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TÉCNICA LEGISLATIVA DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Al Maestro FRANÇOIS GENY

ALFREDO COLMO
Ex Profesor titular de derecho civil en la Facultad de derecho de la. Universidad de Buenos Aires Ex Miembro de la l' Cámara Civil de Apelaciones de Buenos Aires

TÉCNICA LEGISLATIVA DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO

SEGUNDA EDICIÓN

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
No deja de ser honrosa una segunda edición en obras, como la presente, de contenido técnico. Nuestro medio se paga todavía de los comentarios y exégesis, porque estima que eso es lo práctico. El conocimiento del Código en si mismo, esto es, en su modo de formación, en el espíritu que lo ha inspirado y en el sentido más cabal de sus diversas disposiciones, que darla la clave para la interpretación más segura de un precepto dado, todavía no goza entre nosotros de mucho favor. Estamos en el natural período del empirismo, y debemos esperar la acción espontánea de la cultura y el tiempo. Pero ya ha comenzado ésta. Lo probaría, entre otras circunstancias, la necesidad de la presente edición, que con persistente diligencia me reclama el editor. A propósito, esperaba disponer de tiempo para mejorar el trabajo, si no para, rehacerlo, corrigiéndolo, poniéndolo al día y aun aumentándolo. Como no vislumbro esa tregua en mis atenciones, me decido por fin a reimprimirlo casi tal cual está: con sus imperfecciones y todo, sigue siendo útil, siquiera por ser obra única en su género tanto en el país como en el extranjero. Apenas si a este último respecto cabe descontar las excepciones bien recientes de las obras de Ray y de Ménard, que cito a continuación. Lo deploro no poco. Son muchas las mejoras que la obra reclama, y esto en sentidos diversos. Y hubiera podido aprovechar al efecto no sólo la experiencia de los años corridos desde la primera edición, sino también la bibliografía posterior a la misma conocida después. De esta última y sin contar trabajos que sólo de nombre tienen que ver con lo propiamente técnico del derecho, según pasa con la-de F. de León y Olarrieta, Metodología de la ciencia del derecho, y con la de E. Gil y Robles, Ensayos sobre metodología jurídica, que son de carácter eminentemente didascálico, puedo citar: (W: Pescatore, Lógica del diritto; Michon, L’initiative parlementaire et la réforme du travail législatif; Kohler, Filosofía del derecho; Tourtollon, L'histoire du droit, etc.; y de entre la posterior: Stammler, Génesis del Derecho; Picard, Les constantes du droit; Pontes de Miranda, Systema de sciencia positiva do direito, 2 vols., Rio de Janeiro, 1922; Société de Législation comparée, Les transformations du droit, 2 vols.; Cogliolo, Scritti varii di diritto privato, vol. III; Roguin, La science juridique pure, 3 vols,; Perreau, Technique de la jurisprudence, 2 vols.; Bonnecase, L'école de l'éxégese, 1919, y luego parte del tomo 1 de su Supplément al Traité de Baudry, en el cual formula una crítica muy extensa y hasta severa de las concepciones de Geny y de Perreau; Duguit, Traité de droit public; Davy, Le droit, l'idéalisme et

l'experience; G. Cornil, Le droit privé; Del Vecchio, Supuestos filosóficos de la noción del derecho; G, Renard, Le droit, la logique et le bon sens, y Le droit, l'ordre et la raison; J. Ray, Structure logique du Code civil français; A. Ménard, Technique juridique en matière d'obligation; etc. A ello cabe agregar el movimiento legislativo ocurrido en el mundo con posterioridad a la primera edición: la adopción de los códigos soviéticos, los tratados de derecho civil entre Francia e Italia, los nuevos códigos civiles de Turquía y Austria, la reforma de todos los códigos en Italia, etc. Se comprenderá, así, cuánto hay de aprovechable en todo ello. Y se alcanzará el interés que para nosotros entraña el conjunto de tales factores, para hacer efectivas las consiguientes enseñanzas en la reforma que estamos envías de efectuar de nuestro código civil. A. C. Buenos Aires, julio de 1927.

PARTE GENERAL OBJETIVOS DE LA TÉCNICA JURÍDICA Y DEL PRESENTE TRABAJO

1.- DOS DIFICULTADES EN PUNTO A TÉCNICA JURÍDICA
1.-Voy a comenzar un estudio, el de la técnica legislativa de nuestro código fundamental de derecho privado, con el grave temor de no llevarlo a buen término. Tengo que vencer al efecto dos órdenes primordiales de dificultades. Desde luego, hay carencia de precedentes en estas cosas, pues no sé de ningún trabajo análogo, si se prescinde de uno que otro esbozo y de esta o aquella alusión más o menos directa o incidental. Además, suscita prevención en lo común de las mentes eso de la técnica; o se la mira como una superchería, aduciéndose que la inteligencia de los códigos no requiere tal quinta rueda, por lo mismo que basta, y sobra, con la cabal noción de sus preceptos; o se la juzga como una rémora, en cuanto las reglas técnicas pueden trabar el juego espontáneo y libre del legislador, y en cuanto la mayoría de los códigos del mundo no han obedecido a cánones técnicos de ningún género y no se han encontrado peor por eso. Dejo de lado, por obvia, la dificultad de fondo de mis escasas aptitudes para realizar la tarea, y pido permiso para un breve examen de esas dos cortapisas, pues la mejor demostración del asunto deberá encontrársela en el mismo trabajo y en lo educador y constructivo de su contenido, siempre que yo resulte capaz de hacerlo sentir no va de hacerlo resaltar. A.-2.- Lo relativo a la falta de antecedentes me es irremediable. Podrá serme útil en el sentido de permitirme el desarrollo de mi personal punto de vista, ya que así no impera en mi ninguna sugestión extraña; pero me coarta por eso mismo, por cuanto no alcanzo a fecundar mi criterio con los horizontes y proyecciones que necesariamente revela todo pensamiento ajeno. Bastará un resumen de las obras que al respecto conozco pues las he citado ya en una publicación anterior, La, técnica jurídica en la obra del Profesor Geny. (p. 10 y ss.). El maestro incomparable es, sin disputa, Ihering, quien en los tomos terceros y cuarto de su admirable Esprit du droit romain nos ha dado, a propósito de la técnica del derecho romano, los principios capitales de la técnica jurídica. Según él, tiene ésta como objetivo fundamental la simplificación del derecho. Y ello en dos formas:

cuantitativa y cualitativamente. La primera se consigue mediante varios recursos: 1º, el análisis, que nos dé los elementos el alfabeto como él dice del derecho; 2º, la concentración lógica, que conduce a la reducción a normas o principios de toda esa heterogeneidad de elementos, y se resuelve en lo que se llamaba leyes en el derecho antiguo, o en lo que se denomina párrafos o artículos en los códigos del derecho contemporáneo; 3º, el orden sistemático de la materia. que da pie para la formación del árbol genealógico de los cuerpos del derecho, según las expresiones del maestro de Goettingen, esto es, para la distribución y el plan metodológico de las instituciones que abarca el derecho que se contemple; 4º, la terminología jurídica, en cuya virtud es preciso echar mano de un lenguaje riguroso, que trasunte claramente, y en forma invariable, las correspondientes ideas; 5º, la economía jurídica, que estriba en el empleo del menor número posible de medios para obtener el mayor número de fines, y debe de obligar, entre otras cosas, a que no se emplee “medios y principios nuevos para producir lo que es dable realizar con la ayuda de medios y principios de que ya se dispone”. La segunda forma, la simplificación cualitativa del derecho, tiene que ver con el orden interno, la simetría y la unidad de los principios o normas y de las instituciones, a fin de que “las partes del derecho, no obstante hallarse separadas y limitadas, se reúnan armónicamente en una unidad”, a objeto de que “el pensamiento pueda abrazar tan fácilmente la parte como el conjunto”. No sólo ha tenido Ihering el gran mérito de ser quien primero ha desbrozado el terreno, sino que, además, ha dado las pautas de fondo sobre la materia. Ningún jurisconsulto posterior ha hecho adelantar mucho camino a las mismas, si se deja de lado maneras de ver más o menos incidentales. Ni siquiera puede decirse que sus predecesores se le habían adelantado en la concepción. Cabe omitir las alusiones un tanto generales de Montesquieu. El mismo Bentham, tan creador, se atuvo a los grandes principios de fondo en sus Tratados. Rousset se limitó, en su Science nouvelle des lois, t. 1, pp. 17 y 327, a estudiar lo relativo a la técnica legislativa externa de los códigos y leyes, así como a lo concerniente al lenguaje de los mismos y al problema de las ulteriores revisiones de los preceptos y obras legislativas. Y Savigny apenas si ha rozado la técnica legislativa interna en su célebre trabajo antico¬dificador (Vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho, pp. 27, 44, etc.), y en su Sistema, t. II. párrafos XIX y XX, pues se redujo, en principio, al aspecto metodológico, según puede verse en este mismo tomo, cap. I del libro II, particularmente en el párr. LVIII. La faz ampliamente técnica del derecho ha sido estudiada sobre todo en Alemania. Quien desee conocer una bibliografía abundante al respecto deberá consultar la obra de Geny, Science et méthode en droit privé positif, t I, texto y notas de las pp. 104 y 105, etc. Yo me contraigo a citar las obras germánicas que directamente conozco, y que son bien pocas: Zitelman indicó la necesidad y el contenido de la técnica legislativa interna de los códigos, en una comunicación que dirigiera al Congreso internacional de derecho comparado que se celebró en Paris en 1900, que figura en el t. I de los respectivos Proces vervaux), p. 189 y ss.; y Stammler ha consagrado al asunto buena parte de su Theorie des Rechtwissenschaft, y luego la ha aludido en su Génesis del derecho. Pero uno y otro se han limitado a lo general o abstracto de la

técnica, pues no la han aplicado a código alguno, si se omite, con relación al segundo, una que otra indicación ocasional. 3.-Fuera de Alemania conozco exceptuando expresiones limitadas como las de Michoud con relación a las personas jurídicas, t. I, núm. 4. de su Théorie de la, personnalité morale - el análisis, un poco sumario, que Saleilles ha hecho de la técnica del Burgeruches Gesetzbuch, en el cap. XI de su Introduction á l'étude du droit civil allemand. Demogue estudia ampliamente, en la segunda parte de su obra Notions fondanentales de droit privé, tanto la técnica en general, como sus aspectos legislativo, doctrinario y jurisprudencial, y las aplicaciones de los consiguientes principios a tópicos diversos, como la clasificación y el contenido de los derechos, la noción del sujeto del derecho y del patrimonio, la técnica de la voluntad jurídica, etc. (v. su Traité des obligations, I, 147 Y ss., 11, 561, bis, etc.), Y la fuerte producción de Geny, lo más completo y reciente de lo que hasta ahora se posee al respecto, después de esbozada o presentida en trabajos previos (Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. La technique législatve danis la codification civile moderne, Des droits sur les lettres missives, la conferencia Procédés d'élaboration du droit civil incluida en el tomo Les méthodes juridques. Su estudio, La concepcion générale du droit et de sa méthode dans l'ocuvre de R. Saleilles) , se ha resuelto en la obra en cuatro tomos, Scíence et technique en droit privé positit. Es menester agregar la circunstancia de que Geny es como el padre en esta materia, con relación a los juristas no germánicos. Todos los citados, salvo Saleilles, han escrito después de él. Lo mismo cumple decir respecto de Brugi, el único autor italiano que ha reconocido importancia al asunto. En su librito Introduzione alle science giuridiche e sociali, tan hermosamente científico y filosófico, le ha consagrado todo el párr. 13 del cap. III, si bien sin aportar nuevas luces: justifica la necesidad del tecnicismo jurídico, se explaya sobre la dialéctica y el lenguaje, etc., y después de insistir sobre lo sistemático del derecho concluye puntualizando las relaciones entre la ciencia y la ley. No es nada fácil encontrar análisis de la técnica de principio y de la técnica legislativa. Aun en las publicaciones que acabo de citar, este segundo punto no aparece casi nunca. Sólo Saleilles y Geny han procurado mostrarnos la técnica de los códigos alemán y francés, respectivamente. El resto es lógica pura o predominante. Lo que es relativamente común hallar son estudios más o menos sistemáticos de lógica interpretativa, sobre todo a partir de la recordada obra de Geny, Méthode d'interprétation et sources (ampliada a dos tomos en 1919), a la cual han seguido las de Vander Eycken, Mallieux, Degni, H. de Page y otros que cito en mi recordado trabajo “La técnica jurídica”, así como las citas y análisis de la doctrina de Geny en tratados generales o introductivos (Planiolm Capitant, etc), o en estudios más o menos especializados, como el de Lambert, La fonction du droit civil comparé, p. 30 y ss., o en enciclopedias o introducciones jurídicas, como las de Boguin, Picard, Brugi, Filomusi-Guelfi, de la Grasserie, etc., que también he mencionado en mi susodicho trabajo. Y es aún más frecuente la contemplación de otro importante aspecto propiamente técnico, el de la metodología (el plan, la estructura, la ordenación y clasificación de

las instituciones en los códigos y obras jurídicas). A las publicaciones que en mi Técnica Jurídica he citado, cabe agregar entre muchas otras, claro está las siguientes: Girard, Manual élémentaire de droit romain, pp. 7 y 8; Windscheid, Pandette (traducción italiana), t. I. párr. 13; Polacco, Le obbligazioni nel diritto italino, n 9 2; Zachariae-Orome, t. I, párr. 21; Huber, Eleposé des motifs, t. I, p. 17; etc. 4.-En el derecho americano, en cambio, es bastante raro encontrar algo a estos respectos. Nos domina la letra de la ley, y nos creemos bastante felices si logramos adosarle un comentario cualquiera de sempiterna exégesis: señalar una excepción, una restricción, una ampliación o una contradicción (sobre todo esto último), nos parece el sumumn del derecho y de su ciencia. Asi nadamos en lo empírico, en los lugares comunes, en lo diminuto y en todo el consiguiente resto, que dice bien poco de nuestro derecho y de nuestras aptitudes para galvanizarlo y hacerlo vivir, para amoldarlo a su época y a su ambiente, para mejorarlo, para enseñarlo y difundirlo hasta hacerlo popular, y para elevarlo a su natural categoría de disciplina social (y no puramente legislativa), que, al dimanar de las condiciones generales de su medio -la cultura, la economía, la política, la ética, etc.-, se convierte en el regulador de las actividades más pragmáticas y educadoras del hombre en sociedad. En cuanto yo sé, el único problema técnico que en rigor nos ha preocupado, y esto en expresiones bien aisladas, ha sido el de la metodología. Quien primero lo estudió directamente fué Freitas en las pp. XL Y ss. de su Cosolidaçao das leis civis, para aplicarlo concretamente en esa misma obra legislativa, como luego hiciera en su Esboço. Después de él nuestro Vélez Sarsfield se preocupó de lo mismo, según puede verse en la nota con que remitió al Gobierno el primer libro de su ulterior proyecto. De nuestros juristas, pocos han rozado el tópico: Segovia lo ha hecho sólo incidentalmente, si bien más de una vez, en su Explicación y critica del código civil y en su Explicación y crítica del nuevo código de comercio; Rivarola lo ha contemplado en su faz más general en la Introducción de sus Instituciones del derecho civil; y Salvat hace lo propio en los números 64 y 88 del t. I de su Tratado. En cuanto a autores no argentinos, citaré a Bevilaqua, Código civil dos Estados Unidos do Brazil, t. I, párr. XI. de los Preliminares, a Ferreira Coelho, Codigo Civil dos Estados Unidos do Brazil, t. III, p. 245 y ss., así como a Álvarez, que en su obra Nouvelle conception des études juridiques ha puntualizado lo atingente a los supuestos técnicos de fondo de las codificaciones del porvenir, lo mismo que lo relativo a la técnica interpretativa y a la externa de las mismas. A mi me ha preocupado el asunto de mucho atrás. Desde 1909 - fecha a partir de la cual figura en mi programa y en mi curso de derecho civil la materia de la metodología del código- tengo en bosquejo una obra de mucho aliento sobre la lógica del derecho civil, en la cual, y de conformidad con el plan que hasta ahora tengo trazado, habré de analizar ese derecho en su lógica analítica (comprensión o contenido, y extensión o divisiones del mismo), en su lógica metodológica, en su lógica genética, en su lógica interpretativa, en su lógica estrictamente técnica (elaboración legislativa, jurisprudencial y científica o doctrinaria) y en su lógica didáctica. Asi, el presente libro viene a ser apenas un mero capitulo de esa obra.

Mientras tanto he dado a luz algunas publicaciones más o menos especializadas sobre el tema. En 1913, Sobre didáctica del derecho civil; en 1915, en un articulo Sobre metodología en la codificación civil, que apareció en el número de noviembrediciembre de ese mismo año de la Revista general de legislación y jurisprudencia, editada por la casa Hijos de Reus, de Madrid; y en 1916, mi susomentado estudio La técnica jurídica en la obra del Profesor Geny. Como se ve, los precedentes de técnica legislativa son muy escasos, así en cantidad como en calidad, pues no hay uno solo que ahonde el consiguiente análisis de ningún código, y por mucho que en los supuestos más decisivos, los de Saleilles y Geny, que antes he señalado, los respectivos trabajos se cobijen bajo el nombre de positivas autoridades jurídicas. La dificultad, de consiguiente me resulta irremediable Lo hago constar no para cohonestar las deficiencias del presente estudio, por lo mismo que nadie tiene el derecho de emprender una obra cualquiera sin estar en condiciones de poder realizarla con medios suficientes y con relativa eficiencia, sino para hacer notar lo pobre de nuestra producción en tal sentido, lo independiente de mi situación y lo delicado del análisis. B.-5. En lo que toca a la segunda dificultad, será tarea difícil la de vencer las prevenciones que en general suscitan estas cosas de cualquier técnica, particularmente en materia jurídica, donde no se está acostumbrado a ellas, y donde, por lo mismo, se las mira con desconfianza, si no con desdén. Muy lejos estoy de hallarme seguro de poder despejarlas en mi caso. Ihering, primero, ha debido dedicar varias páginas del citado t. III de su Esprit du droit Romain, para hacer resaltar la importancia de la materia y para enrostrar a sus colegas el olvido en que la tenían. Y Geny, después, ha tenido que hacer lo propio en el primer tomo de su Science et technique, hasta creerse obligado a justificar la misma necesidad y conveniencia de la técnica jurídica. Cabe suponer, así, lo que el asunto puede importar entre nosotros, que nos mantenemos tan ajenos a todo cuanto entrañe disciplina no ya científica sino aun ética y hasta legislativa, que somos tan amigos de lo que llamamos inspiración personal, que resultamos tan refractarios - pese a nuestro aparente revolucionarismo- a lo que implique cambio de metro o innovación, y que preferimos en esto como en todo las vías expeditivas y cómodas de lo ya conocido y trillado. Bien me consta lo que se ha abusado del preceptismo, con el cual se quiere sinonimizar la técnica. Sé que las reglas de la gramática no sirven para enseñar a hablar correctamente. Hay admirables retóricos, si el calificativo cabe en el caso, que son incapaces de sentir propiamente la belleza, ni siquiera de escribir un buen soneto. Son muchos los que saben decir cómo debe ser hecha una cosa, y que resultan incapaces de llevarla a la práctica. En definitiva, abundan los cánones y faltan los hechos, sobran las técnicas y carecemos de obras, menudean los andamios y los edificios quedan por hacerse. Más aun. La mayoría de las cosas, particularmente en asuntos psicológicos y de vida colectiva, como la política, la legislación y el gobierno, se realizan sin técnica alguna. Tal pasa, concretamente, con el código civil. Es que, se agrega, eso de la

técnica si no es una superchería es una cosa como instintiva, que no se aprende en los libros, que se tiene inconscientemente, por efecto de la natural predisposición o por virtud larvada de la general cultura. De ahí que toda su armazón de normas y principios resulte por lo menos innecesaria. Y no sólo es innecesaria. También es peligroso. Los cánones técnicos, como todos los cánones del mundo, son cristalizaciones de criterio, son categorizaciones de pensamiento y de acción. Y no hay nada más inconveniente, para no emplear el concepto más fuerte que cuadraría, que eso de reducir a fórmulas invariables, a rígidos lechos de Procusto, el criterio y la acción, que, debiendo como deben subordinarse a la vida que han de interpretar y favorecer, y que es, hasta por definición, cambio perpetuo, diferenciación progresiva y constante evolución, requieren libertad y no esclavitud, elasticidad y no fijeza, vale decir, adaptación a las circunstancias variables, y nunca lo inverso de la supeditación de la realidad a sus preceptos tan fríos como falsos. 6.-La retahila no es corta. He querido limitarme a lo expuesto, porque, según creo, es lo principal. Y advierto, desde luego, que no poco de ello es de la más pura verdad. Es bien raro, por de pronto, que ninguna técnica pedagógica, militar o musical haya contribuido a formar, no ya un Pestalozzi o un Horacio Mann, ni un Bolivar o un Napoleón, ni un Bach o un Wagner, sino ni aun un maestro, un general o un músico de condiciones más que medianas. También es cierto que Diocleciano y Bonaparte eran perfectamente ignaros en cualquier técnica política, lo que no ha impedido que resultasen genios de primera agua en punto a gobierno de países. Lo mismo ha pasado en cosas legislativas: id a buscar técnicas previas y sabias en el código civil francés, que logró expandirse por casi las cinco partes del mundo, y, sobre todo, en el derecho romano,.que es la gran luminaria que hasta hoy informa todos los cuerpos jurídicos de derecho privado al través de dos mil años de vida humana! Y es bien exacto lo de que las normas y categorías técnicas han resultado, en no contados casos, restos incómodos que han coartado la expansión y, más que todo, la innovación, contra las cuales han debido rebelarse los espíritus superiores y creadores. Wagner ha sido la reacción contra las técnicas musicales. Hugo lo fué contra las de la poesía, como luego lo ha sido, si bien en otra forma, Wal Whitman. Y si fuéramos al fondo del asunto, hallaríamos también que Jesús es la protesta contra la “técnica” del paganismo, como Lutero lo ha sido contra la del vaticanismo, o la revolución francesa lo fué contra la del “antiguo régimen”, para recordar a Taine, y nuestra propia emancipación, que no ha sido sino una revuelta contra la técnica económico política de la madre patria. No seré yo quien haya de desconocer todas esas verdades. Y tengo en alto precio la libertad para ponerle cortapisas inútiles, así como guardo el más profundo respeto por la vida para querer posponerla a fórmulas que, por el simple hecho de ser tales, resultan siempre estrechas y esclavizadoras. 7.-Más conviene no exagerar las cosas. La libertad y la vida pueden quedar intactas y en su lugar sin sentirse afectadas en lo mínimo por técnica alguna. Todo

estriba en que se haga de la técnica el uso que corresponde. Todo finca en que no se abuse de ella. Lo que si es injusto es que por sus abusos se fulmine la misma técnica. Con igual criterio habría que echar por tierra los libros, los viajes, el dinero, los gobiernos y cualquier otra cosa en el mundo, por lo mismo que de nada se deja de abusar. El que abunde el preceptismo técnico en casi todo, y el que así tengamos muchos más retóricos que constructores y creadores, es achaque natural del hombre. Para modificarlo seria menester ante todo alterar la constitución humana.Y quisiera yo saber de algún poder capaz de mostrarnos el cómo al efecto. Cierto que ni el Ramayana, ni el De natura rerum, ni Shakespeare han conocido los cánones de ninguna técnica literaria, lo que no impide que las obras aludidas brillen perdurablemente en los más altos firmamentos. Pero ello prueba demasiado, por donde así no prueba nada. Probará con respecto a esas obras, pero nada más. No hay derecho de extender, mucho menos de generalizar, el argumento que entrañan. De tal suerte se daría como inútiles todas las técnicas: ¿se concebirla, así, un albañil sin aprendizaje, o un médico o un abogado que no hubiesen pasado por las respectivas facultades universitarias? Lo único cierto es que en los casos referidos, y en muchos otros análogos, el elemento técnico pasa tan a segundo plano ante lo soberanamente bello de la correspondiente creación, que prácticamente no tiene por qué contar. Y lo que en general es igualmente cierto es que en todos esos supuestos ha habido siempre una técnica, inintencionada, es cierto, pero no por eso menos real. Véase, si no, la técnica del derecho romano que tan de relieve ha puesto Ihering. Es que, fatalmente, quienquiera que haga una cosa, se traza, aun sin pensarlo ni quererlo, un conjunto de normas de acción y una serie de procedimientos adecuados, que vienen a constituir su arte o su técnica más o menos propia. Tan cierto es ello que en los casos iguales siempre se echa mano de los mismos recursos, y que el total de éstos viene a tener como un fondo de organismo y unidad que les imprime carácter y orientación definidas. Y las distintas normas técnicas no son otra cosa que la condensación en principios generales y superiores, fundamental y objetivamente iguales en cada orden de disciplinas para todo el mundo, de esos procedimientos y de esas artes particulares o individuales. Lo único malo es que ese contenido fundamentalmente igual tienda a ser convertido en un principio uniforme, que no tenga en cuenta las modalidades y circunstancias ocurrentes. No puede caber duda. Ningún código, para limitar el asunto a lo que inmediatamente interesa, puede dejar de adoptar un plan metodológico de sus instituciones, dictar reglas concretas o abstractas, establecer presunciones, emplear un lenguaje correcto y claro, etc. Todos los códigos necesariamente entrañan el problema técnico de su respectiva elaboración, a efecto de que resulten obras armónicas y eficientes, en las cuales el máximo de los fines pueda ser obtenido con el mínimo de medios, lo que es una simple aplicación de una ley universal, la de la economía de medios, la del menor esfuerzo, que tanto ha hecho resaltar Spencer en sus First Principies para el dinamismo mundial, y que tan fuertemente ha patentizado Ihering en materia jurídica.

Es acaso deseable librar el asunto al azar de las circunstancias y confiar en las técnicas intuitivas de los codificadores, so pretexto de casos en que ello ha permitido el mejor de los resultados, como ha acontecido en derecho romano, en el código civil francés y en nuestro código civil? No tendría sentido. Tales casos son excepcionales, aun suponiendo que los dos últimos puedan ser aducidos con toda la fuerza que se quiere asignarles. Las mentalidades superiores no requieren técnica alguna, mas no porque la técnica sea inútil, sino porque llevan en si mismos todo el gran capital intelectual de su genio. Por eso tampoco requieren muchos conocimientos científicos: por si solas son capaces de contemplar cualquier cosa en la integralidad de sus aspectos, y tienen aptitud para 1a síntesis supremas de las creaciones más audaces y de las ciencias más acabadas. Viceversa, las mentalidades inferiores jamás alcanzarán nada, por mucho capital técnico y científico que posean: el elemento subjetivo, el instrumento creador es tan deficiente que no cuenta con ningún poder organizador y constructivo. Pero esos son los casos extremos. Y en esto, lo mismo que en derecho y lo propio que en cualquier otro supuesto, ad ea potius debet adaptari jus quae et frequenter et facile, non quae per raro eveniunt, lo que, en términos más breves, se traduce en aquello de que las leyes, como todas las reglas, no se hacen para los casos raros. Amoldando al caso la cita, puedo repetir lo que en otro trabajo -La encuesta sobre educación secundaria - he dicho contra los que resisten la preparación didáctica de los profesores: “La preparación profesional es tan necesaria como cualquier otra. Se dirige al término medio, y así a la gran mayoría y de ese término medio están naturalmente excluidos los dos extremos: los sin aptitud ni vocación, que ni con ella serán nunca profesores; los predispuestos y consagrados, que sin ella lo serán siempre”. De otra manera se llegaría a positivas enormidades. Contemplemos lo común de los hombres, esa parte de humanidad a que pertenecemos, lector, tú y yo, esa aurea mediocritas que ya canonizara el viejo Horacio, y digamos si es posible que entre dos individuos de allí sacados, y que estén naturalmente en condiciones iguales, es posible que pueda dar más de sí el individuo no previamente educado que el que ha pasado por una adecuada preparación. Análogamente, no es imaginable la suposición de que entre dos códigos, uno de los cuales ha sido concebido y elaborado a la buena de Dios, al paso que el otro ha sido fruto de una técnica madurada, el primero pueda resultar superior al segundo. ¡Pero seria dar la razón a Quiroga y sus gauchos contra Paz y sus escueleros”!. ¡Pero equivaldría a sostener que el código civil alemán no es superior en mucho a cualquiera de los códigos hasta entonces existentes en el mundo!. ¡Pero tanto importaría decir que la cirugía cafre está a la altura de la teutónica! En una palabra, la técnica instintiva puede ser mejorada y completada por la técnica consciente. A menos que se pretenda que la inteligencia no corrige o suple e integra las naturales deficiencias del instinto, lo que sería simplemente prodigioso. Y a menos que se pretenda, con el bergsonismo contemporáneo, más o menos bien o mal interpretado, que la intuición acierta siempre y está bien por encima de todos los cánones y de cualquier disciplina intelectual. Aparte la enormidad que ello implicaría, y para lo cual me remito a mi Técnico Jurídica, donde me he explayado acerca del posible papel de la intuición en derecho (p. 61 y ss.), me bastará con decir que si ello

fuera así, lo menos que cuadraría seria dar por tierra con todas las escuelas, barrer con todos los títulos y diplomas y quemar en efigie la razón y todas sus obras! Seamos serios, y mantengamos el análisis dentro del buen sentido que le corresponde. La técnica jurídica no tiene por qué ser mala, como no lo es ninguna técnica. Si esa técnica inaprendida y como instintiva de que he hecho mérito poco más arriba puede darnos códigos como el francés o el argentino, hay todo el derecho del mundo para suponer y sostener que los respectivos codificadores habrían producido obras mejores si hubieran sabido reducir a principios orgánicos racionales, coordinados, uniformes y generales la empírica balumba de sus técnicas inconscientes, cuyas normas hesitantes, contradictorias o ausentes han dado pie a planes metodológicos que pudieron ser mucho mejores, a disposiciones teóricas, a preceptos contradichos, a reglas diminutas o excesivas, y a lo impreciso de un lenguaje -sin mencionar su elegancia- que se resiente de una larga serie de ambigüedades y de otra serie aun más larga de sinonimias, esto es, a un conjunto de fallas que cabria haber salvado. 8.-Por lo demás, la técnica no reata ni coarta. Es cierto que cuando se abusa de ella, se llega a cristalizar y a categorizar ne varietur sus normas. Pero eso no es la técnica, sino la técnica de algunos. La buena técnica tiene que ser de moldes flexibles, debe evolucionar, por lo mismo que responde a una fenomenología, como la jurídica, en perpetuo devenir, y a la cual necesita amoldarse so pena de no interpretarla y de resultar una mentira. Es lo que pasa con la misma ciencia del derecho. Es lo que ocurre con cualquier ciencia o disciplina. Un buen día se le ocurre a un espíritu un tanto dogmático y reaccionario proclamar “la bancarrota de la ciencia”, so pretexto de que ésta, cargada de deficiencias y contradicciones, se había mostrado impotente para satisfacer el espíritu humano en sus afanes de “más allá”, y no había podido sustituir los valores psicológicos llenados por la religión que aquélla acababa de destronar. Todo eso es fantasía. Es innegable que el mundo de civilización y cultura que vivimos es producto eminente de la ciencia: así en higiene, en salud y en mortalidad; así en alojamientos, en alimentación y en viajes; así en comunicaciones, así en educación, así en riqueza y bienestar fisiológicos, así en política y gobierno, así en filosofía como en religión y aun en arte; en una palabra, así en todo cuanto concierne a mejora de condiciones de vida orgánica, intelectual y afectiva, tanto en lo individual como en lo social y hasta en lo internacional. La ciencia ha tenido sus lagunas y sus antinomias... Pero eso no es razón para dudar de ella. Al fin y al cabo, la ciencia es obra humana, por donde le son inherentes las naturales imperfecciones. ¿Hay derecho para ponerla en juicio por razón de diez ¡de cien!- fallas o por virtud de diez - ¡de cien!-contradicciones?. Pero es que entonces nada cuenta todo el ingente tesoro acumulado por obra de ella en verdades y en obras perdurables desde que el mundo es mundo?. Pero entonces hay título para renegar de nuestra misma inteligencia, y para aventurarnos al azar de la creencia y de la fe ciegas? ¿Pero entonces la razón no cuenta en el mundo? … Precisamente, el espíritu científico consiste en eso; en reconocer y confesar errores y en procurar corregirlos y sustituirlos por las verdades que cuadren; en inclinarse ante la relativa pobreza de nuestros medios y ante lo grandioso del espectáculo del

universo; en cambiar la hipótesis de ayer por la de hoy; en transmutar en verdad, cuando ello es posible, la hipótesis provisional, o bien en abandonar las hipótesis no fecundas o no comprobadas; en adaptarse a su época y circunstancias, en sufrir el general curso de la evolución, y en hacer concordar siempre los principios con las cosas, fenómenos o relaciones que trata de interpretar. Por lo demás, es bueno no olvidar que ni aun en las más recientes concepciones filosóficas, tan anti-intelectuales, tan anti-científicas, como el intuicionismo y el pragmatismo, se ha llegado a las exageraciones a que son tan propensos los espíritus fácilmente deslumbrables de los numerosos diletantes y habladores que pretenden barrer con ella. Bergson ha dicho (en sus Données inmédiates y en su Introduction a la métaphysique) que la ciencia no puede ser desalojada de sus dominios propios, el análisis de la objetividad, donde alcanza lo absoluto, lo mismo que la intuición en el campo de la conciencia; para concluir hermanando la ciencia con la intuición en una reciproca conjunción, y para refundirlas en una superior unidad de fondo (cons. Segond, L'intuition bergsonienne, pp. 95-6). Y el pragmatismo - para condensar los 17 pragmatismos que contara cierto filósofo norteamericano- jamás ha podido desconocer lo "útil" de los resultados científicos y de la misma ciencia, por más que James (Philasophie de l'expérienae, p. 137; The varieties of relilious experience, p. 491) haya inculpado a ésta. Como ya lo hiciera Dergson, la invasión ilegítima de los horizontes metafísicos y religiosos. Lo que debe quedar como indiscutible es que - y habría que repetir no poco de La pensée et les nouvelles écoles antiintelectualistes de Fouillée, particularmente en su Conclusión - la ciencia (la idea, el concepto), como expresión que es del pensamiento y del espíritu, tiene también su fin, lo mismo que cualquier acción (pues ella lo es), y no puede ser contrapuesta a la filosofía, por lo mismo que, al igual que la intuición, forma parte de la vida y de la realidad que ésta entraña, que no puede ser separada o dividida, que es única y que obra en lo orgánico de su plural y fecunda propulsión. Podrá no aceptarse aquello de Remy die Gourmont (Promenades philosophiques, p. 133) de que “no hay más que una filosofía digna de este nombre: la filosofía de las ciencias”; cabrá discrepar de Ostwald (Esquisse d'une philosophie des sciences, Prefacio), que afirma que “el movimiento actual reviste más bien el carácter muy nítido de una filosofía de las ciencias”; es concebible que no todo el mundo admita los panegíricos de la ciencia que han hecho no pocos autores (y hasta poetas, como Sully Prudhomme), que he citado en mi trabajo La cultura científica dado a luz en el n9 de marzo de 1917 de la Revista de filosofía, y a los cuales se puede agregar Le Dantec en cualquiera de sus producciones (particularmente en la última, Contre la métaphysique, capítulos II y III), así como Pearson, The Grammar of Science. Introduction); pero no es dable, ni remotamente, negar a la ciencia moderna, que tanto ha contribuido a la eclosión de la filosofía, de la religión y del mismo arte, la palabra primera, y última, en asuntos de orden fenoménico y positivo, jamás trascendente, como los del hecho, y la consiguiente disciplina, del derecho. Sería, si no, el mundo al revés: el gobierno de las cosas jurídicas por el subjetivismo impresionista e individual de cada uno, la objetividad jurídica sujeta al personalismo de los criterios. La reacción habría ido, así, demasiado lejos: so pretexto de contenerse la ciencia en los limites que le son propios, se le hurtaría campo de acción

.al quererse sustituirla por ese esoterismo intuicionista de las modernas escuelas. Tanto valdría proscribirla del todo. Pero esto no me concierne sino incidentalmente. De ahí que remate el asunto diciendo que ya he estudiado en otro trabajo (La técnica jurídica en la obra del Prof. Gény, capítulos IX y X) el papel posible de la intuición en el derecho. Allí he dicho, y me basta repetirlo, que la intuición como criterio, como método y como verificación no tiene nada que hacer en materia jurídica; y que sólo es concebible, lo mismo que en cualquier otra ciencia, como medio de invención o descubrimiento, nunca como elemento de investigación y análisis. Es posible que haya habido exageraciones científicas. Pero eso no es debido a la ciencia, sino a otra cosa. La buena ciencia, la ciencia, nunca puede ser dogmática, ni jamás pontifica ni categoriza. Lo que quiere decir que la ciencia no desconoce que hay cosas en las cuales ella no lleva la primera palabra, como son las de arte y las de religión. Lo que quiere decir que, así, ella se traza sus límites con relación a esas disciplinas. Lo que quiere decir que, cabalmente, lo científico estriba, en tales supuestos, en el examen integral del asunto, a efecto de que se dé a la razón y a la lógica lo que les corresponde, de que se deje en el campo de la emoción lo que le es propio, y de que no se invada el círculo de lo que es materia puramente intuitiva. De ahí que no proceda sostener que la ciencia intente sustituir los ideales religiosos. Lo único que hace es mostrar en las religiones sectarias y antropomórficas, lo diminuto, lo degenerado, lo artificioso, lo grosero y lo formalista de sus respectivos cultos. Jamás ha pretendido atacar el sentimiento mismo de lo religioso, que es connatural al hombre y que existirá mientras éste siga siendo hombre… Pero todo esto es excesivo para lo que aquí interesa. En mi obra Los países de la América latina he consagrado al examen del asunto, en su faz general, bastante desarrollo en el cap. V de la parte primera. Por eso me creo con derecho de remitirme a lo que allí tengo expuesto, y limitar a lo dicho lo que toca al problema de fondo con el cual se ligan el de la técnica general y el de la técnica jurídica. Volviendo a la primera de éstas, para dar ya de mano al tópico, advertiré que tampoco es una traba la técnica en cuanto pueda limitar la espontaneidad y el libre vuelo de los espíritus superiores y creadores. Es precisamente en éstos donde la técnica se hace más elástica y cuando amplifica sus cuadros, por lo mismo que ellos le descubren nuevos horizontes, le allegan más medios y le afirman o cambian sus conclusiones. Si hay algún espíritu que se sienta cohibido por las aparentes categorías técnicas, es, sin duda alguna, porque se trata de un espíritu incapaz de elevarse y de independizarse, es porque se trata de un espíritu inapto para destruir construyendo, es porque se trata de un espíritu no creador y, de consiguiente, tampoco superior. Y ahora en lo que hace especialmente a la técnica jurídica, me bastará apuntar la siguiente consideración: hasta ahora, y salvo las ocasionales o incidentales expresiones a que me he referido, la elaboración del derecho y de los códigos ha quedado librada al juego incoordinado de la inconciencia. De ahí que haya imperado en el terreno del derecho el empirismo más acentuado, vale decir, lo insistemático, lo inorgánico y lo anticientifico. Y si el derecho, como disciplina que es, resulta una ciencia, es inconcebible que no se lo trate con los miramientos que a cualquier ciencia corresponden.

La tarea se hace, entonces, tanto más necesaria y hasta indispensable, no ya conveniente, cuanto que es bien escaso el capital técnico de que hasta hoy se dispone. Y en otro sentido complementario, la tarea es tanto más urgente cuanto que precisa contribuir de inmediato al desarraigo de todo ese impresionismo que tiende, fatalmente, a subjetivizar cosas, como las del derecho, que son tan objetivas y naturales como las de cualquier fenomenología, a quitar al derecho su carácter y su contenido científico, y a hacer mirar la disciplina jurídica como no sujeta a leyes, como no subordinada al causalismo colectivo, y como ajena al dinamismo general de su respectivo ambiente. Es lo que yo procuraré hacer, dentro de mis medios y aptitudes, con relación a nuestro código civil. 9.-De otro lado, se puede contemplar el asunto más positivamente todavía. ¿Qué es, al fin y al cabo, el derecho codificado?. Es toda una armazón de técnica eminente, es toda una construcción de medios, es todo un edificio de andamiajes técnicos. Tómese la familia. La parte naturalmente jurídica se reduce a unos cuantos principios: conservación de la especie, potestades marital y paterna, patrimonios conyugales y filiares, etc. Gran número de los preceptos que la rigen (formalidades del matrimonio, registro civil, venia marital, alimentos, tutela, curatela, etc.), se constituyen con el mecanismo complicado que pone en juego a los indicados principios. Lo mismo cabe decir en punto a las pruebas del nacimiento, de la ausencia, de la defunción, de la demencia y sordomudez de las personas: lo jurídico (científico. natural) es el simple hecho del nacimiento, de la demencia, etc., que se reduce en cada caso a una regla única; lo grave es el resto, quiero decir, la serie de normas indispensables para poner en movimiento esas reglas, para asegurarlas, etc, en todo lo cual no hay otra cosa que artificios de técnica. Mírese todo cuanto es precepto abstracto: obligaciones, hechos jurídicos, personificación, objeto del derecho, etc., y dígase si en todo ello no hay precipuamente un tecnicismo que salta a la vista, si en todo ello lo que dimana de la naturaleza es bien remoto y pobre, por cuanto apenas si se contiene en la circunstancia de que tales creaciones sean obra humana. El aspecto formal, de solemnidad y de prueba, de los actos jurídicos, es una creación técnica de primera agua. ¿Qué hay en el fondo de ello como perteneciente a la vida concreta y positiva del mundo? Lo mismo cabe decir de los registros de derechos reales: entrañan tecnicismo puro, ya que los principios de fondo son bien contados (seguridad para terceros adquirentes, o, lo que es casi igual, prevención de la mala fe o de los errores posibles de los transmitentes). Obsérvese la complicación técnica de las materias de la evicción y la redhibición, ante lo sencillo de los supuestos naturales: asegurar al adquirente una posesión pacífica o útil de lo que ha recibido. El juego de las acciones reales (lo mismo que el de las acciones en general) es de técnica rigurosa, pues lo único natural que contienen es el principio de que el respectivo derecho puede ser invocado ante los tribunales.

No se variará de espectáculo en materia de sucesiones. Los correspondientes supuestos (igualdad de los herederos, garantías de los acreedores de la herencia, libertad relativa de testar, etc.), resultan poca cosa ante las formalidades testamentarias el beneficio de inventario, la separación de los patrimonios, la colación, la legitima, la partición hereditaria, etc., en todo lo cual el aspecto técnico es simplemente preponderante y decisivo. No puede caber duda. El código es expresión de la naturaleza jurídica del hombre, es cierto. Pero también es trasunto de la organización, de la sistematización, de la armónica coordinación entre medios y fines, vale decir, de ciencia jurídica. Y la ciencia jurídica, lo propio que cualquier ciencia, es prístinamente una construcción técnica, en cuya virtud analiza los distintos medios que sirvan para lograr los fines deseables, hasta dar con la adaptación más eficiente, esto es, más firme, más económico y más provechoso. Por lo demás, ya se lo verá concretamente en el-curso del presente análisis, con relación a nuestro código.

II -DELIMITACIÓN DEL PRESENTE TRABAJO

10.- Pero antes de entrar en el consiguiente estudio, es conveniente que precise más el objeto de este trabajo, delimitando algunos conceptos no bien definidos o caracterizados, e indicando el contenido y el plan del mismo. He hablado, más de una vez, de técnica jurídica, así en general. Otras he hablado de técnica científica o doctrinaria, de técnica legislativa, de técnica jurisprudencial, etcétera. Es que la técnica jurídica es un género que entraña varias especies. La primera se refiere a los medios y formas de la elaboración del derecho en general. Viene a ser, así, como el arte del derecho. Las segundas contemplan los distintos aspectos formales del derecho, o, si se prefiere, las diversas fuentes del derecho, o, todavía, las doctrinas especies del derecho. Hay un derecho científico o doctrinario, elaborado por los jurisconsultos; como hay un derecho legislativo, elaborado en los códigos y leyes por los legisladores; y como hay un derecho jurisprudencial, elaborado por los tribunales y contenido en las sentencias de los mismos. Pues bien, y reduciendo a esas formas, fuentes o especies, las expresiones más notorias del derecho, a cada una de ellas corresponde una técnica adecuada y propia, por muchos que sean los puntos de contacto entre ellas (ya que el derecho es, en su fondo, una disciplina única), y por numerosos que sean los arraigos comunes de todas ellas en el núcleo unitario del derecho, pues que todas son derecho. Y así, la técnica científica o doctrinaria concierne a la elaboración jurídica de los jurisconsultos, para mostrarnos, entre otras cosas, cómo y porqué éstos analizan el fenómeno jurídico en sus elementos; cómo, luego, combinan y recomponen esos

distintos elementos para darnos las normas y principios que gobiernan una serie de fenómenos; cómo, después, se elevan a las construcciones jurídicas que implican la creación de los consiguientes cuerpos o instituciones (el matrimonio, la tutela, el sujeto del derecho, la obligación, etc.), hasta elevarse a lo más alto de la creación de teorías generales, como las de los actos jurídicos, del abuso del derecho o de la responsabilidad; etc., etc. La técnica jurisprudencial estudia y reglamenta no pocas cosas: los criterios interpretativos del derecho (en lo cual no hace sino amoldar los principios generales de cualquier interpretación jurídica), del punto de vista de los casos a juzgar; su tendencia a crear derecho, como los pretores romanos o como los modernos jueces de Inglaterra y de varios estados de la Unión Norteamericana; su adaptación a las leyes escritas o a las costumbres, o bien su amoldamiento a las circunstancias particulares de cada hecho o contienda; el arte de confeccionar y dictar sentencias, separando o no las cuestiones de hecho de las de derecho, dividiendo luego estas últimas, o no dividiéndolas; etc. (cons. Demogue, Op. cit., p. 215 y ss.; Fabreguettes, La logique juridique et l'art de juger, pasim, etc.). Y la técnica legislativa, que es la única que habré de considerar en mi trabajo, tiene por misión establecer los principios relativos a la expresada elaboración de los códigos y leyes, desde su preparación y confección hasta su sanción por los poderes correspondientes. En ello se contiene un conjunto de cosas de todo interés: quién debe encargarse de su preparación y confección, si conviene coleccionar leyes y códigos o dictar otros nuevos, si es preferible imitar o inspirarse en los factores ambientes, cuál habrá de ser el plan metodológico, qué caracteres debe revestir la ley, cómo deben ser concebidos los preceptos legales, cuáles son las normas a seguirse en el estilo de las leyes o códigos, etc. Como se ve, el asunto es complejo. Para introducir algún orden en él, se hace indispensable una clasificación de todo ese contenido de la técnica. La primera división toca a lo más amplio: la técnica legislativa en adelante hablaré simplemente de la técnica, siquiera en obsequio a una brevedad que es siempre encomiable, y ya que el asunto no puede prestarse en el caso a ninguna ambigüedad es externa o es interna. Es externa si se refiere a la tarea de la preparación y de la sanción de las leyes o códigos: así, lo que toca al nombramiento de comisiones especiales, parlamentarias o no, o de un jurisconsulto de reputación, para la confección consiguiente, y lo que hace al voto de esos códigos o leyes, ya a libro cerrado, ya con discusión, etc. Y es interna en todo el resto, que en principio puede ser resumido en la consiguiente concepción de las ideas jurídicas que en ellos recibirán la forma de preceptos dispositivos. El respectivo pensamiento de fondo, reflejar el ambiente y estimularlo, supone los elementos que lo hagan posible: los relativos a que se decida la simple colección de leyes existentes, o la creación de leyes nuevas; a que se codifique en todos los aspectos o formas del derecho, o sólo en materia civil, comercial, etc; a que se consulten los diversos factores sociales; a que se adopte un plan metodológico adecuado, etc. Dicho pensamiento implica también los elementos propiamente técnicos, y menos amplios que los anteriores. Desde luego, los concernientes al carácter general de la ley: en cuanto la regla deba ser escueta, o bien

ir acompañada de preámbulos o comentarios; en cuanto la disposición haya de ser directa, o bien admita las referencias; en cuanto la norma tenga que ser concreta o abstracta; y en cuanto el pensamiento jurídico que deba ser traducido en ley resulte completo o integral y guarde la necesaria armonía y unidad fundamentales. En seguida, los que corresponden a la concepción de los mismos preceptos legales: si éstos han de ser teóricos o prácticos; si dispondrán imperativamente, o si tenderán a suplir voluntades omisas o presuntas; si se empleará la definición para caracterizar las instituciones; si será conveniente el recurso de las divisiones o enumeraciones; y si las presunciones y las ficciones deberán desempeñar algún papel. Finalmente, lo que cuadra en punto a estilo: la corrección, la claridad, la concisión y la misma relativa elegancia, que muestren un lenguaje uniforme, un pensamiento bien expresado, y en general, las virtudes de toda obra literaria, ya que un código lo es, pues, como dice Alberdi –Obras Postumas, t. VII, p. 285, “un libro es u n código de ideas”, de donde se infiere que un código es un libro de normas jurídicas; el consiguiente uso de términos y giros o fórmulas que tengan fijeza y sentido invariable, a cuyo efecto será menester que se eche mano de un solo término O giro para traducir la misma idea, y viceversa, que cada término o giro no corresponda sino a una sola idea; y, por último, el problema relativo a la calidad de fondo del estilo o lenguaje, en cuanto sea preferible un lenguaje propio, esto es, de tecnicismo riguroso y más o menos esotérico, o bien un lenguaje que en lo posible se aproxime al lenguaje corriente. Tal es el contenido sumario del presente trabajo, que desarrollaré en el orden que acabo de dejar esbozado.

III.-OBJETIVOS TÉCNICOS DE UN CÓDIGO

11.-Sólo me resta, antes de hacerlo, precisar un punto final. Es el que se contiene en los objetivos primordiales que cabe perseguir en un código civil. El más importante de todos es, sin duda alguna, el de la seguridad de los derechos y de las situaciones jurídicas conexas. Como que el código no responde a otra consideración: la reglamentación y prefijación de las relaciones de derecho, en sus caracteres y en sus distintas proyecciones, habilita a todo el mundo -tal es por lo menos la presunción- para conocer de antemano el alcance y las consecuencias de sus actos jurídicos. De ahí que haya como amoldar la consiguiente conducta. De ahí que proceda la previsión. De ahí que la actividad sea posible y de ahí que la expansión pueda resultar eficiente. En tal virtud se consolida una serie de situaciones de hecho (la posesión, la tenencia de un titulo al portador, los actos del heredero aparente, etc.), que contribuyen a las aludidas actividad y expansión, o que se refieren a circunstancias que cualquiera tiene el derecho de considerar efectivas y jurídicas. En tal virtud se

organiza la publicidad de otras situaciones (disolución de las sociedades, régimen hipotecario, etcétera), a efecto de que se esté en condiciones de conocerlas. En tal virtud se protege a los terceros de buena fe (cosas muebles no robadas ni perdidas, otorgantes de una escritura ante un funcionario que en realidad no sería competente, contratantes con un mandatario que 'ha dejado de serlo, etc.), que han adquirido un derecho en forma que sólo aparentemente era trasmisible. En tal virtud toda buena jurisprudencia tiende a la fijeza de sus decisiones...; pero a este respecto es bueno limitar los desenvolvimientos entre nosotros, ya que nuestra jurisprudencia, tan relativamente inconstante, tendría que empezar por ser más científica y consciente para poder llegar a la indicada fijeza. En tal virtud hay que hacer no pocas cosas más: fulminar los efectos retroactivos ocultos, proscribir las traidoras suspensiones escondidas de la prescripción..., en una palabra, tener en cuenta que el derecho individual de quien pueda resultar perjudicado por un acto jurídico, debe ceder ante el derecho social de la seguridad (que es actividad posible, que es expansión útil, que es eficiente desarrollo, vale decir, confianza, riqueza y porvenir) que representa el individuo que pretende el mantenimiento, y no la nulidad, del acto referido, siempre que, claro está, se trate de un individuo de buena fe, y también, en la mayoría de los casos, siempre que ese individuo sea un adquirente a titulo oneroso. De otra parte, esa seguridad no debe llegar a la cristalización, a la fosilización de los derechos y situaciones concomitantes. Un código es no sólo un instrumento de seguridad, sino también un órgano propulsor de movimiento y un factor de previsora y elástica evolución. Por eso, y en virtud de la misma razón de fondo que se tiene en materia de seguridad, el bien colectivo, la seguridad individual debe ceder a la evolución que reclaman las exigencias ambientes: el contrato de transporte no puede ser regido de la misma manera cuando hay de por medio automóviles o aeroplanos en vez de ferrocarriles; el propietario de un fundo está obligado a explotarlo (no en nuestras leyes, bien entendido); los contratos colectivos o de adhesión, lo mismo que la voluntad unilateral y los diversos casos de las promesas de deuda, no pueden ser mirados a la luz de los principios del contrato individual del romanismo de nuestros c6digos, etc. En suma, la evolución del mundo y la vida, determinada por una suma de factores de todos los órdenes (económicos, éticos, políticos científicos y culturales), tiene que acarrear una concomitante evolución en el derecho, so pena de que éste no responda a su época ni a su medio, y de que, así, resulte una traba o una rémora, en vez de ajustarse a las modalidades que debiera traducir, para no llegar a lo más alto de las mejoras que deberla preparar y fomentar a fin de ser efectivamente un órgano de previsión y de progreso. Lo único que hay de difícil a estos respectos es un problema circunstancial; hasta qué punto la evolución debe prevalecer sobre la seguridad, o viceversa, ya que ambas tienen el mismo asidero de fondo, y ya que las dos resultan antinómicas en su específica virtualidad. Ahí de lo atinado de una jurisprudencia que pondere el doble interés en juego, y que sepa aquilatar el que sea más decisivo según las circunstancias. Ahí de una jurisprudencia prudentemente innovadora, que, sin renegar del pasado, procure acomodarse al presente y preparar el porvenir, a objeto de dar pie, progresivamente, a la ulterior legislación que haya de consagrar el derecho nuevo. Es así como cabe

explicar la función jurídicamente educadora de la jurisprudencia francesa, que tanto se ha adelantado al código, al extremo de encontrarse prácticamente a la altura de los códigos más recientes, como el alemán y el suizo. Es así como se justifican los escasos amagos de igual carácter entre nosotros (fulminación de la usura, en nombre de la moral, no obstante el articulo 621 del código civil; validez plena de los títulos sobre inmuebles adquiridos por donación, malgrado lo reipersecutorio de la acción que dimana de las donaciones inoficiosas, etcétera). Y es así cómo es posible en la historia del derecho, aun prescindiendo del fecundo pretorianismo romano, la gradual admisión de la subrogación consentida por el deudor, de los títulos a la orden y al portador, del contrato de seguro, de las estipulaciones por terceros, etc, sin contar lo más antiguo de la irreivindicabilidad de las cosas muebles, etc. Por último, la universal ley del menor esfuerzo no podría dejar de tener su expresión en el derecho. Se resuelve en la economía de tiempo, de actividad., de medios y de todo cuanto implique simplificación. La pesantez del derecho civil es poco menos que proverbial. La independencia del derecho comercial no es debida, en principio, a otro factor. Hay en él todavía demasiado formalismo, aunque no sea éste como el del derecho romano. El fetichismo de la propiedad inmueble, en esta época de acciones y demás papeles al portador, es bastante anacrónico. La espiritualización de esa propiedad, ya obtenida a medias en materia de hipoteca (divisible, movilizada y hasta casi independizada), podría ser complementada en muchas otras formas. Bastaría con apuntar lo relativo a lo lento y caro de una transmisión inmobiliaria, que requiere tan largas escrituras y certificados. El sistema Torrens obviaría una porción bien fuerte de esos inconvenientes. Es cierto, sin embargo, que una exagerada economía puede redundar en daño de toda seguridad, que es lo que primero corresponde tener en cuenta, ya que las simulaciones y demás supercherías de la mala fe podrían ser muy facilitadas. Pero, como siempre, se trata del uso y no del abuso, de la economía. Tiene que ser ella gradual y moderada. Debe venir por evolución y no por revolución. Ha de obedecer a las circunstancias ambientes, nunca a las preconcepciones teóricas de los reformadores. Es evidente que de tal suerte se resuelve, también como siempre, en un problema circunstancial, vale decir, en un asunto de prudente adecuación de medios a fines. Y esto no es cosa del otro mundo, ya que no hay problema social, jurídico o político, que no estribe en lo mismo.

PARTE ESPECIAL LA TÉCNICA LEGISLATIVA DEL CÓDIGO

SECCIÓN PRIMERA LA TÉCNICA EXTERNA

CAPÍTULO ÚNICO l.- LA TÉCNICA ARGENTINA EN SI MISMA
12. -Como es sabido, el Dr. Vélez fue nombrado para proyectar el código, por decreto de octubre 20 de 1864, suscrito por el General Mitre como Presidente y por el Dr. E. Costa como Ministro de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la ley nº 269, de junio 9 de 1863, cuyo art. 19 autorizaba al P. E. para designar “comisiones encargadas de redactar los proyectos de los códigos civil, penal, de minería y de las ordenanzas del ejército". La ley y el decreto, un tanto antinómicos, según se ve, tenían antecedentes. Poco después de Caseros, Urquiza dictó un decreto, con fecha 2 de agosto de 1852, en el cual se creaba una comisión codificadora para la confección de los códigos civil, penal, comercial y de procedimientos. Este decreto es bastante largo e interesante. Se hace notar, en los respectivos considerandos, que estábamos regidos por leyes recopiladas que constaban en “muchos voluminosos códigos”, por “leyes dispersas... de dos y medio siglos, y que sin embargo son desconocidas del pueblo a quien obligan”, por "leyes multiplicadas y aun contradictorias", "deficientes" e "inaplicabIes", que dejan ancha puerta a los pleitos"; que los códigos entrañan una “ordenación en plan ideológico y coherente”; etc. De ahí que se concluyera organizando la aludida comisión que se dividía en cuatro secciones (una para cada código), a objeto de que éstas trabajasen desde luego particularmente, y a fin de que después se estudiara y controvirtiera las interferencias y contactos necesarios entre los distintos códigos, en el seno de la comisión general. Además se disponía que la Suprema Corte examinase los proyectos, una vez adoptados por la comisión, y que los jueces auxiliasen a ésta en sus trabajos, a cuyo efecto también se solicitaba la cooperación de “todos los habitantes del pais, nacionales o extranjeros”. Como redactor del código civil se nombró a don Lorenzo Torres; como consultores, a los doctores Alejo Villegas y Marcelo Gamboa. En virtud de la renuncia del señor Torres, fué designado en su reemplazo el Dr. Vélez (setiembre 3 del mismo año 1852). El hermoso decreto, lo mismo que las comisiones, no se resolvió en nada práctico: la revolución del 11 de septiembre dió por tierra con cualquier tarea legislativa de tal género.

Dos años después se dictó, con fecha 2 de octubre, una ley por la cual se autorizaba al P.E. para nombrar una comisión codificadora “en el número de individuos que se estimase conveniente”. Es notable que no se haya impreso organismo alguno a esa comisión, como se hiciera en el decreto de 1852, que tan bien conciliaba, en lo relativo de las cosas, el doble aspecto fatal de tareas semejantes, vale decir, la pluralidad y la unidad, el análisis y al síntesis, lo especial y lo general, en una palabra, la coordinación armónica y superiormente única de los distintos códigos particularmente de los de derecho privado. Nada me ha sido dable descubrir al respecto en el pensamiento de los iniciadores de la ley. Sólo cabe apuntar que la circunstancia de dejarse al P. E. la determinación de “número de individuos que se estimase conveniente” en la constitución de la comisión, puede indicar que aquello se dejaba a criterio del P.E., por donde se lo creía meramente reglamentario. De todos modos, esa ley, lo mismo que el susodicho decreto, no pasó de un deseo y de la simple expresión: jamás fué llevada a la práctica, al extremo de que ni siquiera se designó por el P. E. la comisión aludida. Los conflictos entre la Confederación y Buenos Aires, que culminaron en Cepeda, en el Pacto de San José de Flores, en la Convención de 1860 y en Pavón, no permitieron ningún pensamiento de gobierno que no fuese político o que no se refiriese a lo perentorio de las circunstancias. Y es evidente que el pensamiento legislativo requiere tranquilidad y relativa despreocupación, por lo mismo que se vincula con obra ponderada y con intereses que no atañen directamente al problema de la organización. De ahí que sea menester aguardar casi una decena de años para encontrar otra manifestación gubernamental al respecto. Fué en 1863 cuando se dictó la mencionada ley 269, con fecha 9 de junio, en cuya virtud se autorizaba al P.E. para que nombrase comisiones encargadas de redactar los códigos civil, penal, militar y de minería (ya se tenía el código comercial, pues por ley de septiembre 12 de 1862, se había declarado código nacional el código de comercio que entonces regía en la Provincia de Buenos Aires, desde octubre de 1859, “redactado por los doctores Vélez Sársfield y E. Acevedo”, según rezaba el art. 19 de la misma ley). A esa ley se debió el decreto - posterior en más de un año- de octubre 20 de 1864, en el cual se designaba al Dr. Vélez para que “redactase el proyecto de código civil”. En la nota que dirigiera el Ministro al Dr. Vélez al comunicarle su nombramiento, le recomendaba la conveniencia de indicar concordancias y citas legislativas, así como la de formular notas explicativas de las disposiciones legales y del pensamiento que las inspirase, y hasta le trazaba, en lineamientos bastantes sumarios y no siempre correctos, ni aún con relación a la época, el sistema de fondo de las instituciones del código. 13.-Tal es, en síntesis, el génesis de la designación del Dr. Vélez. Dije, al comenzar, que ésta respondía, en el doble aspecto que presentan la ley y el decreto respectivos, a precedentes nacionales. En la ley se habla de “comisiones” redactoras, como se hiciera en el decreto de 1852 y en la ley de 1854. En el decreto se convierte esas comisiones en individuos, según ya se había hecho en Buenos Aires

con el citado código de comercio, y según también lo había resuelto en la práctica el mismo decreto de 1852. El Dr. Vélez, alejado por entonces de toda función política, aceptó complacido el cargo y se puso a la tarea inmediatamente. Nadie sabe cómo trabajó, aunque es dable inducirlo de no pocas circunstancias, exteriorizadas en muchas formas y oportunidades: cons. la biografía de Vélez por Sarmiento (Obras, t. XXVII, p. 375); el prefacio que escribiera el Dr. Obarrio para la obra Fuentes y concordancias del código de comercio del Dr. Alcorta; la nota dirigida al gobierno por los doctores Plaza y Prado en 1871 (con motivo de la planilla de correcciones de la edición del código hecha en Nueva York, que se les había encomendado tan pronto como se recibió en el país esa edición) ; algunas de las cartas que Sarmiento y el mismo Vélez dirigieran a nuestro Ministro en los Estados Unidos, publicadas en La Nación de junio 5 de 1917 por un hijo del citado Ministro; el trabajo que diera a luz el Dr. B. Otero Capdevila, a fines de mayo y a principios de junio de ese mismo año, en el citado periódico, sobre una comparación de los originales del código (depositados en la Universidad de Córdoba) con las diferentes ediciones del mismo; las revelaciones hechas por algunos Senadores cuando se discutió la ley de fe de erratas y correcciones del código (nº 1196, de setiembre 9 de 1882); y algunas obras especiales, como la del Dr. E. Martinez Paz, Dalmacio Vélez Sarsfield y el código civil argentino (p. 144). A lo que parece, trabajó solo. En verdad que no tenía grandes motivos para contar con la opinión de nuestros juristas, entre los cuales no había un solo jurisconsulto. Más aun, los pensamientos adversos contribuían a afirmarlo más en el propio. Alguien le observó, en cierta ocasión, que algunos miembros de la Suprema Corte encontraban malo tal o cual precepto legal. El Dr. Vélez no sólo no hizo caso alguno de la observación, sino que, además, ante una insistencia formulada al respecto, llegó a decir que no tendría inconveniente en poner entre las concordancias y citas de las disposiciones criticadas: “en favor, Demolombe, Aubry y Rau, etc., en contra, Fulano y Zutano; a ver si creen poder tener el derecho de figurar éstos al lado de los jurisconsultos en quienes me inspiro”. Es igualmente verdad que en la época no había nadie que estuviese en mejores condiciones que el Dr. Vélez para una obra semejante. Se trataba, por de contado, de un jurisconsulto, guardada la relatividad del concepto: había escrito y publicado más de una obra (los comentarios sobre las Instituciones de Alvarez y sobre el Prontuario de Castro, su Derecho público eclesiástico, su prólogo de la traducción castellana de la obra de derecho constitucional de Curtis, etc.), había ejercido la profesión de abogado patrocinando grandes causas, estaba bien versado en economía (su cátedra en la Universidad de Buenos Aires, su fundación del Banco de la Provincia de Buenos Aires, etc.), había sido legislador varias veces, fué Ministro otras más, tuvo alguna participación en la confección del código de comercio de esa misma Provincia (cosa que hoy niegan algunos descendientes del Dr. Acevedo), hasta tenia versación literaria (su traducción de la Eneida, etc.) ; en suma, había realizado una tarea tan compleja que fatalmente debía haberlo educado para alcanzar el derecho en la visión suprema de los distintos arraigos, interferencias y proyecciones del mismo, lo que

tenía que resolverse en la medida relativa postulada en la sana y fecunda conjunción última de la ciencia y la experiencia, de la teoría y la práctica, de los libros y el mundo. De ahí que sea difícil discutir su designación. Fué ella tan sabia como cualquier designación que se haga en favor de una persona que es insustituible porque es única. No creo que cupiera mayor elogio del Dr. Vélez. y bien complacido se lo tributo. Por eso resulta disculpable su legitimo orgullo: todo aquel que vale es orgulloso, sin que esto importe justificar la ostentación o la vanidad del orgullo. Hay razón, pues, para que el Dr. Vélez trabajara solo, como indudablemente ha hecho. Tal circunstancia explica la doble modalidad de su código: su fuerte valor de fondo y sus numerosos traspiés de detalle. Pero esto último se explica también por otra circunstancia. El código le insumió poco más de cuatro años de labor, pues, según es sabido, en 1869 lo tuvo listo y lo sometió a la consideración del gobierno, acaso debido a instancias de Sarmiento, entonces Presidente (que tan alta opinión tenía del Dr. Vélez y de su obra, y que estaba muy interesado en la urgente sanción del código), acaso porque el mismo Vélez quería dar cima a su tarea por razón de lo relativamente avanzado de su edad (estaba por frisar en los setenta años 14.-Sea de ello lo que fuere, el P. E. (Vélez era entonces Ministro de Sarmiento, por donde resulta que lo último del código acaso fué confeccionado entre las exigencias de las altas tareas oficiales) se apresuró a obtener la aludida sanción. Al efecto lo envió a la Cámara de Diputados en agosto 25 de 1869, con un mensaje en que solicitaba su aprobación a libro cerrado. Ello malgradó la circunstancia, que se mencionaba en el mismo mensaje, de que el Colegio de Abogados - al cual se había pedido opinión sobre el punto- había manifestado que era preferible la discusión previa. Claro está que al P.E. tenía que parecerle inmejorable el proyecto para poder sustentar aquella indicación. Efectivamente, en el susomentado mensaje el P. E. no es muy parco en los elogios del código. Debo advertir que lo que se sometió al Congreso fué el proyecto tal cual había sido ya impreso. En 1865 se habla publicado por el mismo Dr. Vélez el primer libro, por la imprenta de La Nación Argentina. Los tres libros restantes fueron editados por la casa de Coni, en el mismo formato (aunque no en idéntico tipo) que el primero. Esos cuatro tomos constituyeron el proyecto que el Congreso tuvo presente en sus deliberaciones y sanción. Hago constar, de paso, que el primer libro fué acompañado, de parte del Dr. Vélez, con una nota de remisión en que éste explica su pensamiento de fondo, y puntualiza una serie de consideraciones (sobre fuentes, instituciones contempladas u omitidas, método, etc.) a propósito de todo el código y del libro citado. Los demás libros fueron remitidos al gobierno sin nota alguna. Debo agregar que al pie de aquella nota de Vélez recayó un decreto (en julio 23 de 1865) en que se ordenaba la publicación del libro en número bastante para ser distribuido a los senadores y diputados, a los miembros de la Suprema Corte y de los demás tribunales nacionales y provinciales, a los abogados y a los demás personas competentes, para que lo estudiasen y se formasen opinión acerca de sus meritos y deficiencias.

