BIJUAR BIBLIOTECA JURDICA VIRTUAL ARGENTINA

TCNICA LEGISLATIVA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO

Al Maestro FRANOIS GENY

ALFREDO COLMO
Ex Profesor titular de derecho civil en la Facultad de derecho de la. Universidad de Buenos Aires Ex Miembro de la l' Cmara Civil de Apelaciones de Buenos Aires

TCNICA LEGISLATIVA DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO

SEGUNDA EDICIN

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN

No deja de ser honrosa una segunda edicin en obras, como la presente, de contenido tcnico. Nuestro medio se paga todava de los comentarios y exgesis, porque estima que eso es lo prctico. El conocimiento del Cdigo en si mismo, esto es, en su modo de formacin, en el espritu que lo ha inspirado y en el sentido ms cabal de sus diversas disposiciones, que darla la clave para la interpretacin ms segura de un precepto dado, todava no goza entre nosotros de mucho favor. Estamos en el natural perodo del empirismo, y debemos esperar la accin espontnea de la cultura y el tiempo. Pero ya ha comenzado sta. Lo probara, entre otras circunstancias, la necesidad de la presente edicin, que con persistente diligencia me reclama el editor. A propsito, esperaba disponer de tiempo para mejorar el trabajo, si no para, rehacerlo, corrigindolo, ponindolo al da y aun aumentndolo. Como no vislumbro esa tregua en mis atenciones, me decido por fin a reimprimirlo casi tal cual est: con sus imperfecciones y todo, sigue siendo til, siquiera por ser obra nica en su gnero tanto en el pas como en el extranjero. Apenas si a este ltimo respecto cabe descontar las excepciones bien recientes de las obras de Ray y de Mnard, que cito a continuacin. Lo deploro no poco. Son muchas las mejoras que la obra reclama, y esto en sentidos diversos. Y hubiera podido aprovechar al efecto no slo la experiencia de los aos corridos desde la primera edicin, sino tambin la bibliografa posterior a la misma conocida despus. De esta ltima y sin contar trabajos que slo de nombre tienen que ver con lo propiamente tcnico del derecho, segn pasa con la-de F. de Len y Olarrieta, Metodologa de la ciencia del derecho, y con la de E. Gil y Robles, Ensayos sobre metodologa jurdica, que son de carcter eminentemente didasclico, puedo citar: (W: Pescatore, Lgica del diritto; Michon, Linitiative parlementaire et la rforme du travail lgislatif; Kohler, Filosofa del derecho; Tourtollon, L'histoire du droit, etc.; y de entre la posterior: Stammler, Gnesis del Derecho; Picard, Les constantes du droit; Pontes de Miranda, Systema de sciencia positiva do direito, 2 vols., Rio de Janeiro, 1922; Socit de Lgislation compare, Les transformations du droit, 2 vols.; Cogliolo, Scritti varii di diritto privato, vol. III; Roguin, La science juridique pure, 3 vols,; Perreau, Technique de la jurisprudence, 2 vols.; Bonnecase, L'cole de l'xgese, 1919, y luego parte del tomo 1 de su Supplment al Trait de Baudry, en el cual formula una crtica muy extensa y hasta severa de las concepciones de Geny y de Perreau; Duguit, Trait de droit public; Davy, Le droit, l'idalisme et

l'experience; G. Cornil, Le droit priv; Del Vecchio, Supuestos filosficos de la nocin del derecho; G, Renard, Le droit, la logique et le bon sens, y Le droit, l'ordre et la raison; J. Ray, Structure logique du Code civil franais; A. Mnard, Technique juridique en matire d'obligation; etc. A ello cabe agregar el movimiento legislativo ocurrido en el mundo con posterioridad a la primera edicin: la adopcin de los cdigos soviticos, los tratados de derecho civil entre Francia e Italia, los nuevos cdigos civiles de Turqua y Austria, la reforma de todos los cdigos en Italia, etc. Se comprender, as, cunto hay de aprovechable en todo ello. Y se alcanzar el inters que para nosotros entraa el conjunto de tales factores, para hacer efectivas las consiguientes enseanzas en la reforma que estamos envas de efectuar de nuestro cdigo civil. A. C. Buenos Aires, julio de 1927.

PARTE GENERAL OBJETIVOS DE LA TCNICA JURDICA Y DEL PRESENTE TRABAJO

1.- DOS DIFICULTADES EN PUNTO A TCNICA JURDICA

1.-Voy a comenzar un estudio, el de la tcnica legislativa de nuestro cdigo fundamental de derecho privado, con el grave temor de no llevarlo a buen trmino. Tengo que vencer al efecto dos rdenes primordiales de dificultades. Desde luego, hay carencia de precedentes en estas cosas, pues no s de ningn trabajo anlogo, si se prescinde de uno que otro esbozo y de esta o aquella alusin ms o menos directa o incidental. Adems, suscita prevencin en lo comn de las mentes eso de la tcnica; o se la mira como una superchera, aducindose que la inteligencia de los cdigos no requiere tal quinta rueda, por lo mismo que basta, y sobra, con la cabal nocin de sus preceptos; o se la juzga como una rmora, en cuanto las reglas tcnicas pueden trabar el juego espontneo y libre del legislador, y en cuanto la mayora de los cdigos del mundo no han obedecido a cnones tcnicos de ningn gnero y no se han encontrado peor por eso. Dejo de lado, por obvia, la dificultad de fondo de mis escasas aptitudes para realizar la tarea, y pido permiso para un breve examen de esas dos cortapisas, pues la mejor demostracin del asunto deber encontrrsela en el mismo trabajo y en lo educador y constructivo de su contenido, siempre que yo resulte capaz de hacerlo sentir no va de hacerlo resaltar. A.-2.- Lo relativo a la falta de antecedentes me es irremediable. Podr serme til en el sentido de permitirme el desarrollo de mi personal punto de vista, ya que as no impera en mi ninguna sugestin extraa; pero me coarta por eso mismo, por cuanto no alcanzo a fecundar mi criterio con los horizontes y proyecciones que necesariamente revela todo pensamiento ajeno. Bastar un resumen de las obras que al respecto conozco pues las he citado ya en una publicacin anterior, La, tcnica jurdica en la obra del Profesor Geny. (p. 10 y ss.). El maestro incomparable es, sin disputa, Ihering, quien en los tomos terceros y cuarto de su admirable Esprit du droit romain nos ha dado, a propsito de la tcnica del derecho romano, los principios capitales de la tcnica jurdica. Segn l, tiene sta como objetivo fundamental la simplificacin del derecho. Y ello en dos formas:

cuantitativa y cualitativamente. La primera se consigue mediante varios recursos: 1, el anlisis, que nos d los elementos el alfabeto como l dice del derecho; 2, la concentracin lgica, que conduce a la reduccin a normas o principios de toda esa heterogeneidad de elementos, y se resuelve en lo que se llamaba leyes en el derecho antiguo, o en lo que se denomina prrafos o artculos en los cdigos del derecho contemporneo; 3, el orden sistemtico de la materia. que da pie para la formacin del rbol genealgico de los cuerpos del derecho, segn las expresiones del maestro de Goettingen, esto es, para la distribucin y el plan metodolgico de las instituciones que abarca el derecho que se contemple; 4, la terminologa jurdica, en cuya virtud es preciso echar mano de un lenguaje riguroso, que trasunte claramente, y en forma invariable, las correspondientes ideas; 5, la economa jurdica, que estriba en el empleo del menor nmero posible de medios para obtener el mayor nmero de fines, y debe de obligar, entre otras cosas, a que no se emplee medios y principios nuevos para producir lo que es dable realizar con la ayuda de medios y principios de que ya se dispone. La segunda forma, la simplificacin cualitativa del derecho, tiene que ver con el orden interno, la simetra y la unidad de los principios o normas y de las instituciones, a fin de que las partes del derecho, no obstante hallarse separadas y limitadas, se renan armnicamente en una unidad, a objeto de que el pensamiento pueda abrazar tan fcilmente la parte como el conjunto. No slo ha tenido Ihering el gran mrito de ser quien primero ha desbrozado el terreno, sino que, adems, ha dado las pautas de fondo sobre la materia. Ningn jurisconsulto posterior ha hecho adelantar mucho camino a las mismas, si se deja de lado maneras de ver ms o menos incidentales. Ni siquiera puede decirse que sus predecesores se le haban adelantado en la concepcin. Cabe omitir las alusiones un tanto generales de Montesquieu. El mismo Bentham, tan creador, se atuvo a los grandes principios de fondo en sus Tratados. Rousset se limit, en su Science nouvelle des lois, t. 1, pp. 17 y 327, a estudiar lo relativo a la tcnica legislativa externa de los cdigos y leyes, as como a lo concerniente al lenguaje de los mismos y al problema de las ulteriores revisiones de los preceptos y obras legislativas. Y Savigny apenas si ha rozado la tcnica legislativa interna en su clebre trabajo anticodificador (Vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del derecho, pp. 27, 44, etc.), y en su Sistema, t. II. prrafos XIX y XX, pues se redujo, en principio, al aspecto metodolgico, segn puede verse en este mismo tomo, cap. I del libro II, particularmente en el prr. LVIII. La faz ampliamente tcnica del derecho ha sido estudiada sobre todo en Alemania. Quien desee conocer una bibliografa abundante al respecto deber consultar la obra de Geny, Science et mthode en droit priv positif, t I, texto y notas de las pp. 104 y 105, etc. Yo me contraigo a citar las obras germnicas que directamente conozco, y que son bien pocas: Zitelman indic la necesidad y el contenido de la tcnica legislativa interna de los cdigos, en una comunicacin que dirigiera al Congreso internacional de derecho comparado que se celebr en Paris en 1900, que figura en el t. I de los respectivos Proces vervaux), p. 189 y ss.; y Stammler ha consagrado al asunto buena parte de su Theorie des Rechtwissenschaft, y luego la ha aludido en su Gnesis del derecho. Pero uno y otro se han limitado a lo general o abstracto de la

tcnica, pues no la han aplicado a cdigo alguno, si se omite, con relacin al segundo, una que otra indicacin ocasional. 3.-Fuera de Alemania conozco exceptuando expresiones limitadas como las de Michoud con relacin a las personas jurdicas, t. I, nm. 4. de su Thorie de la, personnalit morale - el anlisis, un poco sumario, que Saleilles ha hecho de la tcnica del Burgeruches Gesetzbuch, en el cap. XI de su Introduction l'tude du droit civil allemand. Demogue estudia ampliamente, en la segunda parte de su obra Notions fondanentales de droit priv, tanto la tcnica en general, como sus aspectos legislativo, doctrinario y jurisprudencial, y las aplicaciones de los consiguientes principios a tpicos diversos, como la clasificacin y el contenido de los derechos, la nocin del sujeto del derecho y del patrimonio, la tcnica de la voluntad jurdica, etc. (v. su Trait des obligations, I, 147 Y ss., 11, 561, bis, etc.), Y la fuerte produccin de Geny, lo ms completo y reciente de lo que hasta ahora se posee al respecto, despus de esbozada o presentida en trabajos previos (Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif. La technique lgislatve danis la codification civile moderne, Des droits sur les lettres missives, la conferencia Procds d'laboration du droit civil incluida en el tomo Les mthodes juridques. Su estudio, La concepcion gnrale du droit et de sa mthode dans l'ocuvre de R. Saleilles) , se ha resuelto en la obra en cuatro tomos, Scence et technique en droit priv positit. Es menester agregar la circunstancia de que Geny es como el padre en esta materia, con relacin a los juristas no germnicos. Todos los citados, salvo Saleilles, han escrito despus de l. Lo mismo cumple decir respecto de Brugi, el nico autor italiano que ha reconocido importancia al asunto. En su librito Introduzione alle science giuridiche e sociali, tan hermosamente cientfico y filosfico, le ha consagrado todo el prr. 13 del cap. III, si bien sin aportar nuevas luces: justifica la necesidad del tecnicismo jurdico, se explaya sobre la dialctica y el lenguaje, etc., y despus de insistir sobre lo sistemtico del derecho concluye puntualizando las relaciones entre la ciencia y la ley. No es nada fcil encontrar anlisis de la tcnica de principio y de la tcnica legislativa. Aun en las publicaciones que acabo de citar, este segundo punto no aparece casi nunca. Slo Saleilles y Geny han procurado mostrarnos la tcnica de los cdigos alemn y francs, respectivamente. El resto es lgica pura o predominante. Lo que es relativamente comn hallar son estudios ms o menos sistemticos de lgica interpretativa, sobre todo a partir de la recordada obra de Geny, Mthode d'interprtation et sources (ampliada a dos tomos en 1919), a la cual han seguido las de Vander Eycken, Mallieux, Degni, H. de Page y otros que cito en mi recordado trabajo La tcnica jurdica, as como las citas y anlisis de la doctrina de Geny en tratados generales o introductivos (Planiolm Capitant, etc), o en estudios ms o menos especializados, como el de Lambert, La fonction du droit civil compar, p. 30 y ss., o en enciclopedias o introducciones jurdicas, como las de Boguin, Picard, Brugi, Filomusi-Guelfi, de la Grasserie, etc., que tambin he mencionado en mi susodicho trabajo. Y es an ms frecuente la contemplacin de otro importante aspecto propiamente tcnico, el de la metodologa (el plan, la estructura, la ordenacin y clasificacin de

las instituciones en los cdigos y obras jurdicas). A las publicaciones que en mi Tcnica Jurdica he citado, cabe agregar entre muchas otras, claro est las siguientes: Girard, Manual lmentaire de droit romain, pp. 7 y 8; Windscheid, Pandette (traduccin italiana), t. I. prr. 13; Polacco, Le obbligazioni nel diritto italino, n 9 2; Zachariae-Orome, t. I, prr. 21; Huber, Elepos des motifs, t. I, p. 17; etc. 4.-En el derecho americano, en cambio, es bastante raro encontrar algo a estos respectos. Nos domina la letra de la ley, y nos creemos bastante felices si logramos adosarle un comentario cualquiera de sempiterna exgesis: sealar una excepcin, una restriccin, una ampliacin o una contradiccin (sobre todo esto ltimo), nos parece el sumumn del derecho y de su ciencia. Asi nadamos en lo emprico, en los lugares comunes, en lo diminuto y en todo el consiguiente resto, que dice bien poco de nuestro derecho y de nuestras aptitudes para galvanizarlo y hacerlo vivir, para amoldarlo a su poca y a su ambiente, para mejorarlo, para ensearlo y difundirlo hasta hacerlo popular, y para elevarlo a su natural categora de disciplina social (y no puramente legislativa), que, al dimanar de las condiciones generales de su medio -la cultura, la economa, la poltica, la tica, etc.-, se convierte en el regulador de las actividades ms pragmticas y educadoras del hombre en sociedad. En cuanto yo s, el nico problema tcnico que en rigor nos ha preocupado, y esto en expresiones bien aisladas, ha sido el de la metodologa. Quien primero lo estudi directamente fu Freitas en las pp. XL Y ss. de su Cosolidaao das leis civis, para aplicarlo concretamente en esa misma obra legislativa, como luego hiciera en su Esboo. Despus de l nuestro Vlez Sarsfield se preocup de lo mismo, segn puede verse en la nota con que remiti al Gobierno el primer libro de su ulterior proyecto. De nuestros juristas, pocos han rozado el tpico: Segovia lo ha hecho slo incidentalmente, si bien ms de una vez, en su Explicacin y critica del cdigo civil y en su Explicacin y crtica del nuevo cdigo de comercio; Rivarola lo ha contemplado en su faz ms general en la Introduccin de sus Instituciones del derecho civil; y Salvat hace lo propio en los nmeros 64 y 88 del t. I de su Tratado. En cuanto a autores no argentinos, citar a Bevilaqua, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brazil, t. I, prr. XI. de los Preliminares, a Ferreira Coelho, Codigo Civil dos Estados Unidos do Brazil, t. III, p. 245 y ss., as como a lvarez, que en su obra Nouvelle conception des tudes juridiques ha puntualizado lo atingente a los supuestos tcnicos de fondo de las codificaciones del porvenir, lo mismo que lo relativo a la tcnica interpretativa y a la externa de las mismas. A mi me ha preocupado el asunto de mucho atrs. Desde 1909 - fecha a partir de la cual figura en mi programa y en mi curso de derecho civil la materia de la metodologa del cdigo- tengo en bosquejo una obra de mucho aliento sobre la lgica del derecho civil, en la cual, y de conformidad con el plan que hasta ahora tengo trazado, habr de analizar ese derecho en su lgica analtica (comprensin o contenido, y extensin o divisiones del mismo), en su lgica metodolgica, en su lgica gentica, en su lgica interpretativa, en su lgica estrictamente tcnica (elaboracin legislativa, jurisprudencial y cientfica o doctrinaria) y en su lgica didctica. Asi, el presente libro viene a ser apenas un mero capitulo de esa obra.

Mientras tanto he dado a luz algunas publicaciones ms o menos especializadas sobre el tema. En 1913, Sobre didctica del derecho civil; en 1915, en un articulo Sobre metodologa en la codificacin civil, que apareci en el nmero de noviembrediciembre de ese mismo ao de la Revista general de legislacin y jurisprudencia, editada por la casa Hijos de Reus, de Madrid; y en 1916, mi susomentado estudio La tcnica jurdica en la obra del Profesor Geny. Como se ve, los precedentes de tcnica legislativa son muy escasos, as en cantidad como en calidad, pues no hay uno solo que ahonde el consiguiente anlisis de ningn cdigo, y por mucho que en los supuestos ms decisivos, los de Saleilles y Geny, que antes he sealado, los respectivos trabajos se cobijen bajo el nombre de positivas autoridades jurdicas. La dificultad, de consiguiente me resulta irremediable Lo hago constar no para cohonestar las deficiencias del presente estudio, por lo mismo que nadie tiene el derecho de emprender una obra cualquiera sin estar en condiciones de poder realizarla con medios suficientes y con relativa eficiencia, sino para hacer notar lo pobre de nuestra produccin en tal sentido, lo independiente de mi situacin y lo delicado del anlisis. B.-5. En lo que toca a la segunda dificultad, ser tarea difcil la de vencer las prevenciones que en general suscitan estas cosas de cualquier tcnica, particularmente en materia jurdica, donde no se est acostumbrado a ellas, y donde, por lo mismo, se las mira con desconfianza, si no con desdn. Muy lejos estoy de hallarme seguro de poder despejarlas en mi caso. Ihering, primero, ha debido dedicar varias pginas del citado t. III de su Esprit du droit Romain, para hacer resaltar la importancia de la materia y para enrostrar a sus colegas el olvido en que la tenan. Y Geny, despus, ha tenido que hacer lo propio en el primer tomo de su Science et technique, hasta creerse obligado a justificar la misma necesidad y conveniencia de la tcnica jurdica. Cabe suponer, as, lo que el asunto puede importar entre nosotros, que nos mantenemos tan ajenos a todo cuanto entrae disciplina no ya cientfica sino aun tica y hasta legislativa, que somos tan amigos de lo que llamamos inspiracin personal, que resultamos tan refractarios - pese a nuestro aparente revolucionarismo- a lo que implique cambio de metro o innovacin, y que preferimos en esto como en todo las vas expeditivas y cmodas de lo ya conocido y trillado. Bien me consta lo que se ha abusado del preceptismo, con el cual se quiere sinonimizar la tcnica. S que las reglas de la gramtica no sirven para ensear a hablar correctamente. Hay admirables retricos, si el calificativo cabe en el caso, que son incapaces de sentir propiamente la belleza, ni siquiera de escribir un buen soneto. Son muchos los que saben decir cmo debe ser hecha una cosa, y que resultan incapaces de llevarla a la prctica. En definitiva, abundan los cnones y faltan los hechos, sobran las tcnicas y carecemos de obras, menudean los andamios y los edificios quedan por hacerse. Ms aun. La mayora de las cosas, particularmente en asuntos psicolgicos y de vida colectiva, como la poltica, la legislacin y el gobierno, se realizan sin tcnica alguna. Tal pasa, concretamente, con el cdigo civil. Es que, se agrega, eso de la

tcnica si no es una superchera es una cosa como instintiva, que no se aprende en los libros, que se tiene inconscientemente, por efecto de la natural predisposicin o por virtud larvada de la general cultura. De ah que toda su armazn de normas y principios resulte por lo menos innecesaria. Y no slo es innecesaria. Tambin es peligroso. Los cnones tcnicos, como todos los cnones del mundo, son cristalizaciones de criterio, son categorizaciones de pensamiento y de accin. Y no hay nada ms inconveniente, para no emplear el concepto ms fuerte que cuadrara, que eso de reducir a frmulas invariables, a rgidos lechos de Procusto, el criterio y la accin, que, debiendo como deben subordinarse a la vida que han de interpretar y favorecer, y que es, hasta por definicin, cambio perpetuo, diferenciacin progresiva y constante evolucin, requieren libertad y no esclavitud, elasticidad y no fijeza, vale decir, adaptacin a las circunstancias variables, y nunca lo inverso de la supeditacin de la realidad a sus preceptos tan fros como falsos. 6.-La retahila no es corta. He querido limitarme a lo expuesto, porque, segn creo, es lo principal. Y advierto, desde luego, que no poco de ello es de la ms pura verdad. Es bien raro, por de pronto, que ninguna tcnica pedaggica, militar o musical haya contribuido a formar, no ya un Pestalozzi o un Horacio Mann, ni un Bolivar o un Napolen, ni un Bach o un Wagner, sino ni aun un maestro, un general o un msico de condiciones ms que medianas. Tambin es cierto que Diocleciano y Bonaparte eran perfectamente ignaros en cualquier tcnica poltica, lo que no ha impedido que resultasen genios de primera agua en punto a gobierno de pases. Lo mismo ha pasado en cosas legislativas: id a buscar tcnicas previas y sabias en el cdigo civil francs, que logr expandirse por casi las cinco partes del mundo, y, sobre todo, en el derecho romano,.que es la gran luminaria que hasta hoy informa todos los cuerpos jurdicos de derecho privado al travs de dos mil aos de vida humana! Y es bien exacto lo de que las normas y categoras tcnicas han resultado, en no contados casos, restos incmodos que han coartado la expansin y, ms que todo, la innovacin, contra las cuales han debido rebelarse los espritus superiores y creadores. Wagner ha sido la reaccin contra las tcnicas musicales. Hugo lo fu contra las de la poesa, como luego lo ha sido, si bien en otra forma, Wal Whitman. Y si furamos al fondo del asunto, hallaramos tambin que Jess es la protesta contra la tcnica del paganismo, como Lutero lo ha sido contra la del vaticanismo, o la revolucin francesa lo fu contra la del antiguo rgimen, para recordar a Taine, y nuestra propia emancipacin, que no ha sido sino una revuelta contra la tcnica econmico poltica de la madre patria. No ser yo quien haya de desconocer todas esas verdades. Y tengo en alto precio la libertad para ponerle cortapisas intiles, as como guardo el ms profundo respeto por la vida para querer posponerla a frmulas que, por el simple hecho de ser tales, resultan siempre estrechas y esclavizadoras. 7.-Ms conviene no exagerar las cosas. La libertad y la vida pueden quedar intactas y en su lugar sin sentirse afectadas en lo mnimo por tcnica alguna. Todo

estriba en que se haga de la tcnica el uso que corresponde. Todo finca en que no se abuse de ella. Lo que si es injusto es que por sus abusos se fulmine la misma tcnica. Con igual criterio habra que echar por tierra los libros, los viajes, el dinero, los gobiernos y cualquier otra cosa en el mundo, por lo mismo que de nada se deja de abusar. El que abunde el preceptismo tcnico en casi todo, y el que as tengamos muchos ms retricos que constructores y creadores, es achaque natural del hombre. Para modificarlo seria menester ante todo alterar la constitucin humana.Y quisiera yo saber de algn poder capaz de mostrarnos el cmo al efecto. Cierto que ni el Ramayana, ni el De natura rerum, ni Shakespeare han conocido los cnones de ninguna tcnica literaria, lo que no impide que las obras aludidas brillen perdurablemente en los ms altos firmamentos. Pero ello prueba demasiado, por donde as no prueba nada. Probar con respecto a esas obras, pero nada ms. No hay derecho de extender, mucho menos de generalizar, el argumento que entraan. De tal suerte se dara como intiles todas las tcnicas: se concebirla, as, un albail sin aprendizaje, o un mdico o un abogado que no hubiesen pasado por las respectivas facultades universitarias? Lo nico cierto es que en los casos referidos, y en muchos otros anlogos, el elemento tcnico pasa tan a segundo plano ante lo soberanamente bello de la correspondiente creacin, que prcticamente no tiene por qu contar. Y lo que en general es igualmente cierto es que en todos esos supuestos ha habido siempre una tcnica, inintencionada, es cierto, pero no por eso menos real. Vase, si no, la tcnica del derecho romano que tan de relieve ha puesto Ihering. Es que, fatalmente, quienquiera que haga una cosa, se traza, aun sin pensarlo ni quererlo, un conjunto de normas de accin y una serie de procedimientos adecuados, que vienen a constituir su arte o su tcnica ms o menos propia. Tan cierto es ello que en los casos iguales siempre se echa mano de los mismos recursos, y que el total de stos viene a tener como un fondo de organismo y unidad que les imprime carcter y orientacin definidas. Y las distintas normas tcnicas no son otra cosa que la condensacin en principios generales y superiores, fundamental y objetivamente iguales en cada orden de disciplinas para todo el mundo, de esos procedimientos y de esas artes particulares o individuales. Lo nico malo es que ese contenido fundamentalmente igual tienda a ser convertido en un principio uniforme, que no tenga en cuenta las modalidades y circunstancias ocurrentes. No puede caber duda. Ningn cdigo, para limitar el asunto a lo que inmediatamente interesa, puede dejar de adoptar un plan metodolgico de sus instituciones, dictar reglas concretas o abstractas, establecer presunciones, emplear un lenguaje correcto y claro, etc. Todos los cdigos necesariamente entraan el problema tcnico de su respectiva elaboracin, a efecto de que resulten obras armnicas y eficientes, en las cuales el mximo de los fines pueda ser obtenido con el mnimo de medios, lo que es una simple aplicacin de una ley universal, la de la economa de medios, la del menor esfuerzo, que tanto ha hecho resaltar Spencer en sus First Principies para el dinamismo mundial, y que tan fuertemente ha patentizado Ihering en materia jurdica.

Es acaso deseable librar el asunto al azar de las circunstancias y confiar en las tcnicas intuitivas de los codificadores, so pretexto de casos en que ello ha permitido el mejor de los resultados, como ha acontecido en derecho romano, en el cdigo civil francs y en nuestro cdigo civil? No tendra sentido. Tales casos son excepcionales, aun suponiendo que los dos ltimos puedan ser aducidos con toda la fuerza que se quiere asignarles. Las mentalidades superiores no requieren tcnica alguna, mas no porque la tcnica sea intil, sino porque llevan en si mismos todo el gran capital intelectual de su genio. Por eso tampoco requieren muchos conocimientos cientficos: por si solas son capaces de contemplar cualquier cosa en la integralidad de sus aspectos, y tienen aptitud para 1a sntesis supremas de las creaciones ms audaces y de las ciencias ms acabadas. Viceversa, las mentalidades inferiores jams alcanzarn nada, por mucho capital tcnico y cientfico que posean: el elemento subjetivo, el instrumento creador es tan deficiente que no cuenta con ningn poder organizador y constructivo. Pero esos son los casos extremos. Y en esto, lo mismo que en derecho y lo propio que en cualquier otro supuesto, ad ea potius debet adaptari jus quae et frequenter et facile, non quae per raro eveniunt, lo que, en trminos ms breves, se traduce en aquello de que las leyes, como todas las reglas, no se hacen para los casos raros. Amoldando al caso la cita, puedo repetir lo que en otro trabajo -La encuesta sobre educacin secundaria - he dicho contra los que resisten la preparacin didctica de los profesores: La preparacin profesional es tan necesaria como cualquier otra. Se dirige al trmino medio, y as a la gran mayora y de ese trmino medio estn naturalmente excluidos los dos extremos: los sin aptitud ni vocacin, que ni con ella sern nunca profesores; los predispuestos y consagrados, que sin ella lo sern siempre. De otra manera se llegara a positivas enormidades. Contemplemos lo comn de los hombres, esa parte de humanidad a que pertenecemos, lector, t y yo, esa aurea mediocritas que ya canonizara el viejo Horacio, y digamos si es posible que entre dos individuos de all sacados, y que estn naturalmente en condiciones iguales, es posible que pueda dar ms de s el individuo no previamente educado que el que ha pasado por una adecuada preparacin. Anlogamente, no es imaginable la suposicin de que entre dos cdigos, uno de los cuales ha sido concebido y elaborado a la buena de Dios, al paso que el otro ha sido fruto de una tcnica madurada, el primero pueda resultar superior al segundo. Pero seria dar la razn a Quiroga y sus gauchos contra Paz y sus escueleros!. Pero equivaldra a sostener que el cdigo civil alemn no es superior en mucho a cualquiera de los cdigos hasta entonces existentes en el mundo!. Pero tanto importara decir que la ciruga cafre est a la altura de la teutnica! En una palabra, la tcnica instintiva puede ser mejorada y completada por la tcnica consciente. A menos que se pretenda que la inteligencia no corrige o suple e integra las naturales deficiencias del instinto, lo que sera simplemente prodigioso. Y a menos que se pretenda, con el bergsonismo contemporneo, ms o menos bien o mal interpretado, que la intuicin acierta siempre y est bien por encima de todos los cnones y de cualquier disciplina intelectual. Aparte la enormidad que ello implicara, y para lo cual me remito a mi Tcnico Jurdica, donde me he explayado acerca del posible papel de la intuicin en derecho (p. 61 y ss.), me bastar con decir que si ello

fuera as, lo menos que cuadrara seria dar por tierra con todas las escuelas, barrer con todos los ttulos y diplomas y quemar en efigie la razn y todas sus obras! Seamos serios, y mantengamos el anlisis dentro del buen sentido que le corresponde. La tcnica jurdica no tiene por qu ser mala, como no lo es ninguna tcnica. Si esa tcnica inaprendida y como instintiva de que he hecho mrito poco ms arriba puede darnos cdigos como el francs o el argentino, hay todo el derecho del mundo para suponer y sostener que los respectivos codificadores habran producido obras mejores si hubieran sabido reducir a principios orgnicos racionales, coordinados, uniformes y generales la emprica balumba de sus tcnicas inconscientes, cuyas normas hesitantes, contradictorias o ausentes han dado pie a planes metodolgicos que pudieron ser mucho mejores, a disposiciones tericas, a preceptos contradichos, a reglas diminutas o excesivas, y a lo impreciso de un lenguaje -sin mencionar su elegancia- que se resiente de una larga serie de ambigedades y de otra serie aun ms larga de sinonimias, esto es, a un conjunto de fallas que cabria haber salvado. 8.-Por lo dems, la tcnica no reata ni coarta. Es cierto que cuando se abusa de ella, se llega a cristalizar y a categorizar ne varietur sus normas. Pero eso no es la tcnica, sino la tcnica de algunos. La buena tcnica tiene que ser de moldes flexibles, debe evolucionar, por lo mismo que responde a una fenomenologa, como la jurdica, en perpetuo devenir, y a la cual necesita amoldarse so pena de no interpretarla y de resultar una mentira. Es lo que pasa con la misma ciencia del derecho. Es lo que ocurre con cualquier ciencia o disciplina. Un buen da se le ocurre a un espritu un tanto dogmtico y reaccionario proclamar la bancarrota de la ciencia, so pretexto de que sta, cargada de deficiencias y contradicciones, se haba mostrado impotente para satisfacer el espritu humano en sus afanes de ms all, y no haba podido sustituir los valores psicolgicos llenados por la religin que aqulla acababa de destronar. Todo eso es fantasa. Es innegable que el mundo de civilizacin y cultura que vivimos es producto eminente de la ciencia: as en higiene, en salud y en mortalidad; as en alojamientos, en alimentacin y en viajes; as en comunicaciones, as en educacin, as en riqueza y bienestar fisiolgicos, as en poltica y gobierno, as en filosofa como en religin y aun en arte; en una palabra, as en todo cuanto concierne a mejora de condiciones de vida orgnica, intelectual y afectiva, tanto en lo individual como en lo social y hasta en lo internacional. La ciencia ha tenido sus lagunas y sus antinomias... Pero eso no es razn para dudar de ella. Al fin y al cabo, la ciencia es obra humana, por donde le son inherentes las naturales imperfecciones. Hay derecho para ponerla en juicio por razn de diez de cien!- fallas o por virtud de diez - de cien!-contradicciones?. Pero es que entonces nada cuenta todo el ingente tesoro acumulado por obra de ella en verdades y en obras perdurables desde que el mundo es mundo?. Pero entonces hay ttulo para renegar de nuestra misma inteligencia, y para aventurarnos al azar de la creencia y de la fe ciegas? Pero entonces la razn no cuenta en el mundo? Precisamente, el espritu cientfico consiste en eso; en reconocer y confesar errores y en procurar corregirlos y sustituirlos por las verdades que cuadren; en inclinarse ante la relativa pobreza de nuestros medios y ante lo grandioso del espectculo del

universo; en cambiar la hiptesis de ayer por la de hoy; en transmutar en verdad, cuando ello es posible, la hiptesis provisional, o bien en abandonar las hiptesis no fecundas o no comprobadas; en adaptarse a su poca y circunstancias, en sufrir el general curso de la evolucin, y en hacer concordar siempre los principios con las cosas, fenmenos o relaciones que trata de interpretar. Por lo dems, es bueno no olvidar que ni aun en las ms recientes concepciones filosficas, tan anti-intelectuales, tan anti-cientficas, como el intuicionismo y el pragmatismo, se ha llegado a las exageraciones a que son tan propensos los espritus fcilmente deslumbrables de los numerosos diletantes y habladores que pretenden barrer con ella. Bergson ha dicho (en sus Donnes inmdiates y en su Introduction a la mtaphysique) que la ciencia no puede ser desalojada de sus dominios propios, el anlisis de la objetividad, donde alcanza lo absoluto, lo mismo que la intuicin en el campo de la conciencia; para concluir hermanando la ciencia con la intuicin en una reciproca conjuncin, y para refundirlas en una superior unidad de fondo (cons. Segond, L'intuition bergsonienne, pp. 95-6). Y el pragmatismo - para condensar los 17 pragmatismos que contara cierto filsofo norteamericano- jams ha podido desconocer lo "til" de los resultados cientficos y de la misma ciencia, por ms que James (Philasophie de l'exprienae, p. 137; The varieties of relilious experience, p. 491) haya inculpado a sta. Como ya lo hiciera Dergson, la invasin ilegtima de los horizontes metafsicos y religiosos. Lo que debe quedar como indiscutible es que - y habra que repetir no poco de La pense et les nouvelles coles antiintelectualistes de Fouille, particularmente en su Conclusin - la ciencia (la idea, el concepto), como expresin que es del pensamiento y del espritu, tiene tambin su fin, lo mismo que cualquier accin (pues ella lo es), y no puede ser contrapuesta a la filosofa, por lo mismo que, al igual que la intuicin, forma parte de la vida y de la realidad que sta entraa, que no puede ser separada o dividida, que es nica y que obra en lo orgnico de su plural y fecunda propulsin. Podr no aceptarse aquello de Remy die Gourmont (Promenades philosophiques, p. 133) de que no hay ms que una filosofa digna de este nombre: la filosofa de las ciencias; cabr discrepar de Ostwald (Esquisse d'une philosophie des sciences, Prefacio), que afirma que el movimiento actual reviste ms bien el carcter muy ntido de una filosofa de las ciencias; es concebible que no todo el mundo admita los panegricos de la ciencia que han hecho no pocos autores (y hasta poetas, como Sully Prudhomme), que he citado en mi trabajo La cultura cientfica dado a luz en el n9 de marzo de 1917 de la Revista de filosofa, y a los cuales se puede agregar Le Dantec en cualquiera de sus producciones (particularmente en la ltima, Contre la mtaphysique, captulos II y III), as como Pearson, The Grammar of Science. Introduction); pero no es dable, ni remotamente, negar a la ciencia moderna, que tanto ha contribuido a la eclosin de la filosofa, de la religin y del mismo arte, la palabra primera, y ltima, en asuntos de orden fenomnico y positivo, jams trascendente, como los del hecho, y la consiguiente disciplina, del derecho. Sera, si no, el mundo al revs: el gobierno de las cosas jurdicas por el subjetivismo impresionista e individual de cada uno, la objetividad jurdica sujeta al personalismo de los criterios. La reaccin habra ido, as, demasiado lejos: so pretexto de contenerse la ciencia en los limites que le son propios, se le hurtara campo de accin

.al quererse sustituirla por ese esoterismo intuicionista de las modernas escuelas. Tanto valdra proscribirla del todo. Pero esto no me concierne sino incidentalmente. De ah que remate el asunto diciendo que ya he estudiado en otro trabajo (La tcnica jurdica en la obra del Prof. Gny, captulos IX y X) el papel posible de la intuicin en el derecho. All he dicho, y me basta repetirlo, que la intuicin como criterio, como mtodo y como verificacin no tiene nada que hacer en materia jurdica; y que slo es concebible, lo mismo que en cualquier otra ciencia, como medio de invencin o descubrimiento, nunca como elemento de investigacin y anlisis. Es posible que haya habido exageraciones cientficas. Pero eso no es debido a la ciencia, sino a otra cosa. La buena ciencia, la ciencia, nunca puede ser dogmtica, ni jams pontifica ni categoriza. Lo que quiere decir que la ciencia no desconoce que hay cosas en las cuales ella no lleva la primera palabra, como son las de arte y las de religin. Lo que quiere decir que, as, ella se traza sus lmites con relacin a esas disciplinas. Lo que quiere decir que, cabalmente, lo cientfico estriba, en tales supuestos, en el examen integral del asunto, a efecto de que se d a la razn y a la lgica lo que les corresponde, de que se deje en el campo de la emocin lo que le es propio, y de que no se invada el crculo de lo que es materia puramente intuitiva. De ah que no proceda sostener que la ciencia intente sustituir los ideales religiosos. Lo nico que hace es mostrar en las religiones sectarias y antropomrficas, lo diminuto, lo degenerado, lo artificioso, lo grosero y lo formalista de sus respectivos cultos. Jams ha pretendido atacar el sentimiento mismo de lo religioso, que es connatural al hombre y que existir mientras ste siga siendo hombre Pero todo esto es excesivo para lo que aqu interesa. En mi obra Los pases de la Amrica latina he consagrado al examen del asunto, en su faz general, bastante desarrollo en el cap. V de la parte primera. Por eso me creo con derecho de remitirme a lo que all tengo expuesto, y limitar a lo dicho lo que toca al problema de fondo con el cual se ligan el de la tcnica general y el de la tcnica jurdica. Volviendo a la primera de stas, para dar ya de mano al tpico, advertir que tampoco es una traba la tcnica en cuanto pueda limitar la espontaneidad y el libre vuelo de los espritus superiores y creadores. Es precisamente en stos donde la tcnica se hace ms elstica y cuando amplifica sus cuadros, por lo mismo que ellos le descubren nuevos horizontes, le allegan ms medios y le afirman o cambian sus conclusiones. Si hay algn espritu que se sienta cohibido por las aparentes categoras tcnicas, es, sin duda alguna, porque se trata de un espritu incapaz de elevarse y de independizarse, es porque se trata de un espritu inapto para destruir construyendo, es porque se trata de un espritu no creador y, de consiguiente, tampoco superior. Y ahora en lo que hace especialmente a la tcnica jurdica, me bastar apuntar la siguiente consideracin: hasta ahora, y salvo las ocasionales o incidentales expresiones a que me he referido, la elaboracin del derecho y de los cdigos ha quedado librada al juego incoordinado de la inconciencia. De ah que haya imperado en el terreno del derecho el empirismo ms acentuado, vale decir, lo insistemtico, lo inorgnico y lo anticientifico. Y si el derecho, como disciplina que es, resulta una ciencia, es inconcebible que no se lo trate con los miramientos que a cualquier ciencia corresponden.

La tarea se hace, entonces, tanto ms necesaria y hasta indispensable, no ya conveniente, cuanto que es bien escaso el capital tcnico de que hasta hoy se dispone. Y en otro sentido complementario, la tarea es tanto ms urgente cuanto que precisa contribuir de inmediato al desarraigo de todo ese impresionismo que tiende, fatalmente, a subjetivizar cosas, como las del derecho, que son tan objetivas y naturales como las de cualquier fenomenologa, a quitar al derecho su carcter y su contenido cientfico, y a hacer mirar la disciplina jurdica como no sujeta a leyes, como no subordinada al causalismo colectivo, y como ajena al dinamismo general de su respectivo ambiente. Es lo que yo procurar hacer, dentro de mis medios y aptitudes, con relacin a nuestro cdigo civil. 9.-De otro lado, se puede contemplar el asunto ms positivamente todava. Qu es, al fin y al cabo, el derecho codificado?. Es toda una armazn de tcnica eminente, es toda una construccin de medios, es todo un edificio de andamiajes tcnicos. Tmese la familia. La parte naturalmente jurdica se reduce a unos cuantos principios: conservacin de la especie, potestades marital y paterna, patrimonios conyugales y filiares, etc. Gran nmero de los preceptos que la rigen (formalidades del matrimonio, registro civil, venia marital, alimentos, tutela, curatela, etc.), se constituyen con el mecanismo complicado que pone en juego a los indicados principios. Lo mismo cabe decir en punto a las pruebas del nacimiento, de la ausencia, de la defuncin, de la demencia y sordomudez de las personas: lo jurdico (cientfico. natural) es el simple hecho del nacimiento, de la demencia, etc., que se reduce en cada caso a una regla nica; lo grave es el resto, quiero decir, la serie de normas indispensables para poner en movimiento esas reglas, para asegurarlas, etc, en todo lo cual no hay otra cosa que artificios de tcnica. Mrese todo cuanto es precepto abstracto: obligaciones, hechos jurdicos, personificacin, objeto del derecho, etc., y dgase si en todo ello no hay precipuamente un tecnicismo que salta a la vista, si en todo ello lo que dimana de la naturaleza es bien remoto y pobre, por cuanto apenas si se contiene en la circunstancia de que tales creaciones sean obra humana. El aspecto formal, de solemnidad y de prueba, de los actos jurdicos, es una creacin tcnica de primera agua. Qu hay en el fondo de ello como perteneciente a la vida concreta y positiva del mundo? Lo mismo cabe decir de los registros de derechos reales: entraan tecnicismo puro, ya que los principios de fondo son bien contados (seguridad para terceros adquirentes, o, lo que es casi igual, prevencin de la mala fe o de los errores posibles de los transmitentes). Obsrvese la complicacin tcnica de las materias de la eviccin y la redhibicin, ante lo sencillo de los supuestos naturales: asegurar al adquirente una posesin pacfica o til de lo que ha recibido. El juego de las acciones reales (lo mismo que el de las acciones en general) es de tcnica rigurosa, pues lo nico natural que contienen es el principio de que el respectivo derecho puede ser invocado ante los tribunales.

No se variar de espectculo en materia de sucesiones. Los correspondientes supuestos (igualdad de los herederos, garantas de los acreedores de la herencia, libertad relativa de testar, etc.), resultan poca cosa ante las formalidades testamentarias el beneficio de inventario, la separacin de los patrimonios, la colacin, la legitima, la particin hereditaria, etc., en todo lo cual el aspecto tcnico es simplemente preponderante y decisivo. No puede caber duda. El cdigo es expresin de la naturaleza jurdica del hombre, es cierto. Pero tambin es trasunto de la organizacin, de la sistematizacin, de la armnica coordinacin entre medios y fines, vale decir, de ciencia jurdica. Y la ciencia jurdica, lo propio que cualquier ciencia, es prstinamente una construccin tcnica, en cuya virtud analiza los distintos medios que sirvan para lograr los fines deseables, hasta dar con la adaptacin ms eficiente, esto es, ms firme, ms econmico y ms provechoso. Por lo dems, ya se lo ver concretamente en el-curso del presente anlisis, con relacin a nuestro cdigo.

II -DELIMITACIN DEL PRESENTE TRABAJO

10.- Pero antes de entrar en el consiguiente estudio, es conveniente que precise ms el objeto de este trabajo, delimitando algunos conceptos no bien definidos o caracterizados, e indicando el contenido y el plan del mismo. He hablado, ms de una vez, de tcnica jurdica, as en general. Otras he hablado de tcnica cientfica o doctrinaria, de tcnica legislativa, de tcnica jurisprudencial, etctera. Es que la tcnica jurdica es un gnero que entraa varias especies. La primera se refiere a los medios y formas de la elaboracin del derecho en general. Viene a ser, as, como el arte del derecho. Las segundas contemplan los distintos aspectos formales del derecho, o, si se prefiere, las diversas fuentes del derecho, o, todava, las doctrinas especies del derecho. Hay un derecho cientfico o doctrinario, elaborado por los jurisconsultos; como hay un derecho legislativo, elaborado en los cdigos y leyes por los legisladores; y como hay un derecho jurisprudencial, elaborado por los tribunales y contenido en las sentencias de los mismos. Pues bien, y reduciendo a esas formas, fuentes o especies, las expresiones ms notorias del derecho, a cada una de ellas corresponde una tcnica adecuada y propia, por muchos que sean los puntos de contacto entre ellas (ya que el derecho es, en su fondo, una disciplina nica), y por numerosos que sean los arraigos comunes de todas ellas en el ncleo unitario del derecho, pues que todas son derecho. Y as, la tcnica cientfica o doctrinaria concierne a la elaboracin jurdica de los jurisconsultos, para mostrarnos, entre otras cosas, cmo y porqu stos analizan el fenmeno jurdico en sus elementos; cmo, luego, combinan y recomponen esos

distintos elementos para darnos las normas y principios que gobiernan una serie de fenmenos; cmo, despus, se elevan a las construcciones jurdicas que implican la creacin de los consiguientes cuerpos o instituciones (el matrimonio, la tutela, el sujeto del derecho, la obligacin, etc.), hasta elevarse a lo ms alto de la creacin de teoras generales, como las de los actos jurdicos, del abuso del derecho o de la responsabilidad; etc., etc. La tcnica jurisprudencial estudia y reglamenta no pocas cosas: los criterios interpretativos del derecho (en lo cual no hace sino amoldar los principios generales de cualquier interpretacin jurdica), del punto de vista de los casos a juzgar; su tendencia a crear derecho, como los pretores romanos o como los modernos jueces de Inglaterra y de varios estados de la Unin Norteamericana; su adaptacin a las leyes escritas o a las costumbres, o bien su amoldamiento a las circunstancias particulares de cada hecho o contienda; el arte de confeccionar y dictar sentencias, separando o no las cuestiones de hecho de las de derecho, dividiendo luego estas ltimas, o no dividindolas; etc. (cons. Demogue, Op. cit., p. 215 y ss.; Fabreguettes, La logique juridique et l'art de juger, pasim, etc.). Y la tcnica legislativa, que es la nica que habr de considerar en mi trabajo, tiene por misin establecer los principios relativos a la expresada elaboracin de los cdigos y leyes, desde su preparacin y confeccin hasta su sancin por los poderes correspondientes. En ello se contiene un conjunto de cosas de todo inters: quin debe encargarse de su preparacin y confeccin, si conviene coleccionar leyes y cdigos o dictar otros nuevos, si es preferible imitar o inspirarse en los factores ambientes, cul habr de ser el plan metodolgico, qu caracteres debe revestir la ley, cmo deben ser concebidos los preceptos legales, cules son las normas a seguirse en el estilo de las leyes o cdigos, etc. Como se ve, el asunto es complejo. Para introducir algn orden en l, se hace indispensable una clasificacin de todo ese contenido de la tcnica. La primera divisin toca a lo ms amplio: la tcnica legislativa en adelante hablar simplemente de la tcnica, siquiera en obsequio a una brevedad que es siempre encomiable, y ya que el asunto no puede prestarse en el caso a ninguna ambigedad es externa o es interna. Es externa si se refiere a la tarea de la preparacin y de la sancin de las leyes o cdigos: as, lo que toca al nombramiento de comisiones especiales, parlamentarias o no, o de un jurisconsulto de reputacin, para la confeccin consiguiente, y lo que hace al voto de esos cdigos o leyes, ya a libro cerrado, ya con discusin, etc. Y es interna en todo el resto, que en principio puede ser resumido en la consiguiente concepcin de las ideas jurdicas que en ellos recibirn la forma de preceptos dispositivos. El respectivo pensamiento de fondo, reflejar el ambiente y estimularlo, supone los elementos que lo hagan posible: los relativos a que se decida la simple coleccin de leyes existentes, o la creacin de leyes nuevas; a que se codifique en todos los aspectos o formas del derecho, o slo en materia civil, comercial, etc; a que se consulten los diversos factores sociales; a que se adopte un plan metodolgico adecuado, etc. Dicho pensamiento implica tambin los elementos propiamente tcnicos, y menos amplios que los anteriores. Desde luego, los concernientes al carcter general de la ley: en cuanto la regla deba ser escueta, o bien

ir acompaada de prembulos o comentarios; en cuanto la disposicin haya de ser directa, o bien admita las referencias; en cuanto la norma tenga que ser concreta o abstracta; y en cuanto el pensamiento jurdico que deba ser traducido en ley resulte completo o integral y guarde la necesaria armona y unidad fundamentales. En seguida, los que corresponden a la concepcin de los mismos preceptos legales: si stos han de ser tericos o prcticos; si dispondrn imperativamente, o si tendern a suplir voluntades omisas o presuntas; si se emplear la definicin para caracterizar las instituciones; si ser conveniente el recurso de las divisiones o enumeraciones; y si las presunciones y las ficciones debern desempear algn papel. Finalmente, lo que cuadra en punto a estilo: la correccin, la claridad, la concisin y la misma relativa elegancia, que muestren un lenguaje uniforme, un pensamiento bien expresado, y en general, las virtudes de toda obra literaria, ya que un cdigo lo es, pues, como dice Alberdi Obras Postumas, t. VII, p. 285, un libro es u n cdigo de ideas, de donde se infiere que un cdigo es un libro de normas jurdicas; el consiguiente uso de trminos y giros o frmulas que tengan fijeza y sentido invariable, a cuyo efecto ser menester que se eche mano de un solo trmino O giro para traducir la misma idea, y viceversa, que cada trmino o giro no corresponda sino a una sola idea; y, por ltimo, el problema relativo a la calidad de fondo del estilo o lenguaje, en cuanto sea preferible un lenguaje propio, esto es, de tecnicismo riguroso y ms o menos esotrico, o bien un lenguaje que en lo posible se aproxime al lenguaje corriente. Tal es el contenido sumario del presente trabajo, que desarrollar en el orden que acabo de dejar esbozado.

III.-OBJETIVOS TCNICOS DE UN CDIGO

11.-Slo me resta, antes de hacerlo, precisar un punto final. Es el que se contiene en los objetivos primordiales que cabe perseguir en un cdigo civil. El ms importante de todos es, sin duda alguna, el de la seguridad de los derechos y de las situaciones jurdicas conexas. Como que el cdigo no responde a otra consideracin: la reglamentacin y prefijacin de las relaciones de derecho, en sus caracteres y en sus distintas proyecciones, habilita a todo el mundo -tal es por lo menos la presuncin- para conocer de antemano el alcance y las consecuencias de sus actos jurdicos. De ah que haya como amoldar la consiguiente conducta. De ah que proceda la previsin. De ah que la actividad sea posible y de ah que la expansin pueda resultar eficiente. En tal virtud se consolida una serie de situaciones de hecho (la posesin, la tenencia de un titulo al portador, los actos del heredero aparente, etc.), que contribuyen a las aludidas actividad y expansin, o que se refieren a circunstancias que cualquiera tiene el derecho de considerar efectivas y jurdicas. En tal virtud se

organiza la publicidad de otras situaciones (disolucin de las sociedades, rgimen hipotecario, etctera), a efecto de que se est en condiciones de conocerlas. En tal virtud se protege a los terceros de buena fe (cosas muebles no robadas ni perdidas, otorgantes de una escritura ante un funcionario que en realidad no sera competente, contratantes con un mandatario que 'ha dejado de serlo, etc.), que han adquirido un derecho en forma que slo aparentemente era trasmisible. En tal virtud toda buena jurisprudencia tiende a la fijeza de sus decisiones...; pero a este respecto es bueno limitar los desenvolvimientos entre nosotros, ya que nuestra jurisprudencia, tan relativamente inconstante, tendra que empezar por ser ms cientfica y consciente para poder llegar a la indicada fijeza. En tal virtud hay que hacer no pocas cosas ms: fulminar los efectos retroactivos ocultos, proscribir las traidoras suspensiones escondidas de la prescripcin..., en una palabra, tener en cuenta que el derecho individual de quien pueda resultar perjudicado por un acto jurdico, debe ceder ante el derecho social de la seguridad (que es actividad posible, que es expansin til, que es eficiente desarrollo, vale decir, confianza, riqueza y porvenir) que representa el individuo que pretende el mantenimiento, y no la nulidad, del acto referido, siempre que, claro est, se trate de un individuo de buena fe, y tambin, en la mayora de los casos, siempre que ese individuo sea un adquirente a titulo oneroso. De otra parte, esa seguridad no debe llegar a la cristalizacin, a la fosilizacin de los derechos y situaciones concomitantes. Un cdigo es no slo un instrumento de seguridad, sino tambin un rgano propulsor de movimiento y un factor de previsora y elstica evolucin. Por eso, y en virtud de la misma razn de fondo que se tiene en materia de seguridad, el bien colectivo, la seguridad individual debe ceder a la evolucin que reclaman las exigencias ambientes: el contrato de transporte no puede ser regido de la misma manera cuando hay de por medio automviles o aeroplanos en vez de ferrocarriles; el propietario de un fundo est obligado a explotarlo (no en nuestras leyes, bien entendido); los contratos colectivos o de adhesin, lo mismo que la voluntad unilateral y los diversos casos de las promesas de deuda, no pueden ser mirados a la luz de los principios del contrato individual del romanismo de nuestros c6digos, etc. En suma, la evolucin del mundo y la vida, determinada por una suma de factores de todos los rdenes (econmicos, ticos, polticos cientficos y culturales), tiene que acarrear una concomitante evolucin en el derecho, so pena de que ste no responda a su poca ni a su medio, y de que, as, resulte una traba o una rmora, en vez de ajustarse a las modalidades que debiera traducir, para no llegar a lo ms alto de las mejoras que deberla preparar y fomentar a fin de ser efectivamente un rgano de previsin y de progreso. Lo nico que hay de difcil a estos respectos es un problema circunstancial; hasta qu punto la evolucin debe prevalecer sobre la seguridad, o viceversa, ya que ambas tienen el mismo asidero de fondo, y ya que las dos resultan antinmicas en su especfica virtualidad. Ah de lo atinado de una jurisprudencia que pondere el doble inters en juego, y que sepa aquilatar el que sea ms decisivo segn las circunstancias. Ah de una jurisprudencia prudentemente innovadora, que, sin renegar del pasado, procure acomodarse al presente y preparar el porvenir, a objeto de dar pie, progresivamente, a la ulterior legislacin que haya de consagrar el derecho nuevo. Es as como cabe

explicar la funcin jurdicamente educadora de la jurisprudencia francesa, que tanto se ha adelantado al cdigo, al extremo de encontrarse prcticamente a la altura de los cdigos ms recientes, como el alemn y el suizo. Es as como se justifican los escasos amagos de igual carcter entre nosotros (fulminacin de la usura, en nombre de la moral, no obstante el articulo 621 del cdigo civil; validez plena de los ttulos sobre inmuebles adquiridos por donacin, malgrado lo reipersecutorio de la accin que dimana de las donaciones inoficiosas, etctera). Y es as cmo es posible en la historia del derecho, aun prescindiendo del fecundo pretorianismo romano, la gradual admisin de la subrogacin consentida por el deudor, de los ttulos a la orden y al portador, del contrato de seguro, de las estipulaciones por terceros, etc, sin contar lo ms antiguo de la irreivindicabilidad de las cosas muebles, etc. Por ltimo, la universal ley del menor esfuerzo no podra dejar de tener su expresin en el derecho. Se resuelve en la economa de tiempo, de actividad., de medios y de todo cuanto implique simplificacin. La pesantez del derecho civil es poco menos que proverbial. La independencia del derecho comercial no es debida, en principio, a otro factor. Hay en l todava demasiado formalismo, aunque no sea ste como el del derecho romano. El fetichismo de la propiedad inmueble, en esta poca de acciones y dems papeles al portador, es bastante anacrnico. La espiritualizacin de esa propiedad, ya obtenida a medias en materia de hipoteca (divisible, movilizada y hasta casi independizada), podra ser complementada en muchas otras formas. Bastara con apuntar lo relativo a lo lento y caro de una transmisin inmobiliaria, que requiere tan largas escrituras y certificados. El sistema Torrens obviara una porcin bien fuerte de esos inconvenientes. Es cierto, sin embargo, que una exagerada economa puede redundar en dao de toda seguridad, que es lo que primero corresponde tener en cuenta, ya que las simulaciones y dems supercheras de la mala fe podran ser muy facilitadas. Pero, como siempre, se trata del uso y no del abuso, de la economa. Tiene que ser ella gradual y moderada. Debe venir por evolucin y no por revolucin. Ha de obedecer a las circunstancias ambientes, nunca a las preconcepciones tericas de los reformadores. Es evidente que de tal suerte se resuelve, tambin como siempre, en un problema circunstancial, vale decir, en un asunto de prudente adecuacin de medios a fines. Y esto no es cosa del otro mundo, ya que no hay problema social, jurdico o poltico, que no estribe en lo mismo.

PARTE ESPECIAL LA TCNICA LEGISLATIVA DEL CDIGO

SECCIN PRIMERA LA TCNICA EXTERNA

CAPTULO NICO l.- LA TCNICA ARGENTINA EN SI MISMA

12. -Como es sabido, el Dr. Vlez fue nombrado para proyectar el cdigo, por decreto de octubre 20 de 1864, suscrito por el General Mitre como Presidente y por el Dr. E. Costa como Ministro de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la ley n 269, de junio 9 de 1863, cuyo art. 19 autorizaba al P. E. para designar comisiones encargadas de redactar los proyectos de los cdigos civil, penal, de minera y de las ordenanzas del ejrcito". La ley y el decreto, un tanto antinmicos, segn se ve, tenan antecedentes. Poco despus de Caseros, Urquiza dict un decreto, con fecha 2 de agosto de 1852, en el cual se creaba una comisin codificadora para la confeccin de los cdigos civil, penal, comercial y de procedimientos. Este decreto es bastante largo e interesante. Se hace notar, en los respectivos considerandos, que estbamos regidos por leyes recopiladas que constaban en muchos voluminosos cdigos, por leyes dispersas... de dos y medio siglos, y que sin embargo son desconocidas del pueblo a quien obligan, por "leyes multiplicadas y aun contradictorias", "deficientes" e "inaplicabIes", que dejan ancha puerta a los pleitos"; que los cdigos entraan una ordenacin en plan ideolgico y coherente; etc. De ah que se concluyera organizando la aludida comisin que se divida en cuatro secciones (una para cada cdigo), a objeto de que stas trabajasen desde luego particularmente, y a fin de que despus se estudiara y controvirtiera las interferencias y contactos necesarios entre los distintos cdigos, en el seno de la comisin general. Adems se dispona que la Suprema Corte examinase los proyectos, una vez adoptados por la comisin, y que los jueces auxiliasen a sta en sus trabajos, a cuyo efecto tambin se solicitaba la cooperacin de todos los habitantes del pais, nacionales o extranjeros. Como redactor del cdigo civil se nombr a don Lorenzo Torres; como consultores, a los doctores Alejo Villegas y Marcelo Gamboa. En virtud de la renuncia del seor Torres, fu designado en su reemplazo el Dr. Vlez (setiembre 3 del mismo ao 1852). El hermoso decreto, lo mismo que las comisiones, no se resolvi en nada prctico: la revolucin del 11 de septiembre di por tierra con cualquier tarea legislativa de tal gnero.

Dos aos despus se dict, con fecha 2 de octubre, una ley por la cual se autorizaba al P.E. para nombrar una comisin codificadora en el nmero de individuos que se estimase conveniente. Es notable que no se haya impreso organismo alguno a esa comisin, como se hiciera en el decreto de 1852, que tan bien conciliaba, en lo relativo de las cosas, el doble aspecto fatal de tareas semejantes, vale decir, la pluralidad y la unidad, el anlisis y al sntesis, lo especial y lo general, en una palabra, la coordinacin armnica y superiormente nica de los distintos cdigos particularmente de los de derecho privado. Nada me ha sido dable descubrir al respecto en el pensamiento de los iniciadores de la ley. Slo cabe apuntar que la circunstancia de dejarse al P. E. la determinacin de nmero de individuos que se estimase conveniente en la constitucin de la comisin, puede indicar que aquello se dejaba a criterio del P.E., por donde se lo crea meramente reglamentario. De todos modos, esa ley, lo mismo que el susodicho decreto, no pas de un deseo y de la simple expresin: jams fu llevada a la prctica, al extremo de que ni siquiera se design por el P. E. la comisin aludida. Los conflictos entre la Confederacin y Buenos Aires, que culminaron en Cepeda, en el Pacto de San Jos de Flores, en la Convencin de 1860 y en Pavn, no permitieron ningn pensamiento de gobierno que no fuese poltico o que no se refiriese a lo perentorio de las circunstancias. Y es evidente que el pensamiento legislativo requiere tranquilidad y relativa despreocupacin, por lo mismo que se vincula con obra ponderada y con intereses que no ataen directamente al problema de la organizacin. De ah que sea menester aguardar casi una decena de aos para encontrar otra manifestacin gubernamental al respecto. Fu en 1863 cuando se dict la mencionada ley 269, con fecha 9 de junio, en cuya virtud se autorizaba al P.E. para que nombrase comisiones encargadas de redactar los cdigos civil, penal, militar y de minera (ya se tena el cdigo comercial, pues por ley de septiembre 12 de 1862, se haba declarado cdigo nacional el cdigo de comercio que entonces rega en la Provincia de Buenos Aires, desde octubre de 1859, redactado por los doctores Vlez Srsfield y E. Acevedo, segn rezaba el art. 19 de la misma ley). A esa ley se debi el decreto - posterior en ms de un ao- de octubre 20 de 1864, en el cual se designaba al Dr. Vlez para que redactase el proyecto de cdigo civil. En la nota que dirigiera el Ministro al Dr. Vlez al comunicarle su nombramiento, le recomendaba la conveniencia de indicar concordancias y citas legislativas, as como la de formular notas explicativas de las disposiciones legales y del pensamiento que las inspirase, y hasta le trazaba, en lineamientos bastantes sumarios y no siempre correctos, ni an con relacin a la poca, el sistema de fondo de las instituciones del cdigo. 13.-Tal es, en sntesis, el gnesis de la designacin del Dr. Vlez. Dije, al comenzar, que sta responda, en el doble aspecto que presentan la ley y el decreto respectivos, a precedentes nacionales. En la ley se habla de comisiones redactoras, como se hiciera en el decreto de 1852 y en la ley de 1854. En el decreto se convierte esas comisiones en individuos, segn ya se haba hecho en Buenos Aires

con el citado cdigo de comercio, y segn tambin lo haba resuelto en la prctica el mismo decreto de 1852. El Dr. Vlez, alejado por entonces de toda funcin poltica, acept complacido el cargo y se puso a la tarea inmediatamente. Nadie sabe cmo trabaj, aunque es dable inducirlo de no pocas circunstancias, exteriorizadas en muchas formas y oportunidades: cons. la biografa de Vlez por Sarmiento (Obras, t. XXVII, p. 375); el prefacio que escribiera el Dr. Obarrio para la obra Fuentes y concordancias del cdigo de comercio del Dr. Alcorta; la nota dirigida al gobierno por los doctores Plaza y Prado en 1871 (con motivo de la planilla de correcciones de la edicin del cdigo hecha en Nueva York, que se les haba encomendado tan pronto como se recibi en el pas esa edicin) ; algunas de las cartas que Sarmiento y el mismo Vlez dirigieran a nuestro Ministro en los Estados Unidos, publicadas en La Nacin de junio 5 de 1917 por un hijo del citado Ministro; el trabajo que diera a luz el Dr. B. Otero Capdevila, a fines de mayo y a principios de junio de ese mismo ao, en el citado peridico, sobre una comparacin de los originales del cdigo (depositados en la Universidad de Crdoba) con las diferentes ediciones del mismo; las revelaciones hechas por algunos Senadores cuando se discuti la ley de fe de erratas y correcciones del cdigo (n 1196, de setiembre 9 de 1882); y algunas obras especiales, como la del Dr. E. Martinez Paz, Dalmacio Vlez Sarsfield y el cdigo civil argentino (p. 144). A lo que parece, trabaj solo. En verdad que no tena grandes motivos para contar con la opinin de nuestros juristas, entre los cuales no haba un solo jurisconsulto. Ms aun, los pensamientos adversos contribuan a afirmarlo ms en el propio. Alguien le observ, en cierta ocasin, que algunos miembros de la Suprema Corte encontraban malo tal o cual precepto legal. El Dr. Vlez no slo no hizo caso alguno de la observacin, sino que, adems, ante una insistencia formulada al respecto, lleg a decir que no tendra inconveniente en poner entre las concordancias y citas de las disposiciones criticadas: en favor, Demolombe, Aubry y Rau, etc., en contra, Fulano y Zutano; a ver si creen poder tener el derecho de figurar stos al lado de los jurisconsultos en quienes me inspiro. Es igualmente verdad que en la poca no haba nadie que estuviese en mejores condiciones que el Dr. Vlez para una obra semejante. Se trataba, por de contado, de un jurisconsulto, guardada la relatividad del concepto: haba escrito y publicado ms de una obra (los comentarios sobre las Instituciones de Alvarez y sobre el Prontuario de Castro, su Derecho pblico eclesistico, su prlogo de la traduccin castellana de la obra de derecho constitucional de Curtis, etc.), haba ejercido la profesin de abogado patrocinando grandes causas, estaba bien versado en economa (su ctedra en la Universidad de Buenos Aires, su fundacin del Banco de la Provincia de Buenos Aires, etc.), haba sido legislador varias veces, fu Ministro otras ms, tuvo alguna participacin en la confeccin del cdigo de comercio de esa misma Provincia (cosa que hoy niegan algunos descendientes del Dr. Acevedo), hasta tenia versacin literaria (su traduccin de la Eneida, etc.) ; en suma, haba realizado una tarea tan compleja que fatalmente deba haberlo educado para alcanzar el derecho en la visin suprema de los distintos arraigos, interferencias y proyecciones del mismo, lo que

tena que resolverse en la medida relativa postulada en la sana y fecunda conjuncin ltima de la ciencia y la experiencia, de la teora y la prctica, de los libros y el mundo. De ah que sea difcil discutir su designacin. Fu ella tan sabia como cualquier designacin que se haga en favor de una persona que es insustituible porque es nica. No creo que cupiera mayor elogio del Dr. Vlez. y bien complacido se lo tributo. Por eso resulta disculpable su legitimo orgullo: todo aquel que vale es orgulloso, sin que esto importe justificar la ostentacin o la vanidad del orgullo. Hay razn, pues, para que el Dr. Vlez trabajara solo, como indudablemente ha hecho. Tal circunstancia explica la doble modalidad de su cdigo: su fuerte valor de fondo y sus numerosos traspis de detalle. Pero esto ltimo se explica tambin por otra circunstancia. El cdigo le insumi poco ms de cuatro aos de labor, pues, segn es sabido, en 1869 lo tuvo listo y lo someti a la consideracin del gobierno, acaso debido a instancias de Sarmiento, entonces Presidente (que tan alta opinin tena del Dr. Vlez y de su obra, y que estaba muy interesado en la urgente sancin del cdigo), acaso porque el mismo Vlez quera dar cima a su tarea por razn de lo relativamente avanzado de su edad (estaba por frisar en los setenta aos 14.-Sea de ello lo que fuere, el P. E. (Vlez era entonces Ministro de Sarmiento, por donde resulta que lo ltimo del cdigo acaso fu confeccionado entre las exigencias de las altas tareas oficiales) se apresur a obtener la aludida sancin. Al efecto lo envi a la Cmara de Diputados en agosto 25 de 1869, con un mensaje en que solicitaba su aprobacin a libro cerrado. Ello malgrad la circunstancia, que se mencionaba en el mismo mensaje, de que el Colegio de Abogados - al cual se haba pedido opinin sobre el punto- haba manifestado que era preferible la discusin previa. Claro est que al P.E. tena que parecerle inmejorable el proyecto para poder sustentar aquella indicacin. Efectivamente, en el susomentado mensaje el P. E. no es muy parco en los elogios del cdigo. Debo advertir que lo que se someti al Congreso fu el proyecto tal cual haba sido ya impreso. En 1865 se habla publicado por el mismo Dr. Vlez el primer libro, por la imprenta de La Nacin Argentina. Los tres libros restantes fueron editados por la casa de Coni, en el mismo formato (aunque no en idntico tipo) que el primero. Esos cuatro tomos constituyeron el proyecto que el Congreso tuvo presente en sus deliberaciones y sancin. Hago constar, de paso, que el primer libro fu acompaado, de parte del Dr. Vlez, con una nota de remisin en que ste explica su pensamiento de fondo, y puntualiza una serie de consideraciones (sobre fuentes, instituciones contempladas u omitidas, mtodo, etc.) a propsito de todo el cdigo y del libro citado. Los dems libros fueron remitidos al gobierno sin nota alguna. Debo agregar que al pie de aquella nota de Vlez recay un decreto (en julio 23 de 1865) en que se ordenaba la publicacin del libro en nmero bastante para ser distribuido a los senadores y diputados, a los miembros de la Suprema Corte y de los dems tribunales nacionales y provinciales, a los abogados y a los dems personas competentes, para que lo estudiasen y se formasen opinin acerca de sus meritos y deficiencias.

