo en que

ésta se extingue por su no ejercicio, la ley nada dice. Hay autores que consideran que tal
acción no se extingue por su no ejercicio, lo que significa que puede ejercerse en cualquier
tiempo y sea cual fuere el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato simulado;
otros, en cambio, no divisan razón para no aplicar a su respecto la regla general que
determina la prescriptibilidad de las acciones y derechos, principio que sólo encuentra
excepción en aquellos casos expresamente determinados por la ley.
Hay quienes piensan que lo que prescribe no es la acción de simulación, sino que la que
tiene el tercero para solicitar la declaración de nulidad que resulta del vicio que puede tener
el contrato disimulado. Se dice, entonces, que la acción de simulación pierde eficacia una
vez transcurrido el plazo de prescripción para demandar la nulidad absoluta o la nulidad
relativa del contrato encubierto, diez o cuatro años, según corresponda.
Esta interpretación, que sólo tendría aplicación si la simulación fuera relativa, pues nada
más que en ésta se observa el contrato disimulado, que es el que las partes realmente
quieren, y que se encuentra oculto bajo el contrato simulado, pareciera atendible en el
evento de que el contrato que las partes ocultan adoleciera de un vicio de nulidad; pero no
soluciona el problema si la simulación fuera absoluta o en caso de que el contrato realmente
querido por las partes no tuviera ningún vicio de nulidad.
Nos inclinamos por la interpretación que propugna la prescriptibilidad de la acción de

simulación, por considerarla más adecuada con el espíritu general de nuestra legislación.
Pensamos que el tiempo de prescripción sería el general de las acciones personales, esto es,
cinco años, a menos que se estimara que la acción de simulación emana de un delito civil –
toda vez que la simulación participa de las características de los hechos ilícitos que
96
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI, sección 14, pág. 737.
69
producen un daño- en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cuatro años, contados
desde la fecha del contrato simulado.
III.- Objeto Lícito:
A.- Generalidades:
Hemos visto que para la existencia del acto jurídico se requiere que éste tenga un
objeto. Si falta el objeto, el acto es jurídicamente inexistente.
Recordando –además- lo mencionado en pasajes anteriores, para la validez del acto

jurídico se requiere que el objeto del acto jurídico debe sea lícito, es decir, no debe ser
contrario a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Según Claro
Solar, objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. Si el acto jurídico
tiene objeto, aunque sea ilícito, adquiere existencia jurídica. Sin embargo, el acto jurídico
nace con un vicio, la ilicitud del objeto, que lo hace susceptible de ser invalidado por la
declaración de nulidad absoluta97.
El Art.1445.CC exige que el objeto sea lícito, sin mencionar en qué consiste dicho
requisito. La ley se limita a la descripción de ciertas situaciones en las cuales considera que
el objeto es ilícito.
B.- Objeto Ilícito:
b.1.- Concepto:
97
De acuerdo a lo dispuesto en el Art.1445 N° 3.CC, el objeto también debe ser lícito. No hay acuerdo en la
doctrina acerca de lo que debe entenderse por objeto lícito. Somarriva sostiene que objeto lícito es el que
está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público. Alessandri hace sinónimos los
términos “lícito” y “comerciable”. Claro Solar señala que es aquél que está conforme con la ley, es
reconocido por ella. Para Eugenio Velasco, objeto lícito es aquél que cumple con todas las exigencias legales
contenidas en el Art.1461.CC: realidad, comerciabilidad y determinación, si se trata de una cosa, y además la
posibilidad física o moral para realizarse, si se trata de un hecho.
70
En palabras de Claro Solar, objeto ilícito es aquel que no se conforma con la ley; o
bien, aquel que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres.
Este concepto de objeto ilícito se obtendría del Art.1461 inciso final.CC, que se refiere al
objeto moralmente imposible, y aplicando por analogía el Art.1467.CC, referido a la causa
ilícita.
Para Eugenio Velasco Letelier, en cambio, objeto ilícito es aquel que carece de
cualquiera de los requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una
cosa como en un hecho.
Para Avelino León, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público.
En nuestra opinión, el concepto de objeto lícito como aquel que se conforma con la ley
carece de relevancia, siendo lo importante establecer cuándo el objeto es ilícito. Como una
primera aproximación al concepto hay que analizar el alcance del Art.1445.CC que requiere
que el objeto sea lícito. De la sola lectura de la disposición se desprende que cuando
enumera los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, no dice que el acto debe ser lícito, sino que el objeto del acto es lo
que debe ser lícito. Si se considera que el objeto del acto consiste en una cosa o en un
hecho, sólo cuando el acto tiene por objeto un hecho podría formularse un juicio de licitud
o ilicitud al hecho objeto del acto, lo que no es posible cuando el acto tiene por objeto una
cosa, ya que las cosas, por sí mismas, no son lícitas ni ilícitas. Lo que podría ser ilícito en
relación con las cosas son ciertos actos o contratos que tuvieran por objeto determinadas
cosas.
De esta suerte, cabría concluir que hay objeto ilícito cuando el objeto del acto consiste
en la ejecución de un hecho ilícito. El hecho ilícito, tal como su nombre lo indica, es el que
contraviene la ley, y dicho concepto coincide con el de hecho moralmente imposible, según
lo establece el Art.1461 inciso final.CC.
La causal de objeto ilícito que desprendemos de lo preceptuado en el Art.1445.CC no es

la única que considera la ley con tal carácter. Hay otras causales que nada tienen que ver
con la anterior, pues la ilicitud del objeto se produce no porque éste consiste en un hecho
ilícito, sino porque el acto o contrato es considerado reprobable. Tales son, en primer lugar,
la causal general de objeto ilícito que establece el Art.1466.CC en todo contrato que la ley
prohíbe, y la causal que contempla el Art.1464.CC en la enajenación de las cosas que la
disposición señala.
En resumen, podemos decir en términos generales que es ilícito el objeto cuando éste
consiste en la ejecución de un hecho que atenta contra la ley, el orden público, la
71
moral y las buenas costumbres 98, ya que el reproche de ilicitud se formula

específicamente en consideración al hecho que constituye el objeto del acto, como sería
matar a otro, lo que contamina, por así decirlo, con el vicio de ilicitud al acto que tiene por
objeto tal hecho. Por otra parte, la ley considera que no la cosa o el hecho que constituye el
objeto de un acto, sino que el acto mismo configura una causal de objeto ilícito, lo que
ocurre tratándose de cualquier contrato que la ley prohíbe y en la enajenación de las cosas
del Art.1464.CC.
b.2.- Enumeración de los casos de objeto ilícito:
b.2.1.- Actos que contravienen el derecho público chileno;
b.2.2.- Pactos sobre sucesiones futuras;
b.2.3.- Enajenación de las cosas enumeradas en el Art.1464.CC; y
b.2.4.- Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
C.- Actos que contravienen el derecho público chileno:
Igual sanción se consagra a nivel constitucional, en el artículo 7º de la Constitución

Política de la República99, al establecer que ninguna magistratura, persona o grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o de las leyes.
El caso señalado en el Art.1462.CC, en cuanto a someter la decisión de un litigio a una

jurisdicción no reconocida por nuestras leyes, es sólo ejemplar. En relación a este caso, se
ha discutido en la doctrina si es válida o no la estipulación en virtud de la cual las partes
acuerdan someter una controversia a un tribunal extranjero. A juicio de algunos, dicha
estipulación sería ilícita, pues desconocería las normas de jurisdicción y competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales 100, infringiendo por ende, el derecho
público chileno. Para otros, tal estipulación no estaría prohibida por el Art.1462.CC, porque
las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el momento
98
Vial del Río. Ob. Cit. pág. 165.
99
En adelante: “CPR”.
100
En adelante: “COT”.
72
que el Código de Procedimiento Civil101 contiene normas relativas al cumplimiento de

resoluciones dictadas por tribunales extranjeros102.
Cabe advertir que la estipulación en cuestión, es muy frecuente en la práctica y legítima

en el Derecho Internacional Privado (artículo 318 del Código de Bustamante).
En todo caso, es perfectamente válida la cláusula de un contrato en la que las partes

acuerdan someter el conocimiento y fallo de cualquiera dificultad que entre ellas se suscite
a un juez árbitro, pues tales jueces son admitidos por la ley para resolver determinados
asuntos.
Ejemplos de ésta hipótesis de objeto ilícito: 1) Conforme al artículo 39° del Decreto
Supremo N° 1 de 6 de junio de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el
propietario que hubiere sido beneficiario de subsidio habitacional, no podrá, durante el
plazo de cinco años contados desde la entrega material del inmueble, celebrar acto o
contrato alguno que importe cesión de uso y goce de la vivienda adquirida, sea a título
gratuito u oneroso, sin previa autorización escrita del Serviu (Servicio de Vivienda y
Urbanización). Puesto que ella está incorporada en una norma de Derecho Público, su
infracción constituirá objeto ilícito, y por ende el contrato adolecerá de nulidad absoluta,
sin perjuicio de las demás sanciones previstas en el citado Decreto; 2) Ante la eventualidad
de que un municipio pueda dar en comodato un bien inmueble, habría que distinguir según
se trate de bienes nacionales de uso público o de bienes municipales. Respecto de los
primeros, no es posible entregarlos en comodato. En efecto, el artículo 36 de la Ley N°
18.695, “Orgánica Constitucional de Municipalidades”, deja en claro que éstas cosas
pueden ser objeto de un permiso o de una concesión, más no de un comodato. Dispone la
norma: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que
administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. / Los permisos
serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a
indemnización. / Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en
las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o
cuando concurran otras razones de interés público. / El concesionario tendrá derecho a
indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya
producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”. Si el Municipio contraviene
la norma transcrita, el acto jurídico adolecerá de objeto ilícito por haberse infringido una
norma de Derecho Público.
101
En adelante: “CPC”.
102
Trámites del exequátur.
73
D.- Pactos sobre sucesiones futuras:
Se consagra en este precepto el principio siguiente: el derecho de suceder por causa