Casi un mes después de haber enviado el P. E. el proyecto, se inició la discusión del mismo en la Cámara recordada (p. 381 y ss. del Diario de sesiones de 1869). El señor González Durand, en su carácter de miembro informante de la respectiva comisión, aconsejó el aplazamiento de la discusión del proyecto, so pretexto de que la comisión no había tenido tiempo de estudiarlo. El señor Cáceres sostuvo lo mismo, si bien por otras razones de más fondo: quería la “revisión por la opinión pública” de una ley tan importante. Se opuso el Ministro de Justicia a cualquier aplazamiento, y solicitó su aprobación a libro cerrado, como se había pedido en el mensaje susodicho. Así se resolvió, adoptándose un proyecto de ley cuyo art. 19 expresaba la aprobación del proyecto de código, cuyo art. 29 mandaba que los tribunales diesen cuenta anualmente de las dificultades y vacíos que notasen en la aplicación del código, y cuyo art. 3 ordenaba recabar análogos informes de los tribunales provinciales (el art. 4°, que autorizaba al P. E. para que éste nombrase una comisión de abogados “de los más competentes”, a fin de que en el término de cinco años, o antes de tal plazo, aconsejasen las reformas y mejoras que creyesen oportunas, no fué sancionado). No menos fulminea resultó la conducta del Senado. En vano el señor Oroño arguyó con una serie de consideraciones de tinte bastante alberdiano. Los señores Navarro y Colodrero manifestaron que optaban por la sanción inmediata y sin discusión. Lo mismo expresó el General Mitre, apoyando al Ministro (Avellaneda). En este sentido se pronunció la Cámara, y el proyecto fué sancionado tal como viniera de la otra Cámara, por donde el código debía empezar a regir desde el 19 de enero de 1871. Con fecha 25 de setiembre del mismo año, el proyecto quedó convertido en ley (nº 340), por la promulgación del P.E. 15.-Vino luego la tarea de la publicación del código. Dadas las preferencias de Sarmiento, no debe extrañarse la circunstancia de que se mandase hacerla en Nueva York, no obstante las naturales dificultades del idioma. En las cartas dadas a luz por el señor García Mansilla, y a que me he referido poco más arriba, se verá la serie de instrucciones transmitidas por aquél al encargado de la edición, nuestro Ministro en los Estados Unidos, Dr. Manuel R. García, tanto sobre la estereotipía de la edición, como sobre correcciones de pruebas de imprenta y sobre la puntuación y ortografía correspondientes. Así se hizo. La impresión quedó lista bien pronto, y el código impreso llegó al país a fines de 1870. Inmediatamente se notó que había diferencias entre esta edición del código y el proyecto que el Congreso sancionara en 1869. De ahí que se nombrase -por decreto de diciembre 29 de 1870- una comisión, compuesta por los doctores Plaza y Prado, para que la revisasen, comparándola con el proyecto, y para que informasen acerca de las discrepancias que al respecto ofreciera. El trabajo de esta comisión tenia que ser prolijo, por donde iba a requerir algún tiempo. Por eso resultaba imposible que el código empezara a regir el 19 de enero de 1871, como estaba dispuesto en la ley citada. Advierto, a propósito, que el proyecto Ocantos, presentado a la Cámara de Diputados en 1870 (Diario de sesiones de tal año, p. 97 y ss.), aunque aprobado en esa Cámara en junio 17 del año citado (p. 120 del susodicho Diario de sesiones) para

que el código rigiera desde el 19 de enero de 1872, no había logrado sanción legislativa. Tal fué la razón del decreto de enero 10 de 1871, en cuya virtud se disponía que mientras se concluye el examen ordenado de la edición de Nueva York, se declaraba oficial la edición del proyecto, que era la convertida en ley por el Congreso, tal como éste había sido impreso en los cuatro tomos recordados, por las imprentas de La Nación Argentina y de la casa Coní. En verdad que este decreto entraña una anormalidad constitucional. No solamente en cuanto importa una invasión de jurisdicción, por razón de que declaración semejante sólo puede ser hecha por el Congreso; sino también porque no era necesario, por lo mismo que no agregaba prácticamente nada a la ley nº 340, que cabalmente contenía la sanción del proyecto, por donde era éste la ley civil del país. Acaso por aquello de que lo que abunda no daña, el decreto no fué observado. 16.-Mientras tanto, la comisión de los doctores Plaza y Prado continuaba su tarea de cotejo de la edición de Nueva York con la del proyecto adoptado. Parece que exigió un estudio detenido, pues se tardó siete meses en dar el informe respectivo. Efectivamente, el 31 de julio de 1871 se expidió aquélla. Acompañada por una extensa nota explicativa del trabajo, iba una planilla de correcciones de diversos órdenes: de fallas tipográficas, de errores evidentes, de ciertas alteraciones gramaticales en tiempos de verbos y en giros fraseológicos, de aclaraciones de preceptos formalmente oscuros, etc. El P. E. remitió el informe y la planilla de correcciones al Senado, con fecha setiembre 5 de 1871, pidiendo la aprobación de todas éstas. Contra la opinión del senador Oroño, que persistía en su actitud contraria a la sanción del mismo código, el proyecto fué votado. En la Cámara de Diputados fué más viva y concreta la controversia. El Dr. José M. Moreno hallaba en el código, tanto en la edición entonces oficial como en la de Nueva York, una serie tan larga de alteraciones, de errores y de contradicciones, que se hacia indispensable una obra de más fondo que la llevada a cabo por la comisión de 1871. En tal virtud propuso la adopción de un proyecto según el cual quedaba aprobada la edición de Nueva York como código oficial, con excepción de aquellas disposiciones en que se contuviera “contradicciones y oscuridades notables”, a cuyo respecto se preceptuaba la designación de una comisión de abogados para que las estudiase y las señalase para el 19 de mayo de 1873 (Diario de sesiones, 1872, p. 82 y ss.). El proyecto del Dr. Moreno fué adoptado en la Cámara, salvo en lo relativo a la última palabra de las entrecomilladas. Pero en el Senado (julio 16 del mismo año) se lo rechazó en lo que respecta al nombramiento de la comisión de abogados (contenido en el art. 39 del proyecto). La Cámara de Diputados insistió en su anterior voto (p. 387 del Diario de sesiones). El Senado mantuvo el suyo, a su turno. Y la Cámara joven concluyó por plegarse al criterio senatorial (pp. 425-6 de dicho Diario de sesiones). En tal virtud quedó dictada la ley nº 527 de agosto 16 de 1872, por la cual se declaraba auténtica la edición de Nueva York, con esa planilla de correcciones “que

se agregará como fe de erratas a dicha edición”. Tales correcciones suman dos docenas. Más de una de ellas es discutible. Y no faltan otras poco felices. Entre éstas incluyo la del art. 521, que desvirtúa el precepto. Basta ver las fuentes del articulo, basta compararlo con los supuestos concretos en que se lo hace jugar, para alcanzar el principio de que el codificador distingue, en materia de indemnización de daños e intereses, la doble situación de la simple culpa o del dolo del deudor, para hacer cargar con una indemnización mayor al deudor doloso. Tal como queda literalmente la disposición, no habría razón para obligar a éste a una indemnización distinta de la que corresponderla contra el deudor meramente culpable. Es cierto que en los criterios contemporáneos de la reparación integral, asi como en el de la responsabilidad objetiva, determinada no por la imputabilidad personal del obligado sino por el daño efectivamente producido, lo subjetivo de la responsabilidad (culpable o dolosa) no puede jugar nada, desde que lo importante es el perjuicio sufrido; pero ello nada tiene que hacer con el código, que ha seguido las aguas de la tradición jurídica en estas cosas, de acuerdo con la cual la indemnización de daños es no sólo una reparación pecuniaria sino también una pena. 17.-Ya teníamos, pues, el código en forma, si bien con el incómodo apéndice de una fe de erratas. De consiguiente, la edición oficial era la de Nueva York. La del proyecto sancionado en 1869 sólo podía serlo, como se preceptuaba en el art. 2 de la ley 527, “en la parte que estuviera conforme con el texto de la edición de que habla el artículo primero de esta ley”. Poco después, en 1874, el P. E. solicitó del Congreso la autorización necesaria para hacer una nueva edición del código. El Dr. Argento apoyó la iniciativa. El doctor Moreno se pronunció en contra de la misma, e insistió en su proyecto de 1872: el código contenía muchas deficiencias bien importantes, y requería el consiguiente examen de parte de personas peritas. La Cámara de Diputados concluyó por conceder la autorización pedida (pp. 61 y 129 y ss. del Diario de sesiones de 1874). Sin embargo, el Senado no llegó a tratar el respectivo proyecto. Es bueno que insista, a propósito de la edición oficial adoptada, que es todavía la actual, pues las posteriores de 1883, 1889, 1901 y 1904 - del diario La Pampa las dos primeras, y de la concesión Carril y Méndez las últimas - han sido calcadas (con pequeñas diferencias simplemente ortográficas, entre las cuales no abundan las de puntuación) sobre la de Nueva York, y se han limitado a incorporar al texto del código el apéndice de las erratas y correcciones de la ley 1196 de que me ocuparé dentro de poco; pues se ha complicado el asunto con las revelaciones a que me he referido más arriba, sobre los originales del código depositados en la Universidad de Córdoba. 18.-Se pretende que estamos viviendo bajo el régimen de un código apócrifo, por razón de que las ediciones del mismo discuerdan con relación a los respectivos originales. Y se arguye con la circunstancia de que muchos de los errores de tales ediciones, así como gran parte de las erratas y correcciones de las dos leyes

susomentadas, respectivamente no se encuentran en los originales, o habrían sido innecesarias porque en éstos el correspondiente texto es irreprochable. Lo primero carece de cualquier asidero: no estamos gobernados por ningún código apócrifo. Lo que se sancionó como ley por el Congreso en 1869 no fueron los originales del código, sino el proyecto impreso en La Nación Argentina y en la casa de Coni, pues lo que al efecto se remitió por el P. E. no fueron los originales manuscritos sino los cuatro tomos impresos de las ediciones indicadas. Por lo demás, la ley 527 quita cualquier duda: el código civil de la República se encuentra en la edición hecha en Nueva York en 1870 así como en las correcciones fijadas en esa misma ley. Más aún: el art. 29 de la ley 1196 ordenó una nueva edición oficial del código, en que se incorporase la ley de correcciones, con el agregado de que ella seria “la única considerada oficial”. Y es sabido que en tal virtud se procedió a la tarea con la edición de La Pampa en 1888 (literalmente reproducida en la de 1889). De consiguiente, la afirmación no tiene sentido jurídico ni legal. A lo sumo si cabe aceptarla en cuanto científicamente hace resaltar las diferencias del código imperante con respecto a los originales del mismo. Aun en tal terreno, creo que no corresponde magnificar las cosas. Desde luego observo que en la publicación del Dr. Otero Capdevila se acepta la circunstancia de que en materia de contratos, dos tercios de las correcciones y erratas de las leyes aludidas no figuran en los originales: de las 108 correcciones contenidas al respecto en aquellas dos leyes, sólo 37 habrían resultado inútiles, por cuanto los originales no les habrían dado pie. En segundo lugar, cabe apuntar que el proyecto sancionado por el Congreso en 1869 fué impreso bajo la dirección y con las correcciones del mismo Dr. Vélez. Tal circunstancia supone: 1º que la impresión debe haber sido realizada sobre originales indiscutibles; 2º que la edición ha tenido la ventaja de la intervención personal del autor del proyecto. Y es notoria la deficiencia gramatical y literaria de esta edición, al extremo de que la misma edición de Nueva York, con todas sus fallas y deméritos de expresión, lo es superior. En tercer lugar, es de observarse que tales originales pueden distar de serlo. Se trata de “borradores”, de “anotaciones” de "copias" en que se acusa lo que en la técnica de los escritores se llama apuntes, bosquejos, esquemas y todo el resto afín de la preparación, del estudio, del génesis, de la formación, etc., del consiguiente pensamiento. ¿Qué es, pues, lo definitivo en ellos? ¿Dónde se encuentra el verdadero pensamiento de su autor? Más aun. Hay mucho en ellos que no es de puño y letra del codificador. ¿Hasta qué punto, entonces, hay derecho para pensar que la intención de éste se halle cristalizada en las meras copias o en la posible colaboración ajena? Todavía más. Esos “originales” son varios, pues en algunos supuestos llegan hasta siete distintos. ¿Cuál de ellos contiene la expresión última de la intención legislativa? Por lo demás, observo que se trata de originales que cabria calificar de ex post facto. Fueron donados a la Universidad cordobesa en 1892, mucho después de sancionado el código y de fallecido el codificador. Quién sabe, por lo mismo, cuántas modificaciones no fueron introducidas en ellos a posteriori. Quién sabe, igualmente, cuántas ideas nuevas fueron agregadas, ni cuántas ideas primitivas fueron dejadas de

lado. De ahí que nadie tenga el derecho de poder afirmar que en ellos se encuentre el pensamiento legislativo del código, sino, a lo sumo, el pensamiento del Dr. Vélez como individuo, como jurista, vale decir, como persona privada y no como codificador. La conclusión que de ello surge es elemental. Los originales susodichos carecen de cualquier valor legislativo, aun en el sentido de la mera interpretación del código, pues no son ni pueden ser el antecedente obligado de éste. El único valor que tienen es de carácter puramente psicológico, en cuanto muestran en la persona del Dr. Vélez el flujo y reflujo de su pensamiento jurídico. Ello sin contar el valor bibliográfico e histórico que naturalmente entrañan por cuanto se trata de papeles ligados a nuestro código más fundamental de derecho privado, y por cuanto representan todo un precioso legado intelectual de nuestro jurisconsulto más eminente. 19.-Es menester advertir que el código no quedó inalterado por mucho tiempo. Sin contar una larga serie de leyes que lo rozan más o menos incidentalmente, hay varias otras que son de acentuado y directo carácter civil. Entre las primeras se tiene las leyes de correos y de telégrafos (contratos entre ausentes, propiedad de cartas misivas, etc.), de ferrocarriles (locación de servicios, contrato de transporte, oferta a personas indeterminadas, etc.), de papel sellado (requisito contractual y testamentario, prescripción de las acciones correspondientes a la violación de la ley, etc.), de moneda (obligaciones de dar sumas de dinero), de caza, de pesca, de bosques, de aguas, de ríos, de mensuras, de aduanas, de warrants, de patentes, de tierras, de colonización, etc., etc. Son tan importantes, del punto de vista civil, como las de ferrocarriles y de correos y telégrafos, las de contribución (un pago ulterior no hace presumir el pago anterior, prescripción de las respectivas acciones, creación de un nuevo derecho real, etc.), de afirmados y de obras sanitarias, que entrañan características análogas a la de contribución, etc. También cabe recordar las leyes de lotería, de juego, de impuestos internos (sin contar entre éstas varias leyes especiales sobre azúcares, vinos, alcoholes, etc.), y muchas más que, como las precedentes, son ante todo de carácter administrativo, fiscal, etc., esto es, ligadas de algún modo al derecho público y con proyecciones civiles en no contados supuestos. Entre las segundas, y sin perjuicio de que también omita involuntariamente la mención de más de una ley interesante, figuran las siguientes: nº 1196, sobre correcciones del código civil (setiembre 9 de 1882) ; nº 1565, de octubre 31 de 1884, sobre registro civil (de matrimonios, nacimientos y defunciones), ampliada por las leyes 3703 y 3986, que extendieron el registro a los territorios nacionales; nº 1656 (modificada por las leyes 4206 y 6026), sobre loterías nº 1804, de setiembre 24 de 1886, reformada por la ley 8172, sobre el régimen del Banco Hipotecario, y que entraña una buena alteración de la hipoteca legislada por el código, sobre todo en cuanto espiritualiza el crédito hipotecario, y el derecho consiguiente, al movilizarlo y al reconocerle en cierto limite y sentido un carácter de derecho independiente y no accesorio, algo así como el del derecho análogo del código alemán; las leyes de 1888 y 1889 sobre el matrimonio civil, que secularizan la institución, antes sujeta a disposiciones del derecho canónico, y que motivaron una controversia tan larga como interesante en el Congreso, particularmente en la Cámara joven; nº 2797 y otras sobre

aguas; la ley orgánica de los tribunales, en que se crea el registro de los derechos reales, lo que importa alterar, con relación a terceros, el sistema de la tradición del código; los distintos tratados de derecho civil celebrados por el país, especialmente los del Congreso de Montevideo (1889) ; nº 3683, de octubre 14 de 1899, según la cual los acreedores de sumas procedentes de semillas vendidas o de trabajos de cosecha pueden hacer efectivos sus privilegios sobre el importe de las primas correspondientes a seguros agrícolas en favor del deudor de aquellas sumas; nº 3942, de agosto 11 de 1900, que, de acuerdo con lo que es corriente en materia de estipulaciones por terceros, reconoce como de propiedad directa del beneficiario, y no derivada por sucesión, el seguro de vida constituido en favor del mismo, de tal suerte que su importe no puede responder a las obligaciones del constituyente del seguro (pero esto, no embargante su decidido carácter civil, pertenece entre nosotros al derecho comercial), y a la cual dió una ubicación tan curiosa (allá en las sucesiones) la comisión de la Facultad de derecho en el Proyecto de correcciones de que haré mérito dentro de poco, cuando su lugar natural era entre los art. 1161 a 1163, que cabalmente contemplan los contratos en favor de terceros; o nº 4097, de agosto 9 de 1902, sobre juegos de azar; nº 4124, de octubre 1 de ese mismo año, sobre redención de capellanias; nº 7092, sobre propiedad literaria, científica y artística; nº 8875, de diciembre 13 de 1912, sobre debentures, que incorpora a nuestro derecho la conocida institución británica, en cuya virtud puede haber un derecho real de hipoteca sobre bienes no especificamente determinados; nº 9151, que modifica los arts. 1032 y 1037 del código civil, en el doble sentido de que no es menester que las escrituras matrices sean escritas por el mismo escribano, ni que se transcriba un documento habilitante, que, aun cuando no haya sido otorgado por el escribano autorizante, haya sido al menos incorporado a su registro con cualquier otro motivo; las distintas leyes sobre contrato de trabajo (descanso dominical, trabajo de mujeres y niños, accidentes del trabajo, etc.) ; la reciente ley de prenda agraria; etc., etc. Creo que puedo prescindir del estudio particular de la técnica externa de cada una de tales leyes. Todas han sido fruto directamente legislativo, por donde no han tenido más elaboración que la común a nuestras leyes: su estudio por la respectiva comisión de legisladores, su discusión en la Cámara originaria, su ulterior examen semejante en la otra Cámara, etc. Por lo demás, no se ha suscitado con relación a ninguna de ellas controversia alguna acerca del problema técnico. 20.-No aconteció lo mismo con la primera de las leyes citadas, la 1196, sobre correcciones del código. Por eso considero que merece un análisis particular. En 1878 se presentó un proyecto de ley en cuya virtud se proponía una serie de enmiendas (sumaban 29) del código. Su autor, el senador Paz, insistió acerca de su respeto por la obra del Dr. Vélez, asi como sobre la circunstancia de que se trataba tan solo de simples errores tipográficos o evidentes, por donde su proyecto no implicaba la reforma del código sino la edición de una simple fe de erratas. La correspondiente comisión, compuesta por los doctores Cortés, Arias y Argento, se expidió el año subsiguiente de 1879, aconsejando la adopción del proyecto de correcciones tal como ella lo despachara, esto es, con 174 enmiendas. En la sesión en que se trató ese despacho (17 de junio del año citado), Sarmiento fué el primero que contestó el discurso del miembro informante (Cortés),

oponiéndose a la discusión del mismo. Con oratoria dominante, y hasta sarcástica, estableció un distingo de lo más agresivo: había en el Senado abogados, pero no jurisconsultos; de ahí que este Cuerpo no tuviera el derecho de tocar en forma alguna la gran obra de Vélez, mucho más cuando las simples erratas del proyecto originario habían degenerado en positivas correcciones, como las que entrañba el despacho de la comisión. El Dr. Cortés se defendió con habilidad y sin intimidación alguna. Los doctores del Valle y Pizarro acompañaron a Sarmiento. Y los senadores Torrent y Vélez apoyaron a la comisión. En una sesión ulterior, este último senador propuso la votación en general del despacho. El senador Pizarro se opuso en un discurso lleno de ática malicia y de un talento parlamentario de primer orden. Pero la mayoría estaba formada, y la votación propuesta fué un hecho. Vino luego la discusión en particular de cada una de las 174 enmiendas, lo que tomó una serie de sesiones. En el curso de las mismas particularmente de las primeras, pues luego se impuso un silencio sistemático, ya que nada le demostraba la necesidad de todas esas correcciones - se hizo más patente la fuerte personalidad del Dr. Pizarro, asi como el sentido práctico de del Valle, y lo generalmente subalterno de los conocimientos jurídicos de casi todos los senadores, con excepción del Dr. Cortés. De cualquier manera, quien desee no formarse mala opinión jurídica de nuestros senadores, debe no leer el conjunto de dicha discusión (que corre impresa en tomo aparte: Discusión de la fe erratas y correcciones “al” código civil”, Buenos Aires, Imprenta de La Nación, 1879). En 1880 se pasó el proyecto sancionado a la Cámara joven. Puede verse en las páginas 395, 504 y ss., 535 y ss. y 539 y ss. del respectivo Diario de sesiones, las ulterioridades que en ésta tuvo el proyecto. La comisión (compuesta por los doctores J. C. Paz, A. D. Rojas, R. Ruiz de los Llanos, B. Solveyra, l. M. Chavarria, C. L. Marenco, L. Lagos García, M. Demaria y M. de Tezanos Pinto), aumentó las correcciones a 314 (temo no haber contado bien). E informó en su nombre el Dr. Rojas, quien dijo que las correcciones tendían a interpretar preceptos poco claros mediante reformas gramaticales y lógicas, a concordarlos entre si suprimiendo contradicciones, a cambiar términos vulgares por expresiones técnicas, etc. Se levantó la sesión sin discutir. Lo mismo ocurrió en la siguiente. Por fin se entró en el correspondiente estudio con fecha 25 de julio, concluyéndose por adoptar casi todas las enmiendas propuestas por la comisión. En el Senado se rechazó 28 modificaciones (casi todas contenidas en la sustitución del vocablo locura por demencia, introducido en la Cámara de Diputados). Vuelto el proyecto a esta rama del Congreso, no se insiste en la sanción primitiva, con excepción de la del inc. 6º del actual art. 1791 (Diario de sesiones de 1882, p. 14). Pero el Senado mantuvo su actitud que debió imponerse por razón de su privilegio de Cámara iniciadora, y en virtud de que se llenó al efecto el requisito de los dos tercios, por donde el proyecto quedó convertido en sanción definitiva, promulgada luego por el P. E., con fecha 9 de setiembre del mismo año. Como es sabido, las correcciones llegan a 285. La gran mayoría de ellas son justificables: en principio responden a exigencias meramente gramaticales, a razones de simple buen sentido y a necesarias correlaciones con otras del código o con el espíritu de fondo del mismo. La verdad que en tales sentidos se pudo haber hecho

mucho más y mejor. Ya se lo verá cuando más adelante, en LA PARTE ESPECIAL, cap. IV, de este trabajo, estudie la técnica literaria del código, en lo cual se contendrá la de no pocas de las indicadas correcciones de la ley 1196: son numerosos los defectos de expresión, son abundantes las superfetaciones y oscuridades, etc. Ya se lo verá, igualmente, cuando haya de puntualizar las frecuentes contradicciones y las múltiples repeticiones que en el mismo se tiene (núms. 69 y ss. y 75-6). Por lo demás, entre las enmiendas adoptadas hay varias que son observables. La del actual art. 325, sobre ser poco clara, resulta diminuta, pues, como ya observara el Dr. del Valle en la discusión senatorial, se deja de lado el supuesto del hijo póstumo. La del art. 572, relativa a la sustitución del vocablo quiebra por el de Insolvencia (que motivó en el Senado una larga controversia: p. 363 y ss. del citado libro Discusión de la fe de erratas correcciones al Código civil), además de no aclarar gran cosa el concepto, es igualmente diminuta, ya que pudo ser extendida a otros supuestos análogos o afines (art. 301, 962, 1397, 1464, 1714, etc.). Pudieron ser más felices las de los arts. 1332 y 1405, que no delimitan cabalmente, con relación a los arts. 1404 y 1406, el contenido de lo aleatorio de una venta. La supresión del actual inc. 6º del art. 1791, aconsejada por la Cámara de Diputados, habría sido de toda obviedad. De cualquier modo, con esa ley se hizo obra buena, sin que por eso haya lugar para magnificársela, pues el valor científico que entraña es muy de detalle y casi subalterno. 21.-Con esto puedo dar por terminado el estudio de la técnica externa del código. Ha habido otras leyes civiles muy discutidas, sobre todo las de registro y de matrimonios civiles (puede verse lo cálido de la controversia en la Cámara joven, particularmente con relación a lo segundo, en los respectivos Diario de sesiones: 1884, t. II, p. 847 y ss.; 1888, t. II, pp. 373, 405, 422, 442, 456, 485, etc.), pero no en materia de técnica legislativa. De ahí que no puedan interesar a tal respecto. Y de ahí que tampoco seduzca ninguna otra ley civil, pues la técnica ha sido invariable. Sólo a veces se ha recurrido por las comisiones correspondientes al asesoramiento de entidades más o menos entendidas, si bien a propósito de proyectos que no han llegado a ser ni siquiera sancionados, no ya convertidos en ley; tal aconteció, por ejemplo, con el proyecto de adopción del sistema Torrens en materia de enajenación de derechos reales, con el que establecía la indivisión hereditaria en las sucesiones de cierta cuantía (creándose al efecto un derecho vitalicio de usufructo en favor del cónyuge supérstite), etc. Lo único digno de mención particular es el Proyecto de correcciones “al” código civil (Buenos Aires, Imprenta de G. Kraft, 1908) pendiente de consideración. Nació con motivo de un decreto de julio 28 de 1900, en el cual se dió comisión a dos personas para que corriesen con la tarea de la nueva edición del código, que se mandaba hacer y que debía ajustarse a estas bases: incorporación de la ley de matrimonio, tomándose como modelo la edición de 1870 y las correcciones ulteriores (de 1872 y de 1882); y salvedad de “los errores o incorrecciones o falta de armonía de las distintas disposiciones correlativas del mismo código”. La comisión se expidió a mediados de 1902 en un despacho en que se había excedido de su cometido, si bien, a lo que parece, con asentimiento previo del

entonces Ministro de Justicia, pues no se limitó a la correlación y armonía de los preceptos de la ley de matrimonio con los del código que resultasen rozados o afectados, sino a una tarea más amplia de correcciones de forma y de fondo de todo el código. El Ministro pasó a informe de la Facultad de Derecho el trabajo de la comisión. Los profesores que la Facultad designara al efecto hicieron notar la extralimitación, y creyeron prudente solicitar, como se hizo, que el Ministro precisase el alcance del decreto susodicho, a objeto de que ellas pudieran ajustar su conducta. Como parece natural, el Ministro les dió amplias atribuciones para realizar “una labor más completa y trascendental”. En tal virtud, la comisión de la Facultad procedió al desempeño de su cometido. Revisó las correcciones de la comisión anterior, si bien sin pronunciarse acerca de su mérito, pues prefirió lo conservador de la tarea, que llama “mecánica”, de ajustarse a lo originario del decreto de 1900, y no quiso aventurarse en la obra “completa y trascendental” que también deseaba el nuevo Ministro. Su trabajo consta en cinco planillas. En la primera se abarca 11 variantes de expresión, que correspondía adoptar de acuerdo con las leyes de correcciones de 1872 y de 1882, y que no habían sido bien tomadas en la edición de 1883. En la segunda se ajusta la ley de matrimonio al código, para lo cual, y como ya lo hiciera la primitiva comisión, hubo que unificar varios artículos de aquélla, y se introdujo modificaciones que tendían - a coordinar disposiciones de la ley o a suprimir lo transitorio de otros preceptos de la misma. En la tercera figuran las correlaciones indispensables entre la ley de matrimonio y el resto del código, ya que la desarmonía al respecto era evidente en más de un supuesto. En la cuarta no se hace más que incorporar al código las leyes 3863 y 3942 (sobre privilegio de los acreedores por semillas respecto de las primas por seguros agrícolas, y sobre seguros de vida), siempre sin alterar la numeración de los arts. del código. Finalmente, en la quinta se incluye los artículos que se ha creído necesario proyectar para dar cabida a la transición operada con motivo de las tres leyes incluidas en el texto del código. La nueva comisión realizó un buen trabajo. Depuró el de la primitiva (agregando correcciones, suprimiendo otras, modificando algunas, etc.), y señalo más firmeza jurídica y legislativa en sus enmiendas y adaptaciones. Pero no se lanzó a lo escabroso de una revisión general del código, como hubiera podido hacerlo según la última nota ministerial. De suerte que a tal respecto las trescientas cincuenta páginas de alteraciones contenidas en la respectiva publicación corresponden exclusivamente a la comisión anterior. Cabe advertir que estas alteraciones son, en su inmensa mayoría, de simple expresión. De ahí que disten de representar la suma de mejoras que reclamarla el código, si se entrase en la inoportuna aventura de su general reforma. Hay en el código muchas contradicciones, incoherencias e inarmonías, que no se han tocado por la comisión. Son todavía más numerosas las repeticiones que para nada se han tenido en cuenta. Lo mismo digo del largo conjunto de preceptos meramente enunciativos, completamente inútiles que pululan en el código. Eso que no me refiero sino a lo que en él está expresado; que si fuésemos a sus comisiones y a su adaptación a lo adelantado de la vida del derecho, las deficiencias subirían de punto, así en cantidad

como en calidad. Más aún: fuera de ese aspecto de fondo, en la misma faz de la forma, del lenguaje, las aludidas alteraciones o enmiendas en bien poco tocan las fallas lexicológicas y ortográficas, y menos todavía las que tienen que ver con las frecuentes anfibologías de conceptos ambiguos y de sinonimias prodigadas al exceso, ni las relativas a las construcciones defectuosas y al fraseo bastante zurdo de las disposiciones legales, como se verá más adelante, cuando analice el lenguaje del código (cap. IV de la PARTE ESPECIAL). En cuanto a la labor de la segunda comisión, la de la Facultad, nada hay que decir, pues ella es limitada, en razón de que no se ha querido, como indiqué, invadir el dominio de todo el código, y se prefirió la tarea externa de la simple adaptación de las tres leyes mencionadas. Lo que es cierto es que todo ello acusa una tendencia, en el sentido de la reforma integral del código, que no me toca examinar aquí. En cuanto en ella se trata de la técnica externa de la obra, cabe apuntar la relativa mejora de la designación de comisiones extraparlamentarias y constituidas por gente perita, encargadas de elaborar los consiguientes proyectos.

II.-LA TÉCNICA ARGENTINA EN COMPARACIÓN CON OTRAS
22.- Corresponde entonces, examinar esa técnica comparativamente, lo que se resuelve en dos cosas primordiales: la elaboración de códigos por una persona competente; la sanción de los mismos con discusión parlamentaria o sin ella. Como se comprenderá, el asunto no puede ser analizado sino con relación a las circunstancias. La controversia general y puramente científica si estas expresiones cupieran - carece de cualquier sentido, ya que hoy nada más subordinado a las contingencias circunstanciales qué las cosas de sociología, entre las cuales ocupan lugar prominente las jurídicas y legales. De allí que no resulte del todo el argumento de los precedentes extranjeros, por lo mismo que éstos responden a modalidades y características locales. Claro está que ello no debe conducir al rechazo total de los mismos, ya que en principio, fundamentalmente, los países civilizados del mundo se encuentran en condiciones sociales y culturales más o menos semejantes. De acuerdo con tal modo de ver, considero que la elaboración del código civil se ajustó a la situación de la época y del medio. Repito, a propósito, lo que ya tengo dicho: no había en el país ningún jurisconsulto de la talla del Dr. Vélez, que, por su ciencia y su múltiple experiencia de ministro, de legislador, de profesor, de autor, de economista, etc., entrañaba una buena suma de los asideros que dan a un hombre el carácter complejo y superior de jurisconsulto. Evidentemente, el Dr. Vélez no rayaba a la altura de un Pothier o un Savigny, ni aun de un Demolombe. Evidentemente, el Dr. Vélez tenía bastante más de una falla. Con todo, ello nada dice contra lo expuesto, pues yo contemplo al codificador en lo relativo de las cosas y en lo limitado de nuestro ambiente.

No creo sostenible la posible observación de que la ley de 1863 debió ser respetada, en el sentido de que, de conformidad con lo que en ella se disponía, el P. E. hubiese designado una comisión, de que pudo formar parte el codificador, y no una sola persona, para la preparación del código. Se podría objetar que con ello no sólo se habría ganado la acción de éste, lo mismo que en el caso de su designación única, sino también el concurso fecundo de criterios encontrados, lo que podría haberse resuelto en una doble mejora del fondo y de la forma del proyecto, ya que se habría aunado los dos ideales deseables, esto ee, la tarea individual de cada uno de los miembros de la aludida comisión, y el trabajo colectivo del conjunto de los mismos. No dudo yo de que alguna mejora parcial hubiera sido posible. Pero sí dudo, y mucho, de que en general se hubiese preparado un código superior al que por suerte hemos tenido. Sé que no es raro que la sabiduría colectiva resulte poco recomendable (cons. Spencer, Essays, así como casi todo el librito Man vs State; Sighele, L'intelligenza, della folla; Le Bon, Psychologie des foules, cap. III; Rossi, L'anima della folla, passim; Draghicesco, Du role de l'individu dans le determinisme social, lib. II, cap. II; Palante, Combat pour l'individu; sin contar a Taine en sus diversas obras, como puede verse en Lacombe, La Psychologie des individus et des sociétés chez Taine, y sin recordar a Nordau, Paradoxes sociologiques, cap. III; etc.). El término medio que dimana de ella suele ser de una timidez y de una indecisión que no pueden fundamentar nada sólido ni previsor. Y ello es más acentuado cuando entre una colectividad dada figure un individuo superior: el término medio resultante llega a lo subalterno. De ahí que a lo sumo sea admisible con relación a supuestos en que los miembros de la misma se equivalgan, pues sólo entonces ese término medio puede ser estimable. Fuera del aspecto intelectual del asunto, donde me parece que no cabe controversia, por lo mismo que había distancia apreciable entre el Dr. Vélez y cualesquiera otros miembros de la posible comisión, precisa tener en cuenta el lado práctico de la acción. El codificador quedó alejado de la vida pública y de cualquier otra atención, durante casi todo el tiempo de la elaboración del proyecto. Su trabajo en común se habría resentido de esa unidad y persistencia de esfuerzos: alguno de los eventuales miembros podía ser un tanto desidioso o abúlico; algún otro habría acaso renunciado... De ahí que la labor, que duró poco más de cuatro años, fácilmente se hubiera prolongado. Y quizá sí tanta dilación no habría concluido por privarnos de la preciosa colaboración del Dr. Vélez, por virtud de su renuncia o de un contagioso despego. En una palabra, la obra individual del Dr. Vélez no sólo implica el tesoro inestimable de lo unitario de toda obra individual, así en pensamiento como en actividad, sino que además entraña un producto de un individuo superior en ambos sentidos. Por eso considero imposible ventajas semejantes de parte de una comisión codificadora. Esto nada dice con relación al momento actual. No creo que haya hoy en el país ningún individuo que se encuentre en las circunstancias personales del Dr. Vélez. De ahí que, si se pensara en la reforma del código, sostenga que ésta debe ser hecha por una comisión. Los jurisconsultos no abundan, es cierto, pero están lejos de contarse tan sumariamente como en la época de la codificación. Por lo demás, la cultura tiende

a ser igualitaria, por donde el aludido término medio difícilmente llegaría a un nivel inferior. Lo mismo digo de la actividad elaboratriz: las funciones públicas no son llenadas con jurisconsultos, y éstos no siempre están absorbidos por la profesión o los negocios. En síntesis, los hombres superiores no nacen todos los días, lo que no deja de ser una desgracia; por donde hoy sería menester echar mano de los juristas comunes con que cuenta el país. También estimo - y temo que se me tache de reaccionario por ello- que la sanción del código a libro cerrado fué un acto de sabiduría de parte de nuestro Congreso. Aun en países más cultos que el nuestro, aun en los ambientes civilizados de la vieja Europa, los parlamentos han sido, y son todavía, pésimos legisladores. En primer término, porque un parlamento es, en principio, un organismo político y de gobierno, por donde se preocupa de lo actual e inmediato de los sistemas y actos electorales, de la conducta de los ministerios y de casi todo lo ejecutivo, antes que de lo razonado, lo metódico, lo relativamente frío, lo previsor y lo no directamente político de los códigos de derecho privado, que no se prestan para la oratoria efectista, que no representan capital de acción y que no reportan ventajas electorales o partidistas. No soy yo quien lo dice, como he expresado en mi trabajo Reforma de la legislación (p. 7): lo confiesa Colin (en el prologo que ha escrito para la obra de Pascaud, Le code civil et les reformes qu'il comporte), lo declara Planiol (p. 962 del Livre du Centenaire), lo reconoce Larnaude (p. 919 de esta misma obra), lo hace constar Moreau (p. 1047 de igual publicación), etc. En segundo término, porque ordinariamente los parlamentos están compuestos por gente no perita ni técnica en derecho, por mucho que entre sus miembros suelan figurar abogados y juristas, sino por individuos que son como profesionales de la política y que no pueden tener la preocupación ni el amor de las cosas jurídicas, máxime si éstas versan sobre asuntos tan amplios como los de todo un código. Cabe imaginar ante ello cuál es la situación entre nosotros: Los parlamentos latinoamericanos no son legislaturas (hoc sensu), sino instrumentos de preponderante politiquería, no ya de política, esto, de lo subalterno, de lo unilateral, de lo enconado de las pasiones sectarias. Y dados nuestros regímenes electorales de hecho, en los cuales faltan pueblos plenamente conscientes y superabundan las máquinas del fraude, los ungidos están bien distantes de merecer la consagración por sus títulos de cultura científica. Claro está que lo dicho no excluye más de una excepción individual, pues se trata de una situación dominante y no absoluta. Como quiera, tales excepciones no alcanzan a pesar, ni con mucho, de tal suerte que puedan dar a los parlamentos ninguna predisposición para una labor tan desapasionada y tan eminentemente técnica como la de un código. Si esto es así en la época actual, a fortiori se debió tener algo más fuerte en la de la confección del código. Recuérdese las cosas peregrinas que se dijo por algún legislador (que hasta figuraba entre lo selecto de nuestra intelectualidad) acerca de la situación del código ante nuestro derecho público, en cuanto se afirmó que aquél podría ser modificado por las provincias. Téngase presente que el mismo Dr. Vélez, según precisaré más adelante (nº 34), llegó a sostener que el código era inconstitucional, por razón de que a su juicio el derecho de legislar sobre materia civil correspondía a los estados locales y no a la Nación. Y no se olvide el reproche de

Sarmiento, a que antes me he referido, formulado en plena Cámara senatorial, en el sentido de que en ésta había juristas pero no jurisconsultos. De ahí que la discusión del código en las cámaras hubiera implicado no pocas cosas: una fuerte demora, que habría dilatado la sanción del código por varios años; soluciones transaccionales, debidas no al juego de criterios divergentes, sino a la acción de criticas imperitas, de observaciones empíricas, de juicios incidentales, etc., que hubieran roto la armonía de fondo del sistema del código; etc. Si, pues, el codificador era una persona digna de respeto como jurisconsulto, como en efecto ocurría, lo menos que cuadraba era que se pasase por su palabra y su obra, creyéndosela buena, en lo relativo de las circunstancias, y adoptándosela sin examen. Bien me consta lo agraviante que tal solución resulta para el Congreso: implica toda una capitis diminutio intelectual de éste, y entraña la privación de atribuciones que le son primordialmente inherentes, como son las que se contienen en la discusión previa de cualquier ley y en el voto consciente que al respecto debe subseguir. No hay que exagerar las cosas, sin embargo. Había de por medio exigencias imperativas: carecíamos de código, éste era indispensable ante la balumba incoherente de tantas leyes españolas anticuadas y de las que nos habíamos dado durante la vida independiente, resultaba indispensable ajustarse no tanto al precepto constitucional que preceptuaba la facción del código, como al ritmo de la civilización del mundo y a la afirmación de nuestra individualidad soberana en la reglamentación y fijación de nuestro derecho privado, asi como en la consiguiente seguridad y auge de nuestra expansión individual y social. La simple prerrogativa parlamentaria tenia que ceder, como cedió sin mayor dificultad, ante lo perentorio y positivo de la necesidad ambiente, sobre todo si se atiende a que cosas asi, de amor propio o de vanidad formularia, carecen de todo sentido frente a realidades que conciernen al país. De otra parte, el voto ha sido debidamente consciente, por más que esa conciencia no haya sido inmediata: bastaba tener fe en la capacidad del codificador, para adquirir, por intermedio de éste, una convicción tan irrefragable como la que podía resultar del examen directo de su obra. 23.-No sostendría yo hoy lo propio en toda su plenitud: no sólo hemos adelantado parlamentariamente, sino que tampoco nos encontraríamos ante una situación de apremio como la de 1869. Me parece que en la actualidad cualquier obra codificadora debe ser elaborada por una comisión extraparlamentaria de gente perita (abogados del foro, jueces, profesores, autores, etc., seleccionados, si es posible, de entre individuos que hayan tenido la experiencia de los asuntos públicos, ya en grandes empresas, ya en funciones parlamentarias o de gobierno, ya en una probada acción científica y didáctica, etc.), la cual deberá recabar previamente los informes de todas las instituciones cuyos intereses jueguen en el código de que se trate, así como el juicio de las corporaciones técnicas que puedan asesorarla en lo constructivo y orgánico del mismo (cons. mi trabajo La reforma del código civil, conferencia dada en el “Instituto Popular” de La Prensa, en setiembre 8 de 1917). El proyecto elaborado sería enviado al P. E., donde, previo examen por una comisión ad hoc, se resolvería ya su envío inmediato al Congreso, ya la ampliación o modificación previa que se estimase conducente. La respectiva comisión parlamentaria, en que estuviesen representadas

todas las tendencias políticas, lo estudiaría sobre la base de los informes y pareceres que hubiese creído necesario recabar. El despacho de la misma sería repartido a cada uno de los miembros de la Cámara, a objeto de que en el plazo prudencial que fijase la misma Cámara se indicase las reformas deseables, que serian luego convertidas y votadas en el seno de la comisión. Después de ello se presentaría el proyecto definitivo a la Cámara para que lo votase sin discutirlo, salvo en relación a los puntos observados (y admitidos o no por la comisión), a cuyo respecto hasta se podría señalar un limite máximo para los correspondientes discursos. En tal forma cabría conciliar dos cosas: la intervención técnica (y .bien objetiva y experimental), y la intervención parlamentaria. Lo único que sobre esta última se modificaría sería lo de su reducción a un mínimo indispensable: la controversia en plena Cámara, la oratoria frondosa y todo el resto de la natural desidia y de las frecuentes postergaciones, son pésimos consejeros para un estudio meditado y efectivo de ningún código. Basta con apuntar el caso de nuestros códigos comercial, procesal y penal. La reforma del primero tardó 19 años en hacerse (de 1870 a 1889). La de los dos últimos no se ha convertido en realidad todavía: la del código procesal dura desde hace más de 30 años (aunque se haya adoptado más de una ley modificativa, particularmente la nº 4128); y la del código penal. si bien no es tan remota, pues data de 1890, se hace más saltante por razón de que ha merecido mayor examen de parte de nuestros legisladores (despacho de 1898, ley 4189, despacho de 1906 y larga controversia subsiguiente, asi como los trabajos de la actual comisión parlamentaria). Es que en estos tres casos, si bien se ha echado mano del recurso de la preparación previa por comisiones técnicas especiales, como aconteció con los códigos procesal y penal (parcialmente también en punto al código comercial), se ha optado por lo dilatorio de la discusión parlamentaria (particularmente en lo que toca al código penal), y no se ha adoptado de parte de las respectivas comisiones parlamentarias, ninguna regla de conducta que se resolviera en ganancia de tiempo y en supresión de trabas innecesarias. Por lo demás, en el esquema que he indicado me limito a amoldar un tanto criterios que no son míos. Roguin es quien me ha sugerido lo de las comisiones extraparlamentarias para la elaboración previa de los códigos (Observations sur la codification des loís civiles, p. 98 y ss.). Y Moreau es quien me ha indicado la forma de reducir a lo indispensable la intervención de los parlamentos en la discusión y sanción de los códigos (cons. su estudio La Revision du Code civil et la Procédure législative, publicado en el 2º tomo del recordado Livre du Centenaire, p. 1041 y ss.). También advierto que Álvarez, Etudes juidiques, p. 203 y ss., no está lejos de inclinarse en tal sentido. 24.-En cuanto a la enseñanza que pudiéramos derivar de la experiencia extranjera, ya he dicho que no puede ser gran cosa. Las circunstancias son tan distintas, que no hay adaptación posible. He aquí las líneas más salientes de algunas codificaciones que por razones diversas nos tocan más o menos de cerca.

El código civil francés, padre de la mayoría de los códigos del mundo, fué elaborado por una comisión de cuatro redactores. Los distintos proyectos - es sabido que el código no fué tal sino después de haberse dado organismo al conjunto de leyes parciales dictadas sobre la materia civil- fueron sometidos al estudio de los tribunales. Con los informes de éstos se procedió a una revisión del mismo por parte de la sección legislativa del Consejo de Estado. Se lo discutió luego en el Tribunado. Finalmente, se lo examinó y votó en el Congreso. El código italiano fué de iniciativa oficial, como lo hablan sido los proyectos que lo precedieron, el de Cassinis y el de Miglietti, si bien el primero de éstos fué preparado por toda una comisión. Fué el Ministro de Justicia, Písanelli, quien lo elaboró, con la consulta de varias comisiones especiales de Turín, Nápoles, Palermo, Milán y Florencia. La comisión de once senadores designada por el cuerpo legislativo al cual se sometiera el proyecto rehizo el proyecto Pisanelli casi por completo. No se llegó a discutirlo, sin embargo. Ulteriormente, un nuevo Ministro de Justicia, en cumplimiento de una ley de abril 2 de 1865, que ordenaba la coordinación de los distintos códigos que exigía la unidad italiana, nombró una nueva comisión para la confección del código civil, que modificó casi totalmente el proyecto de la anterior comisión senatorial. El Ministro adoptó este proyecto, con ligeros agregados, y lo envió al Congreso, donde se lo aprobó casi en seguida, de tal suerte que empezó a regir desde el 19 de enero de 1866. El vigente código español es fruto de una “ley de bases” dictada por el Congreso en 1888. Esas bases son 27, y contienen los preceptos de fondo con arreglo a los cuales se modificarla el proyecto de 1851. La consiguiente elaboración fué encargada a una comisión parlamentaria, la “Comisión de códigos”, que dio cima a su labor en unos cuantos meses. El correspondiente proyecto fué sometido a las Cortes, y votado después de una larga discusión general (cons. Discusión parlamentaria del código civil, Madrid, Góngora y Alvarez, 1889). 25.-Mucho más compleja es la elaboración del código alemán. En virtud de una ley de 1874 (y prescindo de otros antecedentes, que se pueden ver en Saleilles, Introduction a l'étude du droit civil allemand, cap. III), se instituyó una "vorkcommission" de cinco miembros, que luego se aumentó a doce, y que se tomó de entre los profesores y los magistrados. La comisión se subdividió el trabajo, encargándose por separado la redacción de cada uno de los libros del código, naturalmente que después de haber convenido el plan de fondo del mismo. Los respectivos proyectos - en número de seis: parte general, obligaciones, cosas, familia, sucesiones y conflicto de leyes -quedaron listos en 1880. Vino luego la deliberación colectiva en el seno de la comisión entera, cosa que duró hasta 1887, en cuya virtud se procedió a una revisión general y de conjunto de los proyectos. El proyecto final fué remitido al Canciller imperial a fines de ese mismo año, y el Bundesrath lo hizo publicar en seguida, a objeto de facilitar su examen por parte de todo el mundo. El trabajo fué resistido: se le achacaba su excesivo doctrinarismo, su exagerado tecnicismo, etc., en una palabra, su carácter poco accesible y popular. De ahí que en 1890 el Bundesrath nombrase una nueva comisión de 22 miembros, en la cual se procuró dar representación a todos los intereses que pudieran estar comprometidos en

el código. Esta comisión se guardó bien de rechazar el proyecto primitivo. Bien al contrario, lo tomó como base de estudio y se limitó a revisarlo y adaptarlo. Al efecto auscultó la opinión pública, mediante una buena publicidad de cada una de las partes del proyecto corregido. La labor quedó terminada en 1895, después de una revisión integral del nuevo proyecto. El Bundesrath, previo informe de su comisión de justicia, rechazó el libro VI (cuyo contenido se incluyó en la ley de introducción), y sometió al Reichstag el proyecto definitivo por intermedio del Canciller imperial. Aquí viene lo más interesante. Lo inadaptado del mecanismo legislativo para la sanción de un código era evidente. De otra parte, no había como prescindir de la correspondiente sanción parlamentaria, por lo mismo que se trataba de una ley. Entre los dos extremos, el del voto a libro cerrado y el del voto en tres lecturas sucesivas, se llegó a una solución transaccional: el mismo Reichstag designó una comisión de su seno, compuesta de 21 miembros correspondientes a todos los grupos políticos, dándole facultad para que examinase el proyecto con todo el detenimiento posible, y para que por si y ante si eliminase o modificase cualquier disposición que comprometiera algún interés político o religioso. Esta comisión se expidió al cabo de 53 sesiones y en 1896 sometió su proyecto a la deliberación del Reichstag. Por virtud de un acuerdo tácito entre los diversos grupos parlamentarios, el voto de los artículos se hizo en gran mayoría sin discusión y en conjunto. De ahi que la segunda lectura, la más delicada y engorrosa de todas, pues se refiere a lo que entre nosotros se llama el voto en particular, quedase terminada el 21 de junio. La tercera lectura - relativa a la coordinación y armonía de los preceptos legales - exigió pocos días, y el 1º de julio se votó el proyecto en su conjunto. El Bundesrath manifestó igual actividad y lo sancionó el 14 de julio. El 18 de agosto fué promulgado por el emperador. 26.-Es bastante más sumaria la técnica del código civil suizo, que en el fondo se resuelve en la acción elaboratriz de Huber, el autor del respectivo anteproyecto. Puede vérsela en la obra de Rossel y Mentha, Droit civil Suisse, t. 1, Introduction) de la cual extraigo lo que al respecto paso a decir. El eminente jurisconsulto recibió encargo en 1892 para prepararlo, en virtud de estar resuelta constitucionalmente la correspondiente unificación del derecho civil de todo el país, que hasta entonces era materia cantonal o local. De ahí una diversidad más o menos intensa de puntos de vista, particularmente entre los cantones latinos y los cantones germánicos, como puede verse en la obra de L. Henry Reymond, Etude sur les institutions civiles de la suisse, sobre todo en el cap. III. Y de ahí la aspiración progresivamente acentuada hacia un derecho orgánico y uniforme, según apunta el mismo Reymond (p.223). Huber se trazó al efecto un programa en forma de cuestionario que dirigió a cada cantón, con el fin de auscultar las maneras de ver y las exigencias locales, y realizar una tarea que se amoldase a las necesidades ambientes. En tal virtud le fueron enviadas muchas observaciones, memorias y relaciones, tanto por las autoridades de cada cantón como por las diversas instituciones (universitarias, forenses, industriales, etc.) de los mismos, y que pudieran tener una palabra que decir al respecto. Con todo ese material a la vista procedió a llenar su cometido. Terminado el trabajo, éste fué destinado al estudio de distintas comisiones, una para cada libro, en todas las cuales

figuró el autor del anteproyecto. Luego se practicó una revisión general del proyecto entero por otra comisión diferente, en que también tomó parte el mismo Huber. Se llegó así al año 1901. Entonces se logró el voto del Consejo Federal, en el sentido de discutir el proyecto revisado, sobre todo ante la circunstancia de que había otro proyecto (de Stooss) que algunos auspiciaban y que distaba de tener el mérito ni de gozar de la autoridad de aquél. Para esa discusión se nombró una comisión numerosa en que estaban representados los distintos intereses esenciales del país (jurídicos, políticos, económicos, etc.), que en cuatro sesiones, celebradas en Lucerna, en Neuchatel, en Zurich y en Ginebra (esta última en 1903), consiguió examinar la obra sobre la base del Exposé de motifs que al efecto confeccionara el mismo Huber. EI nuevo proyecto revisado pasó entonces al Parlamento, donde se lo estudió y controvirtió por la respectiva comisión en el período de 1904 a 1907. La redacción definitiva quedó a cargo de una nueva comisión en que igualmente entró Huber. Y el trabajo resultante fué adoptado en diciembre 10 de 1907 por unanimidad del Consejo Nacional y del Consejo de los Estados, como en “solemne homenaje tributado al primitivo autor del proyecto”, según apuntan Rossel y Mentha en la p. 47 de su citada obra. Como es sabido, dicho código no empezó a regir sino el 1º de enero de 1912; vale decir, cuatro años después de haber sido sancionado, sin contar la circunstancia del titulo final del código, e independiente del mismo, en el cual se ha facilitado la correspondiente transición jurídica mediante una larga serie de sesenta y tres disposiciones. 27.-Antes de analizar la técnica del código brasileño, que es tan interesante, debo decir algunas palabras acerca de la que corresponde al reciente código venezolano (1916, que es una reforma del código de 1904, como éste a su turno lo era del código de 1873). La revisión se inició por decreto de julio de 1912, en cuya virtud se designó una comisión de nueve miembros, entre los cuales figuraba por derecho propio el Procurador general de la Nación. La comisi6n fué aumentada a trece por resolución ministerial de noviembre de 1914. En marzo del año subsiguiente, la comisión presentó su despacho al Ministro (de Relaciones Interiores), quien acogió la mayoría de las reformas proyectadas por aquélla, sin perjuicio de variar otras y de añadir algunas nuevas. El proyecto resultante fué remitido al Senado, el cual, después de comenzada la segunda discusión, lo pasó a una comisión de su seno para que lo estudiase (1916). Esta comisión solicitó informes “a todos los abogados de la República”, según expresa el Dr. Alejandro Pietri, hijo - uno de los miembros de la comisión originaria, y el encargado de correr con la edición del primitivo proyecto de reformas - en su obra El código civil de 1916, Litografía del Comercio, Caracas, 1916, p. IV. Con ellos dio cima a su tarea, presentando despacho en el cual sólo se había insistido en modificaciones incidentales y poco numerosas. El 21 de junio del mismo año, ese proyecto quedó sancionado por las dos cámaras. Pocos días después fué promulgado por el P. E.

Como se ve, no es muy importante la lección técnica que en todo ello se contiene. Por lo demás, y de paso, las reformas adoptadas y dignas de especial consideración no son muchas. Se refieren: a la facilitación del matrimonio (en Venezuela se tiene la situación extraordinaria de que los hijos ilegitimas sean más del doble que los legítimos, esto es, un 70 % de los nacimientos, al paso que entre nosotros, por ejemplo, apenas si llegan a un quinto) ; a la admisión, en mayor grado que antes, de la investigación de la paternidad natural, por más que la posesión de estado queda bastante restringida (art. 230), y por más que los casos de esa admisión no llegan a lo general de nuestro art. 325, según puede verse en el art. 242 del código venezolano; a la responsabilidad del patrón por los accidentes de trabajo que pueda sufrir el obrero, salvo el caso de culpa por parte de éste, lo que no es del todo generoso o amplio, pues la tendencia está en el sentido de exceptuar tan sólo la culpa grave del obrero; etc. Finalmente, el nuevo código es, como sus precedentes, un trasiego del código italiano. Tiene 2.064 artículos, contra 1.975 y 1.967 que tenían, respectivamente, los de 1904 y 1873. Su metodología deja mucho que desear: en el libro I se discurre sobre personas (en lo que se incluye la nacionalidad, el matrimonio y todo el derecho de familia, así como el registro del estado civil) ; en el II, sobre los bienes y sus modificaciones (Cosas, propiedad, usufructo y demás servidumbres, comunidad y posesión) ; y en el III, sobre las maneras de adquirir la propiedad, en lo cual se incluye la ocupación, las sucesiones, las obligaciones y contratos, los privilegios e hipotecas, el registro de derechos reales, las ejecuciones, la cesión de bienes y la prescripción. Esta balumba del libro III explica los 1.350 artículos del mismo, al lado de los 300 del libro II y de los 500 del libro I. Y se ignora casi todo cuanto constituye la expresión moderna del derecho civil : abuso del derecho, voluntad unilateral, contratos por terceros, culpa in controhendo, sucesión en los bienes, hipoteca como derecho independiente, responsabilidad objetiva, mayor socialización de los contratos y de la misma propiedad raíz, consideración relativa de los hijos adulterinos e incestuosos, voluntad unilateral, etc. 28.-Es conocida la gestación del código brasileño, que ha entrado en vigor el 1º de enero del año en curso (1917). En todo caso se la puede estudiar en el prólogo del Dr. P. de Lacerda, escrito para la edición de dicho código hecha por Ribeiro dos Santos, Río de Janeiro, 1916, así como, sobre todo, en la obra de uno de los autores del último proyecto del mismo código, Clovis Belivaqua, Codigo civil dos Estados Unidos do Brazil Comentado, Livraria Francisco Alves, Río de Janeiro, 1916, t. I, Preliminares. En 1859 se dio comisión a Freitas para que preparase el respectivo proyecto. La parte del mismo que se tenia ya publicada para 1864, conocida con el nombre de Esboço, fué destinada al examen de una comisión de 8 miembros, la cual apenas si dedicó al asunto unas 17 sesiones, pues interrumpió su labor bien pronto. En 1872 se rescindió el convenio que el gobierno había celebrado con el gran jurisconsulto, por razón de que aquél no aceptaba la proposición de Freitas, en cuya virtud éste sostenía la necesidad - bien sabia, por lo demás- de un código general (de derecho privado) y de varios códigos especiales relativos a las materias propiamente

civiles, comerciales, etc., por más que Freitas sólo aludiera al distingo del código general y del código especial en lo civil. En su mérito se comisionó a Nabuco de Araujo, que prácticamente no hizo nada. De ahí que a la muerte de aquél, acaecida en 1878, se nombrase a Felicio dos Santos. El trabajo de éste, tan distinto del de Freitas, y muy inferior al mismo en mérito científico, fué sometido al estudio de una comisión que nunca llegó a expedirse, y que se disolvió en 1886. Por eso se nombró un nuevo codificador, Coelho Rodrigues, que alcanzó a elaborar un proyecto meritorio, sobre el plan de Freitas. El Congreso le fué esquivo, con todo. Vino, casi en seguida, en 1899, un nuevo codificador, el mencionado Bevilaqua, una de las autoridades jurídicas de esta parte del Continente, quien dió término a su tarea en plazo relativamente reducido, ya que, aprovechando el proyecto Rodrigues, presentó el suyo en noviembre del mismo año. Inmediatamente se lo pasó a informe de una comisión numerosa, la cual en dos series de sesiones -para la revisión del proyecto la primera, para su estudio ante el mismo codificador la segunda- ultimó su tarea, presentando el resultado de las mismas al gobierno a fines de 1900. Se comenzó su estudio en la Cámara de Diputados, previa una reforma del reglamento interno de la misma, relativa al procedimiento parlamentario especial que se creyó indispensable en la discusión y el voto del código. Ante todo se publicó y distribuyó el proyecto, y se recabó informes de los tribunales, las facultades de derecho, los institutos de abogados, los juristas, etc., fijándose el plazo de seis meses para la remisión de los mismos. Fueron bien numerosos estos informes, a muchos de los cuales contestó el codificador. Se nombró luego una comisión numerosa (21 miembros) para que examinase el proyecto. Esa comisión, que se integró con una serie de auxiliares, trabajó mucho, empleando 69 sesiones. Fué en el seno de ella donde se quitó no poco de lo adelantado y liberal del proyecto, según apunta el mismo Bevilaqua (Op. cit., nº 22 y ss.). A fines de enero de 1902 dicha comisión presentó su despacho a la Cámara, la cual lo consideró y votó en breve tiempo, pues a principios de abril del citado año envió el proyecto adoptado a la de senadores. También en esta Cámara se modificó ad hoc, el respectivo reglamento, y se designó una comisión de estudio. Ruy Barbosa, presidente de ella, produjo un extenso parecer, en el cual examinó el proyecto en su conjunto y casi en cada uno de sus preceptos, tanto en el fondo como en la forma. Tras la polémica “formidable”, como la califica Lacerda, que siguió al juicio del eminente senador, y tras el nombramiento de dos nuevas comisiones senatoriales, por disolución de las primeras, se inició el estudio en plenario de la Cámara en setiembre del año 1912, libro por libro, concluyéndose por adoptar, a fines del mismo año, nada menos que 1757 enmiendas. La Cámara iniciadora, previo informe de una comisión especial, terminó por rechazar tan sólo 94 de las expresadas enmiendas. A mediados de 1915, el Senado, también sobre la base del dictamen de una comisión especial, resolvió mantener 24 enmiendas de las 94 rechazadas. Y la Cámara de Diputados concluyó por mantener 9 de sus rechazos. Finalmente, una comisión de diputados y senadores quedó encargada de la redacción definitiva del proyecto, que fué promulgado por el P. E. el 1º de enero de 1916.

Me he detenido un tanto en la exposición de la técnica externa del código brasileño, por más de una razón: se trata de un código excelente en muchos sentidos (por lo completo, lo relativamente liberal, lo bien redactado, lo esquemático de sus cuadros y disposiciones, etc.); nos toca bien de cerca, no sólo porque pertenece a un país vecino, sino también por el precedente de Freitas, de cuyo Esboço aquél viene a ser como un descendiente intelectual; y nos muestra una adaptación del procedimiento legislativo en la discusión y sanción consiguientes, que se aproxima al del Reichstag, y que ha sido el modelo de la concepción de Moreau, a que me he referido más arriba, asi como el de mi punto de vista antes expuesto (nº 23). De ahí que debamos tenerlo en cuenta para cuando haya que pensar en la reforma de nuestro código, mucho más si, como se insinúa, y como no lo creo correcto, esa reforma debe ser acometida sin demora. Y de ahí que lo sumario de la técnica externa del código suizo no pueda seducirnos. Careceríamos de una autoridad como el Prof. Huber; no tendríamos la prolija información previa que requiriera el Consejo federal de todas las autoridades jurídicas de Suiza (nuestros codificadores, como lo acredita nuestra psicología y como lo ha justificado la experiencia más de una vez, se creen aminorados. con la consulta, y resuelven, por si y ante sí, cualquier dificultad); no auscultariamos la opinión pública, por lo demás nunca tan consciente y activa como la de aquel país; ni poseeríamos un parlamento como el suizo, tan poco político, y. tan relativamente lleno de personal entendido y técnico.

SECCIÓN SEGUNDA LA TÉCNICA INTERNA

CAPITULO PRIMERO PENSAMIENTOS DE FONDO A QUE DEBIÓ RESPONDER EL CÓDIGO

1.- NECESIDAD DEL CÓDIGO
29.- EI código civil argentino responde, por de pronto, al pensamiento de fondo de su necesidad. Era imposible que el país pudiera seguir rigiéndose, en lo tan capital y frecuente de las relaciones de derecho privado, por la legislación que nos legara la colonia ni por la ulterior de nuestra vida independiente. Esta última puede ser descartada en seguida: o era local, pues correspondía a la iniciativa y a la jurisdicción de algunas provincias; o, si revestía carácter nacional, resultaba tan accidental e incompleta que en modo alguno podía ser considerada la legislación civil del país. Basta una rápida ojeada de una y otra, para adquirir la convicción inmediata de tal afirmación. De las provincias de Mendoza y San Luís no he podido conocer sino pocas leyes. En la primera, la de octubre 19 de 1857, en cuya virtud se faculta la estipulación de cualquier interés convencional, y se fija, para los casos de silencio, el del 8 % anual (en los arts. 2º y 4º de la misma se alude a censos y a imposiciones capellánicas, que, seguramente, como en el resto de las demás provincias, han de haber sido materia de más de una ley especial); un decreto de mayo 13 de 1861, sobre cosas perdidas con motivo del terremoto, para que se las deposite en poder de la comisión designada al efecto; y una ley de octubre 16 de 1860, sobre propiedad, denuncia y enajenación de tierras públicas, en cuya virtud correspondían a la provincia todos los baldíos que no resultasen de pertenencia privada, lo mismo que las demasías poseídas sin título por los particulares, a menos de mediar “prescripción inmemorial que no baje de cien años”. En la segunda, la ley de octubre 20 del mismo año, sobre tutorías y curatelas, a cuyo respecto se estatuye acerca de la fianza que deban dar los tutores y curadores, el discernimiento del cargo, los deberes de los tutores y curadores, y los honorarios y remociones de los mismos. En la de Santa Fe (y prescindiendo de toda una serie de leyes relativas a tierras, a monedas, a escribanos y abogados, etc., así como de disposiciones, a veces municipales, sobre servicios y trabajos de obreros, etc.; en todo lo cual no ocurre diversamente en las demás provincias), es raro que no se me haya dado ninguna ley

sobre censos, rentas, capellanías, enfiteusis y demás derechos reales de la legislación anterior. He aquí las que conozco dignas de mención: adopción del código de. comercio para los casos no determinados en las Ordenanzas de Bilbao (22-VIII1855); exclusión de los herederos colaterales por el cónyuge del difunto, y exclusión, contra el cónyuge culpable, de toda sucesión entre cónyuge judicialmente separados (ley de 27-VI-1862, tomada, como en otras provincias, de la ley análoga que poco antes se diera en igual sentido la provincia de Buenos Aires); creación de un registro general de títulos (30-VII-1862); prohibición de que los escribanos otorguen escritura alguna sobre inmuebles no registrados en el Departamento Topográfico (17-n-1864); matrimonio civil (26-IX-1867); decreto relativo a procedimientos en el matrimonio civil (3-VII-1868); establecimiento de un registro en cada Departamento para las escrituras de compraventa (18-XI-1868) ; etc. En la de Entre Ríos, y dejando siempre de lado las concernientes a tierras y cosas así: la de diciembre 9 de 1824 sobre escrituración y registro obligatorio (esto último ante el alcalde del distrito) de cualquier inmueble; las de 28 de julio de 1826 y 19 de agosto de 1830, acerca de los derechos de poseedores; la de febrero 6 de 1850, que obligaba a la exhibición de títulos de propiedad extendidos fuera de la provincia y relativos a inmuebles existentes en la misma, a efecto de ser visados y protocolizados; la curiosa resolución de la Cámara Legislativa (18-1-1861), en cuya virtud se autorizaba al gobierno para que nombrase una comisión que se encargara de examinar el proyecto de código civil redactado por el doctor Acevedo para la R. O. del Uruguay, e informase sobre la conveniencia de adoptarlo en la provincia; un acuerdo del Superior Tribunal en que se disponía que los escribanos llevasen un libro en el cual hicieran constar los discernimientos de los cargos de tutores y curadores (1l-IX-1861); otro acuerdo del mismo en que se prescribía la manera de llevar los protocolos de los escribanos, particularmente en materia de testamentos (15-XI-1861) ; la ley de 26 de abril de 1862 sobre formalidades de los contratos de alquileres y arrendamientos; la de mayo 17 de 1862, en la cual se hace excluir a los herederos colaterales por el cónyuge del premuerto, en falta de herederos forzosos, y se prohíbe la sucesión contra el cónyuge que haya dado motivo a una separación conyugal judicialmente declarada (lo mismo que en el caso de la citada ley de Santa Fe, y que también debe haber sido inspirada por la ley análoga que antes se diera la provincia de Buenos Aires); la de mayo de 1862, en cuya virtud se crea un registro general de títulos; dos leyes de 1864 y 1865, así como un decreto de la Cámara Legislativa de 1866, que acuerdan habilitación de edad a menores; la ley de marzo 10 de 1866, que ordena a todos los párrocos remitan trimestralmente un estado de los nacimientos, defunciones y matrimonios; decreto de febrero 13 de 1837, que somete a la jurisdicción ordinaria los inventarios de bienes dejados por los soldados, cabos y sargentos de las milicias provinciales, y que sujeta al fuero militar las sucesiones de viudas e hijos de militares (nacionales o provinciales), desde la clase de alférez inclusive en adelante; ley de enero 18 de 1840, que reglamenta las concesiones enfitéuticas de tierras del dominio provincial; decreto de agosto 9 de 1845, en cuya virtud, y para cortar los “contratos usurarios” que se estilaba “con notable perjuicio de la población y resentimiento de la misma humanidad”, prohíbe el pago de la pensión llamada “obligación de servicio personal”, a menos que los arrendatarios

“graciosamente o de su espontánea voluntad” se allanen al cumplimiento de cualquier condición usuraria; ley de enero 21 de 1851, que declara abolido todo fuero personal; decreto de marzo 7 de 1857, según el cual quedan prohibidos los trabajos (de tomas, reparos, etc.) en las playas de los ríos que bañan los costados de la Capital; decreto de junio 30 de 1859, que reglamenta el trabajo obrero en los talleres y demás obras análogas, en el cual se establece los derechos y obligaciones de los artesanos (oficiales) y maestros o patrones respectivos; y ley de marzo 10 de 1810, que crea el Registro de Hipotecas, cuyo arts. 1º establece que la validez de las hipotecas debe ajustarse a lo que se disponga en el código “nacional”. En la de Córdoba, y sin mencionar las resoluciones sobre tierras, confiscaciones, procedimientos civiles, conchavos, etc.: las leyes 321 y 323, de 20 y 23 de abril de 1861, sobre redención y patronato de capellanías respectivamente; la ley 109, de enero 14 de 1856, sobre loterías; las leyes de mayo 8 de 1827 y de junio 27 de 1856, sobre concesiones enfitéuticas; la ley 206 de octubre 7 de 1857, sobre tutores y curadores, en que se autoriza a los jueces para que los designen, y en que se reglamenta las funciones, deberes y responsabilidades de unos y otros; etc. En la de La Rioja (a partir del año 1854) : ley número 40, de setiembre 29 de 1856, que establece un fuerte impuesto en materia de herencias transversales, y que prohíbe toda sucesión entre parientes que no estén dentro del 12º grado (leyes así han sido dictadas en casi todas las provincias más importantes, creo que sobre el ejemplo de la de Buenos Aires; si me limito a esta cita, es por razón de brevedad, y porque no en todos los casos se tiene el segundo dispositivo de la mencionada prohibición sucesoria entre parientes que no estén dentro del grado susodicho); ley nº 44, en que se reglamenta otra ley del año anterior sobre registro de minas; ley nº 73, de marzo 10 de 1859, que declara de propiedad de la provincia los animales mayores de un año que aparezcan sin marca (en otras provincias se hizo lo propio; más todavía, en algunas se llegó a preceptuar que todos los terrenos cuyos títulos no fuesen inscritos en los plazos y formas que se ordenaba, pertenecerían al dominio público); ley nº 130, de octubre 29 de 1866, que redime las capellanías laicas; etc. En la de Tucumán: ley de monedas (no puedo citar con mucha precisión, pues los datos son extraídos del libro Actas de la Sala de Representantes, en que no constan sino las sesiones; de ahí que tenga que reducirme a decir que corresponde a las actas nº 5 y 6 de febrero 12 y 13 de 1824; así como a la nº 15 de febrero 23 del mismo año; también advierto que en dicha obra solo figuran las actas de los años 1823 a 1830, y que las citas que van a seguir son tomadas de la Compilación ordenada de leyes, decretos , etc., que arranca desde 1852); decreto de setiembre 13 de 1854, sobre cateo de minas; ley de diciembre 11 de 1856, sobre denuncia y venta de baldíos, modificada por ley de junio 3 de 1857; ley de igual fecha sobre lotería “por cartones”; ley de setiembre 9 de 1858, que dispone que las mandas forzosas hechas en los testamentos sean aplicadas al sostenimiento de los hospitales provinciales; ley nº 157, de setiembre 19 de 1860, por la cual se faculta al P. E. para que habilite la edad a efecto de administrar intereses propios; ley de marzo 9 de 1861, en cuya virtud se ordena la publicación por la prensa de todas las hipotecas registradas o que hayan de registrarse en adelante, así como la de las correspondientes cancelaciones (derogada por la ley 242 de marzo 18 del año 1865); ley de noviembre 25 de 1864, que autoriza

al P. E. para que nombre una comisión encargada de reglamentar el servicio de los jornaleros (por virtud de que es “un hecho frecuente la fuga de los peones de servicio en los establecimientos de campo, adeudando a sus patrones el salario que reciben adelantado”) ; etc. No es nada fácil la tarea respecto de la provincia de Buenos Aires. La historia y la vida de la misma se encuentran tan vinculadas con la historia y la vida dé la Nación, que no siempre es dable desentrañar lo local de lo general. En rigor, Buenos Aires como entidad autonómica y con alma propia, no existe sino a partir del caos del año 20, cuando ya se había patentizado la tendencia federativa en las distintas provincias, particularmente en las del litoral. Se inicia con los gobiernos poco estables de Sarratea, de Ramos Mejía, etc., se afirma bastante con el de Martín Rodríguez, que llega a cumplir los tres años de su periodo, así como con el de Las Heras (en el cual tan obstinadamente se negó a colaborar Rivadavia, el nervio del gobierno de Rodríguez), desaparece con la Constitución de 1826 y con las presidencias de Rivadavia y de López, resurge poco después con Dorrego, Lavalle y Viamonte, y se consolida con Rosas el año 29, para volver a esfumarse un tanto después de Caseros, y establecerse definitivamente después de 1853, no obstante las cosas de 1859 y 1860, y a pesar de la cuestión Capital, que se resolvió, parece que para siempre, en 1880. De ahí que todo cuanto corresponda a los gobiernos de las dos primeras Juntas, de los dos Triunviratos, de la Asamblea del año 13, del Directorio, del régimen de la constitución del año 19, etc., tenga que ser eminentemente nacional. Por eso será menester no comulgar con las recopilaciones de leyes, decretos y todo el resto de nuestra vida institucional, como las de de Angelis y de Prado y Rojas, que asignan a la provincia porteña una multitud de resoluciones que son propias del Estado. Por esto también, y en sentido inverso y complementario, las disposiciones gubernamentales que figuran en el Registro Nacional (compilado por B. Mitre y Vedia) no siempre revisten carácter general, pues se ha involucrado entre ellas muchas del fecundo gobierno de Rodríguez, que son eminentemente locales. En tal virtud, considero que cabe reconocer como locales, y propias de Buenos Aires, las siguientes expresiones: en 1821, decreto de agosto 3 que revoca la prohibición dictada en abril 4 de 1817, y en cuya virtud se permite el matrimonio entre españoles e hijas del país, o viceversa, pues se considera indispensable el “aumento de la población”; decreto de setiembre 29, en que se recomienda a los párrocos que no celebren matrimonios ocultos o sin proclamas previas; ley de noviembre 17, en que se reglamenta los servicios de peones; decreto de diciembre 19, en el cual, a propósito de la reglamentación del entrerriano Miserere, se preceptúa acerca del registro de las defunciones. En 1822: decreto sobre redención de censos (setiembre 19 ), y otro sobre redención de capellanías (28 de noviembre), complementado el año siguiente por otro de enero 8; así como una ley de diciembre 21 por la cual se suprime el fuero y los privilegios del clero. En 1823, aparte el decreto antes citado: decreto de abril 4, que aplica el producido de las rentas capellánicas correspondientes a casas suprimidas de regulares; ley de julio 7, en cuyo mérito se suprime todo fuero personal (interpretándose y ampliándose el anterior decreto de Rivadavia); decreto de setiembre 8 que reglamenta el trabajo de los peones

de campo; decreto de noviembre 3 que preceptúa sobre tutela de huérfanos; decreto de 24 de diciembre, que establece un registro para las escrituras de los terrenos dados en enfiteusis (aquí se muestra bien la tendencia de Rivadavia sobre un punto que fué siempre de su predilección, y que había de hacer culminar luego en su Presidencia: cons. las ulteriores resoluciones, decretos y leyes orgánicas que en materia de enfiteusis se dictaron en noviembre 27 y 28 de 1824, las leyes de febrero 15 y mayo 18 de 1826, así como los decretos, etc., de noviembre 8 de 1832, mayo 16 de 1836, y dos decretos de julio 27 de 1837, etc.) ; el decreto-ley de diciembre 30 sobre propiedad literaria. En 1824; decreto de enero 22, según el cual quedarán sujetas a la jurisdicción ordinaria las diferencias entre cónyuges; decreto de agosto 20 por el cual se nombra una comisión encargada de redactar el código de comercio, por ser éste el “más urgente”, no obstante la “necesidad de los códigos restantes” (la comisión se componía de P. Somellera, M. Vidal, M. Sarratea y J. M. Rojas); otro de setiembre 19 que hace lo propio respecto del código militar; ley de noviembre 17, en cuya virtud se autoriza al gobierno para que habilite la edad en favor de los mayores de 20 años. En 1825 no he hallado sino ley de agosto 26, sobre desalojo de inquilinatos (se acordaba al efecto el plazo de 40 días). La obra fecunda de Rivadavia, la acción educadora y de previsión del eminente estadista se apaga por algún tiempo, hasta resurgir, en fulgente plenitud, allá en su gran Presidencia. Las convulsiones gestadas en 1824 y culminadas en 1825, no podían ser parte para lo sedentario y cultural de la legislación y las instituciones privadas. De ahí que sea patente el decrecimiento de nuestra vida jurídica en esos años. Y de ahí que, ahogada la Provincia por la Nación que surgiera en 1826, sea menester llegar al largo período de Rosas, iniciado a fines de 1829, para volver a encontrar algo digno de atención, pues los gobiernos de Dorrego, de Lavalle y de Viamonte fueron demasiado efímeros para que pudieran desprenderse de las preocupaciones militar y política. Apenas si mis apuntes contienen la mención de una ley de octubre 19 de 1829, que prohibía los contratos a término o de agio (confirmada por ley de febrero 2 de 1846, y derogada por la obra demoledora de Caseros, según ley de diciembre 26 de 1853). En 1830, decreto de marzo 8 sobre formalidades de escrituras. En los dos años siguientes no hay nada que merezca la atención. En 1833: ley de marzo 26, por la cual se autoriza al gobierno para que dispense el impedimento de matrimonio entre protestantes y. católicos (cons. decreto del año siguiente, mayo 25); decreto de diciembre 20 en que se reglamenta aquella ley (parece que se había abusado, pues se disponía que los ministros religiosos no católicos acreditasen al efecto su carácter, se exigía permiso previo del Presidente de la Cámara de Justicia, y se ordenaba la creación de un registro de matrimonios disidentes). En 1834, además del decreto antes citado, otro de marzo 10 que amplia el de diciembre 20 de 1833. Hasta 1838 no se halla otra cosa: en julio 27 de este año se dictó un decreto que preceptuaba sobre formalidades de los documentos públicos. En 1839 se dictó una ley (de junio 20) que modifica el decreto de abril 18 de 1819, relativo a las sucesiones de españoles y europeos, y que prohibía que éstos pudieran ser tutores, curadores o albaceas, y sujetaba a impuestos fuertes las transacciones hereditarias de bienes locales en favor

de individuos no radicados en el país), en el sentido de que se lo aplique en todos los casos en que se trate de herencias, legados o donaciones que procedan de españoles europeos y beneficien a individuos no “americanos”. Fuera de una ley de patentes de invención dictada en julio 17 de 1841, la densa y oscura sombra de 1840 se proyecta por largo tiempo y en todos los aspectos de la vida civil. El silencio de las compilaciones y registros que consulto es un mero trasunto del silencio sepulcral de la cultura y de la vida de entonces. Viene después Caseros, se cimenta la confederación, y la gran provincia muestra sólo esporádicamente existencia autónoma en materia de derecho privado. El 11 de setiembre, la navegación de los ríos, las tarifas diferenciales y todo el resto de susceptibilidades y malquerencias, que, con suerte varia para las entidades en lucha y con grave desmedro para el país, culmina y “hace” crisis en Cepeda y en Pavón, y se resuelve en las convenciones constituyentes de 1860 y 1866, hasta liquidarse poco menos que del todo en 1880, no pudo ser garantía muy firme para la obra culturalmente educadora que entraña la legislación privada. Con todo, hay no poco de interesante, y hasta curioso, en lo que se encuentra. En 1853: resolución ministerial de agosto 28, que simplifica los trámites para los matrimonios protestantes y ley de noviembre 12 sobre procedimientos a seguirse en las testamentarías en los pueblos de campaña. En 1855, ley de junio 13 que deroga lo resuelto en noviembre 30 de 1812 (sobre impuestos en materia de herencias transversales). En 1856, resolución ministerial de marzo 28, en cuya virtud se manda cerrar las casas de negocio en días domingos y feriados. En 1857, la importante ley de mayo 27, que ha inspirado las de otras provincias, según la cual los cónyuges se heredan recíprocamente en caso de no haber herederos forzosos, con preferencia a los colaterales, a menos de separación judicial de los mismos, caso en el cual no tiene titulo hereditario el cónyuge culpable. Advierto que a mi juicio (y deploro no haber podido investigar nada al respecto), es en el segundo articulo de esta ley donde hay que ir a buscar la raíz y la explicación del actual art. 3575 del código. Es sabido que la suspicacia de no pocos creyó descubrir en este articulo - sin precedentes en las codificaciones del mundo - un precepto circunstancial, inspirado al codificador por la situación en que sobre el punto se encontraba un miembro de su familia, a quien trató así de proteger (cons. Rodríguez Larreta, Derechos hereditarios de la mujer casada, p. 242). Para mi, el Dr. Vélez, que tanto actuara hasta 1860 en la provincia de Buenos Aires, conoció la ley de 1857 (si todavía no intervino en su discusión y sanción), y no hizo más que trasladarla, modalmente alterada, al código civil. Debo agregar algunas leyes más de 1857: la de julio 16, sobre patronato de capellanías o memorias piadosas; la de 23 del mismo mes, relativa al valor que se asignaba a las monedas que se declaraba de curso legal; la de octubre 21, que autorizaba al P. E. para invertir 500.000 pesos en la preparación de los códigos civil, criminal, militar y procesal del “Estado” de Buenos Aires; así como una cuarta ley, de 28 del susodicho mes, en cuya virtud se reglamentaba las formalidades que debla llenarse en los libros parroquiales acerca de los registros de matrimonios, nacimientos y defunciones (y que si no es debida al Dr. Vélez, mereció los respetos del mismo, pues el codificador según afirma en su nota de remisión del libro I de su proyecto, y