Casi un mes despus de haber enviado el P. E. el proyecto, se inici la discusin del mismo en la Cmara recordada (p. 381 y ss. del Diario de sesiones de 1869). El seor Gonzlez Durand, en su carcter de miembro informante de la respectiva comisin, aconsej el aplazamiento de la discusin del proyecto, so pretexto de que la comisin no haba tenido tiempo de estudiarlo. El seor Cceres sostuvo lo mismo, si bien por otras razones de ms fondo: quera la revisin por la opinin pblica de una ley tan importante. Se opuso el Ministro de Justicia a cualquier aplazamiento, y solicit su aprobacin a libro cerrado, como se haba pedido en el mensaje susodicho. As se resolvi, adoptndose un proyecto de ley cuyo art. 19 expresaba la aprobacin del proyecto de cdigo, cuyo art. 29 mandaba que los tribunales diesen cuenta anualmente de las dificultades y vacos que notasen en la aplicacin del cdigo, y cuyo art. 3 ordenaba recabar anlogos informes de los tribunales provinciales (el art. 4, que autorizaba al P. E. para que ste nombrase una comisin de abogados de los ms competentes, a fin de que en el trmino de cinco aos, o antes de tal plazo, aconsejasen las reformas y mejoras que creyesen oportunas, no fu sancionado). No menos fulminea result la conducta del Senado. En vano el seor Oroo arguy con una serie de consideraciones de tinte bastante alberdiano. Los seores Navarro y Colodrero manifestaron que optaban por la sancin inmediata y sin discusin. Lo mismo expres el General Mitre, apoyando al Ministro (Avellaneda). En este sentido se pronunci la Cmara, y el proyecto fu sancionado tal como viniera de la otra Cmara, por donde el cdigo deba empezar a regir desde el 19 de enero de 1871. Con fecha 25 de setiembre del mismo ao, el proyecto qued convertido en ley (n 340), por la promulgacin del P.E. 15.-Vino luego la tarea de la publicacin del cdigo. Dadas las preferencias de Sarmiento, no debe extraarse la circunstancia de que se mandase hacerla en Nueva York, no obstante las naturales dificultades del idioma. En las cartas dadas a luz por el seor Garca Mansilla, y a que me he referido poco ms arriba, se ver la serie de instrucciones transmitidas por aqul al encargado de la edicin, nuestro Ministro en los Estados Unidos, Dr. Manuel R. Garca, tanto sobre la estereotipa de la edicin, como sobre correcciones de pruebas de imprenta y sobre la puntuacin y ortografa correspondientes. As se hizo. La impresin qued lista bien pronto, y el cdigo impreso lleg al pas a fines de 1870. Inmediatamente se not que haba diferencias entre esta edicin del cdigo y el proyecto que el Congreso sancionara en 1869. De ah que se nombrase -por decreto de diciembre 29 de 1870- una comisin, compuesta por los doctores Plaza y Prado, para que la revisasen, comparndola con el proyecto, y para que informasen acerca de las discrepancias que al respecto ofreciera. El trabajo de esta comisin tenia que ser prolijo, por donde iba a requerir algn tiempo. Por eso resultaba imposible que el cdigo empezara a regir el 19 de enero de 1871, como estaba dispuesto en la ley citada. Advierto, a propsito, que el proyecto Ocantos, presentado a la Cmara de Diputados en 1870 (Diario de sesiones de tal ao, p. 97 y ss.), aunque aprobado en esa Cmara en junio 17 del ao citado (p. 120 del susodicho Diario de sesiones) para

que el cdigo rigiera desde el 19 de enero de 1872, no haba logrado sancin legislativa. Tal fu la razn del decreto de enero 10 de 1871, en cuya virtud se dispona que mientras se concluye el examen ordenado de la edicin de Nueva York, se declaraba oficial la edicin del proyecto, que era la convertida en ley por el Congreso, tal como ste haba sido impreso en los cuatro tomos recordados, por las imprentas de La Nacin Argentina y de la casa Con. En verdad que este decreto entraa una anormalidad constitucional. No solamente en cuanto importa una invasin de jurisdiccin, por razn de que declaracin semejante slo puede ser hecha por el Congreso; sino tambin porque no era necesario, por lo mismo que no agregaba prcticamente nada a la ley n 340, que cabalmente contena la sancin del proyecto, por donde era ste la ley civil del pas. Acaso por aquello de que lo que abunda no daa, el decreto no fu observado. 16.-Mientras tanto, la comisin de los doctores Plaza y Prado continuaba su tarea de cotejo de la edicin de Nueva York con la del proyecto adoptado. Parece que exigi un estudio detenido, pues se tard siete meses en dar el informe respectivo. Efectivamente, el 31 de julio de 1871 se expidi aqulla. Acompaada por una extensa nota explicativa del trabajo, iba una planilla de correcciones de diversos rdenes: de fallas tipogrficas, de errores evidentes, de ciertas alteraciones gramaticales en tiempos de verbos y en giros fraseolgicos, de aclaraciones de preceptos formalmente oscuros, etc. El P. E. remiti el informe y la planilla de correcciones al Senado, con fecha setiembre 5 de 1871, pidiendo la aprobacin de todas stas. Contra la opinin del senador Oroo, que persista en su actitud contraria a la sancin del mismo cdigo, el proyecto fu votado. En la Cmara de Diputados fu ms viva y concreta la controversia. El Dr. Jos M. Moreno hallaba en el cdigo, tanto en la edicin entonces oficial como en la de Nueva York, una serie tan larga de alteraciones, de errores y de contradicciones, que se hacia indispensable una obra de ms fondo que la llevada a cabo por la comisin de 1871. En tal virtud propuso la adopcin de un proyecto segn el cual quedaba aprobada la edicin de Nueva York como cdigo oficial, con excepcin de aquellas disposiciones en que se contuviera contradicciones y oscuridades notables, a cuyo respecto se preceptuaba la designacin de una comisin de abogados para que las estudiase y las sealase para el 19 de mayo de 1873 (Diario de sesiones, 1872, p. 82 y ss.). El proyecto del Dr. Moreno fu adoptado en la Cmara, salvo en lo relativo a la ltima palabra de las entrecomilladas. Pero en el Senado (julio 16 del mismo ao) se lo rechaz en lo que respecta al nombramiento de la comisin de abogados (contenido en el art. 39 del proyecto). La Cmara de Diputados insisti en su anterior voto (p. 387 del Diario de sesiones). El Senado mantuvo el suyo, a su turno. Y la Cmara joven concluy por plegarse al criterio senatorial (pp. 425-6 de dicho Diario de sesiones). En tal virtud qued dictada la ley n 527 de agosto 16 de 1872, por la cual se declaraba autntica la edicin de Nueva York, con esa planilla de correcciones que

se agregar como fe de erratas a dicha edicin. Tales correcciones suman dos docenas. Ms de una de ellas es discutible. Y no faltan otras poco felices. Entre stas incluyo la del art. 521, que desvirta el precepto. Basta ver las fuentes del articulo, basta compararlo con los supuestos concretos en que se lo hace jugar, para alcanzar el principio de que el codificador distingue, en materia de indemnizacin de daos e intereses, la doble situacin de la simple culpa o del dolo del deudor, para hacer cargar con una indemnizacin mayor al deudor doloso. Tal como queda literalmente la disposicin, no habra razn para obligar a ste a una indemnizacin distinta de la que corresponderla contra el deudor meramente culpable. Es cierto que en los criterios contemporneos de la reparacin integral, asi como en el de la responsabilidad objetiva, determinada no por la imputabilidad personal del obligado sino por el dao efectivamente producido, lo subjetivo de la responsabilidad (culpable o dolosa) no puede jugar nada, desde que lo importante es el perjuicio sufrido; pero ello nada tiene que hacer con el cdigo, que ha seguido las aguas de la tradicin jurdica en estas cosas, de acuerdo con la cual la indemnizacin de daos es no slo una reparacin pecuniaria sino tambin una pena. 17.-Ya tenamos, pues, el cdigo en forma, si bien con el incmodo apndice de una fe de erratas. De consiguiente, la edicin oficial era la de Nueva York. La del proyecto sancionado en 1869 slo poda serlo, como se preceptuaba en el art. 2 de la ley 527, en la parte que estuviera conforme con el texto de la edicin de que habla el artculo primero de esta ley. Poco despus, en 1874, el P. E. solicit del Congreso la autorizacin necesaria para hacer una nueva edicin del cdigo. El Dr. Argento apoy la iniciativa. El doctor Moreno se pronunci en contra de la misma, e insisti en su proyecto de 1872: el cdigo contena muchas deficiencias bien importantes, y requera el consiguiente examen de parte de personas peritas. La Cmara de Diputados concluy por conceder la autorizacin pedida (pp. 61 y 129 y ss. del Diario de sesiones de 1874). Sin embargo, el Senado no lleg a tratar el respectivo proyecto. Es bueno que insista, a propsito de la edicin oficial adoptada, que es todava la actual, pues las posteriores de 1883, 1889, 1901 y 1904 - del diario La Pampa las dos primeras, y de la concesin Carril y Mndez las ltimas - han sido calcadas (con pequeas diferencias simplemente ortogrficas, entre las cuales no abundan las de puntuacin) sobre la de Nueva York, y se han limitado a incorporar al texto del cdigo el apndice de las erratas y correcciones de la ley 1196 de que me ocupar dentro de poco; pues se ha complicado el asunto con las revelaciones a que me he referido ms arriba, sobre los originales del cdigo depositados en la Universidad de Crdoba. 18.-Se pretende que estamos viviendo bajo el rgimen de un cdigo apcrifo, por razn de que las ediciones del mismo discuerdan con relacin a los respectivos originales. Y se arguye con la circunstancia de que muchos de los errores de tales ediciones, as como gran parte de las erratas y correcciones de las dos leyes

susomentadas, respectivamente no se encuentran en los originales, o habran sido innecesarias porque en stos el correspondiente texto es irreprochable. Lo primero carece de cualquier asidero: no estamos gobernados por ningn cdigo apcrifo. Lo que se sancion como ley por el Congreso en 1869 no fueron los originales del cdigo, sino el proyecto impreso en La Nacin Argentina y en la casa de Coni, pues lo que al efecto se remiti por el P. E. no fueron los originales manuscritos sino los cuatro tomos impresos de las ediciones indicadas. Por lo dems, la ley 527 quita cualquier duda: el cdigo civil de la Repblica se encuentra en la edicin hecha en Nueva York en 1870 as como en las correcciones fijadas en esa misma ley. Ms an: el art. 29 de la ley 1196 orden una nueva edicin oficial del cdigo, en que se incorporase la ley de correcciones, con el agregado de que ella seria la nica considerada oficial. Y es sabido que en tal virtud se procedi a la tarea con la edicin de La Pampa en 1888 (literalmente reproducida en la de 1889). De consiguiente, la afirmacin no tiene sentido jurdico ni legal. A lo sumo si cabe aceptarla en cuanto cientficamente hace resaltar las diferencias del cdigo imperante con respecto a los originales del mismo. Aun en tal terreno, creo que no corresponde magnificar las cosas. Desde luego observo que en la publicacin del Dr. Otero Capdevila se acepta la circunstancia de que en materia de contratos, dos tercios de las correcciones y erratas de las leyes aludidas no figuran en los originales: de las 108 correcciones contenidas al respecto en aquellas dos leyes, slo 37 habran resultado intiles, por cuanto los originales no les habran dado pie. En segundo lugar, cabe apuntar que el proyecto sancionado por el Congreso en 1869 fu impreso bajo la direccin y con las correcciones del mismo Dr. Vlez. Tal circunstancia supone: 1 que la impresin debe haber sido realizada sobre originales indiscutibles; 2 que la edicin ha tenido la ventaja de la intervencin personal del autor del proyecto. Y es notoria la deficiencia gramatical y literaria de esta edicin, al extremo de que la misma edicin de Nueva York, con todas sus fallas y demritos de expresin, lo es superior. En tercer lugar, es de observarse que tales originales pueden distar de serlo. Se trata de borradores, de anotaciones de "copias" en que se acusa lo que en la tcnica de los escritores se llama apuntes, bosquejos, esquemas y todo el resto afn de la preparacin, del estudio, del gnesis, de la formacin, etc., del consiguiente pensamiento. Qu es, pues, lo definitivo en ellos? Dnde se encuentra el verdadero pensamiento de su autor? Ms aun. Hay mucho en ellos que no es de puo y letra del codificador. Hasta qu punto, entonces, hay derecho para pensar que la intencin de ste se halle cristalizada en las meras copias o en la posible colaboracin ajena? Todava ms. Esos originales son varios, pues en algunos supuestos llegan hasta siete distintos. Cul de ellos contiene la expresin ltima de la intencin legislativa? Por lo dems, observo que se trata de originales que cabria calificar de ex post facto. Fueron donados a la Universidad cordobesa en 1892, mucho despus de sancionado el cdigo y de fallecido el codificador. Quin sabe, por lo mismo, cuntas modificaciones no fueron introducidas en ellos a posteriori. Quin sabe, igualmente, cuntas ideas nuevas fueron agregadas, ni cuntas ideas primitivas fueron dejadas de

lado. De ah que nadie tenga el derecho de poder afirmar que en ellos se encuentre el pensamiento legislativo del cdigo, sino, a lo sumo, el pensamiento del Dr. Vlez como individuo, como jurista, vale decir, como persona privada y no como codificador. La conclusin que de ello surge es elemental. Los originales susodichos carecen de cualquier valor legislativo, aun en el sentido de la mera interpretacin del cdigo, pues no son ni pueden ser el antecedente obligado de ste. El nico valor que tienen es de carcter puramente psicolgico, en cuanto muestran en la persona del Dr. Vlez el flujo y reflujo de su pensamiento jurdico. Ello sin contar el valor bibliogrfico e histrico que naturalmente entraan por cuanto se trata de papeles ligados a nuestro cdigo ms fundamental de derecho privado, y por cuanto representan todo un precioso legado intelectual de nuestro jurisconsulto ms eminente. 19.-Es menester advertir que el cdigo no qued inalterado por mucho tiempo. Sin contar una larga serie de leyes que lo rozan ms o menos incidentalmente, hay varias otras que son de acentuado y directo carcter civil. Entre las primeras se tiene las leyes de correos y de telgrafos (contratos entre ausentes, propiedad de cartas misivas, etc.), de ferrocarriles (locacin de servicios, contrato de transporte, oferta a personas indeterminadas, etc.), de papel sellado (requisito contractual y testamentario, prescripcin de las acciones correspondientes a la violacin de la ley, etc.), de moneda (obligaciones de dar sumas de dinero), de caza, de pesca, de bosques, de aguas, de ros, de mensuras, de aduanas, de warrants, de patentes, de tierras, de colonizacin, etc., etc. Son tan importantes, del punto de vista civil, como las de ferrocarriles y de correos y telgrafos, las de contribucin (un pago ulterior no hace presumir el pago anterior, prescripcin de las respectivas acciones, creacin de un nuevo derecho real, etc.), de afirmados y de obras sanitarias, que entraan caractersticas anlogas a la de contribucin, etc. Tambin cabe recordar las leyes de lotera, de juego, de impuestos internos (sin contar entre stas varias leyes especiales sobre azcares, vinos, alcoholes, etc.), y muchas ms que, como las precedentes, son ante todo de carcter administrativo, fiscal, etc., esto es, ligadas de algn modo al derecho pblico y con proyecciones civiles en no contados supuestos. Entre las segundas, y sin perjuicio de que tambin omita involuntariamente la mencin de ms de una ley interesante, figuran las siguientes: n 1196, sobre correcciones del cdigo civil (setiembre 9 de 1882) ; n 1565, de octubre 31 de 1884, sobre registro civil (de matrimonios, nacimientos y defunciones), ampliada por las leyes 3703 y 3986, que extendieron el registro a los territorios nacionales; n 1656 (modificada por las leyes 4206 y 6026), sobre loteras n 1804, de setiembre 24 de 1886, reformada por la ley 8172, sobre el rgimen del Banco Hipotecario, y que entraa una buena alteracin de la hipoteca legislada por el cdigo, sobre todo en cuanto espiritualiza el crdito hipotecario, y el derecho consiguiente, al movilizarlo y al reconocerle en cierto limite y sentido un carcter de derecho independiente y no accesorio, algo as como el del derecho anlogo del cdigo alemn; las leyes de 1888 y 1889 sobre el matrimonio civil, que secularizan la institucin, antes sujeta a disposiciones del derecho cannico, y que motivaron una controversia tan larga como interesante en el Congreso, particularmente en la Cmara joven; n 2797 y otras sobre

aguas; la ley orgnica de los tribunales, en que se crea el registro de los derechos reales, lo que importa alterar, con relacin a terceros, el sistema de la tradicin del cdigo; los distintos tratados de derecho civil celebrados por el pas, especialmente los del Congreso de Montevideo (1889) ; n 3683, de octubre 14 de 1899, segn la cual los acreedores de sumas procedentes de semillas vendidas o de trabajos de cosecha pueden hacer efectivos sus privilegios sobre el importe de las primas correspondientes a seguros agrcolas en favor del deudor de aquellas sumas; n 3942, de agosto 11 de 1900, que, de acuerdo con lo que es corriente en materia de estipulaciones por terceros, reconoce como de propiedad directa del beneficiario, y no derivada por sucesin, el seguro de vida constituido en favor del mismo, de tal suerte que su importe no puede responder a las obligaciones del constituyente del seguro (pero esto, no embargante su decidido carcter civil, pertenece entre nosotros al derecho comercial), y a la cual di una ubicacin tan curiosa (all en las sucesiones) la comisin de la Facultad de derecho en el Proyecto de correcciones de que har mrito dentro de poco, cuando su lugar natural era entre los art. 1161 a 1163, que cabalmente contemplan los contratos en favor de terceros; o n 4097, de agosto 9 de 1902, sobre juegos de azar; n 4124, de octubre 1 de ese mismo ao, sobre redencin de capellanias; n 7092, sobre propiedad literaria, cientfica y artstica; n 8875, de diciembre 13 de 1912, sobre debentures, que incorpora a nuestro derecho la conocida institucin britnica, en cuya virtud puede haber un derecho real de hipoteca sobre bienes no especificamente determinados; n 9151, que modifica los arts. 1032 y 1037 del cdigo civil, en el doble sentido de que no es menester que las escrituras matrices sean escritas por el mismo escribano, ni que se transcriba un documento habilitante, que, aun cuando no haya sido otorgado por el escribano autorizante, haya sido al menos incorporado a su registro con cualquier otro motivo; las distintas leyes sobre contrato de trabajo (descanso dominical, trabajo de mujeres y nios, accidentes del trabajo, etc.) ; la reciente ley de prenda agraria; etc., etc. Creo que puedo prescindir del estudio particular de la tcnica externa de cada una de tales leyes. Todas han sido fruto directamente legislativo, por donde no han tenido ms elaboracin que la comn a nuestras leyes: su estudio por la respectiva comisin de legisladores, su discusin en la Cmara originaria, su ulterior examen semejante en la otra Cmara, etc. Por lo dems, no se ha suscitado con relacin a ninguna de ellas controversia alguna acerca del problema tcnico. 20.-No aconteci lo mismo con la primera de las leyes citadas, la 1196, sobre correcciones del cdigo. Por eso considero que merece un anlisis particular. En 1878 se present un proyecto de ley en cuya virtud se propona una serie de enmiendas (sumaban 29) del cdigo. Su autor, el senador Paz, insisti acerca de su respeto por la obra del Dr. Vlez, asi como sobre la circunstancia de que se trataba tan solo de simples errores tipogrficos o evidentes, por donde su proyecto no implicaba la reforma del cdigo sino la edicin de una simple fe de erratas. La correspondiente comisin, compuesta por los doctores Corts, Arias y Argento, se expidi el ao subsiguiente de 1879, aconsejando la adopcin del proyecto de correcciones tal como ella lo despachara, esto es, con 174 enmiendas. En la sesin en que se trat ese despacho (17 de junio del ao citado), Sarmiento fu el primero que contest el discurso del miembro informante (Corts),

oponindose a la discusin del mismo. Con oratoria dominante, y hasta sarcstica, estableci un distingo de lo ms agresivo: haba en el Senado abogados, pero no jurisconsultos; de ah que este Cuerpo no tuviera el derecho de tocar en forma alguna la gran obra de Vlez, mucho ms cuando las simples erratas del proyecto originario haban degenerado en positivas correcciones, como las que entraba el despacho de la comisin. El Dr. Corts se defendi con habilidad y sin intimidacin alguna. Los doctores del Valle y Pizarro acompaaron a Sarmiento. Y los senadores Torrent y Vlez apoyaron a la comisin. En una sesin ulterior, este ltimo senador propuso la votacin en general del despacho. El senador Pizarro se opuso en un discurso lleno de tica malicia y de un talento parlamentario de primer orden. Pero la mayora estaba formada, y la votacin propuesta fu un hecho. Vino luego la discusin en particular de cada una de las 174 enmiendas, lo que tom una serie de sesiones. En el curso de las mismas particularmente de las primeras, pues luego se impuso un silencio sistemtico, ya que nada le demostraba la necesidad de todas esas correcciones - se hizo ms patente la fuerte personalidad del Dr. Pizarro, asi como el sentido prctico de del Valle, y lo generalmente subalterno de los conocimientos jurdicos de casi todos los senadores, con excepcin del Dr. Corts. De cualquier manera, quien desee no formarse mala opinin jurdica de nuestros senadores, debe no leer el conjunto de dicha discusin (que corre impresa en tomo aparte: Discusin de la fe erratas y correcciones al cdigo civil, Buenos Aires, Imprenta de La Nacin, 1879). En 1880 se pas el proyecto sancionado a la Cmara joven. Puede verse en las pginas 395, 504 y ss., 535 y ss. y 539 y ss. del respectivo Diario de sesiones, las ulterioridades que en sta tuvo el proyecto. La comisin (compuesta por los doctores J. C. Paz, A. D. Rojas, R. Ruiz de los Llanos, B. Solveyra, l. M. Chavarria, C. L. Marenco, L. Lagos Garca, M. Demaria y M. de Tezanos Pinto), aument las correcciones a 314 (temo no haber contado bien). E inform en su nombre el Dr. Rojas, quien dijo que las correcciones tendan a interpretar preceptos poco claros mediante reformas gramaticales y lgicas, a concordarlos entre si suprimiendo contradicciones, a cambiar trminos vulgares por expresiones tcnicas, etc. Se levant la sesin sin discutir. Lo mismo ocurri en la siguiente. Por fin se entr en el correspondiente estudio con fecha 25 de julio, concluyndose por adoptar casi todas las enmiendas propuestas por la comisin. En el Senado se rechaz 28 modificaciones (casi todas contenidas en la sustitucin del vocablo locura por demencia, introducido en la Cmara de Diputados). Vuelto el proyecto a esta rama del Congreso, no se insiste en la sancin primitiva, con excepcin de la del inc. 6 del actual art. 1791 (Diario de sesiones de 1882, p. 14). Pero el Senado mantuvo su actitud que debi imponerse por razn de su privilegio de Cmara iniciadora, y en virtud de que se llen al efecto el requisito de los dos tercios, por donde el proyecto qued convertido en sancin definitiva, promulgada luego por el P. E., con fecha 9 de setiembre del mismo ao. Como es sabido, las correcciones llegan a 285. La gran mayora de ellas son justificables: en principio responden a exigencias meramente gramaticales, a razones de simple buen sentido y a necesarias correlaciones con otras del cdigo o con el espritu de fondo del mismo. La verdad que en tales sentidos se pudo haber hecho

mucho ms y mejor. Ya se lo ver cuando ms adelante, en LA PARTE ESPECIAL, cap. IV, de este trabajo, estudie la tcnica literaria del cdigo, en lo cual se contendr la de no pocas de las indicadas correcciones de la ley 1196: son numerosos los defectos de expresin, son abundantes las superfetaciones y oscuridades, etc. Ya se lo ver, igualmente, cuando haya de puntualizar las frecuentes contradicciones y las mltiples repeticiones que en el mismo se tiene (nms. 69 y ss. y 75-6). Por lo dems, entre las enmiendas adoptadas hay varias que son observables. La del actual art. 325, sobre ser poco clara, resulta diminuta, pues, como ya observara el Dr. del Valle en la discusin senatorial, se deja de lado el supuesto del hijo pstumo. La del art. 572, relativa a la sustitucin del vocablo quiebra por el de Insolvencia (que motiv en el Senado una larga controversia: p. 363 y ss. del citado libro Discusin de la fe de erratas correcciones al Cdigo civil), adems de no aclarar gran cosa el concepto, es igualmente diminuta, ya que pudo ser extendida a otros supuestos anlogos o afines (art. 301, 962, 1397, 1464, 1714, etc.). Pudieron ser ms felices las de los arts. 1332 y 1405, que no delimitan cabalmente, con relacin a los arts. 1404 y 1406, el contenido de lo aleatorio de una venta. La supresin del actual inc. 6 del art. 1791, aconsejada por la Cmara de Diputados, habra sido de toda obviedad. De cualquier modo, con esa ley se hizo obra buena, sin que por eso haya lugar para magnificrsela, pues el valor cientfico que entraa es muy de detalle y casi subalterno. 21.-Con esto puedo dar por terminado el estudio de la tcnica externa del cdigo. Ha habido otras leyes civiles muy discutidas, sobre todo las de registro y de matrimonios civiles (puede verse lo clido de la controversia en la Cmara joven, particularmente con relacin a lo segundo, en los respectivos Diario de sesiones: 1884, t. II, p. 847 y ss.; 1888, t. II, pp. 373, 405, 422, 442, 456, 485, etc.), pero no en materia de tcnica legislativa. De ah que no puedan interesar a tal respecto. Y de ah que tampoco seduzca ninguna otra ley civil, pues la tcnica ha sido invariable. Slo a veces se ha recurrido por las comisiones correspondientes al asesoramiento de entidades ms o menos entendidas, si bien a propsito de proyectos que no han llegado a ser ni siquiera sancionados, no ya convertidos en ley; tal aconteci, por ejemplo, con el proyecto de adopcin del sistema Torrens en materia de enajenacin de derechos reales, con el que estableca la indivisin hereditaria en las sucesiones de cierta cuanta (crendose al efecto un derecho vitalicio de usufructo en favor del cnyuge suprstite), etc. Lo nico digno de mencin particular es el Proyecto de correcciones al cdigo civil (Buenos Aires, Imprenta de G. Kraft, 1908) pendiente de consideracin. Naci con motivo de un decreto de julio 28 de 1900, en el cual se di comisin a dos personas para que corriesen con la tarea de la nueva edicin del cdigo, que se mandaba hacer y que deba ajustarse a estas bases: incorporacin de la ley de matrimonio, tomndose como modelo la edicin de 1870 y las correcciones ulteriores (de 1872 y de 1882); y salvedad de los errores o incorrecciones o falta de armona de las distintas disposiciones correlativas del mismo cdigo. La comisin se expidi a mediados de 1902 en un despacho en que se haba excedido de su cometido, si bien, a lo que parece, con asentimiento previo del

entonces Ministro de Justicia, pues no se limit a la correlacin y armona de los preceptos de la ley de matrimonio con los del cdigo que resultasen rozados o afectados, sino a una tarea ms amplia de correcciones de forma y de fondo de todo el cdigo. El Ministro pas a informe de la Facultad de Derecho el trabajo de la comisin. Los profesores que la Facultad designara al efecto hicieron notar la extralimitacin, y creyeron prudente solicitar, como se hizo, que el Ministro precisase el alcance del decreto susodicho, a objeto de que ellas pudieran ajustar su conducta. Como parece natural, el Ministro les di amplias atribuciones para realizar una labor ms completa y trascendental. En tal virtud, la comisin de la Facultad procedi al desempeo de su cometido. Revis las correcciones de la comisin anterior, si bien sin pronunciarse acerca de su mrito, pues prefiri lo conservador de la tarea, que llama mecnica, de ajustarse a lo originario del decreto de 1900, y no quiso aventurarse en la obra completa y trascendental que tambin deseaba el nuevo Ministro. Su trabajo consta en cinco planillas. En la primera se abarca 11 variantes de expresin, que corresponda adoptar de acuerdo con las leyes de correcciones de 1872 y de 1882, y que no haban sido bien tomadas en la edicin de 1883. En la segunda se ajusta la ley de matrimonio al cdigo, para lo cual, y como ya lo hiciera la primitiva comisin, hubo que unificar varios artculos de aqulla, y se introdujo modificaciones que tendan - a coordinar disposiciones de la ley o a suprimir lo transitorio de otros preceptos de la misma. En la tercera figuran las correlaciones indispensables entre la ley de matrimonio y el resto del cdigo, ya que la desarmona al respecto era evidente en ms de un supuesto. En la cuarta no se hace ms que incorporar al cdigo las leyes 3863 y 3942 (sobre privilegio de los acreedores por semillas respecto de las primas por seguros agrcolas, y sobre seguros de vida), siempre sin alterar la numeracin de los arts. del cdigo. Finalmente, en la quinta se incluye los artculos que se ha credo necesario proyectar para dar cabida a la transicin operada con motivo de las tres leyes incluidas en el texto del cdigo. La nueva comisin realiz un buen trabajo. Depur el de la primitiva (agregando correcciones, suprimiendo otras, modificando algunas, etc.), y sealo ms firmeza jurdica y legislativa en sus enmiendas y adaptaciones. Pero no se lanz a lo escabroso de una revisin general del cdigo, como hubiera podido hacerlo segn la ltima nota ministerial. De suerte que a tal respecto las trescientas cincuenta pginas de alteraciones contenidas en la respectiva publicacin corresponden exclusivamente a la comisin anterior. Cabe advertir que estas alteraciones son, en su inmensa mayora, de simple expresin. De ah que disten de representar la suma de mejoras que reclamarla el cdigo, si se entrase en la inoportuna aventura de su general reforma. Hay en el cdigo muchas contradicciones, incoherencias e inarmonas, que no se han tocado por la comisin. Son todava ms numerosas las repeticiones que para nada se han tenido en cuenta. Lo mismo digo del largo conjunto de preceptos meramente enunciativos, completamente intiles que pululan en el cdigo. Eso que no me refiero sino a lo que en l est expresado; que si fusemos a sus comisiones y a su adaptacin a lo adelantado de la vida del derecho, las deficiencias subiran de punto, as en cantidad

como en calidad. Ms an: fuera de ese aspecto de fondo, en la misma faz de la forma, del lenguaje, las aludidas alteraciones o enmiendas en bien poco tocan las fallas lexicolgicas y ortogrficas, y menos todava las que tienen que ver con las frecuentes anfibologas de conceptos ambiguos y de sinonimias prodigadas al exceso, ni las relativas a las construcciones defectuosas y al fraseo bastante zurdo de las disposiciones legales, como se ver ms adelante, cuando analice el lenguaje del cdigo (cap. IV de la PARTE ESPECIAL). En cuanto a la labor de la segunda comisin, la de la Facultad, nada hay que decir, pues ella es limitada, en razn de que no se ha querido, como indiqu, invadir el dominio de todo el cdigo, y se prefiri la tarea externa de la simple adaptacin de las tres leyes mencionadas. Lo que es cierto es que todo ello acusa una tendencia, en el sentido de la reforma integral del cdigo, que no me toca examinar aqu. En cuanto en ella se trata de la tcnica externa de la obra, cabe apuntar la relativa mejora de la designacin de comisiones extraparlamentarias y constituidas por gente perita, encargadas de elaborar los consiguientes proyectos.

II.-LA TCNICA ARGENTINA EN COMPARACIN CON OTRAS

22.- Corresponde entonces, examinar esa tcnica comparativamente, lo que se resuelve en dos cosas primordiales: la elaboracin de cdigos por una persona competente; la sancin de los mismos con discusin parlamentaria o sin ella. Como se comprender, el asunto no puede ser analizado sino con relacin a las circunstancias. La controversia general y puramente cientfica si estas expresiones cupieran - carece de cualquier sentido, ya que hoy nada ms subordinado a las contingencias circunstanciales qu las cosas de sociologa, entre las cuales ocupan lugar prominente las jurdicas y legales. De all que no resulte del todo el argumento de los precedentes extranjeros, por lo mismo que stos responden a modalidades y caractersticas locales. Claro est que ello no debe conducir al rechazo total de los mismos, ya que en principio, fundamentalmente, los pases civilizados del mundo se encuentran en condiciones sociales y culturales ms o menos semejantes. De acuerdo con tal modo de ver, considero que la elaboracin del cdigo civil se ajust a la situacin de la poca y del medio. Repito, a propsito, lo que ya tengo dicho: no haba en el pas ningn jurisconsulto de la talla del Dr. Vlez, que, por su ciencia y su mltiple experiencia de ministro, de legislador, de profesor, de autor, de economista, etc., entraaba una buena suma de los asideros que dan a un hombre el carcter complejo y superior de jurisconsulto. Evidentemente, el Dr. Vlez no rayaba a la altura de un Pothier o un Savigny, ni aun de un Demolombe. Evidentemente, el Dr. Vlez tena bastante ms de una falla. Con todo, ello nada dice contra lo expuesto, pues yo contemplo al codificador en lo relativo de las cosas y en lo limitado de nuestro ambiente.

No creo sostenible la posible observacin de que la ley de 1863 debi ser respetada, en el sentido de que, de conformidad con lo que en ella se dispona, el P. E. hubiese designado una comisin, de que pudo formar parte el codificador, y no una sola persona, para la preparacin del cdigo. Se podra objetar que con ello no slo se habra ganado la accin de ste, lo mismo que en el caso de su designacin nica, sino tambin el concurso fecundo de criterios encontrados, lo que podra haberse resuelto en una doble mejora del fondo y de la forma del proyecto, ya que se habra aunado los dos ideales deseables, esto ee, la tarea individual de cada uno de los miembros de la aludida comisin, y el trabajo colectivo del conjunto de los mismos. No dudo yo de que alguna mejora parcial hubiera sido posible. Pero s dudo, y mucho, de que en general se hubiese preparado un cdigo superior al que por suerte hemos tenido. S que no es raro que la sabidura colectiva resulte poco recomendable (cons. Spencer, Essays, as como casi todo el librito Man vs State; Sighele, L'intelligenza, della folla; Le Bon, Psychologie des foules, cap. III; Rossi, L'anima della folla, passim; Draghicesco, Du role de l'individu dans le determinisme social, lib. II, cap. II; Palante, Combat pour l'individu; sin contar a Taine en sus diversas obras, como puede verse en Lacombe, La Psychologie des individus et des socits chez Taine, y sin recordar a Nordau, Paradoxes sociologiques, cap. III; etc.). El trmino medio que dimana de ella suele ser de una timidez y de una indecisin que no pueden fundamentar nada slido ni previsor. Y ello es ms acentuado cuando entre una colectividad dada figure un individuo superior: el trmino medio resultante llega a lo subalterno. De ah que a lo sumo sea admisible con relacin a supuestos en que los miembros de la misma se equivalgan, pues slo entonces ese trmino medio puede ser estimable. Fuera del aspecto intelectual del asunto, donde me parece que no cabe controversia, por lo mismo que haba distancia apreciable entre el Dr. Vlez y cualesquiera otros miembros de la posible comisin, precisa tener en cuenta el lado prctico de la accin. El codificador qued alejado de la vida pblica y de cualquier otra atencin, durante casi todo el tiempo de la elaboracin del proyecto. Su trabajo en comn se habra resentido de esa unidad y persistencia de esfuerzos: alguno de los eventuales miembros poda ser un tanto desidioso o ablico; algn otro habra acaso renunciado... De ah que la labor, que dur poco ms de cuatro aos, fcilmente se hubiera prolongado. Y quiz s tanta dilacin no habra concluido por privarnos de la preciosa colaboracin del Dr. Vlez, por virtud de su renuncia o de un contagioso despego. En una palabra, la obra individual del Dr. Vlez no slo implica el tesoro inestimable de lo unitario de toda obra individual, as en pensamiento como en actividad, sino que adems entraa un producto de un individuo superior en ambos sentidos. Por eso considero imposible ventajas semejantes de parte de una comisin codificadora. Esto nada dice con relacin al momento actual. No creo que haya hoy en el pas ningn individuo que se encuentre en las circunstancias personales del Dr. Vlez. De ah que, si se pensara en la reforma del cdigo, sostenga que sta debe ser hecha por una comisin. Los jurisconsultos no abundan, es cierto, pero estn lejos de contarse tan sumariamente como en la poca de la codificacin. Por lo dems, la cultura tiende

a ser igualitaria, por donde el aludido trmino medio difcilmente llegara a un nivel inferior. Lo mismo digo de la actividad elaboratriz: las funciones pblicas no son llenadas con jurisconsultos, y stos no siempre estn absorbidos por la profesin o los negocios. En sntesis, los hombres superiores no nacen todos los das, lo que no deja de ser una desgracia; por donde hoy sera menester echar mano de los juristas comunes con que cuenta el pas. Tambin estimo - y temo que se me tache de reaccionario por ello- que la sancin del cdigo a libro cerrado fu un acto de sabidura de parte de nuestro Congreso. Aun en pases ms cultos que el nuestro, aun en los ambientes civilizados de la vieja Europa, los parlamentos han sido, y son todava, psimos legisladores. En primer trmino, porque un parlamento es, en principio, un organismo poltico y de gobierno, por donde se preocupa de lo actual e inmediato de los sistemas y actos electorales, de la conducta de los ministerios y de casi todo lo ejecutivo, antes que de lo razonado, lo metdico, lo relativamente fro, lo previsor y lo no directamente poltico de los cdigos de derecho privado, que no se prestan para la oratoria efectista, que no representan capital de accin y que no reportan ventajas electorales o partidistas. No soy yo quien lo dice, como he expresado en mi trabajo Reforma de la legislacin (p. 7): lo confiesa Colin (en el prologo que ha escrito para la obra de Pascaud, Le code civil et les reformes qu'il comporte), lo declara Planiol (p. 962 del Livre du Centenaire), lo reconoce Larnaude (p. 919 de esta misma obra), lo hace constar Moreau (p. 1047 de igual publicacin), etc. En segundo trmino, porque ordinariamente los parlamentos estn compuestos por gente no perita ni tcnica en derecho, por mucho que entre sus miembros suelan figurar abogados y juristas, sino por individuos que son como profesionales de la poltica y que no pueden tener la preocupacin ni el amor de las cosas jurdicas, mxime si stas versan sobre asuntos tan amplios como los de todo un cdigo. Cabe imaginar ante ello cul es la situacin entre nosotros: Los parlamentos latinoamericanos no son legislaturas (hoc sensu), sino instrumentos de preponderante politiquera, no ya de poltica, esto, de lo subalterno, de lo unilateral, de lo enconado de las pasiones sectarias. Y dados nuestros regmenes electorales de hecho, en los cuales faltan pueblos plenamente conscientes y superabundan las mquinas del fraude, los ungidos estn bien distantes de merecer la consagracin por sus ttulos de cultura cientfica. Claro est que lo dicho no excluye ms de una excepcin individual, pues se trata de una situacin dominante y no absoluta. Como quiera, tales excepciones no alcanzan a pesar, ni con mucho, de tal suerte que puedan dar a los parlamentos ninguna predisposicin para una labor tan desapasionada y tan eminentemente tcnica como la de un cdigo. Si esto es as en la poca actual, a fortiori se debi tener algo ms fuerte en la de la confeccin del cdigo. Recurdese las cosas peregrinas que se dijo por algn legislador (que hasta figuraba entre lo selecto de nuestra intelectualidad) acerca de la situacin del cdigo ante nuestro derecho pblico, en cuanto se afirm que aqul podra ser modificado por las provincias. Tngase presente que el mismo Dr. Vlez, segn precisar ms adelante (n 34), lleg a sostener que el cdigo era inconstitucional, por razn de que a su juicio el derecho de legislar sobre materia civil corresponda a los estados locales y no a la Nacin. Y no se olvide el reproche de

Sarmiento, a que antes me he referido, formulado en plena Cmara senatorial, en el sentido de que en sta haba juristas pero no jurisconsultos. De ah que la discusin del cdigo en las cmaras hubiera implicado no pocas cosas: una fuerte demora, que habra dilatado la sancin del cdigo por varios aos; soluciones transaccionales, debidas no al juego de criterios divergentes, sino a la accin de criticas imperitas, de observaciones empricas, de juicios incidentales, etc., que hubieran roto la armona de fondo del sistema del cdigo; etc. Si, pues, el codificador era una persona digna de respeto como jurisconsulto, como en efecto ocurra, lo menos que cuadraba era que se pasase por su palabra y su obra, creyndosela buena, en lo relativo de las circunstancias, y adoptndosela sin examen. Bien me consta lo agraviante que tal solucin resulta para el Congreso: implica toda una capitis diminutio intelectual de ste, y entraa la privacin de atribuciones que le son primordialmente inherentes, como son las que se contienen en la discusin previa de cualquier ley y en el voto consciente que al respecto debe subseguir. No hay que exagerar las cosas, sin embargo. Haba de por medio exigencias imperativas: carecamos de cdigo, ste era indispensable ante la balumba incoherente de tantas leyes espaolas anticuadas y de las que nos habamos dado durante la vida independiente, resultaba indispensable ajustarse no tanto al precepto constitucional que preceptuaba la faccin del cdigo, como al ritmo de la civilizacin del mundo y a la afirmacin de nuestra individualidad soberana en la reglamentacin y fijacin de nuestro derecho privado, asi como en la consiguiente seguridad y auge de nuestra expansin individual y social. La simple prerrogativa parlamentaria tenia que ceder, como cedi sin mayor dificultad, ante lo perentorio y positivo de la necesidad ambiente, sobre todo si se atiende a que cosas asi, de amor propio o de vanidad formularia, carecen de todo sentido frente a realidades que conciernen al pas. De otra parte, el voto ha sido debidamente consciente, por ms que esa conciencia no haya sido inmediata: bastaba tener fe en la capacidad del codificador, para adquirir, por intermedio de ste, una conviccin tan irrefragable como la que poda resultar del examen directo de su obra. 23.-No sostendra yo hoy lo propio en toda su plenitud: no slo hemos adelantado parlamentariamente, sino que tampoco nos encontraramos ante una situacin de apremio como la de 1869. Me parece que en la actualidad cualquier obra codificadora debe ser elaborada por una comisin extraparlamentaria de gente perita (abogados del foro, jueces, profesores, autores, etc., seleccionados, si es posible, de entre individuos que hayan tenido la experiencia de los asuntos pblicos, ya en grandes empresas, ya en funciones parlamentarias o de gobierno, ya en una probada accin cientfica y didctica, etc.), la cual deber recabar previamente los informes de todas las instituciones cuyos intereses jueguen en el cdigo de que se trate, as como el juicio de las corporaciones tcnicas que puedan asesorarla en lo constructivo y orgnico del mismo (cons. mi trabajo La reforma del cdigo civil, conferencia dada en el Instituto Popular de La Prensa, en setiembre 8 de 1917). El proyecto elaborado sera enviado al P. E., donde, previo examen por una comisin ad hoc, se resolvera ya su envo inmediato al Congreso, ya la ampliacin o modificacin previa que se estimase conducente. La respectiva comisin parlamentaria, en que estuviesen representadas

todas las tendencias polticas, lo estudiara sobre la base de los informes y pareceres que hubiese credo necesario recabar. El despacho de la misma sera repartido a cada uno de los miembros de la Cmara, a objeto de que en el plazo prudencial que fijase la misma Cmara se indicase las reformas deseables, que serian luego convertidas y votadas en el seno de la comisin. Despus de ello se presentara el proyecto definitivo a la Cmara para que lo votase sin discutirlo, salvo en relacin a los puntos observados (y admitidos o no por la comisin), a cuyo respecto hasta se podra sealar un limite mximo para los correspondientes discursos. En tal forma cabra conciliar dos cosas: la intervencin tcnica (y .bien objetiva y experimental), y la intervencin parlamentaria. Lo nico que sobre esta ltima se modificara sera lo de su reduccin a un mnimo indispensable: la controversia en plena Cmara, la oratoria frondosa y todo el resto de la natural desidia y de las frecuentes postergaciones, son psimos consejeros para un estudio meditado y efectivo de ningn cdigo. Basta con apuntar el caso de nuestros cdigos comercial, procesal y penal. La reforma del primero tard 19 aos en hacerse (de 1870 a 1889). La de los dos ltimos no se ha convertido en realidad todava: la del cdigo procesal dura desde hace ms de 30 aos (aunque se haya adoptado ms de una ley modificativa, particularmente la n 4128); y la del cdigo penal. si bien no es tan remota, pues data de 1890, se hace ms saltante por razn de que ha merecido mayor examen de parte de nuestros legisladores (despacho de 1898, ley 4189, despacho de 1906 y larga controversia subsiguiente, asi como los trabajos de la actual comisin parlamentaria). Es que en estos tres casos, si bien se ha echado mano del recurso de la preparacin previa por comisiones tcnicas especiales, como aconteci con los cdigos procesal y penal (parcialmente tambin en punto al cdigo comercial), se ha optado por lo dilatorio de la discusin parlamentaria (particularmente en lo que toca al cdigo penal), y no se ha adoptado de parte de las respectivas comisiones parlamentarias, ninguna regla de conducta que se resolviera en ganancia de tiempo y en supresin de trabas innecesarias. Por lo dems, en el esquema que he indicado me limito a amoldar un tanto criterios que no son mos. Roguin es quien me ha sugerido lo de las comisiones extraparlamentarias para la elaboracin previa de los cdigos (Observations sur la codification des los civiles, p. 98 y ss.). Y Moreau es quien me ha indicado la forma de reducir a lo indispensable la intervencin de los parlamentos en la discusin y sancin de los cdigos (cons. su estudio La Revision du Code civil et la Procdure lgislative, publicado en el 2 tomo del recordado Livre du Centenaire, p. 1041 y ss.). Tambin advierto que lvarez, Etudes juidiques, p. 203 y ss., no est lejos de inclinarse en tal sentido. 24.-En cuanto a la enseanza que pudiramos derivar de la experiencia extranjera, ya he dicho que no puede ser gran cosa. Las circunstancias son tan distintas, que no hay adaptacin posible. He aqu las lneas ms salientes de algunas codificaciones que por razones diversas nos tocan ms o menos de cerca.

El cdigo civil francs, padre de la mayora de los cdigos del mundo, fu elaborado por una comisin de cuatro redactores. Los distintos proyectos - es sabido que el cdigo no fu tal sino despus de haberse dado organismo al conjunto de leyes parciales dictadas sobre la materia civil- fueron sometidos al estudio de los tribunales. Con los informes de stos se procedi a una revisin del mismo por parte de la seccin legislativa del Consejo de Estado. Se lo discuti luego en el Tribunado. Finalmente, se lo examin y vot en el Congreso. El cdigo italiano fu de iniciativa oficial, como lo hablan sido los proyectos que lo precedieron, el de Cassinis y el de Miglietti, si bien el primero de stos fu preparado por toda una comisin. Fu el Ministro de Justicia, Psanelli, quien lo elabor, con la consulta de varias comisiones especiales de Turn, Npoles, Palermo, Miln y Florencia. La comisin de once senadores designada por el cuerpo legislativo al cual se sometiera el proyecto rehizo el proyecto Pisanelli casi por completo. No se lleg a discutirlo, sin embargo. Ulteriormente, un nuevo Ministro de Justicia, en cumplimiento de una ley de abril 2 de 1865, que ordenaba la coordinacin de los distintos cdigos que exiga la unidad italiana, nombr una nueva comisin para la confeccin del cdigo civil, que modific casi totalmente el proyecto de la anterior comisin senatorial. El Ministro adopt este proyecto, con ligeros agregados, y lo envi al Congreso, donde se lo aprob casi en seguida, de tal suerte que empez a regir desde el 19 de enero de 1866. El vigente cdigo espaol es fruto de una ley de bases dictada por el Congreso en 1888. Esas bases son 27, y contienen los preceptos de fondo con arreglo a los cuales se modificarla el proyecto de 1851. La consiguiente elaboracin fu encargada a una comisin parlamentaria, la Comisin de cdigos, que dio cima a su labor en unos cuantos meses. El correspondiente proyecto fu sometido a las Cortes, y votado despus de una larga discusin general (cons. Discusin parlamentaria del cdigo civil, Madrid, Gngora y Alvarez, 1889). 25.-Mucho ms compleja es la elaboracin del cdigo alemn. En virtud de una ley de 1874 (y prescindo de otros antecedentes, que se pueden ver en Saleilles, Introduction a l'tude du droit civil allemand, cap. III), se instituy una "vorkcommission" de cinco miembros, que luego se aument a doce, y que se tom de entre los profesores y los magistrados. La comisin se subdividi el trabajo, encargndose por separado la redaccin de cada uno de los libros del cdigo, naturalmente que despus de haber convenido el plan de fondo del mismo. Los respectivos proyectos - en nmero de seis: parte general, obligaciones, cosas, familia, sucesiones y conflicto de leyes -quedaron listos en 1880. Vino luego la deliberacin colectiva en el seno de la comisin entera, cosa que dur hasta 1887, en cuya virtud se procedi a una revisin general y de conjunto de los proyectos. El proyecto final fu remitido al Canciller imperial a fines de ese mismo ao, y el Bundesrath lo hizo publicar en seguida, a objeto de facilitar su examen por parte de todo el mundo. El trabajo fu resistido: se le achacaba su excesivo doctrinarismo, su exagerado tecnicismo, etc., en una palabra, su carcter poco accesible y popular. De ah que en 1890 el Bundesrath nombrase una nueva comisin de 22 miembros, en la cual se procur dar representacin a todos los intereses que pudieran estar comprometidos en

el cdigo. Esta comisin se guard bien de rechazar el proyecto primitivo. Bien al contrario, lo tom como base de estudio y se limit a revisarlo y adaptarlo. Al efecto auscult la opinin pblica, mediante una buena publicidad de cada una de las partes del proyecto corregido. La labor qued terminada en 1895, despus de una revisin integral del nuevo proyecto. El Bundesrath, previo informe de su comisin de justicia, rechaz el libro VI (cuyo contenido se incluy en la ley de introduccin), y someti al Reichstag el proyecto definitivo por intermedio del Canciller imperial. Aqu viene lo ms interesante. Lo inadaptado del mecanismo legislativo para la sancin de un cdigo era evidente. De otra parte, no haba como prescindir de la correspondiente sancin parlamentaria, por lo mismo que se trataba de una ley. Entre los dos extremos, el del voto a libro cerrado y el del voto en tres lecturas sucesivas, se lleg a una solucin transaccional: el mismo Reichstag design una comisin de su seno, compuesta de 21 miembros correspondientes a todos los grupos polticos, dndole facultad para que examinase el proyecto con todo el detenimiento posible, y para que por si y ante si eliminase o modificase cualquier disposicin que comprometiera algn inters poltico o religioso. Esta comisin se expidi al cabo de 53 sesiones y en 1896 someti su proyecto a la deliberacin del Reichstag. Por virtud de un acuerdo tcito entre los diversos grupos parlamentarios, el voto de los artculos se hizo en gran mayora sin discusin y en conjunto. De ahi que la segunda lectura, la ms delicada y engorrosa de todas, pues se refiere a lo que entre nosotros se llama el voto en particular, quedase terminada el 21 de junio. La tercera lectura - relativa a la coordinacin y armona de los preceptos legales - exigi pocos das, y el 1 de julio se vot el proyecto en su conjunto. El Bundesrath manifest igual actividad y lo sancion el 14 de julio. El 18 de agosto fu promulgado por el emperador. 26.-Es bastante ms sumaria la tcnica del cdigo civil suizo, que en el fondo se resuelve en la accin elaboratriz de Huber, el autor del respectivo anteproyecto. Puede vrsela en la obra de Rossel y Mentha, Droit civil Suisse, t. 1, Introduction) de la cual extraigo lo que al respecto paso a decir. El eminente jurisconsulto recibi encargo en 1892 para prepararlo, en virtud de estar resuelta constitucionalmente la correspondiente unificacin del derecho civil de todo el pas, que hasta entonces era materia cantonal o local. De ah una diversidad ms o menos intensa de puntos de vista, particularmente entre los cantones latinos y los cantones germnicos, como puede verse en la obra de L. Henry Reymond, Etude sur les institutions civiles de la suisse, sobre todo en el cap. III. Y de ah la aspiracin progresivamente acentuada hacia un derecho orgnico y uniforme, segn apunta el mismo Reymond (p.223). Huber se traz al efecto un programa en forma de cuestionario que dirigi a cada cantn, con el fin de auscultar las maneras de ver y las exigencias locales, y realizar una tarea que se amoldase a las necesidades ambientes. En tal virtud le fueron enviadas muchas observaciones, memorias y relaciones, tanto por las autoridades de cada cantn como por las diversas instituciones (universitarias, forenses, industriales, etc.) de los mismos, y que pudieran tener una palabra que decir al respecto. Con todo ese material a la vista procedi a llenar su cometido. Terminado el trabajo, ste fu destinado al estudio de distintas comisiones, una para cada libro, en todas las cuales

figur el autor del anteproyecto. Luego se practic una revisin general del proyecto entero por otra comisin diferente, en que tambin tom parte el mismo Huber. Se lleg as al ao 1901. Entonces se logr el voto del Consejo Federal, en el sentido de discutir el proyecto revisado, sobre todo ante la circunstancia de que haba otro proyecto (de Stooss) que algunos auspiciaban y que distaba de tener el mrito ni de gozar de la autoridad de aqul. Para esa discusin se nombr una comisin numerosa en que estaban representados los distintos intereses esenciales del pas (jurdicos, polticos, econmicos, etc.), que en cuatro sesiones, celebradas en Lucerna, en Neuchatel, en Zurich y en Ginebra (esta ltima en 1903), consigui examinar la obra sobre la base del Expos de motifs que al efecto confeccionara el mismo Huber. EI nuevo proyecto revisado pas entonces al Parlamento, donde se lo estudi y controvirti por la respectiva comisin en el perodo de 1904 a 1907. La redaccin definitiva qued a cargo de una nueva comisin en que igualmente entr Huber. Y el trabajo resultante fu adoptado en diciembre 10 de 1907 por unanimidad del Consejo Nacional y del Consejo de los Estados, como en solemne homenaje tributado al primitivo autor del proyecto, segn apuntan Rossel y Mentha en la p. 47 de su citada obra. Como es sabido, dicho cdigo no empez a regir sino el 1 de enero de 1912; vale decir, cuatro aos despus de haber sido sancionado, sin contar la circunstancia del titulo final del cdigo, e independiente del mismo, en el cual se ha facilitado la correspondiente transicin jurdica mediante una larga serie de sesenta y tres disposiciones. 27.-Antes de analizar la tcnica del cdigo brasileo, que es tan interesante, debo decir algunas palabras acerca de la que corresponde al reciente cdigo venezolano (1916, que es una reforma del cdigo de 1904, como ste a su turno lo era del cdigo de 1873). La revisin se inici por decreto de julio de 1912, en cuya virtud se design una comisin de nueve miembros, entre los cuales figuraba por derecho propio el Procurador general de la Nacin. La comisi6n fu aumentada a trece por resolucin ministerial de noviembre de 1914. En marzo del ao subsiguiente, la comisin present su despacho al Ministro (de Relaciones Interiores), quien acogi la mayora de las reformas proyectadas por aqulla, sin perjuicio de variar otras y de aadir algunas nuevas. El proyecto resultante fu remitido al Senado, el cual, despus de comenzada la segunda discusin, lo pas a una comisin de su seno para que lo estudiase (1916). Esta comisin solicit informes a todos los abogados de la Repblica, segn expresa el Dr. Alejandro Pietri, hijo - uno de los miembros de la comisin originaria, y el encargado de correr con la edicin del primitivo proyecto de reformas - en su obra El cdigo civil de 1916, Litografa del Comercio, Caracas, 1916, p. IV. Con ellos dio cima a su tarea, presentando despacho en el cual slo se haba insistido en modificaciones incidentales y poco numerosas. El 21 de junio del mismo ao, ese proyecto qued sancionado por las dos cmaras. Pocos das despus fu promulgado por el P. E.

Como se ve, no es muy importante la leccin tcnica que en todo ello se contiene. Por lo dems, y de paso, las reformas adoptadas y dignas de especial consideracin no son muchas. Se refieren: a la facilitacin del matrimonio (en Venezuela se tiene la situacin extraordinaria de que los hijos ilegitimas sean ms del doble que los legtimos, esto es, un 70 % de los nacimientos, al paso que entre nosotros, por ejemplo, apenas si llegan a un quinto) ; a la admisin, en mayor grado que antes, de la investigacin de la paternidad natural, por ms que la posesin de estado queda bastante restringida (art. 230), y por ms que los casos de esa admisin no llegan a lo general de nuestro art. 325, segn puede verse en el art. 242 del cdigo venezolano; a la responsabilidad del patrn por los accidentes de trabajo que pueda sufrir el obrero, salvo el caso de culpa por parte de ste, lo que no es del todo generoso o amplio, pues la tendencia est en el sentido de exceptuar tan slo la culpa grave del obrero; etc. Finalmente, el nuevo cdigo es, como sus precedentes, un trasiego del cdigo italiano. Tiene 2.064 artculos, contra 1.975 y 1.967 que tenan, respectivamente, los de 1904 y 1873. Su metodologa deja mucho que desear: en el libro I se discurre sobre personas (en lo que se incluye la nacionalidad, el matrimonio y todo el derecho de familia, as como el registro del estado civil) ; en el II, sobre los bienes y sus modificaciones (Cosas, propiedad, usufructo y dems servidumbres, comunidad y posesin) ; y en el III, sobre las maneras de adquirir la propiedad, en lo cual se incluye la ocupacin, las sucesiones, las obligaciones y contratos, los privilegios e hipotecas, el registro de derechos reales, las ejecuciones, la cesin de bienes y la prescripcin. Esta balumba del libro III explica los 1.350 artculos del mismo, al lado de los 300 del libro II y de los 500 del libro I. Y se ignora casi todo cuanto constituye la expresin moderna del derecho civil : abuso del derecho, voluntad unilateral, contratos por terceros, culpa in controhendo, sucesin en los bienes, hipoteca como derecho independiente, responsabilidad objetiva, mayor socializacin de los contratos y de la misma propiedad raz, consideracin relativa de los hijos adulterinos e incestuosos, voluntad unilateral, etc. 28.-Es conocida la gestacin del cdigo brasileo, que ha entrado en vigor el 1 de enero del ao en curso (1917). En todo caso se la puede estudiar en el prlogo del Dr. P. de Lacerda, escrito para la edicin de dicho cdigo hecha por Ribeiro dos Santos, Ro de Janeiro, 1916, as como, sobre todo, en la obra de uno de los autores del ltimo proyecto del mismo cdigo, Clovis Belivaqua, Codigo civil dos Estados Unidos do Brazil Comentado, Livraria Francisco Alves, Ro de Janeiro, 1916, t. I, Preliminares. En 1859 se dio comisin a Freitas para que preparase el respectivo proyecto. La parte del mismo que se tenia ya publicada para 1864, conocida con el nombre de Esboo, fu destinada al examen de una comisin de 8 miembros, la cual apenas si dedic al asunto unas 17 sesiones, pues interrumpi su labor bien pronto. En 1872 se rescindi el convenio que el gobierno haba celebrado con el gran jurisconsulto, por razn de que aqul no aceptaba la proposicin de Freitas, en cuya virtud ste sostena la necesidad - bien sabia, por lo dems- de un cdigo general (de derecho privado) y de varios cdigos especiales relativos a las materias propiamente

civiles, comerciales, etc., por ms que Freitas slo aludiera al distingo del cdigo general y del cdigo especial en lo civil. En su mrito se comision a Nabuco de Araujo, que prcticamente no hizo nada. De ah que a la muerte de aqul, acaecida en 1878, se nombrase a Felicio dos Santos. El trabajo de ste, tan distinto del de Freitas, y muy inferior al mismo en mrito cientfico, fu sometido al estudio de una comisin que nunca lleg a expedirse, y que se disolvi en 1886. Por eso se nombr un nuevo codificador, Coelho Rodrigues, que alcanz a elaborar un proyecto meritorio, sobre el plan de Freitas. El Congreso le fu esquivo, con todo. Vino, casi en seguida, en 1899, un nuevo codificador, el mencionado Bevilaqua, una de las autoridades jurdicas de esta parte del Continente, quien di trmino a su tarea en plazo relativamente reducido, ya que, aprovechando el proyecto Rodrigues, present el suyo en noviembre del mismo ao. Inmediatamente se lo pas a informe de una comisin numerosa, la cual en dos series de sesiones -para la revisin del proyecto la primera, para su estudio ante el mismo codificador la segunda- ultim su tarea, presentando el resultado de las mismas al gobierno a fines de 1900. Se comenz su estudio en la Cmara de Diputados, previa una reforma del reglamento interno de la misma, relativa al procedimiento parlamentario especial que se crey indispensable en la discusin y el voto del cdigo. Ante todo se public y distribuy el proyecto, y se recab informes de los tribunales, las facultades de derecho, los institutos de abogados, los juristas, etc., fijndose el plazo de seis meses para la remisin de los mismos. Fueron bien numerosos estos informes, a muchos de los cuales contest el codificador. Se nombr luego una comisin numerosa (21 miembros) para que examinase el proyecto. Esa comisin, que se integr con una serie de auxiliares, trabaj mucho, empleando 69 sesiones. Fu en el seno de ella donde se quit no poco de lo adelantado y liberal del proyecto, segn apunta el mismo Bevilaqua (Op. cit., n 22 y ss.). A fines de enero de 1902 dicha comisin present su despacho a la Cmara, la cual lo consider y vot en breve tiempo, pues a principios de abril del citado ao envi el proyecto adoptado a la de senadores. Tambin en esta Cmara se modific ad hoc, el respectivo reglamento, y se design una comisin de estudio. Ruy Barbosa, presidente de ella, produjo un extenso parecer, en el cual examin el proyecto en su conjunto y casi en cada uno de sus preceptos, tanto en el fondo como en la forma. Tras la polmica formidable, como la califica Lacerda, que sigui al juicio del eminente senador, y tras el nombramiento de dos nuevas comisiones senatoriales, por disolucin de las primeras, se inici el estudio en plenario de la Cmara en setiembre del ao 1912, libro por libro, concluyndose por adoptar, a fines del mismo ao, nada menos que 1757 enmiendas. La Cmara iniciadora, previo informe de una comisin especial, termin por rechazar tan slo 94 de las expresadas enmiendas. A mediados de 1915, el Senado, tambin sobre la base del dictamen de una comisin especial, resolvi mantener 24 enmiendas de las 94 rechazadas. Y la Cmara de Diputados concluy por mantener 9 de sus rechazos. Finalmente, una comisin de diputados y senadores qued encargada de la redaccin definitiva del proyecto, que fu promulgado por el P. E. el 1 de enero de 1916.

Me he detenido un tanto en la exposicin de la tcnica externa del cdigo brasileo, por ms de una razn: se trata de un cdigo excelente en muchos sentidos (por lo completo, lo relativamente liberal, lo bien redactado, lo esquemtico de sus cuadros y disposiciones, etc.); nos toca bien de cerca, no slo porque pertenece a un pas vecino, sino tambin por el precedente de Freitas, de cuyo Esboo aqul viene a ser como un descendiente intelectual; y nos muestra una adaptacin del procedimiento legislativo en la discusin y sancin consiguientes, que se aproxima al del Reichstag, y que ha sido el modelo de la concepcin de Moreau, a que me he referido ms arriba, asi como el de mi punto de vista antes expuesto (n 23). De ah que debamos tenerlo en cuenta para cuando haya que pensar en la reforma de nuestro cdigo, mucho ms si, como se insina, y como no lo creo correcto, esa reforma debe ser acometida sin demora. Y de ah que lo sumario de la tcnica externa del cdigo suizo no pueda seducirnos. Careceramos de una autoridad como el Prof. Huber; no tendramos la prolija informacin previa que requiriera el Consejo federal de todas las autoridades jurdicas de Suiza (nuestros codificadores, como lo acredita nuestra psicologa y como lo ha justificado la experiencia ms de una vez, se creen aminorados. con la consulta, y resuelven, por si y ante s, cualquier dificultad); no auscultariamos la opinin pblica, por lo dems nunca tan consciente y activa como la de aquel pas; ni poseeramos un parlamento como el suizo, tan poco poltico, y. tan relativamente lleno de personal entendido y tcnico.

SECCIN SEGUNDA LA TCNICA INTERNA

CAPITULO PRIMERO PENSAMIENTOS DE FONDO A QUE DEBI RESPONDER EL CDIGO

1.- NECESIDAD DEL CDIGO

29.- EI cdigo civil argentino responde, por de pronto, al pensamiento de fondo de su necesidad. Era imposible que el pas pudiera seguir rigindose, en lo tan capital y frecuente de las relaciones de derecho privado, por la legislacin que nos legara la colonia ni por la ulterior de nuestra vida independiente. Esta ltima puede ser descartada en seguida: o era local, pues corresponda a la iniciativa y a la jurisdiccin de algunas provincias; o, si revesta carcter nacional, resultaba tan accidental e incompleta que en modo alguno poda ser considerada la legislacin civil del pas. Basta una rpida ojeada de una y otra, para adquirir la conviccin inmediata de tal afirmacin. De las provincias de Mendoza y San Lus no he podido conocer sino pocas leyes. En la primera, la de octubre 19 de 1857, en cuya virtud se faculta la estipulacin de cualquier inters convencional, y se fija, para los casos de silencio, el del 8 % anual (en los arts. 2 y 4 de la misma se alude a censos y a imposiciones capellnicas, que, seguramente, como en el resto de las dems provincias, han de haber sido materia de ms de una ley especial); un decreto de mayo 13 de 1861, sobre cosas perdidas con motivo del terremoto, para que se las deposite en poder de la comisin designada al efecto; y una ley de octubre 16 de 1860, sobre propiedad, denuncia y enajenacin de tierras pblicas, en cuya virtud correspondan a la provincia todos los baldos que no resultasen de pertenencia privada, lo mismo que las demasas posedas sin ttulo por los particulares, a menos de mediar prescripcin inmemorial que no baje de cien aos. En la segunda, la ley de octubre 20 del mismo ao, sobre tutoras y curatelas, a cuyo respecto se estatuye acerca de la fianza que deban dar los tutores y curadores, el discernimiento del cargo, los deberes de los tutores y curadores, y los honorarios y remociones de los mismos. En la de Santa Fe (y prescindiendo de toda una serie de leyes relativas a tierras, a monedas, a escribanos y abogados, etc., as como de disposiciones, a veces municipales, sobre servicios y trabajos de obreros, etc.; en todo lo cual no ocurre diversamente en las dems provincias), es raro que no se me haya dado ninguna ley

sobre censos, rentas, capellanas, enfiteusis y dems derechos reales de la legislacin anterior. He aqu las que conozco dignas de mencin: adopcin del cdigo de. comercio para los casos no determinados en las Ordenanzas de Bilbao (22-VIII1855); exclusin de los herederos colaterales por el cnyuge del difunto, y exclusin, contra el cnyuge culpable, de toda sucesin entre cnyuge judicialmente separados (ley de 27-VI-1862, tomada, como en otras provincias, de la ley anloga que poco antes se diera en igual sentido la provincia de Buenos Aires); creacin de un registro general de ttulos (30-VII-1862); prohibicin de que los escribanos otorguen escritura alguna sobre inmuebles no registrados en el Departamento Topogrfico (17-n-1864); matrimonio civil (26-IX-1867); decreto relativo a procedimientos en el matrimonio civil (3-VII-1868); establecimiento de un registro en cada Departamento para las escrituras de compraventa (18-XI-1868) ; etc. En la de Entre Ros, y dejando siempre de lado las concernientes a tierras y cosas as: la de diciembre 9 de 1824 sobre escrituracin y registro obligatorio (esto ltimo ante el alcalde del distrito) de cualquier inmueble; las de 28 de julio de 1826 y 19 de agosto de 1830, acerca de los derechos de poseedores; la de febrero 6 de 1850, que obligaba a la exhibicin de ttulos de propiedad extendidos fuera de la provincia y relativos a inmuebles existentes en la misma, a efecto de ser visados y protocolizados; la curiosa resolucin de la Cmara Legislativa (18-1-1861), en cuya virtud se autorizaba al gobierno para que nombrase una comisin que se encargara de examinar el proyecto de cdigo civil redactado por el doctor Acevedo para la R. O. del Uruguay, e informase sobre la conveniencia de adoptarlo en la provincia; un acuerdo del Superior Tribunal en que se dispona que los escribanos llevasen un libro en el cual hicieran constar los discernimientos de los cargos de tutores y curadores (1l-IX-1861); otro acuerdo del mismo en que se prescriba la manera de llevar los protocolos de los escribanos, particularmente en materia de testamentos (15-XI-1861) ; la ley de 26 de abril de 1862 sobre formalidades de los contratos de alquileres y arrendamientos; la de mayo 17 de 1862, en la cual se hace excluir a los herederos colaterales por el cnyuge del premuerto, en falta de herederos forzosos, y se prohbe la sucesin contra el cnyuge que haya dado motivo a una separacin conyugal judicialmente declarada (lo mismo que en el caso de la citada ley de Santa Fe, y que tambin debe haber sido inspirada por la ley anloga que antes se diera la provincia de Buenos Aires); la de mayo de 1862, en cuya virtud se crea un registro general de ttulos; dos leyes de 1864 y 1865, as como un decreto de la Cmara Legislativa de 1866, que acuerdan habilitacin de edad a menores; la ley de marzo 10 de 1866, que ordena a todos los prrocos remitan trimestralmente un estado de los nacimientos, defunciones y matrimonios; decreto de febrero 13 de 1837, que somete a la jurisdiccin ordinaria los inventarios de bienes dejados por los soldados, cabos y sargentos de las milicias provinciales, y que sujeta al fuero militar las sucesiones de viudas e hijos de militares (nacionales o provinciales), desde la clase de alfrez inclusive en adelante; ley de enero 18 de 1840, que reglamenta las concesiones enfituticas de tierras del dominio provincial; decreto de agosto 9 de 1845, en cuya virtud, y para cortar los contratos usurarios que se estilaba con notable perjuicio de la poblacin y resentimiento de la misma humanidad, prohbe el pago de la pensin llamada obligacin de servicio personal, a menos que los arrendatarios

graciosamente o de su espontnea voluntad se allanen al cumplimiento de cualquier condicin usuraria; ley de enero 21 de 1851, que declara abolido todo fuero personal; decreto de marzo 7 de 1857, segn el cual quedan prohibidos los trabajos (de tomas, reparos, etc.) en las playas de los ros que baan los costados de la Capital; decreto de junio 30 de 1859, que reglamenta el trabajo obrero en los talleres y dems obras anlogas, en el cual se establece los derechos y obligaciones de los artesanos (oficiales) y maestros o patrones respectivos; y ley de marzo 10 de 1810, que crea el Registro de Hipotecas, cuyo arts. 1 establece que la validez de las hipotecas debe ajustarse a lo que se disponga en el cdigo nacional. En la de Crdoba, y sin mencionar las resoluciones sobre tierras, confiscaciones, procedimientos civiles, conchavos, etc.: las leyes 321 y 323, de 20 y 23 de abril de 1861, sobre redencin y patronato de capellanas respectivamente; la ley 109, de enero 14 de 1856, sobre loteras; las leyes de mayo 8 de 1827 y de junio 27 de 1856, sobre concesiones enfituticas; la ley 206 de octubre 7 de 1857, sobre tutores y curadores, en que se autoriza a los jueces para que los designen, y en que se reglamenta las funciones, deberes y responsabilidades de unos y otros; etc. En la de La Rioja (a partir del ao 1854) : ley nmero 40, de setiembre 29 de 1856, que establece un fuerte impuesto en materia de herencias transversales, y que prohbe toda sucesin entre parientes que no estn dentro del 12 grado (leyes as han sido dictadas en casi todas las provincias ms importantes, creo que sobre el ejemplo de la de Buenos Aires; si me limito a esta cita, es por razn de brevedad, y porque no en todos los casos se tiene el segundo dispositivo de la mencionada prohibicin sucesoria entre parientes que no estn dentro del grado susodicho); ley n 44, en que se reglamenta otra ley del ao anterior sobre registro de minas; ley n 73, de marzo 10 de 1859, que declara de propiedad de la provincia los animales mayores de un ao que aparezcan sin marca (en otras provincias se hizo lo propio; ms todava, en algunas se lleg a preceptuar que todos los terrenos cuyos ttulos no fuesen inscritos en los plazos y formas que se ordenaba, perteneceran al dominio pblico); ley n 130, de octubre 29 de 1866, que redime las capellanas laicas; etc. En la de Tucumn: ley de monedas (no puedo citar con mucha precisin, pues los datos son extrados del libro Actas de la Sala de Representantes, en que no constan sino las sesiones; de ah que tenga que reducirme a decir que corresponde a las actas n 5 y 6 de febrero 12 y 13 de 1824; as como a la n 15 de febrero 23 del mismo ao; tambin advierto que en dicha obra solo figuran las actas de los aos 1823 a 1830, y que las citas que van a seguir son tomadas de la Compilacin ordenada de leyes, decretos , etc., que arranca desde 1852); decreto de setiembre 13 de 1854, sobre cateo de minas; ley de diciembre 11 de 1856, sobre denuncia y venta de baldos, modificada por ley de junio 3 de 1857; ley de igual fecha sobre lotera por cartones; ley de setiembre 9 de 1858, que dispone que las mandas forzosas hechas en los testamentos sean aplicadas al sostenimiento de los hospitales provinciales; ley n 157, de setiembre 19 de 1860, por la cual se faculta al P. E. para que habilite la edad a efecto de administrar intereses propios; ley de marzo 9 de 1861, en cuya virtud se ordena la publicacin por la prensa de todas las hipotecas registradas o que hayan de registrarse en adelante, as como la de las correspondientes cancelaciones (derogada por la ley 242 de marzo 18 del ao 1865); ley de noviembre 25 de 1864, que autoriza

al P. E. para que nombre una comisin encargada de reglamentar el servicio de los jornaleros (por virtud de que es un hecho frecuente la fuga de los peones de servicio en los establecimientos de campo, adeudando a sus patrones el salario que reciben adelantado) ; etc. No es nada fcil la tarea respecto de la provincia de Buenos Aires. La historia y la vida de la misma se encuentran tan vinculadas con la historia y la vida d la Nacin, que no siempre es dable desentraar lo local de lo general. En rigor, Buenos Aires como entidad autonmica y con alma propia, no existe sino a partir del caos del ao 20, cuando ya se haba patentizado la tendencia federativa en las distintas provincias, particularmente en las del litoral. Se inicia con los gobiernos poco estables de Sarratea, de Ramos Meja, etc., se afirma bastante con el de Martn Rodrguez, que llega a cumplir los tres aos de su periodo, as como con el de Las Heras (en el cual tan obstinadamente se neg a colaborar Rivadavia, el nervio del gobierno de Rodrguez), desaparece con la Constitucin de 1826 y con las presidencias de Rivadavia y de Lpez, resurge poco despus con Dorrego, Lavalle y Viamonte, y se consolida con Rosas el ao 29, para volver a esfumarse un tanto despus de Caseros, y establecerse definitivamente despus de 1853, no obstante las cosas de 1859 y 1860, y a pesar de la cuestin Capital, que se resolvi, parece que para siempre, en 1880. De ah que todo cuanto corresponda a los gobiernos de las dos primeras Juntas, de los dos Triunviratos, de la Asamblea del ao 13, del Directorio, del rgimen de la constitucin del ao 19, etc., tenga que ser eminentemente nacional. Por eso ser menester no comulgar con las recopilaciones de leyes, decretos y todo el resto de nuestra vida institucional, como las de de Angelis y de Prado y Rojas, que asignan a la provincia portea una multitud de resoluciones que son propias del Estado. Por esto tambin, y en sentido inverso y complementario, las disposiciones gubernamentales que figuran en el Registro Nacional (compilado por B. Mitre y Vedia) no siempre revisten carcter general, pues se ha involucrado entre ellas muchas del fecundo gobierno de Rodrguez, que son eminentemente locales. En tal virtud, considero que cabe reconocer como locales, y propias de Buenos Aires, las siguientes expresiones: en 1821, decreto de agosto 3 que revoca la prohibicin dictada en abril 4 de 1817, y en cuya virtud se permite el matrimonio entre espaoles e hijas del pas, o viceversa, pues se considera indispensable el aumento de la poblacin; decreto de setiembre 29, en que se recomienda a los prrocos que no celebren matrimonios ocultos o sin proclamas previas; ley de noviembre 17, en que se reglamenta los servicios de peones; decreto de diciembre 19, en el cual, a propsito de la reglamentacin del entrerriano Miserere, se precepta acerca del registro de las defunciones. En 1822: decreto sobre redencin de censos (setiembre 19 ), y otro sobre redencin de capellanas (28 de noviembre), complementado el ao siguiente por otro de enero 8; as como una ley de diciembre 21 por la cual se suprime el fuero y los privilegios del clero. En 1823, aparte el decreto antes citado: decreto de abril 4, que aplica el producido de las rentas capellnicas correspondientes a casas suprimidas de regulares; ley de julio 7, en cuyo mrito se suprime todo fuero personal (interpretndose y amplindose el anterior decreto de Rivadavia); decreto de setiembre 8 que reglamenta el trabajo de los peones

de campo; decreto de noviembre 3 que precepta sobre tutela de hurfanos; decreto de 24 de diciembre, que establece un registro para las escrituras de los terrenos dados en enfiteusis (aqu se muestra bien la tendencia de Rivadavia sobre un punto que fu siempre de su predileccin, y que haba de hacer culminar luego en su Presidencia: cons. las ulteriores resoluciones, decretos y leyes orgnicas que en materia de enfiteusis se dictaron en noviembre 27 y 28 de 1824, las leyes de febrero 15 y mayo 18 de 1826, as como los decretos, etc., de noviembre 8 de 1832, mayo 16 de 1836, y dos decretos de julio 27 de 1837, etc.) ; el decreto-ley de diciembre 30 sobre propiedad literaria. En 1824; decreto de enero 22, segn el cual quedarn sujetas a la jurisdiccin ordinaria las diferencias entre cnyuges; decreto de agosto 20 por el cual se nombra una comisin encargada de redactar el cdigo de comercio, por ser ste el ms urgente, no obstante la necesidad de los cdigos restantes (la comisin se compona de P. Somellera, M. Vidal, M. Sarratea y J. M. Rojas); otro de setiembre 19 que hace lo propio respecto del cdigo militar; ley de noviembre 17, en cuya virtud se autoriza al gobierno para que habilite la edad en favor de los mayores de 20 aos. En 1825 no he hallado sino ley de agosto 26, sobre desalojo de inquilinatos (se acordaba al efecto el plazo de 40 das). La obra fecunda de Rivadavia, la accin educadora y de previsin del eminente estadista se apaga por algn tiempo, hasta resurgir, en fulgente plenitud, all en su gran Presidencia. Las convulsiones gestadas en 1824 y culminadas en 1825, no podan ser parte para lo sedentario y cultural de la legislacin y las instituciones privadas. De ah que sea patente el decrecimiento de nuestra vida jurdica en esos aos. Y de ah que, ahogada la Provincia por la Nacin que surgiera en 1826, sea menester llegar al largo perodo de Rosas, iniciado a fines de 1829, para volver a encontrar algo digno de atencin, pues los gobiernos de Dorrego, de Lavalle y de Viamonte fueron demasiado efmeros para que pudieran desprenderse de las preocupaciones militar y poltica. Apenas si mis apuntes contienen la mencin de una ley de octubre 19 de 1829, que prohiba los contratos a trmino o de agio (confirmada por ley de febrero 2 de 1846, y derogada por la obra demoledora de Caseros, segn ley de diciembre 26 de 1853). En 1830, decreto de marzo 8 sobre formalidades de escrituras. En los dos aos siguientes no hay nada que merezca la atencin. En 1833: ley de marzo 26, por la cual se autoriza al gobierno para que dispense el impedimento de matrimonio entre protestantes y. catlicos (cons. decreto del ao siguiente, mayo 25); decreto de diciembre 20 en que se reglamenta aquella ley (parece que se haba abusado, pues se dispona que los ministros religiosos no catlicos acreditasen al efecto su carcter, se exiga permiso previo del Presidente de la Cmara de Justicia, y se ordenaba la creacin de un registro de matrimonios disidentes). En 1834, adems del decreto antes citado, otro de marzo 10 que amplia el de diciembre 20 de 1833. Hasta 1838 no se halla otra cosa: en julio 27 de este ao se dict un decreto que preceptuaba sobre formalidades de los documentos pblicos. En 1839 se dict una ley (de junio 20) que modifica el decreto de abril 18 de 1819, relativo a las sucesiones de espaoles y europeos, y que prohiba que stos pudieran ser tutores, curadores o albaceas, y sujetaba a impuestos fuertes las transacciones hereditarias de bienes locales en favor

de individuos no radicados en el pas), en el sentido de que se lo aplique en todos los casos en que se trate de herencias, legados o donaciones que procedan de espaoles europeos y beneficien a individuos no americanos. Fuera de una ley de patentes de invencin dictada en julio 17 de 1841, la densa y oscura sombra de 1840 se proyecta por largo tiempo y en todos los aspectos de la vida civil. El silencio de las compilaciones y registros que consulto es un mero trasunto del silencio sepulcral de la cultura y de la vida de entonces. Viene despus Caseros, se cimenta la confederacin, y la gran provincia muestra slo espordicamente existencia autnoma en materia de derecho privado. El 11 de setiembre, la navegacin de los ros, las tarifas diferenciales y todo el resto de susceptibilidades y malquerencias, que, con suerte varia para las entidades en lucha y con grave desmedro para el pas, culmina y hace crisis en Cepeda y en Pavn, y se resuelve en las convenciones constituyentes de 1860 y 1866, hasta liquidarse poco menos que del todo en 1880, no pudo ser garanta muy firme para la obra culturalmente educadora que entraa la legislacin privada. Con todo, hay no poco de interesante, y hasta curioso, en lo que se encuentra. En 1853: resolucin ministerial de agosto 28, que simplifica los trmites para los matrimonios protestantes y ley de noviembre 12 sobre procedimientos a seguirse en las testamentaras en los pueblos de campaa. En 1855, ley de junio 13 que deroga lo resuelto en noviembre 30 de 1812 (sobre impuestos en materia de herencias transversales). En 1856, resolucin ministerial de marzo 28, en cuya virtud se manda cerrar las casas de negocio en das domingos y feriados. En 1857, la importante ley de mayo 27, que ha inspirado las de otras provincias, segn la cual los cnyuges se heredan recprocamente en caso de no haber herederos forzosos, con preferencia a los colaterales, a menos de separacin judicial de los mismos, caso en el cual no tiene titulo hereditario el cnyuge culpable. Advierto que a mi juicio (y deploro no haber podido investigar nada al respecto), es en el segundo articulo de esta ley donde hay que ir a buscar la raz y la explicacin del actual art. 3575 del cdigo. Es sabido que la suspicacia de no pocos crey descubrir en este articulo - sin precedentes en las codificaciones del mundo - un precepto circunstancial, inspirado al codificador por la situacin en que sobre el punto se encontraba un miembro de su familia, a quien trat as de proteger (cons. Rodrguez Larreta, Derechos hereditarios de la mujer casada, p. 242). Para mi, el Dr. Vlez, que tanto actuara hasta 1860 en la provincia de Buenos Aires, conoci la ley de 1857 (si todava no intervino en su discusin y sancin), y no hizo ms que trasladarla, modalmente alterada, al cdigo civil. Debo agregar algunas leyes ms de 1857: la de julio 16, sobre patronato de capellanas o memorias piadosas; la de 23 del mismo mes, relativa al valor que se asignaba a las monedas que se declaraba de curso legal; la de octubre 21, que autorizaba al P. E. para invertir 500.000 pesos en la preparacin de los cdigos civil, criminal, militar y procesal del Estado de Buenos Aires; as como una cuarta ley, de 28 del susodicho mes, en cuya virtud se reglamentaba las formalidades que debla llenarse en los libros parroquiales acerca de los registros de matrimonios, nacimientos y defunciones (y que si no es debida al Dr. Vlez, mereci los respetos del mismo, pues el codificador segn afirma en su nota de remisin del libro I de su proyecto, y