de muerte a una persona viva, no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. En consecuencia, quien tiene
la expectativa de suceder a un futuro causante, no podría celebrar contrato alguno con un
tercero, antes de que fallezca la persona de cuya sucesión se trate. A su vez, el propio futuro
causante tampoco podría celebrar contrato alguno, obligándose a dejar el todo o parte de su
herencia a un tercero.
Debemos tener presente que las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse antes de
fallecer el causante (Arts.956 y 1226.CC).
Los términos del Art.1463.CC no son del todo precisos, puesto que alude a “una
donación o contrato”, en circunstancias de que la donación es también un contrato. Por
ello, se ha entendido que el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a una
persona viva no puede ser objeto de convención alguna, a título gratuito u oneroso.
La prohibición se refiere tanto a los actos jurídicos unilaterales como bilaterales, sin
perjuicio que preferentemente alude a estos últimos.
El pacto prohibido en el Art.1463.CC puede ser103:
a. De institución: El pacto se celebra entre el futuro causante y un futuro asignatario, y

en virtud de él, el primero se obliga, a cambio de un pago o sin mediar dicho pago, a
instituir al segundo como su heredero o legatario. El pacto podría ser recíproco e
incluso desprenderse de dos testamentos, caso en el cual el Art.1059.CC reitera la
nulidad de las disposiciones contenidos en ellos, que denomina “captatorias”. El
Art.1192.CC, relativo a la legítima rigorosa (la más importante de las asignaciones
forzosas), deja en claro también que ella no es susceptible de condición, plazo,
modo o gravamen alguno.
b. De renuncia: El pacto se celebra entre el futuro causante y un futuro asignatario, o
entre el segundo y un tercero (que podría ser o no otro posible asignatario), y en
virtud de él, el futuro asignatario, a cambio de un pago o sin mediar dicho pago,
renuncia desde ya a su futura herencia (que le habría correspondido como heredero
abintestato).
c. De cesión: El pacto se celebra entre el futuro asignatario y un tercero (que podría
también serlo), en virtud del cual el primero se obliga, a cambio de un pago o sin
103
Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones”, Tomo II,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, año 1937, pp. 280 a 285.
74
mediar pago, a transferirle al segundo, una vez fallecido el causante, su derecho de

herencia o al legado que le favorezca.
Luis Claro Solar señala que, de lo expuesto, para que exista un pacto sobre sucesión por
causa de muerte de persona viva, que produce objeto ilícito, se requiere:
1) Que la sucesión no esté abierta;
2) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte alícuota de la sucesión futura
o sobre bienes comprendidos en ella; y
3) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el objeto del

pacto104105.
E.- Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464 del Código

Civil:
e.1.- Generalidades:
e.1.1.- Qué se entiende por enajenación:
Dice el Art.1464.CC: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1° de las cosas que no

están en el comercio; 2° de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona; 3° de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello; 4° de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce del litigio”.
Antes de entrar al estudio de las enajenaciones enumeradas por el citado artículo, es

menester precisar el sentido y alcance de algunos conceptos.
El acto jurídico por el cual se enajena una cosa es la tradición, definida por la ley como
un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de
104
Así, por ejemplo, el titular de la nuda propiedad podrá venderla antes de que expire un usufructo
vitalicio, y en tal caso, el contrato será perfectamente válido.
105
La regla general del Art.1463.CC tiene una excepción sin embargo, contemplada en el Art.1204.CC,
relativa a la cuarta de mejoras: la excepción consiste en prometer no donar ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras. Es una obligación de abstención. En otras palabras, la ley no permite
obligarse a dejar la cuarta de mejoras a determinado asignatario.
75
ellas a otro, habiendo por una parte la intención y la facultad de transferir el dominio, y por
la otra la capacidad e intención de adquirirlo (Art.670.CC).
La enajenación, en consecuencia, es sinónimo de tradición, la cual sirve para

transferir el dominio o para constituir otro derecho real distinto de aquél. Por ejemplo, la
tradición que hace el vendedor y dueño de la cosa al comprador permite que éste adquiera
el derecho real de dominio que le transfiere aquél; en cambio, la tradición que hace el
dueño de la cosa que donó el usufructo de la misma, hace posible que se adquiera el
derecho real de usufructo.
Consecuente con las finalidades que puede desempeñar la tradición, la palabra

enajenación se puede tomar en un sentido amplio o restringido. Enajenación en sentido
amplio, designa a la tradición que sirve para transferir el dominio o para constituir
cualquier otro derecho real, como sería un usufructo o una servidumbre. Enajenación en
sentido restringido, designa exclusivamente a la tradición que hace posible la transferencia
del derecho real de dominio.
Se discute en doctrina el alcance que debe darse al término enajenación contenido en el

Art.1464.CC.
Para algunos, cuando la ley habla de enajenación por lo general se refiere a la tradición
entendida en un sentido amplio, lo que aparece comprobado en varias disposiciones del
Código de Bello que distinguen entre la enajenación y la constitución de otro derecho real
que no sea el dominio, diciendo, por ejemplo, “enajenar o gravar” o “enajenar y gravar
con hipotecas, censos o servidumbres”. De lo anterior concluyen que la palabra
enajenación que emplea el Art.1464.CC debe tomarse en sentido restringido, lo que
significa que enajena sólo aquel que hace la tradición que puede operar la transferencia del
derecho real de dominio. Por ejemplo, enajena el vendedor que hace al comprador la
tradición de la cosa vendida.
Sin dejar de reconocer que es efectivo que el Código en ocasiones habla de enajenar y
gravar como si fueran dos cosas diferentes, la doctrina estima que cuando la ley dice
enajenar no necesariamente restringe el alcance de este término a la tradición que permite la
transferencia del dominio, y que el Art.1464.CC es uno de los casos en que dicha palabra
debe tomarse en sentido amplio. Así, no sólo enajena el vendedor que hace la tradición al
comprador, sino que la persona que constituye un derecho real de servidumbre, de hipoteca,
de habitación, etc.
En consecuencia, en los casos enumerados por el Art.1464.CC adolece de objeto ilícito

la tradición de las cosas que en ellos se señala, sin que tenga para tal efecto relevancia
76
alguna que la tradición se haya hecho con la intención de transferir el dominio o de

cualquier otro derecho real106.
e.1.2.- ¿Se pueden vender las cosas cuya enajenación adolece de objeto ilícito según el
artículo 1464 del Código Civil?:
Revisábamos anteriormente que la ley considera que la enajenación de ciertas cosas que
menciona en el Art.1464.CC adolece de objeto ilícito, de lo cual cabe inferir que la
convención que juzga reprochable es la tradición y no los contratos que pudieran tener por
objeto tales cosas, como sería, por ejemplo, el de arrendamiento. Sin embargo, no dejaría
de resultar curioso que la compraventa, que es el típico contrato que engendra para una de
las partes la obligación de hacer la tradición o de enajenar, en caso de que tuviera por
objeto una de las citadas cosas no fuera ilícita; ello, porque la única forma en que el
vendedor podría cumplir su obligación sería a través de la tradición que adolece de objeto
ilícito.
Como hemos dicho reiteradamente, el acto jurídico que el Art.1464.CC considera

reprochable es la tradición que tiene por objeto ciertas cosas, sin que pueda interpretarse la
disposición en el sentido de que también adolece del mismo vicio de objeto ilícito la
compraventa de las mismas cosas. Ello, en primer lugar, porque la norma es excepcional y
sólo se aplica en el caso de las enajenaciones; y en segundo, porque la tradición es una
convención totalmente diferente de la compraventa. De partida, la tradición no es un
contrato; en cambio, la compraventa es un contrato en que una de las partes –el vendedor-
se obliga a dar una cosa y la otra –el comprador- se obliga a pagar el precio. El sólo
contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida, sino que constituye el
título o antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir, que es
la tradición.
106
Cabe tener presente que la adjudicación –que es la singularización de un derecho que se tiene en común
con otra persona sobre una cosa- no constituye enajenación. Por eso sería válida la adjudicación de una cosa
embargada judicialmente o de una especie cuya propiedad se litiga. Ergo, no debemos confundir la
enajenación con la “adjudicación”. En efecto, cabe precisar que la adjudicación de alguno de los bienes
señalados en el artículo 1464 no constituye enajenación, puesto que la adjudicación es un título declarativo
y no traslaticio de dominio. La adjudicación, que opera en el marco de la partición o liquidación de una
comunidad, es el acto por el cual un determinado bien o derecho, que se poseía indiviso o en comunidad
entre varios comuneros, se singulariza en forma exclusiva en el patrimonio de uno de ellos. En este caso, por
una ficción legal, se entiende que el adjudicatario siempre fue el dueño exclusivo del bien que se le adjudicó,
desde el mismo momento en que se formó la comunidad. En otras palabras, la adjudicación sólo viene a
“declarar” un dominio preexistente, y por ende tiene efecto retroactivo. No hay pues enajenación, pues ésta
supone un título traslaticio que la anteceda. Los Arts.718, 1344 y 2417.CC responden a los principios
anteriores.
77
Sin embargo, la compraventa que tuviera por objeto alguna de las cosas que señala
el Art.1464.CC adolece de objeto ilícito al igual que la enajenación de las mismas, no
en virtud de dicha disposición, sino porque constituye un contrato que la ley prohíbe,
lo que resulta de concordar el Art.1810.CC –que establece que pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley- con el
Art.1464.CC –que menciona las cosas cuya enajenación está prohibida por la ley- y con el
Art.1466.CC –que señala que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley-; todo,
cabalmente relacionado.
Hay autores que disienten en parte de esta interpretación, porque, a juicio de éstos, el
Art.1464.CC no tiene el alcance de norma prohibitiva en relación con la enajenación de
todas las cosas que enumera. Explicando su opinión, hacen presente que un acto es
prohibido por la ley cuando no es susceptible de ser realizado bajo ningún respecto o
circunstancia, lo que induce a estimar que el Art.1464.CC sólo sería prohibitivo en lo
referente a la enajenación de las cosas que no están en el comercio y de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otras personas (Art.1464 N°s 1° y 2°.CC,
respectivamente); y no tendría el carácter de prohibitivo en lo que respecta a la enajenación
de las cosas embargadas o de las especies cuya propiedad se litiga (Art.1464 N°s 3° y
4°.CC, respectivamente); pues bajo ciertas condiciones o circunstancias –permiso del juez
que conoce del litigio o autorización del acreedor- la enajenación de dichas cosas es válida
y no adolece de ilicitud en el objeto. Concluyen que la remisión del artículo 1810 al artículo
1464 sería sólo parcial, pues estaría referida a los numerales 1° y 2° de este último
precepto, de modo tal que la venta de las cosas embargadas o de las especies cuya
propiedad no adolecería de objeto ilícito por no ser aplicable a su respecto el Art.1466.CC.
Cabe hacer presente, en todo caso, que la opinión mayoritaria de la doctrina, que recoge
asimismo la jurisprudencia es que el Art.1464.CC debe interpretarse como una norma
prohibitiva en relación con la enajenación de todas las cosas que menciona, por lo que la
enajenación de la cosa embargada sin permiso del acreedor o del juez o de la especie cuya
propiedad se litiga sin autorización de la otra parte en el juicio o del juez, adolece –
igualmente- de objeto ilícito.
78
e.2.- Estudio particular de los casos enumerados por el artículo 1464 del Código
Civil:
e.2.1.- Enajenación de las cosas que no están en el comercio: (Art.1464 N°1.CC)
Según si las cosas pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares, se
clasifican en comerciables e incomerciables. Bienes comerciables son los que pueden ser
objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho
real o puede constituirse a su respecto un derecho personal. Bienes incomerciables son los
que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.
Se incluyen en este número las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar y
el aire (Art.585.CC); los bienes nacionales de uso público (Art.589.CC) y las cosas
consagradas al culto divino (Art.586.CC). En el primer caso, los bienes son incomerciables
en razón de su naturaleza. En el segundo y tercer caso, se trata de bienes sustraídos del
comercio humano para destinarlos a un fin público.
Cabe precisar que no es lo mismo bien incomerciable y bien inalienable. Los primeros
no pueden ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado; los segundos, son cosas
que están sujetas simplemente a una prohibición de ser enajenadas, pero son comerciables,
pues no obstante la limitación apuntada, constituyen el objeto de un derecho privado.
e.2.2.- Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras

personas: (Art.1464 N°2.CC)
Son tales, aquellos que si bien pueden ser objeto de una relación jurídica, pueden
radicarse en un patrimonio, sólo pueden ser ejercidos por su titular, sin posibilidades de ser
enajenados por acto entre vivos y extinguiéndose con la muerte de éste. Los derechos
personalísimos se agotan con su primer y único titular. Los derechos personalísimos, en
consecuencia, son comerciables pero inalienables e intransmisibles.
Son tales, por ejemplo, el derecho de uso o habitación (Art.819.CC); el derecho de

alimentos futuros (Art.334.CC); el derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el
padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (Art.252CC).
79
e.2.3.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial: (Art.1464 N°3.CC)
e.2.3.1.- Generalidades:
La ley no define el embargo.
Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo opera dentro del juicio
ejecutivo y consiste en “la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de
determinado bien del deudor, y desde el momento en que se verifica, tales bienes quedan
sujetos a la autoridad del referido juez”107.
El sentido de la palabra “embargo” para este precepto, es una institución, en estricto

sentido, propia del juicio ejecutivo, y consiste en la aprehensión compulsiva, hecha por
mandamiento del juez que conoce la ejecución, de uno o más bienes determinados del
deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a disposición del tribunal,
todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero para la mayoría de la doctrina, el
término “embargo” está tomado en un sentido más amplio en el Art.1464.CC, abarcando,
además del embargo propiamente tal, otras instituciones que también tienen por objeto
asegurar el resultado del juicio, como acontece con las medidas precautorias de prohibición
de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención y la prohibición judicial de ejecutar y
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados108.
e.2.3.2.- Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada:
Para responder a esta pregunta se hace preciso distinguir entre las partes litigantes en el
juicio en que se ha decretado el embargo y los terceros ajenos a dicho juicio.
Con respecto a las partes litigantes en el juicio en que se ha decretado el embargo, éste
existe y produce todos sus efectos desde el momento en que notificada la resolución que
ordena requerir de pago al deudor y embargarle bienes suficientes si no paga en el
momento del requerimiento, el ministro de fe a quien corresponde efectuar la diligencia del
embargo practica éste sobre bienes específicos del deudor.
107
Citada por Avelino León Hurtado: El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1ª
edición, año 1958, pág. 124.
108
En este punto, debemos tener presente los Arts.297 y 453.CC.
80
Con respecto a los terceros, hay que distinguir, a su vez, si el embargo recae sobre
bienes muebles o sobre inmuebles.
El embargo que recae sobre muebles existe con respecto a terceros sólo desde el
momento que han tenido conocimiento del mismo.
De conformidad con lo que establece el CPC, el embargo que recae sobre inmuebles
existe con respecto a terceros sólo una vez que se ha inscrito en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces (Arts.297 y
453.CPC).
Cabe destacar que la enajenación de un inmueble embargado adolece de objeto ilícito

aunque no se haya inscrito el embargo. Ello, porque el CC no requiere tal inscripción para
que el inmueble se considere embargado para el efecto de su enajenación109.
e.2.3.3.- Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de
objeto ilícito:
El embargo o prohibición debe existir al momento de la enajenación para que ésta

adolezca de objeto ilícito.
e.2.3.4.- ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?:
Supongamos que un deudor tiene dos acreedores, Antonella y Matías; que la primera
inicia un juicio ejecutivo para obtener el pago de lo que se le adeuda y embarga un bien del
deudor. Posteriormente Matías demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene
que se trabe el embargo sobre el mismo bien que ya había embargado Antonella. El juicio
ejecutivo iniciado por Matías avanza con más celebridad que el deducido por Antonella, de
modo que el juez ordena rematar el bien embargado para que Matías se pague con el
producto de la realización. Ahora bien, desde el momento en que un tercero adquiere como
consecuencia de la enajenación ordenada por el juez un bien que se encuentra embargado
109
Lo que ocurre es que la sentencia que declara la nulidad absoluta de la enajenación por la causal de
objeto ilícito no produce efectos respectos de terceros si a la fecha en que se realiza ésta el embargo no se
encontrara inscrito. De lo dicho se infiere que dicha sentencia es oponible a los terceros en relación con los
cuales está destinada a producir efectos solamente cuando el embargo se encuentra inscrito. Cumpliéndose
la mencionada condición (inscripción), el comprador se verá privado de la posesión de la cosa.
81
en el juicio promovido por la acreedora Antonella, surge una duda en relación con la
validez de la enajenación que requiere aclarar si ésta adolece o no de objeto ilícito.
Algunos autores –como Claro Solar y Avelino León- consideran que la enajenación
forzada de la cosa embargada es válida, porque en el N°3 del Art.1464.CC la ley sanciona
la ilicitud que revela la conducta de la persona que transfiere el dominio de la cosa
embargada a un tercero, pese a que la ley lo prohíbe, ilícito que sólo se aprecia en las
enajenaciones que el deudor hace voluntariamente y no en aquellas que no requieren el
consentimiento del deudor (forzosas) y que pueden producirse inclusive contra su voluntad,
como son las ordenadas por el juez en el ejercicio de sus facultades.
Otros piensan que por no distinguir la ley entre enajenación voluntaria y forzada,
cualquiera de ellas adolecería de ilicitud en el objeto, pues el Art.1464 N°3.CC se refiere a
ambas. Agregan que esta interpretación es más acorde con los fines que persigue la ley, en
el sentido de proteger al máximo los intereses de los acreedores. Si la ejecución forzada
fuera válida, disminuirían las seguridades de éstos.
Reconociendo que el punto discutible y haciendo presente que la jurisprudencia sobre la

materia es equívoca, pues se han dictado sentencias que acogen una u otra posición, nos
parece más razonable la primera interpretación, a cuya opinión adhiere el jurista Vial del
Río110.
Cuando un bien ha sido embargado en dos o más juicios, para proceder a su remate en
uno de los tribunales, deberá requerirse la autorización de los restantes jueces o el
consentimiento de los acreedores. Con mayor razón será necesaria la autorización o el
consentimiento cuando la enajenación sea voluntaria, es decir, se realice fuera de juicio.
e.2.3.5.- Situación de las prohibiciones voluntarias o convencionales:
Se ha planteado si la prohibición de enajenar convenida por las partes en un contrato,

queda comprendida en el Art.1464 N°3.CC. En este caso, se estipula en una convención
que el deudor -y propietario del bien- no podrá gravar o enajenarlo, sin previa autorización
del acreedor, concedida usualmente compareciendo en la respectiva escritura de venta,
hipoteca, etc. Se ha concluido que la violación de una cláusula de esta naturaleza no anula
la venta y posterior enajenación, no adolecerán éstas de objeto ilícito. La infracción de la
cláusula sólo hará responsable al transgresor de los perjuicios que ocasionare al acreedor en
cuyo favor se estipuló la prohibición. Se fundamenta la conclusión anterior en el principio
de que la facultad de disposición, de la esencia del dueño, es de orden público; la libre
110
Vial del Río. (2004) Ob. Cit. pág. 146.
82
circulación de los bienes no puede limitarse por convención de las partes. Y si de hecho se
limita, tal convención sería inocua, desde el punto de vista de la validez de los actos
jurídicos que celebre el infractor. Por lo demás, se agrega que la nulidad es una sanción
legal, y no una pena estipulada por las partes. De tal forma, sólo las prohibiciones legales y
judiciales quedan comprendidas en el N°3 del Art.1464.CC.
e.2.3.6.- ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada?:
e.2.3.6.1.- Autorización del juez: Debe ser el mismo juez que decretó la prohibición o
embargo. Si varios jueces han decretado embargos o prohibiciones sobre una misma cosa,
todos deben autorizar su enajenación. La autorización debe ser expresa y obviamente
anterior a la enajenación. En la práctica, si la cosa soporta embargos decretados por varios
tribunales, debe pedirse en la causa en la que se pretende rematarla, que se oficie a los
demás tribunales, solicitando las autorizaciones. Una vez que se reciban los oficios con las
respuestas de éstos tribunales, se podrá pedir que se fije día y hora para la subasta.
e.2.3.6.2.- Consentimiento del acreedor: El consentimiento puede ser expreso o tácito. La

