TOMO
Alberto Borea Odría
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ricardo Beaumont Callirgos
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
Carlos Mesía Ramírez
100
ABRIL
2016
23 AUTORES
ENTRE OTROS:
Jorge Toyama Miyagusuku
César Abanto Revilla
Jorge Luis Picón Gonzales
Omar Cairo Roldán
César Landa Arroyo
Carlos Hakansson Nieto
Eloy Espinoza-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
Ricardo Beaumont Callirgos
DIRECTORES
Domingo García Belaunde / Víctor García Toma /
Samuel B. Abad Yupanqui
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Gabriela J. Oporto Patroni / F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES PERMANENTES
Olivia Blanca Capcha Reymundo / Luis Zavaleta Revilla /
Julissa Vitteri Guevara
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Lucy Morillo Olivera / Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Jaime Gamarra Zapata Corrales
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING © Copyright Gaceta Jurídica S.A.
Primer número, enero 2008
César Zenitagoya Suárez GACETA CONSTITUCIONAL (T. 100)
Primera edición / Abril 2016 / 2,575 ejemplares
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú:
Boritz Boluarte Gómez 2008-02771 (T. 1)
ISSN versión impresa: 1997-8812
Registro de proyecto editorial: 31501221600360
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en: Derechos reservados. D. Leg. Nº 822
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
San Alberto 201 - Surquillo - Lima 34 - Perú vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
Lea
número
en
este
Análisis de los precedentes
vinculantes por materias
Como parte de la presente edición especial
que repasa la principal jurisprudencia del TC
en la historia de Gaceta Constitucional, de-
sarrollamos los precedentes vinculantes cla-
sificados en las siguientes materias: laboral,
seguridad social, tributaria, amparo contra
amparo, acusación constitucional, juicio polí-
tico, inhabilitación política e investigaciones
parlamentarias.
Pág. 23
Tratamiento jurisprudencial del
amparo contra amparo
Un tema recurrente en la práctica judicial en
materia procesal constitucional es la interpo-
sición de demandas de amparo contra reso-
luciones recaídas en un proceso de amparo
anterior. En este número se analiza la proce-
dencia del amparo contra amparo por única
vez, el objeto y pretensión de la demanda, así
como los sujetos legitimados para interponer-
la y el juez competente.
Pág. 55
Nuevas instituciones procesales
El TC tiene la facultad de generar reglas
procesales que permitan una mejor tutela de
derechos. A propósito de ello repasamos al-
gunas instituciones jurídicas creadas por la
jurisprudencia del Colegiado: el estado de
cosas inconstitucional, la reconversión de
los procesos constitucionales, la represión de
actos lesivos homogéneos, el litisconsorte
facultativo, el partícipe y el amicus curiae.
Pág. 81
Idas y venidas: Contradicciones
en la jurisprudencia constitu-
cional
El TC tiene una lista de pronunciamientos a
lo largo de su historia en donde ha cambia-
do su posición respecto a temas idénticos. Se
analizan los casos relativos a la ratificación de
jueces y fiscales por parte del CNM, los efec-
tos de afectación del plazo razonable en sede
penal, la consulta previa y la distribución de
la anticoncepción oral de emergencia.
Pág. 117
Controversias de índole constitu-
cional de próxima resolución por
el TC
Desarrollamos dos temas de actual contro-
versia en materia constitucional: el primero,
referido al supuesto acaparamiento de los
medios de prensa escrita en el Perú, y que ya
viene siendo discutido por la justicia consti-
tucional en su primera instancia. El segundo,
la violencia obstétrica que sufren muchas ma-
dres poniendo en riesgo los derechos al parto
natural y al nacimiento digno.
Pág. 221
Evolución de la justicia cons-
titucional en la defensa de los
derechos fundamentales
En nuestro apartado de doctrina, desarrolla-
mos temas diversos como el rechazo de cau-
sas manifiestamente improcedentes con la
finalidad de una mejor tutela jurisdiccional
efectiva, las formas de designación de los ma-
gistrados del TC, la posibilidad de renuncia
de aquellos, y el tránsito del concepto “con-
tenido constitucionalmente protegido” en la
jurisprudencia.
Pág. 169
Entrevista a César Landa: Límites
y alcances de la autonomía pro-
cesal
Por esta edición especial, repasamos la en-
trevista realizada al doctor César Landa res-
pecto a los alcances de la autonomía procesal.
Como se sabe, esta figura permite al TC ejer-
cer un rol de carácter normativo. Las críticas
a la autonomía procesal se sustentan, prin-
cipalmente, en que su ejercicio evidenciaría
un exceso por parte de la administración de
justicia constitucional.
Pág. 77
 SUMARIO
Gaceta Constitucional
PRESENTACIÓN DE LA EDICIÓN ESPECIAL

Gaceta Constitucional: Única en su género

Domingo García Belaunde 15
El rol de Gaceta Constitucional y el sentimiento constitucional
Víctor García Toma 16
Gaceta Constitucional: Una revista multidisciplinaria de análisis
crítico
Samuel Abad Yupanqui 18

LOS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

ANÁLISIS Y Los supuestos de la reposición laboral del Tribunal Constitucional

CRÍTICA 23
Jorge Toyama Miyagusuku

Precedentes constitucionales en materia de seguridad social

César Abanto Revilla 34
El filtro de constitucionalidad en materia tributaria
Jorge Luis Picón Gonzales 49
Las condiciones de procedencia del amparo contra amparo
Omar Cairo Roldán 55
Inhabilitación política y función investigadora en la jurisprudencia
constitucional
Luciano López Flores 61
NUEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
ANÁLISIS Y Entrevista a César Landa Arroyo: La creación de nuevas insti-
CRÍTICA tuciones procesales a partir de la autonomía procesal del TC
César Landa Arroyo 77
La recepción del estado de cosas inconstitucional y su aplicación
por el Tribunal Constitucional peruano
Carlos Hakansson Nieto 81
La reconversión de los procesos constitucionales como una
de las manifestaciones de la autonomía procesal del Tribunal
Constitucional
Katherine Onofre Enero 91
La autoproclamada autonomía procesal del Tribunal Constitucio-
nal en la represión de los actos homogéneos
Raúl Arcos Cotrado 99
El litisconsorte facultativo, el partícipe y el amicus curiae, a
propósito de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional
Junior Pichón De La Cruz 107
CONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
ANÁLISIS Y Contradicciones de las sentencias del Tribunal Constitucional en
CRÍTICA materia del derecho a la consulta previa
Juan Carlos Ruiz Molleda 117
Los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre la desig-
nación, destitución y ratificación de los jueces y fiscales
Giancarlo E. Cresci Vassallo 137
Tratamiento jurisprudencial del plazo razonable: Andando y
desandando en su identificación y diseño
Augusto Medina Otazú 147
Las mujeres con dinero pueden comprar una pastilla, pero el
Estado no puede distribuirla a las más pobres
Gabriela J. Oporto Patroni 157
EVOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
ANÁLISIS Y Sobre el acceso y el posicionamiento de los tribunales cons-
CRÍTICA titucionales en la cabal tutela de los derechos fundamentales.
Reflexiones sobre el caso Francisca Lilia Vásquez Romero
(STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC)
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera 169
 Rol del juez constitucional: Aspectos generales, principios y
formas de designación
Ernesto Álvarez Miranda 180
¿Es posible renunciar al cargo de magistrado del Tribunal
Constitucional?
Ricardo Beaumont Callirgos 189
El “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Juan Manuel Sosa Sacio 202

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN

POR EL TC

ANÁLISIS Y La concentración de la prensa en el Perú. Epensa: La manzana

CRÍTICA de la discordia
Pedro Pablo Salas Vásquez 221
Derecho al parto natural y al nacimiento digno: Por la defensa del
inicio respetuoso de la vida y en contra de la violencia obstétrica
Yolanda Soledad Tito Puca 236
 Gaceta Procesal Constitucional
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA TC permite que persona con DNI caduco pueda abordar avión
RELEVANTE en salvaguarda de la libertad de tránsito
COMENTADA
STC Exp. N° 02310-2013-PA/TC 245

TENDENCIAS DE Tribunal Constitucional 254

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional
II. Autonomía del Tribunal Constitucional
III. Control de constitucionalidad
IV. Labor jurisdiccional

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA Condena será anulada si el juez penal no actuó medio proba-

RELEVANTE torio presentado por el acusado
COMENTADA
STC Exp. N° 03997-2013-PHC/TC 259

Control constitucional de las actuaciones fiscales debe en-

causarse en el proceso de amparo
STC Exp. N° 06115-2015-PHC/TC 265

TENDENCIAS DE Arresto domiciliario 277

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Aspectos generales del arresto domiciliario
II.Requisitos de la detención domiciliaria
III.
Modelos de la detención domiciliaria
IV.Relaciones entre el arresto domiciliario y la detención
preventiva
V. Plazo razonable de la detención domiciliaria
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

JURISPRUDENCIA No corresponde otorgar una pensión de viudez cuando el cau-

RELEVANTE
COMENTADA
sante no reunió los requisitos para recibir la pensión de invalidez
STC Exp. N° 02636-2013-PA/TC 283

El TC establece los requisitos de validez para el otorgamiento

de una pensión de jubilación del régimen de construcción
civil
STC Exp. N° 07810-2013-PA/TC 287

TENDENCIAS DE Aspectos generales del contrato de trabajo para obra 291

JURISPRUDENCIA
LABORAL
determinada
I. Naturaleza del contrato de obra
II. Configuración de la causa objetiva
III. Duración y renovación de los contratos de obra

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA Municipalidad que aprueba reglamento de plan urbano debe

RELEVANTE
COMENTADA
ser emplazada cuando existe amenaza sobre el derecho de
propiedad
RTC Exp. N° 00528-2012-PA/TC 297

Aplicación de normas autoaplicativas puede generar la afec-

tación del derecho a la igualdad
RTC Exp. N° 02622-2013-AA 301

Aplicar un precedente sobre la constitucionalidad de los

requisitos para importar vehículos usados no vulnera la
cosa juzgada
RTC Exp. N° 01895-2013-PA/TC 305

TENDENCIAS DE Competencias de los gobiernos regionales y locales 315

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Competencias normativas asignadas a los gobiernos
regionales
II. Autonomía de gobiernos regionales
III. Límites supralocales
IV. Coordinaciones con los otros niveles de gobierno
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

JURISPRUDENCIA Valor de la tasación de un inmueble no puede discutirse en

RELEVANTE
COMENTADA
el proceso de amparo
STC Exp. N° 03379-2013-PA/TC 323

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA La propiedad 328
CIVIL

CONSULTA DEL MES

¿Por qué rechazan mi DNI si todavía no caduca? 335

CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES

Cuadro de resoluciones relevantes 341

ÍNDICE DE SUMILLAS

Índice de sumillas 343

 PRESENTACIÓN
DE LA EDICIÓN ESPECIAL

Gaceta Constitucional: Única
Domingo GARCÍA BELAUNDE*
Cuando me inicié en la docencia constitucio-
nal en los años setenta, el Derecho Constitu-
cional en el Perú prácticamente no existía: sus
cultores eran básicamente amateurs, o sea, no
eran especialistas sino algo diletantes en el
buen sentido de la palabra, pues se dedicaban
a varias cosas a la vez. No faltaba en ellos ta-
lento y formación, pero sí un ambiente ade-
cuado que facilitase la especialidad. La Cons-
titución se consideraba, sobre todo, como un
documento político, no jurídico. Peor aún en
el docenio militar, en donde lo que primó fue
el autoritarismo y la arbitrariedad.
Algo cambió en los ochenta del siglo pasa-
do con la entrada en vigencia de una Cons-
titución moderna, acorde con la última nave-
gación constitucional en la historia occidental
que empieza en la segunda posguerra, y que
los noveleros califican como neoconstitu-
cionalismo, término equívoco y destinado a
perecer.
Por esos años el jurista francés Louis Favo-
reu, a quien tuve el gusto de tratar en México,
* Constitucionalista.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
PRESENTACIÓN
en su género
acuñó el término “constitucionalización del
Derecho”, que solo formalizó en un ensa-
yo muy posterior. Con él se dio a entender
que todo el ordenamiento jurídico, no en los
detalles, sino en los principios y valores se
alimentaba de la Constitución. Y esta a su
vez de la corriente mundial de los derechos
humanos.
Y a eso hemos llegado. Los aspectos prin-
cipales de cualquier rama del Derecho no
pueden entenderse sin conocer la sistemáti-
ca constitucional-doctrinal, dogmática y ju-
risprudencial. Esto se refleja, como se sabe,
en las resoluciones judiciales emanadas
del Poder Judicial y sobre todo del Tribu-
nal Constitucional. Y a eso se dedica ejem-
plarmente, y con suma utilidad, la publica-
ción editada por Gaceta Jurídica en materia
constitucional y Derecho Procesal Constitu-
cional. Es la única en su género. Ello impli-
ca una labor de difusión importante y que
hay que conocer. Y luego ir a una explica-
ción de lo decidido, un poco en la ruta de
la exégesis clásica francesa. Y, finalmente,
15
P RESENTACIÓN

la crítica, siempre necesa- conocimiento, la práctica

ria y diría que imprescin- y el enjuiciamiento. Por
dible. Esta labor no pue- Sin crítica no se avanza y no cierto, esto no implica una
de ser la del áulico, sino se ven las cosas. La crítica es demolición que por sí no
la del analítico. Sin crítica lo contrario de la glosa ser- tiene ningún objetivo, sal-
no se avanza y no se ven vo destruir. La crítica, en
las cosas. La crítica es lo vil, tan frecuente en nuestro esencia, desarticula, ana-
contrario de la glosa ser- medio. liza, propone y constru-
vil, tan frecuente en nues- ye. Y eso es lo que algu-
tro medio. La crítica, por nos hacen y debe hacerse.
el contrario, es lo que hace todo académico. Y es indispensable para avanzar.
Y esto obedece a una larga tradición, pues
la palabra “crítica” en su sentido estricto, Hay muchas cosas más que podrían añadir-
se refiere a la facultad de analizar y juzgar se pero ni el tiempo ni el espacio me dan
y sacar de ahí conclusiones. Es lo que hizo para más. Solo me queda animarlos para
en su tiempo Kant y sus tres “críticas”, que que continúen en la misma senda con igual
era la manera como analizaba y construía el entusiasmo.

El rol de Gaceta Constitucional

y el sentimiento constitucional

Víctor GARCÍA TOMA*

Es digno de resaltar tras la histórica edición
del número 100 de Gaceta Constitucional,
que ella brinda un doble aporte al sistema ju-
dicial y a la democracia; así de un lado apare-
ce la correcta y pronta información que ofrece
sobre la jurisprudencia en materia constitu-
cional, y del otro, su significativa contribu-
ción al robustecimiento del sentimiento de
afecto y de adhesión a los postulados y fines
adscritos al texto supra de la República.
En efecto, toda Constitución, como cual-
quier obra humana, es en sí misma incom-
pleta, máxime cuando es la consecuencia
de un compromiso político asumido por las
fuerzas sociales y los grupos partidarios que

* Constitucionalista.

16
 EDICIÓN ESPECIAL

participaron en su elabo- que permite vincular a los

ración. En ese sentido, gobernantes y los gober-
tal como lo señala Karl En el caso de Gaceta Consti- nados por y en la Cons-
Loewenstein (Teoría de tucional el sentimiento o es- titución. En esa perspec-
la Constitución. Barcelo- píritu constitucional se ex- tiva, dicha experiencia
na, Ariel, 1984) la expre- se vislumbra en los co-
sión sentimiento constitu- presa en la fe de convivir en mentarios que se vierten
cional permite describir y con la Constitución. sobre la jurisprudencia
aquella conciencia de la constitucional.
comunidad, que, trascen-
diendo a todas las tensio- Pablo Lucas Verdú (El
nes y antagonismos existentes –políticos, sentimiento constitucional. Madrid, Reus, 1985)
económicos, sociales, culturales, religio- expone que la existencia de este senti-
sos, etc.–, integra y reúne a detentadores y miento deviene en una “prueba significa-
destinatarios del poder en el marco de un tiva de la consonancia entre norma y rea-
orden comunitario obligatorio. lidad”. Por ende, la define como “aquella
adhesión íntima a las normas e institu-
Dicho sentimiento significa estar perso-
ciones fundamentales de un país, expe-
nal y socialmente implicado con los valo-
rimentada con intensidad, más o menos
res y principios contenidos en la Consti-
consciente, porque se estima –sin que sea
tución. Es patente que Gaceta Jurídica ha
necesario un conocimiento exacto de sus
internalizado para sí y entregado a sus lec-
peculiaridades y funcionamiento– que son
tores un compromiso serio y entusiasta en
buenas y convenientes para la integración,
ese sentido.
mantenimiento y desarrollo de una justa
A nuestro modo de ver, en el caso de la re- convivencia”.
vista el sentimiento o espíritu constitucional
Su importancia es tal que Javier Tajadura
se expresa en la fe de convivir en y con la
Tejada (El derecho constitucional y su en-
Constitución.
señanza. Lima, Grijley, 2001) se ha visto
Este espíritu lleva a internalizar el conjun- obligado a afirmar que “un ordenamien-
to de normas, principios y prácticas en el to constitucional sin una suficiente adhe-
seno de la comunidad política. Así, apare- sión sentida puede devenir en fantasma-
ce la noción del deber de cumplimiento de górico aunque se estudie y discuta en los
divulgación. libros y se explique en las aulas universi-
tarias”.
El sentimiento o espíritu constitucional aso-
cia constructivamente el discernimiento, la Este fenómeno que se consolida ante la nece-
intención y la libertad. Así, a la manera de sidad de afirmar la seguridad jurídica, el bie-
Juan Jacobo Rousseau habría que decir que nestar general y una vocación de justicia en
“si la razón hace a la persona, el sentimien- sentido lato, pertenece a los imponderables de
to la conduce”. la existencia nacional.
Gerardo Eto Cruz (“El sentimiento consti- Gaceta colabora significativamente a ese
tucional peruano”. En: Ponencias desarro- empeño, pues como bien señala Pablo Lu-
lladas en el IX Congreso Nacional de Dere- cas Verdú en su texto “¿Crisis del concep-
cho Constitucional. Arequipa, Adrus, 2008) to de Constitución? La Constitución es-
señala que este término implica una expe- pañola entre la norma y la realidad”. En:
riencia cultural con una carga axiológica Derechos humanos y Constitución en

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 17

P RESENTACIÓN

Iberoamericana. Lima, Instituto Iberoame- catecismo de todos los creyentes de la de-

ricano de Derecho Constitucional (Sección
Peruana), 2002: “Cuando el vínculo mo-
ral que une a los ciudadanos con las insti-
tuciones que diseña la Constitución apenas
existe o es muy débil, entonces tendremos
Constitución pero no estaremos en ella”.
Por ende, hay que seguir en la ruta plantea-
da por la revista en pro de que el vínculo
que nos ata, devenga con el tiempo, en el
mocracia y la dignidad de la persona.
Por el esfuerzo que viene desplegando la re-
vista, le expreso mis más fervientes felici-
taciones al equipo actual de Gaceta Consti-
tucional y renuevo mi compromiso de estar
junto a ustedes en la tarea cívica a través de la
cultura judicial, de expandir el sentimiento de
afecto y lealtad a la Constitución.

Gaceta Constitucional:
Una revista multidisciplinaria
de análisis crítico

Samuel ABAD YUPANQUI*

Por motivo del Tomo 100 de Gaceta Cons- ello, la labor de sistematización y comenta-
titucional aprovecho para recalcar la impor- rio a cargo de Gaceta Constitucional demo-
tante labor que cumple este medio. En pri- cratiza el acceso a la información respecto
mer lugar, contribuye a a los principales criterios
que los abogados litigan- La labor de sistematización del Supremo Intérprete de
tes estén informados de
los criterios establecidos
y comentario a cargo de la Constitución.
por el Tribunal Constitu- Gaceta Constitucional de- En segundo lugar, la re-
cional. Como una publi- mocratiza el acceso a la vista cumple un rol fun-
cación útil y versátil para información. damental incentivando el
los litigantes, en su forma- ejercicio del derecho con
to actual la revista facilita el que cuenta la ciudada-
el acceso al conocimien- nía en general de formular
to de la jurisprudencia y los precedentes del críticas a las resoluciones judiciales. De esta
Colegiado. No todos los abogados pueden manera, el análisis de las principales resolu-
revisar diariamente la página web del TC ciones del TC que nos brinda Gaceta Cons-
para conocer las resoluciones dictadas y, por titucional por parte de diversos especialistas,

* Constitucionalista.

18

nos permite contar con opiniones informadas
efectuadas desde diversos ángulos que enri-
quecen la lectura de las sentencias.
Finalmente, y como corolario de lo anterior,
la revista brinda un valioso enfoque multidis-
ciplinario para el estudio de las sentencias del
Tribunal Constitucional. En la actualidad se re-
conoce que el Derecho Constitucional influye
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
en todas las áreas del ordenamiento jurídico.
Suele decirse que “el Derecho se está consti-
tucionalizando y la Constitución se está judi-
cializando”. Resulta fundamental que se exa-
minen las sentencias del TC desde las distintas
especialidades del Derecho. Ello nos brinda
un verdadero enfoque multidisciplinario que
no se suele apreciar en otras publicaciones.
19
LOS PRECEDENTES VINCULANTES
POR MATERIAS
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los supuestos de la reposición laboral

del Tribunal Constitucional

Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU*

El autor desarrolla el tema más controversial en la jurisprudencia del TC en materia la-

boral: la reposición de trabajadores ante despidos incausados. A su entender, ni la Cons-
titución ni los instrumentos internacionales habilitan que deba procederse a la reposición

RESUMEN
del despedido en desmedro del pago de una indemnización. Asimismo, tiene a bien desa-
rrollar los alcances del amparo laboral, a partir del análisis del precedente vinculante re-
caído en el Exp. N° 00206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), en donde el Colegiado se
pronunció respecto a las vías procedimentales igualmente satisfactorias al amparo en ma-
teria laboral.

INTRODUCCIÓN adecuado. Y la ley definió que ese nivel era

la indemnización por despido. Esta opción
Un índice clave para medir la rigidez laboral
era la adecuada pues hay instrumentos inter-
de un país es el nivel de protección ante un
nacionales sobre derechos humanos que indi-
despido. Sobre este tema, Tribunal Constitu-
can que la indemnización es una forma válida
cional (TC) se ha pronunciado agudizando la
de tutela y que, ante un despido, corresponde
rigidez y ampliando de manera relevante los
a cada país prever una indemnización, reposi-
supuestos de reposición legales, en contra de
ción, seguro de desempleo, etc.
las tendencias y normas internacionales.
Hasta setiembre de 2002, el TC rechazaba
En materia laboral la sentencia del TC que
las demandas de reposición pues alegaba co-
más influencia ha tenido hasta este momento
rrectamente que la indemnización era la for-
se refiere a aquella que estableció que la for-
ma válida de protección ante un despido ar-
ma de reposición ante un despido no podía ser
bitrario. Sin embargo, en setiembre de 2002
una indemnización sino una reposición.
(Expediente N° 01124-2001-AA) el TC cam-
La Constitución vigente señala que, ante un bió el criterio e indicó que los despidos in-
despido, la ley define el nivel de protección causados (sin expresión de causa) generan

* Profesor universitario. Socio del Área Laboral de Miranda & Amado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 23

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
¿Qué dice el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales?
“Los Estados garantizarán en sus
legislaciones nacionales la estabi-
lidad de los trabajadores. En casos
de despido injustificado, el trabaja-
dor tendrá derecho a una indemni-
zación o a la readmisión en el em-
pleo o a cualquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional”.
reposición y el trabajador podría optar entre
reposición o indemnización. Hasta la fecha,
continúa ese criterio.
Inclusive, esto ha generado que las empresas
que requieran de un cese por causas objetivas
(por razones financieras, tecnológicas, rees-
tructuración, etc.) no puedan desvincular a las
personas si existe menos del 10 % comprendi-
do en la reorganización. En estos casos, exis-
tiendo una causa objetiva de término laboral,
las normas deberían permitir el cese indemni-
zado. Las escalas indemnizatorias más el cri-
terio del TC generan que el país se encuen-
tre entre los 20 países más rígidos del mundo
en estabilidad laboral de un total de 190, de
acuerdo con el BCRP, y según el World Eco-
nomic Forum (WEF) nos coloca entre los 10
1 Al respecto pueden verse, entre otros, CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la
relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit.,
p. 161 y ss.; y VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitución”. En: Aseso-
ría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 19.
2 NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Aná-
lisis y comentarios II. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 11. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995,
p. 48.
24
países más rígidos del mundo en contratación
y despido laboral.
I. LA ESTABILIDAD LABORAL EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1993
El artículo 27 de la Constitución de 1993 pre-
vé que: “La ley otorga al trabajador adecua-
da protección contra el despido arbitrario”. El
reconocimiento de la estabilidad laboral en el
ámbito constitucional trae consecuencias im-
portantes respecto de su regulación en el ám-
bito primario. El principio de reserva legal se
impone de manera automática: solo por ley
puede regularse un derecho constitucional y,
además, esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parámetros establecidos en la
Constitución (artículo 51 de la Constitución
de 1993).
De otro, la protección adecuada debiera im-
portar, como se ha indicado, una causaliza-
ción del despido1 y la obligación de que el le-
gislador regule normativamente las causas y
los procesos aplicables para los diferentes su-
puestos de extinción de la relación laboral;
ciertamente, ante la transgresión de los im-
perativos de protección laboral, el legislador
debe fijar un mecanismo de tutela a favor del
trabajador afectado.
Si bien el artículo 27 de la Constitución alu-
de expresamente a la estabilidad de salida.
Como se ha dicho2, la estabilidad laboral de
salida presupone el reconocimiento de la es-
tabilidad laboral de entrada: no puede existir
estabilidad de salida sin estabilidad de entra-
da y viceversa. El artículo 27 de la Consti-
tución indica que se protegerá al trabajador

frente al despido arbitrario. No se señala el
grado o nivel de tutela pero, si la hay en el
nivel primario, no necesariamente será la re-
posición del trabajador. A diferencia de la
Constitución de 1979, no se reconoce la es-
tabilidad laboral absoluta –que importa la nu-
lidad del despido y la reposición del trabaja-
dor– en el ámbito constitucional.
Por último, es necesario referirnos a las nor-
mas internacionales sobre la estabilidad la-
boral. En primer lugar, el Convenio Inter-
nacional del Trabajo N° 158 de la OIT –no
ratificado por el Perú, pero que tiene la efica-
cia de una recomendación– señala que la le-
gislación de los países puede reconocer la es-
tabilidad laboral de salida absoluta o relativa.
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales –ratificado por el Perú–
prevé que, en caso de despido injustificado, el
trabajador debe tener derecho a la reposición,
la indemnización o cualquier otra prestación
prevista en la legislación interna (acápite 7.d).
Así, y teniendo en consideración lo expuesto
en la Cuarta Disposición Transitoria y Final
de la Constitución (los derechos previstos en
la Constitución se interpretan de acuerdo con
las normas internacionales sobre derechos
humanos aprobados por el Perú), es válido
que la Constitución de 1993 no haya recono-
cido un tipo de estabilidad laboral: de entra-
da o de salida –en este último caso, absoluta o
relativa– a los trabajadores.
En atención a lo expuesto, estimamos que la
Ley de Productividad y Competitividad La-
boral –en adelante LPCL–, cuyo Texto Único
Ordenado fue aprobado mediante Decreto Su-
premo N° 003-97-TR, no transgrede la Cons-
titución en la medida en que prevé, como re-
gla general, el pago de una indemnización
ante un despido arbitrario (artículo 34). La
LPCL cumple lo dispuesto en la Constitución
al regular un tipo de protección a los trabaja-
dores despedidos arbitrariamente.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
II. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO
ARBITRARIO: LA INDEMNIZACIÓN
En función de lo previsto en el artículo 27
de la Constitución, la LPCL prevé, como
regla, el pago de una indemnización (ar-
tículo 34) cuando el despido es arbitrario
(despido causado no acreditado judicial-
mente, incausado, verbal, etc.). Excep-
ciones son los casos donde la legislación,
expresamente, concede el derecho de repo-
sición a los trabajadores: son los llamados
despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnización
se confiere ante un despido arbitrario de un
trabajador. Los supuestos que pueden estar
contenidos son: i) un despido por una causal
no prevista en las normas legales; ii) cuando
no se cumplen con las formalidades estable-
cidas (por ejemplo, para que proceda el des-
pido, este siempre debe ser comunicado por
escrito); iii) cuando se imputa alguna causa
pero judicialmente se demuestra que esta no
existe o no era de tal magnitud que permitie-
ra la configuración de una falta grave. Enton-
ces, estamos ante una sanción de un acto ar-
bitrario del empleador, tal como lo indica la
Sentencia Casatoria N° 399-99 de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
“Se debe considerar en general que todo
despido injustificado trae consigo un daño
a la persona que lo sufre, por cuanto de
un momento a otro, en forma intempesti-
va el trabajador deja de percibir su remu-
neración, razón por la que nuestra legis-
lación laboral (Decreto Supremo número
cero cero tres-noventa y siete-TR) ha es-
tablecido una tarifa indemnizatoria equi-
valente a un sueldo y medio por un año
de servicio, con un tope máximo de doce
remuneraciones”.
La indemnización es la prevista en el artículo
38 de la LPCL, y equivale a una remunera-
ción y media mensual por cada año com-
pleto de servicios con un máximo de doce
25
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

remuneraciones3. Las frac- III. LOS PROCESOS DE

ciones se abonan por do- AMPARO
zavos y treintavos (en este El TC, de forma reiterada, Desde setiembre de 2002,
caso, se deben observar las ha generado la ampliación el TC ha modificado ra-
pautas de la Ley de Com- de los supuestos de reposi- dicalmente el sistema de
pensación por Tiempo de ción al centro de trabajo, es- protección de la estabili-
Servicios, aprobado por dad laboral. Las sentencias
Decreto Supremo N° 001- pecialmente de los despidos que ha venido emitiendo
97-TR, para la determina- sin expresión de causa. el TC permiten concluir
ción de la remuneración que estamos ante un pre-
mensual). Ciertamente, el cedente vinculante reite-
pago de la indemnización en un supuesto de rado –y reforzado o delimitado en sucesivas
despido arbitrario, es independiente del pago sentencias– que ha generado la ampliación de
de cualquier otro derecho o beneficio social los supuestos de reposición al centro de traba-
pendiente. jo, especialmente de los despidos sin expre-
sión de causa (llamados generalmente despi-
En suma, en nuestro sistema jurídico, y fruto
dos improcedentes)4.
del mandato constitucional contemplado en el
artículo 27 de la Constitución, la causalidad En primer término, analizamos, brevemente,
del despido y el procedimiento para la termi- el carácter de las sentencias del TC así como
nación de la relación laboral por iniciativa del las funciones que tiene, tratando de desta-
empleador están regulados por la LPCL. car su preciada función interpretativa y el

3 En caso exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han percibido en el se-
mestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho Constitucional y Social:
“La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las
percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, (...) sin embargo, debe
interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relación labo-
ral y no el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una canti-
dad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pue-
den ser computables los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo (...) en
caso contrario, de aceptarse la interpretación propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador
con remuneración fija, no percibiría ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido,
o también si este mismo trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis
meses, lo cual resulta incongruente”.
4 Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente N° 01124-2001-AA/TC del 11 de julio
de 2002, la misma que fue materia de una resolución aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marcó el inicio
del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación de las normas lega-
les que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados. Como se sabe, en este caso, ante la alega-
ción de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de Telefónica interpusieron una acción
de amparo por transgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima de-
fensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC
que ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención
de la empresa de incurrir en posteriores despidos. En realidad, las acciones de amparo que se resolvieron con ante-
rioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de
la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una demanda y
ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho
de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos registrado un solo caso
donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo (sentencia recaída
en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva
al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.

26

precedente que pueden tener sus resolucio-
nes o, cuando menos, el llamado por Casas
Baamonde, “efecto contagioso” de las reso-
luciones que emite tanto la jurisdicción cons-
titucional como la ordinaria. Posteriormente,
brindaremos algunos alcances sobre el dere-
cho de estabilidad laboral y el derecho al tra-
bajo. En este punto, trataremos de establecer
las implicancias del artículo 27 de la Consti-
tución así como el desarrollo normativo que
ha tenido este precepto constitucional.
En los últimos años, el TC ha modificado ra-
dicalmente el sistema de protección de dere-
chos laborales, habiendo emitido una serie de
resoluciones que han incidido enormemen-
te en las relaciones laborales, tales como es-
tabilidad laboral, jornada de trabajo atípica,
pensiones, edad de jubilación, control sobre
el uso del correo electrónico laboral, faculta-
des del empleador, etc. El tema laboral más
representativo ha sido, qué duda cabe, el cri-
terio del TC sobre la estabilidad laboral, que
ha generado la ampliación de los supuestos de
reposición al centro de trabajo, especialmente
de los despidos sin expresión de causa (llama-
dos, generalmente, despidos improcedentes).
Teniendo en cuenta que el TC es el órgano de
control de la Constitución y que, precisamen-
te, las acciones de amparo se interponen con-
tra la transgresión de derechos constituciona-
les, las decisiones que emite revisten enorme
importancia y trascendencia en nuestro orde-
namiento jurídico. De las materias recurren-
tes que se ventilan ante el TC, una de ellas es
la laboral y, de esta, el derecho frecuentemen-
te invocado por los accionantes –además del
derecho previsional– se refiere a la estabili-
dad laboral. Los criterios que ha empleado el
TC para resolver las acciones de amparo han
sido variables y contradictorios dentro del es-
pacio temporal –no se aprecia un criterio uní-
voco en el tiempo aunque ha tendido hacia la
unificación y el establecimiento de sentencias
vinculantes–, ha utilizado en ciertos casos ar-
gumentos de carácter constitucional y otros
de nivel primario –legal–, etc.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
En materia laboral, resulta emblemático el
tratamiento de los amparos que cuestionan
los despidos. Sobre este tema, desde la sen-
tencia que ordenó la reposición de trabaja-
dores despedidos recaída en el Expediente
N° 01124-2001-AA/TC –aclarada posterior-
mente mediante una resolución de fecha 16
de setiembre de 2002– que luego fue conva-
lidada por la sentencia que fijó los criterios
centrales del TC en materia de despidos (Ex-
pediente N° 00976-2001-A/TC), y finalmente
la sentencia que estableció los parámetros pro-
cesales de procedencia de las acciones de am-
paro (Expediente N° 00206-2005-AA/TC).
Para el TC, la Constitución reconoce como
derechos fundamentales laborales, la pro-
tección contra los despidos incausado, frau-
dulento y nulo, dentro de un marco donde el
artículo 27 de la Constitución indica expresa-
mente que la forma de protección constitucio-
nal contra el despido arbitrario lo determina y
fija el legislador. Esta será la temática central
que abordaremos.
IV. EL CRITERIO DE RESIDUALIDAD DE
LA ACCIÓN DE AMPARO
Ante la avalancha de procesos de amparo –el
cual se denominó como “amparización” de lo
laboral– así como el marco jurídico brinda-
do por el Código Procesal Constitucional, el
TC delimitó las acciones de amparo en ma-
teria laboral. En primer término, tenemos la
instauración del criterio de “residualidad” de
los procesos constitucionales. En efecto, el
numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional prevé, como causales de im-
procedencia de los procesos constitucionales
–entre los cuales está la acción de amparo–,
lo siguiente:
“No proceden los procesos constitucio-
nales cuando: (...) existan vías procedi-
mentales específicas, igualmente satis-
factorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado”.
Entonces, estamos ante una acción de amparo
residual. Ahora resulta aplicable la conocida
27
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

frase de Sagüés sobre el de los códigos procesales

particular: el amparo es –dentro de ellos, la nueva
una vía excepcional, resi- En concreto, para el TC, en Ley Procesal del Traba-
dual, y hasta “heroica”5, materia de despido, existen jo– y las reformas judicia-
pues los conflictos debie- dos vías de protección y el les del sistema procesal
ran ser conocidos en la vía constitucional, nosotros
ordinaria o llamada tam-
trabajador escogerá, en fun- nos inclinábamos por una
bién paralela. Por vía para- ción de cada caso su con- variación en la interpre-
lela, entendemos cualquier veniencia de acudir a una u tación judicial de tal ma-
proceso judicial, diferen- otra vía. nera que se adoptara el
te del amparo, median- criterio residual de las
te el cual “se puede obte- acciones de amparo frente
ner la protección del derecho constitucional a la utilización de las vías ordinarias.
vulnerado o amenazado”6. La acción de am-
En relación con el criterio de subsidiari-
paro solo procede en la medida en que no
dad de la acción de amparo, recogido en
exista una vía idónea, capaz de tutelar de ma-
el Código Procesal Constitucional, el TC
nera rápida y eficaz un derecho constitucio-
ha dispuesto (Expediente N° 00206-2005-
nal afectado. En este punto, resulta útil citar
AA/TC):
a Sagüés: “Únicamente es admisible el am-
paro, entonces, ante la inoperancia de todos “Al respecto, este colegiado precisó que
los demás trámites procesales ya legislados, ‘(...) tanto lo que estableció en su mo-
para atender idóneamente el problema plan- mento la Ley N° 23506 y lo que prescri-
teado: el amparo, se ha dicho, presupone el be hoy el Código Procesal Constitucional,
desamparo”7. respecto al amparo alternativo y al ampa-
Anteriormente, dentro de quienes postula- ro residual, ha sido concebido para aten-
ban que la acción de amparo debía ser una der requerimientos de urgencia que tienen
vía optativa, podía tenerse en cuenta que ello que ver con la afectación de derechos di-
tenía razón de ser solamente dentro del con- rectamente comprendidos dentro de la ca-
texto que imperaba cuando se emitió la Ley lificación de fundamentales por la Cons-
de Acción de Amparo y Hábeas Corpus (Ley titución Política del Estado. Por ello, si
N° 23506), como apunta García Belaunde8. hay una vía efectiva para el tratamiento de
En ese entonces, las vías ordinarias no brin- la temática propuesta por el demandante,
daban los mecanismos adecuados e idóneos esta no es la excepcional del amparo que,
para tutelar la vulneración de derechos cons- como se dijo, constituye un mecanismo
titucionales9. En cambio, luego de la emisión extraordinario”.

5 SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988, p. 16.
6 ABAD, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales N° 4. Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1990, p. 144. Además, puede leerse LAZZARINI, José. El juicio de amparo. Editorial La
Ley. Buenos Aires, 1967, p. 123.
7 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., pp. 169-170.
8 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La jurisdicción consti-
tucional en Iberoamérica. Madrid, 1996, p. 848.
9 En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala Laboral de
Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante un despido arbitrario. Al
respecto, la ejecutoria recaída en el Expediente N° 4694-97-BS-S del 7 de octubre de 1997, indica que la acción de
amparo es una vía excepcional, “a la cual se debe acudir ante la inoperancia de las demás vías procesales”.

28
 EDICIÓN ESPECIAL

Naturalmente, el criterio de subsidiaridad en

los procesos de amparo laboral tiene un so-
porte no solamente en el criterio de residua-
lidad de la acción de amparo sino también
en la propia configuración de los procesos
constitucionales en relación con los proce-
sos ordinarios10. Justamente, esta propia con-
figuración importa que los procesos constitu-
cionales actúen ante la deficiencia, lentitud
o poca eficacia de los procesos ordinarios, a
título de excepción dentro del sistema jurídi-
co. En esta línea, el TC ha señalado (Expe-
diente N° 00206-2005-AA/TC):
“Consecuentemente, solo en los casos en
que tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que
han de ser analizadas, caso por caso, por
los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es
la vía idónea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vul-
nerado, y no el proceso judicial ordinario
de que se trate”.
¿Qué dice la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral?
“Si el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa, el traba-
jador tiene derecho al pago de la
indemnización. En los casos de des-
pido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repues-
to en su empleo”.
En nuestra opinión, este criterio general del
TC no ha sido trasladado de manera adecuada
al resolver las controversias laborales, pues
en la mayoría de los casos la vía laboral es-
tablece las mismas garantías y tutela que las
acciones de amparos laborales.
V. LIMITACIONES A LA ACCIÓN DE
AMPARO LABORAL
De manera previa al ingreso del estudio de
los criterios del TC sobre la protección ante
un despido, conviene precisar que se ha ex-
cluido, de manera adecuada, al personal

10 Al respecto, en el Exp. N° 00266-2002-AA/TC, el TC diferenció la naturaleza, finalidad y principios de los proce-

sos constitucionales y ordinarios: “Los fines antes señalados, que los procesos constitucionales se proponen alcan-
zar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy
distinta. De modo general, este Colegiado considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su
finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una
primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos
constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Cons-
titución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación
del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen –por razones más trascendentes que en los procesos or-
dinarios– el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela
efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos prin-
cipios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimien-
to de principios como de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de
favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos consti-
tucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse básica-
mente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia”.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 29

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

calificado como de confianza. De esta mane-
ra, por la posición que ocupan, el personal de
confianza no tiene acceso a la acción de am-
paro que importa una reposición al centro de
trabajo sino al reclamo de una indemnización
(vía ordinaria)11. Al respecto, consideramos
que, en rigor, el TC debería referirse, en el ré-
gimen laboral privado, al personal de direc-
ción pues este ocupa cargos directivos, pues
el personal de confianza no necesariamente
ocupa puestos de alta dirección y compren-
de a todos aquellos que manejan informa-
ción reservada, emiten informes relevantes,
etc. (puede incluirse a la secretaria del geren-
te general)12.
Ahora bien, tras la dación del Código Pro-
cesal Constitucional así como la propia evo-
lución del TC, este último ha ido limitando
los alcances de la acción de amparo. En ma-
teria laboral, la emblemática sentencia recaí-
da en el Expediente N° 206-2005-AA/TC,
que tiene carácter de precedente vinculante
de acuerdo con el artículo VII del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional,
destacó lo siguiente:
“Consecuentemente, solo en los casos en
que tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que
han de ser analizadas, caso por caso, por
los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es
la vía idónea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vul-
nerado, y no el proceso judicial ordinario
de que se trate”.
Y, concretamente sobre los procesos de am-
paro laborales, el TC precisó en el Expedien-
te N° 00206-2005-AA/TC:
“(...) los criterios jurisprudenciales esta-
blecidos en el caso Eusebio Llanos Huas-
co, Expediente N° 00976-2004-AA/TC,
para los casos de despidos incausados (en
los cuales no exista imputación de causa
alguna), fraudulentos y nulos, se manten-
drán en esencia. En efecto, si tal como he-
mos señalado, el contenido del derecho
constitucional a una protección adecuada
contra el despido arbitrario supone la in-
demnización o la reposición según corres-
ponda, a elección del trabajador, entonces,
en caso de que en la vía judicial ordinaria
no sea posible obtener la reposición o la
restitución del derecho vulnerado, el am-
paro será la vía idónea para obtener la pro-
tección adecuada de los trabajadores del
régimen laboral privado, incluida la repo-
sición cuando el despido se funde en los
supuestos mencionados”.
La sentencia del TC intenta delinear los su-
puestos en los cuales resulta posible una ac-
ción de amparo en materia laboral, y este es-
fuerzo es acertado para detener el proceso de
“amparización laboral”. Tras esta sentencia,
ya casi no sería posible la interposición de
acciones de amparo laborales.

11 El TC ha indicado: “En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en
atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de
las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades”
(Expediente N° 01651-2005-AA/TC).
12 Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza pueden verse en DEL RÍO, Da-
lia. “Personal de dirección y confianza en el régimen laboral de la actividad privada en el Perú”. En: IX Jornadas de
Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la Empresa (coordinadora Lorena Ramírez). Universidad de
Piura. Palestra, Lima, 2006, p. 121 y ss.; y TOYAMA, Jorge. “Tiempo de trabajo. Hacia una limitación de las facul-
tades del empleador”. En: Actualidad Jurídica N° 150. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 13 y ss.

30
 EDICIÓN ESPECIAL

En concreto, para el TC, en de las normas legales que

materia de despido, exis- disponían el pago de la
ten dos vías de protección No cabría una acción de am- indemnización ante des-
y el trabajador escogerá, paro contra un despido sin pidos incausados. Como
en función de cada caso su expresión de causa, en tanto se sabe, en este caso, ante
conveniencia de acudir a que la Constitución no reco- la alegación de una ame-
una u otra vía (Expediente ge expresamente el derecho naza de despidos arbitra-
N° 01058-2004-AA/TC):
a la reposición ante un des- rios, las organizaciones
“(...) la protección ade- pido incausado. sindicales de una empresa
cuada contra el des- de telefonía interpusieron
pido arbitrario, pre- una acción de amparo por
vista en el artículo 27 transgresión al derecho al
de la Constitución, ofrece dos opciones: trabajo, libertad sindical, igualdad ante la
a) la primera, general y de carácter in- ley, debido proceso, legítima defensa y tu-
demnizatorio (resarcimiento por el daño tela jurisdiccional efectiva. Esta acción de
causado), en la que el juez laboral, res- amparo, en última instancia, fue declarada
pecto de los trabajadores sujetos al ré- fundada por el TC que ordenó la reposición
gimen de la actividad privada, ordena de los trabajadores sindicalizados despedi-
el pago de la indemnización correspon- dos en forma incausada, así como la absten-
diente, y b) la segunda, especial y de ca- ción de la empresa de incurrir en posterio-
rácter reparador (readmisión en el em- res despidos.
pleo), en la que el juez constitucional,
Cabe indicar que las acciones de amparo que
en el ámbito del amparo, debe ‘reponer
se resolvieron con anterioridad a la sentencia
las cosas al estado anterior a la violación
comentada no declararon la inconstitucionali-
o amenaza de violación de un derecho dad de las normas legales que prevén el pago
constitucional’, como expresamente lo de la indemnización como mecanismo de pro-
indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, tección ante un despido, y cuando el TC de-
lo que supone restituir al trabajador en claró fundada una demanda y ordenó la repo-
su centro de trabajo, siempre que que- sición, lo hizo sobre la base de otros derechos
de acreditada la existencia de un despido constitucionales vulnerados (debido proce-
nulo, incausado o fraudulento”. so, derecho de defensa, presunción de ino-
La sentencia del TC correspondiente al Expe- cencia, etc.) conjuntamente con el derecho al
diente N° 01124-2001-AA/TC del 11 de ju- trabajo13.
lio de 2002, la misma que fue materia de una Entonces, para el TC, no procede una acción
resolución aclaratoria del 16 de setiembre de de amparo en los casos donde exista una vía
2002, fue la que marcó el inicio del nuevo laboral ordinaria para la tutela de los derechos
criterio jurisprudencial en materia de esta- fundamentales, con excepción de aquellos su-
bilidad laboral que importó la inaplicación puestos en los cuales es urgente o especial

13 Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho
del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue mo-
dificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición
del trabajador.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 31

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

brindar una tutela vía acción de amparo14, o
cuando se trata de hechos controvertidos que
se cuestionan en sede laboral o existen dudas
sobre tales hechos o requieren de una etapa
probatoria.
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitu-
ción15 concedió al legislador la posibilidad
de regular la forma de protección al tra-
bajador ante un despido arbitrario. El pro-
pio TC describe lo siguiente (Expediente
N° 01417-2005-AA/TC):
“Un derecho tiene sustento constitucio-
nal directo, cuando la Constitución ha re-
conocido, explícita o implícitamente, un
marco de referencia que delimita nomi-
nalmente el bien jurídico susceptible de
protección. Es decir, existe un baremo de
delimitación de ese marco garantista, que
transita desde la delimitación más abierta
a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor de-
sarrollo legislativo, en función de la op-
ción legislativa de desarrollar los dere-
chos fundamentales establecidos por el
constituyente”.
De este modo, tenemos dos posibilidades:
i) si se trata de delimitar los alcances de la
protección adecuada ante un despido, las
normas internacionales –como han sido uti-
lizadas por el TC en más muchos procesos
laborales– son las que deben servir como pa-
rámetro de interpretación, y estas prevén la
posibilidad de una indemnización; o, ii) si el
artículo 27 de la Constitución no comprende a
la reposición como una forma de protección,
es válido que el legislador haya optado por la
indemnización.
Inclusive, mediante sentencia recaída en el
Expediente N° 03965-2007-PA/TC, el TC ha
reconocido la indemnización como adecuada

14 En el Expediente N° 00206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el asunto controverti-
do no podía ser abordado en un proceso de amparo:
“17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la ma-
teria de las salas laborales y juzgados de trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juz-
gados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos,
las siguientes:
Impugnación de despido (sin reposición).
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la
materia.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
a) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso for-
tuito debidamente comprobados por el empleador.
b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de
ocasionarle perjuicio.
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del tra-
bajador.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la
ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo”.
15 El artículo 27 de la Constitución indica: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

32

protección frente al despido arbitrario cuan-
do el trabajador opta por ella, dejando de lado
la reposición en su puesto de trabajo cuando
esta corresponda. El TC indicó que la indem-
nización por despido arbitrario es una forma
de protección que está prevista en el artículo
34 de la LPCL, lo cual es compatible con el
inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San
Salvador; por lo tanto, la indemnización no es
inconstitucional.
En esta línea, consideramos que la tesis del
TC que el artículo 22 de la Constitución im-
porta que todo despido sin expresión de cau-
sa sea inconstitucional, no se adecua a nues-
tro esquema constitucional. Se ha dejado de
tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27
de la Constitución que delega a la ley la for-
ma de protección ante un despido arbitrario,
además de que se obvia la aplicación del Pro-
tocolo Adicional a la Convención Americana.
Para nosotros, en virtud de lo establecido en
los artículos 22 y 27 de la Constitución, no
cabría una acción de amparo contra un des-
pido sin expresión de causa, en tanto que la
Constitución no recoge expresamente el de-
recho a la reposición ante un despido incau-
sado. En nuestra opinión, no es un derecho
constitucionalmente protegido la reposición
ante un despido, pues son las normas de ni-
vel primario las que determinan los alcances
y ámbitos de protección, por interpretación
16 CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en
defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 89. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 46.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
misma de la Constitución y los tratados sobre
derechos humanos que forman parte de nues-
tro sistema jurídico.
Consideramos que la controversia sobre un
despido incausado no debería ser materia de
una acción de amparo pues no existe un de-
recho constitucional a la reposición, y más
bien la Constitución delega a la ley la forma
de protección, de tal manera que resulta cons-
titucional –y acorde con el Derecho Com-
parado y disposiciones de la OIT–, prote-
ger al trabajador con una indemnización ante
un despido arbitrario. Como se ha dicho, la
LPCL solamente ha establecido una forma de
protección ante el despido en cumplimiento
de lo previsto en el artículo 27 de la Consti-
tución, y cuando “el legislador establece que
la adecuada protección contra el despido arbi-
trario es la indemnización, esta pasa a formar
parte del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la adecuada protección
contra el despido”16.
Ojalá que el TC cambie de criterio dado que
no existe un mandato constitucional a favor
de la reposición laboral como regla. Una lec-
tura integral de la Constitución de 1993 y de
los tratados internacionales, permite concluir
que cada legislación debe definir los alcances
de la reposición laboral y que la indemniza-
ción es una forma adecuada y constitucional
de tutela ante un despido.
33
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Precedentes constitucionales
en materia de seguridad social

César ABANTO REVILLA*

El autor analiza los precedentes vinculantes más importantes en materia previsional:

a) el Exp. N° 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández) sobre el proceso de amparo
y el contenido constitucional del derecho a la pensión; b) el Exp. N° 05430-2006-PA/TC

RESUMEN
(caso De La Cruz Curasma) relativo a las reglas de procedencia del amparo en caso de
pensiones, devengados e intereses; c) el Exp. N° 05189-2005-PA/TC (caso Gabriel Angu-
lo) acerca de la pensión mínima prevista en la Ley N° 23908; d) el Exp. N° 04762-2007-
PA/TC (caso Tarazona Valverde) sobre el amparo y reconocimiento de aportaciones no
consideradas por la ONP; y, e) el Exp. N° 07281-2006-PA/TC (caso Terrones Cubas) rela-
tivo a la causal de desafiliación a las AFP por información inexistente o defectuosa.

INTRODUCCIÓN Esta situación ha variado radicalmente, en es-

Hasta hace algunos años, la jurisprudencia
era reconocida como una fuente secundaria
del Derecho (en general) y era utilizada en el
Perú solo como una base de consulta con fi-
nes referenciales, pues no constituía prece-
dente de observancia obligatoria para quienes
administraban justicia1.
pecial, en el campo del Derecho Previsional,
en lo referido a las pensiones, al punto que
los fallos del Tribunal Constitucional –des-
de 19972– han originado la emisión de nor-
mas legales que de forma expresa han variado
criterios de interpretación legal aplicados en
sede administrativa por muchos años3.