segn repite en su rplica a Alberdi, p. 267 del t. VII de las Obras Pstumas de ste habla pensado incorporar a su trabajo codificado) . Termino con las restantes, que no son muchas. En 1858, decreto de junio 10 sobre redencin de capellanas. En 1859: ley de setiembre 17 que determina el domicilio de las personas que tengan establecimientos de campo; ley de octubre 10, en cuya virtud se sanciona el cdigo de comercio. En 1862, decreto de julio 18, que reconoce valor de instrumentos pblicos a los documentos privados, en que consten contratos cualesquiera, ratificados ante los jueces de paz. En 1863, decreto de octubre 7 que deroga el anterior. En 1865, decreto de julio 27, que declara pertenecer al dominio pblico los terrenos bajos o de baados no expresamente incluidos en los ttulos particulares y que existan en las riberas de los ros. En 1867: decreto anlogo de enero 19, segn el cual los sobrantes de tierras que resulten dentro de propiedades privadas, sern del dominio pblico; ley de julio 29, que da validez de titulo a la prescripcin cuarentenaria. En 1868, ley de setiembre 30, que declara abolido el retracto gentilicio. En 1870, ley de setiembre 22, por la cual se suprime las loteras y rifas; etc. Debo advertir que no he mencionado otras disposiciones que no son estrictamente de derecho civil, o que no se vinculan con el mismo tan intensamente como algunas de las citadas: tal acontece con las de tierras, aguas, etc., con las relativas a las faenas en los saladeros, a los procedimientos civiles y a la organizacin judicial (defensores de menores, etc.), con las de ferrocarriles, papel sellado, contribuciones, etc., con el cdigo rural, con las leyes orgnicas de los Bancos de la Provincia e Hipotecario (particularmente en lo que toca al rgimen hipotecario de los mismos), etc.. Menos debo hacer hincapi acerca de las ulteriores leyes locales sobre asuntos que rozan al derecho y al cdigo civil (registros, etc.), segn he puntualizado ya en ocasin anloga. Slo apuntar, como de paso, que llama no poco la atencin el que en 1877 (3 de noviembre) perdurase todava en la provincia el espritu estadual de 18531860, al extremo de que en sta se dictase todo un cdigo penal propio (adoptado por la Nacin para la Capital Federal por ley de diciembre 15 de 1881, y para todo el pas por ley de diciembre 6 de 1886), como si no hubiese un texto expreso de la Constitucin Nacional que haga de ello una materia federal y no local.1 30.-Tambin cabe prescindir de la legislacin nacional, segn podr observarse del extracto de la misma que va a seguir. Es ella bastante escasa, as cuantitativa como cualitativamente, en los primeros aos de la era independiente. No solamente estbamos entonces en los balbuecos de la vida institucional, no slo haba que pagar tributo a la inexperiencia, al tanteo, etc., sino que, por sobre todo, era menester concentrar la atencin en lo ms urgente: lo militar, lo poltico y hasta lo policial de las exigencias. De ah que las disposiciones
Mucho agradezco a mis amigos los doctores Emilio Reviriego (Entre Ros), Juan G. Camiel (Santa Fe), Csar Reyes (La Rioja), Pedro T. Lucero (Mendoza), Alfredo Arancibia Rodrguez (San Lus), B. Otero Capdevida (Crdoba, D. Gonzlez Prez (Jujuy) y Juan B. Tern Tucumn), el gentil concurso que han querido prestarme facilitndome el conocimiento de la legislaci6n de sus respectivas provincias.
1

de la Primera Junta versasen predominantemente sobre gobierno, milicias, aduanas, impuestos, edad militar (20 aos para los oficiales, 14 aos para los cadetes), expropiaciones de armas (11 de agosto), confiscacin de los libros pertenecientes a los conspiradores de Crdoba en favor de la Biblioteca Pblica de Buenos Aires (22 de agosto), administracin, etc. Con todo, se encuentra ms de una disposicin relativa a la cultura (escuelas, academias, bibliotecas, etc.), as como la de octubre 26 sobre fomento de la industria minera. En 1811, no he hallado ms que la prohibicin dictada contra los extranjeros sobre importacin y venta de mercaderas en el interior (junio 21). En 1812: decreto de enero 13, en cuya virtud se manda que los que tengan bienes o valores de individuos de Espaa, Brasil, Montevideo, Virreinato del Per y territorios ocupados por Goyeneche, lo manifiesten al gobierno; adopcin de un cdigo de procedimientos y organizacin judicial (23 del mismo mes); valor del oro y la plata (setiembre 28); impuestos sobre herencias transversales (noviembre 30), etc. En 1813: se faculta a los padres jesuitas para que puedan testar, ello con la mira de proteger el derecho natural (marzo 8); se reglamenta las consignaciones comerciales (marzo 3 y 9); se suprime el tributo en el trabajo de los indios (mita y yanaconazgo), en marzo 12; se establece la matrcula para los comerciantes nacionales (abril 9); abolicin del fuero personal (mayo 21); abolicin del juramento en contratos que antes lo requeran (agosto 9) ; supresin de mayorazgos (aun en las simples mejoras del tercio y del quinto), y de vinculaciones que no sean piadosas (ley de agosto 13) ; prueba del fallecimiento de los militares (agosto 20) ; etc. Estamos en plena Asamblea del ao 13. Es demasiado conocida su obra patritica y eficiente en muchos sentidos. Mas, por las razones antes indicadas, su tarea en punto a derecho privado se resiente siempre de lo incidental y secundario (puede consultarse, entre las publicaciones corrientes, la obra del Dr. C. M. Urien, Asamblea de 1813). He aqu las resoluciones dignas de mencin, adoptadas en 1814: las autoridades civiles y eclesisticas deben tener en cuenta, para las dispensas matrimoniales, la necesidad del aumento de la poblacin en que se halla la Amrica (agosto 31); lo relativo a la defensa de los incapaces, incluido en el decreto de organizacin judicial de octubre 13; etc. El Directorio fu poco fecundo. En noviembre 22 de 1815 se dispone que todo contrato de sociedad sea redactado ante el Consulado y por escritura pblica. En 1816, no he encontrado sino el decreto de noviembre 11, en cuya virtud los emigrados no serian perseguidos por deudas civiles anteriores a su emigracin, hasta que no mejorasen de fortuna. En 1817, aparte lo dispuesto en el Reglamento constitucional (art. 10 del cap. III) en materia de juramento contractual (con lo cual se revocaba la ley dictada por la Asamblea en agosto 9 de 1813), se tiene el decreto de abril 11 (derogado por decreto de julio 3 de 1821), que exiga permiso especial para el matrimonio de espaoles con americanas, asi como el decreto de agosto 13 que manda que el producido de los impuestos en materia de herencias transversales se destine a dotar a los maestros del Colegio antes San Carlos. En 1818: adems de diversas leyes procesales, tambin dictadas en aos precedentes, se resuelve que ese producido de las herencias transversales se emplee en las provincias en la educacin literaria de la juventud (julio 14). En 1819, la ley de abril 18 sobre herencias de espaoles en favor de herederos transversales o extraos: quedan ellas gravadas con

un impuesto del 50 ,%, y los espaoles no podrn ser tutores, curadores ni albaceas, a menos que se trate de herencias deferidas por padres o ascendientes, pues entonces por derecho natural pueden serlo. Viene el catico silencio del ao 20. Sigue la vida local de 1821 a 1825. Renace la Nacin en 1826. La admirable iniciativa de Rivadavia, el estadista ms eminente que ha tenido el pas en el perodo de su organizacin, se hace sentir con firmeza. La ley de febrero 16 consolida la deuda anterior y afecta a su pago la tierra y dems bienes pblicos, que as no podrn ser enajenados sin autorizacin del Congreso; el decreto de abril 15 dispone que los ocupantes de terrenos de propiedad pblica deben presentarse a obtenerlos en enfiteusis, bajo pena de conminrselos al pago y aun al desalojo; otro decreto de igual fecha restablece la prohibicin de los juegos de azar; otro de abril 21 reglamenta las concesiones enfituticas; la gran ley de mayo 20 instituye la enfiteusis sobre bases que eran toda una previsin; un decreto de mayo 24 determina que las obligaciones en favor o en contra del Estado deben ser contradas sobre la base de su pago en billetes del Banco Nacional; otro de junio 30 instituye el Gran libro de la propiedad pblica; vienen despus varias disposiciones reglamentarias de las concesiones enfituticas (julio 6 y 28; agosto 5, octubre 26 y 27, as como las de mayo 8 y 10 de 1827, etc.), y las derogatorias que luego dictara Rosas y a que me he referido anteriormente. Pasemos en alto el espectro de la tirana. La Nacin - exceptuado lo atingente a las relaciones internacionales - fu poco menos que una simple expresin durante todo su periodo. De ah que tengamos que llegar a 1852 para verla resurgida. Me basta recordar los decretos de agosto 24 y setiembre 3, relativos a las comisiones codificadoras y a la designacin de Vlez para la comisin del cdigo civil. En 1853 se tiene el Estatuto de Hacienda y Crdito, uno de cuyos captulos reglamenta el registro de propiedad territorial, hipotecas, capellanas y censos, instituyndoselo para la Capital Federal y para cada una de las provincias (octubre 17). En 1854, la ley que autoriza al P. E. para el nombramiento de una comisin codificadora (octubre 2). En 1855, la ley que fija el valor de las monedas extranjeras (setiembre 5), as como la que legitim los hijos naturales de Urquiza (n 41), sin contar, como en aos precedentes y como en los subsiguientes, varias leyes y decretos relativos a aduanas, a correos, etc. En 1862 - tanto dur la diferencia entre Buenos Aires y la Confederacin -se tiene la ley de setiembre 12, en cuya virtud se declara cdigo nacional el cdigo de comercio que regia en la Provincia de Buenos Aires. En 1863, las leyes de 13 y 30 de setiembre, que respectivamente reglamentan la intervencin de los cnsules extranjeros en las sucesiones intestadas de sujetos de la correspondiente nacionalidad (siempre que no haya herederos nacionales) y la materia de la expropiacin. Advierto que la primera de estas dos leyes no hizo ms que traducir un decreto del ao 1862 (noviembre 19), en el cual, generalizndose las clusulas de varios tratados, se preceptuaba en sentido fundamentalmente anlogo. No tengo porqu mencionar las ulteriores leyes que interesan, pues no son sino las relativas al mismo cdigo, y de las cuales he hecho mrito oportunamente (n 19). 31.- Como se ve, pues, la legislacin patria no poda llenar, ni con mucho, las exigencias a que debla responder un cdigo civil orgnico, propio y adelantado. La

multiplicidad, la incoordinacin, la contradiccin, la vetustez y la insuficiencia de las mismas son saltantes. Con mayor razn cabe decir lo propio acerca de la legislacin colonial, que en el fondo no era sino la de las Partidas, por mucho que en rigor fuesen stas lo ltimo de lo que cuadraba en el orden legal establecido. No tengo porqu entrar en el estudio detallado de toda esa legislacin, pues no cabria en los propsitos ni en los 1mites de mi tarea. Advertir, de entrada, que el codificador no tenia al respecto una nocin muy cabal. Basta leer lo que dice al replicar a Alberdi (p. 254 del t. VII de las Obras pstumas de ste) : Aqu rige el cdigo llamado Fuero Real, las doscientas y ms leyes de Estilo, el voluminoso cuerpo de las Leyes de partida: seis grandes volmenes de la Novsima Recopilacin, y cuatro de a folio de las leyes de Indias: a ms de todo esto, multitud de cdulas reales para Amrica comunicadas a las respectivas audiencias que aun no se han recopilado (conservo la puntuacin y la ortografa del modelo de que me sirvo). Haba ms que todo eso, tanto en lo que concierne al orden de las leyes y recopilaciones, como a la cantidad de las mismas. Desde luego, y a partir de fines del siglo XVII, la Recopilacin de leyes de los reinos de las Indias, con nueve libros de frondosa legislacin, mal poda servirnos a aquel efecto: sobre que involucraba una serie de cosas extraas a todo derecho civil (derecho pblico, organizacin judicial, rgimen municipal, finanzas. religin, derecho administrativo, comercio internacional, etc.), el derecho privado que encerraba era demasiado inorgnico, excesivamente diminuto y muy anticuado. Por lo dems, y a propsito, el Nuevo Cdigo de Indias (fines del siglo XVIII), no alcanz a imperar en el pas. Lo propio cabe decir, salvas las modalidades cuantitativas del asunto, con relacin a todo el resto de la legislacin colonial, que, naturalmente, constitua el derecho primario de estas tierras, por lo mismo que era el derecho especfico y particular de las mismas, por donde resultaba de aplicacin preferente a la de la legislacin metropolitana. Para referirme a lo ms reciente, citar las cdulas ereccionales de la Audiencia, del Virreinato y del Consulado, as como las diversas Ordenanzas de Intendentes, sin contar toda una serie de reales rdenes y pragmticas concernientes a una multitud de aspectos de la vida institucional de la colonia. El argumento se refuerza respecto de la aludida legislacin metropolitana y supletoria. He aqu su orden: la Nueva Recopilacin (la Novsima no alcanz a regir entre nosotros: ni siquiera alcanz a ser notificada en el Virreinato pues la emancipacin sobrevino bien poco despus de su promulgacin), las Leyes de Toro, las Ordenanzas reales de Castilla, el Ordenamiento de Alcal, los principales Fueros y las Partidas. Esa balumba incoordinada de leyes, esa heterogeneidad de antiguallas y esa anticientfica coleccin legislativa, que corresponda a pocas muy diferentes, y a consiguientes modos de vida de la madre patria, que apenas si sala del romanismo imperial, que pecaba de una complejidad (civil, poltica, religiosa, criminal, etc.) simplemente abismante, que estaba saturada de empirismo ingenuamente leguleyesco; una legislacin semejante, mal poda tener titulo para servir de cdigo de derecho privado de ningn pas independiente y en el siglo XIX de la era.

32.- Habra bastado esto para justificar la necesidad del cdigo. Pero haba razones todava ms decisivas al respecto. Desde luego, la independencia poltica deba coronarse por todas las independencias restantes, que son el fundamento positivo, aunque no histrico, de aqulla: la independencia cientfica, tica, etc. De todas esas independencias, ninguna ms a mano que la legislativa, por lo mismo que no dependa sino de una tarea cientfica y de un acto parlamentario. De ah que, segn se ha visto, se pensara bien pronto en realizarla. Haba que proclamar ante el mundo nuestro mayorazgo internacional, haba que recalcar nuestra soberana y nuestra personalidad. Fuera de ello, por encima de ello, era indispensable plasmar la fisonoma jurdica de nuestro pueblo, resultaba perentorio consolidarla, imprimirle unidad y auspiciar su expansibilidad y bienestar. Despus, estaba de por medio todo un precepto constitucional; el del arto 67, inciso 11, segn el cual corresponde al Congreso dictar los Cdigos civil, etc.. Es singular, a propsito, que no haya podido encontrar ningn antecedente concreto de este precepto en los ensayos constitucionales de la primera poca de nuestra independencia. Pase que nada se diga al respecto en el Reglamento de la Junta de 1810, ni en el Estatuto Provisional del Primer Triunvirato (1811), ni en el Reglamento de 1812; aparte lo improvisado de todo ello, es sabido que la idea de la independencia no surgi con caracteres netos a partir de 1813, sobre todo con la famosa Asamblea de tal ao, pues hasta entonces los gobiernos que tuviramos se consideraron representantes de la soberana de Fernando VII y obraron en nombre de ste. Pero es ya fuerte que nada se encuentre en el segundo Estatuto provisional (1815), ni en el Reglamento provisorio de 1817. Y lo es ms todava en las importantes y relativamente acabadas constituciones de 1819 y 1826; los arts. XXXI a XLV de la primera, relativos a las atribuciones del Congreso, nada dicen, ni aun con referencia a la legislacin en general; el arto 58 de la segunda siquiera consigna que al .Congreso corresponde dictar todas las dems leyes y ordenanzas de cualquier naturaleza, que reclame el bien del Estado; modificar, interpretar y abrogar las existentes. Tampoco me ha sido dable hallar nada al respecto en ninguno de los importantes tratados del Pilar, del Cuadriltero y del Litoral, ni en la ley fundamental de 1825. Cierto que no ha faltado quien sostenga que lo dispuesto en el citado artculo 67, inc. 11, de la Constitucin, sea una facultad y no un deber; que, no establecindose trmino alguno al respecto, la obra poda haber sido realizada ms tarde; y que en un pas federal como era el nuestro, sobre todo despus de las reformas constitucionales de 1860, que lo haban asimilado, segn el pensamiento explicito de los reformadores, al de los Estados Unidos, cuya constitucin se tomaba por modelo; no poda caber un cdigo unitario, como no caba en los Estados Unidos; etc. Tal es la tesis que Alberdi ha sostenido con mucha energa en su folleto El proyecto de cdigo civil para la Repblica Argentina, as como, luego, en la contrarrplica que escribiera en 1868 (publicada en el tomo VII de sus Obras pstumas, p. 249 y ss.), en la cual se haca cargo de la respuesta que el autor del proyecto, el Dr. Vlez, diera a su anterior folleto.

Para mi es evidente el error de semejante parecer. Sobre que la Constitucin ya haba mostrado en su prembulo que se trataba de constituir la unin nacional, afianzar la justicia... promover el bienestar general, etc., en lo cual se vea objetivos de toda importancia y necesidad legislativas; el art. 24 de la misma preceptuaba bien imperativamente, lo que sigue: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramas". No hay all ambigedad alguna: el Congreso tena el deber de dictar el cdigo. Si cupiera una duda, bastara observar que con igual criterio era posible sostener que cada uno de los 28 incisos del recordado art. 67 entraaba no una obligacin sino una potestad, por lo mismo que todos ellos estn redactados sobre tenor del 11, lo que simplemente carecera de sentido. 33.- A todo ello cabe agregar una consideracin complementaria. Casi todos los pases latinos del Viejo Mundo se haban dado un cdigo civil, comnmente sobre el modelo del cdigo francs: sobrara con citar dos pases que por motivos diversos estaban muy cerca del nuestro, como Espaa e Italia. Aun en la misma Amrica latina (para no contar varios estados de la Unin norteamericana, como Luisiana, Nueva York, etc.), haba pases que tenan ya de tiempo atrs su propio cdigo civil: tal aconteca en Bolivia, en el Per y en Chile. El movimiento codificador se haba difundido no poco en el mundo. La tesis que Savigny sostuviera contra Thibaut no se vea confirmada por la experiencia, y lo fu todava menos con el andar del tiempo, pues la misma Alemania ha llegado a darse todos sus cdigos en la segunda mitad del siglo pasado. Resultaba entonces conveniente ajustarse a ese movimiento, que ya estaba siguiendo el Brasil: importaba no slo una muestra de civilizacin y de espritu progresista, sino que tambin entraaba lo educador y altamente prctico de la creacin de nuestro derecho y de la formacin de nuestra propia conciencia jurdica. Para m es ello indudable. Y lo es tambin en otro sentido, que ya se habr podido colegir. El cdigo era indispensable como cdigo, esto es, como ley nueva, como creacin independiente y especficamente soi. La mera coordinacin de la legislacin civil existente - por mucho que se la hiciera de entre la espaola, la colonial y la de la vida autonmica - jams habra podido permitir un cuerpo legislativo adecuadamente orgnico, cientfico y completo. Yo he indicado las razones: toda esa legislacin era demasiado atrasada, as como cuantitativa y cualitativamente deficiente, lo que la haca inapta para sedimentar y propulsar las fuerzas del nuevo pas en formacin.

II.- EL FACTOR POLTICO

34.- Determinada la necesidad del cdigo, de lo cual no fu sino eco la ley antes recordada, que dio comisin al Dr. Vlez para que lo confeccionase, era menester consultar los distintos factores sociales a que deba dar satisfaccin y estimulo, a objeto de que resultase adaptado a su ambiente, de que no se encontrase con ningn

aspecto del consiguiente dinamismo, y de que favoreciese su estabilidad, su auge y su fecunda evolucin. Tales eran, refirindome a los que ms juegan dentro del cdigo civil, y con l, los aspectos poltico, econmico, estrictamente jurdico, y cultural. En lo poltico debi responder, por de contado, al sistema federal de nuestro gobierno, en cuya virtud las autonomas locales son soberanas no slo en materia de legislacin procesal, y en la consiguiente aplicacin de cualquier ley de fondo, como el mismo cdigo civil, sino, adems, en lo tocante a los bienes y valores que existan en sus respectivas jurisdicciones, cuya propiedad debe ser respetada por cualquier ley nacional. No slo eso: inspirndose en lo republicano y democrtico de nuestras instituciones, le era preciso tender a un rgimen humanamente igualitario en la constitucin de la familia, de los sujetos del derecho, etc.; escuchando los dictados de la tica colectiva, debi consagrar principios que garantiesen los derechos sociales por encima de los individuales, y dentro de esa norma, proclamar la libertad siempre que fuera posible. En general - y esta observacin cabe en casi todos los dems supuestos anlogos el cdigo ha sabido obtemperar a esas exigencias. Hay ms de una limitacin en este juicio favorable, pero ello no dice contra el fondo del mismo. En tal sentido, y ahora como siempre, deben ser entendidas las excepciones que paso a sealar. En cuanto a lo federal, debo apuntar, de entrada, que nuestro codificador no ha tenido una visin completamente exacta del asunto. En su rplica a Alberdi observa Vlez que un cdigo nacional, aunque tenga ventajas incontestables (como las que l mismo antes indicara: incapacidad de las provincias para un gobierno y una legislacin regulares, lo diferente de nuestro federalismo con relacin al de los Estados Unidos, etc.), destruye en mucha parte la soberana de las provincias. De ah que, a su juicio, ello sea slo un mal temporal, que otro da puede cesar sin que se altere la Constitucin de la nacin. Cundo? Tan pronto como las provincias se hallen en estado de darse sus leyes civiles. Entonces el Congreso puede retirar la sancin que hubiese dado al Cdigo civil, y quedarn los pueblos con capacidad legal para reformarlo o darse otras leyes civiles. Es simplemente extraordinario. Un jurista de la talla del Dr. Vlez sosteniendo que constitucionalmente corresponde a las provincias la facultad de dictar el cdigo civil, en presencia de lo dispuesto en artculos de la carta fundamental tan categricos como los antes citados, es un fenmeno que slo se puede explicar circunstancialmente: o por un descuido, lo que es poco admisible; o por efecto de la fuerte impresin que en tal sentido le produjera la critica de Alberdi, que sostena la tesis con muchas energas y con no menos sutilezas, lo que es probable, pues desde el comienzo de su rplica nos muestra el inters que le inspiraba, aun antes de conocerlo, el folleto de su joven amigo". Lo que es ms grave es que Vlez fu uno de los convencionales de 1860, despus de haber sido miembro de la comisin revisora de la Constitucin nacional de 1853, que el Estado de Buenos Aires haba designado a raz del pacto de San Jos de Flores por el cual se declaraba parte integrante de la Confederacin. Eso lo habra obligado a conocer sin reticencia alguna el pensamiento constitucional a que vengo

aludiendo. Eso le daba titulo para estar bien al cabo del consiguiente espritu. Tales circunstancias podran hacer dudar al intrprete acerca de si no es l, y no Vlez, quien no est en lo cierto. Pero los textos son tan categricos, y nuestra vida institucional se halla tan identificada en ese sentido, que no cabe la menor de las hesitaciones. El cdigo civil no puede ser, mientras nos rija la actual Constitucin, sino obra del parlamento nacional y ley exclusiva de la Nacin Argentina, jams obra ni ley de ninguna de sus provincias. Fuera de ello, cabe advertir que en el cdigo civil se ha involucrado una serie de cosas cuya constitucionalidad podra ser puesta, con alguna apariencia de verdad, en tela de juicio. Me refiero, sobre todo, a varias materias en las cuales juegan tan ntima e indisolublemente el fondo y la forma. Tales son, entre otras; los juicios de presuncin del fallecimiento, de demencia y de sordomudez, de alimentos, de apertura y protocolizacin de testamentos, y muchas disposiciones relativas a los juicios sucesorios, particularmente en materia de herencia intestada, de sucesiones vacantes y de particiones hereditarias, etc.; de otra parte, algunas instituciones, como las relativas a la forma y a la prueba de los actos jurdicos, las que versan sobre rgimen de ciertas acciones (las posesorias, las reales, las hereditarias, etc.), y los registros (particularmente del de hipotecas). Creo que en ninguno de estos casos seria sanamente jurdica la impugnacin constitucional. Se trata de cosas que pertenecen al dominio del cdigo civil como lo acreditan todos los cdigos semejantes, cosa que nuestros constituyentes debieron conocer. Aparte de ello, que me parece decisivo, es de observar que en la imposibilidad de separar en tales supuestos el fondo de la forma, no resultara concebible que se sacrificase lo primero por lo segundo, ya que el fondo de cualquier asunto es siempre lo importante y superior; de ah que, en la necesidad de tomar partido por lo uno o por lo otro en una solucin unitaria, la resolucin tenga que ser en favor del contenido, lo que equivale a proclamar la supremaca del cdigo civil sobre las leyes de procedimientos, de lo nacional y nico sobre lo local y mltiple. Por lo dems, el razonamiento parece de toda obviedad: nadie, que yo sepa al menos, ha puesto en duda la constitucionalidad del cdigo en ninguno de aquellos aspectos de su legislacin, cabalmente porque las ventajas que de ello se siguen son tan fuertes que obligan a dejar de lado cualquier escrpulo leguleyesco, y concluyen por uniformar el consiguiente criterio en el sentido de admitir el hecho como cosa indubitable. Lo dicho nada implica en contra de las autonomas locales. Es posible que en algunos casos el cdigo civil descienda a pormenores de pura forma, en vez de limitarse a una simple referencia como ha hecho en punto a juicio de deslinde (art. 2754). Pero entonces cada provincia puede resolver el asunto en sus propias leyes procesales, como hacen todos nuestros cdigos locales de procedimientos, que no omiten lo relativo a los interdictos posesorios, a los juicios de alimentos o de apertura y protocolizacin de testamentos, etc., ya completando las naturales deficiencias de la ley de fondo, ya llegando a modificarlas en los aspectos evidentemente y puramente de forma. Son casos en que no hay antinomia entre la legislacin nacional y la local, sino armnica concurrencia entre ambas. Todo estribar en que cada una de ellas se arrogue lo que le corresponda; cuando el elemento de fondo no pueda ser separado

del elemento formal, la ley nacional prevalece; cuando el elemento de forma sea independizable del elemento formal, la ley nacional no tiene derecho de invadir las soberanas provinciales. Pero es una evidente inconsecuencia; en el cdigo, la circunstancia de que para ciertas relaciones jurdicas se instituyera el correspondiente registro como el aludido para las hipotecas, y se lo omitiera con relacin a otras ms numerosas y ms perentorias y trascendentales. Dejando de lado los que conciernen a los derechos reales, que tienen, por lo menos directamente, su lugar adecuado a propsito de los factores econmico y jurdico, limitar aqu la observacin a los que tocan al estado civil de las personas. Para m no puede caber duda acerca de la constitucionalidad de tales registros, institudos con carcter general para todo el pas. El estado civil de las personas es, hasta por definicin, materia civil y parte integrante de cualquier cdigo de tal calidad. Cierto es que su reglamentacin es un asunto de forma. Pero es tan inseparable el fondo de la forma, el estado de su prueba, que el fondo debe llevar necesariamente el acento y la predominancia. Es exactamente lo que ocurre en materia de hipotecas y lo que pasa en punto a derechos reales. Admito lo controvertible de la tesis, como lo seria en cuanto a la hipoteca. Concibo, pues, que el codificador haya podido llevar sus escrpulos constitucionales hasta all. As y todo, encuentro plena razn a Alberdi cuando sostiene que el cdigo civil abdica su ministerio y traiciona su instituto al abstenerse de secularizar el matrimonio (sin perjuicio de su carcter religioso) y de dar al poder civil la facultad exclusiva de hacer constar el estado civil de las personas, por lo menos en la esfera de la jurisdiccin nacional, como luego se hiciera en la ley 1565, de octubre 31 de 1884, que estableci el correspondiente registro para la Capital de la Repblica, extendido luego a los territorios nacionales por virtud de las leyes 3703 y 3986. Voy todava ms lejos en estas concesiones. Tampoco me repugna el que se pueda haber sustrado al cdigo civil la parte de los matrimonios en esta materia. Me parece que nuestro ambiente no estaba suficientemente preparado para su secularizacin. Pudo afirmar Alberdi que tal omisin importaba dejar a la Repblica Argentina en condicin de colonia ultramontana, pero tal no era la opinin ni el sentimiento entonces predominante entre nosotros. La Iglesia contaba en su favor con una tradicin bien larga, y sostena como uno de sus ms firmes arraigos sociales el gobierno legal del matrimonio, que era la gran llave de entrada para el gobierno de la misma familia y para su obra de dominio de las conciencias y de afirmacin temporal. Mas ello no exclua lo restante; el domicilio, las defunciones, tutelas, curatelas y, sobre todo, los nacimientos. En nada de ello se hubiera afectado a la Iglesia, por lo mismo que no se tocaba al eje familiar que constituye el matrimonio. Y con ello se hubiera dado pie para la ulterior secularizacin del matrimonio mismo, precipitndose una solucin, como la de la ley 2393, de noviembre 2 de 1888, que la consagra, encomiable y bien urgente. 35.-Lo democrtico e igualitario de nuestra constitucin civil tiene ms de una buena expresin.

En punto a los sujetos de derecho, las personas jurdicas tienen en principio la misma capacidad e idnticas atribuciones, sean ellas privadas o pblicas; arts. 33, 35, 41, 3951, etc. Los incapaces no gozan de los antiguos privilegios que les eran como inherentes: art. 58. La mujer tiene un acento de personalidad que no era entonces comn en los cdigos: le es indispensable al marido su consentimiento para enajenar los bienes de ella; la madre viuda tiene la patria potestad - no ya la simple tutela - de sus hijos menores, exactamente en los trminos en que la tenia el padre, y posee en la sociedad conyugal un derecho que en parte es igual al del marido; etc. Parece, as, que el codificador tendi a hacer positiva esta afirmacin suya, que se encuentra en su rplica a Alberdi: la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre. Verdad que hay no pocas cortapisas: en punto a tutela, en materia testimonial, en asuntos de administracin de la sociedad conyugal, etc. Pero todo ello resulta tolerable, si se atiende a la poca y dems circunstancias en que el cdigo viera la luz. Se pudo hacer ms y mejor que lo que se hizo, es cierto; pero en rigor se trata de detalles. Tan positivo es esto que ni las ms adelantadas y recientes de las codificaciones civiles -la alemana, la suiza y la brasilea, para limitar la cita a las que nos resultan ms interesantes, ya por sutoridad, ya por su afinidad internacional -han llegado a proclamar el principio escueto de la igualdad civil de la mujer y el hombre, y se han mantenido, por lo contrario, en el terreno de la relativa prevalencia del elemento masculino, por mucho que hayan favorecido a la mujer con ms generosidad que la nuestra. En cuanto al rgimen de nuestra familia, sobra apuntar que es de cabal igualdad con respecto a los hijos: ni hay mayorazgos, ni hay privilegio de sexto en sentido alguno, salvo, claro est, lo que se refiere a la capacidad pber o a los principios generales a que acabo de aludir. Lo mismo acontece en materia de sucesin: la herencia se divide en partes iguales entre todos los herederos del mismo grado. Y esto tiene otra virtud democrtica: la de la divisin de la propiedad y la del consiguiente obstculo al mantenimiento del latifundio, cuyos inconvenientes polticos (econmicos, jurdicos y hasta ticos) no tengo porqu recordar. Cierto que es posible que en algn supuesto esa divisin entrae ms desventajas que mritos. Tal cabra sostener cuando la herencia est constituida por un solo bien sucesorio de productividad apenas suficiente para la familia interesada: en tales supuestos, la divisin puede acarrear la desvinculacin familiar y la comn miseria de los herederos, por efecto de una particin obligatoria y debida a exigencias concupiscentes de algn coheredero que ni por sospecha ser capaz de pensar que con la pitanza que actualmente recoja no habr de resolver el problema econmico de su vida, y que con la divisin que provoca va a colocar a su madre y a sus hermanos menores en la necesidad de tener que pagar un hogar mercenario, cuando no mendigado. Es posible. Y la indivisin parecera all de rigor, lo que se conseguira mantenindosela hasta la mayor edad de todos los coherederos, con el usufructo en favor del padre que sobreviviese. La consideracin se refuerza ante la circunstancia de que la mayora de los casos hereditarios deben corresponder al supuesto por lo mismo que no son legin los propietarios mltiples. Pero el asunto es tan complejo que no puede ser resuelto sin maduro estudio, que estara aqu fuera de lugar, pues me llevara demasiado lejos. Slo advertir que hace una decena de aos se present un

proyecto legislativo en ese sentido, y que el informe de la Facultad de derecho solicitado por la correspondiente comisin parlamentaria - fu adverso a la iniciativa. Y en lo que concierne a relaciones jurdicas, tambin cabe sealar algunas fallas, que, como las anteriores, dejan de ser fundamentales. Anoto, desde luego, los privilegios. Me parecen excesivos. Para comprobarlo basta ver las legislaciones, no ya contemporneas sino de la poca de la nuestra, como la italiana. En verdad que eso de privilegios, por mucho que revista carcter puramente jurdico econmico, no se concilia gran cosa con nada democrtico e igualitario. E indico, despus, la situacin favorable que en el cdigo se crea, en materia de prescripcin, en favor de los incapaces, o, mejor de ciertos incapaces: sta no corre contra los menores, lo que no excluye que corra contra ellos en otros esos (arts. 3967-8), como corre contra una sucesin vacante o concurso, no obstante que, tanto en uno como en otro de los dos rdenes de supuestos, exista la misma imposibilidad de obrar. Pero, repito, se trata de cosas relativamente secundarias. Sobra, por eso, con apuntarlas, sin necesidad alguna de insistir a su respecto. 36.- He aqu, ahora, otro aspecto del factor poltico: el de la socialidad de la ley, en cuya virtud se tenga en cuenta al legislar que si el cdigo tiende a consagrar los derechos individuales, lo hace en cuanto los individuos son miembros de una colectividad, dentro de la cual se desenvuelven y cuya expansin deben procurar en todos los momentos, por lo mismo que ese auge es la condicin del auge individua1 as como este ltimo viene a ser previamente la base de aqul. Lo que significa que si la sociedad no se concibe sin el individuo, tampoco el individuo es imaginable fuera de la sociedad; por donde individuo y sociedad son trminos recprocamente complementarios, que mutuamente se condicionan e integran. De ah se sigue que los derechos individuales jams pueden ser ilimitados, mucho menos absolutos. Y de ah se infiere que los derechos individuales, que son, sin duda, lo eminente en cualquier codificacin privada, juegan dentro de cierta rbita y en una ponderacin que contemple los derechos de la sociedad, vale decir, los derechos del conjunto de los dems individuos. Tal es la concepcin que cuadra del derecho privado, del cual el derecho civil es el tipo, al extremo de ser en el fondo el mismo derecho privado. Tal es la concepcin de autores no muy contemporneos, como Cimbali (La riforma integrale della legislacione civile, cap. IV, pr. VII), Gierke (La funcin social del derecho privado). etc., para no llegar a otros ms modernos, como Menger, Chironi e Abello. Charmont, Salvioli, Saleilles, Hauriou, Duguit, etc., que he citado en la p. 27 de mi trabajo La refonna de la legislacin, y a los cuales cabe agregar entre otros, los siguientes: Cosentini, La reforme de la lgislation civile, pp. 174 y ss, 218, etc; Fournire, Lidelisme social, passim; y las obras Essai dune philosophie de la solidarit y Les applications sociales de la solidarit de la Bilbliothque gnrale des sciences sociales. Lo que es cierto es que la plena afirmacin del doble carcter individual y social del derecho privado no era corriente en la poca de la confeccin del cdigo sino en insinuaciones accesorias y nada sistemticas. Por eso no ser mucho lo que en ste

haya de encontrarse en contenido social. Es un cdigo esencial y precpuamente individualista, lo mismo que sus modelos ms constantes, el Esboo de Freitas, las Concordancias de Garda Goyena, el cdigo civil francs, y, a travs de esas legislaciones, el derecho romano subyacente con caracteres acentuados en todas ellas. He aqu una muestra de las cosas en que el cdigo trasunta los derechos colectivos: la irrenunciabilidad de los derechos de orden pblico (el estado civil, la prescripcin anticipada, etc.), la nulidad absoluta, todos los preceptos prohibitivos (condiciones ilcitas, derechos reales no consagrados, inenajenabilidad de bienes, afectaciones reales a plazos largos, sustituciones fideicomisarias, etc.), las restricciones y lmites del dominio, etc. En cambio, se ha omitido ms de una cosa que debi, aun en la poca de nacimiento del cdigo, ocupar en ste algn lugar. Los plazos de prescripcin, sobre todo en algunos casos (arts. 4016, 20 y 21) pudieron reducirse, y el distingo de presentes o ausentes no tiene hoy razn de ser, dada la enorme facilidad de comunicaciones martimas y terrestres y tanto para las personas como para el pensamiento. El art. 1197 consagra una exagerada amplitud de la autonoma de la voluntad privada: de ah resulta que cualquier convencin tiene fuerza de ley mientras no ataque derechos irrenunciables, y mientras no sea posible hacerla anular con arreglo a los principios estereotipados del error, del dolo o de la violencia. Por eso quedara completamente desarmado quien invocara el apremio, la necesidad, su buena fe y su ignorancia. Ita, jus esto!, le dira el juez. Y hay, sin embargo, mucho ms de un supuesto en que las convenciones particulares comprometen exigencias colectivas: tal acontece con los prstamos usurarios, explcitamente permitidos por nuestra: ley civil (arts. 621 y 1197); con los contratos de trabajo celebrados en condiciones desdorosas por obreros apremiados de hambre, que no hesitan en admitir clusulas de multas innobles, de retenciones arbitrarias de su salario, etc. La gran regla del art. 138 del cdigo civil alemn entraa la correcta solucin del asunto, sin prejuzgar en sentido alguno y dejando intacta en principio la fuerza de la voluntad privada. Advierto, con todo, que el defecto no es completamente legal. Una jurisprudencia ms inteligente y ms dctil, como la francesa, habra podido ajustar los principios de fondo a las circunstancias ambientes, y fulminar, so pretexto de causa ilcita o de inmoralidad, convenciones semejantes, como ya se ha hecho entre nosotros a propsito de la usura. Por lo dems, puedo recordar que hace algn tiempo se present un proyecto de ley a la Cmara de Diputados, en cuya virtud se establece una tasa legal de intereses; y que el Congreso americano de ciencias sociales, celebrado en Tucumn en 1916, se pronunci en contra de tal tendencia especializada, decidindose por la regla ms general y de circunstancial apreciacin del art. antes citado del cdigo civil alemn. Lo mismo cabe decir en materia de abuso del derecho. Nuestro cdigo lo ignora. Pero, como digo en mi referido trabajo La reforma de la legislacin pp. 29 y 30, ello pudo ser materia de jurisprudencia, segn se ha hecho en Francia por los respectivos tribunales, particularmente por obra del pretorianismo tan innovador y fecundo de la Corte de Casacin.

En materia sucesoria, me parece que se debi limitar el derecho en la lnea colateral, que alcanza al sexto grado, y que, segn algn autor nacional, puede ser indefinido, como en la lnea recta, cuando quepa el derecho de representacin. Ya no puede decirse que estn la unidad y el inters de la familia de por medio, cuando los herederos vienen a ser primos en segundo grado, si en no contadas ocasiones los mismos primos hermanos ni siquiera se conocen, por lo mismo que la familia se disgrega ya con los hermanos que se casan, particularmente a partir de la desaparicin del padre comn. El cuarto grado habra sobrado, de conformidad con lo que en tal sentido proyectara un diputado hace ms de una decena de aos. Apuntar, de paso, que en el cdigo civil suizo la herencia colateral no ya ms all del tercer grado, esto es, de los tos y sobrinos. No existiendo, as, el derecho individual de la familia, que tanto tienen en consideracin los cdigos, la sociedad debe sobreponerse. Y la herencia del de cujus, hecha posible por virtud de los asideros sociales (riqueza, legislacin, general desenvolvimiento, etc., del ambiente), debe volver a la sociedad, que, por haber sido su inspiradora y fautora, tiene que ser ahora su heredera y propietaria. Pero la falla ms importante de nuestro cdigo en esto de lo escasamente social de su carcter se encuentra en la plena omisin del contrato del trabajo. Si Tissier ha podido sostener (Livre du Centenaire, p. 71 y ss.) que la sociedad francesa estaba madura en 1804 para la contemplacin del problema del trabajo, en cuanto el capitalismo ya exista y en cuanto el industrialismo se haca sentir con intensidad; cabe suponer cunto ms exacto es ello para nuestro medio setenta aos despus. Cierto que nuestro pas no se hallaba en las generales condiciones de Francia: haba que atraer y favorecer el capital, ya que nuestras ms fuertes exigencias eran las materiales (ferrocarriles y dems vas de comunicacin, materia prima de todos los rdenes, maquinaria, obras pblicas, etc.); el industrialismo no se manifestaba sino en lo primitivo de las cosas rurales (ganadera y agricultura); la poblacin propiamente obrera no se encono traba en las ciudades, etc. As y todo, es positivo que el problema del trabajo era fatalmente conexo con el del capital, ya que ninguno de ambos elementos puede subsistir, en principio, sin el concurso del otro, como lo hiciera constar Alberdi ms de una vez en su crtica del proyecto, pp. 13, 31, etc. Y por sobre todo, como una obra legislativa, lo propio que cualquier gran obra de gobierno, es no slo obra actual sino tambin virtual, para emplear expresiones tan preferidas por Hauriou, y no slo no se reduce a considerar lo presente sino adems a preparar el porvenir; una elemental previsin debi conducir a la reglamentacin de una materia que dentro de poco habra de plantear, como ya ha sucedido, el espectro de una situacin apremiante y de una evidente e injusta omisin. De ms estar que advierta que en los cdigos civiles contemporneos, como el alemn, el suizo y el brasileo (este ltimo no con toda la amplitud y liberalidad que habra cuadrado, segn puede verse en el anlisis que del mismo he hecho en la Revista jurdica y de ciencias sociales, n de abril a junio de 1916, p. 239 y ss.), el contrato de trabajo figura con todo honor; y que entre nosotros se ha sancionado ya ms de una ley relativa al mismo (trabajo de mujeres y nios, descanso dominical, accidentes del trabajo, etc.), si bien en forma demasiado fragmentaria e inconexa.

37. Paso ya a otro elemento del factor poltico: el de la libertad, que, como todos los anteriores, y como cualesquiera otros, tiene sus naturales reatos y ponderaciones, que obligan a saber interpretarlo y aplicarlo. De entrada hago constar que en tesis general el cdigo no peca por defecto de liberalidad dentro de su fundamental caracterstica individualista. El deudor la parte comnmente dbil en las relaciones jurdicas no pocas veces es mirado con simpata: tiene el derecho de eleccin en las obligaciones alternativas o de gnero, puede declarar a cul de sus deudas debe imputarse el pago que realice, est favorecido por la presuncin de haber satisfecho los intereses cuando se le da recibo por el capital, por la ley jams est obligado solidariamente con relacin a dos o ms acreedores comunes, etc. En cambio, hay bastantes disposiciones que no se recomiendan por su excesiva liberalidad. No me refiero a las que estatuyen una presuncin de culpabilidad en contra del deudor que no cumple una obligacin contractual, pues eso es de derecho comn y tiene una explicacin nada difcil (Planiol, t. II, n 873 y ss.). Aludo a otras en que habra sido ms jurdico ser menos riguroso contra el deudor, sin perjuicio alguno para el acreedor y sin desmedro para la facilitacin y expansin de la actividad contractual y econmica. Tmese, por ejemplo, el art. 1557, segn el cual el locatario de un predio rstico no puede exigir reduccin alguna en los alquileres cuando por caso fortuito ha perdido sus cosechas. Quien sepa lo que es en la prctica un arrendamiento rural, conocer que, en principio, el locatario paga con el producido de su industria, al extremo de que en no contados casos paga en especie, con una parte de ese producido. Si, pues, una inundacin, una granizada, un incendio, una helada o lo que fuere, le mata sus ganados o le echa a perder sus cosechas, de dnde y cmo habr de obtener medios de solventar su obligacin para con el locador? No se concibe que se lo mantenga obligado, pues ello equivale a hipotecarle su porvenir y a quitarle una buena dosis de aliciente para un trabajo en favor de otros. Lo que es peor es que el locador debe estar convencido de que, en regla general, tal sera la situacin para cualquier otro locatario; de tal suerte que tiene que estar resignado a los azares del caso fortuito; por lo mismo que se trata de hechos muy posibles y bien fatales. Tan cierto es ello que el locador no hace en tales casos sino ligar su suerte a la del locatario, por donde comprende que el apremio de ste redunda en dao propio. Es eso lo que explica que, por encima o fuera de las disposiciones legales, sea solucin asaz corriente la de que los locadores de predios rsticos se comidan a facilitar arreglos de todo orden con sus locatarios en supuestos de aquel carcter, como ha sucedido entre nosotros. Por lo dems, los cdigos modernos se pronuncian en el sentido que propicio, como puede verse en el art. 1412 del cdigo civil brasileo, que divide los riesgos, en el contrato de aparcera agrcola, entre el locador y el locatario, si bien en el precepto ms general del art. 1214, relativo al arrendamiento de predios rsticos, dispone que el locador no puede pretender reduccin en los alquileres en caso de prdida de la cosecha. El cdigo federal suizo de las obligaciones es explcito: segn su art. 278, el locatario puede exigir una remisin proporcional del alquiler, cuando, por efecto de accidentes o calamidades extraordinarias, el producido del fundo ha disminuido notablemente; al extremo de que en su segundo inciso llega

a prohibir la renuncia anticipada de tal derecho, con las nicas limitaciones de que dichos accidentes o calamidades hayan sido previstos, o de que el dao est cubierto por un seguro. Esta ltima circunstancia es lo que explica que el cdigo civil alemn no se pronuncie en sentido alguno y deje la situacin sometida a los principios comunes; el seguro est difundido a tal extremo en Alemania, que no se ha credo necesario proveer sobre un punto que las partes tienen siempre resuelto de antemano; y, por lo dems, el art. 584, que prescribe la obligacin genrica de satisfacer el alquiler anual, tiene, como se dice en los Motive, su remedio en el art. 585, que al consagrar en favor del locador una ampliacin de seguridad de su derecho sobre los bienes introducidos en el predio por el locatario, entraa el nico medio de que el locador pueda ser indulgente para con el locatario en aos de cosecha deficiente o mala. Y el asunto, como se comprende, no es de derecho moderno ni contemporneo, pues en su fondo arranca del mismo derecho romano, cuyos principios en materia de colonato parciario no han hecho sino repetir los arts. 1786 y 1648 de los cdigos civiles francs e italiano, respectivamente. He aqu otros preceptos del gnero. Segn el art. 1995 del cdigo, en la duda de que el fiador se haya obligado por el mismo importe de la obligacin principal o por menos, se presume que se ha obligado en el primer sentido. Esto no slo choca con principios generales, como el del art. 874, segn el cual la renuncia no se presume y debe ser interpretada restrictivamente, sino que tambin va en contra de toda razn: la fianza es como un lujo jurdico, por donde no puede haber motivo que obligue a prodigarla. Advierto de paso que el subsiguiente artculo - que reduce a la cantidad fijada la fianza por una obligacin ilquida y cuyo importe resulta luego superior al de la fianza establecida - es ms generoso, si bien no hay cmo suponer que pudo no serlo. En cambio, el que subsigue a ste, el 1997, hace comprender en la fianza los intereses de la obligacin principal aunque no estn estipulados, lo que no es de aprobarse. Lo mismo digo del precepto anlogo del art. 1582, que hace involucrar en la fianza no slo el pago de los alquileres, sino, adems, todas las obligaciones del contrato, a menos que expresamente se haya limitado la obligacin accesoria a los primeros. Tampoco es de aprobarse, en la amplitud de sus trminos, lo dispuesto en el art. 3081: la servidumbre de trnsito no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar. Es tanto ms inexplicable el contenido de tal regla, cuanto que, segn derecho corriente, que el legislador argentino no ha hecho ms que consagrar en sus arts. 3011, 3078, etc., cualquier duda en materia de servidumbres se interpretar en favor del propietario del fundo sirviente; lo que lo ha conducido a sentar que la servidumbre concluye cuando no tiene ninguna utilidad para el fundo dominante (art. 3050), y lo que lo ha llevado a preceptuar en otros arts. (3064 y 3066) que el uso restringido de una servidumbre durante diez aos la extingue en los lmites de su no ejercicio, y que lo mismo acontece en el caso de que el uso restringido se deba a circunstancias objetivas. Mas en general debo decir que no se sigue gran cosa contra el principio de la liberalidad de nuestro cdigo, del hecho de que limite las facultades dispositivas del

testador en obsequio de los herederos forzosos, ni tampoco del hecho de que reconozca las servidumbres personales. Esto ltimo es una simple expresin que dice ms que lo que contiene. Basta ver el art. 2972, con sus respectivos concordantes, para observar que no hay all la ms remota tendencia al mantenimiento de ninguna prerrogativa o privilegio. Se trata de algo eminentemente econmico (la servidumbre es personal cuando aprovecha a tal o cual poseedor o propietario del fundo; es real cuando beneficia a cualquier poseedor o propietario del mismo), que no establece la menor dependencia humana entre el acreedor y el deudor de la servidumbre, o que, en todo caso, no establece ms dependencia que la que corresponde a cualquier otra obligacin. Y en lo que toca a la institucin de la legtima hereditaria, no cabe ver otra cosa que una restriccin del derecho de propiedad, que, segn se sabe, no es absoluto ni en los cdigos ms recientes y generosos (arts. 903 y 641 de los cdigos alemn y suizo, respectivamente), si bien aqu tal restriccin reviste un carcter mucho menos social que las de los arts. 2611 y ss., por lo mismo que beneficia a ciertos herederos, los forzosos, vale decir, a los que constituyen la familia del testador, ya que se considera a la familia como uno de los pedestales de nuestra organizacin, y ya que se propende a que esa familia - que representa un nombre, una tradicin, un capital colectivo pueda, con los medios econmicos que se ha juzgado indispensables por el legislador, mantener, y aun intensificar, todo ese patrimonio y la fuerza social que el mismo implica. Por lo dems, todas las legislaciones de nuestro tipo, aun las ms contemporneas, se encuentran en esa corriente de ideas, segn puede verse en el cdigo alemn (art. 2303), en el suizo (arts. 478-9) y en el brasileo (art. 1721).

III.- EL FACTOR ECONMICO

38.- Es bien tiempo de que entre a estudiar el segundo de los grandes factores en que debe inspirarse la legislacin civil. He nombrado el elemento econmico. Nuestro codificador ha sabido responder en el fondo a la consiguiente exigencia. Como es notorio, su versacin econmica y financiera pasaba de lo comn. Aliado esto a su sentido jurdico y a su comprensin de las necesidades de un pas en formacin como el nuestro, particularmente cincuenta aos atrs, se comprender que debi tenerlo en cuenta en ms de un supuesto. 39.- En trminos generales, su espritu en tal sentido se orient hacia las prohibiciones de todo aquello que implicase la afectacin territorial por plazos ms o menos largos, y de todo cuanto entraase la inalienabilidad de los derechos. En una palabra, lo que se propuso fu que los valores circulasen con libertad y sin reatos, esto es, que la actividad econmica resultase favorecida y estimulada. Tal acontece con las siguientes, que cito por va de ejemplo, y sin pretensin alguna de agotar la correspondiente lista: la limitacin del arrendamiento a diez aos; la supresin de varios derechos reales que, como la superficie y la enfiteusis, o son

fuentes de conflictos, como el primero, o mantienen indecisa la situacin de los inmuebles y su consiguiente productividad. como los segundos; la prohibicin de que los particulares puedan establecer otros derechos reales que los reconocidos por el cdigo; la prohibicin de la inenajenabilidad, al menos con relacin a persona indeterminada (arts. 2612 y 1384), contra el propietario y por actos entre vivos; la anloga prohibicin dictada contra los testadores o los donantes, quienes no pueden imponer como condicin la inalienabilidad de la cosa donada y legada sino por un termino mximo de diez aos; la restriccin relativa a los derechos reales antes aludidos, como los de enfiteusis, superficie, censos o rentas, que no pueden exceder de cinco aos; la prohibicin de la divisin horizontal de los edificios; la supresin de las hipotecas generales y tcitas, como la de la mujer sobre los bienes del marido, la del pupilo o curado sobre los bienes del tutor o curador, etc.; la limitacin a diez aos del derecho hipotecario admitido (quien desee dilucidar, a propsito, el problema relativo a este punto, en el sentido de si es el derecho hipotecario o la simple inscripcin lo que se extingue a los diez aos, tiene como hacer hincapi en ambos sentidos, pues nuestro cdigo no es en esto muy claro); la prohibicin de las sustituciones fideicomisarias; la reduccin de la prescripcin ordinaria en materia de acciones personales, a diez aos; la supresin de varias circunstancias que en otras legislaciones importan una suspensin de la prescripcin; etc. Pero es preciso advertir que el codificador no se ha reducido a ese solo punto de vista. Tambin, por ejemplo, ha omitido lo concerniente al inters legal, porque, a su juicio, el inters en las obligaciones de dar sumas de dinero vara con exceso entre nosotros; de donde habra resultado una traba econmica, ya para los acreedores si el inters corriente era superior al legal, ya para los deudores en el supuesto contrario. Igualmente, las garantas que por un lado ha credo indispensables en materia de formas de los actos jurdicos (la cesin debe ser hecha por escrito, la notificacin de la misma ha de constar en instrumento pblico, las convenciones matrimoniales deben ser hechas en escritura pblica, etc.), para asegurar la efectividad, y la consiguiente legalidad, de tales actos, y las que en otro sentido opuesto ha juzgado oportunas para dar facilidad a las transacciones econmicas y a la prueba de las mismas (los principios de prueba escrita, la omisin de formalidades especiales para una serie de convenciones como la fianza y la locacin de servicios, la relativa prodigalidad en lo que toca a testamentos especiales, etc.), atestiguan una finalidad o un propsito de carcter eminentemente econmicos. Lo mismo pasa con su afn de proteccin de los terceros de buena fe, como puede verse en los siguientes artculos: 549-50-292-4-7, 762, 875, 968-96, 1018-9-34-5-65, 1194-5, 1229-60, 1459-67, 1575, 1664, 1713-4-42, inciso 59-54-68, 1855 a 7166, 1936 a 8-43-4-64-7-8-90, 2130, 2310, 2412-3-22 y ss., 2568 y ss.-87 y ss.-94 y ss., 2671, 2767, 3149, 3217, 3348, 3429-30, 3894-5, 3902-7-8-27-32-67-8-78, etc. La verdad es, con todo, que las fallas son en esta materia de grave importancia, tanto por su cantidad como por su calidad, al extremo de llamar la atencin en un jurista y un economista como nuestro codificador. Puede aducirse al respecto las explicaciones que se quiera: el fuerte romanismo de que est impregnado el cdigo, el doctrinarismo demasiado tradicional que lo inspira, el exagerado individualismo que lo informa, etc. Con explicaciones y todo, las fallas

no dejan de ser tales. Ms aun, pudieron no existir, por lo mismo que se trata de cosas o relaciones que distaban de ser una novedad en la poca de la confeccin del cdigo. Ya he sealado, si bien con otro motivo, la deficiencia intolerable de la completa omisin en lo que hace al contrato del trabajo. No tengo, as, por qu volver sobre ella. Lo mismo digo de las diversas causas que implican suspensiones de la prescripcin. 40. Yendo a las que ms directamente juegan en el caso - ya que es de rigor un tanto de arbitrariedad en estas cosas, pues no siempre es dable separar lo jurdico de lo econmico, ni esto ltimo de lo poltico, por donde son inevitables los roces y las repeticiones - puedo decir que cabe clasificarlas en dos grandes especies: las que se refieren a instituciones no contempladas, como el contrato de trabajo; y las que ataen a la no suficiente proteccin de los terceros, que son la sociedad misma, el inters supremo, por lo mismo que proteger los terceros (de buena fe, bien entendido) equivale a dar seguridad y firmeza a los actos jurdicos que realicen, a inspirar confianza y a facilitar las transacciones econmicas, en lo ltimo de lo cual se contiene el primordial propsito de toda buena obra legislativa de derecho privado (nfra, n 11). Sin referirme, por supuesto, a algunas instituciones de carcter demasiado contemporneo, que as no pudieron entrar en las previsiones de ningn codificador de la poca del nuestro, como sucede con el abuso del derecho, la cesin de deudas, la voluntad unilateral, los contratos colectivos y de adhesin, la responsabilidad objetiva, la indemnizabilidad del dao moral contractual, las diversas promesas de deuda (que nuestro cdigo no conoce sino en punto a reconocimiento de obligaciones y a promesas de recompensa, y aun as, en forma asaz deficiente), los contratos abstractos, la hipoteca cono derecho independiente, la sucesin hereditaria en los bienes, etc.; haba buenos motivos para no haber dejado en el olvido a varias otras, que eran por entonces bastante corrientes y que hubieran implicado un buen capital de previsin y de soluciones adecuadas a nuestras exigencias. Tal se tiene en la locacin rural y en el colonato parciario (adaptado a nuestras condiciones, claro est), que son como la piedra angular del derecho en lo que toca a nuestras industrias ms prominentes. Todo eso, que es derecho civil cabal, ha quedado librado al dominio local de los cdigos rurales, dentro de un empirismo y una heterogeneidad legislativas que no pueden recomendarse como fautores jurdicos de las exigencias que contemplan u que deben tutelar. Lo mismo pasa, si bien en menor grado, con las fundaciones, ya tan conocidas en el derecho germnico, y de las cuales se ocupara el mismo Savigny en el 2 tomo de su Sistema, por mucho que se refiriese al derecho romano vigente en Alemania. Lo propio sucede - y aqu e ms imperdonable la deficiencia - con una serie de contratos de locacin de obras, que si no estaban legislados en los cdigos corrientes, eran de derecho comn y de la ms elemental previsin. He nombrado el contrato de edicin, as como los de representacin teatral, de servicios profesionales, de avisos, de agencias de colocaciones, etc. No habra derecho para ser tan severo con el fetichismo que el codificador revela en materia de propiedad inmueble, y con el consiguiente olvido en que tiene a la

propiedad mueble y semoviente. Puede consultarse entre nosotros la obra de A. B. Martnez Les valeurs mobilires de la Repblica Argentina, en la cual se patentiza el auge enorme que esta ltima propiedad ha tenido entre nosotros, y en la cual se confirma, con el ilevantable argumento de los hechos y los nmeros, la opinin dominante en derecho contemporneo, particularmente en derecho comercial, de que esta propiedad est igualando, y aun superando, a la propiedad inmueble, como puede verse en Cimbali, Nuova Fase, n 33 y 139 (an en Baudry Lacantinerie y Chauveau, t. V, n 7; y en el mismo Demolombe, t. IX, n 473), y como ya lo proclamara Alberdi en su folleto sobre el cdigo, p. 51; para no ir a tratadistas de derecho mercantil, que son poco menos que unnimes: Vidari, t. 11, n 1836 y ss.; Manara, n 49 y ss. y 107 y ss. ; Lyon-Cael1 y Renault, t. I, n 109 y ss.; Thaler, Trait lntentaire, n 23, etc. Por lo dems, nuestro posterior cdigo de Comercio no deja lugar a duda alguna en lo que concierne a su campo de accin, del cual est excluida siempre por efecto de ese fetichismo la comercialidad de los inmuebles. 41. Pero ms importantes que estas omisiones son las fallas que conciernen a la segunda de las dos especies antes indicadas: las de la insuficiente proteccin de los terceros, en lo cual se contiene, a mi juicio, el defecto de fondo ms capital de todo el cdigo. Puede ello ser mirado en varios sentidos. Desde luego, en el de la falta de publicidad de una serie de estados jurdicos cuyo conocimiento es indispensable a los terceros. Puedo pasar por alto lo que toca a las sociedades - conyugal y comunes - por no tener ella mayor influencia en la actividad econmica: el que contrata con un hombre o con una mujer casada como parte de la sociedad conyugal, generalmente est al cabo de la situacin de su contraparte; y el que contrata con un administrador de una sociedad civil, toma sus precauciones exigiendo la responsabilidad personal de alguien, sin contar con que para ciertas relaciones el cdigo prescribe la publicidad (como acontece en los supuestos de los arts. 1742 inciso 5 y 9 y 1768), ni con la circunstancia de que son bien raras las sociedades puramente civiles (Planiol, t. II, n 1933), pues casi todas son comerciales o adoptan formas comerciales. Tampoco har hincapi sobre la publicidad de las interdicciones por incapacidad (dementes, etc.), siquiera en obsequio a lo relativamente raro y a lo difcil del asunto. Donde la omisin se hace sentir con toda intensidad es en materia de derechos reales. El codificador ha credo salvarla con el gran principio de la tradicin que la sabidura de los romanos estableci (nota del art. 577), lo que no ha impedido que luego pretendiera cohonestar la deficiencia con los pretextos que se pueden leer en la nota puesta al final del Ttulo de la hipoteca. Es bueno hacer constar, de entrada, que la tradicin no desempe en derecho romano el papel de publicidad que nuestro codificador quiere reconocerle, segn puede verse en cualquier obra de derecho romano (Ihering, Esprit du droit romain, t. III, pr. LII y t. IV, n 11 del pr. LXVI; Girard, p. 293, etc.) ; que la tradicin es ambigua, pues resulta tan necesaria para transferir un derecho real como para transmitir el uso al inquilino (art. 1514), al usufructuario (art. 2910), al usuario y al mismo habitador (art. 2957), Y como para transferir la simple tenencia al depositario

o al acreedor prendario (arts. 3205 y 2190) ; que falta en no pocos casos (en la sucesin, art. 3265 y sus numerosos concordantes; en la divisin del condominio, art. 2695; en la traditio brevi manu y en el constituto posesorio, arts. 2387 y 2462 inciso 31) ; que evidentemente no implica publicidad alguna, por lo mismo que el acto de la entrega de una cosa apenas si se verifica entre los interesados; que el codificador crea seguir a Freitas en estas cosas, sin parar mientes en que ste hablaba de tradicin en el sentido de inscripcin o transcripcin de los ttulos respectivos en el Registro conservatorio (nota al art. 901 de su Esboo) ; que la crtica que el codificador formula contra el cdigo francs carece de todo sentido, pues el silencio de ste en punto a tradicin es en cuanto a las partes y no con relacin a terceros, por donde no haca sino consagrar un principio - el gran principio, segn lo califica Demolombe, t. XXIV, p. 403 - que no entraa otra cosa que la espiritualizacin del derecho moderno, contrapuesto a la primitiva materializacin del derecho romano; etc., etc. Por lo dems, sus razones de la aludida nota son poco atendibles: Las leyes de registro son cdigos complicados, se dice, cuando habra sobrado con menos de un centenar de preceptos, segn lo ha comprobado nuestra ulterior ley sobre el tpico, sin mencionar la circunstancia de que la expresin disonaba en labios de quien proyectara un cdigo de ms de cuatro mil artculos. Los registros atacan el derecho de propiedad, como si, en todo caso, no lo atacase el mismo cdigo al reglamentarlo y al declararlo extinguido por prescripcin o por la simple posesin en punto a cosas muebles. No tenemos catastro, como si los registros personales lo requiriesen, y como si, en el peor de los supuestos, el catastro no resultase relativamente factible en un pas nuevo en que los inmuebles estn poco divididos y cuentan con antecedentes que cabran en el hueco de las manos. No hay en nuestro pas personal capaz de llevar registros, lo que no le ha impedido contradecirse al establecerlo para las hipotecas, y como si en ello no se tratase de una circunstancia general que se podra invocar contra cualquier rgimen ms o menos tcnico, sin contar con que esa incapacidad, lo mismo que cualquiera otra de nuestro ambiente novicio, habra de cesar progresivamente con la educacin y la experiencia. Por suerte que en estas cosas, el carcter concurrente de las mismas a que me he referido antes (n 34) ha permitido suplir tal omisin del cdigo con leyes locales y con la ley federal; si bien en cierta medida tan slo, por cuanto esas leyes locales no pueden, constitucionalmente, disponer en sentido distinto de el del cdigo, y por cuanto aun en el orden nacional, ese juego concurrente entraa complicaciones bastante bizantinas (quien tenga la tradicin es propietario entre las partes, quien haya inscrito lo es con relacin a terceros, etc.). Quede, pues, como cierto que el codificador incurri en una criticable omisin al no establecer la publicidad de los derechos reales (dominio, servidumbre, usufructo y afines, transmisin hereditaria, restricciones diversas del dominio, privilegios, etc.), lo que ha conducido, en buena parte al menos, a cierta inseguridad y desconfianza en las transacciones sobre inmuebles, como se trasunta en el hecho de que el tipo de los intereses hipotecarios sea tan elevado, por mucho que a este respecto haya otros factores explicativos del fenmeno.

Tan deficiente proteccin de los terceros tiene su coronamiento en lo inestable de los derechos de stos, al extremo de que nadie puede asegurar que posea un derecho incontrovertible y firme. Se nota ello en las nulidades ocultas, en las prescripciones subrepticiamente suspendidas y en una serie de factores anlogos que pueden tener eficacia contra terceros de toda buena fe. Me bastar citar los artculos legales correspondientes: 563-9:3-8. 738-87, 1051, 1388, 14,87-8, 2602-3, 2765-9-77, 3125, 3266-9-70-5-7-8, 3885, 392345-66-80, etc. All se ver cmo los principios del ms rancio romanismo (nem o plus juris...,resoluto jure dantis,contra nom valentem agere, quod mullunt est y otros semejantes), han recibido aplicacin; si, como es corriente entre nosotros, se ha de interpretar las disposiciones legales por el espritu de un derecho de hace dos mil aos y por la letra descarnada de talo cual precepto, en vez de entendrselas dentro del armnico concierto que ellas deben guardar con otras anlogas del cdigo (como las citadas en el n 36 y ss. del presente trabajo) y con subordinacin al espritu de fondo del mismo, a los intereses superiores que ste quiere y debe tutelar, y a las exigencias ambientes que por sobre todo rec1aman respeto de la buena fe ajena, seguridad en las transacciones y facilidad y expansin de la actividad econmica y jurdica, en lo cual se contiene los principios cardinales de toda organizacin medianamente previsora y simplemente seria y consciente (infra) n 11). Lo propio cabe decir con relacin a una circunstancia que es apenas un aspecto del aludido derecho de los terceros. Me refiero a los efectos retroactivos, tan menudeados en el cdigo. He aqu una lista de los arts. que tengo anotados: 47, 473, 543, 1050, 1065, 1352, 1847, 2669-70, 31,16-30-49. Se concibe ese efecto retroactivo entre las partes, en cuanto se trate de interpretar la intencin presunta de las mismas (aunque el cdigo alemn lo ha omitido en materia de condicin), como se lo concibe cuando no entraa perjuicio de terceros, segn acontece en los casos de los arts. 319, 5J8 y ss., 1936, 2304, 3415, etc. Pero en los otros supuestos es una perenne amenaza, que hiere a mansalva y sin beneficio para las relaciones econmicas del medio, pues que slo aprovecha a individuos determinados y satisface as intereses puramente privados, lo que no puede ser norte de ninguna legislacin que se precie de sensata, no ya de admirablemente sabia. De ah que, ante el temor de la posible generalizacin, por va interpretativa, de los casos de retroactividad contenidos en el cdigo, haya habido necesidad de puntualizar en algunos casos la no retroactividad: tal acontece en los arts. 3, 4, 123-33-9, 548 y ss.-55 y ss. 63 y 2672, as como en el arto 61 de la ley de matrimonio.

IV. EL FACTOR JURDICO

A.- 42.- Limita lo dicho el anlisis del factor econmico, y paso al estudio del factor propiamente jurdico, pues cabe dejar de lado el factor religioso, que en general no tiene mucho que hacer en un cdigo civil, y que en el nuestro apenas si se hizo

sentir por razones a mi juicio entonces atendibles en punto a matrimonio y en materia de prueba del estado civil de las personas (con bastante menos derecho, por cierto, en esto ltimo). La verdad que, en rigor, todos los factores analizados son jurdicos. Como que no puede ser buen jurista quien no tenga en consideracin el juego complejo del dinamismo colectivo en el determinismo jurdico, y quien, de consiguiente, no conciba el derecho sometido a la accin integral de todas las fuerzas ambientes, desde las ms inorgnicas (clima, suelo, etc.), hasta las ms super orgnicas (la educacin, la cultura, las diversas idealidades sociales), todo dentro del indivisible consensus integral del ambiente. De ah la necesidad, para cualquier jurista, de estar bien al cabo de las condiciones polticas, econmicas, cientficas, etc., del medio respectivo. Y de ah lo indispensable de la contemplacin del derecho como un mero aspecto sociolgico del pas, y como propulsin que en interaccin recproca concurre con muchas otras al desenvolvimiento de la entidad colectiva. Pero como es necesario deslindar esas propulsiones, no para separarlas sino para mostrarlas, siquiera a objeto de ofrecer alguna claridad en la exposicin, me he credo obligado a categorizarlas en cierta medida, analizndolas en sus fases ms especficamente saltantes. Hay en ello un poco de arbitrariedad, como la hay en cualquier categorizacin, por lo mismo que la sociedad, exactamente como el individuo, es, en cosas predominantemente espirituales como stas, un ser nico e indescomponible, que se caracteriza cualitativamente mucho ms que cuantitativamente, y que resulta una multiplicidad meldica, de penetracin y fusin mutuas, segn las expresiones de Bergson, una incesante continuidad, para emplear el trmino de Fouille, bien antes que una multiplicidad de yuxtaposicin, de acumulacin y de mecnica suma, como se pretende en la psicologa hasta hora dominante. Me doy cuenta cabal de la circunstancia. Pero he debido sacrificar el punto de vista de fondo a las exigencias metodolgicas de la claridad y el orden. Por lo dems, ella juega poco prcticamente en el caso. Sobre que dejo sentada la correspondiente advertencia, he procurado limitar las categoras, como se ha visto, reducindolas a dos, y he incluido en cada una de ellas lo que ms inmediata e intensamente reviste carcter poltico o econmico. Aqu en lo jurdico me parece que puedo desenvolverme con ms libertad, por lo mismo que estoy en el terreno de mi trabajo. De ah que las respectivas subcategoras sean ms numerosas. No sern muchas, sin embargo. Las condensar en cuatro, que versarn sobre las fuentes, la individualidad, ciertos caracteres de fondo y el plan del cdigo, si bien cada una de ellas, con excepcin de la ltima, sufrir a su turno una nueva subdivisin que persiga el mismo propsito de orden y claridad a que he aludido hace poco. B:-43.- Empiezo con las fuentes legislativas del cdigo. Las clasifico en cuatro principales: el derecho romano, los precedentes nacionales, la costumbre (con los usos y prcticas) y la ciencia jurdica. Eso del derecho romano cono fuente de un cdigo civil es toda una obviedad. El derecho civil romano es el derecho del hombre asociado, y no el derecho de los

romanos. Y ese hombre no ha cambiado fundamentalmente en, el decurso de las ltimas veinte centurias. Tan cierto es ello que el derecho civil de los pases civilizados en la poca contempornea tiene con l muchos, y bien primordiales, puntos de contacto, al extremo de que no ha faltado un alto espritu jurdico como el de Lambert, en su fuerte Fonction du droit civil compar, p. 917 y ss. (a quien se puede agregar Del Vecchio, El concepto de la naturaleza y el principio del derecho, p. 116; as como ms de un autor no propiamente jurista, segn acontece con Ostwald, Esquisse dune philosophie des sciences, p. 182) que sobre tal precedente y en cuanto cabe generalizarlo, sostenga el advenimiento futuro de un derecho comn legislativo para los diversos estados de la comunidad universal. Tan cierto es ello, para limitarme a un caso concreto, que Saleilles no ha podido menos que decir, en su Thorie gnrale de l'obligation, n 2, que la principal fuente del cdigo alemn sobre tal materia ha sido, y debi ser, el derecho romano. No hay que maravillarse, entonces, de que las citas de leyes romanas sean propias de nuestro codificador o no resulten un tanto prodigadas en las notas con que ste ha credo conveniente explicar los textos del cdigo. Es bueno, con todo, no exagerar ni deformar la circunstancia. El derecho romano es una fuente indispensable, no hay duda. Pero lo es en principio. El hombre de nuestros das tiene caractersticas que no conoci el romano, y viceversa: es ms social, es ms industrial, es ms culto. Por otra parte, es rara la institucin que no se haya modificado al travs del tiempo y el espacio: la, patria potestad es un deber antes que un derecho; el elemento objetivo predomina sobre el subjetivo en las obligaciones, en las herencias, en la responsabilidad; etc. Adems, hay en el derecho romano cosas anticuadas e inaplicables en buena medida, como, al revs, existen hoy cosas nuevas que ese derecho no ha conocido ni podido conocer, pues las exigencias y consiguientes medios han sido, naturalmente, los propios de su poca: el juramento, la ausencia, los pequeos contratos llamados reales, el formalismo, etc., entran en lo primero; la cesin de deudas, la hipoteca como derecho principal, los registros, etc., corresponden a lo segundo. Era, pues, indispensable, saber amoldar las fuentes romanas a nuestra situacin, a efecto de que se conjugase la enseanza del primero con las exigencias ambientes. Y es lo que no se ha hecho, por lo menos en dosis asaz pronunciada. Hay excesivo romanismo en nuestro cdigo, y lo hay, consecuentemente, demasiado malo en ms de un supuesto, por lo mismo que no concuerda con las circunstancias ni con el derecho moderno que de las mismas se ha originado. Sin descender a detalles como el del art. 700, que incluye entre las fuentes de la solidaridad pasiva a la decisin judicial o sentencia, lo que es cientficamente un error indudable cabe anotar las siguientes instituciones: la tradicin (que ya fulminara Alberdi en su folleto sobre el cdigo, pp. 15, 16 y 31), de que ya me he ocupado a propsito del factor econmico, se encuentra a leguas de resultar un medio de publicidad de los derechos reales ni una garanta para los terceros; la solidaridad se extiende a casi todos los efectos accidentales de las obligaciones respectivas, lo que dista mucho de ser la communis opinio en el derecho moderno, segn puede verse, sobre todo, en los cdigos alemn y suizo, que no han hecho ms que consagrar soluciones corrientes de mucho atrs en la ciencia jurdica de los pases germnicos

(aunque es cierto que Freitas naveg en las mismas aguas que nuestro codificador) ; el juramento, como prueba de los contratos, es hoy poco menos que una concepcin infantil; la ausencia no tiene casi razn de ser en, nuestra poca, dada la enorme facilidad de comunicaciones en todos los sentidos, para el pensamiento y para las mismas personas, y, en todo caso, jams habra requerido plazos tan largos como los estatuidos en el cdigo; lo propio corresponde decir en materia de prescripcin, por mucho que se haya reducido algunos trminos, particularmente el que concierne a la prescripcin ordinaria de las acciones personales; ese dominio absoluto y casi intangible, esas nulidades, esos efectos retroactivos y esas acciones contra terceros de buena fe, no son otra cosa que resabios romanistas, hoy completamente injustificados y peligrosos, ya que el derecho es menos asunto de logismo que de expansin del medio, sobre todo cuando ese logismo dimana de principios que han tenido su poca; la sociedad civil, que ha merecido el honor de 141 artculos en el cdigo, es hoy una superchera, segn ya tengo advertido, lo mismo, en principio, que los contratos denominados reales (depsito, mutuo y comodato), que insumen ms de un centenar de disposiciones legales, y lo mismo que la renta vitalicia, que ha sido sustituida en buena parte por el seguro; casi todo el ttulo del dominio, que absorbe tambin ms de un centenar de preceptos codificados, pudo ser condensado en menos de la tercera parte de su extensin (lo propio cabe observar respecto del condominio), particularmente si se hubiera asignado el lugar muy secundario que merecen a la ocupacin, la transformacin y la adjuncin, y si, por sobre todo, se hubiera limitado a un precepto nico lo que concierne a cada una de las pretritas y ocasionales cosas de la pesca y la caza, de los animales, de las abejas y del tesoro; el usufructo (que insume la friolera de ms de 150 artculos), lo mismo que la habitacin, el uso y el anticresis, son instituciones sumamente raras y no eran acreedoras a tanta prodigalidad legislativa; el ttulo preliminar del libro IV es todo un modelo de romanismo intil y pernicioso; la completa prohibicin de los pactos sucesorios permitidos en buena medida por el ms antiguo derecho germnico, por donde el cdigo alemn no ha hecho sino consagrarlos en su art. 312, inciso 2, completado pro los arts. 1941 y 2274 y ss., as como por el art. 2346 dispuesta por nuestro art. 1175, no era recomendable; la posesin hereditaria tena en Roma su explicacin, pues era indispensable un titular del derecho vacante, adems de vincularse ello a preconcepciones religiosas (Fustel de Coulanges, La cit antique.) lib. 11, cap. III) que no son las nuestras, ya que el elemento persona es secundario en materia de sucesiones, y ya que no sufrimos las pesadillas del formalismo romano que no conceba ni admita un derecho sin sujeto; la responsabilidad ultra vires del heredero no tiene razn de ser, sino por virtud del romanismo del correspondiente principio; etc., etc.. 44. He querido contenerme, pues el asunto es bien largo. Lo dejo ya para ocuparme de los precedentes nacionales del cdigo. Ha afirmado nuestro codificador en su rplica a Alberdi (p. 270 del t. VII de las Obras pstumas de ste), que los ha tenido muy en cuenta: la primera fuente de que me valgo, dice, son las leyes que nos rigen; el mayor nmero de los artculos tienen la nota de una ley de partida, o del fuero real o de una ley de las recopiladas.