jurisprudencia ha señalado que habría consentimiento tácito si quien compra es el propio
acreedor que solicitó el embargo, o si toma conocimiento del remate que se efectuará en
otro juicio ejecutivo y no se opone. En todo caso, al igual que en la situación anterior, el
consentimiento del acreedor debe ser previo a la enajenación. El consentimiento posterior
no valida el acto, ya que la sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta y ésta no admite
ratificación. El acreedor puede prestar su consentimiento por instrumento privado o
público. Lo usual será que comparezca en la escritura de compraventa que servirá de título
para la tradición, es decir, para la enajenación.
e.2.4.- Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce
del litigio: (Art.1464 N°4.CC)
Cosas litigiosas son los muebles e inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio
las partes. En esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en los Arts.296 y 297CPC.
El inciso 2º del Art.296.CPC dispone que para que los objetos que son materia del juicio se
consideren comprendidos en el N°4 del Art.1464.CC, será necesario que el tribunal decrete
prohibición respecto de ellos. La prohibición ha de ser la de celebrar actos y contratos sobre
el bien en cuestión. No basta entonces con la sola existencia del litigio.
83
Considerando a su vez que la jurisprudencia ha extendido el sentido de la expresión

“embargadas” del N°3 del Art.1464.CC a las prohibiciones judiciales de gravar y enajenar,
el N°4 del mismo precepto estaría demás en realidad.
e.3.- Inaplicabilidad de los números 3 y 4 del artículo 1464, en los juicios especiales
de la Ley General de Bancos:
Por expreso mandato del artículo 106 de la citada ley, en las enajenaciones que se
efectúen en los aludidos juicios especiales, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números
3 y 4 del artículo 1464 y el juez decretará sin más trámite la cancelación de los embargos u
otras prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretados
por otros tribunales.
F.- Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas

costumbres111:
f.1.- Condonación del dolo futuro: (Art.1465.CC)
La condonación del dolo futuro es inaceptable para la ley, porque ello implicaría
amparar una inmoralidad y proteger la mala fe, así como destruir de paso la presunción
general de buena fe. El Código Civil consagra el principio opuesto al dolo, al proclamar en
su Art.1546.CC que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Pero el dolo sí puede condonarse a posteriori, aunque dicha condonación ha de ser

expresa. Tal derecho corresponderá a la víctima del fraude.
Como lo habíamos señalado, este caso de objeto ilícito corresponde al dolo que opera
en el cumplimiento o ejecución de los contratos y que se contrapone a la buena fe con que
deben ejecutarse los contratos, conforme a lo previsto en el Art.1546.CC. No se trata, por
cierto, del dolo como vicio del consentimiento, porque éste opera al momento de nacer el
contrato, y no sería por ende “dolo futuro”.
111
Los casos de objeto ilícito contemplados por los Arts.1465 y 1466.CC, se agrupan bajo la denominación
común de actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Nos referiremos brevemente a
cada uno de ellos.
84
f.2.- Deudas contraídas en juegos de azar: (Art.1466.CC)
De acuerdo con la primera parte del Art.1466.CC, hay objeto ilícito en las deudas
contraídas en juegos de azar.
El CC reglamenta el juego y la apuesta como contratos aleatorios de los cuales deriva

una obligación que afecta a la parte que perdió el juego o la apuesta (Arts.2259 y 2263.CC).
La ley no define lo que debe entenderse por juego o apuesta. Según su uso normal o
corriente, la palabra “juego” designa un ejercicio recreativo sometido a reglas y en el cual
se gana o se pierde, como es el de naipes, ajedrez, billar o pelota, y la palabra “apuesta”, al
ejercicio en que se arriesga cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa,
como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de
acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron.
El juego se clasifica en lícito e ilícito, dependiendo de que la ley lo repruebe o no. En

líneas generales, la ley reprueba los denominados juegos de azar112, que son aquellos en
que la contingencia incierta de ganar o perder depende principalmente de la suerte; y
permite aquellos juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, como las
carreras a pie o a caballo, siempre que no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
policía, y aquellos juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual, como es,
por ejemplo, el ajedrez. Excepcionalmente la ley autoriza y legitima ciertos juegos de azar,
como son los que se practican en casinos específicamente determinados y autorizados, o los
de lotería, también determinados (Casino Enjoy Coquimbo, Kino, Loto, etc.) 113, o, aquellos
motivados por intereses de beneficencia (bingos solidarios 114).
112
Juegos de azar regulados por la Ley N°19.995, de Casinos de Juegos, que rige desde 1983. Define los
juegos de azar como aquellos juegos “cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o
destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el
reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos”. Dicho catálogo es el siguiente: juegos de
ruleta, juegos de cartas, juegos de dados, bingo o lotería, juegos de máquinas de azar y torneos de juego.
113
Máquinas Tragamonedas: El acceso al mercado de los juegos y apuestas parte de la base de la distinción
entre el juego libre y el juego prohibido. El primero corresponde a los juegos de destreza y el segundo
corresponde a los juegos de azar. La interpretación sistemática en torno a las disposiciones constitucionales
y legales aplicables a los juegos y apuestas, ha arrojado que los juegos y apuestas que dependen del azar
están prohibidos en nuestro país y que sólo una autorización (directa o indirecta) de carácter legal puede
alzar parcialmente dicha prohibición. Ello va en consonancia, sobre todo, con las disposiciones penales
aplicables a este tipo de juegos y apuestas. Esta situación ha resultado particularmente importante en el
caso de las máquinas tragamonedas que, como se ha visto, sólo pueden operar en la medida que se las
considere máquinas de destreza. Ello ha forzado a los operadores a emplear una ficción jurídica (véase
Informe 1 final, Las tragamonedas ante la regulación del juego y las apuestas. Diagnóstico de la situación
regulatoria. Centro de Regulación y Competencia. Facultad de Derecho Universidad de Chile).
114
La Ley N° 20.851, que regula la realización de bingos, loterías u otros sorteos similares, con fines de
beneficencia o solidaridad indica, en resumen, lo siguiente: 1) El Congreso Nacional aprobó una ley que
85
El contrato de juego y el de apuesta tienen por objeto la cosa que una de las partes –la
que perdió el juego o la apuesta- debe dar a la otra.
El contrato de juego que se celebra en relación con un juego en que predomina la

fuerza o destreza corporal y el contrato de apuesta que se celebra en relación con el
mismo, engendran obligaciones perfectas, en el sentido de que quien gana el juego o la
apuesta tiene acción para exigir el pago convenido por el perdedor.
En cambio, los contratos de juego y apuesta que se celebran en relación con un

juego en que predomina la destreza intelectual, si bien engendran obligación, ésta no es
perfecta, ya que el ganador carece de acción para exigir el pago. No obstante, si el perdedor
paga lo que debe, no puede pedir la restitución de lo pagado, a menos que hayan ganado
con dolo (obligación natural).
Si bien el Art.1466.CC dice que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de
azar, creemos que el objeto ilícito existe en el contrato de juego o en el de apuesta que se
celebra en relación con un juego de azar, lo que determina que es anulable por el vicio de
objeto ilícito el contrato que engendró la deuda, la cual se extingue declarada judicialmente
la nulidad del contrato.
La legitimación que puede hacer la ley de un determinado juego de azar lleva a concluir
que el contrato de juego que se celebra en relación con dicho juego de azar autorizado
engendra una obligación perfecta, cuyo cumplimiento puede exigir el ganador del juego o
la apuesta. Sin embargo, hay quienes opinan que el permiso legal para ciertos juegos de
azar produce como único efecto el de impedir la aplicación de las sanciones penales que
establece la ley para quienes participan en juegos de azar, pero que no modifica en relación
con dichos juegos autorizados la regla del Art.1466.CC, que considera que los contratos de
juego y de apuesta que versan sobre éstos adolecen de objeto ilícito. Nos parece que esta
interpretación peca de una excesiva rigurosidad derivada del hecho de que parece requerir
en la ley que autoriza un juego de azar una declaración expresa de que respecto a éste debe
entenderse inaplicable el Art.1466.CC. A juicio del profesor Vial del Río, si la ley autoriza
un juego de azar sin limitar el alcance de su autorización a la exención de la
autoriza sólo a algunas entidades para hacer bingos, rifas, loterías u otros sorteos similares de bienes
muebles. 2) Lo pueden hacer organizaciones sin fines de lucro, como las corporaciones o asociaciones de
beneficencia que tengan personalidad jurídica. También pueden hacerlo las juntas de vecinos, unidades
vecinales y organizaciones comunitarias. Asimismo, la ley faculta para realizar estas actividades a los centros
de alumnos, centros generales de padres y apoderados de todo el sistema educacional y a sindicatos,
asociaciones gremiales y organizaciones deportivas. 3) Sólo podrán realizarse con propósitos solidarios o de
beneficencia a favor de otras personas o para el financiamiento de los fines propios de cada institución. 4)
Estas actividades no serán consideradas juegos de azar de aquellos que define la ley que autoriza el
funcionamiento y fiscalización de los casinos de juego. 5) Los organizadores deben informar por escrito al
municipio de la comuna, con a lo menos veinticuatro horas de anticipación, a través de su oficina de partes.
6) Los organizadores deben rendir cuenta de sus resultados a los organismos con los cuales estuvieren
vinculados.
86
responsabilidad penal, debe entenderse que legitima dicho juego para todos los efectos,
tanto penales como civiles, careciendo de objeto ilícito el contrato que se celebra en
relación con éste.
f.3.- Venta de libros cuya circulación se encuentra prohibida o determinados objetos