* Profesor de “Instituciones de la Seguridad Social” en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro de
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
1 Recién en 1993, al entrar en vigencia el Código Procesal Civil, se establecen los precedentes de carácter obligatorio
derivados de los plenos casatorios (artículo 400). En sentido similar, en 1995 la Primera Disposición General de la
Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) dispuso que los Jueces y Tribunales interpretarían y apli-
carían las normas de acuerdo a los criterios por dictados por el supremo intérprete de la Constitución, criterio reco-
gido también por el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional).
2 A partir del fallo recaído en la STC N° 00007-96-I/TC (acumulados), proceso de inconstitucionalidad seguido con-
tra el Decreto Ley N° 25967, publicado en El Peruano el 26/04/1997.
3 Por ejemplo, la Ley N° 27561, que dispuso una revisión administrativa de oficio a todos los casos en los cuales se
hubiera aplicado indebidamente el Decreto Ley N° 25967, según las pautas fijadas en la citada STC Exp. N° 00007-
96-I/TC, y la Ley N° 28407, que habilitó la revisión de los casos en los que se hubiera declarado la pérdida de validez

34
 EDICIÓN ESPECIAL

Conocer el sentido y al- determinado momento de

cances de los precedentes su historia, podrían origi-
en materia previsional re- Para reducir los amparos pre- nar un ahorro considerable
sulta esencial para los abo- sentados, la Ley N° 28237 es- de sus recursos financie-
gados, magistrados y to-
tableció que solo podría in- ros, o una profunda de-
dos aquellos vinculados presión de la reserva aní-
con este tema, pues per- terponerse una demanda en mica de sus ciudadanos,
mite proyectar –con cierto sede constitucional cuando por el descontento social
margen de certeza– el re- estuviera acreditada la afec- derivado de una atención
sultado final de un proceso tación del contenido cons- ineficiente, insuficiente e
judicial, lo cual es de suma
titucionalmente protegido inoportuna.
importancia si se conside-
ra que la existencia de una del derecho invocado. Si bien existen diversas
nueva pretensión puede definiciones de seguridad
originar la interposición social, dependiendo si el
de miles de demandas4. Esto ha determina- análisis de la misma proviene de una perspec-
do que la problemática pensionaria represen- tiva económica, sociológica o política, nos re-
te casi el 50 % de los litigios en el Perú. mitiremos a la conceptualización jurídica de
Fajardo5, quien la define como “un sistema de
Por ello, con ocasión de la edición del nú-
protección contra las contingencias humanas
mero 100 de la revista Gaceta Constitucio-
que procura a la vez la elevación del nivel de
nal, vamos a realizar una revisión y análisis
vida y el bienestar colectivo, en base a la re-
de los principales precedentes que en materia
distribución de la renta”.
de seguridad social (en pensiones) ha emitido
el Tribunal Constitucional. Dentro de los modelos de seguridad social
–imperantes a nivel mundial– puede verifi-
Previamente, sin embargo, consideramos ne-
carse el tratamiento prioritario de dos presta-
cesario recordar al lector el escenario en el
cual se desarrolla –en la actualidad– el siste- ciones: salud y pensiones.
ma previsional peruano. El sistema sanitario actual tiene diversos ac-
tores: el Ministerio de Salud, EsSalud, el Se-
I. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE guro Integral de Salud (SIS), las Entidades
SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ Privadas Prestadoras de Salud (EPS), la sa-
La seguridad social constituye un elemen- nidad policial y militar, y la Superintendencia
to trascendental en la estructura política, so- Nacional de Salud (SuSalud), los cuales parti-
cial, económica y jurídica de cada país, al cipan en formas y niveles que se complemen-
punto que las decisiones que el Estado asu- tan para brindar las prestaciones en el plano
ma con relación al sistema que se adopte en sanitario y también económico (por ejemplo,

de las aportaciones al SNP, por la aplicación de las Leyes N° 8433 y N° 13640; asimismo, el Decreto Supremo
N° 150-2008-EF, que ordenó el allanamiento en los reclamos de la Ley N° 23908, bajo los criterios fijados por la
STC Exp. N° 05189-2005-PA/TC.
4 Como ejemplo, tomemos el fallo recaído en la STC Exp. N° 00703-2002-ACTC, relativo a la aplicación de la cita-
da Ley N° 23908, publicado el 20/01/2003 en El Peruano, que originó la incoación de casi 70,000 demandas nuevas
en un lapso de apenas cuatro años.
5 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de la Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1991,
p. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 35

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

los subsidios por maternidad, lactancia e in- Si bien no es considerado formalmente un

capacidad temporal).
En materia de salud, si bien existen pronun-
ciamientos sumamente relevantes del Tri-
bunal Constitucional, como el recaído en
la STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC, so-
bre la situación del virus del SIDA, o la
STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC, en el cual
se analiza la problemática de las enfermeda-
des mentales, no existen precedentes vincu-
lantes directos, sin embargo, recomendamos
revisar los criterios contenidos en la STC
Exp. N° 02513-2007-PA/TC, referidos al Se-
guro Complementario de Trabajo de Riesgo
(SCTR).
El sistema pensionario, por su parte, está for-
mado desde finales de 1992 por un esquema
dual en el cual coexisten en paralelo los re-
gímenes públicos6 y el régimen privado de
las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP), este último supervisado por el Estado
a través de la Superintendencia de Banca, Se-
guros y AFP (SBS).
Es el campo pensionario donde el Tribunal
Constitucional ha realizado un mayor análi-
sis, por ello, en este trabajo revisaremos fallos
que van desde la determinación del conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la pensión, la procedencia del
pago de los devengados e intereses legales,
la pensión mínima y el reconocimiento de las
aportaciones, hasta la libre desafiliación de
las AFP.
precedente, en la medida que se pronunció
en relación a las demandas de inconstitucio-
nalidad contra la Ley N° 28389, que dispuso
la reforma de la Constitución Política (Arts.
11, 103 y Primera Disposición Final), resulta
relevante recordar el fallo recaído en la STC
Exp. N° 00050-2004-AI/TC (acumulados)7,
que determinó la consolidación de las nuevas
reglas del régimen previsional de los servido-
res y funcionarios públicos del Estado, pre-
visto por el Decreto Ley N° 205308.
Esta sentencia constituye un antes y un des-
pués del estudio del Derecho Previsional, no
solo porque validó la legitimidad de la refor-
ma del citado régimen pensionario, sino por-
que estableció las bases constitucionales so-
bre las cuales está reconocido el derecho
mismo a dicha prestación, al determinar en su
fundamento 107 (y siguientes) el triple conte-
nido de la pensión: el esencial, el no esencial
y el adicional.
Realizada esta breve introducción, a efectos
de recordar tanto la importancia que en esta
materia tiene la jurisprudencia, así como la
estructura de nuestro sistema previsional, pa-
samos a analizar a continuación los principa-
les precedentes constitucionales.
II. PRIMER PRECEDENTE: STC EXP.
N° 01417-2015-AA/TC9
Este fallo, conocido en la práctica como el
“Caso Anicama”, nació de un reclamo por el
otorgamiento de una pensión jubilatoria del

6 Conformado por el régimen militar policial (Decreto Ley N° 19846, modificado por Decreto Legislativo N° 1133
del 10/12/2012), el de los servidores públicos (Decreto Ley N° 20530, cerrado a partir del 18/11/2004 por la Ley
N° 28389), el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990), y el de los servidores diplomáticos (reesta-
blecido por el Decreto Supremo N° 065-2009-RE).
7 Publicada en El Peruano el 12/06/2005.
8 Para profundizar sobre el análisis de dicha sentencia recomendamos revisar: GARCÍA, Fernando y GONZÁLES,
César. “Seguridad Social, Derechos Fundamentales y Contenido Esencial del Derecho a la Pensión. Anotaciones a
la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de Junio de 2005”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, julio 2005, pp. 19-29.
9 Proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
Sentencia publicada en El Peruano el 12/07/2005.

36
 EDICIÓN ESPECIAL

Decreto Ley N° 19990, protegido14 es el catálogo

previo reconocimiento o lista de las pretensiones
de los aportes realizados Hasta el año pasado la dis- que pueden formularse a
como obrero en 1964 y cusión judicial en torno al través de la vía del proceso
1965, sin embargo, el ex- pago de los intereses lega- constitucional de amparo.
pediente sirvió de excusa
al Tribunal Constitucional
les estaba centrada en la de- La pensión, como hemos
para determinar un con- terminación de la tasa apli- señalado antes15, es –inde-
cable, si sería la efectiva o la pendientemente de la con-
cepto fundamental en ma-
tingencia que la origine
teria previsional: el conte- laboral, sin embargo, ello ha (vejez, años de aportes o
nido constitucionalmente sido zanjado en la STC Exp. servicios, accidente, en-
protegido del derecho a la N° 02214-2014-PA/TC. fermedad, o muerte)– una
pensión.
suma dineraria con carác-
En efecto, una vez que ter vitalicio que sustituirá
el Tribunal había definido en la STC Exp. las rentas percibidas por el asegurado, permi-
N° 00050-2004-AI/TC los tres elementos tiéndole atender sus requerimientos mínimos
que conforman el triple contenido (esen- de subsistencia, que le será otorgada siempre
cial10, no esencial11 y adicional12) del dere- que previamente haya cumplido los requisitos
cho a la pensión, era necesario determinar fijados por ley.
qué pretensiones podría ser demandadas a Como se recuerda, en la década de los ochen-
través del proceso constitucional del ampa- ta se inició un fenómeno procesal conocido
ro, al vincularse directamente al contenido como la “amparización”, pues al dictarse la
esencial, y cuales deberían ser reclamadas antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley
ante la justicia ordinaria, a través del proceso N° 23506) la mayoría de personas recurrió a
contencioso-administrativo. dicho proceso para reclamar en una vía más rá-
Como se aprecia, mientras el contenido esen- pida y sin etapas probatorias, pues –finalmen-
cial13 es la garantía constitucional que debe te– todo derecho (directa o indirectamente)
ser tomada en cuenta al emitir las normas le- tiene un origen constitucional. Esto alcanzó
gales que regulen el derecho a pensión, a fin también a las pretensiones pensionarias.
de evitar que el legislador pueda restringirlo Para reducir las demandas interpuestas inde-
o limitarlo, el contenido constitucionalmente bidamente a través del proceso de amparo, el

10 Núcleo duro del derecho que no puede ser restringido o limitado por el legislador. De acuerdo al fundamento 107,
serían los siguientes: (i) El derecho de acceder a una pensión; (ii) el derecho a no ser privado arbitrariamente de la
pensión, y; (iii) el derecho a una pensión mínima.
11 Elementos complementarios de dicha prestación, como el reajuste y la pensión máxima (tope).
12 Conformado por los derechos previsionales de los beneficiarios a pensión de sobreviventes: viudez, orfandad y as-
cendientes. Pueden ser fijados libremente por el legislador.
13 Sobre este tema recomendamos revisar: MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio. La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Tabla XIII Editores, Lima, 2005,
14 Sobre este tema recomendamos revisar: GAVARA DE CARA, Juan. Derechos Fundamentales y desarrollo legisla-
tivo. La garantía del contenido esencial en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1994.
15 ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del derecho fun-
damental a la pensión”. En: Laborem. N° 6, Revista de la SPDTSS, Lima, 2006, pp. 405-440.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 37

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

inciso 1) del artículo 5 de la Ley N° 28237
estableció que solo podría interponerse una
demanda en sede constitucional cuando es-
tuviera acreditada la afectación del conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho
invocado. Para ello, era necesario que prime-
ro sea determinado –por el Tribunal Consti-
tucional– el contenido esencial del derecho,
lo que en materia de pensiones ocurrió al ser
emitida la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC.
Es en dicho escenario, que el fundamento 37
de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC esta-
blece los reclamos pensionarios que podrán
ser planteados a través del proceso de amparo:
a) Los supuestos en que, habiendo la perso-
na cumplido los requisitos legales para
iniciar el periodo de aporte al Sistema Na-
cional de Pensiones (SNP)16, se deniegue
el acceso a la seguridad social.
b) Los supuestos en los que se deniegue
a una persona el reconocimiento de una
pensión de cesantía, jubilación o invali-
dez, pese a haber cumplido los requisi-
tos legales para obtenerla (edad, años de
aportación o servicios, etc.).
c) Los supuestos en que la pretensión esté
relacionada con el monto específico de la
pensión, cuando esté comprometido el de-
recho al mínimo vital17.
d) Los supuestos en los que se deniegue
a una persona el reconocimiento de una
pensión de sobrevivencia (viudez, orfan-
dad o ascendiente)18, pese a haber cumpli-
do los requisitos legales para obtenerla.
e) Los supuestos en que se afecte el dere-
cho a la igualdad, cuando ante la ausen-
cia de bases razonables, proporcionales y
objetivas, se brinde un tratamiento disí-
mil –en el libre acceso a prestaciones pen-
sionarias– a personas que se encuentren
en situación idéntica o sustancialmente
análoga.
Los reclamos pensionarios que no es-
tén relacionados con dichos supuestos ten-
drán que ser formulados en la vía judicial
ordinaria, que de acuerdo al fundamen-
to 51 del fallo comentado, es el proceso
contencioso-administrativo.
Este fallo redujo la cantidad de demandas en
materia pensionaria interpuestas en la vía del
amparo pero no los reclamos judiciales en sí,
que ahora son formulados masivamente ante
los juzgados contencioso-administrativos.

16 Este supuesto aludió inicialmente solo al SNP, pues el fundamento 140 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC pre-
cisó que el Sistema Privado de Pensiones (SPP) no formaba parte de la seguridad social, sin embargo, en un fallo
posterior (STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, fundamentos 6, 20 y 21), el Tribunal amplió dicho criterio e incluyó al
SPP dentro del ámbito de la seguridad social, para habilitar así su cambio de postura sobre el tema de la desafiliación
de las AFP.
17 Tomando como referente objetivo el monto más alto de la pensión mínima (S/. 415.00 Nuevos Soles), fijado por la
Ley N° 27617, podrán acudir a la vía judicial del amparo constitucional aquellas personas cuya pensión sea menor
a dicho monto. Quienes perciban un monto igual o mayor deberán recurrir a la vía judicial ordinaria, a menos que,
por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su solución en vía constitucional para evitar consecuencias
irreparables, por ejemplo: los supuestos acreditados de graves estados de salud. En esta excepción se incluyó poste-
riormente a las personas de edad avanzada: 80 o más años de edad.
18 De acuerdo al propio Tribunal, las pensiones de sobrevivencia no formarían parte del contenido esencial del dere-
cho a la pensión, sino de su contenido adicional, por tanto, no deberían ser parte del listado de reclamos incluidos en
su contenido constitucionalmente protegido. Creemos que el acceso a la tutela en la sede constitucional del amparo
obedece a la necesidad de brindarles una protección urgente a los derechohabientes, en la presunción que la presta-
ción del causante sería posiblemente el principal –sino el único– ingreso familiar.

38
 EDICIÓN ESPECIAL

Finalmente, cabe recor- que dure el proceso admi-

dar que en una recien- nistrativo y/o el judicial
te sentencia (STC Exp. Algunos pensionistas solici- para el otorgamiento de la
N° 00987-2014-PA/TC)19 taban el recálculo de su pres- pensión reclamada.
el Tribunal ha estableci- tación –en aplicación de la Por reintegro, entendemos
do cuatro criterios que le Ley N° 23908–, en la creen- al diferencial existente en-
permiten rechazar de pla- tre lo que se pagó al pen-
no las demandas que no
cia que sería fijada en tres
sionista y el monto que
cumplan ciertos paráme- RMV, lo que, en ejecución
este considera que en reali-
tros formales, fallo que, a de sentencia, en ocasiones dad le correspondería per-
nuestro entender, se apli- originaba la reducción de la cibir por su prestación. Por
cará de forma complemen- pensión otorgada. ejemplo, Juan Pérez tie-
taria con el caso Anicama, ne un pensión de S/ 500,
a saber: pero –en mérito a su inter-
pretación de las normas y
1. Cuando carezca de fundamentación la su-
jurisprudencia pertinente–, entiende que su
puesta vulneración que se invoque; pensión debe ser S/ 800. En este caso, existiría
2. Cuando la cuestión de derecho conte- una diferencia de S/ 300 a su favor.
nida en el recurso no sea de especial No se discute en lo administrativo ni judicial
trascendencia constitucional; el derecho a cobrar devengados o reintegros
3. Cuando la cuestión de derecho invocada como consecuencia del otorgamiento o rea-
contradiga un precedente vinculante del juste de una pensión21, sin embargo, el pago
Tribunal Constitucional; y, de los intereses legales es un beneficio que no
estuvo contemplado por ley.
4. Cuando se haya decidido de manera
En efecto, las normas que regulan los regíme-
desestimatoria en casos sustancialmente
nes pensionarios no hacen referencia alguna a
iguales.
la obligación –por parte de la administración
III. SEGUNDO PRECEDENTE: STC EXP. previsional– de pagar intereses legales por los
N° 05430-2006-PA/TC20 devengados o reintegros. Este derecho ha na-
cido de la jurisprudencia.
Se considera pensiones devengadas a las que
deben ser pagadas desde el día siguiente en Hasta la emisión del fallo recaído en la STC
que el asegurado adquiere la condición de Exp. N° 00065-2002-AA/TC22, a nivel judicial
pensionista (contingencia), incluyendo en di- aún se discutía si era procedente pagar intere-
cho adeudo las generadas durante el tiempo ses legales –un concepto patrimonialista– en

19 Proceso de amparo seguido por Francisca Lilia Vásquez Romero contra Luis Acevedo Mena y otros. Sentencia pu-
blicada en El Peruano el 29/08/2014.
20 Proceso de amparo seguido por Alfredo De La Cruz Curasma contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
04/11/2008.
21 En la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Florencio Huamaní Gerónimo contra ONP, fallo publi-
cado en El Peruano el 24/08/1999, se estableció que “los devengados constituyen una consecuencia lógica del pedi-
do de otorgamiento o reajuste de una pensión”.
22 Proceso de amparo seguido por Álvarez Príncipe De La Cruz contra ONP, fallo publicado en su página web el
21/04/2003. El Tribunal señaló que la petición de pago de intereses legales debería ser amparada, según lo expuesto
por los artículos 1242 y siguientes del Código Civil.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 39

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

las obligaciones de origen previsional, en las
cuales prima el beneficio colectivo respecto
al individual.
El Tribunal dispuso, sin mayor precisión, que
debía aplicarse el Código Civil, pero dicha
norma comprende –por su finalidad– intere-
ses compensatorios23 o moratorios24, y –por su
origen– convencionales25 o legales. En materia
pensionaria, solo podía referirse al interés mo-
ratorio legal, pues no existe entre las entidades
previsionales y los beneficiarios una contrapres-
tación (a compensar) o un convenio privado.
En dicho escenario, la STC Exp. N° 05430-
2006-PA/TC ordena que los jueces otorguen
ambos conceptos (devengados más intereses
legales) de oficio, incluso en los supuestos
que no hubieran sido demandados, contravi-
niendo así la prohibición del fallo extra peti-
ta, prevista en el artículo VII del Título Preli-
minar del Código Procesal Civil, por la cual
el juzgador no puede ir más allá de las preten-
siones formuladas por las partes.
Entendemos que la decisión del Tribunal obe-
dece al hecho que al haberse reconocido un
derecho pensionario la consecuencia lógica
es el pago de los devengados o el reajuste,
por tanto, sería innecesario –y una carga, tan-
to para el accionante como para el Estado–
tener que tramitar una nueva demanda solo
para reclamar dicho concepto –accesorio por
naturaleza– por la omisión del abogado al
interponer la demanda, sin embargo, nos pa-
rece excesivo ampliar dicho beneficio tam-
bién a los intereses legales.
Hasta el año pasado la discusión judicial en
torno al pago de los intereses legales estaba
centrada en la determinación de la tasa apli-
cable, si sería la efectiva (capitalizable) o la
laboral (Decreto Ley N° 25920), sin embar-
go, ello ha sido zanjado por la sentencia re-
caída en la Cas. N° 5128-2013 Lima26, de la
Segunda Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema, y la
STC Exp. N° 02214-2014-PA/TC27, fallos en
los cuales se estableció que los intereses pre-
visionales deben ser calculados sin capitaliza-
ción, por la prohibición establecida por el ar-
tículo 1249 del Código Civil28.
IV. TERCER PRECEDENTE: STC EXP.
N° 05189-2005-PA/TC29
El texto original del Decreto Ley N° 19990
no hacía mención alguna al concepto pensión
mínima. Es recién con la Ley N° 23908, pu-
blicada el 07/09/1984, que se introdujo dicha
figura en el SNP, precisándose que sería el
equivalente a tres Sueldos Mínimos Vitales -
SMV (artículo 1)30.
En 1984, la Remuneración Mínima –RMV,
como la conocemos ahora– se conforma-
ba por tres elementos remunerativos31, uno
de los cuales era el SMV (Decreto Supremo

23 Contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien ajeno.

24 Como indemnización por la demora en el pago de la obligación al acreedor.
25 Cuando ha sido pactado por las partes intervinientes en un acuerdo.
26 Publicada en El Peruano el 25/06/2014.
27 Proceso de amparo seguido por Inocente Puluche Cárdenas contra ONP, fallo publicado en su página web el
07/07/2015.
28 En el mismo sentido se pronunció la Nonagésimo Sétima Disposición Complementaria de la Ley del Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada en El Peruano el 04/12/2012.
29 Proceso de amparo seguido por Jacinto Gabriel Angulo contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
13/10/2006.
30 En el artículo 3 se establecían ciertas exclusiones de dicho beneficio, por ejemplo, para quienes percibieran pensión
de invalidez o de jubilación reducida (artículos 28 y 42).
31 Bonificación Suplementaria, Bonificación por Costo de Vida y Sueldo Mínimo Vital.

40

N° 018-84-TR), por tanto, podemos afirmar
que la pensión mínima nunca fue igual a tres
veces el ingreso del trabajador en actividad,
sino que el legislador tomó uno de sus com-
ponentes como referente –y lo multiplicó por
tres– para determinarla.
Si bien en un inicio la postura del Tribunal
Constitucional se inclinaba por rechazar las
demandas que reclamaban la aplicación de la
Ley N° 2390832, a inicios del 2003 emitió un
fallo en el cual se señaló que tendrían derecho
a una pensión mínima, bajo las reglas fijadas
por dicha norma, quienes obtuvieron pensión
hasta el 23/04/1996, que el Decreto Legislati-
vo N° 817 estableció nuevos parámetros para
su determinación.
La escueta y cuestionada decisión, contenida
en la STC Exp. N° 00703-2002-AC/TC33, ori-
ginó –entre el 2003 y 2006– la interposición
de unas setenta mil demandas judiciales.
Pronunciamientos posteriores34 determinaron
que el beneficio solo alcanzaría a quienes ob-
tuvieron su pensión hasta el 18/12/1992, pues
el Tribunal consideró que el Decreto Ley
N° 25967, al modificar el cálculo de la remu-
neración de referencia, había variado también
–de forma implícita– la determinación de la
pensión mínima, incluso señaló expresamen-
te que dicha prestación nunca fue igual a tres
veces la RMV35.
Pese a estas aclaraciones, algunos pensio-
nistas solicitaban el recálculo de su presta-
ción –en aplicación de la Ley N° 23908–, en
la creencia que sería fijada en tres RMV, lo
que, en ejecución de sentencia, en ocasiones
32 Por todos, la STC N° 00398-99-AA/TC, proceso de amparo seguido por José Moya Aldana contra ONP, fallo publi-
cado en El Peruano el 19/05/2000.
33 Proceso de cumplimiento seguido por Asociación Nacional de Obreros Municipales Pensionistas contra ONP, fallo
publicado en El Peruano el 20/01/2003.
34 STC Exp. N° 01816-2002-AA/TC, proceso de amparo seguido por Rómulo Castillo Sotomayor contra ONP, publi-
cado en El Peruano el 11/03/2004.
35 STC Exp. N° 00198-2003-AC/TC, proceso de cumplimiento seguido por Carlos Briones Vigo contra ONP, publica-
do en su página web el 22/11/2004.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
originaba la reducción de la pensión otorga-
da, al ser menor el valor de tres SMV –a la fe-
cha de la contingencia– respecto del monto de
la pensión que percibían al momento de inter-
poner su demanda.
Para solucionar estos problemas, el Tribunal
precisó –en la STC Exp. N° 05189-2005-PA/
TC– que para aplicar dicha norma el juzgador
debía verificar si la condición de pensionista
se adquirió hasta el 18/12/1992 (requisito tem-
poral), y si el monto de la pensión otorgada
era menor a tres SMV (requisito cuantitativo),
caso contrario, la demanda sería rechazada.
Con posterioridad a la Ley N° 23908, la pen-
sión mínima ha sido regulada por el Decreto
Legislativo N° 817, el Decreto de Urgencia
N° 105-2001, las Leyes N° 27617 y N° 27655,
y la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFA-
TURA/ONP, que han establecido el monto
de dicha prestación de acuerdo a la cantidad
de años de aportación del asegurado y el tipo
de pensión. Los valores vigentes actualmente
son los siguientes:
Para pensionistas de jubilación
• Con 20 o más años de aportación S/. 415
• Con 10 años y menos de 20 de S/. 346
aportación
• Con 6 años y menos de 10 de S/. 308
aportación
• Con 5 años o menos de 5 de S/. 270
aportación
Para pensionistas de invalidez S/. 415
Para pensionistas sobrevivientes S/. 270
41
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Cabe precisar, que la Ley –o causante– cumpla los

N° 27617 establece que requisitos fijados por ley,
los incrementos a la pen- En el precedente Tarazona se dentro de los cuales se in-
sión mínima –en el SNP– incluye como medios proba- cluye necesariamente la
estarán a cargo del Tesoro torios a algunos documen- acreditación de una canti-
Público. dad específica de años de
tos que, por su incidencia en aportación, por tanto, re-
Para Portal36, el hecho de los casos de falsificación, ha- sulta fundamental analizar
que la pensión mínima del bían sido suprimidos del lis- el desarrollo legal y juris-
SNP sea equivalente a un
monto fijo de dinero, se
tado del artículo 54 del Re- prudencial que ha tenido
aparta del criterio previs- glamento del Decreto Ley este tema en las pasadas
N° 19990. cuatro décadas.
to por el Convenio N° 102
de la OIT, que indica que El texto original del ar-
–para las prestaciones de tículo 70 establecía que
vejez– debería ser un porcentaje del total de para los asegurados obligatorios serían pe-
las ganancias del beneficiario, anteriores a la riodos de aportación los meses, semanas o
contingencia; por tanto, la regulación actual días en que hubieran prestado servicios, pese
–validada por la jurisprudencia– constituiría a que su empleador no hubiese efectuado el
una lesión al bloque de constitucionalidad. pago de dichas cotizaciones, por tanto, el tra-
bajador solo tenía que probar sus labores, sin
V. CUARTO PRECEDENTE: STC que se exigiera el aporte efectivo de las mis-
EXP. N° 04762-2007-PA/TC37 mas. Su derecho a una pensión estaba garan-
Las aportaciones, según establece el artículo tizado, independientemente del pago de sus
7 del Decreto Ley N° 19990, constituyen un cotizaciones.
porcentaje de la remuneración asegurable que Si bien esta norma fue modificada por la
percibe el trabajador38, y, dentro de la estruc- Cuarta Disposición Transitoria Final de la
tura del SNP, representan no solo uno de los Ley N° 28991, precisándose –en la parte fi-
requisitos básicos para acceder a una pensión, nal del segundo párrafo– que para el otor-
sino, además, una de sus fuentes principales gamiento del derecho a pensión la ONP
de financiamiento. debería verificar el aporte efectivo, dicho
También son relevantes en el SPP, al ser re- precepto fue dejado sin efecto por el Tri-
queridas para el otorgamiento de beneficios bunal Constitucional, en el precedente bajo
como el bono de reconocimiento, la pensión comentario.
mínima y la desafiliación. Para acreditar los periodos de aporte, el ar-
Para acceder a alguna de las pensiones regula- tículo 54 del Reglamento (Decreto Supremo
das en el SNP, sea invalidez, jubilación o so- N° 011-74-TR) establecía que se tendría en
brevivientes39, es necesario que el asegurado cuenta los siguientes documentos:

36 PORTAL GALDÓS, Alfredo. “La pensión mínima en los fallos del TC”. En: El Peruano, edición del 07/09/2005, p. 20.
37 Proceso de amparo seguido por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
12/04/2009.
38 Desde el 01/01/1997 la tasa de aporte en el SNP es de 13 % mensual, asumida totalmente por el asegurado. En el pa-
sado, era pagada entre el empleador (2/3) y el trabajador (1/3).
39 Pues el goce de tal prestación dependerá del hecho que el asegurado tuviera derecho a pensión.

42

• La cuenta corriente individual del
asegurado.
• Las boletas de pago de remuneracio-
nes, conforme al Decreto Supremo
N° 015-72-TR40.
• Los libros de planillas de pago de remune-
raciones, y
• Los demás libros y documentos llevados por
los empleadores o empresas, y los que pre-
senten el asegurado o sus derecho-habientes.
La acreditación de los aportes, sin embargo,
se dificultaba por el hecho que el ex Institu-
to Peruano de Seguridad Social (IPSS) no lle-
vó un manejo adecuado de los documentos de
registro de las cotizaciones, lo cual originó un
problema paralelo: la falsificación de dichos
medios de prueba –por los asegurados– para
acceder a una pensión.
En efecto, al trasladarse la administración del
SNP –del IPSS a la ONP– se constató41 que la
Oficina de Registro de Cuentas Individuales
Nacional de Empleadores y Asegurados (Or-
cinea) tenía unos 40 millones de documentos
pendientes de ingresar en su base de datos,
por tanto, la información de las aportaciones
anteriores a la década de los noventa estaba
incompleta, dificultándose de esta manera el
proceso de calificación42.
Para mediatizar estos trámites irregulares,
el artículo 54 fue modificado por el Decreto
Supremo N° 063-2007-EF43, que precisó los
(nuevos) documentos con los cuales podrían
acreditarse las aportaciones, de acuerdo a tres
periodos temporales específicos:
40 Posteriormente por el Decreto Supremo N° 001-98-TR.
41 Como consta en la edición de El Peruano del 22/10/2001.
42 En la STC Exp. N° 03746-2011-PHD/TC, proceso de habeas data seguido por Carlos Ojeda Ruíz contra ONP, pu-
blicado en su página web el 18/01/2013, el Tribunal Constitucional ha establecido –en tutela del derecho a la auto-
determinación informativa– que la entidad previsional estatal tiene el deber de conservar toda la documentación re-
ferida a las aportaciones, incluso la correspondiente a la Caja Nacional del Seguro Social, y, en todo caso, deberá
agotar los medios para recabar o reconstruir dicha información, al ser indispensable para la realización del derecho
fundamental a la pensión.
43 Publicado en El Peruano el 29/05/2007.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
a) Para aportaciones comprendidas entre
julio de 1999 hasta marzo de 2007, con
el Sistema de la Cuenta Individual de la
Sunat.
b) Para aportaciones anteriores a julio de
1999, con los libros de planillas de pago
de remuneraciones, llevados de acuerdo
con las disposiciones legales aplicables,
declarados por el asegurado al inicio del
trámite de pensión. De no contarse con los
mencionados libros o de contarse solo con
parte de ellos, se consideraría, supletoria-
mente, además de la inscripción del ase-
gurado en Orcinea, el Sistema de Cuenta
Individual de Empleadores y Asegurados
(SCIEA), el Sistema de Cuenta Individual
de la Sunat o en registros complementa-
rios establecidos por la ONP, cualquiera
de los siguientes documentos:
• Las boletas de pago de remuneracio-
nes, debidamente firmadas y/o sella-
das por el empleador.
• La liquidación de beneficios sociales,
debidamente firmada y/o sellada por
el empleador.
• La declaración jurada del empleador,
solo para el caso de persona jurídica
o sucesión indivisa, suscrita por el re-
presentante legal, condición que se
acreditaría con la copia literal de la
correspondiente ficha emitida por Re-
gistros Públicos, en la que se señale
que existió la correspondiente reten-
ción al SNP a favor del asegurado.
43
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
• Los informes de verificación de apor-
taciones emitidos por la ONP dentro
del proceso otorgamiento de pensión.
• La declaración jurada del asegu-
rado, de acuerdo con las condicio-
nes previstas en el Decreto Supremo
N° 082-2001-EF.
• Los documentos probatorios de
aportaciones emitidos por el IPSS o
EsSalud.
c) Para aportaciones efectuadas a partir de
abril de 2007, la información obtenida del
Sistema de Cuenta Individual de la Sunat
o registros complementarios que estable-
cerá la ONP. Solo se considerará aquellos
periodos con aportes efectivos al SNP, es
decir, que hubieran sido cancelados en su
totalidad.
La documentación supletoria mencionada
debía presentarse en original, y de verificar-
se que era falsa, adulterada o contenía datos
inexactos, se atribuía responsabilidad penal y
administrativa al solicitante y quienes corres-
ponda, quedando facultada la ONP a revisar
–en virtud del principio administrativo de
control posterior (Ley N° 27444)– los dere-
chos pensionarios otorgados, suspendiéndo-
los de constatarse indicios de irregularidad44.
Si bien en materia de reconocimiento de apor-
tes existían otros reclamos, como la pérdida
de validez de las cotizaciones del obrero, el
inicio de cómputo del aporte del empleado y
la doble condición de asegurado y empleador,
el principal escollo para acceder a pensión era
44 En la STC Exp. N° 05985-2008-PA/TC, proceso de amparo seguido por Alfredo Peña Calderón contra ONP, publi-
cado en su página web el 14/04/2010, que dicha medida será válida en tanto la resolución administrativa por la cual
se anula o suspende el derecho pensionario esté debidamente motivada.
45 Por todos, STC Exp. N° 00030-2002-AA/TC, proceso de amparo seguido por Yolanda Landa Soto contra ONP, fallo
publicado en su página web el 07/03/2003.
44
(y aún es) acreditar documentalmente las la-
bores realizadas.
Como consecuencia de la informalidad que
caracteriza al mercado laboral peruano des-
de hace varias décadas, un número conside-
rable de empleadores realiza sus actividades
sin un manejo adecuado de su información
y documentación, que unido a una falta de
control y fiscalización por las autoridades
administrativas, ha originado que los traba-
jadores no cuenten con el respaldo tangible
que corrobore todos los años de labores que
realizaron.
Es decir, que cuando un asegurado del SNP
se apersona a la ONP para solicitar pensión al
haber trabajado –y aportado– cumpliendo el
periodo fijado por ley para acceder a una pen-
sión, a veces se encuentra con que resulta ma-
terialmente imposible la comprobación de su
declaración, pues su empleador ya no existe,
o nunca llevó el registro documental de las la-
bores de sus trabajadores, por tanto, si el ase-
gurado no ha tenido la diligencia de conser-
var –si le entregaron– sus boletas de pago de
remuneración, certificado de trabajo, liquida-
ción de beneficios sociales, etc., es probable
que su pedido de otorgamiento de una presta-
ción pensionaria le sea denegado.
Durante muchos años, la tendencia juris-
prudencial –en el Poder Judicial y el Tribu-
nal Constitucional– se inclinaba por rechazar
las demandas formuladas a través del proce-
so de amparo45, al ser una vía carente de es-
tación probatoria, por tanto, el reclamo debía
ser formulado en la sede contencioso-admi-
nistrativa, que –como es de conocimiento
 EDICIÓN ESPECIAL

público– es uno de los evaluar nuevos elementos

procesos más prolonga- que aclaren la situación la-
dos46, lo cual resulta in- En 1993, miles de asegurados boral (real) del accionante.
congruente si se pretende del antiguo régimen se pa- b) Se interpreta la modi-
dar solución a los requeri- saron al SPP, a pesar de que
mientos de tutela para per- ficatoria del artículo
sonas de la tercera edad. atendiendo a su edad no les 70 del Decreto Ley
convenía trasladarse a un sis- N° 19990, dispuesta
En dicho escenario, el pre-
cedente comentado (Caso
tema en el cual es fundamen- por la Ley N° 28991,
Tarazona) no solo per- tal un aporte continuo: de su precisándose que no
mite recurrir al proceso error se dieron cuenta recién será exigible al asegu-
constitucional del ampa- algunos años después. rado acreditar el pago
ro para el reconocimiento efectivo del aporte,
de aportes, sino que se in- pues esa era (y es) una
cluye como medios proba- obligación del Estado,
torios a algunos documentos que, por su in- que debe reclamar dicha deuda al emplea-
cidencia en los casos de falsificación, habían dor respectivo, sin afectar al trabajador.
sido suprimidos del listado del artículo 54 del
c) En el fundamento 26 del precedente se
Reglamento.
fijan las reglas para acreditar aportacio-
Considerando el espacio asignado para este nes al SNP a través del amparo previsio-
artículo, nos limitaremos a reseñar algunas de nal, enumerando –bajo el numerus aper-
las pautas fijadas por dicho fallo y su Reso- tus– los documentos que servirán como
lución Aclaratoria47, que posteriormente han medios de prueba –algunos de los cuales
sido recogidas por la Ley N° 2971148 y su Re- habían sido suprimidos con la modificato-
glamento (Decreto Supremo N° 092-2012- ria del artículo 54 del Reglamento–, pre-
EF)49, ratificando la relevancia de la jurispru- cisando que deben ser presentados en ori-
dencia previsional, a saber: ginal o copia legalizada o fedateada50.
a) Se ha flexibilizado la limitación probatoria Posteriormente, los literales a) y b) del nume-
del proceso de amparo, prevista por el ar- ral 7 de la Resolución Aclaratoria han seña-
tículo 9 de la Ley N° 28237, pues se dis- lado que pueden presentarse también copias
pone que la ONP remita el expediente ad- simples, conjuntamente con los originales
ministrativo al juzgado, para que sean o copias legalizadas o fedateadas. Si solo
confrontadas las pruebas presentadas en la se presentan copias simples el juez requeri-
vía administrativa y la judicial, tanto para rá al accionante que en un plazo de 15 días
detectar documentos falsos como para hábiles presente los documentos adicionales,

46 Informe Defensorial N° 121, “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la pers-
pectiva del acceso a la justicia”, aprobado por Resolución Defensorial N° 024-2007/DP, publicada en El Peruano el
30/05/2007.
47 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/10/2008.
48 Publicada en El Peruano el 18/06/2011.
49 Publicado en El Peruano el 16/06/2012.
50 De acuerdo al numeral 5 de la Resolución Aclaratoria, el juez constatar de los documentos que ha presentado el ac-
cionante indicios razonables de falsedad, deberá aplicar el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales, remi-
tiendo copia de los actuados al Ministerio Público.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 45

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

caso contrario, la demanda será declarada
infundada.
VI. QUINTO PRECEDENTE: STC EXP.
N° 07281-2006-PA/TC51
Las deficiencias que la administración de los
regímenes pensionarios por parte del Estado
se fueron manifestando a nivel mundial, su-
madas a la incidencia del factor demográfi-
co (aumento o descenso de la tasa de natali-
dad) y económico (morosidad del pago de los
aportes, falencia financiera, etc.), originó que
a mediados de la década de los setenta se pro-
duzca una reforma del sistema de reparto ha-
cia la capitalización individual, a efectos que
las empresas privadas (AFP) administren los
fondos de pensiones. Esta reforma se materia-
lizó por primera vez en Chile, con el Decreto
Ley 3,500 de 198052.
En el Perú se copió (en parte) dicho modelo, a
través del Decreto Ley N° 2589753, por el cual
se adoptó un mecanismo paralelo –vigente
hasta hoy– en el cual el trabajador deberá ele-
gir, al iniciar su relación laboral, si decide afi-
liarse (y aportar) para el SNP o el SPP.
En la medida en que al momento de su imple-
mentación (a mediados de 1993) se produjo
una afiliación masiva, producto de la inten-
sa campaña publicitaria de las ocho AFP en-
tonces en el mercado54 y la idea generalizada
que el nuevo sistema se creaba para reempla-
zar al SNP, que supuestamente estaba quebra-
do, miles de asegurados del antiguo régimen
se pasaron al SPP, a pesar de que, atendien-
do a su edad (cercana a la jubilación) o el mí-
nimo monto de sus ingresos regulares, no les
convenía trasladarse a un sistema en el cual es
fundamental un aporte continuo y prolongado
en la cuenta individual de capitalización: de
su error se dieron cuenta recién algunos años
después.
En efecto, si bien el Decreto Ley N° 25897
en su artículo 5 reguló hasta el 03/06/199655
la figura de la reversión o reversibilidad, que
permitía a los afiliados mayores de 50 o 55
años, según fueran mujeres u hombres, retor-
nar al SNP cuando la afiliación hubiera sido
la creencia errónea de tener derecho al bono
de reconocimiento, pocos utilizaron dicho be-
neficio, quedando cerrado el régimen a partir
de esa fecha.
Fue recién con la Resolución N° 080-98-EF56
que se aprobó un mecanismo de nulidad de la
afiliación al SPP sujetos a causales específi-
cas para casos concretos, que en el tiempo re-
sultó insuficiente para atender los miles de re-
clamos de desafilación.
Para calmar los reclamos sociales se dicta-
ron algunas normas57 que incorporaron al
SPP beneficios similares al SNP, que también

51 Proceso de amparo seguido por Santiago Terrones Cubas contra AFP Profuturo. Sentencia publicada en El Peruano
el 15/05/2007.
52 En relación al proceso de reforma chileno recomendamos revisar: PIÑERA, José. El cascabel al gato: La batalla
por la Reforma Previsional. Editorial Zig-Zag, Santiago, 1992.
53 Publicado en El Peruano el 06/12/1992. El antecedente de esta norma fue el Decreto Legislativo N° 724, que creó
un SPP previo sujeto a los parámetros establecidos por el artículo 14 de la Carta Magna de 1979, razón por la cual
no fue implementado.
54 El Roble, Horizonte, Integra, Megafondo, Nueva Vida, Profuturo, Providencia y Unión.
55 Por mandato de la Cuarta Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley N° 26323.
56 Publicada en El Peruano el 05/03/1998.
57 Por ejemplo, la Ley N° 27252 (2000), que implementó la jubilación adelantada para trabajadores de actividades ries-
gosas (minería y construcción civil) y la Ley N° 27617 (2002), que reguló la pensión mínima y creo las modalida-
des de pensión adelantada 19990 y para desempleados.

46
 EDICIÓN ESPECIAL

fracasaron. Incluso el Tribunal Constitucio- Exponiendo una manifiesta renuencia a

nal58 estableció un precedente que se pronun-
ciaba por la improcedencia de reclamar a tra-
vés del proceso de amparo la desafiliación de
las AFP.
Es en este escenario que se dictó la STC Exp.
N° 01776-2004-AA/TC59, que estableció tres
causales en virtud de las cuales era proceden-
te la desafiliación para retornar al SNP:
• Titularidad no ejercida del derecho a
pensión60,
• Para los trabajadores que realizan activi-
dades riesgosas61, y
• La falta de información suficiente62.
Casi de inmediato, el 27/03/2007, es publi-
cada en El Peruano la Ley N° 28991 - Ley
de Libre Desafiliación Informada, Pensio-
nes Mínimas y Complementarias, que –en-
tre otros aspectos– reguló también tres causa-
les para iniciar el proceso de desafiliación del
SPP para retornar al SNP, sin embargo, omitió
regular uno de los supuestos establecidos por
el Tribunal Constitucional: la falta de infor-
mación suficiente.
Ante dicha omisión el Tribunal Constitu-
cional emitió el precedente comentado, en
el cual se precisa que las causales previs-
tas por la citada ley deben aplicarse conjun-
tamente con los supuestos de la STC Exp.
N° 1776-2004-AA/TC.
aceptar los criterios fijados en los preceden-
tes de referencia, el Poder Ejecutivo dic-
ta el Reglamento de la Ley N° 28991 (me-
diante Decreto Supremo N° 063-2007-EF) y
la SBS un Reglamento Operativo para la Li-
bre Desafiliación Informada (aprobado por
Resolución SBS N° 1041-2007), en los cua-
les también se omitió la referencia a la cau-
sal de información insuficiente. La respuesta
fue casi inmediata: el Tribunal Constitucional
procedió a emitir cientos de sentencias esti-
mando demandas de desafiliación que invo-
caban dicha causal.
Luego de más de un año de lucha entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Ejecu-
tivo, el 02/12/2008 dictan la Resolución
SBS N° 11718-2008, Reglamento Operati-
vo de la causal de Falta de Información, sin
embargo, ya era tarde, pues contra la Ley
N° 28991 se había interpuesto una demanda
de inconstitucionalidad.
El 15/05/2009 fue publicada en El Peruano la
STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC, que decla-
ró fundada en parte dicha demanda, ratifican-
do que la causal de información deficiente era
parte del ordenamiento jurídico y debía apli-
carse junto con las previstas por la citada ley,
desarrollando además diversos criterios sobre
la estructura del SPP, incluso con relación al
escenario mundial vigente que impactó en el
SPP: la crisis financiera del 200863.

58 STC Exp. N° 02156-2003-AA/TC, recaída en el proceso de amparo seguido por Américo Del Castillo Bravo contra
AFP Horizonte, publicada en su página web el 13/06/2006.
59 Proceso de amparo seguido por Víctor Morales Medina contra la SBS y AFP Unión Vida, publicada en El Peruano
el 20/02/2007.
60 Se presenta cuando al momento de afiliarse al SPP el asegurado ya contaba con los requisitos (edad y años de apor-
tación) para jubilarse en el SNP.
61 El Tribunal considera que los trabajadores mineros y de construcción civil tendrán una mayor y mejor protección en
el SNP, bajo la Ley N° 25009 y el Decreto Supremo N° 018-82-TR.
62 Se presenta cuando la afiliación a la AFP fue producto de falta de información veraz y completa con relación a las
diferencias y ventajas de los regímenes público (SNP) y privado.
63 Para ampliar sobre este tema recomendamos: VV.AA. Crisis financiera mundial y sus efectos en el Sistema Privado
de Pensiones. Congreso de la República, Lima, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 47

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
CONCLUSIONES
Como indicamos al principio de este artículo,
los precedentes constitucionales constituyen
una de las fuentes fundamentales del Derecho
Previsional, en lo referido a las pensiones, al
punto que los fallos del Tribunal Constitucio-
nal han originado la emisión de normas lega-
les que de forma expresa han variado criterios
de interpretación legal aplicados en sede ad-
ministrativa por muchos años.
Si bien existen diversas definiciones de segu-
ridad social, dependiendo de si el análisis de
la misma proviene de una perspectiva econó-
mica, sociológica o política, siguiendo a Fa-
jardo podemos definirla como “un sistema de
protección contra las contingencias humanas
que procura a la vez la elevación del nivel de
vida y el bienestar colectivo, en base a la re-
distribución de la renta”.
El sistema de seguridad social peruano está
conformado, en lo referido a las prestaciones
de salud y pensiones, por un régimen sanitario
48
complementario, en el cual participan una se-
rie de actores (Ministerio de Salud, EsSalud,
SIS, EPS, etc.), y un mecanismo dual –en lo
previsional– conformado por los regímenes
públicos de pensión y el SPP.
En materia de salud, si bien existen pronun-
ciamientos sumamente relevantes del Tribu-
nal Constitucional, no existen precedentes
vinculantes directos; por el contrario, es en el
tema pensionario que se han desarrollado con
mayor amplitud sus interpretaciones norma-
tivas, razón por la cual hemos priorizado su
análisis en el presente ensayo.
Conocer el sentido y alcances de los prece-
dentes en materia previsional resulta esen-
cial para los abogados, magistrados y todos
aquellos vinculados con este tema, pues per-
mite proyectar –con cierto margen de certe-
za– el resultado final de un proceso judicial,
lo cual es de suma importancia si se consi-
dera que la existencia de una nueva preten-
sión puede originar la interposición de miles
de demandas.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El filtro de constitucionalidad
en materia tributaria

Jorge Luis PICÓN GONZALES*

Hasta la fecha existen tres precedentes en materia tributaria: El primero, recaído en el

Exp. N° 00053-2004-PI/TC (referido a las exigencias constitucionales sobre los arbitrios);
el segundo recaído en el Exp. N° 02302-2003-AA/TC (acerca de la vía previa y el am-

RESUMEN
paro contra reglamentos tributarios inconstitucionales); y el tercero recaído en el Exp.
N° 04227-2005-AA/TC (sobre Ley Tributaria inconstitucional y amparo). El autor anali-
za el accionar del Colegiado en dichos pronunciamientos, haciendo especial énfasis en los
temas de ratificación de ordenanzas y los principios de no confiscatoriedad e irretroacti-
vidad en materia tributaria.

Sea cual sea la rama del Derecho en la que
nos enfoquemos, la presencia del ámbito
constitucional siempre existirá.
La razón es muy simple. Las bases que rigen
nuestro sistema jurídico mantienen su esen-
cia en cada uno de los campos del Derecho.
Esta presencia de índole constitucional se ca-
racteriza por ser un “filtro” que determina la
constitucionalidad de las normas, permitien-
do que ingresen y formen parte de un siste-
ma jurídico.
En esta oportunidad revisaremos tres sen-
tencias del Tribunal Constitucional en las
que apreciaremos la aplicación de este filtro
constitucional.
Con fines académicos, no revisaremos
cada sentencia individualmente, sino que
optaremos por enfocarnos en un tema especí-
fico. Para ello, hemos elegido elementos indi-
viduales de las pretensiones de las demandas
materia de cada sentencia que dan lugar a la
aplicación de un filtro constitucional manifes-
tado en los principios del Derecho Tributario.
Bajo este razonamiento, revisaremos los si-
guientes precedentes:
I. EXP. N° 00053-2004-PI/TC
Se trata de una demanda de inconstitucionali-
dad interpuesta por la Defensoría del Pueblo
contra las ordenanzas que establecen los arbi-
trios de la municipalidad de Miraflores.
El caso plantea el cuestionamiento de la rati-
ficación como requisito en el análisis de cons-
titucionalidad. Esto es, que las ordenanzas

* Abogado de la Universidad de Lima. Magíster en Administración de la Escuela de Administración de Negocios

(ESAN) y egresado del Doctorado en Derecho Empresarial (Universidad de Sevilla).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 49

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

que establecen los arbi- 17 de la Ley N° 27796,

trios emitidas por la mu- Ley que modifica artícu-
nicipalidad distrital sean Entendamos al filtro consti- los de la Ley N° 27153,
ratificadas por la munici- tucional como el bloque que que sustituye el artículo 38
palidad provincial. contiene los requisitos míni- de la Ley N° 27153, Ley
que regula la explotación
II. EXP. N° 02302- mos de legitimidad para que de los juegos de casino y
2003-AA/TC una norma pueda incorpo- máquinas tragamonedas.
En este caso nos encontra- rarse a un ordenamiento ju- Las tres sentencias citadas
mos ante un Recurso Ex- rídico. responden a un requeri-
traordinario interpuesto miento en común que es el
por la empresa Inversio- filtro de la constitucionali-
nes Dream S.A. contra la sentencia de segun- dad, ya sea en la etapa de producción norma-
da instancia. En la primera y segunda instan- tiva o en el contenido de la norma.
cia la empresa demanda a la municipalidad
Si se plantea el filtro de la constitucionali-
de Jesús María, a la Superintendencia Nacio-
dad es porque se parte del Derecho Tributa-
nal de Aduanas y al Ministerio de Economía
rio Constitucional por el que debemos enten-
y Finanzas.
der que la base de todo el fenómeno tributario
El tema más resaltante es la alegación de una como parte del Derecho debe coincidir con la
confiscatoriedad por una suma de tributos norma principal por excelencia de todo el or-
ya que el demandante se encontraría grava- denamiento jurídico, esta es, la Constitución.
do por dos impuestos que recaen en una mis-
Entendamos al filtro constitucional como el
ma actividad.
bloque que contiene los requisitos mínimos
Así; por un lado, se encuentra el Impues- de legitimidad conformados por los prin-
to a los Juegos regulado por el Decreto Le- cipios requeridos por la norma máxima de
gislativo N° 776, administrado y recaudado nuestro ordenamiento para que una norma
por la Municipalidad de Jesús María. Y, por pueda incorporarse a un ordenamiento jurí-
otro lado, el Impuesto Selectivo al Consumo, dico. Norma que de pasar satisfactoriamente
que en un extremo grava los juegos de azar y este filtro constitucional, devendría en cons-
lotería, administrado y recaudado por la Su- titucional, e inconstitucional si sucede lo
perintendencia Nacional de Administración contrario.
Tributaria. En el primer caso, este filtro de constitucio-
nalidad es representado por la ratificación de
III. EXP. N° 4227-2005-PA/TC
ordenanzas que establecen los arbitrios a pa-
Finalmente, este caso versa sobre el recur- garse por los vecinos de la municipalidad de
so de agravio constitucional interpuesto por Miraflores. ¿Por qué ratificar?
la empresa Royal Gaming S.A.C. contra la
sentencia de segunda instancia. Originalmen- Recordemos que la potestad tributaria de las
municipalidades es una potestad tributaria
te, la empresa presenta una demanda de am-
originaria ya que es otorgada como tal me-
paro contra la Superintendencia Nacional de
diante el artículo 74 de la Constitución cuan-
Administración Tributaria, el Ministerio de
do se señala que los Gobierno Regionales y
Comercio Exterior y Turismo y el Ministerio
los Gobiernos Locales pueden crear, modifi-
de Economía y Finanzas.
car y suprimir contribuciones y tasas, o exo-
Entre otras, la pretensión principal en este nerar de estas, dentro de su jurisdicción, y
caso es que se declare inaplicable el artículo con los límites que señala la ley.