Cabe contestar en seguida que no es ello cierto. Bastara al efecto con la demostracin que se contiene en la Introduccin de la obra del Dr. Segovia sobre nuestro cdigo, donde se ha especializado el caudal de disposiciones que cada una de las fuentes del cdigo ha aportado, y cuya exactitud no ha sido puesta en duda por nadie hasta ahora. All se dice que Freitas ha contribudo con unos mil trescientos artculos de su Esboo; Zachariae, con setenta; Aubry y Rau, con setecientos; Garca Goyena, con trescientos; los cdigos de Chile y de Francia con ciento setenta y cinco y ciento cuarenta y cinco respectivamente; y luego, en proporciones que varan entre veinte y setenta, cada uno de los principales autores franceses (Demolombe, Troplong, Marcad y Chabot), los romanistas Maynz, Molitor y Savigny, Acevedo (en su proyecto de cdigo civil para la Repblica Oriental), y los cdigos de Luisiana, de Nueva York y de Rusia. Smese todo ello, y se tendr casi agotados los cuatro mil cincuenta y un artculos del cdigo. Se ve, as, que las principales fuentes de ste no han radicado en los precedentes legislativos del pas. Apenas si incidentalmente all en la nota del art. 3410, que instituye la posesin hereditaria aparecen como veneros primordiales esos antecedentes y las leyes de Indias. De consiguiente, la afirmacin del Dr. Segovia, de que las principales fuentes del cdigo son el Esboo de Freitas, Aubry y Rau, Garca Goyena y los cdigos chileno y francs, parece indiscutible. Y lo parece tanto ms cuanto que el mismo codificador la confirma, en general, al hacer constar, en su mencionada rplica, que entre las varias fuentes de que se haba servido figuran las doctrinas de los ms clsicos autores, pues, agrega, yo me propona que en mi cdigo apareciera el derecho cientfico ... , las doctrinas de los ms acreditados jurisconsultos, que en l se viese, si era posible, el estado actual de la ciencia, razn por la cual justifica las resoluciones del cdigo con los escritores ms conocidos de todas las naciones. Por lo dems, en su nota con que remita al gobierno el primer libro del cdigo, ya haba consignado que sus guas principales haban sido los escritores alemanes Savigny y Zachariae, la grande obra de Savigny sobre el derecho administrativo del Imperio Romano, y la obra de Story, Conflict of Laws. Eso en cuanto a doctrinas jurdicas. En lo que concierne a textos legislativos, haba tenido presentes todos los cdigos publicados en Europa y Amrica..., principalmente el Proyecto de Cdigo Civil para Espaa del Sr. Goyena, el Cdigo de Chile..., y sobre todo el proyecto del Cdigo Civil que est trabajando para el Brasil el seor Freitas, del cual haba tomado muchsimos artculos. Los precedentes propiamente nacionales generales o locales no aparecen en parte alguna. Bien al contrario. En esa misma nota estampaba el codificador que nos faltaba la ventaja que tuvo el pueblo romano de poseer una legislacin original nacida con la nacin y que con ella creca, por donde tena sobrado ttulo para ocurrir al derecho cientfico, del cual pueden ser dignos representantes los autores citados. Alberdi tena entonces doble razn: se haba hecho tabla rasa de la legislacin civil que hasta entonces nos haba regido. Con todo, ser bueno entenderse. Por cierto que sea el hecho de la omisin susomentada, falta saber si no fu intencional y si no respondi a motivos atendibles.

Hay que advertir, por de pronto, que en las notas del codificador hay muchas citas de la legislacin espaola que nos rigiera (y que no nos rigiera, por ms que ste haya afirmado lo contrario en su precitada rplica, segn acontece con la Novsima Recopilacin). Sean ellas propias o no, y ocupen un lugar tan secundario como se quiera, lo positivo es que existen, y que, ya directamente, ya por intermedio de Goyena, resultan fuentes ms o menos mediatas o remotas del cdigo. De otra parte, creo que el codificador ha procedido con tino al excluir la legislacin de la madre patria del carcter predominante de fuente primera. No slo era catica, no slo era anticuada, sino que tambin era inadaptable por razones polticas. Desde 1uego, no deba revestir un gran valor cientfico ni jurdico, cuando la misma pennsula se haba dado un cdigo civil propio, que ya quera reformar. Adems, la afirmacin de nuestra independencia constitucional reclamaba el necesario complemento - yo dira fundamento - de las emancipaciones restantes, entre las cuales la legislativa ocupa un lugar prominente. Es verdad, a propsito, que la independencia legislativa no era incompatible con el mantenimiento de nuestras tradiciones jurdicas, pues todo se reduca a conservar el consiguiente espritu dentro de los moldes y con arreglo a las formas y medios de nuestras caractersticas nacionales. As y todo, pienso que se hizo obra buena al dictarse un cdigo nuevo y propio. Nuestras tradiciones jurdicas: si caban en el hueco de una sola mano... Tan pocas eran, tan corta duracin contaban y tan escasamente se haban infiltrado en la conciencia del pueblo. Por lo dems, lo conveniente no era mirar hacia atrs sino hacia adelante, no al pueblo con que entonces se tena sino al pueblo del porvenir, al pueblo que nos habra de aportar el doble capital tnico de nuestro fuerte crecimiento vegetativo y del contingente inmigratorio, al pueblo que, en una palabra, se habra de octuplicar en medio siglo de vida y habra de revestir tonalidad y psicologa sociales que distaran leguas de las que eran peculiares al pueblo de 1870. 45. Lo que acabo de dejar expuesto me excusar de toda insistencia acerca de una fuente muy afn con la de los precedentes: aludo a la de la costumbre, con sus aspectos de los usos y prcticas. El legislador no ha sido muy generoso con ella, pues la ha barrido en el art. 17 y en los complementos del mismo, de entre los cuales son tpicos los arts. 16 y 22 (que no permiten resolver un asunto jurdico sino por las palabras o el espritu de la ley, por las leyes anlogas y por los principios generales del derecho; y que abrogan todas las disposiciones legales que imperaron hasta la vigencia del cdigo, en el cual, aun implcitamente, se hace contener todo cuanto interesa o atae al derecho civil) . En verdad que nuestras costumbres jurdicas, si se excepta las del comercio, eran prcticamente de muy escaso monto. Nuestra misma vida econmica haba sido bien limitada, por lo mismo que el comercio de exportacin, y las consiguientes industrias, haba sido maniatado por el monopolio metropolitano que durara casi toda la poca colonial hasta 1776. Puede suponerse, as, la actividad civil subyacente y concomitante, si sta es en general mucho menos acentuada y vivaz que aqulla. En otro sentido, no era recomendable la atribucin de valor legislativo a la costumbre. Un pas que se da su legislacin no puede menos que mirar de mal ojo a

lo que puede implicar el desmedro de sta. Ni siquiera caba el reconocimiento de la costumbre praeter legem - no ya de la contra legem - por ms de un motivo: en un pas en formacin, la costumbre se diversifica en el tiempo y en el espacio, por lo mismo que todo es un tanto inestable, por hallarse sujeto a las influencias cambiantes de una poblacin que crece y se educa con relativa violencia; de otra parte, el distingo de las dos especies de costumbre no es siempre fcil, pues a menudo van juntas y se fecundan mutuamente; finalmente, la prueba de la costumbre resultara difcil, cuando no contradictoria, lo que conducira - en un pueblo no preparado, como cualquier pueblo nuevo, y sin buenos sedimentos jurdicos - a desvirtuar uno de los propsitos cardinales del legislador, cual es el de la fijeza y la estabilidad de las relaciones de derecho, vale decir, la conciencia anticipada de la situacin en cualquier acto y la visin neta de todas sus consecuencias frente a las leyes. Es posible que esto choque a los que sean partidarios de la escuela histrica. Pero no veo cmo cambiarlo. Yo tambin tengo fundamentales simpatas por esta Escuela jurdica, pero creo darme cuenta de su unilateralidad y de su consiguiente deficiencia. La costumbre no es para m la fuente nica del derecho, ni siquiera la primordial en ambientes como el nuestro, que se constituyen con elementos humanos de todos los climas, que ya estn civilizados jurdicamente (en buena medida al menos) y que deben plasmarse dentro del concierto de los pases ms cultos del mundo, con los cuales van a mantener sus relaciones ms intensas, sin necesidad alguna de hacerles repetir toda la ontogenia de los pases primitivos y salvajes. Adems, su relativa ineducacin exige una regla fuerte y unitaria en materia de derecho, lo que no se consigue sin una ley o cdigo adecuado. Repito que, en mi concepto, el legislador ha hecho bien al negar valor legislativo a la costumbre. Pero tambin opino que pudo ser ms liberal con relacin a mucho ms de un caso particular. En vez de someterse al rigorismo esclavizador y uniforme de la ley la solucin de casos que dependen de las circunstancias, que son fruto espontneo del ambiente y que se resuelven en asuntos de apreciacin y de hecho, lo mejor que cuadra, lo nico que corresponde es dejarlos librados a esas modalidades. Es lo que ha hecho el codificador en varios supuestos, de los cuales puedo citar los de los arts. 450 inciso 5, 1424-7, 1556-74-95, 1632, 2268, 2307, 2621-25-31, 3030, 3480, 3880 inciso 1, etc. Como se ve, la lista no es muy larga, por mucho que haya omitido yo al respecto. De ah que se haya dejado en olvido una serie enorme de relaciones jurdicas evidentemente ambiguas del punto de vista de los textos legales, que se refieren a circunstancias positivas, que, de consiguiente, no son materia de doctrina ni de legislacin comparada, y cuya estimacin jurdica no podra ser hecha plenamente de acuerdo con la ley, los principios ni las reglas generales del derecho, como quiere nuestro art. 16, por lo mismo que son hijas de los hechos y por lo mismo que estn condicionadas por las consiguientes modalidades. Tal acontece, por ejemplo, con lo que deba entenderse por accesorio de una cosa sujeta a entrega (art. 575), por actos de administracin (o de libre administracin), por ratificacin de un hecho jurdico, por eleccin (en las obligaciones de prestacin indeterminada, como las alternativas y las

de gnero), por actos posesorios (ya que la regla del art. 2384 debe quedar subordinada a lo que sea de uso local en cada supuesto concreto), etc., etc. No se habra perjudicado con eso el principio del art. 17. La relacin jurdica - y con mayor razn la institucin -recibira de la ley, y nada ms que la ley, su individualidad. Su aplicacin circunstancial es lo nico que, en cuanto no se tratase de principios generales y de fondo, debiera amoldarse a las modalidades ambientes. Fuera de ello, observo que en nuestro cdigo no se hace el distingo adecuado entre prctica, uso y costumbre. Esta ltima supone, segn la saba enseanza de Gny que no hace ms que seguir en esto a la ciencia alemana - dos grandes elementos: un uso constante y un carcter de necesidad (una opinio necessitas) que impliquen todo un sentimiento jurdico y el consiguiente convencimiento de una correspondiente sancin. La prctica no es ms que un uso limitado a cosas formales: de ah las prcticas de los escribanos, de los tribunales, etc. Y el uso, adems de ser apenas uno de los dos grandes elementos de la costumbre y el primer antecedente de la misma, es una costumbre en pequeo, limitada a los lugares, diversificada y cambiante con relacin al pas, y sin el arraigo de psicologa que pueda darle, como a la costumbre, esa fuerza espiritual que lo convierta en una necesidad. As, en la mayora de los supuestos en que se refiere a la costumbre (arts. 1504-74, 1632, 2268, 2631, 2873; 3480 y 3880, inciso 1), no contempla propiamente la costumbre, sino esa costumbre primaria y local que es cabalmente el uso. Y eso despus que en el art. 17 susodicho ya haba establecido el distingo adecuado, en cuya virtud la prctica, el uso y la costumbre son cosas afines ms no sinnimas. 46.- El ltimo de los veneros del cdigo de que debo ocuparme es, como se recordar, el de la ciencia jurdica. Advierto, desde luego, que es el ltimo en mi estudio, pero no el ltimo en importancia. Ya se ha visto el papel relativamente decisivo que la doctrina ha tenido en la confeccin del cdigo, segn las palabras del mismo legislador, expuestas en la nota de remisin de su primer proyecto al gobierno y en su rplica a Alberdi. Y se tendr presente que Aubry y Rau le suministraron el caudal de 700 artculos, y que Goyena y Freitas - que en rigor son fuentes doctrinarias - le aportaron entre ambos un millar y medio de disposiciones, as como que Demolombe, Zachariae, Maynz, Troplong y Savigny han contribuido con algunos centenares. Hay, efectivamente, mucha ciencia jurdica en el cdigo. Por suerte que ella es generalmente buena. En su virtud el codificador ha sabido hacer desaparecer una serie de dudas que contena el cdigo francs, como ha logrado llenar mucho ms de uno de los vacos del mismo. Recurdese, por ejemplo, lo del distingo entre obligacin y contrato, la de las personas jurdicas, lo de la paternidad natural, lo de las hipotecas tcitas, lo de los hechos y actos jurdicos, lo de la facultad de aceptar o repudiar una sucesin, lo que hoy llamaramos culpa in contrahendo, etc., etc. El nico defecto de fondo que a mi ver cabe apuntar al respecto es el de que esa ciencia se ha resuelto en no contados casos en un doctrinarismo demasiado outr para un cdigo, segn se lo ver cuando ms adelante (nms. 89 y 90) haya de explayarme acerca de uno de los aspectos del carcter de la ley.

Por lo dems, el codificador ha tenido presentes los autores ms conocidos y reputados de su poca, por mucho que se limitara a los franceses en principio, pues apenas si figura un espaol y si aparecen dos americanos (Goyena, y Freitas y Acevedo respectivamente), sin contar algunos otros demasiado incidentales, como Story. De los alemanes no conoci sino a Savigny, y eso con alguna limitacin. Como se sabe, el senador Vlez refiri en plena Cmara, cuando se discuti la ley llamada de fe de erratas o de correcciones, un hecho a propsito: el codificador tenia redactada toda la parte de las obligaciones antes de haber conocido, por obra de dicho senador, el respectivo tratado del gran profesor germnico, lo que lo oblig a redactarla de nuevo, pues tuvo que alterarla fundamentalmente (cons. el libro Discusin de la fe de erratas, p. 85). Pero ello es secundario, ante la circunstancia de principio o general de lo bueno y relativamente completo de las fuentes cientficas. Lo que cabe hacer resaltar, al dar la mano a este punto, es que ese carcter doctrinario del cdigo - debido principalmente a Freitas, cuyo doctrinarismo es tan palmario - quizs ha obedecido a una preconcepcin del codificador. Como se sabe, ste manifest, en la nota de remisin de su primer libro, que las obras de enseanza del derecho civil deban seguir de toda necesidad el orden del cdigo, pues era indispensable, para no llegar a innovaciones en las doctrinas, que ste fuera la base de las mismas. Dejando de lado la pretensin de querer ver en el cdigo una como cristalizacin ne varietur del derecho, algo as como la palabra ltima en materia jurdica, que se advierte en dichas expresiones; lo cierto es que aqul tuvo en mira, aunque no principal, la faz didctica y cientfica del asunto. Es as bien posible que el cmulo de definiciones, de preceptos puramente enunciativos y prcticamente intiles de que est bien poblado el cdigo, segn se ver adelante, haya respondido al aludido pensamiento de que el cdigo fuera como la matriz de la ciencia y de la enseanza del derecho en el pas. Hay all un error indiscutible, cuya refutacin no considero necesaria. Implicara eso negar no pocas cosas: que el derecho es producto de su medio, como una planta o un sistema poltico; que el derecho evoluciona perennemente; que el derecho civil es mucho ms que el cdigo civil, por aparentemente completo que ste sea, pues tambin se lo contiene en la costumbre, en la doctrina, en la jurisprudencia, en la legislacin comparada, etc.; que un cdigo no puede ser desnaturalizado al extremo de que se lo convierta en un texto cientfico, por lo mismo que, segn dice Alberdi en su recordado folleto, p. 16, la ciencia y la ley no van al mismo fin, ni su camino puede ser el mismo, pues la ciencia investiga la verdad desconocida, la ley sabe la verdad que le conviene, por donde se colige que, malgrado los puntos de contacto entre ambas, el contenido, la forma y el mismo espritu de cada una de ellas tienen que ofrecer desemejanzas fuertemente acentuadas. En una palabra, la leyes una de las grandes expresiones del derecho, no el derecho. De ah que la ley resulte una cosa que debe ser explicada (o criticada), lo que no es posible sino mediante la ciencia y en una accin didctica en que sta ocupa forzosamente el lugar primordial.

C.- 47.- El segundo aspecto del factor jurdico concierne, segn se recordar, a la individualidad del cdigo. Y est individualidad se resuelve en el problema del carcter y del contenido del cdigo civil: qu es ste? qu parte del derecho abarca? cules son las instituciones que debe legislar?. Desde luego, corresponde trazar lmites previos. Para nosotros, y por disposicin constitucional, el cdigo civil debe ser distinguido de los cdigos comercial, penal y de minera. De suerte que todo cuanto haga a cdigo nico de obligaciones, a cdigo fundamental y comn de derecho privado y al cariz minero del derecho industrial, se encuentra fuera de cualquier discusin. Como es notorio, eso del cdigo nico de obligaciones tiende, sobre el gran ejemplo suizo (y en buena parte sobre la unidad civil y comercial del common law de la Gran Bretaa y de no pocas leyes de estados de la Unin americana), a concentrar y unificar en una sola ley toda la parte econmica (llegndose a veces a los mismos inmuebles) del derecho privado. Las opiniones estn muy divididas: Bolaffio, Vivante, Cimbali, D'Aguanno, Lyon Caen, Thaller, etc., convienen en esa unificacin, por lo menos en principio; Vidari, Manara y muchos otros se pronuncian en sentido opuesto. Igual divergencia se tiene en nuestros autores: lvarez (Une nouvelle conception des tudes juridiques et de la codification du droit civil, p. 208), est con los primeros, lo mismo que nuestro doctor Segovia; Bevilaqua (Cdigo civil dos Estados Unidos do Brazil, Preliminares, pr. IX), prefiere la tesis de los segundos. Y Rossel (Manuel du droit federal des obligations, p. 7), no obstante inclinarse a la separacin de los dos cdigos, reconoce que el experimento (de la unificacin de las obligaciones en el cdigo federal) no ha sido muy malo. Por lo dems, es sabido que la tendencia a la incorporacin del cdigo de las obligaciones en el cdigo civil no ha tenido xito en Suiza (cons. Code fedral des obligations, por el Dr. H. Oser, p. VIII y ss.). En cuanto al cdigo fundamental de derecho privado, en el cual se contuviera todo cuanto es comn a las distintas ramas del derecho privado (civil, comercial, industrial. etc.), el asunto no ha pasado hasta ahora del terreno de la ciencia, ni siquiera del de las opiniones ms o menos aisladas. Como se sabe, uno de los primeros campeones de tal concepto ha sido Freitas. Y en la actualidad hay ms de un jurisconsulto que, por lo menos en lo que toca a la idea de fondo, la unidad nuclear del derecho privado, se pronuncia en igual sentido. Tal acontece con los siguientes, que cito muy al azar y sin ninguna busca previa ni sistemtica: lvarez, obra y pgina antes citadas; Roguin, La rgle du droit, p. 187; Van Bemmelen, Nociones fundamentales del derecho civil, p. 111, Cimbali, Nuova fase del diritto civile, n 236; etc. La tercera de las mencionadas excepciones, el derecho de minera, tiene, hoy por hoy, existencia autnoma en todas las legislaciones de los pases civilizados. 48.- Pero esta delimitacin dice bien poco con relacin a lo positivo del tema. No formarn parte del derecho (o del cdigo) civil el derecho comercial ni el de minera. Convenido. Ms de ah no se sigue qu es lo que en aqul ha de contenerse.

Efectivamente, se trata de un deslinde negativo, fundado o no, lo que est fuera de controversia, que, como todo lo negativo, nada induce acerca de lo afirmativo que interesa. Como se comprender, el problema no me concierne sino incidentalmente. Por eso no me creo con derecho para ahondarlo ni para insistir a su respecto. Habr que empezar por resolver, ante todo, un problema previo: el del carcter y contenido del mismo derecho privado en sus relaciones con el derecho pblico, ya que el derecho civil no es ms que un derecho privado. Es fcil decir, a propsito, que el derecho privado atae a los individuos, y que el derecho pblico afecta al estado. Y es todava ms fcil categorizar especies, y presentarnos el cuadro de los diversos derechos pblicos (penal, constitucional, administrativo, etc.), as como el de los derechos privados (civil, comercial, industrial, etc.). Falta demostrar que ello es fundado: que en el derecho privado no hay intereses colectivos, lo que es falso, segn se puede ver en el rgimen de la propiedad inmueble, en el del matrimonio y la familia, en las mismas sucesiones, etc.; y que en el derecho pblico no hay ms de una relaci6n de orden privado, como los distintos contratos administrativos celebrados por el Estado o por cualquier otra entidad pblica en su calidad de simple persona jurdica, los delitos privados (adulterio, etc.), et sic de coeteris. Tampoco se adelanta gran cosa con decir que es derecho pblico el que tenga carcter necesario, y que es derecho privado el que revista carcter voluntario. Estaramos cabalmente en la misma situacin: hay una serie de cosas necesarias en el derecho privado (las buenas costumbres, el orden pblico, los herederos, todas las disposiciones prohibitivas, etc.), como las hay voluntarias en derecho pblico, en todos los casos aludidos en que el Estado contrata con terceros como puede hacerlo cualquier persona jurdica, o en que se trata de la reparaci6n pecuniaria que emerge de un delito criminal, etc. Lo que es para m cierto es que esa divisin del derecho en pblico y privado es una cuestin de principio y no de categora. De ah que no sea posible la separacin ni sea imaginable ninguna lnea divisoria, sea cual fuere el punto de vista desde el cual se mire (el sujeto del derecho, el beneficiario del mismo, etc.). Ni siquiera es admisible el distingo entre derecho pblico y principios de orden pblico. Esto es teora pura. Al fin y al cabo, todo es derecho pblico y todo es derecho privado: como que el derecho pblico no es sino, en el fondo, la suma o el conjunto de los derechos privados; y como que el derecho privado es, en definitiva, el nico y verdadero derecho, por lo mismo que todo el derecho pblico -y la consiguiente armazn del Estado, del Gobierno, etc.- no sirve ms que de medio para proteger y tutelar el derecho privado, ya que, me figuro, lo que se quiere en cualquier conglomerado es la expansin, el auge de cada uno de sus miembros; vale decir, que en un pas cualquiera lo que en ltima instancia interesa, del punto de vista jurdico, no es el Estado sino el hombre, no es el organismo poltico sino el individuo, pues no es ste quien existe para el primero sino al revs, desde que no se concibe la mejora colectiva sin la mejora bsica de cada uno de sus elementos. Tan cierto es ello que la tendencia ms acentuada del derecho contemporneo es la que estriba en hacer resaltar el lado solidario y social del derecho privado, como puede verse en Bourgeois, en Salvioli, en Cosentini, en Gierke, en D'Aguanno, en

Cimbali, etc., y como resulta de la actividad legislativa de no contados pases en los cuales esa tendencia ha sido positivamente consagrada, segn acontece en varias colonias britnicas, en los cdigos civiles de Suiza y de Alemania y en las leyes especiales que casi todo el mundo civilizado ha credo indispensable dictar en materia de contrato de trabajo. Tan cierto es que hoy se mira a lo que se llamaba hasta ahora derecho privado, como un derecho privado social, segn la expresin adoptada al efecto por los dos ltimos jurisconsultos antes citados. Debemos, pues, echar mano para la consiguiente caracterizacin, no ya de criterios lgicos sino de elementos histricos, y considerar como derecho privado no el derecho que se contrapone al derecho pblico, por cuanto esa contraposicin est contradicha en numerosos y fuertes supuestos, sino al derecho que por costumbre asi se denomina, por mucho que la expresin no trasunte con fidelidad el correspondiente contenido. De todos modos esto ltimo es secundario: as como no hay quien se escandalice de or hablar de una cuarentena que dure diez o cinco das, de una herradura de plata, etc., del propio modo no hay motivo para no ver que en el derecho romano la permuta era un contrato innominado a pesar de tener su nombre adecuado, ni para dejar de admitir un derecho privado que tan frecuente e ntimamente se codea con el llamado derecho pblico. Es que la historia - la tradicin, la costumbre - tiene, como el corazn, razones que la razn no comprende, dira un moderno Pascal del derecho. Es, entonces, derecho privado el derecho que concierne a la persona en sus relaciones de familia y en sus relaciones sociales con los dems miembros de la humanidad. Digo persona, y no individuo ni hombre, para abarcar todo el campo de los sujetos del derecho. Digo relaciones sociales, para excluir las relaciones antisociales del derecho criminal; para no hablar de relaciones civiles, por cuanto no puedo postular estas ltimas, desde que no he llegado todava a la caracterizacin del derecho civil, y por cuanto, sobre todo, corresponde no limitar el asunto, por lo mismo que las relaciones civiles son apenas un aspecto de las sociales; finalmente, para expresarme con la debida amplitud, pues el concepto de relaciones patrimoniales es demasiado estrecho, en razn de que no todo se resuelve en actividad econmica ni pecuniaria, como acontece, por ejemplo, en el mismo derecho civil, con el carcter no patrimonial de la prestacin obligatoria y con la indemnizabilidad del dao moral. 49.- Deslindado as el derecho privado, queda por precisar, dentro del mismo, el derecho civil. Tambin nos encontraremos con criterios ms o menos encontrados. Roguin nos dir en su Rgle du droit, p. 187, que comprende la reglamentacin de las relaciones del estado civil y la familia, las que derivan del uso de facultades individuales, las del seoro sobre las cosas, las principales relaciones de obligacin, y las que son consecuencias o combinaciones directas de las precedentes. Gny ensea - Les mthodes juridiques, p. 181- que es una disciplina de vida social destinada a establecer y mantener el orden entre los intereses privados susceptibles de ser garantidos por una sancin exterior. Picard lo concibe, en su Droit pur, pr. 73, como el derecho que regla la actividad sin especulacin, con lo cual pretende

independizarlo del derecho comercial. Gabba Quistioni di Diritto Civile, tI, p. 7 - lo sinonimiza con el derecho privado, que ve como el conjunto de pretensiones reconocidas por la ley y radicadas en sta, a utilidades humanas frente a cualquiera y por ocasin de actos y hechos de toda especie, ya pertenezcan estos a la vida de los particulares, ya correspondan a actos propios o polticos del Estado o de otras personas pblicas. Lo mismo hacen Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, pr. 43, y Brugi, 1ntroduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali, pr 19. Ni es otro el criterio en Bevilaqua (Cdigo civil dos Estados Unidos do Brazil, t. 1, n 65 de los Preliminares), quien estampa que el derecho civil es el derecho privado comn, y rige las relaciones familiares y patrimoniales que se establecen en la vida social. No creo, en presencia de lo antes dicho a propsito del derecho privado, que sea necesario, ni conveniente, analizar una por una las definiciones o caracterizaciones transcritas. O son apenas aproximativas, como la de Roguin; o, lo que es ms frecuente, no sirven para distinguir el derecho civil del derecho privado, como pasa en las de Gny y Gabba; o, lo que acontece en todas ellas, no permiten deslindar el derecho civil de los dems derechos que le son afines (el comercial, el industrial, el minero, etc.), y que con l constituyen esa masa jurdica unitaria que se llama el derecho privado. Dir que por derecho civil hay que entender esa rama de derecho privado que reglamenta las relaciones comunes del individuo social. En esa expresin comunes es donde arraiga lo propio y especifico del derecho civil, que viene a ser as el derecho privado general, esto es el derecho que rige a cualquier persona en sus actividades jurdicas. Todo cuanto implique una actividad especializada - mercantil, industrial, obrera, minera, etc.- deja de ser civil. Fuera de tales actividades especiales, cualquiera puede ser deudor o acreedor, miembro de una familia, heredero, etc., sin necesidad alguna de ser por eso comerciante u obrero. De otra parte, cualquier relacin mercantil u obrera envuelve instituciones y situaciones (propiedad, obligaciones, contratos, etc.), que son comunes a todas ellas y tienen un fondo que, por consiguiente, reviste carcter anlogo y hasta idntico, y cuya centralizacin se encuentra en la consiguiente disciplina general y unitaria del derecho civil. Eso me parece que es el derecho civil: el derecho privado fundamental y comn a todos los derechos privados. De ah que no haya cmo rebatir propiamente a los que lo equiparan al derecho privado. En su fondo es el derecho privado. Lo que hay es que, de conformidad con la ley evolutiva, su homogeneidad primitiva ha debido dar paso a la ulterior y progresiva heterogeneizacin de varios derechos especializados, que en buena parte pierden su filiacin originaria y se le van hermanando, al extremo de influir en l - como pasa sobre todo con el derecho comercial, que contiene la diversificacin ms antigua e intensa, segn puede verse, por ejemplo, en el trabajo que con el titulo De l'influence du Droit commercial sur le Droit civil ha publicado Lyon-Caen en el t. 1, p. 205 y ss. del Livre du Centenaire - y de obligarlo a obtemperar a nuevas formas y a ms modernas exigencias. 50.- Dentro de ello, cabe preguntar si nuestro cdigo civil ha logrado afirmar su individualidad.

La afirmativa no es dudosa, si uno se atiene a la poca de su concepcin y confeccin, lo que excluye el achaque de la omisin de instituciones (la cesin de deudas, el abuso del derecho, la socialidad de su contenido, etc.), que son fruto de la vida contempornea. Solo habra lugar para observaciones de detalle, y que ya he formulado con otro propsito afn en los nms. 36, 37, 40, etc.: las fundaciones, los registros del estado civil, el contrato de trabajo, la propiedad artstica y literaria, los contratos por terceros, la locacin de obras, diversas locaciones de servicios, etc., merecan una consagracin (o una sistematizacin, como ocurre con los tres ltimos rdenes) que resulta esquiva en el cdigo, por lo mismo que se trataba de cosas corrientes, si no en todos los cdigos por lo menos en algunos y en casi toda la buena ciencia que ningn codificador tena el derecho de desconocer. Fuera de ello, es dable afirmar que del punto de vista civil ha sido bastante completo y hasta previsor. Esto ltimo se lo tiene sobre todo, a mi juicio, en la contemplacin de cierto orden jurdico que hasta entonces se hallaba ignorado en todas las legislaciones, por lo menos con la amplitud que tiene en el cdigo. Me refiero a los arts. 1155-6-72-7 inciso 3.8.9.329.31, etc., en los cuales se da forma positiva a lo que hoy se llama culpa in contrahendo, bien antes de que Ihering nos diera al respecto su hermosa construccin, que luego ha merecido el honor de toda una disposicin expresa y general del cdigo alemn, cual es la del art. 307. Lo mismo cabe decir de la hermosa generalizacin de los hechos. Nada dice en contrario la circunstancia de que en l no figuren ni preceptos sobre ciudadana, ni disposiciones sobre expropiacin ni nada acerca de prueba de las obligaciones, que se tiene en los cdigos francs e italiano, as como en los dems que han tomado al primero de ambos por modelo. Por razones constitucionales harto conocidas, la prueba de las obligaciones si se prescinde al efecto de disposiciones de fondo como las de los arts. 1190 a 4, no es de incumbencia federal, por lo mismo que corresponde a las leyes adjetivas, y por lo mismo que stas son de resorte de las jurisdicciones locales. En cuanto a la ciudadana, considero que se trata de algo ajeno al derecho y al cdigo civiles: el ciudadano es un ente poltico, y pertenece por eso al derecho pblico (constitucional o como se quiera llamarlo). No pienso igualmente en lo que toca a la expropiacin: no hay razn lgica alguna para considerarla fuera de la ley civil, pues se refiere a un asunto de derecho privado y comn. Tan cierto es ello que en el cdigo se tiene el correspondiente principio (arts. 2511-2). De otra parte, no cabe aqu el argumento constitucional invocable en materia de ciudadana, como es el que dimana del art. 67 inciso 11 de la Carta fundamental, en el cual se dispone que el Congreso dicte leyes sobre naturalizacin y ciudadana, despus de haberse estatuido en el mismo inciso lo atingente a los cdigos civil, comercial, etc.; lo que est probando que para la Constitucin ningn cdigo involucraba la ciudadana. En cambio, no se encontrar una sola palabra en la Constitucin, ni aun en el art. 17 que consagra la inviolabilidad de la propiedad, acerca de la expropiacin ni de ninguna ley especial al respecto. Acaso el legislador crey que teniendo ya el pas la ley general de expropiacin (la de setiembre 13 de 1866, que lleva el n 189), no era necesario insistir al respecto, ni consider oportuno incorporarla al cdigo, por lo mismo que ya exista autonmicamente. De todos modos, se trata de un defecto puramente formal y de menor cuanta.

Tampoco hallo razn a Alberdi, que en el captulo III de su recordado folleto pretenda ver un error en la omisin de los derechos llamados absolutos, y sancionados por la Constitucin en sus arts. 14 y ss., como haba insistido tambin en que el cdigo legislase lo concerniente a nacionalidad (captulo VIII del mismo folleto). El codificador ya haba explicado, en su nota susomentada, las razones de tal omisin. Y motivo haba tenido para ello. Tales derechos no revisten carcter civil, pues son polticos, comerciales, etc. Cuando se refieren a cosas civiles (trabajar, asociarse, usar y disponer de la propiedad, etc.), el cdigo no ha sido omiso, pues los ha reglamentado cumplidamente, siquiera en principio. Apenas si, a mi ver, cabe imputarle la omisin de lo tocante al nombre y a la propiedad artstica, a que he aludido con anterioridad, as como las que conciernen a otras materias sueltas que tambin he mencionado oportunamente, en nada de lo cual es dable descubrir la flagrante violacin de fondo, que Alberdi pretende. Repito que del punto de vista civil no es mucho lo que se puede criticar en el cdigo. Lo mejor es que lo propio hay que decir con relacin a los dems aspectos de la individualidad del mismo. En lo que respecta al derecho comercial, el cdigo civil no le invade su campo en momento alguno. Bien al contrario, se remite al mismo en ms de un supuesto. Tal acontece en los de los arts. 1624, 1777, 1940, etc., en los cuales deja al cdigo mercantil la materia de los transportes, as terrestres como martimos, el rgimen de la liquidacin de las sociedades y el del mandato semioculto de la comisin civil. Por lo dems, lo ha hecho con sobrada razn a mi juicio. Los transportes ya figuraban en el cdigo de comercio de 1859 (declarado ley nacional en setiembre 12 de 1862) ; las sociedades, lo propio que el susodicho mandato semioculto de la comisin, tenan en el mismo cdigo su expresin ms directa e intensa, por donde lo menos que corresponda era referirse al cdigo de comercio, en el cual se contena los principios de fondo de tales relaciones jurdicas; y adems, ambos rdenes de cosas tenan en este ltimo cdigo su ubicacin adecuada, por lo mismo que se trata de actividades que envuelven evidente propsito de especulacin, segn lo acredita la circunstancia de que en los cdigos civiles modernos (como el alemn y el brasileo) no figuren los transportes, y sin que pueda ser parte a convencer de lo contrario el precedente del cdigo civil francs, que responde a circunstancias de su poca, segn lo acredita el hecho de que no haya sido seguido al respecto por el cdigo civil italiano, como tampoco lo fuera por Freitas ni en la Consolidaao ni en el Esboo. En parte, no corresponde el mismo juicio con relacin al derecho penal. Ms de una vez el cdigo civil ha invadido la jurisdiccin de ste, estableciendo penas o calificando de delitos a ciertos hechos, como puede verse en los arts. 1004, 1178-9, 2273-4, 2539, etc. Para ambas cosas el cdigo civil carece de toda palabra, con la agravante de, que en esos delitos (de hurto, de estelionato, etc.), bien puede ocurrir que se trate de una calificacin meramente terica, pues si el cdigo penal nada estatuye al respecto, aqulla queda en el aire y sin sancin alguna. Algo parecido cuadra apuntar en lo que hace al cdigo de minera. Para limitarme a lo ms saltante y notorio, puedo sealar los arts. 2342 inciso 2 y 2518, que, adems de consagrar soluciones no del todo armnicas entre s, usurpan ttulos del respectivo

cdigo, en cuanto pretenden legislar puntos (propiedad de las minas) que son la definicin misma del contenido del cdigo de minera. D.- 51- Es bien tiempo de que entre a analizar el tercero de los cuatro aspectos antes anunciados del factor jurdico. Se trata, como se recordar, de determinar ciertos caracteres de fondo del cdigo. Claro est que debo dejar de lado varios de ellos, que ya han sido apuntados con otros motivos: tales son los de su romanismo y doctrinarismo relativamente acentuados, el de su individualismo un tanto excesivo, y el de su contenido no del todo completo ni siempre exclusivamente civil. Aqu he de contemplar otros ms inmediatamente generales, siquiera porque no he sabido dnde estudiarlos, razn por la cual los he englobado en el presente captulo. Se trata, por de contado, de un cdigo muy extenso. Sus 4051 artculos arredran no poco. Hay de por medio no slo aquello de que quien mucho habla mucho yerra; sino tambin una serie de fallas ms propiamente jurdicas: contradicciones, repeticiones, casuismo, preceptos tericos o meramente enunciativos, etc., segn se ver ms adelante. No podra ser de otra suerte, si se atiende a que casi ninguno de los cdigos existentes en la poca de la confeccin del nuestro llegaba a contar 2500 artculos. Ms aun: los cdigos ms recientes, en los cuales se han incorporado varias instituciones de derecho contemporneo que el nuestro ignora (contratos de edicin, de trabajo, etc., voluntad unilateral, fundaciones, propiedad artstica, locacin rural, prenda agrcola, etc.), tampoco alcanzan a ese doble millar y medio de disposiciones: el cdigo alemn - que contiene adems varias otras materias (corretaje. obligaciones al portador, etc.), que entre nosotros son de derecho comercial - no llega a 2400 artculos; el cdigo brasileo apenas si pasa de 1800; y los dos cdigos suizos, de las obligaciones y civil, no suman juntos ni 1900. Ya Alberdi haba criticado el hecho en su folleto, p. 20. Los cdigos de libertad deben ser cortos, deca, inspirndose al efecto en Bentham, porque cada artculo de ms es una libertad de menos, por lo mismo que para consagrar una libertad no se necesita el articulo de un cdigo, pues ella siempre se presume, al paso que lo nico que debe ser expreso es la restriccin de la misma. No hay duda para mi de que nuestro codificador ha sido inducido al respecto por el precedente de Freitas, que, segn es sabido, haba consagrado 4908 preceptos en su Esboo, no obstante no haber agotado la materia, de los derechos reales ni haber comenzado la de las sucesiones, lo que lo hubiera conducido fcilmente a ms de 6000 artculos. El defecto es para mi palmario por razones menos generales que las aducidas por Alberdi. Eso de las restricciones de la libertad no puede ser apreciado por el nmero de artculos del cdigo. Al fin y al cabo, una sola disposicin, que revista carcter general, puede resultar ms restrictiva y ms esclavizadora que cincuenta o cien preceptos que no contemplen sino situaciones particulares, ya que la primera es siempre aplicable en toda la serie de casos anlogos, por lo mismo que caben en la esfera de su generalidad. La principal razn que a mi juicio clama contra esa prodigalidad legislativa es la que estriba en la siguiente regla de fondo: las leyes deben ser todo lo generales que

resulten posibles en cada orden de circunstancias, a efecto de que se abarque as el mayor nmero de casos factibles, y con el fin de que sea dable adaptarlas al sin nmero de las eventuales contingencias modales de cada hecho o relacin ocurrente. De donde se sigue que no deben consistir sino en principios condicionables, en normas superiores amoldables a las diversas circunstancias de la realidad. Es slo de tal manera como cabe tener leyes suficientemente previsoras y humanamente evolutivas, en cuanto difcilmente no habrn de acomodarse, en el tiempo y en el espacio, a los cambios del ambiente. Pero esto se lo ver mejor cuando, ms adelante (n 85 y ss.) me pronuncie acerca del carcter general o particular de las disposiciones legales. Aqu me basta con sealar el correspondiente pensamiento de fondo. 52.- Doy de mano al punto de estos caracteres de fondo, con lo relativo a los errores del cdigo. Verdad que no deja de ser un tanto pretensioso de parte de quienquiera, esto de aquilatar, no siempre favorablemente, la versacin jurdica de nuestro codificador. Estamos tan acostumbrados a los superlativos generosos; estamos tan infiltrados de aquella ancdota, de que si el cdigo fu hecho en cuatro aos, su preparacin haba exigido cuarenta; o de aquella otra afn, mencionada por el Dr. Obarrio (en el prlogo que ste escribiera para la obra del Dr. Alcorta, Fuentes y concordancias del Cdigo de Comercio, p. XXX), relativa al cdigo de comercio de la provincia de Buenos Aires, en que el codificador tuvo alguna intervencin (cons. Sarmiento, Obras, t. XXVII, pp. 372 y ss. y 387 y ss., que as lo sostiene; C. A. Acevedo, Ensayo histrico sobre la legislacin comercial Argentina, passim, que lo niega); estamos tan sugestionados por aquello de Jorque Manrique, de que lo pasado fu mejor; que hasta resulta inconcebible para muchos no ya la crtica de la obra del Dr. Vlez, sino la mera actitud de fro anlisis frente a ella y a su autor, que, con ms razn que Homero, aliquando dormitabat, hasta equivocarse mucho ms de una vez, y hasta incurrir en olvidos patentes (como aquel del captulo de la legitima hereditaria, que fu preciso hacer incluir en la edicin oficial de Nueva York, despus de sancionado por el Congreso el proyecto en que se lo haba omitido, por simple decisin del P. E., segn se hizo mrito por un senador en plena Cmara, como puede verse en el citado libro Discusin de la fe de erratas, p. 48). Ya he expuesto, en diversas incidencias, mi opinin de fondo sobre el cdigo: con relacin a su poca, atendido el breve lapso de su confeccin, tenida en cuenta la circunstancia de que el codificador fue nico padre y fautor, el cdigo es no slo bueno, es hasta excelente, y tanto que aun hoy, si se prescinde del muy reciente cdigo brasileo, no hay ninguna legislacin civil del Continente que supere sus excelencias de conjunto. El codificador no slo muestra versacin jurdica, sino que acusa un talento de primer orden, y revela admirablemente una condicin que para Alberdi era primordial en los funcionarios pblicos (Bases, t. I, pp. 155-6) y en los mismos codificadores (p. 5 de su folleto sobre el proyecto de Vlez), cual es la del juicio, es decir, la del tino, la del sentido cabal de las cosas, que conduce a realizar tarea amoldada, prctica, eficiente y duradera.

Pero, en esto como en todo, el codificador pudo, aun en lo relativo de las circunstancias, estar a mayor altura y trasuntar una versacin jurdica superior a la que exterioriza. Sus principios no eran muy orgnicos y firmes, como se lo ver ms adelante a propsito de las numerosas repeticiones y contradicciones de los preceptos legales, de metodologa institucional, de disposiciones enunciativas (tericas, intiles, entre las cuales la mayora de las definiciones), etc. Aqu habr de referirme a otro aspecto del asunto, siquiera para patentizar concretamente la observacin. Aludo a los errores del cdigo. Y me apresuro a dejar constancia de que no contemplo errores de apreciacin, pues en ello no cabe ver error alguno sino una mera cuestin de punto de vista, como ocurrira con lo de la retroactividad de la condicin, el carcter personal (y no real) del derecho del locatario de cosas, la posesin hereditaria, etc. Eso puede ser analizado y criticado, mas no como error sino como doctrina o tendencia ms o menos inconveniente. Contemplo, pues, errores de pensamiento, errores objetivos, que pugnan contra realidades que el codificador debi conocer mejor. As, entre nosotros no hay propiamente religin de Estado (art. 14, inc. 1). El embargo de la persona, de que habla el art. 301, es toda una irrealidad en nuestro derecho, que ignora la prisin por deudas. Ninguna decisin judicial puede crear solidaridad alguna, contra lo que se dice en el art. 700, por lo mismo que las sentencias de los jueces son puramente declarativas y no creadoras de derechos (Manresa y Reus, t. I, p. 198 a 205; Garsonnet, t. III, n 117; Mattirolo, t. V, n 3; Alfredo Rocco, La sentenza civile, n| 44, 55 y 56; Alfredo Gatti, Del l'autorita del giudicato civile, n 187, etc.), por donde jams podran declarar que una obligacin es solidaria si la solidaridad no dimana de la misma ley o de una convencin previa. Por la misma razn hay error en el art. 759: la consignacin impugnada no surte efectos desde la sentencia que la declare vlida, sino desde que fu hecha; y la consignacin retirada por el deudor no hace que la obligacin renazca, como dice el art. 761, ya que la obligacin ha seguido y sigue existiendo como antes. El menor adulto no es un incapaz por derecho, y no puede ser equiparado al respecto con la mujer casada que lo es, segn se hace en el inc. 1 del arto 515. No es cierto que las prestaciones que tengan por objeto el cumplimiento de una condicin sean indivisibles, y menos que lo sean siempre, como se resuelve en el art. 534: lo que se debi expresar es que la condicin misma es la indivisible, como se dispone en el art. 535. Tampoco es exacto que la obligacin sea pura cuando no est sujeta a condicin (art. 527): una obligacin con cargo, y aun una obligacin a plazo, no son puras, pues estn afectadas por modalidades. Tambin consagra un error el art. 648, en el cual s obliga al deudor facultativo por la prestacin accesoria, siendo as que sta nunca se encuentra in obligatione. El donatario, por mucho que haya aceptado la donacin, jams puede tener accin real contra el donante para obligar a ste a cumplirla (art. 1834). La eviccin no puede ser nunca debida a una sentencia, como se estatuye en el art. 2091, sino a la turbacin de derecho que se contiene en la consiguiente pretensin o demanda. La lista seria bastante larga. Por eso me limitar, y aun as sucintamente, a los casos ms saltantes.

No hay posesin de derechos (art. 2407), sino posesin de cosas (art. 2400). Igual observacin corresponde contra el art. 2410. El precepto del art. 2639, que obliga al propietario de terrenos limtrofes con ros o canales navegables a dejar una calle o camino de 35 metros sobre el ro o canal y a costa de su terreno sin ninguna indemnizacin, es positivamente inconstitucional si se lo quiere entender como una expropiacin, segn ya se ha resuelto ms de una vez por la Suprema Corte: t. XCII, p. 387; t. XCIX, p. III; t. CI, p. 263; as como en los importantes litigios del Puerto del Rosario contra Depsitos de Gomas, contra F. C. C. A. y contra Provincia de Santa Fe. La reivindicacin es inconcebible contra el que por dolo dej de poseer la cosa, como se dispone en el art. 2785, siguindose una doctrina romana que en derecho contemporneo carece de sentido: lo nico cierto es que ese demandado doloso debe responder por todos los daos y perjuicios anexos a su delito civil (art. 1077 y sus concordantes). El que una cosa legada no admita divisin, no puede importar que los herederos la deban solidariamente, como se precepta en el art. 3776; la solidaridad es una modalidad muy distinta de la indivisibilidad, lo que hace que el juego de cada una de ellas sea excluyente (art. 668). Et sic decoeteris. Slo quiero apuntar, para concluir, la circunstancia de ciertos barbarismos jurdicos de menor cuanta, como los de los arts. 2393 y 2838: los sndicos de las personas jurdicas no tienen facultad administrativa alguna, pues son entidades fiscalizadoras, y mal pueden adquirir por aqullas la posesin de una cosa; es concebible el usufructo sobre bienes que no sean cosas, pero tales bienes no pueden ser materia de donaciones, ya que stas (arts. 1789 y 1799) slo pueden tener cosas por objeto. Me parece que basta lo expuesto. Quien quiera conocer otros supuestos, deber recurrir a los autores nacionales, particularmente al Dr. Segovia, que han apuntado muchos ms de uno. Por lo dems, yo no he querido insistir acerca de aquellos errores que son fruto de una simple expresin, como puede verse en los arts. 979 inc. 4 (actas por actuaciones), 1141 (donde se omite el requisito indispensable del ttulo), 1167 (donde se asimila actos jurdicos, obligaciones y prestaciones) ; 1168 y ss., en los cuales se hace de la prestacin obligatoria en un contrato el objeto del contrato, siendo as que el objeto jurdico del contrato estriba cabalmente en esas obligaciones, las cuales, a su turno, tienen por objeto propio las prestaciones aludidas; 1327, segn el cual las cosas futuras pueden ser vendidas, cuando en realidad no hay all cosa alguna en sentido estricto y tcnico, sino una esperanza o un derecho eventual, como lo acredita la circunstancia de que en el mismo cdigo ese contrato no sea de compraventa sino de cesin (arts. 1446-7); 1841, en el cual se resuelve que la reversin puede ser estipulada en favor del donante para el caso de que premueran los herederos del mismo, lo que hara imposible cualquier reversin as, desde que nadie puede morir ,sin dejar herederos (como el Fisco, que nunca muere) ; 2032, segn el cual el fiador de varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de stos la totalidad de lo que l ha desembolsado, en vez de consignarse que tal derecho de repeticin es admisible contra cualquiera de los expresados deudores, por donde procede una sola vez, y no tantas veces cuantos sean los deudores, lo que sera sencillamente disparatado; etc.

E.- 53. - Ya he dicho que esto de la metodologa legislativa no ha merecido hasta ahora mayor consideracin, ni en los cdigos ni en la misma doctrina. Es que hay ms. Tambin disuenan un poco para algunos juristas, sin excluir - bien al contrario a los nuestros, que hasta llegan a mirarla con disfavor, al extremo de considerarla como una quinta rueda, como algo intil, como una simple palabra vaca de sentido, pues nuestros antepasados han prescindido de ella y no han sido menos jurisconsultos que los que en la actualidad quieren convertirla en un caballo de batalla. No tengo por qu repetir, a propsito, las consideraciones generales que en materia de tcnica jurdica he aducido en la parte liminar del presente trabajo. Por eso habr de contraerme a la especial justificacin de la metodologa, siquiera en nociones de fondo, ya que su inters tiene que resultar ms positivamente del estudio concreto que har de la misma. Tiene, desde luego, la virtud que entraan cualquier plan y toda clasificacin sistemtica de cosas afines: establece un orden, al subordinar las instituciones con arreglo a sus caracteres ms extensos y menos comprensivos; muestra la filiacin de las mismas, al hacer resaltar cules son gneros y cules son especies; patentiza las afinidades y diferencias mutuas; da sentido orgnico e integral al conjunto de todas las instituciones, en cuanto revela la unidad de fondo que implican y a que deben responder; etc. Seria simplemente extraordinario que la clasificacin de los minerales, de las plantas o de los animales fuese buena para la mineraloga, la botnica y la zoologa, y que la de las instituciones en derecho pudiera ser menospreciada. Bastara esa razn de carcter general para la aludida justificacin. Pero es menester concretarla, ya que las resistencias que hay que vencer en estas cosas son mucho ms fuertes que las que puede dominar cualquier razn general. He aqu lo que me parece que podra decirse. La clasificacin metodolgica al asignar una ubicacin cualquiera a una institucin, lo hace para caracterizarla en su contenido o comprehensin, y al propio tiempo para determinar la esfera de su aplicabilidad, vale decir, su extensin o su grado de generalidad. As, nuestro art. 1196, al disponer que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor, entraa una fuerte deficiencia metodolgica, sencillamente por razn de su mala ubicacin. En derecho de lo ms corriente, los acreedores pueden ejercer cualquier derecho de su deudor, nazca de un contrato o de otra fuente. Si nuestro artculo fuera tomado del punto de vista de su comprehensin y extensin, tendra que ser limitado a los derechos puramente contractuales, por lo mismo que figura en el ttulo de los contratos y en el captulo de los efectos de stos. Concibo y admito que una buena interpretacin conduzca igualmente a su aplicacin general, ya que, cabria decir, ese artculo no es sino una simple expresin de todo un principio jurdico. As y todo, considero que no es posible negar que hay all una falla: ni todos los jueces tienen criterios hermenuticos tan amplios, ni se evita las sutilezas literales de los litigantes, ni se deja de lado el hecho de que tal ubicacin implica un error cientfico en que ningn cdigo tiene el derecho de incurrir. Lo mismo cabe decir en otros supuestos anlogos.

El art. 3986 habla de la interrupcin de la prescripcin por demanda instaurada contra el poseedor. En ninguna otra disposicin legal se contiene tal principio. Parecera as que la demanda slo puede interrumpir la prescripcin adquisitiva. Y no habra error ms grave, ya que no hay verdad ms corriente que la del comn efecto interruptivo de la demanda, trtese de prescripcin adquisitiva o liberatoria. Si, pues, el codificador hubiera procedido con mejor mtodo, habra distinguido primero lo general de la prescripcin, donde hubiera ubicado el principio del citado articulo, entre otras cosas, para luego descender a lo particular o especfico de cada prescripcin. El art. 1197 estatuye que en materia de contratos los individuos son soberanos, siempre que se trate de relaciones jurdicas que no comprometan intereses colectivos. Tambin otra desubicacin. La voluntad privada es soberana en cualquier supuesto, dentro de los 1mites apuntados, haya de por medio un contrato o cualquier otro acto jurdico. Por qu, entonces, limitarla a los contratos, como se hace en el articulo susodicho, que est colocado en el captulo de los efectos de los contratos? Debi figurar, as, en los actos jurdicos. En nuestro cdigo, la tenencia es considerada como uno de los aspectos o modalidades de la posesin, desde que constituye uno de los seis captulos del titulo de la posesin. De consiguiente, la interpretacin de sus preceptos debe ser hecha, si se quiere respetar el carcter que la ley le asigna, dentro de los principios de fondo de la posesin, que, por lo mismo, son los generales y dominantes. En cambio, Freitas contempla la tenencia como obligacin que nace de un hecho que no es un acto, y la paraleliza con la eviccin y los vicios redhibitorios. De ah que en ste la consiguiente interpretacin deba inspirarse en las normas fundamentales que gobiernen dicho gnero de obligaciones, y no en las de la posesin, que figura, como entre nosotros, en el libro de los derechos reales y junto al dominio, del cual es considerada como elemento. En otros sentidos se tiene situaciones no menos enmaraadas e interesantes. La condicin, el plazo y el cargo son modalidades de cualquier acto jurdico: de un contrato, de una convencin (que, segn es notorio, puede no siempre ser un contrato, como ocurre en los distratos o disoluciones acordadas de contratos, y como acontece en las renuncias y en todas las modalidades extintivas de las obligaciones cuando dependen de la voluntad humana), de un testamento, etc. De ah que en Freitas, en toda la buena doctrina y en los cdigos contemporneos, ellas figuren en los actos jurdicos. No pasa lo mismo en nuestro cdigo, que las ha involucrado en la materia de las obligaciones (contractuales, por supuesto, ya que ellas son actos de voluntad y no pueden as concebirse en una obligacin legal o delictual). Tal circunstancia ha obligado al codificador a tener que repetirse ms de una vez, extendiendo esas modalidades a las servidumbres (art. 2988), a los testamentos (arts. 3608 a 10), a los legados (art. 3802), etctera. Lo mismo se tiene en materia de eviccin. Quienquiera que reciba de otro una prestacin onerosa, o quienquiera que divida con otro un bien comn, tiene derecho de ser garantido contra la desposesin de lo que se le entrega o de lo que le corresponde. Puede recibirlo por contrato, pero no es ello forzoso. La prueba, desde luego, la doble circunstancia de la particin del condominio y de la divisin

sucesoria. Y lo acredita la circunstancia de que en materia de derechos reales puede tambin ser procedente, segn acontece con el usufructo oneroso (art. 2915). Sguese de ah que la eviccin tiene su lugar adecuado all en los actos jurdicos, a efecto de que abarque, en su generalidad, todos los supuestos posibles. Su ubicacin en las obligaciones que nacen de los contratos es evidentemente diminuta y mala. Es lo que explica ms de una cosa: que en el respectivo captulo el codificador haya mezclado disposiciones que nada tienen que ver con los contratos, como son las de los arts. 2140 a 44 relativas a la divisin del condominio, y como son las de los arts. 2160 a 63 relativas a la particin hereditaria; que haya tenido luego que repetirse, para poder ser completo, segn se ha visto a propsito del usufructo, y segn puede verse por segunda vez con relacin a la divisin sucesoria en los arts. 3505 a 13. Finalmente - y quiero limitar esta ejemplificacin, que va invadiendo el terreno del estudio positivo del asunto - el art. 724 es tambin limitado en ms de un respecto. Las obligaciones se extinguen no slo por el pago, la novacin y los dems seis modos que en l se contemplan. Tambin pueden extinguirse por vencimiento del trmino, por cumplimiento (o incumplimiento, segn los casos) de la condicin, por incapacidad del deudor (segn ocurre en las de hacer), por fallecimiento del obligado, por prescripcin, por nulidad del acto jurdico de que derivan, etc. No slo eso. La renuncia de los derechos del acreedor, lo mismo que la transaccin, que se especifica en dicho artculo, pueden extinguir algo ms que obligaciones: se puede renunciar una servidumbre o una herencia, como cabe transigir sobre dominio o privilegios, en nada de lo cual hay obligacin alguna de por medio. Ms todava. La remisin de la deuda no es sino una forma de la renuncia, de donde se colige que uno de los dos medios extintivos est de sobra, como pasa con la renuncia, ya que la remisin es, cabalmente, la renuncia de un derecho creditorio. En resumen, ese art. incluye sin derecho disposiciones generales que corresponden a los actos jurdicos, y que, por lo mismo, no estn bien caracterizadas. En conclusin, pues, la metodologa legislativa es no slo un deber cientfico, es tambin una exigencia de buen sentido que entraa varias virtualidades de orden bien prctico: caracteriza una institucin, o un precepto, al determinar el contenido y la extensin de la misma, por donde se puede saber qu es lo general, o ms o menos general, y qu es lo particular; establece la filiacin de las instituciones, y nos da a conocer as cules son las subordinantes y cules las subordinadas, lo que permite la aplicacin de principios analgicos y generales, por lo mismo que se sabe cules son las instituciones anlogas, cules las diferentes, y cules las ms extensas y fundamentales; reduce a comn denominador una serie de preceptos, ya que los contempla en la faz general de su rgimen, lo que evita el tener que repetir los que conciernen a la condicin o al plazo con relacin a cada categora de actos jurdicos, y lo que conduce a una verdadera y positiva simplificacin legislativa, uno de cuyos ideales no puede ser sino el de su nmero progresivamente restringido, a cuyo efecto es indispensable remontarse cuanto sea posible a lo general y extenso; etc. Bien puedo limitar a lo dicho esto de la justificacin de la metodologa legislativa. No ser tarea fcil la de controvertir con xito su necesidad, al menos si se lo quiere hacer con argumentos y con ciencia, y no con desplantes que son la negacin misma de toda discusin y de cualquier ciencia.

54.- Slo quiero hacerme cargo, al terminar estos preliminares, de una observacin que es bastante corriente. Se dice que por buena que sea la metodologa en la doctrina, de ello nada se puede inducir con relacin a la de los cdigos. Estos, se agrega, son obras legislativas y prcticas, no tratados de enseanza o de ciencia, por donde toda esa disciplina que se quiere ver en la metodologa est de ms en ellos. Hay en ello un error. Lo nico cierto es que los cdigos no son obras de enseanza ni de ciencia. Pero la conclusin que de ah se saca es bien ilgica: la metodologa est de sobra en los cdigos. No son los cdigos obras de ciencia (para limitarme a la comparacin de ms momento), pero son, o deben ser, expresiones de ciencia. Qu es el cdigo francs sino la condensacin cientfica de Pothier? Qu es el cdigo alemn sino la sntesis de la ciencia jurdica de los germnicos? Acaso nuestro cdigo no es la expresin de la ciencia de su autor? Por ventura los cdigos suizos resultan otra cosa que el trasunto cientfico de sus codificadores primarios, Munzinger y Huber? Pero dnde se ha visto la antinomia que se pretende entre los cdigos y la ciencia? Si la ciencia jurdica incluye en su contenido - y no podra ser de otra suerte, por lo mismo que nada debe quedar, en materia intelectual, fuera del mbito de la ciencia, so pena de que sta, al ser diminuta o unilateral, deje de ser ciencia - el aspecto legislativo del derecho, junto con la costumbre, la jurisprudencia y todo el resto de la disciplina jurdica, que es una en esencia y que no puede diversificarse... No, pues. Es concebible, y natural, que en un cdigo se omita todo lo que hay de observacin, de anlisis, de meramente enunciativo o doctrinario, etc., en la ciencia. Como que todo ello no es sino un andamiaje que en la misma ciencia sirve de medio y no de fin. Es fundado que en los cdigos se haga caso omiso de las controversias, demostraciones y de todo lo dems que atae a la dialctica. Pero en nada de ello cabe ver la exclusin que se pretendera de lo sistemtico del plan y de lo subordinado de las instituciones legislativas en aqullos. Es que, si se extrema un poco las cosas, ni siquiera es imaginable esa pretensin: no s yo a quin se le ocurrira suprimir los principios generales, mezclar la tutela con la condicin, o el beneficio de inventario con la novacin o el reconocimiento de deudas, o bien hacer preceder la legislacin de las personas por la de las herencias. No puede abrigarse la menor duda: la metodologa es tan indispensable en un cdigo como en una obra de ciencia. Lo que es ms, en ambos supuestos llena los mismos objetivos, aunque no responde a idnticos fines: en materia cientfica se trata de una ordenacin de ideas y conceptos, al paso que en materia jurdica se trata de una ordenacin de reglas. Pero en los dos casos se persigue un objeto comn: se quiere mostrar la coordinacin sistemtica y fundamentalmente unitaria de los diversos elementos (nociones o normas) que constituyen, en trabazn en que todo es fin y medio, en urdimbre en que nada es independiente y en que todo est en todo, lo orgnico e integral de cada institucin, de las diversas instituciones del derecho que en el cdigo se tengan en mira. Por lo dems, no hay cdigo que no tenga su plan y que no adopte una metodologa. Y el asunto se agrava ante la circunstancia de que en los cdigos ms recientes, y los mejores del mundo, se ha acentuado la propensin hacia una

metodologa consciente y bien cientfica, como acontece con los cdigos alemn y suizo, al extremo de que en este ltimo se ha llevado la tendencia al mismo articulado legal, cuyos preceptos se van sucediendo en una ordenacin rigurosa que desciende siempre de lo ms general y abstracto a lo ms particular y concreto. 55.-Vayamos ya, es bien tiempo, a la metodologa de nuestro cdigo, y veamos as hasta qu punto es exacta la afirmacin del codificador, consignada en la nota de remisin de su primer libro, de que ella le haba exigido los mayores estudios, pues estaba convencido de que un solo articulo de un cdigo puede decidir de todo el sistema que deba observarse en su composicin, o hacer imposible guardar un orden cualquiera, a cuyo efecto debi proscribir, como absolutamente defectuoso, el mtodo de las Institutas y el del cdigo de Chile, as como el del cdigo francs y el de los distintos cdigos que lo tomaran por modelo, pues en ellos no hay ni podra haber mtodo alguno, por donde concluy siguiendo a Freitas. He aqu el plan ms general del cdigo: personas, derechos personales en las relaciones civiles, derechos reales y derechos reales y personales; fuera de un titulo preliminar sobre las leyes y sobre el modo de contar los plazos en derecho, y amn de un titulo complementario, y transitorio, sobre aplicacin de las leyes. He aqu, ahora, las subdivisiones ms amplias de cada una de tales cosas (que, es sabido, corresponden a cada uno de los cuatro libros del cdigo). El libro I abarca dos secciones, la primera de las cuales se refiere a las personas en general, y la segunda de las cuales contempla los derechos personales en las relaciones de familia (matrimonio, patria potestad, hijos, parentesco, tutela y curatela; como la primera es relativa a las personas naturales y jurdicas, al domicilio, al nacimiento y al fin de las personas, a los ausentes, a los menores, a los dementes y a los sordo-mudos). El libro II comprende tres secciones, de las cuales la primera (sin titulo especifico) se llena con las obligaciones en general (naturaleza, modalidades, efectos y especies) y con la extincin de las obligaciones (pago, novacin, etc.), la segunda contiene los hechos y actos jurdicos (manifestaciones de voluntad, simulacin, fraude, formas, nulidad y actos ilcitos), y la tercera y ltima legisla las obligaciones que nacen de los contratos en general y en particular. El libro III no tiene subdivisiones fundamentales. El libro IV, previo un titulo liminar sobre la transmisin de los derechos en general, se divide en tres secciones relativas a las sucesiones, a los privilegios y a la prescripcin. 56.- Precisa hacer constar, desde luego, que no es del todo exacto que el codificador haya seguido a Freitas. El plan de la Consolidaao de ste es el siguiente: parte general, relativa a las personas y a las cosas; y parte especial con dos libros, de los cuales el primero versa sobre derechos personales (en las relaciones de familia y en las relaciones civiles), y el segundo atae a varios derechos reales, a las sucesiones y a la prescripcin. El plan del Esboo, mucho ms completo y sistemtico que el de la Consolidaao es ste (exceptuando un ttulo preliminar sobre el lugar y el tiempo en las relaciones jurdicas) : una parte general con un solo libro, y una parte especial que debi contener cuatro libros, ya que, como se sabe, la herencia no ha sido tocada por Freitas, que ni siquiera termin lo relativo a derechos reales; el libro de la parte general se refiere a los elementos del derecho (personas, cosas y hechos) ; el libro

inicial de la parte especial, y II del Esboo discurre sobre derechos personales, en general (obligaciones y extincin de las obligaciones), en las relaciones de familia (matrimonio, paternidad, parentesco, adopcin, tutela y curatela), y en las relaciones civiles (contratos, actos lcitos que no son contratos, actos involuntarios, hechos que no son actos y actos ilcitos) ; y el segundo, o III, legisla los derechos reales, en general (naturaleza, posesin, efectos y extincin), sobre cosas propias (dominio y condominio) y sobre cosas ajenas (usufructo, servidumbres, etc.). No puede as decirse que el codificador lo haya seguido ni aun en lneas generales. Ha suprimido esa parte general, relativa a lo comn en cualquier relacin jurdica, como es lo de las personas, cosas y hechos, que centraliza, condensa y simplifica una serie enorme de preceptos particulares. Libro I: las personas estn incluidas en el libro de la familia, como si no hubiera personas en las obligaciones, en los derechos reales y en las sucesiones; los hechos son apenas una seccin del libro de los derechos personales en las relaciones civiles, y hasta vienen despus de las obligaciones, cuando hay muchos hechos que nada tienen que ver con los derechos personales (la posesin, la accesin, la sucesin hereditaria, etc.), y cuando las obligaciones son mucho menos generales que los hechos, desde que stos producen, como acaba de verse, muchas situaciones jurdicas que estn bien lejos de resolverse en derechos creditorios; las cosas estn junto con los derechos reales, como si no hubiera cosas en las obligaciones, en la familia y en las herencias. En el libro II ha juntado las modalidades de los actos jurdicos (condicin, cargo y plazo) con las obligaciones, como si no pudiera haber una servidumbre o un derecho sucesorio sujeto a ellas; ha incluido entre los contratos la eviccin y los vicios redhibitorios, que en Freitas figuran, lo dije ms arriba, entre las obligaciones que dimanan de hechos que no son actos; etc. En el libro III ha omitido lo de las tres secciones del jurisconsulto brasileo; etc. En principio, lo que ha tomado de Freitas en materia metodolgica de fondo no ha sido ms que aquello de la separacin de las obligaciones con respecto a los contratos, as como varias denominaciones (derechos personales en las relaciones de familia o en las relaciones civiles, fin de la existencia de las personas, obligaciones con relacin a su objeto o con relacin a las personas, etc.). Y la verdad es que el plan de Freitas, particularmente el del Esboo no slo no ha sido seguido, sino que casi siempre ha resultado desmejorado. Es que no podra haber sido de otra manera. En la nota de remisin del primer libro se lee lo que sigue: En este libro (tercero) pueden contenerse los testamentos y herencias, porque la sucesin comprende tanto los derechos reales, como los derechos personales del muerto, y como medio de adquirir, se aplica a las obligaciones como a la propiedad de las cosas. O puede ponerse separada en un cuarto libro la vasta materia de las sucesiones. Como se ve, el codificador no tenia idea hecha del cdigo antes de empezarlo, ni siquiera despus de terminado el primer libro del mismo, pues dudaba si la materia sucesoria corresponda al libro de los derechos reales o deba ir aparte. La falla es evidente. Nadie en el mundo tiene derecho de emprender ninguna obra orgnica, sin estar al cabo de su contenido de fondo, del conjunto de principios bsicos que en la misma habrn de ser desarrollados y aplicados. Lo contrario

equivale a nadar a la aventura, sin gua ni orientacin. El insistemtico empirismo que subsiga, la hesitacin y las mismas contradicciones que fatalmente se originen, tienen en principio su arraigo en esa inestabilidad, en la inexistencia de ideas generales y dominantes. 57.- Es apenante decirlo, pero no cabe ocultarlo. Lo que es cierto es que, con todas esas fallas, la metodologa de nuestro cdigo es bien superior a la del cdigo francs y a la de todos los cdigos que hasta entonces navegaron en sus aguas. El libro I de aqul (sin contar el ttulo preliminar sobre publicacin y aplicacin de las leyes en general), no merece, del punto de vista metodolgico, muchas ms criticas que el nuestro. Lo mismo pasa con el libro II, que corresponde a nuestro III (derechos reales). Pero el libro III es un perfecto mosaico de las cosas ms disparatadas, que resultan caracterizadas con los sentidos ms incorrectos en ms de una situacin. Se trata en l de los medios de adquirir la propiedad. Entre ellos figuran las sucesiones, las donaciones y testamentos, las obligaciones (sin excluir las que proceden de actos ilcitos), los contratos, la sociedad conyugal, los privilegios, la expropiacin forzosa, etc. En verdad que eso de que la sucesin sea un medio de adquirir la propiedad es demasiado diminuto y excesivamente material: la sucesin es, por sobre todo, la investidura de la personalidad del de cujus en la del heredero, que lo sucede y que ocupa su lugar jurdico; como consecuencia de ello viene, entre otras cosas (la responsabilidad por las obligaciones del de cujus, etc.), lo de la adquisicin de la propiedad. Lo propio corresponde apuntar con relacin a varios otros supuestos: las obligaciones jams son medios de nada, pues son el reverso de un derecho y entraan el consiguiente vinculo; el rgimen de la sociedad conyugal es un simple apndice de el del matrimonio, y contiene el aspecto principalmente - no exclusivamente, pues, en l hay que mirar las relaciones patrimoniales de los cnyuges para con los hijos econmico de aqul, con el cual se liga tan de inmediato, sin contar que en muy buena parte est bien lejos de implicar un medio adquisitivo de nada, ya que el marido apenas si administra y usufructa (y aun esto no siempre) los bienes de su mujer; el prstamo, el depsito, la fianza, etc., no hacen jams adquirir propiedad alguna; et sic de coeteris. Cierto que varios de los cdigos inspirados por el francs han mejorado la metodologa de este ltimo. Tal acontece con el italiano, por ejemplo, que pone las sucesiones testamentarias junto con las intestadas, en vez de paralelizarlas con las donaciones; que no confunde las obligaciones con los contratos; que clasifica admirablemente las fuentes de las obligaciones; etc. Pero en el fondo todos han respetado la arquitectura del modelo, y ninguno alcanza las relativas bondades metodolgicas del nuestro. 58. - Tambin es verdad que el nuestro pudo quedar mucho ms mejorado. Freitas y Savigny, para limitarme a las fuentes ms sistemticas de que se vali el codificador al respecto, pudieron ser seguidos con ms acierto y con mayor ciencia, Ya se lo ha visto en lo antes dicho, Pero es que hay bastantes observaciones que hacer todava. Sin necesidad alguna de insistir en detalles, como los relativos a la psima ordenacin del articulado legal

en materia de obligaciones del locador o del locatario, del mandante o del mandatario, de los socios, del heredero beneficiario, etc, y en punto a extincin de la locacin, del mandato, del usufructo, etc, as como en lo que concierne a patria potestad, a obligaciones de dar cantidades, a obligaciones solidarias, a legados, etc., donde se hace un ple-mle de lo ms arbitrario y confuso; fuera de ello, repito, hay no poco que apuntar, He aqu desubicaciones de bulto. La general transmisin de los derechos (ttulo inicial del libro IV) tiene, evidentemente, su lugar adecuado en materia de derechos en general, la cual, a su turno, forma parte de los hechos generadores de derechos; por donde todo ello es asunto de derecho civil general, y debe figurar, por eso mismo, en la parte tambin general del cdigo. Lo propio cabe sealar respecto de la prescripcin y los privilegios, en lo que ambas instituciones tienen de fondo: la naturaleza, el momento inicial, la oposicin, los efectos, la irrenunciabilidad, la suspensin y la interrupcin de la prescripcin, todo ello, debi formar parte de ese libro general, pues se refiere a la extincin de los derechos; y los privilegios reclamaban igual lugar, en cuanto son seguridades o refuerzos de los derechos. Claro est que lo particular tena ubicacin adecuada en otras partes: la prescripcin adquisitiva, en los distintos medios de adquirir derechos reales por la posesin; los diversos casos de prescripcin liberatoria, al final de los correspondientes derechos o acciones; cada orden de privilegios, junto con los derechos conexos; en el enriquecimiento sin causa (que pudo figurar en la materia de los hechos), se habran colocado instituciones tan disimtricas en el Cdigo, como el pago indebido, la gestin, la actio in rem verso, el empleo til, etc.; la cesin es algo ms que un contrato (pues dimana de fuentes diversas: subrogacin, renuncia, actos de liberalidad, etc.), y tenia lugar propio o en los hechos (si abarca derechos, y no simplemente derechos creditorios) o en las obligaciones (si no se refiere ms que a los derechos de tal carcter); etc. Es lo que se ha hecho en los recientes cdigos alemn, suizo y brasileo, particularmente en materia de prescripcin (ya que es notorio lo reacios que son los citados cdigos europeos en lo que toca a los privilegios), si bien no del todo en el primero y en el tercero, que han legislado la prescripcin unitariamente, juntando los principios de fondo con las prescripciones especiales de los diferentes derechos. Y lo mismo hay que observar con relacin al segundo captulo del titulo preliminar, ya que el cmputo de los trminos no puede referirse sino a los derechos, habindose preferido el expediente de hacer de tal materia un apndice incoloro y heterogneo del expresado ttulo, simplemente porque no se ha sabido dnde colocarla. Es verdad que Freitas no haba procedido diversamente. Pero es que el mrito habra consistido, cabalmente, en mejorar la obra del jurisconsulto brasileo; mucho ms si se tiene en cuenta que Savigny, en su Sistema, tena mostrada la buena pauta en ms de uno de tales supuestos, como aconteca con el cmputo de los trminos y con la misma prescripcin, por ms que a este segundo respecto el jurisconsulto alemn se refiriera al derecho procesal. Los daos e intereses en materia de obligaciones debieron formar cuerpo con los consiguientes factores de imputabilidad (dolo, culpa, mora), todo lo cual debi entrar en los efectos (o en la inejecucin) de aqullas.