según repite en su réplica a Alberdi, p. 267 del t. VII de las Obras Póstumas de éste habla pensado incorporar a su trabajo codificado) . Termino con las restantes, que no son muchas. En 1858, decreto de junio 10 sobre redención de capellanías. En 1859: ley de setiembre 17 que determina el domicilio de las personas que tengan establecimientos de campo; ley de octubre 10, en cuya virtud se sanciona el código de comercio. En 1862, decreto de julio 18, que reconoce valor de instrumentos públicos a los documentos privados, en que consten contratos cualesquiera, ratificados ante los jueces de paz. En 1863, decreto de octubre 7 que deroga el anterior. En 1865, decreto de julio 27, que declara pertenecer al dominio público los terrenos bajos o de bañados no expresamente incluidos en los títulos particulares y que existan en las riberas de los ríos. En 1867: decreto análogo de enero 19, según el cual los sobrantes de tierras que resulten dentro de propiedades privadas, serán del dominio público; ley de julio 29, que da validez de titulo a la prescripción cuarentenaria. En 1868, ley de setiembre 30, que declara abolido el retracto gentilicio. En 1870, ley de setiembre 22, por la cual se suprime las loterías y rifas; etc. Debo advertir que no he mencionado otras disposiciones que no son estrictamente de derecho civil, o que no se vinculan con el mismo tan intensamente como algunas de las citadas: tal acontece con las de tierras, aguas, etc., con las relativas a las faenas en los saladeros, a los procedimientos civiles y a la organización judicial (defensores de menores, etc.), con las de ferrocarriles, papel sellado, contribuciones, etc., con el código rural, con las leyes orgánicas de los Bancos de la Provincia e Hipotecario (particularmente en lo que toca al régimen hipotecario de los mismos), etc.. Menos debo hacer hincapié acerca de las ulteriores leyes locales sobre asuntos que rozan al derecho y al código civil (registros, etc.), según he puntualizado ya en ocasión análoga. Sólo apuntaré, como de paso, que llama no poco la atención el que en 1877 (3 de noviembre) perdurase todavía en la provincia el espíritu “estadual” de 18531860, al extremo de que en ésta se dictase todo un código penal propio (adoptado por la Nación para la Capital Federal por ley de diciembre 15 de 1881, y para todo el país por ley de diciembre 6 de 1886), como si no hubiese un texto expreso de la Constitución Nacional que haga de ello una materia federal y no local.1 30.-También cabe prescindir de la legislación nacional, según podrá observarse del extracto de la misma que va a seguir. Es ella bastante escasa, así cuantitativa como cualitativamente, en los primeros años de la era independiente. No solamente estábamos entonces en los balbuecos de la vida institucional, no sólo había que pagar tributo a la inexperiencia, al tanteo, etc., sino que, por sobre todo, era menester concentrar la atención en lo más urgente: lo militar, lo político y hasta lo policial de las exigencias. De ahí que las disposiciones
Mucho agradezco a mis amigos los doctores Emilio Reviriego (Entre Ríos), Juan G. Camiel (Santa Fe), César Reyes (La Rioja), Pedro T. Lucero (Mendoza), Alfredo Arancibia Rodríguez (San Luís), B. Otero Capdevida (Córdoba, D. González Pérez (Jujuy) y Juan B. Terán Tucumán), el gentil concurso que han querido prestarme facilitándome el conocimiento de la legislaci6n de sus respectivas provincias.
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de la Primera Junta versasen predominantemente sobre gobierno, milicias, aduanas, impuestos, edad militar (20 años para los oficiales, 14 años para los cadetes), expropiaciones de armas (11 de agosto), confiscación de los libros pertenecientes a los conspiradores de Córdoba en favor de la Biblioteca Pública de Buenos Aires (22 de agosto), administración, etc. Con todo, se encuentra más de una disposición relativa a la cultura (escuelas, academias, bibliotecas, etc.), así como la de octubre 26 sobre fomento de la industria minera. En 1811, no he hallado más que la prohibición dictada contra los extranjeros sobre importación y venta de mercaderías en el interior (junio 21). En 1812: decreto de enero 13, en cuya virtud se manda que los que tengan bienes o valores de individuos de España, Brasil, Montevideo, Virreinato del Perú y territorios ocupados por Goyeneche, lo manifiesten al gobierno; adopción de un código de procedimientos y organización judicial (23 del mismo mes); valor del oro y la plata (setiembre 28); impuestos sobre herencias transversales (noviembre 30), etc. En 1813: se faculta a los padres jesuitas para que puedan testar, ello “con la mira de proteger el derecho natural” (marzo 8); se reglamenta las consignaciones comerciales (marzo 3 y 9); se suprime el tributo en el trabajo de los indios (mita y yanaconazgo), en marzo 12; se establece la matrícula para los comerciantes nacionales (abril 9); abolición del fuero personal (mayo 21); abolición del juramento en contratos que antes lo requerían (agosto 9) ; supresión de mayorazgos (aun en las simples mejoras del tercio y del quinto), y de vinculaciones que no sean piadosas (ley de agosto 13) ; prueba del fallecimiento de los militares (agosto 20) ; etc. Estamos en plena Asamblea del año 13. Es demasiado conocida su obra patriótica y eficiente en muchos sentidos. Mas, por las razones antes indicadas, su tarea en punto a derecho privado se resiente siempre de lo incidental y secundario (puede consultarse, entre las publicaciones corrientes, la obra del Dr. C. M. Urien, Asamblea de 1813). He aquí las resoluciones dignas de mención, adoptadas en 1814: las autoridades civiles y eclesiásticas deben tener en cuenta, para las dispensas matrimoniales, “la necesidad del aumento de la población en que se halla la América” (agosto 31); lo relativo a la defensa de los incapaces, incluido en el decreto de organización judicial de octubre 13; etc. El Directorio fué poco fecundo. En noviembre 22 de 1815 se dispone que todo contrato de sociedad sea redactado ante el Consulado y por escritura pública. En 1816, no he encontrado sino el decreto de noviembre 11, en cuya virtud los emigrados no serian perseguidos por deudas civiles anteriores a su emigración, hasta que no mejorasen de fortuna. En 1817, aparte lo dispuesto en el Reglamento constitucional (art. 10 del cap. III) en materia de juramento contractual (con lo cual se revocaba la ley dictada por la Asamblea en agosto 9 de 1813), se tiene el decreto de abril 11 (derogado por decreto de julio 3 de 1821), que exigía permiso especial para el matrimonio de españoles con “americanas”, asi como el decreto de agosto 13 que manda que el producido de los impuestos en materia de herencias transversales se destine “a dotar a los maestros del Colegio antes San Carlos”. En 1818: además de diversas leyes procesales, también dictadas en años precedentes, se resuelve que ese producido de las herencias transversales se emplee en las provincias en la educación “literaria” de la juventud (julio 14). En 1819, la ley de abril 18 sobre herencias de españoles en favor de herederos transversales o extraños: quedan ellas gravadas con

un impuesto del 50 ,%, y los españoles no podrán ser tutores, curadores ni albaceas, a menos que se trate de herencias deferidas por padres o ascendientes, pues entonces “por derecho natural” pueden serlo. Viene el caótico silencio del año 20. Sigue la vida local de 1821 a 1825. Renace la Nación en 1826. La admirable iniciativa de Rivadavia, el estadista más eminente que ha tenido el país en el período de su organización, se hace sentir con firmeza. La ley de febrero 16 consolida la deuda anterior y afecta a su pago la tierra y demás bienes públicos, que así no podrán ser enajenados sin autorización del Congreso; el decreto de abril 15 dispone que los ocupantes de terrenos de propiedad pública deben presentarse a obtenerlos en enfiteusis, bajo pena de conminárselos al pago y aun al desalojo; otro decreto de igual fecha restablece la prohibición de los juegos de azar; otro de abril 21 reglamenta las concesiones enfitéuticas; la gran ley de mayo 20 instituye la enfiteusis sobre bases que eran toda una previsión; un decreto de mayo 24 determina que las obligaciones en favor o en contra del Estado deben ser contraídas sobre la base de su pago en billetes del Banco Nacional; otro de junio 30 instituye el “Gran libro de la propiedad pública”; vienen después varias disposiciones reglamentarias de las concesiones enfitéuticas (julio 6 y 28; agosto 5, octubre 26 y 27, así como las de mayo 8 y 10 de 1827, etc.), y las derogatorias que luego dictara Rosas y a que me he referido anteriormente. Pasemos en alto el espectro de la tiranía. La Nación - exceptuado lo atingente a las relaciones internacionales - fué poco menos que una simple expresión durante todo su periodo. De ahí que tengamos que llegar a 1852 para verla resurgida. Me basta recordar los decretos de agosto 24 y setiembre 3, relativos a las comisiones codificadoras y a la designación de Vélez para la comisión del código civil. En 1853 se tiene el “Estatuto de Hacienda y Crédito”, uno de cuyos capítulos reglamenta el registro de propiedad territorial, hipotecas, capellanías y censos, instituyéndoselo para la Capital Federal y para cada una de las provincias (octubre 17). En 1854, la ley que autoriza al P. E. para el nombramiento de una comisión codificadora (octubre 2). En 1855, la ley que fija el valor de las monedas extranjeras (setiembre 5), así como la que legitimó los hijos naturales de Urquiza (nº 41), sin contar, como en años precedentes y como en los subsiguientes, varias leyes y decretos relativos a aduanas, a correos, etc. En 1862 - tanto duró la diferencia entre Buenos Aires y la Confederación -se tiene la ley de setiembre 12, en cuya virtud se declara código nacional el código de comercio que regia en la Provincia de Buenos Aires. En 1863, las leyes de 13 y 30 de setiembre, que respectivamente reglamentan la intervención de los cónsules extranjeros en las sucesiones intestadas de sujetos de la correspondiente nacionalidad (siempre que no haya herederos nacionales) y la materia de la expropiación. Advierto que la primera de estas dos leyes no hizo más que traducir un decreto del año 1862 (noviembre 19), en el cual, generalizándose las cláusulas de varios tratados, se preceptuaba en sentido fundamentalmente análogo. No tengo porqué mencionar las ulteriores leyes que interesan, pues no son sino las relativas al mismo código, y de las cuales he hecho mérito oportunamente (nº 19). 31.- Como se ve, pues, la legislación patria no podía llenar, ni con mucho, las exigencias a que debla responder un código civil orgánico, propio y adelantado. La

multiplicidad, la incoordinación, la contradicción, la vetustez y la insuficiencia de las mismas son saltantes. Con mayor razón cabe decir lo propio acerca de la legislación colonial, que en el fondo no era sino la de las Partidas, por mucho que en rigor fuesen éstas lo último de lo que cuadraba en el orden legal establecido. No tengo porqué entrar en el estudio detallado de toda esa legislación, pues no cabria en los propósitos ni en los 1ímites de mi tarea. Advertiré, de entrada, que el codificador no tenia al respecto una noción muy cabal. Basta leer lo que dice al replicar a Alberdi (p. 254 del t. VII de las Obras póstumas de éste) : “Aquí rige el código llamado Fuero Real, las doscientas y más leyes de Estilo, el voluminoso cuerpo de las Leyes de partida: seis grandes volúmenes de la Novísima Recopilación, y cuatro de a folio de las leyes de Indias: a más de todo esto, multitud de cédulas reales para América comunicadas a las respectivas audiencias que aun no se han recopilado” (conservo la puntuación y la ortografía del modelo de que me sirvo). Había más que todo eso, tanto en lo que concierne al orden de las leyes y recopilaciones, como a la cantidad de las mismas. Desde luego, y a partir de fines del siglo XVII, la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, con nueve libros de frondosa legislación, mal podía servirnos a aquel efecto: sobre que involucraba una serie de cosas extrañas a todo derecho civil (derecho público, organización judicial, régimen municipal, finanzas. religión, derecho administrativo, comercio internacional, etc.), el derecho privado que encerraba era demasiado inorgánico, excesivamente diminuto y muy anticuado. Por lo demás, y a propósito, el Nuevo Código de Indias (fines del siglo XVIII), no alcanzó a imperar en el país. Lo propio cabe decir, salvas las modalidades cuantitativas del asunto, con relación a todo el resto de la legislación colonial, que, naturalmente, constituía el derecho primario de estas tierras, por lo mismo que era el derecho específico y particular de las mismas, por donde resultaba de aplicación preferente a la de la legislación metropolitana. Para referirme a lo más reciente, citaré las cédulas ereccionales de la Audiencia, del Virreinato y del Consulado, así como las diversas Ordenanzas de Intendentes, sin contar toda una serie de reales órdenes y pragmáticas concernientes a una multitud de aspectos de la vida institucional de la colonia. El argumento se refuerza respecto de la aludida legislación metropolitana y supletoria. He aquí su orden: la Nueva Recopilación (la Novísima no alcanzó a regir entre nosotros: ni siquiera alcanzó a ser notificada en el Virreinato pues la emancipación sobrevino bien poco después de su promulgación), las Leyes de Toro, las Ordenanzas reales de Castilla, el Ordenamiento de Alcalá, los principales Fueros y las Partidas. Esa balumba incoordinada de leyes, esa heterogeneidad de antiguallas y esa anticientífica colección legislativa, que correspondía a épocas muy diferentes, y a consiguientes modos de vida de la madre patria, que apenas si salía del romanismo imperial, que pecaba de una complejidad (civil, política, religiosa, criminal, etc.) simplemente abismante, que estaba saturada de empirismo ingenuamente leguleyesco; una legislación semejante, mal podía tener titulo para servir de código de derecho privado de ningún país independiente y en el siglo XIX de la era.

32.- Habría bastado esto para justificar la necesidad del código. Pero había razones todavía más decisivas al respecto. Desde luego, la independencia política debía coronarse por todas las independencias restantes, que son el fundamento positivo, aunque no histórico, de aquélla: la independencia científica, ética, etc. De todas esas independencias, ninguna más a mano que la legislativa, por lo mismo que no dependía sino de una tarea científica y de un acto parlamentario. De ahí que, según se ha visto, se pensara bien pronto en realizarla. Había que proclamar ante el mundo nuestro mayorazgo internacional, había que recalcar nuestra soberanía y nuestra personalidad. Fuera de ello, por encima de ello, era indispensable plasmar la fisonomía jurídica de nuestro pueblo, resultaba perentorio consolidarla, imprimirle unidad y auspiciar su expansibilidad y bienestar. Después, estaba de por medio todo un precepto constitucional; el del arto 67, inciso 11º, según el cual “corresponde al Congreso dictar los Códigos civil, etc.”. Es singular, a propósito, que no haya podido encontrar ningún antecedente concreto de este precepto en los ensayos constitucionales de la primera época de nuestra independencia. Pase que nada se diga al respecto en el Reglamento de la Junta de 1810, ni en el Estatuto Provisional del Primer Triunvirato (1811), ni en el Reglamento de 1812; aparte lo improvisado de todo ello, es sabido que la idea de la independencia no surgió con caracteres netos a partir de 1813, sobre todo con la famosa Asamblea de tal año, pues hasta entonces los gobiernos que tuviéramos se consideraron representantes de la soberanía de Fernando VII y obraron en nombre de éste. Pero es ya fuerte que nada se encuentre en el segundo Estatuto provisional (1815), ni en el Reglamento provisorio de 1817. Y lo es más todavía en las importantes y relativamente acabadas constituciones de 1819 y 1826; los arts. XXXI a XLV de la primera, relativos a las atribuciones del Congreso, nada dicen, ni aun con referencia a la legislación en general; el arto 58 de la segunda siquiera consigna que al .Congreso corresponde dictar “todas las demás leyes y ordenanzas de cualquier naturaleza, que reclame el bien del Estado; modificar, interpretar y abrogar las existentes”. Tampoco me ha sido dable hallar nada al respecto en ninguno de los importantes tratados del Pilar, del Cuadrilátero y del Litoral, ni en la ley fundamental de 1825. Cierto que no ha faltado quien sostenga que lo dispuesto en el citado artículo 67, inc. 11º, de la Constitución, sea una facultad y no un deber; que, no estableciéndose término alguno al respecto, la obra podía haber sido realizada más tarde; y que en un país federal como era el nuestro, sobre todo después de las reformas constitucionales de 1860, que lo habían asimilado, según el pensamiento explicito de los reformadores, al de los Estados Unidos, cuya constitución se tomaba por modelo; no podía caber un código unitario, como no cabía en los Estados Unidos; etc. Tal es la tesis que Alberdi ha sostenido con mucha energía en su folleto El proyecto de código civil para la República Argentina, así como, luego, en la contrarréplica que escribiera en 1868 (publicada en el tomo VII de sus Obras póstumas, p. 249 y ss.), en la cual se hacía cargo de la respuesta que el autor del proyecto, el Dr. Vélez, diera a su anterior folleto.

Para mi es evidente el error de semejante parecer. Sobre que la Constitución ya había mostrado en su preámbulo que se trataba de “constituir la unión nacional, afianzar la justicia... promover el bienestar general”, etc., en lo cual se veía objetivos de toda importancia y necesidad legislativas; el art. 24 de la misma preceptuaba bien imperativamente, lo que sigue: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramas". No hay allí ambigüedad alguna: el Congreso tenía el deber de dictar el código. Si cupiera una duda, bastaría observar que con igual criterio era posible sostener que cada uno de los 28 incisos del recordado art. 67 entrañaba no una obligación sino una potestad, por lo mismo que todos ellos están redactados sobre tenor del 11º, lo que simplemente carecería de sentido. 33.- A todo ello cabe agregar una consideración complementaria. Casi todos los países latinos del Viejo Mundo se habían dado un código civil, comúnmente sobre el modelo del código francés: sobraría con citar dos países que por motivos diversos estaban muy cerca del nuestro, como España e Italia. Aun en la misma América latina (para no contar varios estados de la Unión norteamericana, como Luisiana, Nueva York, etc.), había países que tenían ya de tiempo atrás su propio código civil: tal acontecía en Bolivia, en el Perú y en Chile. El movimiento codificador se había difundido no poco en el mundo. La tesis que Savigny sostuviera contra Thibaut no se veía confirmada por la experiencia, y lo fué todavía menos con el andar del tiempo, pues la misma Alemania ha llegado a darse todos sus códigos en la segunda mitad del siglo pasado. Resultaba entonces conveniente ajustarse a ese movimiento, que ya estaba siguiendo el Brasil: importaba no sólo una muestra de civilización y de espíritu progresista, sino que también entrañaba lo educador y altamente práctico de la creación de nuestro derecho y de la formación de nuestra propia conciencia jurídica. Para mí es ello indudable. Y lo es también en otro sentido, que ya se habrá podido colegir. El código era indispensable como código, esto es, como ley nueva, como creación independiente y específicamente à soi. La mera coordinación de la legislación civil existente - por mucho que se la hiciera de entre la española, la colonial y la de la vida autonómica - jamás habría podido permitir un cuerpo legislativo adecuadamente orgánico, científico y completo. Yo he indicado las razones: toda esa legislación era demasiado atrasada, así como cuantitativa y cualitativamente deficiente, lo que la hacía inapta para sedimentar y propulsar las fuerzas del nuevo país en formación.

II.- EL FACTOR POLÍTICO
34.- Determinada la necesidad del código, de lo cual no fué sino eco la ley antes recordada, que dio comisión al Dr. Vélez para que lo confeccionase, era menester consultar los distintos factores sociales a que debía dar satisfacción y estimulo, a objeto de que resultase adaptado a su ambiente, de que no se encontrase con ningún

aspecto del consiguiente dinamismo, y de que favoreciese su estabilidad, su auge y su fecunda evolución. Tales eran, refiriéndome a los que más juegan dentro del código civil, y con él, los aspectos político, económico, estrictamente jurídico, y cultural. En lo político debió responder, por de contado, al sistema federal de nuestro gobierno, en cuya virtud las autonomías locales son soberanas no sólo en materia de legislación procesal, y en la consiguiente aplicación de cualquier ley de fondo, como el mismo código civil, sino, además, en lo tocante a los bienes y valores que existan en sus respectivas jurisdicciones, cuya propiedad debe ser respetada por cualquier ley nacional. No sólo eso: inspirándose en lo republicano y democrático de nuestras instituciones, le era preciso tender a un régimen humanamente igualitario en la constitución de la familia, de los sujetos del derecho, etc.; escuchando los dictados de la ética colectiva, debió consagrar principios que garantiesen los derechos sociales por encima de los individuales, y dentro de esa norma, proclamar la libertad siempre que fuera posible. En general - y esta observación cabe en casi todos los demás supuestos análogos el código ha sabido obtemperar a esas exigencias. Hay más de una limitación en este juicio favorable, pero ello no dice contra el fondo del mismo. En tal sentido, y ahora como siempre, deben ser entendidas las excepciones que paso a señalar. En cuanto a lo federal, debo apuntar, de entrada, que nuestro codificador no ha tenido una visión completamente exacta del asunto. En su réplica a Alberdi observa Vélez que “un código nacional, aunque tenga ventajas incontestables (como las que él mismo antes indicara: incapacidad de las provincias para un gobierno y una legislación regulares, lo diferente de nuestro federalismo con relación al de los Estados Unidos, etc.), destruye en mucha parte la soberanía de las provincias”. De ahí que, a su juicio, ello sea “sólo un mal temporal, que otro día puede cesar sin que se altere la Constitución de la nación”. ¿Cuándo? Tan pronto como “las provincias se hallen en estado de darse sus leyes civiles”. Entonces “el Congreso puede retirar la sanción que hubiese dado al Código civil, y quedarán los pueblos con capacidad legal para reformarlo o darse otras leyes civiles”. Es simplemente extraordinario. Un jurista de la talla del Dr. Vélez sosteniendo que constitucionalmente corresponde a las provincias la facultad de dictar el código civil, en presencia de lo dispuesto en artículos de la carta fundamental tan categóricos como los antes citados, es un fenómeno que sólo se puede explicar circunstancialmente: o por un descuido, lo que es poco admisible; o por efecto de la fuerte impresión que en tal sentido le produjera la critica de Alberdi, que sostenía la tesis con muchas energías y con no menos sutilezas, lo que es probable, pues desde el comienzo de su réplica nos muestra el interés que le inspiraba, aun antes de conocerlo, el folleto de su “joven amigo". Lo que es más grave es que Vélez fué uno de los convencionales de 1860, después de haber sido miembro de la comisión revisora de la Constitución nacional de 1853, que el “Estado” de Buenos Aires había designado a raíz del pacto de San José de Flores por el cual se declaraba parte integrante de la Confederación. Eso lo habría obligado a conocer sin reticencia alguna el pensamiento constitucional a que vengo

aludiendo. Eso le daba titulo para estar bien al cabo del consiguiente espíritu. Tales circunstancias podrían hacer dudar al intérprete acerca de si no es él, y no Vélez, quien no está en lo cierto. Pero los textos son tan categóricos, y nuestra vida institucional se halla tan identificada en ese sentido, que no cabe la menor de las hesitaciones. El código civil no puede ser, mientras nos rija la actual Constitución, sino obra del parlamento nacional y ley exclusiva de la Nación Argentina, jamás obra ni ley de ninguna de sus provincias. Fuera de ello, cabe advertir que en el código civil se ha involucrado una serie de cosas cuya constitucionalidad podría ser puesta, con alguna apariencia de verdad, en tela de juicio. Me refiero, sobre todo, a varias materias en las cuales juegan tan íntima e indisolublemente el fondo y la forma. Tales son, entre otras; los juicios de presunción del fallecimiento, de demencia y de sordomudez, de alimentos, de apertura y protocolización de testamentos, y muchas disposiciones relativas a los juicios sucesorios, particularmente en materia de herencia intestada, de sucesiones vacantes y de particiones hereditarias, etc.; de otra parte, algunas instituciones, como las relativas a la forma y a la prueba de los actos jurídicos, las que versan sobre régimen de ciertas acciones (las posesorias, las reales, las hereditarias, etc.), y los registros (particularmente del de hipotecas). Creo que en ninguno de estos casos seria sanamente jurídica la impugnación constitucional. Se trata de cosas que pertenecen al dominio del código civil como lo acreditan todos los códigos semejantes, cosa que nuestros constituyentes debieron conocer. Aparte de ello, que me parece decisivo, es de observar que en la imposibilidad de separar en tales supuestos el fondo de la forma, no resultaría concebible que se sacrificase lo primero por lo segundo, ya que el fondo de cualquier asunto es siempre lo importante y superior; de ahí que, en la necesidad de tomar partido por lo uno o por lo otro en una solución unitaria, la resolución tenga que ser en favor del contenido, lo que equivale a proclamar la supremacía del código civil sobre las leyes de procedimientos, de lo nacional y único sobre lo local y múltiple. Por lo demás, el razonamiento parece de toda obviedad: nadie, que yo sepa al menos, ha puesto en duda la constitucionalidad del código en ninguno de aquellos aspectos de su legislación, cabalmente porque las ventajas que de ello se siguen son tan fuertes que obligan a dejar de lado cualquier escrúpulo leguleyesco, y concluyen por uniformar el consiguiente criterio en el sentido de admitir el hecho como cosa indubitable. Lo dicho nada implica en contra de las autonomías locales. Es posible que en algunos casos el código civil descienda a pormenores de pura forma, en vez de limitarse a una simple referencia como ha hecho en punto a juicio de deslinde (art. 2754). Pero entonces cada provincia puede resolver el asunto en sus propias leyes procesales, como hacen todos nuestros códigos locales de procedimientos, que no omiten lo relativo a los interdictos posesorios, a los juicios de alimentos o de apertura y protocolización de testamentos, etc., ya completando las naturales deficiencias de la ley de fondo, ya llegando a modificarlas en los aspectos evidentemente y puramente de forma. Son casos en que no hay antinomia entre la legislación nacional y la local, sino armónica concurrencia entre ambas. Todo estribará en que cada una de ellas se arrogue lo que le corresponda; cuando el elemento de fondo no pueda ser separado

del elemento formal, la ley nacional prevalece; cuando el elemento de forma sea independizable del elemento formal, la ley nacional no tiene derecho de invadir las soberanías provinciales. Pero es una evidente inconsecuencia; en el código, la circunstancia de que para ciertas relaciones jurídicas se instituyera el correspondiente registro como el aludido para las hipotecas, y se lo omitiera con relación a otras más numerosas y más perentorias y trascendentales. Dejando de lado los que conciernen a los derechos reales, que tienen, por lo menos directamente, su lugar adecuado a propósito de los factores económico y jurídico, limitaré aquí la observación a los que tocan al estado civil de las personas. Para mí no puede caber duda acerca de la constitucionalidad de tales registros, instituídos con carácter general para todo el país. El estado civil de las personas es, hasta por definición, materia civil y parte integrante de cualquier código de tal calidad. Cierto es que su reglamentación es un asunto de forma. Pero es tan inseparable el fondo de la forma, el estado de su prueba, que el fondo debe llevar necesariamente el acento y la predominancia. Es exactamente lo que ocurre en materia de hipotecas y lo que pasa en punto a derechos reales. Admito lo controvertible de la tesis, como lo seria en cuanto a la hipoteca. Concibo, pues, que el codificador haya podido llevar sus escrúpulos constitucionales hasta allí. Así y todo, encuentro plena razón a Alberdi cuando sostiene que el código civil “abdica su ministerio y traiciona su instituto” al abstenerse de secularizar el matrimonio (sin perjuicio de su carácter religioso) y de dar al poder civil “la facultad exclusiva de hacer constar el estado civil de las personas”, por lo menos en la esfera de la jurisdicción nacional, como luego se hiciera en la ley 1565, de octubre 31 de 1884, que estableció el correspondiente registro para la Capital de la República, extendido luego a los territorios nacionales por virtud de las leyes 3703 y 3986. Voy todavía más lejos en estas concesiones. Tampoco me repugna el que se pueda haber sustraído al código civil la parte de los matrimonios en esta materia. Me parece que nuestro ambiente no estaba suficientemente preparado para su secularización. Pudo afirmar Alberdi que tal omisión importaba “dejar a la República Argentina en condición de colonia ultramontana”, pero tal no era la opinión ni el sentimiento entonces predominante entre nosotros. La Iglesia contaba en su favor con una tradición bien larga, y sostenía como uno de sus más firmes arraigos sociales el gobierno legal del matrimonio, que era la gran llave de entrada para el gobierno de la misma familia y para su obra de dominio de las conciencias y de afirmación temporal. Mas ello no excluía lo restante; el domicilio, las defunciones, tutelas, curatelas y, sobre todo, los nacimientos. En nada de ello se hubiera afectado a la Iglesia, por lo mismo que no se tocaba al eje familiar que constituye el matrimonio. Y con ello se hubiera dado pie para la ulterior secularización del matrimonio mismo, precipitándose una solución, como la de la ley 2393, de noviembre 2 de 1888, que la consagra, encomiable y bien urgente. 35.-Lo democrático e igualitario de nuestra constitución civil tiene más de una buena expresión.

En punto a los sujetos de derecho, las personas jurídicas tienen en principio la misma capacidad e idénticas atribuciones, sean ellas privadas o públicas; arts. 33, 35, 41, 3951, etc. Los incapaces no gozan de los antiguos privilegios que les eran como inherentes: art. 58. La mujer tiene un acento de personalidad que no era entonces común en los códigos: le es indispensable al marido su consentimiento para enajenar los bienes de ella; la madre viuda tiene la patria potestad - no ya la simple tutela - de sus hijos menores, exactamente en los términos en que la tenia el padre, y posee en la sociedad conyugal un derecho que en parte es igual al del marido; etc. Parece, así, que el codificador tendió a hacer positiva esta afirmación suya, que se encuentra en su réplica a Alberdi: “la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre”. Verdad que hay no pocas cortapisas: en punto a tutela, en materia testimonial, en asuntos de administración de la sociedad conyugal, etc. Pero todo ello resulta tolerable, si se atiende a la época y demás circunstancias en que el código viera la luz. Se pudo hacer más y mejor que lo que se hizo, es cierto; pero en rigor se trata de detalles. Tan positivo es esto que ni las más adelantadas y recientes de las codificaciones civiles -la alemana, la suiza y la brasileña, para limitar la cita a las que nos resultan más interesantes, ya por sutoridad, ya por su afinidad internacional -han llegado a proclamar el principio escueto de la igualdad civil de la mujer y el hombre, y se han mantenido, por lo contrario, en el terreno de la relativa prevalencia del elemento masculino, por mucho que hayan favorecido a la mujer con más generosidad que la nuestra. En cuanto al régimen de nuestra familia, sobra apuntar que es de cabal igualdad con respecto a los hijos: ni hay mayorazgos, ni hay privilegio de sexto en sentido alguno, salvo, claro está, lo que se refiere a la capacidad púber o a los principios generales a que acabo de aludir. Lo mismo acontece en materia de sucesión: la herencia se divide en partes iguales entre todos los herederos del mismo grado. Y esto tiene otra virtud democrática: la de la división de la propiedad y la del consiguiente obstáculo al mantenimiento del latifundio, cuyos inconvenientes políticos (económicos, jurídicos y hasta éticos) no tengo porqué recordar. Cierto que es posible que en algún supuesto esa división entrañe más desventajas que méritos. Tal cabría sostener cuando la herencia está constituida por un solo bien sucesorio de productividad apenas suficiente para la familia interesada: en tales supuestos, la división puede acarrear la desvinculación familiar y la común miseria de los herederos, por efecto de una partición obligatoria y debida a exigencias concupiscentes de algún coheredero que ni por sospecha será capaz de pensar que con la pitanza que actualmente recoja no habrá de resolver el problema económico de su vida, y que con la división que provoca va a colocar a su madre y a sus hermanos menores en la necesidad de tener que pagar un hogar mercenario, cuando no mendigado. Es posible. Y la indivisión parecería allí de rigor, lo que se conseguiría manteniéndosela hasta la mayor edad de todos los coherederos, con el usufructo en favor del padre que sobreviviese. La consideración se refuerza ante la circunstancia de que la mayoría de los casos hereditarios deben corresponder al supuesto por lo mismo que no son legión los propietarios múltiples. Pero el asunto es tan complejo que no puede ser resuelto sin maduro estudio, que estaría aquí fuera de lugar, pues me llevaría demasiado lejos. Sólo advertiré que hace una decena de años se presentó un

proyecto legislativo en ese sentido, y que el informe de la Facultad de derecho solicitado por la correspondiente comisión parlamentaria - fué adverso a la iniciativa. Y en lo que concierne a relaciones jurídicas, también cabe señalar algunas fallas, que, como las anteriores, dejan de ser fundamentales. Anoto, desde luego, los privilegios. Me parecen excesivos. Para comprobarlo basta ver las legislaciones, no ya contemporáneas sino de la época de la nuestra, como la italiana. En verdad que eso de privilegios, por mucho que revista carácter puramente jurídico económico, no se concilia gran cosa con nada democrático e igualitario. E indico, después, la situación favorable que en el código se crea, en materia de prescripción, en favor de los incapaces, o, mejor de ciertos incapaces: ésta no corre contra los menores, lo que no excluye que corra contra ellos en otros esos (arts. 3967-8), como corre contra una sucesión vacante o concurso, no obstante que, tanto en uno como en otro de los dos órdenes de supuestos, exista la misma imposibilidad de obrar. Pero, repito, se trata de cosas relativamente secundarias. Sobra, por eso, con apuntarlas, sin necesidad alguna de insistir a su respecto. 36.- He aquí, ahora, otro aspecto del factor político: el de la socialidad de la ley, en cuya virtud se tenga en cuenta al legislar que si el código tiende a consagrar los derechos individuales, lo hace en cuanto los individuos son miembros de una colectividad, dentro de la cual se desenvuelven y cuya expansión deben procurar en todos los momentos, por lo mismo que ese auge es la condición del auge individua1 así como este último viene a ser previamente la base de aquél. Lo que significa que si la sociedad no se concibe sin el individuo, tampoco el individuo es imaginable fuera de la sociedad; por donde individuo y sociedad son términos recíprocamente complementarios, que mutuamente se condicionan e integran. De ahí se sigue que los derechos individuales jamás pueden ser ilimitados, mucho menos absolutos. Y de ahí se infiere que los derechos individuales, que son, sin duda, lo eminente en cualquier codificación privada, juegan dentro de cierta órbita y en una ponderación que contemple los derechos de la sociedad, vale decir, los derechos del conjunto de los demás individuos. Tal es la concepción que cuadra del derecho privado, del cual el derecho civil es el tipo, al extremo de ser en el fondo el mismo derecho privado. Tal es la concepción de autores no muy contemporáneos, como Cimbali (La riforma integrale della legislacione civile, cap. IV, pár. VII), Gierke (La función social del derecho privado). etc., para no llegar a otros más modernos, como Menger, Chironi e Abello. Charmont, Salvioli, Saleilles, Hauriou, Duguit, etc., que he citado en la p. 27 de mi trabajo La refonna de la legislación, y a los cuales cabe agregar entre otros, los siguientes: Cosentini, La reforme de la législation civile, pp. 174 y ss, 218, etc; Fournière, L’ideàlisme social, passim; y las obras Essai d’une philosophie de la solidarité y Les applications sociales de la solidarité de la “Bilbliothèque gènérale des sciences sociales”. Lo que es cierto es que la plena afirmación del doble carácter individual y social del derecho privado no era corriente en la época de la confección del código sino en insinuaciones accesorias y nada sistemáticas. Por eso no será mucho lo que en éste

haya de encontrarse en contenido social. Es un código esencial y precípuamente individualista, lo mismo que sus modelos más constantes, el Esboço de Freitas, las Concordancias de Garda Goyena, el código civil francés, y, a través de esas legislaciones, el derecho romano subyacente con caracteres acentuados en todas ellas. He aquí una muestra de las cosas en que el código trasunta los derechos colectivos: la irrenunciabilidad de los derechos de orden público (el estado civil, la prescripción anticipada, etc.), la nulidad absoluta, todos los preceptos prohibitivos (condiciones ilícitas, derechos reales no consagrados, inenajenabilidad de bienes, afectaciones reales a plazos largos, sustituciones fideicomisarias, etc.), las restricciones y límites del dominio, etc. En cambio, se ha omitido más de una cosa que debió, aun en la época de nacimiento del código, ocupar en éste algún lugar. Los plazos de prescripción, sobre todo en algunos casos (arts. 4016, 20 y 21) pudieron reducirse, y el distingo de presentes o ausentes no tiene hoy razón de ser, dada la enorme facilidad de comunicaciones marítimas y terrestres y tanto para las personas como para el pensamiento. El art. 1197 consagra una exagerada amplitud de la autonomía de la voluntad privada: de ahí resulta que cualquier convención tiene fuerza de ley mientras no ataque derechos irrenunciables, y mientras no sea posible hacerla anular con arreglo a los principios estereotipados del error, del dolo o de la violencia. Por eso quedaría completamente desarmado quien invocara el apremio, la necesidad, su buena fe y su ignorancia. Ita, jus esto!, le diría el juez. Y hay, sin embargo, mucho más de un supuesto en que las convenciones particulares comprometen exigencias colectivas: tal acontece con los préstamos usurarios, explícitamente permitidos por nuestra: ley civil (arts. 621 y 1197); con los contratos de trabajo celebrados en condiciones desdorosas por obreros apremiados de hambre, que no hesitan en admitir cláusulas de multas innobles, de retenciones arbitrarias de su salario, etc. La gran regla del art. 138 del código civil alemán entraña la correcta solución del asunto, sin prejuzgar en sentido alguno y dejando intacta en principio la fuerza de la voluntad privada. Advierto, con todo, que el defecto no es completamente legal. Una jurisprudencia más inteligente y más dúctil, como la francesa, habría podido ajustar los principios de fondo a las circunstancias ambientes, y fulminar, so pretexto de causa ilícita o de inmoralidad, convenciones semejantes, como ya se ha hecho entre nosotros a propósito de la usura. Por lo demás, puedo recordar que hace algún tiempo se presentó un proyecto de ley a la Cámara de Diputados, en cuya virtud se establece una tasa legal de intereses; y que el Congreso americano de ciencias sociales, celebrado en Tucumán en 1916, se pronunció en contra de tal tendencia especializada, decidiéndose por la regla más general y de circunstancial apreciación del art. antes citado del código civil alemán. Lo mismo cabe decir en materia de abuso del derecho. Nuestro código lo ignora. Pero, como digo en mi referido trabajo La reforma de la legislación pp. 29 y 30, ello pudo ser materia de jurisprudencia, según se ha hecho en Francia por los respectivos tribunales, particularmente por obra del pretorianismo tan innovador y fecundo de la Corte de Casación.

En materia sucesoria, me parece que se debió limitar el derecho en la línea colateral, que alcanza al sexto grado, y que, según algún autor nacional, puede ser indefinido, como en la línea recta, cuando quepa el derecho de representación. Ya no puede decirse que están la unidad y el interés de la familia de por medio, cuando los herederos vienen a ser primos en segundo grado, si en no contadas ocasiones los mismos primos hermanos ni siquiera se conocen, por lo mismo que la familia se disgrega ya con los hermanos que se casan, particularmente a partir de la desaparición del padre común. El cuarto grado habría sobrado, de conformidad con lo que en tal sentido proyectara un diputado hace más de una decena de años. Apuntaré, de paso, que en el código civil suizo la herencia colateral no ya más allá del tercer grado, esto es, de los tíos y sobrinos. No existiendo, así, el derecho individual de la familia, que tanto tienen en consideración los códigos, la sociedad debe sobreponerse. Y la herencia del de cujus, hecha posible por virtud de los asideros sociales (riqueza, legislación, general desenvolvimiento, etc., del ambiente), debe volver a la sociedad, que, por haber sido su inspiradora y fautora, tiene que ser ahora su heredera y propietaria. Pero la falla más importante de nuestro código en esto de lo escasamente social de su carácter se encuentra en la plena omisión del contrato del trabajo. Si Tissier ha podido sostener (Livre du Centenaire, p. 71 y ss.) que la sociedad francesa estaba madura en 1804 para la contemplación del problema del trabajo, en cuanto el capitalismo ya existía y en cuanto el industrialismo se hacía sentir con intensidad; cabe suponer cuánto más exacto es ello para nuestro medio setenta años después. Cierto que nuestro país no se hallaba en las generales condiciones de Francia: había que atraer y favorecer el capital, ya que nuestras más fuertes exigencias eran las materiales (ferrocarriles y demás vías de comunicación, materia prima de todos los órdenes, maquinaria, obras públicas, etc.); el industrialismo no se manifestaba sino en lo primitivo de las cosas rurales (ganadería y agricultura); la población propiamente obrera no se encono traba en las ciudades, etc. Así y todo, es positivo que el problema del trabajo era fatalmente conexo con el del capital, ya que ninguno de ambos elementos puede subsistir, en principio, sin el concurso del otro, como lo hiciera constar Alberdi más de una vez en su crítica del proyecto, pp. 13, 31, etc. Y por sobre todo, como una obra legislativa, lo propio que cualquier gran obra de gobierno, es no sólo obra actual sino también virtual, para emplear expresiones tan preferidas por Hauriou, y no sólo no se reduce a considerar lo presente sino además a preparar el porvenir; una elemental previsión debió conducir a la reglamentación de una materia que dentro de poco habría de plantear, como ya ha sucedido, el espectro de una situación apremiante y de una evidente e injusta omisión. De más estará que advierta que en los códigos civiles contemporáneos, como el alemán, el suizo y el brasileño (este último no con toda la amplitud y liberalidad que habría cuadrado, según puede verse en el análisis que del mismo he hecho en la Revista jurídica y de ciencias sociales, nº de abril a junio de 1916, p. 239 y ss.), el contrato de trabajo figura con todo honor; y que entre nosotros se ha sancionado ya más de una ley relativa al mismo (trabajo de mujeres y niños, descanso dominical, accidentes del trabajo, etc.), si bien en forma demasiado fragmentaria e inconexa.

37. Paso ya a otro elemento del factor político: el de la libertad, que, como todos los anteriores, y como cualesquiera otros, tiene sus naturales reatos y ponderaciones, que obligan a saber interpretarlo y aplicarlo. De entrada hago constar que en tesis general el código no peca por defecto de liberalidad dentro de su fundamental característica individualista. El deudor la parte comúnmente débil en las relaciones jurídicas no pocas veces es mirado con simpatía: tiene el derecho de elección en las obligaciones alternativas o de género, puede declarar a cuál de sus deudas debe imputarse el pago que realice, está favorecido por la presunción de haber satisfecho los intereses cuando se le da recibo por el capital, por la ley jamás está obligado solidariamente con relación a dos o más acreedores comunes, etc. En cambio, hay bastantes disposiciones que no se recomiendan por su excesiva liberalidad. No me refiero a las que estatuyen una presunción de culpabilidad en contra del deudor que no cumple una obligación contractual, pues eso es de derecho común y tiene una explicación nada difícil (Planiol, t. II, n 873 y ss.). Aludo a otras en que habría sido más jurídico ser menos riguroso contra el deudor, sin perjuicio alguno para el acreedor y sin desmedro para la facilitación y expansión de la actividad contractual y económica. Tómese, por ejemplo, el art. 1557, según el cual el locatario de un predio rústico no puede exigir reducción alguna en los alquileres cuando por caso fortuito ha perdido sus cosechas. Quien sepa lo que es en la práctica un arrendamiento rural, conocerá que, en principio, el locatario paga con el producido de su industria, al extremo de que en no contados casos paga en especie, con una parte de ese producido. Si, pues, una inundación, una granizada, un incendio, una helada o lo que fuere, le mata sus ganados o le echa a perder sus cosechas, ¿de dónde y cómo habrá de obtener medios de solventar su obligación para con el locador? No se concibe que se lo mantenga obligado, pues ello equivale a hipotecarle su porvenir y a quitarle una buena dosis de aliciente para un trabajo en favor de otros. Lo que es peor es que el locador debe estar convencido de que, en regla general, tal sería la situación para cualquier otro locatario; de tal suerte que tiene que estar resignado a los azares del caso fortuito; por lo mismo que se trata de hechos muy posibles y bien fatales. Tan cierto es ello que el locador no hace en tales casos sino ligar su suerte a la del locatario, por donde comprende que el apremio de éste redunda en daño propio. Es eso lo que explica que, por encima o fuera de las disposiciones legales, sea solución asaz corriente la de que los locadores de predios rústicos se comidan a facilitar arreglos de todo orden con sus locatarios en supuestos de aquel carácter, como ha sucedido entre nosotros. Por lo demás, los códigos modernos se pronuncian en el sentido que propicio, como puede verse en el art. 1412 del código civil brasileño, que divide los riesgos, en el contrato de aparcería agrícola, entre el locador y el locatario, si bien en el precepto más general del art. 1214, relativo al arrendamiento de predios rústicos, dispone que el locador no puede pretender reducción en los alquileres en caso de pérdida de la cosecha. El código federal suizo de las obligaciones es explícito: según su art. 278, el locatario puede exigir una remisión proporcional del alquiler, cuando, por efecto de accidentes o calamidades extraordinarias, el producido del fundo ha disminuido notablemente; al extremo de que en su segundo inciso llega

a prohibir la renuncia anticipada de tal derecho, con las únicas limitaciones de que dichos accidentes o calamidades hayan sido previstos, o de que el daño esté cubierto por un seguro. Esta última circunstancia es lo que explica que el código civil alemán no se pronuncie en sentido alguno y deje la situación sometida a los principios comunes; el seguro está difundido a tal extremo en Alemania, que no se ha creído necesario proveer sobre un punto que las partes tienen siempre resuelto de antemano; y, por lo demás, el art. 584, que prescribe la obligación genérica de satisfacer el alquiler anual, tiene, como se dice en los Motive, su remedio en el art. 585, que al consagrar en favor del locador una ampliación de seguridad de su derecho sobre los bienes introducidos en el predio por el locatario, entraña “el único medio de que el locador pueda ser indulgente para con el locatario en años de cosecha deficiente o mala”. Y el asunto, como se comprende, no es de derecho moderno ni contemporáneo, pues en su fondo arranca del mismo derecho romano, cuyos principios en materia de colonato parciario no han hecho sino repetir los arts. 1786 y 1648 de los códigos civiles francés e italiano, respectivamente. He aquí otros preceptos del género. Según el art. 1995 del código, en la duda de que el fiador se haya obligado por el mismo importe de la obligación principal o por menos, se presume que se ha obligado en el primer sentido. Esto no sólo choca con principios generales, como el del art. 874, según el cual la renuncia no se presume y debe ser interpretada restrictivamente, sino que también va en contra de toda razón: la fianza es como un lujo jurídico, por donde no puede haber motivo que obligue a prodigarla. Advierto de paso que el subsiguiente artículo - que reduce a la cantidad fijada la fianza por una obligación ilíquida y cuyo importe resulta luego superior al de la fianza establecida - es más generoso, si bien no hay cómo suponer que pudo no serlo. En cambio, el que subsigue a éste, el 1997, hace comprender en la fianza los intereses de la obligación principal aunque no estén estipulados, lo que no es de aprobarse. Lo mismo digo del precepto análogo del art. 1582, que hace involucrar en la fianza no sólo el pago de los alquileres, sino, además, “todas las obligaciones del contrato”, a menos que expresamente se haya limitado la obligación accesoria a los primeros. Tampoco es de aprobarse, en la amplitud de sus términos, lo dispuesto en el art. 3081: “la servidumbre de tránsito no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar”. Es tanto más inexplicable el contenido de tal regla, cuanto que, según derecho corriente, que el legislador argentino no ha hecho más que consagrar en sus arts. 3011, 3078, etc., cualquier duda en materia de servidumbres se interpretará en favor del propietario del fundo sirviente; lo que lo ha conducido a sentar que la servidumbre concluye cuando no tiene ninguna utilidad para el fundo dominante (art. 3050), y lo que lo ha llevado a preceptuar en otros arts. (3064 y 3066) que el uso restringido de una servidumbre durante diez años la extingue en los límites de su no ejercicio, y que lo mismo acontece en el caso de que el uso restringido se deba a circunstancias objetivas. Mas en general debo decir que no se sigue gran cosa contra el principio de la liberalidad de nuestro código, del hecho de que limite las facultades dispositivas del

testador en obsequio de los herederos forzosos, ni tampoco del hecho de que reconozca las servidumbres personales. Esto último es una simple expresión que dice más que lo que contiene. Basta ver el art. 2972, con sus respectivos concordantes, para observar que no hay allí la más remota tendencia al mantenimiento de ninguna prerrogativa o privilegio. Se trata de algo eminentemente económico (la servidumbre es personal cuando aprovecha a tal o cual poseedor o propietario del fundo; es real cuando beneficia a cualquier poseedor o propietario del mismo), que no establece la menor dependencia humana entre el acreedor y el deudor de la servidumbre, o que, en todo caso, no establece más dependencia que la que corresponde a cualquier otra obligación. Y en lo que toca a la institución de la legítima hereditaria, no cabe ver otra cosa que una restricción del derecho de propiedad, que, según se sabe, no es absoluto ni en los códigos más recientes y generosos (arts. 903 y 641 de los códigos alemán y suizo, respectivamente), si bien aquí tal restricción reviste un carácter mucho menos social que las de los arts. 2611 y ss., por lo mismo que beneficia a ciertos herederos, los forzosos, vale decir, a los que constituyen la familia del testador, ya que se considera a la familia como uno de los pedestales de nuestra organización, y ya que se propende a que esa familia - que representa un nombre, una tradición, un capital colectivo pueda, con los medios económicos que se ha juzgado indispensables por el legislador, mantener, y aun intensificar, todo ese patrimonio y la fuerza social que el mismo implica. Por lo demás, todas las legislaciones de nuestro tipo, aun las más contemporáneas, se encuentran en esa corriente de ideas, según puede verse en el código alemán (art. 2303), en el suizo (arts. 478-9) y en el brasileño (art. 1721).

III.- EL FACTOR ECONÓMICO
38.- Es bien tiempo de que entre a estudiar el segundo de los grandes factores en que debe inspirarse la legislación civil. He nombrado el elemento económico. Nuestro codificador ha sabido responder en el fondo a la consiguiente exigencia. Como es notorio, su versación económica y financiera pasaba de lo común. Aliado esto a su sentido jurídico y a su comprensión de las necesidades de un país en formación como el nuestro, particularmente cincuenta años atrás, se comprenderá que debió tenerlo en cuenta en más de un supuesto. 39.- En términos generales, su espíritu en tal sentido se orientó hacia las prohibiciones de todo aquello que implicase la afectación territorial por plazos más o menos largos, y de todo cuanto entrañase la inalienabilidad de los derechos. En una palabra, lo que se propuso fué que los valores circulasen con libertad y sin reatos, esto es, que la actividad económica resultase favorecida y estimulada. Tal acontece con las siguientes, que cito por vía de ejemplo, y sin pretensión alguna de agotar la correspondiente lista: la limitación del arrendamiento a diez años; la supresión de varios derechos reales que, como la superficie y la enfiteusis, o son

fuentes de conflictos, como el primero, o mantienen indecisa la situación de los inmuebles y su consiguiente productividad. como los segundos; la prohibición de que los particulares puedan establecer otros derechos reales que los reconocidos por el código; la prohibición de la inenajenabilidad, al menos con relación a persona indeterminada (arts. 2612 y 1384), contra el propietario y por actos entre vivos; la análoga prohibición dictada contra los testadores o los donantes, quienes no pueden imponer como condición la inalienabilidad de la cosa donada y legada sino por un termino máximo de diez años; la restricción relativa a los derechos reales antes aludidos, como los de enfiteusis, superficie, censos o rentas, que no pueden exceder de cinco años; la prohibición de la división horizontal de los edificios; la supresión de las hipotecas generales y tácitas, como la de la mujer sobre los bienes del marido, la del pupilo o curado sobre los bienes del tutor o curador, etc.; la limitación a diez años del derecho hipotecario admitido (quien desee dilucidar, a propósito, el problema relativo a este punto, en el sentido de si es el derecho hipotecario o la simple inscripción lo que se extingue a los diez años, tiene como hacer hincapié en ambos sentidos, pues nuestro código no es en esto muy claro); la prohibición de las sustituciones fideicomisarias; la reducción de la prescripción ordinaria en materia de acciones personales, a diez años; la supresión de varias circunstancias que en otras legislaciones importan una suspensión de la prescripción; etc. Pero es preciso advertir que el codificador no se ha reducido a ese solo punto de vista. También, por ejemplo, ha omitido lo concerniente al interés legal, porque, a su juicio, el interés en las obligaciones de dar sumas de dinero varía con exceso entre nosotros; de donde habría resultado una traba económica, ya para los acreedores si el interés corriente era superior al legal, ya para los deudores en el supuesto contrario. Igualmente, las garantías que por un lado ha creído indispensables en materia de formas de los actos jurídicos (la cesión debe ser hecha por escrito, la notificación de la misma ha de constar en instrumento público, las convenciones matrimoniales deben ser hechas en escritura pública, etc.), para asegurar la efectividad, y la consiguiente legalidad, de tales actos, y las que en otro sentido opuesto ha juzgado oportunas para dar facilidad a las transacciones económicas y a la prueba de las mismas (los principios de prueba escrita, la omisión de formalidades especiales para una serie de convenciones como la fianza y la locación de servicios, la relativa prodigalidad en lo que toca a testamentos especiales, etc.), atestiguan una finalidad o un propósito de carácter eminentemente económicos. Lo mismo pasa con su afán de protección de los terceros de buena fe, como puede verse en los siguientes artículos: 549-50-2¬92-4-7, 762, 875, 968-96, 1018-9-34-5-65, 1194-5, 1229-60, 1459-67, 1575, 1664, 1713-4-42, inciso 59-54-68, 1855 a 7166, 1936 a 8-43-4-64-7-8-90, 2130, 2310, 2412-3-22 y ss., 2568 y ss.-87 y ss.-94 y ss., 2671, 2767, 3149, 3217, 3348, 3429-30, 3894-5, 3902-7-8-27-32-67-8-78, etc. La verdad es, con todo, que las fallas son en esta materia de grave importancia, tanto por su cantidad como por su calidad, al extremo de llamar la atención en un jurista y un economista como nuestro codificador. Puede aducirse al respecto las explicaciones que se quiera: el fuerte romanismo de que está impregnado el código, el doctrinarismo demasiado tradicional que lo inspira, el exagerado individualismo que lo informa, etc. Con explicaciones y todo, las fallas

no dejan de ser tales. Más aun, pudieron no existir, por lo mismo que se trata de cosas o relaciones que distaban de ser una novedad en la época de la confección del código. Ya he señalado, si bien con otro motivo, la deficiencia intolerable de la completa omisión en lo que hace al contrato del trabajo. No tengo, así, por qué volver sobre ella. Lo mismo digo de las diversas causas que implican suspensiones de la prescripción. 40. Yendo a las que más directamente juegan en el caso - ya que es de rigor un tanto de arbitrariedad en estas cosas, pues no siempre es dable separar lo jurídico de lo económico, ni esto último de lo político, por donde son inevitables los roces y las repeticiones - puedo decir que cabe clasificarlas en dos grandes especies: las que se refieren a instituciones no contempladas, como el contrato de trabajo; y las que atañen a la no suficiente protección de los terceros, que son la sociedad misma, el interés supremo, por lo mismo que proteger los terceros (de buena fe, bien entendido) equivale a dar seguridad y firmeza a los actos jurídicos que realicen, a inspirar confianza y a facilitar las transacciones económicas, en lo último de lo cual se contiene el primordial propósito de toda buena obra legislativa de derecho privado (ínfra, nº 11). Sin referirme, por supuesto, a algunas instituciones de carácter demasiado contemporáneo, que así no pudieron entrar en las previsiones de ningún codificador de la época del nuestro, como sucede con el abuso del derecho, la cesión de deudas, la voluntad unilateral, los contratos colectivos y de adhesión, la responsabilidad objetiva, la indemnizabilidad del daño moral contractual, las diversas promesas de deuda (que nuestro código no conoce sino en punto a reconocimiento de obligaciones y a promesas de recompensa, y aun así, en forma asaz deficiente), los contratos abstractos, la hipoteca cono derecho independiente, la sucesión hereditaria en los bienes, etc.; había buenos motivos para no haber dejado en el olvido a varias otras, que eran por entonces bastante corrientes y que hubieran implicado un buen capital de previsión y de soluciones adecuadas a nuestras exigencias. Tal se tiene en la locación rural y en el colonato parciario (adaptado a nuestras condiciones, claro está), que son como la piedra angular del derecho en lo que toca a nuestras industrias más prominentes. Todo eso, que es derecho civil cabal, ha quedado librado al dominio local de los códigos rurales, dentro de un empirismo y una heterogeneidad legislativas que no pueden recomendarse como fautores jurídicos de las exigencias que contemplan u que deben tutelar. Lo mismo pasa, si bien en menor grado, con las fundaciones, ya tan conocidas en el derecho germánico, y de las cuales se ocupara el mismo Savigny en el 2º tomo de su Sistema, por mucho que se refiriese al derecho romano vigente en Alemania. Lo propio sucede - y aquí e más imperdonable la deficiencia - con una serie de contratos de locación de obras, que si no estaban legislados en los códigos corrientes, eran de derecho común y de la más elemental previsión. He nombrado el contrato de edición, así como los de representación teatral, de servicios profesionales, de avisos, de agencias de colocaciones, etc. No habría derecho para ser tan severo con el fetichismo que el codificador revela en materia de propiedad inmueble, y con el consiguiente olvido en que tiene a la

propiedad mueble y semoviente. Puede consultarse entre nosotros la obra de A. B. Martínez Les valeurs mobilières de la República Argentina, en la cual se patentiza el auge enorme que esta última propiedad ha tenido entre nosotros, y en la cual se confirma, con el ilevantable argumento de los hechos y los números, la opinión dominante en derecho contemporáneo, particularmente en derecho comercial, de que esta propiedad está igualando, y aun superando, a la propiedad inmueble, como puede verse en Cimbali, Nuova Fase, nº 33 y 139 (aún en Baudry Lacantinerie y Chauveau, t. V, nº 7; y en el mismo Demolombe, t. IX, nº 473), y como ya lo proclamara Alberdi en su folleto sobre el código, p. 51; para no ir a tratadistas de derecho mercantil, que son poco menos que unánimes: Vidari, t. 11, nº 1836 y ss.; Manara, nº 49 y ss. y 107 y ss. ; Lyon-Cael1 y Renault, t. I, nº 109 y ss.; Thaler, Traité éléntentaire, nº 23, etc. Por lo demás, nuestro posterior código de Comercio no deja lugar a duda alguna en lo que concierne a su campo de acción, del cual está excluida siempre por efecto de ese fetichismo la comercialidad de los inmuebles. 41. Pero más importantes que estas omisiones son las fallas que conciernen a la segunda de las dos especies antes indicadas: las de la insuficiente protección de los terceros, en lo cual se contiene, a mi juicio, el defecto de fondo más capital de todo el código. Puede ello ser mirado en varios sentidos. Desde luego, en el de la falta de publicidad de una serie de estados jurídicos cuyo conocimiento es indispensable a los terceros. Puedo pasar por alto lo que toca a las sociedades - conyugal y comunes - por no tener ella mayor influencia en la actividad económica: el que contrata con un hombre o con una mujer casada como parte de la sociedad conyugal, generalmente está al cabo de la situación de su contraparte; y el que contrata con un administrador de una sociedad civil, toma sus precauciones exigiendo la responsabilidad personal de alguien, sin contar con que para ciertas relaciones el código prescribe la publicidad (como acontece en los supuestos de los arts. 1742 inciso 5 y 9 y 1768), ni con la circunstancia de que son bien raras las sociedades puramente civiles (Planiol, t. II, nº 1933), pues casi todas son comerciales o adoptan formas comerciales. Tampoco haré hincapié sobre la publicidad de las interdicciones por incapacidad (dementes, etc.), siquiera en obsequio a lo relativamente raro y a lo difícil del asunto. Donde la omisión se hace sentir con toda intensidad es en materia de derechos reales. El codificador ha creído salvarla con “el gran principio de la tradición que la sabiduría de los romanos estableció” (nota del art. 577), lo que no ha impedido que luego pretendiera cohonestar la deficiencia con los pretextos que se pueden leer en la nota puesta al final del Título de la hipoteca. Es bueno hacer constar, de entrada, que la tradición no desempeñó en derecho romano el papel de publicidad que nuestro codificador quiere reconocerle, según puede verse en cualquier obra de derecho romano (Ihering, Esprit du droit romain, t. III, pár. LII y t. IV, nº 11 del pár. LXVI; Girard, p. 293, etc.) ; que la tradición es ambigua, pues resulta tan necesaria para transferir un derecho real como para transmitir el uso al inquilino (art. 1514), al usufructuario (art. 2910), al usuario y al mismo habitador (art. 2957), Y como para transferir la simple tenencia al depositario

o al acreedor prendario (arts. 3205 y 2190) ; que falta en no pocos casos (en la sucesión, art. 3265 y sus numerosos concordantes; en la división del condominio, art. 2695; en la traditio brevi manu y en el constituto posesorio, arts. 2387 y 2462 inciso 31º) ; que evidentemente no implica publicidad alguna, por lo mismo que el acto de la entrega de una cosa apenas si se verifica entre los interesados; que el codificador creía seguir a Freitas en estas cosas, sin parar mientes en que éste hablaba de tradición en el sentido de “inscripción o transcripción de los títulos respectivos en el Registro conservatorio” (nota al art. 901 de su Esboço) ; que la crítica que el codificador formula contra el código francés carece de todo sentido, pues el silencio de éste en punto a tradición es en cuanto a las partes y no con relación a terceros, por donde no hacía sino consagrar un principio - el “gran principio”, según lo califica Demolombe, t. XXIV, p. 403 - que no entraña otra cosa que la espiritualización del derecho moderno, contrapuesto a la primitiva materialización del derecho romano; etc., etc. Por lo demás, sus razones de la aludida nota son poco atendibles: “Las leyes de registro son códigos complicados”, se dice, cuando habría sobrado con menos de un centenar de preceptos, según lo ha comprobado nuestra ulterior ley sobre el tópico, sin mencionar la circunstancia de que la expresión disonaba en labios de quien proyectara un código de más de cuatro mil artículos. “Los registros atacan el derecho de propiedad”, como si, en todo caso, no lo atacase el mismo código al reglamentarlo y al declararlo extinguido por prescripción o por la simple posesión en punto a cosas muebles. “No tenemos catastro”, como si los registros personales lo requiriesen, y como si, en el peor de los supuestos, el catastro no resultase relativamente factible en un país nuevo en que los inmuebles están poco divididos y cuentan con antecedentes que cabrían en el hueco de las manos. “No hay en nuestro país personal capaz de llevar registros”, lo que no le ha impedido contradecirse al establecerlo para las hipotecas, y como si en ello no se tratase de una circunstancia general que se podría invocar contra cualquier régimen más o menos técnico, sin contar con que esa incapacidad, lo mismo que cualquiera otra de nuestro ambiente novicio, habría de cesar progresivamente con la educación y la experiencia. Por suerte que en estas cosas, el carácter concurrente de las mismas a que me he referido antes (nº 34) ha permitido suplir tal omisión del código con leyes locales y con la ley federal; si bien en cierta medida tan sólo, por cuanto esas leyes locales no pueden, constitucionalmente, disponer en sentido distinto de el del código, y por cuanto aun en el orden nacional, ese juego concurrente entraña complicaciones bastante bizantinas (quien tenga la tradición es propietario entre las partes, quien haya inscrito lo es con relación a terceros, etc.). Quede, pues, como cierto que el codificador incurrió en una criticable omisión al no establecer la publicidad de los derechos reales (dominio, servidumbre, usufructo y afines, transmisión hereditaria, restricciones diversas del dominio, privilegios, etc.), lo que ha conducido, en buena parte al menos, a cierta inseguridad y desconfianza en las transacciones sobre inmuebles, como se trasunta en el hecho de que el tipo de los intereses hipotecarios sea tan elevado, por mucho que a este respecto haya otros factores explicativos del fenómeno.

Tan deficiente protección de los terceros tiene su coronamiento en lo inestable de los derechos de éstos, al extremo de que nadie puede asegurar que posea un derecho incontrovertible y firme. Se nota ello en las nulidades ocultas, en las prescripciones subrepticiamente suspendidas y en una serie de factores análogos que pueden tener eficacia contra terceros de toda buena fe. Me bastará citar los artículos legales correspondientes: 563-9:3-8. 738-87, 1051, 1388, 14,87-8, 2602-3, 2765-9-77, 3125, 3266-9-70-5-7-8, 3885, 3923¬45-66-80, etc. Allí se verá cómo los principios del más rancio romanismo (nem o plus juris...,resoluto jure dantis…,contra nom valentem agüere…, quod mullunt est… y otros semejantes), han recibido aplicación; si, como es corriente entre nosotros, se ha de interpretar las disposiciones legales por el espíritu de un derecho de hace dos mil años y por la letra descarnada de talo cual precepto, en vez de entendérselas dentro del armónico concierto que ellas deben guardar con otras análogas del código (como las citadas en el nº 36 y ss. del presente trabajo) y con subordinación al espíritu de fondo del mismo, a los intereses superiores que éste quiere y debe tutelar, y a las exigencias ambientes que por sobre todo rec1aman respeto de la buena fe ajena, seguridad en las transacciones y facilidad y expansión de la actividad económica y jurídica, en lo cual se contiene los principios cardinales de toda organización medianamente previsora y simplemente seria y consciente (infra) nº 11). Lo propio cabe decir con relación a una circunstancia que es apenas un aspecto del aludido derecho de los terceros. Me refiero a los efectos retroactivos, tan menudeados en el código. He aquí una lista de los arts. que tengo anotados: 47, 473, 543, 1050, 1065, 1352, 1847, 2669-70, 31,16-30-49. Se concibe ese efecto retroactivo entre las partes, en cuanto se trate de interpretar la intención presunta de las mismas (aunque el código alemán lo ha omitido en materia de condición), como se lo concibe cuando no entraña perjuicio de terceros, según acontece en los casos de los arts. 319, 5J8 y ss., 1936, 2304, 3415, etc. Pero en los otros supuestos es una perenne amenaza, que hiere a mansalva y sin beneficio para las relaciones económicas del medio, pues que sólo aprovecha a individuos determinados y satisface así intereses puramente privados, lo que no puede ser norte de ninguna legislación que se precie de sensata, no ya de admirablemente sabia. De ahí que, ante el temor de la posible generalización, por vía interpretativa, de los casos de retroactividad contenidos en el código, haya habido necesidad de puntualizar en algunos casos la no retroactividad: tal acontece en los arts. 3, 4, 123-33-9, 548 y ss.-55 y ss. 63 y 2672, así como en el arto 61 de la ley de matrimonio.

IV. EL FACTOR JURÍDICO
A.- 42.- Limita lo dicho el análisis del factor económico, y paso al estudio del factor propiamente jurídico, pues cabe dejar de lado el factor religioso, que en general no tiene mucho que hacer en un código civil, y que en el nuestro apenas si se hizo

sentir por razones a mi juicio entonces atendibles en punto a matrimonio y en materia de prueba del estado civil de las personas (con bastante menos derecho, por cierto, en esto último). La verdad que, en rigor, todos los factores analizados son jurídicos. Como que no puede ser buen jurista quien no tenga en consideración el juego complejo del dinamismo colectivo en el determinismo jurídico, y quien, de consiguiente, no conciba el derecho sometido a la acción integral de todas las fuerzas ambientes, desde las más inorgánicas (clima, suelo, etc.), hasta las más super orgánicas (la educación, la cultura, las diversas idealidades sociales), todo dentro del indivisible consensus integral del ambiente. De ahí la necesidad, para cualquier jurista, de estar bien al cabo de las condiciones políticas, económicas, científicas, etc., del medio respectivo. Y de ahí lo indispensable de la contemplación del derecho como un mero aspecto sociológico del país, y como propulsión que en interacción recíproca concurre con muchas otras al desenvolvimiento de la entidad colectiva. Pero como es necesario deslindar esas propulsiones, no para separarlas sino para mostrarlas, siquiera a objeto de ofrecer alguna claridad en la exposición, me he creído obligado a categorizarlas en cierta medida, analizándolas en sus fases más específicamente saltantes. Hay en ello un poco de arbitrariedad, como la hay en cualquier categorización, por lo mismo que la sociedad, exactamente como el individuo, es, en cosas predominantemente espirituales como éstas, un ser único e indescomponible, que se caracteriza cualitativamente mucho más que cuantitativamente, y que resulta una multiplicidad “melódica”, de penetración y fusión mutuas, según las expresiones de Bergson, una incesante “continuidad”, para emplear el término de Fouillée, bien antes que una multiplicidad de yuxtaposición, de acumulación y de mecánica suma, como se pretende en la psicología hasta hora dominante. Me doy cuenta cabal de la circunstancia. Pero he debido sacrificar el punto de vista de fondo a las exigencias metodológicas de la claridad y el orden. Por lo demás, ella juega poco prácticamente en el caso. Sobre que dejo sentada la correspondiente advertencia, he procurado limitar las categorías, como se ha visto, reduciéndolas a dos, y he incluido en cada una de ellas lo que más inmediata e intensamente reviste carácter político o económico. Aquí en lo jurídico me parece que puedo desenvolverme con más libertad, por lo mismo que estoy en el terreno de mi trabajo. De ahí que las respectivas subcategorías sean más numerosas. No serán muchas, sin embargo. Las condensaré en cuatro, que versarán sobre las fuentes, la individualidad, ciertos caracteres de fondo y el plan del código, si bien cada una de ellas, con excepción de la última, sufrirá a su turno una nueva subdivisión que persiga el mismo propósito de orden y claridad a que he aludido hace poco. B:-43.- Empiezo con las fuentes legislativas del código. Las clasifico en cuatro principales: el derecho romano, los precedentes nacionales, la costumbre (con los usos y prácticas) y la ciencia jurídica. Eso del derecho romano cono fuente de un código civil es toda una obviedad. El derecho civil romano es el derecho del hombre asociado, y no el derecho de los

romanos. Y ese hombre no ha cambiado fundamentalmente en, el decurso de las últimas veinte centurias. Tan cierto es ello que el derecho civil de los países civilizados en la época contemporánea tiene con él muchos, y bien primordiales, puntos de contacto, al extremo de que no ha faltado un alto espíritu jurídico como el de Lambert, en su fuerte Fonction du droit civil comparé, p. 917 y ss. (a quien se puede agregar Del Vecchio, El concepto de la naturaleza y el principio del derecho, p. 116; así como más de un autor no propiamente jurista, según acontece con Ostwald, Esquisse d’une philosophie des sciences, p. 182) que sobre tal precedente y en cuanto cabe generalizarlo, sostenga el advenimiento futuro de un “derecho común legislativo” para los diversos estados de la comunidad universal. Tan cierto es ello, para limitarme a un caso concreto, que Saleilles no ha podido menos que decir, en su Théorie générale de l'obligation, nº 2, que la principal fuente del código alemán sobre tal materia ha sido, y debió ser, el derecho romano. No hay que maravillarse, entonces, de que las citas de leyes romanas sean propias de nuestro codificador o no resulten un tanto prodigadas en las notas con que éste ha creído conveniente explicar los textos del código. Es bueno, con todo, no exagerar ni deformar la circunstancia. El derecho romano es una fuente indispensable, no hay duda. Pero lo es en principio. El hombre de nuestros días tiene características que no conoció el romano, y viceversa: es más social, es más industrial, es más culto. Por otra parte, es rara la institución que no se haya modificado al través del tiempo y el espacio: la, patria potestad es un deber antes que un derecho; el elemento objetivo predomina sobre el subjetivo en las obligaciones, en las herencias, en la responsabilidad; etc. Además, hay en el derecho romano cosas anticuadas e inaplicables en buena medida, como, al revés, existen hoy cosas nuevas que ese derecho no ha conocido ni podido conocer, pues las exigencias y consiguientes medios han sido, naturalmente, los propios de su época: el juramento, la ausencia, los pequeños contratos llamados reales, el formalismo, etc., entran en lo primero; la cesión de deudas, la hipoteca como derecho principal, los registros, etc., corresponden a lo segundo. Era, pues, indispensable, saber amoldar las fuentes romanas a nuestra situación, a efecto de que se conjugase la enseñanza del primero con las exigencias ambientes. Y es lo que no se ha hecho, por lo menos en dosis asaz pronunciada. Hay excesivo romanismo en nuestro código, y lo hay, consecuentemente, demasiado malo en más de un supuesto, por lo mismo que no concuerda con las circunstancias ni con el derecho moderno que de las mismas se ha originado. Sin descender a detalles como el del art. 700, que incluye entre las fuentes de la solidaridad pasiva a la decisión judicial o sentencia, lo que es científicamente un error indudable cabe anotar las siguientes instituciones: la tradición (que ya fulminara Alberdi en su folleto sobre el código, pp. 15, 16 y 31), de que ya me he ocupado a propósito del factor económico, se encuentra a leguas de resultar un medio de publicidad de los derechos reales ni una garantía para los terceros; la solidaridad se extiende a casi todos los efectos accidentales de las obligaciones respectivas, lo que dista mucho de ser la communis opinio en el derecho moderno, según puede verse, sobre todo, en los códigos alemán y suizo, que no han hecho más que consagrar soluciones corrientes de mucho atrás en la ciencia jurídica de los países germánicos

(aunque es cierto que Freitas navegó en las mismas aguas que nuestro codificador) ; el juramento, como prueba de los contratos, es hoy poco menos que una concepción infantil; la ausencia no tiene casi razón de ser en, nuestra época, dada la enorme facilidad de comunicaciones en todos los sentidos, para el pensamiento y para las mismas personas, y, en todo caso, jamás habría requerido plazos tan largos como los estatuidos en el código; lo propio corresponde decir en materia de prescripción, por mucho que se haya reducido algunos términos, particularmente el que concierne a la prescripción ordinaria de las acciones personales; ese dominio “absoluto” y casi intangible, esas nulidades, esos efectos retroactivos y esas acciones contra terceros de buena fe, no son otra cosa que resabios romanistas, hoy completamente injustificados y peligrosos, ya que el derecho es menos asunto de logismo que de expansión del medio, sobre todo cuando ese logismo dimana de principios que han tenido su época; la sociedad civil, que ha merecido el honor de 141 artículos en el código, es hoy una superchería, según ya tengo advertido, lo mismo, en principio, que los contratos denominados reales (depósito, mutuo y comodato), que insumen más de un centenar de disposiciones legales, y lo mismo que la renta vitalicia, que ha sido sustituida en buena parte por el seguro; casi todo el título del dominio, que absorbe también más de un centenar de preceptos codificados, pudo ser condensado en menos de la tercera parte de su extensión (lo propio cabe observar respecto del condominio), particularmente si se hubiera asignado el lugar muy secundario que merecen a la ocupación, la transformación y la adjunción, y si, por sobre todo, se hubiera limitado a un precepto único lo que concierne a cada una de las pretéritas y ocasionales cosas de la pesca y la caza, de los animales, de las abejas y del tesoro; el usufructo (que insume la friolera de más de 150 artículos), lo mismo que la habitación, el uso y el anticresis, son instituciones sumamente raras y no eran acreedoras a tanta prodigalidad legislativa; el título preliminar del libro IV es todo un modelo de romanismo inútil y pernicioso; la completa prohibición de los pactos sucesorios permitidos en buena medida por el más antiguo derecho germánico, por donde el código alemán no ha hecho sino consagrarlos en su art. 312, inciso 2º, completado pro los arts. 1941 y 2274 y ss., así como por el art. 2346 dispuesta por nuestro art. 1175, no era recomendable; la posesión hereditaria tenía en Roma su explicación, pues era indispensable un titular del derecho vacante, además de vincularse ello a preconcepciones religiosas (Fustel de Coulanges, La cité antique.) lib. 11, cap. III) que no son las nuestras, ya que el elemento persona es secundario en materia de sucesiones, y ya que no sufrimos las pesadillas del formalismo romano que no concebía ni admitía un derecho sin sujeto; la responsabilidad ultra vires del heredero no tiene razón de ser, sino por virtud del romanismo del correspondiente principio; etc., etc.. 44. He querido contenerme, pues el asunto es bien largo. Lo dejo ya para ocuparme de los precedentes nacionales del código. Ha afirmado nuestro codificador en su réplica a Alberdi (p. 270 del t. VII de las Obras póstumas de éste), que los ha tenido muy en cuenta: “la primera fuente de que me valgo, dice, son las leyes que nos rigen; el mayor número de los artículos tienen la nota de una ley de partida, o del fuero real o de una ley de las recopiladas”.