50

Ahora, recordemos también que los gobier-
nos locales son conformados por las muni-
cipalidades distritales y las municipalidades
provinciales. De este modo, la mayor jerar-
quía en el plano local la ostenta la municipa-
lidad provincial. Así, cuando una municipa-
lidad distrital emite una ordenanza que crea
un arbitrio, esta aún no ha pasado por una
aprobación de todo el gobierno local que,
en conjunto, sí tiene una potestad tributaria
originaria.
Para obtener esta aprobación, esta ordenanza
debe pasar por el filtro de la municipalidad
provincial; y el mecanismo regulado es el de
la ratificación.
Pero, tal como lo afirma la demandada (la
municipalidad de Surco), la norma que otor-
ga la potestad tributaria local no contempla la
ratificación. Es cierto que dentro del texto del
artículo 74 de la Constitución no encontra-
remos mención alguna de este procedimien-
to, pero pretender que todas las disposiciones
sean contempladas en la Constitución resulta
imposible ya que la norma constitucional es
la base que establece los contenidos mínimos
y generales, mientras que para las disposicio-
nes específicas contamos con la jerarquía de
normas que se interpretan en conjunto con la
Constitución.
En ese sentido, concordamos con lo argu-
mentado por el Tribunal Constitucional en
un caso similar (Exp. N° 0041-2004-AI/TC)
al afirmar que las municipalidades no pue-
den ejercer su potestad tributaria de mane-
ra arbitraria, sino que dicho reconocimien-
to constitucional estará legitimado siempre
que se encuentre dentro del marco legal que
la Constitución consagra. Será entonces, me-
diante la ley de la materia como se regule el
instrumento idóneo para ejercer la potestad
tributaria, así como el procedimiento para su
validez y vigencia.
De este modo, la ley de la materia será la Ley
Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tri-
butación Municipal, en lo que sea pertinente,
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
que constituya el parámetro de constituciona-
lidad para el correcto ejercicio de la potestad
tributaria municipal.
Y ¿qué parámetro es establecido por estas le-
yes? La ratificación.
Ahora bien, volviendo a nuestra pregunta
¿por qué ratificar? Podemos responder esta
interrogante afirmando que la ratificación es
necesaria para evitar el ejercicio de una potes-
tad tributaria arbitraria, es decir, para estable-
cer un control. Bajo ese mismo razonamien-
to, el Tribunal Constitucional concluye que la
ratificación es un mecanismo idóneo para ga-
rantizar la correcta distribución del costo del
servicio.
Y ¿por qué es tan importante esta división de
costos? Los arbitrios son una subespecie de
las tasas, y estas, a diferencia de los impues-
tos, no tienen como hecho generador una ma-
nifestación de capacidad contributiva, sino
una actuación del Estado que se concreta en
un servicio público individualizado.
Bajo esta idea, los arbitrios se constituyen
como tributos a pagarse como resultado de
los servicios públicos brindados por el Es-
tado. Al respecto, es preciso aclarar que no
se trata de una relación recíproca por la que
pago por un servicio como si contratase un
servicio de internet o cable.
Se trata más bien de una relación inicialmen-
te unilateral que parte de la potestad tributaria
estatal concedida por fines prácticos a la en-
tidad local (potestad tributaria local) que es-
tablece la obligación de pago de arbitrios y
que este pago se realiza por recibir un servi-
cio público individualizado que es brindado
a todos los ciudadanos de una misma juris-
dicción local. Así, el arbitrio que debe pagar
cada vecino es la cuota que le corresponde
como resultado de la división del costo glo-
bal del servicio público brindado a toda la ju-
risdicción local.
El cálculo no resulta así de simple, pero con
fines prácticos veámoslo desde esta óptica: Si
51
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
determinamos que el cos-
to global que una munici-
palidad calcula por brin- Pretender que todas las dis-
dar el servicio público de posiciones sean contempla-
limpieza de calles es de das en la Constitución resul-
S/ 100 000 y el número
de habitantes es 500. En-
ta imposible ya que la norma
tonces, a cada habitante le constitucional es la base que
establece los contenidos mí-
correspondería una cuota
de 200. nimos y generales.
Pero qué pasa con aquel
vecino que tiene una vi-
vienda que ocupa 100 metros de longitud
frente a otra vivienda que ocupa tan solo 50
¿ambos vecinos pagarán el mismo monto por
arbitrios? Partiendo del servicio de limpieza
de calles, el criterio relevante es la longitud
que ocupa cada vivienda respecto a la calle,
pista, etc. Obviamente, las viviendas que ocu-
pan una mayor longitud recibirán un mayor
servicio. Sin embargo, si se tratase del reco-
jo de basura, el criterio relevante no sería la
longitud de la casa sino el tamaño del predio
en metros cuadrados ya que se encuentra una
relación directamente proporcional en la pro-
ducción de desechos en una vivienda con ma-
yor tamaño.
Todo este cálculo se debe realizar bajo crite-
rios objetivos justificados y expuestos en un
Informe Técnico que acompaña la ordenanza
de la municipalidad distrital al solicitarse la
ratificación por parte de la municipalidad pro-
vincial. Este informe se enfocará en los mo-
mentos de la cuantificación de los arbitrios:
(i) La determinación del costo del servicio y
(ii) la distribuición del costo global entre la
totalidad de los contribuyentes de una deter-
minada jurisdicción.
Vemos que aquí la ratificación revisará estos
criterios objetivos para la división del costo
global del servicio que resultará finalmen-
te en el monto por arbitrios que cada vecino-
contribuyente pagará. Así, si la revisión de la
ordenanza tiene un resultado positivo, será
ratificada, permitiendo únicamente con la
52
publicación de dicha rati-
ficación la vigencia y pos-
terior recaudación de los
arbitrios.
Aquí tendría cabida el
principio de igualdad por
el que se establecerían cri-
terios objetivos para esta-
blecer la proporcionalidad
en la distribución del cos-
to global del servicio es-
tatal. Como resultado, los
criterios a utilizarse para los distintos tipos de
arbitrios, serán naturalmente, distintos. Ade-
más, sería pertinente el principio de capaci-
dad contributiva, pese a que la naturaleza del
tributo no responde a gravar una manifesta-
ción de riqueza, se vincula a un criterio de
igualdad.
Por lo tanto, la importancia de la ratificación
radica en su capacidad de evitar la aplica-
ción de la facultad recaudadora, en este caso
otorgada a los gobiernos locales por lo que
se concluye en la necesidad de la ratificación
como garantía de la correcta distribución de
costos que a su vez cuenta con efectos consti-
tutivos de la vigencia de la ordenanza.
En el segundo caso, se plantea la confiscato-
riedad por la sumatoria de tributos. Por su-
matoria se entiende que existen dos tributos
que gravan una misma actividad, es decir,
que coinciden en el aspecto material de la hi-
pótesis de incidencia de cada uno de los dos
impuestos.
El Tribunal Constitucional se plantea la inte-
rrogante de asumir si se debe considerar con-
fiscatorios automáticamente a los impuestos
que coincidan en gravar una misma actividad.
Su respuesta es negativa.
El filtro constitucional aplicado en este caso
se basa en el criterio que se utiliza para de-
terminar la confiscatoriedad de un impues-
to. Este criterio se basa en la particularidad
de cada caso por la que se entiende que un

impuesto puede, por un lado, resultar con-
fiscatorio respecto a un contribuyente; y
por otro, resultar justificado respecto a otro
contribuyente.
La decisión final dependerá de la carga
probatoria, es decir, se determinará que un
impuesto, o en este caso, una suma de im-
puestos, es confiscatorio si el contribuyen-
te prueba que afecta su patrimonio, conclu-
yéndose que se trataría de una carga tributaria
mayor a la que podría soportar.
En el caso, el tema probatorio no fue demos-
trado por el demandante por lo que se declara
infundada la demanda en este extremo. Pero,
tengamos claro que incluso la suma de tribu-
tos sobre una misma actividad debe superar el
filtro de constitucionalidad, entendida como
el análisis de confiscatoriedad que compare
la carga tributaria frente a la afectación del
patrimonio.
Por último, en el tercer caso encontramos el fil-
tro constitucional representado por la interpre-
tación sistemática de la norma constitucional.
Retomando el tercer caso, mencionamos que
la pretensión principal en este caso es que se
declare inaplicable el artículo 17 de la Ley
N° 27796 (Ley que modifica artículos de la
Ley N° 27153) que sustituye el artículo 38
de la Ley N° 27153 (Ley que regula la ex-
plotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas).
La particularidad de este artículo 17 radica en
los efectos de su vigencia puesto que dispone
que la alícuota del impuesto tenga efectos a la
fecha a la entrada en vigencia de la Ley que
modifica, esto es, que sus efectos alcancen un
momento anterior a la fecha de la ley que dis-
pone la modificación de la tasa del impuesto.
Obviamente el primer argumento en contra
por parte del demandante es el principio de
no retroactividad. Sin embargo, es preciso no-
tar que no nos encontramos frente a un caso
tipo, sino que se trata de un tema particular:
los efectos en el tiempo de la de las sentencias
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
que declaran la inconstitucionalidad de nor-
mas tributarias.
¿Por qué es un tema sensible? Porque los
efectos de la aplicación de la declaración de
inconstitucionalidad de una norma tributaria
puede suponer una excepción a la regla del
principio de irretroactividad.
Usualmente, la regla es que una sentencia,
por ejemplo, que declare la inconstituciona-
lidad de una norma, entre en vigencia el día
siguiente de su publicación. Pero, en mate-
ria tributaria, la situación puede ser distinta,
existe la posibilidad de modificar el momen-
to de la entrada en vigencia de la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de una
norma tributaria por vulnerar el artículo 74 de
la Constitución. Así, el artículo 81 del Códi-
go Procesal Constitucional señala que cuan-
do se declare la inconstitucionalidad de nor-
mas tributarias por violación del artículo 74
de la Constitución, el Tribunal debe deter-
minar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisión en el tiempo. Asimis-
mo, resuelve lo pertinente respecto de las si-
tuaciones jurídicas producidas mientras estu-
vo en vigencia.
Esta flexibilidad del sistema permite al Tri-
bunal Constitucional conceder seguridad ju-
rídica respecto al periodo en el que estuvo vi-
gente la norma declarada inconstitucional. En
efecto, no se trata de asumir que si una norma
establece una alícuota y es declarada incons-
titucional, esto resulta en la exoneración del
pago del tributo.
Es lógico que se presente una corrección so-
bre este aspecto de la obligación tributaria y,
en efecto, así sucedió en este caso mediante el
artículo 17 de la Ley N° 27996 que por dispo-
sición del Tribunal Constitucional, se atribu-
yó los efectos a partir de la entrada en vigen-
cia de la norma que dio origen al impuesto, es
decir, como si el impuesto se haya creado con
la base imponible correcta. Así, los montos
por impuestos pagados o declarados con an-
terioridad a la modificación se sujetarán a un
53
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
cálculo que les permita regularizar los montos
de acuerdo a la nueva tasa. Una vez más, el
filtro constitucional representado por el prin-
cipio de irretroactividad permite dilucidar la
controversia, y en este caso, gracias a una ex-
cepción del principio.
54
La conclusión final es simple. Todo análi-
sis de un caso específico debe acordarse a
los principios base del Derecho. En los ca-
sos descritos las pretensiones de la parte de-
mandante se resuelven de acuerdo al filtro de
constitucionalidad.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Las condiciones de procedencia

del amparo contra amparo

Omar CAIRO ROLDÁN*

El autor aborda la jurisprudencia vinculante relativa al tema “amparo contra amparo”.

RESUMEN
De esta forma, aborda el objeto sobre el que procederá el amparo contra amparo, la pre-
tensión en el amparo contra amparo, los sujetos legitimados para interponer la demanda,
el juez competente, entre otros criterios para su procedencia.

INTRODUCCIÓN pronunciamiento sobre el fondo2, que haya

El artículo 5 inciso 6 del Código Procesal
Constitucional1 prescribe que no proceden los
procesos constitucionales cuando se cuestio-
ne una resolución firme recaída en otro pro-
ceso constitucional. Por lo tanto, según la
interpretación literal de este enunciado nor-
mativo, es improcedente una demanda de am-
paro en cuyo petitorio se solicite la nulidad
de una sentencia de amparo, que contenga un
quedado consentida –en primer o segundo o
grado– o que haya alcanzadocalidad de ejecu-
toriada en el Tribunal Constitucional.
En Colombia, los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, que permitían el
cuestionamiento de una resolución judi-
cial mediante la Acción de Tutela (nom-
bre del Amparo en ese país), fueron declara-
dos inexequibles (inconstitucionales), por la

* Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Profesor de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Procesal de la PUCP. Socio del Estudio Monroy Abo-
gados.
1 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando
(…).
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
(…)”.
2 Código Procesal Constitucional
“Artículo 6.- Cosa Juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre
el fondo”.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 55

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Corte Constitucional3. Se- instancia es la interven-

gún explica Javier Henao, ción de la parte interesada
la sentencia C-543 del 1 El amparo contra amparo es ante aquella corporación, a
de octubre de 1992, que un instrumento excepcional la cual corresponde su re-
declaró dicha inexequibi- para solicitar la nulidad de visión eventual, pues de
lidad, dejó “subsistente la lo contrario se proporcio-
posibilidad de la revisión
una resolución expedida en naría una cadena intermi-
de las decisiones judicia- un proceso de amparo an- nable de demandas contra
les ante actuaciones de he- terior. sentencias de tutela, lo que
cho imputables al funcio- riñe con el principio de la
nario, por medio de las seguridad jurídica. Y con
cuales se desconozcan o amenacen los dere- la lógica. Algo obvio, pero que por falta
chos fundamentales”4. Sin embargo, este au- de jurisprudencia expresa estaba condu-
tor precisa que la misma Corte Constitucional ciendo a que se interpusiera una nueva ac-
cerró la puerta a la procedencia de la acción ción de tutela, este vez contra la sentencia
de tutela contra sentencias firmes expedidas de tutela, y que los jueces dieran trámite
en anteriores acciones de tutela: a semejantes solicitudes, a veces, incluso,
sin que la sentencia de segunda instancia
“Aunque tardíamente, la Corte Constitu-
estuviese todavía ejecutoriada, pues que-
cional hizo claridad respecto de un aspec-
daba faltando que la corporación superior
to fundamental que, aunque deducible del
(Corte Superior) decidiese acerca de su
propio texto constitucional, había puesto
revisión”5 (el resaltado es nuestro).
en vilo la certeza y estabilidad de las sen-
tencias de tutela, ante la arremetida de ac- En el Perú, la opción adoptada ha sido dis-
cionantes perdedores, ansiosos de obte- tinta pues, a pesar de que la interpretación
ner reivindicación por la vía más rápida. literal del artículo 5 inciso 6) del Código
En providencia de sala plena, unificado- Procesal Constitucional conduce a la pros-
ra de jurisprudencia (SU 1219 de 21 de cripción de la procedencia del amparo con-
noviembre de 2001), por fin proclamó en tra sentencias firmes expedidas en procesos
decisión unánime: “la acción de tutela no de amparo, el Tribunal Constitucional (STC
procede contra fallos de tutela”. Contra Exp. N° 03846-2004-TC/PA/TC) conside-
ningún fallo, así el alegado se fundamente ró que este enunciado establecía dicha im-
en la ocurrencia de una vía de hecho. Ello procedencia únicamente cuando en el ampa-
por cuanto la Corte es el órgano de cie- ro en que se expidió la sentencia firme “se
rre del sistema jurídico y máximo tribu- han respetado de modo escrupuloso los dere-
nal de derechos constitucionales, de modo chos fundamentales de orden procesal, a los
que la única alternativa para manifestar que se refiere el artículo 4 del mismo Código
inconformidad con la tutela de segunda Procesal Constitucional”.

3 TOBO RODRÍGUEZ, Javier. La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad. Bogotá, 2004, pp. 283-284.
4 HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los derechos constitucionales. Editorial
Temis, Bogotá, p. 8.
5 Ibídem, p. 10.

56

Posteriormente, el Tribunal Constitucional
estableció loscriterios según los cuales se
debía considerar procedente una demanda
de amparo contra amparo. Actualmente, es-
tos tienen calidad de precedente vinculante y
están contenidas en la STC Exp. N° 04853-
2004-AA/TC, modificada parcialmente por
el fundamento 8 de la STC N° 03907-2007-
PA/TC. En el presente artículo, revisaremos
estos criterios de procedencia adoptados por
el Tribunal Constitucional:
I. PRIMER CRITERIO: SU PROCEDEN-
CIA SE CONDICIONA A LOS CASOS
EN QUE LA VULNERACIÓN CONS-
TITUCIONAL RESULTE EVIDENTE
O MANIFIESTA
Si el juez que recibe el amparo contra ampa-
ro apreciara que la vulneración constitucional
contra el demandante es evidente o manifies-
ta, lo que tendría que hacer es expedir senten-
cia declarando fundada la demanda. Pero no
lo podrá hacer en el momento de calificar la
procedencia de la demanda, porque el amparo
contra amparo sirve, precisamente, para que
el juez, luego de haber calificado como pro-
cedente la demanda, y después de haber rea-
lizado el trámite del proceso, expida una sen-
tencia estableciendo si en el primer amparo
se produjo o no la vulneración constitucional
evidente o manifiesta denunciada por el de-
mandante. Por lo tanto, este primer criterio no
contiene una condición de procedencia de la
demanda, sino una condición de fundabilidad
de la misma.
II. SEGUNDO CRITERIO: SU HABILI-
TACIÓN OPERA POR UNA SOLA Y
ÚNICA OPORTUNIDAD
El amparo contra amparo es un instrumento
excepcional para solicitar la nulidad de una
resolución expedida en un proceso de ampa-
ro anterior, alegando que esta contiene una
6 El Tribunal Constitucional ha establecido un supuesto excepcional: el Recurso de Agravio a favor del ordenamiento
constitucional contra sentencias estimatorias (STC Exp. N° 02663-2009-HC/TC).
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
vulneración constitucional no grave sino,
además, sencillamente verificable. Si el juez
aprecia que la dilucidación acerca de la vul-
neración constitucional invocada no revesti-
rá ninguna complejidad o que, utilizando los
términos de la Sentencia T-567 de 1998 de la
Corte Constitucional colombiana, será “cons-
tatable a simple vista”, deberá declarar proce-
dente el amparo contra amparo y emplazar
a la parte demandada para iniciar su trámite.
Como el amparo es un proceso de tutela de
urgencia cuyo empleo está habilitado sola-
mente para circunstancias excepcionales en
que los derechos constitucionales se encuen-
tran en peligro de sufrir daños irreparables,
se justifica que el amparo contra amparo
–como mecanismo de revisión delo resuelto
en un proceso urgente– sea utilizable una sola
vez. Sin embargo, esta limitación solamente
podrá ser aplicable al demandante del ampa-
ro contra amparo, quien ante un resultado ad-
verso no estará habilitado para iniciar un se-
gundo amparo contra amparo.En cambio, un
tercero que nunca conoció de la existencia del
primer amparo, ni del amparo contra amparo,
no debe estar inhabilitado para cuestionar me-
diante un amparo alguna resolución judicial
que –expedida en el primero o en el segundo
amparo– agravie su derecho a la tutela proce-
sal efectiva.
III. TERCER CRITERIO: RESULTA PER-
TINENTE TANTO CONTRA RESO-
LUCIONES ESTIMATORIAS COMO
CONTRA LAS DESESTIMATORIAS
Como regla general6, las sentencias estimato-
rias de los amparos, expedidas en en segundo
grado por las Salas competentes de las Cortes
Superiores, tienen la condición de firmes.Por
lo tanto, estas sentencias estimatorias pue-
den ser objeto de un proceso de amparo con-
tra amparo.
57
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Pero ¿qué sucede con las sentencias deses-
timatorias de amparo, de segundo grado?
Ocurre que estas pueden ser impugnadas me-
diante un Recurso de Agravio Constitucional
que será resuelto por el Tribunal Constitucio-
nal. Por lo tanto, la parte afectada por esta
sentencia desestimatoria carecerá de interés
procesal para interponer un amparo contra
amparo contra esta sentencia.
El Tribunal Constitucional puede declarar
infundado este recurso y así dar firmeza a esta
sentencia desestimatoria. ¿En este caso se po-
drá interponer un amparo contra amparo con-
tra la sentencia desestimatoria ejecutoriada
adoptada por el Tribunal Constitucional? La
respuesta parece ser negativa, porque otro cri-
terio establecido en la STC Exp. N° 04853-
2004-AA/TC, modificada parcialmente por
el fundamento 8 de la STC N° 03907-2007-
PA/TC, indica que el amparo no procede con-
tra las decisiones emanadas del Tribunal
Constitucional.
IV. CUARTO CRITERIO: SU HABILITA-
CIÓN SE CONDICIONA A LA VUL-
NERACIÓN DE UNO O MÁS DE-
RECHOS CONSTITUCIONALES
INDEPENDIENTEMENTE DE LA NA-
TURALEZA DE LOS MISMOS
El amparo contra amparo es una expresión es-
pecífica del amparo contra resoluciones judi-
ciales. Respecto del ámbito objetivo, de este
tipo de proceso, el artículo 4 del Código Pro-
cesal Constitucional7 prescribe que el amparo
contra resoluciones judiciales sirve para pro-
teger el derecho a la tutela procesal efecti-
va, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Esta norma precisa, además,
que se entiende por tutela procesal efectiva a
aquella situación jurídica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdic-
cional, a probar, de defensa, al contradicto-
rio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predetermina-
da por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad
de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad penal. En consecuen-
cia, según esta norma, el amparo contra am-
paro solo debe servir para la protección de es-
tos derechos procesales.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha
establecido que la procedencia del amparo
contra amparo se condiciona a la vulneración
de uno o más derechos constitucionales, inde-
pendientemente de la naturaleza de los mis-
mos. Es decir, ha inaplicado –sin afirmar su
inconstitucionalidad– el artículo 4 del Códi-
go Procesal Constitucional. En una anterior
sentencia (STC Exp. N° 03179-2004-TC), el

7 Código Procesal Constitucional

“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejo con-
sentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previsto por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnato-
rios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad penal”.

58
 EDICIÓN ESPECIAL

Tribunal Constitucional ya EXTRAORDINARIAS

había afirmado la tesis se- NO PUDO ACCEDER
gún la cual el amparo con- El TC ha establecido que la AL AGRAVIO CONSTI-
TUCIONAL
tra resoluciones judicia- procedencia del amparo con-
les “comprende a todos tra amparo se condiciona a la Consideramos acertado
y cada uno de los dere- habilitar al tercero que no
vulneración de uno o más de- participó en un proceso de
chos fundamentales reco-
nocidos, expresa o implí-
rechos constitucionales, inde- amparo para que pueda in-
citamente, por la Norma pendientemente de la natura- terponer un amparo contra
Suprema”. Al respecto, leza de los mismos. el primer amparo y obte-
Samuel Abad Yupanqui ha ner su procedencia. El Tri-
bunal Constitucional justi-
sostenido lo siguiente:
fica esta habilitación (STC
“Con una decisión de esta naturaleza, el Exp. N° 04853-2004-PA/TC) en los siguien-
TC ha cambiado el diseño del amparo pre- tes términos:
visto por el código. A nuestro juicio, de-
bió evaluar si pese a que durante más de “18. No obstante, si bien es cierto que tra-
veinte años no se presentaron problemas tándose de resoluciones desestimatorias
de envergadura respecto a la procedencia siempre está abierta la posibilidad de in-
del amparo contra resoluciones judiciales, terponer recurso de agravio constitucional
se requería un cambio tan radical que am- (artículo 18 del Código Procesal Consti-
plíe su cobertura para tutelar todos los de- tucional), permitiendo en estos casos que
rechos fundamentales. Una tesis tan am- sea el Tribunal Constitucional quien se
plia en un contexto donde los procesos de pronuncie en última y definitiva instancia,
amparo en general no cuentan con la cele- también lo es que los terceros que resul-
ridad que se proclame –incluso en el pro- ten afectados ilegítima y directamente por
pio TC pues para la intensa carga procesal dichas resoluciones no tendrían tal posi-
no se cumplen los plazos legalmente esta- bilidad en la medida en que su actuación
blecidos– debería ameritar, en vez de am- como parte en el proceso haya sido dene-
pliar su cobertura, tratar de garantizar que
gada o simplemente no haya podido ser
estos procesos cumplan con la naturaleza
urgente que los caracteriza. Recordemos acreditada por desconocimiento de dicho
que la finalidad del proceso es instrumen- trámite judicial. En consecuencia, el “am-
tal, es decir, tratar de garantizar la vigen- paro contra amparo” abre la posibilidad,
cia efectiva y, por tanto, urgente de los de- en estos supuestos, de que las alegaciones
rechos fundamentales”8. de violación de derechos puedan ser eva-
luadas en un nuevo proceso constitucio-
V. QUINTO CRITERIO: SE HABILI- nal y, de este modo, se pueda acceder a
TA EN DEFENSA DE LOS TERCE- un pronunciamiento final y definitivo por
ROS QUE NO HAN PARTICIPADO
parte del supremo intérprete y guardián de
EN EL PROCESO Y CUYOS DERE-
CHOS HAN SIDO VULNERADOS, la Constitución y de los derechos funda-
ASÍ COMO RESPECTO DEL RE- mentales, si la pretensión es denegada en
CURRENTE QUE POR RAZONES las instancias judiciales”.

8 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 389.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 59

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
Sin embargo, no resulta claro cuáles son las
circunstancias en las cuales un sujeto pro-
cesal que participó en un proceso de ampa-
ro no puede, por razones extraordinarias, ac-
ceder al Recurso de Agravio Constitucional
contra la sentencia de segundo grado expe-
dida en ese amparo. En la misma STC Exp.
N° 04853-2004-PA/TC se afirma que este su-
puesto se presenta en el caso “de quien, habien-
do sido parte en el proceso, no ha podido inter-
poner el recurso de agravio en su oportunidad,
sea por no habérsele notificado oportunamente
la sentencia desestimatoria o porque, pese a ha-
ber sido notificado, no ha podido conocer de su
contenido por alguna imposibilidad material de-
bidamente acreditada”. Sin embargo, en nuestra
opinión, estos supuestos no deberían habilitar a
un amparo contra amparo por lo siguiente:
i) En el caso que el sujeto que participó en
el amparo no haya sido notificado opor-
tunamente con la sentencia desestimato-
ria, esta no surte efectos respecto de él9.
Por consiguiente, para oponerle sus efec-
tos deberá previamente notificársele dicha
sentencia y, en ese momento, recién se ha-
bilitará el plazo para que interponga no un
amparo contra amparo, sino un Recurso
de Agravio Constitucional.
ii) En el caso que el sujeto procesal haya sido
notificado pero, a pesar de ello, no ha po-
dido conocer la sentencia desetimatoria
por alguna imposibilidad material debi-
damente acreditada, pero no imputable a
su propia conducta, lo que corresponde-
rá será notificarle nuevamente con dicha
sentencia, y recién en ese momento se ha-
bilitará el plazo para que interponga no un
amparo contra amparo, sino un Recurso
de Agravio Constitucional.
9 Código Procesal Civil
“Artículo 155.- Objeto de la notificación
El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones
judiciales. El juez, en decisión motivada puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código,
salvo los casos expresamente exceptuados”.
60
VI. SEXTO CRITERIO: PROCEDE EN
DEFENSA DE LA DOCTRINA VINCU-
LANTE ESTABLECIDA POR EL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL Y DE
LOS PRECEDENTES VINCULANTES
ESTABLECIDOS POR EL MISMO
TRIBUNAL
El amparo es un proceso cuya finalidad es
la protección de los derechos de la perso-
nas. Por lo tanto, una condición de proce-
dencia de este proceso en cualquiera de sus
expresiones (incluido el amparo contra am-
paro) consiste en que su petitorio se susten-
te en la violación o amenaza de uno o más
derechos constitucionales del demandante.
En consecuencia, consideramos que el am-
paro contra amparo sustentado en la denun-
cia de la violación de la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional o de los
precedentes vinculantes del mismo Tribu-
nal solo será procedente si, como fundamen-
to de la demanda, se afirma que dicha vio-
lación ha dado lugar al agravio o amenaza
de uno o más derechos constitucionales del
demandante.
VII. SÉPTIMO CRITERIO: NO PROCEDE
CONTRA LAS DECISIONES EMANA-
DAS DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Teniendo en cuenta que el Tribunal Cons-
titucional es el órgano de cierre de la justi-
cia constitucional en el Perú, consideramos
que este criterio es plausible. Sin embargo,
no debe ser aplicado cuando quien interpone
la demanda de amparo contra una sentencia
de amparo del Tribunal Constitucional no ha
sido notificado válidamente con las resolu-
ciones correspondientes al proceso en que se
expidió esta sentencia.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Inhabilitación política y función investigadora

en la jurisprudencia constitucional

Luciano LÓPEZ FLORES*

El autor desarrolla los precedentes vinculantes sobre acusación constitucional, juicio po-
lítico, inhabilitación política y la función investigadora del Parlamento. De esta forma,

RESUMEN
nos presenta la diferencia que realiza el Colegiado entre antejuicio y juicio político, la in-
compatibilidad de la sanción de inhabilitación política con la Convención Americana y las
“reglas integradas” dadas por los casos Tineo Cabrera y Toledo Manrique sobre el rol y
acciones de las comisiones investigadoras del Congreso.

INTRODUCCIÓN Indudablemente que sí. Y ese control radica

El Congreso de la República, según la Cons-
titución de 1993 que hoy nos rige, cuenta con
instrumentos de control político de suma im-
portancia y poder. Los más importantes son el
juicio político, el antejuicio y la facultad de
investigación parlamentaria.
Sin embargo, como bien anota Valadés1, “[e]l
constitucionalismo moderno ha tenido como
eje la defensa de la libertad y como conse-
cuencia la limitación del poder. Esto, desde
luego, implica establecer una amplia gama
de instrumentos de control”. En ese sentido,
¿existe algún instrumento que sirva para con-
trolar estos instrumentos de control político
que tiene el Parlamento?
en la observancia del debido proceso y el res-
peto cabal a los derechos fundamentales tan-
to de quienes son sometidos al juicio políti-
co (o antejuicio) como de quienes son sujetos
“investigados” en las respectivas comisiones
investigadoras.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal en sus 20 años de funcionamiento y, más
específicamente, en los últimos 15 años de re-
torno a la democracia tras la caída del fujimo-
rato, destacan los fallos vinculantes recaídos
en las SSTC Exp. N°s 02791-2005-AA/TC,
03760-2004-AA/TC (en la cual desarrolla
los criterios ya adoptados en la STC Exp.
N° 00006-2003-AI/TC) y la muy reciente

* Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Profesor de las Maestrías en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la PUCP.
1 VALADÉS, Diego. El control del poder. Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 1998, p. 150.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 61

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

STC Exp. N° 04968-2014- tratado desventajoso para

PHC/TC (caso Toledo el país. Bajo Carlos II los
Manrique), donde se han Concuerdo con García Ministros debían respon-
plasmado criterios juris- Belaunde en que las aludidas der ante los Comunes por
prudenciales sobre el con- distinciones entre juicio polí- la honesty, justice y utility
trol constitucional de los tico y antejuicio son simple- de su gestión. Más tarde se
instrumentos de control vuelve un medio de fisca-
político parlamentario.
mente terminológicas. lizar la acción del Gobier-
Sobre estos criterios trata no y los Lores asumen una
el presente trabajo. libertad irrestricta para in-
criminar los hechos y fijar
I. JUICIO POLÍTICO E INHABILITA- la pena. Se empezó a juzgar a los funcio-
CIÓN POLÍTICA EN LAS SSTC EXPS. narios del reino, concreta y especialmen-
N°S 2791-2005-AA/TC Y 3760-2004- te a los Ministros por haber abusado de
AA/TC la confianza, por haber defraudado la con-
Un instrumento de control que aporta la fianza del Parlamento. El impeachment se
Constitución del Perú para determinar y san- hizo innecesario: había sido reemplaza-
cionar la infracción constitucional es el de- do por la responsabilidad política ministe-
nominado juicio político (previsto en los rial o “deber de contestar las preguntas del
artículos 99 y 100) cuya naturaleza es san- Parlamento, con la consiguiente perspec-
cionadora dado que prevé sanciones tales tiva del voto de confianza y la dimisión”.
como la suspensión, la destitución y la inha- La tradición peruana del juicio político sigue
bilitación del funcionario infractor para ejer- el mismo camino de las Constituciones Lati-
cer función pública por 10 años. El modelo noamericanas (a excepción de la de Venezue-
del juicio político peruano se inspira –como la) que deposita la competencia para conocer-
lo hacen las Constituciones de los países la- lo, íntegramente, en el Parlamento Nacional.
tinoamericanos– en el impeachment sajón Al respecto, Domingo García Belaunde3 ano-
cuyos orígenes, como bien señala mi maes- ta lo siguiente:
tro Javier Valle-Riestra2:
“Esta Constitución [de 1979] constituye,
“Desde 1376, en que apareció, hasta el si-
en cierto sentido, un remate o corolario
glo XVII, el carácter del impeachment fue
de lo que fue la tradición política perua-
penal. Solo se admitía la acusación contra
na en materia de juicio político, y que fue
el gran oficial del reino que hubiera come-
muy utilizado en períodos anteriores (por
tido crimen o delito. Paulatinamente este
ejemplo, en 1963-1968, y en 1980-1992).
proceso fue desviándose de su carácter
penal y adquiriendo fisonomía política. Señala su artículo 183 que corresponde
Se empezó a apuntar contra los Ministros a la Cámara de Diputados acusar ante el
por faltas graves cometidas en el ejerci- Senado al Presidente de la República –y
cio de sus funciones, como por ejemplo la luego sigue una enumeración de funcio-
falta de haber aconsejado o negociado un narios– para agregar que ello también

2 VALLE-RIESTRA GONZALES-OLAECHEA, Javier. La Responsabilidad Constitucional del Jefe de Estado. Edi-

torial San Marcos, Lima, 2004, p. 109.
3 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político? En: <http://www.garcia-
belaunde.com/articulos/Antejuicio.pdf> Lima, 2004, pp. 9-11.

62

alcanza a los altos funcionarios que seña-
le la ley, por infracción de la Constitución
y por todo delito que cometan en el ejerci-
cio de sus funciones, aunque hayan cesa-
do en estas.
En este artículo cabe destacar algunos
puntos:
1) El número de funcionarios pasibles
de acusación constitucional, es inde-
finido. Lo señala la ley, que puede au-
mentarlos y luego reducirlos a su an-
tojo. Esta es, sin lugar a dudas una
opción válida, pero no muy consis-
tente. El antejuicio, acusación consti-
tucional o juicio político, es un privi-
legio procesal que rompe el principio
del juez natural y de la igualdad ante
la ley, por razones muy atendibles. Y
si es un privilegio, debe ser restringi-
do, y en eso ha acertado la Constitu-
ción de 1993.
2) El privilegio es indefinido. Acompa-
ñaba al funcionario de por vida, aun
cuando hubiesen pasado muchos años
desde que cesó en el cargo. La Cons-
titución de 1993 precisa que el plazo
es de 5 años. Se trata de una opción
tan válida una como la otra. En otras
partes, cuando cesa el funcionario en
el cargo, cesa el privilegio, pues pre-
cisamente el objetivo principal ya se
cumplió: O sea, removerlo del cargo.
3) La referencia a las infracciones a la
Constitución es de antigua data, y se
mantiene en la Constitución de 1993.
Sin embargo, a diferencia de épocas
pasadas, no existe una ley que tipi-
fique la infracción constitucional, ni
tampoco una penalidad taxativa.
4 Cfr. <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00013-2009-AI.html>.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
El artículo 184 agrega que corresponde al
Senado declarar si ha o no lugar a forma-
ción de causa como consecuencia de las
acusaciones hechas por la Cámara de Di-
putados. En el primer caso, queda el acu-
sado en suspenso en el ejercicio de sus
funciones, y sujeto a juicio según la ley.
Como hemos visto, en otras partes se
acompaña a esta decisión la inhabilita-
ción, estimada fundamentalmente como
una sanción política, como es el caso de
los Estados Unidos y México”.
La Constitución de 1993 –que prevé un Con-
greso unicameral– regula el juicio político
en los artículos 99 y 100. Y nuestro Tribunal
Constitucional –siguiendo determinados pos-
tulados de nuestra doctrina nacional– distin-
gue el denominado antejuicio del juicio polí-
tico, al interpretar el contenido de los aludidos
dispositivos constitucionales, como así fluye
de lo establecido en los fundamentos 42, 47
y 48 de la STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC4:
“42. (…) el antejuicio político ha sido
concebido como una prerrogativa funcio-
nal cuyo objeto principal es la proscrip-
ción del inicio de un proceso penal contra
un alto funcionario si es que previamente
no ha sido sometido a un proceso inves-
tigatorio y acusatorio en sede parlamen-
taria. No cabe, pues, formular denuncia
ni abrir instrucción penal si no se cum-
ple con este requisito sine qua non; mu-
cho menos en virtud de lo establecido por
nuestra propia ley fundamental en su ar-
tículo 159, que a la letra dice “correspon-
de al Ministerio Público: 1. promover de
oficio, o a petición de parte, la acción judi-
cial en defensa de la legalidad y de los in-
tereses públicos tutelados por el derecho”.
63
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

“47. Por otra parte, el Tribunal Constitu-
cional ha considerado que la función con-
gresal sancionadora, prevista en el primer
párrafo del artículo 100 de la Constitu-
ción, no se limita a aquellos casos en los
que exista una sentencia condenatoria
emanada del Poder Judicial, por los deli-
tos funcionales en que incurran los fun-
cionarios previstos en su artículo 99, sino
que se extiende a los casos en que, a jui-
cio del Pleno del Congreso, se configuren
responsabilidades eminentemente políti-
cas, aun cuando no exista la comisión de
un delito de por medio. Y es que si bien la
función punitivo-jurisdiccional es privati-
va del Poder Judicial (aquella que puede
sancionar sobre la base de la “razón jurí-
dica”), la función político-punitiva (aque-
lla que puede sancionar sobre la base de
la “razón política”) no lo es. Y no podría
serlo, pues justamente el principio de se-
paración de poderes es el que garantiza la
ausencia de toda valoración política en las
decisiones del Poder Judicial.
48. Así, en la Carta Fundamental se en-
cuentra constituido el juicio político por el
que se permite iniciar un procedimiento a
los funcionarios enumerados en su artículo
99, en razón de las infracciones constitu-
cionales de carácter político cometidas en
el ejercicio de sus funciones, y de encon-
trarse responsabilidad se autoriza al pro-
pio Congreso de la República a sancionar-
lo e incluso inhabilitarlos para el ejercicio
de la función pública. En otras palabras,
en el juicio político el funcionario es acu-
sado, procesado y, de ser el caso, sancio-
nados por el propio Congreso, por faltas a
la Constitución única y estrictamente po-
líticas. Claro está la sanción y, en su caso,
la inhabilitación, deberá estar enmarcada
dentro de los cánones constitucionales de
proporcionalidad y razonabilidad”.
No obstante, concuerdo con García Belaunde
en que las aludidas distinciones entre jui-
cio político y antejuicio son simplemente
terminológicas5.
Pues bien, en el año 2003 se dictó la impor-
tante STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC don-
de el Tribunal Constitucional estableció cri-
terios sobre el control político parlamentario
representado en la acusación constitucional,
el juicio político y el antejuicio. Tales crite-
rios sirvieron de base para el dictado de los
dos fallos: SSTC Exps. N°s 02791-2005-AA/
TC y 03760-2004-AA/TC. Y esta última sen-
tencia recoge y desarrolla los postulados con-
tenidos en la primera de las sentencias men-
cionadas con especial énfasis en el contenido,
alcances y efectos de la sanción de inhabilita-
ción política impuesta como resultado del jui-
cio político.
1. La inhabilitación política
En el fundamento 3 de la STC Exp. N° 02791-
2005-AA/TC el Tribunal Constitucional dijo
que la inhabilitación política es consecuen-
cia de un juicio político y que es diferente

5 Dice García Belaunde (Ibídem, pp. 17-18.): “8. ¿Es juicio político lo que existe en la Constitución de 1993? Pues
claro que sí. Que no haya seguido el modelo histórico, y más aún que haya aislado la facultad de la inhabilitación,
abriendo la puerta a eventuales excesos, no nos autoriza a cambiarle de nombre, que es el de siempre. Pretender de-
cir que uno es el antejuicio y otro es el juicio político, es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con
la naturaleza de la institución, ni con su desarrollo histórico. El impeachment se tradujo siempre así, no obstante que
existen varios modelos de juicio político. Y no existe ninguna razón valedera para distinguir donde ni la doctrina,
ni la legislación, ni la historia, han distinguido. Si el modelo nos parece arbitrario, llamémoslo así; un juicio políti-
co autoritario, antidemocrático o como queramos llamarlo. Pero no le cambiemos de nombre, porque en derecho no
es saludable jugar con las palabras ni darles un sentido distinto a lo que siempre fueron. Por lo menos, mientras no
cambie la situación actual de aceptación generalizada en el Derecho comparado”.

64
 EDICIÓN ESPECIAL

de la inhabilitación judi- En efecto, en primer lu-

cial. La primera es im- gar, el Tribunal Constitu-
puesta por el Parlamen- La inhabilitación es una san- cional señala que la inha-
to y tiene los efectos de ción política discrecional suje- bilitación es una sanción
inhabilitar al funcionario ta a criterios de razonabilidad política discrecional su-
para el ejercicio de toda constitucional y es distinta de jeta a criterios de razona-
función pública, mientras bilidad constitucional y es
que la segunda es conse-
la inhabilitación penal y ad- distinta de la inhabilita-
cuencia de una sentencia ministrativa. ción penal y administrati-
judicial que suspende el va. Se impone por infrac-
ejercicio de la ciudada- ción a la Constitución6 y
nía conforme lo establece el artículo 33 de por los delitos cometidos en el ejercicio de
la Constitución. funciones. Al respecto, nótese que el em-
pleo de esta facultad discrecional, en el Esta-
Así mismo, en los fundamentos 10 y 11 de la
do Constitucional, obliga a cumplir y obser-
STC Exp. N° 03760-2004-AA/TC el Tribunal
var una garantía básica del debido proceso: la
Constitucional interpretó que de lo dispuesto
motivación de la decisión que adopta el Parla-
en los artículos 99, 100 y 117 de la Constitu-
ción, no se requiere que el funcionario de la mento. Y como también se desliza de lo dice el
alta jerarquía estatal acusado deba encontrarse TC, dicha decisión motivada debe girar sobre
en ejercicio de sus funciones, sino que los de- el eje de la razonabilidad de dicha decisión, lo
litos de función y la infracción constitucional cual significa la identificación de la finalidad
–que fueran materia de acusación– hayan te- constitucional de la sanción aplicada al caso
nido lugar con ocasión de haber ocupado el concreto que se está juzgando y la observan-
cargo público. Y en el caso concreto de que el cia de los subexámenes de idoneidad, necesi-
funcionario acusado sea el Presidente de la Re- dad y proporcionalidad en sentido estricto. De
pública, salvo los casos establecidos en el ar- allí que en los fundamentos 23 a 27 se abra la
tículo 117 de la Constitución, siempre debía puerta al control jurisdiccional posterior ante
de acusársele una vez concluido su mandato la justicia constitucional de la discrecionali-
constitucional o cuando se declara su vacancia dad empleada y de la observancia de la razo-
conforme con el artículo 113 de la Magna Lex. nabilidad de la decisión. Y es que como bien
apunta el Tribunal Constitucional en el funda-
Pero lo más importante de la STC Exp. mento 8 de la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/
N° 03760-2004-AA/TC está referido –como
TC (caso Giuliana Llamoja Hilares):
ya lo he dicho antes– en el contenido, alcan-
ces y efectos de la sanción de inhabilitación “8. (…) en sentencia anterior, este Tribu-
política impuesta como resultado del juicio nal Constitucional (Exp. N° 05601-2006-
político, así como su control jurisdiccional PA/TC, f. j. 3) ha tenido la oportunidad de
(fundamentos 15 a 27). precisar que “El derecho a la motivación

6 Sobre la infracción constitucional, el Tribunal Constitucional ha dicho en el fundamento 20 de la STC Exp. N° 00006-
2003-AI/TC lo siguiente (negritas y subrayados agregados): “Esa es la manera como se debe interpretar la previsión
constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por ‘infracción de la Cons-
titución’. Toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la
Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la ra-
zón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta”
(resaltado agregado). Cfr. <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00006-2003-AI.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 65

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
debida constituye una garantía fundamen-
tal en los supuestos en que con la decisión
emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situación jurídica de las personas.
Así, toda decisión que carezca de una mo-
tivación adecuada, suficiente y congruen-
te, constituirá una decisión arbitraria y,
en consecuencia, será inconstitucional”
(resaltado agregado).
Y en segundo lugar, hay un aspecto que llama
la atención sobre los alcances y efectos de la
sanción, puesto que en el fundamento 21 de
la citada STC Exp. N° 03760-2004-AA/TC el
Tribunal Constitucional dijo:
“21. Dentro del ámbito temporal, el Con-
greso de la República puede inhabilitar al
funcionario público ‘hasta por diez años’
(artículo 100 de la Constitución), lo cual
implica que el Congreso tiene discrecio-
nalidad, dentro de los límites que estable-
ce la Constitución y el Reglamento del
Congreso, para definir el tiempo durante
el cual el funcionario quedará inhabilitado
para ejercer sus derechos políticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta li-
mitación en el ejercicio de toda función
pública no afecta al contenido constitu-
cionalmente protegido de dicho derecho,
porque su imposición es razonable y pro-
porcional al daño constitucional cometi-
do. Atribución que el poder constituyen-
te le otorga al Congreso de la República
en la Constitución Política, en tanto que él
ocupa, dentro del ordenamiento constitu-
cional, una función de tutela de los princi-
pios y valores democráticos”.
Llama la atención esta potestad constitucio-
nal del Parlamento, toda vez que en el Sistema
7 Caso Leopoldo López Mendoza vs Venezuela. Sentencia del 1 de setiembre de 2011. Véase en <http://corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf>. Consulta: 5 de marzo de 2016.
8 Caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia. Resolución N° 5/2014, Medida Cautelar 374-2013, de fecha 18 de marzo de
2014. Véase en: <https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2014/MC374-13-ES.pdf>. Consulta: 5 de marzo de 2016.
66
Interamericano de Derechos Humanos, existen
los casos Leopoldo López Mendoza vs. Vene-
zuela7 y Gustavo Francisco Petro Urrego vs.
Colombia8, en los que tanto la Corte como la
Comisión IDH consideraron que de acuerdo
con el artículo 23.2 de la Convención Ameri-
cana o Pacto de San José de Costa Rica, las
sanciones que no provengan de un proceso pe-
nal, de una sentencia condenatoria en dicho
fuero, impuesta por un juez penal, que restrin-
jan o inhabiliten el ejercicio del derecho de
participación política (derecho a elegir y ser
elegido), no son conformes con la citada Con-
vención. En efecto, en los fundamentos 107 y
108 de la sentencia de la Corte IDH sobre el
caso Leopoldo López se dijo lo siguiente:
“107. El artículo 23.2 de la Convención
determina cuáles son las causales que per-
miten restringir los derechos reconocidos
en el artículo 23.1, así como, en su caso,
los requisitos que deben cumplirse para
que proceda tal restricción. En el presente
caso, que se refiere a una restricción im-
puesta por vía de sanción, debería tratarse
de una ‘condena, por juez competente, en
proceso penal’. Ninguno de esos requisi-
tos se ha cumplido (…).
108. La Corte estima pertinente reite-
rar que “el ejercicio efectivo de los dere-
chos políticos constituye un fin en sí mis-
mo y, a la vez, un medio fundamental que
las sociedades democráticas tienen para
garantizar los demás derechos humanos
previstos en la Convención y que sus ti-
tulares, es decir, los ciudadanos, no solo
deben gozar de derechos, sino también de
‘oportunidades’ (…). En el presente caso,
si bien el señor López Mendoza ha podi-
do ejercer otros derechos políticos está
 EDICIÓN ESPECIAL

plenamente probado que se le ha privado II. LAS “REGLAS INTEGRADAS” DE

del sufragio pasivo, es decir, del derecho a
ser elegido”.
Si bien es cierto en estos fallos citados, los
hechos del caso versaron sobre imposición
de sanciones en la vía administrativa, lo cier-
to es que el artículo 23.2 de la Convención
Americana expresamente señala que la úni-
ca condena admisible que inhabilite el ejerci-
cio de los derechos políticos es una sentencia
penal. Frente a esta situación, ¿es compatible
la sanción de inhabilitación política otorgada
al Parlamento por la Constitución con aque-
lla restricción que exclusivamente autoriza la
citada disposición convencional, específica-
mente aquella que dispone que solo una sen-
tencia penal ejecutoriada emitida con respeto
al debido proceso, puede inhabilitar el dere-
cho de participación política?
En mi concepto, lo dispuesto en la Constitu-
ción del Perú que faculta al Parlamento Nacio-
nal a imponer una sanción de inhabilitación
sobre los derechos políticos de un funciona-
rio de la alta jerarquía estatal es contradicto-
ria con la única sanción que autoriza la Con-
vención Americana: condena penal impuesta
por Juez Penal. Nótese que la Corte Interame-
ricana emitió la Opinión Consultiva N° 14/94
del 9 de diciembre de 1994 donde señaló la
responsabilidad internacional de los Estados
cuando aprueben leyes que vulneren normas
de la Convención, como así ocurrió cuando
la Comisión IDH formuló consulta por la re-
forma constitucional peruana que pretendía
ampliar los supuestos de pena de muerte que
contenía la Constitución de 1979. Sin duda,
este es un aspecto que lo veo ausente en la
doctrina nacional y que merece el necesario y
sano debate sobre el particular.
LOS FALLOS TINEO CABRERA Y
TOLEDO MANRIQUE, A PROPÓSITO
DE LA STC N° 04968-2014-PH/TC
En un reciente trabajo9 comenté la STC Exp.
N° 04968-2014-PHC/TC publicada el 4 de
noviembre de 2015 en la cual el Tribunal
Constitucional resolvió la demanda de habeas
corpus interpuesta por quien elabora este en-
sayo –en mi calidad de apoderado y abogado
del expresidente de la República, Alejandro
Toledo Manrique y su esposa, Eliane Karp–
contra la Comisión de Fiscalización y Con-
traloría del Congreso de la República. Luego
de dos años de trámite supuestamente suma-
rio de dicho hábeas corpus y de un año de in-
gresada la causa a la sede del TC, el caso por
fin obtuvo sentencia de fondo.
Indiqué en dicha oportunidad que más allá de
las peripecias de la defensa en este mediáti-
co caso, sabía de antemano que la sentencia
que emitiera el TC tendría dos consecuencias
previsibles: en primer lugar, podría haber bo-
rrado de plano las reglas del caso Tineo Ca-
brera, STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, e
impuesto nuevas, dado que dicho fallo ha sido
duramente criticado en el plano académico10 e,
incluso, en el político, puesto que la Comi-
sión de Constitución y Reglamento del Con-
greso de la República emitió la Opinión Con-
sultiva N° 002-2014-2015-CCR/CR de fecha
2 de diciembre de 2014 en la cual desconoció
su efecto vinculante y refutó la aplicación de
varias de sus reglas en sede de la investiga-
ción parlamentaria. Y, en segundo lugar, po-
dría haber asumido una posición intermedia,
derogando algunas de las reglas del caso Ti-
neo Cabrera y modificando o morigerando al-
gunas otras. En cualquiera de ambos casos,

9 LÓPEZ FLORES, Luciano. “El debido proceso en las investigaciones parlamentarias. Las reglas ‘integradas’ de los
fallos Tineo Cabrera y Toledo Manrique”; En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. N° 96, Gaceta Ju-
rídica, Lima, diciembre 2015, pp. 21-38.
10 En un ensayo anterior he referido varias de las diversas opiniones y trabajos críticos sobre el Caso Tineo Cabre-
ra. Cfr. LÓPEZ FLORES, Luciano: “¿Es ahora el Congreso el Máximo Intérprete de la Constitución?”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 88, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2015, pp. 206-207.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 67

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

estaríamos frente a la se- a instrumentos u objeto de

gunda e importante sen- protección en sede parla-
tencia en materia de inves- El artículo 23.2 de la Con- mentaria respecto de los
tigaciones parlamentarias. vención Americana expre- cuales existen reglas (ra-
El TC ha optado por la se- samente señala que la úni- tio decidendi) tanto en el
gunda vía, es decir, ha en- ca condena admisible que fallo Tineo Cabrera como
mendado algunas de las inhabilite el ejercicio de los en el Toledo Manrique. De
reglas de la STC Exp. esta forma, como lector,
N° 00156-2012-PHC/TC,
derechos políticos es una usted podrá comparar las
no se ha pronunciado so- sentencia penal. ratio decidendi y verificar
bre varias de ellas apli- sus modificaciones o mo-
cables a la sede parla- deraciones o, en su caso,
mentaria (con lo cual continúan siendo ratio qué ratio del primer fallo se mantiene porque
decidendi que vincula al Parlamento Nacio- no ha sido tocado por el segundo o qué ratio
nal) y se ha pronunciado, a propósito de los contiene este último sin referencia respecto al
cargos contenidos en la demanda, sobre algu- primero. El cuadro completo va íntegramente
nas garantías cuya conceptualización no fi- como anexo al final de este trabajo.
gura en el caso Tineo Cabrera. En ese sen-
tido, estamos frente a una suerte de “reglas CONCLUSIONES
integradas” que deben regir en las investiga- En materia de control político, no cabe duda
ciones parlamentarias, según las sumas y res- que los fallos del Tribunal Constitucional que
tas de Tineo Cabrera y Toledo Manrique, más comento en este trabajo son de singular im-
aún en el caso de este último fallo cuya parte portancia y abren el debate y la polémica so-
resolutiva señala 12 reglas vinculantes con- bre algunos temas que considero claves en
forme a lo dispuesto por el artículo VII del dicha materia. He propuesto debatir si la in-
Título Preliminar del Código Procesal Cons- habilitación política es acorde o no con el ar-
titucional (“CPC”). tículo 23.2 de la Convención Americana, a la
luz de los dicho por la Corte y la Comisión
En lo particular, no estoy conforme con el
IDH en los casos Leopoldo López vs. Ve-
pronunciamiento del TC en el caso Toledo
nezuela y Gustavo Petro vs. Colombia. Esto
Manrique, tanto en varios de los aspectos ma-
por un lado. Y, por otro, no cabe duda que
teriales de las reglas establecidas como en el
la STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (caso
análisis y la decisión adoptada en el caso con-
Toledo Manrique) ha establecido nuevas re-
creto. De allí que considero, desde el punto de
glas, ha enmendado varias que ya existían en
vista profesional, que el caso es susceptible
la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (caso
de llevarse a la jurisdicción supranacional.
Tineo Cabrera) y no ha afectado otras reglas
No obstante, en esta oportunidad el propósi- de esta última sentencia. De esta manera, es
to de este breve trabajo consiste en mostrar importante hacer un esbozo de esta suerte de
cuáles son las que denomino “reglas integra- “reglas integradas” entre ambos fallos para
das” para el control constitucional jurisdic- poder tener un derrotero de control constitu-
cional de las investigaciones parlamentarias cional jurisdiccional de las investigaciones
establecidas en los fallos antes menciona- parlamentarias, más allá de la crítica y el de-
dos y comentarlas, someramente, por razo- sacuerdo que profeso respecto del fallo Tole-
nes de espacio de publicación de este ensa- do Manrique. Mientras, finalizo este ensayo
yo. Para ello, he preparado un cuadro en el con el cuadro general que ofrecí al inicio de
que se muestran trece (13) temas vinculados este ensayo.