La clusula penal (daos e intereses convencionales) corresponde a los contratos, no a las obligaciones. Las obligaciones naturales pertenecen a la naturaleza o a los efectos de las obligaciones. La indeterminacin de las prestaciones obligatorias abarca toda una gradacin, que va desde la obligacin facultativa a la de dar sumas de dinero, a travs de la alternativa, la de gnero limitado, la de gnero y la de dar cantidades: en el cdigo las tres del fin de la gradacin preceden a las alternativas, stas anteceden a las facultativas, y las de gnero limitado (unum, o incertum, de certis) , estn como perdidas, all en un articulejo relativo a la imposibilidad del pago (893). El reconocimiento de las obligaciones no tiene nada que ver con la solidaridad ni con las obligaciones miradas del punto de vista de los sujetos: el codificador ha querido tomar - sin derecho, por lo mismo que se trata de algo adjetivo y que corresponde as al derecho procesal, ya que no est de por medio lo que es de fondo en las promesas de deuda del cdigo alemn (v. Saleilles, Thorie de l'obligation, n 264 y ss.) - aquello de los actes recognitifs del cdigo francs, que se refiere a la prueba de las obligaciones, y no ha sabido dnde ubicarlo. En materia de contratos, la prenda y el anticresis figuran entre los derechos reales, cuando en el art. 1142 haba dispuesto otra cosa. El capitulo inicial de la locacin est de ms: sus preceptos corresponden o a las obligaciones de las partes o a la conclusin de la locacin. Entre las obligaciones del locador hay derechos del mismo (o correlativas obligaciones del locatario), y viceversa con relacin a este ltimo. Lo mismo pasa en materia de mandato. Y lo mismo se tiene en sociedades: muchos de los arts. relativos a las obligaciones de los socios entre si se refieren a las que tienen para con la sociedad, como no pocas de las obligaciones de los socios respecto de terceros (o viceversa) corresponden a relaciones jurdicas entre la sociedad y los socios o entre la sociedad y los terceros. El mandato - y aqu se dispona del gran precedente de Savigny en su Sistema - es mucho ms que un contrato. Es una modalidad del consentimiento en cualquier acto jurdico (la tutela y la curatela son mandatos; el matrimonio y el reconocimiento de hijos naturales pueden ser hechos por mandatarios; etc.). De ah la necesidad del art. 1870, que habra sobrado si se hubiera colocado la institucin donde cuadraba. En cuanto a derechos reales, me bastar con sealar la circunstancia ms amplia, cual es la de que entre las numerosas restricciones del dominio se haya involucrado toda una serie de servidumbres, que habran tenido su lugar adecuado en el titulo respectivo. Por lo dems, en las observaciones que preceden me he limitado, como se comprender, a las materias contempladas en el cdigo. Que si se fuera a las materias no legisladas, particularmente a las de derecho contemporneo, las fallas serian ms graves.. Pero esto, sobre todo lo ltimo, es ajeno al carcter del presente trabajo, razn por la cual debo omitirlo. 59.- Debo decir, para terminar con esto de la metodologa del cdigo, que el plan ideal es para mi el de los pandectistas alemanes (que en el fondo no han hecho ms que copiar a Savigny), como puede verse en las obras de Dernburg y de Windscheid, seguido a la letra, en sus lneas generales, en el cdigo civil japons, por mucho que la redaccin originaria de ste haya sido obra de un francs. A ella tienden las ms

recientes obras francesas, segn lo demuestran las de Capitant, de Planiol y de Colin y Capitant, inspiradas en el nuevo plan de estudios que por el estilo del germnico se ha implantado en Francia desde 1895. Y a ella responden casi todas las obras italianas, de entre las cuales me bastar citar las de los autores ms recientes: Gianturco, Cimbali, Gabba, Giorgi, etc., especialmente el Trattato de Chironi y Abello y las Istituzioni de Pacchioni y de Chironi (que son integrales, y no parciales, como las de los anteriores), que han sacudido el yugo del cdigo y el precedente francs a que todava quedaron sujetas las Istituzioni de Lomonaco y de PacificiMazzoni; as como varios tratados de fondo, de entre los cuales recuerdo los de Fiore, Ricci, Bianchi, etc. Y tambin en ella se abreva el proyecto de cdigo civil ruso, as como, en buena parte, los cdigos suizo y brasileo. Es, como se sabe, la siguiente: parte general, en que se incluye los distintos elementos del derecho, como las personas, las cosas y los hechos o actos jurdicos, as como varias otras cosas, que en el cdigo alemn se refieren a plazos y trminos, a prescripcin, a seguridades y a ejercicios de derechos; y parte especial, en que sucesivamente se legisla sobre derechos reales, derechos creditorios, derechos de familia y derechos sucesorios. He aqu las razones que me parecen justificar ese plan de fondo. La parte general no puede ser objeto de duda, exceptuado, claro est, lo relativo a detalles, pues no todos siguen al cdigo alemn: Capitant, en su hermosa 1ntroduction a l'tude du droit civil, incluye el derecho en general, los derechos subjetivos y la prueba, y excluye las seguridades y el ejercicio de los derechos; Dernburg y Windscheid se ajustan casi del todo al cdigo germnico; la Introduccin de Aubry y Rau, que corresponde a la parte general de su preciada obra, se refiere a cosas, especies de derechos, generalidades sobre adquisicin de derechos, y posesin; Chironi y Abello discurren sobre derecho objetivo y sus fuentes, etc. (lo mismo que Dernburg y Windscheid), as como sobre transcripcin y prueba; Freitas, lo propio que el cdigo brasileo, contempla lo escueto de las personas, las cosas y los hechos jurdicos; los cdigos suizos no contienen dicha parte, por razn evidente de su juego separado; el proyecto de cdigo civil ruso (a la vez civil y comercial) versa sobre personas, bienes, adquisicin, extincin y defensa de los derechos; las Insituzioni de Chironi abarcan la ley, el derecho subjetivo, las pruebas del estado civil, la transcripcin y los actos ilcitos, adems de lo comn de las personas, las cosas y los hechos jurdicos; Crome, en su obra Parte generale del diritto privato francese moderno, estudia el expresado derecho, previos unos captulos sobre derecho objetivo y subjetivo, con el criterio de los pandectistas alemanes; etc. Expuesto en la citada parte general todo cuanto concierne a los elementos y efectos comunes de cualquier relacin jurdica, es menester comenzar por la relacin jurdica ms simple, cual es la del derecho real, que no supone ms que el titular del derecho y la cosa, y que est, o puede estar, implicada en las restantes. Viene en seguida la relacin ms compleja del derecho creditorio, que supone, o puede suponer, el sujeto activo y la cosa (o el hecho, positivo o negativo, que a ella equivale jurdicamente), como en la del derecho real, y adems el sujeto pasivo del inmediatamente obligado, ya que el titular de un derecho real no lo tiene, y ya que el sujeto pasivo de todo el mundo que corresponde a este derecho, segn las

concepciones de Roguin y de Planiol, es comn a cualquier derecho. Tienen que seguir luego, no habiendo otras relaciones jurdicas elementales, los estados o situaciones jurdicas en que hay concurrencia de las dos clases de derechos, personales y reales, como son el de la familia y el de las sucesiones: en la familia hay relaciones personales hoc sensu y patrimonios integrales; y en las sucesiones se trata, en principio, de la sancin econmica del derecho patrimonial de la familia, mediante la adecuada reparticin y liquidacin de los bienes respectivos. 60.- S que cabe oponer ms de un reparo al criterio esbozado. Se observara, desde luego, que el mismo cdigo alemn contempla las obligaciones antes que los derechos reales, y que en el cdigo suizo la familia y las sucesiones preceden a los derechos reales, as como en el cdigo brasileo estos derechos vienen despus de los de familia y de los de obligacin, lo propio que en el proyecto ruso, en el cual, adems, los derechos creditorios subsiguen a las sucesiones. Se me argumentara con la clasificacin de Picard (Le droit pur, p. 92), que no ve ms que derechos estrictamente personales, de obligacin, reales e intelectuales; con Roguin (La regle du droit, n 104 y ss.), que hace hincapi en sus derechos absolutos y relativos, y que insiste en que un cdigo no debe ser hecho para los peritos sino para el pueblo, por donde no hay que seguir las clasificaciones fundadas en la naturaleza de las relaciones jurdicas, sino las que estn de acuerdo con la unidad relativa de cada institucin, de tal suerte que a propsito de propiedad se contemple todo cuanto concierna a sta (derechos creditorios, etc.); con Huber, que en su fuerte Expos de motifs de lavant projet du code civil suisse, p. 18, y concordando con Roguin en buena parte, pretende una metodologa no cientfica sino inspirada en las exigencias populares, en cuya virtud se presente ante todo lo ms fundamental de las personas, la familia y las sucesiones; con Bevilaqua, que en su Cdigo civil dos Estados Unidos do Brazil, t. I, p. 80 y ss., se alista en la concepcin de los jurisconsultos suizos, y ve en la familia lo ms fundamental y primario de las situaciones jurdicas, razn por la cual debe ocupar el primer puesto en el orden metodolgico del cdigo; etc. No hay duda acerca de lo bueno de tales puntos de vista, perfectamente concebibles ante la circunstancia de que en derecho todo es recprocamente fin y medio, como dira Kant, pues todo constituye un conjunto orgnico en que hay interferencias mutuas de relaciones jurdicas de cualquier gnero, y donde la propiedad no es concebible sin obligaciones anexas al consiguiente derecho, ni la obligacin es imaginable fuera de su juego en materia de propiedad, etc. De ah que cualquier clasificacin, como en los supuestos ms firmes de las clasificaciones zoolgicas o botnicas, tenga que tropezar con el inevitable obstculo de no poder ser categrica, por lo mismo que sus categoras jams sern susceptibles de una delimitacin cabal y plena. Creo, con todo, que la metodologa germnica, tan fielmente seguida por el cdigo japons y por los ms recientes tratadistas italianos, es la mejor, o, si se prefiere, la menos expuesta a reatos crticos. Concibo y admito que los cdigos procuren interpretar la psicologa popular, a objeto de poder infiltrarse en la respectiva conciencia. Hasta acepto que se haga de ello un dogma primordial. Pero no columbro estas dos cosas: ni que en obsequio al

pueblo se pueda hacer un cdigo de vulgaridades jurdicas, ni que la ciencia resulte antinmica respecto de la conciencia popular. Si extremsemos lo primero, sera menester un cdigo eminentemente casuista, ya que las ideas generales no resultan fciles para las mentes incultas, y correspondera as un articulado de muchos miles de preceptos expuestos en la lengua rudimentaria consiguiente; cosa que no creo entre en la intencin de los juristas suizos y de Bevilaqua. De ah que lo popular tenga que ser sacrificado en parte, en obsequio al fondo necesariamente tcnico de cualquier obra de ciencia como un cdigo, segn acontece en los mismos tratados doctrinarios y aun en literatura y en las dems artes. Y si se me replicase que la limitacin no tiene por qu llegar al extremo del plan de fondo de los cdigos contestara - y aqu viene la respuesta al segundo de los dos puntos antes indicados que ninguna ciencia tiene el derecho de serlo mientras no se acomode a todas las contingencias que condicionan los fenmenos respectivos, por donde la ciencia jurdica - y los cdigos que son fatal expresin de ella - que no tenga en cuenta la mentalidad popular, donde se forma y donde vive el derecho, no merecera llamarse tal. Pero la como antinomia que se quiere ver en materia metodolgica no existe sino en la medida comn a cualquier otro aspecto del cdigo, ya que no es dable una concordancia plena entre el cdigo y la conciencia del pueblo, por lo mismo que el pueblo es una entidad que precisa educar y levantar, as en legislacin como en ciencia o en arte. Yo no dudo acerca de lo fundamental de la familia como institucin jurdica. Pero dudo sobre el alcance de ello. Cuando un individuo cualquiera se encuentra en presencia de una situacin de derecho, es muy discutible que la refiera a la familia, pues bien puede tratarse de algo que es totalmente ajeno a sta, como pasara en el cobro de una deuda, en un desalojo o en una reivindicacin. La familia es fundamental, s, pero en su esfera: en las relaciones de los correspondientes miembros, en las sucesiones, etc. En el resto no tiene ni puede tener voz alguna. Por lo dems, quisiera yo saber qu se adelantara con hacer adquirir al pueblo la nocin jurdica de la familia. Se hallara ste habilitado en nada para dominar el juego de la compraventa, del alquiler o del empeo?. Ms aun, las controversias de orden familiar son relativamente escasas en el pueblo: los bienes, que son los grandes disolventes de muchas familias, son tan reducidos que deciden poco o nada en sentido alguno. De ah que ni por ese lado se tendra gran cosa para hacer entrar en la conciencia popular aquella nocin, cuya importancia parece as, en lo comn de la actividad civil de los hombres, distar bastante de la magnificacin aludida. Yendo a lo ms concreto y secundario de las observaciones antes sentadas, cabe apuntar que la clasificacin de Picard puede ser descartada sin ms trmite por su evidente insuficiencia; no incluye la familia (que supone, o puede suponer, los cuatro rdenes de derechos del jurisconsulto belga), ni las sucesiones, que implican, o pueden implicar, los tres ltimos. En cuanto a Roguin, no es mucho lo que es dable oponerme. Su plan no difiere del que sostengo sino en lo que toca a la familia, que est en la base de lo que se puede llamar la parte especial del mismo. Le siguen los derechos reales, vienen despus los de obligacin, y lo terminan los sucesorios. Ya es ms acentuada la diferencia en el plan de Huber, que es el del cdigo suizo, pues si las obligaciones subsiguen a los derechos reales, ambos rdenes jurdicos van

precedidos por los derechos de familia y de sucesin. Repito que no lo hallo justificable en lo ltimo. Las razones de Huber no me parecen nada convincentes. Admito que el perodo primario de la percepcin psicolgica sea total o sincrtico, y no parcial ni analtico, por donde los profanos en derecho no ven en una situacin jurdica dada los elementos que la constituyen sino la situacin misma, como puede pasar en las situaciones de la familia y de la herencia. No hay en ello sino una aplicacin de todo un principio, que han sealado hace mucho los psiclogos y los educacionistas; el nio no habla analticamente, por palabras, sino sintticamente, por frases; de igual modo - y recuerdo a propsito las observaciones que Spencer ha desarrollado al respecto en su Education, p. 141 y ss.- dibuja no por lneas sino por figuras; etc. Y as como las palabras y las lneas son lo abstracto y racional, al paso que las frases y las figuras son lo concreto y emprico, esto es, lo inmediato; de igual suerte, el derecho real o el derecho de obligacin son lo elemental, lo abstracto, lo remoto, mientras que la familia, un contrato, las sucesiones, etc., son lo directo, lo experimental y lo que se ofrece diariamente a la percepcin y a la consiguiente consideracin. Por eso creo que en la enseanza elemental del derecho sera menester empezar no por las nociones ms simples, por el alfabeto jurdico, como dira Ihering, sino por las instituciones complejas, a efecto de mostrarlas en su sincrtica unidad, y a fin de aprovechar la natural predisposicin del educando en tal sentido, que ya tiene una como visin ms o menos confusa de ella, y que no hace ms que afirmar concretamente los datos inorgnicos de su deficiente experiencia. Luego vendra lo analtico e inductivo del asunto, vale decir, el estudio particularizado de cada uno de los elementos institucionales. Por ltimo se llegara a la sinttica y racional recomposicin de todos esos elementos, y, progresivamente, de las instituciones parciales a la institucin ms amplia que constituyen (los contratos en el contrato, el contrato y el delito en el derecho de obligacin, el derecho de obligacin y el derecho real en el derecho civil, el derecho civil y los derechos comercial, industrial, etc., en el derecho privado, etc.), hasta la unidad de fondo de todo el derecho, y aun a la orgnica centralizacin de ste y de las disciplinas sociales y la misma filosofa. Pero, dijo, ello es as en la enseanza. Y no creo que se pueda sostener que un cdigo es un tratado de enseanza hoc sensu. Aun cuando se tome el concepto en sentido amplio, esto es, en el de que el cdigo es un libro que debe tender a ser aprendido con facilidad, para lo cual se impone que en l se consulte la indicada psicologa, que reclama ante todo lo sincrtico y total de la percepcin; aun en esta acepcin se errara. Lo sincrtico de la percepcin es un perodo meramente preliminar y transitorio. El fondo de la percepcin se resuelve en un anlisis previo que permita la sntesis ulterior. De ah que en la misma enseanza, aquellas nociones sincrticas a que aluda en el prrafo precedente tengan que ser sumarias, y hasta puedan ser postuladas - como acontece - en m{s de un supuesto en la enseanza del idioma, en que el educando ya conoce, siquiera por intuicin, lo que es una frase, por donde no es indispensable insistir al respecto para poder desentraar los elementos de la misma - en la explicacin analtica que inmediatamente cuadra. De otra suerte resultara que pospondramos lo importante a lo accesorio, lo permanente a lo accidental y lo superior a lo secundario. No se olvide que el fondo de cualquier

ciencia, y de la consiguiente enseanza, es un principio inductivo, lo que conduce a que se vaya de lo simple a lo compuesto (habla Spencer por mi intermedio: Education, p. 116 y ss.), de lo indefinido a lo definido, y del anlisis a la sntesis, que es el ideal de toda ciencia y del conocimiento mismo; ya que, segn la expresin de Kant (seguido por la ms moderna psicologa, como puede verse en las 1des gnrales de Ribot, en la Synthese mentale de Dwelshauvers, etc.), la expresin sinttica del pensamiento es la ley suprema de la razn, de lo cual se tiene muestras acabadas en las obras de las intelectualidades ms eminentes, como las de los hombres geniales. Asi, pues, el cdigo, que es una expresin jurdica de la ciencia (como sta no es ms que la resultante de los hechos consiguientes y de la intelectual disciplina de los rganos humanos del derecho), no hace otra cosa que presentar la ciencia ya concluida y hecha. Por eso, y como en cualquier obra anloga (un tratado de matemticas o un producto artstico o literario), debe ofrecer un resultado o un fin, no un medio o un recurso. Y por eso se impone como un efecto, cuyas causas o factores es menester desentraar, cosa que no es factible sino en una tarea de anlisis, de observacin y de abstraccin inductivas, que es de rigor en cualquier disciplina. Termino, por lo tanto, reafirmando mi punto de vista, y diciendo que la doctrina de Huber y del cdigo civil suizo no tiene en cuenta estas dos cosas: que el verdadero estudio de los cdigos y del derecho tiene que empezar por los respectivos elementos; y que nada se adelanta con anteponer las instituciones fundamentales de la familia y de las sucesiones a los expresados elementos, por lo mismo que del punto de vista de la educacin popular, el lugar que ocupe una institucin es poco menos que indiferente, pues siempre queda lo esencial de su explicacin y de su asimilacin, para lo cual el susomentado anlisis ser siempre absolutamente indispensable. Y remato el asunto advirtiendo que nunca me ha sido posible explicarme las razones en cuya virtud el legislador alemn ha pospuesto los derechos reales a los de obligacin. No me lo han permitido ni la escasez de mis elementos de informacin al respecto (Crome, Dernburg, Windscheid, Saleilles, Gny, etc.), que nada precisan ni indican al respecto; ni, menos todava, he podido inducirlo de motivo alguno. De todos modos, lo he advertido ya, el criterio a que tal metodologa responde no es el que predomina en la ciencia jurdica alemana.

V.- EL FACTOR CULTURAL

61.-He aqu el ltimo factor de que habr de ocuparme: el cultural. Me he complacido en llamarlo as, porque su contenido corresponde a circunstancias de cultura y a sociedades cultas. Se trata de un orden de relaciones que va desenvolviendo la civilizacin all en lo superior y desinteresado de la vida, y que van reclamando la sancin legislativa al mismo ttulo que las relaciones ms inmediatas de lo econmico y pecuniario. Incluyo en ellas el derecho al nombre individual, el bien de familia, la extensin de

las obligaciones naturales, el valor no patrimonial de la prestacin obligatoria en los contratos, la indemnizabilidad del dao moral contractual, la propiedad artstica y literaria, etc. Ya preveo una observacin, una doble observacin. Cmo!, se dir, las cosas morales pertenecen a la moral, no al cdigo, que es eminentemente una ley econmica. iCmo!, se agregar, el codificador, en el mejor de los supuestos, no ha podido ocuparse de relaciones semejantes, porque todas ellas son de derecho muy reciente. La primera observacin dista mucho de ser fundada. El cdigo civil no es una ley econmica. No hay nada de patrimonial o pecuniario en el matrimonio (advirtase que digo matrimonio, y no sociedad conyugal), ni en el honor y los dems derechos personales cuya violacin obliga a una indemnizacin adecuada (art. 1075 y sus concordantes), ni en las obligaciones naturales (que para el codificador nacen del derecho natural y de la equidad, aunque es ms cierto que son materia de deber de conciencia o de exigencia moral, como se dice en los cdigos contemporneos), etc. La patria potestad, la tutela y la curatela se refieren por sobre todo al gobierno de la persona, y no de los bienes, del incapaz. La razn que milita para que la ley cree un privilegio en favor de los crditos por gastos funerarios o por los de la ltima enfermedad est lejos de ser econmica. Los alimentos responden a circunstancias nada pecuniarias. La misma sucesin involucra una cuestin de estado civil que est por encima de lo patrimonial de la herencia consiguiente. Todo ello prueba que el derecho civil no es propiamente un derecho econmico, segn querra Van Bemmelen. Hasta llego a sostener que tampoco lo es en principio, por lo menos en la generalidad de su acepcin. Por importante que sea lo econmico en la actividad humana, sta no se concilia con ninguna supeditacin unilateral. El hombre es un ser social, no una entidad econmica, jurdica, poltica o lo que fuere. Y ese carcter social de su individualidad exige el miramiento de todos y de cada uno de sus diversos aspectos, no el de cualquiera de ellos en particular. Ni siquiera cabe argumentar con que la actividad econmica es la ms inmediata e importante, por donde viene como a dar la norma de todas las restantes; puesto que ms inmediata, y ms general y decisiva, es la actividad sexual (el matrimonio y todo el resto de la consiguiente familia), as como la bien amplia de la cooperacin o concurso para aunar esfuerzos en la proteccin individual y en la expansin de todos. Lo nico admisible es que en un pas nuevo como el nuestro, la actividad econmica es una de las primordiales en la accin psicosocial de los hombres, por lo mismo que es relativa a exigencias que, en tal campo, ms directamente conciernen al bienestar primario, subalterno y casi egosta. De ah que el cdigo deba legislarla con relativa preferencia, ya que sobre su base previa se asentar luego el edificio slido de las actividades ulteriores del desinters y de la vida superior, como las de la ciencia, el arte, la sociabilidad, la tica y la cultura. Pero aun as, aun con relacin a nosotros, no creo que haya derecho para olvidar ese aspecto cultural. Toda ley, lo mismo que cualquier obra de gobierno, debe entraar un fondo de buena previsin, contemplando el presente sobre los asideros del pasado, pero con mirada fija hacia el porvenir, procurando educar a su pblico y

adelantndose a soluciones que tarde o temprano harn necesarias realidades bien positivas. Es que la obra requiere armona integral. El cdigo civil no es un cdigo econmico ni nada unilateral, por lo mismo que es un cdigo humano. En la misma Roma, el jus civile revesta tal carcter; si es cierto que slo se aplic al comienzo a los ciudadanos, cives, en oposicin al jus gentium, a lo que llamaramos hoy derecho natural, que era propio de los no ciudadanos, era porque en el concepto poltico-social de los romanos los ciudadanos eran los nicos hombres del punto de vista de las leyes. Tan exacto es ello que luego vino la unificacin de los derechos citados, sobre todo a partir de Caracalla, cuando se declar ciudadanos a todos los habitantes del Imperio. Y tan fundado resulta, que, segn advert ms arriba (n 49), por derecho civil hoy no se entiende ningn derecho particularista, sino el derecho comn de la vida privada, el derecho que rige las relaciones ordinarias de los hombres asociados, el derecho que concierne a cualquier hombre en sus actividades de la general vida social. Y as como en las pocas primitivas el derecho civil fue una religin jurdica, para ser luego una moral exigible y una economa poltica en accin; de igual suerte cabe esperar que en adelante esa moral se ample (o se restrinja, o ambas cosas, de conformidad con el correspondiente ritmo evolutivo), y esa economa vaya siendo menos imperativa y ms elevada, para que tengamos otras satisfacciones en la sociabilidad jurdica, as como en el arte o la ciencia en accin, en la cultura exigible, etc., de tal manera que se contemple al hombre, como cuadra, en lo orgnico y total de su vida, bien lejos de cualquier especialismo, con el cual no se compadece lo comn y genrico del derecho civil. 62.-Es fcil columbrar; ante lo expuesto, cul ha de ser mi punto de vista con relacin a la segunda de las dos observaciones antes indicadas. Es exacto que el codificador no ha podido vislumbrar ms de uno de los apuntados aspectos culturales de la vida contempornea y del consiguiente derecho. Hasta admito que ello es as en la mayora de tales supuestos, y que en algunos de los incorporados el cdigo se ha adelantado a los modelos, adoptando al efecto soluciones doctrinarias y jurisprudenciales de toda bondad, especialmente aquella de la indemnizabilidad del dao moral delictual, cuya teora y aplicacin es mucho ms obra de los tribunales y de los comentaristas franceses que del respectivo cdigo. Pero tambin es cierto que pudo ser ms completo y previsor. De la citada indemnizabilidad a la del dao moral contractual no haba ms que un paso, sobre todo ante la circunstancia de que las razones para decidir habran sido exactamente las mismas: al fin y al cabo, hay violacin de un derecho en ambos supuestos, as como en cualquiera de ellos se lesiona o puede lesionarse un derecho moral (v. Planiol, t. II, n 873 y ss.). En punto a obligaciones naturales, el criterio pudo ser ms fundado, si de conformidad con Pothier, Obligations, n 173, con los cdigos ms recientes (Alemn, art. 814; Suizo, de las obligaciones, art. 63 inc. 2), y con la ms espiritualizada jurisprudencia (como la francesa, segn puede verse en el hermoso estudio de Perreau, Les obligations de conscience devant les tribunaux,, publicado en la Revue trimestrielle de droit civil, 1913, p. 503 y ss.) - se hubiera hecho del asunto una materia de conciencia y de deber moral y no un tpico de derecho natural o de

equidad ; como si el derecho civil (y las consiguientes obligaciones exigibles y civiles) no fuese natural o fuera inequitativo. Con ello se habra dado mayor margen a la apreciacin judicial, permitindose la correspondiente ampliacin de las citadas obligaciones con relacin a lo cambiante y evolutivo de los criterios morales, que, al igual del derecho natural, estn sujetos a las contingencias fatales del tiempo y el espacio, lo que va conduciendo al abandono de las metafsicas de un derecho natural absoluto, innato, etc., y a la adopcin de puntos de vista ms racionales y reales, como el de Stammler sobre derecho natural de contenido variable, segn puede verse en el artculo que Saleilles publicara en la susodicha Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 80 y ss.. Y ya he expuesto mi juicio acerca de la escasa socialidad de nuestro cdigo (supra, n 36), razn por la cual puedo omitir aqu cualquier insistencia. Por lo dems, todas las materias culturales que ms arriba he especificado figuran en los buenos cdigos contemporneos. Tal ocurre con el derecho al nombre (Alemn, art. 12; Suizo, art. 29), con el homestead (consagrado tambin por el cdigo brasileo, arts. 70-3, que igualmente legisla sobre propiedad intelectual, artculos 649-73, sin contar lo relativo a contratos de edicin y de representacin dramtica), etc. Debo observar que el cdigo brasileo no se recomienda en ms de un supuesto por su excesiva liberalidad ni por lo completamente moderno de sus tendencias: si contempla lo dicho, as como el inters moral en las acciones y derechos (art. 76), en cambio ignora el abuso del derecho (arts. 100, 160, etc.), nada dice sobre el nombre ni sobre el carcter de la obligacin natural (aunque hable de sta, en el art. 970), dejando a la ciencia la tarea de la correspondiente determinacin, lo que no es muy recomendable, por lo mismo que en la ley no se suministra base al efecto), etc. Tambin apuntar que ya en el cdigo civil portugus, adoptado en 1867, figuraba el trabajo literario y artstico (parte segunda, tt. VV, cap. II). Concluyo resumindome. El factor o elemento cultural jams puede ser descuidado en ningn cdigo civil. Integra, dentro de lo comn de las actividades humanas, la vida del hombre, y prepara el advenimiento de morales, de socialidades y de solidaridades que se van espiritualizando, elevando y afirmando progresivamente, al extremo de reclamar la consiguiente sancin legislativa de las tendencias a que responden y de las necesidades que llenan, y que antes se miraba como un simple lujo o como asunto de mera conciencia. De ah que nuestro futuro legislador est obligado a tenerlo muy en cuenta en el nuevo cdigo o para las reformas del actual.

CAPTULO SEGUNDO CARACTERES GENERALES DEL CDIGO 1.- UNIDAD DE PENSAMIENTO

A.-1- 63.- Entro ya en el estudio ms propiamente tcnico de mi asunto, esto es, en el de los elementos y procedimientos que constituyen inmediatamente el arte legislativo. Comienzo con el carcter general de la ley, que supone, fundamentalmente, estas dos condiciones: unidad del respectivo pensamiento e integralidad del mismo. La unidad del pensamiento, que estudiar primero, no requiere justificacin, pues se resuelve poco menos que en la evidencia misma. Entraa no slo un pensamiento orgnico y consecuente, que excluya cualquier contradiccin, sino tambin un pensamiento fijo, que evite repeticiones innecesarias en supuestos iguales, y que consulte, con la consiguiente reduccin del articulado legal, la gran ley de la economa del trabajo y de la simplicidad ideal de las reglas. Como siempre, el cdigo responde en principio a la exigencia. Pero las transgresiones son aqu particularmente importantes, as cualitativa como, sobre todo, cuantitativamente. 64.- He aqu un primer orden de transgresiones, que llamar superfetaciones. Estriban stas en repeticiones parciales, en cuyo mrito se incluye en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto. As, en el art. 8 sobra lo de contratos, pues se trata: de actos ya contemplados en el mismo art. La frase final, que reglan, etc., del mismo articulo es un pegadizo innecesario ante lo que le precede. En el art. 10 se estatuye que los inmuebles son siempre regidos por las leyes nacionales: de ah que no agregue nada el inciso terminal, segn el cual el titulo de un inmueble slo puede ser adquirido de acuerdo con nuestras leyes. Las solemnidades no son nada distinto de las formas, por donde

sobran en el art. 12 y en casi todos sus concordantes. Qu significa lo de que en general las personas jurdicas tienen los mismos derechos que las de existencia visible (art. 41), ante la circunstancia de que no tienen sino los derechos explcitamente autorizados (arts. 31, 35 y 40)? Disuelta o acabada..., dice el art. 50: con cualquiera de ambos conceptos habra bastado. Los parientes en general del no nacido, dice el art. 66, pueden pedir el, reconocimiento del embarazo de la madre: lo entrecomillado sobra, evidentemente, pues con tal criterio se podra permitir la accin a un pariente de vigsimo o quincuagsimo grado, cuando la ley no puede referirse sino a los parientes, que tengan inters en el ,acto, ya que no hay accin sin inters (Mortara, Manuale de procedura civile, t. I, n 38; Garsonnet, t. I, n 296). En el art. 113 se pudo condensar lo de las personas que pueden pedir declaracin del da del fallecimiento presunto del ausente cnyuge, herederos, legatarios, etc.), en la frase final: los que tuviesen sobre sus bienes algn derecho subordinado a la condicin de su muerte, pues de eso se trata. Lo mismo cabe decir respecto del art. 253: la frase final hace intil todo lo que le ha precedido, pues lo contiene en su generalidad. El art. 275 pudo reducirse a una lnea: los .hijos no pueden realizar acto jurdico alguno sin autorizacin de sus padres. Fuera de ello, la licencia o autorizacin de que en ese art. se habla entraa otra superfetacin: basta con cualquiera de las dos cosas, por cuanto para el caso son lo mismo. Casi toda la primera mitad del art. 297 repite conceptos comunes que se pudo expresar as: los padres no pueden constituir o transferir derechos reales relativos al patrimonio de los hijos, sin autorizacin del juez respectivo. Si un acto es nulo, no puede producir efecto legal: lo segundo entra en el contenido de lo primero, por donde tal repeticin en el art. 299 no es de recomendarse. Pero esto va muy largo. Procurar ser ms breve. Insolvencia y concurso de acreedores, se dice en el art. 301: la insolvencia legal (y de esto se trata) es lo mismo que el concurso. Preceptos, consejos o ejemplos inmorales (art. 309) : habra bastado con lo ltimo. La frase final del art. 338 est ya expresada en lo que le precede. Si el grado se forma por la generacin (art. 347), la doble expresin grados o generaciones, que se emplea en los arts. 350 y 351, entraa una superfetacin, pues basta con mencionar los grados. La responsabilidad del tutor es la responsabilidad de cualquier mandatario (arts. 1870 inc. 1 y 1904), y aun la de cualquier obligado (art. 511), aunque sea meramente legal (art. 1109), y no tenia por qu ser mencionada especialmente (art. 413). Todo cesionario lo es, fatalmente, con relacin a derechos, por donde hay doble superfetacin en aquello del art. 450 inc. 2, de que el tutor no puede ser cesionario de crditos, derechos o acciones contra el pupilo. Se vuelve a encontrar lo de actos y contratos en el art. 494, cosa que ocurre en varios otros: 1286, 1298, 1302 y 1303, as mismo en los arts. 56, 58 y 63 de la ley de matrimonio. 65.- Ms numerosas y fuertes son las superfetaciones del libro segundo, en cuyo estudio voy a entrar. No hay obligacin... que no sea derivada de, uno de los hechos o de uno de los actos..., reza el art. 499: bastaba con hechos, ya que los actos no son nada distinto de ellos, pues no concibo que se quiera limitar los actos a los hechos

humanos. No habr mora, dice el inc. 2 del art. 509, cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, etc.; entiendo que la naturaleza de la obligacin constituye una de las circunstancias, y bien primordial, de la misma, por donde no haba necesidad de especificarla entre stas. Garantes o fiadores, dice el art. 524, repitiendo un mismo concepto. El acontecimiento incierto y futuro necesariamente puede o no llegar: esto ltimo sobra, pues, en el art. 528. En el art. 546 se habla de garanta de intereses y derechos: la ley no protege otra cosa que intereses, lo que hace que no haya un derecho que no represente un inters. El art. 607 de las obligaciones de dar cantidades manda que el deudor d lo que adeuda en lugar y tiempo propio, siendo as que ms adelante se legisla (en los arts. 747 y ss. y 750 y ss.) lo relativo al lugar y tiempo del pago de cualquier obligacin. El hecho debido, dice el art. 626, podr ser ejecutado por otro que el deudor cuando ste no sea indispensable al efecto por su industria, arte o cualidades personales: lo ltimo contena por si solo el concepto cabal. La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella, reza el art. 644: es evidente la superfetacin del entrecomillado. Los arts. 652 y 655 hablan de pena o multa, al referirse a la clusula penal, en una sinonimia que por eso mismo es excluyente. Bien puedo limitarme ya a simples indicaciones, con omisin de cualquier comentario por breve que sea, pues el asunto es muy extenso y las superfetaciones me parecen indiscutibles. En el art. 743 lo de y deber hacerse el pago por el deudor. En el art. 759 lo de por no tener todas las condiciones debidas. Art. 784: o cantidad. Art. 786: est obligado, etc., hasta el punto, pues ello se contiene en la nocin de fondo del pago indebido (art. 784) y en la frase final ('debe ser considerado como poseedor de buena fe). Art. 788: debe restituir, etc., hasta el trmino de la frase. Art. 791 inc. 3: vicio en la forma; Art. 799: clase y circunstancias, lo que entraa una superfetacin de lo primero. Art. 803: con sus accesorios y las obligaciones accesorias (arts. 523 y ss.). Arts. 805, 806 y 812: en las obligaciones, de la obligacin, en la nueva convencin, respectivamente. Art. 819: ambas exigibles, etc, hasta el final, pues est comprendido en lo que antecede. Art. 828: y eran exigibles y lquidas; Art. 836: declaran o reconocen (con cualquiera de ambas expresiones habra bastado, pues para el caso se equivalen). Arts. 864, 870, 872 y 873: cuando el acreedor, etc., hasta el fin del artculo; y se reglar por las leyes sobre los legados; los cuales no son susceptibles, etc.; a excepcin de los casos, etc.. Art. 898: de que puede resultar, etc. hasta el final (art. 896). Arts. 900, 902 y 904: por s, y pleno conocimiento de las cosas, y atencin y conocimiento de la cosa, respectivamente. Arts. 926 y 931: vicia la manifestacin de voluntad y para conseguir la ejecucin de un acto. Art. 979: respecto de los actos jurdicos. Arts. 1021, 1023, 1033 y 1041: perfectamente bilaterales (el adverbio es una redundancia en los dos primeros arts.) ; cotejo y comparacin (basta con lo uno o lo otro), por su dependencia de una representacin necesaria (art. 57). Arts. 1047 y 1050: puede y debe, al mismo o igual estado. Art. 1053: el inciso final hace intil a la parte terminal del inciso primero. Art. 1068: derechos o facultades (sobra esto ltimo, ya que si las facultades no se resuelven en derechos, el cdigo no las protege, por lo mismo que es una ley de derechos). Art. 1133 inc. 7: si causaren perjuicio (art.

1607). Arts.1141 y 1154: para producir sus efectos propios y slo. Art. 1155; estando ya aceptada la oferta. Art. 1219: alterado o modificado. Art. 1344 inc. 5: y a tanto la medida. Arts. 1558, 1564 y 1569: guarnecida o provista, correspondientes diligencias que fuesen necesarias, calidad, vicio o defecto. Alquileres o rentas se dice en los arts. 1574 a 1582, al extremo de que en este ltimo se emplea dos veces el doble concepto, adems de la redundancia de fianzas o cauciones (lo mismo pasa en el 1606). Herederos, sucesores o representantes, rezan los arts. 1581 y 1583, incurrindose en una doble superfetacin: arts. 1195 y 1496. El art. 1607, repite intilmente el concepto de la confusin. Art. 1697: o cualquiera de los socios, si la sociedad fuese administrada por todos (art. 1676). Art. 1724: y hacer las mismas diligencias. Arts. 2002, 2018, 2029 y 2037: a plazo o de tracto sucesivo, omiso o negligente, y derechos, acciones, privilegios y garantas para los dos ltimos. Arts. 2166, 2173 y 2185 inc. 4: siempre que no haya dolo en el enajenante (art. 931 y sus concordantes, particularmente el 1077), vicios o defectos y a los cuales se debe aplicar, etc.. Art. 2220: y no por partes. 66.- He aqu ya las principales superfetaciones del libro tercero. Art. 2454: siendo persona capaz. Art. 2550: ocultado o enterrado. Art. 2670: alquileres o arrendamientos. Art. 2703: o de sus legtimos representantes. Art. 2811: y puede, etc., hasta el fin del precepto. Art. 2821: conjunta y simultneamente... y en fin, pues la frase final, contiene en su amplitud todo cuanto la precede. Arts. 2916 y 2943: y ejercer, etc., directo o inmediato. Art. 2949: uso legal establecido por las leyes. Art. 3027: posesin del tiempo fijado por la ley. Art. 3034: acciones y excepciones. Art. 3053: o lo hizo, etc. de la frase terminal. Art. 3112: cada una de las casas hipotecadas, etc., hasta el fin del artculo. Art. 3122: y tendr su pleno y entero efecto. Art. 3162: sea por ttulo oneroso o lucrativo. Art. 3200: o cuando el crdito fuere pagado. Art. 3233: El heredero del deudor, etc., hasta el fin del articulo. 67.- Y he aqu, tambin seleccionadas, las del libro cuarto y ltimo. Aceptacin pura y simple de la herencia, dicen repetidos artculos (3317-9-2935-41-60-1-408-83, etc.), como si no bastase con cualquiera de las dos expresiones. Art. 3360: separada e individualmente. Arts. 3396 y 3399: acreedores privilegiados o hipotecarios, y oposiciones hechas por cada uno de los acreedores individualmente por su cuenta particular. Art. 3412: los cnyuges, los hijos y padres naturales (se trata de los dems herederos legtimos, que no son otros que ellos). Arts. 3424 y 3451: legtimo o testamentario y decisin y actos. Arts. 3519 y 3555: parte y porcin y no probndose, etc.. Arts. 3618 y 3619: reciproca y mutua, y este no puede... hasta el final del inciso y articulo. Art. 3684: antes de desembarcar. Arts. 3717 y 3770: y que separadamente, etc., y puede hacerse por cartas, etc.. Arts. 3881 y 3883: acreedores privilegiados o hipotecarios y alquileres y arrendamientos. Todo el inciso 2 del art. 3901. Arts. 3905 y 3908: casa o heredad. Art. 3919: porque los inmuebles... no bastan para satisfacerlos. Art. 3924: pero los administradores, etc., hasta el final del inciso y articulo. Art.

3955: por comprender parte de la legitima del heredero. Art. 3959: por fuerza o por violencia. Art. 4050: aunque no hay adopciones por as leyes nuevas. Como se comprender, en toda la larga lista que precede no abrigo la pretensin de agotar las superfetaciones del cdigo. Apunto las que tengo anotadas, y, aun dentro de stas, las que me parecen ms tpicas, sin insistir con relacin a las que se repiten. Por lo dems, ya se las ver en el curso del presente trabajo en muchas otras formas, particularmente en materia de sinonimias, que son tan abundantes en el cdigo. Advierto, a propsito de stas, que en lo que antecede hay algunas sinonimias que acaso tengan lugar adecuado, o ms adecuado, en el respectivo capitulo. No he hesitado en consignarlas: primero, a titulo de muestra; despus porque no siempre es dable separar lo conceptual de lo verbal, el fondo del lenguaje, el pensamiento de la palabra. De todos modos, lo ms importante de las sinonimias ser tratado donde corresponde, vale decir, con motivo de la tcnica del estilo legislativo. 68.- Aqu, para terminar con las superfetaciones, slo me resta indicar otros dos rdenes que se repiten con mucha frecuencia. El primero de ambos se refiere a la circunstancia de que las distintas manifestaciones de voluntad (en los diversos contratos, en los diferentes derechos reales y en las sucesiones), pueden ser expresas o tcitas. No haba necesidad alguna de puntualizar el asunto, ya que ello es de regla general, que, por tanto, se aplicar siempre, con la nica y natural excepcin de los supuestos en que el cdigo la derogue. He aqu una muestra de preceptos en que existen tales superfetaciones: arts. 720-68 inc. 3, 1281, 1377, 1792-3, 2197, 2207-8, 3047, 3319 inc. 1-21 a 3-30, 3538, 3818, 3902-89, etc.. Lo mismo hay que decir con relacin: al gran principio del art. 1197, segn el cual las convenciones privadas son ley para las partes (bien entendido que dentro de la esfera de la autonoma individual). No hay por qu repetirlo en cada caso, por lo mismo que se trata de una disposicin asaz general y que subyace en cada uno de los supuestos concretos. En el trmino convenido, si las partes no han dispuesto otra cosa, etc., son expresiones que estn perfectamente de ms. Tal pasa en los siguientes artculos, que son los que tengo anotados: 289-94, 509 inc. 1-37 inc. 2, 674 in fine-89 inc. 1-91 inc. 1, 747 inc. -71 inc. 2, 1863-93-7, 1409 inc. 1-10 inc. 1-11 inc 1-15-24 inc. 1-32 in fine -75 in fine, 1504 inc. 1-6-7-9-14-33-7-8-9 incisos 1y 2-50 inc. 1-4 inc. 1-6 inc. 1, 1604 inc. 1-36 in fine, 1747 inc. 1-78 inc. 1-80 in fine, 1899, 1957 incisos 1 y 4, 2013 inc. 1, 2101 incisos 1 a 3-5 inc. 2-6 inc. 2-46, 2527 inc. 2-9, 2707-81, 2858 inc. 2, 2947 inc. 2-52-77 inc. 1-8 inc. 1, 3019 inc. 1, 3199, 3257 in fine -68 in fine, 3798 in fine, 3819, etc. 2- 69.- Esto me sirve de transicin a las superfetaciones de fondo, esto es a la repeticin de preceptos. En aqullas habla ms bien duplicacin de conceptos, vale decir, repeticiones de carcter accidental o parcial. En stas hay superfetacin de disposiciones que en diversos lugares, no siempre muy distantes, legislan dos o ms veces una misma situacin o relacin jurdica. Y se comprender que ello no habla gran cosa en favor de un pensamiento orgnico y simple, que es el ideal a perseguirse en legislacin como en todo. Sobre importar una economa de esfuerzos (en labor, en tiempo, en espacio, en cantidad, etc.), tal economa entraa una ventaja indirecta de

toda importancia: como una situacin jurdica est contemplada y resuelta una sola vez, el respectivo pensamiento es fijo, por donde resulta una seguridad, que es, lo he dicho ms de una vez, el mayor de los asideros de cualquier ley y la garanta ms slida y firme para la actividad y la expansin, por lo mismo que todo el mundo sabe a qu atenerse, y por lo mismo que as se tiene confianza, en razn de conocerse por anticipado las consecuencias de cualquier vinculacin o compromiso jurdicos. Claro est que ello no puede ser bien consultado cuando haya ms de un precepto legal acerca de un mismo punto, ya que las correspondientes disposiciones no han de concordar con exactitud, por donde surgen dificultades interpretativas respecto de las antinomias que entraen y de la conciliacin que requieran. Es evidente. De ah que me limite a la enumeracin de los artculos que tengo apuntados. 70.-Comienzo con los del primer libro: 35-31 inc. 2, 60 inc. 1-73, 129-128, 26380 y ss., 229-18, 303-61,329-309, 359-319, 392-267, 380-377, 397-303, 398 inc. 154 (55), 398 inc. 3-140 y ss., 398 inc. 14-378, 399-388, 411 inc. 1-380, 418-385, 450 inc. 7-437, 469-54 incisos 3 y 4, 470-144, 470-156, 471-148, 471-154, 493381, etc. 71.-Son mucho ms numerosas las del libro segundo. He aqu las relativas a las obligaciones: 516-515, 531 inc. 1-97, 538-537, 545528, 553-528, 626-562, 630-505, 645-525, 650-525, 663-525, 665-525, 669-667, 670-667, 671667, 675-661 inc. 2, 679-667, 680-667, 681-667, 683-667, 686-662, 691-674, 693-675, 694-677, 696-678, 698-661, 730-626, 790 inc. 1-547, 790 inc. 2740, 790 inc. 5-741, 790 inc. 6-693, 791-515, 791 inc.1-571, 810-707, 820 inc.1819, 822-819, 825-374, 830-707, 841 inc. 5-465, 841 inc. 6-443 inc. 5, 841 inc. 7135 inc. 6, 844-833, 845-833, 846-833, 848-833, 849-833, 868-53, 872-19, 888 y ss., 578 y ss., 892-789, 894-604. Los que siguen corresponden a los hechos: 920-915, 944-719, 948-6, 948-7, 95012, 953-666, 953-844, 954-720, 958-957, 986-976, 997-979, 1040-52 y 53, 1043-18, 1045-857, 1045-924 a 7, 1045-931 y ss., 1045-941, 1045-954, 1061,918, 1063-918, 1071-939, 1074-1066, 1081-942, 1128 in fine -1111. Van ahora las de los contratos; 1145-915, 1146-915, 1158-1049, 1159-1059, 1160-398 inc. 5, 1160-398 inc. 16, 1164-1047 a 9, 1167-953, 1168-849, 1169-1167, 1175-848, 1180-950, 1182-944, 1183-976, 1194-996, 1195 in fine-1161, 1199-1162, 1201-510, 1202-1189, 1205-8, 1206-14 inc. 1, 1207-1206, 1208-953, 1212-747, 1213-748, 1220-1209. 12231184 incisos 1 y 4, 1238-87 de la ley de matrimonio, 1266-1247 inc. 2, 1298-961 y ss., 1325-783, 1328-578 y 9, 1333-1170, 1357-1160, 1359-279, 1360-135 inc. 1, 1361 inc. 1-297, 1361 inc. 2-450 inc. 1, 1362-1047, 1370 inc. 1-575, 1370 inc. 2-575, 1370 inc. 3-1053, 1371-553 y ss. y 584 y ss., 1378-918, 1383-1053, 1385-584 y ss., 1407-1045, 1409-576, 1410-747 incisos 1 y 2, 1411-749, 1416-578 y ss., 1418-1201, 1421-610 y ss., 1423-508 y ss., 1424 incisos 1 y 2-747, 1439-1435, 1440-135 inc. 1, 1441-1439, 1442-1441, 1443-1441, 1444-1168, 1445-1169, 1446 a 8-1168, 1450-1252, 1451-297, 1453 inc. 1-374, 1453 inc. 2-1396, 1466-24, 1474-826, 1492-1490, 1492-1491, 1496-1195, 1532-1525,

1537-1523, 1554-1504, 1561-1113, 1562 inc. 1-513, 1568-513, 1575 inc. 3-734, 1575 inc. 5-736, 1575 inc. 6-734, 1575 inc. 7-1467, 1577-1539 inc. 6, 1580-1546, 1586-1584, 1587-1584, 1590-1585. 1600-1585, 1601 inc. 3-1595, 1604 inc. 3-888, 1604 inc. 5-1525, 1604 inc. 6-513, 1609-566, 1610 inc. 2-1509, 1611-757 inc. 1, 1612-757 inc. 4, 1618-1547, 1623-1493, 1626-953, 1641-626, 1655-944, 1656-502, 1658-794, 1659-795 inc. 2, 1661-1081, 1706-584, 1723-1676, 1725-511, 1730-1674 1733-800 inc. 4, 1738 inc. 2-1686, 1738 inc. 2-1687, 1741 inc. 3-511, 1744-1743, 1745-686, 1746-1715, 1747 inc. 1-701, 1748-1729, 1750-1747, 1753-1711, 17571711, 1789 y ss., 1248-1791 (salvo el inc. 6)-1789, 1802 inc. 2-542, 1804-53, 1807 inc. 1-1219, 1807 inc. 3-297, 1807 incisos 4 a 6-450 inc. 5, 1810 inc. 1-1184 inc. 1, 1810 inc. 5, 1184 inc. 5, 1812-976, 1812-1191, 1814-1235, 1820-1217 a 9, 1836-579. 1853-1829, 1870 inc. 3-1700, 1870 inc. 7-1361 inc. 3, 1873 y ss., 916 y ss., 1873 inc. 2-1145 inc. 2, 1874-1146, 1875-917, 1876-918 y 9, 1881 inc. 3-475, 1881 inc. 7-1184 incisos 1 y 10, 1889-953, 1891-502, 1893-1077, 1904-505 y ss., 1912-502, 1913-1722, 1918-1361, 1920-701, 1922-511, 1934-1719, 1935-918 y 9, 1927-1926, 1939 inc. 1-1003, 1941-701, 1947-1930, 1957 inc. 3-1907, 1977-1681, 1994 inc. 1-525, 1994 inc. 2-525, 2009-1077, 2010-2009, 2011 incisos 2,4 y 51881 inc. 14, 2011 inc. 6-1160, 2013 incisos 2 y 4-2003, 2013 inc. 3-2005, 20211196, 2022-1196, 2024-674, 2029-767, 2030-768 inc. 2, 2032-2029, 2039-2020, 2042-525, 2050-783, 2057 inc. 1-819, 2063-515, 2064,-502, 2065-931, 2066-502, 2073-1160, 2082-1191, 2088-1204, 2102-1109, 2103-2091, 2105-2103, 2118 y ss.1414, 2132 y ss., 1700, 2146 inc. 2-1077, 2146 inc. 5-1109, 2148-932 inc. 4, 2151 inc. 2-768 inc. 4, 2156-1436, 2157-1437, 2162-1077, 2165-2164, 2170-2164, 21732164, 2173 y ss.-1414, 2176-1077, 2190-l142, 2191 in fine-2189, 2201-1193, 2203513, 2208-2191, 2227-2187, 2238-1192, 2242-1142, 2247-2164, 2256-1142, 22571164, 2258-1164, 2259-1166, 2261-953, 2262-450 inc. 5, 2266 inc. 2-587, 2267581, 2269 inc. 1-513, 2270-586, 2274 inc. 1-585, 2286-2169, 2292-2291, 2293-701, 2299-701. 72.-Paso ya a las repeticiones del libro tercero, bajo la formal promesa de ser ms breve, pues esto va excesivamente largo y resulta demasiado fatigante aun para mi mismo: 2332-2331, 2345-41, 2365-937, 2377 y 88-1417, 2398-2304, 2399-1897, 2424 inc. 3-2330, 2427-589, 2433 inc. 2-584, 2433-590, 2438-590, 2440 inc. 22436, 2441 inc. 2-2430, 2459-953, 2466-589, 2513-2505, 2544-2527, 2546-2516, 2650-1272, 2601-1040, 2601 y ss.-1417, 2620 inc. 1-2514, 2647-2637, 2653-2638, 2657-2514, 2666-1375 inc. 1, 2667-1849 y ss., 2667-1858 y ss., 2668-555, 2668566, 26712412 y 3, 2674-2673, 2682 inc. 2-1512, 2695-2683, 2698-2697, 2708674, 2715-2692 inc. 2, 2715-2693, 2715-2694, el art. 2758 se repite intilmente en los arts. 2759-62-3-5-75 y ss. (habindose dicho ya, en la regla general de dicho art. 2758, contra quin procede la reivindicacin, no haba necesidad alguna de repetirlo, en los dems, pues bastaba con decir contra quin no procede, para que el pensamiento legislativo quedase tan cabal), 2775-2414, 2784-1077, 2787-674, 2791594, 2796-2795, 2797-2795, 2801-2800, 2802-2800, 2806-2523, 2810-2807, 28131139 inc. 1, 2814-1139 inc. 2, 2825-2824, 2864-583, 2868-2558 y 9, 2886-2883, 2910 inc. 1-575, 2915 inc. 3-2089, 2932-1184 inc. 1, 2933-961, 2945-585, 2947

inc. 3-1077, 2967-2957, 2985-2682, 2986-2683, 2999-2990, 3002-953, 3004-3003, 3006-2791, 3007-667, 3016 inc. 1-2984, 3024-3006, 3044-3011, 3050 inc. 1-3000, 3097-2650, 3118 inc. 1-1040, 3118 inc. 2-1059, 3120-3109, 3123-2678, 3142-1077, 3153-3116, 3157-2999, 3161-754, 3164 inc. 2-572, 3180-1035, 3183-768 inc. 4, 3188-3112, 3190-803, 3191-2048, 3192-759, 3194-555, 3205 inc. 2-2089, 92113204, 3213 inc. 2-2781, 3214-2768, 3225-585, 3235-3233 inc. 1, 3240-1184 inc. 1. 73.-He aqu las del cuarto libro: 3266-2987, 3269-592, 3270-2603, 3271 y 2-2412, 3273-2475, 3288-41 y 52, 3290-70, 3302-3297, 3304-3299, 3310-962, 3311-3282, 3319-917 y 8, 3324-3323, 3330-1869, 3334-1285, 3336 a 8-1045, 3339-1196, 3340962, 3344-3341 in fine, 3345-874, 3350-1042 y 5, 3351-962, 3373-863, 3374-768 inc. 5, 3402-1109, 3418-2475 inc. 1, 3426-2431 y 5, 3432-3417, 3445-3433, 34502676 y 9, 3485 y ss.-675, 3497, 676, 3503-2695, 3504-2678, 8505-2141, 3506 inc. 1-2144, 3508-2142, 3509-2144, 3516 a 23-789 y ss., 3533-3532, 3533 inc. 2-3505, 3545 inc. 2-3544, 3562-3549, 3564-3482, 3566-3557, 3599 inc. 1-1175, -3606 inc. 1-53, 3610-3608, 3617-153, 3649-3628, 3696-53, 3699-1001, 3700-3663 inc. 2, 3701-3564 y 5, 3705-129, 3706-990, 3707-990, 3711-3619, 3732-3724, 3733-52 y 3, 3734-41, 3741 inc. 1-954 y 5, 3770-914, 3777-697, 3779-508, 3779-511, 3780 inc. 1-2089, 3782 inc. 1-877, 3784-881, 3785-880, 3799 inc. 1-3771, 3802-3771, 38081196, 3820-674, 3842-3774, 3898-3880, 3929-3508, 3963-1196, 3975-695, 39823062, 3990-3984, 3994-713, 3996-688, 4004-3417 y 8, 4007-923, 4014-545 y 53, 4014-3957, etc. He aqu, por ltimo, las naturalmente escasas repeticiones que he hallado en la ley de matrimonio; 62 inc. 2, con el art. 918 del cdigo; 74 inc. 2 y 1306; 83 inc. 2 y 83 inc. 1 (ambos de la misma ley), etc. 74.- Como se ve, tal cmulo de repeticiones constituye un positivo defecto, no slo negativo, por la innecesidad de ellas, no slo antiesttico, por su desmesura, sino tamo bien positivo y cientfico, por lo no concordante de las mismas (y se comprender que no pienso insistir en demostraciones concretas al efecto, pues estn al alcance de la mano para cualquier jurista), y por lo poco firme y sistemtico del pensamiento a que han obedecido. Por lo dems, las repeticiones no son siempre totales, segn advert al comienzo, ni siempre directas. Ello no obsta, con todo, a que sean menos reales y perniciosas. Como se habr notado, las hay de todas las especies: en referencias intiles, por obvias; en reproducciones de normas concretas; en aplicaciones de principios generales no derogados especialmente; etc. Las ltimas de las especificadas son las ms frecuentes. Es eso lo que explica el que los grandes principios de la capacidad, de la tutela, de la causa de las obligaciones, de la culpa, de la mora, del objeto licito, de las obligaciones de dar, de las obligaciones principales y accesorias, de la no presuncin de la solidaridad, de las obligaciones divisibles e indivisibles, del consentimiento tcito, de las acciones subrogatoria y pauliana, de la responsabilidad extracontractual (o delictual), de la autonoma de la voluntad privada, de la eviccin, de la redhibicin, etc., a todo lo cual corresponden los arts. 54, 135. 443, 450, 502,

511 a 13, 525, 578 y ss., 701, 918, 953, 961, 1077, 1109, 1196. 1197, 2089, etc., y sus concordantes, se encuentren tan a menudo entre ellas. Hago constar, de paso, que es concebible una cierta dosis de repeticin, sobre todo mediante referencias, por lo mismo que es de todo punto imposible la legislacin de una relacin jurdica o de una institucin sin rozar principios de muchas otras relaciones o instituciones. Fuera de ello, y en cuanto se trate de la adaptacin particular al supuesto legislado de esos principios inmediatamente ajenos al mismo, para eso estn las reglas generales, para eso subyacen los preceptos de fondo, que, por su carcter y amplitud, rigen en cualquier caso no explcitamente derogado. De otra suerte, los principios generales resultan intiles, y ms valdra involucionar hacia la legislacin casuista y emprica de las pocas pasadas. En derecho, como en cualquier ciencia, el ideal es el de Aristteles: lo general. No hay ciencia de lo particular: como dice Spencer, la ciencia es una reduccin a la unidad (relativa) de una serie de fenmenos, cosas o relaciones; como ensea Jevons, la ciencia no es sino el descubrimiento (y el consiguiente establecimiento) de la identidad entre la diversidad. Si el derecho ha de tener otras caractersticas que esas, no puede ser una ciencia, no puede convertirse en una disciplina colectiva y no merece que se lo cultive. B.-75.- Pero todo ello es para m poco menos que obvio. Puedo, entonces, limitarme a lo expuesto, y pasar al segundo aspecto de la unidad intelectual del cdigo. Se recordar que se refiere a la coherencia o consecuencia del respectivo pensamiento, as como el primero, que acabo de dejar de mano, es relativo a lo orgnico del mismo. Y se resuelve no ya en repeticiones, como el estudiado, sino en algo ms grave: en contradicciones, que son fuentes inevitables de inseguridad y de consiguiente arbitrariedad. No son tantas, por suerte, como las repeticiones. Mas la cantidad se compensa, desgraciadamente, con la calidad, pues si la repeticin es un defecto esttico y cientfico, la contradiccin es toda una falla de fondo, mucho ms que una deficiencia tcnica. He aqu las que tengo anotadas: 53-31 inc. 1, 328-264, 850-836, 854-836, 884707, 889-631, 894-604, 909-902, 1063-517, 1075-1068, 1160-56, 1161-504, 1266, 1246, 1329-1177, 1342-609, 1443-1361 inc. 6, 1471-1465, 1601 inc. 1-1591, 16621184 inc. 3, 1809-543, 1881 inc. 9-1807 inc. 6, 1881 incisos 8 y 11-1872 y 9, 2128-1489, 2219-824, 2223-824, 2311- nota del codificador al mismo art., 2347-2342 inc. 1, 2407-2400, 2409-2400, 2410-2400, 2518-2342 inc. 2, 2664-1050, 2689,682, 2761-2758 y 9, 2772-2758, 2785-2758 y 9, 2801-2796, 2888-2874 in fine, 29502758, 3028-3007, 3029-3007, 3035-3007, 3112-2689, 3227-2758, 3364-450 inc. 4, 3583-3582, 3776-668, etc. Claro est que no todas son categricas ni totales. Ello nada implica, sin embargo, en favor de ninguna justificacin. La contradiccin, en la ley como en cualquier asunto que suponga pensamiento, es un antdoto de la ciencia, de la legislacin, de la interpretacin y de cualquier conveniencia. Por lo dems, en la lista que acabo de consignar no pretendo agotar todas las contradicciones del cdigo. Para conocerlas en detalle seria menester un estudio

profundizado del mismo que yo no he realizado, y que no he querido realizar, por cuanto me bastaba con tomar nota de las que sirvieran para comprobar, por va ejemplificativa, mis afirmaciones. Nuestros autores nacionales han sealado varias otras. Y en el reciente Proyecto de correcciones al cdigo civil, a que me he referido al hablar de la tcnica externa del cdigo, y en el cual se contina la tradicin que ha inspirado las anlogas leyes de erratas y correcciones de 1872 y de 1882, se encontrar toda una serie, que, con las de los comentarios nacionales, corroboran las que he sealado. Fuera de ellas, hay algunas otras de menor cuanta., dir as, en cuanto no entraan un peligro propiamente, por lo mismo que los respectivos preceptos contemplan situaciones especiales, y en cuanto se reducen a una simple inconsecuencia de criterio y al consiguiente defecto tcnico. Son las que ataen a la suerte de las convenciones incumplidas por una de las partes. Segn el art. 1204, el contratante perjudicado no tiene otro derecho que el de compeler a su contrario al cumplimiento de lo convenido. De ah que no pueda pedir la rescisin del correspondiente contrato o convenio. Lo que quiere decir que el codificador tiende a mantener las situaciones creadas, procura hacer efectivos los derechos surgidos. Es ello bastante injusto: el perjudicado puede no tener inters alguno en el cumplimiento tardo de la convencin, no obstante lo cual, y contra todas las conveniencias y previsiones, se ve obligado a una solucin nica y positivamente inconsulta. No se ha resuelto as, felizmente, en el cdigo de comercio, cuyo art. 216 acuerda al perjudicado un derecho alternativo (de rescisin o de. cumplimiento) que le ofrece plena garanta. Tal es, igualmente, la solucin del modelo francs (art. 1184), aunque no la de Freitas (art. 1959 de su Esboo). Y tal es la solucin de los cdigos alemn (art. 326) y suizo (arts. 83, 207 y ss., etc.). La solucin no ser buena, pero es solucin. Y lo peor es que se trata de una solucin general, de principio, aplicable a todos los contratos. Pues bien, el codificador es de una inconsecuencia muy saltante al respecto. Ello en dos sentidos: primero, repitiendo el principio de dicho art. 1204 en una serie de disposiciones particulares que resultan innecesarias ante la regla de fondo del mismo; despus, contradicindolo en supuestos tan numerosos que lo convierten prcticamente, en los contratos ordinarios, en una regla inaplicable. He aqu, desde luego, las repeticiones (sin contar la relativa al matrimonio, que es entre nosotros indisoluble en materia de divorcio, por cuanto obedece a, razones especialisimas): 560-81, 631, la sociedad conyugal (que no se disuelve, salvo el caso de muerte de uno de los de los cnyuges, sino en casos taxativos - arts. 1291 y 1306 y mediante accin judicial), 1421-2-8-98, 2988, 2848, 3230, 3839, etc. Y he aqu las contradicciones: 580 y ss., 605-10 y ss., 1412-3-20-30, 1519 y ss., 1604 y ss.- 86 y ss., 1710-35-59 y ss., 1849 y ss., los abundantes casos del mandato, 2087, 2125-31-74, 2919, 3838-41-2-3, etc. Se me observar que tales contradicciones no revisten importancia jurdica ni tcnica, por cuanto es natural que un principio general - por lo mismo que es tal, y no absoluto - no puede ser aplicado de igual manera en todas las circunstancias. La premisa sera fundada, no as su conclusin. Es exacto que un principio general no puede ser rgido. Lo que no es tolerable es que se lo desvirte a cada paso. Slo excepcionalmente debe ser derogado. De otra suerte deja de ser principio, para no ser

nada o para ser lo contrario de lo que se deseaba que fuera. Es lo que aqu acontece: las derogaciones son tan frecuentes e importantes, que es dudoso que, en la realidad de las cosas, dicho art. 1204 sea una norma general. Lo es por su carcter, en cuanto se aplicar en todos los supuestos omitidos; no lo es por su funcin, en cuanto su aplicacin concreta difcilmente resultar ms pronunciada que la de la norma opuesta. 76.-Para terminar con el asunto, puedo anotar algo afn con las contradicciones. Me refiero a ciertas inarmonas que chocan no slo estticamente, sino jurdica y cientficamente. Desde luego, algo que despus apuntar en materia de enumeraciones incoherentes: la circunstancia de que en un mismo precepto legal se legisle sobre dos cosas o relaciones distintas, segn ocurre en los arts. 55 y 1677. En seguida, la de que disposiciones que debieran ser homogneas, por contemplar situaciones semejantes, presenten soluciones tan divergentes como las que cabe. ver en los artculos 1762 y ss. Finalmente - y en esto hay positiva contradiccin - la de que una misma relacin jurdica tenga ciertos caracteres en casos dados, y no los tenga en otros. He aqu el supuesto en forma abstracta: el crdito de A es preferido al de B; el de B lo es al de C; pues bien, no por eso cabe asegurar que en el cdigo el de A sea preferido al de C. Concretamente: el locador (A) es preferido al conservador (B), segn el art. 3904; el conservador es preferido al acreedor por gastos de ltima enfermedad (C), como se dispone en el art. 3901; sin embargo, A no es preferido a C (art. 3904). Cosa anloga pasa si en la ejemplificacin que precede se sustituye el vendedor al conservador, segn se ver en los arts. 3904 y 3908, o se lo cambia por el acreedor prendario (art. 3913) o por los obreros o suministradores de materiales (3916). Ms todava: el posadero y el acarreador estn equiparados al locador (arts. 3886 y 3887), lo que ya no es cierto con relacin a los gastos de la ltima enfermedad (arts. 3904, 3910 y 3914). Et sic de coeteris.

II.-INTEGRALIDAD DE PENSAMIENTO
77.- La integralidad del pensamiento legislativo, segunda faz del carcter general de la ley, que estoy analizando, puede referirse a dos cosas principales: a la legislacin de todas las instituciones que abarca el cdigo, y a la legislacin completa de cada una de esas instituciones. Puedo omitir lo primero, pues ya lo he indicado ms de una vez, a propsito de los factores poltico, econmico y jurdico del cdigo (nms. 34 y ss., 38 y ss., 42 y ss.). De ah que me contraiga a lo segundo, que tambin es dable resolver en dos aspectos: el de fondo, de la institucin misma; el de detalle, de los diversos preceptos en que se la contempla, en cuanto expresen el sentido cabal, completo, de lo que se deba hacerles decir.

En el primero de estos dos sentidos, hay muy poco que observar desfavorablemente. Es bien rara la institucin que no haya sido mirada en la plenitud de su contenido y en cada una de las formas en que se manifiesta. Por ejemplo, en materia de personas jurdicas, las fundaciones pudieron formar cuerpo dentro de ellas. La tutela y la curatela carecen de rganos fiscalizadores (jueces o tribunales especiales, el mismo consejo de familia), lo que conduce a una liberalidad excesiva de que entre nosotros no se hace siempre buen uso. La habilitacin de edad, aunque no tan general ni indispensable como en la actividad mercantil, habra consultado ventajas, como las generales que se puede columbrar ante la circunstancia de que estn equiparados un sujeto absolutamente inculto, y otro educado y hecho en la vida de los negocios, cuando no en posesin de un ttulo profesional (militar, agrcola, universitario, etc.) ms o menos independizador de cualquier tutela. Un registro de incapaces, en que se llevara nota de las interdicciones y de los consiguientes representantes, no habra sobrado. Menos habra sobrado el registro de estado civil (nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.), segn apunt ms arriba (n 34). En punto a obligaciones, se pudo incluir entre las naturales las derivadas del pago con beneficio de competencia, as como las dimanadas de un concordato, para no llegar a las ms modernas de que ya he hablado (n 62) ; la legislacin de los danos e intereses (arts. 520-1) debi ser ms completa, de tal suerte que resaltara la diferencia entre los supuestos de la culpa o del dolo; las promesas de contrahendo estn legisladas bien insuficientemente, a lo sumo a propsito de formas de los contratos y en uno que otro caso particular (arts. 2244-56 inc. 2, etc.) ; es elemental lo de la omisin de la publicidad en materia de sociedades, que se contempla slo en supuestos dados (arts. 1742 inc. 5-68) ; el mandato oculto -llamado comisin apenas ha merecido un art. incidental y descarnado (1929); la fianza no es mirada sino con relacin a una deuda de dinero, por donde surgen fuertes dificultades (como puede verse en el fallo de una de las Cmaras civiles de esta Capital, transcrito y comentado en el t. V, 2 parte, de los Anales de la Facultad de derecho y ciencias sociales, p. 638 y ss.) cuando hay de por medio una obligacin afianzada que sea d hacer, como la de un inquilino; las causas de nulidad del matrimonio son tan restringidas que nuestros tribunales se han visto obligados, bajo la presin de las circunstancias, a admitir otras, particularmente la de la impotencia anterior y relativa del marido; las cosas muebles estn protegidas deficientemente, ya que no hay razn objetiva alguna para excluir de la presuncin del art. 2412 las robadas o perdidas; los contratos por terceros son diminutos en el cdigo, aun para la poca de la confeccin del mismo, pues ya se haba pronunciado la jurisprudencia francesa acerca de la tendencia, que luego acentuara, sobre la extensin y validez de los mismos cuando el tercero es beneficiario, como lo hacan resaltar los respectivos comentaristas; las acciones reales son algo ms que las tres contempladas en el art. 2757, aun con relacin a la propiedad, segn se ha resuelto despus por nuestra jurisprudencia en punto a la de peticin de herencia; esta misma accin, as como la de la posesin hereditaria, eran acreedoras a mayores miramientos que los contenidos en los arts. 3421-4; etc.

78.- En lo que toca a los preceptos diminutos o insuficientes, ya habra ms que espigar. Como no quiero insistir en cosas secundarias ni hacer una demostracin acabada, seleccionar los ms notorios de entre los que tengo anotados. Segn el art. 57, parecera que los menores no tienen como primer representante legal a su padre (o a su madre, en defecto del primero), bien antes que al tutor. El art. 122 deja en blanco la situacin de un ausente que ya tiene ochenta aos de edad en la poca de su desaparicin, o que los cumple en el intervalo de los quince aos que autorizan la posesin definitiva de sus bienes. Se dira, ante el art. 267, que la educacin no entra en la obligacin alimentaria de los padres (lo mismo cabe decir respecto del art. 372, relativo a la obligacin anloga de los parientes en general). La ciencia, la industria, la milicia, etc., estn proscritas del art. 412: un tutor, se dice en l, debe destinar al pupilo a las letras, al comercio o a un oficio. Observacin semejante merece el art. 451: la dcima de la remuneracin del tutor debe ser computada sobre lo que es netamente lquido en el patrimonio del pupilo, pues corresponde deducir todas .las deudas pasivas del mismo, provengan de gafitos, pensiones, contribuciones y cargas usufructuarias, como en el art. se expresa, o procedan de obligaciones puramente personales (alimentos del pupilo, indemnizaciones a que ste pueda estar sujeto, etc.). Las obligaciones naturales tienen virtualidad civil y exigible no slo con relacin a obligaciones accesorias como las mencionadas en el art. 518: no veo razn alguna para que no se autorice el anticresis dado en seguridad y pago de una obligacin natural. El art. 638, con sus ulteriores concordantes, supone que en la obligacin alternativa no hay ms que dos prestaciones, siendo as que puede haber tres, diez y aun cincuenta, siempre que sean independientes y distintas en el titulo (art. 635). En el art. 608, inc. 2, se ha omitido lo de los perjuicios e intereses. El art. 747 prueba con toda evidencia la omisin en que se ha incurrido en el art. 618. Las obligaciones de dar no son divisibles tan slo en los supuestos del art. 669: lo son en cualquier caso en que sus respectivas prestaciones sean susceptibles de cumplimiento parcial (art. 667), como ocurrira, por ejemplo, con una pieza de pao. Lo propio es dable, apuntar con relacin a la de hacer (art. 670): A encarga, a B un collar de 100 perlas, que no tiene otro mrito que el nmero de stas; fallece luego B y deja dos o ms herederos; no alcanzo por qu no se libre de la obligacin cada uno de los herederos entregando la parte proporcional de perlas, ya que la confeccin del collar entero es una cosa mecnica e infinitesimalmente accesoria. El reconocimiento tcito (art. 721) no resulta solamente de los, pagos que haga el deudor (arts. 918 y 1145-6). Las obligaciones se extinguen no slo en las formas del art. 724: la muerte (en las obligaciones de hacer, en los derechos vitalicios, como la renta, el usufructo, etc.), la incapacidad (en las de hacer), el trmino extintivo o resolutorio, la prescripcin, la nulidad, etc., tambin las extinguen. Ni siquiera es dable observar que dicho art. 724 se refiere a los medios especialmente extintivos de las obligaciones, y no a los de los derechos en general: la confusin puede obrar en materia de derechos reales (arts. 2928 y ss. 3055 y ss., 3198, 3237, etc.), lo mismo que la renuncia; de otro lado, la incapacidad se aplica estrictamente a las obligaciones, especialmente a las de hacer. En el art. 725 se prescinde, sin razn, de las obligaciones de no hacer, que tambin pueden ser pagadas. En el art. 707 se olvida la transaccin. El art. 877 no define la

remisin, sino cierta remisin, la tcita, y aun de sta uno de sus aspectos, por ms que sea el ordinario. El art. 1035 deja en claro varios supuestos: la prdida de las manos o la notoria incapacidad del firmante de un documento privado, el sellado de un pagar en una oficina, etc., dan tanta fecha cierta al documento como cualquiera de las dems circunstancias enumeradas en el precepto legal. Voy a los contratos. La correspondencia telegrfica no podra servir, segn el art. 1147, para expresar el consentimiento entre ausentes. No veo por qu la obligacin de no hacer no pueda ser objeto de un contrato (art. 1168). Lo mismo digo con relacin a la tenencia de una cosa. Los telegramas, los fonogramas, la pericia, la fotografa, etc., no pueden ser pruebas de contratos, de estarse al art. 1190. El art. 1349 tiene que ser integrado con el arto 1353. El inc. 3 del art. 1375 deja intacto el punto de que el pedido de resolucin de la venta inhabilite o no al recurrente para luego solicitar, en vez de aqulla, el pago del precio. El art. 1869 es insuficiente, al no abarcar el mandato oculto del art. 1929. El art. 1831 demuestra lo reducido del art. 1832 inc. 1. En el art. 1892 se ha omitido el mandato dado en inters del mandante, mandatario y terceros, y aun el dado en inters del mandatario y de terceros. La incapacidad de que habla el art. 1897 tiene que ser la de hecho, no la de derecho; y aun la de hecho tiene que estribar en la relativa de los menores adultos, ya que los impberes son absolutamente incapaces, y mal pueden derivar consecuencias un sujeto de derecho y un acto jurdico que no existen (art. 1047). La mala fe del mandatario que contrata sobre algo en que interviene el mano dante puede no limitarse al caso en que de ello lo haya prevenido el mismo mandante, pues el mandatario puede haber conocido la circunstancia por otras fuentes y ser de tan mala fe como en el supuesto legal (atr. 1944). Lo mismo que en materia de consignacin (arts. 818 y 819), la definicin del depsito tiene que ser integrada por otros preceptos para que resulte completa (arts. 2182 y 2191-220). Este mismo art. 2220 entraa una deficiencia; las cantidades se caracterizan no slo cuantitativamente sino tambin cualitativamente (art. 607). El art. 2247 es fundado slo cuando se trate de un mutuo oneroso (art. 2164). Son menores las anotaciones que tengo sobre derechos reales y sucesorios. Las artes y las letras no pueden producir frutos civiles, segn el art. 2330. El art. 2392. que limita a los dementes, fatuos y menores de diez aos las personas que no pueden adquirir la posesin, es evidentemente diminuto; no slo no enumera a varios incapaces absolutos (personas por nacer, ausentes con presuncin de fallecimiento, etc.), sino que ni aun puede ser entendido en favor de los menores adultos, pues stos tampoco tienen uso completo de razn, por lo mismo que son incapaces de hecho, y por lo mismo que un acto jurdico (salvo los casos especiales del testamento, del reconocimiento de los hijos naturales, etc.) no puede ser realizado sino por quien tenga capacidad al efecto (arts. 53, 129 y 1040). Los arts. 2513 a 15 omiten las numerosas restricciones legales que tiene cualquier dominio. En el art. 2778 se calla el supuesto de que se intente la reivindicacin contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. Los que no gocen de sus derechos, como los menores, no pueden establecer servidumbres, dice el art. 3012; y los dems incapaces? Como en el mandato y en el depsito, la definicin del usufructo (art. 2807) es pequea (arts.