Cabe contestar en seguida que no es ello cierto. Bastaría al efecto con la demostración que se contiene en la Introducción de la obra del Dr. Segovia sobre nuestro código, donde se ha especializado el caudal de disposiciones que cada una de las fuentes del código ha aportado, y cuya exactitud no ha sido puesta en duda por nadie hasta ahora. Allí se dice que Freitas ha contribuído con unos mil trescientos artículos de su Esboço; Zachariae, con setenta; Aubry y Rau, con setecientos; García Goyena, con trescientos; los códigos de Chile y de Francia con ciento setenta y cinco y ciento cuarenta y cinco respectivamente; y luego, en proporciones que varían entre veinte y setenta, cada uno de los principales autores franceses (Demolombe, Troplong, Marcadé y Chabot), los romanistas Maynz, Molitor y Savigny, Acevedo (en su proyecto de código civil para la República Oriental), y los códigos de Luisiana, de Nueva York y de Rusia. Súmese todo ello, y se tendrá casi agotados los cuatro mil cincuenta y un artículos del código. Se ve, así, que las principales fuentes de éste no han radicado en los precedentes legislativos del país. Apenas si incidentalmente allá en la nota del art. 3410, que instituye la posesión hereditaria aparecen como veneros primordiales esos antecedentes y las leyes de Indias. De consiguiente, la afirmación del Dr. Segovia, de que las principales fuentes del código son el Esboço de Freitas, Aubry y Rau, García Goyena y los códigos chileno y francés, parece indiscutible. Y lo parece tanto más cuanto que el mismo codificador la confirma, en general, al hacer constar, en su mencionada réplica, que entre las varias fuentes de que se había servido figuran “las doctrinas de los más clásicos autores”, pues, agrega, “yo me proponía que en mi código apareciera el derecho científico ... , las doctrinas de los más acreditados jurisconsultos, que en él se viese, si era posible, el estado actual de la ciencia”, razón por la cual justifica “las resoluciones del código con los escritores más conocidos de todas las naciones”. Por lo demás, en su nota con que remitía al gobierno el primer libro del código, ya había consignado que sus “guías principales” habían sido “los escritores alemanes Savigny y Zachariae, la grande obra de Savigny sobre el derecho administrativo del Imperio Romano, y la obra de Story, Conflict of Laws”. Eso en cuanto a “doctrinas jurídicas”. En lo que concierne a textos legislativos, había “tenido presentes todos los códigos publicados en Europa y América..., principalmente el Proyecto de Código Civil para España del Sr. Goyena, el Código de Chile..., y sobre todo el proyecto del Código Civil que está trabajando para el Brasil el señor Freitas, del cual había tomado muchísimos artículos”. Los precedentes propiamente nacionales generales o locales no aparecen en parte alguna. Bien al contrario. En esa misma nota estampaba el codificador que nos faltaba “la ventaja que tuvo el pueblo romano de poseer una legislación original nacida con la nación y que con ella crecía”, por donde tenía sobrado título para “ocurrir al derecho científico, del cual pueden ser dignos representantes los autores citados”. Alberdi tenía entonces doble razón: se había hecho tabla rasa de la legislación civil que hasta entonces nos había regido. Con todo, será bueno entenderse. Por cierto que sea el hecho de la omisión susomentada, falta saber si no fué intencional y si no respondió a motivos atendibles.

Hay que advertir, por de pronto, que en las notas del codificador hay muchas citas de la legislación española que nos rigiera (y que no nos rigiera, por más que éste haya afirmado lo contrario en su precitada réplica, según acontece con la Novísima Recopilación). Sean ellas propias o no, y ocupen un lugar tan secundario como se quiera, lo positivo es que existen, y que, ya directamente, ya por intermedio de Goyena, resultan fuentes más o menos mediatas o remotas del código. De otra parte, creo que el codificador ha procedido con tino al excluir la legislación de la madre patria del carácter predominante de fuente primera. No sólo era caótica, no sólo era anticuada, sino que también era inadaptable por razones políticas. Desde 1uego, no debía revestir un gran valor científico ni jurídico, cuando la misma península se había dado un código civil propio, que ya quería reformar. Además, la afirmación de nuestra independencia constitucional reclamaba el necesario complemento - yo diría fundamento - de las emancipaciones restantes, entre las cuales la legislativa ocupa un lugar prominente. Es verdad, a propósito, que la independencia legislativa no era incompatible con el mantenimiento de nuestras tradiciones jurídicas, pues todo se reducía a conservar el consiguiente espíritu dentro de los moldes y con arreglo a las formas y medios de nuestras características nacionales. Así y todo, pienso que se hizo obra buena al dictarse un código nuevo y propio. “Nuestras tradiciones jurídicas”: si cabían en el hueco de una sola mano... Tan pocas eran, tan corta duración contaban y tan escasamente se habían infiltrado en la conciencia del pueblo. Por lo demás, lo conveniente no era mirar hacia atrás sino hacia adelante, no al pueblo con que entonces se tenía sino al pueblo del porvenir, al pueblo que nos habría de aportar el doble capital étnico de nuestro fuerte crecimiento vegetativo y del contingente inmigratorio, al pueblo que, en una palabra, se habría de octuplicar en medio siglo de vida y habría de revestir tonalidad y psicología sociales que distarían leguas de las que eran peculiares al pueblo de 1870. 45. Lo que acabo de dejar expuesto me excusará de toda insistencia acerca de una fuente muy afín con la de los precedentes: aludo a la de la costumbre, con sus aspectos de los usos y prácticas. El legislador no ha sido muy generoso con ella, pues la ha barrido en el art. 17 y en los complementos del mismo, de entre los cuales son típicos los arts. 16 y 22 (que no permiten resolver un asunto jurídico sino por las palabras o el espíritu de la ley, por las leyes análogas y por los “principios generales del derecho”; y que abrogan todas las disposiciones legales que imperaron hasta la vigencia del código, en el cual, aun implícitamente, se hace contener todo cuanto interesa o atañe al derecho civil) . En verdad que nuestras costumbres jurídicas, si se exceptúa las del comercio, eran prácticamente de muy escaso monto. Nuestra misma vida económica había sido bien limitada, por lo mismo que el comercio de exportación, y las consiguientes industrias, había sido maniatado por el monopolio metropolitano que durara casi toda la época colonial hasta 1776. Puede suponerse, así, la actividad civil subyacente y concomitante, si ésta es en general mucho menos acentuada y vivaz que aquélla. En otro sentido, no era recomendable la atribución de valor legislativo a la costumbre. Un país que se da su legislación no puede menos que mirar de mal ojo a

lo que puede implicar el desmedro de ésta. Ni siquiera cabía el reconocimiento de la costumbre praeter legem - no ya de la contra legem - por más de un motivo: en un país en formación, la costumbre se diversifica en el tiempo y en el espacio, por lo mismo que todo es un tanto inestable, por hallarse sujeto a las influencias cambiantes de una población que crece y se educa con relativa violencia; de otra parte, el distingo de las dos especies de costumbre no es siempre fácil, pues a menudo van juntas y se fecundan mutuamente; finalmente, la prueba de la costumbre resultaría difícil, cuando no contradictoria, lo que conduciría - en un pueblo no preparado, como cualquier pueblo nuevo, y sin buenos sedimentos jurídicos - a desvirtuar uno de los propósitos cardinales del legislador, cual es el de la fijeza y la estabilidad de las relaciones de derecho, vale decir, la conciencia anticipada de la situación en cualquier acto y la visión neta de todas sus consecuencias frente a las leyes. Es posible que esto choque a los que sean partidarios de la escuela histórica. Pero no veo cómo cambiarlo. Yo también tengo fundamentales simpatías por esta Escuela jurídica, pero creo darme cuenta de su unilateralidad y de su consiguiente deficiencia. La costumbre no es para mí la fuente única del derecho, ni siquiera la primordial en ambientes como el nuestro, que se constituyen con elementos humanos de todos los climas, que ya están civilizados jurídicamente (en buena medida al menos) y que deben plasmarse dentro del concierto de los países más cultos del mundo, con los cuales van a mantener sus relaciones más intensas, sin necesidad alguna de hacerles repetir toda la ontogenia de los países primitivos y salvajes. Además, su relativa ineducación exige una regla fuerte y unitaria en materia de derecho, lo que no se consigue sin una ley o código adecuado. Repito que, en mi concepto, el legislador ha hecho bien al negar valor legislativo a la costumbre. Pero también opino que pudo ser más liberal con relación a mucho más de un caso particular. En vez de someterse al rigorismo esclavizador y uniforme de la ley la solución de casos que dependen de las circunstancias, que son fruto espontáneo del ambiente y que se resuelven en asuntos de apreciación y de hecho, lo mejor que cuadra, lo único que corresponde es dejarlos librados a esas modalidades. Es lo que ha hecho el codificador en varios supuestos, de los cuales puedo citar los de los arts. 450 inciso 5º, 1424-7, 1556-74-95, 1632, 2268, 2307, 2621-25-31, 3030, 3480, 3880 inciso 1º, etc. Como se ve, la lista no es muy larga, por mucho que haya omitido yo al respecto. De ahí que se haya dejado en olvido una serie enorme de relaciones jurídicas evidentemente ambiguas del punto de vista de los textos legales, que se refieren a circunstancias positivas, que, de consiguiente, no son materia de doctrina ni de legislación comparada, y cuya estimación jurídica no podría ser hecha plenamente de acuerdo con la ley, los principios ni las reglas generales del derecho, como quiere nuestro art. 16, por lo mismo que son hijas de los hechos y por lo mismo que están condicionadas por las consiguientes modalidades. Tal acontece, por ejemplo, con lo que deba entenderse por accesorio de una cosa sujeta a entrega (art. 575), por actos de administración (o de libre administración), por ratificación de un hecho jurídico, por elección (en las obligaciones de prestación indeterminada, como las alternativas y las

de género), por actos posesorios (ya que la regla del art. 2384 debe quedar subordinada a lo que sea de uso local en cada supuesto concreto), etc., etc. No se habría perjudicado con eso el principio del art. 17. La relación jurídica - y con mayor razón la institución -recibiría de la ley, y nada más que la ley, su individualidad. Su aplicación circunstancial es lo único que, en cuanto no se tratase de principios generales y de fondo, debiera amoldarse a las modalidades ambientes. Fuera de ello, observo que en nuestro código no se hace el distingo adecuado entre práctica, uso y costumbre. Esta última supone, según la sabía enseñanza de Gény que no hace más que seguir en esto a la ciencia alemana - dos grandes elementos: un uso constante y un carácter de necesidad (una opinio necessitas) que impliquen todo un sentimiento jurídico y el consiguiente convencimiento de una correspondiente sanción. La práctica no es más que un uso limitado a cosas formales: de ahí las prácticas de los escribanos, de los tribunales, etc. Y el uso, además de ser apenas uno de los dos grandes elementos de la costumbre y el primer antecedente de la misma, es una costumbre en pequeño, limitada a los lugares, diversificada y cambiante con relación al país, y sin el arraigo de psicología que pueda darle, como a la costumbre, esa fuerza espiritual que lo convierta en una necesidad. Así, en la mayoría de los supuestos en que se refiere a la costumbre (arts. 1504-74, 1632, 2268, 2631, 2873; 3480 y 3880, inciso 1º), no contempla propiamente la costumbre, sino esa costumbre primaria y local que es cabalmente el uso. Y eso después que en el art. 17 susodicho ya había establecido el distingo adecuado, en cuya virtud la práctica, el uso y la costumbre son cosas afines más no sinónimas. 46.- El último de los veneros del código de que debo ocuparme es, como se recordará, el de la ciencia jurídica. Advierto, desde luego, que es el último en mi estudio, pero no el último en importancia. Ya se ha visto el papel relativamente decisivo que la doctrina ha tenido en la confección del código, según las palabras del mismo legislador, expuestas en la nota de remisión de su primer proyecto al gobierno y en su réplica a Alberdi. Y se tendrá presente que Aubry y Rau le suministraron el caudal de 700 artículos, y que Goyena y Freitas - que en rigor son fuentes doctrinarias - le aportaron entre ambos un millar y medio de disposiciones, así como que Demolombe, Zachariae, Maynz, Troplong y Savigny han contribuido con algunos centenares. Hay, efectivamente, mucha ciencia jurídica en el código. Por suerte que ella es generalmente buena. En su virtud el codificador ha sabido hacer desaparecer una serie de dudas que contenía el código francés, como ha logrado llenar mucho más de uno de los vacíos del mismo. Recuérdese, por ejemplo, lo del distingo entre obligación y contrato, la de las personas jurídicas, lo de la paternidad natural, lo de las hipotecas tácitas, lo de los hechos y actos jurídicos, lo de la facultad de aceptar o repudiar una sucesión, lo que hoy llamaríamos culpa in contrahendo, etc., etc. El único defecto de fondo que a mi ver cabe apuntar al respecto es el de que esa ciencia se ha resuelto en no contados casos en un doctrinarismo demasiado outré para un código, según se lo verá cuando más adelante (núms. 89 y 90) haya de explayarme acerca de uno de los aspectos del carácter de la ley.

Por lo demás, el codificador ha tenido presentes los autores más conocidos y reputados de su época, por mucho que se limitara a los franceses en principio, pues apenas si figura un español y si aparecen dos americanos (Goyena, y Freitas y Acevedo respectivamente), sin contar algunos otros demasiado incidentales, como Story. De los alemanes no conoció sino a Savigny, y eso con alguna limitación. Como se sabe, el senador Vélez refirió en plena Cámara, cuando se discutió la ley llamada de fe de erratas o de correcciones, un hecho a propósito: el codificador tenia redactada toda la parte de las obligaciones antes de haber conocido, por obra de dicho senador, el respectivo tratado del gran profesor germánico, lo que lo obligó a redactarla de nuevo, pues tuvo que alterarla fundamentalmente (cons. el libro Discusión de la fe de erratas, p. 85). Pero ello es secundario, ante la circunstancia de principio o general de lo bueno y relativamente completo de las fuentes científicas. Lo que cabe hacer resaltar, al dar la mano a este punto, es que ese carácter doctrinario del código - debido principalmente a Freitas, cuyo doctrinarismo es tan palmario - quizás ha obedecido a una preconcepción del codificador. Como se sabe, éste manifestó, en la nota de remisión de su primer libro, que las obras de enseñanza del derecho civil debían seguir “de toda necesidad” el orden del código, pues era indispensable, para no llegar a “innovaciones en las doctrinas”, que éste fuera la “base” de las mismas. Dejando de lado la pretensión de querer ver en el código una como cristalización ne varietur del derecho, algo así como la palabra última en materia jurídica, que se advierte en dichas expresiones; lo cierto es que aquél tuvo en mira, aunque no principal, la faz didáctica y científica del asunto. Es así bien posible que el cúmulo de definiciones, de preceptos puramente enunciativos y prácticamente inútiles de que está bien poblado el código, según se verá adelante, haya respondido al aludido pensamiento de que el código fuera como la matriz de la ciencia y de la enseñanza del derecho en el país. Hay allí un error indiscutible, cuya refutación no considero necesaria. Implicaría eso negar no pocas cosas: que el derecho es producto de su medio, como una planta o un sistema político; que el derecho evoluciona perennemente; que el derecho civil es mucho más que el código civil, por aparentemente completo que éste sea, pues también se lo contiene en la costumbre, en la doctrina, en la jurisprudencia, en la legislación comparada, etc.; que un código no puede ser desnaturalizado al extremo de que se lo convierta en un texto científico, por lo mismo que, según dice Alberdi en su recordado folleto, p. 16, “la ciencia y la ley no van al mismo fin, ni su camino puede ser el mismo, pues la ciencia investiga la verdad desconocida, la ley sabe la verdad que le conviene”, por donde se colige que, malgrado los puntos de contacto entre ambas, el contenido, la forma y el mismo espíritu de cada una de ellas tienen que ofrecer desemejanzas fuertemente acentuadas. En una palabra, la leyes una de las grandes expresiones del derecho, no el derecho. De ahí que la ley resulte una cosa que debe ser explicada (o criticada), lo que no es posible sino mediante la ciencia y en una acción didáctica en que ésta ocupa forzosamente el lugar primordial.

C.- 47.- El segundo aspecto del factor jurídico concierne, según se recordará, a la individualidad del código. Y está individualidad se resuelve en el problema del carácter y del contenido del código civil: ¿qué es éste? ¿qué parte del derecho abarca? ¿cuáles son las instituciones que debe legislar?. Desde luego, corresponde trazar límites previos. Para nosotros, y por disposición constitucional, el código civil debe ser distinguido de los códigos comercial, penal y de minería. De suerte que todo cuanto haga a código único de obligaciones, a código fundamental y común de derecho privado y al cariz minero del derecho industrial, se encuentra fuera de cualquier discusión. Como es notorio, eso del código único de obligaciones tiende, sobre el gran ejemplo suizo (y en buena parte sobre la unidad civil y comercial del common law de la Gran Bretaña y de no pocas leyes de estados de la Unión americana), a concentrar y unificar en una sola ley toda la parte económica (llegándose a veces a los mismos inmuebles) del derecho privado. Las opiniones están muy divididas: Bolaffio, Vivante, Cimbali, D'Aguanno, Lyon Caen, Thaller, etc., convienen en esa unificación, por lo menos en principio; Vidari, Manara y muchos otros se pronuncian en sentido opuesto. Igual divergencia se tiene en nuestros autores: Álvarez (Une nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civil, p. 208), está con los primeros, lo mismo que nuestro doctor Segovia; Bevilaqua (Código civil dos Estados Unidos do Brazil, Preliminares, pár. IX), prefiere la tesis de los segundos. Y Rossel (Manuel du droit federal des obligations, p. 7), no obstante inclinarse a la separación de los dos códigos, reconoce que “el experimento (de la unificación de las obligaciones en el código federal) no ha sido muy malo”. Por lo demás, es sabido que la tendencia a la incorporación del código de las obligaciones en el código civil no ha tenido éxito en Suiza (cons. Code fedéral des obligations, por el Dr. H. Oser, p. VIII y ss.). En cuanto al código fundamental de derecho privado, en el cual se contuviera todo cuanto es común a las distintas ramas del derecho privado (civil, comercial, industrial. etc.), el asunto no ha pasado hasta ahora del terreno de la ciencia, ni siquiera del de las opiniones más o menos aisladas. Como se sabe, uno de los primeros campeones de tal concepto ha sido Freitas. Y en la actualidad hay más de un jurisconsulto que, por lo menos en lo que toca a la idea de fondo, la unidad nuclear del derecho privado, se pronuncia en igual sentido. Tal acontece con los siguientes, que cito muy al azar y sin ninguna busca previa ni sistemática: Álvarez, obra y página antes citadas; Roguin, La règle du droit, p. 187; Van Bemmelen, Nociones fundamentales del derecho civil, p. 111, Cimbali, Nuova fase del diritto civile, nº 236; etc. La tercera de las mencionadas excepciones, el derecho de minería, tiene, hoy por hoy, existencia autónoma en todas las legislaciones de los países civilizados. 48.- Pero esta delimitación dice bien poco con relación a lo positivo del tema. No formarán parte del derecho (o del código) civil el derecho comercial ni el de minería. Convenido. Más de ahí no se sigue qué es lo que en aquél ha de contenerse.

Efectivamente, se trata de un deslinde negativo, fundado o no, lo que está fuera de controversia, que, como todo lo negativo, nada induce acerca de lo afirmativo que interesa. Como se comprenderá, el problema no me concierne sino incidentalmente. Por eso no me creo con derecho para ahondarlo ni para insistir a su respecto. Habrá que empezar por resolver, ante todo, un problema previo: el del carácter y contenido del mismo derecho privado en sus relaciones con el derecho público, ya que el derecho civil no es más que un derecho privado. Es fácil decir, a propósito, que el derecho privado atañe a los individuos, y que el derecho público afecta al estado. Y es todavía más fácil categorizar especies, y presentarnos el cuadro de los diversos derechos públicos (penal, constitucional, administrativo, etc.), así como el de los derechos privados (civil, comercial, industrial, etc.). Falta demostrar que ello es fundado: que en el derecho privado no hay intereses colectivos, lo que es falso, según se puede ver en el régimen de la propiedad inmueble, en el del matrimonio y la familia, en las mismas sucesiones, etc.; y que en el derecho público no hay más de una relaci6n de orden privado, como los distintos contratos administrativos celebrados por el Estado o por cualquier otra entidad pública en su calidad de simple persona jurídica, los delitos “privados” (adulterio, etc.), et sic de coeteris. Tampoco se adelanta gran cosa con decir que es derecho público el que tenga carácter necesario, y que es derecho privado el que revista carácter voluntario. Estaríamos cabalmente en la misma situación: hay una serie de cosas necesarias en el derecho privado (las buenas costumbres, el orden público, los herederos, todas las disposiciones prohibitivas, etc.), como las hay voluntarias en derecho público, en todos los casos aludidos en que el Estado contrata con terceros como puede hacerlo cualquier persona jurídica, o en que se trata de la reparaci6n pecuniaria que emerge de un delito criminal, etc. Lo que es para mí cierto es que esa división del derecho en público y privado es una cuestión de principio y no de categoría. De ahí que no sea posible la separación ni sea imaginable ninguna línea divisoria, sea cual fuere el punto de vista desde el cual se mire (el sujeto del derecho, el beneficiario del mismo, etc.). Ni siquiera es admisible el distingo entre derecho público y principios de orden público. Esto es teoría pura. Al fin y al cabo, todo es derecho público y todo es derecho privado: como que el derecho público no es sino, en el fondo, la suma o el conjunto de los derechos privados; y como que el derecho privado es, en definitiva, el único y verdadero derecho, por lo mismo que todo el derecho público -y la consiguiente armazón del Estado, del Gobierno, etc.- no sirve más que de medio para proteger y tutelar el derecho privado, ya que, me figuro, lo que se quiere en cualquier conglomerado es la expansión, el auge de cada uno de sus miembros; vale decir, que en un país cualquiera lo que en última instancia interesa, del punto de vista jurídico, no es el Estado sino el hombre, no es el organismo político sino el individuo, pues no es éste quien existe para el primero sino al revés, desde que no se concibe la mejora colectiva sin la mejora básica de cada uno de sus elementos. Tan cierto es ello que la tendencia más acentuada del derecho contemporáneo es la que estriba en hacer resaltar el lado solidario y social del derecho privado, como puede verse en Bourgeois, en Salvioli, en Cosentini, en Gierke, en D'Aguanno, en

Cimbali, etc., y como resulta de la actividad legislativa de no contados países en los cuales esa tendencia ha sido positivamente consagrada, según acontece en varias colonias británicas, en los códigos civiles de Suiza y de Alemania y en las leyes especiales que casi todo el mundo civilizado ha creído indispensable dictar en materia de contrato de trabajo. Tan cierto es que hoy se mira a lo que se llamaba hasta ahora derecho privado, como un derecho “privado social”, según la expresión adoptada al efecto por los dos últimos jurisconsultos antes citados. Debemos, pues, echar mano para la consiguiente caracterización, no ya de criterios lógicos sino de elementos históricos, y considerar como derecho privado no el derecho que se contrapone al derecho público, por cuanto esa contraposición esté contradicha en numerosos y fuertes supuestos, sino al derecho que por costumbre asi se denomina, por mucho que la expresión no trasunte con fidelidad el correspondiente contenido. De todos modos esto último es secundario: así como no hay quien se escandalice de oír hablar de una cuarentena que dure diez o cinco días, de una herradura de plata, etc., del propio modo no hay motivo para no ver que en el derecho romano la permuta era un contrato innominado a pesar de tener su nombre adecuado, ni para dejar de admitir un derecho privado que tan frecuente e íntimamente se codea con el llamado derecho público. Es que la historia - la tradición, la costumbre - tiene, como el corazón, razones que la razón no comprende, diría un moderno Pascal del derecho. Es, entonces, derecho privado el derecho que concierne a la persona en sus relaciones de familia y en sus relaciones sociales con los demás miembros de la humanidad. Digo persona, y no individuo ni hombre, para abarcar todo el campo de los sujetos del derecho. Digo relaciones sociales, para excluir las relaciones antisociales del derecho criminal; para no hablar de relaciones civiles, por cuanto no puedo postular estas últimas, desde que no he llegado todavía a la caracterización del derecho civil, y por cuanto, sobre todo, corresponde no limitar el asunto, por lo mismo que las relaciones civiles son apenas un aspecto de las sociales; finalmente, para expresarme con la debida amplitud, pues el concepto de relaciones patrimoniales es demasiado estrecho, en razón de que no todo se resuelve en actividad económica ni pecuniaria, como acontece, por ejemplo, en el mismo derecho civil, con el carácter no patrimonial de la prestación obligatoria y con la indemnizabilidad del daño moral. 49.- Deslindado así el derecho privado, queda por precisar, dentro del mismo, el derecho civil. También nos encontraremos con criterios más o menos encontrados. Roguin nos dirá en su Règle du droit, p. 187, que “comprende la reglamentación de las relaciones del estado civil y la familia, las que derivan del uso de facultades individuales, las del señorío sobre las cosas, las principales relaciones de obligación, y las que son consecuencias o combinaciones directas de las precedentes”. Gény enseña - Les méthodes juridiques, p. 181- que es “una disciplina de vida social destinada a establecer y mantener el orden entre los intereses privados susceptibles de ser garantidos por una sanción exterior”. Picard lo concibe, en su Droit pur, pár. 73, como el derecho que regla la actividad sin especulación, con lo cual pretende

independizarlo del derecho comercial. Gabba – Quistioni di Diritto Civile, tI, p. 7 - lo sinonimiza con el derecho privado, que ve como el conjunto de “pretensiones reconocidas por la ley y radicadas en ésta, a utilidades humanas frente a cualquiera y por ocasión de actos y hechos de toda especie, ya pertenezcan estos a la vida de los particulares, ya correspondan a actos propios o políticos del Estado o de otras personas públicas”. Lo mismo hacen Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, pár. 43, y Brugi, 1ntroduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali, pár 19. Ni es otro el criterio en Bevilaqua (Código civil dos Estados Unidos do Brazil, t. 1, nº 65 de los Preliminares), quien estampa que el derecho civil es el derecho privado “común”, y rige “las relaciones familiares y patrimoniales que se establecen en la vida social”. No creo, en presencia de lo antes dicho a propósito del derecho privado, que sea necesario, ni conveniente, analizar una por una las definiciones o caracterizaciones transcritas. O son apenas aproximativas, como la de Roguin; o, lo que es más frecuente, no sirven para distinguir el derecho civil del derecho privado, como pasa en las de Gény y Gabba; o, lo que acontece en todas ellas, no permiten deslindar el derecho civil de los demás derechos que le son afines (el comercial, el industrial, el minero, etc.), y que con él constituyen esa masa jurídica unitaria que se llama el derecho privado. Diré que por derecho civil hay que entender esa rama de derecho privado que reglamenta las relaciones comunes del individuo social. En esa expresión “comunes” es donde arraiga lo propio y especifico del derecho civil, que viene a ser así el derecho privado general, esto es el derecho que rige a cualquier persona en sus actividades jurídicas. Todo cuanto implique una actividad especializada - mercantil, industrial, obrera, minera, etc.- deja de ser civil. Fuera de tales actividades especiales, cualquiera puede ser deudor o acreedor, miembro de una familia, heredero, etc., sin necesidad alguna de ser por eso comerciante u obrero. De otra parte, cualquier relación mercantil u obrera envuelve instituciones y situaciones (propiedad, obligaciones, contratos, etc.), que son comunes a todas ellas y tienen un fondo que, por consiguiente, reviste carácter análogo y hasta idéntico, y cuya centralización se encuentra en la consiguiente disciplina general y unitaria del derecho civil. Eso me parece que es el derecho civil: el derecho privado fundamental y común a todos los derechos privados. De ahí que no haya cómo rebatir propiamente a los que lo equiparan al derecho privado. En su fondo es el derecho privado. Lo que hay es que, de conformidad con la ley evolutiva, su homogeneidad primitiva ha debido dar paso a la ulterior y progresiva heterogeneización de varios derechos especializados, que en buena parte pierden su filiación originaria y se le van hermanando, al extremo de influir en él - como pasa sobre todo con el derecho comercial, que contiene la diversificación más antigua e intensa, según puede verse, por ejemplo, en el trabajo que con el titulo De l'influence du Droit commercial sur le Droit civil ha publicado Lyon-Caen en el t. 1, p. 205 y ss. del Livre du Centenaire - y de obligarlo a obtemperar a nuevas formas y a más modernas exigencias. 50.- Dentro de ello, cabe preguntar si nuestro código civil ha logrado afirmar su individualidad.

La afirmativa no es dudosa, si uno se atiene a la época de su concepción y confección, lo que excluye el achaque de la omisión de instituciones (la cesión de deudas, el abuso del derecho, la socialidad de su contenido, etc.), que son fruto de la vida contemporánea. Solo habría lugar para observaciones de detalle, y que ya he formulado con otro propósito afín en los núms. 36, 37, 40, etc.: las fundaciones, los registros del estado civil, el contrato de trabajo, la propiedad artística y literaria, los contratos por terceros, la locación de obras, diversas locaciones de servicios, etc., merecían una consagración (o una sistematización, como ocurre con los tres últimos órdenes) que resulta esquiva en el código, por lo mismo que se trataba de cosas corrientes, si no en todos los códigos por lo menos en algunos y en casi toda la buena ciencia que ningún codificador tenía el derecho de desconocer. Fuera de ello, es dable afirmar que del punto de vista civil ha sido bastante completo y hasta previsor. Esto último se lo tiene sobre todo, a mi juicio, en la contemplación de cierto orden jurídico que hasta entonces se hallaba ignorado en todas las legislaciones, por lo menos con la amplitud que tiene en el código. Me refiero a los arts. 1155-6-72-7 inciso 3º.8.9.329.31, etc., en los cuales se da forma positiva a lo que hoy se llama culpa in contrahendo, bien antes de que Ihering nos diera al respecto su hermosa construcción, que luego ha merecido el honor de toda una disposición expresa y general del código alemán, cual es la del art. 307. Lo mismo cabe decir de la hermosa generalización de los hechos. Nada dice en contrario la circunstancia de que en él no figuren ni preceptos sobre ciudadanía, ni disposiciones sobre expropiación ni nada acerca de prueba de las obligaciones, que se tiene en los códigos francés e italiano, así como en los demás que han tomado al primero de ambos por modelo. Por razones constitucionales harto conocidas, la prueba de las obligaciones si se prescinde al efecto de disposiciones de fondo como las de los arts. 1190 a 4, no es de incumbencia federal, por lo mismo que corresponde a las leyes adjetivas, y por lo mismo que éstas son de resorte de las jurisdicciones locales. En cuanto a la ciudadanía, considero que se trata de algo ajeno al derecho y al código civiles: el ciudadano es un ente político, y pertenece por eso al derecho público (constitucional o como se quiera llamarlo). No pienso igualmente en lo que toca a la expropiación: no hay razón lógica alguna para considerarla fuera de la ley civil, pues se refiere a un asunto de derecho privado y común. Tan cierto es ello que en el código se tiene el correspondiente principio (arts. 2511-2). De otra parte, no cabe aquí el argumento constitucional invocable en materia de ciudadanía, como es el que dimana del art. 67 inciso 11º de la Carta fundamental, en el cual se dispone que el Congreso dicte leyes sobre “naturalización y ciudadanía”, después de haberse estatuido en el mismo inciso lo atingente a los códigos civil, comercial, etc.; lo que está probando que para la Constitución ningún código involucraba la ciudadanía. En cambio, no se encontrará una sola palabra en la Constitución, ni aun en el art. 17 que consagra la inviolabilidad de la propiedad, acerca de la expropiación ni de ninguna ley especial al respecto. Acaso el legislador creyó que teniendo ya el país la ley general de expropiación (la de setiembre 13 de 1866, que lleva el nº 189), no era necesario insistir al respecto, ni consideró oportuno incorporarla al código, por lo mismo que ya existía autonómicamente. De todos modos, se trata de un defecto puramente formal y de menor cuantía.

Tampoco hallo razón a Alberdi, que en el capítulo III de su recordado folleto pretendía ver un error en la omisión de los derechos llamados absolutos, y sancionados por la Constitución en sus arts. 14 y ss., como había insistido también en que el código legislase lo concerniente a nacionalidad (capítulo VIII del mismo folleto). El codificador ya había explicado, en su nota susomentada, las razones de tal omisión. Y motivo había tenido para ello. Tales derechos no revisten carácter civil, pues son políticos, comerciales, etc. Cuando se refieren a cosas civiles (trabajar, asociarse, usar y disponer de la propiedad, etc.), el código no ha sido omiso, pues los ha reglamentado cumplidamente, siquiera en principio. Apenas si, a mi ver, cabe imputarle la omisión de lo tocante al nombre y a la propiedad artística, a que he aludido con anterioridad, así como las que conciernen a otras materias sueltas que también he mencionado oportunamente, en nada de lo cual es dable descubrir la flagrante violación de fondo, que Alberdi pretende. Repito que del punto de vista civil no es mucho lo que se puede criticar en el código. Lo mejor es que lo propio hay que decir con relación a los demás aspectos de la individualidad del mismo. En lo que respecta al derecho comercial, el código civil no le invade su campo en momento alguno. Bien al contrario, se remite al mismo en más de un supuesto. Tal acontece en los de los arts. 1624, 1777, 1940, etc., en los cuales deja al código mercantil la materia de los transportes, así terrestres como marítimos, el régimen de la liquidación de las sociedades y el del mandato semioculto de la comisión civil. Por lo demás, lo ha hecho con sobrada razón a mi juicio. Los transportes ya figuraban en el código de comercio de 1859 (declarado ley nacional en setiembre 12 de 1862) ; las sociedades, lo propio que el susodicho mandato semioculto de la comisión, tenían en el mismo código su expresión más directa e intensa, por donde lo menos que correspondía era referirse al código de comercio, en el cual se contenía los principios de fondo de tales relaciones jurídicas; y además, ambos órdenes de cosas tenían en este último código su ubicación adecuada, por lo mismo que se trata de actividades que envuelven evidente propósito de especulación, según lo acredita la circunstancia de que en los códigos civiles modernos (como el alemán y el brasileño) no figuren los transportes, y sin que pueda ser parte a convencer de lo contrario el precedente del código civil francés, que responde a circunstancias de su época, según lo acredita el hecho de que no haya sido seguido al respecto por el código civil italiano, como tampoco lo fuera por Freitas ni en la Consolidaçao ni en el Esboço. En parte, no corresponde el mismo juicio con relación al derecho penal. Más de una vez el código civil ha invadido la jurisdicción de éste, estableciendo penas o calificando de delitos a ciertos hechos, como puede verse en los arts. 1004, 1178-9, 2273-4, 2539, etc. Para ambas cosas el código civil carece de toda palabra, con la agravante de, que en esos delitos (de hurto, de estelionato, etc.), bien puede ocurrir que se trate de una calificación meramente teórica, pues si el código penal nada estatuye al respecto, aquélla queda en el aire y sin sanción alguna. Algo parecido cuadra apuntar en lo que hace al código de minería. Para limitarme a lo más saltante y notorio, puedo señalar los arts. 2342 inciso 2º y 2518, que, además de consagrar soluciones no del todo armónicas entre sí, usurpan títulos del respectivo

código, en cuanto pretenden legislar puntos (propiedad de las minas) que son la definición misma del contenido del código de minería. D.- 51- Es bien tiempo de que entre a analizar el tercero de los cuatro aspectos antes anunciados del factor jurídico. Se trata, como se recordará, de determinar “ciertos” caracteres de fondo del código. Claro está que debo dejar de lado varios de ellos, que ya han sido apuntados con otros motivos: tales son los de su romanismo y doctrinarismo relativamente acentuados, el de su individualismo un tanto excesivo, y el de su contenido no del todo completo ni siempre exclusivamente civil. Aquí he de contemplar otros más inmediatamente generales, siquiera porque no he sabido dónde estudiarlos, razón por la cual los he englobado en el presente capítulo. Se trata, por de contado, de un código muy extenso. Sus 4051 artículos arredran no poco. Hay de por medio no sólo aquello de que “quien mucho habla mucho yerra”; sino también una serie de fallas más propiamente jurídicas: contradicciones, repeticiones, casuismo, preceptos teóricos o meramente enunciativos, etc., según se verá más adelante. No podría ser de otra suerte, si se atiende a que casi ninguno de los códigos existentes en la época de la confección del nuestro llegaba a contar 2500 artículos. Más aun: los códigos más recientes, en los cuales se han incorporado varias instituciones de derecho contemporáneo que el nuestro ignora (contratos de edición, de trabajo, etc., voluntad unilateral, fundaciones, propiedad artística, locación rural, prenda agrícola, etc.), tampoco alcanzan a ese doble millar y medio de disposiciones: el código alemán - que contiene además varias otras materias (corretaje. obligaciones al portador, etc.), que entre nosotros son de derecho comercial - no llega a 2400 artículos; el código brasileño apenas si pasa de 1800; y los dos códigos suizos, de las obligaciones y civil, no suman juntos ni 1900. Ya Alberdi había criticado el hecho en su folleto, p. 20. “Los códigos de libertad deben ser cortos”, decía, inspirándose al efecto en Bentham, porque “cada artículo de más es una libertad de menos”, por lo mismo que “para consagrar una libertad no se necesita el articulo de un código”, pues ella siempre se presume, al paso que lo único que debe ser expreso es la restricción de la misma. No hay duda para mi de que nuestro codificador ha sido inducido al respecto por el precedente de Freitas, que, según es sabido, había consagrado 4908 preceptos en su Esboço, no obstante no haber agotado la materia, de los derechos reales ni haber comenzado la de las sucesiones, lo que lo hubiera conducido fácilmente a más de 6000 artículos. El defecto es para mi palmario por razones menos generales que las aducidas por Alberdi. Eso de las restricciones de la libertad no puede ser apreciado por el número de artículos del código. Al fin y al cabo, una sola disposición, que revista carácter general, puede resultar más restrictiva y más esclavizadora que cincuenta o cien preceptos que no contemplen sino situaciones particulares, ya que la primera es siempre aplicable en toda la serie de casos análogos, por lo mismo que caben en la esfera de su generalidad. La principal razón que a mi juicio clama contra esa prodigalidad legislativa es la que estriba en la siguiente regla de fondo: las leyes deben ser todo lo generales que

resulten posibles en cada orden de circunstancias, a efecto de que se abarque así el mayor número de casos factibles, y con el fin de que sea dable adaptarlas al sin número de las eventuales contingencias modales de cada hecho o relación ocurrente. De donde se sigue que no deben consistir sino en principios condicionables, en normas superiores amoldables a las diversas circunstancias de la realidad. Es sólo de tal manera como cabe tener leyes suficientemente previsoras y humanamente evolutivas, en cuanto difícilmente no habrán de acomodarse, en el tiempo y en el espacio, a los cambios del ambiente. Pero esto se lo verá mejor cuando, más adelante (n° 85 y ss.) me pronuncie acerca del carácter general o particular de las disposiciones legales. Aquí me basta con señalar el correspondiente pensamiento de fondo. 52.- Doy de mano al punto de estos caracteres de fondo, con lo relativo a los errores del código. Verdad que no deja de ser un tanto pretensioso de parte de quienquiera, esto de aquilatar, no siempre favorablemente, la versación jurídica de nuestro codificador. Estamos tan acostumbrados a los superlativos generosos; estamos tan infiltrados de aquella anécdota, de que si el código fué hecho en cuatro años, su preparación había exigido cuarenta; o de aquella otra afín, mencionada por el Dr. Obarrio (en el prólogo que éste escribiera para la obra del Dr. Alcorta, Fuentes y concordancias del Código de Comercio, p. XXX), relativa al código de comercio de la provincia de Buenos Aires, en que el codificador tuvo alguna intervención (cons. Sarmiento, Obras, t. XXVII, pp. 372 y ss. y 387 y ss., que así lo sostiene; C. A. Acevedo, Ensayo histórico sobre la legislación comercial Argentina, passim, que lo niega); estamos tan sugestionados por aquello de Jorque Manrique, de que “lo pasado fué mejor”; que hasta resulta inconcebible para muchos no ya la crítica de la obra del Dr. Vélez, sino la mera actitud de frío análisis frente a ella y a su autor, que, con más razón que Homero, aliquando dormitabat, hasta equivocarse mucho más de una vez, y hasta incurrir en olvidos patentes (como aquel del capítulo de la legitima hereditaria, que fué preciso hacer incluir en la edición oficial de Nueva York, después de sancionado por el Congreso el proyecto en que se lo había omitido, por simple decisión del P. E., según se hizo mérito por un senador en plena Cámara, como puede verse en el citado libro Discusión de la fe de erratas, p. 48). Ya he expuesto, en diversas incidencias, mi opinión de fondo sobre el código: con relación a su época, atendido el breve lapso de su confección, tenida en cuenta la circunstancia de que el codificador fue único padre y fautor, el código es no sólo bueno, es hasta excelente, y tanto que aun hoy, si se prescinde del muy reciente código brasileño, no hay ninguna legislación civil del Continente que supere sus excelencias de conjunto. El codificador no sólo muestra versación jurídica, sino que acusa un talento de primer orden, y revela admirablemente una condición que para Alberdi era primordial en los funcionarios públicos (Bases, t. I, pp. 155-6) y en los mismos codificadores (p. 5 de su folleto sobre el proyecto de Vélez), cual es la del juicio, es decir, la del tino, la del sentido cabal de las cosas, que conduce a realizar tarea amoldada, práctica, eficiente y duradera.

Pero, en esto como en todo, el codificador pudo, aun en lo relativo de las circunstancias, estar a mayor altura y trasuntar una versación jurídica superior a la que exterioriza. Sus principios no eran muy orgánicos y firmes, como se lo verá más adelante a propósito de las numerosas repeticiones y contradicciones de los preceptos legales, de metodología institucional, de disposiciones enunciativas (teóricas, inútiles, entre las cuales la mayoría de las definiciones), etc. Aquí habré de referirme a otro aspecto del asunto, siquiera para patentizar concretamente la observación. Aludo a los errores del código. Y me apresuro a dejar constancia de que no contemplo errores de apreciación, pues en ello no cabe ver error alguno sino una mera cuestión de punto de vista, como ocurriría con lo de la retroactividad de la condición, el carácter personal (y no real) del derecho del locatario de cosas, la posesión hereditaria, etc. Eso puede ser analizado y criticado, mas no como error sino como doctrina o tendencia más o menos inconveniente. Contemplo, pues, errores de pensamiento, errores objetivos, que pugnan contra realidades que el codificador debió conocer mejor. Así, entre nosotros no hay propiamente religión “de Estado” (art. 14, inc. 1°). El “embargo de la persona”, de que habla el art. 301, es toda una irrealidad en nuestro derecho, que ignora la prisión por deudas. Ninguna decisión judicial puede crear solidaridad alguna, contra lo que se dice en el art. 700, por lo mismo que las sentencias de los jueces son puramente declarativas y no creadoras de derechos (Manresa y Reus, t. I, p. 198 a 205; Garsonnet, t. III, n° 117; Mattirolo, t. V, n° 3; Alfredo Rocco, La sentenza civile, n| 44, 55 y 56; Alfredo Gatti, Del l'autorita del giudicato civile, n° 187, etc.), por donde jamás podrían declarar que una obligación es solidaria si la solidaridad no dimana de la misma ley o de una convención previa. Por la misma razón hay error en el art. 759: la consignación impugnada no surte efectos desde la sentencia que la declare válida, sino desde que fué hecha; y la consignación retirada por el deudor no hace que la obligación “renazca”, como dice el art. 761, ya que la obligación ha seguido y sigue existiendo como antes. El menor adulto no es un incapaz por derecho, y no puede ser equiparado al respecto con la mujer casada que lo es, según se hace en el inc. 1° del arto 515. No es cierto que las prestaciones que tengan por objeto el cumplimiento de una condición sean indivisibles, y menos que lo sean siempre, como se resuelve en el art. 534: lo que se debió expresar es que la condición misma es la indivisible, como se dispone en el art. 535. Tampoco es exacto que la obligación sea pura cuando no está sujeta a condición (art. 527): una obligación con cargo, y aun una obligación a plazo, no son puras, pues están afectadas por modalidades. También consagra un error el art. 648, en el cual sé obliga al deudor facultativo por la prestación accesoria, siendo así que ésta nunca se encuentra in obligatione. El donatario, por mucho que haya aceptado la donación, jamás puede tener acción real contra el donante para obligar a éste a cumplirla (art. 1834). La evicción no puede ser nunca debida a una sentencia, como se estatuye en el art. 2091, sino a la turbación de derecho que se contiene en la consiguiente pretensión o demanda. La lista seria bastante larga. Por eso me limitaré, y aun así sucintamente, a los casos más saltantes.

No hay posesión de derechos (art. 2407), sino posesión de cosas (art. 2400). Igual observación corresponde contra el art. 2410. El precepto del art. 2639, que obliga al propietario de terrenos limítrofes con ríos o canales navegables a dejar una calle o camino de 35 metros sobre el río o canal y a costa de su terreno “sin ninguna indemnización”, es positivamente inconstitucional si se lo quiere entender como una expropiación, según ya se ha resuelto más de una vez por la Suprema Corte: t. XCII, p. 387; t. XCIX, p. III; t. CI, p. 263; así como en los importantes litigios del “Puerto del Rosario” contra “Depósitos de Gomas”, contra “F. C. C. A.” y contra “Provincia de Santa Fe”. La reivindicación es inconcebible contra el que por dolo dejó de poseer la cosa, como se dispone en el art. 2785, siguiéndose una doctrina romana que en derecho contemporáneo carece de sentido: lo único cierto es que ese demandado doloso debe responder por todos los daños y perjuicios anexos a su delito civil (art. 1077 y sus concordantes). El que una cosa legada no admita división, no puede importar que los herederos la deban solidariamente, como se preceptúa en el art. 3776; la solidaridad es una modalidad muy distinta de la indivisibilidad, lo que hace que el juego de cada una de ellas sea excluyente (art. 668). Et sic decoeteris. Sólo quiero apuntar, para concluir, la circunstancia de ciertos barbarismos jurídicos de menor cuantía, como los de los arts. 2393 y 2838: los síndicos de las personas jurídicas no tienen facultad administrativa alguna, pues son entidades fiscalizadoras, y mal pueden adquirir por aquéllas la posesión de una cosa; es concebible el usufructo sobre bienes que no sean cosas, pero tales bienes no pueden ser materia de donaciones, ya que éstas (arts. 1789 y 1799) sólo pueden tener cosas por objeto. Me parece que basta lo expuesto. Quien quiera conocer otros supuestos, deberá recurrir a los autores nacionales, particularmente al Dr. Segovia, que han apuntado muchos más de uno. Por lo demás, yo no he querido insistir acerca de aquellos errores que son fruto de una simple expresión, como puede verse en los arts. 979 inc. 4° (“actas” por “actuaciones”), 1141 (donde se omite el requisito indispensable del título), 1167 (donde se asimila actos jurídicos, obligaciones y prestaciones) ; 1168 y ss., en los cuales se hace de la prestación obligatoria en un contrato el objeto del contrato, siendo así que el objeto jurídico del contrato estriba cabalmente en esas obligaciones, las cuales, a su turno, tienen por objeto propio las prestaciones aludidas; 1327, según el cual las cosas futuras pueden ser vendidas, cuando en realidad no hay allí cosa alguna en sentido estricto y técnico, sino una esperanza o un derecho eventual, como lo acredita la circunstancia de que en el mismo código ese contrato no sea de compraventa sino de cesión (arts. 1446-7); 1841, en el cual se resuelve que la reversión puede ser estipulada en favor del donante para el caso de que premueran los “herederos” del mismo, lo que haría imposible cualquier reversión así, desde que nadie puede morir ,sin dejar herederos (como el Fisco, que “nunca muere”) ; 2032, según el cual el fiador de varios deudores solidarios puede repetir de “cada uno” de éstos la totalidad de lo que él ha desembolsado, en vez de consignarse que tal derecho de repetición es admisible contra “cualquiera” de los expresados deudores, por donde procede una sola vez, y no tantas veces cuantos sean los deudores, lo que sería sencillamente disparatado; etc.

E.- 53. - Ya he dicho que esto de la metodología legislativa no ha merecido hasta ahora mayor consideración, ni en los códigos ni en la misma doctrina. Es que hay más. También disuenan un poco para algunos juristas, sin excluir - bien al contrario a los nuestros, que hasta llegan a mirarla con disfavor, al extremo de considerarla como una quinta rueda, como algo inútil, como una simple palabra vacía de sentido, pues nuestros antepasados han prescindido de ella y no han sido menos jurisconsultos que los que en la actualidad quieren convertirla en un caballo de batalla. No tengo por qué repetir, a propósito, las consideraciones generales que en materia de técnica jurídica he aducido en la parte liminar del presente trabajo. Por eso habré de contraerme a la especial justificación de la metodología, siquiera en nociones de fondo, ya que su interés tiene que resultar más positivamente del estudio concreto que haré de la misma. Tiene, desde luego, la virtud que entrañan cualquier plan y toda clasificación sistemática de cosas afines: establece un orden, al subordinar las instituciones con arreglo a sus caracteres más extensos y menos comprensivos; muestra la filiación de las mismas, al hacer resaltar cuáles son géneros y cuáles son especies; patentiza las afinidades y diferencias mutuas; da sentido orgánico e integral al conjunto de todas las instituciones, en cuanto revela la unidad de fondo que implican y a que deben responder; etc. Seria simplemente extraordinario que la clasificación de los minerales, de las plantas o de los animales fuese buena para la mineralogía, la botánica y la zoología, y que la de las instituciones en derecho pudiera ser menospreciada. Bastaría esa razón de carácter general para la aludida justificación. Pero es menester concretarla, ya que las resistencias que hay que vencer en estas cosas son mucho más fuertes que las que puede dominar cualquier razón general. He aquí lo que me parece que podría decirse. La clasificación metodológica al asignar una ubicación cualquiera a una institución, lo hace para caracterizarla en su contenido o comprehensión, y al propio tiempo para determinar la esfera de su aplicabilidad, vale decir, su extensión o su grado de generalidad. Así, nuestro art. 1196, al disponer que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor, entraña una fuerte deficiencia metodológica, sencillamente por razón de su mala ubicación. En derecho de lo más corriente, los acreedores pueden ejercer cualquier derecho de su deudor, nazca de un contrato o de otra fuente. Si nuestro artículo fuera tomado del punto de vista de su comprehensión y extensión, tendría que ser limitado a los derechos puramente contractuales, por lo mismo que figura en el título de los contratos y en el capítulo de los efectos de éstos. Concibo y admito que una buena interpretación conduzca igualmente a su aplicación general, ya que, cabria decir, ese artículo no es sino una simple expresión de todo un principio jurídico. Así y todo, considero que no es posible negar que hay allí una falla: ni todos los jueces tienen criterios hermenéuticos tan amplios, ni se evita las sutilezas literales de los litigantes, ni se deja de lado el hecho de que tal ubicación implica un error científico en que ningún código tiene el derecho de incurrir. Lo mismo cabe decir en otros supuestos análogos.

El art. 3986 habla de la interrupción de la prescripción por demanda instaurada contra el “poseedor”. En ninguna otra disposición legal se contiene tal principio. Parecería así que la demanda sólo puede interrumpir la prescripción adquisitiva. Y no habría error más grave, ya que no hay verdad más corriente que la del común efecto interruptivo de la demanda, trátese de prescripción adquisitiva o liberatoria. Si, pues, el codificador hubiera procedido con mejor método, habría distinguido primero lo general de la prescripción, donde hubiera ubicado el principio del citado articulo, entre otras cosas, para luego descender a lo particular o específico de cada prescripción. El art. 1197 estatuye que en materia de contratos los individuos son soberanos, siempre que se trate de relaciones jurídicas que no comprometan intereses colectivos. También otra desubicación. La voluntad privada es soberana en cualquier supuesto, dentro de los 1ímites apuntados, haya de por medio un contrato o cualquier otro acto jurídico. ¿Por qué, entonces, limitarla a los contratos, como se hace en el articulo susodicho, que está colocado en el capítulo de los efectos de los contratos? Debió figurar, así, en los actos jurídicos. En nuestro código, la tenencia es considerada como uno de los aspectos o modalidades de la posesión, desde que constituye uno de los seis capítulos del titulo de la posesión. De consiguiente, la interpretación de sus preceptos debe ser hecha, si se quiere respetar el carácter que la ley le asigna, dentro de los principios de fondo de la posesión, que, por lo mismo, son los generales y dominantes. En cambio, Freitas contempla la tenencia como obligación que nace de un hecho que no es un acto, y la paraleliza con la evicción y los vicios redhibitorios. De ahí que en éste la consiguiente interpretación deba inspirarse en las normas fundamentales que gobiernen dicho género de obligaciones, y no en las de la posesión, que figura, como entre nosotros, en el libro de los derechos reales y junto al dominio, del cual es considerada como elemento. En otros sentidos se tiene situaciones no menos enmarañadas e interesantes. La condición, el plazo y el cargo son modalidades de cualquier acto jurídico: de un contrato, de una convención (que, según es notorio, puede no siempre ser un contrato, como ocurre en los “distratos” o disoluciones acordadas de contratos, y como acontece en las renuncias y en todas las modalidades extintivas de las obligaciones cuando dependen de la voluntad humana), de un testamento, etc. De ahí que en Freitas, en toda la buena doctrina y en los códigos contemporáneos, ellas figuren en los actos jurídicos. No pasa lo mismo en nuestro código, que las ha involucrado en la materia de las obligaciones (contractuales, por supuesto, ya que ellas son actos de voluntad y no pueden así concebirse en una obligación legal o delictual). Tal circunstancia ha obligado al codificador a tener que repetirse más de una vez, extendiendo esas modalidades a las servidumbres (art. 2988), a los testamentos (arts. 3608 a 10), a los legados (art. 3802), etcétera. Lo mismo se tiene en materia de evicción. Quienquiera que reciba de otro una prestación onerosa, o quienquiera que divida con otro un bien común, tiene derecho de ser garantido contra la desposesión de lo que se le entrega o de lo que le corresponde. Puede recibirlo por contrato, pero no es ello forzoso. La prueba, desde luego, la doble circunstancia de la partición del condominio y de la división

sucesoria. Y lo acredita la circunstancia de que en materia de derechos reales puede también ser procedente, según acontece con el usufructo oneroso (art. 2915). Síguese de ahí que la evicción tiene su lugar adecuado allá en los actos jurídicos, a efecto de que abarque, en su generalidad, todos los supuestos posibles. Su ubicación en las “obligaciones que nacen de los contratos” es evidentemente diminuta y mala. Es lo que explica más de una cosa: que en el respectivo capítulo el codificador haya mezclado disposiciones que nada tienen que ver con los contratos, como son las de los arts. 2140 a 44 relativas a la división del condominio, y como son las de los arts. 2160 a 63 relativas a la partición hereditaria; que haya tenido luego que repetirse, para poder ser completo, según se ha visto a propósito del usufructo, y según puede verse por segunda vez con relación a la división sucesoria en los arts. 3505 a 13. Finalmente - y quiero limitar esta ejemplificación, que va invadiendo el terreno del estudio positivo del asunto - el art. 724 es también limitado en más de un respecto. Las obligaciones se extinguen no sólo por el pago, la novación y los demás seis modos que en él se contemplan. También pueden extinguirse por vencimiento del término, por cumplimiento (o incumplimiento, según los casos) de la condición, por incapacidad del deudor (según ocurre en las de hacer), por fallecimiento del obligado, por prescripción, por nulidad del acto jurídico de que derivan, etc. No sólo eso. La renuncia de los derechos del acreedor, lo mismo que la transacción, que se especifica en dicho artículo, pueden extinguir algo más que obligaciones: se puede renunciar una servidumbre o una herencia, como cabe transigir sobre dominio o privilegios, en nada de lo cual hay obligación alguna de por medio. Más todavía. La remisión de la deuda no es sino una forma de la renuncia, de donde se colige que uno de los dos medios extintivos está de sobra, como pasa con la renuncia, ya que la remisión es, cabalmente, la renuncia de un derecho creditorio. En resumen, ese art. incluye sin derecho disposiciones generales que corresponden a los actos jurídicos, y que, por lo mismo, no están bien caracterizadas. En conclusión, pues, la metodología legislativa es no sólo un deber científico, es también una exigencia de buen sentido que entraña varias virtualidades de orden bien práctico: caracteriza una institución, o un precepto, al determinar el contenido y la extensión de la misma, por donde se puede saber qué es lo general, o más o menos general, y qué es lo particular; establece la filiación de las instituciones, y nos da a conocer así cuáles son las subordinantes y cuáles las subordinadas, lo que permite la aplicación de principios analógicos y generales, por lo mismo que se sabe cuáles son las instituciones análogas, cuáles las diferentes, y cuáles las más extensas y fundamentales; reduce a común denominador una serie de preceptos, ya que los contempla en la faz general de su régimen, lo que evita el tener que repetir los que conciernen a la condición o al plazo con relación a cada categoría de actos jurídicos, y lo que conduce a una verdadera y positiva simplificación legislativa, uno de cuyos ideales no puede ser sino el de su número progresivamente restringido, a cuyo efecto es indispensable remontarse cuanto sea posible a lo general y extenso; etc. Bien puedo limitar a lo dicho esto de la justificación de la metodología legislativa. No será tarea fácil la de controvertir con éxito su necesidad, al menos si se lo quiere hacer con argumentos y con ciencia, y no con desplantes que son la negación misma de toda discusión y de cualquier ciencia.

54.- Sólo quiero hacerme cargo, al terminar estos preliminares, de una observación que es bastante corriente. Se dice que por buena que sea la metodología en la doctrina, de ello nada se puede inducir con relación a la de los códigos. Estos, se agrega, son obras legislativas y prácticas, no tratados de enseñanza o de ciencia, por donde toda esa disciplina que se quiere ver en la metodología está de más en ellos. Hay en ello un error. Lo único cierto es que los códigos no son obras de enseñanza ni de ciencia. Pero la conclusión que de ahí se saca es bien ilógica: la metodología está de sobra en los códigos. No son los códigos obras de ciencia (para limitarme a la comparación de más momento), pero son, o deben ser, expresiones de ciencia. ¿Qué es el código francés sino la condensación científica de Pothier? ¿Qué es el código alemán sino la síntesis de la ciencia jurídica de los germánicos? ¿Acaso nuestro código no es la expresión de la ciencia de su autor? ¿Por ventura los códigos suizos resultan otra cosa que el trasunto científico de sus codificadores primarios, Munzinger y Huber? Pero ¿dónde se ha visto la antinomia que se pretende entre los códigos y la ciencia? Si la ciencia jurídica incluye en su contenido - y no podría ser de otra suerte, por lo mismo que nada debe quedar, en materia intelectual, fuera del ámbito de la ciencia, so pena de que ésta, al ser diminuta o unilateral, deje de ser ciencia - el aspecto legislativo del derecho, junto con la costumbre, la jurisprudencia y todo el resto de la disciplina jurídica, que es una en esencia y que no puede diversificarse... No, pues. Es concebible, y natural, que en un código se omita todo lo que hay de observación, de análisis, de meramente enunciativo o doctrinario, etc., en la ciencia. Como que todo ello no es sino un andamiaje que en la misma ciencia sirve de medio y no de fin. Es fundado que en los códigos se haga caso omiso de las controversias, demostraciones y de todo lo demás que atañe a la dialéctica. Pero en nada de ello cabe ver la exclusión que se pretendería de lo sistemático del plan y de lo subordinado de las instituciones legislativas en aquéllos. Es que, si se extrema un poco las cosas, ni siquiera es imaginable esa pretensión: no sé yo a quién se le ocurriría suprimir los principios generales, mezclar la tutela con la condición, o el beneficio de inventario con la novación o el reconocimiento de deudas, o bien hacer preceder la legislación de las personas por la de las herencias. No puede abrigarse la menor duda: la metodología es tan indispensable en un código como en una obra de ciencia. Lo que es más, en ambos supuestos llena los mismos objetivos, aunque no responde a idénticos fines: en materia científica se trata de una ordenación de ideas y conceptos, al paso que en materia jurídica se trata de una ordenación de reglas. Pero en los dos casos se persigue un objeto común: se quiere mostrar la coordinación sistemática y fundamentalmente unitaria de los diversos elementos (nociones o normas) que constituyen, en trabazón en que todo es fin y medio, en urdimbre en que nada es independiente y en que todo está en todo, lo orgánico e integral de cada institución, de las diversas instituciones del derecho que en el código se tengan en mira. Por lo demás, no hay código que no tenga su plan y que no adopte una metodología. Y el asunto se agrava ante la circunstancia de que en los códigos más recientes, y los mejores del mundo, se ha acentuado la propensión hacia una

metodología consciente y bien científica, como acontece con los códigos alemán y suizo, al extremo de que en este último se ha llevado la tendencia al mismo articulado legal, cuyos preceptos se van sucediendo en una ordenación rigurosa que desciende siempre de lo más general y abstracto a lo más particular y concreto. 55.-Vayamos ya, es bien tiempo, a la metodología de nuestro código, y veamos así hasta qué punto es exacta la afirmación del codificador, consignada en la nota de remisión de su primer libro, de que ella le había “exigido los mayores estudios”, pues estaba convencido de que “un solo articulo de un código puede decidir de todo el sistema que deba observarse en su composición, o hacer imposible guardar un orden cualquiera”, a cuyo efecto debió proscribir, como “absolutamente defectuoso”, el método de las Institutas y el del código de Chile, así como el del código francés y el de los distintos códigos que lo tomaran por modelo, pues en ellos “no hay ni podría haber método alguno”, por donde concluyó siguiendo a Freitas. He aquí el plan más general del código: personas, derechos personales en las relaciones civiles, derechos reales y derechos reales y personales; fuera de un titulo preliminar sobre las leyes y sobre el modo de contar los plazos en derecho, y amén de un titulo complementario, y transitorio, sobre aplicación de las leyes. He aquí, ahora, las subdivisiones más amplias de cada una de tales cosas (que, es sabido, corresponden a cada uno de los cuatro libros del código). El libro I abarca dos secciones, la primera de las cuales se refiere a las personas en general, y la segunda de las cuales contempla los derechos personales en las relaciones de familia (matrimonio, patria potestad, hijos, parentesco, tutela y curatela; como la primera es relativa a las personas naturales y jurídicas, al domicilio, al nacimiento y al fin de las personas, a los ausentes, a los menores, a los dementes y a los sordo-mudos). El libro II comprende tres secciones, de las cuales la primera (sin titulo especifico) se llena con las obligaciones en general (naturaleza, modalidades, efectos y especies) y con la extinción de las obligaciones (pago, novación, etc.), la segunda contiene los hechos y actos jurídicos (manifestaciones de voluntad, simulación, fraude, formas, nulidad y actos ilícitos), y la tercera y última legisla las obligaciones que nacen de los contratos en general y en particular. El libro III no tiene subdivisiones fundamentales. El libro IV, previo un titulo liminar sobre la transmisión de los derechos en general, se divide en tres secciones relativas a las sucesiones, a los privilegios y a la prescripción. 56.- Precisa hacer constar, desde luego, que no es del todo exacto que el codificador haya seguido a Freitas. El plan de la Consolidaçao de éste es el siguiente: parte general, relativa a las personas y a las cosas; y parte especial con dos libros, de los cuales el primero versa sobre derechos personales (en las relaciones de familia y en las relaciones civiles), y el segundo atañe a varios derechos reales, a las sucesiones y a la prescripción. El plan del Esboço, mucho más completo y sistemático que el de la Consolidaçao es éste (exceptuando un título preliminar sobre el lugar y el tiempo en las relaciones jurídicas) : una parte general con un solo libro, y una parte especial que debió contener cuatro libros, ya que, como se sabe, la herencia no ha sido tocada por Freitas, que ni siquiera terminó lo relativo a derechos reales; el libro de la parte general se refiere a los elementos del derecho (personas, cosas y hechos) ; el libro

inicial de la parte especial, y II del Esboço discurre sobre derechos personales, en general (obligaciones y extinción de las obligaciones), en las relaciones de familia (matrimonio, paternidad, parentesco, adopción, tutela y curatela), y en las relaciones civiles (contratos, actos lícitos que no son contratos, actos involuntarios, hechos que no son actos y actos ilícitos) ; y el segundo, o III, legisla los derechos reales, en general (naturaleza, posesión, efectos y extinción), sobre cosas propias (dominio y condominio) y sobre cosas ajenas (usufructo, servidumbres, etc.). No puede así decirse que el codificador lo haya seguido ni aun en líneas generales. Ha suprimido esa parte general, relativa a lo común en cualquier relación jurídica, como es lo de las personas, cosas y hechos, que centraliza, condensa y simplifica una serie enorme de preceptos particulares. Libro I: las personas están incluidas en el libro de la familia, como si no hubiera personas en las obligaciones, en los derechos reales y en las sucesiones; los hechos son apenas una sección del libro de los derechos personales en las relaciones civiles, y hasta vienen después de las obligaciones, cuando hay muchos hechos que nada tienen que ver con los derechos personales (la posesión, la accesión, la sucesión hereditaria, etc.), y cuando las obligaciones son mucho menos generales que los hechos, desde que éstos producen, como acaba de verse, muchas situaciones jurídicas que están bien lejos de resolverse en derechos creditorios; las cosas están junto con los derechos reales, como si no hubiera cosas en las obligaciones, en la familia y en las herencias. En el libro II ha juntado las modalidades de los actos jurídicos (condición, cargo y plazo) con las obligaciones, como si no pudiera haber una servidumbre o un derecho sucesorio sujeto a ellas; ha incluido entre los contratos la evicción y los vicios redhibitorios, que en Freitas figuran, lo dije más arriba, entre las obligaciones que dimanan de hechos que no son actos; etc. En el libro III ha omitido lo de las tres secciones del jurisconsulto brasileño; etc. En principio, lo que ha tomado de Freitas en materia metodológica de fondo no ha sido más que aquello de la separación de las obligaciones con respecto a los contratos, así como varias denominaciones (derechos personales en las relaciones de familia o en las relaciones civiles, fin de la existencia de las personas, obligaciones con relación a su objeto o con relación a las personas, etc.). Y la verdad es que el plan de Freitas, particularmente el del Esboço no sólo no ha sido seguido, sino que casi siempre ha resultado desmejorado. Es que no podría haber sido de otra manera. En la nota de remisión del primer libro se lee lo que sigue: “En este libro (tercero) pueden contenerse los testamentos y herencias, porque la sucesión comprende tanto los derechos reales, como los derechos personales del muerto, y como medio de adquirir, se aplica a las obligaciones como a la propiedad de las cosas. O puede ponerse separada en un cuarto libro la vasta materia de las sucesiones”. Como se ve, el codificador no tenia idea hecha del código antes de empezarlo, ni siquiera después de terminado el primer libro del mismo, pues dudaba si la materia sucesoria correspondía al libro de los derechos reales o debía ir aparte. La falla es evidente. Nadie en el mundo tiene derecho de emprender ninguna obra orgánica, sin estar al cabo de su contenido de fondo, del conjunto de principios básicos que en la misma habrán de ser desarrollados y aplicados. Lo contrario

equivale a nadar a la aventura, sin guía ni orientación. El insistemático empirismo que subsiga, la hesitación y las mismas contradicciones que fatalmente se originen, tienen en principio su arraigo en esa inestabilidad, en la inexistencia de ideas generales y dominantes. 57.- Es apenante decirlo, pero no cabe ocultarlo. Lo que es cierto es que, con todas esas fallas, la metodología de nuestro código es bien superior a la del código francés y a la de todos los códigos que hasta entonces navegaron en sus aguas. El libro I de aquél (sin contar el título preliminar sobre publicación y aplicación de las leyes en general), no merece, del punto de vista metodológico, muchas más criticas que el nuestro. Lo mismo pasa con el libro II, que corresponde a nuestro III (derechos reales). Pero el libro III es un perfecto mosaico de las cosas más disparatadas, que resultan caracterizadas con los sentidos más incorrectos en más de una situación. Se trata en él de los “medios de adquirir la propiedad”. Entre ellos figuran las sucesiones, las donaciones y testamentos, las obligaciones (sin excluir las que proceden de actos ilícitos), los contratos, la sociedad conyugal, los privilegios, la expropiación forzosa, etc. En verdad que eso de que la sucesión sea un medio de adquirir la propiedad es demasiado diminuto y excesivamente material: la sucesión es, por sobre todo, la investidura de la personalidad del de cujus en la del heredero, que lo sucede y que ocupa su lugar jurídico; como consecuencia de ello viene, entre otras cosas (la responsabilidad por las obligaciones del de cujus, etc.), lo de la adquisición de la propiedad. Lo propio corresponde apuntar con relación a varios otros supuestos: las obligaciones jamás son medios de nada, pues son el reverso de un derecho y entrañan el consiguiente vinculo; el régimen de la sociedad conyugal es un simple apéndice de el del matrimonio, y contiene el aspecto principalmente - no exclusivamente, pues, en él hay que mirar las relaciones patrimoniales de los cónyuges para con los hijos económico de aquél, con el cual se liga tan de inmediato, sin contar que en muy buena parte está bien lejos de implicar un medio adquisitivo de nada, ya que el marido apenas si administra y usufructúa (y aun esto no siempre) los bienes de su mujer; el préstamo, el depósito, la fianza, etc., no hacen jamás adquirir propiedad alguna; et sic de coeteris. Cierto que varios de los códigos inspirados por el francés han mejorado la metodología de este último. Tal acontece con el italiano, por ejemplo, que pone las sucesiones testamentarias junto con las intestadas, en vez de paralelizarlas con las donaciones; que no confunde las obligaciones con los contratos; que clasifica admirablemente las fuentes de las obligaciones; etc. Pero en el fondo todos han respetado la arquitectura del modelo, y ninguno alcanza las relativas bondades metodológicas del nuestro. 58. - También es verdad que el nuestro pudo quedar mucho más mejorado. Freitas y Savigny, para limitarme a las fuentes más sistemáticas de que se valió el codificador al respecto, pudieron ser seguidos con más acierto y con mayor ciencia, Ya se lo ha visto en lo antes dicho, Pero es que hay bastantes observaciones que hacer todavía. Sin necesidad alguna de insistir en detalles, como los relativos a la pésima ordenación del articulado legal

en materia de obligaciones del locador o del locatario, del mandante o del mandatario, de los socios, del heredero beneficiario, etc, y en punto a extinción de la locación, del mandato, del usufructo, etc, así como en lo que concierne a patria potestad, a obligaciones de dar cantidades, a obligaciones solidarias, a legados, etc., donde se hace un péle-méle de lo más arbitrario y confuso; fuera de ello, repito, hay no poco que apuntar, He aquí desubicaciones de bulto. La general transmisión de los derechos (título inicial del libro IV) tiene, evidentemente, su lugar adecuado en materia de derechos en general, la cual, a su turno, forma parte de los hechos generadores de derechos; por donde todo ello es asunto de derecho civil general, y debe figurar, por eso mismo, en la parte también general del código. Lo propio cabe señalar respecto de la prescripción y los privilegios, en lo que ambas instituciones tienen de fondo: la naturaleza, el momento inicial, la oposición, los efectos, la irrenunciabilidad, la suspensión y la interrupción de la prescripción, todo ello, debió formar parte de ese libro general, pues se refiere a la extinción de los derechos; y los privilegios reclamaban igual lugar, en cuanto son seguridades o refuerzos de los derechos. Claro está que lo particular tenía ubicación adecuada en otras partes: la prescripción adquisitiva, en los distintos medios de adquirir derechos reales por la posesión; los diversos casos de prescripción liberatoria, al final de los correspondientes derechos o acciones; cada orden de privilegios, junto con los derechos conexos; en el enriquecimiento sin causa (que pudo figurar en la materia de los hechos), se habrían colocado instituciones tan disimétricas en el Código, como el pago indebido, la gestión, la actio in rem verso, el empleo útil, etc.; la cesión es algo más que un contrato (pues dimana de fuentes diversas: subrogación, renuncia, actos de liberalidad, etc.), y tenia lugar propio o en los hechos (si abarca derechos, y no simplemente derechos creditorios) o en las obligaciones (si no se refiere más que a los derechos de tal carácter); etc. Es lo que se ha hecho en los recientes códigos alemán, suizo y brasileño, particularmente en materia de prescripción (ya que es notorio lo reacios que son los citados códigos europeos en lo que toca a los privilegios), si bien no del todo en el primero y en el tercero, que han legislado la prescripción unitariamente, juntando los principios de fondo con las prescripciones especiales de los diferentes derechos. Y lo mismo hay que observar con relación al segundo capítulo del titulo preliminar, ya que el cómputo de los términos no puede referirse sino a los derechos, habiéndose preferido el expediente de hacer de tal materia un apéndice incoloro y heterogéneo del expresado título, simplemente porque no se ha sabido dónde colocarla. Es verdad que Freitas no había procedido diversamente. Pero es que el mérito habría consistido, cabalmente, en mejorar la obra del jurisconsulto brasileño; mucho más si se tiene en cuenta que Savigny, en su Sistema, tenía mostrada la buena pauta en más de uno de tales supuestos, como acontecía con el cómputo de los términos y con la misma prescripción, por más que a este segundo respecto el jurisconsulto alemán se refiriera al derecho procesal. Los daños e intereses en materia de obligaciones debieron formar cuerpo con los consiguientes factores de imputabilidad (dolo, culpa, mora), todo lo cual debió entrar en los efectos (o en la inejecución) de aquéllas.