68
 TEMA
1. Supuestos de procedencia
de HC contra investigaciones
parlamentarias.
2. Conversión de HC en Am-
paro. Procedencia de Am-
paro contra investigaciones
parlamentarias.
3. Control constitucional del “in-
RATIO DECIDENDI STC TINEO CABRERA
F. j. 22. El HC procede para amparar el derecho a que “se obser-
ve el trámite correspondiente” en el procedimiento de detención de
las personas. “No cualquier trámite, sino aquel que tiene lugar con
las reglas del debido proceso”.
---
RATIO DECIDENDI STC TOLEDO MANRIQUE
F. j. 7. Confirma criterio del FJ 22 de la STC Tineo Cabrera. Pro-
cede el HC “atendiendo a las particularidades de cada causa”,
sobre todo en casos donde la “protección del debido proceso
apareje la tutela de la libertad individual”. Por eso, agrega el TC,
en el caso Tineo Cabrera estableció la procedencia del HC dado
que se trataba de una serie de hechos “que tenían su origen en
una investigación parlamentaria, un juez había dictado una orden
de captura contra [Tineo Cabrera], cosa que, ciertamente, no ha
tenido lugar en el marco de los sucesos que dan mérito a la de-
manda de autos”.
F. j. 10 y ss. El caso del expresidente Toledo Manrique, cumple con
todas las reglas de conversión de procesos establecidas en la ju-
risprudencia constitucional.
F. j. 15. Los actos parlamentarios son susceptibles de control ju-
risdiccional constitucional, en la medida que violen derechos fun-
damentales. La vía procesal es el amparo. En el caso concreto,
procede la conversión en Amparo, además, por el interés públi-
co que supone la investigación respecto de un expresidente de la
República.
F. j. 21. “Los asuntos relacionados con el resguardo de la debida

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100

terés público” que motiva la --- gestión estatal son de interés público, y por tanto, pueden ser ob-
investigación. jeto de investigación por el Congreso”.
F. j. 23. “Una comisión de investigación parlamentaria puede in-
vestigar hechos concernientes a personas que no son funcionarios
públicos [privados] si ellos guardan una estrecha vinculación con
la regular actuación o no de los órganos del Estado. De ser así, el
asunto reviste interés público”.
F. j. 33. “La decisión del Pleno del Congreso de instituir una Comi-
sión de Investigación para el análisis de un asunto de interés públi-
co no es per se restrictiva de ningún bien constitucional. Ergo, no
existe una estructura que permita analizar dicha medida a la luz del
principio de proporcionalidad”.
EDICIÓN ESPECIAL

69
70
4. Derecho a la comunicación
previa y detallada de la acu-
sación en sede parlamentaria.
5. Derecho a la concesión del
tiempo y los medios adecua-
dos para preparar la defensa.
6. Derecho a una investigación
parlamentaria independiente
e imparcial.
F. j. 23. Este derecho supone, por un lado, que las comisiones in-
vestigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qué cargos y
por qué circunstancias se cita a una persona a declarar. Y, por otro,
impone al Congreso la obligación de legislar con claridad los distin-
tos procedimientos sancionatorios, especialmente para garantizar
los derechos que le asisten a quienes son investigados y citados.
F. j. 25. El TC reitera su exhortación al Congreso (STC N° 006-
2003-AI/TC) para que cumpla con establecer en su Reglamento
“un procedimiento (…) para los que tienen lugar en las comisio-
nes investigadoras”.
F. j. 28. El TC advierte que en el Reglamento del Congreso no se
ha establecido un plazo para ofrecer descargos frente a acusacio-
nes formales que pueden entablar las comisiones investigadoras y
de fiscalización, lo que pone en riesgo el derecho de defensa. Sería
recomendable que el Congreso “adecue sus procedimientos a los
estándares mínimos del debido proceso”.
Ff. jj. 54-55. El TC se concentra en este derecho en los procedi-
mientos de antejuicio y juicio político, aunque de manera enuncia-
tiva alude a que “también subyace en la etapa de investigación”.
F. j. 55. (último párrafo) Dice el TC que “el deber de dar a conocer
los “cargos” respectivos dependerá del ámbito y del estado en que
se encuentre la respectiva investigación, no siendo una obligación
que pueda imponerse con prescindencia del análisis de cada caso
en particular”. Y es que, por ejemplo, como dice el TC que aconte-
ció en el caso Toledo, la comunicación se produjo en la “etapa em-
brionaria” de la investigación.
F. j. 55. El TC, refiriéndose a lo que señaló en el F. j. 23 de la STC
Tineo Cabrera, dice que “no se refiere a los procedimientos de co-
misiones de investigación del Parlamento, por el sencillo motivo de
que estos no son “procedimientos sancionatorios”. Sin embargo,
nótese que resulta contradictorio con lo que muy explícitamente
dice el TC en el F. j. 25 de la STC Tineo Cabrera.
F. j. 62. Lo dicho en el FJ 28 de la STC Tineo Cabrera “se trata
nuevamente de una recomendación o exhortación de este Tribu-
nal en aras de reducir el riesgo de afectación al debido proceso.
No puede ser entendida como la verificación de una inconstitu-
cionalidad por omisión cuya no cobertura desencadena por sí
misma el actuar inconstitucional de las comisiones de investiga-
ción del Congreso”.
F. j. 63. “Así, más allá de que aún no se proceda a la previsión de di-
cho plazo [para formular descargos], la violación del derecho fun-
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS
damental a la concesión del tiempo para preparar la defensa resul-
tará efectivamente constatado si, a la luz de las circunstancias del
caso concreto, se aprecia que no se brindó al investigado un plazo
razonable para articular su defensa”.
F. j. 79. El derecho fundamental a la imparcialidad es exigible a los
miembros de una Comisión de Investigación Parlamentaria, puesto
que la garantía de la imparcialidad “debe ser predicable del accio-
nar de todo poder público”.
F. j. 81. No es reprochable, sino inherente a una comisión investi-
gadora, que sus miembros a medida que suman elementos de va-
loración, desarrollen una hipótesis del caso vinculada a los hechos
que conocen. Construcción paulatina de una hipótesis es la tarea
de la Comisión investigadora, por lo que carece de sentido acusar-
la de pre-juzgamiento.

7. Derecho a ser investigado
dentro de un plazo razonable
en el caso de los altos funcio-
narios en sede parlamentaria.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
8. Principio non bis in idem en
sede parlamentaria.
9. Derecho al secreto bancario.
71
F. j. 68. El plazo de la investigación de las Comisiones Investiga-
doras no tiene límite temporal o plazo fijo establecido en el Regla-
mento del Congreso de la República. Queda al arbitrio del Pleno al
momento de constituir la Comisión. No se fijan criterios objetivos
para evaluar el vencimiento del plazo razonable. Esta omisión afec-
ta este derecho, dado que existe un vacío en la regulación. El TC
observa el riesgo que importa esta omisión, por lo que exhorta al
Congreso a modificar su Reglamento con la finalidad de establecer
un plazo razonable, compatible con las disposiciones de los instru-
mentos internacionales de protección de los DDHH.
F. j. 69. Este principio es aplicable en sede parlamentaria y prohi-
be que un alto funcionario del Estado vuelva a ser sometido a una
nueva o a sucesivas investigaciones por los mismos hechos que
ya han sido objeto de investigación, antejuicio o procedimiento de
inhabilitación por infracciones a la Constitución.
F. j. 74. En sede parlamentaria existe regulación incompleta para le-
vantar el secreto bancario, por lo que el TC precisa las siguientes re-
glas: a) Las Comisiones Investigadoras están facultadas para solici-
tar el levantamiento del secreto bancario solo de los investigados.
F. j. 82. “Lo que sí resulta claramente exigible a los miembros de
una Comisión de investigación es el respeto por la imparcialidad
desde un punto de vista subjetivo. De ahí que ningún miembro de
la comisión pueda tener un interés personal directo o indirecto en
el resultado de la investigación. De ahí que, en lo que resulte per-
tinente, por analogía, son aplicables a los miembros de una comi-
sión las causales de inibición previstas en el artículo 53, inciso 1,
del Nuevo Código Procesal Penal”.
F. j. 83. “mientras exista respeto por el honor y la buena reputación
de las personas (artículo 7 de la Constitución) y no se realice una
imputación directa de responsabilidad penal que resulte reñida con
la presunción de inocencia (artículo 2, literal e, de la Constitución),
no resulta inconstitucional que los miembros de una comisión de
investigación en sus intervenciones deslicen abrigar una hipótesis
sobre el caso, una vez analizados los actuados respectivos. Por lo
demás, sostener la tesis de que se encuentran jurídicamente impe-
didos de hacerlo es incompatible con la naturaleza eminentemente
política del Parlamento”.
---
---
F. j. 90. Es oportunidad para que el TC rectifique el criterio estable-
cido en el literal a) del F. j. 74 de la STC Tineo Cabrera y precise
“que el suceso que debe necesariamente verificarse antes de soli-
citar el levantamiento del secreto bancario es la conformación de la
EDICIÓN ESPECIAL
72
Para que esto suceda previamente debe conformarse la Comisión y Comisión, mas no la comunicación al investigado de los hechos
comunicársele al alto funcionario los hechos por los cuales va a ser por los cuales se va a investigar”.
investigado, es decir, debe respetarse el derecho a la comunicación
previa y detallada de la acusación; y, b) La solicitud de la Comisión
investigadora debe motivar por qué es necesario, indispensable y
pertinente el levantamiento del secreto bancario, en qué medida va
a contribuir con el esclarecimiento del caso investigado y que in-
dicios o medios probatorios justifican el levantamiento del secreto
bancario. La solicitud no puede ser inmotivada.

10. Derecho fundamental a la de- F. j. 42. El contenido de una pregunta, su manera de formulación o
fensa técnica y a la asisten- su contexto puede denotar, eventualmente, la afectación de otros
cia letrada. derechos fundamentales, tales como el derecho a no ser obligado
a declarar contra uno mismo o el derecho a ser juzgado por un juez
---
independiente e imparcial, pero no per se el derecho de defensa.
De hecho, antes bien, que se haya permitido plantear las objecio-
nes evidencia que el derecho a la asistencia técnica ha sido efec-
tivamente ejercido.

11. Derecho a no ser compelido a F. j. 45. El contenido constitucionalmente protegido de este dere-
declarar o reconocer culpabi- cho se cumple garantizando a la persona el conocimiento cierto de
lidad contra sí mismo. que le asiste el derecho a guardar silencio; además de permitírsele
al investigado ser asistido técnicamente por un abogado defensor.
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

--- En segundo lugar, se protege el derecho asegurando la inexisten-

cia de todo elemento que razonable y objetivamente lleve a soste-
ner que la persona está siendo forzada, amenazada o condicionada
a que reconozca culpabilidad que, de no haber mediado tal elemen-
to, no habría reconocido.

F. j. 45. “(…) ni la formulación de preguntas utilizando palabras

como ‘mintió‘ o ‘si es cierto’ o ‘no es cierto’, ni una solicitud de
confesión sincera, ni la reiteración de interrogantes, pueden ser
razonable y objetivamente entendidos como factores que en sí
mismos obliguen a nadie a confesarse culpable. Esta conclusión
no varía por el hecho de que la pregunta sea formulada por una
autoridad, menos aún si la persona se encuentra en dicho mo-
mento efectivamente asistida por un abogado defensor de su li-
bre elección”.
 12. Derecho a no ser sometido a
procedimiento distinto a los
previamente establecidos.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
13. Derecho de intervenir, en
igualdad de condiciones, en
la actividad probatoria.
73
F. j. 25. El TC reitera su exhortación al Congreso (STC Exp. N° 006-
2003-AI/TC) para que cumpla con establecer en su Reglamento
“un procedimiento (…) para los que tienen lugar en las comisio-
nes investigadoras, ya que resulta necesario fijar plazos de actua-
ción, principios procesales, criterios para la ponderación de prue-
bas, requisitos”.
F. j. 28. El TC advierte que en el Reglamento del Congreso no se
ha establecido un plazo para ofrecer descargos frente a acusacio-
nes formales que pueden entablar las comisiones investigadoras y
de fiscalización, lo que pone en riesgo el derecho de defensa. Sería
recomendable que el Congreso “adecue sus procedimientos a los
estándares mínimos del debido proceso”.
F. j. 68. El plazo de la investigación de las Comisiones Investigado-
ras no tiene límite temporal o plazo fijo establecido en el Reglamen-
to del Congreso de la República.
F. j.74. En ese parlamentaria existe regulación incompleta para le-
vantar el secreto bancario.
---
F. j. 49. “La exhortación del Tribunal Constitucional tiene, entre
otros objetivos, optimizar el contenido protegido de los derechos
fundamentales que conforman el debido proceso, aminorando los
riesgos de su violación. Pero no siempre puede ser interpretada en
el sentido de que haya venido justificada por la detección de una
omisión per se inconstitucional. Si así fuera, los principios de su-
premacía y de fuerza normativa de la Constitución hubiesen exigido
que el camino a adoptarse sea en el de la cobertura de la laguna in-
constitucional vía integración del Derecho o, cuando ello no resulte
posible, la inclusión en el fallo de la orden dirigida al órgano com-
petente para su respectiva superación, entre otros.
F. j. 67. “Corresponde recordar que, a diferencia de otros proce-
dimientos que pueden activarse en sede parlamentaria, el de las
comisiones de investigación no es un procedimiento acusatorio,
ni tampoco sancionatorio; sus conclusiones no siempre culminan
en una recomendación de acusación; y aunque así fuere, ellas no
vinculan a ningún poder público. No es, pues, un ámbito en el que,
a criterio de este Tribunal, opere el derecho fundamental a interro-
gar testigos como parte del derecho fundamental a la defensa”.
EDICIÓN ESPECIAL
NUEVAS INSTITUCIONES
PROCESALES
 ENTREVISTA

Entrevista a César Landa Arroyo*:

La creación de nuevas instituciones
procesales a partir de la autonomía
procesal del TC
Realizada por el equipo de investigación
de Gaceta Constitucional

A continuación replicamos un extracto de la extensa conversación que tuvimos con el doc-

tor César Landa, aparecida originalmente en Gaceta Constitucional, N° 72, por motivo

RESUMEN
de este número de aniversario y con la intención de entender uno de los aspectos más
importantes del TC: su autonomía procesal. De esta forma, el doctor Landa, nos detalla
los alcances y límites de este atributo que permite al Colegiado Constitucional tener una
faceta normativa. La presente entrevista sirve como introducción a esta sección donde se
desarrollan las principales instituciones procesales creadas a partir de la mentada auto-
nomía procesal.

¿Podría explicarnos en qué con- esa autonomía no solamente es independen-

siste la autonomía procesal?
¿Cuáles serían sus fundamentos?
La autonomía procesal nace concretamente
como consecuencia de un proceso. Ahora, el
uso nominal que se hace de la autonomía pro-
cesal llama la atención porque no está pre-
visto en el Código; sin embargo, el artículo
201 de la Constitución señala que el Tribu-
nal Constitucional es el órgano encargado
del control de la Constitución, al indicar que
es un órgano independiente y autónomo. Y
cia de relación con los poderes, sino también
autonomía interna en doble sentido, es decir,
también a nivel administrativo. Así, si bien
el Parlamento crea la ley, el Código Proce-
sal específicamente, el desarrollo ante vacío
o deficiencias que se presenten debe darse
en el reglamento correspondiente, que autó-
nomamente, por el principio de autonomía
administrativa, dicta el propio Tribunal, no
solamente para regular las tareas entre los
funcionarios o cómo se organiza, sino tam-
bién para todo el servicio jurisdiccional.

* Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Expresidente del TC.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 77

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
En ese reglamento, desde el punto de vista
no administrativo sino jurisdiccional, se de-
sarrolla la incorporación de la amicus curiae.
A veces recibíamos pedido de la Defensoría
u otros organismos, y claro uno podía recha-
zarlo porque no es parte del proceso; sin em-
bargo, la lógica procesal constitucional, los
principios de inmediatez y de socialización
del proceso, son muy importantes porque el
juez cuanto más información tenga, mejor re-
suelve, al punto que el Código no obliga a au-
diencias públicas para los procesos de hábeas
corpus, amparo o hábeas data; sino solo para
acciones de inconstitucionalidad y procesos
de competencia, pero, a pesar de ello, en la
práctica el Tribunal ha realizado audiencias
para todos los procesos. Hay, entonces, esa
actitud de saber escuchar.
Además, en el Tribunal desarrollamos hasta
el 2008 las audiencias descentralizadas, ir a
los lugares y principios de donde vienen la
causas; con la intención de acercar la justicia
al ciudadano y no verla tan alejada. Por otro
lado, en las audiencias públicas incorpora-
mos informes de hecho, sustentados por las
propias partes, y no solamente el brindado
por los abogados (informes de derecho), con
quienes podíamos dialogar muy bien. Pero
nosotros queríamos escuchar también qué
dicen las partes, cómo se expresan. Incluso
en los procesos de inconstitucionalidad que
son puro derecho abstracto. Hay casos en
los cuales ha sido tan importante cruzar los
hechos expresados por los intereses particu-
lares que representan, que nos ha permitido
tener mayor conocimiento y poder deliberar
con mayor seguridad lo que a veces no está
en el expediente.
¿La autonomía procesal posibilita
al Tribunal Constitucional a emitir
su propio reglamento?
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal dispone que habrá un reglamento, y en
este hay aspectos de carácter administrativo,
de los magistrados, de las audiencias, de la
78
presidencia, de la sucesión, los votos; así
como también algunas reglas vinculadas al
proceso, porque finalmente esto es un proceso
público hacia afuera. Pero también hay un
proceso interno: ¿Cómo deliberamos? ¿Quién
es el ponente? ¿Cuándo es que hay una sen-
tencia, cuándo se publica en la página web o
cuándo sale en El Peruano? Las decisiones
que se tomen ante estas interrogantes inci-
den en el proceso directamente, pero en un
aspecto interno que debe ser desarrollado en
el reglamento del TC, el cual es uno solo, que
ve tanto aspectos administrativos como mate-
riales. Así, por ejemplo, se han incorporado
algunas reglas del proceso como son los ami-
cus curiae.
La autonomía procesal es impor-
tada de Alemania donde existe una
delegación tácita al Tribunal Cons-
titucional Federal para que este
pueda regular temas procesales.
¿Ocurre lo mismo en nuestro país?
El principio es que exista una ley, un regla-
mento en general, pero también hay excep-
ciones porque los derechos fundamentales
no se reglamentan, ya que podrían ser des-
virtuados. Desde esa perspectiva, el Tribu-
nal debe cumplir con el principio de legali-
dad y el principio de autotutela; es decir, una
vez dada la ley se organiza como institución
y dicta las normas (medidas necesarias para
implementar dicha ley). Entonces, el Tribu-
nal como órgano del Estado, regula o auto-
rregula en lo normativo o administrativo y
lo correspondiente a la administración juris-
diccional. Claro, sería propio que lo que se
refiere directamente a lo justiciable esté en
la ley, pero a veces hay normas que son de
complemento o desarrollo. El Código Pro-
cesal Constitucional señala la naturaleza del
principio de autotutela y la Constitución. En
su artículo 201, dice que el Tribunal es inde-
pendiente y autónomo, es decir, tiene auto-
nomía para una regulación con base en la
ley.
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA ARROYO

En ese sentido, ¿la autonomía ya interpretaciones sobre derechos, plazos, que

no implicaría solamente la facul- inciden en los derechos de los justiciables.
tad de interpretar las normas
procesales ya existentes, sino La autonomía, por un lado, tiene un anclaje
también la posibilidad de que el constitucional normativo, expresa una necesi-
Tribunal pueda incorporar algu- dad del desarrollo jurisprudencial y, por otro,
nas que considere pertinentes? diría yo, del propio desarrollo reglamenta-
rio; entonces, se ha hecho un desarrollo a esta
Ciertamente hay formas y formas. El amparo autonomía estableciéndose en el reglamento
en Argentina surge a partir de las sentencias algunas disposiciones, o también jurispruden-
Siri 1 y Kot 2 en los años cialmente determinando
57 y 58 respectivamente, ciertos fallos con carácter
mientras que la ley recién vinculante. Como diría
se emite en el año 66 3. El Tribunal como órgano del Montero Aroca, hay siem-
El per saltum en Argen- Estado, regula o autorregula pre en estos temas acción,
tina fue introducido por en lo normativo o adminis- jurisdicción y proceso; si
la jurisdicción y después trativo y lo correspondiente analizamos estos ámbitos
dispuesto en la ley. Si de acceso a la justicia o
bien nuestro sistema jurí- a la administración jurisdic- de la forma como se orga-
dico es de una tradición cional. niza la jurisdicción para
romano-germánico, donde tutelar los derechos, o, en
las normas las da el Par- todo caso, cómo se regu-
lamento, la justicia constitucional posee ele- lan los procesos que llevan a cabo la tutela de
mentos propios, en cierto grado, del sistema los derechos de los ciudadanos, diremos que
anglosajón, en el que la jurisprudencia ha el Tribunal en estos tres ámbitos ha ido apli-
ido estableciendo reglas incluso procesales. cando una suerte de autonomía procesal.
Las reglas establecidas en precedentes vincu- La legitimidad para obrar activa en la demanda
lantes debieron quizás estar en una ley orgá- de inconstitucionalidad está taxativamente
nica. No obstante, ante la falta de disposi- regulada en el artículo 203, pero el Colegiado
ción, el juez constitucional vía precedente ha abierto sin modificar la Constitución a los
vinculante que le ha autorizado el Congreso, partícipes, que ya no son partes sino figura
a través del artículo VII del Título Prelimi- distinta, y para quienes siendo sujetos cons-
nar del Código Procesal, puede dar sentencias titucionales no se ha previsto que puedan
con efectos normativos. Entonces, a través demandar; pero no van a demandar, van a
del mencionado artículo se han estado dando codemandar y realizar dos actos, un alegato
normas de carácter procesal, en materia de y un informe oral; nada de tachas, nulidades
competencia, u otras materias para establecer o ninguna otra actuación.

1 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 239:459, caso Siri, emitido el 27 de diciembre de 1957. Desarrollo ju-
risprudencial del amparo contra actos del Estado.
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 241:291, caso Kot, emitido el 5 de setiembre de 1958. Desarrollo ju-
risprudencial del amparo contra particulares.
3 Ley N° 16.986, Ley de acción de amparo.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 79

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
¿Cuáles serían los efectos nega-
tivos que podría tener esa capa-
cidad normativa del Colegiado?
El Tribunal ha ido construyendo institucio-
nes procesales que podrían desdibujar el
Código Procesal. Por ejemplo, el amparo
contra amparo, o el recurso de agravio cons-
titucional contra resolución denegatoria
80
como sucedió en la STC Exp. N° 04853-
2004-AA/TC. Creo que el Código Proce-
sal Constitucional está bastante horadado,
perforado. Tiene que haber alguna modifi-
cación, pero con otros ojos, no con los ojos
simplemente del legislador, sino obser-
vando lo que a través de la jurisprudencia
se ha ido avanzando.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La recepción del estado de cosas

inconstitucional y su aplicación
por el Tribunal Constitucional peruano

Carlos HAKANSSON NIETO*

En el siguiente artículo, el Dr. Hakansson desarrolla un análisis de los rasgos de la posi-

ción constitucional de los jueces para determinar el uso del estado de cosas inconstitu-
cional. Señala que esta institución jurídica tiene su origen en la jurisprudencia nortea-

RESUMEN
mericana, que fue ideada con la intención de dar una mayor protección a los derechos
constitucionales. La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano deter-
mina que el estado de cosas inconstitucional tiene como objeto ampliar los efectos de la
sentencia emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales con la finalidad de
que los derechos violentados de los ciudadanos bajo los mismos hechos, no interpongan
sendas demandas con la finalidad de lograr lo mismo.

I. LA CONSTITUCIÓN ES LO QUE LOS tradición constitucional; es decir, la necesidad

JUECES DICEN QUE ES
La creación de muchas instituciones consti-
tucionales ha sido obra de los jueces, surgi-
das a partir de célebres casos judiciales que,
con el tiempo, se han convertido en toda una
leyenda para los cultores de nuestra especiali-
dad; en ese sentido nos preguntamos ¿cuáles
son las cualidades necesarias para configu-
rar el perfil del juez constitucional? Pensa-
mos que no son otras que los rasgos clásicos
que han caracterizado siempre a los mejo-
res magistrados y tribunales en los países de
de encontrar o promover las cualidades perso-
nales y requisitos institucionales que nece-
sita toda magistratura para que funcione; en
los primeros tenemos las condiciones huma-
nas necesarias para desempeñar el cargo así
como la imparcialidad y la especialización;
en los segundos nos encontramos con el prin-
cipio de independencia, legitimidad y divi-
sión de poder1.
Sabemos que todo juez es de naturaleza cons-
titucional al margen de su especialidad, pero

* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura), Titular de
la Cátedra Jean Monnet en Derecho Comunitario Europeo (Comisión Europea).
1 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima,
1999, pp. 367-377.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 81

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

su posición puede quedar circunscrita a los
ordenamientos que cuentan, o no, con un tri-
bunal especializado, como también aquellos
sistemas que albergan ambos modelos, como
sería el caso peruano. La producción juris-
prudencial en materia constitucional en Ibe-
roamérica ha sido abundante, al punto que los
tribunales o cortes constitucionales recogen y
aplican instituciones que, a pesar de tener raíz
anglosajona o germana, han sido fruto de una
especie de transculturación al momento de
incorporarlas al derecho nacional; una de esas
instituciones es el llamado estado de cosas
inconstitucional, una técnica surgida y apli-
cada con ese nombre por la Corte Constitu-
cional colombiana que ha sido recogida por
nuestro máximo intérprete.
A continuación, para poder mencionar los
casos en que esta institución ha sido apli-
cada para administrar justicia constitucional,
primero haremos un repaso a los principa-
les rasgos de la posición constitucional de los
jueces para comprender su función en la crea-
ción de derecho constitucional en sus resolu-
ciones, para luego centrarnos la institución
del llamado estado de cosas inconstitucional
que ha incorporado el Tribunal Constitucio-
nal peruano.
II. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE
LOS JUECES EN EL REINO UNIDO
La función constitucional que ejercen los jue-
ces en el Reino Unido no ha sido la esperada
en el país que dio nacimiento al constitucio-
nalismo, las razones no se hacen esperar. En
primer lugar, debemos recordar que desde
fines de la Edad Moderna el Parlamento de
Westminster es supremo, incluso al propio
derecho constitucional inglés, por eso los jue-
ces no pueden ejercer la revisión judicial de
la constitucionalidad de las leyes2. El juez
en el Reino Unido también goza de ciertas
peculiaridades, a saber, son judicialistas, no
interfieren en la política guardando un per-
fil más bien bajo, mantienen las buenas for-
mas con los legisladores caracterizándose por
un menor activismo judicial si los compara-
mos con el modelo norteamericano. No se
discute que los jueces británicos han tenido
un destacable papel constitucional, pero en
menor medida que los estadounidenses, al
respecto podemos resaltar las resoluciones
del siglo XVII que defendieron el Common
Law frente a la teoría absolutista; también
debemos resaltar las soluciones que han brin-
dado en materia constitucional en temas tan
variados como la prerrogativa regia, los tri-
butos, derechos humanos, la ley marcial hasta
la responsabilidad de la Corona3. Los jueces
ingleses se declaran sometidos a la ley del
Parlamento y los precedentes judiciales, pero,
en la práctica, son los verdaderos creadores
de derecho. Se trata de jueces que argumen-
tan y opinan basándose en el sentido común
y la justicia natural4. Una vez nombrados, los
jueces británicos conservan su cargo hasta los
setenta y cinco años mientras se comporten
bien (quamdiu se bene gesserint); su inamo-
vilidad es una conquista de la Ley de Estable-
cimiento (Act of Settlement de 1700)5.

2 “El Parlamento es soberanos, estando (en teoría) por encima de la propia Constitución y, por descontado, de los jue-
ces: Parliamentum omnia potest. No fue así hasta el siglo XVIII. Anteriormente se entendía que sus leyes no estaban
por encima del Common Law. Pero este fue el fruto de la recepción de la teoría de la soberanía, aun adaptada al uso
británico y no estatista que la redujo a supremacía de un órgano sobre los demás en vez de soberanía estatal en su
sentido pleno. Por ello, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes no es posible”; cfr. PEREIRA ME-
NAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teoría Constitucional, Colex, segunda edición, Madrid, 2006, p. 253.
3 Ídem.
4 Véase, PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. El ejemplo constitucional de Inglaterra. Universidad Complutense de
Madrid. Madrid, 1992, p. 240.
5 Véase PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional de Inglaterra. Ob. cit., p. 246.

82
 EDICIÓN ESPECIAL

III. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL

DE LOS JUECES EN LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA
En el clásico libro norteamericano, El Federa-
lista, se puede advertir la posición de la judi-
catura al momento que la Convención redactó
la Constitución norteamericana (1787)6. Al
respecto, Hamilton decía que “[q]uien con-
sidere con atención los distintos departamen-
tos del poder percibirá que en un gobierno
en que se encuentren separados, el judicial,
debido a la naturaleza de sus funciones, será
siempre el menos peligroso para los derechos
políticos de la Constitución, porque su situa-
ción le permitirá estorbarlos o perjudicar-
los en menor grado que los otros poderes. El
Ejecutivo no solo dispensa los honores, sino
que posee la fuerza militar de la comunidad.
El legislativo no solo dispone de la bolsa,
sino que dicta las reglas que han de regular
los derechos y los deberes de todos los ciu-
dadanos. El judicial, en cambio, no influye
ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no
dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad,
y no puede tomar ninguna resolución activa.
Puede decirse con verdad que no posee fuerza
ni voluntad sino únicamente discernimiento,
y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda
del brazo ejecutivo hasta para que tengan efi-
cacia sus fallos”7. Hamilton añade que “el
departamento judicial es, sin comparación,
el más débil de los tres departamentos del
poder; que nunca podrá atacar con éxito a
ninguno de los otros dos, y que son precisas
toda suerte de precauciones para capacitarlo
a fin de que pueda defenderse de los ataques
¿Qué dice el Tribunal
Constitucional?
“El Tribunal [ha] aplicado la técnica
del estado de cosas inconstitucional
reconociendo que se trata de una
institución que implica (…) un con-
junto de actos que se encuentran
interrelacionados unos con otros”.
de aquellos”8. Una argumentación que funda-
menta la necesidad de dotar a los jueces de las
garantías de independencia e inamovilidad
para poder interpretar la Constitución y admi-
nistrar justicia, como tradicionalmente venían
rigiendo en el Derecho británico.
La posición constitucional de los jueces en
el Reino y los Estados Unidos tiene notables
diferencias; la razón se debe, en primer lugar,
a que los norteamericanos son un estado fede-
ral y los conflictos surgidos entre los esta-
dos miembros con el estado central deberán
ser resueltos por un tercero imparcial pre-
visto en la propia Constitución de 1787: la
Corte Suprema Federal. En segundo lugar,
los jueces norteamericanos también pueden
observar la constitucionalidad de una norma
e inaplicarla si consideran que vulnera el con-
tenido de la Carta de 1787; en el mismo sen-
tido, los jueces de la Corte Suprema mediante
la judicial review podrían inaplicar la norma
prohibiendo su observancia a los órganos

6 “El Federalista es, ante todo, un comentario de la Constitución de los Estados Unidos de América. Se trata de un co-
mentario contemporáneo, que si no llega a ser una exposición de motivos oficial o una interpretación auténtica, en
cambio, deriva una gran autoridad del hecho de que dos de los autores habían participado en la convención, tercian-
do en los debates y escuchado las objeciones presentadas contra cada artículo, y que habían salido de ella con notas
y memorias repletas precisamente de la clase de información necesaria para la tarea que emprendieron”; cfr. HA-
MILTON, A; MADISON, J, JAY, J. El Federalista. Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 10.
7 Cfr. HAMILTON, A; MADISON, J, JAY, J. El Federalista. Ob. cit., pp. 330-331.
8 Ibídem, p. 331.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 83

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

judiciales inferiores (stare decisis). Y en ter-
cer lugar nos encontramos ante un texto codi-
ficado y rígido, a diferencia del modelo britá-
nico que es más bien no codificado y flexible.
Debemos recordar que la revisión judicial de
la constitucionalidad de las leyes no se incor-
poró al texto de la Constitución norteame-
ricana sino que fue producto de la interpre-
tación de los jueces; sin embargo, debemos
destacar que sí fue considerada durante los
debates de la Convención y su planteamiento
y justificación también se encuentra recogida
en el Federalista9.
La revisión judicial de la constitucionali-
dad de las normas fue de origen norteame-
ricano (Marbury versus Madison 1803), la
cual no se encuentra exenta de ciertas reglas
que deberían tomarse en cuenta por los ope-
radores judiciales en cualquier ordenamiento
constitucional; podemos citar algunas de ellas
que consideramos de especial importancia.
Para comenzar, la Corte Suprema nortea-
mericana no admitirá ninguna reclamación
sobre la presunta inconstitucionalidad de una
norma mientras no considere que tiene los
fundamentos necesarios para ser considerada
como un caso o controversia judicial, que
además tenga la debida legitimación procesal,
que verse sobre temas jurídicos y no solo de
hechos (pues la revisión judicial versará sobre
materia legal) y, finalmente, que no haya sido
conocida por los tribunales inferiores.
Con relación al contenido de la demanda,
Abraham recuerda algunas pautas para te-
ner en cuenta, por ejemplo, que la parte agra-
viada debe argumentar que la norma les oca-
siona un grave perjuicio a sus derechos, por
tanto, no deberá invocar o probarse durante
el proceso que la misma norma lo ha bene-
ficiado o que fueron consentidos por el mis-
mo demandante. El mismo autor destaca que
la Corte Suprema norteamericana no se afe-
rra a sus precedentes, es decir, los conserva
pero en ocasiones puede apartarse de ellos
según las especiales circunstancias10; tampo-
co se pronuncia sobre cuestiones políticas11,
tiene la actitud de presumir la constituciona-
lidad de las normas cuestionadas, no imputa
motivos ilegales a los legisladores; además,
si considera que debe mantener una ley apa-
rentemente inconstitucional, tratará de res-
tringir el ámbito inconstitucional de dicha
ley. Finalmente, Abraham considera que la
Corte Suprema Norteamericana “no ha sido
creada para servir de control a legisladores
ineptos, poco cultos, emotivos y no repre-
sentativos, pues la incompetencia de los le-
gisladores en temas políticos no es asunto de
la Corte; se trata más bien de un problema
del electorado”12. Una característica de los

9 Las opiniones de HAMILTON en el Federalista sobre la Judicatura y su posición constitucional son dignas de resaltar
cuando sostiene que “[u]na Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A
ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legisla-
tivo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del
pueblo a la intención de sus mandatarios”; cfr. HAMILTON, MADISON Y JAY: El Federalista. Ob. cit., p. 332.
10 Si la Corte Suprema tuviera que acatar siempre sus resoluciones anteriores tendría poca flexibilidad. Por eso, al per-
mitirse de manera excepcional la posibilidad de contradecir una resolución anterior o no tener en cuenta un prece-
dente, la Corte establece conserva un espacio de seguridad en el cual puede refugiarse si fuese necesario. En ese sen-
tido, cuando la prudencia aconseja que la Corte cambie de dirección o, por lo menos, que mantenga una mentalidad
abierta, este principio colabora con esa finalidad.
11 A diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo la judicatura no fue pensada por los fundadores como un instru-
mento que manifieste la voluntad popular, por lo tanto, carece de un carácter político.
12 Véase ABRAHAM, Henry J. The judicial process. Séptima edición. Oxford University Press. New York, 1998,
pp. 386-410. Nuestro agradecimiento al profesor Domingo García Belaunde por facilitarnos esta importante cita e
información bibliográfica.

84
 EDICIÓN ESPECIAL

jueces anglosajones es la el caso Brown II versus

tradición de dejar por es- la Mesa Directiva Esco-
crito sus experiencias du- La institución del estado de lar15, el cual ordenó el des-
rante su ejercicio profesio- cosas inconstitucional tiene mantelamiento del sistema
nal, especialmente como su origen en la jurispruden- educativo racista que divi-
magistrado de la Cor- día a las escuelas de blan-
te Suprema13. En los Es- cia estadounidense. cos y negros en los Estados
tados Unidos de América Unidos16.
se considera esta tradición
En 1955 la Corte Suprema de los Estados
como si fuese casi un género literario; una
Unidos amplió la respuesta sobre la incons-
costumbre que no ha sido seguida, salvo ex-
titucionalidad de la doctrina conocida como
cepciones, por los jueces formados en la es-
“separados pero iguales”, dada por Brown I,
cuela europea continental14.
que intentaba justificar una educación pública
La institución del estado de cosas inconstitu- discriminatoria. La Corte ordenó a que se rea-
cional tiene su origen en la jurisprudencia es- licen los procedimientos, órdenes y decretos
tadounidense, la cual tiene la finalidad de lo- necesarios y apropiados para que la admisión
gar una adecuada protección a los derechos a las escuelas públicas se realice sin discrimi-
fundamentales; precisamente en una contro- nación. De este modo, los jueces enfrentaron
versia de naturaleza teórica y jurisprudencial la complejidad de un problema de tipo estruc-
surgida a finales de los años cincuenta en los tural dentro del tejido social y buscó darle
Estados Unidos, entre los defensores de la po- una solución mediante una respuesta que tras-
litical question doctrine y aquellos partidarios cienda la protección subjetiva de los dere-
de los structural remedies. La llamada doctri- chos fundamentales que fueron afectados,
na de las political questions afirma que la judi- exigiendo prestaciones a la Administración
catura no puede intervenir en asuntos que son Pública con miras a corregir el problema. La
competencia exclusiva del Congreso y del po- decisión judicial paso de ser una clara decla-
der público, pues deben ceñirse a una estricta ración de inconstitucionalidad para conver-
aplicación del principio de separación de po- tirse en un mandato amplio para la solución
deres. Por su parte, los defensores de los dere- integral a un problema de fondo. Se trató de
chos fundamentales mediante una dimensión una sentencia que fue seguida por otras en
objetiva desarrollaron los structural remedies, el mismo sentido, como los casos Swann vs
que tienen como antecedente jurisprudencial Charlotte-Mecklengburg, Board of Education

13 Por ejemplo, el Juez Lord Dening en su biografía nos dice que “en la medida que hice lo que pensaba que era justo,
estaba contento, podía dormir por la noche. Pero si hacía lo que era injusto, me quedaba despierto con la preocupa-
ción”; véase la cita en SAMPSON, Anthony. The Changing Anatomy of Britain. Londres, 1982, reimpreso en 1989;
citado por PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional de Inglaterra. Ob. cit., p. 240.
14 En ese mismo sentido, el Profesor Carbonell nos dice que “[s]on muy conocidas las biografías de los jueces más
renombrados de su historia, como John Marshall, Oliver Wendell Holmes, Hugo Black, William O. Douglas, Earl
Warren, Felix Frankfurter, William Brenan, Harry Blackmun o Sandra Day O´Connor. No existe nada parecido a
eso en los países latinos. No lo hay en Italia, ni Francia, Alemania, España o en América Latina”; cfr. CARBO-
NELL, Miguel. “Gustavo Zagrebelsky, juez constitucional”. En: Cuestiones Constitucionales. Año 6, Nº 2, 2008,
pp. 561-565.
15 En el caso Brown vs. Junta Escolar, en el que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó que las escuelas pú-
blicas racialmente segregadas eran inconstitucionales.
16 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-1030 del 2003, M.P. Clara Vargas, p. 17.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 85

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
y Pitts vs Cherry; sendas resoluciones judi-
ciales que impulsaron los clásicos mecanis-
mos procesales para luego sumarse otros
mediante los cuales ha dado un mayor pro-
tagonismo a los jueces respecto de la defensa
de los derechos fundamentales.
IV. EL LLAMADO ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL
La aparición del concepto de estado de cosas
inconstitucional en territorio iberoameri-
cano fue gracias a la Corte Constitucional
Colombiana (SU 559 de 1997), la cual resol-
vió el problema de afectación del derecho a
la salud de varios docentes de los municipios
de María la Baja y Zambrano (Bolívar) por su
no afiliación al Fondo Nacional Prestaciones
Sociales del Magisterio, en dicha sentencia
se establece el origen y primera definición de
esta institución constitucional.
El llamado estado de cosas inconstitucional
es la declaración que hace la Corte Consti-
tucional, como su máximo intérprete, para
reconocer un conjunto de hechos referidos a
un proceso donde se observa una violación
masiva, constante y generalizada de derechos
fundamentales constitucionalmente reconoci-
dos, los cuales afectan un número de perso-
nas y que puede extenderse incluso aquéllas
que estén en la misma situación pero que no
hayan iniciado una acción de garantía. Una
violación de derechos ejercida por organis-
mos del estado por incumplimiento de sus
obligaciones como garantes de derechos, ya
sea por su omisión, impertinencia o ineficacia
de políticas públicas para atender a la ciuda-
danía afectada. De esta manera, el estado de
cosas inconstitucional no hace referencia a un
solo caso o a una norma específica, permi-
tiendo allanar el camino para la búsqueda y
17 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana SU-559/97 (Fundamento jurídico 31 y siguientes).
18 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 19).
19 Véase el Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 19).
86
satisfacción de los derechos que fueron afec-
tados; todo ello con la finalidad de evitar que
otros ciudadanos también tengan que inter-
poner sucesivas demandas que terminen pro-
duciendo una mayor congestión de la carga
procesal.
En resumen, la técnica del estado de cosas
inconstitucional es una institución que per-
mite ampliar los efectos de una sentencia
recaída en un proceso constitucional de tutela
de derechos fundamentales; para lograrlo, el
demandante debe declarar la existencia de un
conjunto de situaciones que resultan incom-
patibles con la finalidad de la Constitución,
que espera sean corregidas por medio de una
resolución judicial que lo ampare en un plazo
razonable y establecido en una sentencia17.
V. UNA APROXIMACIÓN AL CONCEP-
TO Y APLICACIÓN POR EL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL PERUANO
El Tribunal Constitucional peruano ha reco-
gido y aplicado la técnica del estado de cosas
inconstitucional reconociendo que se trata
de una institución que implica no solamente
el análisis constitucional de un único acto
sino un conjunto de actos que se encuen-
tran interrelacionados unos con otros18. Para
el máximo intérprete de la Constitución, el
estado de cosas inconstitucional también
puede declararse como producto de una omi-
sión, señalando que los efectos de la reso-
lución se podrán extender a todos aquellos
casos en los que de la realización de un acto u
omisión se hubiese derivado o generado una
violación de derechos fundamentales de dis-
tintas personas19.
A continuación, repasemos las veces que el
Tribunal Constitucional ha decido aplicar la
 EDICIÓN ESPECIAL

técnica del estado de cosas estado de cosas inconsti-

inconstitucional para la tucional se resumen en el
protección de los derechos [L]a técnica del estado de co- deseo de modular los efec-
constitucionales20. sas inconstitucional es una tos de las resoluciones
1. El estado de co- institución que permite am- expedidas en los proce-
sos sobre jurisdicción de la
sas inconstitucio- pliar los efectos de una sen- libertad, como son las ins-
nal aplicado para tencia recaída en un proceso tituciones del hábeas cor-
la defensa del de-
recho a la infor- constitucional de tutela de de- pus, el amparo y el hábeas
mación rechos fundamentales. data, como un medio para
realizar su tarea de defen-
La primera oportunidad sora de la constitucionali-
que tuvo el Tribunal Constitucional peruano dad y su aplicabilidad directa22.
para aplicar la institución del estado de cosas
inconstitucional fue en la resolución emitida 2. El estado de cosas inconstitucio-
en abril de 2004, en el proceso constitucional nal aplicado contra el impago de
de hábeas data que fuera interpuesto por Julia los derechos salariales
Arellano Serquén contra el Consejo Nacio- Luego de dos años de emitida la resolución
nal de la Magistratura (CNM). La negativa de del caso Arellano Serquén contra CNM, el
este órgano para brindarle información sobre Tribunal Constitucional peruano aplicó nue-
el procedimiento aplicado en su proceso de vamente la institución del estado de cosas
ratificación a raíz de una errónea interpreta- inconstitucional a través de un proceso de
ción del artículo 43 de su ley orgánica (Ley cumplimiento interpuesto por Gloria Mar-
N° 26397), argumentando que “(…) sin per- leni Yarlequé Torres contra la Unidad de Ges-
juicio de los alcances particulares del acto tión Educativa de Jaén por el incumplimiento
analizado en el presente caso, a fin de evitar de una resolución que dispuso el pago de una
que, fundamentándose en igual criterio inter- suma de dinero por concepto de subsidios
pretativo, puedan violarse derechos constitu- por luto y sepelio que tenía derecho en su
cionales de otras personas, el Tribunal Cons- condición de docente. El Tribunal sostuvo
titucional declara que el estado de cosas que que un incumplimiento sistemático de nor-
originó el hábeas data es incompatible con la mas por parte de la Administración Pública
Constitución”21. Los argumentos del Tribu- deslegitima un Estado Social y Democrático
nal Constitucional para aplicar la técnica del de Derecho, ocasionando el surgimiento de

20 Véase RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz Mayling: El estado de cosas inconstitucional y sus posibilidades como he-
rramienta para el litigio estratégico de derecho público. Una mirada a la jurisprudencia colombiana y peruana. Te-
sis para optar el grado de magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2013, pp. 59-72. <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4952/RAMIREZ_HUAROTO_
BEATRIZ_DERECHO_PUBLICO.pdf?sequence=1>.
21 Véase el Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 22).
22 Una modulación de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de estos procesos constitucionales de la libertad
se justifica, como lo ha expresado la Corte Constitucional colombiana, “(...) en el deber de colaborar armónicamen-
te con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la
autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito [artículo 11 de la Ley N° 23506], no se ve por qué
deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política”;
cfr. Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 20).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 87

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

nuevas y futuras demandas que aumentarán de inconstitucionalidad, a las demandas de

la carga procesal de los tribunales y, en con-
secuencia, una repercusión económica asu-
mida por los fondos públicos23. En efecto, el
máximo defensor de la constitucionalidad ha
confirmado este mismo criterio en alrededor
de catorce resoluciones expedidas entre los
años 2005-200624.
3. El estado de cosas inconstitucio-
nal aplicado contra la vulneración
del principio de reserva de ley en
materia tributaria
La aplicación de la técnica del estado de cosas
inconstitucional volvió a producirse en el mes
de abril de 2007, a través de un par de resolu-
ciones de amparo emitidas casi en simultáneo
y que fueron interpuestas por dos personas
jurídicas contra la Superintendencia Nacio-
nal de Administración Tributaria (Sunat). Los
demandantes argumentaron que la Sunat no
debe aplicarles dos resoluciones que les exi-
gían el pago del cinco por ciento (5%) por
concepto del Impuesto General a las Ven-
tas (IGV) que generaría las sendas operacio-
nes de compraventa de vehículos usados. Las
demandas de amparo argumentaron la viola-
ción de sus derechos a la igualdad ante la ley,
así como a la libertad de comercio y propie-
dad. El Tribunal argumentó la necesidad de
ampliar la modulación de los efectos de sus
resoluciones, concretamente de los procesos
amparo cuando se haya detectado un estado
de cosas inconstitucionales25. El criterio de
estas sentencias se mencionó posteriormente
en los fundamentos de una resolución poste-
rior que cuestionó nuevamente el régimen de
percepciones26.
4. El estado de cosas inconstitucio-
nal aplicado contra la vulneración
del derecho fundamental a la se-
guridad social
La cuarta oportunidad que el Tribunal Cons-
titucional aplicó la institución del estado de
cosas inconstitucional fue en marzo de 2010,
a través de una sentencia que puso fin a un
proceso de amparo interpuesto por la Oficina
de Normalización Previsional (ONP) con-
tra la tercera sala civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Una acción de garantía
cuya pretensión era declarar inaplicable la
sentencia expedida por la Sala en un proceso
de cumplimiento, considerándose que había
vulnerado los principios de cosa juzgada y
la prohibición de reforma en peor al haberse
pronunciado que no habían sido materia del
recurso de apelación27.
El órgano de control de la constitucional
aplicó el estado de cosas inconstitucional en
este caso argumentando la participación de
carácter temerario, obstructivo y contrario

23 Véase el Exp. N° 3149-2004-AC/TC (Fundamentos jurídicos 6-9).

24 Pueden verse los Exp. N° 05263-2005-PC/TC; Exp. N° 02852-2005-PC/TC; Exp. N° 00455-2005-PC/TC; Exp. N°
00461-2005-PC/TC; Exp. N° 02220-2005-PC/TC; Exp. N° 00358-PC/TC; Exp. N° 00359-2005-PC/TC; Exp. N°
01203-2005-PC/TC; Exp. N° 05924-2005-PC/TC; Exp. N° 07171-2005-PC/TC; Exp. N° 08529-2005-PC/TC; Exp.
N° 01674-2006-PC/TC; Exp. N° 00361-2005-PC/TC.
25 “Mediante la técnica de las sentencias prospectivas y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, el Tribunal
Constitucional modula los efectos de su fallo pro futuro o, lo que es lo mismo, lo suspende en el tiempo, con el obje-
to de que el Legislador o de suyo el Ejecutivo subsanen las situaciones de inconstitucionalidad detectadas en las nor-
mas evaluadas. La modulación de tales efectos, propia de un proceso de inconstitucionalidad, también es trasladable
al proceso constitucional de amparo, cuando se haya detectado un estado de cosas inconstitucionales”; cfr. Exp. N°
06089-2006/PA/TC (Fundamento jurídico 62).
26 Véanse Exp. N° 06089-2006/PA/TC y Exp. N° 06626-2006-PA/TC.
27 Véase Exp. N° 05561-2007-PA/TC.