2808 inc. 2 y 2811). Son saltantes las insuficiencias de los requisitos exigidos por el art. 3131 en materia de escritura hipotecaria. En punto a sucesiones, anotar, desde luego, la circunstancia de que no se haya establecido la legtima de ciertos herederos forzosos en ms de una situacin de concurrencia de tales herederos: me limitar a sealar el caso de que uno de los cnyuges herede con hijos naturales del de cujus. El testamento puede contener ms que lo que se expresa en la respectiva definicin del art. 3607 (reconocer hijos naturales, nombrar tutor a los hijos menores del testador, etc.). No hay argucia leguleyesca alguna que puede hacer admitir que el simple testamento olgrafo (no reconocido ni protocolizado), que es un documento tan privado como cualquier otro, pueda valer como acto pblico (art. 3650). Para nuestro legislador parece que no hubiera sino dos religiones en el mundo: la catlica y la protestante (arts. 3739-40). Y extraa que la ley de erratas y correcciones de 1882, que corrigi deficiencias as en otras partes (por ejemplo, la del antiguo art. 181, donde se sustituy el vocablo protestantes por el ms generoso de disidentes), no haya hecho lo propio en un caso tan importante como el indicado. Hay estrechez manifiesta en el art. 3896, segn el cual el privilegio del vendedor puede hacerse efectivo sobre la cosa vendida siempre que sea posible identificarla a pesar de sus cambios: no es necesaria tal identificacin, pues bastara demostrar la subrogacin real operada (en una permuta, etc.), para poder hacer efectivo el privilegio sobre, lo subrogado, como acontece en el caso del arto 3893, que lo mantiene sobre el precio de la cosa que el comprador hubiera vendido a un tercero. 79.- Y ahora la inversa de las situaciones estudiadas, no ya las deficiencias sino los excesos legislativos, que tambin pugnan contra la integralidad del respectivo pensamiento, ya que, segn la frase consagrada con relacin a la verdad (toda la verdad, pero nada ms que la verdad), precisa contemplar todo lo necesario, pero nada ms que lo necesario. En lo fundamental, ya he indicado que hay ms de una institucin que sobra en nuestro cdigo (N 77 y ss.). De ah que no tenga porqu repetirme. Son ms abundantes las instituciones superabundantemente legisladas. Sin contar las frondosas repeticiones de preceptos, que ms arriba he mencionado, habra bastante que apuntar al respecto. Aun en lo genrico de las obligaciones, hay demasiada prolijidad en las de dar (cuyos arts. 579 a 588 pudieron ser condensados en dos o tres), as como en las de dar cantidades, en las divisibles (que pudieron reducirse a los arts. 667, 673 y 675), en las indivisibles (y en forma anloga a la precedente), en las mancomunadas (que no son otra cosa que las divisibles e indivisibles), en la repeticin del pago (legislable en pocos arts.: 784, 785, 792 a 4 y 796), en las transacciones (cuyos 30 arts. podran ser contados con los dedos: 835, 836 Y 858), etc. En materia de contratos, las abundantes minucias de los pacta adjecta a la compraventa, de las obligaciones del locador (sobre todo a partir del art. 1539, cada uno de cuyos incisos se repite luego en artculos bien generosos) y del locatario, de la conclusin de la locacin (cuyos 18 preceptos, si no son repeticiones de otros, se contienen casi en totalidad en el art. 1604), de la cesin del arrendamiento y de la locacin (para lo cual habra poco menos que bastado con los

arts. 1599 y 1600), de las obligaciones del mandante y del mandatario y de la conclusin del mandato, etc. ; casi toda esa proliferacin legislativa pudo contenerse en mucho menos que la mitad de las disposiciones dictadas. Anlogas observaciones en lo atingente a derechos reales. El detallismo de los modos de adquirir, el dominio (apropiacin - ocupacin, caza, pesca, tesoros, etc., especificacin, aluvin, avulsin, edificacin, plantacin, secesin y no s qu ms), que insume cerca de 80 artculos, es perfectamente reductible a una veintena de disposiciones, como se podra demostrar bien concretamente si ello no exigiera un tiempo y un espacio de que no dispongo, bastando al efecto con el ejemplo positivo de los cdigos alemn, suizo y brasileo. Lo mismo cabe decir de toda la aparatosidad de las restricciones y limites del dominio (donde se llega a cosas edilicias y subalternas, como las del espesor de muros, en los arts. 2622 y ss.), de las obligaciones del usufructuario y del nudo propietario, y de la extincin del usufructo, tan poco prctica y aplicada como la semejante casustica de las servidumbres y del anticresis. Por ltimo, en punto a sucesiones no nos encontraremos en mejor terreno, pues aqu el romanismo brilla en casi todo su esplendor, hasta llegarse a pequeeces y obviedades como la del inciso 2 del art. 3385. El largo ttulo de la aceptacin y repudiacin de la herencia contiene un fuerte nmero de preceptos de derecho comn (renuncia, accin subrogatoria, accin pauliana, manifestaciones tcitas de voluntad, etc.). Los sesenta artculos del beneficio de inventario, lo propio que los diecinueve de la separacin de patrimonios, son condensables en menos de un tercio. Ya he dicho, en una ocasin afn (n 69 y ss.), que la materia de la divisin de los crditos activos y pasivos es puro derecho ordinario en su fondo. Algo parecido cabe decir respecto del largo titulo de los legados, que se resuelven en actos gratuitos, en obligaciones de dar, etc. Y en privilegios, as como en prescripcin, el casuismo es tan acentuado que la respectiva inteligencia, particularmente en lo que toca a los privilegios, exige aptitudes superiores a las humanas. 80.- En cuanto a preceptos excesivos, de contenido ms amplio que el que cuadraba, sera un tanto prolijo el enumerarlos particularmente, ante lo ya dicho. Slo quiero anotar aqu unas disposiciones algo raras y de carcter afn con el de los preceptos excesivos. Me refiero a las que incluyen un etc. en la enumeracin que especifican. Tales son las de los arts. siguientes: 39, 45, 95, 114-7, 352, 701, 823 inc. 1, 989-94, 1133 inc. 3, 1272 inc. 2, 1529, 1817, 2043, 2185, 2319-76-88, 2507, 217-78, 2650, 2719, 2808-13, 2912, 3029-71, 4035 inc. 1, etc. Y se trata de saber qu sentido corresponde dar a esa expresin etc., en el supuesto de que haya derecho de emplearla. Creo que en el caso no es de mala tcnica su uso, ya que, fuera de interpretaciones interesadas o leguleyescas, la expresin entraa una acepcin definida y clara: no puede significar sino la abreviatura de la enunciacin del conjunto de cosas (o relaciones, o lo que fuere) que no se quiere mencionar por razn de economa y en virtud de su obviedad. De ah que tales cosas o relaciones deban ser anlogas, semejantes, parecidas, fundamentalmente iguales a las expresadas. Tan cierto es que en supuestos afines, el legislador ha echado mano de otra forma elocutiva, refirindose explcitamente a la

analoga o a la semejanza. Tal acontece en los arts. 778, 1534, 1735 inc. 4, 2055, 2187, 2233, etc. Ahora, en lo que toca al problema de que el legislador no emplee recursos tan vidriosos y sustituya la expresin con una frmula ms genrica y amplia, cosa que me parece fundada, ello tiene su lugar en otra parte, en lo que atae a la concepcin de los preceptos legales, a donde me remito (n 85 y ss.).

CAPTULO TERCERO CONCEPCION DE LOS PRECEPTOS LEGALES l.- SI SON ELLOS DE REGLA PURA
81.- Desciendo ya de lo general de la ley - donde, bien lo deploro, ms de una vez he invadido terrenos extraos - para consagrarme a lo ms particular de los mismos preceptos legales. Nuestro cdigo, como los modernos, procede por reglas puras, sin prembulos ni comentarios, tan abundosos en el Digesto y en la legislacin hispnica de las edades media y moderna, lo mismo, por lo dems, que en todas las codificaciones primitivas. Es esa, evidentemente, la forma ltima de toda legislacin. El legislador no tiene por qu razonar, por cuanto no est obligado a hacer' ciencia ni a demostrar nada. Se limita a ordenar, reglamentando y previendo situaciones dadas. Y la orden lleva en s misma todos sus mviles y justificaciones. Es verdad que es muy til conocer el pensamiento legislativo, a efecto de poder interpretar, de acuerdo con el mismo, las disposiciones correspondientes; De ah los considerandos de los decretos y dems ordenanzas de la administracin. De ah los motivos del cdigo civil alemn, por ejemplo. No hay duda: si las disposiciones reglamentarias ms subalternas tienden a explicar sus propsitos, a fortiori corresponde hacer lo mismo en un cdigo, sobre todo en el cdigo fundamental de la vida privada, que rige asuntos de toda importancia. En este sentido Alberdi tenia razn, cuando en su contrarrplica al codificador (p. 286 del t. VII de sus Obras pstumas) sentaba lo siguiente: Se motivan hoy las menores sentencias, es decir, todas las aplicaciones de la ley, y se dejara sin aplicacin lo que vale ms que eso, la ley misma!. Pero tales motivos no tienen por qu formar parte de la ley, segn ocurra antiguamente, por lo mismo que no son la ley sino la razn de la misma. Tan positivo es ello que puede haber muchos otros factores y razones (el espritu ambiente, las costumbres imperantes, el estado de la ciencia jurdica, la legislacin comparada,

etc.) que no se ha tenido la prolijidad de incluir en los motivos y que no serian menos concluyentes. 82.- Es lo que pasa en nuestro caso con las notas del codificador, incorporadas en todas las ediciones oficiales del cdigo. Pueden servir de antecedente cientfico psicolgico y hasta jurdico -, pero jams pueden tener fuerza de ley. Ante la frmula autntica de la ley - dice Gny (Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, n 104), si bien refirindose al conjunto de los trabajos preliminares de un cdigo -, que es lo que nicamente contiene la voluntad del legislador, es menester ser bien parco en la admisin de inducciones derivadas de las conversaciones, opiniones o meros caprichos que han podido servir en la elaboracin del pensamiento legislativo". El fondo de la conclusin de Gny es plenamente aplicable en el supuesto que contemplo, por lo mismo que, tambin en el fondo, las notas son precedentes legislativos. Y lo es con tanta mayor razn cuanto que en nuestro caso dichas notas son, en su inmensa mayora, mera reproduccin de opiniones ajenas, y no obra personal del codificador. Lo mismo cabe decir de las citas legislativas y doctrinarias, a propsito de lo cual ya ha observado el Dr. Segovia que las leyes romanas y, sobre todo, las espaolas, son de Goyena. Esa doble circunstancia - de tratarse de simples notas y de tratarse de notas no propias - implica una muy buena razn para condenar la inclusin de las mismas en las ediciones oficiales del cdigo. El cdigo est en lo que es ley. Y la ley est en el texto de los correspondientes artculos. Tan fundado es este modo de ver que cuenta en su apoyo con el hecho experimental de que ninguno de los buenos cdigos del mundo contiene otra cosa que la, ley pura. Los motivos y dems antecedentes pueden constar en publicaciones oficiales, pero no en la del cdigo, sino separadas e independientes. 83.- Es menester, pues, contraerse al texto legal. El de nuestro cdigo se limita, en principio, a la simple frmula, fuera de todo prembulo, segn he dejado dicho. En ese sentido es de regla pura. Pero no lo es en otros, dos sentidos, en mucho ms de una ocasin. Desde luego, hay bastantes disposiciones ejemplificativas, en las cuales se explaya el precepto de fondo con, ilustraciones concretas. Tal pasa con las de los siguientes artculos: 9, 25-7, 78, 287 inc. 3, 352-3-63, 499, 515 incisos 3 y 5-24670-3 701-78-96, 812-23 inc.1-,946-7-73-89-94, 1095, 1458, 1534, 1870 inc. 4, 2044-60-80, 2187, 2314-9-76 2403-51-62 incisos 1 2 y 4 2507-18-21-7-58-78-83, 2650, 2719-62-4-77-8, 2808-13-44-60, 2912-54-75-6, 3012-28-9-39-40-60-5-71, 3122-35,3284 inc. 3 3422, 3579-81, 3628, 3763-93, etc.; ley de matrimonio, art. 56. Considero impropia la ejemplificacin legal. No es esa la misin de las leyes. La norma de la frmula debe llevar en s misma la claridad necesaria para su debida comprensin. Si as no ocurre, es porque la frmula est mal concebida. La leyes una orden o una reglamentacin, en nada de lo cual cabe el ejemplo ilustrativo de su precepto. A lo sumo si ste es admisible en las notas del codificador, que vienen a equivaler en nuestro caso - por razn de no haber existido discusin alguna del

cdigo, ni en el seno de comisiones ni en el parlamento - a los correspondientes motivos. En el cuerpo de la misma ley est evidentemente desubicado. 84.- Despus, hay varias disposiciones, ya no tan numerosas, en que se da en la ley la razn de la misma. Aqu viene como de molde aquello de Alberdi (p. 16 de su folleto): La ciencia investiga la verdad desconocida, la ley sabe la verdad que le conviene, y la promulga para que se observe, no para que se discuta. En otros trminos ms concretos y amoldados al caso, la ley lleva in se la respectiva razn (advierto que aqu no postulo nada del punto de vista filosfico, pues me limito a estudiar el cdigo con arreglo a los principios de su confeccin). De ah que cuando manda, poco importa la razn en cuya virtud lo hace, ya que esa razn no va a desvirtuar la orden. Es claro que la razn de la leyes es una de las grandes palancas de la consiguiente interpretacin. Pero yo no me refiero a eso. Lo que digo es que la razn de la ley - lo mismo que la nota del codificador - no es la ley, por donde no tiene en el texto de la misma su lugar adecuado. He aqu los pocos artculos que tengo anotados al respecto: 515 inc. 5, 1053, 1405 y 2363 inc. 2.

II.- SI DEBEN SER GENERALES O PARTICULARES

85.- Lo de la regla pura no es el nico carcter de la frmula. Puede sta ser mirada en varios otros sentidos: si ha de ser general o particular, concreta o abstracta, directa o indirecta, imperativa o no. Comienzo con lo primero, y digo que, en principio, el ideal de cualquier legislacin debe ser el de la frmula tan general como resulte posible. Se consulta con ello no pocas ventajas: se reduce a una frmula nica, aun denominador comn, una serie de normas particulares; se da a la norma, con su menor comprehensin, la mayor extensin, por donde quedan incluidos en ella todos los supuestos del gnero; se limita el artculo legal; se simplifica el contenido de la norma; se hace posible la adaptacin de la misma a las contingencias posibles de las innumerables circunstancias de cada caso, en cuanto se consagra las excepciones ms notorias, y en cuanto se la condiciona con otras normas que puedan atemperarla segn el juego concurrente, alternante, subordinado, etc.- de ellas en las reciprocas interferencias que supone siempre lo complejo y orgnico del determinismo jurdico; etc. No desconozco que hay inconvenientes en toda legislacin genrica. La generalizacin puede ser debida, por ejemplo, a una ilgica y falsa induccin, en cuya virtud se vaya al gnero partindose de unas cuantas especies, sin tenerse en cuenta todas las especies restantes, que bien pueden ofrecer ms diferencias que semejanzas, por donde la frmula resulta inaplicable y mala en la mayora de los supuestos que ha querido mirar. Pero es que en derecho, como en todo, siempre hay que decidirse entre dos males, por cuanto la consiguiente disciplina no entraa ninguna certidumbre matemtica. De

ah que deba uno pronunciarse por las reglas generales, ya que las particulares son mucho ms inconvenientes. Si no hay ciencia de lo particular, mal puede haber un derecho de casos; stos son infinitos, imprevisibles, por donde jams se acabara de dictar preceptos. Calclese as a dnde puede conducir un cdigo, jams terminado, de 10 de 50 mil. Artculos. Claro est que esto no puede seducir a los que, aun entre nosotros, pretenden que las leyes deben ser muy abundosas, a efecto de que se legisle todas las situaciones posibles y con el fin de que no se deje nada a: lo arbitrario e inconsistente de las apreciaciones individuales. Considero que hay en ello una ingenuidad simplemente ejemplar. No hay mente humana capaz de prever todos los casos, por lo mismo que stos son incontables, desde que jams un caso es idntico a otro. Cada caso es perfectamente individual, pues se condiciona segn modalidades propias. Es factible que en ms de un supuesto haya circunstancias comunes entre dos casos. Pero, es imposible que todas las modalidades resulten iguales. Y es cabalmente en ese juego de conjunto de las circunstancias donde se encuentra lo individual de cada caso, y donde es menester inspirarse para resolver, por cuanto - y deploro tener que insistir sobre elementalidades jurdicas como las presentes - no es imaginable la solucin de ningn asunto que no tenga en cuenta el complexo integral y orgnico de todas sus caractersticas. Para mi no hay duda. Y menos la abrigo cuando observo los hechos de las codificaciones ms contemporneas, cuya generalidad va siendo cada vez ms acentuada. Ya se lo ha visto en materia de metodologa, pues no slo se legisla con artculos sino tambin con planes lgicos, en los cuales el sentido de las instituciones en conjunto, aisladas y en detalle es bien cabal y completo. Me refiero, como siempre, a los cdigos alemn, suizo y brasileo. 86.- Nuestro cdigo responde, ms que el francs y todas las dems imitaciones del mismo, a tan buena regla: tcnica, ya que su plan es mejor, y ya que as el sentido de sus disposiciones es ms ajustado a la amplitud de las cosas y relaciones contempladas. En los hechos jurdicos se ha generalizado - de conformidad con Freitas, con Ortoln y con Savigny - todas las manifestaciones jurdicas, entre ellas las que derivan de la voluntad humana, llmense contratos, testamentos, actos unilaterales, etc., sin perjuicio de que luego se desenvuelva lo especficamente propio de cada orden de manifestaciones volitivas. Lo mismo se ha hecho en materia de obligaciones, con relacin a las fuentes diversas de que puedan emanar. En forma menos extensa, tambin se lo ha hecho en la legislacin de las diferentes instituciones: el codificador ha preferido no contemplar una situacin especial, sino lo indeterminado de una clase de situaciones, a efecto de sintetizarlas y unificarlas en una norma comn. Es fcil probar esto ltimo con mil y un ejemplos, razn por la cual me creo exento de la tarea. Pero no son pocas las fallas. Me remito, por de contado, a lo que he expuesto en punto a metodologa: all se ver que son bastante ms generales que lo que de tales tienen en el cdigo, muchas relaciones e instituciones, como las modalidades obligatorias, las personas, las cosas y los mismos hechos jurdicos. el reconocimiento de las obligaciones, la transaccin y la renuncia de derechos, la autonoma de la

voluntad privada, la accin subrogatoria u oblicua, la representacin, la cesin de derechos, la eviccin y la redhibicin, el pago indebido y la gestin de negocios (meros aspectos del enriquecimiento sin causa), la prescripcin, la retencin, los privilegios, etc. De otro lado, hay en el cdigo un casuismo que es simplemente excesivo. Pero a tal respecto no hara sino repetir lo que ya he dicho a propsito de lo muy afn de las instituciones superabundantemente legisladas. Slo quiero recordar aquellas palabras magistrales que Portalis pronunciara en su Discours prliminaire, que son una verdad de todos los tiempos civilizados: loffice de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes gnrales du droit, d'tablir des principes fconds en consquences, et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire. De ahi su conclusin: c'est. au magistrar et au jurisconsulte, pntrs de l'esprit gnral des lois, a en diriger l'application. Todo ese casuismo, de consiguiente, es extralegal - casi digo antilegal - y debe quedar sujeto a la accin jurisprudencial bien auxiliada por una buena ciencia, por lo mismo que son los tribunales, no las leyes, quienes se encuentran frente a frente con la realidad y en presencia de las necesidades ambientes en cada caso. 87.-En otro sentido, bien conexo con el que precede, cabe apuntar que el cdigo es demasiado legislador, excesivamente reglamentarista, al extremo de querer sujetarlo todo de antemano a reglas catalogadas, que estn o pueden estar en pugna con los hechos y que no dejan margen al juez para una apreciacin circunstancial que seria mucho ms justa, esto es, efectivamente reparadora y adecuadamente humana. Como se sabe, tal es el criterio que ha predominado en la confeccin de los cdigos suizos, particularmente en el cdigo civil, cuyas reglas son flexibles, amplias y sin limitacin alguna, y cuya aplicacin, de consiguiente, varia de acuerdo con las modalidades de cada situacin. Ms todava: esa potestad de apreciacin judicial ha sido llevada a tal extremo que en el art. 19 de este ltimo cdigo se acuerda facultad al juez para que se convierta en positivo legislador, ya que debe inspirarse, en el supuesto de que falte disposicin legal al efecto, en las reglas que l establecera si fuera legislador. Por lo dems, es esa funcin pretoriana la que, como es notorio, ha hecho la grandeza del derecho romano, y la que ha llevado y contina llevando a la justicia britnica al pice de la equidad, del respeto y de la autoridad. Pocas son las disposiciones de nuestro cdigo que acuerdan tal potestad al juez. Prescindiendo de aqullas que se refieren directamente a la estimacin circunstancial de un hecho, como las de los arts. 301-7-29, 414, 38, 533-41-2, 799, 1682, 1759-71, 1800, 2095, 2137, 3085-6-95, 3133, 3406, etc., en las cuales - lo mismo que en todas las que tienen que ver con el error, el dolo, la violencia o la capacidad de hecho en materia de actos jurdicos - esa estimacin es necesaria e ineludible, los preceptos que reconocen facultad. creadora, dir as, a los jueces, para que stos digan cul es el derecho, no ya la prueba, que en el supuesto corresponda, no son muy extensos, ni cualitativa ni cuantitativamente. Los que tengo anotados son los siguientes: 391, 561, 618-20-60, 2056, 2755, 3074, 3368, etc. Comnmente se refieren a la eleccin de una persona para un cargo, a la fijacin de un plazo y a cosas as. Slo en dos supuestos, no muy corrientes ni importantes, nuestro cdigo se

aproxima a la gran regla del art. 343 del cdigo civil alemn, segn el cual los jueces pueden moderar las clusulas con relacin al dao efectivamente sufrido: tal acontece en materia de deudas de juego y de clusula penal, pero esto ltimo slo en el caso de que el deudor haya cumplido en parte la obligacin y el acreedor haya aceptado ese pago parcial, lo que en rigor excluye toda funcin judicial de aquel carcter. Es bueno que haga constar, a propsito, que no pretendo el pretorianismo romano - de que van dando tan abundantes muestras los tribunales franceses, segn puede verse en Saleilles, en Gny, en Vander Eycken, en Cruet, en Mallieux, en Perreau y en los dems autores que al respecto he citado en mi trabajo La reforma de la legislacin, p. 11 -, ni que tampoco propendo a las tendencias demasiado revolucionarias de Magnaud o de Mornet, segn las cuales cabra dejar de lado las leyes ms explicitas cuando hubiera de por medio circunstancias ambientes que as lo exigiesen. Esas maneras de concebir y aplicar la ley pueden ser admitidas en pases muy cultos, en los cuales es posible estar seguro de que en la gran mayora de los supuestos los jueces sabrn de inspirarse en motivos de orden superior y objetivo al fundamentar sus decisiones. Hay all dos clases de garantas al efecto: jueces que son realmente tales, porque dominan el derecho en su esencia y en sus arraigos y proyecciones, lo que har que no lo desvirten, y que, al contrario, lo afirmen al hacerlo evolucionar y al mejorarlo adaptndolo a las circunstancias, adems de que representan, por su integridad y sus virtudes morales, todo un titulo de honestidad y de respetable autoridad; y, de otra parte, un medio capaz de comprender, de juzgar y de contralorear, por la fuerza de la opinin pblica casi siempre consciente, la accin judicial, lo mismo que cualquiera otra accin dirigente. Entre nosotros, las cosas no presentan aspectos as. Son raros los jueces que vayan ms all del conocimiento ocasional de las leyes que correspondan a cada caso, y que interpretan en la literalidad subalterna de la concepcin que ellos se forman. De ah lo difcil de hallar en nuestra jurisprudencia decisiones que respondan a principios jurdicos de calibre sociolgico y filosfico, en las cuales jueguen las diversas series de intereses (econmicos, morales, polticos, etc.) comprometidos en una situacin cualquiera. Todo lo que sea salirse de los principios escritos de las leyes (reforzados, si a mano viene, con citas doctrinarias y jurisprudenciales, esto ltimo sobre todo), deja de ser derecho para nuestros jueces, y se resuelve en fantasa pura, o en otra cosa cuya calificacin es mucho ms despectiva. En rigor, nuestros jueces no saben derecho, si se ha de atender a lo que as ocurre en principio bastante general. A lo sumo si conocen cdigos y leyes. De donde cabe inferir lo emprico de nuestras soluciones jurisprudenciales, tan hesitantes y contradictorias, por lo mismo que no hay nada en la base intelectual de las consiguientes concepciones, por lo mismo que hasta ni hay concepcin alguna en el fondo de sus construcciones, y por lo mismo que todo queda librado al azar del impresionismo ms subjetivo y consecuentemente cambiante. No hay, en verdad, garantas intelectuales de parte de nuestros jueces para interpretaciones ms generosas y amplias que las que nos son habituales. Si no las hay ni aun en estas ltimas, en las cuales el rigorismo del precepto legal estrecho y esclavizador obligara a una relativa fijeza jurisprudencial, cabe suponer lo que sucedera en aquel otro supuesto de una interpretacin flexible, elevadamente

jurdica, en la cual se requiere una fuerte dosis de integral intelectualismo, a efecto de poner en actividad eso que Gny llama la libre investigacin cientfica, a efecto de que los tribunales sean capaces de completar y aun de corregir las leyes (como han hecho los tribunales franceses en materia de contraintes, de abuso del derecho, de la fulminacin de contratos usurarios, de validez de los actos del heredero aparente, etc.), y a efecto de que se est en condiciones de cimentar un fallo en fundamentos como los de la admirable nota que escribiera Saleilles (Siry, 1900, II, pp. 121-5) con respecto a la sentencia recada en el affaire Lecoq. Hay en sta, a propsito, una buena serie de preciosuras: observacin de las tendencias sociales acerca de los derechos intelectuales y artsticos, examen del derecho individual para abdicar aquellos derechos, contemplacin de los derechos individuales frente a los de la sociedad conyugal y a los de la sociedad en general, funcin patrimonial de los derechos intelectuales, motivos jurisprudenciales...: en suma, todo un tesoro de derecho fecundantemente superior y de la ms refinada sociologa y filosofa jurdicas. No, repito, nuestros jueces no ofreceran garanta alguna en cosas que vuelan tanto. Esa apreciacin circunstancial se resolvera en una perfecta arbitrariedad, mxime si se tiene en cuenta que no siempre es dable esperar una resolucin plenamente objetiva, y que el contralor de nuestro medio no se hace sentir en criticas levantadas y firmes ni en accin educadora y morigeradora de ningn gnero. Por eso no puedo referirme a tales cosas. Lo que contemplo es lo relativo a disposiciones legales explicitas, que se refieren a hechos y que pretenden reglamentarIos de antemano y con uniforme rigidez. Eso no es propio de ninguna legislacin medianamente buena. Los preceptos legales deben ser en tal caso de toda ductilidad, a fin de que sean acomodables a lo contingente de las situaciones concretas. De tal suerte se deja a la discrecin judicial no ya la interpretacin de un texto codificado, sino simplemente su aplicacin al caso, no ya la inteligencia ni el sentido del artculo legal, sino su mera acomodacin modal a las circunstancias. Es lo que se ha hecho en los cdigos contemporneos, como el alemn, el suizo y el brasileo, segn puede verse para el primero en Saleilles (Thorie de l'obigation, n| 295, texto y notas; Declaraton de volont, pp. 197 y ss., 251 y ss., etc.), para el segundo en el Livre du Centenaire, t. 11, p. 981, y para el tercero en la circunstancia de que se haya inspirado por sobre todo en los cdigos suizos. Y es lo que no ha hecho nuestro cdigo sino en los pocos arts. que antes he citado, que pudo extender a muchos otros supuestos anlogos a los que en ellos contemplara. Tal ocurre en los casos de los arts. 1782 y ss. (ya citados con motivo afn al presente), que son inarmnicos, que son injustos y que son innecesarios, pues una buena jurisprudencia hubiera suplido fcilmente la respectiva omisin, ante el texto general de preceptos inequvocos (art. 1778 o arto 1781). y lo mismo acontece con disposiciones como las de los arts. 2622 y ss., que hasta revisten carcter edilicio, que no pueden ser uniformes en el tiempo ni en el espacio, y que son indignas de una reglamentacin de fondo como la civil. 88.- Quiero sealar ahora otra deficiencia, que afortunadamente no reviste el relieve de la anterior. Me refiero a la de la justicia privada, a la cual el cdigo alemn

ha consagrado todo un capitulo, aunque breve, de su libro inicial, sin perjuicio de una serie de disposiciones sueltas (arts. 229, 383 y ss., etc.). En nuestro cdigo no hay sino unos cuantos preceptos dislocados, que no parecen responder a ningn pensamiento de fondo: tales son los de los arts. 911, 2215-19, 2467-70; sin contar otros relativos a ejecuciones privadas, como la de la autorizacin judicial para hacer cumplir por terceros la obligacin del deudor renitente (arts. 505 inc. 2|, 626, etc.), el derecho de retencin, tan generalizado en el cdigo (art. 3940 y sus concordantes), la ecceptio non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201), etc., que tambin contienen, en cierta forma o medida, casos de justicia privada. Es preciso advertir, en descargo del codificador, que en la poca de la confeccin del cdigo, aquel concepto no contaba con asideros fuertes, pues es ms bien de derecho reciente. Con todo, el consiguiente principio le constaba por lo mismo que lo ha aplicado en ms de un caso. Lo nico observable es que en los supuestos de los arts. 2215-79 es discutible el derecho del individuo para fijar l un trmino al dueo de una cosa, depositada o prestada por un tercero, a efecto de que la reclame en forma ante quien corresponda. Podra ello conducir a abusos. Los jueces harn bien en apreciar en cada caso si el trmino acordado es suficiente o no, y si, por tanto, el depositario o comodatario ha obrado en los limites de su derecho. Y cabe sealar el auge progresivo de la institucin. As, en materia comercial se puede convenir sobre la venta particular de la prenda (art. 585), lo que est prohibido en derecho civil (art. 3222). En derecho criminal, la legitima defensa es todo un dogma, al extremo de que se ha llegado a legalizar verdaderas imprudencias (como la de aquel sujeto que coloc un revlver automtico en la puerta de su casa, para herir a los que pretendieran forzarla); y al extremo de que en tribunales europeos se deja indemne el robo de la cosa propia, verificado contra quien lo retiene sin derecho. Se puede abusar de ella, es cierto. Pero eso nada implica, pues no hay cosa alguna de la que no sea posible abusar. Su uso consulta ventajas positivas: es un medio fcil, econmico y rpido de resolver situaciones que ante los jueces exigiran mucho tiempo y gastos. Todo estribar en saber reglamentarla convenientemente, no prodigndosela desde luego, y sujetndosela despus a requisitos que contemplen los casos en que sea factible y que prefijen las condiciones de su ejercicio. Por lo dems, no tengo por qu recordar que en materia de autonoma volitiva (art. 1197), las partes pueden recurrir a la justicia particular siempre que les parezca, claro est que dentro del campo de la voluntad privada. Tal pasa con la fijacin de precio en materia de compraventa (art. 1349), etc., as como con el compromiso arbitral, y con las dems formas anlogas que menciona Demogue en su citada obra Notions fondamentales de droit priv, pp. 622 y ss. y 638 y ss.

III.-SI LOS PRECEPTOS HAN DE SER CONCRETOS O ABSTRACTOS

89.- 0tro de los caracteres de la norma legal es el de su concrecin o abstraccin, que tan ntimamente se vincula con el que acabo de dejar de mano. La frmula concreta supone situaciones de hecho y ms o menos particulares. La frmula abstracta, por el contrario, hace caso omiso de tales situaciones, y tiende a aproximarse a lo comn y superior de las mismas. As, el cdigo alemn, con ser tan general como el suizo, es menos concreto que ste, en el cual se subordina a las condiciones particulares de la realidad la aplicacin de la norma, cuando no se la deja a la apreciacin judicial. La norma del cdigo alemn es ms abstracta y rgida. Las dos tendencias tienen ventajas e inconvenientes. La del cdigo alemn consulta ms la seguridad general que la arbitrariedad posible. Al revs el cdigo suizo. En lo que a nosotros respecta, yo aceptara la tendencia suiza, como ms elstica y humana, si estuviera seguro de que contsemos con jueces capaces de comprender la ley en la plenitud de sus funciones y proyecciones: es que el cdigo suizo implica jueces legisladores (recurdese la frmula interpretativa de su art. 19), por donde reclama la necesidad de jueces que sean un relativo dechado de ciencia y una columna de criterios firmemente, serenamente objetivos. Prescindiendo de los supuestos en que nuestro cdigo contempla situaciones concretas (todos aquellos de un exagerado casuismo), las normas del mismo se orientan hacia la rgida abstraccin, cosa que, ante lo dicho, y ante la circunstancia de nuestra comn, educacin, me parece lo ms adecuado, por fuertes que sean los demritos que ello entrae. 90.- Hay ms. Nuestro cdigo contiene toda una larga serie de disposiciones absolutamente abstractas, doctrinarias, tericas e intiles, que no slo resultan inaplicables, porque no se refieren a nada concreto, sino que ni siquiera llenan funciones explicativas o aclarativas de nada. Las califico de enunciativas. He aqu la lista: 31 inc. 1, 46, 52 inc. 1-6,337-46-60 inc.1-82-9, 495, 515 inc. 1-24-7-36-9-40-67 inc. 1,719-24-67 incisos 2 y 3|, 864-97 inc. 1-8 inc. 1, 914-520-2-45-6 inc. 1-56-78, 1039-40-58-61 inc. 1-73, 1138 inc. 1-9 inc. 1-40 inc. 12-5 inc. 1-57-67, 1291, 1324-39 inc. 1-44-63, 1414-84-97, 1604 inc. 1-9 inc. 1-90 inc. 2, 1998 inc. 1, 2093, 2187 inc. 1-8 inc. 1, 2243, 2313-37 acpite-9-47-55 inc. 2.6 inc. 1-63 in fine, 2434-46, 2505-8-9-13 inc. 29-5.24, 2675, 2757, 2808 inc. 112-5-6-7-26.7, 2918-26-34-47 in fine-75 inc. 1-6 inc. 1-88-9.91-8, 3082 in fine-456-7 inc. 1, 3205 inc. 2, 3333 inc. 2, 3427, 3545-8, 3622-87, 3723-58, 3844-78 incisos 1 y 2, 3947 inc. 1, etc. Todas ellas se limitan a la enunciacin de un concepto jurdico que no se resuelve prcticamente en nada: las personas son ideales o naturales, las personas son capaces de adquirir derechos, los hijos naturales tienen un derecho de sucesin que se determinar oportunamente, las obligaciones son de dar o de hacer, las obligaciones son civiles o naturales, la conjuncin copulativa indica unin (art. 536), el plazo

puede ser cierto o incierto, la subrogacin es convencional o legal, el consentimiento puede ser expreso o tcito, el mandato puede ser general o especial, la eviccin puede ser total o parcial, etc., etc. Se trata de preceptos de toda obviedad, o bien de preceptos que estn enunciados y precisados en la legislacin positiva del asunto. etc. Se los concibe en la ciencia y en la misma didctica, que requieren premisas demostrativas o deductivas; pero en una ley, donde se procede por ordenes y donde no es menester demostracin alguna, estn completamente fuera de lugar, por lo mismo que en ella no puede caber otra cosa que normas que impliquen una regla de conducta. Cierto es que Freitas di el ejemplo a nuestro codificador y que en el jurisconsulto brasileo ese doctrinarismo alcanza una intensidad que supera a la de nuestro cdigo. Pero falta demostrar que haba motivos para seguir la tendencia. En los mismos cdigos modelos (francs, italiano, etc.), la tendencia era bien otra. Y esta orientacin prctica es aun ms acentuada en los cdigos contemporneos, de entre los cuales el brasileo, para tomar algo que nos es ms afn, la contiene en forma hasta excesiva a veces.

IV.- SI LOS PRECEPTOS HAN DE SER DIRECTOS O NO

91.- En cuanto a lo directo o indirecto de la norma legal, nuestro cdigo no puede menos que seguir la corriente comn: la frmula es directa. Pero ello es as en principio: cabe la legislacin incidental y por referencias, lo mismo que la inducida o por eliminacin. Es sabido el uso que hizo Freitas en su Esboo del sistema de las referencias. Y donde se ha llevado el asunto a sus expresiones ms acabadas es en el cdigo alemn, cuyo articulado es un tejido de disposiciones que recprocamente se condicionan, se integran, se restringen, se amplan y se modifican en mil sentidos. Es que la referencia tiene esa virtud, impuesta por la misma fuerza de las cosas: ponderar en un juego mutuamente orgnico la funcin y vida de los preceptos legales, que jams pueden tener sentido aislado sino dentro del sistema que constituyen todos los que reglan una situacin cualquiera. por lo mismo que tales situaciones comprometen siempre una suma de principios diversos que en sus reciprocas interacciones le imprimen unidad e individualidad. Ya lo han mostrado Savigny e Ihering: el primero con el concepto de la relacin jurdica (Sistema) t. I, p. 25), que tiene una naturaleza orgnica que se manifiesta ya por el conjunto de sus partes constitutivas que se equilibran y limitan mutuamente, ya por sus desenvolvimientos sucesivos, su origen y sus descensos; y el segundo con el concepto psicolgico y viviente del derecho (Esprit du droit romain, t. I, prrafos III y V), as como con lo que llama el alfabeto jurdico, en cuya virtud el derecho se constituye no mediante una suma de elementos, sino mediante la compleja combinacin de los mismos, para poder actuar y vivir. De ah que sobre con apuntar que as como en el lenguaje ordinario las palabras aisladas

carecen de cualquier sentido (Benot, Arquitectura de las lenguas, t. I, pp. 33 y ss., 86 y ss., etc.), pues pueden variarlo en cada frase; de igual suerte, en derecho un concepto jurdico cambia de acepcin y alcance de acuerdo con el sentido de fondo de la individualidad jurdica (relacin, situacin. institucin, etc.) de que forma parte y en la cual se condiciona y vive. En ello estriba la razn fundamental para dar preferencia a la legislacin concreta, pues as es como resulta dable al juez aplicar el derecho a lo especialsimo - a lo individual y nico - de cada caso. Es eso lo que da tanto mrito a disposiciones como la de nuestro art. 512, que subordina a las diversas contingencias de personas, de tiempo, de lugar, etc., la determinacin de la culpa, Y es eso lo que debiera establecerse en toda buena legislacin para apreciar la capacidad, la nulidad, la responsabilidad, etc., ya que todo se resuelve, en definitiva, en una aplicacin circunstancial de principios, en la acomodacin del derecho a los hechos, y no viceversa, segn acontece con las legislaciones fijas y abstractamente rgidas, sobre todo si caen en manos poco capaces de distinguir lo que es principio de lo que es norma inflexible y absoluta, y no siempre aptas para comprender que el derecho no es una disciplina matemtica ni que las leyes puedan querer la estagnacin o el retroceso, so pretexto de grandes palabras sin sentido y con muchas maysculas como Justicia, Derecho, Equidad y otras as. Tal es la virtud de las referencias, porque tal es la esencia de las cosas y del derecho que quiere reglamentarlas. Nuestro cdigo no las ha empleado con abundancia. Los artculos que al respecto tengo anotados son los siguientes: 324, 563-85-7, 600-16-32-81, 717-45-51-2-69-801, 869 a 71-6-90, 935-48-50-2, 1092, 1108-99, 1230-2-9-48-62-77, 1306-7-11 a 1325, 1416-23-35 y ss., 1529, 1623, 1708-51-88, 1807 inc. 4-30-5-70, 2024-68-9, 2114-56-7-80, 2252 a 4-64, 2345-99, 2418, 2501, 2611-97, 2754, 2816-7-34-5, 29667, 3289,3427-79, 3507-30-44-66-92 a 4, 3609-10, 3758-74, 3842-98,3987; ley de matrimonio, arts. 2, 21, 37, 59, 74 inc. 2. Advierto, desde luego, que en el art. 1311 hay una referencia falsa. Se dice en l que cuando la mujer opte por la disolucin de la sociedad conyugal, en caso de divorcio, los bienes comunes sern divididos de conformidad con lo que en el libro IV se dispone acerca de la sucesin provisional. Lo errado de la referencia estriba en la circunstancia de que en dicho libro cuarto no hay sucesin provisional alguna. Despus hago constar que la gran mayora de esas referencias no son propiamente tales. La referencia, lo he dicho ya, sirve no para repetir una disposicin, sino para integrar (restringiendo, ampliando o modificando de cualquier modo) la del precepto en el cual se la hace. Pues bien, comnmente las referencias del cdigo implican repeticiones puras, esto es, innecesarias superfetaciones legislativas (arts. 745-51-2, 948-50, 1199, 1230-2-9-77, 1306-12-3, 1416-23, etc., etc.). Apunto, por ltimo, que no son pocas las referencias de toda obviedad, que por eso se pudo omitir sin el menor de los inconvenientes: tal pasa con las de los arts. 1435 y ss., 1623, 1708-88, 2024, 2156-7, 2252 a 4, 2501, 2698, 3289, etc., etc. 92.- La legislacin por eliminacin es la propiamente indirecta, por lo mismo que es ms o menos implcita. De ah sus peligros: la mente legislativa puede no resultar

con toda la claridad deseable. Y de ah que corresponda ser bastante parco en el empleo de la misma. Son pocas las disposiciones de nuestro cdigo que revisten ese carcter: arts. 32-5, 53, 62, 324, 2336, etc.

V.- LA TONALIDAD DE LAS FRMULAS LEGALES

93.- He aqu el ltimo carcter de que hablar: el del tono, dir as, de los preceptos legales. Siendo una ley - en la concepcin tradicional - un mandato o una orden, el tono imperativo parece ser el que naturalmente le corresponde. Efectivamente es as, pero en cierto sentido: en el del modo, no siempre - ni la mayora de las veces - en el del contenido. La ley manda, la ley resuelve, la ley estatuye, la ley impera, ms slo en cuanto de tal suerte procura interpretar las intenciones de los interesados, en cuanto se sustituye a la voluntad presunta de las partes. Tan cierto es ello que stas pueden dejarla sin efecto en la inmensa mayora de los supuestos (art. 1197). De manera que, en el fondo, la ley no es sino una disposicin meramente reglamentaria e interpretativa de los deseos y necesidades de los individuos. Tal es, a estos respectos, su carcter eminente. Los preceptos realmente imperativos son relativamente escasos, y se resuelven en prohibiciones para todos los casos, en que haya de por medio intereses que a los ojos del legislador aparezcan como colectivos o de orden pblico. Es lo que pasa con el rgimen de la familia (patria potestad, matrimonio, sociedad conyugal, divorcio, alimentos, etc.). Y es lo que acontece en materia de capacidad de derecho (para comprar o vender, para ceder, etc.), en punto a arrendamiento (que no puede durar ms de diez aos), a derechos reales (que las partes no pueden crear), a afectaciones e inalienabilidades (retroventa, pacto de mejor comprador, sustituciones fideicomisarias, etc.), al rgimen sucesorio, a la capacidad de los testadores (legtima, etc.), a la renuncia de la prescripcin, al establecimiento de privilegios, etc. 94.- Todo el resto, el enorme resto, se encuentra regido por disposiciones simplemente supletorias de voluntades omisas. Dentro de ellas cabe distinguir dos rdenes especiales: las interpretativas hoc sensu, vale decir, las que consagran reglas de estricta interpretacin de ciertas instituciones; y las que contienen normas puramente declarativas, esto es, precisamente reglamentarias. Las primeras son contadas. Puedo apuntar, as de memoria, las de los arts. 835 y 874, y sus respectivos concordantes, en materia de transaccin y de renuncia de derechos. Las segundas son abundantes. En principio corresponden a los preceptos genricos: personas, cosas, hechos jurdicos, obligaciones (excepto lo relativo a la

extincin de las mismas), buena parte de la eviccin y la redhibicin, las generalidades de los privilegios, etc. Es conveniente observar que estas disposiciones presentan una apariencia que puede inducir en error. No se dira que son de tono reglamentario, porque no trasuntan inmediatamente ninguna regla de conducta. No hay, sin embargo, nada que sea ms disciplinario. No se resuelven, es cierto, en una regla de conducta concreta, pero orientan la conducta de todo el mundo, por lo mismo que delimitan campos y formas de accin. Por lo dems, su necesidad es tan evidente como es de evidentemente necesario todo cuanto, en una disciplina cualquiera, condensa y unifica una serie de reglas particulares.

VI.-SANCIN DE LOS PRECEPTOR LEGALES

95.- Como aspecto final de este asunto de la concepcin de los preceptos legales, corresponde apuntar el de la sancin de los mismos. Toda ley supone, por el hecho de ser tal, la fuerza y el imperio que hagan posible y efectiva su aplicacin. De ah que las leyes sean coercibles o coactivas. Cierto que las buenas leyes no requieren sancin en la vida prctica, por lo mismo que la cultura del pueblo ha procurado la gradual y completa adaptacin de la general actividad a los dictados que ellas contienen. Y es tambin verdad, por fatal correlacin, que las leyes que tienen que mostrar los dientes de la coercin a cada paso, son leyes que acusan resistencia, que no se acomodan a las exigencias ambientes y que estn destinadas a desaparecer. Lo que quiere decir, y ello es bien evidente, que la autoridad de las leyes, lo propio que la, de los gobiernos, es mucho ms moral que fsica, arraiga en su sabidura y su justicia bien antes que en su fuerza. Con todo, la ley implica siempre una sancin potencial. De otro modo se resolvera en un precepto moral, o bien en una regla prcticamente intil. En nuestro cdigo, como en todos los cdigos civilizados, hay tres formas fundamentales de sancin: la nulidad del acto realizado, los daos y perjuicios, y la misma pena para quien viole un precepto legal. Lo primero y lo ltimo ocurren cuando no hay otra cosa comprometida que la ley: arts. 18, 1004, etc. Lo segundo se tiene en los supuestos en que se lesione derechos ajenos. Tambin puede ocurrir la doble sancin de la nulidad y la responsabilidad (pecuniaria de los daos y perjuicios, o criminal de las penas), cuando a la vez se atente contra la ley y contra los derechos de terceros. El principio de la nulidad como sancin no puede ser puesto en duda. Si la ley no quiere un acto dado, es evidente que no puede quererlo menos despus de efectuado que antes de practicrselo. Donde es concebible alguna discrepancia es en lo que atae a la responsabilidad para con terceros. En un cdigo civil, la responsabilidad no debe ser sino civil. Y la responsabilidad civil se resuelve en la pecuniaria de la indemnizacin de los daos

causados. Ser eso demasiado prosaico y material. Pero hoy por hoy no existe otro denominador comn de valores que el econmico del dinero. El mismo agravio moral no podra resolverse, civilmente hablando, en otra forma que en una indemnizacin en dinero, ya que la reparacin in natura es comnmente imposible (seduccin, prdida de un brazo, etc.). Esto ltimo lo ha demostrado Ihering en su hermosa Lutte pour le droit, cap. final, y sobre todo en su soberbio estudio De lintrt dans les contras (Oeuvres choises, t. II, p. 141 y ss.), en forma tan concluyente y acabada que nadie ha agregado nada a las respectivas premisas y conclusiones (cons. Demogue, Notions fondamentales de droit priv, p. 183 y ss.). Por eso cabe observar que el distingo de indemnizacin y de pena en materia de responsabilidad carece de sentido en derecho civil. La pena civil no es otra que la indemnizacin. Si hay lugar, adems, a una verdadera pena, ello corresponde al derecho criminal, ya que no existe razn alguna que excluya el juego concurrente de ambos derechos con relacin a un mismo hecho. De ah que las calificaciones criminosas del cdigo civil (arts. 1178-9, 2273-4 y 2539) estn desubicadas, segn ya advert anteriormente (n 50). No me decido, sin embargo, a decir lo propio con respecto a disposiciones que establecen la simple pena de multa (arts. 1004 y 107 de la ley de matrimonio). Primero, porque se trata de una indemnizacin (hacia el Estado), ya que la pena consiste en el pago de una suma de dinero. Despus, porque se est, en supuestos as, en el campo como neutral o comn con relacin a los derechos y cdigos, civil y penal, por donde es concebible el titulo de cualquiera de ambos para contemplar y legislar un hecho que participa del doble carcter indicado. 96.- Pero es de anotar la circunstancia de que la sancin tiene que ser positiva y no lrica. Esto ltimo acontece en el caso del art. 234, que prohbe al padre, que reconoce un hijo natural, la revelacin del nombre de la persona en quien o de quien se tuvo el hijo. Tal prohibicin podr dar lugar a una responsabilidad cundo se la viole, que ser la de derecho comn (de los daos y perjuicios: art. 1109), mas no la particular que en el caso habra correspondido, ya que no me parece aplicable la muy fuerte sancin de la nulidad del art. 18, por lo mismo que la transgresin es puramente incidental, lo que hace que la nulidad, en todo caso, debiera pronunciarse contra la mencin (si cupiera), no contra el reconocimiento. Por lo dems, cuando hablo de responsabilidad por indemnizacin en dinero, aludo a la solucin ms expeditiva, y por eso ms corriente. No es ella, sin embargo, la ms inmediata. El cdigo quiere, en principio, la reparacin en especie (arts. 505, 579 y ss., 604, 610 y ss., 629 y ss., 638 y ss. 648, 658, 750 y ss., 1203 y 4 y sus respectivos concordantes, etc.). Es notable la energa del art. 631, que comprueba fehacientemente el espritu del cdigo: la solucin de los daos y perjuicios, por fcil y comn que sea, es slo subsidiaria, y procede cuando la reparacin in natura - por el mismo obligado o por un tercero - es objetivamente imposible. De ah la irracionalidad de disposiciones que aparentemente disponen lo contrario, como las de los arts. 889, 1189 y 1202, que nuestros jueces, particularmente en los dos ltimos supuestos, han tomado ciegamente a la letra, con grave dao de la economa general del cdigo, de toda ciencia y de cualquier buen sentido. Tambin el art. 648 consagra

un error, si bien en otra forma, en cuanto convierte en alternativa una obligacin, como la facultativa, que no lo es. Tales son las sanciones de la ley. Es sta precipuamente econmica, y en tal sentido orienta sus soluciones. Lo de las astreintes de la jurisprudencia francesa no ha entrado en nuestro derecho. Y lo de la prisin por deudas, es un simple recuerdo histrico, que nuestro derecho ha conocido mucho menos que otros derechos muy civilizados como el francs. En lo que toca al concurso de acreedores, se comprender lo fatal y relativamente raro del mismo, para que no me detenga en esta exposicin de principios de fondo. Agregar, para terminar, que lo atingente a la forma y al monto de la determinacin de las indemnizaciones ordinarias en dinero (responsabilidad objetiva o subjetiva, reparacin integral o no), es propiamente extrao a mi tema de la tcnica de fondo del cdigo, razn por la cual me creo excusado de su anlisis.

VII - RECURSOS TCNICOS TRADICIONALES

A.- 97.- Entro ya en el estudio de los recursos tcnicos ms tradicionales. He nombrado las definiciones, las enumeraciones o clasificaciones, las presunciones y las ficciones. Es fcilmente alcanzable el papel de las primeras. Una definicin contiene el principio de fondo, y ms caracterstico, de una institucin, ya que no tiene por qu diferir de las definiciones ordinarias, en cuya virtud la enunciacin del gnero prximo y de la diferencia especifica tipifica, y hasta individualiza, el consiguiente concepto, cuyo contenido o comprehensin queda plenamente delimitado. Como principio de fondo, pues, entraa la idea central, la nocin madre de toda la institucin. De ah que sea como el punto de partida y la meta terminal de todas las dems disposiciones que la reglamentan, que deben como nacer de ella y que deben concurrir a darle sustentculo y confirmacin. No creo, contra lo que afirma nuestro codificador en su nota sobre el art. 495, que las definiciones son impropias de un cdigo de leyes. Las definiciones puramente cientficas o didcticas son las nicas que no pueden tener cabida en un cuerpo legal, que no es un trabajo de ciencia ni un instrumento didctico, y que, por lo mismo, no tiene por qu andar basamentando y escalonando las ideas que contenga. Pero no se puede tratar de tales definiciones sino de las que convienen al cdigo, de las definiciones legislativas, que cristalizan en una norma fundamental la esencia de una institucin, y a la cual habrn de subordinarse las dems normas parciales que contemplen los diversos aspectos de la misma. As lo reconoce el codificador en esa misma nota. En un trabajo legislativo, dice, slo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. De ah que considere aceptable la definicin legislativa, vale decir, la que tiene por objeto restringir la significacin del

trmino de que se sirva a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas por la ley. Y tan cierto es todo ello, que no se citar el ejemplo de una sola legislacin civil, sin excluir las ms adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones legislativas. Es que en ellas vive el principio ms general y unitario de la correspondiente situacin o institucin jurdica. Es que en ellas se tiene, por lo mismo, el relativo ideal de la legislacin por principios, esto es, de la legislacin condensada y simplificadora, lo que se resuelve en el otro gran ideal de la economa de esfuerzos (en ideas, en tiempo, en espacio, en trabajo, etc.). 98.- Pero hay que observar que nuestro codificador ha distado bastante de mantenerse en la actitud que pareca mostrar en la nota referida, al extremo de invertirla. Ha prodigado las definiciones en el cdigo, con la agravante de que ha echado mano de definiciones que no tienen nada de legislativo, que son puramente doctrinarias y totalmente intiles. Tambin es cierto que no ha dejado de dar definiciones ms o menos prcticas y propiamente legislativas. He aqu la lista de las primeras: arts. 24, 30-2, 51, 63, 264 345-7-8-50-1-60-1-77, 496-8 502-14-5-9-23-4 incisos 2 y 39-7-45-53-66.7.8-74-92 inc. 2, 606-35-43-5269-70-80-90-9, 718-25-56-67-9-70-9, 801-18-62-77-96-8 inc. 2, 901-31-44-5 a 7-55, 1038-59-63, 1137 y ss.-92 inc. 1, 1323-32-9-40-65 a 9. 1434-85-93, 1544 inc. 1, 1648, 1819-30-69, 1986, 2051 a 3-65-70 2182-7 2227-40-55, 2324 a 8-37-8-55-6-659-72-7 inc 2, 2424 2506-7-25-6-40-67-72-90, 2661 a 3-73 2756-95, 2800-7-8 incisos l y 2, 2948-70 a 6-8 inc. 2, 3029-82 inc. 2, 3108, 3204-39-62-3-79-80-1, 3549-91, 3607, 3714, 3811-75, 3939-47 a 9, 4006-10; ley de matrimonio, arts. 64 y 91. Como podr verse, o se trata de definiciones sin ninguna virtualidad prctica, y que a lo sumo cuadraran en un tratado cientfico o didctico; o bien, lo que es ms frecuente, se trata de definiciones que el mismo codificador se ha encargado de volver intiles, en cuanto las ha repetido, con mucha ms precisin, en las disposiciones particulares mediante las cuales ha legislado, a continuacin de aqullas, las instituciones respectivas. Slo por rara excepcin se encontrar nada de parecido en las codificaciones recientes, sobre todo en la alemana y en la suiza, ya que en el mismo cdigo brasileo, no obstante el intencional designio de limitarse a lo puramente legislativo, se ha rendido bastante ms de un homenaje a la sirena del teorismo. En el cdigo alemn, a propsito, no se hallar ninguna definicin que no entrae un propsito prcticamente legislativo. Ms aun, se ha llevado el prurito al extremo de disfrazar las mismas definiciones legislativas en forma de artculos tan normativos y reglamentarios como los restantes. Es esa una de las caractersticas ms originales del expresado cdigo. Con razn ha podido Saleilles (Introduction a l'tude du droit civil allemand, p. 110) sealarla con insistencia. 99.- Las definiciones legales de nuestro cdigo son casi siempre directas, si bien las indirectas no llegan a ser nada raras. Las que he anotado son las de los arts. siguientes: 89, 90, 110-26-7-41-53, 246-67, 311-24-38-9-66-72, 468-86-99 512-28

600-9-67, 793-4, 814-32-88-97 inc 2 916-7-8-21-2-61, 1056-66-8, 1192, inc. 2, 1203-43-63, 1334, 1404 a 6, 1607-60-7-8 inc. 1-82-94 inc. 2, 1711-5-38-4089,1954, 2164-74, 2288, 2306-11 y ss.-36-40 inc. 4-51-64,74, 2461-96, 2511 inc. 2-51-71-83-97, 2618, 2746-66, 2855, 2953 inc. 2, 3047 inc. 4,6, 3428 inc. 1, 3539. Debo advertir que existen otras definiciones ms o menos escondidas. Se contienen en el seno de una disposicin, y se resuelven en definiciones incidentales de trminos empleados en aqulla. Tal pasa con las de los siguientes arts.: 319-54-56-8, 1944-80, 2260-85, 2695, 2705, 2928, 3063, 3586, etc. En las mismas definiciones antes indicadas, hay ms de una que podra ser mirada a buen titulo en anlogo sentido: obsrvese, las de los arts. 499, 1203, 1404 a 6, 1607-60-8, etc. 100.- Por lo dems, es elemental que el rigorismo lgico debe imponerse en las definiciones jurdicas como en cualesquiera otras. De ah que no sea de recomendar la violacin del principio de que lo definido no debe entrar en la definicin, cometida en los casos de los arts. 566, 643, 916-44, 1192 inc. 2, 2052-70, 2187, 2326, 2540, 2663, 2710-5-58, 2975, etc. Finalmente - y sin contar otras deficiencias lgicas: omni definito et soli definito, la claridad, etc., pues que eso lIevara muy lejos -, ya he apuntado, a propsito de las frmulas por eliminacin, algunos artculos en que se contienen definiciones de tal carcter. Puede verse las de los arts. 32 y 2336, entre otras que no he procurado buscar. 101.- En cambio, y vaya por el contraste, hay una fuerte suma de instituciones, de situaciones y de relaciones jurdicas que carecen de cualquier definicin. Tal pasa con la incapacidad, con el derecho en expectativa, con la posesin de estado, y con muchas otras que me limitar a enunciar: los derechos personales, los derechos reales, la obligacin, la renuncia de derechos, los accesorios de las obligaciones (arts. 524 inc. 3- y 575, que no hay que confundir con las cosas accesorias), los hechos libres, las personas interpuestas, la nulidad, el fraude, la colusin, la accin, la excepcin, el juramento, la presuncin, la eviccin, el saneamiento, la gestin de negocios, el despojo, la buena fe (salvo en algunas situaciones particulares: en matrimonio, en prescripcin, etc., y en los casos de los arts. 592 inc. 2, 1660, 2146 inc. 2, 2568-9-90), la licitacin (vide en condominio el art. 3467) , los bienes vacantes o mostrencos, el valor locativo, el valor venal, las vistas oblicuas, las servidumbres de trnsito y de recibir o sacar aguas, el beneficio de inventario, la separacin de patrimonios, la posesin hereditaria, la peticin de herencia, la estirpe, la rama, la accin de reduccin, la mejora, la colacin, los testamentos (olgrafo, cerrado y por acto pblico), la pretericin de herederos, la manda, el albacea, la suspensin de la prescripcin, la interrupcin de la misma, etc. Y eso que en la lista que precede, y que no pretende ser completa, no incluyo una larga serie de conceptos ambiguos de que har mrito ms adelante, cuando haya de contemplar la tcnica elocutiva del cdigo (n 122-3). Pues bien, varias de las expresiones mencionadas habran requerido una caracterizacin adecuada, una definicin legal y prctica. As ocurre con los derechos

personales y reales, con la posesin de estado, con la posesin hereditaria, etc. Es que en tales casos se trata o de asuntos de apreciacin que requieren una base positiva en la ley (la posesin de estado, por ejemplo), o de cosas tan fundamentales (la posesin hereditaria, los derechos personales y reales) que por lo mismo no pueden quedar libradas a lo azaroso de los criterios individuales y del subjetivismo. Fuera de ello, en la mayora de los supuestos el cdigo no se encuentra en peor situacin que en aquellos en que tiene definiciones bien explicitas. Primero, porque el concepto respectivo ha quedado bien delimitado en el juego de las disposiciones que le corresponden (testamentos, capacidad, hechos libres, suspensin e interrupcin de la prescripcin, etc., etc.). Despus, porque se trata de ideas de toda obviedad, como acontece con las de fraude, colusin, estirpe, rama, etc., etc.. He aqu, entonces, la contraprueba de la afirmacin antes hecha: las definiciones son innecesarias en un cdigo, pues las correspondientes relaciones de derecho deben quedar caracterizadas en el conjunto de preceptos que las rigen y las hacen vivir. Slo en los casos en que se desee precisar un concepto cualquiera, puede echarse mano de ellas, con el propsito prctico de fijar y delimitar la respectiva relacin jurdica, y mediante definiciones propiamente legislativas. B.-102.- El recurso tcnico de las divisiones (enumeraciones y clasificaciones) es de valor secundario. De ah que no tenga por qu consagrarle muchas palabras. En principio, las divisiones deben limitarse en un cdigo al desarrollo positivo de una idea de fondo, en cuanto se trate de concretarla y precisarla, no en cuanto se trate de derivar meras consecuencias de la idea nuclear. Esto ltimo es muy bueno para la ciencia y la enseanza. Un cdigo puede pasarse de ello, por lo mismo que no es obra cientfica ni didctica. De ah que en el cdigo los distintos miembros de la divisin o clasificacin deban trasuntar, menos que ideas filiales de la central, normas de conducta positiva, ya que la regla de la idea fundamental bien puede no ser extensiva a todas esas ideas lgicas y cientficamente derivables, como es notorio en materia de excepciones, que es preciso establecer mucho ms de una vez con relacin a principios generales y bsicos. De ah los peligros de las divisiones legislativas: a veces son insuficientes (como las de los arts. 306, 515, 669-70, 724, 1168-90, 1291, 1604-65, 1892, etc.), otras resultan intiles (tales las de los arts. 495, 791, etc.), y otras llegan a no ofrecer la debida homogeneidad (como las de los arts. 90, 1184., 1272, etc.). El ms fuerte de todos ellos es el primero: nada fcil es prever los varios supuestos, ni alcanzar cada una de las ideas o consecuencias de la idea o de la regla fundamental. De ah que, como siempre, convenga el enunciado general, que es lo que permite la consiguiente obtemperacin a las circunstancias; a menos que se concluya, como en el caso del art. 113, con una disposicin general que resuma todo lo no contemplado especialmente, lo que hace intil a la enumeracin; o a menos que, como en el supuesto del art. 1104, se quiera cristalizar el pensamiento legislativo en dos o ms miembros excluyentes de otros, nica forma en que, a mi juicio, y segn dije al comienzo, debe ser admitida la clasificacin enumerativa de una ley.

C.-103.- En punto a presunciones, se tiene un recurso tcnico insustituible y de positivo valor. Hay situaciones de hecho que acusan por s solas un estado jurdico. Lo menos que corresponde hacer es derivar de tales situaciones la norma de derecho que implican. Es que se impone al efecto el criterio lgico ms cerrado: cabe inducir, cabe suponer, cabe concluir de un conjunto de circunstancias que trasuntan una voluntad y una intencin, que expresan un derecho. No slo se dicta all una norma jurdica, sino que tambin se soluciona todo un problema y se da una pauta que entraa el gran ideal de toda legislacin, cual es el de la fijeza y seguridad reglamentarias. Es verdad que esa como clnica jurdica puede resultar, lo mismo que la mdica y lo mismo que cualquiera otra que juzgue por indicios no siempre categricos, ms o menos cierta o equivocada. Pero hay entonces el arbitrio de que la conclusin legal no sea definitiva, y de que se admita en su contra la prueba directa de la verdad opuesta. Ello a no ser que se trate de una situacin en que estn comprometidos intereses generales, que no deban, por lo mismo, quedar a la discrecin de los individuos. Es tan elemental esto que el consiguiente distingo de las presunciones de hecho y de derecho, que respectivamente pueden ser o no contraprobadas, es de lo ms tradicional. Nuestro cdigo no ha hecho ms que seguir tal criterio, como todos los cdigos. 104.- Las presunciones de hecho son bastante numerosas, mucho ms que lo que supone la opinin corriente entre los mismos jurisconsultos. No slo se las tiene en todos aquellos artculos en que se emplea el trmino tcnico se presume, sino en repetidos supuestos en que no se echa mano de la expresin consagrada y tpica. Esto ltimo acontece en formas bien variadas. Las locuciones ms usuales son: se reputa, se entiende, se considera, se supone, se estima, se juzga, etc., segn se ver, concreta y ms completamente, cuando estudie las sinonimias elocutivas del cdigo (n 125). Aqu habr de contraerme a las disposiciones que contienen el trmino ms tcnico de la presuncin. Son las de los arts. 73-5, 86, 109-10 y ss., 245-6-60-83, 558 inc. 2-70-1, 651, 746, 878-86-7, 915-20; 69, 1146, 1336-54-72-3-4-7-98, 1506 a 8, 14 inc. 2, 1616-28, 1716-9, 1818-71-3 inc. 1-7-8, 1995, 2206-21-48-71, 2353-62, 2403, 2519-23-30-65, 2708-18-43-5, 2819-48, 3003, 3616, 3804-35, 4003-8-9; ley de matrimonio, art. 56. Las presunciones de derecho - y refirindome, como en las precedentes, a los preceptos que las legislan inequvocamente - son menos. La explicacin es de toda obviedad: en principio, el cdigo es una ley de derechos privados, subordinados a los intereses e intenciones de los individuos. De ah que los supuestos contratos tengan que ser relativamente excepcionales, as en presunciones como en todo. Los artculos que tengo apuntados son los siguientes: 76-7, 90, 240 a 44, 962 inc. 1-9, 1224-97, 1575, 1814, 2412, 3631, 3741 inc. 2, 4009; ley de matrimonio, art. 71. Hago constar que en ms de un supuesto la intencin legislativa no resulta muy clara acerca del carcter de las presunciones. De ah que sea menester analizar cada caso de conformidad con los motivos y razones del precepto legal, a objeto de

descubrir si hay de por medio intereses privados o colectivos, y si, de consiguiente, es o no admisible la prueba en contra de la presuncin legal. De ah tambin la posibilidad de criterios encontrados, ya que se trata en el fondo de asuntos de apreciacin. As, por ejemplo, hay quien sostiene que las disposiciones de los artculos 1224-97 y 2412, sobre todo la de este ltimo, no contienen presunciones de derecho, Yo me permito opinar lo contrario. Deploro no poder detenerme en la demostracin de mi punto de vista, por cuanto la incidencia llevara lejos y me exigira tiempo y espacio de que no dispongo. Lo que s admito es que la presuncin de derecho slo debe ser aceptada en los casos ms saltantes; es excepcional, y la consiguiente interpretacin debe ser restrictiva. 105.- Ahora la inversa. La fijeza y seguridad de que hice mrito en materia de presunciones puede existir en sentido opuesto. Una situacin dada puede entraar una conclusin legislativa y la consiguiente presuncin. La misma situacin de fondo puede implicar la presuncin contraria, por razn de modalidades especiales que as lo autorizan. Es lo que pasa en los supuestos del art. 1818 antes citado: la donacin no se presume, como regla general; la donacin se presume, como regla particular, cuando se trate de cosas dadas a parientes, a pobres o a individuos a quienes se deba beneficiar. Por lo dems, las no presunciones resultan, como casi todo lo que es negativo (Stuart Mill, Systeme de Logique, t. I, p. 42; Demolombe, t. XXV, n 284), verdaderas presunciones. La solidaridad no se presume, dice el art. 701: quiere decir que lo que se presume es la simple mancomunacin. Lo propio corresponde sostener en materia de novacin (art. 812): se presume que la obligacin anterior subsiste. La no presuncin de la renuncia (art. 874), supone la presuncin de la conservacin del correspondiente derecho. Y as con los dems supuestos: el del citado arto 1818 y los de los artculos restantes, 2521-30, 2719-70, 3320-8-45-63 inc. 1, 3448, 3538, 3696, etc. D.-106.- Remato el captulo con el ltimo de los recursos tcnicos antes mencionados: las ficciones. Se alcanza, desde luego, la fuerte afinidad que tienen con las presunciones, sobre todo con las de derecho. En el fondo ambas se resuelven en la fijacin de una norma de voluntad inducida: la voluntad presunta y la verdad ficta resultan dos trminos que envuelven el mismo concepto. Con ello se levanta el cargo que se formula contra las ficciones, en cuanto, segn se dice, stas no tienen ttulo justificativo alguno, puesto que la ficcin es una negacin de la realidad, y porque as el derecho que no se ajuste a la realidad, que debe trasuntar y a cuyo remolque va siempre, no es derecho, no puede ser derecho ni nada, desde que empieza por ser una mentira. Se va un poco lejos en la observacin. Precisamente, las ficciones han respondido a ese deseo de acomodar los preceptos legales a las contingencias ambientes, por lo menos en muchos supuestos. Tmese el ejemplo del pago con subrogacin: todo pago extingue la respectiva obligacin; la subsistencia de sta en favor del que hace el pago por el deudor queda justificada por la ficcin que conduce a mantenerla con

vida, no obstante la extincin operada en la cabeza del que ha pagado. La accin publiciana en el derecho romano -tan fecundo en ficciones, por obra del pretorianismo que procuraba interpretar las exigencias positivas, dndoles soluciones para las cuales no se prestaba el derecho quiritario (cons. Ihering, Esprit du droit romain, prrafo LXVIII) - dimanaba de lo mismo: se fingi que el reivindicante habla prescrito instantneamente la propiedad de la cosa, y se le admiti derecho para la consiguiente accin. La representacin hereditaria no es otra cosa que una ficcin en cuya virtud se tiende a interpretar la voluntad del causante. Lo que me parece fundado contra las ficciones no es tanto el contenido ni la expresin misma, como el abuso que de ellas se hace. La ficcin es un expediente de que se echa mano para justificar una solucin que no encuadra en los principios generales, o, si se prefiere, en los principios tradicionales del derecho. Ah es donde se tiene el abuso. Se juzga que esos principios tradicionales son el derecho, cuando no son sino un derecho, el derecho de un momento y de un pueblo dados. El mero hecho de que sea preciso legislar en contra de tales principios est probando que stos no son todo lo generales ni slidos que corresponderla para que pudiesen responder a la realidad de las cosas. El simple hecho de que se recurra a soluciones divergentes con relacin a los susomentados principios est demostrando que es en el principio de dichas soluciones donde est el verdadero y buen derecho. 107.- As, pues, llama la atencin el que jurisconsultos de tanto fuste como Demolombe (t. XXVII, n 315), como Baudry-Lacantinerie y Barde (t. 11 de las Obligations, n 1518), como Giorgi (t. VII, pp. 156-7), o tan recientes como Colin y Capitant (Cours lmentaire de droit civil, t. II, p. 91), consideren que el pago con subrogacin es una ficcin (una operacin hbrida, dicen Colin y Capitant), por razn de que no encaja en el concepto de la obligacin que nos han legado los romanos. Lo peor es que todos esos autores reconocen las ventajas y la misma necesidad de la institucin subrogatoria, y le dan como asideros decisivos dichas circunstancias. Lo menos que debieron decir es que la concepcin romana del derecho obligatorio responda a tales y cuales caracteres, que se puede resumir en lo personal del correspondiente vnculo, en cuya virtud el cambio de cualquiera de los sujetos de la obligacin tena que implicar la extincin de sta. Y lo menos que en el aspecto positivo del asunto era de rigor expresar tena que referirse al cambio conceptual de la institucin o relacin jurdica, ms o menos esbozado y progresivo, en cuyo mrito el elemento objetivo de la prestacin, no ya el subjetivo del acreedor o deudor, es el caracterstico y decisivo, de tal suerte que la obligacin no viene a ser - como todava sentara Savigny, Le droit des obligations, t. I, pp. 11 y 13 y ss. -, una restriccin de la libertad del deudor, sino una limitacin del matrimonio del mismo, un elemento econmico y no personal, un valor antes que una potestad. Es eso lo que en el fondo explica la cesin de crditos, que ya haban admitido los romanos (despus de las ficciones de cedendarum actiones y de procuratio in rem suam) en favor del cesionario, lo mismo que el pago subrogatorio, lo mismo que la modernsima cesin de deudas, etc. Tal es el criterio contemporneo, segn puede verse aun en los autores que quieren ver una ficcin en el pago con subrogacin; Giorgi, t. I, p.3 y ss.; Coln y Capitant,

op. cit., p. 164 y ss.; y hasta los mismos. Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., t. III, n 1758 y ss. En cuanto a la doctrina ms reciente, el asunto no ofrece duda alguna; Planiol, t. II, n 393 y ss.; Saleilles, Thorie de l'obligation, n 80 y ss.; Carboni, Delia obbligazione nel diritto odierno, n 14 y ss.; Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, n 15 y ss.; Bevilaqua, Direito das obrigaes, prrafo 2; etc. Pretender, pues, mirar como ficcin la realidad que se va imponiendo es dar razn completa a los que achacan al legislador criterios equivocados. Resistirse a la innovacin en derecho, es esquivar lo innovador de las cosas, del mundo y de la vida. Atarse a las preconcepciones tradicionales, es mostrar espritu poco cientfico, ya que no es concebible una ciencia que se encastille en el pasado, que se ensimisme y se considere como definitiva. Son esos abusos, esos malos abusos, si se prefiere, lo que precisa desarraigar. Mucho ms cuando se procura extenderlos, segn pasa en nuestro cdigo en varios supuestos. Tal ocurre con la retroactividad de la condicin. No hay razn valedera alguna para erigir en principio el de ese efecto. Tan cierto es que el mismo cdigo lo deroga en la mayora de los supuestos: en actos conservatorios (art. 546), entre los cuales encuadran los de administracin, en materia de frutos (arts. 548-57-83), en punto a los riesgos (prdida, deterioros, mejoras y aumentos), segn puede verse en los arts. 548-56-78-80, y aun en lo que toca a los actos de disposicin, cuando hay de por medio terceros de buena fe (arts. 549 a 52). De manera que la retroactividad del art. 543 viene a: quedar reducida: poco menos que a un mito: apenas si en lo que atae a actos de disposicin podr ser aplicable entre las partes, y si surtir efecto en lo que corresponde a la capacidad de las mismas, que deber ser juzgada no con relacin al momento en que la condicin se cumpla, sino con referencia al momento en que se contrajo la obligacin condicional o en que se dio nacimiento al acto jurdico sujeto a la condicin. Pero es que ni aun en estos dos supuestos resulta menester de la ficcin retroactiva. Para lo primero bastan los principios generales de la culpa o del dolo en punto a efectos de la obligacin. Para lo segundo sobra con advertir que en el acto jurdico sujeto a la modalidad condicional no deja de haber un acto jurdico; de donde se infiere la necesidad de que los interventores tengan la capacidad indispensable, como en cualquier acto jurdico. Por lo dems, y a este ltimo respecto, as aconteca en el mismo derecho romano, segn puede comprobarse en Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. II, n 830, y estar de ms que advierta que en los buenos cdigos contemporneos ese efecto retroactivo de la condicin es ignorado, sin excluir del juicio al mismo cdigo brasileo, que es entre ellos el que ms conservador se muestra. Lo mismo digo de la doctrina: me bastar citar el artculo de A. Leloutre, tude sur la retroactivit de la condition, publicado en la Revue trimestrielle de droit civil, 1907, p. 753 y ss. Igual observacin de fondo procede contra otra ficcin, la del efecto declarativo de la divisin de todo condominio, hereditario o no. En verdad que las disposiciones simtricas y de escolstico logismo, como sa, jams podrn ser recomendadas en buen derecho. Un condmino hipoteca o enajena su parte indivisa; se arregla despus con los condminos para que no le toque nada en la particin, y el adquirente o acreedor hipotecario se queda sin derecho alguno (fuera del personal contra el

condmino que con l contratara). Exagerndose un poco el principio, se llega a consecuencias que claman contra cualquier buen sentido: el acreedor hipotecario o adquirente puede haber notificado a los dems condminos su situacin, no obstante lo cual la particin podra hacerse sin miramiento alguno para con l, ya que la ley no establece distingo. No se ha legislado as en cdigos recientes: arts. 648-53 del cdigo civil suizo; art. 633 del cdigo civil brasileo; etc. Y la Gesammte Hand del derecho germnico (cons. el estudio que le ha consagrado Josserand en el Livre du Centenaire, t. I, p. 357 y ss.) excluye, por la personificacin colectiva y nica de los consiguientes titulares, cualquier acto de disposicin individual, cosa que tambin ocurre en la copropiedad ordinaria, por razn de la restriccin del art. 1010 del respectivo cdigo. En la misma Francia se ha hesitado, llegndose hasta la reaccin, en la aplicacin del arto 883 del cdigo civil, .segn puede verse en el documentado estudio que Wahl ha publicado en el citado Livre du Centenaire t. I, p. 443 y ss. Hay otros abusos, pero no puedo detenerme en todos. De ah que me limite a sealar los dems casos en que es dable ver el empleo de una ficcin en el cdigo y con relacin a lo que tengo anotado. Fuera de los susodichos (retroactividad de la condicin, efecto declarativo de las particiones de condominio (herencias incluidas), representacin sucesoria en favor de los hijos de un heredero premuerto y pago con subrogacin), se la tendra (segn los criterios) en la personificacin jurdica, en la retroactividad de la eleccin en las obligaciones de prestacin indeterminada (alternativas, de gnero y de cantidad), en ciertas manifestaciones de voluntad contractual (cons. Savigny, Sistema, t. I, prrafo CXXXIII), etc., para no llegar a casos no propiamente civiles como el de la cosa juzgada. Observo, para terminar ya, pues me he extendido con exceso sobre el tpico: que en cualquiera de tales supuestos la ficcin es discutible, particularmente en materia de personificacin jurdica (el criterio que en tal sentido fundamentara Savigny es hoy desechado por casi todo el mundo: cons. Michoud, Thorie de la. personne morale, t. I, n 6 y ss.; Hauriou, Prcis de droit public, cap. XIV); que se llama ficcin a una solucin excepcional, que en lo comn de los casos tiende a generalizarse; que el empleo de la ficcin debe ser restringido y puramente transitorio, si llega a ser indispensable, pues corresponde investigar qu rodajes jurdicos no se ajustan al dinamismo de la realidad, a efecto de acomodarlos y de prescindir de toda ficcin, que entraa como quiera una antinomia entre el derecho y los hechos, entre la frmula y la vida.