cuyo tráfico atenta contra la moral o la ley: (Art.1466.CC)
De acuerdo con lo previsto por el Art.1466.CC, hay objeto ilícito en la venta de ciertos
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente; de láminas, pinturas y
estatuas obscenas; y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa
Aquí, hay obviamente una razón de orden público y moral, para impedir su circulación.
El artículo 374 del Código Penal115, establece una figura delictual relacionada con esta
materia.
En relación a las publicaciones, cabe tener presente las normas de la Ley N°19.733,
“Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.”
Nótese que el artículo 1466 habla de objeto ilícito “en la venta”, mientras que, según
vimos, el artículo 1464 se refiere al objeto ilícito “en la enajenación”. Pensamos que este
distingo refuerza la tesis de Eugenio Velasco, en orden a que no hay objeto ilícito en la
venta de bienes embargados, pues la ley alude a la enajenación, siendo, por cierto, uno y
otro, actos jurídicos diferentes. Si la ley hubiere querido extender el caso de objeto ilícito
del artículo 1464 a la venta, lo habría señalado, como lo hizo en el artículo 1466.
f.4.- Contratos prohibidos por la ley: (Art.1466.CC)
Constituye la regla general de objeto ilícito.
El Art.1466.CC debemos relacionarlo con los Arts.10116 y 1682, que establecen

precisamente que por regla general, la sanción en caso de infringirse una norma prohibitiva,
será la nulidad absoluta.
115
En adelante “CP”.
116
Art.10.CC: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
87
Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, dentro de los cuales
podemos incluir, por ejemplo, la compraventa de cosas cuya enajenación la ley prohíbe, o
la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.
IV.- Causa Lícita:
A.- Generalidades:
La exigencia de licitud de la causa, que formula el Art.1467.CC, permite a los

tribunales mantener el control de la moralidad de los contratos. La autonomía de la
voluntad, que posibilita a los particulares una absoluta libertad contractual, está
necesariamente limitada por el interés general que exige reprimir la inmoralidad.
La causa lícita, es uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos, y podemos
definirla como aquella que no se encuentra prohibida por la ley, respeta las buenas
costumbres117, acorde a la moral y obediente del orden público.
Es menester señalar, que la ley presume que el motivo que induce a la celebración del
acto jurídico es lícito, en el sentido de que no se opone ni contraviene a la ley, a la moral, al
orden público o a las buenas costumbres. Por lo tanto, quien alega una situación diversa –
causa ilícita- deberá necesariamente probarlo.
B.- Causa Ilícita:
b.1.- Concepto generales:
Sólo se dará reconocimiento, protección y tutela al negocio jurídico que responde a un

fin social que es protegido y recogido por el ordenamiento jurídico, si dicha finalidad no es
acorde al ordenamiento, se sostendrá que su causa o la motivación al mismo es ilícita, de
117
Buenas costumbres: Son todos los hábitos que se conforman con las reglas morales de un estado social
determinado. Es un concepto esencialmente relativo, si se consideran distintos lugares dentro de un país o
distintas épocas y países.
88
modo que el sistema jurídico reaccionará contra el acto mismo, y, en algunos casos, contra
los sujetos que celebraron dicho acto.
La evaluación que aquí debe realizarse, se hace a través de los conceptos válvulas
propios limitantes de la autonomía privada, (orden público y buenas costumbres). Se
comprenderá, que únicamente será ilícita la causa de un negocio cuando nos referimos a la
causa motivo o impulsiva, (causa mediata del negocio jurídico), ya que de lo contrario, es
decir, de aceptarse la causa final (en tanto estructura o tipo para cada clase de contrato o
acto) será siempre lícita. Se ha sostenido así que para que haya causa ilícita no basta con
que exista un motivo ilícito, sino que se requiere además que tal fin haya sido incorporado
al negocio como presupuesto básico, determinante, es decir, que sin ese motivo el acto no
se habría celebrado.
Podemos definir a la causa ilícita como aquella que está prohibida por la ley, es
contraria a las buenas costumbres, no se cuadra conforme a la moral, y es
desobediente del orden público.
Son ejemplos de actos jurídicos que adolecen de causa ilícita, y, por lo tanto, anulables,
los siguientes:
a. El contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el

verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas
y perjudiciales para el acreedor ejecutante convenidas y llevadas a cabo
subrepticiamente118.
b. El contrato de arrendamiento celebrado para destinar el inmueble a un fin inmoral
(prostitución, tráfico de drogas, etc.)119; y
c. Los actos ejecutados por el mandatario en el ejercicio de su mandato, cuando el
beneficio queda en su poder y no redunda en beneficio del mandante.
Para apreciar cada caso, la jurisprudencia ha atendido a los motivos que determinaron a
contratar, apartándose así de la doctrina de la causa final para adentrarse en el campo de la
doctrina de la causa ocasional, conforme a la dualidad de la doctrina de la causa a la que se
hizo referencia.
118
Sentencia de la Corte Suprema de octubre de 1918, Repertorio, pág. 128.
119
Aunque no se consulte en los términos de un contrato dado, en el espíritu de todo contrato de
arrendamiento de casas está que no puede destinarse a lupanares o mancebías, porque estas industrias son
inmorales, desde que su objeto es la prostitución, o sea, la deshonra de la mujer por comercio que se hace
de su cuerpo. En consecuencia, reconocido por el demandado el hecho de que en la casa que arrienda tiene
establecido un lupanar, procede la acción de terminación inmediata del arrendamiento ejercitada por el
acreedor y fundada en el derecho que le concede el artículo 1973 para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilícito (Corte de Iquique, sentencia de 28 de junio de 1918, Repertorio, pág. 128).
89
b.2.- ¿La causa ilícita debe ser común a ambas partes?:
A propósito de la licitud de la causa, se presenta el problema de dilucidar si el fin o

motivo ilícito debe ser común a ambas partes para que la causa pueda considerarse ilícita.
En Francia, en los contratos onerosos, la jurisprudencia ha estimado que, para ese efecto,
una parte debía conocer el fin ilícito que determinaba a la otra; aún más, se ha llegado a
exigir que el fin ilícito fuera común, es decir, convenido. Como precisa Carlos Ducci, nada
hay en nuestro Derecho que permita sustentar un criterio de esta naturaleza. La solución
entre nosotros pasa por determinar, de acuerdo al artículo 1683 del Código Civil, quienes
pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Sólo la parte que ignoró el vicio que
invalidaba el contrato podrá pedir su nulidad. Lo anterior concuerda con el artículo 1468
del Código Civil, que establece que no habrá derecho a exigir que se restituya lo dado o
pagado, cuando el que dio o pagó sabía que la causa era ilícita (según veremos, este es un
caso de excepción a la regla del artículo 1687 del Código Civil, conforme a la cual,
decretada la nulidad del contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior al de la
celebración del contrato).
b.3.- Sanción:
Según se desprende del Art.1682.CC, la sanción será la nulidad absoluta, cuestión no

discutida en la doctrina.
Cabe indicar que no obstante declararse la nulidad del acto o contrato por falta de causa
o causa ilícita, podrá operar una excepción, conforme al Art.1468.CC, a los efectos de
dicha declaración, que naturalmente retrotraen a las partes al mismo estado en el que se
encontraban al ejecutar o celebrar el acto o contrato. En el caso del Art.1468.CC, que
castiga la mala fe de uno de los contratantes, no operará el principio general aludido.
C.- El acto en fraude a la ley:
c.1.- Generalidades:
90
Se dice que el fraude a la ley consiste en procedimientos en sí lícitos, o en maniobras

jurídicas a veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo,
permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena 120.
Los particulares, frente a una norma que prohíbe, por ejemplo, la realización de un acto
jurídico en ciertas circunstancias, pueden adoptar una de estas actitudes: acatar la ley,
absteniéndose de celebrar el acto que ella prohíbe; o infringirla, pudiendo la infracción ser
abierta o manifiesta, como si se celebra a la luz pública el acto prohibido, o bien, velada o
encubierta.
Para algunos, simulación y fraude a la ley son sinónimos. Para otros, se trata de
situaciones diversas. Como indica Ferrara, “…con el acto en fraude a la ley se pretende
eludir un precepto legal; mientras que, con la simulación, se pretende esconder u ocultar
la violación de un precepto legal”121.
Vodanovic, por su parte, destaca que la simulación “…supone una apariencia de

realidad en tanto que el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y realizados
efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo lícitos entre sí, aisladamente
considerados, permiten, como resultado de la combinación, burlar la ley y hacerla
producir efectos contrarios a su espíritu y a su fin”122.
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, señalando que tal

ocurriría cuando para burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges contemplada en
el Art.1796.CC, uno de ellos vende un bien a un tercero, y éste, acto seguido, se lo vende al
otro de los cónyuges. Ambas compraventas han sido válidas, pero en rigor, celebradas para
burlar la prohibición legal, y por tal razón, son entonces susceptibles de anularse. La Corte
Suprema así lo ha entendido, por lo demás 123.
120
Vergara Baeza, Juan de Dios. Fraude a la ley en Derecho Privado interno, Memoria de prueba para optar
al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1958, pág. 16.
Citando la definición de Alexander Ligeropoulo.
121
122
Antonio Vodanovic H., Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial LexisNexis,
Santiago, año 2003, pág. 221
123
La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto, advierte el artículo 83 de la
citada ley, que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo
83, inciso 4º). Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una
sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en condiciones
de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la compensación
económica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando
91
c.2.- Elementos del fraude a la ley:
c.2.1.- Elemento material u objetivo:
Este elemento es el resultado que la ley no quiere. Dicho elemento se encuentra