88
 EDICIÓN ESPECIAL

de la ONP a la jurisprudencia y precedentes educativo y por un conjunto de elementos

del Tribunal Constitucional en los procesos
judiciales relacionados a los derechos pensio-
narios que administra28. El fundamento que
fuera clave de esta resolución queda resu-
mido cuando el Colegiado afirma que se
había “configurado una situación de hecho
incompatible con la Constitución, especial-
mente la contratación de estudios y/o aboga-
dos para asumir la defensa de los intereses de
la ONP frente a los reclamos de los pensionis-
tas de los diferentes regímenes pensionarios
que administra este Organismo Público Des-
centralizado correspondiente al Sector Eco-
nomía y Finanzas”29.
5. El estado de cosas inconstitucio-
nal aplicado contra la vulneración
del derecho fundamental de acce-
so a una educación universitaria
de calidad
La institución del estado de cosas inconsti-
tucional fue aplica en una quinta oportuni-
dad en el mes de junio de 2010, por medio
de una resolución que puso fin a un pro-
ceso de inconstitucionalidad por interpuesto
por más de 5,000 ciudadanos contra la Ley
N° 27504 de la Ley Universitaria. El Tribu-
nal Constitucional decidió aplicar el estado
de cosas inconstitucional contra un conjunto
de normas legales que regulaban el sistema
objetivos que ponían en cuestionamiento la
calidad de enseñanza. En la misma resolu-
ción, el Colegiado no profundizó en el conte-
nido y finalidad de este instituto, pero, reco-
nociendo la existencia de un daño estructural,
declaró el deber del Estado para la adopción
de un conjunto de medidas, de naturaleza
legislativa, administrativa, económica, etcé-
tera, para corregir las deficiencias del sistema
de educación universitaria y poder garantizar
el derecho fundamental de acceso a una edu-
cación universitaria de calidad30.
6. El estado de cosas inconstitu-
cional aplicado contra la vulne-
ración del derecho fundamental
a la integridad personal y a la
salud mental
El Tribunal Constitucional aplicó esta institu-
ción en agosto de 2010, mediante una resolu-
ción que puso fin a un proceso de habeas cor-
pus que fuera interpuesto por Pedro Gonzalo
Marroquín Soto contra el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE). El demandante solici-
taba que el INPE ejecute la medida de segu-
ridad de internación dispuesta en favor de un
ciudadano (recluido en el Penal de Lurigan-
cho) a un centro hospitalario para ser inter-
nado y recibir un tratamiento médico especia-
lizado31. En este caso, el Tribunal declaró el

28 Véase el apartado segundo de la resolución en el Exp. N° 05561-2007-PA/TC.

29 Cfr. Exp. N° 05561-2007-PA/TC (Fundamento jurídico 39).
30 Véase el Exp. N° 00017-2008-PI/TC (Fundamentos jurídicos 210-216).
31 “La situación descrita en los fundamentos que preceden permite constatar a este Tribunal Constitucional la violación
masiva y/o generalizada de uno o varios derechos fundamentales (derecho a la salud, integridad personal, etc.) que
afectan a un número significativo de personas que adolecen de enfermedad mental. Pero, además, esta situación de
hecho contraria a la Constitución, permite reconocer a este Colegiado la existencia de un estado de cosas inconsti-
tucional respecto de las personas que adolecen de enfermedad mental, dentro de las que se encuentran las personas
sujetas a medidas de internación. En efecto, se aprecia que existen escasos planes, programas y servicios de salud
mental dirigidos a personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación. Los existentes no es-
tán debidamente articulados entre los sectores e instituciones del Estado, lo cual se aleja por entero del Plan Estra-
tégico del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) para el periodo 2007-2011, que recoge las propuestas de la Co-
misión Multisectorial, creada por la Resolución Ministerial N° 336- 2006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006, e
integrada por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud, el Ministerio

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 89

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

estado de cosas inconstitucional ante la ausen- petitorio debe apuntar a la modificación

cia de una adecuada política pública para
el debido tratamiento y rehabilitación de la
salud de personas que padecen una enferme-
dad mental y que están sujetas a medidas de
seguridad durante su internación carcelaria32.
VI. LOS REQUISITOS A TENER EN
CUENTA PARA SU CORRECTA APLI-
CACIÓN
La aplicación del estado de cosas inconstitu-
cional ha sido fruto del ejercicio práctico y
creación de los jueces constitucionales, que
no se encuentra liberado de ciertos riesgos en
su importación; por eso es conveniente tener
presente las reglas que la Corte Constitucio-
nal colombiana ha establecido para decidir su
aplicación para la solución de un caso con-
creto que, además, podría tener efectos para
casos similares evitando la acumulación de
una carga procesal.
1. La demanda debe sustentarse en la exis-
tencia de una violación sistemática de
los derechos fundamentales, por eso el
de un estado que resulta injusto.
2. La demanda involucra a un importante
número de instituciones públicas.
3. Los hechos expuestos en la demanda
deben guardar relación con las políticas
públicas.
4. Las sentencias no solamente tienen un
efecto inter pares.
5. La Judicatura conserva la competencia
para vigilar el cumplimiento del fallo.
6. El juez constitucional no toma una posi-
ción neutral o simplemente pasiva ante la
situación.
7. La finalidad de la resolución judicial será
garantizar la vigencia de los principios
constitucionales.
La experiencia colombiana nos presenta unos
requisitos que debe tener presente cualquier
órgano de control de la constitucionalidad
que desee reconocer y declarar un estado de
cosas inconstitucional33.

de Economía y Finanzas, entre otros, y que en el rubro V Lineamientos Estratégicos: Salud Penitenciaria, señala que
es prioridad para el INPE: “Desarrollar y/o fortalecer los vínculos con el Ministerio de Salud en los respectivos ni-
veles regional y local, así como la asistencia y traslado de internos psiquiátricos a Hospitales de Salud Mental”. cfr.
Exp. N° 03426-2008-PHC/TC (Fundamento jurídico 30).
32 Exp. N° 03426-2008-PHC/TC (Véase el segundo apartado de la resolución).
33 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-1030 del 2003, M.P. Clara Vargas, p. 18.

90
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La reconversión de los procesos constitucionales

como una de las manifestaciones de la autonomía
procesal del Tribunal Constitucional

Katherine ONOFRE ENERO*

En el siguiente artículo, la autora desarrolla una de las instituciones adoptadas por el Tri-
bunal Constitucional a través de su controvertida autonomía procesal. En este caso, las

RESUMEN
siguientes líneas tienen como finalidad realizar un análisis sobre la reconversión de los
procesos constitucionales, institución creada con la intención de tutelar de forma más idó-
nea los derechos fundamentales de las personas. El desarrollo jurisprudencial del Tribu-
nal respecto a la conversión nos hace observar que esta figura no se da de forma arbitra-
ria sino que se deben tener en cuenta ciertos requisitos o límites, que son de observancia
obligatoria del juez constitucional que pretende utilizar la reconversión.

INTRODUCCIÓN administrativo jurisdiccional– así como a

En el artículo 201 de la Constitución Política
del Perú se señala que el Tribunal Constitu-
cional es el órgano de control de la Constitu-
ción, reconociéndose expresamente su auto-
nomía e independencia. Al respecto, el mismo
Tribunal se ha pronunciado en la STC Exp.
N° 10340-2006-AA/TC1 (f. j. 2), al señalar
expresamente que:
“Tal autonomía, como es evidente, está
referida a la potestad constitucional
del Tribunal para definir su gobierno y
la gestión jurisdiccional –autonomía
la autonomía en su relación con los pode-
res del Estado y los órganos constitucio-
nales –autonomía funcional– y a su facul-
tad para llenar los vacíos y deficiencias
legislativas procesales –autonomía pro-
cesal” (el resaltado es nuestro).
Sobre el participar, el doctor César Landa
Arroyo2 precisa que el ejercicio de la auto-
nomía procesal tiene como finalidad garan-
tizar los fines esenciales de los procesos
constitucionales: la primacía de la Constitu-
ción y la vigencia efectiva de los derechos

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos por la misma casa de estudios.
1 Sentencia emitida con fecha 26 de abril de 2007 y publicada en la página web el 26 de octubre de 2007.
2 LANDA ARROYO, César. Aspectos del Derecho Procesal Constitucional. Idemsa, abril, 2009, pp. 243 y 244.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 91

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
¿Qué dice Cesar Landa?
“[E]l ejercicio de la autonomía pro-
cesal tiene como finalidad garanti-
zar los fines esenciales de los proce-
sos constitucionales: la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales”.
constitucionales. Además, agrega que la auto-
nomía procesal tiene como rasgos caracte-
rísticos la posibilidad que tiene el Tribunal
Constitucional de desarrollar o reconstruir las
normas constitucionales, sustantivas o proce-
sales, ante las antinomias y lagunas del Dere-
cho; asimismo, procede cuando los métodos
tradicionales de interpretación e integración
del Derecho se demuestren insuficientes para
llevar a cabo sus funciones como Supremo
Intérprete de la Constitución.
En esa misma línea, el autor Jorge León
Vásquez señala que la autonomía procesal, en
sentido estricto, actúa luego que el Tribunal
Constitucional constata la imposibilidad de
cubrir un vacío jurídico procesal vía interpre-
tación o vía integración del Derecho3.
De lo mencionado anteriormente, podemos
afirmar que la autonomía procesal es aque-
lla facultad otorgada al Tribunal Constitucio-
nal para que pueda elaborar o crear sus pro-
pias reglas procesales cuando existen lagunas
o vacíos de la ley procesal, que no pueden
ser cubiertas ni aún recurriendo a otros códi-
gos procesales afines (derecho Procesal Civil,
3 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 04, julio-diciembre, Lima, 2006.
4 FIGUERA GUTARRA, Edwin. “La reconvención de procesos constitucionales”. En: Jurídica. Suplemento de Aná-
lisis Legal de El Peruano 8 de julio de 2008, Lima.
92
Derecho Procesal Penal, etc.). En consecuen-
cia, es ante dicha imposibilidad, que el Tri-
bunal Constitucional se ve obligado a crear
sus propias normas procesales, obviamente
todo ello orientado a no dejar de resolver el
caso concreto y guiado por el fin último de
los procesos constitucionales: proteger los
derechos fundamentales y la supremacía
constitucional.
Entre las diversas manifestaciones o exterio-
rizaciones de la autonomía procesal del Tri-
bunal Constitucional podemos destacar entre
otras, la procedencia del recurso de agravio
constitucional, la intervención de sujetos pro-
cesales en el proceso de inconstitucionalidad,
la determinación del contenido de las senten-
cias, y la denominada reconversión de un pro-
ceso constitucional en otro, tema último que a
continuación analizaremos.
I. RECONVERSIÓN DE LOS PROCE-
SOS CONSTITUCIONALES
Los procesos constitucionales de hábeas cor-
pus, amparo, hábeas data, cumplimiento,
inconstitucionalidad, acción popular y com-
petencial tienen un procedimiento estable-
cido en el Código Procesal Constitucional,
por lo que una pretensión planteada en la vía
procedimental incorrecta ocasionaría que se
declare la improcedencia de la misma.
Ahora bien, la declaración de improcedencia
en sede constitucional constituye una decisión
inhibitoria que alude directamente a la invia-
bilidad de determinar una decisión de fondo
en vista de haber omitido requisitos procedi-
mentales necesarios. En tal sentido, una pre-
tensión planteada en la vía procedimental no
idónea acarrea la declaración de improceden-
cia, debiendo ser reencausada en otra vía4.

Efectivamente, en la STC Exp. N° 01866-
2003-AC/TC, el Tribunal Constitucional
declaró la nulidad de todo lo actuado a fin
de que el juez de primera instancia admita la
demanda como si se tratara de un amparo por
violación del derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales y al respeto de la cosa
juzgada.
Sin embargo, dicho criterio ha ido variando
en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional y se ha introducido la figura
de la reconversión o adecuación de los proce-
sos constitucionales, por la cual el Supremo
Intérprete de la Constitución ante la presen-
cia de una demanda mal planteada, convierte
un proceso constitucional en otro, de ese
modo puede emitir un pronunciamiento de
fondo a fin de evitar que se declare improce-
dente la demanda y se disponga su reencau-
samiento ante el juez de primera instancia, lo
cual implicaría que el actor nuevamente tran-
site por el trámite jurisdiccional en búsqueda
de la defensa de su derecho.
II. LÍMITES DEL EJERCICIO DE LA
CONVERSIÓN PROCESAL
En una de sus primeras sentencias 5 (Exp.
N° 02763-2003-AC/TC), el Tribunal Consti-
tucional reconvierte una demanda de cumpli-
miento, que es finalmente resuelta como una
de amparo, sustentando que:
“[E]n aplicación del principio de suplen-
cia de la queja deficiente, previsto en el
artículo 7 de la Ley N° 23506, se podría
declarar la nulidad del procedimiento
seguido y devolver los actuados al juez
competente a efectos de que la pretensión
sea tramitada como amparo, este Tribu-
nal considera innecesaria la aplicación de
tal principio, habida cuenta de la urgencia
5 Fundamento jurídico 5 de la sentencia emitida en el Expediente N° 02763-2003-AC/TC, de fecha 25 de mayo de
2004 y publicada el 14 de julio de 2004, caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y Otros.
6 Caso Andrés Astuvilca Flores, emitido el 14 de marzo de 2006 y publicada el 18 de octubre de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
de restituir los derechos reclamados y de
la correlativa necesidad de que el pre-
sente proceso se resuelva de forma opor-
tuna y efectiva, de modo que se pronun-
ciará de inmediato sobre el fondo de la
controversia”.
Dicha sentencia es posteriormente invocada
en la STC Exp. N° 01052-2006-PHD/TC6, en
la cual se reconvierte un proceso de hábeas
data en uno de amparo, en esa oportunidad
se declaró fundada la demanda interpuesta,
señalando en el fundamento jurídico 4) que si
bien el Colegiado podría disponer la nulidad
de los actuados y el reencausamiento de la
demanda, empero tomando en consideración
que el juzgador competente es exactamente
el mismo en ambos casos y que resultaría
inoficioso rehacer un procedimiento cuando
existen suficientes elementos para merituar
su legitimidad, este Tribunal “estima perti-
nente proceder a la inmediata reconversión
del proceso planteado en uno de amparo. Por
lo demás, esta alternativa se encuentra sus-
tentada en el principio iura novit curia, reco-
nocido en el artículo VIII del Código Pro-
cesal Constitucional, y ha sido utilizada en
otras oportunidades como sucedió, por ejem-
plo, con la sentencia recaída en el Expediente
N° 02763-2003-AC/TC, en que una demanda
de cumplimiento fue reconvertida y resuelta
como una de amparo”.
Como se puede apreciar de las sentencias
antes señaladas, en primer lugar el Tribunal
Constitucional sustentó para la reconversión
de los procesos constitucionales: la urgen-
cia de restituir los derechos reclamados y la
correlativa necesidad de que el proceso se
resuelva de forma oportuna y efectiva; pos-
teriormente, añade la aplicación del principio
iura novit curia establecido en el artículo VIII
93
N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

del Código Procesal Cons- Otro aspecto a resaltar, es

titucional7, principio que a que se analiza la posibili-
su vez sustenta la autono- [A]utonomía procesal es dad de que la conversión
mía procesal del Tribunal aquella facultad otorgada al de los procesos constitu-
Constitucional.
Tribunal Constitucional para cionales afecte el dere-
En cambio, en la STC que pueda elaborar o crear cho de defensa del empla-
Exp. N° 04080-2004-AC/ zado, llegando el órgano
sus propias reglas procesales colegiado a la conclusión
TC 8, el Tribunal Consti-
tucional convierte un pro- cuando existen lagunas o va- que de ningún modo se ve
ceso de cumplimiento en cíos de la ley procesal. afectado tal derecho, toda
uno de amparo, susten- vez que la parte deman-
tando no solo la aplicación dada se ha pronunciado
del principio iura novit curia enunciado en respecto a los hechos controvertidos, aun-
el artículo VIII del Código Procesal Cons- que estos han sido sustentados en una errada
titucional, sino que invoca otros principios fundamentación jurídica, sin embargo han
del proceso constitucional recogidos en el ar- sido objeto de contradicción, lo cual permite
tículo III del Título Preliminar del Código afirmar que no se causa indefensión alguna a
Procesal Constitucional (principios de direc- la parte demandada.
ción judicial del proceso9 y economía proce-
Una de las sentencias más importantes sobre
sal), así como de suplencia de la queja defi-
la conversión de los procesos constituciona-
ciente10 recogida en su propia jurisprudencia
les es la recaída en el Expediente N° 07873-
(Exp. N° 0569-2003-AC/TC).
2006-PC/TC11, Caso “Juan Félix Tueros del
Además, en dicha sentencia se señala que la Risco”, a través de la cual el Tribunal Cons-
adecuación del proceso de cumplimiento a titucional con base en su autonomía procesal
las reglas del amparo se sustenta en la finali- convirtió un proceso de cumplimiento en uno
dad que cumplen los procesos constituciona- de amparo, declarando fundada la demanda,
les, que no se limita a la defensa de concretos al señalar expresamente en el fundamento
derechos subjetivos, sino también a la tutela jurídico 6 que “este Colegiado se dispone a
de los valores objetivos de la Constitución, convertir en amparo, la presente demanda de
en consecuencia, la conversión de los pro- cumplimiento y resolver inmediatamente el
cesos constitucionales está orientado funda- caso concreto. La urgencia de la protección
mentalmente a la protección de los derechos para el recurrente obliga a resolver el caso
fundamentales. inmediatamente. Este Colegiado considera

7 Artículo VIII.- Juez y Derecho

El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invo-
cado por las partes o lo haya sido erróneamente.
8 Sentencia emitida con fecha 28 de enero de 2005, fundamentos jurídicos 2 y 3, y publicada con fecha 26 de octubre
de 2005.
9 El juez constitucional tiene el poder –deber de controlar razonablemente la actividad de las partes, garantizando la pri-
macía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En: “Conversión de un proceso consti-
tucional en otro: ¿logro de la autonomía procesal? En: Gaceta Constitucional. Tomo 72, diciembre, 2013, Lima, p. 57.
10 En virtud del cual el juez constitucional puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre
el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, sea al inicio del proceso como en su decurso. STC Exp.
N° 05637-2006-PA/TC. f. j. 14.
11 Sentencia emitida con fecha 23 de octubre de 2006 y publicada el 20 de agosto de 2007.

94

importante, como parte su autonomía pro-
cesal, aceptar la posibilidad de esta recon-
versión, pues es la única forma en que se
podrán proteger adecuadamente derechos de
las personas”.
Esta sentencia también resulta importante
porque, como hemos visto anteriormente,
el Tribunal Constitucional no había estable-
cido criterios uniformes de procedencia de la
reconversión de los procesos constituciona-
les, situación que sí ocurre en el caso concreto
cuando se establecen determinados requisitos
para proceder a la denominada reconversión
de un proceso constitucional en otro, los cua-
les a continuación señalamos:
- Que el juez de ambos procesos tengan
las mismas competencias funcionales: los
procesos de amparo, hábeas data y cum-
plimiento se tramitan ante los jueces cons-
titucionales, excepto el hábeas corpus, por
lo que no se podría reconducir un proceso
de hábeas corpus a uno de amparo, hábeas
data o cumplimiento.
- Que se mantenga la pretensión originaria
de la parte demandante: Dicha exigencia
es en virtud del principio iura novit curia
que busca no alterar ni sustituir las preten-
siones y hechos fácticos que sustentan la
demanda.
- Que existan elementos suficientes para
determinar la legitimidad para obrar
activa y para poder resolver sobre el
fondo del asunto: que siguiendo el con-
tenido del artículo 9 del Código Procesal
Constitucional, no deban actuarse pruebas
adicionales en el proceso, el mismo que
debe ser resuelto con las herramientas que
el mismo expediente brinda.
- Que se estén cumpliendo los fines del pro-
ceso constitucional, que vienen a ser la
12 Sentencia emitida con fecha 11 de mayo de 2007 y publicada el 11 de setiembre de 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
defensa de los derechos fundamentales y
la supremacía de la Constitución.
- Que sea de extrema urgencia la necesi-
dad de pronunciarse sobre el mismo: El
caso no debe ser solo apremiante, sino
que sea considerablemente perento-
rio e inminente, elemento que ha que-
dado claramente establecido en el fun-
damento 5 de la sentencia del Expediente
N° 02763-2003-AC/TC.
- Que exista predictibilidad en el fallo a
pronunciarse: se considera que si el juz-
gado es consciente del tipo de fallo a emi-
tirse, y pese a que existe un error en la tra-
mitación de la demanda, debe ordenar su
conversión, tal como se ha dejado sus-
tentado en la sentencia del Expediente
N° 00249-2005-PC/TC.
Según el fundamento jurídico 9) de la citada
Sentencia, dichos requisitos deben concurrir
copulativamente, a fin que el Tribunal Cons-
titucional se encuentre autorizado a recondu-
cir la demanda a una vía procedimental más
acorde con la petición del recurrente y dejar
de lado el proceso inicial.
En razón de los límites de la conversión de los
procesos constitucionales establecidos en la
sentencia emitida en el caso Juan Félix Tue-
ros del Risco, se concluyó que el proceso de
hábeas corpus no podía ser convertido en otro
proceso constitucional (amparo, hábeas data
y cumplimiento), puesto que no se cumplía
con el siguiente requisito: el juez de ambos
procesos tenga las mismas competencias
funcionales.
No obstante lo señalado supra, el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N° 05328-
2006-PHC/TC12, cambia de criterio, al con-
vertir un proceso de hábeas corpus en uno de
amparo, declarando fundada la demanda y
95
N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
señalando expresamente que debe entenderse
como una acción de amparo por afectación
del derecho al trabajo y el principio resociali-
zador de la pena. Para efectuar dicha conver-
sión, el Tribunal Constitucional se sustentó
en la urgencia de restituir los derechos recla-
mados; la correlativa necesidad de que el pre-
sente proceso se resuelva de forma oportuna
y efectiva; y, lo inoficioso que resultaría reha-
cer un procedimiento cuando existen sufi-
cientes elementos para merituar su legitimi-
dad, adicionalmente invocó el principio iura
novit curia.
En virtud de lo establecido en el caso Ante-
nor Gustavo Jorge Aliaga, el Tribunal Cons-
titucional estableció reglas para la conversión
de un proceso de hábeas corpus en uno de
amparo, en la STC Exp. N° 5761-2009-PHC/
TC13. Las reglas establecidas en dicho pro-
ceso son las siguientes:
Primera: La conversión no es obligato-
ria para los jueces constitucionales de pri-
mera instancia, mas sí para los de segunda
y última instancia, lo cual no significa que
ante la observancia de afectación de un
derecho fundamental distinto a la liber-
tad personal los jueces de primera ins-
tancia no puedan admitir a trámite la
demanda, entendiéndola como una de
amparo. Ahora bien, la exigencia de que
la conversión sea obligatoria para los jue-
ces de segunda y última instancia radica
en el hecho de que tanto el amparo como
el hábeas corpus son procesos constitu-
cionales, en consecuencia, los jueces que
conozcan dichos procesos más que jueces
civiles o penales son jueces constitucio-
nales, por lo que deben velar por los dere-
chos fundamentales y la supremacía de la
Constitución.
13 Sentencia emitida con fecha 13 de mayo de 2010 y publicada el 26 de mayo de 2010.
96
Segundo: La conversión deberá obser-
var que el plazo de prescripción de la
demanda no haya vencido, pues de lo con-
trario se estaría alentando la posibilidad
de que una persona que por impruden-
cia o desidia, se le haya vencido el plazo
para interponer un proceso constitucio-
nal de amparo, se sirva del hábeas corpus
(que carece de este plazo prescriptorio)
para ingresar su pretensión y sea objeto de
tutela.
Tercero: La conversión deberá verifi-
car la legitimidad para obrar del deman-
dante, máxime si se tiene en cuenta que
la legitimidad para obrar en ambos pro-
cesos son sustancialmente distintos, pues
mientras en el hábeas corpus la legitima-
ción es flexible, es decir, puede ser inter-
puesto, además del afectado, por cual-
quier persona o su representante con
poder para ejercer dicha potestad, en cam-
bio, en el proceso de amparo solo puede
ser interpuesto por el afectado o su repre-
sentante con poder otorgado. Esta regla,
por supuesto, puede ser relativizada en la
medida que haya sido posible la toma de
dicho del propio beneficiario y este ade-
más haya manifestado su conformidad con
la instauración del proceso constitucional.
Cuarto: La conversión en ningún
caso se podrá variar el petitorio ni la
fundamentación fáctica de la demanda,
pues lo contrario supondría que el juez
sustituya a la parte accionante dentro del
proceso, lo cual no se condice con la natu-
raleza imparcial que han de tener los juz-
gados; asimismo, que de modificar los
hechos el juez estaría “pervirtiendo” la
realidad o, si se quiere, creando una rea-
lidad ajena a la planteada por las partes.
 EDICIÓN ESPECIAL

Del mismo modo, el juez forma directa y concreta

constitucional no podrá al contenido constitu-
variar el petitum o peti- [P]or la autonomía procesal cionalmente protegido
torio, dado que se vulne- del Tribunal Constitucional del derecho a la libertad
raría el principio de con- se crea la figura de la re- personal, sin perjuicio
gruencia procesal.
conversión de un proceso de ello, señala expresa-
Quinto: Ha de existir en otro, tal como se recono- mente que el juzgador
riesgo de irreparabili- del hábeas corpus podrá
dad del derecho, la con- ce en la STC Exp. N° 01126- convertir un proceso de
versión será posible solo 2011-PHC/TC. hábeas corpus en uno
si existe una necesidad de amparo, siempre que
apremiante de evitar la se manifiesten ciertos
ocurrencia de un daño irreparable en los requisitos, siendo que en el caso en concreto
derechos fundamentales involucrados. no se cumplen: ha prescrito el plazo para
interponer la demanda de amparo, toda vez
Sexto: La conversión deberá preservar
que la demanda interpuesta no se encontraba
el derecho de defensa del demandado:
dentro del plazo para interponer el amparo;
El juez constitucional habrá de ser muy
y, que no existía el riesgo de irreparabilidad
escrupuloso en verificar si el demandado
de la inminente vulneración del derecho fun-
ejerció de modo sustancial su derecho de
damental involucrado, que hace viable por
defensa, pues este Colegiado considera
necesaria la apremiante conversión del pro-
que en ningún caso se puede habilitar la
ceso constitucional.
tutela de un derecho fundamental si es que
se está dejando desprotegido otro de la Entonces, por la autonomía procesal del Tri-
misma clase. bunal Constitucional se crea la figura de la
reconversión de un proceso en otro, tal como
Estos límites por así decirlo tienen por fina-
se reconoce en la STC Exp. N° 01126-2011-
lidad evitar desbordes en la actuación de los
PHC/TC15 (f. j. 9), al señalar “que es perti-
jueces constitucionales, constituyendo pará-
nente recordar que ante situaciones en las
metros de observancia obligatoria.
que se advierta la falta de conexidad con
Una de las primeras sentencias, donde se la libertad, no solamente cabe la improce-
ha aplicado las reglas de procedencia de la dencia de la demanda o su anulación a fin
conversión de un proceso constitucional de de que sea tramitada desde un principio
hábeas corpus a uno de amparo, es la STC como proceso de amparo. Es posible tam-
Exp. N° 02624-2010-HC14, mediante la cual bién que el Tribunal Constitucional recon-
el Tribunal Constitucional declara improce- vierta el proceso de hábeas corpus en uno de
dente la demanda de hábeas corpus en aplica- amparo, a fin de resolver el conflicto consti-
ción de la causal de improcedencia contenida tucional. Al respecto, se señala que el Cole-
en el artículo 5 inciso 1) del Código Procesal giado en uso de su autonomía procesal ha
Constitucional, toda vez que los hechos que previsto reglas para la reconversión de pro-
sustentan la demanda no están referidos en cesos de hábeas corpus a procesos de amparo

14 Sentencia emitida con fecha 17 de setiembre de 2010 y publicada el 29 de setiembre de 2010.

15 Sentencia emitida el 11 de setiembre de 2012 y publicada el 24 de setiembre de 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 97

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
(STC Exp. N° 00571-2009-PHC/TC, funda-
mento 27), en tal sentencia se determinan los
principios y límites para la reconversión de
los procesos constitucionales”.
Al respecto, en la STC Exp. N° 04968-2014-
PHC/TC16 se señala que bajo el umbral del
principio procesal de elasticidad en virtud del
cual los jueces constitucionales deben adecuar
las exigencias de las formalidades previstas
en el Código Procesal Constitucional al logro
de los fines de los procesos constitucionales, y
del principio de economía procesal que ordena
tratar de obtener la maximización de los resul-
tados materiales del proceso con el mínimo
empleo necesario de actividad procesal17, el
Tribunal Constitucional ha establecido una
suma de reglas cuyo cumplimiento permite
la conversión de un proceso de hábeas corpus
en un proceso de amparo en las SSTC Exps.
N° 05761-2009-PHC y N° 00126-2011-PHC.
16 Sentencia emitida el 4 de noviembre de 2015 y publicada el 8 de noviembre de 2015.
17 Ambos principios establecidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
98
CONCLUSIONES
El Tribunal Constitucional mediante el ejer-
cicio de su autonomía procesal busca el per-
feccionamiento de su Derecho Procesal, es
por ello que a través de su jurisprudencia
incorpora nuevas figuras procesales tales
como la del partícipe, el litisconsorte facul-
tativo y la reconversión de un proceso cons-
titucional en otro, todo ello con la finalidad
de proteger adecuadamente los derechos de
las personas.
Una de las cuestiones más destacables del
desarrollo jurisprudencial de la conversión de
los procesos constitucionales radica en que
dicha conversión no es arbitraria, sino que se
debe observar determinados requisitos o lí-
mites, que debe observar todo juez constitu-
cional antes de convertir un proceso constitu-
cional en otro.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La autoproclamada autonomía procesal

del Tribunal Constitucional en la represión
de los actos homogéneos

Raúl ARCOS COTRADO*

La autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha suscitado un apasionado debate,

las voces a favor de esta sustentan que con ello podrá hacerse prevalecer la Constitución
y los derechos fundamentales que en ella se protegen debido a que el legislador ha dejado

RESUMEN
lagunas en el Derecho Procesal Constitucional. Por otro lado, la doctrina en contra de “la
autoproclamada autonomía procesal del TC” precisa que no existe un sustento legal para
ello. En el siguiente artículo se desarrollará la represión de actos lesivos homogéneos,
institución procesal ampliada por la tan cuestionada autonomía procesal. En las siguien-
tes líneas se dará una crítica a la autonomía procesal y el desarrollo jurisprudencial del
recurso de agravio verificador de la homogeneidad del acto lesivo.

INTRODUCCIÓN Posteriormente se creó el Recurso de Agra-

Sobre la base de la autonomía procesal, el
Tribunal Constitucional dispuso que la repre-
sión de actos homogéneos, amplíe su aplica-
ción práctica a los procesos constitucionales
de hábeas corpus, hábeas data y al proceso
de cumplimiento, más allá de que el artículo
60 del Código Procesal Constitucional, solo
había reservado a esta figura, para los proce-
sos de amparo. En efecto, en el Exp. N° 05287-
2008/TC (caso Mario Lovón Ruiz-Caro) el
Tribunal Constitucional justificó su decisión
en mérito a la figura de la autonomía procesal.
vio Constitucional verificador de la homo-
geneidad del acto lesivo, jurisprudencia
recaída en el Exp. N° 05496-2011-PA/TC
(caso Agustín Llantoy Palomino). Esta crea-
ción jurisprudencial, posibilita la competen-
cia del Supremo Intérprete de la Constitu-
ción, en caso los jueces ad quem confirmen
la denegatoria de la solicitud de represión
de actos homogéneos, situación que antes
era negada por el Alto colegiado en sendas
resoluciones, ello porque el Código Proce-
sal Constitucional otorga competencia a las

* Docente. Máster de Argumentación Juridica de la Universidad De Alicante-España. Con estudios en Derecho Proce-
sal en la Universidad Nacional de Rosario Argentina.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 99

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
¿Qué dice Robert Alexy?
“[S]iempre que alguien posee un
derecho fundamental, existe una
norma válida de derecho fundamen-
tal que le otorga este derecho. Es
dudoso que valga lo inverso”.
salas civiles o constitucionales en caso el juez
a quo deniegue las solicitudes de represión
de actos homogéneos. Empero, súbitamente
han dado un giro a su posición inicial y han
tomado competencia del mismo, a través del
recurso señalado; actuando en contra de lo
que disciplina el Código Procesal Constitu-
cional, que no le otorga, insisto, competencia
ratione materie al Tribunal Constitucional.
También, a través del Exp. N° 00077-
2011-Q/TC (Caso Wilfredo Dávila Muro)
que fue calificada como doctrina jurispruden-
cial vinculante, se creó también el Recurso de
Queja en caso se deniegue el recurso de agra-
vio constitucional verificador de la homoge-
neidad del acto lesivo.
Todas estas creaciones no son sino expresión
autoritaria del Tribunal Constitucional que
contravienen la división de poderes, con el
fin de imponer nuevas reglas procesales que
el legislador no ha previsto.
I. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS
HOMOGÉNEOS A NIVEL NORMATIVO
Antes de analizar la autonomía procesal,
conviene repasar lacónicamente y en forma
general la figura de represión de actos homo-
géneos, así el artículo 60 del Código Proce-
sal Constitucional ha prescrito lo siguiente:
“Si sobreviniera un acto sustancialmente
homogéneo al declarado lesivo en un pro-
ceso de amparo, podrá ser denunciado por
la parte interesada ante el juez de ejecución.
100
Efectuado el reclamo, el juez resolverá este
con previo traslado a la otra parte por el plazo
de tres días. La resolución es apelable sin
efecto suspensivo. La decisión que declara
la homogeneidad amplía el ámbito de protec-
ción del amparo, incorporando y ordenando
la represión del acto represivo sobreviniente”.
II. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS
A NIVEL JURISPRUDENCIAL
El desarrollo jurisprudencial de esta institu-
ción jurídica no había sido muy fecundo, por
lo menos, de una revisión de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. No obstante ello,
con la entrada en vigencia del Código Proce-
sal Constitucional se dio los primeros inten-
tos para dotarle de mayor eficacia a esta ins-
titución. El primer intento serio, se dio con
la sentencia recaída en el Exp. N° 04878-
2008-PA/TC y en la que en su fundamento
jurídico 2, se definió a esta figura como “un
mecanismo de protección judicial de dere-
chos fundamentales frente a actos que pre-
sentan características similares a aquellos que
han sido considerados en una sentencia pre-
via como contrarios a tales derechos. En este
sentido, lo resuelto en un proceso constitu-
cional de tutela de derechos fundamentales
no agota sus efectos con el cumplimiento de
lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino
que se extiende hacia el futuro, en la perspec-
tiva de garantizar que no se vuelva a come-
ter una afectación similar del mismo dere-
cho”. Pero no solo fue la definición, sino se
dio a conocer también los fundamentos de
esta institución, su relación con otras insti-
tuciones procesales como el estado de cosas
inconstitucional, se dieron también los crite-
rios para identificar un acto lesivo homogé-
neo, así como los primeros presupuestos para
conocer un pedido de represión de actos lesi-
vos y en la que se limitaron a dos. Situación
distinta a la doctrina jurisprudencial vincu-
lante posterior que verificó cuatro requisitos.
Posteriormente se emite la STC recaída en
el Exp. N° 05287-2008-PA/TC en la que

se expresó que “el carácter homogéneo del
nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es
decir, no deben existir dudas sobre las esen-
ciales iguales características entre el acto
anterior y el nuevo. Y que para la determi-
nación de esta identidad en cada caso con-
creto, el juez constitucional deberá recurrir a
un juicio de comparación entre los términos
comprendidos”, es menester también referir
que igualmente se reiteraron los conceptos ya
establecidos en la STC Exp. N° 04878-2008-
PA/TC. Sin embargo, como si no estuviese
clara la cosa, se volvieron a reiterar los con-
ceptos ya definidos en la STC recaída en el
N° 01495-2012-PA/TC.
III. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS
A NIVEL DOCTRINARIO
Esta figura procesal a decir de Gerardo Eto,
imprime mayor eficacia a la decisión con-
tenida en la sentencia constitucional, pues
amplía los efectos de la cosa juzgada conte-
nida en ella, respecto de supuestos lesivos
homogéneos al agravio constitucional –iden-
tificado en la motivación de la sentencia–, a
fin de prorrogarle la misma consecuencia, es
decir, otorgarle las mismas consideraciones
para extinguir los efectos que el nuevo acto
lesivo homogéneo produce al derecho funda-
mental del agraviado1.
Por su parte, Carlos Mesía refiere que el ob-
jetivo que se persigue con esta innovación es
que la parte perjudicada por un hecho sus-
tancialmente idéntico al que ha sido cono-
cido por el juez del amparo, no tenga que
verse en la necesidad de recurrir a un nue-
vo proceso, con lo que ello significa en tiem-
po y costos, no solo para el agraviado sino
para la administración de justicia. En segun-
do lugar, se evita que actos idénticos al que ha
1 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 376
y 378.
2 MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 378.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
sido declarado lesivo se repitan en el futuro2.
Como es de verse, no existe mayor controver-
sia respecto a su definición.
IV. FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN
El Tribunal Constitucional ha precisado en
las sentencias referidas, la razón de ser de
la represión de actos lesivos homogéneos y
que a continuación se indican: Evitar el desa-
rrollo de nuevos procesos constitucionales y
garantizar la obligatoriedad de las sentencias
ejecutoriadas.
V. PRESUPUESTOS PROCESALES
OBLIGATORIOS
Se han precisado cuatro presupuestos pro-
cesales que deben ser verificados en forma
inobjetable, a saber:
a) Existencia de una sentencia firme a
favor de la parte demandante en un pro-
ceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales.
b) Cumplimiento de lo ordenado en la sen-
tencia de condena.
c) Solo si existe una sentencia previa, en la
que se ha establecido claramente el dere-
cho afectado y el acto lesivo, y que ha ad-
quirido la calidad de firme, podrá evaluar-
se si la acción u omisión que se produzca
con posterioridad resulta homogénea. Así,
si se declara improcedente o infundada
una demanda de tutela de derechos funda-
mentales, no puede solicitarse con poste-
rioridad la represión de actos homogéneos.
d) La sentencia previa mediante la cual
se declara fundada la demanda puede
ser del Poder Judicial o del Tribunal
Constitucional.
101
N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
VI. CRITERIOS PARA IDENTIFICAR UN
ACTO LESIVO HOMOGÉNEO
- Elementos subjetivos: a) Persona afectada
y b) origen o fuente del acto lesivo.
- Elemento objetivo: La manifiesta
homogeneidad.
VII. LA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉ-
NEOS Y SU AMPLIACIÓN A OTROS
PROCESOS CONSTITUCIONALES
En el Exp. N° 05287-2008/TC (caso Mario
Lovón Ruiz-Caro) específicamente en el
fundamento jurídico 24, se amplió arbitra-
riamente a otros procesos constitucionales,
como el hábeas corpus, hábeas data y al pro-
ceso de cumplimiento. La justificación que
se dio para tal ampliación fue la siguiente:
“La institución de la represión de actos lesi-
vos homogéneos se encuentra prevista en el
artículo 60 del Código Procesal Constitucio-
nal, en el título correspondiente al proceso de
amparo. Sin embargo, en aplicación del prin-
cipio de autonomía procesal, este Tribunal
considera que las reglas sustantivas y proce-
sales fijadas en el presente pronunciamiento
deben ser extendidas a otros procesos cons-
titucionales de tutela de derechos fundamen-
tales, por condecirse plenamente con su natu-
raleza y fines (artículo 1 del Código Procesal
Constitucional)”.
VIII. EL NUEVO RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL VERIFICADOR
DE LA HOMOGENEIDAD DEL ACTO
LESIVO
Conviene traer a colación en este punto, lo
previsto en el artículo 60 del Código Proce-
sal Constitucional, y que prescribe: “efec-
tuado el reclamo, el juez resolverá este con
previo traslado a la otra parte por el plazo de
tres días. La resolución es apelable sin efecto
suspensivo”.
De lo anterior se advierte con nitidez, que lo
resuelto por el juez de ejecución, ya sea esti-
mando o denegando la solicitud de represión,
solamente es recurrible por única vez a través
102
del recurso de apelación. Consecuentemente
lo que decida la instancia superior, consti-
tuye resolución ejecutoriada, y aquí debe-
mos levantar acta porque el Código Proce-
sal Constitucional no ha previsto otro recurso
que la enerve. Ese es el diseño sancionado por
el legislador para este caso de represión de
actos lesivos homogéneos.
Este artículo marca entonces el derrotero
recursivo, y, por tanto, fija la competencia
exclusiva del juez de ejecución y luego de
los jueces superiores constitucionales, de ser
el caso.
En esa línea regular se venía trabajando, in-
cluso el propio Tribunal Constitucional era
consciente de su incompetencia en estos ca-
sos, ello se advierte del fundamento jurídico
31 en el Exp. N° 05287-2008-PA/TC y que
señala: “Con posterioridad, la misma Terce-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima confirmó la decisión de primer grado
de desestimar el pedido de represión de actos
lesivos homogéneos presentada por el señor
Mario Lovón. En este sentido, si el propio ór-
gano que emitió el fallo que declaró fundada
la demanda –en este caso una Corte Superior–
ha considerado que el nuevo acto producido
no es homogéneo a aquél que consideró con-
trario al ejercicio de un derecho fundamental,
no corresponde que esa decisión sea revisada
por un órgano superior diferente que no in-
tervino en el desarrollo del proceso constitu-
cional. Siendo así, el Tribunal Constitucional
carece de competencia para conocer el pedi-
do de represión de actos lesivos homogéneos
presentado por el recurrente, por cuanto su
contenido se relaciona con una sentencia esti-
matoria emitida por el Poder Judicial, que no
llegó a conocimiento del Tribunal Constitu-
cional”. (Resaltado agregado) Tal criterio se
mantuvo en diferentes resoluciones.
No obstante ello, este criterio competencial
fue modificado sin ambages a través de la re-
solución recaída en el Exp. N° 04197-2010-
PA/TC de fecha 12 de setiembre de 2011 y
 EDICIÓN ESPECIAL

en la que se estableció que de este colegiado en su

dentro de un incidente de autonomía procesal que
represión de actos lesivos [E]l Colegiado Constitucional, pareciera ser la herra-
homogéneos la sentencia manu millitari asume nueva mienta inquisitiva des-
previa mediante la cual se competencia, únicamente tinada a crear todo, que
declara fundada la deman- todo lo puede, sin limita-
da puede ser del Poder Ju- amparado en su autopro- ción alguna. La doctrina
dicial o del Tribunal Cons- clamada autonomía proce- que apoya esta figura pro-
titucional. Finalmente en sal que tampoco tiene sus- cesal, indica que la misma
la resolución que crea el tento normativo. “encuentra su raíz en dos
nuevo recurso de agravio principios del Estado
constitucional, se consuma Constitucional; uno pro-
otra arbitrariedad sustenta- pio del Derecho Privado,
da en su autoproclamada autonomía procesal, en virtud del cual, nadie está obligado a hacer
pues se indica en su fundamento jurídico 10 lo lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
siguiente: “Por las consideraciones antes ex- lo que ella no prohíbe, fundado en la autono-
puestas, y en mérito de lo dispuesto en el ar- mía de la voluntad privada. Otro propio del
tículo VI Título Preliminar del Código Proce- Derecho Público, basado en la autonomía de
sal Constitucional, el Tribunal Constitucional los poderes públicos y los órganos constitu-
reitera su competencia para el conocimien- cionales que encuentran su fundamento en el
to de los incidentes que generen las solicitu- principio de división y control de poderes”3.
des de represión de actos lesivos homogéneos Lo anterior sirve “para: por un lado, subor-
presentadas ante el juez de ejecución luego de dinar a las normas legales como los códigos
cumplida o ejecutada la sentencia constitucio- procesales a los mandatos constitucionales
nal, correspondiendo en este caso al Poder Ju- y; por otro lado, ser fuente de creación del
dicial conceder el recurso de agravio consti- Derecho, es decir, principio y límite para la
tucional, el que para estos efectos habrá de expedición de las normas legales y la juris-
denominarse recurso de agravio constitucio- prudencia constitucional. Es que no solo la
nal verificador de la homogeneidad del acto ley crea el Derecho, sino también la jurispru-
lesivo, según se trate de una sentencia emitida dencia constitucional4. Y luego se agrega que
por el Poder Judicial o de una emitida por el “en el actual proceso de fortalecimiento de
Tribunal Constitucional. Asimismo, y de de- la democracia, la autonomía procesal es una
negarse el recurso antes referido, el recurrente necesidad inexorable del TC, (...) si se quiere
tendrá expedito su derecho a interponer recur- cumplir a cabalidad el principio de supre-
so de queja conforme a lo establecido en el ar- macía constitucional y la tutela de derechos
tículo 19 del Código Procesal Constitucional”. fundamentales”5.
IX. LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL Hay sin duda una evidente preocupación por
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL priorizar la meta en lugar del método a fin
La nueva competencia asumida por el Tri- de lograr una efectiva tutela de los derechos
bunal Constitucional tiene sustento a decir fundamentales, esa es la conclusión que se

3 LANDA ARROYO, César. “La Autonomía Procesal del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
13, Lima, enero, 2009, p. 20.
4 Ídem.
5 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 103

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
desprende porque “en los casos de la jurisdic-
ción constitucional de la libertad, el juzgador
tan pronto obtenga la verdad deberá tomar
una decisión, sacrificando aspectos formales
típicos del proceso privado; y definir la tutela
judicial efectiva; con ello, en puridad se ade-
cuan ciertas exigencias formales relativizadas
por el juez, ante el fin principio que persigue
todo proceso constitucional”6.
La pregunta natural entonces es si es conve-
niente este sacrificio de las normas procesa-
les al que aludía calificada doctrina nacional,
en desmedro de lo realizado por el legislador
ordinario y por tanto el respeto de la separa-
ción de poderes. Creemos modestamente que
el Tribunal Constitucional solo puede inter-
pretar las normas procesales en defensa de
derechos fundamentales, pero no modificar
las mismas, tampoco soslayar lo predetermi-
nado por ley a cualquier precio, por lo mismo,
el Tribunal Constitucional procede de manera
cautelosa, se remite a principios generales del
Derecho Procesal, etc. Esto responde al carác-
ter fragmentario de las normas procesales; y
también cabe felicitar el derecho comparado,
si le aporta a los estatutos del Tribunal Cons-
titucional el bagaje de experiencia del lla-
mado “Derecho Procesal General”, siempre y
cuando se resguarden los fundamentos espe-
cíficos del derecho fundamental de los esta-
tutos del Tribunal Constitucional. El Dere-
cho Procesal Constitucional “a medida” de la
Ley Fundamental, y de la teoría constitucio-
nal que se puede desprender “a partir de ese
derecho”, no excluye “préstamos” cautelosos
del resto del Derecho Procesal7.
6 ETO CRUZ, Gerardo. “El rol de los principios procesales en la actuación del juez constitucional”. En Gaceta Cons-
titucional. Tomo 13, Lima, enero, 2009, p. 27.
7 HÄBERLE, Peter. “El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura
del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2002, p. 31.
8 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Trotta, Madrid, 1998, p. 525
9 Ibídem, p. 332.
10 MONTERO AROCA, Juan. Amparo Constitucional y Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 24.
104
Jürgen Habermas reconoce que un Tribu-
nal Constitucional no tiene más remedio que
proceder a interpretaciones constructivas,
pero agrega que una concepción procedi-
mental del Derecho obligaría a este órgano a
un papel más bien restrictivo8 y va más allá
al asumir que la consideración de los dere-
chos fundamentales como bienes o valores
que han de ser ponderados en el caso con-
creto convierte al Tribunal en un negocia-
dor de valores, en una “instancia autoritaria”
que invade las competencias del legislador y
que aumenta el peligro de juicios irraciona-
les porque con ello cobran primacía los argu-
mentos funcionalistas a costa de los argu-
mentos normativos9.
La vulneración de derechos constituciona-
les debe ser tutelada en el mismo proceso y
por medio de los medios ordinarios, normal-
mente los recursos10, esto es, los creados por
el legislador ordinario, no los que impone el
TC como parte de su autoproclamada autono-
mía procesal. Ya se experimentó en ocasio-
nes anteriores con resultados nefastos como
el recurso de agravio constitucional a favor
del precedente, por ello la desconfianza surge
naturalmente ante experimentos que atacan al
Derecho Procesal General que tanto camino
ha transitado y con tanto esfuerzo de la doc-
trina, para consagrar sus efectos en pos de
conseguir igualdad procesal jurídica entre las
partes.
Lo preocupante de estas decisiones es la ile-
gal invasión de competencias del Tribunal
Constitucional para modificar lo normado por
 EDICIÓN ESPECIAL

el legislador ordinario en En esta tesitura, es pre-

el Código Procesal Cons- ciso referir que “son dere-
titucional, pues estos tipos [N]o se entiende cuál es el chos fundamentales todos
de recursos no están pre- afán de abarcarlo todo a cos- aquellos derechos subjeti-
vistos en él. Sin embargo, ta de invasiones competen- vos que corresponden uni-
el colegiado constitucio- versalmente a todos los
nal, manu millitari asume ciales inicuas. seres humanos en cuanto
nueva competencia, úni- dotados del estatus de per-
camente amparado en su sonas, de ciudadanos o
autoproclamada autonomía procesal que tam- personas con capacidad de obrar; entendiendo
poco tiene sustento normativo. por derecho subjetivo cualquier expectativa
posible (de prestaciones) o negativa (de no
En efecto, si el sustento normativo al que
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
hacen alusión para justificar la creación
norma jurídica; y por status la condición de
del nuevo recurso, se daría, según la reso-
lución bajo comento: “en mérito de lo dis- un sujeto, prevista asimismo por una norma
puesto en el artículo VI Título Preliminar del jurídica positiva, como presupuesto de su ido-
Código Procesal Constitucional, el Tribunal neidad para ser titular de situaciones jurídi-
Constitucional reitera su competencia para cas y/o autor de los actos que son ejercicio de
el conocimiento de los incidentes que gene- estas”12, y esa norma no es otra que la Cons-
ren las solicitudes de represión de actos lesi- titución, que legitima el actuar de las per-
vos homogéneos…), la pregunta es enton- sonas, y es que “siempre que alguien posee
ces, ¿el artículo VI del Título Preliminar del un derecho fundamental, existe una norma
Código Procesal Constitucional otorga facul- válida de derecho fundamental que le otorga
tades legislativas al Tribunal Constitucional?, este derecho. Es dudoso que valga lo inverso.
la respuesta es negativa por supuesto, ergo, No vale cuando existen normas de derecho
constituye un despropósito justificar su deci- fundamental que no otorgan ningún derecho
sión en un artículo que para el caso en con- subjetivo”13. Ergo, si la norma fundamental,
creto resulta impertinente, mutatis mutandis, prescribe el derecho a la tutela jurisdiccio-
se demuestra lo estéril del argumento. nal efectiva y su defensa mediante el proceso
de amparo, no es razonable que se busquen
X. EL DERECHO PROCESAL GENE- otras alternativas no previstas por la ley. Esta
RAL EN LA DEFENSA DE LOS DE- forma de concebir el derecho procesal atenta
RECHOS FUNDAMENTALES in toto contra el principio de libertad y res-
El aspecto procesal de los derechos funda- ponde a una interpretación decimonónica de
mentales hace efectivo sus componentes sus- la Constitución que no permite el pleno desa-
tanciales de “modo básico”, no como una rrollo del principio de libertad. Aquí se des-
mera garantía conexa o complementaria: una prende la relación existente entre los derechos
garantía solo sustancial de los derechos fun- y sus garantías, desde una visión garantista
damentales sería en parte inútil11. al que aludía Ferrajoli, pues, “más allá de su

11 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima, 1997, p. 292.
12 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001, p. 19.
13 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 47.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 105

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
proclamación, aun cuando sea de rango cons-
titucional, un derecho no garantizado no sería
un verdadero derecho”14.
CONCLUSIONES
Tanto la ampliación de la represión de actos
homogéneos a los procesos constitucionales
de hábeas corpus, hábeas data y de cumpli-
miento, así como el recurso de agravio cons-
titucional que le otorga competencia nueva
al Tribunal Constitucional; competencia que
consideramos es una carga procesal innecesa-
ria para este colegiado, dado que en una even-
tual declaración de improcedencia de la solici-
tud de represión el afectado puede interponer
nueva demanda constitucional. Por ello no se
entiende cual es el afán de abarcarlo todo a
costa de invasiones competenciales inicuas.
Es inobjetable que los derechos fundamen-
tales merecen extrema defensa procesal por
parte del Estado, para ello el Congreso expide
leyes, que quiérase o no, han sido dictadas
con la legitimidad que el pueblo le otorgó. De
igual manera, el Poder Judicial tiene pode-
res atribuidos constitucionalmente y que debe
efectivizar. Este respeto debe darse sin corta-
pisas por parte de otro estamento.
14 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 45.
106
Justamente, el Tribunal Constitucional ha
señalado en el caso Mateo Castañeda Sego-
via, cuyo Exp. es el N° 00791-2014, f. j. 34
el pleno respeto de la división de poderes.
En efecto, se indicó que: “Que la existen-
cia de un sistema de equilibrio y de distri-
bución de poderes en el sistema constitucio-
nal, con todos los matices y exigencias que
impone la sociedad, sigue constituyendo en
su idea central, una obligación ineludible en
todo Estado Constitucional. La separación de
las funciones básicas del Estado, limitándose
de modo recíproco, sin entorpecerse innece-
sariamente, constituye una garantía para los
derechos constitucionalmente reconocidos e,
idénticamente, para limitar el poder frente
al absolutismo y la dictadura”. Ello impli-
cará acaso, la desaparición de estas “criaturas
jurídicas” para que sea el PoderLegislativo
quien analice la conveniencia de normarla
en el Código Procesal Constitucional, esto
es, a través de una creación legal, y no infor-
mal como acontece actualmente, más allá de
su inclusión en el Reglamento Normativo del
máximo colegiado constitucional, el mismo
que no encuentra eco en las diversas disposi-
ciones del Código Procesal Constitucional.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El litisconsorte facultativo, el partícipe

y el amicus curiae, a propósito de la autonomía
procesal del Tribunal Constitucional

Junior PICHÓN DE LA CRUZ*

En el siguiente artículo se desarrollarán tres instituciones creadas a partir de la autono-

mía procesal del Tribunal Constitucional. El litisconsorte facultativo, el partícipe y el ami-

RESUMEN
cus curiae, son instituciones que dotan de una mayor legitimidad a las decisiones toma-
das por el Tribunal Constitucional. El autor desarrollará brevemente la autonomía del
Máximo Intérprete de la Constitución, como fundamento de la creación de las institucio-
nes ya señaladas. A continuación, empezará a explicarnos la importancia de cada una de
estas instituciones y sistematizará la jurisprudencia donde se ha desarrollado cada insti-
tución procesal.