CAPTULO CUARTO EL LENGUAJE DEL CDIGO l.- GENERALIDADES

108.- Ser este el ltimo capitulo del presente trabajo. "Last but no least", podra decir al comenzarlo, no para postular que la forma el lenguaje, el estilo, la tecnologa o lo que se quiera pueda tener en derecho, ni en nada, mayor importancia que lo ntimo del fondo o del pensamiento, sino para hacer resaltar la importancia del asunto. No es comn que se la reconozca, particularmente entre nosotros, que somos tan descuidados en estas cosas, al extremo de que es raro que un jurista nuestro posea no ya un estilo literario, sino ni aun un estilo medianamente correcto. Bastara aducir en prueba de ello el mismo cdigo, contra cuyo autor se han dicho tantas y graves cosas. No creo que l (el Dr. Vlez) sea fuerte en cuestiones gramaticales, escriba Sarmiento a nuestro Ministro en los Estados Unidos, en carta de noviembre 12 de l869, al recomendarle direcciones para la edicin oficial del cdigo. De ah que le indicase, en carta de 13 de dicho mes y ao, la adopcin de todo un sistema de puntuacin, acentuacin y ortografa. Y en carta de mayo 31 de 1871, dirigida al mismo, hacia notar las excelencias literarias del cdigo civil chileno, as como el desprecio con que son miradas fuera del pas las negligencias de lenguaje, de que nos hemos habituado nosotros. En la discusin de la ley fe erratas y correcciones (de 1882, n 1196), fueron hasta violentas las inculpaciones formuladas contra el lenguaje del codificador: puede verse las pginas 74 y 80 del libro Discusin de la fe de erratas (en que se contiene toda la discusin habida en el Senado), particularmente la ltima, donde se llega a afirmar que ms de mil correcciones tuvo que hacer el seor Garca en Nueva York, para que al menos quedase el cdigo escrito en castellano. Y es notoria la virulencia de los ataques

del Dr. V. F. Lpez, quien en uno de sus artculos, publicado en la Revista de Buenos Aires (setiembre de 1869), estampaba, as simplemente, que el codificador no saba la lengua. Por lo dems, las numerosas correcciones efectuadas por el Dr. Garca al imprimirse la primera edicin oficial del cdigo, y las no menos abundantes observaciones formuladas por nuestros autores nacionales (sobre todo por el Dr. Segovia, nico comentarista que domina el idioma entre nosotros), estn atestiguando que del punto de vista de la forma, el cdigo es merecedor de criticas nada obsequiosas. Tambin podra aducir la aludida circunstancia de que slo uno de los cuatro principales exegetas del cdigo posee un estilo jurdico y est al cabo de los secretos nada recnditos, nada abstrusos por cierto - del idioma castellano y de sus principios de correccin, de precisin, de soltura y aun de elegancia. Al revs, y en sentido complementario, hara notar el arte, hasta refinado, de los autores extranjeros, especialmente de los franceses Aubry y Rau son una maravilla de pensamiento condensado y de estilo conciso. Demolombe es todo un artfice del lenguaje. Y Planiol es un modelo de justeza y de tica precisin. Todos ellos, acaso sin quererlo, no han hecho ms que seguir a Ihering, el espritu ms filosfico, ms cientfico, ms artstico ms jurdico, para decirlo en una palabra - que el mundo ha tenido. Adems de lo efectivo de sus obras, cada una de las cuales es un tesoro en los sentidos indicados, su ley esttica, su ley de la belleza jurdica (Esprit du droit romain, t. III, prrafo XLVI, n 3), me da pie decisivo para el punto de vista que sostengo. La elegantia juris, que ya reclamara Gayo, se resuelve para el ilustre Maestro en no pocas cosas: en el carcter natural, transparente, sencillo y claro de las construcciones jurdicas, que se contrapone a lo poco natural o violento de otras; en lo plstico del estilo, o viceversa; en la vivacidad de las imgenes sacadas del lenguaje; etc. Bastante lejos estamos nosotros de ese aspecto superior del derecho. Es que los juristas de estos pases tropezamos con varias dificultades en materia de lenguaje. Carecemos de una adecuada cultura gramatical y literaria, y nos barbarizamos luego con el estilo incultisimo del foro, as como con lo negativo de una educacin que a lo sumo hace saber de leyes empricamente, pues no se resuelve en pensamiento, ni, menos todava, se remonta a lo constructivo de los principios y de los criterios filosficos (cons. mi obra La cultura jurdica, n 10 y 71, as como mis artculos La filosofa en la educacin oficial, publicado en el nmero de julio de 1915 de la Revista de Filosofia, y Sobre cultura jurdica, dado a luz en el nmero 90 de la Revista Nosotros). Por cierto que la forma no es en modo alguno de nuestra predileccin. Y es indudable el error que ello entraa. Las relaciones recprocas entre el pensamiento (jurdico o lo que fuere) y el lenguaje que deba expresarlo son tan ntimas que no hay propiamente pensamiento sin lenguaje, as como no hay lenguaje que no corresponda a un pensamiento. De ah que el buen pensamiento determine, hasta sin querrselo, un correlativo buen lenguaje, y que el lenguaje flexible y rico contribuya a la misma formacin, no tan slo a la intensificacin y expansin, del pensamiento. Fuera de ello, y yendo a lo ms externo del asunto, a la parte esttica y estrictamente literaria del lenguaje, no hay razn alguna para establecer antinomia entre lo severo del

pensamiento cientfico y lo sonriente de la forma elegante. Lo uno se complementa con lo otro. Una verdad que adems de serlo resulte bella, viene a ser como una doble verdad, en cuanto interesa dos veces. Al fin y al cabo, el lenguaje de un cdigo, que es una expresin hondamente cientfica, no tiene por qu diferir del lenguaje de la ciencia jurdica, y carece de cualquier derecho para reducirse a una expresin vulgarmente pedestre. La misma circunstancia de que el idioma castellano no sea el idioma de la ciencia, ni en derecho ni en nada, debiera obligarnos a ser ms cautos en materia literaria, siquiera a efecto de suplir la cantidad de las palabras y giros con la calidad bien expresiva de las palabras y giros que nos resulten obligatorios. Tan importante es ello, aun en lo restringido del fondo del asunto, que hay disciplinas que deben su auge en gran parte al lenguaje propio que han adoptado. Calclese la diferencia entre las matemticas de los romanos con las de los signos arbigos. Tngase en cuenta los prodigios de clculo que resultan posibles con los diez signos (de cero a nueve) de todo el idioma matemtico. Ni se olvide lo simple, lo universal, etc., de un lenguaje as, accesible a todo el mundo. Y no se prescinda de la ulterior generalizacin de los signos algebraicos. Lo mismo, si bien en menor grado, pasa en otras disciplinas. Slo siete signos (dejo de lado las llaves y el resto, para atenerme a lo capital) pueden autorizar construcciones tan estupendas como La sinfona heroica o El crepsculo de los dioses. Y la qumica ha sido poco menos que revolucionada, sobre todo del punto de vista tcnico y didctico, a partir del lenguaje de sus frmulas. Claro est que en derecho no es posible crear, al menos hoy por hoy y por mucho tiempo todava, un lenguaje propio como los indicados. Un concepto jurdico cualquiera es demasiado complejo para que pueda ser simbolizado con un signo especial: sera imposible hacer caber en ste lo mltiple de su connotacin. Pero no se tratarla de eso. Las pretensiones serian ms modestas. Bastarla con que se tuviera una nomenclatura adecuada, por mucho que se la hiciera con palabras del lenguaje ordinario, en la cual se contuviera el conjunto de los diversos conceptos primarios y fundamentales, que viniesen as a constituir como el alfabeto jurdico a que se refiriera Ihering en uno de los tomos de su Esprit du droit romain, si bien en forma mucho ms simple que la indicada por el Maestro de Gottingen, que vea cada uno de los signos de tal alfabeto no precisamente en trminos sencillos sino en frases ms o menos complejas. No dudo acerca de la posibilidad de tal cosa. Si la zoologa y la botnica tienen su nomenclatura propia, y si por tanto estn en condiciones de hacer entrar en cualquiera de sus clases, gneros, etc., una especie nueva, no alcanzo la razn en cuya virtud no cupiera hacer lo mismo en materia jurdica. Para entonces quedaran reservados progresos que ahora ni podemos sospechar. Lo que hoy es dable afirmar es algo que Stuart Mill (Systeme de Logique, t. II, p. 248 y ss.) ha expresado acerca de la mineraloga (por comparacin con las ciencias naturales antes indicadas): si el derecho ha realizado tan escasos adelantos en el curso de veinte siglos, en buena parte es por

razn de carecer de un lenguaje apropiado, de una buena nomenclatura de sus elementos. Pero esto es demasiado, y debo detenerme. Quien desee comprobar mis afirmaciones con citas de autoridad, tendr que recurrir a los tratados correspondientes. Yo hara notar la preocupacin de ciertos filsofos, como Spencer en varios de sus Essays y en su ltima obra Facts and comments, que por el hecho de serlo contemplan el asunto en lo integral de todas sus proyecciones, acerca de la gramtica y del estilo; citara las obras sobre el lenguaje de Renan (particularmente el cap. III de L'origine du langage, de Max Mller, de Benot, de Regnaud y no s cuantos otros; invocara el apoyo de psiclogos como Wundt (Compendio, traduccin italiana, p. 242 y ss.), James (Principles, t. I, cap. del Streem, ot thought), Hffding (Bosquejo, traduccin espaola, p. 270 y ss.). Ebbinghaus (Prcis, p. 173 y ss.), as como no pocas obras de lgica y de filosofa, bastndome con las de Ostwald, que no son propiamente nada de ello, Energtique et civilisation, cap. IX, y Esquisse d'une philosophie des sciences, p. 85y ss. Sobra con anotar, en resumen, que el lenguaje es no slo signo de idea sino que puede ser la idea misma, si de tal puede hablarse en esos estados mentales tan oscuros de lo que se llama idea general o idea abstracta, en cuanto ideas as son prcticamente imposibles sin el lenguaje, al extremo de que no ha faltado quien, en un nominalismo decidido, llegue a sostener que no hay en tales casos idea alguna sino un simple nombre (lo que me parece contradictorio, ya que no concibo se d nombre a un estado mental que no exista). Por lo dems, las invectivas de Bergson - a que se ha plegado luego James en su segunda manera intuicionista, particularmente en su libro Philosophie de lexperience, cap. VI y nota de la pg. 239) contra lo cristalizador y falseado de los conceptos, deja intacto el valor del lenguaje en materia cientfica, ya que el filsofo de la dure alude alll (cons. Segond, L'intuition bergsonienne, pp. 31 y 103) a las deficiencias del lenguaje concreto y espacial, que, segn l, no puede ser trasunto de lo viviente y complejo de la intuicin. De cualquier modo, y en lo ms positivo y terreno de las cosas, jams se podr negar las ventajas de un lenguaje preciso y claro, por lo menos eso, en cuya virtud sea posible alcanzar el pensamiento legislativo. El lenguaje, lo propio que el pensamiento, entraa un contenido de ideas. Y las ideas estn sujetas, mientras el mundo y el hombre que se lo representa o crea sean lo que han sido y son, a procesos lgicos. De ah lo indispensable del dominio lgico de las ideas (y la sintaxis gramatical no es otra cosa que una lgica elemental del lenguaje), para poder determinar las funciones de los trminos y locuciones que tratan de expresarlas. Cuando, pues, una puntuacin equivocada, un vocablo ambiguo, etc., dejan indeciso el sentido de una frase legislativa, no cabe dudar acerca de los inconvenientes que de ello resultan: dificultades interpretativas, apreciaciones subjetivas, criterios contradictorios, la plena inseguridad del derecho y de su regla. Un cdigo que implica fallas semejantes, desmerece en mucho el valor de su contenido de fondo.

Tal es el caso del nuestro. Un buen cdigo del punto de vista de su general concepcin, que pierde mucho por efecto de sus deficiencias formales. Jams alcanza la concisin del cdigo francs. Y est siempre por debajo del cdigo chileno en materia literaria, por mucho que con relacin a ambos el nuestro sea bastante superior en pensamiento. Con todo, es bueno que no se exagere sus fallas tecnolgicas. Por numerosas y graves que sean, como lo son, sus ttulos positivos aun en estas cosas les resultan superiores. La expresin no es concisa ni fija, pero ordinariamente acusa pensamiento definido, por ms que en los detalles d margen a ambigedades incmodas. Lo que es cierto es que no hay derecho para sostener que el cdigo no est escrito en castellano, ni que su autor no conoce la lengua. Estas hiprboles son buenas como criticas, son excelentes como medios y recursos para, provocar las naturales mejoras; pero resultan afirmaciones que no se podran demostrar, ms an, que pueden ser desvirtuadas. 109.- Dejo ya estas generalidades, que hasta sobraran en una obra especial como la presente, si no hubiera que reafirmar puntos de partida no siempre reconocidos por todos, y paso al estudio de algunas otras que, aun cuando no revistan la amplitud de la precedente, son indispensables para jalonar el camino que conduce al anlisis directo del estilo del cdigo. He aqu una de toda importancia: el lenguaje del cdigo debe ser tcnico o debe ser popular? Tal es el problema que preocupa a no escasos autores. Sin llegar a los de pocas pasadas, como Montesquieu, cuyo Integro libro XXIX del Esprit des los discurre sobre la manire de Composer les lois, o como Bentham, que se explaya sobre lo mismo en el cap. XXXIII de su obra Vues gnrales d'un carps complet de lgislation; cabe citar entre los contemporneos a Rousset, que ha consagrado al estilo de las leyes (cuya redaccin entraa ce qu'il y a de plus important a considrer aprs leur conception) dos captulos enteros (Science nouvelle des lois, t. 1, segunda parte, ttulo 1, captulos I y II), a Roguin, que en sus Observations sur la codification des lois civiles, p. 133, llega a sostener que las leyes deben ser tan completas y claras que resulten susceptibles de ser comprendidas sin el auxilio de ideas jurdicas, a lvarez, que ha rozado el asunto ms de una vez en su obra Nouvelle conception des tudes juridiques et de la codification du droit civil, particularmente en la parte cuarta y ltima de la misma, a Gny, que en su estudio La technique lgislative (Livre du Centenaire, t. II, pp. 989 y ss.), no slo analiza directamente el tpico, sino que tambin lo contempla con relacin a las codificaciones ms recientes de Alemania y de Suiza, etc. Creo que el problema es ms discutido que discutible, y que en el fondo hay acuerdo entre las tendencias opuestas, que se puede centralizar en las citadas codificaciones civiles, alemanas y suizas. En principio, todo el mundo quiere que los cdigos se presten a ser conocidos por el pueblo, a cuyo efecto es indispensable un lenguaje que huya de lo cerrado y esotrico. Y en principio todos convenimos en que hay trminos y giros tcnicos que son simplemente insustituibles, por cuanto representan con claridad y precisin la respectiva idea, implican economa de palabras, etc. Tal pasa, por ejemplo,

con las expresiones solidaridad, resolucin, prescripcin, posesin de estado, legitimacin, hijo natural, derechos inherentes a la persona, obligacin de dar, reivindicacin, indignidad hereditaria, legtima, heredero forzoso, etc. Es verdad que en algunos casos dichas expresiones suelen resultar poco menos que brbaras para los profanos (beneficio de excusin, accin de reduccin, sustitucin fideicomisaria, etc.). Pero con ello no se tendra razn bastante para fulminar el conjunto de las denominaciones tcnicas, que son, y van sindolo cada vez ms, accesibles y de sentido bien aproximado al corriente y usual. Tan cierto es que mucho ms de una expresin tcnica ha entrado en el torrente circulatorio del lenguaje ordinario: no hay persona medianamente culta que, por profana que sea en derecho, no tenga alguna idea de la solidaridad (cuando tanto se habla de solidaridad social, etc.), de la legitima hereditaria, de la prescripcin, del mandato, del condominio, etc., siquiera por virtud de lo frecuente de las relaciones jurdicas que dichos trminos envuelven, y por lo relativamente comn del empleo de tales locuciones en las conversaciones y lecturas de cualquier orden. De ah que, a mi juicio, si corresponde ser parco en el empleo de expresiones muy tcnicas (como las antes citadas y como estas otras: eviccin, redhibicin, accin confesoria, etc.), y si hasta es admisible que se barra con algunas de ellas, que tienen perfectos equivalentes ms asimilables (sinalagmtico, subrogacin, pignorar, arras, porcin viril, heredad, consolidacin, especificacin, etc.) ; tambin cuadra que no se limite ni proscriba el de muchas (mora, condicin, cargo, caso fortuito, dolo, actos conservatorios, insolvencia, abuso del derecho, retroventa, sucesin intestada, albacea, etc.), que son poco menos que vulgares y que no seria fcil sustituir por otras tan sencillas. En sntesis, el derecho, lo propio que cualquier disciplina, tiene, debe tener, su lenguaje propio, por lo mismo que contempla fenmenos y relaciones propias, y por lo mismo que lo hace cientficamente. De ah que el lenguaje de la ciencia no tenga por qu ni cmo ser el lenguaje del vulgo. Y de ah que, tenindose siempre en cuenta la circunstancia de que el derecho de los cdigos debe infiltrarse en la conciencia popular, para lo cual es indispensable un lenguaje accesible y llano, deba hacerse cuanto est a la mano para que sus expresiones y locuciones trasciendan al pueblo, lleguen a ser asimiladas por ste, y se conviertan poco a poco en expresiones usuales, como ya acontece con todas las ltimamente citadas y con muchas otras (divorcio, administracin, ratificacin, titulo, personas interpuestas, despojo, valor locativo, etc., etc.). De consiguiente, el problema de lo tcnico o vulgar del estilo del cdigo no est bien planteado en los trminos generales y amplios en que se lo formula. No es cuestin de que el cdigo deba o no ser popular. Lo nico que debe estar en tela de juicio es esto otro: hasta qu punto y en qu forma un cdigo puede abandonar lo tcnico de las expresiones jurdicas, para acomodarse, en tal medida y forma, a lo usual del lenguaje ordinario. Por donde, y como se ve, el problema es menos de esencia que de cantidad, ya que es simplemente inconcebible ningn cdigo que prescinda totalmente, ni siquiera en la mayora de los supuestos, del tecnicismo elocutivo, como lo acredita el mismo cdigo suizo - y con mayor razn el brasileo -que es, hoy por hoy, el cdigo con menos

pretensiones tcnicas de tal jaez, y, correlativamente, el cdigo que ms ha querido aproximarse al lenguaje sencillo de la multitud. Nuestro cdigo no tiene el rigorismo tcnico del germnico (cons. a propsito de ste a Saleilles, Inrtroduction a l'tude du droit civil allemand, p. 110 y ss., as como a Gny en el estudio antes citado, cap. III, prrafo 2), pero no por eso resulta ms accesible. Es que en el cdigo alemn ese rigorismo est templado por dos circunstancias que mutuamente se complementan: desde luego, las frmulas escogidas no son numerosas, lo que facilita su aprendizaje; despus, el sentido de tales frmulas es invariable, lo que implica que basta conocerlas una vez por todas. Nuestro cdigo carece en principio de frmulas esteriotipadas, pero en eso est cabalmente el mal: sus frmulas tienen sentidos tan variados que resultan imprecisas, por donde se dificulta el conocimiento de ellas, que se vuelven inaccesibles en cierta medida, no ya para el pblico profano, sino para los mismos tcnicos y especialistas del derecho. Pero me detengo, pues invadira terreno extrao. La dilucidacin concreta del punto queda reservada para ms adelante, cuando discurra acerca de las ambigedades y sinonimias legales. Por ahora basta con apuntar en general la deficiencia. 110.- Para terminar con estas generalidades y entrar en el anunciado estudio directo de la tecnologa del cdigo, sealar algunas circunstancias muy externas acerca del estilo del mismo. Ante todo, la numeracin corrida de sus artculos es una ventaja de simplificacin. Como se sabe, el proyecto sancionado por el Congreso, lo mismo que la primera edicin oficial del cdigo, slo numeraban de tal suerte los artculos de cada capitulo; por donde la cita de cualquier texto exiga tambin la de los correspondientes ttulos y captulos, sin contar la de las secciones, partes y libros. La cita se haca, pues, muy compleja y confusa. La numeracin corrida, que autoriza citas expeditivas y cristalinas, entraa evidentes ventajas de claridad y de economa de labor y tiempo. Por lo dems, tal es la tendencia que predomina en todos los cdigos modernos y contemporneos. El mismo Dr. Vlez opinaba en igual sentido: en su nota de remisin del primer libro del proyecto, nos dice, en efecto, que previendo que puede haber supresiones o adiciones en los artculos del primer libro, cada titulo lleva una numeracin particular, y as las que se hicieren no alterarn sino la numeracin en cada ttulo y no e' toda la obra; de donde cabe inferir lo provisional de semejante numeracin, por razn de lo provisional del mismo proyecto. Luego, en lo comn de los casos se ha tenido el cuidado de numerar los distintos incisos de cada artculo que contiene alguna enumeracin ms o menos elocutiva o jurdicamente compleja. Son raros los artculos en los cuales no se ha seguido ese criterio: 135, 724, 1044-5, 1119-90, 1272, 1349, 1442-3, 2909, 3383, etc. La falla es demasiado secundaria para que merezca consideracin alguna. 111.- Finalmente, el empleo del subrayado tampoco es comn. Se lo tiene en pocos artculos, particularmente en los dos primeros libros: 319-58, 498, 600, 701-45-69-80-1,

901-47, 1069-72, 1157-73, 1230-77, 1306-12-25-65 a 9-73, 1416-23-93, 1623-78, 1835, 2311-2, 3061, 3289, 3566, 3791, 4000-6. Pase el subrayado en los supuestos en que se cita literalmente algn captulo o titulo del cdigo con su correspondiente epgrafe, ya que eso es corriente. Tambin puede tolerrselo en aquellos casos en que se emplea locuciones latinas (in solidum, pro indiviso, ab intestato, etc.), porque tambin es usual; si bien es muy discutible el derecho de un codificador para recurrir a ello en una legislacin positiva, mucho ms cuando hay expresiones castellanas que pueden sustituirlas sin el menor inconveniente (indivisiblemente, intestada, etc.). Pero los subrayados restantes no admiten a mi juicio justificacin alguna. Sin insistir sobre el punto, pues carece de virtualidad prctica, me limito a decir que ese subrayado, que responde al deseo de hacer resaltar un trmino (como ocurre en la mayora de los citados artculos: 319-58, 498, 780-1, 901-47, 1069-72, 1173, 1365 a 9-73, 1423-93, 1678, 2311-2, 3061), es conveniente en la doctrina, en la enseanza y en la controversia, vale decir, siempre que haya que convencer. Y esto no ocurre en una ley. Leges non debent esse dsputantes sed jubentes, haba ya dicho Bacon, contra las antiguas leyes romanas y medievales que procuraban sincerarse y convencer, incorporando al texto dispositivo una serie de razones que eran totalmente impropias, ya que con ellas o sin ellas las leyes tenan que ser obedecidas lo mismo.

H.-TRMINOS
A.-112.- El anunciado estudio directo del lenguaje del cdigo supone la admisin previa de una premisa o postulado bsico. Un cdigo es, en tal sentido, una obra literaria, por lo mismo que entraa un conjunto de ideas expresadas en palabras. Por eso no tiene por qu diferir de una novela o de un tratado cientfico cualquiera. Y por eso hay derecho de exigirle el lleno de todas las condiciones de fondo que se pide a una obra literaria, vale decir, unidad, claridad, concisin, precisin, propiedad y hasta elegancia. Pero esto ltimo puede ser omitido, ya que no entraa virtualidad prctica alguna. Pueden no contener arte una frase o un perodo cualesquiera, sin que por eso resulten de sentido ambiguo o impreciso. Y yo deseo mantenerme en el terreno positivo del asunto. Por igual razn no har mayor hincapi en las deficiencias ortogrficas. Dejo a otros la fcil tarea de la consiguiente expurgacin y crtica. El vocablo extranjero podr llevar s en vez de z y hasta g en lugar de j, sin que de all se pueda seguir nada contra la prstina claridad del sentido conceptual. Claro est que sera mejor una redaccin castiza. No ser yo quien lo desconozca. Lo que digo es que no hay importancia alguna en el tpico, por virtud de que el respectivo pensamiento no pierde nada en meridiana lucidez. Por lo dems, esto de los errores ortogrficos es una superchera. Les atribuimos una enorme importancia que no tienen. Todo el mundo se escandaliza de ver que tal palabra

lleva s en vez de z, o que tal otra tiene una h de ms, etc. Sin embargo, nadie dice nada contra las anfibologas conceptuales, ni contra las atrocidades sintcticas, que tanto abundan en los mismos escritores, en cuya virtud, y por efecto de un rgimen ambiguo, de una construccin claudicante, etc., no se puede determinar el sujeto o el complemento de la frase, ni, en resumen, es dable precisar el sentido cabal de la misma. Y es bueno hacer notar que as como en el lenguaje se requiere la condicin de la univocidad, de tal suerte que no haya ms de un trmino para un concepto ni ms de un concepto para un trmino, segn dir dentro de poco (n 123); de igual manera, en asuntos de ortografa sera menester un solo signo para cada sonido, y recprocamente. Cuando, pues, es posible incurrir en defectos de ortografa, es porque se trata de un lenguaje que en estas cosas resulta equvoco y malo. Es lo que pasa, por ejemplo, con la circunstancia de que tengamos en castellano dos o ms signos con un sonido (c, s y z; o, q y k; g y j; etc.), un solo signo con varios sonidos (o, g, etc.), y aun signos sin sonido alguno (la h). De ah que la falla sea ms propia del idioma que de las personas. Dentro de lo expuesto, veremos hasta qu punto se ha dado satisfaccin a los cnones de la gramtica (analgica, sintctica y ortogrficamente) y de la retrica ms elementales. Ya he dicho, y no tengo inconveniente en repetirlo, que, en esto como en todo, el cdigo dista de ser muy criticable en principio. Lo nico cierto es que se manifiesta, en materia de forma elocutiva, asaz inferior a lo que habra cuadrado, y que sus fallas al respecto son ms acentuadas que en cualquiera de los supuestos tcnicos de fondo. Las observaciones que van a seguir deben ser tomadas, entonces, en su carcter aislado y de detalle, por mucho que sean numerosas y por mucho que en no pocos casos excedan de los limites de lo incidental. Distinguir los trminos de las frases, por ms que tal reparacin resulte arbitraria en no contadas ocasiones, por cuanto no siempre es dable centralizar la deficiencia en un vocablo, en razn de que ,el sentido del mismo depende del juego que tiene dentro de la proposicin, por donde viene a quedar subordinado al sentido de la proposicin misma. Comenzando por los trminos, apuntar algunas observaciones ortogrficas (muy sumarias, por razn de lo dicho poco ms arriba) relativas a la acentuacin, a las maysculas y a la ortografa (hoc sensu), para luego seguir con lo ms importante de los barbarismos analgicos y del contenido anfibolgico (ambiguo, sinnimo, etc.) de los vocablos. Hago constar, finalmente, que habr de referirme a la edicin oficial de 1883. La de 1870, de Nueva York, sobre estar agotada, no contiene las correcciones de las leyes 527 y 1196. Las de 1901 y 1904 (incluidas en la coleccin de Cdigos de la Repblica Argentina, y en las cuales si bien se ha mejorado en parte la ortografa del cdigo, se ha dejado poco menos que intacta su acentuacin, y no se ha tocado para nada - no poda ser de otra suerte - lo concerniente a los barbarismos y a las anfibologas lexicolgicas), no son tan corrientes como aqulla, acaso por ofrecer el inconveniente de estar junto con otros cdigos y leyes, lo que las hace menos manuales o accesibles. Tambin presentan el demrito de que tales correcciones no han sido autorizadas por nadie, y son la obra

personal de los encargados de las ediciones. En cambio, la de 1883, adems de estar repetida a la letra en la de 1889, est casi calcada sobre la de 1870, la edicin primaria y matriz del cdigo, y la que as contiene el pensamiento legislativo en su ms prstina plenitud. Debo agregar que la edicin del proyecto del codificador no es susceptible de los mismos reparos ortogrficos que cabe formular contra las ediciones de 1870 y de 1883-9; pero (fuera de que merecera muchos otros y ms graves reparos) ello es as en pequea escala, y en principio casi absoluto con relacin a la ortografa tan slo. Por lo dems, ese proyecto no es el cdigo, pues si fu el sancionado no contiene la edicin oficial, ya que legalmente no hay ms ediciones oficiales que las citadas de 1870 y 1883. B.-113.- Las acentuaciones indebidas son bastante frecuentes. Los monoslabos van comnmente sin acento. Los que lo llevan errneamente (con la salvedad de que en muchos otros supuestos no lo tienen) son los siguientes: no (art. 1292), fe (arts. 1944, 2123, etc.), da (arts. 56, 382, 517, 605-43, 814-6-54, 2470, 2814, 3205-6-32, 3423, 3524, 3717, 3886-9, etc.), dan (arts. 2165, 2620, etc.), y algn otro. En los polislabos, hay la tendencia a acentuar los graves terminados en vocales diptongadas, as como los graves terminados en consonante que sea n o s. De lo primero hay ejemplos variados: perpetuo (2970, 3755), hacia. (20702, 2507, 3303, 3505-33, etc.), mutuo (1648, 2832, 3618), odio (1517), previo (285, 1162, 2338, 2511, 3100, ley de matrimonio art. 41), copia. (81); serie (34750-1), contiguo (3110), oblicuo (2659-60), estatua (2844), continuo (2975-57, 3017-59-78-83, 3104, 3999, etc.). He aqu muestras de lo segundo: antes (66 inc. 1, 70-2-4), margen (1030, y art. 32 inc. 2 de la ley de matrimonio), origen (893123-48, 2095, 2358-70, 3439-40,3547), crimen (963), orden (340-67-8690-1,2388, 3146-82-92-6, 3210, 3396, 354592, 3640, 3834-70, 3919), examen (14250), gravamen (1184 inc. 1, 1253, 3006-30-3, 3146, 3598), volumen (2642, 3088), anticresis (2566, 3239 y ss.), caracteres (1813-59), etc. La palabra intervalo lleva acento esdrjulo en los. arts. 24, 141, 921, 1304, 2470, 2623, 3415, 3615-67. Y el vocablo sino est acentuado agudamente en los arts. 2, 13, 2074 y 2608. Debo advertir varias cosas: 1 que en las citas de artculos que acabo de hacer, lo mismo que en todas las del presente trabajo, no pretendo agotar la lista de las posibles sino limitarme a dar lo que tengo anotado y a titulo de muestra; 2 que en no pocas ocasiones dichos trminos estn acentuados (o no acentuados) correctamente; 3 que menciono el trmino elemental, y que va sobrentendida la extensin a los derivados (p. ej., de previo, previa, previos o previas, previamente, etc.) ; 4 que la acentuacin aguda de la voz sino me parece correcta, aunque otra cosa digan las gramticas, ya que la palabra es prosdicamente aguda, y ya que es, de regla acentuar los polisilabos agudos terminados en vocal. 114.- Ahora la inversa. Se ha omitido el acento ortogrfico en muchas oportunidades en que corresponda. Tal acontece con los agudos terminados en consonante. Entre ellos se encuentran los muy numerosos en sion o cion., razn por la cual omito cualquier cita. Van unas muestras de varios: comn (33 inc. 5, 43, 397 inc. 5, 435, 1941-5-82...,

3697,3870 inc.1-9 inc. 1, etc.), razn. (398 inc.. 3, 627, etc.), segn (...3642-97, 381925-72-4-80 inc. 1), inters. (258, 321-30-5, 424-43 inc. 11 , etc), despus (154, 250, 303 3720-62, 3843), recin (249.), tambin, (249-89,321-59..., 3883 inc. 2,3928-53-71; 4015-31), dems (446, 713..., 3002, 3668-82-3, 3762), ningn (577...), adems (1084-90... ), etc. Tambin se lo ha omitido en casi todas las palabras graves cuyas dos ltimas silabas se forman con vocales no diptongadas, particularmente en los supuestos en que no hy consonante entre dichas vocales: da (23 y ss...., 2425, 3642-7 inc. 1-66. etc.), ro (2340, 2527-8), compaa (33 inc. 5,90 inc. 4, etc.), los copretritos (tema 125, competa-3713, etc.), los pospretritos (podra-3713; tendra-3786, valdra-3830, etc.), los participios como detrado (3605), instituida (3629), posedo (3641) , ledo (3658), contrado (3783-96), destituido (3632), etc., sustantivos como races .(424-38, 1211, 2614-29, etc.), el adverbio de cantidad ms (252, 417-38 inc..4, 42, 50 inc. 1..., 1279, 1344 inc. 6|-53, 2340 inc. 4-59, 3680, 3789), el adverbio slo (condensacin de solamente: 90 inc.. 4, 131-7-50-1, 265,83, 314..., 3185-3206-13-65, 3309-17-56. 3476, 3501-9-11-36 inc. 2-60-78-91-1, 3600-13-33-8-56-7, 3716-8-22-4-53-4-60-2-77-82-693, 3815-54-62-78-83 inc. 24-94, 3971, 4000-46-44-6), etc. No tengo por qu repetir que hay supuestos bien plurales en que se adopta la acentuacin (o no acentuacin.) que procede. Tal pasa, p. ej., con las voces compaa, races, etc.. 115.-La misma diversidad de criterios existe en materia de maysculas iniciales. Se las adopta en no pocos casos en que no corresponde, y se deja de adoptarlas en otros en que cuadraran, con la agravante de que aun con relacin a palabras en que se las ha empleado, se deja de usarlas en mucho ms de una ocasin. Sin hacer comentario alguno, ya que esto es demasiado elemental, me reducir a citar las palabras con maysculas y sin ellas. La llevan las siguientes: repblica (1, 6, 7, 8, 10-4 inc. 1-80-4, 107-10-2-38, 284, 312-3-5-98 inc 4,401-2-9-10-31-83, 617, 1205-7 a 11-5-620, 1679-80; 2026 inc. 4, 2340-2, 3129, 3411-70, 3588, 3634 a 8-72-9-81-5, 3825, y arts. 3,7, 82, 104 y 6 de la ley de matrimonio), capital de la repblica (2, 2014, 3637), capital de la provincia (2), cdigo (6, 13, 14 incisos 2 y 4, 22, 31-3-5, 52-8, 62-8-9, 131-8 a 40-51, 274, 312-5862-5-85, 409-98, 791 inc. 5, 896, 901-47-9-74, 1037-43-66-9-72; 1138-9,1220, 1311-3, 1493, 1502-78, 1623-4-49 inc. 3|-, 1788, 1830-90, 2186, 2311-41-3-55-75-8, 2502-5, 2630-97, 2796, 2853-51, 2948, etc., as como los arts. 9; 20, 54-9, 60-4-8, 73 y 113-4 de la ley de matrimonio), estado (14 inc. 1, 33 incisos 1 y 5, 823 incisos 1 y 3, 912, 1206-7-9-11-5, 1361 inc 5, 2339-40-1-2-4-7, 2415, 2572-5, 2645-6, 2750, 2839-56, 3470, 3589, 3636-88, 3825, 2415, 2572-5, 2645-6, 2750; 2839-56, 3470, 3589, 3636-88, 3852, 4048), calendario gregoriano (23), gobierno (28, 45-8 inc. 1-9, 90 inc. 3..., 3636), iglesia (33 inc. 4, 2345), provincias (34, 1190. 1361 inc. 7), estados (34, 2339-40-1-24-7, 2415, 2839, 3589), cuerpo legislativo (50), ministerio de menorea (59, 66 inc. 3, 144 inc. 4-7-50, 272, 381, 414-59-70-93-4, 841 inc. 6, 1164, 3173), gobierno nacional

(80), gobiernos de provincia (80), juez (87, 2211, 2417-83 ... , y arts. 42 inc. 5, 65-7 inc. 5 de la ley de matrimonio), ministerio de la guerra (105, 3677), ministerio fiscal (113), cnsul (113-44 inc. 4, 284, 3636-7), defensor de menores (134, 1293), ejrcito (398 inc. 15), marina (mismo art. e inciso), provincia (432, 2002-14, 2645-6, 3134, 3694), ttulo (833-76, 1107-12, 1230-62-76-7, 1306-12-25, 1416-35 a 8-92, 1700-88, 1870, 2054-89, 2165-85, 2252 a 4, 2399, 2418, 2816-34-5, 3115, 3222, 8530-65-6-7-92-8, 3731-44-5, 3825-89, 4006), ministerio pblico (841 inc. 1, 1047-8 [en estos dos artculos, pblico va con p minscula], y arts. 21 inc. 4 y 34 de la ley de matrimonio, municipalidades (841 inc. 1, 2839, 3879-80, 3901), cdigo de comercio (979 inc. 3, 1456, 1624, 1777, 1940, 2388), tesoro pblico (979 inc. 6), cdigo de procedimientos (1190, 1952, 3987), captulo (1306-12, 2232-52 a 4, 2399, 3507-30), libro (1311, 1788, 1830, 2418, 2835), ministro de gobierno (1361 inc. 7 ), ministros secretarios de los gobiernos de provincia (1361 inc. 7), ministros de estado (1443), gobernadores de provincias (1443), nacin (1443, 2339, 3638), poder legislativo (2094), poder ejecutivo (mismo articulo), tribunales (3962, y art. 34 de la ley de matrimonio), registro civil (arts. 36-7-40 y 114 de dicha ley), juez letrado de lo civil (arts. 41-5-6-8 de la misma ley, en la cual adems se emplea la mayscula en los arts. 50 para cdigo penal, 100 y 106 para registro de estado civil, 105 para registro, 108 para registro civil, etc.;), constitucin nacional (2339), municipalidad (2575, 2645-6, 3655), municipio (2575, 3655), fiscal (3540), gobierno provincial (3544), fisco (3588-9, 3978-80, 3901), legacin (3636-7), consulado (mismos arts.) , ministro plenipotenciario (3636), encargado de negocios (mismo art.) , jefe de legacin y ministro de relaciones exteriores (3637), juez de paz (3655), estado mayor (3677), ministro (mismo art.), departamento (mismo art.), ministro de marina y ministerio de marina (3681), estado general y estado provincial (3951), etc. Claro est que en varios de los casos que anteceden, el empleo de las maysculas es correcto. Si los he citado es para que se pueda establecer en muchas ocasiones la aludida diversidad de criterio, con relacin a aqullos en que se ha usado de minsculas. Son los siguientes: ttulo, seccin y libro, 2024; libro, 2817; jueces, 15, 29, 309-2992-7-9; municipios, 34; municipalidades, 80; parroquias, 80; juez, 115 y ss.-35-48, 2824-97, 325-75-82-8-91-9 y ss., 417-22 y ss.-59-61-71, 618-23-60, 766, 838-41 incisos 4 y 5, 979 inc. 4, 1007-7-42-7-8, 2846 y ss., 3285, 3411, 3540, 3637-43-91-2-5, 3964, y los arts. 11, 19 inc. 2, 50, 69, 76-9, 105 de la ley de matrimonio; registros pblicos, 80, 979, inc. 10; registro de hipotecas, 3135 y ss.; registros consulares, 82; registros parroquiales, 317, 979 inc. 10; registros, 84, 107, 998 y ss.; leyes de procedimientos, 979 inc. 4, 2754; gobierno, 979 inc. 5; defensor de menores, 491-2; hacienda nacional o provincial, 2013 inc. 9-29; tribunales, arts. 32 y 60 de la ley de matrimonio, en la cual adems se tiene con minscula registro civil en los arts. 14 y 17, y juez letrado en el art. 31; administracin (pblica), 2619; provincia, 3411; juez de paz, 3690; oficial municipal, 3690; capital (de la Nacin), 3677; agente diplomtico, 3681; cnsul, 3681-5; etctera.

116.-La ortografa de los vocablos no ofrece, tampoco, ninguna importancia capital. Sobre que es comnmente correcta, resulta sistemtica, aun en sus desviaciones, por donde se nota lo intencional de la misma. Cabe reducirla a tres principios: al trastrueque de la g por la j, y viceversa; a la sustitucin de la x por la s; y a la supresin de la n en los trminos en cuya composicin entra la partcula trans. Lo primero no es frecuente: protejer, 58; dirijir, 968; rejir, 1120, 3842; ajente, 1516; engenar, 121, 297, 410-38 inc. 3-9, 749; lejamo, 125, 1275 inc. 1, 1805, 2953 inc. 2; sugetar 135 inc. 6; extrangero, 284, 3129, 3588, 3634; exijible, 3434; orijcn, 2565. Es preciso hacer notar que en la mayora de esos supuestos, se trata de errores incidentales, pues ordinariamente las mismas palabras van bien escritas. Las excepciones ms saltantes son las que se refieren al vocablo enagenar, (o enajenar, para emplearlo correctamente), y al trmino extranjero De paso quiero apuntar una circunstancia que no constituye propiamente un error entre nosotros: el empleo del verbo en plural en las oraciones impersonales, de las cuales se puede tomar como tipo la del art. 141 (se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo...). A m me parece mala esa pluralizacin, en cuya virtud se hace concordar el verbo con el complemento, en vez de hacrselo concordar con el sujeto, segn es de regla elemental. El sujeto es el pronombre indefinido se, y no otra cosa. Y tal sujeto abstracto corresponde a una entidad que es dable mirar como singular: en el caso del art. 141 es la ley; en estos otros se dice muchas cosas de Fulano, se requiere elementos de accin, se public las leyes sociales, etc. seran, respectivamente, la gente o el pblico, el partido o el pas (o lo que fuere), el editor (o el gobierno), etc. Convengo en que, dado lo acentuado de la tendencia contraria, se resista la como innovacin, sobre todo en casos como el ltimo de los tres citados. Bien s que la lgica no tiene la palabra decisiva en asuntos de lenguaje (como no la tiene en nada que sea expresin de hechos humanos, tal el derecho, por ejemplo), si por lgica ha de entenderse la cristalizada de los manuales escolares. Tambin estoy al cabo de la circunstancia correlativa: las construcciones y regmenes gramaticales son materia de uso y no de reglas. Con todo, a m me resulta violento eso de se declaran dementes, se promulgan las leyes, se admiten depsitos, se teman desgracias, etc., como si las leyes se publicasen a si mismas, como si los dementes fuesen quienes se declaran tales a si propios, etc. Por lo dems, hago constar que Benot, Arquitectura de las lenguas, t. II, lecciones XII y XIII, no est siempre de acuerdo con el punto de vista que sostengo; en cambio, Bello, Gramtica castellana, pp. 237 y 243, no est lejos de admitirlo. En el fondo, y para terminar con este pequeo tiquis miquis, yo dira que el se de tales oraciones equivale a uno - el on francs -, y que si como las frases que empiezan por uno deben ser concordadas singularmente, lo mismo corresponde hacer con las que comienzan con se: uno admite depsitos, uno teme desgracias, etc. La sustitucin d la s por la ocurre en los vocablos (salvo excepciones) en que entra la partcula ex; esceptuar, espresar, estender, escavar, escluir, espropiar, esceder, estinguir, esplicar, esponer, esplotar, estraer, esterior, estema, estraordinario, estrajudicial, estranjero, estrao, escusar, espensas, espediente, espirar, espedir, estremo,

sesto, protesto, esplcito, escitar, estraviar, estrinseco, espedito, escutir, escoger, etc. Hago gracia de dos cosas; de las citas legales, que serian poco menos que inacabables, y de los derivados de la casi totalidad de esos trminos (p. e., de espresar, espreso, espresamente, espresada, etc.; de estinguir, estincin y el resto; de esceptuar, escepcin, esceptuado, etc.). Y la omisin de la n en las palabras compuestas con el prefijo trans, figura en los siguientes casos: trasmitir, trasportar, trasferir, trasgredir, traspasar, trasformar, trascribir, trascurrir, etc., as como en sus respectivos derivados, que omitir, como omitir las citas de los correspondientes artculos, que tambin serian muy numerosas, pues no es nada comn la excepcin en tales casos. C.-117.- Es eso todo cuanto debe decirse en materia estrictamente ortogrfica de los trminos. Paso ya a lo ms importante de los barbarismos lexicolgicos y, sobre todo, de las anfibologas lingsticas. Sin la pretensin de formular una clasificacin metdica y acabada de tales barbarismos, y limitndome a mis apuntes, los distinguir como sigue: 1 pequeos barbarismos ortogrficos que omit anteriormente; 2 varios pleonasmos; 3 la muletilla del verbo formar; 4 la anloga muletilla del verbo hacer; 5 el mal empleo del verbo ser; 6 el mal empleo de preposiciones, omitidas, trocadas o superfluas; 7 la locucin prepositiva, respecto a, o respecto de; 8 el empleo de una palabra por otra; 9 varios francesismos; 10 cambio o mal uso de conjunciones; 11 cambio o mal uso de adverbios; 12 trueques en tiempos de verbos. 118.-Estudiar juntamente los primeros puntos, pues no son de grave importancia. He aqu los pequeos barbarismos ortogrficos: antidatar (1961), por antedatar; hayan habido (2109), por haya habido; mltiple (669), por mltiplo (se trata del sustantivo, no del adjetivo), etc. Los pleonasmos puramente gramaticales, entre los cuales no caben las superfetaciones de que he hablado antes (n 63 y ss.), ni las sinonimias de que har mrito dentro de poco, no son cosa grave: pagar... pagar, 1619; se convinieren, 1634 (sobra el reflexivo o reciproco prenominal) ; s se obligaron, 1716; actos que el mandante le ha encargado hacer (el ltimo verbo o infinitivo est de ms), 1884; se llaman cosas en este cdigo (superabundan las tres ltimas palabras), 2311; el que ha adquirido una cosa que el propietario la hubiera difcilmente recuperado (sobra el pronombre la), 2422; la accin de despojo dura slo un ao (sobra el adverbio), 2493; lo mismo hay que decir del adverbio solamente en el caso del art. 2662; y , y, 2851, etc. La muletilla del verbo formar es tan abusiva como inesttica: formar escrituras, 990, 1020; formar pretensiones, 2091; formar demanda, 3325-83, 3456; formar oposicin, 3401; formar testamento, 3648-98; etc. Basta, con decir, respectivamente, demandar, oponerse, testar, etc., para que el sentido quede cabal. Si la construccin de la frase exige el empleo del sustantivo precedido del verbo, entonces hay expresiones mucho

ms castizas: entablar demanda, formular escrituras, deducir pretensiones u oposiciones, etc. La muletilla del verbo hacer se la tiene en muchas expresiones: hacer cosa juzgada, 151; hacer transaccin., 135 inc. 7, 443 inc. 5, 838 y ss., etc.; hacer novacin, remisin, renuncia, oposicin, particiones, contratos, ganancias, remate, prueba, concurso, injuria, adquisicin, ejecucin, etc. (arts. 42, 255, 448-50 incisos 3 y 6, 707-54, 805 y ss. 17-68 y ss. 80 y ss., 1086, 1294, 2792, 3350 inc. 3, 3843 inc. 3, etc.). Lo ms grave es aquello de hacer actos: 81-922, 1108, 1473, 1515, 3323-59, etc. Pase en expresiones ms o menos consagradas: hacer pagos (448, 726 y ss., etc.), hacer testamento, etc.; pero en las anteriores es de toda inelegancia, particularmente si se tiene en cuenta que es ms fcil el empleo del trmino novar, renunciar, oponerse, etc. El verbo ser, ordinariamente bien empleado, suele ser confundido con los verbos estar o quedar: ser libre, 454; ser sin efecto, 1465; ser comprendido, 1112; ser exento, 1117; la prescripcin es suspendida, 3970; etc. 119.-He aqu lo relativo a preposiciones. Proposiciones omitidas: con la excepcin que (395), con la calidad que (1599 inc. 1), con la condicin que (300), en todas las cuales falta la preposicin de antes del que final; en el caso que (330, 823 inc. 3 60-91, 92070, 1234, 1844, 2108, 2363, 2728-31-5, 3156, 3340-77, y art. 40 inc. 4 de la ley de matrimonio), donde falta la preposicin en antes del que final; consentir algo (763, 3193), (como si el verbo fuese activo y tuviese rgimen directo; al tiempo que (757 inc. 2, 2301) ; dar fe que, 1002; exceder a algo, 414, 2715, 2884, 3250, 3355 (como si el verbo fuese activo) ; ventajas que gozaban, 2620; dispensar a alguien una obligacin, 2850; con la modificacin que, 2969; por la circunstancia que, 3126; sin necesidad que, 3185; gozar la facultad, 3419; el da que, 25, 802, 3934-60; por el hecho que, 3949; etc. Preposiciones superfluas: presidir a obras, 3860. Preposiciones trocadas: a (por en) proporcin, 1728; a pretexto, 1576; ser a povecho, 1699; por (en lugar de en) garanta, 1995; ser responsable a la eviccin, 2138; en proporcin de (por a), 661..., 2141-9, 2582, 2685-90, 2704-7, 2865-97-8, 3485, 3501; constar de (por en), 106, 885, 1211-29, 1454, 2753; constar por, 3217; al (por en el) momento, 338,757 inc. 2, 1587; a falta (por en falta), 57 incisos l y 3, 108, 263, 369, 1427, 1632-5, 3567-9-88; conforme a, 131, 265 .., 3466 (hago constar, a propsito, que s lo corriente de la expresin; pero la circunstancia, para mi decisiva, de la preposicin inicial de la palabra conforme, que exige una correlativa y semejante, prueba lo irracional del abuso) ; en conformidad a, 979 inc. 8-99, 1000, 2345-6-55, 3397, y art. 82 de la ley de matrimonio; derecho a (por de), 608-33, 736-98, 1057-60-89, 1430-1, 1702, y arts. 22 y 51 de la citada ley; en consideracin de (por a), 793; someter en rbitros, 3388 inc. 5-90; acreedor a la herencia, 3544; responder (la fianza) del valor de 1os bienes (por al valor), 2855; por (en vez de para), 3522; bajo de (por bajo), 3857; deuda exigible a (por de o contra). 3164; al tiempo (por en el), 973, 1027, 3602-25, y arts. 85 inc 2 de la ley de matrimonio; a favor (por en)..., 3560, 3664; restriccin a un derecho, 3824 (otra corruptela, bastante generalizada: restringir, verbo, pide a; restriccin,

sustantivo, exige de; lo mismo pasa en muchos otros supuestos parecidos, tales como dirigir y direccin, ensear y enseanza, intervenir e intervencin, etc.; acaso porque en la construccin corriente se sobrentiende en la locucin la restriccin a este derecho es nula, como se dice en dicho art., la palabra hecha entre el sustantivo y la preposicin) ; deudor a una sucesin, 3975; etc. Quiero considerar aparte la locucin prepositiva respecto a o a respecto de. El cdigo emplea las dos. La primera forma se la tiene en los siguientes artculos: 4, 10, 154, 327, 452-6-7 inc. 3, 603-76-8, 812-33-64-81, 927-48-5080, 1120, 1214-20-38, 1306-31, 1589, 1624-98, 1794, 1809-29-42-7-97, 1923-52, 2044-56, 2115-25-8-31-58, 24152590, 2688. 2799, 2966-94, 3008-88, 3136-68, 3265, 3318-43-5, 3401-27-30-40-61-98, 3511, 3610-81, 3772, 3842, 3940-71-5-95, 4015, y art. 88 de la ley de matrimonio. La segunda forma no es menos abundantemente empleada: 8, 36, 41, 55, 105, 402-7, 50549-50-1-63, 684-96-7, 700-5-6-14-6-69, 800 inc. 3-3-35, 973-9,95, 1018-24-5-79, 1117-9, 1546, 1746,1845-7, 2019, 2206-33-4, 2368, 2495, 2561, 2676, 2738-44-50, 2883, 2947, 3135-69-96, 3261, 3361, 3498, 3535-91, 3713, 3852-74, 3976-93. Creo yo que la ms correcta de las dos es la segunda, si bien reconozco que hay excelentes escritores, nada singulares, que echan mano de la primera. Slo excepto los supuestos en que la locucin vaya precedida de la partcula con (con respecto a), como acontece en la expresin con relacin a. De todos modos, es un asunto de arbitrio y de uso, y que no tiene por qu preocupar mayormente. 120.- El empleo de una palabra por otra no es nada raro. Garantizar (por garantir), 928, 1177, 2167, 4023; privar (por impedir), 1696, 2294; cada (por cualquiera), 2032; ste (por aqul), 2039; mancomunacin (por solidaridad), 39; demandar (por pedir, reclamar, exigir), 1180, 556, 699, 711, 961, 1057-82, 1186, 1829-75 incisos 1 y 3, 1430, 1579, 1618, 1882-50-2-64, 2087, 2306-10, 2468, 2927-88, 3058, 3159-61-4-88, 8233, 3304 y ss.140 y ss.-50-1-67, 3433 a 6-8- 48-4-6-7-58-64-83, 3535, 3780, y arts. 84-5 de la ley de matrimonio (otra corruptela bastante generalizada, cosa que reconozco); no puede haber cesin a los administradores..., dice el art. 1442 (no se puede hacer cesin, debiera decirse en todo caso, aunque la locucin correcta sera sta no se puede ceder...); un bien que se halle en ser en la masa social, dice el art. 1702, por un bien que se halle en especie; cometer una culpa (incurrir en culpa, cometer un hecho culpable) , 1927; transar (por transigir, empleado otras veces), 83-9, 1882, 3324, 8388 inc. 5; provisorio (por provisional), 118 y ss., 147 a 9, 250-1, 375, etc.; en cuyo caso (caso en el cual), 816, 676, 794, 992, 1101, 2923, y art. 93 de la ley de matrimonio; temporal (por temporario: tambin es correcto lo primero, pero no tanto como lo segundo, que evita la ambigedad de otras acepciones de temporal, como la que tiene en poder temporal), 867, 2943, 3980; cualquiera (por ninguno) , 8368; sometido a soportar (obligado a soportar) , 8387; y (por ni), 8890; sobre que (sobre el cual), 2727; acordare (ponerse de acuerdo, acordar, convenir), 8465 inc. 3; bienes afectos a un privilegio (por afectados), 8904; gozar de preferencia (ser preferido), 8904; oficio (francesismo que se quiere hacer valer por oficina), 3129-34-7-8-43; etc.

Incluyo en este punto, por lo anlogo del contenido de fondo, lo relativo a galicismos. Verdad que no son muy comunes, sin que por eso resulten raros. Ya se ha visto algunos: demandar, oficio, etc. He aqu los que tengo anotados: tener lugar (prodigado despiadadamente en muchas ocasiones, y sin necesidad alguna, ya que se lo puede sustituir por verificarse, acontecer, etc.), 78, 103-31-50-4-7, 326-89-95, 696, 757-67-89,818-20-75-955,1065,1126-34,1317,1532,1623-8, 1862-9, 2010-52, 2111-67, 3219-21, 3460, 3520-5-6-51-8-9-73, 3819-4-20, 3953, y art. 42 inc. 1 de la ley de matrimonio; venir en conocimiento, 3133; secuestro (por depsito judicial, a veces por embargo), 2786, 2856, 3230 (advierto que la palabra es acadmicamente castiza, lo mismo que provisorio y alguna otra que examino; pero hago constar que no es de uso entre nosotros, donde carece de todo sentido; tener lugar de (hacer las veces de, equivaler a), 2977; ser admitido a probar (se le admite probar), 3837 ; ser admitido a excepcionar, 3166; etc. 121.- En la lista que antecede no van las preposiciones trocadas, que ya he mencionado ms arriba. Tampoco van otros tres rdenes de cambios especiales de adverbios, conjunciones y tiempos verbales, de que paso a ocuparme en seguida. Las conjunciones trocadas son pocas: ya cit el cambio de y por ni, 3390; porque (por que, por el cual), 1960, 3662 (bien visto, no se trata en el caso de conjuncin alguna, pues el porque del cdigo lo es slo en apariencia, y la locucin que le corresponde no es conjuntiva, segn ensea Bello, Gramtica castellana, p. 363, que la mira como adverbio relativo); no, por si no, 115, 622 inc. 3- 34-89 incisos 2 y 3, 723-31 inc. 151, 953-92, 1085-8, 1107, 1271, 1398, 1537, etc. Observo, a propsito de esta partcula, que en las gramticas corrientes ella figura como conjuncin: Gramtica de la Academia (p. 207), lo propio que en Salv (p. 97), en Daz Rubio (t. I, p. 453), en Avendao (p. 193), en Salleras (p. 105) y en el mismo Bello (p. 366). Para mi tiene un significado adverbial cuantitativamente limitativo muy acentuado, como resulta de la circunstancia de que suprimido el no correlativo, la frase en que entre puede ser construida con el adverbio solamente (o slo): no estudia sin matemticas, no va sin en coche, etc., pueden ser sustituidas por slo estudia matemticas, slo va en coche, etc. De cualquier manera, sin es una cosa, y si no otra bien distinta: la primera forma indica una excepcin, limitacin o contraposicin; la segunda entraa, desde luego, dos cosas y no una sola, y adems supone una negacin subordinada a una condicin. Tampoco son frecuentes los trueques adverbiales: como (por as como), 291 inc. 4; tanto... tanto, 1624 (por tanta... como o cuanto); etc. Los tiempos equivocados de verbos son muy numerosos. Y eso que la comisin que designara el P. E. en 1871 para cotejar la edicin de Nueva York con el proyecto sancionado por el Congreso, se explay abundantemente sobre correcciones en esta materia. Comnmente estriba el asunto en trabucar el pretrito de subjuntivo comn (fuese, hubiese, ordenara, etc.), con el tiempo simple del subjuntivo hipottico (fuere, hubiere, ordenare, etc.), y viceversa; en establecer correlaciones de tiempos asaz inarmnicas (pretritos con presentes, y al revs); etc. La verdad que el distingo no es siempre claro, y es concebible alguna tolerancia al respecto, particularmente entre

nosotros. En el cdigo, la confusin es tan natural, dir as, que no es nada raro que las dos formas estn empleadas en el mismo artculo. He aqu las disposiciones, entre muchas otras, que tengo anotadas sobre el punto: 43-4, 116, 397, 427-8-9-45, 513-88-998-9, 648, 757-60-84, 856- 67, 904, 1006-11,1177..., 1794, 1924-35-9-67-81,2111-2-832-3-5-6-8, 2301, 2499, 2539, 2696. 2902, 3042-3, 3360, 3908-17, etc., y los arts. 79, 80-5 incisos 1 y 2, 90 de la ley de matrimonio. D.-122.- Las anfibologas lexicolgicas de nuestro cdigo se resuelven en dos rdenes: en las ambigedades y en las sinonimias. Comienzo con las primeras, que son las menos frecuentes, lo que no quiere decir que sean contadas ni sin importancia. La palabra ley o leyes se refiere a veces a cualquier ley privada (civil, comercial, etc.) y aun a las leyes administrativas, lo mismo que al cdigo: 1, 4 a 22-8-9,138-9, 240-4-564, 313-5-77-82,493, 909-11-2 y ss.-23-47 y ss., 1098, 1205 y ss., 1449, 1998, 2502, 2816,8, 3262, 3875-6, 3948, 4017-44 a 51, y arts. 2 a 8 de la ley de matrimonio. En el art. 1098 es evidente la equivalencia de su concepto con el de cdigo. Qu se entiende por leyes especiales (art. 974)? Anlogas ambigedades se tiene a propsito de derechos adquiridos (3, 5), derechos (30), derecho (100, 515 inc. 1), derecho civil (22) Y principios generales del derecho (16). El vocablo parientes tiene acepcin precisa en los arts. 3457 y 3791, ms no en los arts. 66 inc. 1, 272, 470, etc. La significacin de familia es cabal en el art. 2953, no en el art. 365. Quin es hijo de familia (373)? Yo no s qu se entiende por remate pblico (297,441-2-50 inc. 1, 3196, 3224, 3393), a menos que se lo derive por comparacin con los supuestos en que se habla de subasta pblica, de venta forzada, de remate judicial, etc., a cuyo respecto citar las disposiciones legales cuando discurra acerca de las sinonimias. Las acciones en la filiacin legtima (de legitimidad, de denegacin de paternidad y de contestacin de estado), ofrecen no pocas ambigedades en los arts. 246-7-9-53-468-9-60-2-3, o 250-1-2-5-8, o 257-8-61, que parecen referirse a ellas en el orden expuesto. La trabucacin del gnero por la especie en materia de cosa puede vrsela en los arts. 496, 641-7-8,740, 1173, 1327, 1447, 2330-9. El vocablo actos significa ms de una cosa: hecho, acta (o ttulo, con lo cual se incurre en un evidente galicismo), y en pocas ocasiones momento. En los artculos 81, 980-2 a 8-91-2, 1016 y ss., 1467, 2993, 3319, 3627-9-32-48, tiene la acepcin de acta, titulo, instrumento, etc. En los artculos 6, 8, 29, 61-2, 374-7, 448-88-93-4-9, 832-98, 918-9-21 y ss.-94-5-9, 1001-14, 1184 inc. 10, 1285-6, 1302-3, 1691-3-8-9, 3003, 3145, 3202, 3320-3, 3535, 3667, 4032 inc. 4, as como en los artculos 56-8 y 63 de la ley de matrimonio, entraa otras acepciones.

Tambin es ambigua la palabra administracin: 460-5-72-88, 1282, 1510, 1676-812-4-6 a 94-6 a 8, 1700-15-6-20 y ss,-8-59-53, 1880-94, 3382 a 6. Lo mismo digo de la voz libre administracin: 320, 448, 731 inc. 1, 3333-88. Ignoro en absoluto qu puede significar legalmente el concepto de fatuos (art. 2392). Tampoco puedo precisar el sentido de estas palabras: derechos inherentes a la persona (498, 1195-6, 1445), miembros (de una sociedad: 2360), nulidad absoluta (1047, y art. 84 de la ley de matrimonio), nulidad relativa. (1047-58), incapacidad absoluta (54, 1041,1160), incapacidad relativa (55,1042-3, 1160), simple posesin (1095), etc. No creo que haya nada ms ambiguo que el concepto de causa de las obligaciones: 499 a 502, 722-92 a 5, 802-2-8, 926, 1266-7, 1821, 1993..., 3832-41, etc.: tan pronto es la fuente de las obligaciones, como el motivo final del contrato, como la razn jurdica de la obligacin contractual, etc. Yo ignoro en qu consiste cabalmente la ratificacin (407, 733, 1161-2, 1330, 1717, 1930-1-2-5 a 7, 2301-2-4-5-98..., 3118, etc., y art. 62 de la ley de matrimonio), ni en qu difiere exactamente de la confirmacin en ms de un caso, como el del art. 3118. Lo mismo digo de la eleccin en materia de obligaciones con prestacin relativamente indeterminada (601-35-7-41, 766-74-90 inc. 4, 820..., 2389,3756-7), con relacin a s misma y con relacin a la opcin de que hablan, entre otros, los arts. 640 y 672. Hay muchos otros conceptos ambiguos. Como no deseo alargar desmesuradamente la lista, me limitar a dos ltimos. La condicin, desde luego, puede significar en el cdigo condicin (hoc sensu), cargo, requisito y calidad, segn cabe ver en los arts. 8, 527-33, 987, 1001-12, 1372, 1849-51..., 3598, 3609, 3729, 3882 inc. 2-6, etc. El ttulo entraa la acepcin de fuente jurdica (un testamento, una compraventa, una dacin, etc., son ttulos de adquisicin del dominio), la calidad o forma de la adquisicin (a titulo gratuito u oneroso), el documento o instrumento que acredita el derecho, etc. A esto ltimo se refieren los arts. 635-76-89 inc. 1-91,2,9, 731 inc. 6-57 inc. 6-85-91 inc. 3-8, 827-58, 1434-55 a 8-67, 1815. 1911, 2390, 2721-51-87 a 92, 2830, 2993-4, 30179-21-65, 3447-71 a 3, 3883, 3956, 4003-12, etc. Lo de oneroso o lucrativo del titulo se lo tiene en los arts. 967-8-70, 1139, 1267-77, 1439, 1827, 2089-91-6, 2130-54-64, 2422, 2837, 3310, etc. Los siguientes artculos contemplan el titulo en su aspecto de fuente jurdica: 10, 420-53, 836-63, 1258-68-72, 14442092,2353-5-7-63, 2411-68-74-5,250925-36,2602-63-4,3237. 81, 3411, 3768, 3999. Los que siguen son de acepcin muy ambigua: 4010-1-3 a 7-26. En el art. 3953 se habla de lo que se puede reclamar en calidad (a titulo) de heredero. 123.-Nadie puede negar los inconvenientes de ambigedades semejantes. El derecho es ya de por si, lo mismo que cualquier disciplina sociolgica, bastante impreciso. Lo complejo de su contenido hace que no siempre se mire lo integral de los conceptos correspondientes, ni que tampoco se tenga el cuidado de usar un trmino en la acepcin invariable que le pertenecera. Es lo que pasa con casi todos esos nombres generales o

demasiado singulares, cuyas respectivas extensiones o connotaciones ofrecen tanta amplitud que cada uno toma de ellas lo que le parece. As acontece con la mayora de los citados y con muchos otros semejantes: justicia, derecho natural, prueba, documento, garanta, etc. De ah que la tarea del jurisconsulto (autor, codificador o lo que fuere) se haga ms difcil, en cuanto debe suplir esa imprecisin forzosa con una precisin convencional que aleje toda ambigedad y desarraigue cualquier duda. Es ese, como se sabe, uno de los grandes mritos del cdigo alemn. El asunto se reduce, entonces, a seguir el consejo de Stuart Mill (Systeme de Logique, t. II, pp. 254 y ss.), y a tender hacia un lenguaje que sea fijo y completo, de tal suerte que cada trmino tenga una acepcin determinada y nica, y viceversa, que cada acepcin (nocin, idea) corresponda a un trmino invariable; y de tal manera que no haya trmino sin contenido propio, ni, recprocamente, ninguna idea que no resulte expresada por un trmino. Como es notorio, en el lenguaje usual lucha contra esos dos requisitos una serie de circunstancias que cabe centralizar en dos principales: la generalizacin, en cuya virtud se extiende una acepcin restringida (lo que no me parece ser lo ms comn), como ocurre en sal, aceite, jabn, contrato, prenda, etc., as como en buena parte de los tropos literarios; y la especializacin, que tiende a lo contrario, esto es, a limitar una acepcin general (colorado es algo ms especifico que color, mayor - grado militar - es bastante menos amplio que ms grande, etc. ; lo mismo pasa en casi todos los sustantivos, como pagano, soldado, salario, etc., y en los apellidos, que son antiguos, apodos, etc.). Consltese al efecto La vie des mots de Darmesteter, L'origine des ides claire par la science du langage y el Prcis de logiqu evolutionniste de R. Regnaud, la Psicologia della lingua de Ravizza, para no ir a lo ms alto de Les langues et les races de Lefvre (tercera parte, cap. II), o a las Lectures on the science of Language de Max Mller, particularmente en la leccin relativa al origen de ste (t. 1, leccin IX). Por eso es imposible ninguna precisin en numerosos supuestos. Pero en derecho positivo y codificado, la accin innovadora del uso puede ser contenida dentro de lmites prudenciales, ya que el legislador puede fijar, ms o menos arbitrariamente, las significaciones de cada trmino, y adoptar as una acepcin convencional susceptible de generalizarse por la misma fuerza obligatoria de la ley. Calclese, de consiguiente, si el codificador puede tener titulo para ser quien primero introduzca en la misma ley lo disolvente y anticientfico de las ambigedades, segn pasa entre nosotros. Eso no puede ser tolerado en ningn buen derecho. Y por lo mismo, la revisin que algn da se efecte de nuestro cdigo, deber tener en bien seria consideracin lo del lenguaje respectivo, para que se haga con ello obra sana y educadora. Esta circunstancia, advierto de paso, bastara para dar por tierra con la pretensin, ya exteriorizada en altas esferas directivas del pas, de que esa revisin sea hecha por una sola persona, por un abogado: no se olvide que entre nosotros casi nadie, los abogados sobre todo, es buen hablista ni est en condiciones de realizar el ideal horaciano del utile dulci, esto es, de unir a una buena ciencia jurdica una no menos buena ciencia del lenguaje.