constituido por la similitud o equivalencia práctica del resultado que persigue el acto
jurídico en fraude a la ley con el resultado prohibido por la norma.
c.2.2.- Elemento intencional o subjetivo:
Este elemento se verifica como la intención de defraudar o burlar la ley, lo que significa
que el sujeto realiza el acto en fraude a la ley con el propósito de burlar la norma y obtener
con su realización el resultado que ésta no quiere. A este propósito se le llama “ánimo
fraudatorio”.
c.3.- Vinculación del fraude a la ley con la causa ilícita:
Se discute en doctrina si ambos elementos del fraude a la ley (objetivo y subjetivo)

deben necesariamente coexistir para que se verifique esta figura.
Para algunos, el elemento intencional no sería de la esencia del fraude a la ley porque se
dan casos en que no existe dicha intención. En concepto de quienes sustentan esta
interpretación, “hay fraude a la ley cada vez que a través de actos reales voluntarios,
aunque, a veces, no intencionales, se crea una situación conforme a la ley, tomada y en su
letra, pero violándola, sin embargo, en su espíritu”124.
ante él el cese de la convivencia, pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que
contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación de
pagar al cónyuge más débil la compensación económica, prevista en nuestra ley. Se obtiene así una
sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislación.
Así, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cónyuges –de
acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres años, en circunstancias que en ese
lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se
amplía a cinco años.
124
Vergara Baeza. Ob. Cit. pág. 30.
92
Para otros, de la esencia del fraude a la ley es el ánimo fraudatorio, que es el móvil que
induce a adoptar una determinada postura jurídica; vinculándose, de esta manera, el
concepto de fraude a la ley con el de causa. Según esta interpretación, en el acto en fraude
a la ley existe una causa ilícita: la intención fraudulenta.
c.4.- Sanción:
En el acto en fraude a la ley o en el complejo de actos jurídicos que configuran un

procedimiento en fraude a la ley, la ilicitud se encuentra no en el acto mismo, que no
infringe abiertamente la ley, sino que en los motivos perseguidos con la realización del acto
o procedimiento en fraude a la ley, que evidencian la intención de burlar una norma
jurídica.
Doctrinariamente hay coincidencia en que el fraude a la ley se sanciona con la nulidad

absoluta del acto o complejo de actos fraudulentos. Dicha nulidad es consecuencia del
hecho que tales actos se equiparan a los actos contra legem.
V.- Capacidad del Autor o las Partes:
A.- Generalidades:
Es el último requisito de validez de todo acto jurídico. Al tratar de la voluntad,

decíamos que para ser considerada por el Derecho, se requería que fuere seria, esto es,
manifestada con la intención de obligarse, por persona capaz. Tal principio fundamental, se
recoge en el Art.1445.CC.
Hemos señalado que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y como tal,

inherente a todas las personas, desde el nacimiento, tratándose de las personas naturales
(sin perjuicio de la protección jurídica del que está por nacer, que implica, en el Derecho
Civil, mantener en suspenso los derechos de la criatura hasta adquirir la personalidad) o,
tratándose de las personas jurídicas, desde que en conformidad a la ley, obtienen su
reconocimiento por el ordenamiento jurídico.
Analizaremos en los puntos siguientes lo concerniente a la capacidad de ejercicio y los

casos de incapacidad, en el entendido que al referirse el derecho a ésta, lo hace en el
93
ámbito de la incapacidad de ejercicio, porque no existe incapacidad de goce general (sólo

especiales, como vimos en el curso anterior).
B.- Definición de capacidad de ejercicio: (Art.1445.CC)
La capacidad de ejercicio consiste en poder obligarse una persona por sí misma, sin
el ministerio o la autorización de otra.
Es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismo, de manera

de ejercer los primeros y cumplir las segundas sin la necesidad de que intervenga la
voluntad de un tercero.
C.- Reglas fundamentales en materia de capacidad:
c.1.- La incapacidad de ejercicio es excepcional: conforme al Art.1446.CC, la capacidad es

la regla general y la incapacidad excepcional. La capacidad se presume por ende, y quien
alega incapacidad propia o de otra persona, debe probar tal circunstancia. No hay más
incapaces que aquellos señalados expresamente por la ley.
c.2.- Las normas que regulan la capacidad son de orden público, y en consecuencia, no cabe
modificarlas ni dejarlas de lado en un acto jurídico.
c.3.- La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico.
D.- Factores para decretar a una persona incapaz:
d.1.- La edad:
Se consideran incapaces a quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al

insuficiente desarrollo físico y psíquico del individuo, así como también a la falta de
experiencia suficiente para actuar por sí mismo en el campo de los negocios jurídicos.
94
La falta de desarrollo físico y mental origina considerar incapaces a los impúberes, los
cuales carecen de juicio y discernimiento suficiente.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos.
Estos, si bien tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia
necesaria para actuar en el ámbito de los negocios jurídicos.
d.2.- La salud mental:
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que

provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden originar un grave
perjuicio en el patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley a declarar incapaces a los
disipadores o dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en el actuar) 125.
E.- Clases de Incapacidad de Ejercicio: (Art.1447.CC)
e.1.- Incapaces Absolutos:
e.1.1.- Concepto y enumeración:
Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio o discernimiento.

Son tales los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
125
A los dos factores señalados, se sumaba, hasta el año 1989, el sexo y el estado civil: se incluía entre los
incapaces a la mujer casada bajo el régimen patrimonial de sociedad conyugal. El fundamento de dicha
incapacidad descansaba en la unidad familiar, y para preservarla, se estimaba que el patrimonio familiar
debía administrarse por un solo titular. Hoy sin embargo, la mujer casada en sociedad conyugal es
plenamente capaz, en teoría, porque en la práctica el CC mantiene importantes limitaciones a su actividad
jurídica, situación que lleva a algunos a señalar que en los hechos, continúa siendo incapaz. Así se
desprendería de los Arts.1749, 1752 y 1754.CC, normas que establecen que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; la mujer, por sí sola, no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal; la mujer no puede
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios que administre el
marido.
95
entender claramente. La incapacidad absoluta impide ejecutar por sí mismo acto jurídico
alguno.
e.1.2.- Los dementes:
e.1.2.1.- Quiénes son dementes:
La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por tales a todos los que tengan
de un modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas, todos
aquellos que se encuentran privados de razón.
La expresión “dementes” que utiliza la ley no debemos interpretarla en su sentido

técnico, de acuerdo al significado que le asigna la psiquiatría, sino en su sentido natural y
obvio 126.
e.1.2.2.- Ineficacia de los actos de los dementes:
El Código Civil contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en

sus Arts.456 a 468. Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos
distinguir entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de
demencia y los realizados con posterioridad.
a. Actos realizados antes de declarada la interdicción: Serán válidos, a menos que se

pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (Art.465 inciso 2º.CC).
No existiendo interdicción declarada, nos encontramos ante una presunción
simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto jurídico,
estaba demente.
b. Actos realizados después de declarada la interdicción: Estos, si son realizados por el
demente por sí solo, serán nulos, excluyéndose la posibilidad de alegar que se
realizaron en un intervalo lúcido (Art.465 inciso 1º.CC). Mediando decreto de
interdicción, nos encontramos ante una presunción de derecho: no se admite probar
que la persona no estaba demente.
126
En las ciencias asociadas el concepto, el término “demente” ha sido ampliamente superado.
96
El artículo 468 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente. Deberá probarse

que ha recobrado permanentemente la razón.
e.1.2.3.- Normativa especial sobre deficientes mentales:
Conjuntamente con las normas del Código Civil relativas a la curaduría del demente,
debemos tener presente lo dispuesto en las Leyes N° 18.600 y N° 20.422. La Ley N°
18.600, publicada en el Diario Oficial con fecha 19 de febrero de 1987, Establece normas
sobre Deficientes Mentales. El artículo 2°, inciso 1°, define a las personas con discapacidad
mental: “Para los efectos de la presente ley, se considera persona con discapacidad
mental a toda aquella que, como consecuencia de una o más limitaciones síquicas,
congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con independencia de
la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su
capacidad educativa, laboral o de integración social”.
Conforme al artículo 3°, la discapacidad mental puede tener distintos grados: discreta,
moderada, grave, profunda y no especificada.
El artículo 4° dispone que la constatación, calificación, evaluación y declaración de la

discapacidad mental, así como la certificación de ésta, se hará “de conformidad al
procedimiento señalado en el Título II de la Ley N° 19.284 y en el reglamento”. En
realidad, la referencia debe entenderse hoy a la Ley N° 20.422, publicada en el Diario
Oficial de fecha 10 de febrero de 2010 y que “Establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”. El artículo 82 de esta
Ley, derogó la Ley N° 19.284, salvo algunos preceptos127. Conforme al inciso 2° de la Ley
N° 18.600, cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro
Nacional de la Discapacidad (regulado en el Título V, artículos 55 y 56 de la Ley N°
20.422), su padre o madre (únicos con legitimación activa en principio) podrá solicitar al
juez que, con el mérito de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada de
conformidad a las normas del Título II de la Ley N° 20.422, artículos 13 a 17, y previa
audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y
nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si
el cuidado permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá deferir la curaduría a ambos.
El juez procederá con conocimiento y previa citación personal y audiencia del
discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los padres, los parientes más
cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18
127
Artículo 82 de la Ley N° 20.422: “Derógase la ley N° 19.284, que establece normas para la plena
integración social de las personas con discapacidad, con excepción del artículo 21, de los artículos 25-A a 25-
F, ambos inclusive, y del artículo 65, los cuales se entienden vigentes para todos los efectos legales”.
97
bis (referido a personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro

Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental,
cualquiera sea su edad. Las primeras, serán curadores provisorios de los bienes de las
últimas, por el solo ministerio de la ley, cumpliéndose ciertos requisitos previstos en la
norma).
Agrega el artículo 4° citado que se aplicará a la persona discapacitada interdicta lo que

prevén los artículos 440128 y 453129 del Código Civil para la guarda del menor adulto y del
disipador, respectivamente. La suma de dinero que se asigne al discapacitado para sus
gastos personales podrá ser fijada prudencialmente por el mismo curador, de acuerdo con
su grado de discapacidad. La persona interdicta podrá celebrar contratos de trabajo con la
autorización del curador.
Será juez competente el de Familia, si se trata de un menor de edad (artículo 8° N° 6 de

la Ley N° 19.968) y el Juez Civil, en caso contrario.
Establece por su parte el artículo 13° de la Ley N° 20.422 que la calificación de la

discapacidad, corresponderá a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez
(COMPIN) y a las instituciones públicas o privadas reconocidas para estos efectos por
dicho Ministerio. La certificación de la discapacidad, será de competencia exclusiva de las
Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez130.
128
Art.440.CC: “El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber. / Podrá el
curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los
bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración. /
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. / El curador ejercerá también, de
pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.
129
Art.453.CC: “El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre
disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez. / Sólo en casos
extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador,
procurándole los objetos necesarios”.
130
Artículo 13 de la Ley N° 20.422: “Corresponderá a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez,
dependientes del Ministerio de Salud y a las instituciones públicas o privadas, reconocidas para estos efectos
por ese Ministerio, calificar la discapacidad. / El proceso de calificación de la discapacidad asegurará una
atención interdisciplinaria a cada persona que requiera ser calificada. / Para los efectos de esta ley, las
comisiones de medicina preventiva e invalidez se integrarán, además, por un sicólogo, un fonoaudiólogo, un
asistente social, y un educador especial o diferencial, un kinesiólogo o un terapeuta ocupacional, según el
caso. Asimismo, cuando fuere pertinente, se integrarán uno o más especialistas, de acuerdo a la naturaleza
de la discapacidad y a las circunstancias particulares de las personas sometidas a ellas. / La certificación de
la discapacidad sólo será de competencia de las comisiones de medicina preventiva e invalidez. / La
calificación y certificación de la discapacidad podrá efectuarse a petición del interesado, de las personas que
lo representen, o de las personas o entidades que lo tengan a su cargo”.
98
e.1.3.- Los impúberes:
e.1.3.1.- Concepto:
La pubertad es la aptitud para procrear. El Art.26.CC establece que son impúberes los
hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años.
e.1.3.2.- Clasificación:
e.1.3.2.1.- Detalle de la clasificación:
e.1.3.2.1.1.- Impúberes propiamente tales: Mujeres cuyo rango de edad oscila entre los 7
hasta los 12 años y hombres cuyo rango de edad oscila entre los 7 hasta los 14 años.
e.1.3.2.1.2.- Infantes: Mujer u hombre que no ha cumplido 7 años131.
e.1.3.2.2.- Importancia de la distinción:
e.1.3.2.2.1.- La posesión de bienes muebles: Establece el Art.723 inciso 2º.CC, que los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir dicha posesión. A contrario sensu, los
131
Cabe advertir que las expresiones de “infante”, “impúber” y de “menor adulto” empleadas en el Código
Civil, no guardan congruencia con aquellas empleadas por nuestro legislador en los últimos años, por
ejemplo en el contexto de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, que alude a los niños y a los
adolescentes. Establece el artículo 16 de la Ley N° 19.968: “Interés superior del niño, niña o adolescente y
derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. / El
interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido
los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”. A su
vez, en la Convención Sobre los Derechos del Niño, dispone su artículo 1°: “Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Parece lógico incorporar en el Código
Civil la nomenclatura empleada en los textos más recientes, para uniformar las expresiones empleadas por
nuestro ordenamiento jurídico.
99
impúberes propiamente tales sí podrán adquirirla y por lo tanto, concurriendo los demás
requisitos legales adquirir por prescripción el dominio de un bien.
e.1.3.2.2.2.- En el ámbito de la responsabilidad extracontractual: El Art.2319.CC dispone

que son incapaces de cometer delitos y cuasidelitos civiles los infantes y los dementes. Por
ende, los impúberes propiamente tales sí podrán ser capaces de delito o cuasidelito.
Quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años cometió el delito o
cuasidelito sin discernimiento, caso en el cual estará exento de responsabilidad. Si el menor
tiene 16 o más años, será plenamente capaz de delito o cuasidelito civil.
e.1.3.2.2.3.- En lo que respecta a los alimentos: El Art.324 inciso 3°.CC, establece que
quedará privado del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre que lo haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición.
e.1.4.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente:
El fundamento de esta incapacidad absoluta reside en la imposibilidad de conocer, con

una mínima certeza, la voluntad del individuo. De ahí que la ley los proteja.
Cabe consignar que hasta la publicación de la Ley N° 19.904, del 3 de octubre de 2003,
el Código consideraba como absolutamente incapaz al sordomudo que no podía darse a
entender por escrito, lo que suponía una evidente discriminación que afectaba al sordomudo
analfabeto. Hoy, la situación es diferente, en dos sentidos: 1) pues ahora, se alude tanto al
sordomudo como al que sólo padece de sordera; y 2) porque se aceptó expresamente la
“lengua de señas”, como un medio idóneo para conocer la voluntad del discapacitado132.
A los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente, cabe aplicarles
también las disposiciones de la Ley N° 18.600 y de la Ley N° 20.422.
132
el Art.1019.CC, que regula el otorgamiento del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que
puedan darse a entender claramente, establece que tratándose de estas personas, “la primera y la segunda
lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma
simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.”. A su vez, dispone el artículo 13 de la Ley
de Matrimonio Civil, si “…uno o ambos contrayentes (…) fueren sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.”(el
precepto, en verdad, debió aludir también al que sólo es “sordo”). Finalmente, el Art.382.CPC, dispone en
sus incisos 3º y 4º: “Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo,
dará por escrito sus contestaciones. // Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo
será recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua de
señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos.”
100
e.1.5.- Características comunes a los absolutamente incapaces:
e.1.5.1.- Nunca pueden actuar por sí mismos en el mundo jurídico, sino que siempre
representados (Art.43.CC);
e.1.5.2.- Si actúan por sí mismos, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta

(Art.1682.CC);
e.1.5.3.- Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones

naturales (Art.1470 inciso 2°.CC) 133;
e.1.5.4.- Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caución (Art.46.CC);
e.1.5.5.- Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados (Art.1683.CC); y
e.1.5.6.- Las obligaciones generadas por actos de los absolutamente incapaces no pueden
ser novadas134 (Art.1630.CC).
e.2.- Incapaces Relativos:
e.2.1.- Concepto y enumeración:
Los relativamente incapaces tienen voluntad, pero les falta experiencia o prudencia en
el actuar. Son tales los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. La incapacidad relativa permite actuar por sí mismo, pero siempre que
se cuente con la autorización previa del representante del incapaz.
e.2.2.- Los menores adultos: (Art.26.CC)
e.2.2.1.- Concepto:
133
Obligaciones Naturales: (Art.1470 inciso 2°.CC) “(…) Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.
134
Novación: (Art.1628.CC) Es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida. Ergo, esta figura opera con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones.
101
Los menores adultos son aquellas mujeres cuyo rango de edad oscila entre los 12
hasta los 18 años y hombres cuyo rango de edad oscila entre los 14 hasta los 18 años.
Normalmente, los menores están sometidos a la potestad del padre y la madre (quienes
ejercen la potestad parental, que incide en la persona del menor, y la patria potestad, que
incide en los bienes del menor), o a la curaduría o tutela, según sean púberes o impúberes.
e.2.2.2.- ¿Cómo actúan los menores adultos?:
e.2.2.2.1.- Personalmente, pero debidamente autorizados por sus padres o guardador;
e.2.2.2.2.- A través de sus representantes legales; y
e.2.2.2.3.- Excepcionalmente, por sí solo, sin autorización: Por ejemplo, el Art.251.CC,

para administrar y gozar de su peculio profesional o industrial. La ley, en efecto, permite
también que el menor actúe por sí solo, en el caso de ejercer cualquier empleo o profesión
liberal, industria u oficio 135; el Art.262.CC, para disponer de sus bienes por testamento; el
Art.262.CC, para reconocer hijos; etc.136137
e.2.3.- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo:
e.2.3.1.- Concepto:
135
En estos casos, los bienes adquiridos por el menor conforman su patrimonio profesional o industrial. Se
presume que si el menor es capaz de obtener emolumentos, también tiene el suficiente juicio y experiencia
para administrarlos por sí mismo. Con todo, para enajenar o hipotecar los bienes raíces y sus derechos
hereditarios, se requiere autorización judicial (Art.254.CC).
136
Otros ejemplos: Art.723.CC, para adquirir la posesión de bienes muebles; Art.1581.CC, puede ser
diputado (es decir, mandatario) para el cobro y recibir válidamente el pago; Art.2128.CC, para actuar como
mandatario; Art.2238.CC, en el depósito necesario; Artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, para deducir
demanda de divorcio; Artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, para deducir la demanda de nulidad de
matrimonio; Artículo 24 del Código de Minería: los menores adultos podrán hacer pedimentos o
manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de su representante legal.
137
Sin embargo, en ciertos casos la ley exige el cumplimiento de requisitos adicionales, en resguardo de los
intereses del menor. Generalmente, consistirán en la autorización judicial (por ejemplo, Arts.254, 255, 393 y
397.CC); la aprobación judicial (por ejemplo, Arts.400, 1326 y 1342.CC); y la venta en pública subasta
(Art.394.CC).
102
Interdictos por disipación, son aquellas personas que “dilapidan” sin medida sus
bienes o malgastan su dinero, sin ningún tipo de control o prudencia. Una persona por
muy disipadora que sea, es plenamente capaz, mientras no sea declarada incapaz por una
sentencia judicial (Art.445.CC).
Por su parte, el Art.448.CC señala que no puede ser curador, el cónyuge del disipador
interdicto.
e.2.3.2.- Desarrollo:
Los Arts.442 y Sts.CC reglamentan lo relativo a la curaduría del disipador. La

disipación debe ser reiterada, de manera que se demuestre una falta total de prudencia. El
Art.445 inciso 2º.CC, señala algunos casos de disipación: “El juego habitual en que se
arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos”.
La interdicción puede ser definitiva o sólo provisoria, mientras se decide la causa