La cláusula penal (daños e intereses convencionales) corresponde a los contratos, no a las obligaciones. Las obligaciones naturales pertenecen a la naturaleza o a los efectos de las obligaciones. La indeterminación de las prestaciones obligatorias abarca toda una gradación, que va desde la obligación facultativa a la de dar sumas de dinero, a través de la alternativa, la de género limitado, la de género y la de dar cantidades: en el código las tres del fin de la gradación preceden a las alternativas, éstas anteceden a las facultativas, y las de género limitado (unum, o incertum, de certis) , están como perdidas, allá en un articulejo relativo a la imposibilidad del pago (893). El reconocimiento de las obligaciones no tiene nada que ver con la solidaridad ni con las obligaciones miradas del punto de vista de los sujetos: el codificador ha querido tomar - sin derecho, por lo mismo que se trata de algo adjetivo y que corresponde así al derecho procesal, ya que no está de por medio lo que es de fondo en las promesas de deuda del código alemán (v. Saleilles, Théorie de l'obligation, n° 264 y ss.) - aquello de los actes recognitifs del código francés, que se refiere a la prueba de las obligaciones, y no ha sabido dónde ubicarlo. En materia de contratos, la prenda y el anticresis figuran entre los derechos reales, cuando en el art. 1142 había dispuesto otra cosa. El “capitulo” inicial de la locación está de más: sus preceptos corresponden o a las obligaciones de las partes o a la conclusión de la locación. Entre las obligaciones del locador hay derechos del mismo (o correlativas obligaciones del locatario), y viceversa con relación a este último. Lo mismo pasa en materia de mandato. Y lo mismo se tiene en sociedades: muchos de los arts. relativos a las obligaciones de los socios entre si se refieren a las que tienen para con la sociedad, como no pocas de las obligaciones de los socios respecto de terceros (o viceversa) corresponden a relaciones jurídicas entre la sociedad y los socios o entre la sociedad y los terceros. El mandato - y aquí se disponía del gran precedente de Savigny en su Sistema - es mucho más que un contrato. Es una modalidad del consentimiento en cualquier acto jurídico (la tutela y la curatela son mandatos; el matrimonio y el reconocimiento de hijos naturales pueden ser hechos por mandatarios; etc.). De ahí la necesidad del art. 1870, que habría sobrado si se hubiera colocado la institución donde cuadraba. En cuanto a derechos reales, me bastará con señalar la circunstancia más amplia, cual es la de que entre las numerosas restricciones del dominio se haya involucrado toda una serie de servidumbres, que habrían tenido su lugar adecuado en el titulo respectivo. Por lo demás, en las observaciones que preceden me he limitado, como se comprenderá, a las materias contempladas en el código. Que si se fuera a las materias no legisladas, particularmente a las de derecho contemporáneo, las fallas serian más graves.. Pero esto, sobre todo lo último, es ajeno al carácter del presente trabajo, razón por la cual debo omitirlo. 59.- Debo decir, para terminar con esto de la metodología del código, que el plan ideal es para mi el de los pandectistas alemanes (que en el fondo no han hecho más que copiar a Savigny), como puede verse en las obras de Dernburg y de Windscheid, seguido a la letra, en sus líneas generales, en el código civil japonés, por mucho que la redacción originaria de éste haya sido obra de un francés. A ella tienden las más

recientes obras francesas, según lo demuestran las de Capitant, de Planiol y de Colin y Capitant, inspiradas en el nuevo plan de estudios que por el estilo del germánico se ha implantado en Francia desde 1895. Y a ella responden casi todas las obras italianas, de entre las cuales me bastará citar las de los autores más recientes: Gianturco, Cimbali, Gabba, Giorgi, etc., especialmente el Trattato de Chironi y Abello y las Istituzioni de Pacchioni y de Chironi (que son integrales, y no parciales, como las de los anteriores), que han sacudido el yugo del código y el precedente francés a que todavía quedaron sujetas las Istituzioni de Lomonaco y de PacificiMazzoni; así como varios tratados de fondo, de entre los cuales recuerdo los de Fiore, Ricci, Bianchi, etc. Y también en ella se abreva el proyecto de código civil ruso, así como, en buena parte, los códigos suizo y brasileño. Es, como se sabe, la siguiente: parte general, en que se incluye los distintos elementos del derecho, como las personas, las cosas y los hechos o actos jurídicos, así como varias otras cosas, que en el código alemán se refieren a plazos y términos, a prescripción, a seguridades y a ejercicios de derechos; y parte especial, en que sucesivamente se legisla sobre derechos reales, derechos creditorios, derechos de familia y derechos sucesorios. He aquí las razones que me parecen justificar ese plan de fondo. La parte general no puede ser objeto de duda, exceptuado, claro está, lo relativo a detalles, pues no todos siguen al código alemán: Capitant, en su hermosa 1ntroduction a l'étude du droit civil, incluye el derecho en general, los derechos subjetivos y la prueba, y excluye las seguridades y el ejercicio de los derechos; Dernburg y Windscheid se ajustan casi del todo al código germánico; la Introducción de Aubry y Rau, que corresponde a la parte general de su preciada obra, se refiere a cosas, especies de derechos, generalidades sobre adquisición de derechos, y posesión; Chironi y Abello discurren sobre derecho objetivo y sus fuentes, etc. (lo mismo que Dernburg y Windscheid), así como sobre transcripción y prueba; Freitas, lo propio que el código brasileño, contempla lo escueto de las personas, las cosas y los hechos jurídicos; los códigos suizos no contienen dicha parte, por razón evidente de su juego separado; el proyecto de código civil ruso (a la vez civil y comercial) versa sobre personas, bienes, adquisición, extinción y defensa de los derechos; las Insituzioni de Chironi abarcan la ley, el derecho subjetivo, las pruebas del estado civil, la transcripción y los actos ilícitos, además de lo común de las personas, las cosas y los hechos jurídicos; Crome, en su obra Parte generale del diritto privato francese moderno, estudia el expresado derecho, previos unos capítulos sobre derecho objetivo y subjetivo, con el criterio de los pandectistas alemanes; etc. Expuesto en la citada parte general todo cuanto concierne a los elementos y efectos comunes de cualquier relación jurídica, es menester comenzar por la relación jurídica más simple, cual es la del derecho real, que no supone más que el titular del derecho y la cosa, y que está, o puede estar, implicada en las restantes. Viene en seguida la relación más compleja del derecho creditorio, que supone, o puede suponer, el sujeto activo y la cosa (o el hecho, positivo o negativo, que a ella equivale jurídicamente), como en la del derecho real, y además el sujeto pasivo del inmediatamente obligado, ya que el titular de un derecho real no lo tiene, y ya que el sujeto pasivo de “todo el mundo” que corresponde a este derecho, según las

concepciones de Roguin y de Planiol, es común a cualquier derecho. Tienen que seguir luego, no habiendo otras relaciones jurídicas elementales, los estados o situaciones jurídicas en que hay concurrencia de las dos clases de derechos, personales y reales, como son el de la familia y el de las sucesiones: en la familia hay relaciones personales hoc sensu y patrimonios integrales; y en las sucesiones se trata, en principio, de la sanción económica del derecho patrimonial de la familia, mediante la adecuada repartición y liquidación de los bienes respectivos. 60.- Sé que cabe oponer más de un reparo al criterio esbozado. Se observaría, desde luego, que el mismo código alemán contempla las obligaciones antes que los derechos reales, y que en el código suizo la familia y las sucesiones preceden a los derechos reales, así como en el código brasileño estos derechos vienen después de los de familia y de los de obligación, lo propio que en el proyecto ruso, en el cual, además, los derechos creditorios subsiguen a las sucesiones. Se me argumentaría con la clasificación de Picard (Le droit pur, p. 92), que no ve más que derechos estrictamente personales, de obligación, reales e intelectuales; con Roguin (La regle du droit, n° 104 y ss.), que hace hincapié en sus derechos absolutos y relativos, y que insiste en que un código no debe ser hecho para los peritos sino para el pueblo, por donde no hay que seguir las clasificaciones fundadas en la naturaleza de las relaciones jurídicas, sino las que estén de acuerdo con la “unidad relativa de cada institución”, de tal suerte que a propósito de propiedad se contemple todo cuanto concierna a ésta (derechos creditorios, etc.); con Huber, que en su fuerte Exposé de motifs de l’avant projet du code civil suisse, p. 18, y concordando con Roguin en buena parte, pretende una metodología no científica sino inspirada en las exigencias populares, en cuya virtud se presente ante todo lo más fundamental de las personas, la familia y las sucesiones; con Bevilaqua, que en su Código civil dos Estados Unidos do Brazil, t. I, p. 80 y ss., se alista en la concepción de los jurisconsultos suizos, y ve en la familia lo más fundamental y primario de las situaciones jurídicas, razón por la cual debe ocupar el primer puesto en el orden metodológico del código; etc. No hay duda acerca de lo bueno de tales puntos de vista, perfectamente concebibles ante la circunstancia de que en derecho todo es “recíprocamente fin y medio”, como diría Kant, pues todo constituye un conjunto orgánico en que hay interferencias mutuas de relaciones jurídicas de cualquier género, y donde la propiedad no es concebible sin obligaciones anexas al consiguiente derecho, ni la obligación es imaginable fuera de su juego en materia de propiedad, etc. De ahí que cualquier clasificación, como en los supuestos más firmes de las clasificaciones zoológicas o botánicas, tenga que tropezar con el inevitable obstáculo de no poder ser categórica, por lo mismo que sus “categorías” jamás serán susceptibles de una delimitación cabal y plena. Creo, con todo, que la metodología germánica, tan fielmente seguida por el código japonés y por los más recientes tratadistas italianos, es la mejor, o, si se prefiere, la menos expuesta a reatos críticos. Concibo y admito que los códigos procuren interpretar la psicología popular, a objeto de poder infiltrarse en la respectiva conciencia. Hasta acepto que se haga de ello un dogma primordial. Pero no columbro estas dos cosas: ni que en obsequio al

pueblo se pueda hacer un código de vulgaridades jurídicas, ni que la ciencia resulte antinómica respecto de la conciencia popular. Si extremásemos lo primero, sería menester un código eminentemente casuista, ya que las ideas generales no resultan fáciles para las mentes incultas, y correspondería así un articulado de muchos miles de preceptos expuestos en la lengua rudimentaria consiguiente; cosa que no creo entre en la intención de los juristas suizos y de Bevilaqua. De ahí que lo popular tenga que ser sacrificado en parte, en obsequio al fondo necesariamente técnico de cualquier obra de ciencia como un código, según acontece en los mismos tratados doctrinarios y aun en literatura y en las demás artes. Y si se me replicase que la limitación no tiene por qué llegar al extremo del plan de fondo de los códigos contestaría - y aquí viene la respuesta al segundo de los dos puntos antes indicados que ninguna ciencia tiene el derecho de serlo mientras no se acomode a todas las contingencias que condicionan los fenómenos respectivos, por donde la ciencia jurídica - y los códigos que son fatal expresión de ella - que no tenga en cuenta la mentalidad popular, donde se forma y donde vive el derecho, no merecería llamarse tal. Pero la como antinomia que se quiere ver en materia metodológica no existe sino en la medida común a cualquier otro aspecto del código, ya que no es dable una concordancia plena entre el código y la conciencia del pueblo, por lo mismo que el pueblo es una entidad que precisa educar y levantar, así en legislación como en ciencia o en arte. Yo no dudo acerca de lo fundamental de la familia como institución jurídica. Pero dudo sobre el alcance de ello. Cuando un individuo cualquiera se encuentra en presencia de una situación de derecho, es muy discutible que la refiera a la familia, pues bien puede tratarse de algo que es totalmente ajeno a ésta, como pasaría en el cobro de una deuda, en un desalojo o en una reivindicación. La familia es fundamental, sí, pero en su esfera: en las relaciones de los correspondientes miembros, en las sucesiones, etc. En el resto no tiene ni puede tener voz alguna. Por lo demás, quisiera yo saber qué se adelantaría con hacer adquirir al pueblo la noción jurídica de la familia. ¿Se hallaría éste habilitado en nada para dominar el juego de la compraventa, del alquiler o del “empeño”?. Más aun, las controversias de orden familiar son relativamente escasas en el pueblo: los bienes, que son los grandes disolventes de muchas familias, son tan reducidos que deciden poco o nada en sentido alguno. De ahí que ni por ese lado se tendría gran cosa para hacer entrar en la conciencia popular aquella noción, cuya importancia parece así, en lo común de la actividad civil de los hombres, distar bastante de la magnificación aludida. Yendo a lo más concreto y secundario de las observaciones antes sentadas, cabe apuntar que la clasificación de Picard puede ser descartada sin más trámite por su evidente insuficiencia; no incluye la familia (que supone, o puede suponer, los cuatro órdenes de derechos del jurisconsulto belga), ni las sucesiones, que implican, o pueden implicar, los tres últimos. En cuanto a Roguin, no es mucho lo que es dable oponerme. Su plan no difiere del que sostengo sino en lo que toca a la familia, que está en la base de lo que se puede llamar la parte especial del mismo. Le siguen los derechos reales, vienen después los de obligación, y lo terminan los sucesorios. Ya es más acentuada la diferencia en el plan de Huber, que es el del código suizo, pues si las obligaciones subsiguen a los derechos reales, ambos órdenes jurídicos van

precedidos por los derechos de familia y de sucesión. Repito que no lo hallo justificable en lo último. Las razones de Huber no me parecen nada convincentes. Admito que el período primario de la percepción psicológica sea total o sincrético, y no parcial ni analítico, por donde los profanos en derecho no ven en una situación jurídica dada los elementos que la constituyen sino la situación misma, como puede pasar en las situaciones de la familia y de la herencia. No hay en ello sino una aplicación de todo un principio, que han señalado hace mucho los psicólogos y los educacionistas; el niño no habla analíticamente, por palabras, sino sintéticamente, por frases; de igual modo - y recuerdo a propósito las observaciones que Spencer ha desarrollado al respecto en su Education, p. 141 y ss.- dibuja no por líneas sino por figuras; etc. Y así como las palabras y las líneas son lo abstracto y racional, al paso que las frases y las figuras son lo concreto y empírico, esto es, lo inmediato; de igual suerte, el derecho real o el derecho de obligación son lo elemental, lo abstracto, lo remoto, mientras que la familia, un contrato, las sucesiones, etc., son lo directo, lo experimental y lo que se ofrece diariamente a la percepción y a la consiguiente consideración. Por eso creo que en la enseñanza elemental del derecho sería menester empezar no por las nociones más simples, por el alfabeto jurídico, como diría Ihering, sino por las instituciones complejas, a efecto de mostrarlas en su sincrética unidad, y a fin de aprovechar la natural predisposición del educando en tal sentido, que ya tiene una como visión más o menos confusa de ella, y que no hace más que afirmar concretamente los datos inorgánicos de su deficiente experiencia. Luego vendría lo analítico e inductivo del asunto, vale decir, el estudio particularizado de cada uno de los elementos institucionales. Por último se llegaría a la sintética y racional recomposición de todos esos elementos, y, progresivamente, de las instituciones parciales a la institución más amplia que constituyen (los contratos en el contrato, el contrato y el delito en el derecho de obligación, el derecho de obligación y el “derecho real en el derecho civil, el derecho civil y los derechos comercial, industrial, etc., en el derecho privado, etc.), hasta la unidad de fondo de todo el derecho, y aun a la orgánica centralización de éste y de las disciplinas sociales y la misma filosofía. Pero, dijo, ello es así en la enseñanza. Y no creo que se pueda sostener que un código es un tratado de enseñanza hoc sensu. Aun cuando se tome el concepto en sentido amplio, esto es, en el de que el código es un libro que debe tender a ser aprendido con facilidad, para lo cual se impone que en él se consulte la indicada psicología, que reclama ante todo lo sincrético y total de la percepción; aun en esta acepción se erraría. Lo sincrético de la percepción es un período meramente preliminar y transitorio. El fondo de la percepción se resuelve en un análisis previo que permita la síntesis ulterior. De ahí que en la misma enseñanza, aquellas nociones sincréticas a que aludía en el párrafo precedente tengan que ser sumarias, y hasta puedan ser postuladas - como acontece - en m{s de un supuesto en la enseñanza del idioma, en que el educando ya conoce, siquiera por intuición, lo que es una frase, por donde no es indispensable insistir al respecto para poder desentrañar los elementos de la misma - en la explicación analítica que inmediatamente cuadra. De otra suerte resultaría que pospondríamos lo importante a lo accesorio, lo permanente a lo accidental y lo superior a lo secundario. No se olvide que el fondo de cualquier

ciencia, y de la consiguiente enseñanza, es un principio inductivo, lo que conduce a que se vaya de lo simple a lo compuesto (habla Spencer por mi intermedio: Education, p. 116 y ss.), de lo indefinido a lo definido, y del análisis a la síntesis, que es el ideal de toda ciencia y del conocimiento mismo; ya que, según la expresión de Kant (seguido por la más moderna psicología, como puede verse en las 1dées générales de Ribot, en la Synthese mentale de Dwelshauvers, etc.), “la expresión sintética del pensamiento es la ley suprema de la razón”, de lo cual se tiene muestras acabadas en las obras de las intelectualidades más eminentes, como las de los hombres geniales. Asi, pues, el código, que es una expresión jurídica de la ciencia (como ésta no es más que la resultante de los hechos consiguientes y de la intelectual disciplina de los órganos humanos del derecho), no hace otra cosa que presentar la ciencia ya concluida y hecha. Por eso, y como en cualquier obra análoga (un tratado de matemáticas o un producto artístico o literario), debe ofrecer un resultado o un fin, no un medio o un recurso. Y por eso se impone como un efecto, cuyas causas o factores es menester desentrañar, cosa que no es factible sino en una tarea de análisis, de observación y de abstracción inductivas, que es de rigor en cualquier disciplina. Termino, por lo tanto, reafirmando mi punto de vista, y diciendo que la doctrina de Huber y del código civil suizo no tiene en cuenta estas dos cosas: que el verdadero estudio de los códigos y del derecho tiene que empezar por los respectivos elementos; y que nada se adelanta con anteponer las instituciones fundamentales de la familia y de las sucesiones a los expresados elementos, por lo mismo que del punto de vista de la educación popular, el lugar que ocupe una institución es poco menos que indiferente, pues siempre queda lo esencial de su explicación y de su asimilación, para lo cual el susomentado análisis será siempre absolutamente indispensable. Y remato el asunto advirtiendo que nunca me ha sido posible explicarme las razones en cuya virtud el legislador alemán ha pospuesto los derechos reales a los de obligación. No me lo han permitido ni la escasez de mis elementos de información al respecto (Crome, Dernburg, Windscheid, Saleilles, Gény, etc.), que nada precisan ni indican al respecto; ni, menos todavía, he podido inducirlo de motivo alguno. De todos modos, lo he advertido ya, el criterio a que tal metodología responde no es el que predomina en la ciencia jurídica alemana.

V.- EL FACTOR CULTURAL
61.-He aquí el último factor de que habré de ocuparme: el cultural. Me he complacido en llamarlo así, porque su contenido corresponde a circunstancias de cultura y a sociedades cultas. Se trata de un orden de relaciones que va desenvolviendo la civilización allá en lo superior y desinteresado de la vida, y que van reclamando la sanción legislativa al mismo título que las relaciones más inmediatas de lo económico y pecuniario. Incluyo en ellas el derecho al nombre individual, el bien de familia, la extensión de

las obligaciones naturales, el valor no patrimonial de la prestación obligatoria en los contratos, la indemnizabilidad del daño moral contractual, la propiedad artística y literaria, etc. Ya preveo una observación, una doble observación. ¡Cómo!, se dirá, las cosas morales pertenecen a la moral, no al código, que es eminentemente una ley económica. iCómo!, se agregará, el codificador, en el mejor de los supuestos, no ha podido ocuparse de relaciones semejantes, porque todas ellas son de derecho muy reciente. La primera observación dista mucho de ser fundada. El código civil no es una ley económica. No hay nada de patrimonial o pecuniario en el matrimonio (adviértase que digo matrimonio, y no sociedad conyugal), ni en el honor y los demás derechos personales cuya violación obliga a una indemnización adecuada (art. 1075 y sus concordantes), ni en las obligaciones naturales (que para el codificador nacen del derecho natural y de la equidad, aunque es más cierto que son materia de deber de conciencia o de exigencia moral, como se dice en los códigos contemporáneos), etc. La patria potestad, la tutela y la curatela se refieren por sobre todo al gobierno de la persona, y no de los bienes, del incapaz. La razón que milita para que la ley cree un privilegio en favor de los créditos por gastos funerarios o por los de la última enfermedad está lejos de ser económica. Los alimentos responden a circunstancias nada pecuniarias. La misma sucesión involucra una cuestión de estado civil que está por encima de lo patrimonial de la herencia consiguiente. Todo ello prueba que el derecho civil no es propiamente un derecho económico, según querría Van Bemmelen. Hasta llego a sostener que tampoco lo es en principio, por lo menos en la generalidad de su acepción. Por importante que sea lo económico en la actividad humana, ésta no se concilia con ninguna supeditación unilateral. El hombre es un ser social, no una entidad económica, jurídica, política o lo que fuere. Y ese carácter social de su individualidad exige el miramiento de todos y de cada uno de sus diversos aspectos, no el de cualquiera de ellos en particular. Ni siquiera cabe argumentar con que la actividad económica es la más inmediata e importante, por donde viene como a dar la norma de todas las restantes; puesto que más inmediata, y más general y decisiva, es la actividad sexual (el matrimonio y todo el resto de la consiguiente familia), así como la bien amplia de la cooperación o concurso para aunar esfuerzos en la protección individual y en la expansión de todos. Lo único admisible es que en un país nuevo como el nuestro, la actividad económica es una de las primordiales en la acción psicosocial de los hombres, por lo mismo que es relativa a exigencias que, en tal campo, más directamente conciernen al bienestar primario, subalterno y casi egoísta. De ahí que el código deba legislarla con relativa preferencia, ya que sobre su base previa se asentará luego el edificio sólido de las actividades ulteriores del desinterés y de la vida superior, como las de la ciencia, el arte, la sociabilidad, la ética y la cultura. Pero aun así, aun con relación a nosotros, no creo que haya derecho para olvidar ese aspecto cultural. Toda ley, lo mismo que cualquier obra de gobierno, debe entrañar un fondo de buena previsión, contemplando el presente sobre los asideros del pasado, pero con mirada fija hacia el porvenir, procurando educar a su público y

adelantándose a soluciones que tarde o temprano harán necesarias realidades bien positivas. Es que la obra requiere armonía integral. El código civil no es un código económico ni nada unilateral, por lo mismo que es un código humano. En la misma Roma, el jus civile revestía tal carácter; si es cierto que sólo se aplicó al comienzo a los ciudadanos, cives, en oposición al jus gentium, a lo que llamaríamos hoy derecho natural, que era propio de los no ciudadanos, era porque en el concepto político-social de los romanos los ciudadanos eran los únicos “hombres” del punto de vista de las leyes. Tan exacto es ello que luego vino la unificación de los derechos citados, sobre todo a partir de Caracalla, cuando se declaró ciudadanos a todos los habitantes del Imperio. Y tan fundado resulta, que, según advertí más arriba (n° 49), por derecho civil hoy no se entiende ningún derecho particularista, sino el derecho común de la vida privada, el derecho que rige las relaciones ordinarias de los hombres asociados, el derecho que concierne a cualquier hombre en sus actividades de la general vida social. Y así como en las épocas primitivas el derecho civil fue una religión jurídica, para ser luego una moral exigible y una economía política en acción; de igual suerte cabe esperar que en adelante esa moral se amplíe (o se restrinja, o ambas cosas, de conformidad con el correspondiente ritmo evolutivo), y esa economía vaya siendo menos imperativa y más elevada, para que tengamos otras satisfacciones en la sociabilidad jurídica, así como en el arte o la ciencia en acción, en la cultura exigible, etc., de tal manera que se contemple al hombre, como cuadra, en lo orgánico y total de su vida, bien lejos de cualquier especialismo, con el cual no se compadece lo común y genérico del derecho civil. 62.-Es fácil columbrar; ante lo expuesto, cuál ha de ser mi punto de vista con relación a la segunda de las dos observaciones antes indicadas. Es exacto que el codificador no ha podido vislumbrar más de uno de los apuntados aspectos culturales de la vida contemporánea y del consiguiente derecho. Hasta admito que ello es así en la mayoría de tales supuestos, y que en algunos de los incorporados el código se ha adelantado a los modelos, adoptando al efecto soluciones doctrinarias y jurisprudenciales de toda bondad, especialmente aquella de la indemnizabilidad del daño moral delictual, cuya teoría y aplicación es mucho más obra de los tribunales y de los comentaristas franceses que del respectivo código. Pero también es cierto que pudo ser más completo y previsor. De la citada indemnizabilidad a la del daño moral contractual no había más que un paso, sobre todo ante la circunstancia de que las razones para decidir habrían sido exactamente las mismas: al fin y al cabo, hay violación de un derecho en ambos supuestos, así como en cualquiera de ellos se lesiona o puede lesionarse un derecho moral (v. Planiol, t. II, n 873 y ss.). En punto a obligaciones naturales, el criterio pudo ser más fundado, si de conformidad con Pothier, Obligations, n° 173, con los códigos más recientes (Alemán, art. 814; Suizo, de las obligaciones, art. 63 inc. 2°), y con la más espiritualizada jurisprudencia (como la francesa, según puede verse en el hermoso estudio de Perreau, Les obligations de conscience devant les tribunaux,, publicado en la Revue trimestrielle de droit civil, 1913, p. 503 y ss.) - se hubiera hecho del asunto una materia de conciencia y de deber moral y no un tópico de “derecho natural” o de

“equidad” ; como si el derecho civil (y las consiguientes obligaciones exigibles y “civiles”) no fuese natural o fuera inequitativo. Con ello se habría dado mayor margen a la apreciación judicial, permitiéndose la correspondiente ampliación de las citadas obligaciones con relación a lo cambiante y evolutivo de los criterios morales, que, al igual del derecho natural, están sujetos a las contingencias fatales del tiempo y el espacio, lo que va conduciendo al abandono de las metafísicas de un derecho natural absoluto, innato, etc., y a la adopción de puntos de vista más racionales y reales, como el de Stammler sobre derecho natural “de contenido variable”, según puede verse en el artículo que Saleilles publicara en la susodicha Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 80 y ss.. Y ya he expuesto mi juicio acerca de la escasa socialidad de nuestro código (supra, n° 36), razón por la cual puedo omitir aquí cualquier insistencia. Por lo demás, todas las materias culturales que más arriba he especificado figuran en los buenos códigos contemporáneos. Tal ocurre con el derecho al nombre (Alemán, art. 12; Suizo, art. 29), con el homestead (consagrado también por el código brasileño, arts. 70-3, que igualmente legisla sobre propiedad intelectual, artículos 649-73, sin contar lo relativo a contratos de edición y de representación dramática), etc. Debo observar que el código brasileño no se recomienda en más de un supuesto por su excesiva liberalidad ni por lo completamente moderno de sus tendencias: si contempla lo dicho, así como el interés moral en las acciones y derechos (art. 76), en cambio ignora el abuso del derecho (arts. 100, 160, etc.), nada dice sobre el nombre ni sobre el carácter de la obligación natural (aunque hable de ésta, en el art. 970), dejando a la ciencia la tarea de la correspondiente determinación, lo que no es muy recomendable, por lo mismo que en la ley no se suministra base al efecto), etc. También apuntaré que ya en el código civil portugués, adoptado en 1867, figuraba el trabajo literario y artístico (parte segunda, tít. VV, cap. II). Concluyo resumiéndome. El factor o elemento cultural jamás puede ser descuidado en ningún código civil. Integra, dentro de lo común de las actividades humanas, la vida del hombre, y prepara el advenimiento de morales, de socialidades y de solidaridades que se van espiritualizando, elevando y afirmando progresivamente, al extremo de reclamar la consiguiente sanción legislativa de las tendencias a que responden y de las necesidades que llenan, y que antes se miraba como un simple lujo o como asunto de mera conciencia. De ahí que nuestro futuro legislador esté obligado a tenerlo muy en cuenta en el nuevo código o para las reformas del actual.

CAPÍTULO SEGUNDO CARACTERES GENERALES DEL CÓDIGO 1.- UNIDAD DE PENSAMIENTO
A.-1º- 63.- Entro ya en el estudio más propiamente técnico de mi asunto, esto es, en el de los elementos y procedimientos que constituyen inmediatamente el arte legislativo. Comienzo con el carácter general de la ley, que supone, fundamentalmente, estas dos condiciones: unidad del respectivo pensamiento e integralidad del mismo. La unidad del pensamiento, que estudiaré primero, no requiere justificación, pues se resuelve poco menos que en la evidencia misma. Entraña no sólo un pensamiento orgánico y consecuente, que excluya cualquier contradicción, sino también un pensamiento fijo, que evite repeticiones innecesarias en supuestos iguales, y que consulte, con la consiguiente reducción del articulado legal, la gran ley de la economía del trabajo y de la simplicidad ideal de las reglas. Como siempre, el código responde en principio a la exigencia. Pero las transgresiones son aquí particularmente importantes, así cualitativa como, sobre todo, cuantitativamente. 64.- He aquí un primer orden de transgresiones, que llamaré superfetaciones. Estriban éstas en repeticiones parciales, en cuyo mérito se incluye en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto. Así, en el art. 8 sobra lo de “contratos”, pues se trata: de “actos” ya contemplados en el mismo art. La frase final, “que reglan, etc.”, del mismo articulo es un pegadizo innecesario ante lo que le precede. En el art. 10 se estatuye que los inmuebles son siempre regidos por las leyes nacionales: de ahí que no agregue nada el inciso terminal, según el cual el titulo de un inmueble sólo puede ser adquirido de acuerdo con nuestras leyes. Las solemnidades no son nada distinto de las formas, por donde

sobran en el art. 12 y en casi todos sus concordantes. ¿Qué significa lo de que “en general” las personas jurídicas tienen los mismos derechos que las de existencia visible (art. 41), ante la circunstancia de que no tienen sino los derechos explícitamente autorizados (arts. 31, 35 y 40)? “Disuelta o acabada”..., dice el art. 50: con cualquiera de ambos conceptos habría bastado. Los parientes “en general” del no nacido, dice el art. 66, pueden pedir el, reconocimiento del embarazo de la madre: lo entrecomillado sobra, evidentemente, pues con tal criterio se podría permitir la acción a un pariente de vigésimo o quincuagésimo grado, cuando la ley no puede referirse sino a los parientes, que tengan interés en el ,acto, ya que “no hay acción sin interés” (Mortara, Manuale de procedura civile, t. I, nº 38; Garsonnet, t. I, nº 296). En el art. 113 se pudo condensar lo de las personas que pueden pedir declaración del día del fallecimiento presunto del ausente cónyuge, herederos, legatarios, etc.), en la frase final: “los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado a la condición de su muerte”, pues de eso se trata. Lo mismo cabe decir respecto del art. 253: la frase final hace inútil todo lo que le ha precedido, pues lo contiene en su generalidad. El art. 275 pudo reducirse a una línea: los .hijos no pueden realizar acto jurídico alguno sin autorización de sus padres. Fuera de ello, la “licencia o autorización” de que en ese art. se habla entraña otra superfetación: basta con cualquiera de las dos cosas, por cuanto para el caso son lo mismo. Casi toda la primera mitad del art. 297 repite conceptos comunes que se pudo expresar así: los padres no pueden constituir o transferir derechos reales relativos al patrimonio de los hijos, sin autorización del juez respectivo. Si un acto es nulo, no puede producir efecto legal: lo segundo entra en el contenido de lo primero, por donde tal repetición en el art. 299 no es de recomendarse. Pero esto va muy largo. Procuraré ser más breve. “Insolvencia y concurso de acreedores”, se dice en el art. 301: la insolvencia legal (y de esto se trata) es lo mismo que el concurso. “Preceptos, consejos o ejemplos inmorales” (art. 309) : habría bastado con lo último. La frase final del art. 338 está ya expresada en lo que le precede. Si el grado se forma por la generación (art. 347), la doble expresión “grados o generaciones”, que se emplea en los arts. 350 y 351, entraña una superfetación, pues basta con mencionar los grados. La responsabilidad del tutor es la responsabilidad de cualquier mandatario (arts. 1870 inc. 1º y 1904), y aun la de cualquier obligado (art. 511), aunque sea meramente legal (art. 1109), y no tenia por qué ser mencionada especialmente (art. 413). Todo cesionario lo es, fatalmente, con relación a derechos, por donde hay doble superfetación en aquello del art. 450 inc. 2º, de que el tutor no puede ser cesionario “de créditos, derechos o acciones” contra el pupilo. Se vuelve a encontrar lo de “actos y contratos” en el art. 494, cosa que ocurre en varios otros: 1286, 1298, 1302 y 1303, así mismo en los arts. 56, 58 y 63 de la ley de matrimonio. 65.- Más numerosas y fuertes son las superfetaciones del libro segundo, en cuyo estudio voy a entrar. “No hay obligación... que no sea derivada de, uno de los hechos o de uno de los actos...”, reza el art. 499: bastaba con “hechos”, ya que los “actos” no son nada distinto de ellos, pues no concibo que se quiera limitar los actos a los hechos

humanos. No habrá mora, dice el inc. 2º del art. 509, cuando “de la naturaleza y circunstancias de la obligación, etc.”; entiendo que la naturaleza de la obligación constituye una de las circunstancias, y bien primordial, de la misma, por donde no había necesidad de especificarla entre éstas. “Garantes o fiadores”, dice el art. 524, repitiendo un mismo concepto. El acontecimiento “incierto y futuro” necesariamente “puede o no llegar”: esto último sobra, pues, en el art. 528. En el art. 546 se habla de garantía de intereses y derechos: la ley no protege otra cosa que intereses, lo que hace que no haya un derecho que no represente un interés. El art. 607 de las obligaciones de dar cantidades manda que el deudor dé lo que adeuda “en lugar y tiempo propio”, siendo así que más adelante se legisla (en los arts. 747 y ss. y 750 y ss.) lo relativo al lugar y tiempo del pago de cualquier obligación. El hecho debido, dice el art. 626, podrá ser ejecutado por otro que el deudor cuando éste no sea indispensable al efecto “por su industria, arte o cualidades personales”: lo último contenía por si solo el concepto cabal. La obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal “que forma el objeto de ella”, reza el art. 644: es evidente la superfetación del entrecomillado. Los arts. 652 y 655 hablan de “pena o multa”, al referirse a la cláusula penal, en una sinonimia que por eso mismo es excluyente. Bien puedo limitarme ya a simples indicaciones, con omisión de cualquier comentario por breve que sea, pues el asunto es muy extenso y las superfetaciones me parecen indiscutibles. En el art. 743 lo de “y deberá hacerse el pago por el deudor”. En el art. 759 lo de “por no tener todas las condiciones debidas”. Art. 784: “o cantidad”. Art. 786: “está obligado, etc.”, hasta el punto, pues ello se contiene en la noción de fondo del pago indebido (art. 784) y en la frase final ('”debe ser considerado como poseedor de buena fe”). Art. 788: “debe restituir, etc.”, hasta el término de la frase. Art. 791 inc. 3º: “vicio en la forma”; Art. 799: “clase y circunstancias”, lo que entraña una superfetación de lo primero. Art. 803: “con sus accesorios y las obligaciones accesorias” (arts. 523 y ss.). Arts. 805, 806 y 812: “en las obligaciones”, “de la obligación”, “en la nueva convención”, respectivamente. Art. 819: “ambas exigibles, etc”, hasta el final, pues está comprendido en lo que antecede. Art. 828: “y eran exigibles y líquidas”; Art. 836: “declaran o reconocen” (con cualquiera de ambas expresiones habría bastado, pues para el caso se equivalen). Arts. 864, 870, 872 y 873: “cuando el acreedor, etc.”, hasta el fin del artículo; “y se reglará por las leyes sobre los legados”; “los cuales no son susceptibles, etc.”; “a excepción de los casos, etc.”. Art. 898: “de que puede resultar, etc.” hasta el final (art. 896). Arts. 900, 902 y 904: “por sí”, “y pleno conocimiento de las cosas”, y “atención y conocimiento de la cosa”, respectivamente. Arts. 926 y 931: “vicia la manifestación de voluntad” y “para conseguir la ejecución de un acto”. Art. 979: “respecto de los actos jurídicos”. Arts. 1021, 1023, 1033 y 1041: “perfectamente” bilaterales (el adverbio es una redundancia en los dos primeros arts.) ; “cotejo y comparación” (basta con lo uno o lo otro), “por su dependencia de una representación necesaria” (art. 57). Arts. 1047 y 1050: “puede y debe”, “al mismo o igual estado”. Art. 1053: el inciso final hace inútil a la parte terminal del inciso primero. Art. 1068: “derechos o facultades” (sobra esto último, ya que si las facultades no se resuelven en derechos, el código no las protege, por lo mismo que es una ley de derechos). Art. 1133 inc. 7º: “si causaren perjuicio” (art.

1607). Arts.1141 y 1154: “para producir sus efectos propios” y “sólo”. Art. 1155; “estando ya aceptada la oferta”. Art. 1219: “alterado o modificado”. Art. 1344 inc. 5º: “y a tanto la medida”. Arts. 1558, 1564 y 1569: “guarnecida o provista”, “correspondientes diligencias que fuesen necesarias”, “calidad, vicio o defecto”. “Alquileres o rentas” se dice en los arts. 1574 a 1582, al extremo de que en este último se emplea dos veces el doble concepto, además de la redundancia de “fianzas o cauciones” (lo mismo pasa en el 1606). “Herederos, sucesores o representantes”, rezan los arts. 1581 y 1583, incurriéndose en una doble superfetación: arts. 1195 y 1496. El art. 1607, repite inútilmente el concepto de la confusión. Art. 1697: “o cualquiera de los socios, si la sociedad fuese administrada por todos” (art. 1676). Art. 1724: “y hacer las mismas diligencias”. Arts. 2002, 2018, 2029 y 2037: “a plazo o de tracto sucesivo”, “omiso o negligente”, y “derechos, acciones, privilegios y garantías” para los dos últimos. Arts. 2166, 2173 y 2185 inc. 4º: “siempre que no haya dolo en el enajenante” (art. 931 y sus concordantes, particularmente el 1077), “vicios o defectos” y “a los cuales se debe aplicar, etc.”. Art. 2220: “y no por partes”. 66.- He aquí ya las principales superfetaciones del libro tercero. Art. 2454: “siendo persona capaz”. Art. 2550: “ocultado o enterrado”. Art. 2670: “alquileres o arrendamientos”. Art. 2703: “o de sus legítimos representantes”. Art. 2811: “y puede, etc.”, hasta el fin del precepto. Art. 2821: “conjunta y simultáneamente... y en fin”, pues la frase final, contiene en su amplitud todo cuanto la precede. Arts. 2916 y 2943: “y ejercer, etc.”, “directo o inmediato”. Art. 2949: “uso legal establecido por las leyes”. Art. 3027: “posesión del tiempo fijado por la ley”. Art. 3034: “acciones y excepciones”. Art. 3053: “o lo hizo, etc.” de la frase terminal. Art. 3112: “cada una de las casas hipotecadas, etc.”, hasta el fin del artículo. Art. 3122: “y tendrá su pleno y entero efecto”. Art. 3162: “sea por título oneroso o lucrativo”. Art. 3200: “o cuando el crédito fuere pagado”. Art. 3233: “El heredero del deudor”, etc., hasta el fin del articulo. 67.- Y he aquí, también seleccionadas, las del libro cuarto y último. Aceptación “pura y simple” de la herencia, dicen repetidos artículos (3317-9-2935-41-60-1-408-83, etc.), como si no bastase con cualquiera de las dos expresiones. Art. 3360: “separada e individualmente”. Arts. 3396 y 3399: “acreedores privilegiados o hipotecarios”, y oposiciones hechas por cada uno de los acreedores “individualmente por su cuenta particular”. Art. 3412: “los cónyuges, los hijos y padres naturales” (se trata de los demás herederos legítimos, que no son otros que ellos). Arts. 3424 y 3451: “legítimo o testamentario” y “decisión y actos”. Arts. 3519 y 3555: “parte y porción” y “no probándose, etc.”. Arts. 3618 y 3619: “reciproca y mutua”, y “este no puede...” hasta el final del inciso y articulo. Art. 3684: “antes de desembarcar”. Arts. 3717 y 3770: “y que separadamente, etc.”, y “puede hacerse por cartas, etc.”. Arts. 3881 y 3883: “acreedores privilegiados o hipotecarios” y “alquileres y arrendamientos”. Todo el inciso 2 del art. 3901. Arts. 3905 y 3908: “casa o heredad”. Art. 3919: “porque los inmuebles... no bastan para satisfacerlos”. Art. 3924: “pero los administradores, etc.”, hasta el final del inciso y articulo. Art.

3955: “por comprender parte de la legitima del heredero”. Art. 3959: “por fuerza o por violencia”. Art. 4050: “aunque no hay adopciones por as leyes nuevas”. Como se comprenderá, en toda la larga lista que precede no abrigo la pretensión de agotar las superfetaciones del código. Apunto las que tengo anotadas, y, aun dentro de éstas, las que me parecen más típicas, sin insistir con relación a las que se repiten. Por lo demás, ya se las verá en el curso del presente trabajo en muchas otras formas, particularmente en materia de sinonimias, que son tan abundantes en el código. Advierto, a propósito de éstas, que en lo que antecede hay algunas sinonimias que acaso tengan lugar adecuado, o más adecuado, en el respectivo capitulo. No he hesitado en consignarlas: primero, a titulo de muestra; después porque no siempre es dable separar lo conceptual de lo verbal, el fondo del lenguaje, el pensamiento de la palabra. De todos modos, lo más importante de las sinonimias será tratado donde corresponde, vale decir, con motivo de la técnica del estilo legislativo. 68.- Aquí, para terminar con las superfetaciones, sólo me resta indicar otros dos órdenes que se repiten con mucha frecuencia. El primero de ambos se refiere a la circunstancia de que las distintas manifestaciones de voluntad (en los diversos contratos, en los diferentes derechos reales y en las sucesiones), pueden ser expresas o tácitas. No había necesidad alguna de puntualizar el asunto, ya que ello es de regla general, que, por tanto, se aplicará siempre, con la única y natural excepción de los supuestos en que el código la derogue. He aquí una muestra de preceptos en que existen tales superfetaciones: arts. 720-68 inc. 3º, 1281, 1377, 1792-3, 2197, 2207-8, 3047, 3319 inc. 1º-21 a 3-30, 3538, 3818, 3902-89, etc.. Lo mismo hay que decir con relación: al gran principio del art. 1197, según el cual las convenciones privadas son ley para las partes (bien entendido que dentro de la esfera de la autonomía individual). No hay por qué repetirlo en cada caso, por lo mismo que se trata de una disposición asaz general y que subyace en cada uno de los supuestos concretos. “En el término convenido”, “si las partes no han dispuesto otra cosa”, etc., son expresiones que están perfectamente de más. Tal pasa en los siguientes artículos, que son los que tengo anotados: 289-94, 509 inc. 1º-37 inc. 2º, 674 in fine-89 inc. 1º-91 inc. 1º, 747 inc. º-71 inc. 2º, 1863-93-7, 1409 inc. 1º-10 inc. 1º-11 inc 1º-15-24 inc. 1º-32 in fine -75 in fine, 1504 inc. 1º-6-7-9-14-33-7-8-9 incisos 1ºy 2º-50 inc. 1º-4 inc. 1º-6 inc. 1º, 1604 inc. 1º-36 in fine, 1747 inc. 1º-78 inc. 1º-80 in fine, 1899, 1957 incisos 1º y 4º, 2013 inc. 1º, 2101 incisos 1º a 3º-5 inc. 2º-6 inc. 2º-46, 2527 inc. 2º-9, 2707-81, 2858 inc. 2º, 2947 inc. 2º-52-77 inc. 1º-8 inc. 1º, 3019 inc. 1º, 3199, 3257 in fine -68 in fine, 3798 in fine, 3819, etc. 2º- 69.- Esto me sirve de transición a las superfetaciones de fondo, esto es a la repetición de preceptos. En aquéllas habla más bien duplicación de conceptos, vale decir, repeticiones de carácter accidental o parcial. En éstas hay superfetación de disposiciones que en diversos lugares, no siempre muy distantes, legislan dos o más veces una misma situación o relación jurídica. Y se comprenderá que ello no habla gran cosa en favor de un pensamiento orgánico y simple, que es el ideal a perseguirse en legislación como en todo. Sobre importar una economía de esfuerzos (en labor, en tiempo, en espacio, en cantidad, etc.), tal economía entraña una ventaja indirecta de

toda importancia: como una situación jurídica está contemplada y resuelta una sola vez, el respectivo pensamiento es fijo, por donde resulta una seguridad, que es, lo he dicho más de una vez, el mayor de los asideros de cualquier ley y la garantía más sólida y firme para la actividad y la expansión, por lo mismo que todo el mundo sabe a qué atenerse, y por lo mismo que así se tiene confianza, en razón de conocerse por anticipado las consecuencias de cualquier vinculación o compromiso jurídicos. Claro está que ello no puede ser bien consultado cuando haya más de un precepto legal acerca de un mismo punto, ya que las correspondientes disposiciones no han de concordar con exactitud, por donde surgen dificultades interpretativas respecto de las antinomias que entrañen y de la conciliación que requieran. Es evidente. De ahí que me limite a la enumeración de los artículos que tengo apuntados. 70.-Comienzo con los del primer libro: 35-31 inc. 2º, 60 inc. 1º-73, 129-128, 26380 y ss., 229-18, 303-61,329-309, 359-319, 392-267, 380-377, 397-303, 398 inc. 1º54 (55), 398 inc. 3º-140 y ss., 398 inc. 14º-378, 399-388, 411 inc. 1º-380, 418-385, 450 inc. 7º-437, 469-54 incisos 3º y 4º, 470-144, 470-156, 471-148, 471-154, 493381, etc. 71.-Son mucho más numerosas las del libro segundo. He aquí las relativas a las obligaciones: 516-515, 531 inc. 1º-97, 538-537, 545528, 553-528, 626-562, 630-505, 645-525, 650-525, 663-525, 665-525, 669-667, 670-667, 671¬667, 675-661 inc. 2º, 679-667, 680-667, 681-667, 683-667, 686-662, 691-674, 693-675, 694-677, 696-678, 698-661, 730-626, 790 inc. 1º-547, 790 inc. 2º740, 790 inc. 5º-741, 790 inc. 6º-693, 791-515, 791 inc.1º-571, 810-707, 820 inc.1º819, 822-819, 825-374, 830-707, 841 inc. 5º-465, 841 inc. 6º-443 inc. 5º, 841 inc. 7º135 inc. 6º, 844-833, 845-833, 846-833, 848-833, 849-833, 868-53, 872-19, 888 y ss., 578 y ss., 892-789, 894-604. Los que siguen corresponden a los hechos: 920-915, 944-719, 948-6, 948-7, 95012, 953-666, 953-844, 954-720, 958-957, 986-976, 997-979, 1040-52 y 53, 1043-18, 1045-857, 1045-924 a 7, 1045-931 y ss., 1045-941, 1045-954, 1061,918, 1063-918, 1071-939, 1074-1066, 1081-942, 1128 in fine -1111. Van ahora las de los contratos; 1145-915, 1146-915, 1158-1049, 1159-1059, 1160-398 inc. 5º, 1160-398 inc. 16º, 1164-1047 a 9, 1167-953, 1168-849, 1169-1167, 1175-848, 1180-950, 1182-944, 1183-976, 1194-996, 1195 in fine-1161, 1199-1162, 1201-510, 1202-1189, 1205-8, 1206-14 inc. 1º, 1207-1206, 1208-953, 1212-747, 1213-748, 1220-1209. 1223¬1184 incisos 1º y 4º, 1238-87 de la ley de matrimonio, 1266-1247 inc. 2º, 1298-961 y ss., 1325-783, 1328-578 y 9, 1333-1170, 1357-1160, 1359-279, 1360-135 inc. 1º, 1361 inc. 1º-297, 1361 inc. 2º-450 inc. 1º, 1362-1047, 1370 inc. 1º-575, 1370 inc. 2º-575, 1370 inc. 3º-1053, 1371-553 y ss. y 584 y ss., 1378-918, 1383-1053, 1385-584 y ss., 1407-1045, 1409-576, 1410-747 incisos 1º y 2º, 1411-749, 1416-578 y ss., 1418-1201, 1421-610 y ss., 1423-508 y ss., 1424 incisos 1º y 2º-747, 1439-1435, 1440-135 inc. 1º, 1441-1439, 1442-1441, 1443-1441, 1444-1168, 1445-1169, 1446 a 8-1168, 1450-1252, 1451-297, 1453 inc. 1º-374, 1453 inc. 2º-1396, 1466-24, 1474-826, 1492-1490, 1492-1491, 1496-1195, 1532-1525,

1537-1523, 1554-1504, 1561-1113, 1562 inc. 1º-513, 1568-513, 1575 inc. 3º-734, 1575 inc. 5º-736, 1575 inc. 6º-734, 1575 inc. 7º-1467, 1577-1539 inc. 6º, 1580-1546, 1586-1584, 1587-1584, 1590-1585. 1600-1585, 1601 inc. 3º-1595, 1604 inc. 3º-888, 1604 inc. 5º-1525, 1604 inc. 6º-513, 1609-566, 1610 inc. 2º-1509, 1611-757 inc. 1º, 1612-757 inc. 4º, 1618-1547, 1623-1493, 1626-953, 1641-626, 1655-944, 1656-502, 1658-794, 1659-795 inc. 2º, 1661-1081, 1706-584, 1723-1676, 1725-511, 1730-1674 1733-800 inc. 4º, 1738 inc. 2º-1686, 1738 inc. 2º-1687, 1741 inc. 3º-511, 1744-1743, 1745-686, 1746-1715, 1747 inc. 1º-701, 1748-1729, 1750-1747, 1753-1711, 17571711, 1789 y ss., 1248-1791 (salvo el inc. 6º)-1789, 1802 inc. 2º-542, 1804-53, 1807 inc. 1º-1219, 1807 inc. 3º-297, 1807 incisos 4º a 6º-450 inc. 5º, 1810 inc. 1º-1184 inc. 1º, 1810 inc. 5º, 1184 inc. 5º, 1812-976, 1812-1191, 1814-1235, 1820-1217 a 9, 1836-579. 1853-1829, 1870 inc. 3º-1700, 1870 inc. 7º-1361 inc. 3º, 1873 y ss., 916 y ss., 1873 inc. 2º-1145 inc. 2º, 1874-1146, 1875-917, 1876-918 y 9, 1881 inc. 3º-475, 1881 inc. 7º-1184 incisos 1º y 10º, 1889-953, 1891-502, 1893-1077, 1904-505 y ss., 1912-502, 1913-1722, 1918-1361, 1920-701, 1922-511, 1934-1719, 1935-918 y 9, 1927-1926, 1939 inc. 1º-1003, 1941-701, 1947-1930, 1957 inc. 3º-1907, 1977-1681, 1994 inc. 1º-525, 1994 inc. 2º-525, 2009-1077, 2010-2009, 2011 incisos 2º,4º y 5º1881 inc. 14º, 2011 inc. 6º-1160, 2013 incisos 2º y 4º-2003, 2013 inc. 3º-2005, 20211196, 2022-1196, 2024-674, 2029-767, 2030-768 inc. 2º, 2032-2029, 2039-2020, 2042-525, 2050-783, 2057 inc. 1º-819, 2063-515, 2064,-502, 2065-931, 2066-502, 2073-1160, 2082-1191, 2088-1204, 2102-1109, 2103-2091, 2105-2103, 2118 y ss.1414, 2132 y ss., 1700, 2146 inc. 2º-1077, 2146 inc. 5º-1109, 2148-932 inc. 4º, 2151 inc. 2º-768 inc. 4º, 2156-1436, 2157-1437, 2162-1077, 2165-2164, 2170-2164, 21732164, 2173 y ss.-1414, 2176-1077, 2190-l142, 2191 in fine-2189, 2201-1193, 2203513, 2208-2191, 2227-2187, 2238-1192, 2242-1142, 2247-2164, 2256-1142, 22571164, 2258-1164, 2259-1166, 2261-953, 2262-450 inc. 5º, 2266 inc. 2º-587, 2267581, 2269 inc. 1º-513, 2270-586, 2274 inc. 1º-585, 2286-2169, 2292-2291, 2293-701, 2299-701. 72.-Paso ya a las repeticiones del libro tercero, bajo la formal promesa de ser más breve, pues esto va excesivamente largo y resulta demasiado fatigante aun para mi mismo: 2332-2331, 2345-41, 2365-937, 2377 y 88-1417, 2398-2304, 2399-1897, 2424 inc. 3º-2330, 2427-589, 2433 inc. 2º-584, 2433-590, 2438-590, 2440 inc. 2º2436, 2441 inc. 2º-2430, 2459-953, 2466-589, 2513-2505, 2544-2527, 2546-2516, 2650-1272, 2601-1040, 2601 y ss.-1417, 2620 inc. 1º-2514, 2647-2637, 2653-2638, 2657-2514, 2666-1375 inc. 1º, 2667-1849 y ss., 2667-1858 y ss., 2668-555, 2668566, 2671¬2412 y 3, 2674-2673, 2682 inc. 2º-1512, 2695-2683, 2698-2697, 2708674, 2715-2692 inc. 2º, 2715-2693, 2715-2694, el art. 2758 se repite inútilmente en los arts. 2759-62-3-5-75 y ss. (habiéndose dicho ya, en la regla general de dicho art. 2758, contra quién procede la reivindicación, no había necesidad alguna de repetirlo, en los demás, pues bastaba con decir contra quién no procede, para que el pensamiento legislativo quedase tan cabal), 2775-2414, 2784-1077, 2787-674, 2791594, 2796-2795, 2797-2795, 2801-2800, 2802-2800, 2806-2523, 2810-2807, 28131139 inc. 1º, 2814-1139 inc. 2º, 2825-2824, 2864-583, 2868-2558 y 9, 2886-2883, 2910 inc. 1º-575, 2915 inc. 3º-2089, 2932-1184 inc. 1º, 2933-961, 2945-585, 2947

inc. 3º-1077, 2967-2957, 2985-2682, 2986-2683, 2999-2990, 3002-953, 3004-3003, 3006-2791, 3007-667, 3016 inc. 1º-2984, 3024-3006, 3044-3011, 3050 inc. 1º-3000, 3097-2650, 3118 inc. 1º-1040, 3118 inc. 2º-1059, 3120-3109, 3123-2678, 3142-1077, 3153-3116, 3157-2999, 3161-754, 3164 inc. 2º-572, 3180-1035, 3183-768 inc. 4º, 3188-3112, 3190-803, 3191-2048, 3192-759, 3194-555, 3205 inc. 2º-2089, 92113204, 3213 inc. 2º-2781, 3214-2768, 3225-585, 3235-3233 inc. 1º, 3240-1184 inc. 1º. 73.-He aquí las del cuarto libro: 3266-2987, 3269-592, 3270-2603, 3271 y 2-2412, 3273-2475, 3288-41 y 52, 3290-70, 3302-3297, 3304-3299, 3310-962, 3311-3282, 3319-917 y 8, 3324-3323, 3330-1869, 3334-1285, 3336 a 8-1045, 3339-1196, 3340962, 3344-3341 in fine, 3345-874, 3350-1042 y 5, 3351-962, 3373-863, 3374-768 inc. 5º, 3402-1109, 3418-2475 inc. 1º, 3426-2431 y 5, 3432-3417, 3445-3433, 34502676 y 9, 3485 y ss.-675, 3497, 676, 3503-2695, 3504-2678, 8505-2141, 3506 inc. 1º-2144, 3508-2142, 3509-2144, 3516 a 23-789 y ss., 3533-3532, 3533 inc. 2º-3505, 3545 inc. 2º-3544, 3562-3549, 3564-3482, 3566-3557, 3599 inc. 1º-1175, -3606 inc. 1º-53, 3610-3608, 3617-153, 3649-3628, 3696-53, 3699-1001, 3700-3663 inc. 2º, 3701-3564 y 5, 3705-129, 3706-990, 3707-990, 3711-3619, 3732-3724, 3733-52 y 3, 3734-41, 3741 inc. 1º-954 y 5, 3770-914, 3777-697, 3779-508, 3779-511, 3780 inc. 1º-2089, 3782 inc. 1º-877, 3784-881, 3785-880, 3799 inc. 1º-3771, 3802-3771, 38081196, 3820-674, 3842-3774, 3898-3880, 3929-3508, 3963-1196, 3975-695, 39823062, 3990-3984, 3994-713, 3996-688, 4004-3417 y 8, 4007-923, 4014-545 y 53, 4014-3957, etc. He aquí, por último, las naturalmente escasas repeticiones que he hallado en la ley de matrimonio; 62 inc. 2º, con el art. 918 del código; 74 inc. 2º y 1306; 83 inc. 2º y 83 inc. 1º (ambos de la misma ley), etc. 74.- Como se ve, tal cúmulo de repeticiones constituye un positivo defecto, no sólo negativo, por la innecesidad de ellas, no sólo antiestético, por su desmesura, sino tamo bien positivo y científico, por lo no concordante de las mismas (y se comprenderá que no pienso insistir en demostraciones concretas al efecto, pues están al alcance de la mano para cualquier jurista), y por lo poco firme y sistemático del pensamiento a que han obedecido. Por lo demás, las repeticiones no son siempre totales, según advertí al comienzo, ni siempre directas. Ello no obsta, con todo, a que sean menos reales y perniciosas. Como se habrá notado, las hay de todas las especies: en referencias inútiles, por obvias; en reproducciones de normas concretas; en aplicaciones de principios generales no derogados especialmente; etc. Las últimas de las especificadas son las más frecuentes. Es eso lo que explica el que los grandes principios de la capacidad, de la tutela, de la causa de las obligaciones, de la culpa, de la mora, del objeto licito, de las obligaciones de dar, de las obligaciones principales y accesorias, de la no presunción de la solidaridad, de las obligaciones divisibles e indivisibles, del consentimiento tácito, de las acciones subrogatoria y pauliana, de la responsabilidad extracontractual (o delictual), de la autonomía de la voluntad privada, de la evicción, de la redhibición, etc., a todo lo cual corresponden los arts. 54, 135. 443, 450, 502,

511 a 13, 525, 578 y ss., 701, 918, 953, 961, 1077, 1109, 1196. 1197, 2089, etc., y sus concordantes, se encuentren tan a menudo entre ellas. Hago constar, de paso, que es concebible una cierta dosis de repetición, sobre todo mediante referencias, por lo mismo que es de todo punto imposible la legislación de una relación jurídica o de una institución sin rozar principios de muchas otras relaciones o instituciones. Fuera de ello, y en cuanto se trate de la adaptación particular al supuesto legislado de esos principios inmediatamente ajenos al mismo, para eso están las reglas generales, para eso subyacen los preceptos de fondo, que, por su carácter y amplitud, rigen en cualquier caso no explícitamente derogado. De otra suerte, los principios generales resultan inútiles, y más valdría involucionar hacia la legislación casuista y empírica de las épocas pasadas. En derecho, como en cualquier ciencia, el ideal es el de Aristóteles: lo general. No hay ciencia de lo particular: como dice Spencer, la ciencia es una reducción a la unidad (relativa) de una serie de fenómenos, cosas o relaciones; como enseña Jevons, la ciencia no es sino el descubrimiento (y el consiguiente establecimiento) de la identidad entre la diversidad. Si el derecho ha de tener otras características que esas, no puede ser una ciencia, no puede convertirse en una disciplina colectiva y no merece que se lo cultive. B.-75.- Pero todo ello es para mí poco menos que obvio. Puedo, entonces, limitarme a lo expuesto, y pasar al segundo aspecto de la unidad intelectual del código. Se recordará que se refiere a la coherencia o consecuencia del respectivo pensamiento, así como el primero, que acabo de dejar de mano, es relativo a lo orgánico del mismo. Y se resuelve no ya en repeticiones, como el estudiado, sino en algo más grave: en contradicciones, que son fuentes inevitables de inseguridad y de consiguiente arbitrariedad. No son tantas, por suerte, como las repeticiones. Mas la cantidad se compensa, desgraciadamente, con la calidad, pues si la repetición es un defecto estético y científico, la contradicción es toda una falla de fondo, mucho más que una deficiencia técnica. He aquí las que tengo anotadas: 53-31 inc. 1º, 328-264, 850-836, 854-836, 884707, 889-631, 894-604, 909-902, 1063-517, 1075-1068, 1160-56, 1161-504, 1266, 1246, 1329-1177, 1342-609, 1443-1361 inc. 6º, 1471-1465, 1601 inc. 1º-1591, 16621184 inc. 3º, 1809-543, 1881 inc. 9º-1807 inc. 6º, 1881 incisos 8º y 11º-1872 y 9, 2128-1489, 2219-824, 2223-824, 2311- nota del codificador al mismo art., 2347-2342 inc. 1º, 2407-2400, 2409-2400, 2410-2400, 2518-2342 inc. 2º, 2664-1050, 2689,682, 2761-2758 y 9, 2772-2758, 2785-2758 y 9, 2801-2796, 2888-2874 in fine, 29502758, 3028-3007, 3029-3007, 3035-3007, 3112-2689, 3227-2758, 3364-450 inc. 4º, 3583-3582, 3776-668, etc. Claro está que no todas son categóricas ni totales. Ello nada implica, sin embargo, en favor de ninguna justificación. La contradicción, en la ley como en cualquier asunto que suponga pensamiento, es un antídoto de la ciencia, de la legislación, de la interpretación y de cualquier conveniencia. Por lo demás, en la lista que acabo de consignar no pretendo agotar todas las contradicciones del código. Para conocerlas en detalle seria menester un estudio

profundizado del mismo que yo no he realizado, y que no he querido realizar, por cuanto me bastaba con tomar nota de las que sirvieran para comprobar, por vía ejemplificativa, mis afirmaciones. Nuestros autores nacionales han señalado varias otras. Y en el reciente Proyecto de correcciones “al” código civil, a que me he referido al hablar de la técnica externa del código, y en el cual se continúa la tradición que ha inspirado las análogas leyes de erratas y correcciones de 1872 y de 1882, se encontrará toda una serie, que, con las de los comentarios nacionales, corroboran las que he señalado. Fuera de ellas, hay algunas otras de menor cuantía., diré así, en cuanto no entrañan un peligro propiamente, por lo mismo que los respectivos preceptos contemplan situaciones especiales, y en cuanto se reducen a una simple inconsecuencia de criterio y al consiguiente defecto técnico. Son las que atañen a la suerte de las convenciones incumplidas por una de las partes. Según el art. 1204, el contratante perjudicado no tiene otro derecho que el de compeler a su contrario al cumplimiento de lo convenido. De ahí que no pueda pedir la rescisión del correspondiente contrato o convenio. Lo que quiere decir que el codificador tiende a mantener las situaciones creadas, procura hacer efectivos los derechos surgidos. Es ello bastante injusto: el perjudicado puede no tener interés alguno en el cumplimiento tardío de la convención, no obstante lo cual, y contra todas las conveniencias y previsiones, se ve obligado a una solución única y positivamente inconsulta. No se ha resuelto así, felizmente, en el código de comercio, cuyo art. 216 acuerda al perjudicado un derecho alternativo (de rescisión o de. cumplimiento) que le ofrece plena garantía. Tal es, igualmente, la solución del modelo francés (art. 1184), aunque no la de Freitas (art. 1959 de su Esboço). Y tal es la solución de los códigos alemán (art. 326) y suizo (arts. 83, 207 y ss., etc.). La solución no será buena, pero es solución. Y lo peor es que se trata de una solución general, de principio, aplicable a todos los contratos. Pues bien, el codificador es de una inconsecuencia muy saltante al respecto. Ello en dos sentidos: primero, repitiendo el principio de dicho art. 1204 en una serie de disposiciones particulares que resultan innecesarias ante la regla de fondo del mismo; después, contradiciéndolo en supuestos tan numerosos que lo convierten prácticamente, en los contratos ordinarios, en una regla inaplicable. He aquí, desde luego, las repeticiones (sin contar la relativa al matrimonio, que es entre nosotros indisoluble en materia de divorcio, por cuanto obedece a, razones especialisimas): 560-81, 631, la sociedad conyugal (que no se disuelve, salvo el caso de muerte de uno de los de los cónyuges, sino en casos taxativos - arts. 1291 y 1306 y mediante acción judicial), 1421-2-8-98, 2988, 2848, 3230, 3839, etc. Y he aquí las contradicciones: 580 y ss., 605-10 y ss., 1412-3-20-30, 1519 y ss., 1604 y ss.- 86 y ss., 1710-35-59 y ss., 1849 y ss., los abundantes casos del mandato, 2087, 2125-31-74, 2919, 3838-41-2-3, etc. Se me observará que tales contradicciones no revisten importancia jurídica ni técnica, por cuanto es natural que un principio general - por lo mismo que es tal, y no absoluto - no puede ser aplicado de igual manera en todas las circunstancias. La premisa sería fundada, no así su conclusión. Es exacto que un principio general no puede ser rígido. Lo que no es tolerable es que se lo desvirtúe a cada paso. Sólo excepcionalmente debe ser derogado. De otra suerte deja de ser principio, para no ser

nada o para ser lo contrario de lo que se deseaba que fuera. Es lo que aquí acontece: las derogaciones son tan frecuentes e importantes, que es dudoso que, en la realidad de las cosas, dicho art. 1204 sea una norma general. Lo es por su carácter, en cuanto se aplicará en todos los supuestos omitidos; no lo es por su función, en cuanto su aplicación concreta difícilmente resultará más pronunciada que la de la norma opuesta. 76.-Para terminar con el asunto, puedo anotar algo afín con las contradicciones. Me refiero a ciertas inarmonías que chocan no sólo estéticamente, sino jurídica y científicamente. Desde luego, algo que después apuntaré en materia de enumeraciones incoherentes: la circunstancia de que en un mismo precepto legal se legisle sobre dos cosas o relaciones distintas, según ocurre en los arts. 55 y 1677. En seguida, la de que disposiciones que debieran ser homogéneas, por contemplar situaciones semejantes, presenten soluciones tan divergentes como las que cabe. ver en los artículos 1762 y ss. Finalmente - y en esto hay positiva contradicción - la de que una misma relación jurídica tenga ciertos caracteres en casos dados, y no los tenga en otros. He aquí el supuesto en forma abstracta: el crédito de A es preferido al de B; el de B lo es al de C; pues bien, no por eso cabe asegurar que en el código el de A sea preferido al de C. Concretamente: el locador (A) es preferido al conservador (B), según el art. 3904; el conservador es preferido al acreedor por gastos de última enfermedad (C), como se dispone en el art. 3901; sin embargo, A no es preferido a C (art. 3904). Cosa análoga pasa si en la ejemplificación que precede se sustituye el vendedor al conservador, según se verá en los arts. 3904 y 3908, o se lo cambia por el acreedor prendario (art. 3913) o por los obreros o suministradores de materiales (3916). Más todavía: el posadero y el acarreador están equiparados al locador (arts. 3886 y 3887), lo que ya no es cierto con relación a los gastos de la última enfermedad (arts. 3904, 3910 y 3914). Et sic de coeteris.

II.-INTEGRALIDAD DE PENSAMIENTO
77.- La integralidad del pensamiento legislativo, segunda faz del carácter general de la ley, que estoy analizando, puede referirse a dos cosas principales: a la legislación de todas las instituciones que abarca el código, y a la legislación completa de cada una de esas instituciones. Puedo omitir lo primero, pues ya lo he indicado más de una vez, a propósito de los factores político, económico y jurídico del código (núms. 34 y ss., 38 y ss., 42 y ss.). De ahí que me contraiga a lo segundo, que también es dable resolver en dos aspectos: el de fondo, de la institución misma; el de detalle, de los diversos preceptos en que se la contempla, en cuanto expresen el sentido cabal, completo, de lo que se deba hacerles decir.

En el primero de estos dos sentidos, hay muy poco que observar desfavorablemente. Es bien rara la institución que no haya sido mirada en la plenitud de su contenido y en cada una de las formas en que se manifiesta. Por ejemplo, en materia de personas jurídicas, las fundaciones pudieron formar cuerpo dentro de ellas. La tutela y la curatela carecen de órganos fiscalizadores (jueces o tribunales especiales, el mismo consejo de familia), lo que conduce a una liberalidad excesiva de que entre nosotros no se hace siempre buen uso. La habilitación de edad, aunque no tan general ni indispensable como en la actividad mercantil, habría consultado ventajas, como las generales que se puede columbrar ante la circunstancia de que estén equiparados un sujeto absolutamente inculto, y otro educado y hecho en la vida de los negocios, cuando no en posesión de un título profesional (militar, agrícola, universitario, etc.) más o menos independizador de cualquier tutela. Un registro de incapaces, en que se llevara nota de las interdicciones y de los consiguientes representantes, no habría sobrado. Menos habría sobrado el registro de estado civil (nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.), según apunté más arriba (nº 34). En punto a obligaciones, se pudo incluir entre las naturales las derivadas del pago con beneficio de competencia, así como las dimanadas de un concordato, para no llegar a las más modernas de que ya he hablado (nº 62) ; la legislación de los danos e intereses (arts. 520-1) debió ser más completa, de tal suerte que resaltara la diferencia entre los supuestos de la culpa o del dolo; las promesas de contrahendo están legisladas bien insuficientemente, a lo sumo a propósito de formas de los contratos y en uno que otro caso particular (arts. 2244-56 inc. 2º, etc.) ; es elemental lo de la omisión de la publicidad en materia de sociedades, que se contempla sólo en supuestos dados (arts. 1742 inc. 5º-68) ; el mandato oculto -llamado comisión apenas ha merecido un art. incidental y descarnado (1929); la fianza no es mirada sino con relación a una deuda de dinero, por donde surgen fuertes dificultades (como puede verse en el fallo de una de las Cámaras civiles de esta Capital, transcrito y comentado en el t. V, 2º parte, de los Anales de la Facultad de derecho y ciencias sociales, p. 638 y ss.) cuando hay de por medio una obligación afianzada que sea dé hacer, como la de un inquilino; las causas de nulidad del matrimonio son tan restringidas que nuestros tribunales se han visto obligados, bajo la presión de las circunstancias, a admitir otras, particularmente la de la impotencia anterior y relativa del marido; las cosas muebles están protegidas deficientemente, ya que no hay razón objetiva alguna para excluir de la presunción del art. 2412 las robadas o perdidas; los contratos por terceros son diminutos en el código, aun para la época de la confección del mismo, pues ya se había pronunciado la jurisprudencia francesa acerca de la tendencia, que luego acentuara, sobre la extensión y validez de los mismos cuando el tercero es beneficiario, como lo hacían resaltar los respectivos comentaristas; las acciones reales son algo más que las tres contempladas en el art. 2757, aun con relación a la propiedad, según se ha resuelto después por nuestra jurisprudencia en punto a la de petición de herencia; esta misma acción, así como la de la posesión hereditaria, eran acreedoras a mayores miramientos que los contenidos en los arts. 3421-4; etc.

78.- En lo que toca a los preceptos diminutos o insuficientes, ya habría más que espigar. Como no quiero insistir en cosas secundarias ni hacer una demostración acabada, seleccionaré los más notorios de entre los que tengo anotados. Según el art. 57, parecería que los menores no tienen como primer representante legal a su padre (o a su madre, en defecto del primero), bien antes que al tutor. El art. 122 deja en blanco la situación de un ausente que ya tiene ochenta años de edad en la época de su desaparición, o que los cumple en el intervalo de los quince años que autorizan la posesión definitiva de sus bienes. Se diría, ante el art. 267, que la educación no entra en la obligación alimentaria de los padres (lo mismo cabe decir respecto del art. 372, relativo a la obligación análoga de los parientes en general). La ciencia, la industria, la milicia, etc., están proscritas del art. 412: un tutor, se dice en él, debe destinar al pupilo a las letras, al comercio o a un oficio. Observación semejante merece el art. 451: la décima de la remuneración del tutor debe ser computada sobre lo que es netamente líquido en el patrimonio del pupilo, pues corresponde deducir todas .las deudas pasivas del mismo, provengan de gafitos, pensiones, contribuciones y cargas usufructuarias, como en el art. se expresa, o procedan de obligaciones puramente personales (alimentos del pupilo, indemnizaciones a que éste pueda estar sujeto, etc.). Las obligaciones naturales tienen virtualidad civil y exigible no sólo con relación a obligaciones accesorias como las mencionadas en el art. 518: no veo razón alguna para que no se autorice el anticresis dado en seguridad y pago de una obligación natural. El art. 638, con sus ulteriores concordantes, supone que en la obligación alternativa no hay más que dos prestaciones, siendo así que puede haber tres, diez y aun cincuenta, “siempre que sean independientes y distintas en el titulo” (art. 635). En el art. 608, inc. 2º, se ha omitido lo de los perjuicios e intereses. El art. 747 prueba con toda evidencia la omisión en que se ha incurrido en el art. 618. Las obligaciones de dar no son divisibles tan sólo en los supuestos del art. 669: lo son en cualquier caso en que sus respectivas prestaciones sean “susceptibles de cumplimiento parcial” (art. 667), como ocurriría, por ejemplo, con una pieza de paño. Lo propio es dable, apuntar con relación a la de hacer (art. 670): A encarga, a B un collar de 100 perlas, que no tiene otro mérito que el número de éstas; fallece luego B y deja dos o más herederos; no alcanzo por qué no se libre de la obligación cada uno de los herederos entregando la parte proporcional de perlas, ya que la confección del collar entero es una cosa mecánica e infinitesimalmente accesoria. El reconocimiento tácito (art. 721) no resulta solamente de los, pagos que haga el deudor (arts. 918 y 1145-6). Las obligaciones se extinguen no sólo en las formas del art. 724: la muerte (en las obligaciones de hacer, en los derechos vitalicios, como la renta, el usufructo, etc.), la incapacidad (en las de hacer), el término extintivo o resolutorio, la prescripción, la nulidad, etc., también las extinguen. Ni siquiera es dable observar que dicho art. 724 se refiere a los medios especialmente extintivos de las obligaciones, y no a los de los derechos en general: la confusión puede obrar en materia de derechos reales (arts. 2928 y ss. 3055 y ss., 3198, 3237, etc.), lo mismo que la renuncia; de otro lado, la incapacidad se aplica estrictamente a las obligaciones, especialmente a las de hacer. En el art. 725 se prescinde, sin razón, de las obligaciones de no hacer, que también pueden ser pagadas. En el art. 707 se olvida la transacción. El art. 877 no define la

remisión, sino cierta remisión, la tácita, y aun de ésta uno de sus aspectos, por más que sea el ordinario. El art. 1035 deja en claro varios supuestos: la pérdida de las manos o la notoria incapacidad del firmante de un documento privado, el sellado de un pagaré en una oficina, etc., dan tanta fecha cierta al documento como cualquiera de las demás circunstancias enumeradas en el precepto legal. Voy a los contratos. La correspondencia telegráfica no podría servir, según el art. 1147, para expresar el consentimiento entre ausentes. No veo por qué la obligación de no hacer no pueda ser objeto de un contrato (art. 1168). Lo mismo digo con relación a la tenencia de una cosa. Los telegramas, los fonogramas, la pericia, la fotografía, etc., no pueden ser pruebas de contratos, de estarse al art. 1190. El art. 1349 tiene que ser integrado con el arto 1353. El inc. 3º del art. 1375 deja intacto el punto de que el pedido de resolución de la venta inhabilite o no al recurrente para luego solicitar, en vez de aquélla, el pago del precio. El art. 1869 es insuficiente, al no abarcar el mandato oculto del art. 1929. El art. 1831 demuestra lo reducido del art. 1832 inc. 1º. En el art. 1892 se ha omitido el mandato dado en interés del mandante, mandatario y terceros, y aun el dado en interés del mandatario y de terceros. La incapacidad de que habla el art. 1897 tiene que ser la de hecho, no la de derecho; y aun la de hecho tiene que estribar en la relativa de los menores adultos, ya que los impúberes son absolutamente incapaces, y mal pueden derivar consecuencias un sujeto de derecho y un acto jurídico que no existen (art. 1047). La mala fe del mandatario que contrata sobre algo en que interviene el mano dante puede no limitarse al caso en que de ello lo haya prevenido el mismo mandante, pues el mandatario puede haber conocido la circunstancia por otras fuentes y ser de tan mala fe como en el supuesto legal (atr. 1944). Lo mismo que en materia de consignación (arts. 818 y 819), la definición del depósito tiene que ser integrada por otros preceptos para que resulte completa (arts. 2182 y 2191-220). Este mismo art. 2220 entraña una deficiencia; las cantidades se caracterizan no sólo cuantitativamente sino también cualitativamente (art. 607). El art. 2247 es fundado sólo cuando se trate de un mutuo oneroso (art. 2164). Son menores las anotaciones que tengo sobre derechos reales y sucesorios. Las artes y las letras no pueden producir frutos civiles, según el art. 2330. El art. 2392. que limita a los dementes, fatuos y menores de diez años las personas que no pueden adquirir la posesión, es evidentemente diminuto; no sólo no enumera a varios incapaces absolutos (personas por nacer, ausentes con presunción de fallecimiento, etc.), sino que ni aun puede ser entendido en favor de los menores adultos, pues éstos tampoco tienen “uso completo de razón”, por lo mismo que son incapaces de hecho, y por lo mismo que un acto jurídico (salvo los casos especiales del testamento, del reconocimiento de los hijos naturales, etc.) no puede ser realizado sino por quien tenga capacidad al efecto (arts. 53, 129 y 1040). Los arts. 2513 a 15 omiten las numerosas restricciones legales que tiene cualquier dominio. En el art. 2778 se calla el supuesto de que se intente la reivindicación contra un adquirente a título oneroso y de buena fe. “Los que no gocen de sus derechos, como los menores”, no pueden establecer servidumbres, dice el art. 3012; ¿y los demás incapaces? Como en el mandato y en el depósito, la definición del usufructo (art. 2807) es pequeña (arts.