124.- Estas consideraciones generales sirven tambin para fulminar las sinonimias del cdigo. Y deben servir con mayor fuerza, porque tales sinonimias son atrozmente abundantes, enfermantemente complejas (a veces hay sinonimias triples, cudruples y aun sptuples, no ya simplemente dobles, sin contar algunos casos en que llegan a la docena y a la misma quincena), por donde la aludida anfibologa se hace ms y ms intensa. En las que paso a enunciar, que no son, seguramente, todas que el cdigo contiene, no he de adoptar el orden riguroso en que aparecen en ste, ya que ello no tendra importancia prctica, y me limitar a seguir el de mis apuntes, que en general no se apartan gran cosa del de aqul. Comienzo con las del libro primero, que son bien escasas, relativamente, en mis apuntes. Las sinonimias de orden pblico son muy plurales. Se dice orden pblico en estos arts. : 5, 21, 502, 794, 872, etc. He aqu sus diversos sinnimos: intereses pblicos, 48 inc. 2, 1206; moral, 14 inc. 1, 564, 1047, 1206, 1501; ley, 502-3(0-64, 794, 953, 1047, 1207-8, 2261; buenas costumbres, 14 inc. 1, 21, 530, 792-5, 953, 1501, 2261, 3608; bien comn, 33 inc. 5, 1501, 2261; conveniencia del pueblo, 33 inc. 1. Ntese que en mucho ms de un caso - lo que tambin ocurre, bien frecuentemente, en otras sinonimias el cdigo contiene distintas sinonimias en un mismo artculo: el inc. 1 del art. 14 entraa la de moral y buenas costumbres; el art. 21 admite el doble concepto del orden pblico y las buenas costumbres; el art. 502, el de la ley y el orden pblico; el arto. 530, lo mismo que el art. 953, el de la ley y las buenas costumbres; el art. 564, el de la ley y la moral; etc. Domicilio legal, dice el art. 90: los arts. 91 y 100 hablan de domicilio de derecho. Curatela, se dice en el art. 484; los arts. 475-8-90 y 1289 hablan de curadura. Los hermanos bilaterales del art. 360, son hermanos de ambos lados en el inc. 4 del art. 390, hermanos enteros en el art. 3587, y hermanos de padre y madre en los arts. 3560 y 3586. Avalo, rezan los arts. 408, 589, 1549 y 3917, lo que no impide que los arts. 408-429, 3392, 3466-7, 3510-5-89, hablen de tasacin, ni que los arts. 454 y 3159 se refieran a la estimacin, ni que los arts. 449 y 2596 respectivamente discurran sobre regulacin y avaloracin. Ya se ha visto antes los arts. que hablan de remate pblico (297, 441-2-50, 3196, 3224 y 3393). El concepto afn (o estrictamente sinnimo) se lo tiene en otras cinco formas: subasta pblica, dicen los arts. 136 y 1184 inc. 1; ventas forzadas, reza el art. 2122; remate judicial, estampan los arts. 2171-80; ejecucin judicial, dice el art. 1324 inc. 4; licitacin, se lee en el art. 1324 inc. 3. Y conste que si se quiere extremar las cosas, stas no resultan as sencillas: el art. 136 no dice subasta pblica como el inc. 1 del art. 1184, sin pblica subasta; el art. 2171 habla alternativamente de remate o adjudicacin judicial; y el art. 2180 no se refiere al remate o adjudicacin judicial, sin al remate o adjudicacin en virtud de sentencia. Para el codificador, la costumbre, el uso y la prctica no parecen ser cosas distintas: habla de constumbre en los arts. 17, 1504-74, 1627-32, 2631, etc.; de uso en los arts. 17,

450 inc. 5, 1424-7, 1556-95, 2307, etc.; y de prctica en el art. 17. Advierto, y valga esto para supuestos anlogos, que bien s que el uso de que se hace mrito en el art. 450 no es el uso jurdico a que se refieren los arts. 1424 1595. Si lo cito, pues, no es para hacer creer que hay sinonimia entre uno y otro, sin para mostrar, en la amplitud posible, la anfibologa de cada trmino dentro de las sinonimias ordinarias. En el curso de bien pocos arts. el codificador habla de autoridad local (278), de juez del lugar (284), de juez del territorio (285) y de juez del domicilio (297), para referirse al mismo funcionario. 125.- Son mucho ms numerosas las del libro segundo. Las expondr en tres secciones que correspondan, poco ms o menos, a las del cdigo, esto es, a las obligaciones, a los hechos jurdicos y a los contratos. Empiezo con las que cabe mirar como ms propias de 1as obligaciones. Cargo es sinnimo de carga, de condicin, de obligacin, de gravamen y aun de servidumbre. El trmino cargo est empleado en los siguientes artculos: 558 y ss., 76599, 879, 1810 inc. 3-26 y ss.-37-8-49-54, 2146 inc. 3-9, 2821, 3604, 3762, 3807. El trmino carga figura en estos otros: 292, 451, 1847-52-5-67, 2103-4-25, 2895-7, 2968, 3005-7, 3259, 3358, 3474, 3522, 3608-9, 3729-55-74-96, 3821-2-42-61, 3925-30. El vocablo condicin (en sinonimia con el de cargo), en los siguientes: 1849-51, 3598, 3609, 3729. En los arts. 1184 inc. 1, 1850-7, 2093, 2146 inc. 5, 3266-72, 3902, etc., se habla de obligacin. Y en los arts. 1184 inc. 1, 2894 y 3598, de gravamen; as como en el art. 4040, de servidumbre. Eleccin, dicen los arts. antes citados: 601-35-7-41, 766-74-90 inc. 4, 820, 2389, 3756-7. Los arts. 640-72 y 3603 hablan de opcin. El art. 773 alude a la facultad de declarar, y el art. 775 se refiere a la potestad de escoger. El concepto contenido en las sinonimias que van a seguir provoc toda una grave discusin en el Senado, cuando se trat la ley de erratas y correcciones del cdigo: la insolvencia de los arts. 301, 572, 753, 962 inc. 1, 1419-76 y 2001, es concurso en los arts. 301,753 y 1397, quiebra en los arts. 1464 y 1714, y falencia en el inc.1 del art. 962. Ya hice notar (n 119) la acepcin que se da al vocablo demandar, en el sentido de pedir, que es el trmino ordinariamente empleado. Tambin se echa mano al respecto de estos otros: exigir o reclamar, segn est escrito, entre muchos preceptos legales, en el art. 705. En el art. 39 se sinonimiza la mancomunacin y la fianza. Lo mismo pasa con los conceptos renuncia, remisin y quita en los arts. 1881 inc. 4 y 1888. He aqu sinonimias difciles: disolver, resolver, rescindir y extinguir (ello sin contar otras afines, como anular, etc., que en el cdigo se confunde con ellas en no contadas oportunidades). El uso corriente, en el buen tecnicismo jurdico, establece que se disuelve un vinculo, que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situacin jurdica (la locacin, la hipoteca, el dominio, una accin, o lo que fuere). Consltese, a propsito, las acepciones ms o menos encontradas que se hallar

en Baudry-Lacantinerie, t. V, n 111, y t. XIII, n 1937 y ss.; Giorgi, t. IV, n 204 y ss., y VIII, n 141 y ss.; Planiol, t. II, n 1302 y ss. y 1328 y ss., as como el t. I, n 326 y ss.; Colin y Capitant, t. I, 73 y ss., y t. II, pp. 133 y ss. y 140 y ss.; etc. El ple-mle del cdigo es aqu poco menos que desconcertante, aunque en ms de un caso no se resuelva ello. Hay conceptos afines con los precedentes, entre los en consecuencias prcticas, ya que en el fondo no va diferencia entre tales conceptos, pues todos entraan la conclusin o el acabamiento de una relacin de derecho. Pero como en la disolucin hay inexistencia desde ab initio, cosa que no ocurre en la rescisin, por ejemplo, se tiene que cuando en aqul se trabuca un concepto por otro, no ha de resultar fcil establecer el verdadero pensamiento legislativo, y se ha de dar amplio margen a las sutilezas y al impresionismo. He aqu los arts. que hablan de disolucin: 50, 133, 240-1 a 3, 578-82-4, 605-10 a 25, 1204-91. 1308-11-2-47, 1420, 1519-63-4, 1686-7,1702-6-9-58-9-69-70-3 a 6, y arts. 81 a 3 y 93 de la ley de matrimonio. Los siguientes arts. hablan de resolucin: 894, 1375-9-82, 1412-29-30-2, 1550-2-66-7-79, 1606 a 8-11-39-40-2 a 4, 1958-81, 2088, 2225, 2413, 2947, 3045-56, 3194. La rescisin est escrita en estos otros: 858-9-60-1, 1497, 1521-2-5-31-59-76, 1602, 2022, 2125-7-76, 2413, 2664, 3045-56, 3536, 4049. Y en los siguientes se estampa la extincin: 624-7-32-42-7-59-65,706-9-24-7-35, 802 y ss.-18 y ss.-32 y ss.-50 y ss.-62 y ss.-68-88 y ss.-96-8-9, 1100, 1299, 2042 y ss., 260468, 2864-72, 2912-18-20-1 y ss.-34, 3004-16-45 y ss.-81, 3110-66-87 y ss., 3236 a 8-57, 3308-42-73, 3494, 3794, 3894, 3943, etc. Hay conceptos afines con los precedentes, entre los cuales existen sinonimias anlogas, que se llega a extender a aqullos. Tales son: revocar, 954-61 y ss., 1200-34-6-40, 18556, 1958-63 inc. 1, 2661-3-4 a 6-8 a 72, 3824 y ss.; aniquilar, 944; deshacer, 1365-9. Es admisible la sinonimia de los dos ltimos con algunos de los anteriores, particularmente con el de la disolucin; pero no lo es la de la revocacin, que adems de tener una acepcin propia (en lo que toca a la privacin de un beneficio, como una donacin o un legado; y en lo que respecta a cualquier acto unilateral, como un testamento), implica la significacin especfica que se contiene en la nocin de la accin pauliana. Lo mismo hay que decir con respecto a la nulidad de los actos jurdicos. No slo reviste una sinonimia compleja (de seis acepciones principales), sin que tambin se la proyecta hasta hacerla equivaler a la mayora de los dos rdenes de conceptos que anteceden. Anular: 299, 494, 857 y ss., 924 a 9-32-41-8-76-89-91, 1004-5-18-23-37 y ss -59 y ss., 1164-5-72-6-84, 1329-30-62, 1486-7, 1651-2, 1855-6-98, 1931, 2071-5-99, 2413, 2664, 3045-56, 3529-31-3828, y arts. 84-5-6 y 93 de la ley de matrimonio. Sin efecto: 21, 132, 299, 407, 502-30-6-42-62, 926-75-96, 1208, 1328-31-45-50-93, 1465, 1796, 2078, 2174, 2678, 2932, 3152, 3528, 3745-50, 3824-32, y arts. 14 y 89 inc. 2 de la ley de matrimonio. Sin valor: 18, 465-72, 526, 736, 847, 983-5-88,98, 1051, 1161, 1207-18, 1503, 1847, 3000, 3275, 3511-24-99, 3632-59-60, 3732-41-60, 3832. Invalidar: 854, 928, 3529, 4046. No valer: 564, 3711. Viciar: 926, 3628, etc., lo propio que en el art. 16 de la ley de matrimonio.

Lo peor es que, tanto en estos supuestos como en los dos anteriores, la ley no slo establece esas anfibologas de sentido para cada concepto, sin que a veces llega a otras dos cosas: como podr verse en varios arts. citados, en ciertas ocasiones se menciona la nulidad, la rescisin y la resolucin, por ejemplo, en un mismo precepto legal, lo que da a entender que tales conceptos no son equivalentes; y en otras se los emplea indiferentemente, en decidida promiscuidad, como si fuesen la misma cosa. Quedan todava varios conceptos afines con los enunciados. La extincin de una relacin jurdica tiene sinonimias diversas. Los correspondientes conceptos, sin mencionar el especfico de la extincin, suman algo ms de media docena. Son los siguientes: acabar, perderse, concluir, terminar, poner fin, cesar y fin. Acabar: 50, 300-6-93, 455-60-90, 945, 1609-11-4-37, 1963, 2226, 2605, 2937, 3187. Perderse: 2451 a 9, 2606-7-9-10, 2924, etc. Concluir: 300, 1505, 1604-13-5-22, 1767-871-2, 2296, 2887, 2922, 3050, 3366. Terminar: 48-9, 1622, 1764, 1984, 2903-44, 3366. Poner fin: 1980. Cesar: 484, 785, 1127-8, 1304, 1606-7, 1960-2-4 y ss., 2018, 2110-2-3, 2271, 2943, 3052, 3404 y ss., 3511. Fin: 2870, 2900. Adems de la sinonimia de renuncia, remisin y quita, de que ya hice mrito a propsito de la respectiva ambigedad (arts. 1881 inc. 4 y 1888), se tiene las sinonimias afines de la renuncia (964), la abdicacin (mismo art.) , la repudiacin (320,443 inc. 4, 1184 inc. 6, 3804-5-7-8) y el abandono (240, as como las distintas disposiciones, que no tengo anotadas, que al respecto se encontrar en las donaciones y legados con cargo, en la hipoteca, etc.). Transigir, dicen correctamente los arts. 839 y ss., 1881 inc. 3 y 2115. Transar, rezan estos otros: 839, 1882,3324, 3383 inc. 5. Para mi hay sinonimia conceptual entre la gestin de negocios del art. 2288 y el mandato tcito del art. 1874. En materia de mora, puede verse las sinonimias de requerimiento e interpelacin en los arts. 509 y 3493, as como las de ms fondo de la misma mora (509-10-3, 605-47-5597, 710, 889-92, 1322, 1423, 1833-49-50, 1913, 2203-22-48, etc.), de la morosidad (508, 1630), del retardo (652-9) y del francesismo demora (1429-32). Nueve son las formas que se tiene en el cdigo sobre daos e intereses. Esta misma en los arts. 506-8-11-3-9-21, 824-90-2, 1927-92, 2100, 2616, 2787, 3111, 3970. Es la originaria y fundamental, pero no la que prevalece. En el lenguaje corriente es ms comn la de daos y perjuicios, que se tiene en los arts. 963-72, 1530-1, 1725, 1833, 1904, 2119-21-8-76, 2587, 2620, 3038, 3142, 3309-64, 3671, 3925, y art. 91 de la ley de matrimonio. Es bien usual en el cdigo la de prdidas e intereses: 552, 711, 855-94, 9423, 1057-69-78-98-100, 1155-6-63-77-8-9-87-9, 1329, art. 109 de la ley de matrimonio. El vocablo dao es tambin muy empleado: 934, 1068-79-81 a 3-9, 1110-3-4-6 y ss.-24 y ss.-33-4-6-72, 1647, 2009, 2230-86, 2553, 2627-44-52-91, 3098, 3426, etc. Lo mismo digo del trmino perjuicio: 656, 10747, 1109-32, 1969-77, 2218-24-47-68-73, 2619-2050-1, 2715-84, 2803, 3068-78-88, etc. Perjuicios e intereses, se dice en los arts. 576-981-95, 605-8-10-2-3-5-28 a 31-4-55, 1331, etc., etc. Acepciones menores, y un poco

raras, son las siguientes: indemnizaciones y perjuicios, 2163; gastos y perjuicios, 2162; daos o prdida, 2330; etc. Los hechos en general presentan varias sinonimias. Desde luego, la misma nocin de los hechos. Este vocablo es el comn: 499, 898 y ss., 995, 2505, etc. La expresin equivalente de actos est empleada en los arts. 499, 898, 918-9-21 a 30-95, 2505. etc., as como en los arts. 56-8 y 63 de la ley de matrimonio. En igual sentido de fondo se habla de contratos en los arts. 8, 283, 494, J286, 1302,3, en promiscuidad con los actos (lo mismo que en los arts. 56 y 63 de la citada ley de matrimonio, cuyo art. 58 le sinonimiza adems el de obligaciones). Y los arts. 1678-9-94-6-7-9, 1725-40-1-2-62, 1878 inc. 2-92, 1905-4560-71-2-81, 2288 y ss., entre muchos otros, le equiparan el de negocios. La culpa de los arts. 511-2-65-78 a 81-4 a 7, 610 a 5-27-8-32-3-9-41-2-7-8-97..., 2438, 2870-80-, 2938, 3225-58, etc., es negligencia en los arts 929, 2433, 2870-93, 3225-58, etc., sin contar los casos en que ambos vocablos van juntos, como es dable observar en varios de los arts. citados. Los hechos voluntarios del art. 898 y sus concordantes, parecen ser la misma cosa que los hechos libres del art. 903 y sus respectivos concordantes. El hecho ilcito de los arts. 898, 953, 1107 y ss., etc., corresponde al acto ilcito de los arts. 923-30-60, 1056, 1066 y ss., 1891, etc., as como al hecho prohibido del art. 953 y al hecho reprobado del art. 906. El dao moral del art. 1083 y del art. 109 de la ley de matrimonio, es el agravio moral de los arts. 1078-99. Ms de una vez hay estrecha afinidad entre dolo, fraude y mala fe: dolo, 928-31 y ss...., 3142; fraude, 549, 737, 961 y ss., 1045, 2064, 3142, etc.; mala fe, 550-92-7, 788-9, 2009-64. Formas y solemnidades, se expresa en los arts. 12, 950-73, etc. He aqu los sinnimos: forma, 973 y ss., 1044, 1180 a 2; formas, 986; formalidades, 837, 916-87, 1004; solemnidades, 515 inc. 3, 973; forma instrumental, 951, 1044-5; forma exterior, 873; etc. Ya dije, cuando hablaba de presunciones, que stas resultan mucho ms numerosas que las que se contienen en los arts. en que la palabra tcnica est empleada. Sus sinonimias son tan abundantes que llegan a una quincena. Claro est que, como en los casos anteriores, e igualmente en los que van a seguir, la sinonimia no es siempre rigurosa, y en no pocos casos se resuelve en una mera afinidad, esto es, en una sinonimia de fondo o ms o menos parcial o incidental, sobre todo ante la circunstancia de que se establece sinonimia entre el concepto tcnico y el concepto A, por ejemplo, para luego establecrsela entre este concepto A y el concepto B, entre este otro y uno nuevo, y as de seguida, por donde la ramificacin llega a ser tan frondosa que la filiacin originaria de tales conceptos viene a quedar casi perdida. He aqu las sinonimias y afinidades menos frecuentes e importantes: estimar, 144; constituir, 3119; inducir, 2399; resultar, 1878; haber, 140-53; traer, 3067, 3342, 3625, etc.; suponer, 240, 571, 802, 2248, 2389-94, 4009; ser, 93-4, 870, 1356, 1542 inc. 2,

1705-7 inc. 2-80, 2334, 2984, 3104; causar, 92, 110, 663, 886, 1821-46, 3800-1-38-9; importar, 407, 558, 1152-3, 1846, 2105, 2408, 2631, 3048-9, 3321-2-4-5-8-41-79, 3538, 3717-20-2-3, 3833-6. Las ms fuertes son cinco: reputar, entender, juzgar, considerar, tener por. Reputar: 36, 52, 68, 73, 112-39, 249, 921-2, 1038 inc. 2- 46 inc. 1-70, 1111, 1273-97, 1372 a 4-7,98, 1506-42 inc. 2- 4-72-1620-68-76-94, 1711, 1830-42, 1954, 2007, 230735-70, 2554-79, 2101-18-46,91, 3083-93, 3104, 3464, 3539, 3685, 3741-88, 3813-6.79., y arts. 83 inc 2 y 89 inc. 1 de la ley de matrimonio. Entender: 569, 659-89 inc. 3, 891, 1097, 1535-6-41, 1627-34-5, 1779, 1805-99, 1902-95, 2024-84, 2376, 2425, 2504-11-4590 inc. 2, 2822, 3018-73, 3107, 3458, 3524, 3728-63-82-91, Y arts. 56 inc 1 de la ley de matrimonio. Juzgar (ntese la acepcin que suele tener de pronunciamiento judicial, cosa que nada tiene que ver con la de fondo de que me ocupa: tal acontece en los casos de los arts. 6,1,315,449-71,760-80-1, 948 a 50-74, 1435 a 7, 1502, 1600-24, 1802-9-12-3-80, 2054, 2137-60, 2475-94-7-8, 2501, 2708, 2806, 2954-94, 3612, etc.) : 402, 537,58, 897, 1097, 1151-92, 1224, 1384-75 inc. 4, 1506 a 8-58, 1603-22-69, 1703-37-46-68, 1823-4-94, 1934, 2151-90, 2378-83-90-1, 2425-45-71, 2664, 3009-56-60-78, 3208, 3320-53, 341548, 3503, 3765, etc. Considerar: 39, 46, 74, 88, 138, 475, 548, 617-73-91 inc. 2 12, 793, 812, 917-9, 1198, 1286, 1707, 1824-5, 2618, 2759, 3003-29-69-70, 3135, 3329-31, 3408, 3633-43-97, 3772, 4001, y arts. 87 inc. 3 de la ley de matrimonio. Tener por: 333-85, 450 inc. 1-9, 538-41, 625-51, 838, 981, 1038-46 inc. 2-76-97, 1224, 1337-53, 2334, 2850, 3317-32, 3598, 3633-84 inc. 2, 3712-6-8-81-9, 3987, y art. 66 de la ley de matrimonio. En punto a contratos, las sinonimias son aun ms abundantes. Contrato es la expresin comn que sirve para designar el acto jurdico realizado entre dos o ms partes para crear obligaciones: art. 1137 y ss. Se la emplea como sinnimo de convencin en el art. 817. En cambio, el vocablo convenciones suele equivalerle, como puede implicar la convencin (hoc sensu) , lo mismo que la simple clusula especial de un convenio cualquiera: 21, 515 inc. 5, 794, 812-44, 975-94, 101924, 1171-84 inc. 4-97, 1217 y ss., 1324 inc. 2-44 inc. 6, 1448-60, 1522-56, 1688, 1707, 2097-9, 2248-68, 2753, 2858-62, 2994-5, 3006-9, 3251, 4025 inc. 2. Significaciones semejantes tiene el trmino pacto: 1203-4, 1367 a 9-75 y ss., 1778, 1914, 2232. El contrato sinalagmtico es bilateral en los arts. 946, 1024-5-53, 1138, 1201, etc., y perfectamente bilateral en el art. 1021. rea, dicen los arts. 1344 a 6-8; superficie, se expresa en el art. 1345. La permuta es tal en los arts. 1356 y 2180; permutacin, en el art. 1436; cambio, en el art. 1356; y trueque, en el art. 1485. Transferir (1434) es sinnimo de transpasar (1459-62-70 a 2), transmitir (1459, 238195, etc.), trasladar (2399), etc., as como de hacer tradicin (2377 y ss.).

En nada difieren las partes iguales de los arts. 689 inc. 3, 1750, 2688 y 3485 y ss., de las porciones viriles de los arts. 1747 y 1923. Casi siempre se habla de eviccin en el cdigo. A veces se dice garanta: 2091, 2146 inc.1, 2915, 3957, etc. Otras, saneamiento: 1414, 2109-11 y 3957. Consentimiento (que es la expresin comn), suele ser sinnimo de asentimiento (1846). La oferta de los arts. 1144-9-50 a 3-5 y 6, no es otra cosa que la promesa del 1148, o la propuesta de los arts. 1144-51. Hago constar que la expresin usual que corresponde a quien la formula es la de proponente, si bien a veces se recurre a la de ofertante. He aqu una sinonimia puramente literal: el dote, 1243-63; la dote, 1228-9-65, 131921, etc. Pignorar es sinnimo de empear: art. 736 y arts. 2076, 3210-37-8, 3755, respectivamente. Lo mismo pasa con acreedor prendario (que es la expresin usual), y con acreedor pignoraticio: art. 3909 para lo primero, y arts. 2671, 3220, 3894, 3902-7-13 para lo segundo. Las arras del art. 1189 se llaman seal en el art. 1202. La obligacin pura del art. 527, es perfecta en el art. 536. Calidad, se dice en los arts. 602 y ss.-7 y ss., 862-7, 928, 2167 y 2475; cualidad, se escribe en los arts. 926, 2354, 3624 y 4046. Los arts. 2682-3-99, 2702, 3883 y 3911, hablan promiscuamente de arrendamiento o alquiler, como antes lo hicieran los arts. 1493 y 2670; ello sin contar la sinonimia de ambos conceptos con el de locacin, segn puede verse en el art. 1493, y sin insistir acerca de la circunstancia de que en varias otras disposiciones legales se hable simplemente de arrendamiento (135, 300, 443 incisos 8 y 10, 278, 1501-2-6 y ss., 1881 inc. 10, etc.), de alquiler (2209, 2682, etc.; por ms que esta expresin corresponda ordinariamente a la acepcin de precio de la locacin, de renta, con la cual se la sinonimiza y con la cual va casi siempre junta, de la cosa dada en locacin), y aun de arriendo (2870). Sinonimias anlogas en materia de locatario, arrendatario e inquilino, como se puede ver en los arts. 1493 y ss. He aqu las que tengo en materia de mandato. El respectivo instrumento se llama mandato en los arts. 1884-5; procuracin, en los arts. 1878 inc. 1, 1938-75-6; poder, en los arts. 1877-8 inc. 2-8-2-3-5. a 8. El apoderado es comnmente mandatario, razn por la cual no resulta necesaria la cita de las disposiciones legales respectivas; a veces es representante, 2395; otras, agente (1151 y 2366). El instituyente es casi siempre mandante: es comitente en los arts. 2394-5, y representado en el art. 2395. El mandatario exhibe cuentas en el art. 459; las da en los arts. 385, 460-1-3, 1909 y 3690; y las rinde en los arts. 462 y 1910. Van, finalmente, las relativas a la gestin de negocios: se la llama gestin en los arts. 2288 y ss. (es la expresin comn) ; agencia, en el art. 2290; y administracin., en el art. 2296. El sujeto activo de la gestin figura como gestor en los arts. 2291 a 5-8, 2300 a 24 y 5; como gerente, en los arts. 2289-90-6; y como agente, en el art. 1916. Se emprende la gestin en los arts. 2301-2 y 4, se la atiende en el art. 2297, y se la administra en el art. 2297. En los arts. 2289 y 2303, el gestor hace negocios; en el art. 2288, se encarga de ellos.

126.- Es bien tiempo de que pase a las del libro tercero. El dominio imperfecto de los arts. 2507 y 2661, es menos pleno en el art. 2507. La especificacin del art. 2567, es igual a la transformacin de los arts. 2567-8 a 70-97 y 2606. Lo mismo corresponde sentar en cuanto a la confusin, que es tal en los arts. 2599-600 (donde se la equipara con la mezcla), y respecto de la unin del art. 2599 (que tambin va junto con la mezcla). Uso y goce son igualmente sinnimos, si bien no siempre, pues a veces hay simple afinidad entre ambos. Se habla de uso en los arts. 574, 600, 1497, 1503-4-25-59, 2183-89, 2208-10-55-65-8-10-70-83 a 5, 2330, 271.2-4, 2851-78-9, 2958-9-60, 3021-40-60-3 a 6-85, etc. Se dice goce en los siguientes:... 1504-15-59-60, 2091, 2813 a 5-7-46-698394-9, 2914-43-50-7, 3013-36-61. Tambin se emplea tales vocablos promiscua y alternativamente. Se dice uso y goce en los arts. 1603-22, 2341-9-50, 2513, 2807-60-392, 2925, etc. Y se habla de uso o goce en estos otros: 1493, 1518-9-22-6 a 8-30-54-5, 1601 inc. 4-2.54 inc. 5, 1703-5-6, 2108,64; 2330-48, 2516, 2699, 2910, 3464, etc. Ms de una docena de sinonimias tiene el concepto de inmueble. Se dice inmueble en los arts. 434-5-8 incisos 3 a 79-41-2-3 inc. 6-50 inc. 1, 1253-66, 1320, 1422-31-2, 1578, etc. Es la expresin ms corriente, sobre todo en materia de derechos reales, y especialmente en hipoteca: 2970, 2, 80-2 a 4-90-8, 3000 y ss., 3108, etc. En otros arts. se habla de bien raz: 10, 121-35, 424-38-48 incisos 8 y 10, 121146-9-51-2-4-8-85-7, 1360, 1499, 1787, 1807 inc. 2-81 inc. 7, 2614, etc. Predio, rezan los siguientes arts.:... 1278..., 2552-3-6-60-1-3, 2631-58, 2748, 301525-9-37-40-51-5-6-60-71-3-4-6-85-6-93-4, 3762, etc. Se ve que es preferido en materia de servidumbres. Tambin es predilecto en la misma materia el trmino heredad: los arts. 1132-3 inc. 6, 3905-8-11 y 4000, son preceptos legales en que se lo emplea fuera del titulo de las servidumbres. Y es igualmente usual el vocablo fundo en stas: 2550-62, 2615, 2985-93, 3006-11-2855-8-60-74-5-97-8, 3103-60, etc. Las formas que siguen no son tan frecuentes: terreno, 2746-7-9 a 55, 3097-8, 3100, etc.; bienes, 3002; casa, 2550; fundo de tierra, 3072; heredad o predio (as promiscuamente), 2973-4; predio o terreno, 2517; finca, 2655, 3131, 4027 inc. 2. All en el titulo de las restricciones y lmites del dominio, al hablarse de medianera se dice comnmente pared: muro, se tiene en los arts. 2734, etc.; pared o muro, en los arts. 2718-9-22-8-30-6-44. El usufructo perfecto de los arts. 2808-10, equivale al usufructo puro y simple del art. 2809. Casi siempre se habla de usufructuario, para nombrar al titular del respectivo derecho: el art. 2946 lo llama fructuario). La consolidacin del usufructo (1270, 2928-9 y 3818), es sinnima de la confusin de que hacen mrito los arts. 1607, 3057-8 y 3181. He aqu otras dos notas en punto a servidumbres: los huertos del art. 3102 se llaman huertas en los arts. 3084- 99. Hay predios que estn exceptuados de ciertas servidumbres (3102), como hay otros que al respecto quedan libres (3099) o no estn sujetos (3084).

Olvid hacer constar que en materia de condominio se puede tener bienes en comn (435) o en comunidad (436-8 inc. 5); y que cada uno de los titulares del consiguiente derecho puede llamarse comunero (2677-96 y 2986), condmino (2676-7-86, 2986, 3123) o copropietario (2489, 2676-86, 2987, 3124). Para terminar con los derechos reales, apuntar que en anticresis se tiene algo idntico a lo ya visto en dote: la forma femenina en el art. 2842, la masculina (que es la habitual) en los arts. 3239 y ss. 127.- Van ya las no abundantes sinonimias que tengo anotadas en punto a sucesiones y al resto del libro cuarto. Incurro aqu, a propsito, en un defecto que se habr observado en lo dems del presente trabajo: los dos primeros libros del cdigo han sido analizados con mayor minuciosidad que los dems. Es que una segunda lectura y anotacin de esos dos primeros libros me permiti ser ms completo, tanto que mis apuntes son ms numerosos en la segunda lectura que en la primera, pues ya el criterio se haba afirmado, con lo cual los puntos de vista resultaron ms precisos y los horizontes se volvieron ms amplios y altos. Tal circunstancia debi obligarme a terminar la lectura del cdigo. Pero me falt tiempo, pues no creo que haya nada ms engorroso y largo que una lectura as, ya que deba comenzar la redaccin de la obra, en razn de que fu escrita con la intencin originaria de darla a luz en una publicacin peridica del pas, y por virtud de que sta no poda fatalmente admitir ninguna espera. Srvame la circunstancia no para cohonestar las deficiencias del trabajo, sin para disimular lo relativamente inorgnico e incompleto del mismo, en obsequio a un apremio que no me ha permitido otra cosa. Desde luego, el concepto mismo de la Sucesin es trabucado con el de la herencia, y viceversa, sin perjuicio de que en no pocos casos se emplee juntamente los dos trminos. La sucesin es la transmisin de la herencia. La herencia no es ms que el patrimonio transmitido. De ah que la sucesin sea causa, y que la herencia sea efecto. De ah tambin que la sucesin sea un hecho y la herencia resulte una cosa (latu sensu). Dejo de lado los casos, poco numerosos, en que se echa mano de otros sinnimos (testamentaria, por ejemplo, en el art. 3390), y me limito a citar los arts. que corresponden a las situaciones antes indicadas. Se dice sucesin en vez de herencia en los arts. 3279 inc. 287-8-9, 3315-8-23-9-40-55-60-1-2-77 inc. 2-87 inc. 2, etc. Al revs, herencia por sucesin, en los siguientes: 3303-4-36-43-52-83 acpite 19, 3422-42, etc. Van simultneamente empleados, y en acepcin adecuada, en los siguientes: 3279 inc. 1, 3311-3-21-4 a 7-41-4-8-54-7-64-6-7-71-3-86-9-90, 3410-1-2-4-5-7-20-3, etc. Es correcto el trmino sucesin en los que siguen: 3281 a 4 (acpite) - 6-7-90 a 2-9, 33017-9-32-54-64-72-6-7 inc. 1-8-9 inc. 1-80-2-3 acpite 2998-91-8, 3406-7-9-16-34, etc. Lo mismo pasa con el de herencia en estos otros: 3284 incisos 1 y 4-5-98, 3300-5-614-7-9-20-8-31-4-5-42-5-59-65, 3419-21-2-4 a 6-9-30, etc. Los arts. 3615-6 hablan de demencia como ya se hiciera antes en los arts. 140 y ss., 468 y ss., 1076, etc.; los arts. 9 inc. 7 y 59 de la ley de matrimonio, rezan locura. Hago constar que cuando la discusin de la ley de erratas y correcciones del cdigo, la Cmara

de Diputados haba sustituido este vocablo al anterior en todos los casos en que el cdigo mencionaba la demencia, y que el Senado rechaz tales enmiendas, cosa que finalmente se acept por la Cmara joven. Autor de la sucesin, dicen los arts. 3282-6-92, 3420-39-86, 3565, etc. Las sinonimias son varias: autor, 3416-21; aqul de cuya sucesin se trate, 3291, 3357, 3551-, etc.; aqul a quien se trate de heredar, 3302; difunto, 3283-4-5-93 a 7, 3371-2-59-87-93, 3409-15-7 a 9-22-30 a 2-5-6-41-6, 3502-3-45-56-7-8-61-8-9-77-87-8-95, etc. La expresin heredero es la usual para designar al beneficiario de una sucesin: los arts. 3283, 3316-58-9-65, 3422-92, etc., hablan de sucesor; los arts. 1195 y 3284 inc. 1, de heredero y sucesor; y los arts. 731inc. 4 y 3535, de heredero o sucesor. Heredero forzoso es la denominacin ms corriente de los herederos con legitima: 3476, 3591-9, 3600-1, 3714-4-5-44-97-8, 3852, etc. Tambin se emplea otras dos formas: heredero necesario, 1085, 1831; heredero legtimo, 1800, 3483, 3603-5. El acto de heredero se llama acto de adicin de herencia, en el art. 3327. La perfecta razn, del arto 3615, no ha de diferir gran cosa de la completa razn, del arto 3616. La legtima de los herederos forzosos se llama: legitima en los arts. 3531-91-4 a 7-9, 3600 a 2, 3744-9-97-8, 3852; parte legitima en los arts. 3354 y 3479; y porcin legitima, en los arts. 3591 a 3-8 y 3604. El testamento queda revocado en los arts. 3824 a 7-30-3-6, caduco en los arts. 362976 y 3743, y nulo en los arts. 3629-30-40 y 3828. Anloga circunstancia se tiene en punto a legados. Los arts. que hablan de caducidad de los mismos son los siguientes: 3799 a 3804 y 3809; los que hablan de revocacin son estos otros: 3838 a 3843. El ejecutor testamentario se llama tal cual en los arts. 3845-8-9-50-66-7. La expresin ms empleada al respecto es la de albacea: 3846-7-52 a 9-61-3-5-8 a 74. Ello sin perjuicio de que se recurra a las dos denominaciones en ms de un caso: 3849-51-67. Gastos de justicia es la expresin tcnica que indica los crditos devengados en la gestin judicial de un asunto. De ah que sea la frecuente en el cdigo: 3879 inc. 1, 3900-8-16. Pero tiene sinnimos incmodamente largos: gastos hechos para la conservacin de cosas conservadas, 3901; gastos de inventario y conservacin de la cosa depositada, 3906; gastos de venta de los muebles afectados al privilegio del locador, 3904; gastos de venta de la cosa tenida en prenda, 3913; gastos de venta de la cosa transportada, 3910; costas judiciales, 3937. Finalmente, la prescripcin se suspende en los arts. 3970-6, y no corre en los arts. 3966 a 9-71 a 3-5-7 a 9; as como el coparticipe (en toda divisin de condominio) se llama simplemente partcipe en el art. 4028. 128.- Para terminar con esto de los trminos anfibolgicos, puedo apuntar algunas expresiones sibilinas, que por fortuna no son abundantes. La obligacin de entregar del art. 681 no es ni de dar, ni de hacer ni de no hacer (art. 495) ; la servidumbre predial no puede corresponder a una obligacin, por ms que as lo diga el art. 683, ya que no hay obligacin que corresponda a un derecho real (art. 497). El poseedor imperfecto de los

arts. 2552-8-9 y 2760, es un sujeto que no tiene caracterizacin en el cdigo (por cuanto la analoga del propietario imperfecto del art. 2507 no puede venir en ayuda, por lo mismo que no hay semejanza entre la propiedad y la posesin). Ignoro qu pueda entenderse por cosas reales (art. 3982).

III.- FRASES
A.-129.-Basta ya. Es tiempo sobrado de que pase al estudio de las frases. Apuntar, de entrada, lo relativo a la puntuacin. Malgrado los esmeros del corrector de pruebas de la edicin de Nueva York, no obstante la tarea de la comisin nombrada para revisar esa edicin, y a pesar de la ley de erratas y correcciones, la puntuacin es bastante mala. Tendra para rato si hubiera de precisar casos y razones. Por lo dems, el asunto es fcil. De ah que pueda limitarme a la cita de los preceptos mal puntuados. Slo advertir que ordinariamente el defecto es relativo al empleo de la coma: generalmente sobra, a veces falta. La trabucacin de un signo de puntuacin por otro no es comn: dentro de ello, lo ms frecuente es que se eche mano del punto y coma por la simple coma, y viceversa. Es raro que se trueque los signos restantes. He aqu los arts. aludidos (que, como siempre, distan de ser todos los observables) : 16; 27-9, 30-2-3, 41-3,67,71, 87-9, 91, 100-10-26-34-6-45, 262-9-83-90-6-7, 304-19-2732-5- 43-5-7-68-75-83-4-5-97, 400-2-6 a 8-17-21-5-31-8 incisos 2 a 4 y 6-47-50-8-962-72 a 4-7, 500-6-13-5 inc. 3-9-37-55-7-69-70-2 a 6-85-6, 604-15-20-1-47-50-4-6571-98, 738-47-53-9-60-7-71 inc. 2-9-91, 800-7-8-16-8-22-7 a 9-38-61-85-92, 901-0-723-5-7-9-42-3-4-60-2 inc.3-4-8-70-4-80-2-96, 101-4-7-10-21- 2-9-43-55-71-9-84-7-8, 1100-4-23-6-7-38-9-45-60-1-3-8-70-5-85- 91, 1217-234-38-41-73-5 inc. 1-6-7-84-934-7, 1302-8-11-30- 41-2-57-64-89-94-7, 1402-24-8-55-71-4-8-90 a 2, 1503-10-2-54-723-5 inc. 2-88-9, 1601 inc. 4-15-26-40-53 inc. 4-63-71- 5-8-91-4-9 1705-7-26-40-6871-80 1800-1-6-11-2-3-29-31-8-44-7-8-50-82-3-6 a 9-90-5, 2002-15-7-25-35-57-81-97, 2120-1-3-7-8-67-71-7-81-2-90, 2200-7-12-6-8-24-5-60-8-82-99, 2356-60-5-6-9-72-3-890 incisos 2 y 3-1, 2400-2-5-11-23-30-4-47-55-7-77-84-6, 2507-10 inc. 2-3-36-7-627-77-96.6, 2616-21-5-6-9-32-3-7-40-1-2-4-8-51-3-6-65-73-96-9, 2702-3-5-7-11-3-4-20 a 2-40-5-54-5-8-68-70-6-89, 2817-20-50-1-6 incisos 2 a 4-8-61-2-74-87-92-9 inc. 3, 2906-9 inc. 2-19-29-35-50-3-4-7-9-64-91-3, 3006-13-4-7-8-18-9-22-3-4-6-41-53-6-6170-4-7-94 3121-34-5-9-90-95,4-6-7-77-9-83 a 5-8-93 , 3209-62-3-81-2-3, 3301-57-820-70-95, 3404-6-11-2-20-5-8-30-5-9-41-4-5-9-50-2-7 a 9-62- 70 a 3-8-83-4, 3509-204-36-44-6-70-90-2 3600-38-41-5-761-91-7, 3714-5-7-31-2-6-50-64-7-71-3-8-84-94, 3806-11-3-41- 51-2-8-63-76-80 incisos 1 y 5-1-4-7-9-93-5, 3900-13-4-7-23-7-38-40-7 a 9-51-3-5-60-5-7-76-84-6-7-91-9, 4005 a 7-10-19 inc. 4-36-8-45-7-8-51.

Tambin puedo citar los siguientes arts. de la ley de matrimonio: 28, 32-9, 42-8-9, 52, 88 inc. 3, 95, 103-7. Creo conveniente advertir que en las citas que preceden no van aquellos arts. en que hay evidente incorreccin tipogrfica. En ellas aludo a supuestos en los cuales la puntuacin debe haber sido intencional. 130.- En segundo lugar, cabe sealar una falla que no es frecuente: la de lo poco condensado del lenguaje. La enumeracin del art. 41 pudo ser reducida a la frase inicial. La anloga enumeracin del art. 90 inc. 3 pudo ser sustituida por la expresin personas jurdicas, pues de stas se trata. Lo mismo es observable con relacin a la del art. 113: toda ella est en la frase terminal de la misma. La del art. 1911 est contenida en el principio del art. 1909, y habra sido reductible a la proposicin final. El art. 2446 no significa ms que esto: la posesin se conserva por mandatario (cosa que, por lo dems, habra sido intil decir, por ser de derecho comn). El inciso terminal del art. 2808 (en el supuesto de que la disposicin resultase necesaria, particularmente ante lo dicho en el inc. 2 del mismo art.), pudo ser redactado as: el cuasi usufructo, es relativo a las cosas consumibles o fungibles. Es notable el art. 2821, que he citado ya en otra oportunidad afn: las dos lneas extremas del mismo contienen todo el pensamiento de los cuatro renglones intermedios. El rubro del cap. II, tito X, lib. III, hace innecesaria la repeticin de sus expresiones en los arts. 2846-51, etc. Acto revestido de las formas testamentarias, dice el art. 3632: mucho ms breve habra sido decir testamento. Et sic de coeteris. El caso de dos o ms disposiciones reductibles a una sola, por condensacin del contenido de cada una de ellas, y fuera de los supuestos de las repeticiones legales a que antes me he referido, es bien plural. Citar para muestra los captulos de los dementes y los sordomudos, que bien pudieron formar uno solo; los arts. 312 y 314, perfectamente refundibles; y los arts. 740-1, 819-20, 975 a 7, 1168-9-74, 1267 a 1270, 1469-74, 208990-1-4-103-4, 2118-9-20, 2194-5, 2392-3, 2473-8-9-80-1, 2622-3, etc., que respectivamente se encuentran en la misma situacin. Los distintos incisos de los arts. 1184 y 2188 son fcilmente condensables, sobre todo los del primero de ambos. Lo mismo cabe decir de los incisos 2 y 5 del art. 791. Los arts. 3883 a 97 debieran formar cuerpo con los arts. 3898 a 922. La inversa es rara. Los arts. descomponibles, por contener disposiciones diferentes en su seno (55, 1677, etc.), no habran condecido con la habitual prodigalidad literaria del codificador. 131.- Hay frases sibilinas, como en los trminos, si bien, y por suerte, no muy graves ni repetidas. Tal acontece con la terminal del art. 906, con la del motivo que tenga su origen en los socios del art. 1774, con la final del 2416 (repetida en el 2420), con todo el art. 2785, con el arto 2809 (por mucho que las fuentes del mismo aclaren su sentido), con los arts. 3266 a 8 (que tienen significacin en Zacharie, pero que tal como figuran en el cdigo son un simple rompecabezas), con el 3276 (y por razones y en forma anloga a

las precedentes), con el art. 4036 (que desvirta el criterio del cdigo en materia de interrupcin de la prescripcin, sobre todo cuando en l no se ha adoptado las prescripciones presuntivas del cdigo francs, como puede verse en lo dispuesto por el art. 4018; por donde no es concebible la necesidad de que la interrupcin se limite al reconocimiento escrito y a la demanda judicial, con lo cual se proscribe sin razn alguna, el reconocimiento verbal, y aun el tcito, autorizados por el art. 3989, as como las interpelaciones extrajudiciales), etc. B.- 132.- Para muestra basta con lo dicho. Remato el captulo con los defectos de construccin gramatical de las frases. Son demasiado numerosos, aunque no lleguen a importar la regla en el cdigo, para que se los silencie. Como, por eso, llevara demasiado lejos el anlisis de los mismos, me limitar a enunciarlos. Comienzo con los del libro primero. Art. 42: Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes. La construccin correcta seria, entre otras, la siguiente: las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y son pasibles de ejecuciones (o bien, con respecto a la frase final, y sus bienes son ejecutables, si no se prefiriera suprimirla por intil, ya que su sentido dimana fatalmente del de la frase inicial). y como esto mismo es largo, en adelante me limitar a dar la construccin que cuadrara, omitiendo la del cdigo. Art. 48 inc. 2: Por: disolucin en virtud de la ley, cuando se haya abusado de las condiciones o clusulas de la autorizacin legal, o resulte imposible el cumplimiento de sus estatutos, o la disolucin sea necesaria o conveniente para los intereses pblicos. Art. 57 inc. 1: Son representantes de los incapaces: 1 De las personas por nacer, el respectivo padre; en defecto legal de ste, la madre; en defecto legal de esta ltima (demencia, etc.), el curador que se nombre. Art. 59: Los incapaces tienen como representante, adems de los necesarios, al Ministerio de Menores, etc. ; si no se opta, como cuadra, por la omisin de todo lo que corresponda al etc., por lo mismo que se lo dice con ms oportunidad all en el titulo en que se establece dicho rgano legal (arts. 491-4). Art. 71: En el nacimiento con vida no se distinguir, etc.. Art. 77: Se presume que el mximo de tiempo del embarazo es de trescientos das, etc.. Art. 84: De los hijos de militares, etc., como se determine en los reglamentos militares. Art. 85: No habiendo registros pblicos, o faltando en ellos el respectivo asiento, o no estando los asientos en debida forma, puede probarse, etc.. Art. 86: Se presume la verdad de los certificados en debida forma que correspondan a los registros mencionados, salvo el derecho de los interesados para impugnar, etc.. Art. 88: Si nace ms de un hijo vivo en un solo parto, se considerar que los nacidos tienen la misma edad e iguales derechos, etc..

Art. 90 inc. 4: Las compaas que tengan ms de un establecimiento o sucursal, tienen domicilio especial en el lugar de cada establecimiento o sucursal para la ejecucin de las obligaciones all contradas por los respectivos agentes locales. Art. 131: Si alguna cosa fuese debida al menor con clusula de poder haberla slo cuando, etc.. Art. 253: El marido no podr desconocer, etc., o si de otro modo hubiera reconocido, etc.. Art. 255: Ninguna declaracin o confesin de la madre acerca de la paternidad del marido, servir de prueba en sentido alguno. Art. 283: Cuando los hijos adultos de familia ejercieren algn empleo pblico, etc., se presumir que estn autorizados por sus padres, etc.. Art. 332: El reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales, etc., no admite condiciones, etc., ni requiere notificacin alguna, ni tampoco la aceptacin del hijo. Art. 374: ni el derecho a los alimentos, etc., o por muerte del acreedor o del deudor de los alimentos, ni cederse a terceros, ni ser dado en garanta de obligacin alguna, ni ser embargado por ninguna deuda. Art. 383: El padre, mayor o menor de edad, o, en su defecto, la madre que no ha pasado a segundas nupcias, puede nombrar, etc.. Art. 442: 'El juez puede dispensar la exigencia del remate pblico para los muebles, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea ms ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, con tal que el precio que se ofrezca, etc.. 133.- Dejo de lado otras disposiciones observables, siquiera en obsequio al apremio con que escribo, y paso a las numerosas construcciones malas del libro segundo. Art. 500: Se presume que toda obligacin tiene causa, aunque no se la exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Art. 510: Se presume que el plazo existe en favor de ambas partes, etc.". Art. 571: Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, se presumir que conoca el trmino; pero si lo ha hecho, etc.. Art. 612: Si se perdiese, etc., el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante o no deteriorada y lo correspondiente a la que faltase o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses; o para disolver la obligacin, etc.. Art. 615: Si se perdiese, etc., el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante o no deteriorada y lo correspondiente a la que .faltase o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses; o paria exigir, etc.; o para disolver, etc.. Art. 636: El obligado alternativamente deber pagar con una de las prestaciones ntegramente, sean cuales fueren la naturaleza de las prestaciones, el lugar, el tiempo y cualquier otra modalidad del pago. Art. 651: En caso de duda acerca de la naturaleza alternativa o facultativa de una obligacin, se presumir lo primero, salvo la prueba en contrario.

Art. 661: Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los deudores incurrir en la pena slo en proporcin de su parte, etc.. Art. 691 inc. 2: Se presume que las partes de los diversos acreedores o deudores constituyen, etc.. Art. 696: La suspensin de la prescripcin en favor de uno de los acreedores, etc.; y recprocamente, la suspensin de la prescripcin en favor de uno de los deudores solidarios, no puede ser opuesta por los dems deudores. Art. 728: ...El que lo hubiere verificado slo tendr derecho para cobrar al deudor el importe del beneficio que le hubiere procurado. Art. 731 inc. 2: A cualquiera de los acreedores, si la obligacin fuese indivisible o solidaria, siempre que el deudor no estuviese ya demandado por otro acreedor. Art. 735: Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz de recibirlo, siempre que el deudor que ha pagado haya conocido, o podido conocer, la incapacidad de aqul. Art. 743: Si la deuda fuese lquida slo en parte, el acreedor podr exigir el pago de la parte liquida, aun antes de que pueda pedir el pago de la que no lo sea (esto ltimo podra ser perfectamente omitido). Art. 800 inc. 1: A sus ascendientes o descendientes, siempre que no hayan inferido al acreedor alguna de las ofensas clasificadas, etc.. Art. 800 inc. 2: A su cnyuge, siempre que no medie divorcio por culpa de ste. Art. 855: La parte que hubiere transferido a la otra alguna cosa como propia en la transaccin, deber prdidas e intereses al poseedor de ella que fuere vencido en juicio. La eviccin sucedida, etc.. Art. 856: La transaccin no impedir el ejercicio del derecho nuevo que pueda adquirir una de las partes sobre la cosa o derecho materia de la transaccin, cuya propiedad o posesin se haya reconocido por sta en favor de la otra. Art. 891: Slo se entender perdida la cosa que deba darse, cuando se haya destruido completamente, o haya sido puesta fuera del comercio, o haya desaparecido de modo que no se sepa de su existencia. Art. 908: Quedan a salvo los derechos de los perjudicados para hacer efectiva la responsabilidad de los que tienen a su cargo, etc.. Art. 921: Se presumir que no hay discernimiento cuando se trate de actos ilcitos, etc.; o cuando se trate de actos realizados por dementes fuera de un intervalo lcido, o por individuos que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Art. 922: Se presumir la falta de intencin cuando se trate de actos debidos a la ignorancia, al error, a la intimidacin o a la fuerza. Art. 937: Habr intimidacin cuando se inspire; etc., en su persona, libertad; honra o bienes, o en la persona, libertad, honra o bienes de su cnyuge o de sus descendientes o ascendientes legtimos o ilegtimos. Art. 962 inc. 2: Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, a menos que ste se encuentre ya insolvente. Art. 962 inc. 3: Que el crdito en cuya virtud se intenta la accin sea de fecha anterior a la del acto del deudor.

Art. 964: Cuando el deudor slo haya renunciado facultades cuyo ejercicio, etc.. Art. 965: La revocacin de los actos del deudor ser pronunciada slo en el inters de los acreedores que la hubieren pedido y en la medida de sus derechos. Art. 970: La accin de los acreedores slo ser admisible contra los terceros adquirentes de los derechos habidos de aquellos que los recibieron del deudor, cuando la adquisicin dimane de un acto a titulo gratuito, etc.. Art. 971: Cuando la accin revocatoria proceda contra terceros adquirentes de propiedades, stas deberan ser devueltas, etc.. Art. 973: ... tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos y la intervencin del escribano o del oficial pblico que haga sus veces en los casos en que la ley lo autoriza. Art. 982: La carencia por el oficial pblico de las condiciones necesarias para su nombramiento y funciones, no quita a sus actos, etc.. Art. 987: El acto emanado de un oficial pblico incompetente, o que no tenga las formas debidas, etc.. Art. 1045: Son anulables, etc.; o cuando su validez dependiere de la forma instrumental, y fueren anulables, etc.. Art. 1054: Si una sola de las prestaciones obligatorias del acto bilateral consistiese en una suma de dinero o en una cosa productiva de frutos, etc.. Art. 1062; La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma que la que habra correspondido al acto confirmado. Art. 1088 inc. 2: Esta misma disposicin es aplicable al caso en que el delito, etc.. Art. 1121: Cuando el hotel o casa pblica, etc., o cuando el buque, etc., o cuando fueren dos o ms los padres de familia o inquilinos, la responsabilidad no ser solidaria. Si se probase que el hecho fu ocasionado por culpa, etc.. Art. 1139: Los contratos son a titulo oneroso cuando hay prestaciones reciprocas entre las partes; son a titulo gratuito en caso contrario. Art. 1175: No puede ser objeto, etc. Tampoco pueden serlo los derechos, etc.. Art. 1227: Los donantes o testadores que beneficien a una mujer casada, pueden imponer la condicin de que los respectivos bienes no sean recibidos ni administrados por el marido. En tal caso, la mujer podr administrarlos con licencia de ste, o con la ,del juez, etc.. Art. 1233: Los muebles o inmuebles que los esposos se donaren para despus del fallecimiento de cualquiera de ambos, no podrn ser enajenados, etc.. Art. 1266: Los bienes adquiridos por permuta con otros bienes de uno de los cnyuges, o el inmueble comprado con dinero de uno de ellos, o los aumentos materiales, etc., pertenecen al cnyuge propietario de los bienes permutados, del dinero o del bien aumentado. Art. 1460: La notificacin de la cesin ser vlida siempre que por lo menos se haga saber al deudor la sustancia de la cesin. Art. 1502: Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, lo mismo que los de corporaciones y establecimientos de utilidad pblica, etc..

Art. 1507: EI arrendamiento de casas o de piezas amuebladas se juzgar hecho, en defecto de estipulacin, por el tiempo fijado al precio. Art. 1518: Cuando el locador no hiciere o retardare las reparaciones o trabajos que le incumben, el locatario podr retener la parte del precio que corresponda al valor, etc., y si stos fuesen urgentes, etc.. Art. 1520: El locatario tendr los derechos del articulo anterior, cuando por trabajos del vecino en la pared divisoria se inutilice por algn tiempo parte de la cosa arrendada. Art. 1630 inc. 2: Si el material resultase inadecuado para su destino, el obrero ser responsable del dao que ocurra en la obra por tal causa, siempre que no haya advertido en tiempo aquella circunstancia al propietario. Art. 1643: El contrato puede ser resuelto por el locatario, cuando el empresario desaparezca o caiga en falencia. Art. 1652: Ser nula la sociedad que d todos los beneficios a uno solo de los socios, o , que liberte a cualquier socio de toda prestacin de capital o de contribucin en las prdidas, o que niegue a un socio participacin en los beneficios. Art. 1737: No se juzgar incapaz a la mujer socia que contrajere matrimonio, si fuese autorizada, etc.. Art. 1759: La sociedad puede disolverse, exigindolo algn socio, si muere, etc., cuya falta, etc.. Art. 1859: Se considerar que el donatario, ha atentado, etc.. Art. 1914: El mandatario puede, etc. En tal caso sern de su cuenta, etc.. Art. 1961: El mandante, etc., siendo de su cargo en tal caso la prueba, etc.. Art. 2107: La obligacin que produce la eviccin, etc.; pero la condenacin pronunciada contra los herederos, etc.. Art. 2194: El depositante capaz slo tendr accin contra el depositario incapaz para reivindicar, etc., as como el derecho de cobrar al incapaz, etc.. . 134.- Basta ya. Puedo pasar a las construcciones defectuosas del libro tercero, que estudiar, como hasta ahora, con relacin a las ms importantes, y sin emitir juicio alguno respecto de la oportunidad, la necesidad y todo el resto de fondo de los respectivos preceptos, por lo mismo que no es esto lo que est en juego. Art. 2353 inc. 3: Se presume que quien ha comenzado a poseer por otro contina poseyendo en igual carcter, mientras no se pruebe lo contrario. Art. 2419 inc. 2: ; lo mismo que las cargas, etc.. Art. 2445 inc. 2: Se juzga (se presume, estara mejor) que la voluntad de conservar la posesin, etc.. Art. 2519: Se presume que todas las construcciones, etc., son hechas por el propietario, etc.. Art. 2522: ... as como los emolumentos pecuniarios, etc., salvo los derechos del que tenga titulo para gozar de la cosa o del que sea poseedor de buena fe. Art. 2544: Nadie puede tomar ni cazar un animal domesticado que recobre su libertad, mientras su dueo lo vaya persiguiendo.

Art. 2545: Se entender que las abejas que huyen de la colmena y se posan en rbol (por qu no en otro objeto cualquiera?) que no sea del propietario de aqullas, vuelven a su libertad natural, etc.!. Art. 2559: Corresponder la mitad del tesoro al tercero que no sea poseedor imperfecto y que lo descubra. La otra mitad corresponder al propietario. Art. 2600: Cuando la confusin o mezcla resulte de un hecho casual, si las cosas no fuesen separables o no hubiese especie principal, cada propietario adquirir en el todo, etc.. Art. 2601: Para que la tradicin, etc., se requiere que sea hecha por el propietario, etc., y que el que la reciba, etc.. Art. 2615: El propietario de un fundo no puede hacer en ste excavaciones, etc., que puedan producir desmoronamientos de tierra ni ruinas de edificios o plantaciones que existan en el fundo vecino. Art. 2717: Un muro es medianero cuando los vecinos de dos heredades contiguas lo han hecho construir, etc.. Art. 2718: Se presume que el muro que separa dos edificios es medianero en toda su altura, etc.. Art. 2743: Se presume que es medianero cualquier cerramiento que separa dos propiedades rurales, etc.. Art. 2745: Se presume que son tambin medianeros los rboles que existan en zanjas o cercos medianeros, etc.. Art. 2746: Se reputa (presume) condmino a quien posea terrenos cuyos lmites estn confundidos; etc. En tal caso, cualquiera de los condminos tiene derecho, etc.. Art. 2843: El usufructo puede ser establecido por un condmino sobre su parte indivisa. Art. 2851: El usufructuario, etc., debe dar fianza de que gozar de ellas y las conservar de conformidad con las leyes, as como de que llenar, etc.. Art. 2897: En todos los casos en que el usufructuario, etc., lo har en proporcin al valor de los bienes sujetos al usufructo y al de los que queden al heredero del propietario. Art. 2932: La forma de la enajenacin del usufructo sobre un inmueble, lo mismo que la del usufructo que contenga algn inmueble, ser, etc.. Art. 2968: El que tiene derecho de habitacin de una casa, debe contribuir al pago de las respectivas cargas, contribuciones y reparaciones de conservacin, a prorrata, etc.. Art. 2971: Servidumbre real es el derecho establecido en favor de una heredad sobre otra heredad ajena, para utilidad de la primera. . Art. 3001: La servidumbre puede ser constituida en beneficio de un inmueble futuro, o con relacin a una utilidad futura, como la de llevar agua, etc.. Art. 3033: ... pero en las relaciones reciprocas de los propietarios se considerar como nica la servidumbre, y aun en las relaciones de stos con el propietario del fundo sirviente, se evitar, en cuanto sea posible, el mayor gravamen de este predio.

Art. 3035: Sea la servidumbre divisible o indivisible, las acciones del articulo anterior pueden ser ejercidas por cualquiera de los dominantes o por todos stos en comn. La sentencia que se dicte en uno u otro de tales supuestos, aprovecha o perjudica a los dems condminos. . Art. 3066: Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre se deba a la imposibilidad de su uso total, ya por cambio en el estado material de los lugares, ya por oposicin del propietario de la heredad sirviente, etc.. Art. 3206: Los derechos, etc., slo subsisten mientras la prenda est en posesin del deudor o de un tercero convenido, etc.. Art. 3218: Si el deudor prendario estuviese obligado para con el mismo acreedor por otra deuda contrada posteriormente y que viniese a ser exigible antes que la prendaria, al acreedor, etc.. Art. 3227: Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla contra cualquiera que la tenga en su poder, sin exceptuar al mismo deudor. 135.- Van ahora las construcciones defectuosas del libro cuarto, a cuyo respecto procurar ser aun ms breve. Art. 3353: Se juzga que el renunciante nunca ha sido heredero, y la sucesin se defiere, etc.. Art. 3381: Pagados los acreedores y legatarios, los bienes restantes debern ser devueltos, etc.. Art. 3383, incisos 2 a 4: ... pagar las deudas y cargas legitimas..., ... es el nico representante de la sucesin, no puede someter a rbitros ni transigir los asuntos, etc.. Art. 3415: La posesin judicial de la herencia, una vez dada, tiene, etc. (La verdad que todo el segundo inciso podra ser suprimido sin inconveniente). Art. 3426: El tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnizacin por la prdida o el deterioro, que le fuesen imputables, de las cosas hereditarias, a menos, etc., caso en el cual responder en la medida de su provecho...; tambin est obligado a responder de la prdida o deterioro, aun fortuitos, de los objetos hereditarios, a no ser, etc.. Art. 3455: Cuando varios incapaces tengan intereses opuestos en la particin y estn representados por un tutor o curador comn, se nombrar para cada incapaz un representante especial a ese slo efecto. Art. 3534 inc. 2: Si ste, etc., el heredero perjudicado tendr derecho de garanta por los objetos, etc.. Art. 3539: La sucesin ser juzgada vacante cuando no se presente pretendiente alguno despus de citados por edictos durante treinta das los que se crean con derecho a ella, o cuando haya transcurrido intilmente el trmino para el inventario y la deliberacin, o cuando la sucesin haya sido repudiada por el heredero. Art. 3553: No se puede representar al autor de la sucesin de que se haya sido excluido como indigno o en la cual se haya sido desheredado.

Art. 3603: ... tendrn opcin entre ejecutar la disposicin testamentaria o entregar, etc.. Art. 3620: Ser de ningn valor cualquier disposicin, etc.,. Art. 3642: No es indispensable que las indicaciones, etc.. Art. 3667: La entrega y la suscricin del testamento deben ser hechas en un solo acto, etc.. Art. 3692: El juez proceder a abrir el testamento olgrafo, si estuviese cerrado, y a examinar a los testigos, etc.. Art. 3717: y aunque el usufructo haya sido dado separadamente a otra persona. Art. 3728: Se entiende que el sustituto del sustituto, lo es tambin del heredero nombrado, etc.. Art. 3829: El testador no puede confirmar las disposiciones contenidas en un testamento nulo por su forma, sino reproducindolas, aunque el testamento nuevo est revestido de todas las formalidades necesarias. Art. 3854: Cuando no haya herederos y las disposiciones del testador slo tengan por objeto hacer legados, la posesin de la herencia corresponder al albacea. Art. 3908: ... y as cuando cada conservador haya efectuado una conservacin distinta, los crditos de los ltimos sern preferidos a los primeros.., (observo, de paso, que la ejemplificacin del inciso es totalmente intil, pues no agrega ni ilustra positivamente nada con relacin a lo dicho en el inciso primero del articulo). Art. 3915: Si los muebles del deudor, etc., se tomar la diferencia de los inmuebles del mismo deudor. Art. 3966: "La prescripcin no corre, etc., aunque haya comenzado contra una persona mayor de edad a quien aqullos hubieren sucedido. Art. 3986: La prescripcin se interrumpe por demanda, aunque sta sea interpuesta ante juez incompetente, aunque sea nula por defecto de forma y aunque el demandante sea incapaz para presentarse en juicio. Art. 3988: El compromiso, constante en escritura pblica, en que se sujete la cuestin jurdica a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin. Art. 4010; Es justo titulo para la prescripcin cualquier acto jurdico que tenga por objeto la transmisin de un derecho de propiedad, siempre que sea susceptible de producir esa transmisin, y siempre que el respectivo instrumento est revestido de las solemnidades exigidas, etc.. Art. 4022: La posesin de un seto o cercado durante treinta aos, confiere la propiedad exclusiva de los mismos al vecino poseedor. He aqu, finalmente, dos casos de construcciones viciosas de la ley de matrimonio: Art. 19 inc. 3: Dos testigos que conozcan a las partes y declaren acerca de la habilidad para casarse y de la identidad de las mismas. Art. 59: Bastar, etc., lo mismo que en los casos del articulo 135 de este cdigo.

CONCLUSIN
136.- Cules son las inducciones que es dable formular en presencia de todo lo dicho? Pueden ser varias. Pero, siquiera en obsequio al apremio con que escribo, me parece que cabe reducirlas a dos principales: la relativa al valor o mrito del cdigo, y la concerniente a su ulterioridad. Comienzo con la primera. Ya se ha visto el juicio de Alberdi, lo mismo que el de V. F. Lpez. Y son notorias las opiniones de los comentadores nacionales. Pero yo me he limitado no poco en apreciaciones de tal carcter, por lo mismo que en esta obra no he hecho ms que examinar la tcnica del cdigo, y no el contenido del mismo. De ah que los indicados pareceres no puedan ser tomados en cuenta en toda su amplitud, sin en cuanto pueden abarcar el aspecto que acabo de dejar estudiado. Creo que Alberdi y Lpez se equivocaron. El primero de ambos profetiz una vida efmera al cdigo (p. 42. de su recordado folleto), despus de haber zaherido al codificador con aquello de que la confeccin de un cdigo no era titulo para ninguna gloria (p. 5 del mismo folleto). Creo que tambin se equivocan, no s si de buena fe, los que en la actualidad adoptan una actitud de intransigente hostilidad contra la obra del Dr. Vlez, en la cual jams encuentran nada bueno y a la cual achacan todos los defectos posibles; al extremo de que han llegado a labrarse una reputacin de civilistas slo por razn de sus crticas, sistemticas, acaso aprovechando la psicologa ambiente, tan simplista que se deslumbra ante palabras gruesas, tan perezosa que se amolda a criterios ajenos sin mayor examen, y tan propensa a admitir todo cuanto implique negacin y hasta, destruccin. Creo yo que el cdigo es bueno, hasta excelente, como he dicho ms de una vez en el curso de este trabajo, al extremo de, que aun hoy puede resistir el parangn, con cualquiera de los cdigos civiles del mundo, si se excepta los cdigos suizo y, alemn, y en menor dosis el cdigo brasileo. Bastara paralelizar sus mritos y sus deficiencias, sin unilateralidad alguna, para descubrir - con bien poco trabajo por cierto - que el saldo resultante le es favorable.

Su misma tcnica, con ser puramente intuitiva e inintencional, y malgrado la suma de fallas que entraa, se resuelve (sobre todo en materia de adaptacin al ambiente, de metodologa y de ciencia) en una construccin slida y encomiable. Ni siquiera es admisible, hablando otra vez en general, la observacin alberdiana de que un cdigo es un asunto de simple seleccin, y de que sta queda muy facilitada con las colecciones legislativas existentes. Al fin y al cabo, no hay diferencia esencial alguna entre un codificador y un inventor de mecanismos o un autor cientfico o artstico cualesquiera, Unos y otros se aprovechan del correspondiente capital atesorado por la humanidad. Unos y otros no hacen ms que combinar los elementos existentes en el campo de sus respectivas actividades, eligindolos previamente, dndoles formas nuevas, amoldndolos a las modalidades peculiares del medio (del momento, del lugar, de las condiciones sociales, etc.), y agregndoles - cierto que no siempre - lo intuitivo o inspirado de sus personales creaciones. Unos y otros, en suma, son meros rganos de la ciencia o del arte colectivos, ya que segn las enseanzas de Tarde (La logique sociale) y de toda la sociologa contempornea (Groppali, La genesi sociale del fenomeno scientifico; Guyau, L'art au point de vue sociologique; Tolstoi, What is Art?; Gaultier, Le sens de l'art; mi Amrica latina, pp. 317 y ss. y 458 y ss.), que no ha hecho otra cosa que extender el pensamiento de Taine (Philosophie de l'art, Histoire de la littrature anglaise, etc.), no hay obra humana, as en ciencia como en el arte (y hasta en religin) que no sea fruto de su medio, que no resulte expresin de su ambiente. De ah que un codificador no deje de realizar obra propia por razn de que su aporte personal se reduzca a seleccionar y a amoldar, por cuanto en el fondo no hacen cosa diversa los inventores de mquinas, por ejemplo, que se limitan a cambiar un rodaje, o bien a adaptar un mecanismo particular; etc. Cabalmente, es en esa tarea selectiva, es en esa aptitud combinadora donde est la novedad, es en esa aludida disposicin particular de los elementos donde radica el mrito y donde se tiene el titulo. Y ese mrito y titulo no pueden ser negados al codificador: en mtodo, en espritu conductor, en amoldamiento a nuestras exigencias, en riqueza de instituciones y preceptos, etc., nuestro cdigo no tenia igual - ni lo tuvo despus durante bastantes aos - en el mundo, y se distingua de cualesquiera otros en la mayora de los sentidos. El mismo Esboo de Freitas, que es todo un monumento jurdico - recurdese que siempre tengo en cuenta lo relativo de las cosas - en nuestros pases, no puede ser puesto al lado del cdigo: sobre que es incompleto, es de una profusin y de un doctrinarismo tan saltantes, que habran menguado en mucho su valor legislativo. Lo que es tambin positivo es que el cdigo pudo ser mejor, aun con relacin a su poca, en cualquiera de los aspectos del mismo: en el plan ha llegado a ser inferior a Freitas en varias ocasiones bien importantes (hechos jurdicos, todas las generalidades del libro primero del Esboo, obligaciones, etc.), su liberalidad pudo ser ms acentuada, su socialidad debi hacerse sentir con mayor eficacia, sus repeticiones y contradicciones son excesivas, su doctrinarismo debi desaparecer, su estilo habra tenido que ser no ya ms correcto y literario, sino ms conciso y, sobre todo, ms claro, etc. Todo ello, con revestir alcances pronunciados, a mi ver no quita al fondo del asunto. Y en este sentido - nico que a mi juicio cuadra en la apreciacin

crtica de cualquier obra; en lo que no estoy de acuerdo, como se ve, con aquellos que se complacen en imputaciones de detalle, y que por una simple incidencia, a veces nimia, llegan a despreciar todo un conjunto estimable - cabe afirmar que nuestro cdigo es, como tengo dicho, una buena obra, una excelente obra. 137.- El error ms grande de Alberdi ha estribado en lo de la vida efmera del cdigo. No slo ha perdurado ste, sino que, adems, est destinado a perdurar por mucho tiempo todava. Hay tantas cosas buenas en l, que sus defectos no dan pie para una reforma integral del mismo. Es verdad que se ha insinuado por algunos la necesidad de tal reforma. Tambin es verdad que no ha faltado algn legislador que haya presentado un proyecto en ese sentido. Y es igualmente verdad que en una institucin jurdica del pas - el Colegio de Abogados de la Capital Federal - se ha consagrado ms de una conversacin al examen del asunto. Fuera de ello no hay sino manifestaciones individuales (proyecto del Dr. Zeballos, presentado a la Academia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires), o tentativas parciales, como las contenidas en la doble decena de proyectos sometidos al Congreso, y como la del ltimo congreso notarial celebrado en la Metrpoli, respecto de escrituras y testamentos. Ya me he pronunciado al respecto en mi trabajo La reforma de la legislacin en los pases americanos, en el cual, si bien con relacin a los distintos estados de la comunidad continental, y con mira hacia lo ms amplio de la legislacin (o codificacin) privada de los mismos, he contemplado principalmente el tpico desde el punto de vista civil. En l he arribado a estas dos conclusiones: 1 Que no hay motivo alguno en nuestros pases que reclame la revisin integral de los cdigos de derecho privado. 2 Que los defectos de omisin o de criterio que stos encierran, pueden ser salvados, ya por una jurisprudencia que sepa interpretar con espritu actual los principios generales del mismo, ya, cuando esos principios bsicos falten, mediante leyes especiales. Como se comprender, tales conclusiones son a fortiori aplicables a la Argentina, particularmente en lo que toca al derecho civil: su legislacin privada es relativamente buena, y su cdigo civil es, con el del Brasil, lo mejor que se tiene en toda Amrica. Advierto, a propsito, que el Congreso americano de ciencias sociales reunido en Tucumn en julio de 1916, al cual fuera presentado dicho trabajo, aprob plenamente las conclusiones citadas, en la siguiente forma: 1 No existe razn alguna para la reforma integral de los cdigos de derecho privado. 2 Los errores u omisiones que se noten en la legislacin vigente, pueden ser subsanados, sea por los tribunales, que con criterio actual interpreten los principios bsicos de aqulla, sea mediante leyes especiales cuando tales normas faltaren. 3 A objeto de llevar a la prctica los propsitos de la conclusin anterior, se aconseja: a) el fomento de comentarios a las leyes vigentes, que con el criterio expresado interpreten sus preceptos; b) la preparacin de repertorios oficiales de jurisprudencia, organizados cientficamente; c)

la especificacin de las modificaciones de la misma jurisprudencia dentro de cada pas. Bien me consta el poco caso que se hace de las resoluciones de congresos semejantes. Entre nosotros no hay, en materia legislativa y de gobierno, otros criterios que los circunstanciales, ni ms autoridad que la impresin personal, ni otra ciencia que el empirismo, ni ms norma de accin que el subjetivismo. Lo objetivo, lo sociolgico y lo superior de cualquier disciplina, es poco menos que desconocido en nuestras prcticas. Es lamentable que ello pueda ser as. Pero convengamos en que es tambin fatal. Nuestros funcionarios y congresales no son reclutados, a buen seguro, sin por excepcin, entre la gente entendida: los profesionales de la poltica son polticos politiqueros seria ms exacto - y no otra cosa. Lo que es peor, tienen toda la razn del mundo: los trajines electorales no se compadecen con lo austero de la cultura, pues sta fatalmente enfriarla ms de un entusiasmo subalterno o poco recomendable; de otra parte, y es esto lo ms importante, la propaganda y la accin de los comits supone, mucho menos que razones y conviccin, un ismo cualquiera, la dialctica de la calle, la palabra gruesa o sonante, y todo el resto de la pura persuasin, de la inconsciente sugestin, y del gregarismo determinado por la necesidad, o, a lo sumo, por la pasin tan unilateral como absorbente. Cabe, pues, calcular lo educador de una vida y de un medio semejantes. Cabe suponer, de consiguiente, lo que es dable esperar, en lo que atae a gestiones tcnicas, de individuos que se desarrollan en condiciones as, y que han empezado por tener la predisposicin al efecto. Cabe imaginar, por ltimo, si Nietzsche tenia razn cuando escriba que la poltica es el campo de accin de los cerebros mediocres, que la preocupacin poltica es una grande y ridcula demencia, en cuanto al efecto se subordina la actividad individual a fines inferiores y de ninguna manera indispensables, y en cuanto se la malgasta en lo que hay de ms precioso: el esprit. No habra nada que extraar, entonces, si maana mismo se votase un proyecto que ordenara la reforma integral del cdigo, encargndose al efecto la tarea a un jurista de los ms o menos consagrados. Felizmente, la despreocupacin de las cmaras por cualquier asunto tcnico, mxime si entraa la magnitud de aqul, habra de aportar el necesario elemento del tiempo, lo que redundarla en mayor tino y juicio, por lo mismo que se tardara bastante en la discusin legislativa que correspondiese. Recurdese los precedentes que en tal sentido he mencionado en los nms. 24 y ss. Por lo dems, y para el caso de que se llegara a esa situacin, sera menester que se tuviese en cuenta ms da una circunstancia que paso a enunciar, sin forjarme ilusin alguna acerca de su efectiva aplicacin, por justo que sea el respectivo contenido. Me limitar, al efecto, a. sintetizar lo pertinente de una conferencia que sobre la reforma del cdigo di en el Instituto popular, y que in extenso corre publicada en La Prensa de setiembre 8 de 1917. Desde luego, hoy por hoy no existe en el pas ningn jurisconsulto en condiciones de realizar la tarea por si solo. El cdigo civil es un instrumento poltico y sociolgico de primer orden, por lo mismo que es la ley de la vida privada: de ah sus

correlaciones con todos los dems cdigos y con muchas leyes administrativas (contabilidad, moneda, ferrocarriles, etc.); de ah sus arraigos constitucionales; de ah sus numerosos y fuertes postulados (biolgicos, psicolgicos, econmicos, ticos y ampliamente sociales), sin contar la alta dosis de ciencia jurdica hoc sensu que supone, y sin mencionar lo atingente a las formas gramaticales y a las virtudes literarias del respectivo lenguaje. Es prcticamente imposible que un solo hombre pueda abarcar tan vastos horizontes. Bien me consta que no falta quien se crea con ttulos al respecto. Ms tambin me resulta palmario lo de que la naturaleza es menos prdiga en genios de lo que muchos juzgan. Menos que esto, no siempre se dispone de un Vlez Sarsfield para preparar un cdigo civil: el codificador tena, por de pronto, un hermoso talento (aunque no la debida versacin); se haba educado en el gran libro experimental de la vida y en las ms complejas y elevadas funciones de la actividad (profesor, legislador, ministro, constituyente, abogado, hombre de letras, autor, economista, etc.); y se adornaba con aquella cualidad que tanto canonizara Alberdi (no con respecto a Vlez, sin en general), cual era la del tino, la del juicio, que le permita la apreciacin integral de las circunstancias, de las exigencias y de la adaptabilidad. De consiguiente, esa elaboracin del correspondiente proyecto tendra que ser encomendada a una comisin cabalmente representativa de los principales intereses que juegan en el cdigo, como sera la que he indicado en el n 23, y nunca a una sola persona. Y de ah todo el resto: plan fundamental de la tarea, ulterior divisin del trabajo, informes diversos (cientficos, jurisprudenciales, econmicos, polticos, etc.), abundante publicidad, y finales deliberaciones plenarias. Fuera de ello, el Parlamento tendra que inspirarse, del punto de vista tcnico, que es el que propiamente interesa en este trabajo, en los precedentes extranjeros .(alemn y brasileo, para limitar la cita a lo tpico). Por eso, la controversia legislativa debiera ajustarse a cnones como los que ya he sealado. a objeto de que se pudiera arribar a una obra eficiente y digna: la respectiva comisin parlamentaria (y no insisto acerca de su composicin, ni respecto de la obviedad de su asesoramiento y de una generosa publicidad), debiera avocarse el estudio detenido y pleno del proyecto, en deliberaciones de toda amplitud, para concluir aceptando o rechazando, por mayora, las correspondientes soluciones; y la discusin en las cmaras tendra que ser reformada, para quitarle lo pesado y lento de la tramitacin comn, sobre la base primordial de que la controversia se ha hecho ya, o debi hacerse, en el seno de las comisiones (de diputados, de senadores, y luego de diputados y senadores reunidos). Pero repito, esa reforma es hoy innecesaria. Por eso concluyo que lo menos que debemos hacer es rendir homenaje a nuestro codificador, que con medios reducidos ha sabido dar al pas un cdigo que lo honra y que nos honra.