INTRODUCCIÓN facultativo, el partícipe y el amicus curiae,

A lo largo de la actividad del Tribunal Cons-
titucional peruano, creado por la Constitución
Política de 1993, con la finalidad de impartir
justicia constitucional y ejercer la defensa de
la Ley Fundamental, se ha visto en la necesi-
dad de crear algunas figuras o instituciones
jurídicas con el objetivo de desarrollar y com-
plementar la normativa procesal constitucio-
nal que el propio legislador no ha previsto en
el Código Procesal Constitucional.
En el presente artículo se analizarán tres
figuras procesales como son el litisconsorte
instituciones creadas por el Tribunal Consti-
tucional a través de su jurisprudencia, tanto
en los procesos constitucionales de la libertad
como en el proceso de inconstitucionalidad.
I. AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL
En palabras del maestro Gustavo Zagre-
belsky1: “toda concepción de la Constitu-
ción trae consigo una concepción del pro-
cedimiento, como toda concepción del
procedimiento trae consigo una concepción
de Constitución”.

* Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Más-
ter en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha.
1 ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho procesal constitucional?” En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
N° IV, Estudio Monroy, Lima, 2001, diciembre, p. 402.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 107

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
¿Qué dice César Landa?
“[L]a autonomía procesal … le ha
permitido al Tribunal Constitucio-
nal … hacer dúctil el Derecho y los
procesos constitucionales a fin de
alcanzar los fines constitucionales
de los mismos”.
En tal sentido, la autonomía procesal es defi-
nida2 como un principio que establece una
potestad del juez constitucional para la inter-
pretación e integración de las normas cons-
titucionales. Por su parte, el profesor Landa
Arroyo3 se refiere a la autonomía procesal
como un principio que le ha permitido al Tri-
bunal Constitucional, en no pocas ocasiones,
hacer dúctil el Derecho y los procesos cons-
titucionales a fin de alcanzar los fines consti-
tucionales de los mismos, es decir, la defensa
de la primacía de la Constitución y la tutela de
los derechos fundamentales.
En la Resolución recaída en el Exp. N° 0020-
2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que como máximo intérprete de la
Constitución y órgano supremo de control de
la constitucionalidad, es titular de una auto-
nomía procesal para desarrollar y comple-
mentar la regulación procesal constitucional
a través de la jurisprudencia, en el marco de
los principios generales del Derecho Consti-
tucional material y de los fines de los proce-
sos constitucionales.
2 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 4, Palestra, Lima, 2006, julio-diciembre, p. 97.
3 LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. La experiencia del Perú”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 4, Palestra, Lima, 2006, julio-diciembre, p. 64.
4 Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0020-2005-PI/TC, f. j. 3.
108
Del mismo modo, el Supremo Intérprete de la
Constitución4 ha establecido que dicha atri-
bución se encuentra sujeta a los siguientes
límites:
• La regulación constitucional y legal en
donde se han establecido los principios
fundamentales del proceso constitucio-
nal, en este caso el artículo 200 de la
Constitución, el Código Procesal Cons-
titucional y la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional, puesto que la com-
plementación a la cual puede avocarse
el Tribunal no supone una ampliación de
sus competencias.
• Se realiza con base en el uso del Dere-
cho Constitucional material, pero no de
manera absoluta; es el caso, por ejemplo,
de las lagunas existentes en las prescrip-
ciones procesales legales que se detectan
y cubren mediante la interpretación que
realiza el Tribunal, en el cumplimiento
de las funciones que le están encomenda-
das por la Constitución, empleando para
ello determinadas instituciones procesa-
les. El espectro es bastante amplio, por
ejemplo respecto a plazos, emplazamien-
tos, notificaciones, citaciones, posibilidad
de modificación, retirada, acumulación y
separación de demandas, admisibilidad
de demandas subsidiarias y condiciona-
les, procedimiento de determinación de
costas, capacidad procesal, consecuen-
cias de la muerte del demandante, retroac-
ción de las actuaciones y demás situacio-
nes que, no habiendo sido previstas por
el legislador, podrían ser el indicio claro
de la intención del mismo de dejar ciertas
cuestiones para que el Tribunal mismo las

regule a través de su praxis jurispruden-
cial, bajo la forma de principios y reglas
como parte de un pronunciamiento judi-
cial en un caso concreto. No obstante, esta
aplicación analógica no debe entenderse
como una mera translación mecánica de
instituciones.
• Debe reconocer el lugar que ocupa el
Derecho Procesal Constitucional dentro
del ámbito del Derecho Procesal gene-
ral, afirmándose la naturaleza del Tribunal
Constitucional como órgano jurisdiccio-
nal, sin que ello suponga negar las singu-
laridades de la jurisdicción constitucional
y los principios materiales que la infor-
man; lo contrario comportaría el riesgo de
someterse a un positivismo jurídico pro-
cesal basado en la ley.
En atención a lo señalado en los párrafos pre-
cedentes, el Tribunal Constitucional ha creado
diversas figuras procesales, como las que ve-
remos más adelante con mayor detenimiento.
II. LITISCONSORTE FACULTATIVO
El litisconsorcio facultativo o también deno-
minado como litisconsorcio voluntario, es
una figura técnica en la cual la presencia de
varios sujetos en un determinado proceso no
es obligatorio, en este caso los litigantes son
independientes, y las personas que integran
el proceso no se encuentran intrínsecamente
ligadas en la relación material del mismo,
por lo que se puede sostener que el litiscon-
sorte facultativo goza de autonomía al actuar
de manera independiente, sin existir una rela-
ción de dependencia con alguna de las partes
del proceso.
La figura del litisconsorte facultativo en los
procesos constitucionales se encuentra pre-
vista en el artículo 54 del Código Procesal
Constitucional, el mismo que establece que:
“Quien tuviese interés jurídicamente rele-
vante en el resultado de un proceso, puede
apersonarse solicitando ser declarado litis-
consorte facultativo. Si el juez admite su
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
incorporación ordenará se le notifique la
demanda. Si el proceso estuviera en segundo
grado, la solicitud será dirigida al juez supe-
rior. El litisconsorte facultativo ingresa al
proceso en el estado en que este se encuentre.
La resolución que concede o deniega la inter-
vención litisconsorcial es inimpugnable”.
Al respecto, se debe precisar que el Código
Procesal Constitucional ha regulado la figura
del litisconsorte facultativo para los proce-
sos constitucionales de la libertad, como el
proceso de amparo; no obstante, dicha ins-
titución procesal no se encuentra regulada
para los procesos constitucionales orgánicos,
como el proceso de inconstitucionalidad.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional,
en marco a su autonomía procesal y sujetán-
dose a los límites desarrollados en su Resolu-
ción recaída en el Exp. N° 0020-2005-PI/TC,
adquiere competencia para cubrir aquellas
lagunas o vacíos que ha dejado la legislación
procesal constitucional. Por tal motivo, dado
que el artículo 203 de la Constitución Política
ha previsto determinados sujetos legitimados
para accionar en un proceso de inconstitucio-
nalidad, tales como el Presidente de la Repú-
blica, el Fiscal de la Nación, el Defensor del
Pueblo, etc.; en la resolución en comenta-
rio, el Tribunal Constitucional ha considerado
que únicamente pueden actuar en calidad de
litisconsortes facultativos aquellos órganos
o sujetos señalados en el artículo 203 de la
Carta Magna, dentro de las propias limitacio-
nes del proceso de inconstitucionalidad.
En consecuencia, es posible apreciar el aporte
del Supremo Intérprete de la Constitución
ante el vacío u omisión de esta figura procesal
en el proceso de inconstitucionalidad.
III. PARTÍCIPE
A diferencia del litisconsorte facultativo, la
figura del partícipe en el proceso de incons-
titucionalidad ha sido creada por el Tribunal
Constitucional para la incorporación de suje-
tos procesales que no gozan de legitimidad en
109
N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
los términos del artículo
203 de la Constitución.
Entre los argumentos para
[E]l litisconsorte facultativo
la creación de esta figura goza de autonomía al actuar
procesal, el Tribunal de manera independiente, A manera de ejemplo,
Constitucional, a través sin existir una relación de en la jurisprudencia del
de la Resolución recaída dependencia con alguna de Tribunal Constitucio-
en los Expedientes acu-
mulados N°s 00025-2005- las partes del proceso.
PI/TC y 00026-2005-PI/
TC, ha señalado que la
concretización u optimización de la finalidad
del proceso de inconstitucionalidad relativa a
la primacía de la Constitución supone siem-
pre un acto de interpretación de la Constitu-
ción, razón por la cual la Ley Fundamental
debe ser interpretada desde una concepción
pluralista, la misma que debe proyectar sus
consecuencias en el Derecho Procesal Cons-
titucional, siendo una consecuencia de ello la
apertura del proceso constitucional a la plura-
lidad de “partícipes” en el proceso de control
constitucional abstracto de las leyes.
Si bien se ha señalado que la figura del par-
tícipe se diferencia del litisconsorte facultati-
vo su falta de legitimidad para accionar en un
proceso de inconstitucionalidad, es necesario
precisar que dichos sujetos procesales se in-
corporan al proceso de inconstitucionalidad
en virtud de las funciones que la propia Cons-
titución les ha conferido, ya que detentan una
especial cualificación en la materia objeto
de interpretación constitucional; por lo que
es posible colegir que no se trata de terceros
con algún interés en particular, sino de sujetos
partícipes en el proceso de inconstitucionali-
dad, no siendo la justificación de su interven-
ción en este proceso la defensa de derecho o
interés alguno, sino aportar una tesis interpre-
tativa en la controversia constitucional que
contribuya al procedimiento interpretativo.
Asimismo, es necesario señalar que el par-
tícipe en un proceso de inconstitucionalidad
no constituye parte procesal, pudiendo úni-
camente presentar informe escrito, así como
110
intervenir en la vista de la
causa para sustentar sus
apreciaciones, si lo estima
conveniente.
nal podemos apreciar los
siguientes casos en los
que han sido incorpora-
dos partícipes en un pro-
ceso de inconstitucionalidad:
• Resolución recaída en los Exps. acu-
mulados N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-
2005-PI/TC:
Este proceso de inconstitucionalidad tenía
por finalidad impugnar el literal c) del ar-
tículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura, el mismo que
se encontraba relacionado que para ser
considerado candidato para ser nombrado
magistrado, el postulante debía acredi-
tar haber aprobado los programas de for-
mación académica para aspirantes a la
magistratura, a cargo de la Academia de la
Magistratura.
Dada la intervención del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura y la Academia de
la Magistratura, el Tribunal Constitucio-
nal corrió traslado de la demanda a dichos
órganos con la finalidad que actúen en
condición de partícipes.
• Resolución recaída en el Exp. N° 00007-
2007-PI/TC:
La finalidad de este proceso era declarar
la inconstitucionalidad del numeral 8) del
artículo 5 del Código Procesal Constitu-
cional, relacionado a la no procedencia de
procesos constitucionales cuando se cues-
tionen resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones.
Debido a que el Jurado Nacional de Elec-
ciones no es un sujeto legitimado para

accionar en un proceso de inconstitucio-
nalidad, la demanda fue interpuesta por el
Colegio de Abogados del Callao, actuando
el Supremo Tribunal Electoral en calidad
de partícipe a través de un informe y en la
vista de la causa.
• Resolución recaída en el Exp. N° 00006-
2009-PI/TC:
La finalidad de este proceso era decla-
rar la inconstitucionalidad de diversas
disposiciones de la Ley de la Carrera
Judicial.
Esta demanda fue interpuesta por la Fis-
cal de la Nación, no obstante, el Presi-
dente del Consejo Nacional de la Magis-
tratura solicitó su incorporación como
partícipe en este proceso, la misma que
fue aceptada por el Pleno del Tribunal
Constitucional.
• Resolución recaída en el Exp. N° 0001-
2012-PI/TC:
La finalidad de este proceso era declarar
la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR, del
Gobierno Regional Cajamarca, la misma
que declaró inviable el Proyecto Minero
Conga.
En este caso la solicitud fue presentada
por el Fiscal de la Nación para integrar
al proceso en calidad de partícipes al
Poder Ejecutivo así como a los Ministe-
rios de Energía y Minas, del Ambiente y
Agricultura.
Al respecto el Tribunal Constitucio-
nal declaró improcedente la solicitud de
incorporación como partícipe al Poder
Ejecutivo dado que este per se es un sujeto
legitimado para accionar en un proceso de
inconstitucionalidad, por medio del Pre-
sidente de la República; no obstante, se
incorporó a la Presidencia del Consejo
de Ministros como partícipe en el citado
caso.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
IV. AMICUS CURIAE
El amicus curiae (“amigo de la corte”) ha
sido originariamente considerado como una
herramienta mediante la cual personas ajenas
a un litigio conseguirían ser llamados al tribu-
nal, con el interés de la justicia de conseguir
mayores fundamentos para poder resolver las
controversias sometidas a su conocimiento.
Del mismo modo, esta institución engloba a
un tercero ajeno a un proceso que de manera
voluntaria ofrece su opinión técnica y obje-
tiva frente a asunto de relevancia jurídica u
otro asunto en alguna materia especializada,
para colaborar con el órgano jurisdiccional en
la solución del proceso.
En nuestro país, la figura del amicus curiae
no se encontraba regulada por la legislación
nacional, habiendo sido objeto de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, a tra-
vés de su denominada autonomía procesal;
no obstante, no se abordaba la institución del
amicus curiae, hasta que mediante la Reso-
lución Administrativa N° 034-2005-P/TC,
publicada el 23 de abril de 2005 en el dia-
rio oficial El Peruano, se incorporó al Regla-
mento Normativo el artículo 13-A que pres-
cribe que: “El Pleno o las Salas pueden
solicitar los informes que estimen necesarios
a los órganos de Gobierno y de la Adminis-
tración y requerir respuesta oportuna de ellos,
de acuerdo al artículo 119 del Código Proce-
sal Constitucional; así como solicitar infor-
mación del (los) amicus curiae (amici curia-
rum), si fuera el caso, que permita esclarecer
aspectos especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados”.
Del mismo modo, se incorporó en el ar-
tículo 34 del mencionado Reglamento Nor-
mativo, el mismo que regula el desarrollo de
las audiencias, señalando que cuando corres-
ponda, se recibirá la participación del amicus
curiae, bajo los siguientes términos: “Luego
de instalada la audiencia, el Presidente dis-
pone que el Relator dé cuenta, en forma suce-
siva, de las causas programadas, precisando
111
N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
el número de expediente, las partes que inter-
vienen y la naturaleza de la pretensión. El
Presidente concede el uso de la palabra, hasta
por cinco minutos al demandante y por igual
tiempo al demandado, quienes se ubicarán
a izquierda y la derecha, respectivamente,
frente a los magistrados. A continuación, el
Presidente concede el uso de la palabra a los
abogados del demandante y del demandado,
por el mismo tiempo, los cuales se ubicarán
en igual forma que sus defendidos. Está per-
mitida la réplica y duplica a los abogados por
el tiempo que determine el Presidente. Por
último, cuando corresponda, se recibirá la
participación del amicus curiae”.
• Caso sobre la Salud Mental (Exp.
Por lo tanto, se observa que esta institución
jurídica no cuenta con reglas procesales claras
respecto a su procedencia. Recién en el año
2005, el Tribunal Constitucional positivizó
en su Reglamento Normativo dicha figura
procesal; no obstante, en los últimos años –y
como lo demuestra la jurisprudencia del Tri-
bunal– la no recepción de informes en calidad
de amicus curiae no ha tenido una respuesta
uniforme. En ciertas ocasiones el Tribunal no
ha aplicado lo establecido en el mencionado
reglamento, lo que podría llegar a distorsio-
nar su uso y eficacia en determinados casos
dentro de los procesos constitucionales.
A manera de reseña, identificaremos algunos
casos en los cuales el Tribunal Constitucional
ha acogido los informes de amicus curiae en
distintos procesos constitucionales:
• Caso sobre el Anticonceptivo Oral de
Emergencia (Exp. N° 07435-2006-PC/TC)
En el presente caso, un grupo de muje-
res interpusieron una demanda de cumpli-
miento, con la finalidad de que el Minis-
terio de Salud cumpla con garantizar la
provisión e información sobre el anti-
conceptivo oral de emergencia (AOE) en
todos los establecimientos de salud bajo
su cargo. Parte de la controversia se basó
en determinar si esta píldora tenía efectos
abortivos, por dicho motivo el Tribunal
112
acogió los informes de los siguientes
amici curiarum:
- La Defensoría del Pueblo.
- Asociación Acción de Lucha
Anticorrupción “Sin componenda”.
- La Organización Mundial de la Salud
(OMS) y la Organización Panameri-
cana de la Salud (OPS).
- Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA).
- Sociedad Peruana de Obstetricia y
Ginecología.
N° 03081-2007-PA/TC)
La señora R.J.S.A. Vda. de R. interpuso
una demanda de amparo, a nombre propio
y en su calidad de curadora representante
de su hija G. R. S., solicitando que se deje
sin efecto la orden de alta de su hija, la
misma que padece de esquizofrenia para-
noide; alega que dicha orden se sustenta
en el informe médico de alta otorgado
por el doctor Jorge E. de la Vega Rázuri,
médico psiquiatra del Centro de Reha-
bilitación Integral para Pacientes Cróni-
cos (CRIPC) Hospital 1 Huariaca-EsSa-
lud - Pasco.
En este caso, el Colegiado constitucio-
nal consideró imprescindible para su dilu-
cidación la opinión de personas con un
amplio conocimiento sobre la salud men-
tal, tanto desde el punto de vista médico,
como desde la perspectiva de la ejecución
de las políticas públicas; en ese sentido,
solicitó la participación del Director de
Salud Mental, doctor Hugo Lozada Roca,
en calidad de amicus curiae. Asimismo,
creyó conveniente solicitar la participa-
ción del reconocido psiquiatra Enrique
Galli, el mismo que expresó que el insti-
tucionalismo crónico produce daño y sín-
tomas. Y que si bien es verdad que en los
países desarrollados hace tiempo que ha
 EDICIÓN ESPECIAL

sido superado, dando que dará como resultado

lugar al cierre de los una sentencia a favor de
manicomios, el amicus El amicus curiae [es] una he- los derechos e intereses
curiae es de la opinión rramienta mediante la cual de la colectividad; asimis-
que la realidad psiquiá- mo, se establece como un
personas ajenas a un litigio
trica de los países desa- mecanismo de participa-
rrollados no se condice conseguirían ser llamados ción de la opinión pública
con nuestra realidad. al tribunal, con el interés … en el debate judicial en el
de conseguir mayores fun- seno de un proceso consti-
• Caso sobre el con- tucional, fortaleciendo la
damentos para poder resol-
sumo de Tabaco (Exp. transparencia de la activi-
N° 00032-2010-PI/TC) ver las controversias someti- dad jurisdiccional y legi-
das a su conocimiento. timando las labores de los
En este proceso, la
jueces ante la sociedad.
Clínica Jurídica de
Acciones de Interés En una investigación pre-
Público de la Facultad de Derecho de la via5 he sostenido que el amicus curiae se
Pontificia Universidad Católica del Perú, muestra como una herramienta que permite
el O’Neill Institute for National and Glo- no solo la ampliación de los sujetos en el de-
bal Health Law de la Escuela de Dere- bate judicial sino también permite la mayor
cho de la Universidad de Georgetown, legitimidad de la función jurisdiccional que
la Campaign for Tobacco Free Kids y la el constituyente ha otorgado al órgano juris-
Alianza para el Convenio Marco, solici- diccional. En esa línea, mientras mayor sea
taron ser incorporados al proceso en cali- el grado de participación de ideas y debates
dad de amici curiarum, presentando el en la controversia de interés público someti-
Informe “Análisis jurídico sobre el pro- da a un análisis judicial, consideramos que
ceso de inconstitucionalidad contra la mayor sería la legitimidad de la decisión que
reforma de la Ley N° 28705, Ley general se adopte, satisfaciendo el fundamento de-
para la prevención y control de los riesgos mocrático de los órganos que imparten justi-
del consumo de tabaco, modificado por el cia; esto debido a que la presentación de un
artículo 2 de la Ley N° 29517”, a lo cual informe de un amicus curiae hace públicos
el Tribunal Constitucional resolvió decla- los argumentos empleados frente a una cues-
rar procedente dicha solicitud. tión de interés público o general ventilada
ante el juez constitucional, identificando de
Del análisis de los diversos casos en la ju- manera clara la postura de las instituciones o
risprudencia constitucional, es posible afir- grupos interesados, poniendo en considera-
mar que la figura del amicus curiae se tor- ción los motivos que el órgano jurisdiccio-
na en una herramienta de carácter procesal nal deberá tener que presentar al adoptar una
apta para colaborar con la adopción de una decisión; razones por las cuales esta figu-
decisión que se ajuste a derecho por parte ra procesal posibilita la ampliación de argu-
del órgano jurisdiccional, suministrando ar- mentos y permite la participación ciudadana
gumentos técnicos y elementos de juicio, lo en la administración de justicia.

5 PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. El interés Público como criterio de procedencia del Amicus Curiae en los Procesos
Constitucionales.Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccio-
nal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 113

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
En dicho contexto, la participación ciudadana
complementa la labor realizada por los jue-
ces, debido a que permite que se discuta el
fundamento de sus decisiones a la luz de la
práctica constitucional, la misma que con-
siste en la interpretación realizada a deter-
minadas instituciones jurídicas por parte de
una comunidad denominada de “intérpretes”,
los cuales se guían a través de la legislación
producida por el parlamento, los precedentes
vinculantes y doctrina jurisprudencial ema-
nadas por altos tribunales de justicia, otor-
gando argumentos y alegatos desarrollados
por la sociedad civil representados por cole-
gios profesionales, organizaciones no guber-
namentales o personas expertas en determina-
das materias; alcanzando mayor relevancia en
los casos de interés público, en los cuales el
resultado de la decisión adoptada podría afec-
tar o vincular a toda la sociedad en su con-
junto o a un gran sector de la misma; es decir,
los efectos del fallo van más allá de las par-
tes. A diferencia de un proceso judicial inter
privatos, cuya sentencia únicamente goza de
efectos inter partes de manera exclusiva, en
un proceso en el que se discuta un asunto de
114
interés público socialmente relevante, la deci-
sión que adopte el juez constitucional podría
tener impacto en los derechos de la colecti-
vidad, en el funcionamiento de instituciones
o en la implementación de políticas públicas.
CONCLUSIONES
La autonomía procesal del Tribunal Consti-
tucional ha colaborado con la praxis judicial
y con la defensa de los derechos fundamen-
tales y la propia Constitución dado que ante
algunos vacíos de la legislación procesal ha
entrado a dotarlos de contenido.
A diferencia del litisconsorte facultativo y
el partícipe, figuras procesales creadas para
el caso del proceso de inconstitucionalidad,
la figura del amicus curiae es posible su
participación en cualquier proceso consti-
tucional de la libertad o proceso de control
orgánico.
Tanto el litisconsorte facultativo, el partícipe
y el amicus curiae dotan de cierta legitimi-
dad a las decisiones judiciales a efectos de
ser socialmente aceptables cuando se trate de
asuntos de interés público.
 CONTRADICCIONES
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Contradicciones de las sentencias del Tribunal

Constitucional en materia del derecho
a la consulta previa*

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**

El autor analiza los diversos pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución

RESUMEN
en materia del derecho a la consulta previa y llega a la conclusión de que, si bien este re-
conoce y desarrolla el contenido constitucionalmente protegido de este derecho fundamen-
tal, ninguna demanda por omisión de consulta ha sido admitida. Por ello, afirma que aun
cuando el Colegiado ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta,
en los hechos este se encuentra desprotegido.

INTRODUCCIÓN cambios inmotivados, no madurados sino de-

Las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal son muy importantes pues este constitu-
ye un tribunal de cúpula, es decir, que cie-
rra el sistema de justicia a nivel interno en
materia de derechos humanos, razón por la
cual la exigencia de mayor cuidado y cohe-
rencia en sus sentencias es mucho más in-
tensa. Ciertamente, esto no quiere decir que
las líneas jurisprudenciales del TC sean pé-
treas e inamovibles. La cambiante realidad
que se le plantea a los tribunales de justicia,
exige un constante esfuerzo por ir adaptando
y concretando en la realidad normas gene-
rales y abstractas. Contradicciones significan
cisiones muchas veces adoptadas por presio-
nes políticas.
A continuación, y en el marco del derecho
ciudadana a la crítica democrática de las sen-
tencias del TC, presentaremos nuestros cues-
tionamientos, no a la evolución sino a la in-
consistencia de los pronunciamientos del TC
en materia de derecho a la consulta previa.
I. LA RTC EXP. N° 06316-2008-PA/TC
(ACLARACIÓN)1
Se trata de la resolución de aclaración re-
caída en el Expediente N° 06316-2008-
PA/TC2, expedida en el marco de un recurso

* Esta es una versión desarrollada del pronunciamiento elaborado por el autor y que publicada en el portal de Justicia
Viva, disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=415>.
** Miembro del Instituto de Defensa Legal (IDL).
1 Ver: <http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/retrocesoTC.pdf>.
2 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA%20Aclaracion.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 117

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
de aclaración presentado por la Asociación
Interétnica de Desarrollo de la Selva Perua-
na (Aidesep). Lo grave y escandaloso de esta
resolución es lo que ella señala en el punto 2
de la parte resolutiva: “Establecer la obliga-
toriedad de la consulta desde la publicación
de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, suje-
tándose a las consideraciones vertidas en tal
pronunciamiento”.
En otras palabras, lo que dice es que el de-
recho a la consulta previa de los pueblos in-
dígenas solo es exigible desde el 9 de junio
del año 2010, fecha en que se expide la STC
Exp. N° 00022-2009-PI/TC, y ya no desde
el año 1995 como lo dijo inicialmente el TC,
precisamente en la indicada sentencia, en los
fundamentos 11 y 41. Estamos ante una re-
solución incompatible con principios consti-
tucionales, con su propia jurisprudencia, con
la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), y con el
propio Código Procesal Constitucional, etc.
La razón política de este retroceso es clara:
blindar y poner un candado para que los ac-
tos administrativos y normativos, expedidos
luego de la entrada en vigencia del Conve-
nio 169 de la OIT, y que no fueron consulta-
dos, no puedan ser revisados ni ser objeto de
control constitucional. El fundamento de este
pronunciamiento está, según el propio TC, en
la necesidad de garantizar la seguridad jurídi-
ca de las empresas que realizan industrias ex-
tractivas. A continuación las razones por las
cuales sostenemos la inconstitucionalidad de
este recurso y su violación de lo establecido
en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos:
1. El recurso de aclaración está esta-
blecido para aclarar puntos oscu-
ros en la sentencia, en tal virtud,
no puede ser utilizado para cam-
biar el pronunciamiento del TC.
En efecto, de conformidad con el artículo 121
del Código Procesal Constitucional (CPC),
el TC precisa el contenido su sentencia pero
118
no lo autoriza a cambiar el contenido de sus
decisiones jurisdiccionales. Eso lo ha soste-
nido el propio TC en reiteradas resolucio-
nes: “Que, en efecto, este Tribunal solo pue-
de aclarar sus sentencias cuando advierta que
de su contenido se desprenden dudas o con-
fusiones (objetivas y razonables) que inci-
den sobre su ejecución o cumplimiento cabal.
Siendo esta la finalidad de la aclaración, en
ningún caso es admisible su utilización con
el objeto de modificar o cambiar el sentido de
la decisión emitida, pues ello contravendría
no solo el citado primer párrafo del artículo
121, sino también el inciso 2) del artículo 139
de la Constitución, que reconoce el principio
y el derecho constitucional a la cosa juzga-
da” (RTC Exp. N° 01064-2005-PA/TC, acla-
ración, f. j. 2, el énfasis es nuestro).
Sin embargo, en el presente caso, el TC am-
plia una regla de forma general que antes, en
la resolución que supuestamente estaba acla-
rando, había establecido solo para un caso en
particular:
RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC:
“Es por ello que este Colegiado conside-
ra que el derecho de consulta debe ser en
este caso puesto en práctica de forma gra-
dual por parte de las empresas involucra-
das y bajo la supervisión de las entidades
competentes” (f. j. 30).
RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, aclaración:
“Establecer la obligatoriedad de la con-
sulta desde la publicación de la STC Exp.
N° 00022-2009-PI/TC, sujetándose a las
consideraciones vertidas en tal pronuncia-
miento” (punto 2 del fallo).
2. La resolución viola la garantía
de la cosa juzgada al valerse de
forma irregular de un recurso de
aclaración para establecer una
nueva regla que no había sido fi-
jada antes
Efectivamente, si bien, en la STC Exp.
N° 06316-2008-PA/TC reconoció que el
 EDICIÓN ESPECIAL

derecho a la consulta era ratificado por el Ejecutivo

solo aplicable a las acti- en 1994 y aplicable des-
vidades petroleras, en esta Algunas sentencias en mate- de 1995” (f. j. 7 de la RTC
resolución está extendien- ria del derecho a la consulta Exp. N° 06316-2008-PA/
do esta regla de manera están muy bien fundamenta- TC, aclaración).
general a todas las decisio-
nes administrativas o nor-
das, innovando y recibiendo Es más, la tesis que el re-
mativas, lo cual constitu- lo mejor de la doctrina y de
curso de aclaración in-
tenta recoger ya fue re-
ye en los hechos un nuevo la jurisprudencia comparada
batida y cuestionada por
pronunciamiento, distinto de la Corte IDH.
el propio TC en la STC
al contenido en la mencio-
Exp. N° 00022-2009-
nada sentencia, desnatura-
PI/TC:
lizando el recurso de acla-
ración y violando la garantía constitucional “De otro lado, se ha argumentado tam-
de la cosa juzgada (artículo 139, inciso 2, de bién que el Convenio N° 169 no ha sido
la Constitución). reglamentado, por lo que no podría ser
aplicado. El planteamiento subyacente a
La creación irregular e inconstitucional de
este argumento esgrime que el referido
una nueva regla la reconoce el propio TC
Convenio sería una norma programática,
cuando precisa que “no obstante lo explici-
no pudiendo ser aplicada sin que previa-
tado en las consideraciones precedentes, este
mente exista una regulación domestica
Tribunal estima pertinente desarrollar algu-
no puntos relativos a la materia del derecho que la desarrolle. Al respecto, este plan-
a la consulta que suscita confusión en la opi- teamiento puede ser cuestionado desde
nión pública y en los operadores del dere- dos diferentes perspectivas. En primer
cho” (f. j. 6). Si bien el artículo 121 esta- lugar, asumiendo como lo alega el Eje-
blece que el recurso de aclaración sirve para cutivo que se trata de una norma pro-
esclarecer temas que generen confusión, se gramática, debe tenerse presente que el
entiende que ello es en relación con la pro- Convenio fue suscrito por el Estado pe-
pia decisión, no respecto de resoluciones ruano en 1994, entrando en vigencia el
que vayan más allá de la resolución materia 1995. Es decir, a la fecha han transcurri-
de aclaración. do más de 15 años de su entrada en vi-
gencia, tiempo suficiente para su regu-
3. Un recurso de aclaración no pue- lación, lo que no ocurrió por exclusiva
de cambiar la jurisprudencia rei- responsabilidad del Estado. Esta argu-
terada del TC en materia de vigen- mentación no hace sino poner en eviden-
cia del Convenio N° 169 de la OIT cia una omisión por parte del Estado, de-
El TC ha manifestado reiteradas veces que biendo por ello ser desestimada. En todo
el Convenio 169 de la OIT es vigente desde caso, este Tribunal no soslaya que con
el año 1995. No lo ha dicho en un solo pro- fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso
nunciamiento, sino que lo ha dicho en varios ha aprobado la Ley sobre el Derecho a
(ff. jj. 11 y 41 de la STC Exp. N° 00022-2009- la Consulta Previa a los Pueblos Indíge-
PI/TC y f. j. 43 de la STC Exp. N° 05427- nas u Originarios reconocidos en el Con-
2009-PC/TC). Es más, lo dice en la propia re- venio N° 169 de la OIT, lo que importa
solución de aclaración: “este Tribunal explicó un avance importante en la tutela del de-
que el Convenio N° 169 fue incorporado al recho de consulta” (f. j. 11, el énfasis es
ordenamiento peruano desde 1993, siendo nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 119

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
4. El TC convalida y blinda actos ad-
ministrativos no consultados que
antes declaró nulos
En efecto, el TC en el fundamento 27 de la
STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, se señala
que “los actos de adjudicación de dichos lo-
tes, (…) así como la serie de actos de ejecu-
ción hasta el estado en que se encuentran ac-
tualmente, (…) resultarían incompatibles con
la Constitución”.
No se trata de un pronunciamiento aislado,
algo similar sostuvo el TC en la STC Exp.
N° 00023-2009-PI/TC, aunque no con la mis-
ma contundencia: “Tal como se hizo en el
Exp. N° 00022-2009-PI/TC, este Colegiado
debe determinar si es que las normas conte-
nidas en el Decreto Legislativo N° 1079 son
susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas. Si se determina tal afec-
tación sería exigible el derecho de consulta,
con lo que la norma tendría que se declara-
da inconstitucional, de lo contrario, si es que
se determina que la norma no implica tal tipo
de afectación, entonces tendrá que ser decla-
rada infundada” (f. j. 5, el énfasis es nuestro).
Luego de reconocer que una norma consul-
tada tiene un vicio de nulidad, ahora preten-
de el TC decir que son válidos los actos ad-
ministrativos y normativos que no fueron
consultados.
5. El TC contradice abiertamente
su propia jurisprudencia en ma-
teria de vigencia de las normas
constitucionales incluso cuando
no han sido desarrolladas legis-
lativamente
En efecto, este tribunal se contradice escan-
dalosamente. En efecto, sustenta su pronun-
ciamiento en el recurso de aclaración en el
hecho que ha habido dificultades para desa-
rrollar legislativamente la ley de consulta y en
la seguridad jurídica, cuando antes había se-
ñalado que la falta de norma de desarrollo le-
gislativo no suspende ni limita la fuerza nor-
mativa de la Constitución.
120
En el recurso de aclaración que aquí cuestio-
namos, se dice que, “en términos de eficacia,
la normativa del tratado ha sido dificultosa
precisamente debido a la omisión de desa-
rrollo normativo apropiado, lo que como se
ha anotada generó inseguridad jurídica den-
tro en el ordenamiento nacional. [A]l no ha-
berse implementado tal derecho se ha gene-
rado una situación de inseguridad que afecta
no solo a los pueblos indígenas sino a aque-
llas personas que han desarrollado acciones
sin que el Estado haya exigido previamente
a ello llevar a cabo el proceso de consulta”
(f. j. 7 de la RTC Exp. N° 06316-2008-PA/
TC, aclaración).
Esto no guarda la menor relación con lo se-
ñala anteriormente por el TC: “[N]o es un ar-
gumento constitucionalmente válido excusar
la aplicación de derechos fundamentales de-
bido a una ausencia de regulación legal o in-
fra legal. Ello sería dejar en manos de la dis-
crecionalidad estatal el cumplimiento de los
derechos fundamentales, posición que riñe
con el Estado Constitucional del Derecho en
la que la Constitución vincula a toda la so-
ciedad, incluyendo a los órganos constitu-
cionales o a los llamados Poderes de Estado.
Desde esta perspectiva, la naturaleza progra-
mática o aplicativa no tienen mayor inciden-
cia puesto que lo concreto es que debido a una
omisión normativa se deniega el ejercicio de
una serie de derecho fundamentales a un sec-
tor de la sociedad” (f. j. 12 de la STC Exp.
N° 00022-2009-PI/TC).
6. Al no motivar adecuadamente la
contradicción de su anteriormen-
te pronunciamiento se viola la
obligación de motivación y el prin-
cipio de interdicción de la arbitra-
riedad
El recurso de aclaración de una adecuada mo-
tivación por parte del TC, lo cual resulta in-
compatible con la propia jurisprudencia del
TC. Este, en la STC Exp. N° 03943-2006-PA/
TC ha desarrollado y delimitado esta garantía
en el fundamento 4, precisando los supuestos

de incumplimiento: a) inexistencia de mo-
tivación o motivación aparente, b) falta de
motivación interna del razonamiento, c) de-
ficiencias en la motivación externa; justifi-
cación de las premisas, d) la motivación in-
suficiente, e) la motivación sustancialmente
incongruente. En ese marco, sorprende la dé-
bil motivación de esta sentencia, no obstante
tratarse de una decisión de tanta importancia.
Pero además, lesiona el principio de interdic-
ción de la arbitrariedad. Como señala el TC,
“[d]e allí que desde el principio del Estado de
Derecho, surgiese el principio de interdicción
de la arbitrariedad, el cual tiene un doble sig-
nificado: a) en un sentido clásico y genérico,
la arbitrariedad aparece como el reverso de la
justicia y el Derecho, b) en un sentido moder-
no y concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentación objetiva; como
lo incongruente y contradictorio con la reali-
dad que ha de servir de base a toda decisión.
Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo
arbitrario será todo aquello carente de vínculo
natural con la realidad” (STC Exp. N° 00090-
2004-AA/TC, f. j. 12).
7. El recurso de aclaración no pue-
de ser utilizado para pronunciar-
se un extremo sobre otro proceso
constitucional
El pedido de aclaración se planteó respecto
de la STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, sin
embargo, de manera irregular e injustificada,
el TC se pronuncia sobre la fuerza normati-
va de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, ex-
pedida en otro proceso constitucional, con lo
cual no solo viola cosa juzgada, sino que se
avoca a un proceso constitucional, violando
la prohibición contenida en el artículo 139.2
de la Constitución. No es una especulación, la
propia resolución hace expresa mención a la
STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC:
“RESUELVE
(…) 2. Establecer la obligatoriedad de la
consulta desde la publicación de la STC
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
Exp. N° 00022-2009-PI/TC, sujetándose
a las consideraciones vertidas en tal pro-
nunciamiento” (el énfasis es nuestro).
8. A través del recurso de aclaración
no puede cambiarse la fecha de la
entrada en vigencia de tratados
internacionales sobre derechos
humanos
El TC está violando de forma abierta y cla-
morosa los artículos 56 y 57 de la Constitu-
ción, que señalan en forma clara e inequívoca
que los tratados internacionales de derechos
humanos entran en vigencia desde su ratifi-
cación. Como lo ha reconocido el propio TC,
“[t]al como lo dispone el artículo 55 de la
Constitución, los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del Derecho
nacional. De esta manera, los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, por pertenecer al ordenamiento ju-
rídico interno, son Derecho válido, eficaz y,
en consecuencia, inmediatamente aplicable
al interior del Estado” (f. j. 22, el énfasis es
nuestro).
De igual forma, viola el artículo 38 del Conve-
nio N° 169 de la OIT, que establece que la vi-
gencia de este instrumento normativo se pro-
duce desde la ratificación. Incluso, trasgrede
los artículos 26 y 27 de la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados. El prime-
ro de ellos establece que “[t]odo tratado en vi-
gor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe”. Mientras, el segundo indica
que “[u]na parte no podrá invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justifica-
ción del incumplimiento de un tratado”.
Como muy bien ha sustentado el propio TC,
“[s]i bien en este caso no se está justifican-
do el incumplimiento del Convenio N° 169
en base a una disposición de Derecho interno,
se pretende justificarlo en base a una omisión,
situación que bien puede interpretarse subsu-
mida en el mandato del artículo 27 de la con-
vención mencionada” (f. j. 12 de la STC Exp.
N° 00022-2009-PI/TC).
121
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

9. La jurispruden- procesos jurisdicciona-

cia vinculante de les, administrativos o po-
la Corte IDH que El desarrollo jurisprudencial líticos: que las sentencias
admite la posibi- del derecho a la consulta pre- de la Corte Interameri-
lidad de revisar
actos administra- via ha sido retórico y no se cana de Derechos Huma-
nos son vinculantes para
tivos no consulta- ha traducido en una efectiva todos los poderes públi-
dos con los pue- protección de los derechos de cos y que esta vinculato-
blos indígenas
los pueblos indígenas. riedad no se agota en su
En efecto, la sentencia de parte resolutiva, sino que
la Corte IDH (vinculante se extiende a la ratio de-
en nuestro ordenamiento) cidendi, incluso en aque-
sobre el caso Saramaka, en el párrafo 196, llos casos en los que el Estado peruano no
letra a, permite la revisión de concesiones haya sido parte en el proceso” (STC Exp.
otorgadas por el Estado en tiempos anterio- N° 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).
res: “Respecto de las concesiones ya otor-
gadas dentro del territorio tradicional Sara- 10. El recurso de aclaración es incom-
maka, el Estado debe revisarlas, a la luz de patible con lo recomendado con la
la presente Sentencia y la jurisprudencia de CEACR y contrario a lo estableci-
do por la jurisprudencia constitu-
este Tribunal, con el fin de evaluar si es ne-
cional comparada más autorizada
cesaria una modificación a los derechos de
los concesionarios para preservar la super- En efecto, el Comité de Expertos en Apli-
vivencia del pueblo Saramaka” (el énfasis es cación de Convenios y Recomendaciones
nuestro). (CEACR) de la OIT, en su informe del año
2010, recomendó al Estado peruano que
Este pronunciamiento de la Corte IDH es
“suspenda las actividades de exploración y
vinculante, de acuerdo con la Cuarta Dispo-
explotación de recursos naturales que afec-
sición Final y Transitoria de la Constitución
tan a los pueblos cubiertos por el Conve-
y del artículo V del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional, el cual estable- nio en tanto no se asegure la participación
ce que “[e]l contenido y alcances de los de- y consulta de los pueblos afectados a tra-
rechos constitucionales protegidos por los vés de sus instituciones representativas en
procesos regulados en el presente Código de- un clima de pleno respeto y confianza, en
ben interpretarse de conformidad con la De- aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del
claración Universal de Derechos Humanos, Convenio”.
los tratados sobre derechos humanos, así De la misma opinión ha sido la Corte Cons-
como de las decisiones adoptadas por los tri- titucional de Colombia, la cual en su últi-
bunales internacionales sobre derechos hu- ma sentencia sobre el derecho a la consul-
manos constituidos según tratados de los que ta (T-769-09) en casos similares, ordena “a
el Perú es parte”. todas las autoridades accionadas, que en el
Pero además, es vinculante en virtud de la ámbito de sus respectivas funciones y de
propia jurisprudencia constitucional, que inmediato, hagan suspender las actividades
precisa que, “[e]n consecuencia, al Tribu- de exploración y explotación que se estén
nal Constitucional, en el presente caso no adelantando o se vayan a adelantar, en de-
le queda más que ratificar su reiterada doc- sarrollo del contrato de concesión denomi-
trina, imprescindible para garantizar los nado Mandé Norte, para la exploración y
derechos fundamentales, bien se trate de explotación”.