2808 inc. 2º y 2811). Son saltantes las insuficiencias de los requisitos exigidos por el art. 3131 en materia de escritura hipotecaria. En punto a sucesiones, anotaré, desde luego, la circunstancia de que no se haya establecido la legítima de ciertos herederos forzosos en más de una situación de concurrencia de tales herederos: me limitaré a señalar el caso de que uno de los cónyuges herede con hijos naturales del de cujus. El testamento puede contener más que lo que se expresa en la respectiva definición del art. 3607 (reconocer hijos naturales, nombrar tutor a los hijos menores del testador, etc.). No hay argucia leguleyesca alguna que puede hacer admitir que el simple testamento ológrafo (no reconocido ni protocolizado), que es un documento tan privado como cualquier otro, pueda valer como acto público (art. 3650). Para nuestro legislador parece que no hubiera sino dos religiones en el mundo: la católica y la protestante (arts. 3739-40). Y extraña que la ley de erratas y correcciones de 1882, que corrigió deficiencias así en otras partes (por ejemplo, la del antiguo art. 181, donde se sustituyó el vocablo “protestantes” por el más generoso de “disidentes”), no haya hecho lo propio en un caso tan importante como el indicado. Hay estrechez manifiesta en el art. 3896, según el cual el privilegio del vendedor puede hacerse efectivo sobre la cosa vendida siempre que sea posible identificarla a pesar de sus cambios: no es necesaria tal identificación, pues bastaría demostrar la subrogación real operada (en una permuta, etc.), para poder hacer efectivo el privilegio sobre, lo subrogado, como acontece en el caso del arto 3893, que lo mantiene sobre el precio de la cosa que el comprador hubiera vendido a un tercero. 79.- Y ahora la inversa de las situaciones estudiadas, no ya las deficiencias sino los excesos legislativos, que también pugnan contra la integralidad del respectivo pensamiento, ya que, según la frase consagrada con relación a la verdad (toda la verdad, pero nada más que la verdad), precisa contemplar todo lo necesario, pero nada más que lo necesario. En lo fundamental, ya he indicado que hay más de una institución que sobra en nuestro código (Nº 77 y ss.). De ahí que no tenga porqué repetirme. Son más abundantes las instituciones superabundantemente legisladas. Sin contar las frondosas repeticiones de preceptos, que más arriba he mencionado, habría bastante que apuntar al respecto. Aun en lo genérico de las obligaciones, hay demasiada prolijidad en las de dar (cuyos arts. 579 a 588 pudieron ser condensados en dos o tres), así como en las de dar cantidades, en las divisibles (que pudieron reducirse a los arts. 667, 673 y 675), en las indivisibles (y en forma análoga a la precedente), en las mancomunadas (que no son otra cosa que las divisibles e indivisibles), en la repetición del pago (legislable en pocos arts.: 784, 785, 792 a 4 y 796), en las transacciones (cuyos 30 arts. podrían ser contados con los dedos: 835, 836 Y 858), etc. En materia de contratos, las abundantes minucias de los pacta adjecta a la compraventa, de las obligaciones del locador (sobre todo a partir del art. 1539, cada uno de cuyos incisos se repite luego en artículos bien generosos) y del locatario, de la conclusión de la locación (cuyos 18 preceptos, si no son repeticiones de otros, se contienen casi en totalidad en el art. 1604), de la cesión del arrendamiento y de la locación (para lo cual habría poco menos que bastado con los

arts. 1599 y 1600), de las obligaciones del mandante y del mandatario y de la conclusión del mandato, etc. ; casi toda esa proliferación legislativa pudo contenerse en mucho menos que la mitad de las disposiciones dictadas. Análogas observaciones en lo atingente a derechos reales. El detallismo de los modos de adquirir, el dominio (apropiación - ocupación, caza, pesca, tesoros, etc., especificación, aluvión, avulsión, edificación, plantación, secesión y no sé qué más), que insume cerca de 80 artículos, es perfectamente reductible a una veintena de disposiciones, como se podría demostrar bien concretamente si ello no exigiera un tiempo y un espacio de que no dispongo, bastando al efecto con el ejemplo positivo de los códigos alemán, suizo y brasileño. Lo mismo cabe decir de toda la aparatosidad de las restricciones y limites del dominio (donde se llega a cosas edilicias y subalternas, como las del espesor de muros, en los arts. 2622 y ss.), de las obligaciones del usufructuario y del nudo propietario, y de la extinción del usufructo, tan poco práctica y aplicada como la semejante casuística de las servidumbres y del anticresis. Por último, en punto a sucesiones no nos encontraremos en mejor terreno, pues aquí el romanismo brilla en casi todo su esplendor, hasta llegarse a pequeñeces y obviedades como la del inciso 2º del art. 3385. El largo título de la aceptación y repudiación de la herencia contiene un fuerte número de preceptos de derecho común (renuncia, acción subrogatoria, acción pauliana, manifestaciones tácitas de voluntad, etc.). Los sesenta artículos del beneficio de inventario, lo propio que los diecinueve de la separación de patrimonios, son condensables en menos de un tercio. Ya he dicho, en una ocasión afín (nº 69 y ss.), que la materia de la división de los créditos activos y pasivos es puro derecho ordinario en su fondo. Algo parecido cabe decir respecto del largo titulo de los legados, que se resuelven en actos gratuitos, en obligaciones de dar, etc. Y en privilegios, así como en prescripción, el casuismo es tan acentuado que la respectiva inteligencia, particularmente en lo que toca a los privilegios, exige aptitudes superiores a las humanas. 80.- En cuanto a preceptos excesivos, de contenido más amplio que el que cuadraba, sería un tanto prolijo el enumerarlos particularmente, ante lo ya dicho. Sólo quiero anotar aquí unas disposiciones algo raras y de carácter afín con el de los preceptos excesivos. Me refiero a las que incluyen un “etc.” en la enumeración que especifican. Tales son las de los arts. siguientes: 39, 45, 95, 114-7, 352, 701, 823 inc. 1º, 989-94, 1133 inc. 3º, 1272 inc. 2º, 1529, 1817, 2043, 2185, 2319-76-88, 2507, 217-78, 2650, 2719, 2808-13, 2912, 3029-71, 4035 inc. 1º, etc. Y se trata de saber qué sentido corresponde dar a esa expresión “etc.”, en el supuesto de que haya derecho de emplearla. Creo que en el caso no es de mala técnica su uso, ya que, fuera de interpretaciones interesadas o leguleyescas, la expresión entraña una acepción definida y clara: no puede significar sino la abreviatura de la enunciación del conjunto de cosas (o relaciones, o lo que fuere) que no se quiere mencionar por razón de economía y en virtud de su obviedad. De ahí que tales cosas o relaciones deban ser “análogas”, “semejantes”, “parecidas”, “fundamentalmente iguales” a las expresadas. Tan cierto es que en supuestos afines, el legislador ha echado mano de otra forma elocutiva, refiriéndose explícitamente a la

analogía o a la semejanza. Tal acontece en los arts. 778, 1534, 1735 inc. 4º, 2055, 2187, 2233, etc. Ahora, en lo que toca al problema de que el legislador no emplee recursos tan vidriosos y sustituya la expresión con una fórmula más genérica y amplia, cosa que me parece fundada, ello tiene su lugar en otra parte, en lo que atañe a la concepción de los preceptos legales, a donde me remito (nº 85 y ss.).

CAPÍTULO TERCERO CONCEPCION DE LOS PRECEPTOS LEGALES l.- SI SON ELLOS DE REGLA PURA
81.- Desciendo ya de lo general de la ley - donde, bien lo deploro, más de una vez he invadido terrenos extraños - para consagrarme a lo más particular de los mismos preceptos legales. Nuestro código, como los modernos, procede por reglas puras, sin preámbulos ni comentarios, tan abundosos en el Digesto y en la legislación hispánica de las edades media y moderna, lo mismo, por lo demás, que en todas las codificaciones primitivas. Es esa, evidentemente, la forma última de toda legislación. El legislador no tiene por qué razonar, por cuanto no está obligado a “hacer'” ciencia ni a demostrar nada. Se limita a ordenar, reglamentando y previendo situaciones dadas. Y la orden lleva en sí misma todos sus móviles y justificaciones. Es verdad que es muy útil conocer el pensamiento legislativo, a efecto de poder interpretar, de acuerdo con el mismo, las disposiciones correspondientes; De ahí los “considerandos” de los decretos y demás ordenanzas de la administración. De ahí los “motivos” del código civil alemán, por ejemplo. No hay duda: si las disposiciones reglamentarias más subalternas tienden a explicar sus propósitos, a fortiori corresponde hacer lo mismo en un código, sobre todo en el código fundamental de la vida privada, que rige asuntos de toda importancia. En este sentido Alberdi tenia razón, cuando en su contrarréplica al codificador (p. 286 del t. VII de sus Obras póstumas) sentaba lo siguiente: “Se motivan hoy las menores sentencias, es decir, todas las aplicaciones de la ley, y se dejaría sin aplicación lo que vale más que eso, la ley misma!”. Pero tales motivos no tienen por qué formar parte de la ley, según ocurría antiguamente, por lo mismo que no son la ley sino la razón de la misma. Tan positivo es ello que puede haber muchos otros factores y razones (el espíritu ambiente, las costumbres imperantes, el estado de la ciencia jurídica, la legislación comparada,

etc.) que no se ha tenido la prolijidad de incluir en los “motivos” y que no serian menos concluyentes. 82.- Es lo que pasa en nuestro caso con las notas del codificador, incorporadas en todas las ediciones oficiales del código. Pueden servir de antecedente científico psicológico y hasta jurídico -, pero jamás pueden tener fuerza de ley. “Ante la fórmula auténtica de la ley - dice Gény (Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, nº 104), si bien refiriéndose al conjunto de los “trabajos preliminares” de un código -, que es lo que únicamente contiene la voluntad del legislador, es menester ser bien parco en la admisión de inducciones derivadas de las conversaciones, opiniones o meros caprichos que han podido servir en la elaboración del pensamiento legislativo". El fondo de la conclusión de Gény es plenamente aplicable en el supuesto que contemplo, por lo mismo que, también en el fondo, las notas son precedentes legislativos. Y lo es con tanta mayor razón cuanto que en nuestro caso dichas notas son, en su inmensa mayoría, mera reproducción de opiniones ajenas, y no obra personal del codificador. Lo mismo cabe decir de las citas legislativas y doctrinarias, a propósito de lo cual ya ha observado el Dr. Segovia que las leyes romanas y, sobre todo, las españolas, son de Goyena. Esa doble circunstancia - de tratarse de simples notas y de tratarse de notas no propias - implica una muy buena razón para condenar la inclusión de las mismas en las ediciones oficiales del código. El código está en lo que es ley. Y la ley está en el texto de los correspondientes artículos. Tan fundado es este modo de ver que cuenta en su apoyo con el hecho experimental de que ninguno de los buenos códigos del mundo contiene otra cosa que la, ley pura. Los “motivos” y demás antecedentes pueden constar en publicaciones oficiales, pero no en la del código, sino separadas e independientes. 83.- Es menester, pues, contraerse al texto legal. El de nuestro código se limita, en principio, a la simple fórmula, fuera de todo preámbulo, según he dejado dicho. En ese sentido es de regla pura. Pero no lo es en otros, dos sentidos, en mucho más de una ocasión. Desde luego, hay bastantes disposiciones ejemplificativas, en las cuales se explaya el precepto de fondo con, ilustraciones concretas. Tal pasa con las de los siguientes artículos: 9, 25-7, 78, 287 inc. 3º, 352-3-63, 499, 515 incisos 3º y 5º-24670-3 701-78-96, 812-23 inc.1º-,946-7-73-89-94, 1095, 1458, 1534, 1870 inc. 4º, 2044-60-80, 2187, 2314-9-76 2403-51-62 incisos 1º 2º y 4º 2507-18-21-7-58-78-83, 2650, 2719-62-4-77-8, 2808-13-44-60, 2912-54-75-6, 3012-28-9-39-40-60-5-71, 3122-35,3284 inc. 3º 3422, 3579-81, 3628, 3763-93, etc.; ley de matrimonio, art. 56. Considero impropia la ejemplificación legal. No es esa la misión de las leyes. La norma de la fórmula debe llevar en sí misma la claridad necesaria para su debida comprensión. Si así no ocurre, es porque la fórmula está mal concebida. La leyes una orden o una reglamentación, en nada de lo cual cabe el ejemplo ilustrativo de su precepto. A lo sumo si éste es admisible en las notas del codificador, que vienen a equivaler en nuestro caso - por razón de no haber existido discusión alguna del

código, ni en el seno de comisiones ni en el parlamento - a los correspondientes “motivos”. En el cuerpo de la misma ley está evidentemente desubicado. 84.- Después, hay varias disposiciones, ya no tan numerosas, en que se da en la ley la razón de la misma. Aquí viene como de molde aquello de Alberdi (p. 16 de su folleto): “La ciencia investiga la verdad desconocida, la ley sabe la verdad que le conviene, y la promulga para que se observe, no para que se discuta”. En otros términos más concretos y amoldados al caso, la ley lleva in se la respectiva razón (advierto que aquí no postulo nada del punto de vista filosófico, pues me limito a estudiar el código con arreglo a los principios de su confección). De ahí que cuando manda, poco importa la razón en cuya virtud lo hace, ya que esa razón no va a desvirtuar la orden. Es claro que la razón de la leyes es una de las grandes palancas de la consiguiente interpretación. Pero yo no me refiero a eso. Lo que digo es que la razón de la ley - lo mismo que la nota del codificador - no es la ley, por donde no tiene en el texto de la misma su lugar adecuado. He aquí los pocos artículos que tengo anotados al respecto: 515 inc. 5º, 1053, 1405 y 2363 inc. 2º.

II.- SI DEBEN SER GENERALES O PARTICULARES
85.- Lo de la regla pura no es el único carácter de la fórmula. Puede ésta ser mirada en varios otros sentidos: si ha de ser general o particular, concreta o abstracta, directa o indirecta, imperativa o no. Comienzo con lo primero, y digo que, en principio, el ideal de cualquier legislación debe ser el de la fórmula tan general como resulte posible. Se consulta con ello no pocas ventajas: se reduce a una fórmula única, aun denominador común, una serie de normas particulares; se da a la norma, con su menor comprehensión, la mayor extensión, por donde quedan incluidos en ella todos los supuestos del género; se limita el artículo legal; se simplifica el contenido de la norma; se hace posible la adaptación de la misma a las contingencias posibles de las innumerables circunstancias de cada caso, en cuanto se consagra las excepciones más notorias, y en cuanto se la condiciona con otras normas que puedan atemperarla según el juego concurrente, alternante, subordinado, etc.- de ellas en las reciprocas interferencias que supone siempre lo complejo y orgánico del determinismo jurídico; etc. No desconozco que hay inconvenientes en toda legislación genérica. La generalización puede ser debida, por ejemplo, a una ilógica y falsa inducción, en cuya virtud se vaya al género partiéndose de unas cuantas especies, sin tenerse en cuenta todas las especies restantes, que bien pueden ofrecer más diferencias que semejanzas, por donde la fórmula resulta inaplicable y mala en la mayoría de los supuestos que ha querido mirar. Pero es que en derecho, como en todo, siempre hay que decidirse entre dos males, por cuanto la consiguiente disciplina no entraña ninguna certidumbre matemática. De

ahí que deba uno pronunciarse por las reglas generales, ya que las particulares son mucho más inconvenientes. Si no hay ciencia de lo particular, mal puede haber un derecho de casos; éstos son infinitos, imprevisibles, por donde jamás se acabaría de dictar preceptos. Calcúlese así a dónde puede conducir un código, jamás terminado, de 10 ó de 50 mil. Artículos…. Claro está que esto no puede seducir a los que, aun entre nosotros, pretenden que las leyes deben ser muy abundosas, a efecto de que se legisle todas las situaciones posibles y con el fin de que no se deje nada a: lo arbitrario e inconsistente de las apreciaciones individuales. Considero que hay en ello una ingenuidad simplemente ejemplar. No hay mente humana capaz de prever todos los casos, por lo mismo que éstos son incontables, desde que jamás un caso es idéntico a otro. Cada caso es perfectamente individual, pues se condiciona según modalidades propias. Es factible que en más de un supuesto haya circunstancias comunes entre dos casos. Pero, es imposible que todas las modalidades resulten iguales. Y es cabalmente en ese juego de conjunto de las circunstancias donde se encuentra lo individual de cada caso, y donde es menester inspirarse para resolver, por cuanto - y deploro tener que insistir sobre elementalidades jurídicas como las presentes - no es imaginable la solución de ningún asunto que no tenga en cuenta el complexo integral y orgánico de todas sus características. Para mi no hay duda. Y menos la abrigo cuando observo los hechos de las codificaciones más contemporáneas, cuya generalidad va siendo cada vez más acentuada. Ya se lo ha visto en materia de metodología, pues no sólo se legisla con artículos sino también con planes lógicos, en los cuales el sentido de las instituciones en conjunto, aisladas y en detalle es bien cabal y completo. Me refiero, como siempre, a los códigos alemán, suizo y brasileño. 86.- Nuestro código responde, más que el francés y todas las demás imitaciones del mismo, a tan buena regla: técnica, ya que su plan es mejor, y ya que así el sentido de sus disposiciones es más ajustado a la amplitud de las cosas y relaciones contempladas. En los hechos jurídicos se ha generalizado - de conformidad con Freitas, con Ortolán y con Savigny - todas las manifestaciones jurídicas, entre ellas las que derivan de la voluntad humana, llámense contratos, testamentos, actos unilaterales, etc., sin perjuicio de que luego se desenvuelva lo específicamente propio de cada orden de manifestaciones volitivas. Lo mismo se ha hecho en materia de obligaciones, con relación a las fuentes diversas de que puedan emanar. En forma menos extensa, también se lo ha hecho en la legislación de las diferentes instituciones: el codificador ha preferido no contemplar una situación especial, sino lo indeterminado de una clase de situaciones, a efecto de sintetizarlas y unificarlas en una norma común. Es fácil probar esto último con mil y un ejemplos, razón por la cual me creo exento de la tarea. Pero no son pocas las fallas. Me remito, por de contado, a lo que he expuesto en punto a metodología: allí se verá que son bastante más generales que lo que de tales tienen en el código, muchas relaciones e instituciones, como las modalidades obligatorias, las personas, las cosas y los mismos hechos jurídicos. el reconocimiento de las obligaciones, la transacción y la renuncia de derechos, la autonomía de la

voluntad privada, la acción subrogatoria u oblicua, la representación, la cesión de derechos, la evicción y la redhibición, el pago indebido y la gestión de negocios (meros aspectos del enriquecimiento sin causa), la prescripción, la retención, los privilegios, etc. De otro lado, hay en el código un casuismo que es simplemente excesivo. Pero a tal respecto no haría sino repetir lo que ya he dicho a propósito de lo muy afín de las instituciones superabundantemente legisladas. Sólo quiero recordar aquellas palabras magistrales que Portalis pronunciara en su Discours préliminaire, que son una verdad de todos los tiempos civilizados: “l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naítre sur chaque matière”. De ahi su conclusión: “c'est. au magistrar et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, a en diriger l'application”. Todo ese casuismo, de consiguiente, es extralegal - casi digo antilegal - y debe quedar sujeto a la acción jurisprudencial bien auxiliada por una buena ciencia, por lo mismo que son los tribunales, no las leyes, quienes se encuentran frente a frente con la realidad y en presencia de las necesidades ambientes en cada caso. 87.-En otro sentido, bien conexo con el que precede, cabe apuntar que el código es demasiado legislador, excesivamente reglamentarista, al extremo de querer sujetarlo todo de antemano a reglas catalogadas, que están o pueden estar en pugna con los hechos y que no dejan margen al juez para una apreciación circunstancial que seria mucho más justa, esto es, efectivamente reparadora y adecuadamente humana. Como se sabe, tal es el criterio que ha predominado en la confección de los códigos suizos, particularmente en el código civil, cuyas reglas son flexibles, amplias y sin limitación alguna, y cuya aplicación, de consiguiente, varia de acuerdo con las modalidades de cada situación. Más todavía: esa potestad de apreciación judicial ha sido llevada a tal extremo que en el art. 19 de este último código se acuerda facultad al juez para que se convierta en positivo legislador, ya que debe inspirarse, en el supuesto de que falte disposición legal al efecto, en las “reglas que él establecería si fuera legislador”. Por lo demás, es esa función pretoriana la que, como es notorio, ha hecho la grandeza del derecho romano, y la que ha llevado y continúa llevando a la justicia británica al ápice de la equidad, del respeto y de la autoridad. Pocas son las disposiciones de nuestro código que acuerdan tal potestad al juez. Prescindiendo de aquéllas que se refieren directamente a la estimación circunstancial de un hecho, como las de los arts. 301-7-29, 414, 38, 533-41-2, 799, 1682, 1759-71, 1800, 2095, 2137, 3085-6-95, 3133, 3406, etc., en las cuales - lo mismo que en todas las que tienen que ver con el error, el dolo, la violencia o la capacidad de hecho en materia de actos jurídicos - esa estimación es necesaria e ineludible, los preceptos que reconocen facultad. creadora, diré así, a los jueces, para que éstos digan cuál es el derecho, no ya la prueba, que en el supuesto corresponda, no son muy extensos, ni cualitativa ni cuantitativamente. Los que tengo anotados son los siguientes: 391, 561, 618-20-60, 2056, 2755, 3074, 3368, etc. Comúnmente se refieren a la elección de una persona para un cargo, a la fijación de un plazo y a cosas así. Sólo en dos supuestos, no muy corrientes ni importantes, nuestro código se

aproxima a la gran regla del art. 343 del código civil alemán, según el cual los jueces pueden moderar las cláusulas con relación al daño efectivamente sufrido: tal acontece en materia de deudas de juego y de cláusula penal, pero esto último sólo en el caso de que el deudor haya cumplido en parte la obligación y el acreedor haya aceptado ese pago parcial, lo que en rigor excluye toda función judicial de aquel carácter. Es bueno que haga constar, a propósito, que no pretendo el pretorianismo romano - de que van dando tan abundantes muestras los tribunales franceses, según puede verse en Saleilles, en Gény, en Vander Eycken, en Cruet, en Mallieux, en Perreau y en los demás autores que al respecto he citado en mi trabajo La reforma de la legislación, p. 11 -, ni que tampoco propendo a las tendencias demasiado revolucionarias de Magnaud o de Mornet, según las cuales cabría dejar de lado las leyes más explicitas cuando hubiera de por medio circunstancias ambientes que así lo exigiesen. Esas maneras de concebir y aplicar la ley pueden ser admitidas en países muy cultos, en los cuales es posible estar seguro de que en la gran mayoría de los supuestos los jueces sabrán de inspirarse en motivos de orden superior y objetivo al fundamentar sus decisiones. Hay allí dos clases de garantías al efecto: jueces que son realmente tales, porque dominan el derecho en su esencia y en sus arraigos y proyecciones, lo que hará que no lo desvirtúen, y que, al contrario, lo afirmen al hacerlo evolucionar y al mejorarlo adaptándolo a las circunstancias, además de que representan, por su integridad y sus virtudes morales, todo un titulo de honestidad y de respetable autoridad; y, de otra parte, un medio capaz de comprender, de juzgar y de contralorear, por la fuerza de la opinión pública casi siempre consciente, la acción judicial, lo mismo que cualquiera otra acción dirigente. Entre nosotros, las cosas no presentan aspectos así. Son raros los jueces que vayan más allá del conocimiento ocasional de las leyes que correspondan a cada caso, y que interpretan en la literalidad subalterna de la concepción que ellos se forman. De ahí lo difícil de hallar en nuestra jurisprudencia decisiones que respondan a principios jurídicos de calibre sociológico y filosófico, en las cuales jueguen las diversas series de intereses (económicos, morales, políticos, etc.) comprometidos en una situación cualquiera. Todo lo que sea salirse de los principios escritos de las leyes (reforzados, si a mano viene, con citas doctrinarias y jurisprudenciales, esto último sobre todo), deja de ser derecho para nuestros jueces, y se resuelve en fantasía pura, o en otra cosa cuya calificación es mucho más despectiva. En rigor, nuestros jueces no saben derecho, si se ha de atender a lo que así ocurre en principio bastante general. A lo sumo si conocen códigos y leyes. De donde cabe inferir lo empírico de nuestras soluciones jurisprudenciales, tan hesitantes y contradictorias, por lo mismo que no hay nada en la base intelectual de las consiguientes concepciones, por lo mismo que hasta ni hay concepción alguna en el fondo de sus construcciones, y por lo mismo que todo queda librado al azar del impresionismo más subjetivo y consecuentemente cambiante. No hay, en verdad, garantías intelectuales de parte de nuestros jueces para interpretaciones más generosas y amplias que las que nos son habituales. Si no las hay ni aun en estas últimas, en las cuales el rigorismo del precepto legal estrecho y esclavizador obligaría a una relativa fijeza jurisprudencial, cabe suponer lo que sucedería en aquel otro supuesto de una interpretación flexible, elevadamente

jurídica, en la cual se requiere una fuerte dosis de integral intelectualismo, a efecto de poner en actividad eso que Gény llama la libre investigación científica, a efecto de que los tribunales sean capaces de completar y aun de corregir las leyes (como han hecho los tribunales franceses en materia de “contraintes”, de abuso del derecho, de la fulminación de contratos usurarios, de validez de los actos del heredero aparente, etc.), y a efecto de que se esté en condiciones de cimentar un fallo en fundamentos como los de la admirable nota que escribiera Saleilles (Siry, 1900, II, pp. 121-5) con respecto a la sentencia recaída en el “affaire” Lecoq. Hay en ésta, a propósito, una buena serie de preciosuras: observación de las tendencias sociales acerca de los derechos intelectuales y artísticos, examen del derecho individual para abdicar aquellos derechos, contemplación de los derechos individuales frente a los de la sociedad conyugal y a los de la sociedad en general, función patrimonial de los derechos intelectuales, motivos jurisprudenciales...: en suma, todo un tesoro de derecho fecundantemente superior y de la más refinada sociología y filosofía jurídicas. No, repito, nuestros jueces no ofrecerían garantía alguna en cosas que vuelan tanto. Esa apreciación circunstancial se resolvería en una perfecta arbitrariedad, máxime si se tiene en cuenta que no siempre es dable esperar una resolución plenamente objetiva, y que el contralor de nuestro medio no se hace sentir en criticas levantadas y firmes ni en acción educadora y morigeradora de ningún género. Por eso no puedo referirme a tales cosas. Lo que contemplo es lo relativo a disposiciones legales explicitas, que se refieren a hechos y que pretenden reglamentarIos de antemano y con uniforme rigidez. Eso no es propio de ninguna legislación medianamente buena. Los preceptos legales deben ser en tal caso de toda ductilidad, a fin de que sean acomodables a lo contingente de las situaciones concretas. De tal suerte se deja a la discreción judicial no ya la interpretación de un texto codificado, sino simplemente su aplicación al caso, no ya la inteligencia ni el sentido del artículo legal, sino su mera acomodación modal a las circunstancias. Es lo que se ha hecho en los códigos contemporáneos, como el alemán, el suizo y el brasileño, según puede verse para el primero en Saleilles (Théorie de l'obigation, n| 295, texto y notas; Declaratíon de volonté, pp. 197 y ss., 251 y ss., etc.), para el segundo en el Livre du Centenaire, t. 11, p. 981, y para el tercero en la circunstancia de que se haya inspirado por sobre todo en los códigos suizos. Y es lo que no ha hecho nuestro código sino en los pocos arts. que antes he citado, que pudo extender a muchos otros supuestos análogos a los que en ellos contemplara. Tal ocurre en los casos de los arts. 1782 y ss. (ya citados con motivo afín al presente), que son inarmónicos, que son injustos y que son innecesarios, pues una buena jurisprudencia hubiera suplido fácilmente la respectiva omisión, ante el texto general de preceptos inequívocos (art. 1778 o arto 1781). y lo mismo acontece con disposiciones como las de los arts. 2622 y ss., que hasta revisten carácter edilicio, que no pueden ser uniformes en el tiempo ni en el espacio, y que son indignas de una reglamentación de fondo como la civil. 88.- Quiero señalar ahora otra deficiencia, que afortunadamente no reviste el relieve de la anterior. Me refiero a la de la justicia privada, a la cual el código alemán

ha consagrado todo un capitulo, aunque breve, de su libro inicial, sin perjuicio de una serie de disposiciones sueltas (arts. 229, 383 y ss., etc.). En nuestro código no hay sino unos cuantos preceptos dislocados, que no parecen responder a ningún pensamiento de fondo: tales son los de los arts. 911, 2215-19, 2467-70; sin contar otros relativos a ejecuciones privadas, como la de la autorización judicial para hacer cumplir por terceros la obligación del deudor renitente (arts. 505 inc. 2|, 626, etc.), el derecho de retención, tan generalizado en el código (art. 3940 y sus concordantes), la ecceptio non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201), etc., que también contienen, en cierta forma o medida, casos de justicia privada. Es preciso advertir, en descargo del codificador, que en la época de la confección del código, aquel concepto no contaba con asideros fuertes, pues es más bien de derecho reciente. Con todo, el consiguiente principio le constaba por lo mismo que lo ha aplicado en más de un caso. Lo único observable es que en los supuestos de los arts. 2215-79 es discutible el derecho del individuo para fijar él un término al dueño de una cosa, depositada o prestada por un tercero, a efecto de que la reclame en forma ante quien corresponda. Podría ello conducir a abusos. Los jueces harán bien en apreciar en cada caso si el término acordado es suficiente o no, y si, por tanto, el depositario o comodatario ha obrado en los limites de su derecho. Y cabe señalar el auge progresivo de la institución. Así, en materia comercial se puede convenir sobre la venta particular de la prenda (art. 585), lo que está prohibido en derecho civil (art. 3222). En derecho criminal, la legitima defensa es todo un dogma, al extremo de que se ha llegado a legalizar verdaderas imprudencias (como la de aquel sujeto que colocó un revólver automático en la puerta de su casa, para herir a los que pretendieran forzarla); y al extremo de que en tribunales europeos se deja indemne el robo de la cosa propia, verificado contra quien lo retiene sin derecho. Se puede abusar de ella, es cierto. Pero eso nada implica, pues no hay cosa alguna de la que no sea posible abusar. Su uso consulta ventajas positivas: es un medio fácil, económico y rápido de resolver situaciones que ante los jueces exigirían mucho tiempo y gastos. Todo estribará en saber reglamentarla convenientemente, no prodigándosela desde luego, y sujetándosela después a requisitos que contemplen los casos en que sea factible y que prefijen las condiciones de su ejercicio. Por lo demás, no tengo por qué recordar que en materia de autonomía volitiva (art. 1197), las partes pueden recurrir a la justicia particular siempre que les parezca, claro está que dentro del campo de la voluntad privada. Tal pasa con la fijación de precio en materia de compraventa (art. 1349), etc., así como con el compromiso arbitral, y con las demás formas análogas que menciona Demogue en su citada obra Notions fondamentales de droit privé, pp. 622 y ss. y 638 y ss.

III.-SI LOS PRECEPTOS HAN DE SER CONCRETOS O ABSTRACTOS
89.- 0tro de los caracteres de la norma legal es el de su concreción o abstracción, que tan íntimamente se vincula con el que acabo de dejar de mano. La fórmula concreta supone situaciones de hecho y más o menos particulares. La fórmula abstracta, por el contrario, hace caso omiso de tales situaciones, y tiende a aproximarse a lo común y superior de las mismas. Así, el código alemán, con ser tan general como el suizo, es menos concreto que éste, en el cual se subordina a las condiciones particulares de la realidad la aplicación de la norma, cuando no se la deja a la apreciación judicial. La norma del código alemán es más abstracta y rígida. Las dos tendencias tienen ventajas e inconvenientes. La del código alemán consulta más la seguridad general que la arbitrariedad posible. Al revés el código suizo. En lo que a nosotros respecta, yo aceptaría la tendencia suiza, como más elástica y humana, si estuviera seguro de que contásemos con jueces capaces de comprender la ley en la plenitud de sus funciones y proyecciones: es que el código suizo implica jueces “legisladores” (recuérdese la fórmula interpretativa de su art. 19), por donde reclama la necesidad de jueces que sean un relativo dechado de ciencia y una columna de criterios firmemente, serenamente objetivos. Prescindiendo de los supuestos en que nuestro código contempla situaciones concretas (todos aquellos de un exagerado casuismo), las normas del mismo se orientan hacia la rígida abstracción, cosa que, ante lo dicho, y ante la circunstancia de nuestra común, educación, me parece lo más adecuado, por fuertes que sean los deméritos que ello entrañe. 90.- Hay más. Nuestro código contiene toda una larga serie de disposiciones absolutamente abstractas, doctrinarias, teóricas e inútiles, que no sólo resultan inaplicables, porque no se refieren a nada concreto, sino que ni siquiera llenan funciones explicativas o aclarativas de nada. Las califico de enunciativas. He aquí la lista: 31 inc. 1°, 46, 52 inc. 1°-6,337-46-60 inc.1°-82-9, 495, 515 inc. 1°-24-7-36-9-40-67 inc. 1°,719-24-67 incisos 2° y 3|, 864-97 inc. 1°-8 inc. 1°, 914-520-2-45-6 inc. 1°-56-78, 1039-40-58-61 inc. 1°-73, 1138 inc. 1°-9 inc. 1°-40 inc. 1°2-5 inc. 1°-57-67, 1291, 1324-39 inc. 1°-44-63, 1414-84-97, 1604 inc. 1°-9 inc. 1°-90 inc. 2°, 1998 inc. 1°, 2093, 2187 inc. 1°-8 inc. 1°, 2243, 2313-37 acápite-9-47-55 inc. 2°.6 inc. 1°-63 in fine, 2434-46, 2505-8-9-13 inc. 29-5.24, 2675, 2757, 2808 inc. 1°12-5-6-7-26.7, 2918-26-34-47 in fine-75 inc. 1°-6 inc. 1°-88-9.91-8, 3082 in fine-456-7 inc. 1°, 3205 inc. 2°, 3333 inc. 2°, 3427, 3545-8, 3622-87, 3723-58, 3844-78 incisos 1° y 2°, 3947 inc. 1°, etc. Todas ellas se limitan a la enunciación de un concepto jurídico que no se resuelve prácticamente en nada: las personas son ideales o naturales, las personas son capaces de adquirir derechos, los hijos naturales tienen un derecho de sucesión que se determinará oportunamente, las obligaciones son de dar o de hacer, las obligaciones son civiles o naturales, la conjunción copulativa indica unión (art. 536), el plazo

puede ser cierto o incierto, la subrogación es convencional o legal, el consentimiento puede ser expreso o tácito, el mandato puede ser general o especial, la evicción puede ser total o parcial, etc., etc. Se trata de preceptos de toda obviedad, o bien de preceptos que están enunciados y precisados en la legislación positiva del asunto. etc. Se los concibe en la ciencia y en la misma didáctica, que requieren premisas demostrativas o deductivas; pero en una ley, donde se procede por ordenes y donde no es menester demostración alguna, están completamente fuera de lugar, por lo mismo que en ella no puede caber otra cosa que normas que impliquen una regla de conducta. Cierto es que Freitas dió el ejemplo a nuestro codificador y que en el jurisconsulto brasileño ese doctrinarismo alcanza una intensidad que supera a la de nuestro código. Pero falta demostrar que había motivos para seguir la tendencia. En los mismos códigos modelos (francés, italiano, etc.), la tendencia era bien otra. Y esta orientación práctica es aun más acentuada en los códigos contemporáneos, de entre los cuales el brasileño, para tomar algo que nos es más afín, la contiene en forma hasta excesiva a veces.

IV.- SI LOS PRECEPTOS HAN DE SER DIRECTOS O NO
91.- En cuanto a lo directo o indirecto de la norma legal, nuestro código no puede menos que seguir la corriente común: la fórmula es directa. Pero ello es así en principio: cabe la legislación incidental y por referencias, lo mismo que la inducida o por eliminación. Es sabido el uso que hizo Freitas en su Esboço del sistema de las referencias. Y donde se ha llevado el asunto a sus expresiones más acabadas es en el código alemán, cuyo articulado es un tejido de disposiciones que recíprocamente se condicionan, se integran, se restringen, se amplían y se modifican en mil sentidos. Es que la referencia tiene esa virtud, impuesta por la misma fuerza de las cosas: ponderar en un juego mutuamente orgánico la función y vida de los preceptos legales, que jamás pueden tener sentido aislado sino dentro del sistema que constituyen todos los que reglan una situación cualquiera. por lo mismo que tales situaciones comprometen siempre una suma de principios diversos que en sus reciprocas interacciones le imprimen unidad e individualidad. Ya lo han mostrado Savigny e Ihering: el primero con el concepto de la relación jurídica (Sistema) t. I, p. 25), que tiene una “naturaleza orgánica que se manifiesta ya por el conjunto de sus partes constitutivas que se equilibran y limitan mutuamente, ya por sus desenvolvimientos sucesivos, su origen y sus descensos”; y el segundo con el concepto psicológico y viviente del derecho (Esprit du droit romain, t. I, párrafos III y V), así como con lo que llama el alfabeto jurídico, en cuya virtud el derecho se constituye no mediante una suma de elementos, sino mediante la compleja combinación de los mismos, para poder actuar y vivir. De ahí que sobre con apuntar que así como en el lenguaje ordinario las palabras aisladas

carecen de cualquier sentido (Benot, Arquitectura de las lenguas, t. I, pp. 33 y ss., 86 y ss., etc.), pues pueden variarlo en cada frase; de igual suerte, en derecho un concepto jurídico cambia de acepción y alcance de acuerdo con el sentido de fondo de la individualidad jurídica (relación, situación. institución, etc.) de que forma parte y en la cual se condiciona y vive. En ello estriba la razón fundamental para dar preferencia a la legislación concreta, pues así es como resulta dable al juez aplicar el derecho a lo especialísimo - a lo individual y único - de cada caso. Es eso lo que da tanto mérito a disposiciones como la de nuestro art. 512, que subordina a las diversas contingencias de personas, de tiempo, de lugar, etc., la determinación de la culpa, Y es eso lo que debiera establecerse en toda buena legislación para apreciar la capacidad, la nulidad, la responsabilidad, etc., ya que todo se resuelve, en definitiva, en una aplicación circunstancial de principios, en la acomodación del derecho a los hechos, y no viceversa, según acontece con las legislaciones fijas y abstractamente rígidas, sobre todo si caen en manos poco capaces de distinguir lo que es principio de lo que es norma inflexible y absoluta, y no siempre aptas para comprender que el derecho no es una disciplina matemática ni que las leyes puedan querer la estagnación o el retroceso, so pretexto de grandes palabras sin sentido y con muchas mayúsculas como Justicia, Derecho, Equidad y otras así. Tal es la virtud de las referencias, porque tal es la esencia de las cosas y del derecho que quiere reglamentarlas. Nuestro código no las ha empleado con abundancia. Los artículos que al respecto tengo anotados son los siguientes: 324, 563-85-7, 600-16-32-81, 717-45-51-2-69-801, 869 a 71-6-90, 935-48-50-2, 1092, 1108-99, 1230-2-9-48-62-77, 1306-7-11 a 1325, 1416-23-35 y ss., 1529, 1623, 1708-51-88, 1807 inc. 4°-30-5-70, 2024-68-9, 2114-56-7-80, 2252 a 4-64, 2345-99, 2418, 2501, 2611-97, 2754, 2816-7-34-5, 29667, 3289,3427-79, 3507-30-44-66-92 a 4, 3609-10, 3758-74, 3842-98,3987; ley de matrimonio, arts. 2, 21, 37, 59, 74 inc. 2°. Advierto, desde luego, que en el art. 1311 hay una referencia falsa. Se dice en él que cuando la mujer opte por la disolución de la sociedad conyugal, en caso de divorcio, los bienes comunes serán divididos de conformidad con lo que en el libro IV se dispone acerca de la sucesión provisional. Lo errado de la referencia estriba en la circunstancia de que en dicho libro cuarto no hay sucesión provisional alguna. Después hago constar que la gran mayoría de esas referencias no son propiamente tales. La referencia, lo he dicho ya, sirve no para repetir una disposición, sino para integrar (restringiendo, ampliando o modificando de cualquier modo) la del precepto en el cual se la hace. Pues bien, comúnmente las referencias del código implican repeticiones puras, esto es, innecesarias superfetaciones legislativas (arts. 745-51-2, 948-50, 1199, 1230-2-9-77, 1306-12-3, 1416-23, etc., etc.). Apunto, por último, que no son pocas las referencias de toda obviedad, que por eso se pudo omitir sin el menor de los inconvenientes: tal pasa con las de los arts. 1435 y ss., 1623, 1708-88, 2024, 2156-7, 2252 a 4, 2501, 2698, 3289, etc., etc. 92.- La legislación por eliminación es la propiamente indirecta, por lo mismo que es más o menos implícita. De ahí sus peligros: la mente legislativa puede no resultar

con toda la claridad deseable. Y de ahí que corresponda ser bastante parco en el empleo de la misma. Son pocas las disposiciones de nuestro código que revisten ese carácter: arts. 32-5, 53, 62, 324, 2336, etc.

V.- LA TONALIDAD DE LAS FÓRMULAS LEGALES
93.- He aquí el último carácter de que hablaré: el del tono, diré así, de los preceptos legales. Siendo una ley - en la concepción tradicional - un mandato o una orden, el tono imperativo parece ser el que naturalmente le corresponde. Efectivamente es así, pero en cierto sentido: en el del modo, no siempre - ni la mayoría de las veces - en el del contenido. La ley manda, la ley resuelve, la ley estatuye, la ley impera, más sólo en cuanto de tal suerte procura interpretar las intenciones de los interesados, en cuanto se sustituye a la voluntad presunta de las partes. Tan cierto es ello que éstas pueden dejarla sin efecto en la inmensa mayoría de los supuestos (art. 1197). De manera que, en el fondo, la ley no es sino una disposición meramente reglamentaria e interpretativa de los deseos y necesidades de los individuos. Tal es, a estos respectos, su carácter eminente. Los preceptos realmente imperativos son relativamente escasos, y se resuelven en prohibiciones para todos los casos, en que haya de por medio intereses que a los ojos del legislador aparezcan como colectivos o de orden público. Es lo que pasa con el régimen de la familia (patria potestad, matrimonio, sociedad conyugal, divorcio, alimentos, etc.). Y es lo que acontece en materia de capacidad de derecho (para comprar o vender, para ceder, etc.), en punto a arrendamiento (que no puede durar más de diez años), a derechos reales (que las partes no pueden crear), a afectaciones e inalienabilidades (retroventa, pacto de mejor comprador, sustituciones fideicomisarias, etc.), al régimen sucesorio, a la capacidad de los testadores (legítima, etc.), a la renuncia de la prescripción, al establecimiento de privilegios, etc. 94.- Todo el resto, el enorme resto, se encuentra regido por disposiciones simplemente supletorias de voluntades omisas. Dentro de ellas cabe distinguir dos órdenes especiales: las interpretativas hoc sensu, vale decir, las que consagran reglas de estricta interpretación de ciertas instituciones; y las que contienen normas puramente declarativas, esto es, precisamente reglamentarias. Las primeras son contadas. Puedo apuntar, así de memoria, las de los arts. 835 y 874, y sus respectivos concordantes, en materia de transacción y de renuncia de derechos. Las segundas son abundantes. En principio corresponden a los preceptos genéricos: personas, cosas, hechos jurídicos, obligaciones (excepto lo relativo a la

extinción de las mismas), buena parte de la evicción y la redhibición, las generalidades de los privilegios, etc. Es conveniente observar que estas disposiciones presentan una apariencia que puede inducir en error. No se diría que son de tono reglamentario, porque no trasuntan inmediatamente ninguna regla de conducta. No hay, sin embargo, nada que sea más disciplinario. No se resuelven, es cierto, en una regla de conducta concreta, pero orientan la conducta de todo el mundo, por lo mismo que delimitan campos y formas de acción. Por lo demás, su necesidad es tan evidente como es de evidentemente necesario todo cuanto, en una disciplina cualquiera, condensa y unifica una serie de reglas particulares.

VI.-SANCIÓN DE LOS PRECEPTOR LEGALES
95.- Como aspecto final de este asunto de la concepción de los preceptos legales, corresponde apuntar el de la sanción de los mismos. Toda ley supone, por el hecho de ser tal, la fuerza y el imperio que hagan posible y efectiva su aplicación. De ahí que las leyes sean coercibles o coactivas. Cierto que las buenas leyes no requieren sanción en la vida práctica, por lo mismo que la cultura del pueblo ha procurado la gradual y completa adaptación de la general actividad a los dictados que ellas contienen. Y es también verdad, por fatal correlación, que las leyes que tienen que mostrar los dientes de la coerción a cada paso, son leyes que acusan resistencia, que no se acomodan a las exigencias ambientes y que están destinadas a desaparecer. Lo que quiere decir, y ello es bien evidente, que la autoridad de las leyes, lo propio que la, de los gobiernos, es mucho más moral que física, arraiga en su sabiduría y su justicia bien antes que en su fuerza. Con todo, la ley implica siempre una sanción potencial. De otro modo se resolvería en un precepto moral, o bien en una regla prácticamente inútil. En nuestro código, como en todos los códigos civilizados, hay tres formas fundamentales de sanción: la nulidad del acto realizado, los daños y perjuicios, y la misma pena para quien viole un precepto legal. Lo primero y lo último ocurren cuando no hay otra cosa comprometida que la ley: arts. 18, 1004, etc. Lo segundo se tiene en los supuestos en que se lesione derechos ajenos. También puede ocurrir la doble sanción de la nulidad y la responsabilidad (pecuniaria de los daños y perjuicios, o criminal de las penas), cuando a la vez se atente contra la ley y contra los derechos de terceros. El principio de la nulidad como sanción no puede ser puesto en duda. Si la ley no quiere un acto dado, es evidente que no puede quererlo menos después de efectuado que antes de practicárselo. Donde es concebible alguna discrepancia es en lo que atañe a la responsabilidad para con terceros. En un código civil, la responsabilidad no debe ser sino civil. Y la responsabilidad civil se resuelve en la pecuniaria de la indemnización de los daños

causados. Será eso demasiado prosaico y material. Pero hoy por hoy no existe otro denominador común de valores que el económico del dinero. El mismo agravio moral no podría resolverse, civilmente hablando, en otra forma que en una indemnización en dinero, ya que la reparación in natura es comúnmente imposible (seducción, pérdida de un brazo, etc.). Esto último lo ha demostrado Ihering en su hermosa Lutte pour le droit, cap. final, y sobre todo en su soberbio estudio De l’intérét dans les contras (Oeuvres choises, t. II, p. 141 y ss.), en forma tan concluyente y acabada que nadie ha agregado nada a las respectivas premisas y conclusiones (cons. Demogue, Notions fondamentales de droit privé, p. 183 y ss.). Por eso cabe observar que el distingo de indemnización y de pena en materia de responsabilidad carece de sentido en derecho civil. La pena civil no es otra que la indemnización. Si hay lugar, además, a una verdadera pena, ello corresponde al derecho criminal, ya que no existe razón alguna que excluya el juego concurrente de ambos derechos con relación a un mismo hecho. De ahí que las calificaciones criminosas del código civil (arts. 1178-9, 2273-4 y 2539) estén desubicadas, según ya advertí anteriormente (n° 50). No me decido, sin embargo, a decir lo propio con respecto a disposiciones que establecen la simple pena de multa (arts. 1004 y 107 de la ley de matrimonio). Primero, porque se trata de una indemnización (hacia el Estado), ya que la pena consiste en el pago de una suma de dinero. Después, porque se está, en supuestos así, en el campo como neutral o común con relación a los derechos y códigos, civil y penal, por donde es concebible el titulo de cualquiera de ambos para contemplar y legislar un hecho que participa del doble carácter indicado. 96.- Pero es de anotar la circunstancia de que la sanción tiene que ser positiva y no lírica. Esto último acontece en el caso del art. 234, que prohíbe al padre, que reconoce un hijo natural, la revelación del nombre de la persona “en quien o de quien se tuvo el hijo”. Tal prohibición podrá dar lugar a una responsabilidad cuándo se la viole, que será la de derecho común (de los daños y perjuicios: art. 1109), mas no la particular que en el caso habría correspondido, ya que no me parece aplicable la muy fuerte sanción de la nulidad del art. 18, por lo mismo que la transgresión es puramente incidental, lo que hace que la nulidad, en todo caso, debiera pronunciarse contra la mención (si cupiera), no contra el reconocimiento. Por lo demás, cuando hablo de responsabilidad por indemnización en dinero, aludo a la solución más expeditiva, y por eso más corriente. No es ella, sin embargo, la más inmediata. El código quiere, en principio, la reparación en especie (arts. 505, 579 y ss., 604, 610 y ss., 629 y ss., 638 y ss. 648, 658, 750 y ss., 1203 y 4 y sus respectivos concordantes, etc.). Es notable la energía del art. 631, que comprueba fehacientemente el espíritu del código: la solución de los daños y perjuicios, por fácil y común que sea, es sólo subsidiaria, y procede cuando la reparación in natura - por el mismo obligado o por un tercero - es objetivamente imposible. De ahí la irracionalidad de disposiciones que aparentemente disponen lo contrario, como las de los arts. 889, 1189 y 1202, que nuestros jueces, particularmente en los dos últimos supuestos, han tomado ciegamente a la letra, con grave daño de la economía general del código, de toda ciencia y de cualquier buen sentido. También el art. 648 consagra

un error, si bien en otra forma, en cuanto convierte en alternativa una obligación, como la facultativa, que no lo es. Tales son las sanciones de la ley. Es ésta precipuamente económica, y en tal sentido orienta sus soluciones. Lo de las “astreintes” de la jurisprudencia francesa no ha entrado en nuestro derecho. Y lo de la prisión por deudas, es un simple recuerdo histórico, que nuestro derecho ha conocido mucho menos que otros derechos muy civilizados como el francés. En lo que toca al concurso de acreedores, se comprenderá lo fatal y relativamente raro del mismo, para que no me detenga en esta exposición de principios de fondo. Agregaré, para terminar, que lo atingente a la forma y al monto de la determinación de las indemnizaciones ordinarias en dinero (responsabilidad objetiva o subjetiva, reparación integral o no), es propiamente extraño a mi tema de la técnica de fondo del código, razón por la cual me creo excusado de su análisis.

VII - RECURSOS TÉCNICOS TRADICIONALES
A.- 97.- Entro ya en el estudio de los recursos técnicos más tradicionales. He nombrado las definiciones, las enumeraciones o clasificaciones, las presunciones y las ficciones. Es fácilmente alcanzable el papel de las primeras. Una definición contiene el principio de fondo, y más característico, de una institución, ya que no tiene por qué diferir de las definiciones ordinarias, en cuya virtud la enunciación del género próximo y de la diferencia especifica tipifica, y hasta “individualiza”, el consiguiente concepto, cuyo contenido o comprehensión queda plenamente delimitado. Como principio de fondo, pues, entraña la idea central, la noción madre de toda la institución. De ahí que sea como el punto de partida y la meta terminal de todas las demás disposiciones que la reglamentan, que deben como nacer de ella y que deben concurrir a darle sustentáculo y confirmación. No creo, contra lo que afirma nuestro codificador en su nota sobre el art. 495, que “las definiciones son impropias de un código de leyes”. Las definiciones puramente científicas o didácticas son las únicas que no pueden tener cabida en un cuerpo legal, que no es un trabajo de ciencia ni un instrumento didáctico, y que, por lo mismo, no tiene por qué andar basamentando y escalonando las ideas que contenga. Pero no se puede tratar de tales definiciones sino de las que convienen al código, de las definiciones legislativas, que cristalizan en una norma fundamental la esencia de una institución, y a la cual habrán de subordinarse las demás normas parciales que contemplen los diversos aspectos de la misma. Así lo reconoce el codificador en esa misma nota. ”En un trabajo legislativo, dice, sólo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial”. De ahí que considere aceptable la definición “legislativa”, vale decir, la que tiene “por objeto restringir la significación del

término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas por la ley”. Y tan cierto es todo ello, que no se citará el ejemplo de una sola legislación civil, sin excluir las más adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones legislativas. Es que en ellas vive el principio más general y unitario de la correspondiente situación o institución jurídica. Es que en ellas se tiene, por lo mismo, el relativo ideal de la legislación por principios, esto es, de la legislación condensada y simplificadora, lo que se resuelve en el otro gran ideal de la economía de esfuerzos (en ideas, en tiempo, en espacio, en trabajo, etc.). 98.- Pero hay que observar que nuestro codificador ha distado bastante de mantenerse en la actitud que parecía mostrar en la nota referida, al extremo de invertirla. Ha prodigado las definiciones en el código, con la agravante de que ha echado mano de definiciones que no tienen nada de legislativo, que son puramente doctrinarias y totalmente inútiles. También es cierto que no ha dejado de dar definiciones más o menos prácticas y propiamente legislativas. He aquí la lista de las primeras: arts. 24, 30-2, 51, 63, 264 345-7-8-50-1-60-1-77, 496-8 502-14-5-9-23-4 incisos 2° y 39-7-45-53-66.7.8-74-92 inc. 2°, 606-35-43-5269-70-80-90-9, 718-25-56-67-9-70-9, 801-18-62-77-96-8 inc. 2°, 901-31-44-5 a 7-55, 1038-59-63, 1137 y ss.-92 inc. 1°, 1323-32-9-40-65 a 9. 1434-85-93, 1544 inc. 1°, 1648, 1819-30-69, 1986, 2051 a 3-65-70 2182-7 2227-40-55, 2324 a 8-37-8-55-6-659-72-7 inc 2°, 2424 2506-7-25-6-40-67-72-90, 2661 a 3-73 2756-95, 2800-7-8 incisos l° y 2°, 2948-70 a 6-8 inc. 2°, 3029-82 inc. 2°, 3108, 3204-39-62-3-79-80-1, 3549-91, 3607, 3714, 3811-75, 3939-47 a 9, 4006-10; ley de matrimonio, arts. 64 y 91. Como podrá verse, o se trata de definiciones sin ninguna virtualidad práctica, y que a lo sumo cuadrarían en un tratado científico o didáctico; o bien, lo que es más frecuente, se trata de definiciones que el mismo codificador se ha encargado de volver inútiles, en cuanto las ha repetido, con mucha más precisión, en las disposiciones particulares mediante las cuales ha legislado, a continuación de aquéllas, las instituciones respectivas. Sólo por rara excepción se encontrará nada de parecido en las codificaciones recientes, sobre todo en la alemana y en la suiza, ya que en el mismo código brasileño, no obstante el intencional designio de limitarse a lo puramente legislativo, se ha rendido bastante más de un homenaje a la sirena del teorismo. En el código alemán, a propósito, no se hallará ninguna definición que no entrañe un propósito prácticamente legislativo. Más aun, se ha llevado el prurito al extremo de disfrazar las mismas definiciones legislativas en forma de artículos tan normativos y reglamentarios como los restantes. Es esa una de las características más originales del expresado código. Con razón ha podido Saleilles (Introduction a l'étude du droit civil allemand, p. 110) señalarla con insistencia. 99.- Las definiciones legales de nuestro código son casi siempre directas, si bien las indirectas no llegan a ser nada raras. Las que he anotado son las de los arts. siguientes: 89, 90, 110-26-7-41-53, 246-67, 311-24-38-9-66-72, 468-86-99 512-28

600-9-67, 793-4, 814-32-88-97 inc 2° 916-7-8-21-2-61, 1056-66-8, 1192, inc. 2°, 1203-43-63, 1334, 1404 a 6, 1607-60-7-8 inc. 1°-82-94 inc. 2°, 1711-5-38-4089,1954, 2164-74, 2288, 2306-11 y ss.-36-40 inc. 4°-51-64,74, 2461-96, 2511 inc. 2°-51-71-83-97, 2618, 2746-66, 2855, 2953 inc. 2°, 3047 inc. 4°,6°, 3428 inc. 1°, 3539. Debo advertir que existen otras definiciones más o menos escondidas. Se contienen en el seno de una disposición, y se resuelven en definiciones incidentales de términos empleados en aquélla. Tal pasa con las de los siguientes arts.: 319-54-56-8, 1944-80, 2260-85, 2695, 2705, 2928, 3063, 3586, etc. En las mismas definiciones antes indicadas, hay más de una que podría ser mirada a buen titulo en análogo sentido: obsérvese, las de los arts. 499, 1203, 1404 a 6, 1607-60-8, etc. 100.- Por lo demás, es elemental que el rigorismo lógico debe imponerse en las definiciones jurídicas como en cualesquiera otras. De ahí que no sea de recomendar la violación del principio de que lo definido no debe entrar en la definición, cometida en los casos de los arts. 566, 643, 916-44, 1192 inc. 2°, 2052-70, 2187, 2326, 2540, 2663, 2710-5-58, 2975, etc. Finalmente - y sin contar otras deficiencias lógicas: omni definito et soli definito, la claridad, etc., pues que eso lIevaría muy lejos -, ya he apuntado, a propósito de las fórmulas por eliminación, algunos artículos en que se contienen definiciones de tal carácter. Puede verse las de los arts. 32 y 2336, entre otras que no he procurado buscar. 101.- En cambio, y vaya por el contraste, hay una fuerte suma de instituciones, de situaciones y de relaciones jurídicas que carecen de cualquier definición. Tal pasa con la incapacidad, con el derecho en expectativa, con la posesión de estado, y con muchas otras que me limitaré a enunciar: los derechos personales, los derechos reales, la obligación, la renuncia de derechos, los accesorios de las obligaciones (arts. 524 inc. 3- y 575, que no hay que confundir con las cosas accesorias), los hechos libres, las personas interpuestas, la nulidad, el fraude, la colusión, la acción, la excepción, el juramento, la presunción, la evicción, el saneamiento, la gestión de negocios, el despojo, la buena fe (salvo en algunas situaciones particulares: en matrimonio, en prescripción, etc., y en los casos de los arts. 592 inc. 2°, 1660, 2146 inc. 2°, 2568-9-90), la licitación (vide en condominio el art. 3467) , los bienes vacantes o mostrencos, el valor locativo, el valor venal, las vistas oblicuas, las servidumbres de tránsito y de recibir o sacar aguas, el beneficio de inventario, la separación de patrimonios, la posesión hereditaria, la petición de herencia, la estirpe, la rama, la acción de reducción, la mejora, la colación, los testamentos (ológrafo, cerrado y por acto público), la preterición de herederos, la manda, el albacea, la suspensión de la prescripción, la interrupción de la misma, etc. Y eso que en la lista que precede, y que no pretende ser completa, no incluyo una larga serie de conceptos ambiguos de que haré mérito más adelante, cuando haya de contemplar la técnica elocutiva del código (n° 122-3). Pues bien, varias de las expresiones mencionadas habrían requerido una caracterización adecuada, una definición legal y práctica. Así ocurre con los derechos

personales y reales, con la posesión de estado, con la posesión hereditaria, etc. Es que en tales casos se trata o de asuntos de apreciación que requieren una base positiva en la ley (la posesión de estado, por ejemplo), o de cosas tan fundamentales (la posesión hereditaria, los derechos personales y reales) que por lo mismo no pueden quedar libradas a lo azaroso de los criterios individuales y del subjetivismo. Fuera de ello, en la mayoría de los supuestos el código no se encuentra en peor situación que en aquellos en que tiene definiciones bien explicitas. Primero, porque el concepto respectivo ha quedado bien delimitado en el juego de las disposiciones que le corresponden (testamentos, capacidad, hechos libres, suspensión e interrupción de la prescripción, etc., etc.). Después, porque se trata de ideas de toda obviedad, como acontece con las de fraude, colusión, estirpe, rama, etc., etc.. He aquí, entonces, la contraprueba de la afirmación antes hecha: las definiciones son innecesarias en un código, pues las correspondientes relaciones de derecho deben quedar caracterizadas en el conjunto de preceptos que las rigen y las hacen vivir. Sólo en los casos en que se desee precisar un concepto cualquiera, puede echarse mano de ellas, con el propósito práctico de fijar y delimitar la respectiva relación jurídica, y mediante definiciones propiamente legislativas. B.-102.- El recurso técnico de las divisiones (enumeraciones y clasificaciones) es de valor secundario. De ahí que no tenga por qué consagrarle muchas palabras. En principio, las divisiones deben limitarse en un código al desarrollo positivo de una idea de fondo, en cuanto se trate de concretarla y precisarla, no en cuanto se trate de derivar meras consecuencias de la idea nuclear. Esto último es muy bueno para la ciencia y la enseñanza. Un código puede pasarse de ello, por lo mismo que no es obra científica ni didáctica. De ahí que en el código los distintos miembros de la división o clasificación deban trasuntar, menos que ideas filiales de la central, normas de conducta positiva, ya que la regla de la idea fundamental bien puede no ser extensiva a todas esas ideas lógicas y científicamente derivables, como es notorio en materia de excepciones, que es preciso establecer mucho más de una vez con relación a principios generales y básicos. De ahí los peligros de las divisiones legislativas: a veces son insuficientes (como las de los arts. 306, 515, 669-70, 724, 1168-90, 1291, 1604-65, 1892, etc.), otras resultan inútiles (tales las de los arts. 495, 791, etc.), y otras llegan a no ofrecer la debida homogeneidad (como las de los arts. 90, 1184., 1272, etc.). El más fuerte de todos ellos es el primero: nada fácil es prever los varios supuestos, ni alcanzar cada una de las ideas o consecuencias de la idea o de la regla fundamental. De ahí que, como siempre, convenga el enunciado general, que es lo que permite la consiguiente obtemperación a las circunstancias; a menos que se concluya, como en el caso del art. 113, con una disposición general que resuma todo lo no contemplado especialmente, lo que hace inútil a la enumeración; o a menos que, como en el supuesto del art. 1104, se quiera cristalizar el pensamiento legislativo en dos o más miembros excluyentes de otros, única forma en que, a mi juicio, y según dije al comienzo, debe ser admitida la clasificación enumerativa de una ley.

C.-103.- En punto a presunciones, se tiene un recurso técnico insustituible y de positivo valor. Hay situaciones de hecho que acusan por sí solas un estado jurídico. Lo menos que corresponde hacer es derivar de tales situaciones la norma de derecho que implican. Es que se impone al efecto el criterio lógico más cerrado: cabe inducir, cabe suponer, cabe concluir de un conjunto de circunstancias que trasuntan una voluntad y una intención, que expresan un derecho. No sólo se dicta allí una norma jurídica, sino que también se soluciona todo un problema y se da una pauta que entraña el gran ideal de toda legislación, cual es el de la fijeza y seguridad reglamentarias. Es verdad que esa como clínica jurídica puede resultar, lo mismo que la médica y lo mismo que cualquiera otra que juzgue por indicios no siempre categóricos, más o menos cierta o equivocada. Pero hay entonces el arbitrio de que la conclusión legal no sea definitiva, y de que se admita en su contra la prueba directa de la verdad opuesta. Ello a no ser que se trate de una situación en que estén comprometidos intereses generales, que no deban, por lo mismo, quedar a la discreción de los individuos. Es tan elemental esto que el consiguiente distingo de las presunciones de hecho y de derecho, que respectivamente pueden ser o no contraprobadas, es de lo más tradicional. Nuestro código no ha hecho más que seguir tal criterio, como todos los códigos. 104.- Las presunciones de hecho son bastante numerosas, mucho más que lo que supone la opinión corriente entre los mismos jurisconsultos. No sólo se las tiene en todos aquellos artículos en que se emplea el término técnico “se presume”, sino en repetidos supuestos en que no se echa mano de la expresión consagrada y típica. Esto último acontece en formas bien variadas. Las locuciones más usuales son: “se reputa”, “se entiende”, “se considera”, “se supone”, “se estima”, “se juzga”, etc., según se verá, concreta y más completamente, cuando estudie las sinonimias elocutivas del código (n° 125). Aquí habré de contraerme a las disposiciones que contienen el término más técnico de la presunción. Son las de los arts. 73-5, 86, 109-10 y ss., 245-6-60-83, 558 inc. 2°-70-1, 651, 746, 878-86-7, 915-20; 69, 1146, 1336-54-72-3-4-7-98, 1506 a 8, 14 inc. 2°, 1616-28, 1716-9, 1818-71-3 inc. 1°-7-8, 1995, 2206-21-48-71, 2353-62, 2403, 2519-23-30-65, 2708-18-43-5, 2819-48, 3003, 3616, 3804-35, 4003-8-9; ley de matrimonio, art. 56. Las presunciones de derecho - y refiriéndome, como en las precedentes, a los preceptos que las legislan inequívocamente - son menos. La explicación es de toda obviedad: en principio, el código es una ley de derechos privados, subordinados a los intereses e intenciones de los individuos. De ahí que los supuestos contratos tengan que ser relativamente excepcionales, así en presunciones como en todo. Los artículos que tengo apuntados son los siguientes: 76-7, 90, 240 a 44, 962 inc. 1°-9, 1224-97, 1575, 1814, 2412, 3631, 3741 inc. 2°, 4009; ley de matrimonio, art. 71. Hago constar que en más de un supuesto la intención legislativa no resulta muy clara acerca del carácter de las presunciones. De ahí que sea menester analizar cada caso de conformidad con los motivos y razones del precepto legal, a objeto de

descubrir si hay de por medio intereses privados o colectivos, y si, de consiguiente, es o no admisible la prueba en contra de la presunción legal. De ahí también la posibilidad de criterios encontrados, ya que se trata en el fondo de asuntos de apreciación. Así, por ejemplo, hay quien sostiene que las disposiciones de los artículos 1224-97 y 2412, sobre todo la de este último, no contienen presunciones de derecho, Yo me permito opinar lo contrario. Deploro no poder detenerme en la demostración de mi punto de vista, por cuanto la incidencia llevaría lejos y me exigiría tiempo y espacio de que no dispongo. Lo que sí admito es que la presunción de derecho sólo debe ser aceptada en los casos más saltantes; es excepcional, y la consiguiente interpretación debe ser restrictiva. 105.- Ahora la inversa. La fijeza y seguridad de que hice mérito en materia de presunciones puede existir en sentido opuesto. Una situación dada puede entrañar una conclusión legislativa y la consiguiente presunción. La misma situación de fondo puede implicar la presunción contraria, por razón de modalidades especiales que así lo autorizan. Es lo que pasa en los supuestos del art. 1818 antes citado: la donación no se presume, como regla general; la donación se presume, como regla particular, cuando se trate de cosas dadas a parientes, a pobres o a individuos a quienes se deba beneficiar. Por lo demás, las no presunciones resultan, como casi todo lo que es negativo (Stuart Mill, Systeme de Logique, t. I, p. 42; Demolombe, t. XXV, n° 284), verdaderas presunciones. La solidaridad no se presume, dice el art. 701: quiere decir que lo que se presume es la simple mancomunación. Lo propio corresponde sostener en materia de novación (art. 812): se presume que la obligación anterior subsiste. La no presunción de la renuncia (art. 874), supone la presunción de la conservación del correspondiente derecho. Y así con los demás supuestos: el del citado arto 1818 y los de los artículos restantes, 2521-30, 2719-70, 3320-8-45-63 inc. 1°, 3448, 3538, 3696, etc. D.-106.- Remato el capítulo con el último de los recursos técnicos antes mencionados: las ficciones. Se alcanza, desde luego, la fuerte afinidad que tienen con las presunciones, sobre todo con las de derecho. En el fondo ambas se resuelven en la fijación de una norma de voluntad inducida: la voluntad presunta y la verdad ficta resultan dos términos que envuelven el mismo concepto. Con ello se levanta el cargo que se formula contra las ficciones, en cuanto, según se dice, éstas no tienen título justificativo alguno, puesto que la ficción es una negación de la realidad, y porque así el derecho que no se ajuste a la realidad, que debe trasuntar y a cuyo remolque va siempre, no es derecho, no puede ser derecho ni nada, desde que empieza por ser una mentira. Se va un poco lejos en la observación. Precisamente, las ficciones han respondido a ese deseo de acomodar los preceptos legales a las contingencias ambientes, por lo menos en muchos supuestos. Tómese el ejemplo del pago con subrogación: todo pago extingue la respectiva obligación; la subsistencia de ésta en favor del que hace el pago por el deudor queda justificada por la ficción que conduce a mantenerla con

vida, no obstante la extinción operada en la cabeza del que ha pagado. La acción publiciana en el derecho romano -tan fecundo en ficciones, por obra del pretorianismo que procuraba interpretar las exigencias positivas, dándoles soluciones para las cuales no se prestaba el derecho quiritario (cons. Ihering, Esprit du droit romain, párrafo LXVIII) - dimanaba de lo mismo: se fingió que el reivindicante habla prescrito instantáneamente la propiedad de la cosa, y se le admitió derecho para la consiguiente acción. La representación hereditaria no es otra cosa que una ficción en cuya virtud se tiende a interpretar la voluntad del causante. Lo que me parece fundado contra las ficciones no es tanto el contenido ni la expresión misma, como el abuso que de ellas se hace. La ficción es un expediente de que se echa mano para justificar una solución que no encuadra en los principios generales, o, si se prefiere, en los principios tradicionales del derecho. Ahí es donde se tiene el abuso. Se juzga que esos principios tradicionales son el derecho, cuando no son sino un derecho, el derecho de un momento y de un pueblo dados. El mero hecho de que sea preciso legislar en contra de tales principios está probando que éstos no son todo lo generales ni sólidos que corresponderla para que pudiesen responder a la realidad de las cosas. El simple hecho de que se recurra a soluciones divergentes con relación a los susomentados principios está demostrando que es en el principio de dichas soluciones donde está el verdadero y buen derecho. 107.- Así, pues, llama la atención el que jurisconsultos de tanto fuste como Demolombe (t. XXVII, n° 315), como Baudry-Lacantinerie y Barde (t. 11 de las Obligations, n° 1518), como Giorgi (t. VII, pp. 156-7), o tan recientes como Colin y Capitant (Cours élémentaire de droit civil, t. II, p. 91), consideren que el pago con subrogación es una ficción (una operación híbrida, dicen Colin y Capitant), por razón de que no encaja en el concepto de la obligación que nos han legado los romanos. Lo peor es que todos esos autores reconocen las ventajas y la misma necesidad de la institución subrogatoria, y le dan como asideros decisivos dichas circunstancias. Lo menos que debieron decir es que la concepción romana del derecho obligatorio respondía a tales y cuales caracteres, que se puede resumir en lo personal del correspondiente vínculo, en cuya virtud el cambio de cualquiera de los sujetos de la obligación tenía que implicar la extinción de ésta. Y lo menos que en el aspecto positivo del asunto era de rigor expresar tenía que referirse al cambio conceptual de la institución o relación jurídica, más o menos esbozado y progresivo, en cuyo mérito el elemento objetivo de la prestación, no ya el subjetivo del acreedor o deudor, es el característico y decisivo, de tal suerte que la obligación no viene a ser - como todavía sentara Savigny, Le droit des obligations, t. I, pp. 11 y 13 y ss. -, una restricción de la libertad del deudor, sino una limitación del matrimonio del mismo, un elemento económico y no personal, un valor antes que una potestad. Es eso lo que en el fondo explica la cesión de créditos, que ya habían admitido los romanos (después de las ficciones de cedendarum actiones y de procuratio in rem suam) en favor del cesionario, lo mismo que el pago subrogatorio, lo mismo que la modernísima cesión de deudas, etc. Tal es el criterio contemporáneo, según puede verse aun en los autores que quieren ver una ficción en el pago con subrogación; Giorgi, t. I, p.3 y ss.; Colín y Capitant,

op. cit., p. 164 y ss.; y hasta los mismos. Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., t. III, n° 1758 y ss. En cuanto a la doctrina más reciente, el asunto no ofrece duda alguna; Planiol, t. II, n° 393 y ss.; Saleilles, Théorie de l'obligation, n° 80 y ss.; Carboni, Delia obbligazione nel diritto odierno, n° 14 y ss.; Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, n° 15 y ss.; Bevilaqua, Direito das obrigaçes, párrafo 2°; etc. Pretender, pues, mirar como ficción la realidad que se va imponiendo es dar razón completa a los que achacan al legislador criterios equivocados. Resistirse a la innovación en derecho, es esquivar lo innovador de las cosas, del mundo y de la vida. Atarse a las preconcepciones tradicionales, es mostrar espíritu poco científico, ya que no es concebible una ciencia que se encastille en el pasado, que se ensimisme y se considere como definitiva. Son esos abusos, esos malos abusos, si se prefiere, lo que precisa desarraigar. Mucho más cuando se procura extenderlos, según pasa en nuestro código en varios supuestos. Tal ocurre con la retroactividad de la condición. No hay razón valedera alguna para erigir en principio el de ese efecto. Tan cierto es que el mismo código lo deroga en la mayoría de los supuestos: en actos conservatorios (art. 546), entre los cuales encuadran los de administración, en materia de frutos (arts. 548-57-83), en punto a los riesgos (pérdida, deterioros, mejoras y aumentos), según puede verse en los arts. 548-56-78-80, y aun en lo que toca a los actos de disposición, cuando hay de por medio terceros de buena fe (arts. 549 a 52). De manera que la retroactividad del art. 543 viene a: quedar reducida: poco menos que a un mito: apenas si en lo que atañe a actos de disposición podrá ser aplicable entre las partes, y si surtirá efecto en lo que corresponde a la capacidad de las mismas, que deberá ser juzgada no con relación al momento en que la condición se cumpla, sino con referencia al momento en que se contrajo la obligación condicional o en que se dio nacimiento al acto jurídico sujeto a la condición. Pero es que ni aun en estos dos supuestos resulta menester de la ficción retroactiva. Para lo primero bastan los principios generales de la culpa o del dolo en punto a efectos de la obligación. Para lo segundo sobra con advertir que en el acto jurídico sujeto a la modalidad condicional no deja de haber un acto jurídico; de donde se infiere la necesidad de que los interventores tengan la capacidad indispensable, como en cualquier acto jurídico. Por lo demás, y a este último respecto, así acontecía en el mismo derecho romano, según puede comprobarse en Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. II, n° 830, y estará de más que advierta que en los buenos códigos contemporáneos ese efecto retroactivo de la condición es ignorado, sin excluir del juicio al mismo código brasileño, que es entre ellos el que más conservador se muestra. Lo mismo digo de la doctrina: me bastará citar el artículo de A. Leloutre, Étude sur la retroactivité de la condition, publicado en la Revue trimestrielle de droit civil, 1907, p. 753 y ss. Igual observación de fondo procede contra otra ficción, la del efecto declarativo de la división de todo condominio, hereditario o no. En verdad que las disposiciones simétricas y de escolástico logismo, como ésa, jamás podrán ser recomendadas en buen derecho. Un condómino hipoteca o enajena su parte indivisa; se arregla después con los condóminos para que no le toque nada en la partición, y el adquirente o acreedor hipotecario se queda sin derecho alguno (fuera del personal contra el

condómino que con él contratara). Exagerándose un poco el principio, se llega a consecuencias que claman contra cualquier buen sentido: el acreedor hipotecario o adquirente puede haber notificado a los demás condóminos su situación, no obstante lo cual la partición podría hacerse sin miramiento alguno para con él, ya que la ley no establece distingo. No se ha legislado así en códigos recientes: arts. 648-53 del código civil suizo; art. 633 del código civil brasileño; etc. Y la “Gesammte Hand” del derecho germánico (cons. el estudio que le ha consagrado Josserand en el Livre du Centenaire, t. I, p. 357 y ss.) excluye, por la personificación colectiva y única de los consiguientes titulares, cualquier acto de disposición individual, cosa que también ocurre en la copropiedad ordinaria, por razón de la restricción del art. 1010 del respectivo código. En la misma Francia se ha hesitado, llegándose hasta la reacción, en la aplicación del arto 883 del código civil, .según puede verse en el documentado estudio que Wahl ha publicado en el citado Livre du Centenaire t. I, p. 443 y ss. Hay otros abusos, pero no puedo detenerme en todos. De ahí que me limite a señalar los demás casos en que es dable ver el empleo de una ficción en el código y con relación a lo que tengo anotado. Fuera de los susodichos (retroactividad de la condición, efecto declarativo de las particiones de condominio (herencias incluidas), representación sucesoria en favor de los hijos de un heredero premuerto y pago con subrogación), se la tendría (según los criterios) en la personificación jurídica, en la retroactividad de la elección en las obligaciones de prestación indeterminada (alternativas, de género y de cantidad), en ciertas manifestaciones de voluntad contractual (cons. Savigny, Sistema, t. I, párrafo CXXXIII), etc., para no llegar a casos no propiamente civiles como el de la cosa juzgada. Observo, para terminar ya, pues me he extendido con exceso sobre el tópico: que en cualquiera de tales supuestos la ficción es discutible, particularmente en materia de personificación jurídica (el criterio que en tal sentido fundamentara Savigny es hoy desechado por casi todo el mundo: cons. Michoud, Théorie de la. personne morale, t. I, n° 6 y ss.; Hauriou, Précis de droit public, cap. XIV); que se llama ficción a una solución excepcional, que en lo común de los casos tiende a generalizarse; que el empleo de la ficción debe ser restringido y puramente transitorio, si llega a ser indispensable, pues corresponde investigar qué rodajes jurídicos no se ajustan al dinamismo de la realidad, a efecto de acomodarlos y de prescindir de toda ficción, que entraña como quiera una antinomia entre el derecho y los hechos, entre la fórmula y la vida.