(Art.446.CC).
Los decretos de interdicción provisoria o definitiva (al igual que tratándose del
demente), deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y
notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. La
inscripción y las publicaciones deben reducirse a expresar que determinado individuo no
tiene la libre administración de sus bienes (Arts.447.CC y 52 Nº4 del Reglamento
Conservatorio).
Todos los actos jurídicos realizados por el disipador antes de dictarse el decreto de
interdicción, son válidos. Los realizados con posterioridad, adolecerán de nulidad.
e.2.3.3.- Actos que el interdicto por disipación puede celebrar por sí sólo:
e.2.3.3.1.- Contraer matrimonio (los artículos 5º y 6º de la Ley de Matrimonio Civil no lo

incluyen en las causales de incapacidad);
e.2.3.3.2.- Reconocer un hijo (ninguna norma lo impide);
103
e.2.3.3.3.- Otorgar testamento (es cierto que la ley no lo señala de manera expresa, pero
tampoco incluye al disipador interdicto entre aquellos inhábiles para testar del
Art.1005.CC);
e.2.3.3.4.- Repudiar el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad que hubiere

operado a su favor (Art.191 inciso 3º.CC);
e.2.3.3.5.- Demandar el divorcio (Artículo 58 Ley de Matrimonio Civil);
e.2.3.3.6.- Demandar la nulidad de matrimonio (Artículo 46 de la Ley de Matrimonio

Civil); y
e.2.3.3.7.- Podrán hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o

autorización de su representante legal (Artículo 24 del Código de Minería).
e.2.4.- Características comunes a los relativamente incapaces:
e.2.4.1.- Pueden actuar personalmente, previa autorización de sus representantes; o a través

de éstos últimos; o excepcionalmente, por sí solos, sin mediar autorización;
e.2.4.2.- Si actúan por sí mismos, sin estar previamente autorizados, sus actos adolecerán de
nulidad relativa (Art.1682.CC), salvo en aquellos casos excepcionales en que puedan actuar
por sí mismos sin autorización previa;
e.2.4.3.- Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (Art.1470 Nº
1.CC); no así tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos carecen del
suficiente juicio y discernimiento138;
e.2.4.4.- Los actos de los relativamente incapaces admiten caución (Art.1447.CC);
e.2.4.5.- Los actos de los relativamente incapaces pueden ser ratificados o confirmados
(Art.1684.CC); y
e.2.4.6.- Las obligaciones naturales producidas por los actos de los menores adultos (y en
opinión de algunos, también por los actos de los disipadores interdictos), pueden ser
novadas (Art.1630.CC).
138
Con todo, según veremos en el estudio de las obligaciones, para una parte de la doctrina los actos de los
disipadores interdictos sí generan obligaciones naturales.
104
F.- Incapacidades particulares: (Art.1447 inciso final.CC)
Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas personas,

para ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos.
La infracción a dichas prohibiciones no acarrea una sanción uniforme, y para

determinarla, debemos atender a si se trata de normas prohibitivas o imperativas. En el
primer caso, la infracción ocasionará nulidad absoluta por objeto ilícito (Arts.10 y
1466.CC). En el segundo caso, por regla general la sanción será la nulidad relativa.
Ejemplos de normas prohibitivas: Arts.412 inciso 2º; 1796 a 1798.CC, nulidad absoluta.
Ejemplo de norma imperativa: Art. 412 inciso 1º.CC, nulidad relativa.
En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como acontece en el

Art.114.CC.
La doctrina se refiere a todas estas incapacidades particulares como casos de ausencia

de legitimación para un negocio jurídico, y resalta sus diferencias con la incapacidad
propiamente tal. Esta dice relación con la carencia de una aptitud intrínseca del individuo,
mientras que la legitimación para el negocio es una relación entre el sujeto y el objeto del
acto jurídico. La capacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la
legitimación resulta de un modo de ser frente a otra persona. La capacidad de ejercicio
revela la idoneidad del sujeto para actos jurídicos en general, idoneidad que se mide en
relación con un grado de desarrollo psíquico general, en tanto la legitimación considera la
idoneidad para un acto singular que se mide conforme a circunstancias particulares. En
definitiva, a las incapacidades particulares están expuestos accidentalmente sujetos con
capacidad plena, es decir con capacidad de ejercicio.
Así las cosas, podemos concluir que las incapacidades particulares o prohibiciones,
afectan la capacidad de goce de un individuo, porque le impiden, en ciertas
circunstancias y respecto de determinadas personas, la adquisición de derechos y la
asunción de obligaciones.
105
Texto que trata contenidos sobre la Teoría General del Acto Jurídico, especialmente
redactado para la utilidad de los estudiantes que se encuentran en etapa de pregrado,
y, en beneficio de aquellos que tienen la calidad de egresados, los cuales se encuentran
preparando su examen de licenciatura; todo, con el objetivo de que los destinatarios
del presente, obtengan tan anhelada calificación académica, es decir, convertirse al
amparo de las leyes de la República, en un Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, y por lógica consecuencia, de forma inminente como merecida, en Abogado.
_____________________________________________________
Nelson Gallardo Benavides

Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Curs. Magíster en Docencia para la Educación Superior
Diplomado Profesional en Docencia para la Educación Superior

Diplomado Profesional en Liderazgo Social
Docente Universitario
Tutor e interrogador en curso de preparación para el examen de Licenciatura
____________________________
Edición Actualizada
13 de agosto de 2020

Acto Jurídico

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Requisitos de Validez de los

Apunte de Aplicación Académica

Nelson Gallardo Benavides

SEXTA UNIDAD: “REQUISITOS DE VALIDEZ DE

I.- Concepto y Enumeración de los requisitos de validez:

B.- Enumeración de los requisitos:

b.1.- Voluntad exenta de vicios;

b.2.- Objeto lícito;

b.3.- Causa lícita; y

b.4.- Capacidad del autor o las partes

II.- Voluntad Exenta de Vicios:

No es lo mismo falta de voluntad o ausencia de voluntad que voluntad viciada. El acto

La distinción entre ausencia de voluntad y voluntad viciada implícitamente la formula

B.- Enumeración de los vicios de la voluntad:

Podemos definir al error como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene

Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad para la celebración de un acto

La representación de la realidad puede estar deformada por la ignorancia o por la

c.1.2.- Equivocación e ignorancia:

En lenguaje corriente no es lo mismo la ignorancia que la equivocación. Quien ignora

Jurídicamente el error –constituido por una falsa representación de la realidad- puede

La ignorancia o la equivocación conducen a lo mismo: a una falsa representación

Distinta de la ignorancia o la equivocación es la duda.

En la hipótesis de duda el sujeto tiene conciencia de que su representación de la

c.1.3.- Hechos que constituyen la realidad:

La definición de error como una falsa representación de la realidad obliga a preguntarse

¿Podría esta hipótesis de error viciar la voluntad?

Se define el error de previsión como “una equivocación, un yerro de la mente al

c.1.4.- El error es un vicio del conocimiento:

Los conceptos que hemos analizado permiten comprender la afirmación de algunos

c.2.- La teoría del error en el Código Civil:

c.2.1.- Arts.1451 a 1455.CC: Reglamentan el error como vicio del consentimiento;

c.2.3.- Art.677.CC: Determina los efectos del error en la tradición; y

c.2.4.- Art.2455.CC: Reglamenta el error en la transacción.

c.3.- Clases de Error:

c.3.1.- Error de Derecho:

Podría definirse el error de derecho como la falsa o inexacta representación de la

Simplificando el concepto de error de derecho, podríamos definirlo como la ignorancia

La tendencia de la jurisprudencia clásica a considerar inexcusable el error iuris

De lo expuesto fluye que el error de derecho no constituye un vicio del

Dispone el Art.1452.CC que el error sobre un punto de derecho no vicia el

El Art.1452.CC es una consecuencia del Art.8º.CC. De tal forma, quien ha contratado

A su vez, el inciso 4º del Art.706.CC dispone que el error en materia de derecho

c.3.1.2.- Casos en que el error de derecho vicia el consentimiento o puede invocarse:

c.3.1.2.2.- Lo mismo ocurre tratándose del Art.1683.CC: el precepto admite un error de

c.3.2.- Error de Hecho:

El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una

A continuación, pasaremos a ocuparnos de las distintas hipótesis de error de hecho que

c.3.2.2.- Clases de error de hecho:

c.3.2.2.1.- Error esencial u obstáculo:

c.3.2.2.1.1.- Conceptos generales:

De lo anterior, podríamos señalar que el error esencial u obstáculo, es aquel concepto

Ergo, el Art.1453.CC reglamenta dos supuestos de error:

El Art.1453.CC configura lo que la doctrina denomina “error obstativo” o “error

El error esencial impide u obsta que se forme el consentimiento. No es vicio del

El error vicio, en cambio, supone que se formó el consentimiento, que existió un

c.3.2.2.1.2.- Sanción del error obstáculo (división doctrinaria):

c.3.2.2.1.2.2.- Nulidad absoluta: Para quienes estiman que la inexistencia jurídica

c.3.2.2.2.- Error substancial:

c.3.2.2.2.1.1.- Error sustancial:

c.3.2.2.2.1.2.- Error en las cualidades esenciales de la cosa:

La segunda hipótesis, incide en las cualidades esenciales de la cosa, entendidas como

c.3.2.2.2.2.- Sanción del error substancial:

El error substancial vicia el consentimiento. El acto en que incide dicho error se