122

11. Otras violaciones e incongruencias
de la resolución de aclaración
El recurso de aclaración, al prohibir el control
de actos administrativos posteriores a la en-
trada en vigencia del Convenio N° 169 de la
OIT no consultados, viola la doctrina del TC
que señala que no puede haber zonas exen-
tas del control constitucional (SSTC Exps.
N°s 05854-2005-PA/TC, f. j. 3, y 02366-
2003-AA/TC, ff. jj. 4 y 5). Además, la reso-
lución del TC es incompatible con la esencia
del TC de protección de los derechos funda-
mentales, al generar y convalidar la indefen-
sión de los derechos de los pueblos indígenas,
no obstante lo establecido en el artículo II del
Título Preliminar del Código Procesal Cons-
titucional, y de manera más concreta, a pesar
de que el propio TC ha reconocido el princi-
pio de especial protección constitucional de
los derechos de los pueblos indígenas (STC
Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 23, tercer
párrafo).
12. Es un fraude a la Constitución y se
viola el principio general de efecti-
vidad de las disposiciones consti-
tucionales al sostener que el Con-
venio N° 169 OIT, y el derecho a
la consulta en específico, no han
sido vigentes desde 1995 hasta ju-
nio del año 2010
No se trata de principios extraídos de la doc-
trina comparada, sino que estamos ante prin-
cipios desarrollados por el propio TC (f. j. 15
y 16 de la STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC).
El TC no puede suspender la vigencia del or-
denamiento constitucional, ello implica un
grave quebrantamiento al orden constitucio-
nal. Estos principios de aplican al Convenio
N° 169 de la OIT toda vez que estos tiene ran-
go constitucional.
Como señaló el TC en la referida sen-
tencia, “la renuencia de las autoridades y
3 Ver: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=507>.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
funcionarios a sujetarse a los mandatos de la
Constitución puede originar verdaderas figu-
ras de fraude a la Constitución o constitucio-
nes nominales, que a lo único que conducen
es al descrédito del modelo del Estado Cons-
titucional de Derecho, las instituciones de-
mocráticas y el gobierno de las leyes, con el
riesgo que ello conlleva de proliferación de la
violencia social o de propuestas políticas que
descreen de la democracia y que solo pueden
terminar en la anulación de todo el sistema de
libertades de las personas” (f. j. 16).
Luego señala que “este Tribunal debe tam-
bién reconocer la existencia de un principio
general de la efectividad de las disposicio-
nes constitucionales. Y es que si la eficacia
inherente a toda norma jurídica se postula
en relación a las normas legales y actos ad-
ministrativos, con mayor razón deberá serlo
también con relación a las normas constitu-
cionales, que son las que ostentan la mayor
jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico”
(f. j. 15).
II. LAS CONTRADICCIONES DEL TC
EN LA STC EXP. N° 00025-2009-
PI/TC3
Se trata de la demanda de inconstitucionali-
dad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tua-
nama y ocho mil noventa y nueve ciudada-
nos contra la Ley de Recursos Hídricos, Ley
N° 29338. Los demandantes alegaron que la
norma impugnada fue promulgada sin que
se efectuara ninguna consulta a los pueblos
indígenas, tal como lo ordena el Convenio
N° 169 de la Organización Internacional de
Trabajo (OIT). La demanda fue declarada
infundada por el TC. Si bien esta sentencia
rectifica un pronunciamiento anterior referido
al inicio de la entrada en vigencia del Conve-
nio N° 169 de la OIT, introduce subrepticia-
mente dos reglas en materia de derecho a la
consulta que son cuestionables.
123
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
1. ¿Desde cuándo tiene vigencia el
Convenio N° 169 de la OIT?
Esta es, quizá, la parte más interesante de la
sentencia, pues el TC rectifica un grave pro-
nunciamiento anterior donde sostuvo que
la consulta era exigible desde junio del año
2010 y no desde el año 1995. En efecto, en la
RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, aclaración
expedida en el marco de un recurso de acla-
ración presentado por Aidesep, el TC señala
en el segundo punto del fallo: “Establecer la
obligatoriedad de la consulta desde la publi-
cación de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC,
sujetándose a las consideraciones vertidas en
tal pronunciamiento”. En otras palabras, lo
que dijo es que el derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas solo es exigible des-
de el 9 de junio del año 2010, fecha en que se
expide la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, y
ya no desde el año 1995 como lo dijo inicial-
mente en otras sentencias.
Rectificando este pronunciamiento, el TC se-
ñala en el fundamento 23 de la sentencia ma-
teria de comentario, que el Convenio N° 169
de la OIT es vigente desde el año 1995 en los
siguientes términos: “La exigibilidad del de-
recho a la consulta está vinculada con la en-
trada en vigencia en nuestro ordenamiento ju-
rídico del Convenio N° 169 de la OIT. Este
Convenio fue aprobado mediante Resolución
Legislativa N° 26253, ratificado el 17 de ene-
ro de 1994 y comunicado a la OIT a través del
depósito de ratificación con fecha 2 de febre-
ro de 1994. Y, conforme a lo establecido en el
artículo 38.3 del referido Convenio, este entró
en vigor doce meses después de la fecha en
que nuestro país registró la ratificación. Esto
es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio
169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio
en nuestro ordenamiento”.
2. ¿Cuándo hay “afectación directa”
de los pueblos indígenas?
Este es el otro punto fundamental para el de-
recho a la consulta, de acuerdo al cual se de-
finirá si una comunidad campesina o nativa
124
tiene derecho a la consulta. El TC ha reitera-
do un criterio desarrollado en el fundamen-
to 21 de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC.
En esta última, el TC llamó la atención sobre
la necesidad de distinguir cuando menos tres
modos que estas pueden revestir: “a) medidas
dirigidas a regular aspectos que conciernen
en forma exclusiva a los pueblos indígenas;
b) normas de alcance general que podrían
implicar una afectación ‘indirecta’ a los pue-
blos indígenas; y, c) medidas específicas re-
lacionadas con pueblos indígenas dentro de
normas de alcance general”. En la STC Exp.
N° 00022-2009-PI/TC, el TC ha establecido
que solo en el primer caso y en el tercero es
exigible el derecho a la consulta, pues exis-
te afectación directa a los pueblos indígenas.
¿En cuál de los tres supuestos nos encontra-
mos? Para el TC, se trata, en principio, de una
norma general, tesis que compartimos toda
vez que no solo está dirigida a los pueblos
indígenas.
Sin embargo, a continuación señala que esta
no afecta directamente a los pueblos indíge-
nas y, en consecuencia, no resulta exigible el
derecho a la consulta en el caso de la ley de
recursos hídricos (STC Exp. N° 00025-2009-
PI/TC, f. j. 28). Discrepamos de esta última
tesis. Si bien la ley de recursos hídricos es ge-
neral, sí afecta a los pueblos indígenas de for-
ma directa y específica. El agua es un recurso
natural fundamental para los pueblos indí-
genas y que, junto con la tierra, permiten su
existencia, su sobrevivencia, así como su re-
producción. En la selva, los ríos no solo son
un recurso natural parte del hábitat, los ríos
son fuente de alimentación y de recursos para
su subsistencia, incluso tienen un valor cul-
tural religioso para los pueblos indígenas de
la sierra y de la selva. De igual manera, en la
sierra, el agua es fundamental para las activi-
dades agropecuarias, incluso es una deidad a
la que se le brinda veneración. No en vano es
el primer recurso que se contamina cuando se
realizan actividades de explotación de recur-
sos mineros o petroleros.
 EDICIÓN ESPECIAL

Además, la Corte IDH se- en esta última. Esto resulta

ñaló que el agua limpia positivo, salvo por un de-
natural es un recurso na- En el caso de los actos legis- talle, y es que no garan-
tural esencial para que los lativos inconsultos, es lamen- tizó, antes de ejecutar el
miembros del pueblo Sa- table la concepción restricti- proyecto, el acceso al re-
ramaka puedan realizar al- curso agua de la población
gunas de sus actividades
va de lo que debe entenderse de Espinar en Cusco.
económicas de subsisten- por afectación directa de los
cia, como la pesca4. Ade- pueblos indígenas. 1. Para entender la
más, reconoce “que este sentencia
recurso natural se verá Estamos ante una senten-
probablemente afectado por actividades de cia que tiene su origen en dos demandas que
extracción relacionadas con otros recursos luego fueron acumuladas. Una primera pre-
naturales que no son tradicionalmente uti- sentada por el Procurador Público del Go-
lizados o esenciales para la subsistencia del bierno Regional de Cusco y el Municipio
pueblo Saramaka, por lo tanto, de sus miem- Provincial de Espinar, Cusco. Ambas fueron
bros”5. Vemos entonces que el agua en tanto presentadas contra el Gobierno Regional de
recurso natural es tan o más importante que Arequipa y Proinversión. La diferencia es que
los recursos forestales y, sin embargo, la Ley la primera solicita se disponga el cese de la
Forestal sí está siendo objeto de consulta por amenaza de la violación de los derechos a la
la Comisión Agraria del Congreso, y la ley de vida, a la salud, al desarrollo socioeconómi-
recursos hídricos no. co y al medio ambiente de los habitantes de la
Provincia de Espinar como consecuencia, del
Pero, además, resulta interesante advertir que el
inicio de la ejecución del Proyecto Majes Si-
TC no hace referencia completa a su propia cita
guas II y de la construcción de la represa de
a pesar de que es relevante e iluminador para
Angostura. La segunda demanda se presen-
el caso. La parte que no cita y que le sigue al
ta a fin de que se deje sin efecto la declara-
extremo citado es el siguiente: “En tales casos
ción de viabilidad del Proyecto Majes Siguas,
[normas de carácter general], si es que con di-
otorgada como consecuencia de un informe
chas referencias normativas se modifica direc-
favorable de la Oficina de Programas e Inver-
tamente la situación jurídica de los miembros
siones del Ministerio de Agricultura.
de los pueblos indígenas, sobre temas relevan-
tes y de una manera sustancial, es claro que ta- Solicita el Municipio Provincial de Espinar
les puntos tendrán que ser materia de una con- se lleve a cabo un nuevo Estudio de Impac-
sulta” (STC Exp. N° 00022-2009-PI, f. j. 21). to Ambiental, y se consulte a las comunida-
des campesinas que resultarían afectadas con
III. STC EXP. N° 01939-2011-PA/TC: la ejecución del mismo, como también a los
VUELVE A DESPROTEGER LOS DE- pobladores de la provincia de Espinar. Expre-
RECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGE- sa que al declararse la viabilidad del estudio
NAS EN CASO MAJES SIGUAS II6 y estando aptos para la convocatoria a la lici-
Este proyecto propone llevar agua de Cusco tación pública para la ejecución del proyec-
a Arequipa para ampliar la frontera agrícola to. Se violarían los derechos consagrados en

4 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C, N° 172, párr. 126 y 128.
5 Ídem.
6 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01939-2011-AA.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 125

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
el Convenio N° 169 de la OIT, al no haberse
coordinado con los habitantes de la provincia
de Espinar, el derecho a gozar de un ambien-
te equilibrado por cuanto se dejara sin agua
a la Región de Cusco, así como el derecho a
la salud.
En primera instancia, el Juzgado Mixto de Es-
pinar de la Corte Superior de Justicia de Cus-
co declaró fundada la demanda dejando sin
efecto la declaración de viabilidad del Pro-
yecto Majes Siguas II. A continuación dispo-
ne la realización de un nuevo Estudio Técnico
de Balance Hídrico Integral de la cuenca del
río Apurímac. En segunda instancia, la Sala
Mixta de Canchis, de la misma Corte, con-
firma la sentencia de primera instancia, cuan-
do disponen un nuevo estudio de balance hí-
drico, ordenando además la realización de un
nuevo estudio de impacto ambiental. Asimis-
mo, revoca la sentencia de primera instancia
cuando deja sin efecto la declaración de via-
bilidad del Proyecto Majes Siguas II.
En fase de ejecución de sentencia el Juzga-
do Mixto de Espinar resuelve, primero, desa-
probar el estudio de confrontación de la ofer-
ta y demanda de la cuenca del río Apurímac al
río Salado y el estudio de impacto ambiental
(EIA) de la represa Angostura y el estudio de
gestión ambiental a nivel definitivo; segundo,
suspender el proyecto hasta que concluya el
proceso; tercero, dejar abierta la posibilidad
que una institución internacional certificada y
acreditada en el Perú realice los estudios dis-
puestos en la sentencia; en cuarto lugar, dis-
poner se abstenga de realizar cualquier acto
de iniciación del Proyecto Majes Siguas II,
pues consideró que los estudios ordenados
están mal hechos, lo que supone que se está
vulnerando el derecho a un medio ambiente
equilibrado.
Esta decisión sube a la Sala Única de Vaca-
ciones de la Corte Superior de Cusco, a través
de una apelación. Esta revocó la sentencia an-
terior y dispuso la suspensión indefinida del
referido proyecto, dejando a salvo el derecho
126
de las partes en otra vía la viabilidad del Pro-
yecto Majes Siguas II. Contra dicha resolu-
ción, el Procurador Público del Estado a car-
go de los Asuntos judiciales de la Presidencia
del Consejo de Ministros presenta un recur-
so de agravio constitucional (RAC), pues sos-
tiene que la sentencia de la Sala Única de Va-
caciones modifica la sentencia expedida por
la Sala Mixta de Canchis, afectando inconsti-
tucionalmente la garantía de la cosa juzgada.
2. ¿Qué dijo el TC?
El TC declara fundado el RAC basando su de-
cisión en que se ha violado el derecho a la
cosa juzgada y a la motivación de las decisio-
nes. En consecuencia, declara nula la senten-
cia de la Sala Única de Vacaciones. A conti-
nuación, ordena la realización de un nuevo y
definitivo estudio técnico de balance hídrico
integral. Luego precisa que este será realiza-
do por la Autoridad Nacional del Agua. Aña-
de que la determinación final corresponderá
al despacho de la Presidencia del Consejo de
Ministros, si hubiese discrepancias en el de-
sarrollo del estudio. Más adelante, convali-
da el EIA de la represa de Angostura y el es-
tudio de gestión ambiental a nivel definitivo.
Concluye exhortando a las partes intervinien-
tes a acatar la sentencias y a “evitar la gene-
ración de cualquier tipo de conflicto”. Final-
mente, anuncia que oficiará a la OCMA y al
CNM pues habría indicios de responsabilidad
disciplinaria.
3. ¿Críticas a la sentencia del TC?
Se trata de una sentencia que intenta ser pa-
cificadora (f. j. 42). Si bien el TC ordena
la realización de un nuevo estudio técni-
co de balance hídrico, esta sentencia solo
genera dudas y cuestionamientos, toda vez
que desprotege los derechos de los pueblos
indígenas. Además, se va por las ramas y
resulta complaciente y concesivo con el
Estado. Estamos, en realidad, ante una sen-
tencia que tiene argumentos políticos más
que jurídicos.

EL TC ha incumplido su obligación de prote-
ger el derecho a la consulta previa y otros de-
rechos conexos de los pueblos indígenas con-
tenidos en el Convenio N° 169 de la OIT. En
efecto, pese a que la demanda de la Municipa-
lidad Provincial de Espinar pidió expresamen-
te que se protegiera el derecho a la consulta
previa de los pueblos indígenas (comunidades
campesinas de Espinar) contenido en el artículo
6 del mencionado convenio y desarrollado por
el propio TC en la STC Exp. N° 00022-2009-
PI/TC, este Colegiado guarda silencio absolu-
to sobre ese tema. Ninguna de las decisiones
de Proinversión ni los estudios técnicos realiza-
dos han sido consultados, a pesar que el TC ha
dicho en la STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC
(f. j. 27) que los actos administrativos incon-
sultos son “incompatibles con la Constitución”.
Habrá que esperar que procesos como el pro-
ceso de amparo planteado por la Vicaría de
Sicuani con el IDL contra Proinversión por
violación del derecho a la consulta, o el pro-
ceso de cumplimiento planteado por Benedic-
to Usca Machaca, en su condición de Secre-
tario General de la Federación Unificada de
Campesinos de Espinar, también por viola-
ción del derecho a la consulta, lleguen al TC,
que ha desperdiciado la oportunidad de resol-
ver este problema de raíz.
Pero la consulta no es el único derecho que ha
sido dejado en la indefensión. El artículo 7.3
del Convenio N° 169 de la OIT establece que
los estudios de impacto ambiental en territo-
rios de los pueblos indígenas deberán “evaluar
la incidencia social, espiritual y cultural y so-
bre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas pueden tener sobre esos
pueblos”. Esto ha sido incumplido porque el
EIA realizado por Proinversión no ha evaluado
estos criterios fundamentales para respetar el
derecho a la identidad cultural de las comuni-
dades campesinas de Espinar, de conformidad
con el artículo 2.19 de la Constitución.
7 Un buen ejemplo de lo que debe ser una ponderación por el TC se encuentra en la STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
Aun cuando no son invocados el TC debe pro-
teger derechos constitucionales si advierte su
vulneración. Se podrá alegar que estos dere-
chos últimos no fueron invocados por los de-
mandantes. Sin embargo, este argumento es
débil. Los derechos de rango constitucional
deben ser observados incluso cuando las par-
tes no lo invoquen. El fundamento de ello es
la dimensión objetiva de todo derecho funda-
mental. En efecto, el derecho a la consulta, de
un lado, es un derecho subjetivo (dimensión
subjetiva) y es, a la vez, una obligación del
Estado (dimensión objetiva), independien-
temente de que los pueblos indígenas lo in-
voquen. Es decir, aun cuando no lo exijan, el
Estado está en la obligación de respetarlo, al
igual con el derecho a la vida, a la libertad
ambulatoria, a la libertad de expresión, etc.
En esa misma línea, tenemos también el prin-
cipio de iura novit curia (los jueces saben
Derecho), en virtud del cual, el juez consti-
tucional puede y debe proteger un derecho
fundamental, incluso cuando las partes no lo
han invocado o requerido. Si bien se solicita
la protección del derecho a la consulta, no se
exige lo otros derechos de los pueblos indí-
genas. Finalmente, esto debe interpretarse, de
conformidad con el principio procesal consti-
tucional de informalidad contenido en el ar-
tículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, toda vez que un pro-
ceso constitucional, como lo señala el funda-
mento jurídico 33, dura tres años.
Nunca realiza la ponderación a pesar de que
la anuncia. El tercer párrafo del fundamento
7 de la sentencia materia de análisis anuncia
que debe realizarse una armonización a tra-
vés de una ponderación. Sin embargo, si una
revisa la decisión, esta nunca se realiza. Esto
se ha convertido en costumbre en el TC. Es el
caso por ejemplo de la STC Exp. N° 06316-
2008-AA/TC, donde también la necesidad de
ponderar (f. j. 28) y al final nunca pondera7.
127
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Un TC que se va por las CNM y a la OCMA. Pero

ramas. El TC carga tin- además, si de lo que se tra-
tas contra la Sala Única de Es cuestionable que se blin- ta es de garantizar la cosa
Vacaciones, y la acusa de de los actos administrativos juzgada, el TC debería co-
haber cambiado el conte- posteriores a la entrada en vi- menzar por dar ejemplo.
nido de la sentencia de la En una sentencia expedi-
sala Mixta de Canchis. Sin
gencia del Convenio N° 169 da por el TC en el caso Ja-
embargo, en nuestra opi- de la OIT en el año 1995 que vier Ríos Castillo, en fase
nión se trata de un tema no fueron consultados. de ejecución, el TC le re-
discutible. En efecto, se conoce a esta persona el
acusa de haber ordenado pago de un devengado que
“la suspensión indefini- había sido expresamente
da del Proyecto Majes Siguas II, en la forma rechazado por la Corte Suprema9.
como está planteado actualmente”. En nues-
¿La culpa de todo la tienen los cusqueños por
tra opinión si Proinversión no cumple con el
reclamar? Esa es la pregunta que le quede a
integro de la sentencia, el proyecto debe sus-
uno cuando termina de leer la sentencia. No
penderse, de lo contrario no tiene sentido pre-
solo se trata de promover una sanción a los
sentar un proceso constitucional de amparo.
magistrados de la Sala Única de Vacaciones
La función de este proceso es cesar la viola- de la Corte Superior de Cusco, se está en-
ción y restituir plenamente el derecho cons- viando un mensaje intimidatorio a los jueces
titucional violado o amenazado, y en este potenciales que vienen resolviendo causas
caso, eso pasaba por suspender la ejecución parecidas. Pero además, le prohíbe a la Mu-
del proyecto. Ese es el tema de fondo. Pero nicipalidad Provincial de Espinar participar
además, la sala cuestionada, reconoce expre- y presentar a las víctimas que viven en Espi-
samente que, luego de que se subsane, se pue- nar. Pero va más allá. En sentencia materia de
de revisar la viabilidad del proyecto. En todo análisis (f. j. 7), les dice a los manifestantes
caso, la Sala Única estaba frente a un Esta- de Espinar que han protestado, que las protes-
do que mostró reiteradamente renuencia para tas deben respetar los derechos de los demás,
acatar una sentencia, y estimo que, ante las que no se deben tomar las carreteras ni afec-
condiciones de incumplimiento, el proyecto tarse la propiedad privada y pública y que en
debía suspenderse. un Estado Constitucional no debe solucionar
En el Perú hay un serio problema de incum- los conflictos “con la propias manos”.
plimiento sistemático de la sentencias en ge- Sin embargo, el TC olvida que este proble-
neral, y también del TC8, sin embargo, acá se ma surgió cuando Proinversión intentó ejecu-
quiere sancionar a magistrados que han mos- tar un proyecto sin antes haber realizado el
trado celo, quizá excesivo, en el cumplimien- EIA ni el estudio de balance hídrico, violan-
to del mandato judicial. Por eso nos parece do las normas jurídicas legales y constitucio-
excesiva la decisión del TC de cursar oficio al nales ambientales y, sin embargo, el TC no

8 CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta del Tribunal
Constitucional. N° 6, Tribunal Constitucional del Perú, Lima, abril-junio de 2007.
9 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Cuestionable sentencia en el caso Javier Ríos Castillo: Cuando el TC cambia el
criterio jurisdiccional de la Suprema en un amparo contra sentencias”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.
pe/notihome/notihome01.php?noti=73>.

128
 EDICIÓN ESPECIAL

dice nada sobre eso10. Ni siquiera exhorta al
Gobierno a tener más celo en el respeto a las
normas y procedimientos. Eso no es viola-
ción del Estado de Derecho, tampoco la vio-
lación del Convenio N° 169 de la OIT afecta
el Estado de Derecho11. El Gobierno acusa de
violentistas a los espinarenses por reclamar el
cumplimiento de los derechos y de las nor-
mas que regulan materia ambiental y el cum-
plimiento de una sentencia del Poder Judicial,
y el TC guarda silencio12.
Obviamente, hay que condenar todo tipo de
violencia en las protestas sociales, pero el TC
mete en un mismo saco, de una forma injusta,
a los que violentistas que aprovechan las pro-
testas para cometer desmanes y saqueos (ac-
tos que condenamos y repudiamos) y a quie-
nes toman carreteras, cansados de pedir al
Estado la protección de sus derechos, porque
no encuentran otra manera de llamar la aten-
ción respecto a la violación de sus derechos.
Todo ello ante la pasividad e indiferencia, si
es que no indolencia, del Estado para actuar
prontamente.
Bien haría el TC en revisar el caso Andoas.
En un fallo de la Segunda Sala Penal de Jus-
ticia de Loreto (sentencia que luego fue con-
firmada por la Corte Suprema), se precisó
que la criminalización de la protesta social
es debido a “la falta de capacidad del Estado
para dar solución satisfactoria a los reclamos
que formulan diversos sectores y grupos so-
ciales, generalmente de bajos o nulos recur-
sos económicos que se ven excluidos de la
sociedad”. Añade que “la respuesta que vie-
ne dando el Estado a la creciente demanda y
protesta social es la judicialización o crimi-
nalización de la misma, persiguiendo a los
activistas sociales, en vez de dar solución
a los reclamos planteados, involucrando al
Poder Judicial en asuntos que no le compe-
te resolver toda vez que se trata de conflic-
tos sociales”13.
IV. RTC EXP. N° 01939-2011-PA/TC
(ACLARACIÓN): TC CONVALIDA
VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA
CONSULTA DEL CASO MAJES SI-
GUAS II14
Se trata de una demanda presentada por el
Gobierno Regional de Cusco y la Municipali-
dad Provincial de Espinar contra el proyecto
Majes Siguas, pues este intentaba hacer llevar
agua de Cusco a Arequipa, sin antes garan-
tizarse el acceso al agua de la población de
Espinar, Cusco15. En esta oportunidad, por la
violación del derecho a la consulta de las co-
munidades campesinas de Espinar por par-
te de Proinversión, como consecuencia de la
omisión de consulta del mencionado proyec-
to, a pesar que se afecta en forma directa a
las comunidades campesinas de la provincia
de Espinar.

10 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Quiénes son los violentistas en los sucesos en las protestas de Espinar? El incum-
plimiento estatal de resoluciones judiciales en el caso de Majes Siguas II”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.
org.pe/notihome/notihome01.php?noti=378>.
11 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Ejecutivo reconoce que entrega concesiones sin consulta previa, mientras el Poder
Judicial emite fallo que protege derecho a la consulta”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=421>.
12 “Sentencia del Poder Judicial ordena suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II”. Disponible en: <http://
www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=482>.
13 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, PJ
vs. Ministerio del interior”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653>.
14 Ver la resolución aclaratoria, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01939-2011-AA%20Acla-
racion.html>. La sentencia puede ser encontrada en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01939-2011-AA.
html>.
15 Ver nuestra nota anterior: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=697>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 129

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
Se le pregunta al TC lo siguiente en relación
con su sentencia:
“b) [S]i en la elaboración del nuevo estu-
dio de balance hídrico integral serán con-
sultadas las Comunidades Campesinas de
las provincia de Espinar, que, según re-
fiere, serían afectadas por el ‘déficit de
agua’” (f. j. 2).
El TC responde en la resolución aclaratoria
lo siguiente:
“En cuanto a los puntos b), c) y d), confor-
me con la sentencia emitida por el Tribu-
nal Constitucional, es el órgano tripartito
integrado por el gobierno de competencia
nacional y los Gobiernos Regionales del
Cusco y Arequipa, el que se encuentra en
la obligación de posibilitar, si así lo esti-
ma pertinente, la participación de un re-
presentante de las aludidas ‘comunida-
des campesinas’ (sic) en el estudio técnico
de balance hídrico integral’ ordenado por
este Colegiado, conforme a los criterios
que se exponen en la presente resolución”
(f. j. 4).
Sobre el punto queremos formular los si-
guientes comentarios:
Violación del principio de congruencia. La
violación al derecho a la consulta sí fue plan-
teada por la demanda de amparo de la Muni-
cipalidad Provincial de Espinar, tal como lo
reconoce al inicio de su sentencia el propio
TC, sin embargo, este guardó un injustifica-
do silencio sobre ese extremo. Ello constituye
una violación del principio de congruencia, el
cual exige precisamente la congruencia entre
demanda y sentencia (STC Exp. N° 00008-
2003-AI/TC, f. j. 2). Este principio está reco-
gido en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, e incorporado a
los procesos constitucionales en virtud del ar-
tículo IX del Código Procesal Constitucional.
El derecho a la consulta si bien tiene relación
con el derecho a la participación es un dere-
cho autónomo. El TC confunde consulta con
130
participación. La participación de un repre-
sentante de las comunidades campesinas en
el comité tripartito no exonera al Estado de su
obligación de realizar la consulta previa con
las comunidades campesinas de Espinar. Si
bien el derecho a la consulta previa constituye
para muchos una manifestación del derecho a
la participación política, se trata de un dere-
cho que tiene una configuración y un conte-
nido constitucional autónomo y diferente. No
se les puede confundir tal como lo ha recono-
cido el propio TC. En efecto en el fundamen-
to 62 de la STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC,
el TC precisa que, “[c]omo se puede apreciar
de la normativa reseñada, ninguna de los re-
glamentos emitidos hasta el momento ha lo-
grado desarrollar idóneamente el derecho a la
consulta previa en los términos establecidos
por el Convenio N° 169 de la OIT. En efecto,
dichos dispositivos tan solo se limitan a habi-
litar ‘talleres informativos’ con las poblacio-
nes afectadas, con lo cual estas se convierten
en meros receptores de una información otor-
gada por el Estado. Al respecto, este Tribu-
nal aprecia que, entre el derecho a la con-
sulta previa y el derecho a la participación
ciudadana, existen notorias diferencias que
no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras
que el derecho a la consulta garantiza que la
opinión de los pueblos indígenas sea tomada
en cuenta antes de adoptarse una decisión que
pueda afectarles, el derecho a la participación
ciudadana hace posible la libre intervención
de las personas en el ámbito político, econó-
mico, social y cultural de la nación. Es por
eso que el propio Convenio 169 regula por se-
parado este último derecho en sus artículos 6,
inciso b) y 7” (el énfasis es nuestro).
El cumplimiento del derecho a la consulta
no está sujeto a la discrecionalidad del Go-
bierno. El TC dice que este es “el que se en-
cuentra en la obligación de posibilitar, si así
lo estima pertinente”. La redacción es am-
bigua y parecería que la consulta no depen-
de de los criterios fijados en el Convenio
N° 169 de la OIT sino de la discrecionalidad
 EDICIÓN ESPECIAL

del Estado. Sobre el par- relación con los derechos

ticular habría que recor- de los pueblos indígenas.
darle al Gobierno que el Pese a que el TC anuncia que No se termina de entender
verbo que utiliza el Con- se recurrirá a la ponderación cuál es la posición de este
venio N° 169 de la OIT para solucionar conflictos en- tribunal en estos temas,
en el artículo 6 no es que
los gobiernos podrán sino tre pueblos indígenas y las pues mientras por un lado
saca sentencias protecto-
que deberán realizarse la industrias extractivas, nunca ras retóricas y su presiden-
consulta. El TC es ambi- lo hace. te escribe en revistas jurí-
guo y contradice su propia dicas16, presentando al TC
jurisprudencia. como defensor de los pue-
El TC ha señalado que blos indígenas, cuando tie-
son inconstitucionales los actos normativos ne que hacerlo en concreto, prefiere ponerse
y administrativos que no han sido consul- de costado.
tados. En el fundamento 10 de la STC Exp.
N° 00002-2009-PI/TC, el Colegiado sostuvo V. STC EXP. N° 06314-2013-PA/TC: MA-
que “la normativa del Convenio N° 169 forma GISTRADOS SALIENTES DECLA-
RARON IMPROCEDENTE AMPARO
parte del parámetro constitucional, por lo que
CONTRA MAJES SIGUAS II, PESE
si una norma de rango inferior la contraviene A QUE ANTES HABÍAN RECONOCI-
esta tendría que ser declarada inconstitucio- DO OBLIGACIÓN DE REALIZARLO
nal”. Luego, en el fundamento 27 de la STC
Exp. N° 06316-2008-PA/TC, el TC ha dicho Se trata de la demanda de amparo presentada
que “los actos de adjudicación de dichos lo- por la Federación Unificada de Campesinos
tes [petroleros], mediante resoluciones supre- de Espinar (FUCAE), contra el proyecto Ma-
mas del Ministerio de Energía y Minas de los jes Siguas II. En aras de la transparencia, de-
años 1995 y 1999, así como la serie de ac- bemos de decir que el patrocinio legal está a
tos de ejecución hasta el estado en que se en- cargo del Instituto de Defensa legal y de la
cuentran actualmente, toda vez que se vienen institución Derechos Humanos Sin Fronteras
desarrollando sin la participación ni consulta de Cusco17.
a las comunidades y sus organizaciones, re- Varios son los cuestionamientos que pode-
sultarían incompatibles con la Constitución”. mos hacerle a esta sentencia. El principal
En consecuencia, al no haber sido consultado cuestionamiento es que la resolución no res-
el proyecto Majes Siguas II este deviene en ponde a lo que fue solicitado por los deman-
nulo. Como dice el artículo 46 de la Constitu- dantes, violando el principio de congruencia.
ción, “[s]on nulos los actos de quienes usur- Pero además, el Tribunal Constitucional (TC)
pan funciones públicas”. Proinversión no tie-
se contradice a sí mismo. En efecto, dos pro-
ne competencia para realizar un proyecto que
cesos de amparo han expedido el TC sobre
afecta a los pueblos indígenas sin antes haber
el proyecto Majes Siguas II, las SSTC Exps.
consultado con estos.
N°s 01939-2011-PA/TC y 06314-2013-PA/
Es lamentable la conducta sinuosa del TC TC. Sin embargo, en la primera se dice en un
para escamotear los temas de fondo en voto que es parte de la sentencia en mayoría,

16 “Jurídica”. En: El Peruano. Edición 385, Lima, 13 de diciembre de 2011.

17 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/06314-2013-AA20Resolucion.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 131

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
que debe hacerse la consulta, y en la segunda,
que no debe hacerse.
1. Lo que dice la Resolución del
Tribunal Constitucional
Señala el Tribunal Constitucional en los fun-
damentos 6 y 7 que desestima la demanda de
amparo, que los demandantes equivocamos
el tipo de proceso constitucional. Según este,
en la medida en que cuestionábamos los de-
cretos de urgencia y decretos supremos, de-
bimos recurrir al proceso de inconstituciona-
lidad y al proceso de acción popular y que,
en consecuencia, correspondería declarar la
improcedencia.
2. El error del Tribunal Constitucio-
nal: Lo que dice la demanda
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se
equivoca en su resolución, pues la demanda
cuestiona decisiones del Estado que se tradu-
cen en actos administrativos, que autorizan la
realización y la ejecución del Proyecto Ma-
jes Siguas II. Estos no puede ser objeto de
control constitucional a través de procesos de
control abstracto.
Es más, el propio Tribunal Constitucional re-
conoce en el fundamento 1 de su resolución
que se están cuestionando “actos vincula-
dos a la vulneración alegada, la aprobación
del SNIP (sic) del Estudio de Factibilidad In-
forme Técnico N° 001-2008-AG-OGPA-OI;
la aprobación de la viabilidad del proyecto
Informe Técnico N° 001-2008-EF/68.01; la
prórroga de la reserva de agua mediante D.S.
015-2008-AG; la ratificación de la viabilidad
mediante Informe No 148-2009-EF/68.01
(…), la circular N° 30-2009 del Proyecto Ma-
jes Siguas II”.
Más adelante, la propia resolución vuelve a
reconocer que lo que se pretende cuestionar
no son actos normativos sino actos adminis-
trativos, cuando precisa en el fundamento 3
que “fluye de la demanda de autos que se pre-
tende cuestionar la aprobación por parte del
Estado de un proyecto de desarrollo regional
132
que, a criterio de los demandantes, afectando
recursos naturales de una provincia, beneficia
a otra provincia”.
En segundo lugar, el TC se equivoca pues los
demandantes no querían cuestionar la consti-
tucionalidad de normas en abstracto, sino la
violación de derechos en concreto. En otras
palabras, estamos ante un proceso de control
concreto: la omisión de consulta a las comu-
nidades campesinas del proyecto Majes Si-
guas II.
En tercer lugar, es evidente que estamos ante
un amparo no solo contra actos administra-
tivos, sino contra la aplicación de normas,
facultad de los demandantes contenida en el
artículo 3 del Código Procesal Constitucio-
nal, por no haber sido consultadas. En otras
palabras, lo que los demandantes están so-
licitando, no es la declaratoria de inconsti-
tucionalidad de normas y su expulsión del
ordenamiento como ocurre en un proceso
de inconstitucionalidad y de acción popular,
sino que el TC realice un control difuso, y
que no se apliquen normas que no han sido
consultadas.
En el caso del cuestionamiento de la aplica-
ción de actos normativos a través del amparo,
supuestamente fuera del plazo para interpo-
ner demanda de inconstitucionalidad y acción
popular, debemos señalar con claridad que
este requerimiento sí tiene cobertura normati-
va. Tal como lo hemos sostenido en diferentes
escritos a lo largo de todo el proceso, se aplica
en este caso el plazo establecido en el artículo
44.5 del Código Procesal Constitucional, que
establece que en casos donde la violación a
un derecho constitucional ocurre por omisión
administrativa, no se aplica el plazo general
de 60 días hábiles luego de la ocurrencia del
hecho lesivo, regla general reconocida en el
primer párrafo del artículo 44 del menciona-
do Código.
El cuarto error del Tribunal está en el funda-
mento 4, cuando señala que el tema solicita-
do ya fue objeto de pronunciamiento en una

sentencia anterior, en el STC Exp. N° 01939-
2011-PA/TC. No hay violación de la cosa
juzgada. Dicho proceso se presenta contra la
violación del derecho a vivir en un medio am-
biente equilibrado y adecuado a la vida, y no
por violación a la consulta, y fue presentado
por el Gobierno Regional de Cusco y el Mu-
nicipio Provincial de Espinar. Al ser las au-
toridades órganos de gobierno, mal podrían
haber exigido la realización del proceso de
consulta previa. A diferencia de ese proceso
(STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC), en este
proceso (STC Exp. N° 06314-2013-PA/TC),
son las comunidades campesinas, las que en
su condición de pueblos indígenas están exi-
giendo la realización de un proceso de con-
sulta previa del proyecto Majes Siguas II.
Mal puede señalarse que ya hay un pronun-
ciamiento y que habría violación a la cosa
juzgada.
3. El propio TC se contradice, pues
ya ha reconocido la necesidad que
el proyecto Majes Siguas II sea
consultado
Como sabemos, el proceso de amparo con-
tra el Proyecto Majes Siguas II, recaído en
el Exp. N° 01939-2011-PA/TC, era contra
la violación al derecho al medio ambiente.
En cambio, en el proceso recaído en el Exp.
N° 06314-2013-PA/TC, son las comunidades
campesinas las que, en su condición de pue-
blos indígenas, están exigiendo la realización
de un proceso de consulta previa del proyecto
Majes Siguas II.
Si se mira con detenimiento la RTC Exp.
N° 01939-2011-PA/TC (aclaración), que or-
denó al Estado realizar el Balance Hídrico en
el primer proceso de amparo contra el proyec-
to Majes Siguas II, presentado por el Gobier-
no Regional de Cusco y el Municipio Provin-
cial de Espinar, se podrá advertir que en la
parte final se señala literalmente: “Resuelve,
18 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01939-2011-AA20Aclaracion.html>.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
con el fundamento de voto del magistrado
Álvarez Miranda, que se agrega”. Esto signi-
fica que es parte de la sentencia18.
Y si se revisa el voto singular de la resolu-
ción aclaratoria del exmagistrado Álvarez
Miranda, se advertirá que está referido a la
obligación de realizarse el proceso de consul-
ta. En efecto, este exmagistrado señala que,
pese a que en las dos primeras instancias en
el proceso de amparo no se invocó el dere-
cho a la consulta, “[n]o obstante, considero
que ello no implica que se deje de lado toda
mención a las obligaciones constitucionales
y legales que el Estado tiene respecto al de-
recho de consulta. Al margen de lo resuelto
(o no resuelto) en las instancias precedentes,
es evidente la obligación del Estado de cum-
plir con la normativa internacional y domesti-
ca vigente. Por ello debe tomarse en conside-
ración las obligaciones del Convenio 169 de
la OIT y Ley del Derecho a la Consulta Pre-
via a los Pueblos Indígenas u Originarios, Re-
conocido en el Convenio N° 169 de la Orga-
nización Internacional del Trabajo [sic] (Ley
N° 29785)” (f. j. 2).
Luego agrega, en el fundamento 5 de la mis-
ma sentencia, que “[e]n tal sentido, si la
administración omitiera esta etapa de iden-
tificación es evidente que los pueblos indí-
genas pasibles de ser afectados directamente
tendrían el derecho de acudir ante las instan-
cias pertinentes y solicitar que se respete su
derecho a la consulta. En tal sentido, la legi-
timidad para interponer la demanda es de los
pueblos indígenas que puedan verse directa-
mente afectados y no de personas no legiti-
madas para ello”.
4. El error material viola el principio
de congruencia
Los demandantes presentamos una deman-
da de amparo contra la decisión del Estado
133
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

de realizar el proyecto Ma- la finalidad que los nue-

jes Siguas II sin antes con- vos magistrados revisen
sultar con las comunidades El Tribunal Constitucional, esta resolución. Espere-
campesinas de Espinar, y cuando no motiva adecua- mos que el TC revise esta
el Tribunal Constitucio- damente sus resoluciones, resolución y puede ajustar
nal no se pronuncia sobre
compromete la legitimidad a derecho la misma. Con-
ese punto. No se pronun- fiamos plenamente en que
cia sobre el petitorio: si en de lo decidido. así se hará.
el caso del proyecto Ma-
jes Siguas II se ha viola- A MANERA DE CON-
do el derecho a la consulta CLUSIÓN: UNA PRO-
de las comunidades campesinas de Cusco. En TECCIÓN RETÓRICA DE LOS
su lugar, desestima nuestro pedido como si se DERECHOS DE LOS PUEBLOS
hubiera cuestionado la constitucionalidad de INDÍGENAS19
normas legales y reglamentarias. El TC, en la STC Exp. N° 00022-2009-PI/
TC, reconoce y desarrolla el contenido cons-
Al haberse pronunciado sobre un tema distin-
titucional del derecho a la consulta, no obs-
to al que se le solicitó, viola el principio de
tante, ninguna demanda por omisión de con-
congruencia, que exige precisamente la con-
sulta ha sido admitida. Nuestra conclusión es
gruencia entre demanda y sentencia (STC que, si bien el TC ha desarrollado un conjun-
Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 2). Este to de reglas sobre el derecho a la consulta, en
principio está recogido en el artículo VII del los hechos se ha desprotegido este derecho en
Título Preliminar del Código Procesal Civil, concreto en los casos en que este colegiado
e incorporado a los procesos constitucionales ha conocido: estamos ante pronunciamientos
en virtud del artículo IX del Código Procesal retóricos.
Constitucional.
El TC ha expedido nueve resoluciones espe-
A manera de conclusión: IDL presenta recur- cíficamente sobre el derecho a la consulta de
so de reposición. Es evidente que un proceso los pueblos indígenas. De este grupo, solo
de tanta importancia no debió ser resuelto por tres procesos constitucionales son contra una
un TC con magistrados tan cuestionados y con medida administrativa inconsulta, siete son
un déficit de legitimidad. Debieron de haber contra medidas legislativas no consultadas y
dejado su resolución para la nueva composi- un proceso es contra la omisión del poder po-
ción. Además, resulta extraño que se publique lítico de desarrollar normativamente el dere-
en estos días cuando la resolución tiene fecha cho a la consulta. Lo sorprendente es que solo
del 2 de junio. En atención a estos argumen- una de ellas ha sido declarada fundada. Las
tos, consideramos que la sentencia no está demás demandas fueron rechazadas dejándo-
ajustada a derecho, y por ello acabamos de se en la indefensión a los pueblos indígenas.
presentar un recurso de reposición (artículo A continuación un cuadro resumen de las sen-
121 del Código Procesal Constitucional) con tencias del TC peruano:

19 Ver: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637>.

134
 EDICIÓN ESPECIAL

SENTENCIA DEMANDANTE HECHO LESIVO FALLO

Contra concesión petrolera no con- Improcedente porque no se probó la

06316-2009-PA/TC AIDESEP sultada en territorio de pueblos existencia de los PI.
indígenas.

Contra D.L. N° 1089, que regula el Infundada porque reglamento exclu-

Gonzalo Tuanama y otros Régimen Temporal Extraordinario de yó aplicación a PI.
00022-2009-PI/TC
(etnia Awajun) Formalización y Titulación de Pre-
dios Rurales.

Contra D.L. N° 1079, que Estable- Infundada porque se considera que

Gonzalo Tuanama y otros ce Medidas que Garantizan el Pa- no afecta directamente a los PI.
00023-2009-PI/TC
(etnia Awajun) trimonio de las Áreas Naturales
Protegidas.

Contra D.L. N° 994 que promueve Improcedente porque se considera

Gonzalo Tuanama y otros la inversión privada en proyectos de que no afecta directamente a los PI.
00024-2009-PI/TC
(etnia Awajun) irrigación para la ampliación de la
frontera agrícola.

Gonzalo Tuanama y otros Contra la Ley N° 29338, Ley de Re- Infundada porque se considera que
00025-2009-PI/TC
(etnia Awajun) cursos Hídricos. no afecta directamente a los PI.

Contra D.L. N° 1083 que promue- Improcedente por sustracción de la

Gonzalo Tuanama y otros ve el aprovechamiento eficiente y materia pues la norma cuestionada
00026-2009-PI/TC
(etnia Awajun) la conservación de los recursos fue derogada.
hídricos.

Contra D.L. N° 1020 que promue- Infundada porque se considera que

ve la organización de los produc- no afecta directamente a los PI.
Gonzalo Tuanama y otros
00027-2009-PI/TC tores agrarios y la consolidación
(etnia Awajun)
de la propiedad rural para el crédi-
to agrario.

Contra el D.L. N° 1081 que crea Infundada por sustracción de la ma-

Gonzalo Tuanama y otros
00028-2009-PI/TC el Sistema Nacional de Recursos teria pues la norma cuestionada fue
(etnia Awajun)
Hídricos. derogada.

Contra omisión del Congreso y del Fundada ordenando al Minem regla-

05427-2009-PC/TC AIDESEP Minem de reglamentar. mente la consulta y exhorta al Con-
greso a legislar.

Omisión de consulta de Proyecto Se declarada fundada por violación

Gobierno Regional de
Majes Siguas II. del derecho a disfrutar de un medio
01939-2011-PA/TC Cusco y Municipio Provin-
ambiente, pero se rechaza la viola-
cial de Espinar
ción del derecho a la consulta.

Omisión de consulta de Proyecto Improcedente pues se considera

06314-2013-PA/TC FUCAE Majes Siguas II. que los PPII han participado a tra-
vés de sus autoridades.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 135

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
Llama la atención la heterogeneidad en las
sentencias del TC peruano, algunas (SSTC
Exps. N°s 00022-2009-PI/TC y 05427-2009-
PC/TC) muy bien fundamentadas, innovando
y recibiendo lo mejor de la doctrina y de la ju-
risprudencia comparada de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, y otras mal ar-
gumentadas y desdibujando y dando marchas
atrás en los pronunciamientos iniciales. En
realidad, este desarrollo jurisprudencial ha
sido retórico y no se ha traducido en una efec-
tiva protección de los derechos de los pueblos
indígenas, pues solo una sentencia fue decla-
rada fundada y en el caso de procesos contra
medidas legislativas, en un solo caso se optó
por una sentencia interpretativa, es decir, no
aplicable a los pueblos indígenas. Esto con-
trasta con las sentencias de la Corte Consti-
tucional de Colombia, la cual sí ha brindado
una efectiva protección.
En el caso de los actos legislativos inconsul-
tos, que constituyen la materia de la mayoría
de las decisiones adoptadas por el TC, resul-
ta lamentable la concepción restrictiva de lo
que debe entenderse por afectación directa de
los pueblos indígenas en el caso de medidas
legislativas generales. No tiene sentido que,
de un lado, se consulte el proyecto de Ley Fo-
restal y, de otro lado, no se consulte ni la Ley
de Recursos Hídricos, por ejemplo, ni un con-
junto de decretos legislativos que, a pesar de
ser generales, sí tenían un impacto directo en
136
los pueblos indígenas, tal como lo ordena el
artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT.
Otro punto cuestionable es el hecho de blin-
dar los actos administrativos posteriores a
la entrada en vigencia del Convenio N° 169
de la OIT en el año 1995 que no fueron con-
sultados, invocando la afectación de la bue-
na fe y de la seguridad jurídica. Esta acti-
tud resulta incoherente luego que el propio
TC señaló que eran inconstitucionales las
normas y los actos administrativos no con-
sultados. Esta actitud contrasta con la Cor-
te Constitucional de Colombia, la cual sí
ha suspendido actos administrativos in-
consultos, ordenando la inmediata consulta
con las comunidades indígenas. Asimismo,
pese a que el TC precisa que se recurrirá
a la ponderación para solucionar los con-
flictos entre los pueblos indígenas y las in-
dustrias extractivas, en la realidad nunca
pondera. Esto resulta grave pues al no mo-
tivarse adecuadamente compromete la legi-
timidad de una decisión.
La conclusión resulta evidente. Nuestro
TC no ha brindado una protección efectiva
sino una protección retórica, desperdician-
do oportunidades valiosas para desarrollar
su jurisprudencia. En nuestra opinión, lue-
go de algunos pronunciamientos iniciales,
el TC ha sido incoherente con sus iniciales
pronunciamientos.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los vaivenes en la jurisprudencia

constitucional sobre la designación,
destitución y ratificación de los jueces y fiscales

Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

El autor repasa la problemática que inicialmente surgió con la aplicación del artículo 5,
inciso 7, del Código Procesal Constitucional y nos recuerda que admitir la procedencia

RESUMEN
de una demanda de amparo contra las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura
no supone atentar contra las competencias que la Constitución le ha otorgado, sino que
los jueces constitucionales ejerzan las propias. Recuerda que determinar si una resolución
está debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado es un
análisis de fondo (y no de forma), es incorrecto emplear uno de estos argumentos, o am-
bos, para declarar improcedente una demanda.

INTRODUCCIÓN pautas en torno a ello, tanto antes como lue-

go de la entrada en vigor del Código Proce-
Desde el año 2001, aproximadamente, el Tri-
sal Constitucional que supuso un cambio en
bunal Constitucional había venido conocien-
el régimen del proceso de amparo y la exis-
do centenares de procesos de amparo me-
tencia de la causal de improcedencia prevista
diante los que se cuestionan las decisiones
en su artículo 5, inciso 7, conforme a la cual
vinculadas a los procesos de ratificación de
“[n]o proceden los procesos constitucionales
jueces y fiscales, así como la imposición de
cuando se cuestionen las resoluciones defini-
todo tipo de sanciones o medidas discipli-
tivas del Consejo Nacional de la Magistratu-
narias –ciertamente, la de destitución es una
ra en materia de destitución y ratificación de
de las más cuestionadas– por parte del Con-
jueces y fiscales, siempre que dichas resolu-
sejo Nacional de la Magistratura (CNM).
ciones hayan sido motivadas y dictadas con
Aun cuando cada caso concreto constituye
previa audiencia al interesado”.
una historia particular con variados matices,
esta situación ha permitido que el Colegia- Ello ha originado que, en la práctica, las de-
do Constitucional vaya sentando una serie de mandas sean, si no todas, en su gran mayoría,

* Consejero en Miranda & Amado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 137

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

rechazadas de modo liminar casi automática- 142 y 154.3 de la Constitución ha estableci-

mente por muchos jueces de la República, e
incluso, generándose pronunciamientos con-
tradictorios al interior del propio Tribunal
Constitucional: unas veces se declara la im-
procedencia de las demandas a pesar de su re-
chazo liminar; otras, en virtud de ese rechazo
liminar, se ordena la admisión a trámite para
luego evaluar el fondo del asunto; y, otras se
desestiman por infundadas. El punto es que la
evaluación de si una resolución ha sido moti-
vada y dictada con previa audiencia al intere-
sado, constituye una evaluación de fondo y,
por lo tanto, no correspondería declarar la im-
procedencia de las demandas, menos aún de
modo liminar, sino optar por declararlas in-
fundadas. Y, el otro punto es que esta situa-
ción viene generada por el propio Código
Procesal Constitucional al regular este aspec-
to como una causal de improcedencia. Con-
viene recordar que, al establecerse la anota-
da causal, el legislador no ha hecho más que
compatibilizar dicho artículo con la interpre-
tación que con anterioridad ya había realizado
el Tribunal Constitucional de los artículos 142
y 154.3 de la Constitución y, en aquella épo-
ca, el Colegiado no declaraba improcedentes
las demandas, sino infundadas, como corres-
pondía. En esa medida, es objeto del presen-
te trabajo examinar lo que ocurre en la prác-
tica con la referida causal de improcedencia,
para cuyos efectos, será pertinente revisar los
alcances interpretativos que de los artículos
do el Tribunal Constitucional, los problemas
de aplicación que se han generado, incluso a
partir de la propia jurisprudencia del Colegia-
do Constitucional, para concluir con algunas
consideraciones finales.
I. LA COMPATIBILIDAD DEL NUMERAL
5.7 DEL CÓDIGO PROCESAL CONS-
TITUCIONAL CON LA INTERPRETA-
CIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL SOBRE LOS ARTÍCULOS
142 Y 154.3 DE LA CONSTITUCIÓN
El artículo 154.3 de la Constitución1 –al igual
que el numeral 142 de la Norma Fundamen-
tal2 en materia de evaluación y ratificación de
jueces– prescribe que la resolución de desti-
tución expedida por el Consejo Nacional de
la Magistratura en forma motivada y con pre-
via audiencia del interesado es inimpugnable.
Como puede apreciarse, en uno u otro caso el
efecto es el mismo: no pueden someterse a re-
visión, o lo que es lo mismo, no pueden ser
impugnadas en sede judicial, las resolucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratu-
ra en materia de ratificación o destitución de
magistrados, salvo en el caso de la ausencia
de dos presupuestos bien precisos –motiva-
ción y previa audiencia al interesado, que no
es otra cosa que la materialización del ejer-
cicio del derecho de defensa–, que son a los
que alude el numeral 5.7 del Código Procesal
Constitucional3.

1 Cfr. Artículo 154.3 de la Constitución: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: Aplicar la sanción de
destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta
de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada
y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable” (énfasis agregado).
2 Cfr. Artículo 142 de la Constitución: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifica-
ción de jueces” (énfasis agregado).
3 Cfr. Artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional: Causales de improcedencia: No proceden los procesos consti-
tucionales cuando: “Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado” (énfasis agregado).

138
 EDICIÓN ESPECIAL

En razón de ello surgía la Una lectura aislada de los

interrogante, ¿cómo dilu- artículos 142 y 154.3 de
cidar la controversia, aun El Consejo Nacional de la Ma- la Constitución conduce,
si por mandato expreso de gistratura constituye el úni- inevitablemente, a resul-
determinada disposición co órgano competente para tados inconsecuentes con
constitucional –artículos el principio de unidad de
142 y 154.3– está vedado
nombrar, ratificar, y aplicar la la Constitución, no siendo
revisar, en sede judicial, sanción de destitución a los válido interpretar la dis-
las resoluciones del Con- jueces y fiscales. posición constitucional de
sejo Nacional de la Magis- manera aislada y literal.
tratura en materia de rati- ¿Es correcto sostener, bajo
ficación y destitución de una interpretación literal,
magistrados? En el caso, hay una aparente que una resolución del Consejo Nacional de
contradicción entre ambas disposiciones y el la Magistratura en materia de ratificación o
derecho de acceso a la justicia como manifes- destitución de magistrados, aun cuando pu-
tación del derecho al debido proceso y a la tu- diera haber sido expedida con afectación de
tela jurisdiccional efectiva previsto por el ar- los derechos fundamentales de la persona,
tículo 139.3 de la Constitución4. no puede ser sometida a control en sede ju-
risdiccional? Indudablemente que no; una in-
Al Tribunal Constitucional le corresponde,
terpretación literal no es sustentable constitu-
por su condición de ente guardián y supre-
cionalmente, toda vez que lejos de optimizar
mo intérprete de la Constitución, y median-
el contenido constitucionalmente protegido
te la acción hermenéutica e integradora de
de los derechos fundamentales, desconoce
ella, resguardar la sujeción del ejercicio del
la limitación que dicho contenido representa
poder estatal frente al sistema constitucional,
para los actos llevados a cabo por todo poder
la supremacía de la Constitución y la plena
público, como el caso del Consejo Nacional
e irrestricta vigencia de los derechos funda-
de la Magistratura, que como todo organis-
mentales; le corresponde, pues, declarar y es-
mo, se encuentra obligado a respetar los de-
tablecer los contenidos de los valores, prin-
rechos fundamentales en el marco del respeto
cipios y disposiciones contenidas en la Ley
al derecho al debido proceso y a la tutela ju-
Fundamental. En ese sentido, la situación
risdiccional efectiva; de no ser así, será nulo
planteada exigía dejar de lado los métodos de
y punible todo acto que prohíba o limite al
interpretación constitucional sustentados en
ciudadano en el ejercicio de sus derechos, de
criterios clásicos de interpretación normativa
conformidad con el párrafo final del artículo
(literal, teleológico, sistemático e histórico) y,
31 de la Constitución.
por el contrario, abarcar otros principios que
informen la labor hermenéutica del juez cons- Una interpretación aislada de los artículos
titucional, esto es, los principios de unidad de 142 y 154.3 viola los más elementales princi-
la Constitución, de concordancia práctica, de pios de interpretación constitucional (unidad
corrección funcional, de función integradora de la Constitución y concordancia práctica),
y de fuerza normativa de la Constitución. pues despoja a los derechos fundamentales de

4 Cfr. Artículo 139.3 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales
de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 139

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

toda garantía jurisdiccional de protección, y si existió o no violación a la Norma Supre-

resulta contraria al principio de fuerza norma-
tiva de la Constitución (artículo 51)5 y al de
corrección funcional, pues no solo desconoce
el carácter vinculante de la Constitución, sino
también la función de contralor de la constitu-
cionalidad conferida al Tribunal Constitucio-
nal por mandato del artículo 201 de la Norma
Fundamental6. A ello cabe agregar que dicha
interpretación confunde la autonomía que ha
sido constitucionalmente reconocida al Con-
sejo Nacional de la Magistratura (artículo 150
de la Constitución7) con autarquía, pues pre-
tende, so pretexto de ello, que sus resolucio-
nes no sean objeto de control constitucional
cuando eventualmente puedan resultar con-
trarias a los principios y derechos fundamen-
tales reconocidos en la Carta Fundamental.
Cuando el Consejo Nacional de la Magistra-
tura ejerce sus funciones excediendo el mar-
co normativo que la Constitución le impo-
ne, esto es, cuando expide resoluciones, en el
marco de los procesos de ratificación y/o des-
titución de magistrados, violatorias de los de-
rechos fundamentales, resulta de aplicación
inmediata el artículo 200.2 de la Constitu-
ción8, que convierte a la jurisdicción constitu-
cional en el fuero competente para determinar
ma. Consecuentemente, no existe justifica-
ción constitucional alguna para que el Con-
sejo Nacional de la Magistratura se encuentre
relevado de dicho control cuando no respe-
te los derechos fundamentales de la persona.
Por otro lado, la interpretación de los artícu-
los 142 y 154.3 de la Constitución condu-
ce a establecer un paralelo con lo estableci-
do, tanto en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, como en la Convención
Americana de Derechos Humanos, en tanto
establecen que toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo, efectivo y rápido ante
los tribunales nacionales competentes que la
ampare contra los actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos en la Cons-
titución y la ley9.
Conforme al artículo 55 de la Constitución,
los tratados celebrados por el Estado y en vi-
gor forman parte del Derecho nacional. Quie-
re ello decir que los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano,
por pertenecer al ordenamiento jurídico inter-
no, son Derecho válido, eficaz e inmediata-
mente aplicable al interior del Estado. En tal
contexto, y en virtud de la Cuarta Disposición

5 Cfr. Artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
6 Cfr. Artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución (…)”.
7 Cfr. Artículo 150 de la Constitución: “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nom-
bramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Ma-
gistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.
8 Cfr. Artículo 200.2 de la Constitución: “Son garantías constitucionales: La Acción de Amparo, que procede contra
el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás dere-
chos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra nor-
mas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”.
9 Cfr. Artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamen-
tales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tri-
bunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”.