CAPÍTULO CUARTO EL LENGUAJE DEL CÓDIGO l.- GENERALIDADES
108.- Será este el último capitulo del presente trabajo. "Last but no least", podría decir al comenzarlo, no para postular que la forma el lenguaje, el estilo, la tecnología o lo que se quiera pueda tener en derecho, ni en nada, mayor importancia que lo íntimo del fondo o del pensamiento, sino para hacer resaltar la importancia del asunto. No es común que se la reconozca, particularmente entre nosotros, que somos tan descuidados en estas cosas, al extremo de que es raro que un jurista nuestro posea no ya un estilo literario, sino ni aun un estilo medianamente correcto. Bastaría aducir en prueba de ello el mismo código, contra cuyo autor se han dicho tantas y graves cosas. “No creo que él (el Dr. Vélez) sea fuerte en cuestiones gramaticales”, escribía Sarmiento a nuestro Ministro en los Estados Unidos, en carta de noviembre 12 de l869, al recomendarle direcciones para la edición oficial del código. De ahí que le indicase, en carta de 13 de dicho mes y año, la adopción de todo “un sistema de puntuación, acentuación y ortografía”. Y en carta de mayo 31 de 1871, dirigida al mismo, hacia notar las excelencias literarias del código civil chileno, así como el “desprecio” con que son miradas fuera del país “las negligencias de lenguaje, de que nos hemos habituado nosotros”. En la discusión de la ley fe erratas y correcciones (de 1882, n° 1196), fueron hasta violentas las inculpaciones formuladas contra el lenguaje del codificador: puede verse las páginas 74 y 80 del libro Discusión de la fe de erratas (en que se contiene toda la discusión habida en el Senado), particularmente la última, donde se llega a afirmar que “más de mil correcciones tuvo que hacer el señor García en Nueva York, para que al menos quedase el código escrito en castellano”. Y es notoria la virulencia de los ataques

del Dr. V. F. López, quien en uno de sus artículos, publicado en la Revista de Buenos Aires (setiembre de 1869), estampaba, así simplemente, que el codificador “no sabía la lengua”. Por lo demás, las numerosas correcciones efectuadas por el Dr. García al imprimirse la primera edición oficial del código, y las no menos abundantes observaciones formuladas por nuestros autores nacionales (sobre todo por el Dr. Segovia, único comentarista que domina el idioma entre nosotros), están atestiguando que del punto de vista de la forma, el código es merecedor de criticas nada obsequiosas. También podría aducir la aludida circunstancia de que sólo uno de los cuatro principales exegetas del código posee un estilo jurídico y está al cabo de los secretos nada recónditos, nada abstrusos por cierto - del idioma castellano y de sus principios de corrección, de precisión, de soltura y aun de elegancia. Al revés, y en sentido complementario, haría notar el arte, hasta refinado, de los autores extranjeros, especialmente de los franceses Aubry y Rau son una maravilla de pensamiento condensado y de estilo conciso. Demolombe es todo un artífice del lenguaje. Y Planiol es un modelo de justeza y de ática precisión. Todos ellos, acaso sin quererlo, no han hecho más que seguir a Ihering, el espíritu más filosófico, más científico, más artístico más jurídico, para decirlo en una palabra - que el mundo ha tenido. Además de lo efectivo de sus obras, cada una de las cuales es un tesoro en los sentidos indicados, su ley estética, su “ley de la belleza jurídica” (Esprit du droit romain, t. III, párrafo XLVI, n° 3), me da pie decisivo para el punto de vista que sostengo. La elegantia juris, que ya reclamara Gayo, se resuelve para el ilustre Maestro en no pocas cosas: en el carácter natural, transparente, sencillo y claro de las construcciones jurídicas, que se contrapone a lo poco natural o violento de otras; en lo plástico del estilo, o viceversa; en la vivacidad de las imágenes sacadas del lenguaje; etc. Bastante lejos estamos nosotros de ese aspecto superior del derecho. Es que los juristas de estos países tropezamos con varias dificultades en materia de lenguaje. Carecemos de una adecuada cultura gramatical y literaria, y nos barbarizamos luego con el estilo incultisimo del foro, así como con lo negativo de una educación que a lo sumo hace saber de leyes empíricamente, pues no se resuelve en pensamiento, ni, menos todavía, se remonta a lo constructivo de los principios y de los criterios filosóficos (cons. mi obra La cultura jurídica, n° 10 y 71, así como mis artículos La filosofía en la educación oficial, publicado en el número de julio de 1915 de la Revista de Filosofia, y Sobre cultura jurídica, dado a luz en el número 90 de la Revista Nosotros). Por cierto que la forma no es en modo alguno de nuestra predilección. Y es indudable el error que ello entraña. Las relaciones recíprocas entre el pensamiento (jurídico o lo que fuere) y el lenguaje que deba expresarlo son tan íntimas que no hay propiamente pensamiento sin lenguaje, así como no hay lenguaje que no corresponda a un pensamiento. De ahí que el buen pensamiento determine, hasta sin querérselo, un correlativo buen lenguaje, y que el lenguaje flexible y rico contribuya a la misma formación, no tan sólo a la intensificación y expansión, del pensamiento. Fuera de ello, y yendo a lo más externo del asunto, a la parte estética y estrictamente literaria del lenguaje, no hay razón alguna para establecer antinomia entre lo severo del

pensamiento científico y lo sonriente de la forma elegante. Lo uno se complementa con lo otro. Una verdad que además de serlo resulte bella, viene a ser como una doble verdad, en cuanto interesa dos veces. Al fin y al cabo, el lenguaje de un código, que es una expresión hondamente científica, no tiene por qué diferir del lenguaje de la ciencia jurídica, y carece de cualquier derecho para reducirse a una expresión vulgarmente pedestre. La misma circunstancia de que el idioma castellano no sea el idioma de la ciencia, ni en derecho ni en nada, debiera obligarnos a ser más cautos en materia literaria, siquiera a efecto de suplir la cantidad de las palabras y giros con la calidad bien expresiva de las palabras y giros que nos resulten obligatorios. Tan importante es ello, aun en lo restringido del fondo del asunto, que hay disciplinas que deben su auge en gran parte al lenguaje propio que han adoptado. Calcúlese la diferencia entre las matemáticas de los romanos con las de los signos arábigos. Téngase en cuenta los prodigios de cálculo que resultan posibles con los diez signos (de cero a nueve) de todo el “idioma” matemático. Ni se olvide lo simple, lo universal, etc., de un lenguaje así, accesible a todo el mundo. Y no se prescinda de la ulterior generalización de los signos algebraicos. Lo mismo, si bien en menor grado, pasa en otras disciplinas. Sólo siete signos (dejo de lado las llaves y el resto, para atenerme a lo capital) pueden autorizar construcciones tan estupendas como La sinfonía heroica o El crepúsculo de los dioses. Y la química ha sido poco menos que revolucionada, sobre todo del punto de vista técnico y didáctico, a partir del lenguaje de sus fórmulas. Claro está que en derecho no es posible crear, al menos hoy por hoy y por mucho tiempo todavía, un lenguaje propio como los indicados. Un concepto jurídico cualquiera es demasiado complejo para que pueda ser simbolizado con un signo especial: sería imposible hacer caber en éste lo múltiple de su connotación. Pero no se tratarla de eso. Las pretensiones serian más modestas. Bastarla con que se tuviera una nomenclatura adecuada, por mucho que se la hiciera con palabras del lenguaje ordinario, en la cual se contuviera el conjunto de los diversos conceptos primarios y fundamentales, que viniesen así a constituir como el “alfabeto” jurídico a que se refiriera Ihering en uno de los tomos de su Esprit du droit romain, si bien en forma mucho más simple que la indicada por el Maestro de Gottingen, que veía cada uno de los “signos” de tal alfabeto no precisamente en términos sencillos sino en frases más o menos complejas. No dudo acerca de la posibilidad de tal cosa. Si la zoología y la botánica tienen su nomenclatura propia, y si por tanto están en condiciones de hacer entrar en cualquiera de sus clases, géneros, etc., una especie nueva, no alcanzo la razón en cuya virtud no cupiera hacer lo mismo en materia jurídica. Para entonces quedarían reservados progresos que ahora ni podemos sospechar. Lo que hoy es dable afirmar es algo que Stuart Mill (Systeme de Logique, t. II, p. 248 y ss.) ha expresado acerca de la mineralogía (por comparación con las ciencias naturales antes indicadas): si el derecho ha realizado tan escasos adelantos en el curso de veinte siglos, en buena parte es por

razón de carecer de un lenguaje apropiado, de una buena nomenclatura de sus elementos. Pero esto es demasiado, y debo detenerme. Quien desee comprobar mis afirmaciones con citas de autoridad, tendrá que recurrir a los tratados correspondientes. Yo haría notar la preocupación de ciertos filósofos, como Spencer en varios de sus Essays y en su última obra Facts and comments, que por el hecho de serlo contemplan el asunto en lo integral de todas sus proyecciones, acerca de la gramática y del estilo; citaría las obras sobre el lenguaje de Renan (particularmente el cap. III de L'origine du langage, de Max Müller, de Benot, de Regnaud y no sé cuantos otros; invocaría el apoyo de psicólogos como Wundt (Compendio, traducción italiana, p. 242 y ss.), James (Principles, t. I, cap. del Streem, ot thought), Höffding (Bosquejo, traducción española, p. 270 y ss.). Ebbinghaus (Précis, p. 173 y ss.), así como no pocas obras de lógica y de filosofía, bastándome con las de Ostwald, que no son propiamente nada de ello, Energétique et civilisation, cap. IX, y Esquisse d'une philosophie des sciences, p. 85y ss. Sobra con anotar, en resumen, que el lenguaje es no sólo signo de idea sino que puede ser la idea misma, si de tal puede hablarse en esos estados mentales tan oscuros de lo que se llama idea general o idea abstracta, en cuanto ideas así son prácticamente imposibles sin el lenguaje, al extremo de que no ha faltado quien, en un nominalismo decidido, llegue a sostener que no hay en tales casos idea alguna sino un simple nombre (lo que me parece contradictorio, ya que no concibo se dé nombre a un estado mental que no exista). Por lo demás, las invectivas de Bergson - a que se ha plegado luego James en su segunda manera intuicionista, particularmente en su libro Philosophie de l’experience, cap. VI y nota de la pág. 239) – contra lo cristalizador y falseado de los conceptos, deja intacto el valor del lenguaje en materia científica, ya que el filósofo de la “durée” alude alllí (cons. Segond, L'intuition bergsonienne, pp. 31 y 103) a las deficiencias del lenguaje concreto y espacial, que, según él, no puede ser trasunto de lo viviente y complejo de la intuición. De cualquier modo, y en lo más positivo y terreno de las cosas, jamás se podrá negar las ventajas de un lenguaje preciso y claro, por lo menos eso, en cuya virtud sea posible alcanzar el pensamiento legislativo. El lenguaje, lo propio que el pensamiento, entraña un contenido de ideas. Y las ideas están sujetas, mientras el mundo y el hombre que se lo representa o crea sean lo que han sido y son, a procesos lógicos. De ahí lo indispensable del dominio lógico de las ideas (y la sintaxis gramatical no es otra cosa que una lógica elemental del lenguaje), para poder determinar las funciones de los términos y locuciones que tratan de expresarlas. Cuando, pues, una puntuación equivocada, un vocablo ambiguo, etc., dejan indeciso el sentido de una frase legislativa, no cabe dudar acerca de los inconvenientes que de ello resultan: dificultades interpretativas, apreciaciones subjetivas, criterios contradictorios, la plena inseguridad del derecho y de su regla. Un código que implica fallas semejantes, desmerece en mucho el valor de su contenido de fondo.

Tal es el caso del nuestro. Un buen código del punto de vista de su general concepción, que pierde mucho por efecto de sus deficiencias formales. Jamás alcanza la concisión del código francés. Y está siempre por debajo del código chileno en materia literaria, por mucho que con relación a ambos el nuestro sea bastante superior en pensamiento. Con todo, es bueno que no se exagere sus fallas tecnológicas. Por numerosas y graves que sean, como lo son, sus títulos positivos aun en estas cosas les resultan superiores. La expresión no es concisa ni fija, pero ordinariamente acusa pensamiento definido, por más que en los detalles dé margen a ambigüedades incómodas. Lo que es cierto es que no hay derecho para sostener que el código “no está escrito en castellano”, ni que su autor “no conoce la lengua”. Estas hipérboles son buenas como criticas, son excelentes como medios y recursos para, provocar las naturales mejoras; pero resultan afirmaciones que no se podrían demostrar, más aún, que pueden ser desvirtuadas. 109.- Dejo ya estas generalidades, que hasta sobrarían en una obra especial como la presente, si no hubiera que reafirmar puntos de partida no siempre reconocidos por todos, y paso al estudio de algunas otras que, aun cuando no revistan la amplitud de la precedente, son indispensables para jalonar el camino que conduce al análisis directo del estilo del código. He aquí una de toda importancia: el lenguaje del código ¿debe ser técnico o debe ser popular? Tal es el problema que preocupa a no escasos autores. Sin llegar a los de épocas pasadas, como Montesquieu, cuyo Integro libro XXIX del Esprit des loís discurre sobre “la maniére de Composer les lois”, o como Bentham, que se explaya sobre lo mismo en el cap. XXXIII de su obra Vues générales d'un carps complet de législation; cabe citar entre los contemporáneos a Rousset, que ha consagrado al estilo de las leyes (cuya redacción entraña “ce qu'il y a de plus important a considérer aprés leur conception”) dos capítulos enteros (Science nouvelle des lois, t. 1, segunda parte, título 1, capítulos I y II), a Roguin, que en sus Observations sur la codification des lois civiles, p. 133, llega a sostener que las leyes deben ser tan “completas y claras que resulten susceptibles de ser comprendidas sin el auxilio de ideas jurídicas”, a Álvarez, que ha rozado el asunto más de una vez en su obra Nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civil, particularmente en la parte cuarta y última de la misma, a Gény, que en su estudio La technique législative (Livre du Centenaire, t. II, pp. 989 y ss.), no sólo analiza directamente el tópico, sino que también lo contempla con relación a las codificaciones más recientes de Alemania y de Suiza, etc. Creo que el problema es más discutido que discutible, y que en el fondo hay acuerdo entre las tendencias opuestas, que se puede centralizar en las citadas codificaciones civiles, alemanas y suizas. En principio, todo el mundo quiere que los códigos se presten a ser conocidos por el pueblo, a cuyo efecto es indispensable un lenguaje que huya de lo cerrado y esotérico. Y en principio todos convenimos en que hay términos y giros técnicos que son simplemente insustituibles, por cuanto representan con claridad y precisión la respectiva idea, implican economía de palabras, etc. Tal pasa, por ejemplo,

con las expresiones solidaridad, resolución, prescripción, posesión de estado, legitimación, hijo natural, derechos inherentes a la persona, obligación de dar, reivindicación, indignidad hereditaria, legítima, heredero forzoso, etc. Es verdad que en algunos casos dichas expresiones suelen resultar poco menos que bárbaras para los profanos (beneficio de excusión, acción de reducción, sustitución fideicomisaria, etc.). Pero con ello no se tendría razón bastante para fulminar el conjunto de las denominaciones técnicas, que son, y van siéndolo cada vez más, accesibles y de sentido bien aproximado al corriente y usual. Tan cierto es que mucho más de una expresión técnica ha entrado en el torrente circulatorio del lenguaje ordinario: no hay persona medianamente culta que, por profana que sea en derecho, no tenga alguna idea de la solidaridad (cuando tanto se habla de solidaridad social, etc.), de la legitima hereditaria, de la prescripción, del mandato, del condominio, etc., siquiera por virtud de lo frecuente de las relaciones jurídicas que dichos términos envuelven, y por lo relativamente común del empleo de tales locuciones en las conversaciones y lecturas de cualquier orden. De ahí que, a mi juicio, si corresponde ser parco en el empleo de expresiones muy técnicas (como las antes citadas y como estas otras: evicción, redhibición, acción confesoria, etc.), y si hasta es admisible que se barra con algunas de ellas, que tienen perfectos equivalentes más asimilables (sinalagmático, subrogación, pignorar, arras, porción viril, heredad, consolidación, especificación, etc.) ; también cuadra que no se limite ni proscriba el de muchas (mora, condición, cargo, caso fortuito, dolo, actos conservatorios, insolvencia, abuso del derecho, retroventa, sucesión intestada, albacea, etc.), que son poco menos que vulgares y que no seria fácil sustituir por otras tan sencillas. En síntesis, el derecho, lo propio que cualquier disciplina, tiene, debe tener, su lenguaje propio, por lo mismo que contempla fenómenos y relaciones propias, y por lo mismo que lo hace científicamente. De ahí que el lenguaje de la ciencia no tenga por qué ni cómo ser el lenguaje del vulgo. Y de ahí que, teniéndose siempre en cuenta la circunstancia de que el derecho de los códigos debe infiltrarse en la conciencia popular, para lo cual es indispensable un lenguaje accesible y llano, deba hacerse cuanto esté a la mano para que sus expresiones y locuciones trasciendan al pueblo, lleguen a ser asimiladas por éste, y se conviertan poco a poco en expresiones usuales, como ya acontece con todas las últimamente citadas y con muchas otras (divorcio, administración, ratificación, titulo, personas interpuestas, despojo, valor locativo, etc., etc.). De consiguiente, el problema de lo técnico o vulgar del estilo del código no está bien planteado en los términos generales y amplios en que se lo formula. No es cuestión de que el código deba o no ser popular. Lo único que debe estar en tela de juicio es esto otro: hasta qué punto y en qué forma un código puede abandonar lo técnico de las expresiones jurídicas, para acomodarse, en tal medida y forma, a lo usual del lenguaje ordinario. Por donde, y como se ve, el problema es menos de esencia que de cantidad, ya que es simplemente inconcebible ningún código que prescinda totalmente, ni siquiera en la mayoría de los supuestos, del tecnicismo elocutivo, como lo acredita el mismo código suizo - y con mayor razón el brasileño -que es, hoy por hoy, el código con menos

pretensiones técnicas de tal jaez, y, correlativamente, el código que más ha querido aproximarse al lenguaje sencillo de la multitud. Nuestro código no tiene el rigorismo técnico del germánico (cons. a propósito de éste a Saleilles, Inrtroduction a l'étude du droit civil allemand, p. 110 y ss., así como a Gény en el estudio antes citado, cap. III, párrafo 2), pero no por eso resulta más accesible. Es que en el código alemán ese rigorismo está templado por dos circunstancias que mutuamente se complementan: desde luego, las fórmulas escogidas no son numerosas, lo que facilita su aprendizaje; después, el sentido de tales fórmulas es invariable, lo que implica que basta conocerlas una vez por todas. Nuestro código carece en principio de fórmulas esteriotipadas, pero en eso está cabalmente el mal: sus fórmulas tienen sentidos tan variados que resultan imprecisas, por donde se dificulta el conocimiento de ellas, que se vuelven inaccesibles en cierta medida, no ya para el público profano, sino para los mismos técnicos y especialistas del derecho. Pero me detengo, pues invadiría terreno extraño. La dilucidación concreta del punto queda reservada para más adelante, cuando discurra acerca de las ambigüedades y sinonimias legales. Por ahora basta con apuntar en general la deficiencia. 110.- Para terminar con estas generalidades y entrar en el anunciado estudio directo de la tecnología del código, señalaré algunas circunstancias muy externas acerca del estilo del mismo. Ante todo, la numeración corrida de sus artículos es una ventaja de simplificación. Como se sabe, el proyecto sancionado por el Congreso, lo mismo que la primera edición oficial del código, sólo numeraban de tal suerte los artículos de cada capitulo; por donde la cita de cualquier texto exigía también la de los correspondientes títulos y capítulos, sin contar la de las secciones, partes y libros. La cita se hacía, pues, muy compleja y confusa. La numeración corrida, que autoriza citas expeditivas y cristalinas, entraña evidentes ventajas de claridad y de economía de labor y tiempo. Por lo demás, tal es la tendencia que predomina en todos los códigos modernos y contemporáneos. El mismo Dr. Vélez opinaba en igual sentido: en su nota de remisión del primer libro del proyecto, nos dice, en efecto, que “previendo que puede haber supresiones o adiciones en los artículos del primer libro, cada titulo lleva una numeración particular, y así las que se hicieren no alterarán sino la numeración en cada título y no e' toda la obra”; de donde cabe inferir lo provisional de semejante numeración, por razón de lo provisional del mismo proyecto. Luego, en lo común de los casos se ha tenido el cuidado de numerar los distintos incisos de cada artículo que contiene alguna enumeración más o menos elocutiva o jurídicamente compleja. Son raros los artículos en los cuales no se ha seguido ese criterio: 135, 724, 1044-5, 1119-90, 1272, 1349, 1442-3, 2909, 3383, etc. La falla es demasiado secundaria para que merezca consideración alguna. 111.- Finalmente, el empleo del subrayado tampoco es común. Se lo tiene en pocos artículos, particularmente en los dos primeros libros: 319-58, 498, 600, 701-45-69-80-1,

901-47, 1069-72, 1157-73, 1230-77, 1306-12-25-65 a 9-73, 1416-23-93, 1623-78, 1835, 2311-2, 3061, 3289, 3566, 3791, 4000-6. Pase el subrayado en los supuestos en que se cita literalmente algún capítulo o titulo del código con su correspondiente epígrafe, ya que eso es corriente. También puede tolerárselo en aquellos casos en que se emplea locuciones latinas (in solidum, pro indiviso, ab intestato, etc.), porque también es usual; si bien es muy discutible el derecho de un codificador para recurrir a ello en una legislación positiva, mucho más cuando hay expresiones castellanas que pueden sustituirlas sin el menor inconveniente (indivisiblemente, intestada, etc.). Pero los subrayados restantes no admiten a mi juicio justificación alguna. Sin insistir sobre el punto, pues carece de virtualidad práctica, me limito a decir que ese subrayado, que responde al deseo de hacer resaltar un término (como ocurre en la mayoría de los citados artículos: 319-58, 498, 780-1, 901-47, 1069-72, 1173, 1365 a 9-73, 1423-93, 1678, 2311-2, 3061), es conveniente en la doctrina, en la enseñanza y en la controversia, vale decir, siempre que haya que convencer. Y esto no ocurre en una ley. Leges non debent esse dísputantes sed jubentes, había ya dicho Bacon, contra las antiguas leyes romanas y medievales que procuraban sincerarse y convencer, incorporando al texto dispositivo una serie de razones que eran totalmente impropias, ya que con ellas o sin ellas las leyes tenían que ser obedecidas lo mismo.

H.-TÉRMINOS
A.-112.- El anunciado estudio directo del lenguaje del código supone la admisión previa de una premisa o postulado básico. Un código es, en tal sentido, una obra literaria, por lo mismo que entraña un conjunto de ideas expresadas en palabras. Por eso no tiene por qué diferir de una novela o de un tratado científico cualquiera. Y por eso hay derecho de exigirle el lleno de todas las condiciones de fondo que se pide a una obra literaria, vale decir, unidad, claridad, concisión, precisión, propiedad y hasta elegancia. Pero esto último puede ser omitido, ya que no entraña virtualidad práctica alguna. Pueden no contener arte una frase o un período cualesquiera, sin que por eso resulten de sentido ambiguo o impreciso. Y yo deseo mantenerme en el terreno positivo del asunto. Por igual razón no haré mayor hincapié en las deficiencias ortográficas. Dejo a otros la fácil tarea de la consiguiente expurgación y crítica. El vocablo extranjero podrá llevar s en vez de z y hasta g en lugar de j, sin que de allí se pueda seguir nada contra la prístina claridad del sentido conceptual. Claro está que sería mejor una redacción castiza. No seré yo quien lo desconozca. Lo que digo es que no hay importancia alguna en el tópico, por virtud de que el respectivo pensamiento no pierde nada en meridiana lucidez. Por lo demás, esto de los errores ortográficos es una superchería. Les atribuimos una enorme importancia que no tienen. Todo el mundo se escandaliza de ver que tal palabra

lleva s en vez de z, o que tal otra tiene una h de más, etc. Sin embargo, nadie dice nada contra las anfibologías conceptuales, ni contra las atrocidades sintácticas, que tanto abundan en los mismos escritores, en cuya virtud, y por efecto de un régimen ambiguo, de una construcción claudicante, etc., no se puede determinar el sujeto o el complemento de la frase, ni, en resumen, es dable precisar el sentido cabal de la misma. Y es bueno hacer notar que así como en el lenguaje se requiere la condición de la univocidad, de tal suerte que no haya más de un término para un concepto ni más de un concepto para un término, según diré dentro de poco (n° 123); de igual manera, en asuntos de ortografía sería menester un solo signo para cada sonido, y recíprocamente. Cuando, pues, es posible incurrir en defectos de ortografía, es porque se trata de un lenguaje que en estas cosas resulta equívoco y malo. Es lo que pasa, por ejemplo, con la circunstancia de que tengamos en castellano dos o más signos con un sonido (c, s y z; o, q y k; g y j; etc.), un solo signo con varios sonidos (o, g, etc.), y aun signos sin sonido alguno (la h). De ahí que la falla sea más propia del idioma que de las personas. Dentro de lo expuesto, veremos hasta qué punto se ha dado satisfacción a los cánones de la gramática (analógica, sintáctica y ortográficamente) y de la retórica más elementales. Ya he dicho, y no tengo inconveniente en repetirlo, que, en esto como en todo, el código dista de ser muy criticable en principio. Lo único cierto es que se manifiesta, en materia de forma elocutiva, asaz inferior a lo que habría cuadrado, y que sus fallas al respecto son más acentuadas que en cualquiera de los supuestos técnicos de fondo. Las observaciones que van a seguir deben ser tomadas, entonces, en su carácter aislado y de detalle, por mucho que sean numerosas y por mucho que en no pocos casos excedan de los limites de lo incidental. Distinguiré los términos de las frases, por más que tal reparación resulte arbitraria en no contadas ocasiones, por cuanto no siempre es dable centralizar la deficiencia en un vocablo, en razón de que ,el sentido del mismo depende del juego que tiene dentro de la proposición, por donde viene a quedar subordinado al sentido de la proposición misma. Comenzando por los términos, apuntaré algunas observaciones ortográficas (muy sumarias, por razón de lo dicho poco más arriba) relativas a la acentuación, a las mayúsculas y a la ortografía (hoc sensu), para luego seguir con lo más importante de los barbarismos analógicos y del contenido anfibológico (ambiguo, sinónimo, etc.) de los vocablos. Hago constar, finalmente, que habré de referirme a la edición oficial de 1883. La de 1870, de Nueva York, sobre estar agotada, no contiene las correcciones de las leyes 527 y 1196. Las de 1901 y 1904 (incluidas en la colección de Códigos de la República Argentina, y en las cuales si bien se ha mejorado en parte la ortografía del código, se ha dejado poco menos que intacta su acentuación, y no se ha tocado para nada - no podía ser de otra suerte - lo concerniente a los barbarismos y a las anfibologías lexicológicas), no son tan corrientes como aquélla, acaso por ofrecer el inconveniente de estar junto con otros códigos y leyes, lo que las hace menos manuales o accesibles. También presentan el demérito de que tales correcciones no han sido autorizadas por nadie, y son la obra

personal de los encargados de las ediciones. En cambio, la de 1883, además de estar repetida a la letra en la de 1889, está casi calcada sobre la de 1870, la edición primaria y matriz del código, y la que así contiene el pensamiento legislativo en su más prístina plenitud. Debo agregar que la edición del proyecto del codificador no es susceptible de los mismos reparos ortográficos que cabe formular contra las ediciones de 1870 y de 1883-9; pero (fuera de que merecería muchos otros y más graves reparos) ello es así en pequeña escala, y en principio casi absoluto con relación a la ortografía tan sólo. Por lo demás, ese proyecto no es el código, pues si fué el sancionado no contiene la edición oficial, ya que legalmente no hay más ediciones oficiales que las citadas de 1870 y 1883. B.-113.- Las acentuaciones indebidas son bastante frecuentes. Los monosílabos van comúnmente sin acento. Los que lo llevan erróneamente (con la salvedad de que en muchos otros supuestos no lo tienen) son los siguientes: no (art. 1292), fe (arts. 1944, 2123, etc.), da (arts. 56, 382, 517, 605-43, 814-6-54, 2470, 2814, 3205-6-32, 3423, 3524, 3717, 3886-9, etc.), dan (arts. 2165, 2620, etc.), y algún otro. En los polisílabos, hay la tendencia a acentuar los graves terminados en vocales diptongadas, así como los graves terminados en consonante que sea n o s. De lo primero hay ejemplos variados: perpetuo (2970, 3755), hacia. (2070•2, 2507, 3303, 3505-33, etc.), mutuo (1648, 2832, 3618), odio (1517), previo (285, 1162, 2338, 2511, 3100, ley de matrimonio art. 41), copia. (81); serie (347¬50-1), contiguo (3110), oblicuo (2659-60), estatua (2844), continuo (2975-57, 3017-59-78-83, 3104, 3999, etc.). He aquí muestras de lo segundo: antes (66 inc. 1°, 70-2-4), margen (1030, y art. 32 inc. 2° de la ley de matrimonio), origen (89•312•3-48, 2095, 2358-70, 3439-40,3547), crimen (963), orden (340-67-8690-1,2388, 3146-82-92-6, 3210, 3396, 3545¬92, 3640, 3834-70, 3919), examen (14250), gravamen (1184 inc. 1°, 1253, 3006-30-3, 3146, 3598), volumen (2642, 3088), anticresis (2566, 3239 y ss.), caracteres (1813-59), etc. La palabra intervalo lleva acento esdrújulo en los. arts. 24, 141, 921, 1304, 2470, 2623, 3415, 3615-67. Y el vocablo sino está acentuado agudamente en los arts. 2, 13, 2074 y 2608. Debo advertir varias cosas: 1° que en las citas de artículos que acabo de hacer, lo mismo que en todas las del presente trabajo, no pretendo agotar la lista de las posibles sino limitarme a dar lo que tengo anotado y a titulo de muestra; 2° que en no pocas ocasiones dichos términos están acentuados (o no acentuados) correctamente; 3° que menciono el término elemental, y que va sobrentendida la extensión a los derivados (p. ej., de previo, previa, previos o previas, previamente, etc.) ; 4° que la acentuación aguda de la voz sino me parece correcta, aunque otra cosa digan las gramáticas, ya que la palabra es prosódicamente aguda, y ya que es, de regla acentuar los polisilabos agudos terminados en vocal. 114.- Ahora la inversa. Se ha omitido el acento ortográfico en muchas oportunidades en que correspondía. Tal acontece con los agudos terminados en consonante. Entre ellos se encuentran los muy numerosos en sion o cion., razón por la cual omito cualquier cita. Van unas muestras de varios: común (33 inc. 5°, 43, 397 inc. 5°, 435, 1941-5-82...,

3697,3870 inc.1°-9 inc. 1°, etc.), razón. (398 inc.. 3°, 627, etc.), según (...3642-97, 381925-72-4-80 inc. 1°), interés. (258, 321-30-5, 424-43 inc. 11 °, etc), después (154, 250, 303 3720-62, 3843), recién (249….), también, (249-89,321-59..., 3883 inc. 2°,3928-53-71; 4015-31), demás (446, 713..., 3002, 3668-82-3, 3762), ningún (577...), además (1084-90... ), etc. También se lo ha omitido en casi todas las palabras graves cuyas dos últimas silabas se forman con vocales no diptongadas, particularmente en los supuestos en que no háy consonante entre dichas vocales: día (23 y ss...., 2425, 3642-7 inc. 1°-66. etc.), río (2340, 2527-8), compañía (33 inc. 5°,90 inc. 4°, etc.), los copretéritos (tema 125, competía-3713, etc.), los pospretéritos (podría-3713; tendría-3786, valdría-3830, etc.), los participios como detraído (3605), instituida (3629), poseído (3641) , leído (3658), contraído (3783-96), destituido (3632), etc., sustantivos como raíces .(424-38, 1211, 2614-29, etc.), el adverbio de cantidad más (252, 417-38 inc..4°, 42, 50 inc. 1°..., 1279, 1344 inc. 6|-53, 2340 inc. 4°-59, 3680, 3789), el adverbio sólo (condensación de solamente: 90 inc.. 4°, 131-7-50-1, 265,83, 314..., 3185-3206-13-65, 3309-17-56. 3476, 3501-9-11-36 inc. 2°-60-78-91-1, 3600-13-33-8-56-7, 3716-8-22-4-53-4-60-2-77-82-693, 3815-54-62-78-83 inc. 2°4-94, 3971, 4000-46-44-6), etc. No tengo por qué repetir que hay supuestos bien plurales en que se adopta la acentuación (o no acentuación.) que procede. Tal pasa, p. ej., con las voces compañía, raíces, etc.. 115.-La misma diversidad de criterios existe en materia de mayúsculas iniciales. Se las adopta en no pocos casos en que no corresponde, y se deja de adoptarlas en otros en que cuadrarían, con la agravante de que aun con relación a palabras en que se las ha empleado, se deja de usarlas en mucho más de una ocasión. Sin hacer comentario alguno, ya que esto es demasiado elemental, me reduciré a citar las palabras con mayúsculas y sin ellas. La llevan las siguientes: república (1, 6, 7, 8, 10-4 inc. 1°-80-4, 107-10-2-38, 284, 312-3-5-98 inc 4°,401-2-9-10-31-83, 617, 1205-7 a 11-5-620, 1679-80; 2026 inc. 4°, 2340-2, 3129, 3411-70, 3588, 3634 a 8-72-9-81-5, 3825, y arts. 3,7, 82, 104 y 6 de la ley de matrimonio), capital de la república (2, 2014, 3637), capital de la provincia (2), código (6, 13, 14 incisos 2° y 4°, 22, 31-3-5, 52-8, 62-8-9, 131-8 a 40-51, 274, 312-5862-5-85, 409-98, 791 inc. 5°, 896, 901-47-9-74, 1037-43-66-9-72; 1138-9,1220, 1311-3, 1493, 1502-78, 1623-4-49 inc. 3|-, 1788, 1830-90, 2186, 2311-41-3-55-75-8, 2502-5, 2630-97, 2796, 2853-51, 2948, etc., así como los arts. 9; 20, 54-9, 60-4-8, 73 y 113-4 de la ley de matrimonio), estado (14 inc. 1°, 33 incisos 1º y 5º, 823 incisos 1º y 3º, 912, 1206-7-9-11-5, 1361 inc 5º, 2339-40-1-2-4-7, 2415, 2572-5, 2645-6, 2750, 2839-56, 3470, 3589, 3636-88, 3825, 2415, 2572-5, 2645-6, 2750; 2839-56, 3470, 3589, 3636-88, 3852, 4048), calendario gregoriano (23), gobierno (28, 45-8 inc. 1-9, 90 inc. 3º..., 3636), iglesia (33 inc. 4º, 2345), provincias (34, 1190. 1361 inc. 7º), estados (34, 2339-40-1-24-7, 2415, 2839, 3589), cuerpo legislativo (50), ministerio de menorea (59, 66 inc. 3º, 144 inc. 4º-7-50, 272, 381, 414-59-70-93-4, 841 inc. 6º, 1164, 3173), gobierno nacional

(80), gobiernos de provincia (80), juez (87, 2211, 2417-83 ... , y arts. 42 inc. 5º, 65-7 inc. 5º de la ley de matrimonio), ministerio de la guerra (105, 3677), ministerio fiscal (113), cónsul (113-44 inc. 4º, 284, 3636-7), defensor de menores (134, 1293), ejército (398 inc. 15º), marina (mismo art. e inciso), provincia (432, 2002-14, 2645-6, 3134, 3694), título (833-76, 1107-12, 1230-62-76-7, 1306-12-25, 1416-35 a 8-92, 1700-88, 1870, 2054-89, 2165-85, 2252 a 4, 2399, 2418, 2816-34-5, 3115, 3222, 8530-65-6-7-92-8, 3731-44-5, 3825-89, 4006), ministerio público (841 inc. 1º, 1047-8 [en estos dos artículos, público va con p minúscula], y arts. 21 inc. 4º y 34 de la ley de matrimonio, municipalidades (841 inc. 1º, 2839, 3879-80, 3901), código de comercio (979 inc. 3º, 1456, 1624, 1777, 1940, 2388), tesoro público (979 inc. 6º), código de procedimientos (1190, 1952, 3987), capítulo (1306-12, 2232-52 a 4, 2399, 3507-30), libro (1311, 1788, 1830, 2418, 2835), ministro de gobierno (1361 inc. 7º ), ministros secretarios de los gobiernos de provincia (1361 inc. 7º), ministros de estado (1443), gobernadores de provincias (1443), nación (1443, 2339, 3638), poder legislativo (2094), poder ejecutivo (mismo articulo), tribunales (3962, y art. 34 de la ley de matrimonio), registro civil (arts. 36-7-40 y 114 de dicha ley), juez letrado de lo civil (arts. 41-5-6-8 de la misma ley, en la cual además se emplea la mayúscula en los arts. 50 para código penal, 100 y 106 para registro de estado civil, 105 para registro, 108 para registro civil, etc.;), constitución nacional (2339), municipalidad (2575, 2645-6, 3655), municipio (2575, 3655), fiscal (3540), gobierno provincial (3544), fisco (3588-9, 3978-80, 3901), legación (3636-7), consulado (mismos arts.) , ministro plenipotenciario (3636), encargado de negocios (mismo art.) , jefe de legación y ministro de relaciones exteriores (3637), juez de paz (3655), estado mayor (3677), ministro (mismo art.), departamento (mismo art.), ministro de marina y ministerio de marina (3681), estado general y estado provincial (3951), etc. Claro está que en varios de los casos que anteceden, el empleo de las mayúsculas es correcto. Si los he citado es para que se pueda establecer en muchas ocasiones la aludida diversidad de criterio, con relación a aquéllos en que se ha usado de minúsculas. Son los siguientes: título, sección y libro, 2024; libro, 2817; jueces, 15, 29, 309-2992-7-9; municipios, 34; municipalidades, 80; parroquias, 80; juez, 115 y ss.-35-48, 2824-97, 325-75-82-8-91-9 y ss., 417-22 y ss.-59-61-71, 618-23-60, 766, 838-41 incisos 4º y 5º, 979 inc. 4º, 1007-7-42-7-8, 2846 y ss., 3285, 3411, 3540, 3637-43-91-2-5, 3964, y los arts. 11, 19 inc. 2º, 50, 69, 76-9, 105 de la ley de matrimonio; registros públicos, 80, 979, inc. 10º; registro de hipotecas, 3135 y ss.; registros consulares, 82; registros parroquiales, 317, 979 inc. 10º; registros, 84, 107, 998 y ss.; leyes de procedimientos, 979 inc. 4º, 2754; gobierno, 979 inc. 5º; defensor de menores, 491-2; hacienda nacional o provincial, 2013 inc. 9º-29; tribunales, arts. 32 y 60 de la ley de matrimonio, en la cual además se tiene con minúscula registro civil en los arts. 14 y 17, y juez letrado en el art. 31; administración (pública), 2619; provincia, 3411; juez de paz, 3690; oficial municipal, 3690; capital (de la Nación), 3677; agente diplomático, 3681; cónsul, 3681-5; etcétera.

116.-La ortografía de los vocablos no ofrece, tampoco, ninguna importancia capital. Sobre que es comúnmente correcta, resulta sistemática, aun en sus desviaciones, por donde se nota lo intencional de la misma. Cabe reducirla a tres principios: al trastrueque de la g por la j, y viceversa; a la sustitución de la x por la s; y a la supresión de la n en los términos en cuya composición entra la partícula trans. Lo primero no es frecuente: protejer, 58; dirijir, 968; rejir, 1120, 3842; ajente, 1516; engenar, 121, 297, 410-38 inc. 3º-9, 749; lejamo, 125, 1275 inc. 1º, 1805, 2953 inc. 2º; sugetar 135 inc. 6º; extrangero, 284, 3129, 3588, 3634; exijible, 3434; orijcn, 2565. Es preciso hacer notar que en la mayoría de esos supuestos, se trata de errores incidentales, pues ordinariamente las mismas palabras van bien escritas. Las excepciones más saltantes son las que se refieren al vocablo enagenar, (o enajenar, para emplearlo correctamente), y al término extranjero De paso quiero apuntar una circunstancia que no constituye propiamente un error entre nosotros: el empleo del verbo en plural en las oraciones impersonales, de las cuales se puede tomar como tipo la del art. 141 (“se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo...”). A mí me parece mala esa pluralización, en cuya virtud se hace concordar el verbo con el complemento, en vez de hacérselo concordar con el sujeto, según es de regla elemental. El sujeto es el pronombre indefinido se, y no otra cosa. Y tal sujeto abstracto corresponde a una entidad que es dable mirar como singular: en el caso del art. 141 es la ley; en estos otros “se dice muchas cosas de Fulano”, “se requiere elementos de acción”, “se publicó las leyes sociales”, etc. serían, respectivamente, la gente o el público, el partido o el país (o lo que fuere), el editor (o el gobierno), etc. Convengo en que, dado lo acentuado de la tendencia contraria, se resista la como innovación, sobre todo en casos como el último de los tres citados. Bien sé que la lógica no tiene la palabra decisiva en asuntos de lenguaje (como no la tiene en nada que sea expresión de hechos humanos, tal el derecho, por ejemplo), si por lógica ha de entenderse la cristalizada de los manuales escolares. También estoy al cabo de la circunstancia correlativa: las construcciones y regímenes gramaticales son materia de uso y no de reglas. Con todo, a mí me resulta violento eso de “se declaran dementes”, “se promulgan las leyes”, “se admiten depósitos”, “se temían desgracias”, etc., como si las leyes se publicasen a si mismas, como si los dementes fuesen quienes se declaran tales a si propios, etc. Por lo demás, hago constar que Benot, Arquitectura de las lenguas, t. II, lecciones XII y XIII, no está siempre de acuerdo con el punto de vista que sostengo; en cambio, Bello, Gramática castellana, pp. 237 y 243, no está lejos de admitirlo. En el fondo, y para terminar con este pequeño tiquis miquis, yo diría que el se de tales oraciones equivale a uno - el on francés -, y que si como las frases que empiezan por uno deben ser concordadas singularmente, lo mismo corresponde hacer con las que comienzan con se: “uno admite depósitos”, “uno teme desgracias”, etc. La sustitución dé la s por la ¿ ocurre en los vocablos (salvo excepciones) en que entra la partícula ex; esceptuar, espresar, estender, escavar, escluir, espropiar, esceder, estinguir, esplicar, esponer, esplotar, estraer, esterior, estema, estraordinario, estrajudicial, estranjero, estraño, escusar, espensas, espediente, espirar, espedir, estremo,

sesto, protesto, esplícito, escitar, estraviar, estrinseco, espedito, escutir, escoger, etc. Hago gracia de dos cosas; de las citas legales, que serian poco menos que inacabables, y de los derivados de la casi totalidad de esos términos (p. e., de espresar, espreso, espresamente, espresada, etc.; de estinguir, estinción y el resto; de esceptuar, escepción, esceptuado, etc.). Y la omisión de la n en las palabras compuestas con el prefijo trans, figura en los siguientes casos: trasmitir, trasportar, trasferir, trasgredir, traspasar, trasformar, trascribir, trascurrir, etc., así como en sus respectivos derivados, que omitiré, como omitiré las citas de los correspondientes artículos, que también serian muy numerosas, pues no es nada común la excepción en tales casos. C.-117.- Es eso todo cuanto debe decirse en materia estrictamente ortográfica de los términos. Paso ya a lo más importante de los barbarismos lexicológicos y, sobre todo, de las anfibologías lingüísticas. Sin la pretensión de formular una clasificación metódica y acabada de tales barbarismos, y limitándome a mis apuntes, los distinguiré como sigue: 1º pequeños barbarismos ortográficos que omití anteriormente; 2º varios pleonasmos; 3º la muletilla del verbo formar; 4º la análoga muletilla del verbo hacer; 5º el mal empleo del verbo ser; 6º el mal empleo de preposiciones, omitidas, trocadas o superfluas; 7º la locución prepositiva, respecto a, o respecto de; 8º el empleo de una palabra por otra; 9º varios francesismos; 10º cambio o mal uso de conjunciones; 11º cambio o mal uso de adverbios; 12º trueques en tiempos de verbos. 118.-Estudiaré juntamente los primeros puntos, pues no son de grave importancia. He aquí los pequeños barbarismos ortográficos: antidatar (1961), por antedatar; hayan habido (2109), por haya habido; múltiple (669), por múltiplo (se trata del sustantivo, no del adjetivo), etc. Los pleonasmos puramente gramaticales, entre los cuales no caben las superfetaciones de que he hablado antes (nº 63 y ss.), ni las sinonimias de que haré mérito dentro de poco, no son cosa grave: pagar... pagar, 1619; se convinieren, 1634 (sobra el reflexivo o reciproco prenominal) ; sí se obligaron, 1716; actos que el mandante le ha encargado hacer (el último verbo o infinitivo está de más), 1884; se llaman cosas en este código (superabundan las tres últimas palabras), 2311; el que ha adquirido una cosa que el propietario la hubiera difícilmente recuperado (sobra el pronombre la), 2422; la acción de despojo dura sólo un año (sobra el adverbio), 2493; lo mismo hay que decir del adverbio solamente en el caso del art. 2662; y …, y, 2851, etc. La muletilla del verbo formar es tan abusiva como inestética: formar escrituras, 990, 1020; formar pretensiones, 2091; formar demanda, 3325-83, 3456; formar oposición, 3401; formar testamento, 3648-98; etc. Basta, con decir, respectivamente, demandar, oponerse, testar, etc., para que el sentido quede cabal. Si la construcción de la frase exige el empleo del sustantivo precedido del verbo, entonces hay expresiones mucho

más castizas: entablar demanda, formular escrituras, deducir pretensiones u oposiciones, etc. La muletilla del verbo hacer se la tiene en muchas expresiones: hacer cosa juzgada, 151; hacer transacción., 135 inc. 7º, 443 inc. 5º, 838 y ss., etc.; hacer novación, remisión, renuncia, oposición, particiones, contratos, ganancias, remate, prueba, concurso, injuria, adquisición, ejecución, etc. (arts. 42, 255, 448-50 incisos 3º y 6º, 707-54, 805 y ss. 17-68 y ss. 80 y ss., 1086, 1294, 2792, 3350 inc. 3º, 3843 inc. 3º, etc.). Lo más grave es aquello de hacer actos: 81-922, 1108, 1473, 1515, 3323-59, etc. Pase en expresiones más o menos consagradas: hacer pagos (448, 726 y ss., etc.), hacer testamento, etc.; pero en las anteriores es de toda inelegancia, particularmente si se tiene en cuenta que es más fácil el empleo del término novar, renunciar, oponerse, etc. El verbo ser, ordinariamente bien empleado, suele ser confundido con los verbos estar o quedar: ser libre, 454; ser sin efecto, 1465; ser comprendido, 1112; ser exento, 1117; la prescripción es suspendida, 3970; etc. 119.-He aquí lo relativo a preposiciones. Proposiciones omitidas: con la excepción que (395), con la calidad que (1599 inc. 1º), con la condición que (300), en todas las cuales falta la preposición de antes del que final; en el caso que (330, 823 inc. 3º 60-91, 92070, 1234, 1844, 2108, 2363, 2728-31-5, 3156, 3340-77, y art. 40 inc. 4º de la ley de matrimonio), donde falta la preposición en antes del que final; consentir algo (763, 3193), (como si el verbo fuese activo y tuviese régimen directo; al tiempo que (757 inc. 2º, 2301) ; dar fe que, 1002; exceder a algo, 414, 2715, 2884, 3250, 3355 (como si el verbo fuese activo) ; ventajas que gozaban, 2620; dispensar a alguien una obligación, 2850; con la modificación que, 2969; por la circunstancia que, 3126; sin necesidad que, 3185; gozar la facultad, 3419; el día que, 25, 802, 3934-60; por el hecho que, 3949; etc. Preposiciones superfluas: presidir a obras, 3860. Preposiciones trocadas: a (por en) proporción, 1728; a pretexto, 1576; ser a povecho, 1699; por (en lugar de en) garantía, 1995; ser responsable a la evicción, 2138; en proporción de (por a), 661..., 2141-9, 2582, 2685-90, 2704-7, 2865-97-8, 3485, 3501; constar de (por en), 106, 885, 1211-29, 1454, 2753; constar por, 3217; al (por en el) momento, 338,757 inc. 2º, 1587; a falta (por en falta), 57 incisos l º y 3º, 108, 263, 369, 1427, 1632-5, 3567-9-88; conforme a, 131, 265 .., 3466 (hago constar, a propósito, que sé lo corriente de la expresión; pero la circunstancia, para mi decisiva, de la preposición inicial de la palabra conforme, que exige una correlativa y semejante, prueba lo irracional del abuso) ; en conformidad a, 979 inc. 8º-99, 1000, 2345-6-55, 3397, y art. 82 de la ley de matrimonio; derecho a (por de), 608-33, 736-98, 1057-60-89, 1430-1, 1702, y arts. 22 y 51 de la citada ley; en consideración de (por a), 793; someter en árbitros, 3388 inc. 5º-90; acreedor a la herencia, 3544; responder (la fianza) del valor de 1os bienes (por al valor), 2855; por (en vez de para), 3522; bajo de (por bajo), 3857; deuda exigible a (por de o contra). 3164; al tiempo (por en el), 973, 1027, 3602-25, y arts. 85 inc 2º de la ley de matrimonio; a favor (por en)..., 3560, 3664; restricción a un derecho, 3824 (otra corruptela, bastante generalizada: restringir, verbo, pide a; restricción,

sustantivo, exige de; lo mismo pasa en muchos otros supuestos parecidos, tales como dirigir y dirección, enseñar y enseñanza, intervenir e intervención, etc.; acaso porque en la construcción corriente se sobrentiende en la locución la restricción a este derecho es nula, como se dice en dicho art., la palabra hecha entre el sustantivo y la preposición) ; deudor a una sucesión, 3975; etc. Quiero considerar aparte la locución prepositiva respecto a o a respecto de. El código emplea las dos. La primera forma se la tiene en los siguientes artículos: 4, 10, 154, 327, 452-6-7 inc. 3°, 603-76-8, 812-33-64-81, 927-48-50¬80, 1120, 1214-20-38, 1306-31, 1589, 1624-98, 1794, 1809-29-42-7-97, 1923-52, 2044-56, 2115-25-8-31-58, 24152590, 2688. 2799, 2966-94, 3008-88, 3136-68, 3265, 3318-43-5, 3401-27-30-40-61-98, 3511, 3610-81, 3772, 3842, 3940-71-5-95, 4015, y art. 88 de la ley de matrimonio. La segunda forma no es menos abundantemente empleada: 8, 36, 41, 55, 105, 402-7, 50549-50-1-63, 684-96-7, 700-5-6-14-6-69, 800 inc. 3º-3-35, 973-9,95, 1018-24-5-79, 1117-9, 1546, 1746,1845-7, 2019, 2206-33-4, 2368, 2495, 2561, 2676, 2738-44-50, 2883, 2947, 3135-69-96, 3261, 3361, 3498, 3535-91, 3713, 3852-74, 3976-93. Creo yo que la más correcta de las dos es la segunda, si bien reconozco que hay excelentes escritores, nada singulares, que echan mano de la primera. Sólo exceptúo los supuestos en que la locución vaya precedida de la partícula con (con respecto a), como acontece en la expresión con relación a. De todos modos, es un asunto de arbitrio y de uso, y que no tiene por qué preocupar mayormente. 120.- El empleo de una palabra por otra no es nada raro. Garantizar (por garantir), 928, 1177, 2167, 4023; privar (por impedir), 1696, 2294; cada (por cualquiera), 2032; éste (por aquél), 2039; mancomunación (por solidaridad), 39; demandar (por pedir, reclamar, exigir), 1180, 556, 699, 711, 961, 1057-82, 1186, 1829-75 incisos 1º y 3º, 1430, 1579, 1618, 1882-50-2-64, 2087, 2306-10, 2468, 2927-88, 3058, 3159-61-4-88, 8233, 3304 y ss.140 y ss.-50-1-67, 3433 a 6-8- 48-4-6-7-58-64-83, 3535, 3780, y arts. 84-5 de la ley de matrimonio (otra corruptela bastante generalizada, cosa que reconozco); “no puede haber cesión a los administradores...”, dice el art. 1442 (“no se puede hacer cesión”, debiera decirse en todo caso, aunque la locución correcta sería ésta “no se puede ceder...”); un bien que “se halle en ser en la masa social”, dice el art. 1702, por “un bien que se halle en especie”; cometer una culpa (incurrir en culpa, cometer un hecho culpable) , 1927; transar (por transigir, empleado otras veces), 83-9, 1882, 3324, 8388 inc. 5º; provisorio (por provisional), 118 y ss., 147 a 9, 250-1, 375, etc.; en cuyo caso (caso en el cual), 816, 676, 794, 992, 1101, 2923, y art. 93 de la ley de matrimonio; temporal (por temporario: también es correcto lo primero, pero no tanto como lo segundo, que evita la ambigüedad de otras acepciones de temporal, como la que tiene en poder temporal), 867, 2943, 3980; cualquiera (por ninguno) , 8368; sometido a soportar (obligado a soportar) , 8387; y (por ni), 8890; sobre que (sobre el cual), 2727; acordare (ponerse de acuerdo, acordar, convenir), 8465 inc. 3º; bienes afectos a un privilegio (por afectados), 8904; gozar de preferencia (ser preferido), 8904; oficio (francesismo que se quiere hacer valer por oficina), 3129-34-7-8-43; etc.

Incluyo en este punto, por lo análogo del contenido de fondo, lo relativo a galicismos. Verdad que no son muy comunes, sin que por eso resulten raros. Ya se ha visto algunos: demandar, oficio, etc. He aquí los que tengo anotados: tener lugar (prodigado despiadadamente en muchas ocasiones, y sin necesidad alguna, ya que se lo puede sustituir por verificarse, acontecer, etc.), 78, 103-31-50-4-7, 326-89-95, 696, 757-67-89,818-20-75-955,1065,1126-34,1317,1532,1623-8, 1862-9, 2010-52, 2111-67, 3219-21, 3460, 3520-5-6-51-8-9-73, 3819-4-20, 3953, y art. 42 inc. 1º de la ley de matrimonio; venir en conocimiento, 3133; secuestro (por depósito judicial, a veces por embargo), 2786, 2856, 3230 (advierto que la palabra es académicamente castiza, lo mismo que provisorio y alguna otra que examino; pero hago constar que no es de uso entre nosotros, donde carece de todo sentido; tener lugar de (hacer las veces de, equivaler a), 2977; ser admitido a probar (se le admite probar), 3837 ; ser admitido a excepcionar, 3166; etc. 121.- En la lista que antecede no van las preposiciones trocadas, que ya he mencionado más arriba. Tampoco van otros tres órdenes de cambios especiales de adverbios, conjunciones y tiempos verbales, de que paso a ocuparme en seguida. Las conjunciones trocadas son pocas: ya cité el cambio de y por ni, 3390; porque (por que, por el cual), 1960, 3662 (bien visto, no se trata en el caso de conjunción alguna, pues el porque del código lo es sólo en apariencia, y la locución que le corresponde no es conjuntiva, según enseña Bello, Gramática castellana, p. 363, que la mira como adverbio relativo); no, por si no, 115, 622 inc. 3º- 34-89 incisos 2º y 3º, 723-31 inc. 1º51, 953-92, 1085-8, 1107, 1271, 1398, 1537, etc. Observo, a propósito de esta partícula, que en las gramáticas corrientes ella figura como conjunción: Gramática de la Academia (p. 207), lo propio que en Salvá (p. 97), en Díaz Rubio (t. I, p. 453), en Avendaño (p. 193), en Salleras (p. 105) y en el mismo Bello (p. 366). Para mi tiene un significado adverbial cuantitativamente limitativo muy acentuado, como resulta de la circunstancia de que suprimido el no correlativo, la frase en que entre puede ser construida con el adverbio solamente (o sólo): no estudia sinó matemáticas, no va sinó en coche, etc., pueden ser sustituidas por sólo estudia matemáticas, sólo va en coche, etc. De cualquier manera, sinó es una cosa, y si no otra bien distinta: la primera forma indica una excepción, limitación o contraposición; la segunda entraña, desde luego, dos cosas y no una sola, y además supone una negación subordinada a una condición. Tampoco son frecuentes los trueques adverbiales: como (por así como), 291 inc. 4º; tanto... tanto, 1624 (por tanta... como o cuanto); etc. Los tiempos equivocados de verbos son muy numerosos. Y eso que la comisión que designara el P. E. en 1871 para cotejar la edición de Nueva York con el proyecto sancionado por el Congreso, se explayó abundantemente sobre correcciones en esta materia. Comúnmente estriba el asunto en trabucar el pretérito de subjuntivo común (fuese, hubiese, ordenara, etc.), con el tiempo simple del subjuntivo hipotético (fuere, hubiere, ordenare, etc.), y viceversa; en establecer correlaciones de tiempos asaz inarmónicas (pretéritos con presentes, y al revés); etc. La verdad que el distingo no es siempre claro, y es concebible alguna tolerancia al respecto, particularmente entre

nosotros. En el código, la confusión es tan natural, diré así, que no es nada raro que las dos formas estén empleadas en el mismo artículo. He aquí las disposiciones, entre muchas otras, que tengo anotadas sobre el punto: 43-4, 116, 397, 427-8-9-45, 513-88-998-9, 648, 757-60-84, 856- 67, 904, 1006-11,1177..., 1794, 1924-35-9-67-81,2111-2-832-3-5-6-8, 2301, 2499, 2539, 2696. 2902, 3042-3, 3360, 3908-17, etc., y los arts. 79, 80-5 incisos 1º y 2º, 90 de la ley de matrimonio. D.-122.- Las anfibologías lexicológicas de nuestro código se resuelven en dos órdenes: en las ambigüedades y en las sinonimias. Comienzo con las primeras, que son las menos frecuentes, lo que no quiere decir que sean contadas ni sin importancia. La palabra ley o leyes se refiere a veces a cualquier ley privada (civil, comercial, etc.) y aun a las leyes administrativas, lo mismo que al código: 1, 4 a 22-8-9,138-9, 240-4-564, 313-5-77-82,493, 909-11-2 y ss.-23-47 y ss., 1098, 1205 y ss., 1449, 1998, 2502, 2816,8, 3262, 3875-6, 3948, 4017-44 a 51, y arts. 2 a 8 de la ley de matrimonio. En el art. 1098 es evidente la equivalencia de su concepto con el de código. ¿Qué se entiende por leyes especiales (art. 974)? Análogas ambigüedades se tiene a propósito de derechos adquiridos (3, 5), derechos (30), derecho (100, 515 inc. 1º), derecho civil (22) Y principios generales del derecho (16). El vocablo parientes tiene acepción precisa en los arts. 3457 y 3791, más no en los arts. 66 inc. 1º, 272, 470, etc. La significación de familia es cabal en el art. 2953, no en el art. 365. ¿Quién es hijo de familia (373)? Yo no sé qué se entiende por remate público (297,441-2-50 inc. 1º, 3196, 3224, 3393), a menos que se lo derive por comparación con los supuestos en que se habla de subasta pública, de venta forzada, de remate judicial, etc., a cuyo respecto citaré las disposiciones legales cuando discurra acerca de las sinonimias. Las acciones en la filiación legítima (de legitimidad, de denegación de paternidad y de contestación de estado), ofrecen no pocas ambigüedades en los arts. 246-7-9-53-46¬8-9-60-2-3, o 250-1-2-5-8, o 257-8-61, que parecen referirse a ellas en el orden expuesto. La trabucación del género por la especie en materia de cosa puede vérsela en los arts. 496, 641-7-8,740, 1173, 1327, 1447, 2330-9. El vocablo actos significa más de una cosa: hecho, acta (o título, con lo cual se incurre en un evidente galicismo), y en pocas ocasiones momento. En los artículos 81, 980-2 a 8-91-2, 1016 y ss., 1467, 2993, 3319, 3627-9-32-48, tiene la acepción de acta, titulo, instrumento, etc. En los artículos 6, 8, 29, 61-2, 374-7, 448-88-93-4-9, 832-98, 918-9-21 y ss.-94-5-9, 1001-14, 1184 inc. 10º, 1285-6, 1302-3, 1691-3-8-9, 3003, 3145, 3202, 3320-3, 3535, 3667, 4032 inc. 4º, así como en los artículos 56-8 y 63 de la ley de matrimonio, entraña otras acepciones.

También es ambigua la palabra administración: 460-5-72-88, 1282, 1510, 1676-812-4-6 a 94-6 a 8, 1700-15-6-20 y ss,-8-59-53, 1880-94, 3382 a 6. Lo mismo digo de la voz libre administración: 320, 448, 731 inc. 1º, 3333-88. Ignoro en absoluto qué puede significar legalmente el concepto de fatuos (art. 2392). Tampoco puedo precisar el sentido de estas palabras: derechos inherentes a la persona (498, 1195-6, 1445), miembros (de una sociedad: 2360), nulidad absoluta (1047, y art. 84 de la ley de matrimonio), nulidad relativa. (1047-58), incapacidad absoluta (54, 1041,1160), incapacidad relativa (55,1042-3, 1160), simple posesión (1095), etc. No creo que haya nada más ambiguo que el concepto de causa de las obligaciones: 499 a 502, 722-92 a 5, 802-2-8, 926, 1266-7, 1821, 1993..., 3832-41, etc.: tan pronto es la fuente de las obligaciones, como el motivo final del contrato, como la razón jurídica de la obligación contractual, etc. Yo ignoro en qué consiste cabalmente la ratificación (407, 733, 1161-2, 1330, 1717, 1930-1-2-5 a 7, 2301-2-4-5-98..., 3118, etc., y art. 62 de la ley de matrimonio), ni en qué difiere exactamente de la confirmación en más de un caso, como el del art. 3118. Lo mismo digo de la elección en materia de obligaciones con prestación relativamente indeterminada (601-35-7-41, 766-74-90 inc. 4º, 820..., 2389,3756-7), con relación a sí misma y con relación a la opción de que hablan, entre otros, los arts. 640 y 672. Hay muchos otros conceptos ambiguos. Como no deseo alargar desmesuradamente la lista, me limitaré a dos últimos. La condición, desde luego, puede significar en el código condición (hoc sensu), cargo, requisito y calidad, según cabe ver en los arts. 8, 527-33, 987, 1001-12, 1372, 1849-51..., 3598, 3609, 3729, 3882 inc. 2º-6, etc. El título entraña la acepción de fuente jurídica (un testamento, una compraventa, una dación, etc., son títulos de adquisición del dominio), la calidad o forma de la adquisición (a titulo gratuito u oneroso), el documento o instrumento que acredita el derecho, etc. A esto último se refieren los arts. 635-76-89 inc. 1º-91,2,9, 731 inc. 6º-57 inc. 6º-85-91 inc. 3º-8, 827-58, 1434-55 a 8-67, 1815. 1911, 2390, 2721-51-87 a 92, 2830, 2993-4, 30179-21-65, 3447-71 a 3, 3883, 3956, 4003-12, etc. Lo de oneroso o lucrativo del titulo se lo tiene en los arts. 967-8-70, 1139, 1267-77, 1439, 1827, 2089-91-6, 2130-54-64, 2422, 2837, 3310, etc. Los siguientes artículos contemplan el titulo en su aspecto de fuente jurídica: 10, 420-53, 836-63, 1258-68-72, 1444¬2092,2353-5-7-63, 2411-68-74-5,250925-36,2602-63-4,3237. 81, 3411, 3768, 3999. Los que siguen son de acepción muy ambigua: 4010-1-3 a 7-26. En el art. 3953 se habla de lo que se puede reclamar en calidad (a titulo) de heredero. 123.-Nadie puede negar los inconvenientes de ambigüedades semejantes. El derecho es ya de por si, lo mismo que cualquier disciplina sociológica, bastante impreciso. Lo complejo de su contenido hace que no siempre se mire lo integral de los conceptos correspondientes, ni que tampoco se tenga el cuidado de usar un término en la acepción invariable que le pertenecería. Es lo que pasa con casi todos esos nombres generales o

demasiado singulares, cuyas respectivas extensiones o connotaciones ofrecen tanta amplitud que cada uno toma de ellas lo que le parece. Así acontece con la mayoría de los citados y con muchos otros semejantes: justicia, derecho natural, prueba, documento, garantía, etc. De ahí que la tarea del jurisconsulto (autor, codificador o lo que fuere) se haga más difícil, en cuanto debe suplir esa imprecisión forzosa con una precisión convencional que aleje toda ambigüedad y desarraigue cualquier duda. Es ese, como se sabe, uno de los grandes méritos del código alemán. El asunto se reduce, entonces, a seguir el consejo de Stuart Mill (Systeme de Logique, t. II, pp. 254 y ss.), y a tender hacia un lenguaje que sea fijo y completo, de tal suerte que cada término tenga una acepción determinada y única, y viceversa, que cada acepción (noción, idea) corresponda a un término invariable; y de tal manera que no haya término sin contenido propio, ni, recíprocamente, ninguna idea que no resulte expresada por un término. Como es notorio, en el lenguaje usual lucha contra esos dos requisitos una serie de circunstancias que cabe centralizar en dos principales: la generalización, en cuya virtud se extiende una acepción restringida (lo que no me parece ser lo más común), como ocurre en sal, aceite, jabón, contrato, prenda, etc., así como en buena parte de los tropos literarios; y la especialización, que tiende a lo contrario, esto es, a limitar una acepción general (colorado es algo más especifico que color, mayor - grado militar - es bastante menos amplio que más grande, etc. ; lo mismo pasa en casi todos los sustantivos, como pagano, soldado, salario, etc., y en los apellidos, que son antiguos, apodos, etc.). Consúltese al efecto La vie des mots de Darmesteter, L'origine des idées éclairée par la science du langage y el Précis de logiqué evolutionniste de R. Regnaud, la Psicologia della lingua de Ravizza, para no ir a lo más alto de Les langues et les races de Lefèvre (tercera parte, cap. II), o a las Lectures on the science of Language de Max Müller, particularmente en la lección relativa al origen de éste (t. 1, lección IXª). Por eso es imposible ninguna precisión en numerosos supuestos. Pero en derecho positivo y codificado, la acción innovadora del uso puede ser contenida dentro de límites prudenciales, ya que el legislador puede fijar, más o menos arbitrariamente, las significaciones de cada término, y adoptar así una acepción convencional susceptible de generalizarse por la misma fuerza obligatoria de la ley. Calcúlese, de consiguiente, si el codificador puede tener titulo para ser quien primero introduzca en la misma ley lo disolvente y anticientífico de las ambigüedades, según pasa entre nosotros. Eso no puede ser tolerado en ningún buen derecho. Y por lo mismo, la revisión que algún día se efectúe de nuestro código, deberá tener en bien seria consideración lo del lenguaje respectivo, para que se haga con ello obra sana y educadora. Esta circunstancia, advierto de paso, bastaría para dar por tierra con la pretensión, ya exteriorizada en altas esferas directivas del país, de que esa revisión sea hecha por una sola persona, por un abogado: no se olvide que entre nosotros casi nadie, los abogados sobre todo, es buen hablista ni está en condiciones de realizar el ideal horaciano del utile dulci, esto es, de unir a una buena ciencia jurídica una no menos buena “ciencia” del lenguaje.

124.- Estas consideraciones generales sirven también para fulminar las sinonimias del código. Y deben servir con mayor fuerza, porque tales sinonimias son atrozmente abundantes, enfermantemente complejas (a veces hay sinonimias triples, cuádruples y aun séptuples, no ya simplemente dobles, sin contar algunos casos en que llegan a la docena y a la misma quincena), por donde la aludida anfibología se hace más y más intensa. En las que paso a enunciar, que no son, seguramente, todas que el código contiene, no he de adoptar el orden riguroso en que aparecen en éste, ya que ello no tendría importancia práctica, y me limitaré a seguir el de mis apuntes, que en general no se apartan gran cosa del de aquél. Comienzo con las del libro primero, que son bien escasas, relativamente, en mis apuntes. Las sinonimias de orden público son muy plurales. Se dice orden público en estos arts. : 5, 21, 502, 794, 872, etc. He aquí sus diversos sinónimos: intereses públicos, 48 inc. 2º, 1206; moral, 14 inc. 1º, 564, 1047, 1206, 1501; ley, 502-3(0-64, 794, 953, 1047, 1207-8, 2261; buenas costumbres, 14 inc. 1º, 21, 530, 792-5, 953, 1501, 2261, 3608; bien común, 33 inc. 5º, 1501, 2261; conveniencia del pueblo, 33 inc. 1º. Nótese que en mucho más de un caso - lo que también ocurre, bien frecuentemente, en otras sinonimias – el código contiene distintas sinonimias en un mismo artículo: el inc. 1º del art. 14 entraña la de moral y buenas costumbres; el art. 21 admite el doble concepto del orden público y las buenas costumbres; el art. 502, el de la ley y el orden público; el arto. 530, lo mismo que el art. 953, el de la ley y las buenas costumbres; el art. 564, el de la ley y la moral; etc. Domicilio legal, dice el art. 90: los arts. 91 y 100 hablan de domicilio de derecho. Curatela, se dice en el art. 484; los arts. 475-8-90 y 1289 hablan de curaduría. Los hermanos bilaterales del art. 360, son hermanos de ambos lados en el inc. 4º del art. 390, hermanos enteros en el art. 3587, y hermanos de padre y madre en los arts. 3560 y 3586. Avalúo, rezan los arts. 408, 589, 1549 y 3917, lo que no impide que los arts. 408-429, 3392, 3466-7, 3510-5-89, hablen de tasación, ni que los arts. 454 y 3159 se refieran a la estimación, ni que los arts. 449 y 2596 respectivamente discurran sobre regulación y avaloración. Ya se ha visto antes los arts. que hablan de remate público (297, 441-2-50, 3196, 3224 y 3393). El concepto afín (o estrictamente sinónimo) se lo tiene en otras cinco formas: subasta pública, dicen los arts. 136 y 1184 inc. 1º; ventas forzadas, reza el art. 2122; remate judicial, estampan los arts. 2171-80; ejecución judicial, dice el art. 1324 inc. 4º; licitación, se lee en el art. 1324 inc. 3º. Y conste que si se quiere extremar las cosas, éstas no resultan así sencillas: el art. 136 no dice subasta pública como el inc. 1º del art. 1184, sinó pública subasta; el art. 2171 habla alternativamente de remate o adjudicación judicial; y el art. 2180 no se refiere al remate o adjudicación judicial, sinó al remate o adjudicación en virtud de sentencia. Para el codificador, la costumbre, el uso y la práctica no parecen ser cosas distintas: habla de constumbre en los arts. 17, 1504-74, 1627-32, 2631, etc.; de uso en los arts. 17,

450 inc. 5º, 1424-7, 1556-95, 2307, etc.; y de práctica en el art. 17. Advierto, y valga esto para supuestos análogos, que bien sé que el uso de que se hace mérito en el art. 450 no es el uso jurídico a que se refieren los arts. 1424 ó 1595. Si lo cito, pues, no es para hacer creer que hay sinonimia entre uno y otro, sinó para mostrar, en la amplitud posible, la anfibología de cada término dentro de las sinonimias ordinarias. En el curso de bien pocos arts. el codificador habla de autoridad local (278), de juez del lugar (284), de juez del territorio (285) y de juez del domicilio (297), para referirse al mismo funcionario. 125.- Son mucho más numerosas las del libro segundo. Las expondré en tres secciones que correspondan, poco más o menos, a las del código, esto es, a las obligaciones, a los hechos jurídicos y a los contratos. Empiezo con las que cabe mirar como más propias de 1as obligaciones. Cargo es sinónimo de carga, de condición, de obligación, de gravamen y aun de servidumbre. El término cargo está empleado en los siguientes artículos: 558 y ss., 76599, 879, 1810 inc. 3º-26 y ss.-37-8-49-54, 2146 inc. 3º-9, 2821, 3604, 3762, 3807. El término carga figura en estos otros: 292, 451, 1847-52-5-67, 2103-4-25, 2895-7, 2968, 3005-7, 3259, 3358, 3474, 3522, 3608-9, 3729-55-74-96, 3821-2-42-61, 3925-30. El vocablo condición (en sinonimia con el de cargo), en los siguientes: 1849-51, 3598, 3609, 3729. En los arts. 1184 inc. 1º, 1850-7, 2093, 2146 inc. 5º, 3266-72, 3902, etc., se habla de obligación. Y en los arts. 1184 inc. 1º, 2894 y 3598, de gravamen; así como en el art. 4040, de servidumbre. Elección, dicen los arts. antes citados: 601-35-7-41, 766-74-90 inc. 4º, 820, 2389, 3756-7. Los arts. 640-72 y 3603 hablan de opción. El art. 773 alude a la facultad de declarar, y el art. 775 se refiere a la potestad de escoger. El concepto contenido en las sinonimias que van a seguir provocó toda una grave discusión en el Senado, cuando se trató la ley de erratas y correcciones del código: la insolvencia de los arts. 301, 572, 753, 962 inc. 1º, 1419-76 y 2001, es concurso en los arts. 301,753 y 1397, quiebra en los arts. 1464 y 1714, y falencia en el inc.1º del art. 962. Ya hice notar (nº 119) la acepción que se da al vocablo demandar, en el sentido de pedir, que es el término ordinariamente empleado. También se echa mano al respecto de estos otros: exigir o reclamar, según está escrito, entre muchos preceptos legales, en el art. 705. En el art. 39 se sinonimiza la mancomunación y la fianza. Lo mismo pasa con los conceptos renuncia, remisión y quita en los arts. 1881 inc. 4º y 1888. He aquí sinonimias difíciles: disolver, resolver, rescindir y extinguir (ello sin contar otras afines, como anular, etc., que en el código se confunde con ellas en no contadas oportunidades). El uso corriente, en el buen tecnicismo jurídico, establece que se disuelve un vinculo, que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situación jurídica (la locación, la hipoteca, el dominio, una acción, o lo que fuere). Consúltese, a propósito, las acepciones más o menos encontradas que se hallará

en Baudry-Lacantinerie, t. V, nº 111, y t. XIII, nº 1937 y ss.; Giorgi, t. IV, nº 204 y ss., y VIII, nº 141 y ss.; Planiol, t. II, nº 1302 y ss. y 1328 y ss., así como el t. I, nº 326 y ss.; Colin y Capitant, t. I, 73 y ss., y t. II, pp. 133 y ss. y 140 y ss.; etc. El péle-méle del código es aquí poco menos que desconcertante, aunque en más de un caso no se resuelva ello. Hay conceptos afines con los precedentes, entre los en consecuencias prácticas, ya que en el fondo no va diferencia entre tales conceptos, pues todos entrañan la conclusión o el acabamiento de una relación de derecho. Pero como en la disolución hay inexistencia desde ab initio, cosa que no ocurre en la rescisión, por ejemplo, se tiene que cuando en aquél se trabuca un concepto por otro, no ha de resultar fácil establecer el verdadero pensamiento legislativo, y se ha de dar amplio margen a las sutilezas y al impresionismo. He aquí los arts. que hablan de disolución: 50, 133, 240-1 a 3, 578-82-4, 605-10 a 25, 1204-91. 1308-11-2-47, 1420, 1519-63-4, 1686-7,1702-6-9-58-9-69-70-3 a 6, y arts. 81 a 3 y 93 de la ley de matrimonio. Los siguientes arts. hablan de resolución: 894, 1375-9-82, 1412-29-30-2, 1550-2-66-7-79, 1606 a 8-11-39-40-2 a 4, 1958-81, 2088, 2225, 2413, 2947, 3045-56, 3194. La rescisión está escrita en estos otros: 858-9-60-1, 1497, 1521-2-5-31-59-76, 1602, 2022, 2125-7-76, 2413, 2664, 3045-56, 3536, 4049. Y en los siguientes se estampa la extinción: 624-7-32-42-7-59-65,706-9-24-7-35, 802 y ss.-18 y ss.-32 y ss.-50 y ss.-62 y ss.-68-88 y ss.-96-8-9, 1100, 1299, 2042 y ss., 260468, 2864-72, 2912-18-20-1 y ss.-34, 3004-16-45 y ss.-81, 3110-66-87 y ss., 3236 a 8-57, 3308-42-73, 3494, 3794, 3894, 3943, etc. Hay conceptos afines con los precedentes, entre los cuales existen sinonimias análogas, que se llega a extender a aquéllos. Tales son: revocar, 954-61 y ss., 1200-34-6-40, 18556, 1958-63 inc. 1º, 2661-3-4 a 6-8 a 72, 3824 y ss.; aniquilar, 944; deshacer, 1365-9. Es admisible la sinonimia de los dos últimos con algunos de los anteriores, particularmente con el de la disolución; pero no lo es la de la revocación, que además de tener una acepción propia (en lo que toca a la privación de un beneficio, como una donación o un legado; y en lo que respecta a cualquier acto unilateral, como un testamento), implica la significación específica que se contiene en la noción de la acción pauliana. Lo mismo hay que decir con respecto a la nulidad de los actos jurídicos. No sólo reviste una sinonimia compleja (de seis acepciones principales), sinó que también se la proyecta hasta hacerla equivaler a la mayoría de los dos órdenes de conceptos que anteceden. Anular: 299, 494, 857 y ss., 924 a 9-32-41-8-76-89-91, 1004-5-18-23-37 y ss -59 y ss., 1164-5-72-6-84, 1329-30-62, 1486-7, 1651-2, 1855-6-98, 1931, 2071-5-99, 2413, 2664, 3045-56, 3529-31-3828, y arts. 84-5-6 y 93 de la ley de matrimonio. Sin efecto: 21, 132, 299, 407, 502-30-6-42-62, 926-75-96, 1208, 1328-31-45-50-93, 1465, 1796, 2078, 2174, 2678, 2932, 3152, 3528, 3745-50, 3824-32, y arts. 14 y 89 inc. 2º de la ley de matrimonio. Sin valor: 18, 465-72, 526, 736, 847, 983-5-88,98, 1051, 1161, 1207-18, 1503, 1847, 3000, 3275, 3511-24-99, 3632-59-60, 3732-41-60, 3832. Invalidar: 854, 928, 3529, 4046. No valer: 564, 3711. Viciar: 926, 3628, etc., lo propio que en el art. 16 de la ley de matrimonio.

Lo peor es que, tanto en estos supuestos como en los dos anteriores, la ley no sólo establece esas anfibologías de sentido para cada concepto, sinó que a veces llega a otras dos cosas: como podrá verse en varios arts. citados, en ciertas ocasiones se menciona la nulidad, la rescisión y la resolución, por ejemplo, en un mismo precepto legal, lo que da a entender que tales conceptos no son equivalentes; y en otras se los emplea indiferentemente, en decidida promiscuidad, como si fuesen la misma cosa. Quedan todavía varios conceptos afines con los enunciados. La extinción de una relación jurídica tiene sinonimias diversas. Los correspondientes conceptos, sin mencionar el específico de la extinción, suman algo más de media docena. Son los siguientes: acabar, perderse, concluir, terminar, poner fin, cesar y fin. Acabar: 50, 300-6-93, 455-60-90, 945, 1609-11-4-37, 1963, 2226, 2605, 2937, 3187. Perderse: 2451 a 9, 2606-7-9-10, 2924, etc. Concluir: 300, 1505, 1604-13-5-22, 1767-871-2, 2296, 2887, 2922, 3050, 3366. Terminar: 48-9, 1622, 1764, 1984, 2903-44, 3366. Poner fin: 1980. Cesar: 484, 785, 1127-8, 1304, 1606-7, 1960-2-4 y ss., 2018, 2110-2-3, 2271, 2943, 3052, 3404 y ss., 3511. Fin: 2870, 2900. Además de la sinonimia de renuncia, remisión y quita, de que ya hice mérito a propósito de la respectiva ambigüedad (arts. 1881 inc. 4º y 1888), se tiene las sinonimias afines de la renuncia (964), la abdicación (mismo art.) , la repudiación (320,443 inc. 4º, 1184 inc. 6º, 3804-5-7-8) y el abandono (240, así como las distintas disposiciones, que no tengo anotadas, que al respecto se encontrará en las donaciones y legados con cargo, en la hipoteca, etc.). Transigir, dicen correctamente los arts. 839 y ss., 1881 inc. 3º y 2115. Transar, rezan estos otros: 839, 1882,3324, 3383 inc. 5º. Para mi hay sinonimia conceptual entre la gestión de negocios del art. 2288 y el mandato tácito del art. 1874. En materia de mora, puede verse las sinonimias de requerimiento e interpelación en los arts. 509 y 3493, así como las de más fondo de la misma mora (509-10-3, 605-47-5597, 710, 889-92, 1322, 1423, 1833-49-50, 1913, 2203-22-48, etc.), de la morosidad (508, 1630), del retardo (652-9) y del francesismo demora (1429-32). Nueve son las formas que se tiene en el código sobre daños e intereses. Esta misma en los arts. 506-8-11-3-9-21, 824-90-2, 1927-92, 2100, 2616, 2787, 3111, 3970. Es la originaria y fundamental, pero no la que prevalece. En el lenguaje corriente es más común la de daños y perjuicios, que se tiene en los arts. 963-72, 1530-1, 1725, 1833, 1904, 2119-21-8-76, 2587, 2620, 3038, 3142, 3309-64, 3671, 3925, y art. 91 de la ley de matrimonio. Es bien usual en el código la de pérdidas e intereses: 552, 711, 855-94, 9423, 1057-69-78-98-100, 1155-6-63-77-8-9-87-9, 1329, art. 109 de la ley de matrimonio. El vocablo daño es también muy empleado: 934, 1068-79-81 a 3-9, 1110-3-4-6 y ss.-24 y ss.-33-4-6-72, 1647, 2009, 2230-86, 2553, 2627-44-52-91, 3098, 3426, etc. Lo mismo digo del término perjuicio: 656, 10747, 1109-32, 1969-77, 2218-24-47-68-73, 2619-2050-1, 2715-84, 2803, 3068-78-88, etc. Perjuicios e intereses, se dice en los arts. 576-981-95, 605-8-10-2-3-5-28 a 31-4-55, 1331, etc., etc. Acepciones menores, y un poco

raras, son las siguientes: indemnizaciones y perjuicios, 2163; gastos y perjuicios, 2162; daños o pérdida, 2330; etc. Los hechos en general presentan varias sinonimias. Desde luego, la misma noción de los hechos. Este vocablo es el común: 499, 898 y ss., 995, 2505, etc. La expresión equivalente de actos está empleada en los arts. 499, 898, 918-9-21 a 30-95, 2505. etc., así como en los arts. 56-8 y 63 de la ley de matrimonio. En igual sentido de fondo se habla de contratos en los arts. 8, 283, 494, J286, 1302,3, en promiscuidad con los actos (lo mismo que en los arts. 56 y 63 de la citada ley de matrimonio, cuyo art. 58 le sinonimiza además el de obligaciones). Y los arts. 1678-9-94-6-7-9, 1725-40-1-2-62, 1878 inc. 2º-92, 1905-4560-71-2-81, 2288 y ss., entre muchos otros, le equiparan el de negocios. La culpa de los arts. 511-2-65-78 a 81-4 a 7, 610 a 5-27-8-32-3-9-41-2-7-8-97..., 2438, 2870-80-, 2938, 3225-58, etc., es negligencia en los arts 929, 2433, 2870-93, 3225-58, etc., sin contar los casos en que ambos vocablos van juntos, como es dable observar en varios de los arts. citados. Los hechos voluntarios del art. 898 y sus concordantes, parecen ser la misma cosa que los hechos libres del art. 903 y sus respectivos concordantes. El hecho ilícito de los arts. 898, 953, 1107 y ss., etc., corresponde al acto ilícito de los arts. 923-30-60, 1056, 1066 y ss., 1891, etc., así como al hecho prohibido del art. 953 y al hecho reprobado del art. 906. El daño moral del art. 1083 y del art. 109 de la ley de matrimonio, es el agravio moral de los arts. 1078-99. Más de una vez hay estrecha afinidad entre dolo, fraude y mala fe: dolo, 928-31 y ss...., 3142; fraude, 549, 737, 961 y ss., 1045, 2064, 3142, etc.; mala fe, 550-92-7, 788-9, 2009-64. Formas y solemnidades, se expresa en los arts. 12, 950-73, etc. He aquí los sinónimos: forma, 973 y ss., 1044, 1180 a 2; formas, 986; formalidades, 837, 916-87, 1004; solemnidades, 515 inc. 3º, 973; forma instrumental, 951, 1044-5; forma exterior, 873; etc. Ya dije, cuando hablaba de presunciones, que éstas resultan mucho más numerosas que las que se contienen en los arts. en que la palabra técnica está empleada. Sus sinonimias son tan abundantes que llegan a una quincena. Claro está que, como en los casos anteriores, e igualmente en los que van a seguir, la sinonimia no es siempre rigurosa, y en no pocos casos se resuelve en una mera afinidad, esto es, en una sinonimia de fondo o más o menos parcial o incidental, sobre todo ante la circunstancia de que se establece sinonimia entre el concepto técnico y el concepto A, por ejemplo, para luego establecérsela entre este concepto A y el concepto B, entre este otro y uno nuevo, y así de seguida, por donde la ramificación llega a ser tan frondosa que la filiación originaria de tales conceptos viene a quedar casi perdida. He aquí las sinonimias y afinidades menos frecuentes e importantes: estimar, 144; constituir, 3119; inducir, 2399; resultar, 1878; haber, 140-53; traer, 3067, 3342, 3625, etc.; suponer, 240, 571, 802, 2248, 2389-94, 4009; ser, 93-4, 870, 1356, 1542 inc. 2º,

1705-7 inc. 2º-80, 2334, 2984, 3104; causar, 92, 110, 663, 886, 1821-46, 3800-1-38-9; importar, 407, 558, 1152-3, 1846, 2105, 2408, 2631, 3048-9, 3321-2-4-5-8-41-79, 3538, 3717-20-2-3, 3833-6. Las más fuertes son cinco: reputar, entender, juzgar, considerar, tener por. Reputar: 36, 52, 68, 73, 112-39, 249, 921-2, 1038 inc. 2º- 46 inc. 1º-70, 1111, 1273-97, 1372 a 4-7,98, 1506-42 inc. 2º- 4-72-1620-68-76-94, 1711, 1830-42, 1954, 2007, 230735-70, 2554-79, 2101-18-46,91, 3083-93, 3104, 3464, 3539, 3685, 3741-88, 3813-6.79., y arts. 83 inc 2º y 89 inc. 1º de la ley de matrimonio. Entender: 569, 659-89 inc. 3º, 891, 1097, 1535-6-41, 1627-34-5, 1779, 1805-99, 1902-95, 2024-84, 2376, 2425, 2504-11-45•90 inc. 2º, 2822, 3018-73, 3107, 3458, 3524, 3728-63-82-91, Y arts. 56 inc 1º de la ley de matrimonio. Juzgar (nótese la acepción que suele tener de pronunciamiento judicial, cosa que nada tiene que ver con la de fondo de que me ocupa: tal acontece en los casos de los arts. 6,1,315,449-71,760-80-1, 948 a 50-74, 1435 a 7, 1502, 1600-24, 1802-9-12-3-80, 2054, 2137-60, 2475-94-7-8, 2501, 2708, 2806, 2954-94, 3612, etc.) : 402, 537,58, 897, 1097, 1151-92, 1224, 1384-75 inc. 4º, 1506 a 8-58, 1603-22-69, 1703-37-46-68, 1823-4-94, 1934, 2151-90, 2378-83-90-1, 2425-45-71, 2664, 3009-56-60-78, 3208, 3320-53, 341548, 3503, 3765, etc. Considerar: 39, 46, 74, 88, 138, 475, 548, 617-73-91 inc. 2 º12, 793, 812, 917-9, 1198, 1286, 1707, 1824-5, 2618, 2759, 3003-29-69-70, 3135, 3329-31, 3408, 3633-43-97, 3772, 4001, y arts. 87 inc. 3º de la ley de matrimonio. Tener por: 333-85, 450 inc. 1º-9, 538-41, 625-51, 838, 981, 1038-46 inc. 2º-76-97, 1224, 1337-53, 2334, 2850, 3317-32, 3598, 3633-84 inc. 2º, 3712-6-8-81-9, 3987, y art. 66 de la ley de matrimonio. En punto a contratos, las sinonimias son aun más abundantes. Contrato es la expresión común que sirve para designar el acto jurídico realizado entre dos o más partes para crear obligaciones: art. 1137 y ss. Se la emplea como sinónimo de convención en el art. 817. En cambio, el vocablo convenciones suele equivalerle, como puede implicar la convención (hoc sensu) , lo mismo que la simple cláusula especial de un convenio cualquiera: 21, 515 inc. 5º, 794, 812-44, 975-94, 101924, 1171-84 inc. 4º-97, 1217 y ss., 1324 inc. 2º-44 inc. 6º, 1448-60, 1522-56, 1688, 1707, 2097-9, 2248-68, 2753, 2858-62, 2994-5, 3006-9, 3251, 4025 inc. 2º. Significaciones semejantes tiene el término pacto: 1203-4, 1367 a 9-75 y ss., 1778, 1914, 2232. El contrato sinalagmático es bilateral en los arts. 946, 1024-5-53, 1138, 1201, etc., y perfectamente bilateral en el art. 1021. Área, dicen los arts. 1344 a 6-8; superficie, se expresa en el art. 1345. La permuta es tal en los arts. 1356 y 2180; permutación, en el art. 1436; cambio, en el art. 1356; y trueque, en el art. 1485. Transferir (1434) es sinónimo de transpasar (1459-62-70 a 2), transmitir (1459, 238195, etc.), trasladar (2399), etc., así como de hacer tradición (2377 y ss.).

En nada difieren las partes iguales de los arts. 689 inc. 3º, 1750, 2688 y 3485 y ss., de las porciones viriles de los arts. 1747 y 1923. Casi siempre se habla de evicción en el código. A veces se dice garantía: 2091, 2146 inc.1º, 2915, 3957, etc. Otras, saneamiento: 1414, 2109-11 y 3957. Consentimiento (que es la expresión común), suele ser sinónimo de asentimiento (1846). La oferta de los arts. 1144-9-50 a 3-5 y 6, no es otra cosa que la promesa del 1148, o la propuesta de los arts. 1144-51. Hago constar que la expresión usual que corresponde a quien la formula es la de proponente, si bien a veces se recurre a la de ofertante. He aquí una sinonimia puramente literal: el dote, 1243-63; la dote, 1228-9-65, 131921, etc. Pignorar es sinónimo de empeñar: art. 736 y arts. 2076, 3210-37-8, 3755, respectivamente. Lo mismo pasa con acreedor prendario (que es la expresión usual), y con acreedor pignoraticio: art. 3909 para lo primero, y arts. 2671, 3220, 3894, 3902-7-13 para lo segundo. Las arras del art. 1189 se llaman señal en el art. 1202. La obligación pura del art. 527, es perfecta en el art. 536. Calidad, se dice en los arts. 602 y ss.-7 y ss., 862-7, 928, 2167 y 2475; cualidad, se escribe en los arts. 926, 2354, 3624 y 4046. Los arts. 2682-3-99, 2702, 3883 y 3911, hablan promiscuamente de arrendamiento o alquiler, como antes lo hicieran los arts. 1493 y 2670; ello sin contar la sinonimia de ambos conceptos con el de locación, según puede verse en el art. 1493, y sin insistir acerca de la circunstancia de que en varias otras disposiciones legales se hable simplemente de arrendamiento (135, 300, 443 incisos 8º y 10º, 278, 1501-2-6 y ss., 1881 inc. 10º, etc.), de alquiler (2209, 2682, etc.; por más que esta expresión corresponda ordinariamente a la acepción de precio de la locación, de renta, con la cual se la sinonimiza y con la cual va casi siempre junta, de la cosa dada en locación), y aun de arriendo (2870). Sinonimias análogas en materia de locatario, arrendatario e inquilino, como se puede ver en los arts. 1493 y ss. He aquí las que tengo en materia de mandato. El respectivo instrumento se llama mandato en los arts. 1884-5; procuración, en los arts. 1878 inc. 1º, 1938-75-6; poder, en los arts. 1877-8 inc. 2º-8-2-3-5. a 8. El apoderado es comúnmente mandatario, razón por la cual no resulta necesaria la cita de las disposiciones legales respectivas; a veces es representante, 2395; otras, agente (1151 y 2366). El instituyente es casi siempre mandante: es comitente en los arts. 2394-5, y representado en el art. 2395. El mandatario exhibe cuentas en el art. 459; las da en los arts. 385, 460-1-3, 1909 y 3690; y las rinde en los arts. 462 y 1910. Van, finalmente, las relativas a la gestión de negocios: se la llama gestión en los arts. 2288 y ss. (es la expresión común) ; agencia, en el art. 2290; y administración., en el art. 2296. El sujeto activo de la gestión figura como gestor en los arts. 2291 a 5-8, 2300 a 24 y 5; como gerente, en los arts. 2289-90-6; y como agente, en el art. 1916. Se emprende la gestión en los arts. 2301-2 y 4, se la atiende en el art. 2297, y se la administra en el art. 2297. En los arts. 2289 y 2303, el gestor hace negocios; en el art. 2288, se encarga de ellos.

126.- Es bien tiempo de que pase a las del libro tercero. El dominio imperfecto de los arts. 2507 y 2661, es menos pleno en el art. 2507. La especificación del art. 2567, es igual a la transformación de los arts. 2567-8 a 70-97 y 2606. Lo mismo corresponde sentar en cuanto a la confusión, que es tal en los arts. 2599-600 (donde se la equipara con la mezcla), y respecto de la unión del art. 2599 (que también va junto con la mezcla). Uso y goce son igualmente sinónimos, si bien no siempre, pues a veces hay simple afinidad entre ambos. Se habla de uso en los arts. 574, 600, 1497, 1503-4-25-59, 2183-89, 2208-10-55-65-8-10-70-83 a 5, 2330, 271.2-4, 2851-78-9, 2958-9-60, 3021-40-60-3 a 6-85, etc. Se dice goce en los siguientes:... 1504-15-59-60, 2091, 2813 a 5-7-46-69¬8394-9, 2914-43-50-7, 3013-36-61. También se emplea tales vocablos promiscua y alternativamente. Se dice uso y goce en los arts. 1603-22, 2341-9-50, 2513, 2807-60-392, 2925, etc. Y se habla de uso o goce en estos otros: 1493, 1518-9-22-6 a 8-30-54-5, 1601 inc. 4º-2.54 inc. 5º, 1703-5-6, 2108,64; 2330-48, 2516, 2699, 2910, 3464, etc. Más de una docena de sinonimias tiene el concepto de inmueble. Se dice inmueble en los arts. 434-5-8 incisos 3º a 79-41-2-3 inc. 6º-50 inc. 1º…, 1253-66, 1320, 1422-31-2, 1578, etc. Es la expresión más corriente, sobre todo en materia de derechos reales, y especialmente en hipoteca: 2970, 2, 80-2 a 4-90-8, 3000 y ss., 3108, etc. En otros arts. se habla de bien raíz: 10, 121-35, 424-38-48 incisos 8º y 10º…, 121146-9-51-2-4-8-85-7, 1360, 1499, 1787, 1807 inc. 2º-81 inc. 7º, 2614, etc. Predio, rezan los siguientes arts.:... 1278..., 2552-3-6-60-1-3, 2631-58, 2748, 301525-9-37-40-51-5-6-60-71-3-4-6-85-6-93-4, 3762, etc. Se ve que es preferido en materia de servidumbres. También es predilecto en la misma materia el término heredad: los arts. 1132-3 inc. 6º, 3905-8-11 y 4000, son preceptos legales en que se lo emplea fuera del titulo de las servidumbres. Y es igualmente usual el vocablo fundo en éstas: 2550-62, 2615, 2985-93, 3006-11-2855-8-60-74-5-97-8, 3103-60, etc. Las formas que siguen no son tan frecuentes: terreno, 2746-7-9 a 55, 3097-8, 3100, etc.; bienes, 3002; casa, 2550; fundo de tierra, 3072; heredad o predio (así promiscuamente), 2973-4; predio o terreno, 2517; finca, 2655, 3131, 4027 inc. 2º. Allá en el titulo de las restricciones y límites del dominio, al hablarse de medianería se dice comúnmente pared: muro, se tiene en los arts. 2734, etc.; pared o muro, en los arts. 2718-9-22-8-30-6-44. El usufructo perfecto de los arts. 2808-10, equivale al usufructo puro y simple del art. 2809. Casi siempre se habla de usufructuario, para nombrar al titular del respectivo derecho: el art. 2946 lo llama fructuario). La consolidación del usufructo (1270, 2928-9 y 3818), es sinónima de la confusión de que hacen mérito los arts. 1607, 3057-8 y 3181. He aquí otras dos notas en punto a servidumbres: los huertos del art. 3102 se llaman huertas en los arts. 3084- 99. Hay predios que están exceptuados de ciertas servidumbres (3102), como hay otros que al respecto quedan libres (3099) o no están sujetos (3084).

Olvidé hacer constar que en materia de condominio se puede tener bienes en común (435) o en comunidad (436-8 inc. 5º); y que cada uno de los titulares del consiguiente derecho puede llamarse comunero (2677-96 y 2986), condómino (2676-7-86, 2986, 3123) o copropietario (2489, 2676-86, 2987, 3124). Para terminar con los derechos reales, apuntaré que en anticresis se tiene algo idéntico a lo ya visto en dote: la forma femenina en el art. 2842, la masculina (que es la habitual) en los arts. 3239 y ss. 127.- Van ya las no abundantes sinonimias que tengo anotadas en punto a sucesiones y al resto del libro cuarto. Incurro aquí, a propósito, en un defecto que se habrá observado en lo demás del presente trabajo: los dos primeros libros del código han sido analizados con mayor minuciosidad que los demás. Es que una segunda lectura y anotación de esos dos primeros libros me permitió ser más completo, tanto que mis apuntes son más numerosos en la segunda lectura que en la primera, pues ya el criterio se había afirmado, con lo cual los puntos de vista resultaron más precisos y los horizontes se volvieron más amplios y altos. Tal circunstancia debió obligarme a terminar la lectura del código. Pero me faltó tiempo, pues no creo que haya nada más engorroso y largo que una lectura así, ya que debía comenzar la redacción de la obra, en razón de que fué escrita con la intención originaria de darla a luz en una publicación periódica del país, y por virtud de que ésta no podía fatalmente admitir ninguna espera. Sírvame la circunstancia no para cohonestar las deficiencias del trabajo, sinó para disimular lo relativamente inorgánico e incompleto del mismo, en obsequio a un apremio que no me ha permitido otra cosa. Desde luego, el concepto mismo de la Sucesión es trabucado con el de la herencia, y viceversa, sin perjuicio de que en no pocos casos se emplee juntamente los dos términos. La sucesión es la transmisión de la herencia. La herencia no es más que el patrimonio transmitido. De ahí que la sucesión sea causa, y que la herencia sea efecto. De ahí también que la sucesión sea un hecho y la herencia resulte una cosa (latu sensu). Dejo de lado los casos, poco numerosos, en que se echa mano de otros sinónimos (testamentaria, por ejemplo, en el art. 3390), y me limito a citar los arts. que corresponden a las situaciones antes indicadas. Se dice sucesión en vez de herencia en los arts. 3279 inc. 2º87-8-9, 3315-8-23-9-40-55-60-1-2-77 inc. 2º-87 inc. 2º, etc. Al revés, herencia por sucesión, en los siguientes: 3303-4-36-43-52-83 acápite 19, 3422-42, etc. Van simultáneamente empleados, y en acepción adecuada, en los siguientes: 3279 inc. 1º, 3311-3-21-4 a 7-41-4-8-54-7-64-6-7-71-3-86-9-90, 3410-1-2-4-5-7-20-3, etc. Es correcto el término sucesión en los que siguen: 3281 a 4 (acápite) - 6-7-90 a 2-9, 33017-9-32-54-64-72-6-7 inc. 1º-8-9 inc. 1º-80-2-3 acápite 2998-91-8, 3406-7-9-16-34, etc. Lo mismo pasa con el de herencia en estos otros: 3284 incisos 1º y 4º-5-98, 3300-5-614-7-9-20-8-31-4-5-42-5-59-65, 3419-21-2-4 a 6-9-30, etc. Los arts. 3615-6 hablan de demencia como ya se hiciera antes en los arts. 140 y ss., 468 y ss., 1076, etc.; los arts. 9 inc. 7º y 59 de la ley de matrimonio, rezan locura. Hago constar que cuando la discusión de la ley de erratas y correcciones del código, la Cámara

de Diputados había sustituido este vocablo al anterior en todos los casos en que el código mencionaba la demencia, y que el Senado rechazó tales enmiendas, cosa que finalmente se aceptó por la Cámara joven. Autor de la sucesión, dicen los arts. 3282-6-92, 3420-39-86, 3565, etc. Las sinonimias son varias: autor, 3416-21; aquél de cuya sucesión se trate, 3291, 3357, 3551-, etc.; aquél a quien se trate de heredar, 3302; difunto, 3283-4-5-93 a 7, 3371-2-59-87-93, 3409-15-7 a 9-22-30 a 2-5-6-41-6, 3502-3-45-56-7-8-61-8-9-77-87-8-95, etc. La expresión heredero es la usual para designar al beneficiario de una sucesión: los arts. 3283, 3316-58-9-65, 3422-92, etc., hablan de sucesor; los arts. 1195 y 3284 inc. 1º, de heredero y sucesor; y los arts. 731inc. 4º y 3535, de heredero o sucesor. Heredero forzoso es la denominación más corriente de los herederos con legitima: 3476, 3591-9, 3600-1, 3714-4-5-44-97-8, 3852, etc. También se emplea otras dos formas: heredero necesario, 1085, 1831; heredero legítimo, 1800, 3483, 3603-5. El acto de heredero se llama acto de adición de herencia, en el art. 3327. La perfecta razón, del arto 3615, no ha de diferir gran cosa de la completa razón, del arto 3616. La legítima de los herederos forzosos se llama: legitima en los arts. 3531-91-4 a 7-9, 3600 a 2, 3744-9-97-8, 3852; parte legitima en los arts. 3354 y 3479; y porción legitima, en los arts. 3591 a 3-8 y 3604. El testamento queda revocado en los arts. 3824 a 7-30-3-6, caduco en los arts. 362976 y 3743, y nulo en los arts. 3629-30-40 y 3828. Análoga circunstancia se tiene en punto a legados. Los arts. que hablan de caducidad de los mismos son los siguientes: 3799 a 3804 y 3809; los que hablan de revocación son estos otros: 3838 a 3843. El ejecutor testamentario se llama tal cual en los arts. 3845-8-9-50-66-7. La expresión más empleada al respecto es la de albacea: 3846-7-52 a 9-61-3-5-8 a 74. Ello sin perjuicio de que se recurra a las dos denominaciones en más de un caso: 3849-51-67. Gastos de justicia es la expresión técnica que indica los créditos devengados en la gestión judicial de un asunto. De ahí que sea la frecuente en el código: 3879 inc. 1º, 3900-8-16. Pero tiene sinónimos incómodamente largos: gastos hechos para la conservación de cosas conservadas, 3901; gastos de inventario y conservación de la cosa depositada, 3906; gastos de venta de los muebles afectados al privilegio del locador, 3904; gastos de venta de la cosa tenida en prenda, 3913; gastos de venta de la cosa transportada, 3910; costas judiciales, 3937. Finalmente, la prescripción se suspende en los arts. 3970-6, y no corre en los arts. 3966 a 9-71 a 3-5-7 a 9; así como el coparticipe (en toda división de condominio) se llama simplemente partícipe en el art. 4028. 128.- Para terminar con esto de los términos anfibológicos, puedo apuntar algunas expresiones sibilinas, que por fortuna no son abundantes. La obligación de entregar del art. 681 no es ni de dar, ni de hacer ni de no hacer (art. 495) ; la servidumbre predial no puede corresponder a una obligación, por más que así lo diga el art. 683, ya que no hay obligación que corresponda a un derecho real (art. 497). El poseedor imperfecto de los

arts. 2552-8-9 y 2760, es un sujeto que no tiene caracterización en el código (por cuanto la analogía del propietario imperfecto del art. 2507 no puede venir en ayuda, por lo mismo que no hay semejanza entre la propiedad y la posesión). Ignoro qué pueda entenderse por cosas reales (art. 3982).

III.- FRASES
A.-129.-Basta ya. Es tiempo sobrado de que pase al estudio de las frases. Apuntaré, de entrada, lo relativo a la puntuación. Malgrado los esmeros del corrector de pruebas de la edición de Nueva York, no obstante la tarea de la comisión nombrada para revisar esa edición, y a pesar de la ley de erratas y correcciones, la puntuación es bastante mala. Tendría para rato si hubiera de precisar casos y razones. Por lo demás, el asunto es fácil. De ahí que pueda limitarme a la cita de los preceptos mal puntuados. Sólo advertiré que ordinariamente el defecto es relativo al empleo de la coma: generalmente sobra, a veces falta. La trabucación de un signo de puntuación por otro no es común: dentro de ello, lo más frecuente es que se eche mano del punto y coma por la simple coma, y viceversa. Es raro que se trueque los signos restantes. He aquí los arts. aludidos (que, como siempre, distan de ser todos los observables) : 16; 27-9, 30-2-3, 41-3,67,71, 87-9, 91, 100-10-26-34-6-45, 262-9-83-90-6-7, 304-19-2732-5- 43-5-7-68-75-83-4-5-97, 400-2-6 a 8-17-21-5-31-8 incisos 2º a 4º y 6º-47-50-8-962-72 a 4-7, 500-6-13-5 inc. 3º-9-37-55-7-69-70-2 a 6-85-6, 604-15-20-1-47-50-4-6571-98, 738-47-53-9-60-7-71 inc. 2º-9-91, 800-7-8-16-8-22-7 a 9-38-61-85-92, 901-0-723-5-7-9-42-3-4-60-2 inc.3º-4-8-70-4-80-2-96, 101-4-7-10-21- 2-9-43-55-71-9-84-7-8, 1100-4-23-6-7-38-9-45-60-1-3-8-70-5-85- 91, 1217-234-38-41-73-5 inc. 1º-6-7-84-934-7, 1302-8-11-30- 41-2-57-64-89-94-7, 1402-24-8-55-71-4-8-90 a 2, 1503-10-2-54-723-5 inc. 2º-88-9, 1601 inc. 4º-15-26-40-53 inc. 4º-63-71- 5-8-91-4-9 1705-7-26-40-6871-80 1800-1-6-11-2-3-29-31-8-44-7-8-50-82-3-6 a 9-90-5, 2002-15-7-25-35-57-81-97, 2120-1-3-7-8-67-71-7-81-2-90, 2200-7-12-6-8-24-5-60-8-82-99, 2356-60-5-6-9-72-3-890 incisos 2º y 3º-1, 2400-2-5-11-23-30-4-47-55-7-77-84-6, 2507-10 inc. 2º-3-36-7-627-77-96.6, 2616-21-5-6-9-32-3-7-40-1-2-4-8-51-3-6-65-73-96-9, 2702-3-5-7-11-3-4-20 a 2-40-5-54-5-8-68-70-6-89, 2817-20-50-1-6 incisos 2º a 4º-8-61-2-74-87-92-9 inc. 3º, 2906-9 inc. 2º-19-29-35-50-3-4-7-9-64-91-3, 3006-13-4-7-8-18-9-22-3-4-6-41-53-6-6170-4-7-94 3121-34-5-9-90-95,4-6-7-77-9-83 a 5-8-93 , 3209-62-3-81-2-3, 3301-5¬7-820-70-95, 3404-6-11-2-20-5-8-30-5-9-41-4-5-9-50-2-7 a 9-62- 70 a 3-8-83-4, 3509-204-36-44-6-70-90-2 3600-38-41-5-7¬61-91-7, 3714-5-7-31-2-6-50-64-7-71-3-8-84-94, 3806-11-3-41- 51-2-8-63-76-80 incisos 1º y 5°-1-4-7-9-93-5, 3900-13-4-7-23-7-38-40-7 a 9-51-3-5-60-5-7-76-84-6-7-91-9, 4005 a 7-10-19 inc. 4º-36-8-45-7-8-51.

También puedo citar los siguientes arts. de la ley de matrimonio: 28, 32-9, 42-8-9, 52, 88 inc. 3º, 95, 103-7. Creo conveniente advertir que en las citas que preceden no van aquellos arts. en que hay evidente incorrección tipográfica. En ellas aludo a supuestos en los cuales la puntuación debe haber sido intencional. 130.- En segundo lugar, cabe señalar una falla que no es frecuente: la de lo poco condensado del lenguaje. La enumeración del art. 41 pudo ser reducida a la frase inicial. La análoga enumeración del art. 90 inc. 3° pudo ser sustituida por la expresión personas jurídicas, pues de éstas se trata. Lo mismo es observable con relación a la del art. 113: toda ella está en la frase terminal de la misma. La del art. 1911 está contenida en el principio del art. 1909, y habría sido reductible a la proposición final. El art. 2446 no significa más que esto: la posesión se conserva por mandatario (cosa que, por lo demás, habría sido inútil decir, por ser de derecho común). El inciso terminal del art. 2808 (en el supuesto de que la disposición resultase necesaria, particularmente ante lo dicho en el inc. 2º del mismo art.), pudo ser redactado así: “el cuasi usufructo, es relativo a las cosas consumibles o fungibles”. Es notable el art. 2821, que he citado ya en otra oportunidad afín: las dos líneas extremas del mismo contienen todo el pensamiento de los cuatro renglones intermedios. El rubro del cap. II, tito X, lib. III, hace innecesaria la repetición de sus expresiones en los arts. 2846-51, etc. “Acto revestido de las formas testamentarias”, dice el art. 3632: mucho más breve habría sido decir “testamento”. Et sic de coeteris. El caso de dos o más disposiciones reductibles a una sola, por condensación del contenido de cada una de ellas, y fuera de los supuestos de las repeticiones legales a que antes me he referido, es bien plural. Citaré para muestra los capítulos de los dementes y los sordomudos, que bien pudieron formar uno solo; los arts. 312 y 314, perfectamente refundibles; y los arts. 740-1, 819-20, 975 a 7, 1168-9-74, 1267 a 1270, 1469-74, 208990-1-4-103-4, 2118-9-20, 2194-5, 2392-3, 2473-8-9-80-1, 2622-3, etc., que respectivamente se encuentran en la misma situación. Los distintos incisos de los arts. 1184 y 2188 son fácilmente condensables, sobre todo los del primero de ambos. Lo mismo cabe decir de los incisos 2º y 5º del art. 791. Los arts. 3883 a 97 debieran formar cuerpo con los arts. 3898 a 922. La inversa es rara. Los arts. descomponibles, por contener disposiciones diferentes en su seno (55, 1677, etc.), no habrían condecido con la habitual prodigalidad literaria del codificador. 131.- Hay frases sibilinas, como en los términos, si bien, y por suerte, no muy graves ni repetidas. Tal acontece con la terminal del art. 906, con la del “motivo que tenga su origen en los socios” del art. 1774, con la final del 2416 (repetida en el 2420), con todo el art. 2785, con el arto 2809 (por mucho que las fuentes del mismo aclaren su sentido), con los arts. 3266 a 8 (que tienen significación en Zacharie, pero que tal como figuran en el código son un simple rompecabezas), con el 3276 (y por razones y en forma análoga a

las precedentes), con el art. 4036 (que desvirtúa el criterio del código en materia de interrupción de la prescripción, sobre todo cuando en él no se ha adoptado las prescripciones presuntivas del código francés, como puede verse en lo dispuesto por el art. 4018; por donde no es concebible la necesidad de que la interrupción se limite al reconocimiento escrito y a la demanda judicial, con lo cual se proscribe sin razón alguna, el reconocimiento verbal, y aun el tácito, autorizados por el art. 3989, así como las interpelaciones extrajudiciales), etc. B.- 132.- Para muestra basta con lo dicho. Remato el capítulo con los defectos de construcción gramatical de las frases. Son demasiado numerosos, aunque no lleguen a importar la regla en el código, para que se los silencie. Como, por eso, llevaría demasiado lejos el análisis de los mismos, me limitaré a enunciarlos. Comienzo con los del libro primero. Art. 42: “Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes”. La construcción correcta seria, entre otras, la siguiente: “las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y son pasibles de ejecuciones” (o bien, con respecto a la frase final, “y sus bienes son ejecutables”, si no se prefiriera suprimirla por inútil, ya que su sentido dimana fatalmente del de la frase inicial). y como esto mismo es largo, en adelante me limitaré a dar la construcción que cuadraría, omitiendo la del código. Art. 48 inc. 2º: “Por: disolución en virtud de la ley, cuando se haya abusado de las condiciones o cláusulas de la autorización legal, o resulte imposible el cumplimiento de sus estatutos, o la disolución sea necesaria o conveniente para los intereses públicos”. Art. 57 inc. 1º: “Son representantes de los incapaces: 1º De las personas por nacer, el respectivo padre; en defecto legal de éste, la madre; en defecto legal de esta última (demencia, etc.), el curador que se nombre”. Art. 59: “Los incapaces tienen como representante, además de los necesarios, al Ministerio de Menores, etc.” ; si no se opta, como cuadra, por la omisión de todo lo que corresponda al etc., por lo mismo que se lo dice con más oportunidad allá en el titulo en que se establece dicho órgano legal (arts. 491-4). Art. 71: “En el nacimiento con vida no se distinguirá, etc.”. Art. 77: “Se presume que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días, etc.”. Art. 84: “De los hijos de militares, etc., como se determine en los reglamentos militares”. Art. 85: “No habiendo registros públicos, o faltando en ellos el respectivo asiento, o no estando los asientos en debida forma, puede probarse, etc.”. Art. 86: “Se presume la verdad de los certificados en debida forma que correspondan a los registros mencionados, salvo el derecho de los interesados para impugnar, etc.”. Art. 88: “Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, se considerará que los nacidos tienen la misma edad e iguales derechos, etc.”.

Art. 90 inc. 4º: “Las compañías que tengan más de un establecimiento o sucursal, tienen domicilio especial en el lugar de cada establecimiento o sucursal para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los respectivos agentes locales”. Art. 131: “Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de poder haberla sólo cuando, etc.”. Art. 253: “El marido no podrá desconocer, etc., o si de otro modo hubiera reconocido, etc.”. Art. 255: “Ninguna declaración o confesión de la madre acerca de la paternidad del marido, servirá de prueba en sentido alguno”. Art. 283: “Cuando los hijos adultos de familia ejercieren algún empleo público, etc., se presumirá que están autorizados por sus padres, etc.”. Art. 332: “El reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales, etc., no admite condiciones, etc., ni requiere notificación alguna, ni tampoco la aceptación del hijo”. Art. 374: “…ni el derecho a los alimentos, etc., o por muerte del acreedor o del deudor de los alimentos, ni cederse a terceros, ni ser dado en garantía de obligación alguna, ni ser embargado por ninguna deuda”. Art. 383: “El padre, mayor o menor de edad, o, en su defecto, la madre que no ha pasado a segundas nupcias, puede nombrar, etc.”. Art. 442: '”El juez puede dispensar la exigencia del remate público para los muebles, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, con tal que el precio que se ofrezca, etc.”. 133.- Dejo de lado otras disposiciones observables, siquiera en obsequio al apremio con que escribo, y paso a las numerosas construcciones malas del libro segundo. Art. 500: “Se presume que toda obligación tiene causa, aunque no se la exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario”. Art. 510: “Se presume que el plazo existe en favor de ambas partes, etc.". Art. 571: “Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, se presumirá que conocía el término; pero si lo ha hecho, etc.”. Art. 612: “Si se perdiese, etc., el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restante o no deteriorada y lo correspondiente a la que faltase o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses; o para disolver la obligación, etc.”. Art. 615: “Si se perdiese, etc., el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restante o no deteriorada y lo correspondiente a la que .faltase o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses; o paria exigir, etc.; o para disolver, etc.”. Art. 636: “El obligado alternativamente deberá pagar con una de las prestaciones íntegramente, sean cuales fueren la naturaleza de las prestaciones, el lugar, el tiempo y cualquier otra modalidad del pago”. Art. 651: “En caso de duda acerca de la naturaleza alternativa o facultativa de una obligación, se presumirá lo primero, salvo la prueba en contrario”.

Art. 661: “Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los deudores incurrirá en la pena sólo en proporción de su parte, etc.”. Art. 691 inc. 2º: “Se presume que las partes de los diversos acreedores o deudores constituyen, etc.”. Art. 696: “La suspensión de la prescripción en favor de uno de los acreedores, etc.; y recíprocamente, la suspensión de la prescripción en favor de uno de los deudores solidarios, no puede ser opuesta por los demás deudores”. Art. 728: “...El que lo hubiere verificado sólo tendrá derecho para cobrar al deudor el importe del beneficio que le hubiere procurado”. Art. 731 inc. 2º: “A cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, siempre que el deudor no estuviese ya demandado por otro acreedor”. Art. 735: “Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz de recibirlo, siempre que el deudor que ha pagado haya conocido, o podido conocer, la incapacidad de aquél”. Art. 743: “Si la deuda fuese líquida sólo en parte, el acreedor podrá exigir el pago de la parte liquida, aun antes de que pueda pedir el pago de la que no lo sea” (esto último podría ser perfectamente omitido). Art. 800 inc. 1º: “A sus ascendientes o descendientes, siempre que no hayan inferido al acreedor alguna de las ofensas clasificadas, etc.”. Art. 800 inc. 2º: “A su cónyuge, siempre que no medie divorcio por culpa de éste”. Art. 855: “La parte que hubiere transferido a la otra alguna cosa como propia en la transacción, deberá pérdidas e intereses al poseedor de ella que fuere vencido en juicio. La evicción sucedida, etc.”. Art. 856: “La transacción no impedirá el ejercicio del derecho nuevo que pueda adquirir una de las partes sobre la cosa o derecho materia de la transacción, cuya propiedad o posesión se haya reconocido por ésta en favor de la otra”. Art. 891: “Sólo se entenderá perdida la cosa que debía darse, cuando se haya destruido completamente, o haya sido puesta fuera del comercio, o haya desaparecido de modo que no se sepa de su existencia”. Art. 908: “Quedan a salvo los derechos de los perjudicados para hacer efectiva la responsabilidad de los que tienen a su cargo, etc.”. Art. 921: “Se presumirá que no hay discernimiento cuando se trate de actos ilícitos, etc.; o cuando se trate de actos realizados por dementes fuera de un intervalo lúcido, o por individuos que, por cualquier accidente, estén sin uso de razón”. Art. 922: “Se presumirá la falta de intención cuando se trate de actos debidos a la ignorancia, al error, a la intimidación o a la fuerza”. Art. 937: “Habrá intimidación cuando se inspire; etc., en su persona, libertad; honra o bienes, o en la persona, libertad, honra o bienes de su cónyuge o de sus descendientes o ascendientes legítimos o ilegítimos”. Art. 962 inc. 2º: “Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, a menos que éste se encuentre ya insolvente”. Art. 962 inc. 3º: “Que el crédito en cuya virtud se intenta la acción sea de fecha anterior a la del acto del deudor”.

Art. 964: “Cuando el deudor sólo haya renunciado facultades cuyo ejercicio, etc.”. Art. 965: “La revocación de los actos del deudor será pronunciada sólo en el interés de los acreedores que la hubieren pedido y en la medida de sus derechos”. Art. 970: “La acción de los acreedores sólo será admisible contra los terceros adquirentes de los derechos habidos de aquellos que los recibieron del deudor, cuando la adquisición dimane de un acto a titulo gratuito, etc.”. Art. 971: “Cuando la acción revocatoria proceda contra terceros adquirentes de propiedades, éstas deberían ser devueltas, etc.”. Art. 973: “... tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos y la intervención del escribano o del oficial público que haga sus veces en los casos en que la ley lo autoriza”. Art. 982: “La carencia por el oficial público de las condiciones necesarias para su nombramiento y funciones, no quita a sus actos, etc.”. Art. 987: “El acto emanado de un oficial público incompetente, o que no tenga las formas debidas, etc.”. Art. 1045: “Son anulables, etc.; o cuando su validez dependiere de la forma instrumental, y fueren anulables, etc.”. Art. 1054: “Si una sola de las prestaciones obligatorias del acto bilateral consistiese en una suma de dinero o en una cosa productiva de frutos, etc.”. Art. 1062; “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma que la que habría correspondido al acto confirmado”. Art. 1088 inc. 2º: “Esta misma disposición es aplicable al caso en que el delito, etc.”. Art. 1121: “Cuando el hotel o casa pública, etc., o cuando el buque, etc., o cuando fueren dos o más los padres de familia o inquilinos, la responsabilidad no será solidaria. Si se probase que el hecho fué ocasionado por culpa, etc.”. Art. 1139: “Los contratos son a titulo oneroso cuando hay prestaciones reciprocas entre las partes; son a titulo gratuito en caso contrario”. Art. 1175: “No puede ser objeto, etc. Tampoco pueden serlo los derechos, etc.”. Art. 1227: “Los donantes o testadores que beneficien a una mujer casada, pueden imponer la condición de que los respectivos bienes no sean recibidos ni administrados por el marido. En tal caso, la mujer podrá administrarlos con licencia de éste, o con la ,del juez, etc.”. Art. 1233: “Los muebles o inmuebles que los esposos se donaren para después del fallecimiento de cualquiera de ambos, no podrán ser enajenados, etc.”. Art. 1266: “Los bienes adquiridos por permuta con otros bienes de uno de los cónyuges, o el inmueble comprado con dinero de uno de ellos, o los aumentos materiales, etc., pertenecen al cónyuge propietario de los bienes permutados, del dinero o del bien aumentado”. Art. 1460: “La notificación de la cesión será válida siempre que por lo menos se haga saber al deudor la sustancia de la cesión”. Art. 1502: “Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, lo mismo que los de corporaciones y establecimientos de utilidad pública, etc.”.

Art. 1507: “EI arrendamiento de casas o de piezas amuebladas se juzgará hecho, en defecto de estipulación, por el tiempo fijado al precio”. Art. 1518: “Cuando el locador no hiciere o retardare las reparaciones o trabajos que le incumben, el locatario podrá retener la parte del precio que corresponda al valor, etc., y si éstos fuesen urgentes, etc.”. Art. 1520: “El locatario tendrá los derechos del articulo anterior, cuando por trabajos del vecino en la pared divisoria se inutilice por algún tiempo parte de la cosa arrendada”. Art. 1630 inc. 2º: “Si el material resultase inadecuado para su destino, el obrero será responsable del daño que ocurra en la obra por tal causa, siempre que no haya advertido en tiempo aquella circunstancia al propietario”. Art. 1643: “El contrato puede ser resuelto por el locatario, cuando el empresario desaparezca o caiga en falencia”. Art. 1652: “Será nula la sociedad que dé todos los beneficios a uno solo de los socios, o , que liberte a cualquier socio de toda prestación de capital o de contribución en las pérdidas, o que niegue a un socio participación en los beneficios”. Art. 1737: “No se juzgará incapaz a la mujer socia que contrajere matrimonio, si fuese autorizada, etc.”. Art. 1759: “La sociedad puede disolverse, exigiéndolo algún socio, si muere, etc., cuya falta, etc.”. Art. 1859: “Se considerará que el donatario, ha atentado, etc.”. Art. 1914: “El mandatario puede, etc. En tal caso serán de su cuenta, etc.”. Art. 1961: “El mandante, etc., siendo de su cargo en tal caso la prueba, etc.”. Art. 2107: “La obligación que produce la evicción, etc.; pero la condenación pronunciada contra los herederos, etc.”. Art. 2194: “El depositante capaz sólo tendrá acción contra el depositario incapaz para reivindicar, etc., así como el derecho de cobrar al incapaz, etc.”. . 134.- Basta ya. Puedo pasar a las construcciones defectuosas del libro tercero, que estudiaré, como hasta ahora, con relación a las más importantes, y sin emitir juicio alguno respecto de la oportunidad, la necesidad y todo el resto de fondo de los respectivos preceptos, por lo mismo que no es esto lo que está en juego. Art. 2353 inc. 3º: “Se presume que quien ha comenzado a poseer por otro continúa poseyendo en igual carácter, mientras no se pruebe lo contrario”. Art. 2419 inc. 2º: “…; lo mismo que las cargas, etc.”. Art. 2445 inc. 2º: “Se juzga (“se presume”, estaría mejor) que la voluntad de conservar la posesión, etc.”. Art. 2519: “Se presume que todas las construcciones, etc., son hechas por el propietario, etc.”. Art. 2522: “... así como los emolumentos pecuniarios, etc., salvo los derechos del que tenga titulo para gozar de la cosa o del que sea poseedor de buena fe”. Art. 2544: “Nadie puede tomar ni cazar un animal domesticado que recobre su libertad, mientras su dueño lo vaya persiguiendo”.

Art. 2545: “Se entenderá que las abejas que huyen de la colmena y se posan en árbol (¿por qué no en otro objeto cualquiera?) que no sea del propietario de aquéllas, vuelven a su libertad natural, etc.!”. Art. 2559: “Corresponderá la mitad del tesoro al tercero que no sea poseedor imperfecto y que lo descubra. La otra mitad corresponderá al propietario”. Art. 2600: “Cuando la confusión o mezcla resulte de un hecho casual, si las cosas no fuesen separables o no hubiese especie principal, cada propietario adquirirá en el todo, etc.”. Art. 2601: “Para que la tradición, etc., se requiere que sea hecha por el propietario, etc., y que el que la reciba, etc.”. Art. 2615: “El propietario de un fundo no puede hacer en éste excavaciones, etc., que puedan producir desmoronamientos de tierra ni ruinas de edificios o plantaciones que existan en el fundo vecino”. Art. 2717: “Un muro es medianero cuando los vecinos de dos heredades contiguas lo han hecho construir, etc.”. Art. 2718: “Se presume que el muro que separa dos edificios es medianero en toda su altura, etc.”. Art. 2743: “Se presume que es medianero cualquier cerramiento que separa dos propiedades rurales, etc.”. Art. 2745: “Se presume que son también medianeros los árboles que existan en zanjas o cercos medianeros, etc.”. Art. 2746: “Se reputa (presume) condómino a quien posea terrenos cuyos límites estén confundidos; etc. En tal caso, cualquiera de los condóminos tiene derecho, etc.”. Art. 2843: “El usufructo puede ser establecido por un condómino sobre su parte indivisa”. Art. 2851: “El usufructuario, etc., debe dar fianza de que gozará de ellas y las conservará de conformidad con las leyes, así como de que llenará, etc.”. Art. 2897: “En todos los casos en que el usufructuario, etc., lo hará en proporción al valor de los bienes sujetos al usufructo y al de los que queden al heredero del propietario”. Art. 2932: “La forma de la enajenación del usufructo sobre un inmueble, lo mismo que la del usufructo que contenga algún inmueble, será, etc.”. Art. 2968: “El que tiene derecho de habitación de una casa, debe contribuir al pago de las respectivas cargas, contribuciones y reparaciones de conservación, a prorrata, etc.”. Art. 2971: “Servidumbre real es el derecho establecido en favor de una heredad sobre otra heredad ajena, para utilidad de la primera”. . Art. 3001: “La servidumbre puede ser constituida en beneficio de un inmueble futuro, o con relación a una utilidad futura, como la de llevar agua, etc.”. Art. 3033: “... pero en las relaciones reciprocas de los propietarios se considerará como única la servidumbre, y aun en las relaciones de éstos con el propietario del fundo sirviente, se evitará, en cuanto sea posible, el mayor gravamen de este predio”.

Art. 3035: “Sea la servidumbre divisible o indivisible, las acciones del articulo anterior pueden ser ejercidas por cualquiera de los dominantes o por todos éstos en común. La sentencia que se dicte en uno u otro de tales supuestos, aprovecha o perjudica a los demás condóminos”. . Art. 3066: “Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre se deba a la imposibilidad de su uso total, ya por cambio en el estado material de los lugares, ya por oposición del propietario de la heredad sirviente, etc.”. Art. 3206: “Los derechos, etc., sólo subsisten mientras la prenda esté en posesión del deudor o de un tercero convenido, etc.”. Art. 3218: “Si el deudor prendario estuviese obligado para con el mismo acreedor por otra deuda contraída posteriormente y que viniese a ser exigible antes que la prendaria, al acreedor, etc.”. Art. 3227: “Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla contra cualquiera que la tenga en su poder, sin exceptuar al mismo deudor”. 135.- Van ahora las construcciones defectuosas del libro cuarto, a cuyo respecto procuraré ser aun más breve. Art. 3353: “Se juzga que el renunciante nunca ha sido heredero, y la sucesión se defiere, etc.”. Art. 3381: “Pagados los acreedores y legatarios, los bienes restantes deberán ser devueltos, etc.”. Art. 3383, incisos 2º a 4º: “... pagar las deudas y cargas legitimas...”, “... es el único representante de la sucesión”, “no puede someter a árbitros ni transigir los asuntos, etc.”. Art. 3415: “La posesión judicial de la herencia, una vez dada, tiene, etc.” (La verdad que todo el segundo inciso podría ser suprimido sin inconveniente). Art. 3426: “El tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnización por la pérdida o el deterioro, que le fuesen imputables, de las cosas hereditarias, a menos, etc., caso en el cual responderá en la medida de su provecho...; también está obligado a responder de la pérdida o deterioro, aun fortuitos, de los objetos hereditarios, a no ser, etc.”. Art. 3455: “Cuando varios incapaces tengan intereses opuestos en la partición y estén representados por un tutor o curador común, se nombrará para cada incapaz un representante especial a ese sólo efecto”. Art. 3534 inc. 2º: “Si éste, etc., el heredero perjudicado tendrá derecho de garantía por los objetos, etc.”. Art. 3539: “La sucesión será juzgada vacante cuando no se presente pretendiente alguno después de citados por edictos durante treinta días los que se crean con derecho a ella, o cuando haya transcurrido inútilmente el término para el inventario y la deliberación, o cuando la sucesión haya sido repudiada por el heredero”. Art. 3553: “No se puede representar al autor de la sucesión de que se haya sido excluido como indigno o en la cual se haya sido desheredado”.

Art. 3603: “... tendrán opción entre ejecutar la disposición testamentaria o entregar, etc.”. Art. 3620: “Será de ningún valor cualquier disposición, etc.,”. Art. 3642: “No es indispensable que las indicaciones, etc.”. Art. 3667: “La entrega y la suscrición del testamento deben ser hechas en un solo acto, etc.”. Art. 3692: “El juez procederá a abrir el testamento ológrafo, si estuviese cerrado, y a examinar a los testigos, etc.”. Art. 3717: “… y aunque el usufructo haya sido dado separadamente a otra persona”. Art. 3728: “Se entiende que el sustituto del sustituto, lo es también del heredero nombrado, etc.”. Art. 3829: “El testador no puede confirmar las disposiciones contenidas en un testamento nulo por su forma, sino reproduciéndolas, aunque el testamento nuevo esté revestido de todas las formalidades necesarias”. Art. 3854: “Cuando no haya herederos y las disposiciones del testador sólo tengan por objeto hacer legados, la posesión de la herencia corresponderá al albacea”. Art. 3908: “... y así cuando cada conservador haya efectuado una conservación distinta, los créditos de los últimos serán preferidos a los primeros..,” (observo, de paso, que la ejemplificación del inciso es totalmente inútil, pues no agrega ni ilustra positivamente nada con relación a lo dicho en el inciso primero del articulo). Art. 3915: “Si los muebles del deudor, etc., se tomará la diferencia de los inmuebles del mismo deudor”. Art. 3966: "La prescripción no corre, etc., aunque haya comenzado contra una persona mayor de edad a quien aquéllos hubieren sucedido”. Art. 3986: “La prescripción se interrumpe por demanda, aunque ésta sea interpuesta ante juez incompetente, aunque sea nula por defecto de forma y aunque el demandante sea incapaz para presentarse en juicio”. Art. 3988: “El compromiso, constante en escritura pública, en que se sujete la cuestión jurídica a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción”. Art. 4010; “Es justo titulo para la prescripción cualquier acto jurídico que tenga por objeto la transmisión de un derecho de propiedad, siempre que sea susceptible de producir esa transmisión, y siempre que el respectivo instrumento esté revestido de las solemnidades exigidas, etc.”. Art. 4022: “La posesión de un seto o cercado durante treinta años, confiere la propiedad exclusiva de los mismos al vecino poseedor”. He aquí, finalmente, dos casos de construcciones viciosas de la ley de matrimonio: Art. 19 inc. 3º: “Dos testigos que conozcan a las partes y declaren acerca de la habilidad para casarse y de la identidad de las mismas”. Art. 59: “Bastará, etc., lo mismo que en los casos del articulo 135 de este código”.

CONCLUSIÓN
136.- ¿Cuáles son las inducciones que es dable formular en presencia de todo lo dicho? Pueden ser varias. Pero, siquiera en obsequio al apremio con que escribo, me parece que cabe reducirlas a dos principales: la relativa al valor o mérito del código, y la concerniente a su ulterioridad. Comienzo con la primera. Ya se ha visto el juicio de Alberdi, lo mismo que el de V. F. López. Y son notorias las opiniones de los comentadores nacionales. Pero yo me he limitado no poco en apreciaciones de tal carácter, por lo mismo que en esta obra no he hecho más que examinar la técnica del código, y no el contenido del mismo. De ahí que los indicados pareceres no puedan ser tomados en cuenta en toda su amplitud, sinó en cuanto pueden abarcar el aspecto que acabo de dejar estudiado. Creo que Alberdi y López se equivocaron. El primero de ambos profetizó una vida efímera al código (p. 42. de su recordado folleto), después de haber zaherido al codificador con aquello de que la confección de un código no era titulo para ninguna gloria (p. 5 del mismo folleto). Creo que también se equivocan, no sé si de buena fe, los que en la actualidad adoptan una actitud de intransigente hostilidad contra la obra del Dr. Vélez, en la cual jamás encuentran nada bueno y a la cual achacan todos los defectos posibles; al extremo de que han llegado a labrarse una reputación de civilistas sólo por razón de sus críticas, sistemáticas, acaso aprovechando la psicología ambiente, tan simplista que se deslumbra ante palabras gruesas, tan perezosa que se amolda a criterios ajenos sin mayor examen, y tan propensa a admitir todo cuanto implique negación y hasta, destrucción. Creo yo que el código es bueno, hasta excelente, como he dicho más de una vez en el curso de este trabajo, al extremo de, que aun hoy puede resistir el parangón, con cualquiera de los códigos civiles del mundo, si se exceptúa los códigos suizo y, alemán, y en menor dosis el código brasileño. Bastaría paralelizar sus méritos y sus deficiencias, sin unilateralidad alguna, para descubrir - con bien poco trabajo por cierto - que el saldo resultante le es favorable.

Su misma técnica, con ser puramente intuitiva e inintencional, y malgrado la suma de fallas que entraña, se resuelve (sobre todo en materia de adaptación al ambiente, de metodología y de ciencia) en una construcción sólida y encomiable. Ni siquiera es admisible, hablando otra vez en general, la observación alberdiana de que un código es un asunto de simple selección, y de que ésta queda muy facilitada con las colecciones legislativas existentes. Al fin y al cabo, no hay diferencia esencial alguna entre un codificador y un inventor de mecanismos o un autor científico o artístico cualesquiera, Unos y otros se aprovechan del correspondiente capital atesorado por la humanidad. Unos y otros no hacen más que combinar los elementos existentes en el campo de sus respectivas actividades, eligiéndolos previamente, dándoles formas nuevas, amoldándolos a las modalidades peculiares del medio (del momento, del lugar, de las condiciones sociales, etc.), y agregándoles - cierto que no siempre - lo intuitivo o inspirado de sus personales creaciones. Unos y otros, en suma, son meros órganos de la ciencia o del arte colectivos, ya que según las enseñanzas de Tarde (La logique sociale) y de toda la sociología contemporánea (Groppali, La genesi sociale del fenomeno scientifico; Guyau, L'art au point de vue sociologique; Tolstoi, What is Art?; Gaultier, Le sens de l'art; mi América latina, pp. 317 y ss. y 458 y ss.), que no ha hecho otra cosa que extender el pensamiento de Taine (Philosophie de l'art, Histoire de la littérature anglaise, etc.), no hay obra humana, así en ciencia como en el arte (y hasta en religión) que no sea fruto de su medio, que no resulte expresión de su ambiente. De ahí que un codificador no deje de realizar obra “propia” por razón de que su aporte personal se reduzca a seleccionar y a amoldar, por cuanto en el fondo no hacen cosa diversa los inventores de máquinas, por ejemplo, que se limitan a cambiar un rodaje, o bien a adaptar un mecanismo particular; etc. Cabalmente, es en esa tarea selectiva, es en esa aptitud combinadora donde está la novedad, es en esa aludida disposición particular de los elementos donde radica el mérito y donde se tiene el titulo. Y ese mérito y titulo no pueden ser negados al codificador: en método, en espíritu conductor, en amoldamiento a nuestras exigencias, en riqueza de instituciones y preceptos, etc., nuestro código no tenia igual - ni lo tuvo después durante bastantes años - en el mundo, y se distinguía de cualesquiera otros en la mayoría de los sentidos. El mismo Esboço de Freitas, que es todo un monumento jurídico - recuérdese que siempre tengo en cuenta lo relativo de las cosas - en nuestros países, no puede ser puesto al lado del código: sobre que es incompleto, es de una profusión y de un doctrinarismo tan saltantes, que habrían menguado en mucho su valor legislativo. Lo que es también positivo es que el código pudo ser mejor, aun con relación a su época, en cualquiera de los aspectos del mismo: en el plan ha llegado a ser inferior a Freitas en varias ocasiones bien importantes (hechos jurídicos, todas las generalidades del libro primero del Esboço, obligaciones, etc.), su liberalidad pudo ser más acentuada, su socialidad debió hacerse sentir con mayor eficacia, sus repeticiones y contradicciones son excesivas, su doctrinarismo debió desaparecer, su estilo habría tenido que ser no ya más correcto y literario, sino más conciso y, sobre todo, más claro, etc. Todo ello, con revestir alcances pronunciados, a mi ver no quita al fondo del asunto. Y en este sentido - único que a mi juicio cuadra en la apreciación

crítica de cualquier obra; en lo que no estoy de acuerdo, como se ve, con aquellos que se complacen en imputaciones de detalle, y que por una simple incidencia, a veces nimia, llegan a despreciar todo un conjunto estimable - cabe afirmar que nuestro código es, como tengo dicho, una buena obra, una excelente obra. 137.- El error más grande de Alberdi ha estribado en lo de la vida efímera del código. No sólo ha perdurado éste, sino que, además, está destinado a perdurar por mucho tiempo todavía. Hay tantas cosas buenas en él, que sus defectos no dan pie para una reforma integral del mismo. Es verdad que se ha insinuado por algunos la necesidad de tal reforma. También es verdad que no ha faltado algún legislador que haya presentado un proyecto en ese sentido. Y es igualmente verdad que en una institución jurídica del país - el Colegio de Abogados de la Capital Federal - se ha consagrado más de una “conversación” al examen del asunto. Fuera de ello no hay sino manifestaciones individuales (proyecto del Dr. Zeballos, presentado a la Academia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires), o tentativas parciales, como las contenidas en la doble decena de proyectos sometidos al Congreso, y como la del último congreso notarial celebrado en la Metrópoli, respecto de escrituras y testamentos. Ya me he pronunciado al respecto en mi trabajo La reforma de la legislación en los países americanos, en el cual, si bien con relación a los distintos estados de la comunidad continental, y con mira hacia lo más amplio de la legislación (o codificación) privada de los mismos, he contemplado principalmente el tópico desde el punto de vista civil. En él he arribado a estas dos conclusiones: “1ª Que no hay motivo alguno en nuestros países que reclame la revisión integral de los códigos de derecho privado. 2ª Que los defectos de omisión o de criterio que éstos encierran, pueden ser salvados, ya por una jurisprudencia que sepa interpretar con espíritu actual los principios generales del mismo, ya, cuando esos principios básicos falten, mediante leyes especiales”. Como se comprenderá, tales conclusiones son a fortiori aplicables a la Argentina, particularmente en lo que toca al derecho civil: su legislación privada es relativamente buena, y su código civil es, con el del Brasil, lo mejor que se tiene en toda América. Advierto, a propósito, que el Congreso americano de ciencias sociales reunido en Tucumán en julio de 1916, al cual fuera presentado dicho trabajo, aprobó plenamente las conclusiones citadas, en la siguiente forma: “1ª No existe razón alguna para la reforma integral de los códigos de derecho privado. 2ª Los errores u omisiones que se noten en la legislación vigente, pueden ser subsanados, sea por los tribunales, que con criterio actual interpreten los principios básicos de aquélla, sea mediante leyes especiales cuando tales normas faltaren. 3ª A objeto de llevar a la práctica los propósitos de la conclusión anterior, se aconseja: a) el fomento de comentarios a las leyes vigentes, que con el criterio expresado interpreten sus preceptos; b) la preparación de repertorios oficiales de jurisprudencia, organizados científicamente; c)

la especificación de las modificaciones de la misma jurisprudencia dentro de cada país”. Bien me consta el poco caso que se hace de las resoluciones de congresos semejantes. Entre nosotros no hay, en materia legislativa y de gobierno, otros criterios que los circunstanciales, ni más autoridad que la impresión personal, ni otra ciencia que el empirismo, ni más norma de acción que el subjetivismo. Lo objetivo, lo sociológico y lo superior de cualquier disciplina, es poco menos que desconocido en nuestras prácticas. Es lamentable que ello pueda ser así. Pero convengamos en que es también fatal. Nuestros funcionarios y congresales no son reclutados, a buen seguro, sinó por excepción, entre la gente entendida: los profesionales de la política son políticos “politiqueros” seria más exacto - y no otra cosa. Lo que es peor, tienen toda la razón del mundo: los trajines electorales no se compadecen con lo austero de la cultura, pues ésta fatalmente enfriarla más de un entusiasmo subalterno o poco recomendable; de otra parte, y es esto lo más importante, la propaganda y la acción de los comités supone, mucho menos que razones y convicción, un “ismo” cualquiera, la dialéctica de la calle, la palabra gruesa o sonante, y todo el resto de la pura persuasión, de la inconsciente sugestión, y del gregarismo determinado por la necesidad, o, a lo sumo, por la pasión tan unilateral como absorbente. Cabe, pues, calcular lo educador de una vida y de un medio semejantes. Cabe suponer, de consiguiente, lo que es dable esperar, en lo que atañe a gestiones técnicas, de individuos que se desarrollan en condiciones así, y que han empezado por tener la predisposición al efecto. Cabe imaginar, por último, si Nietzsche tenia razón cuando escribía que “la política es el campo de acción de los cerebros mediocres”, que la preocupación política es “una grande y ridícula demencia”, en cuanto al efecto se subordina la actividad individual a “fines inferiores y de ninguna manera indispensables”, y en cuanto se la malgasta “en lo que hay de más precioso: el esprit”. No habría nada que extrañar, entonces, si mañana mismo se votase un proyecto que ordenara la reforma integral del código, encargándose al efecto la tarea a un jurista de los más o menos consagrados. Felizmente, la despreocupación de las cámaras por cualquier asunto técnico, máxime si entraña la magnitud de aquél, habría de aportar el necesario elemento del tiempo, lo que redundarla en mayor tino y juicio, por lo mismo que se tardaría bastante en la discusión legislativa que correspondiese. Recuérdese los precedentes que en tal sentido he mencionado en los núms. 24 y ss. Por lo demás, y para el caso de que se llegara a esa situación, sería menester que se tuviese en cuenta más da una circunstancia que paso a enunciar, sin forjarme ilusión alguna acerca de su efectiva aplicación, por justo que sea el respectivo contenido. Me limitaré, al efecto, a. sintetizar lo pertinente de una conferencia que sobre la reforma del código di en el “Instituto popular”, y que in extenso corre publicada en La Prensa de setiembre 8 de 1917. Desde luego, hoy por hoy no existe en el país ningún jurisconsulto en condiciones de realizar la tarea por si solo. El código civil es un instrumento político y sociológico de primer orden, por lo mismo que es la ley de la vida privada: de ahí sus

correlaciones con todos los demás códigos y con muchas leyes administrativas (contabilidad, moneda, ferrocarriles, etc.); de ahí sus arraigos constitucionales; de ahí sus numerosos y fuertes postulados (biológicos, psicológicos, económicos, éticos y ampliamente sociales), sin contar la alta dosis de ciencia jurídica hoc sensu que supone, y sin mencionar lo atingente a las formas gramaticales y a las virtudes literarias del respectivo lenguaje. Es prácticamente imposible que un solo hombre pueda abarcar tan vastos horizontes. Bien me consta que no falta quien se crea con títulos al respecto. Más también me resulta palmario lo de que la naturaleza es menos pródiga en genios de lo que muchos juzgan. Menos que esto, no siempre se dispone de un Vélez Sarsfield para preparar un código civil: el codificador tenía, por de pronto, un hermoso talento (aunque no la debida versación); se había educado en el gran libro experimental de la vida y en las más complejas y elevadas funciones de la actividad (profesor, legislador, ministro, constituyente, abogado, hombre de letras, autor, economista, etc.); y se adornaba con aquella cualidad que tanto canonizara Alberdi (no con respecto a Vélez, sinó en general), cual era la del tino, la del juicio, que le permitía la apreciación integral de las circunstancias, de las exigencias y de la adaptabilidad. De consiguiente, esa elaboración del correspondiente proyecto tendría que ser encomendada a una comisión cabalmente representativa de los principales intereses que juegan en el código, como sería la que he indicado en el nº 23, y nunca a una sola persona. Y de ahí todo el resto: plan fundamental de la tarea, ulterior división del trabajo, informes diversos (científicos, jurisprudenciales, económicos, políticos, etc.), abundante publicidad, y finales deliberaciones plenarias. Fuera de ello, el Parlamento tendría que inspirarse, del punto de vista técnico, que es el que propiamente interesa en este trabajo, en los precedentes extranjeros .(alemán y brasileño, para limitar la cita a lo típico). Por eso, la controversia legislativa debiera ajustarse a cánones como los que ya he señalado. a objeto de que se pudiera arribar a una obra eficiente y digna: la respectiva comisión parlamentaria (y no insisto acerca de su composición, ni respecto de la obviedad de su asesoramiento y de una generosa publicidad), debiera avocarse el estudio detenido y pleno del proyecto, en deliberaciones de toda amplitud, para concluir aceptando o rechazando, por mayoría, las correspondientes soluciones; y la discusión en las cámaras tendría que ser reformada, para quitarle lo pesado y lento de la tramitación común, sobre la base primordial de que la controversia se ha hecho ya, o debió hacerse, en el seno de las comisiones (de diputados, de senadores, y luego de diputados y senadores reunidos). Pero repito, esa reforma es hoy innecesaria. Por eso concluyo que lo menos que debemos hacer es rendir homenaje a nuestro codificador, que con medios reducidos ha sabido dar al país un código que lo honra y que nos honra.

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