140
 EDICIÓN ESPECIAL

Final y Transitoria de la Constitución10, y el Derecho se agote, en un encasillamiento ele-

artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional11, los derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitución
deben ser obligatoriamente interpretados de
conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos rati-
ficados por el Perú y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales inter-
nacionales sobre derechos humanos constitui-
dos según tratados de los que el Perú es parte.
En atención a lo anterior, esto es, una lectura
sistemática de la Constitución, una aplicación
integral de las normas relativas a los derechos
fundamentales de la persona, así como a una
obligatoria información de las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos
humanos, queda claro que no podían admi-
tirse “islas” o “zonas de indefensión”. Por lo
tanto, no existe justificación alguna para que
las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de ratificación y des-
titución de magistrados no puedan ser someti-
das al control constitucional cuando no respe-
ten los derechos fundamentales de la persona.
De allí que el Tribunal Constitucional haya
establecido12, respecto del carácter inimpug-
nable de las resoluciones del Consejo Na-
cional de la Magistratura en materia de des-
titución, conforme al artículo 154.3, que “el
hecho de que una norma constitucional pueda
ser analizada a partir de su contenido textual
no significa que la función del operador del
mental o particularizado, con el que se ignore
o minimice los contenidos de otros dispositi-
vos constitucionales, con mayor razón si re-
sulta evidente que aquellos resultan siendo no
un simple complemento, sino en muchos ca-
sos una obligada fuente de referencia por su
relación o implicancia con el dispositivo exa-
minado. La verdad, aunque resulte elemental
decirlo, es que las consideraciones sobre un
determinado dispositivo constitucional solo
pueden darse cuando aquellas se desprenden
de una interpretación integral de la Constitu-
ción, y no de una parte o de un sector de la
misma (...)”.
En la misma línea, pero respecto del carác-
ter inimpugnable de las decisiones del propio
Consejo Nacional de la Magistratura en mate-
ria de ratificación, el Tribunal Constitucional
sostuvo en el caso Diodoro Antonio Gonzales
Ríos vs. Consejo Nacional de la Magistratu-
ra13, que las consideraciones sobre un deter-
minado dispositivo constitucional solo pue-
den darse cuando aquellas se desprenden de
una interpretación integral de la Constitución,
y no de una parte o de un sector de la misma;
y que cuando el artículo 142 –que dispone lo
mismo que el numeral 154.3– de la Constitu-
ción establece que no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura en materia de evalua-
ción y ratificación de jueces, el presupuesto
de validez de dicha afirmación se sustenta en

10 Cfr. Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
11 Cfr. Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisio-
nes adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el
Perú es parte”.
12 Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 8333-2006-PA/TC, caso Miguel Ángel Tomayconza Fernández Baca,
f. j. 3.
13 Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 141

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

que las consabidas funcio- virtud de una aplicación

nes que le han sido con- literal del numeral 142 de
feridas a dicho organismo El amparo contra las deci- la Constitución, el Tribu-
sean ejercidas dentro de siones del CNM no supone nal estableció que al re-
los límites y alcances que atentar contra las competen- solverse de ese modo, se
la Constitución le otorga, había obviado que tam-
y no a otros distintos, que
cias que la Constitución le ha bién constituye un atribu-
puedan convertirlo en un otorgado, sino solo que el Tri- to subjetivo de naturaleza
ente que opera fuera o al bunal Constitucional ejerza constitucional el dere-
margen de la misma nor- sus competencias. cho de acceder a un tribu-
ma que le sirve de susten- nal de justicia competente
to. En el fondo, no se tra- que ampare a las personas
ta de otra cosa sino de la contra todo tipo de actos
misma teoría de los llamados poderes consti- que violen sus derechos fundamentales reco-
tuidos, que son aquellos que operan con ple- nocidos por la Constitución o la Ley, según
na autonomía dentro de sus funciones, pero enuncia, entre otros instrumentos internacio-
sin que tal característica los convierta en en- nales, el artículo 8 de la Declaración Univer-
tes autárquicos que desconocen o hasta con- sal de Derechos Humanos. Y que detrás de
travienen lo que la misma Carta les impo- ese derecho y, en concreto, del establecimien-
ne. El Consejo Nacional de la Magistratura, to de los procesos constitucionales de la li-
como cualquier órgano del Estado, tiene lí- bertad, se encuentra implícito el derecho a la
mites en sus funciones, pues resulta indiscu- protección jurisdiccional de los derechos o, lo
tible que estas no dejan en ningún momen- que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un
to de sujetarse a los lineamientos establecidos tribunal competente frente a todo acto u omi-
en la Normal Fundamental. Por consiguien- sión que lesione una facultad reconocida en
te, sus resoluciones tienen validez constitu- la Constitución o en los instrumentos interna-
cional en tanto las mismas no contravengan cionales en materia de derechos humanos. De
el conjunto de valores, principios y derechos conformidad con la jurisprudencia vinculante
fundamentales de la persona contenidos en la de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
Constitución, lo que supone, a contrario sen- manos, constituye parte del núcleo duro de la
su, que si ellas son ejercidas de una forma tal Convención Americana de Derechos Huma-
que desvirtúan el cuadro de principios y va- nos y, en ese sentido, no puede obstaculizar-
lores materiales o los derechos fundamenta- se irrazonablemente su acceso o simplemente
les que aquella reconoce, no existe ni puede impedirse su cabal goce y ejercicio.
existir ninguna razón que invalide o deslegiti-
Por ello, el Tribunal Constitucional no
me el control constitucional señalado a favor
pudo aceptar, como una derivación del ar-
de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de
tículo 142 de la Constitución, el argumento
nuestro Texto Fundamental.
de que dicho órgano constitucional no pue-
Luego, al resolver el caso Luis Felipe Alme- da ser objeto de control jurisdiccional, pues
nara Bryson vs Consejo Nacional de la Ma- ello supondría tener que considerarlo como
gistratura14, en el cual las instancias judicia- un ente autárquico y carente de control jurí-
les precedentes desestimaron la demanda en dico en el ejercicio de sus atribuciones. En

14 Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2-6.

142

consecuencia, la limitación contenida en el
artículo 142 de la Constitución (como la pre-
vista en el artículo 154.3) no puede enten-
derse como exención de inmunidad fren-
te al ejercicio de una competencia ejercida
de manera inconstitucional, ya que ello su-
pondría tanto como que se proclamase que,
en el Estado Constitucional de Derecho, el
Texto Supremo puede ser rebasado o afec-
tado y que, contra ello, no exista control ju-
rídico alguno. La Constitución es la norma
suprema del ordenamiento jurídico-estatal y,
como tal, la validez de todos los actos y nor-
mas expedidos por los poderes públicos de-
pende de su conformidad con ella.
No puede pues alegarse ningún tipo de zona
invulnerable a la defensa de la constituciona-
lidad o la protección de los derechos huma-
nos, toda vez que la limitación que señalan
los artículos 142 y 154.3 de la Constitución
no puede entenderse como exención de in-
munidad frente al ejercicio de una compe-
tencia ejercida de modo inconstitucional,
pues ello supondría tanto como que se pro-
clamase que en el Estado Constitucional de
Derecho se pueden rebasar los límites que
impone la Constitución, como que contra
ello no exista control jurídico alguno que
pueda impedirlo.
Lo trascendente de todos estos criterios
interpretativos desarrollados por el Tribunal
Constitucional tiene relevancia directa con el
presente artículo, toda vez que aquellos fue-
ron emitidos en el contexto de la anterior le-
gislación procesal constitucional, esto es, la
derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo
N° 23506 y su complementaria, la Ley
N° 25398, pues como es por todos sabido el
Código Procesal Constitucional recién entró
en vigor en diciembre del año 2004.
15 Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
En efecto, como puede advertirse, el Tribu-
nal Constitucional se adelantó a una época,
toda vez que cuando el artículo 5.7 del Códi-
go Procesal Constitucional prescribió que no
proceden los procesos constitucionales cuan-
do se cuestionen las resoluciones definitivas
del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de ratificación y destitución de jueces
y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia del interesado, el legislador no ha
hecho más que compatibilizar dicho artículo
con la interpretación que con anterioridad ha-
bía realizado el Tribunal Constitucional de
los artículos 142 y 154.3 de la Constitución.
De ahí que el Tribunal Constitucional enten-
dió15 que ello es así siempre que se cumplan
irrestrictamente ambos presupuestos: motiva-
ción y audiencia previa del interesado; de lo
contrario, podrá asumir competencia para de-
terminar la legitimidad constitucional de las
resoluciones del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura. Siendo ello así, debe quedar clara-
mente establecido que el Tribunal Constitu-
cional, en tanto supremo intérprete y guardián
de la supremacía jurídica de la Constitución y
de los derechos fundamentales, no soo puede,
sino que tiene el deber de someter a control
constitucional las resoluciones del Conse-
jo Nacional de la Magistratura que eventual-
mente puedan resultar violatorias de los dere-
chos fundamentales de las personas.
En tal sentido, las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de ra-
tificación y destitución podrán ser revisadas
en sede judicial, en interpretación, a contra-
rio sensu, de los artículos 142 y 154.3 de la
Constitución, cuando sean expedidas sin una
debida motivación, y sin previa audiencia al
interesado.
143
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

II. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN el proceso y colocando en una situación de

indefensión a los demandantes, pues tras la re-
Como adelantáramos en la introducción de
vocatoria y la consecuente orden de admisión
este trabajo, en la práctica viene ocurriendo
a trámite de la demanda –como ocurrió en el
una situación muy particular, toda vez que
Expediente N° 00485-2012-PA/TC– los obli-
tanto los jueces de primera instancia, las Salas
ga a un nuevo y largo tránsito por la vía judi-
Superiores e incluso el propio Tribunal Cons-
cial, con todo lo que ello implica, lo cual pudo
titucional16, vienen rechazando, de modo li-
evitarse si en su debido momento se produ-
minar, las demandas de amparo mediante
cía el simple “trámite” de admitir la demanda.
las que se cuestionan resoluciones definiti-
vas del Consejo Nacional de la Magistratu- Más allá de lo antes expuesto, respecto de la
ra en materia de destitución y ratificación de aplicación y problemática suscitada con la
jueces y fiscales, invocando la causal de im- anotada causal de improcedencia, considera-
procedencia establecida en el artículo 5.7 del mos que emitir un juicio sobre el fondo de la
Código Procesal Constitucional, aun cuando controversia al conocer un rechazo liminar no
ello suponga una evaluación del fondo de la corresponde, toda vez que por virtud del prin-
controversia. cipio de limitación, el juzgador cuenta con
dos opciones: o confirma tal rechazo, o lo re-
En efecto, lo trascendente es lo que hoy vie-
voca. Cierto es que en algunas oportunidades
ne ocurriendo mayormente: nos referimos al
el Tribunal Constitucional ha “subsanado” el
hecho de desestimar, liminarmente, las de-
rechazo liminar y se ha pronunciado sobre el
mandas de amparo en estas materias, aplican-
fondo de la controversia. Empero, ello debe
do mecánicamente el artículo 5.7 del Código
ser la excepción y no la regla, y en determi-
Procesal Constitucional, que si bien habilita
nados supuestos, como por ejemplo en causas
a ello, nos parece que obedece a un proble-
en las que de por medio se encuentren perso-
ma que viene del propio código adjetivo; vale
nas de avanzada edad; asuntos relacionados
decir, a un problema generado al momento
con servicios básicos como agua o electrici-
de producción de la norma. Y es que a nues-
dad; entre otros supuestos y, evidentemente,
tro juicio, la determinación de si una resolu-
siempre que se cuente con los suficientes ele-
ción se encuentra debidamente motivada y si
mentos probatorios para dilucidar, sin duda
ha sido expedida con previa audiencia del in-
alguna, el fondo de la cuestión controverti-
teresado debe realizarse en el estadio procesal
da y, siempre que se haya garantizado debida-
correspondiente, mas no a través del rechazo
mente el derecho de defensa de la parte em-
liminar, pues constituye una cuestión de fon-
plazada, pues esta, normalmente, se apersona
do y no de forma. Luego de ello, entonces,
al proceso y contradice la demanda al conocer
la demanda sería fundada o infundada, mas
el concesorio del recurso de apelación.
desde ningún punto de vista improcedente. Es
común pues encontrar aplicaciones mecáni- Pero veamos ahora lo que ha venido ocurrien-
cas de dicha causal de improcedencia, lo cual do al interior del propio Tribunal Constitucio-
nos parece incorrecto, termina desvirtuando nal y sus posiciones contradictorias, lo que

16 Cfr. A modo de ejemplo puede revisarse la resolución recaída en el Expediente N° 00485-2012-PA/TC que grafica
esta situación, en la que los magistrados Urviola Hani y Álvarez Miranda emitieron votos singulares pronuncián-
dose sobre el fondo de la controversia a pesar del rechazo liminar; mientras que los demás magistrados del anterior
Pleno del Tribunal votaron por la revocatoria de las decisiones de primera y segunda instancia y la orden de remitir
los actuados para que se admita a trámite la demanda.

144
 EDICIÓN ESPECIAL

podría resultar más signi- que debía realizarse un

ficativo si conforme lo dis- análisis de fondo luego
pone el artículo 1 de su Ley Determinar si una resolución de la admisión a trámi-
Orgánica N° 28301, cons- está debidamente motivada y te y el traslado de la de-
tituye “el órgano supremo si ha sido expedida con previa manda al Procurador Pú-
de interpretación y control blico del CNM (RTC Exp.
de la constitucionalidad”.
audiencia del interesado no N° 01243-2011-PA/TC,
debe realizarse a través del del 12 de enero de 2012).
Primer Supuesto: Revo- rechazo liminar, pues cons-
catoria de las decisiones Cuarto Supuesto: Cau-
de primera y segunda ins-
tituye una cuestión de fondo sa conocida por el Pleno
tancia y orden de admisión y no de forma. de la anterior composición
a trámite: decisión unáni- del Tribunal Constitucio-
me suscrita por todos los nal. Pero la situación aho-
magistrados del anterior Pleno del Tribunal ra es al revés: Dos magistrados emitieron un
Constitucional. No hubo votos singulares ni voto singular conjunto declarando la impro-
fundamentos de voto. Los siete magistrados cedencia de la demanda en estricta aplicación
de la anterior composición coincidieron en del artículo 5.7 del Código Procesal Consti-
discrepar del rechazo liminar –que conside- tucional. Los cinco magistrados restantes es-
ran errado– y estimaron que debía realizarse timaron que debía revocarse las decisiones
un análisis de fondo luego de la admisión a de primera y segunda instancia y ordenar que
trámite y el traslado de la demanda al Procu- se admita a trámite la demanda. Lo que es lo
rador Público del CNM (RTC Exp. N° 03932- mismo, coincidieron en discrepar del rechazo
2012-PA/TC, del 12 de diciembre de 2012). liminar –que consideraron errado– y estima-
Segundo Supuesto: Declaración de impro- ron que debía realizarse un análisis de fondo
cedencia en estricta aplicación del artículo luego de la admisión a trámite y el traslado de
5.7 del Código Procesal Constitucional: deci- la demanda al Procurador Público del CNM
sión unánime suscrita por cinco magistrados (RTC Exp. N° 00485-2012-PA/TC, del 12 de
del anterior Pleno del Tribunal Constitucio- diciembre de 2012).
nal. No hubo votos singulares ni fundamentos Quinto Supuesto: Declaración de improce-
de voto. Ahora, cinco de aquellos magistra- dencia en estricta aplicación del artículo 5.7
dos cambian de posición sin sustentar el por- del Código Procesal Constitucional: decisión
qué de ello (RTC Exp. N° 04086-2012-PA/ unánime suscrita por la nueva composición
TC, del 20 de noviembre de 2013). del Tribunal Constitucional. No hubo vo-
Tercer Supuesto: Causa conocida por el Ple- tos singulares ni fundamentos de voto. En el
no de la anterior composición del Tribunal caso, hubo admisión a trámite de la demanda
Constitucional. Cinco magistrados declara- y contestación, de manera que no había esta
ron la improcedencia de la demanda en es- controversia que hemos estado revisando en-
tricta aplicación del artículo 5.7 del Código tre ordenar la remisión de los actuados a pri-
Procesal Constitucional. Los dos magistrados mera instancia o pronunciarse sobre el fondo
restantes emitieron un voto singular conjunto: del asunto a pesar de ello. Si llama la atención
estimaron que debía revocarse las decisiones que no obstante la anotada circunstancia, y a
de primera y segunda instancia y ordenar se pesar del pronunciamiento de fondo, se de-
admita a trámite la demanda. Lo que es lo mis- clara la improcedencia de la demanda. Más
mo, coincidieron en discrepar del rechazo li- allá de eso, esa parece ser la posición de la
minar –que consideraron errado– y estimaron actual composición del Tribunal. Habrá que

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 145

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
ver cómo resuelve cuando la demanda llega
a su conocimiento previo rechazo in limine
(STC Exp. N° 00866-2012-PA/TC, del 20 de
agosto de 2014).
CONCLUSIONES
Los artículos 150 y 154 de la Constitución
instituyen al Consejo Nacional de la Magis-
tratura como el órgano constitucional encar-
gado de la selección, nombramiento, ratifi-
cación y destitución de los jueces y fiscales.
En efecto, de conformidad con los mismos,
el Consejo Nacional de la Magistratura cons-
tituye el único órgano competente para nom-
brar, previo concurso público de méritos y
evaluación personal, a los jueces y fiscales de
todos los niveles; ratificar, cada siete años, a
los jueces y fiscales de todos los niveles; apli-
car la sanción de destitución a los Vocales de
la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a
solicitud de la Corte Suprema o de la Junta
de Fiscales Supremos, respectivamente, a los
jueces y fiscales de todas las instancias; y, ex-
tender a los jueces y fiscales el título oficial
que los acredita como tales, sin perjuicio de
las demás atribuciones que su Ley Orgánica
le reconoce.
Por su parte, el Tribunal Constitucional es
un órgano constituido sometido a la Consti-
tución y a su ley orgánica. En su función de
máximo intérprete constitucional (artículos
201 de la Constitución y 1 de su Ley Orgá-
nica), tiene el deber de integrar todas las nor-
mas constitucionales, y otorgar así seguridad
jurídica y unidad normativa al Derecho Cons-
titucional, garantizando el respeto a los de-
rechos fundamentales y la primacía norma-
tiva de la Constitución, conforme al artículo
II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
Ante la eventual afectación de los derechos
fundamentales de la persona, cuya defensa
constituye el fin supremo de la sociedad y del
Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el ar-
tículo 1 de la Constitución, el artículo 200.2
146
de la misma Norma Fundamental ha institui-
do el proceso de amparo orientado a la defen-
sa de los derechos fundamentales, cuyo co-
nocimiento, en última y definitiva instancia
corresponde al Tribunal Constitucional, se-
gún lo manda el numeral 202.2, y a la que,
por imperio de la Constitución, no puede
renunciar.
Ello no supone atentar contra las competen-
cias que la Constitución, en el artículo 154, le
ha otorgado al Consejo Nacional de la Magis-
tratura, sino tan solo ejercer las competencias
que la Constitución otorga a dicho Tribunal
en materia constitucional. No se trata pues de
una superposición de funciones, sino de deli-
mitar clara y correctamente las competencias
que la Constitución ha conferido a cada uno
de los órganos constitucionales (principio de
corrección funcional).
Creemos que, aun a pesar de lo establecido
por el código, debe desterrarse una aplicación
mecánica de la causal de improcedencia es-
tablecida en el artículo 5.7 del Código Pro-
cesal Constitucional, pues la determinación
de si una resolución se encuentra debidamen-
te motivada y si ha sido expedida con previa
audiencia del interesado debe realizarse en
el estadio procesal correspondiente, mas no
a través del rechazo liminar, pues constituye
una cuestión de fondo y no de forma.
Ello permitirá, con el traslado de la demanda
y la posición del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura, realizar una correcta y objetiva va-
loración de las cosas, que impida tomar deci-
siones apresuradas, además de evitar soterrar
el principio de limitación.
Esperamos que el Tribunal Constitucional
afiance y consolide la línea jurisprudencial en
materia de control de las decisiones del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, pero sobre
todo, que sea coherente con esta pues, como
quedó anotado, anteriormente se han genera-
do pronunciamientos contradictorios al inte-
rior del propio Tribunal.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Tratamiento jurisprudencial del plazo razonable:

Andando y desandando en su identificación
y diseño
Augusto MEDINA OTAZÚ*

En este trabajo, el autor se encarga de repasar los pronunciamientos expedidos por el Tri-

RESUMEN
bunal Constitucional en relación con el derecho al plazo razonable, advirtiéndonos de las
contradicciones en que ha incurrido este Colegiado en su jurisprudencia. Enfoca sus es-
fuerzos en analizar qué debería ocurrir para restituir la vulneración de este derecho fun-
damental, más aún considerando el cambio injustificado de criterio que ocurrió al interior
del Supremo Intérprete de la Constitución.

INTRODUCCIÓN atraviesa horizontalmente todas las espe-

El plazo razonable tiene como función limitar
la persecución penal in saecula saeculurum
por cuanto se estaría afectando derechos fun-
damentales del investigado, procesado, acu-
sado; en el Estado de Derecho los delitos se
persiguen dentro de un equilibrio haciendo
que la justicia discurra y no aparezcan rasgos
de venganza por cuanto esa es la diferencia
entre la comunidad política a la que se refería
John Locke y el estado de naturaleza.
El plazo razonable viene cobrando una im-
portancia descollante en el Derecho y
cialidades; sin embargo, en la justicia penal
ha tenido mayor acogimiento por el impac-
to que genera la libertad, incluso la víctima1
ha merecido su atención. No podemos desco-
nocer los espacios breves que le ha dedicado
al Derecho Laboral2, pero se ha reconocido
su pertinencia a todas las ramas del Derecho:
“[E]stá fuera de toda duda que el contenido
del derecho al plazo razonable del proceso
despliega sus efectos jurídicos a todo tipo de
proceso o procedimiento penal, civil, laboral,
administrativo, corporativo, etc.” (STC Exp.
N° 00295-2012-PHC/TC-Lima).

* Abogado y magíster. Exrepresentante del Colegio de Abogados Penal Internacional sede Perú. Miembro del Instituto
de Ciencia Procesal Penal. Docente universitario y articulista en revistas nacionales y extranjeras.
1 “[T]ratándose de un proceso penal la cobertura constitucional alcanza no solo al procesado, sino también a la víc-
tima o la parte civil. Por ello, es posible que, cada vez que se determine la violación del derecho al plazo razonable
del procesado, se afecte también el derecho a obtener satisfacción jurídica en un tiempo razonable de la víctima o la
parte civil” (STC Exp. N° 05350-2009-PHC/TC, caso Salazar Monroe, f. j. 5, voto singular de César Landa).
2 STC Exp. N° 03360-2011-PA/TC, del 29/10/2013, caso Víctor Taype Zúñiga. Se ordenó la reposición del trabajador
minero por cuanto se transgredió el plazo razonable en que debe determinarse una causa en la vía judicial.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 147

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

El plazo razonable se ha (creadores de derecho) en

convertido en un derecho la creación y aplicación,
fundamental que tiene su El excesivo plazo de un pro- puede parecer un poco
mayor desarrollo en el De- ceso no significa per se vul- descolgada dentro de la
recho Internacional de los neración del plazo razona- tradición jurídica romano-
Derechos Humanos y lue- germánica, donde la ley es
ble, pero sí se constituye en el centro de las fuentes del
go ha repercutido positiva-
un indicio. Derecho.
mente en nuestro ordena-
miento jurídico nacional. 2. El plazo razonable
La identificación y carac- no se fija en días y
terísticas de su composición no ha sido tan meses en abstracto
pacifica lo que ha movido a pronunciamien- El excesivo plazo de un proceso no significa
tos contradictorios haciendo complejo su per se vulneración del plazo razonable, pero
funcionalidad. sí se constituye en un indicio. Para la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, la
I. EL PLAZO RAZONABLE: DEBE FI-
“demora prolongada puede llegar a constituir
JARSE EN LA LEY O SERÁ FIJADO
PARA CADA CASO JUDICIAL por sí misma una violación de las garantías
judiciales. Corresponde al Estado exponer y
1. Aclaración necesaria probar la razón por la que se ha requerido más
Es necesario aclarar que el plazo razonable tiempo que el que en principio sería razona-
tiene origen anglosajón3 por la preminencia ble para dictar sentencia definitiva en un caso
de la decisión de los tribunales de justicia particular (…)”4. La Corte, en consecuencia,

3 Sobre el origen anglosajón del plazo razonable, le dediqué un artículo denominado: “El plazo razonable: del sistema
romano-germánico al sistema anglosajón”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 92, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 48.
Por otro lado puede verse el siguiente comentario de otro autor: “La doctrina anglosajona ha dicho que, el derecho
a ser juzgado sin dilaciones contribuye al debido proceso, previniendo una opresión indebida sobre personas que
se presumen inocentes”. ZORZOLI, Óscar Armando. “Plazo razonable: Una garantía integradora”. Disponible en:
<http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/ZORZOLI.pdf>.
Otra versión la tenemos en que “[s]e debe esto a que su regulación es muy flexible, estando basada en los conceptos
anglosajones de ‘plazos razonables’, ‘conducta previsible’, ‘prohibición de ir contra los propios actos’, en vez de sobre
los principios de plazos fijos y requisitos formales tan caros a nuestro ordenamiento”. DÍEZ ESTELLA, Fernando. “La
compra venta internacional”. Disponible en: <http://www.fernandodiezestella.com/derecho_mercantil/tema_04.pdf>.
El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el plazo razonable. Al respecto, es im-
portante señalar que el plazo razonable está ubicado dentro del debido proceso o proceso justo de origen anglosajón:
Bustamante Alarcón, “deslinda debido proceso de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: la “identificación re-
sulta inadecuada, no solo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen
anglosajón y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental), sino también porque extienden su fuerza nor-
mativa a ámbitos de aplicación también diferentes. Así, mientras la tutela jurisdiccional efectiva está circunscrita a
los procesos jurisdiccionales -valga la redundancia-, el proceso justo o debido proceso rige además los procedimien-
tos administrativos, arbitrales, militares, políticos y particulares (…)”. Medina Quiroga señala que el artículo 8 de la
Convención Americana, “que consagra, según su titulación, las ‘garantías judiciales’, establece lo que se conoce en
el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho al ‘debido proceso’”. Nota tomada de GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio. “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Dis-
ponible en: <http://aulavirtual.ijf.cjf.gob.mx/pluginfile.php/13795/mod_resource/content/1/procesoSGR.pdf>.
4 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia sobre el fon-
do del 31 de agosto de 2004, párr. 142.

148
 EDICIÓN ESPECIAL

no opta por precisar un plazo determinado en
días calendarios o naturales como el máximo
de duración aplicable a un proceso sino que
brinda unos criterios a ser evaluados por la
judicatura, según las características de cada
caso.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucio-
nal considera que “es evidente la imposibilidad
de que en abstracto se establezca un único pla-
zo a partir del cual la tramitación de un proceso
pueda reputarse como irrazonable. Ello impli-
caría asignar a los procesos penales una unifor-
midad objetiva e incontrovertida, supuesto que
es precisamente ajeno a la grave y delicada ta-
rea que conlleva merituar la eventual respon-
sabilidad penal de cada uno de los individuos
acusados de la comisión de un ilícito”5.
César Landa, siendo miembro del Tribunal
Constitucional, en un voto singular, fue en
el mismo sentido: “El plazo para el pronun-
ciamiento definitivo sobre el fondo del asun-
to no debe ser fijado una vez y para siempre
de modo que sea aplicable en todos los casos,
sino que este debe ser fijado de manera ob-
jetiva y razonable por el juez constitucional
en cada caso concreto, esto es, que debe ser
establecido en atención a las circunstancias
concretas de cada caso, sobre todo teniendo
en cuenta el estado actual del proceso, lo que
no ocurre en el presente caso, por cuanto la fi-
jación del mismo puede resultar un imposible
en algunos casos y/o puede constituir un ex-
ceso en otros”6.
Este criterio del Tribunal Constitucio-
nal igualmente es compartido por la Corte
Europea de Derechos Humanos: “(...) el pla-
zo razonable (...) no puede traducirse en un
número fijo de días, semanas, meses o años, o
en varios periodos dependiendo de la grave-
dad del delito”7.
3. El Tribunal Constitucional, en una
sentencia, creyó que afectar el
plazo legal es afectar, a la vez, el
plazo razonable
El Tribunal Constitucional, sin advertir ori-
gen anglosajón que mencionamos, en la STC
Exp. N° 03771-2004-HC/TC, emite la resolu-
ción siguiente:
“Exhorta al Congreso de la República a
que, dentro de un plazo razonable, dicte
la legislación correspondiente a fin de pe-
nalizar la conducta de los magistrados del
Ministerio Público y del Poder Judicial
que incumplan con dictaminar o senten-
ciar en los plazos previstos por la ley de la
materia”8.
El Tribunal Constitucional considera que, al
vencerse los plazos legales, inmediatamente se
configura la vulneración del plazo razonable y
entonces automáticamente son pasibles de res-
ponsabilidad. De ser cierta esta afirmación ve-
ríamos a todos los jueces por los pasillos del
Palacio de Justicia, no impartiendo justicia
sino defendiéndose, en todos los casos que ad-
ministran, de la vulneración del plazo razona-
ble y creo que ni siquiera el Tribunal Constitu-
cional se salvaría de la casa del jabonero.
Aquellos que no creen en el liderazgo de los
jueces, coincidirían con Pastor9, para quien

5 STC Exp. N° 05492-2004-HC/TC, caso Manuel Rubén Moura García, del 21 de enero de 2005.
6 STC Exp. N° 05350-2009-PHC/TC, caso sobre la causa presentado por el Julio Salazar Monroe, f. j. 7 del voto sin-
gular del magistrado César Landa.
7 Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párr. 4. Tomado de la STC Exp. N° 00549-2004-HC/TC,
caso Manuel Rubén Moura García, del 21 de enero de 2005.
8 STC Exp. N° 03771-2004-HC/TC, caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón, del 29 de diciembre de 2004.
9 PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En: Revista de
estudios de la justicia. N° 4, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2004. Disponible en:
<http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Articulo%20sobre%20plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 149

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
la ley es la única fuente del régimen proce-
sal penal, el plazo razonable debe ser fija-
do por la ley y no por los tribunales, ya que
para el orden jurídico-político de un Estado
constitucional de Derecho resulta inaceptable
el derecho judicial. Es decir a Pastor le pa-
rece un exceso que el Poder Judicial fije el
plazo razonable, de seguro que está pensando
en la herencia intelectual de Montesquieu por
la preponderancia del Poder Legislativo y el
principio de legalidad.
Ya en otros artículos hemos desarrollado que
no es lo mismo plazo razonable que plazo
legal, de lo contrario, sería muy sencilla la
identificación del derecho fundamental basta-
ría contabilizar el transcurso del plazo legal e
identificar su vulneración.
II. ÚNICO CASO DONDE EL PLAZO RA-
ZONABLE NO PUEDE TRASPASAR
LOS PLAZOS LEGALES: PRIVACIÓN
DE LA LIBERTAD
1. Plazo razonable y plazo legal en la
privación de la libertad
El único caso donde el plazo razonable no
debe de traspasar el plazo legal se presenta
en la privación de la libertad por cuanto su
afectación inmediatamente lo convierte en ar-
bitrario cualquier orden judicial. El Tribunal
Constitucional ha precisado que la medida
cautelar de detención no debe durar más del
tiempo que sea necesario para el logro de los
fines de la investigación. Con estos argumen-
tos, el Tribunal ha decretado la excarcelación
de varias personas que se encontraban con or-
den de detención debido a las investigaciones
realizadas por las autoridades judiciales en el
marco de procesos10.
10 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. “El debido proceso en las decisiones de los órganos de control constitu-
cional de Colombia, Perú y Bolivia”. Disponible en: <http://www.cajpe.org.pe/rij/>.
11 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos”. Disponible en: <http://aulavirtual.ijf.cjf.gob.mx/pluginfile.php/13795/mod_resource/content/1/procesoS-
GR.pdf>.
12 STC Exp. N° 04959-2008-PHC/TC, 1 de setiembre de 2009, caso Jiménez Bacca, f. j. 18.
150
Sergio Salas Ramírez, exmiembro de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, nos
relata la jurisprudencia de la Corte, que tiene
el mismo espíritu de protección super refor-
zada: “La duración de la detención, desde la
óptica del plazo razonable, pierde relevancia
cuando se trata de detención ilegal o arbitra-
ria; si esto ocurre existe violación, y el Tribu-
nal no considera necesario entrar a considerar
si el tiempo transcurrido entre (la) detención
y (la) liberación sobrepasó los límites de lo
razonable”11.
La libertad es un derecho fundamental de la
mayor importancia que debe merecer una
atención urgente y distinguirse de quién está
siendo juzgado en libertad. Debe evaluar-
se el grado de celeridad con el que se tramita
el proceso, sin perder de vista en ningún mo-
mento el especial celo que es exigible a todo
juez encargado de dilucidar una causa en la
que se encuentra un individuo privado de su
libertad 12.
Pero es necesario decir que el Tribunal
Constitucional se ha perdido una gran opor-
tunidad en señalar qué aspectos relevantes
debe tomar en cuenta el juez cuando la per-
sona se encuentra detenida y aún no se emi-
tió sentencia o una resolución que sustente
la detención.
2. Efectos que produce traspasar los
plazos razonable y legal en la pri-
vación de libertad
Resulta evidente que si se traspasa el pla-
zo razonable no hay duda que el investiga-
do debe salir en libertad y afrontar el juicio
en ese estado lo contrario sería hacerla in-
sostenible, convirtiendo la restricción de la
 EDICIÓN ESPECIAL

libertad en arbitraria. Con preventiva; por lo tanto, si

la puesta en libertad no la medida ya no cumple
se está tomando un par- El Tribunal Constitucional los fines que le son pro-
tido por la inocencia o la no ha señalado qué aspec- pios, es preciso revocarla
condena simplemente se tos debe considerar el juez de inmediato”14.
está señalando que resul-
ta ya ilegítima e innece-
cuando la persona está dete- La Corte Interamericana
saria la prisión sin que se nida y no se emite sentencia de Derechos Humanos ha
o resolución que sustente la considerado que cuando se
haya dictado sentencia
vulnere el plazo razonable
definitiva. detención. en personas que están con
Pero además es necesa- detención la consecuen-
rio desarrollar cómo debe cia debe ser la libertad del
operar el plazo razonable de personas priva- procesado mientras se resuelva su responsa-
das de libertad, porque el juez penal no puede bilidad penal15. En otra sentencia estimó “el
siempre esperar que venza los plazos legales hecho de que un tribunal ecuatoriano haya de-
para recién configurar violación al plazo ra- clarado culpable al señor Suárez Rosero del
zonable, sería legalizar una arbitrariedad; por delito de encubrimiento no justifica que hu-
otro lado debe establecerse también mecanis- biese sido privado de libertad por más de tres
mos reparadores junto con la excarcelación. años y diez meses, cuando la ley ecuatoriana
establecía un máximo de dos años como pena
Debe distinguirse el plazo legal del plazo ra-
para ese delito”16.
zonable, la primera es el máximo regulado
por la ley y el segundo tiene necesariamen- III. ¿QUÉ CONSECUENCIAS GENERA
te debe ser menor al plazo legal según los re- LA VULNERACIÓN DEL PLAZO RA-
querimientos judiciales13. El Tribunal Cons- ZONABLE?
titucional ha tomado ese atajo: “Aunque no
haya transcurrido todavía el plazo máximo le- 1. Temas de conflicto del Tribunal
gal, puede lesionarse el derecho a la libertad Constitucional
personal si el imputado permanece en prisión Uno de los aspectos más controvertidos del
provisional más del plazo que, atendidas las plazo razonable en la justicia penal, ha cons-
circunstancias del caso, excede de lo razona- tituido determinar los efectos que genera la
ble. Su duración debe ser tan solo la que se vulneración. El más controvertido ha estado
considere indispensable para conseguir la fi- centrado en si la afectación puede clausurar
nalidad con la que se ha decretado la prisión una investigación penal o un proceso penal

13 PASTOR, Daniel R. Ob. cit.

14 STC Exp. N° 03771-2004-HC/TC, del 29 de diciembre de 2004, f. j. 18.
15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Bayarri vs. Argentina. Sentencia sobre el fondo del
30 de octubre de 2008, párr. 74.
16 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia sobre el fondo
del 12 de noviembre de 1997, párr. 74.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 151

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
y en algunos pronunciamientos el Tribunal
Constitucional se ha descarrillado del cauce
llevando a creer que puede archivar definiti-
vamente un proceso.
Según Domingo García Rada, un proceso pe-
nal puede terminar por sentencia o resolución
absolutoria o condenatoria; adicionalmente
por prescripción, amnistía y en las causas pri-
vadas, la renuncia del agraviado y la retracta-
ción del ofensor y finalmente por muerte del
imputado17. Como se aprecia, no se encuentra
como medio de la extinción del proceso pe-
nal, la vulneración del plazo razonable.
2. Orden de archivar investigaciones
fiscales y procesos judiciales
En este aspecto hubo mucha contradicción de
parte del Tribunal Constitucional, cuando en
la STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC la ma-
yoría consideró que “cuando la investigación
preliminar del delito a cargo del Ministerio
Público exceda el plazo razonable correspon-
de estimar la demanda por vulneración del
principio de interdicción de la arbitrariedad,
pues resulta irrazonable el hecho que una per-
sona esté sometida a un estado permanente de
investigación fiscal o judicial”18. Una de las
repercusiones de este hábeas corpus declara-
do fundado fue que se ordenó a “la Segunda
Fiscalía Provincial Especializada en Crimina-
lidad Organizada de Lima que excluya al de-
mandante de la Investigación N° 001-2008-
IE, o que concluya respecto de él”19.
En otro caso incluso generó repercusión polí-
tica, cuando decidió archivar definitivamen-
te la causa judicial de Walter Chacón (STC
Exp. N° 03509-2009-PHC/TC). El interesado
interpone demanda de hábeas corpus contra
varios magistrados del Poder Judicial y una
17 Puede verse en GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 7ª edición, Sesator, Lima, 1982,
pp. 23 y 24.
18 STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC, del 6 de noviembre del 2009, caso Abanto Verástegui, f. j. 4.
19 Ídem.
152
de las razones por las que el Tribunal Consti-
tucional declara fundada la demanda es por la
vulneración del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable. Señala que el proce-
so penal que se le sigue por la presunta comi-
sión del delito de enriquecimiento ilícito fue
abierto en el año 2001, siendo que a la fecha
de interposición del presente proceso consti-
tucional lleva casi 8 años en tramitación, sin
que ni siquiera se haya emitido resolución en
primera instancia, con lo que se habría vul-
nerado toda razonabilidad en el plazo de su
tramitación. Por ello la justicia constitucional
ordena a la justicia penal en calidad de repa-
ración la exclusión de proceso, lo que en buen
romance significa la extinción del proceso pe-
nal a su favor.
3. La vulneración del plazo razonable
no puede excluir al investigado o
lograr el archivo definitivo de una
causa judicial
La sentencia del TC que excluía del proceso
al General Chacón fue emitida por una Sala
de tres miembros vulnerando una sentencia
anterior de un plenario que decía que nunca
la afectación del plazo razonable debe tener
como consecuencia desvincularlo del proce-
so penal:
“[U]na eventual constatación por parte de
la justicia constitucional de la violación el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable no puede ni debe significar el
archivo definitivo del proceso penal como
si de un pronunciamiento sobre el fon-
do del asunto, equivalente a una decisión
de absolución emitida por el juez ordina-
rio, sino que más bien, actuando dentro
del marco constitucional y democrático

del proceso penal, lo que corresponde es
la reparación in natura por parte de los
órganos jurisdiccionales que consiste en
emitir en el plazo más breve posible el
pronunciamiento definitivo sobre el fon-
do del asunto y que se declare la inocen-
cia o la responsabilidad del procesado, y
la consiguiente conclusión del proceso pe-
nal. En cualquier caso, como es obvio, tal
circunstancia no exime de las responsabi-
lidades a que hubiere lugar para quienes
incurrieron en ella, y que deben ser diluci-
dados por los órganos competentes”20.
Como observamos, el TC considera que la
vulneración del plazo razonable, no puede es-
tablecer por ejemplo, la exclusión del proce-
sado, el sobreseimiento del proceso o el ar-
chivo definitivo del proceso penal como si
fuera equivalente a una decisión de absolu-
ción emitida por el juez ordinario, sino que,
actuando dentro del marco constitucional y
democrático del proceso penal, el órgano ju-
risdiccional debe emitir el pronunciamiento
definitivo sobre el fondo del asunto en el pla-
zo más breve posible, declarando la inocen-
cia o responsabilidad del procesado, y la con-
siguiente conclusión del proceso penal (STC
Exp. N° 00295-2012-PHC/TC-Lima, f. j. 11).
IV. ¿CÓMO REPARAR LA VULNERA-
CIÓN DEL PLAZO RAZONABLE?
1. ¿Cómo reparar el derecho al plazo
razonable?: Entre dos alternativas
Una vez que el Tribunal Constitucional entró
en reflexión y no podía inmiscuirse en la jus-
ticia a no ser que exista una detención arbi-
traria, entonces debía establecerse qué ocurría
cuando la justicia penal vulneraba el plazo
razonable.
20 STC Exp. N° 03689-2008-PHC/TC, f. j. 10.
21 STC Exp. N° 03689-2008-PHC/TC, del 22 de abril de 2009, caso Martínez Moreno, Pleno del TC, f. j. 10.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
En unos casos el Tribunal Constitucional or-
denó una vez que detectó el caso de vulnera-
ción del plazo razonable que resuelva en una
plazo breve la situación del imputado esta-
bleciendo su culpabilidad o su absolución y
en otro caso otorgaba un plazo computado en
días específicos para concluir con el proce-
so judicial.
2. Plantear un plazo breve para
determinación de la causa
En la STC Exp. N° 03689-2008-PHC/TC, el
Tribunal Constitucional otorgó a la justicia
penal un plazo breve para poder resolver la
causa, señalando que “lo que corresponde es
la reparación in natura por parte de los órga-
nos jurisdiccionales que consiste en emitir en
el plazo más breve posible el pronunciamien-
to definitivo sobre el fondo del asunto y que
se declare la inocencia o la responsabilidad
del procesado, y la consiguiente conclusión
del proceso penal”21.
3. En otra fija un plazo en días con-
cretos para su finalización
En la STC Exp. N° 00295-2012-PHC/TC, el
TC declara fundada la demanda de vulnera-
ción del plazo razonable y ordena que la Ter-
cera Sala Penal de la Corte Superior de Justi-
cia del Callao emita en el plazo de quince días
naturales la sentencia decidiendo la situación
jurídica de Aristóteles Román Arce Páucar.
4. ¿En qué casos decidir una de otra
alternativa?
Parece más razonable que, cuando se vulne-
re el plazo razonable, debe fijarse un plazo
excepcional en días concretos y muy breves
para la determinación de la causa, estable-
ciendo la responsabilidad o la absolución del
153
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

investigado o procesado. causa judicial que corres-

Es una situación bastante ponde al juez penal y ahí
complicada si vemos que Uno de los aspectos más con- existe una facultad pétrea
en muchos casos existe trovertidos de la afectación al que es difícil de esquivarla.
delitos de mucha trascen- plazo razonable en la justicia
dencia, pero el plazo razo- Sin embargo, la justicia la-
nable como todos los dere- penal, ha constituido deter- boral parece que es más
chos son bifrontes, por un minar si esta puede clausu- benévola en soltar la causa
lado es una garantía para rar una investigación o pro- laboral en favor del Tribu-
que el Estado en su afán ceso penal. nal Constitucional, como
de auto defenderse pueda veremos en el caso de la
tomarse un tiempo a fin de STC Exp. N° 03360-2011-
evaluar a los autores y sus PA/TC, que corresponde
responsabilidades pero por otro es una garan- al proceso de amparo iniciado por un dirigen-
tía del ciudadano que ese plazo no puede ser te sindical despedido de su centro de trabajo22
tan extralimitado y en cuyo caso al margen y luego de trece años de proceso laboral no se
de cualquier situación y de nuestros propios determinaba su reposición. El Tribunal Cons-
gustos, debe aplicarse las inmunidades a fa- titucional asumió jurisdicción y competencia
vor del ciudadano. ordenando la reposición del trabajador al de-
clarar fundada el amparo, por haberse que-
No resulta muy adecuado otorgarle un plazo
brantado el plazo razonable.
breve a secas, a la justicia penal, sin señalar
plazos concretos, por cuanto volvemos nue- Comparto el criterio del activismo del Tribu-
vamente a un relajamiento de la justicia pe- nal Constitucional pero era necesario decir y
nal, porque esa brevedad pasará a evaluarse aclarar por qué en la causa penal no opera la
de la justicia constitucional a la justicia pe- intromisión del Tribunal Constitucional para
nal y se estará desequilibrando la característi- la determinación del fondo de una causa y si
ca bifronte del que se ha referido en párrafo es posible en la justicia laboral, todo ello con
anterior. el fin de garantizar la tutela a todos los invo-
lucrados incluido al empleador.
V. BREVE MATIZ: EL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL SUBSUME UN CASO El Tribunal Constitucional ha tenido muchos
DE LA JUSTICIA LABORAL CUAN- pronunciamientos cuando se vio afectada la
DO SE VULNERÓ EL PLAZO RAZO- libertad sindical en el centro de trabajo y me-
NABLE diante el proceso de amparo ha logrado tute-
Para el Derecho Penal es muy preocupan- la pero en este caso el conflicto jurídico no se
te que el Tribunal Constitucional decida una encontraba en la jurisdicción constitucional

22 El magistrado Vergara Gotelli, en el voto de mayoría en la STC Exp. N° 03360-2011-PA/TC (f. j. 16), analizando el
caso del dirigente minero Víctor Taype, quien no lograba un pronunciamiento judicial definitivo pese a que en seis
oportunidades se había emitido sentencia en primera y segunda instancia, afirmó la afectación del plazo razonable
en los siguientes términos: “[T]enemos que en seis oportunidades se han anulado las decisiones emitidas en el pro-
ceso laboral en primera instancia, encontrándose el proceso aún en estado de que se emita pronunciamiento en se-
gunda instancia. Tal situación no solo la considero inaceptable sino también atentatoria a los derechos fundamenta-
les del actor, quien ha recurrido y confiado su pretensión a la justicia ordinaria, sin tener respuesta firme en 13 años
que han transcurrido, afectándose el derecho a tener un plazo razonable en un proceso y el derecho a la tutela judi-
cial efectiva”.

154

sino en la justicia ordinaria. Sin embargo, no
ha ordenado a los jueces laborales, como sí
lo hizo con los jueces penales, un plazo bre-
ve o días específicos para que concluyan con
la determinación de la causa judicial sino el
Tribunal Constitucional absorbió la causa pe-
tendi, dejando sin piso a la justicia ordinaria
laboral.
VI. ¿DESDE CUÁNDO EMPIEZAN A
CONTABILIZARSE LOS PLAZOS?
¿Desde cuándo resulta atendible la invoca-
ción del plazo razonable? Este es otro tema
que tiene varias interpretaciones pero es ne-
cesaria una mayor protección del ciudadano
sin que se descuide las facultades del Estado
de perseguir el delito.
No olvidemos que las instituciones estatales
encargadas de la persecución y sanción del
delito son la Policía, la Fiscalía y el Poder Ju-
dicial un trípode que confronta con la defen-
sa del ciudadano investigado y para no desba-
lancear esa igualdad de armas se requiere que
el plazo razonable irradie sus orígenes a espa-
cios extrapenales.
1. Desde la etapa policial
Ahora como sabemos la Policía ha sido revi-
talizada en su facultad visto desde la apertura
del concepto de flagrancia del Decreto Legis-
lativo N° 1194:
El Dr. Pablo Sánchez23, Fiscal de la Nación,
considera que la flagrancia es un estado evi-
dente de la comisión de un delito y habilita a
la policía a detener a una persona, pues el fis-
cal solo cuenta con 24 horas para ponerlo a
disposición del juez. El artículo 259 del Có-
digo Procesal Penal admite cuatro estados de
flagrancia:
23 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “La flagrancia y el proceso inmediato”. En: El Comercio. Lima, 1 de febrero de
2016.
24 STC Exp. N° 05350-2009-PHC/TC, caso Julio Salazar Monroe, f. j. 4 del voto singular del magistrado César Landa.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
a) Cuando el sujeto está cometiendo el delito
(flagrancia propiamente dicha).
b) Cuando es detenido inmediatamente des-
pués de haber cometido el delito (cuasi
flagrancia).
c) Cuando se le encuentra dentro de las 24
horas de producido el delito con los obje-
tos o instrumentos del mismo (presunción
legal).
d) Por sindicación del testigo o víctima
o por videovigilancia (presunción por
sindicación).
Dado el impacto de la acción policía la invo-
cación del derecho al plazo razonable es aten-
dible desde la etapa policial. César Landa en
su voto singular señala que, “(…) tratándo-
se de un proceso penal, el término inicial de
dicho cómputo opera a partir del inicio de la
investigación preliminar del delito que com-
prende la investigación policial y/o la inves-
tigación fiscal (…). Ahora bien, cabe precisar
que, el término inicial puede coincidir con la
detención policial (…)”24.
En la STC Exp. N° 05350-2009-PHC/TC, se
estableció que el plazo razonable empieza a
contabilizarse desde la fecha en que es apre-
hendida una persona: “Con relación al dies
a quo del plazo razonable del proceso penal,
la Corte IDH en la sentencia del Caso Suá-
rez Rosero vs. Ecuador, precisó que el plazo
comienza a computarse desde la fecha de la
aprehensión del imputado (detención judicial
preventiva), por ser el primer acto del proce-
so penal” (f. 4.1.2).
2. Desde la etapa fiscal
También existe pronunciamientos donde el
TC considera que el plazo razonable se inicia
155
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
con la investigación fiscal: “El hecho objetivo
a partir del cual debe empezar a computarse
el plazo dentro de este proceso es la apertura
de investigación fiscal, por constituir el pri-
mer acto de carácter cuasi jurisdiccional por
medio del cual el hoy recurrente tomó cono-
cimiento de que el Estado había activado al
aparato persecutor”25.
3. Desde el inicio del proceso judicial
Sin embargo, en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el caso Salazar
Monroe (STC Exp. N° 05350-2009-PHC/
TC, f. j. 4.1.3), parece contradecir los an-
teriores criterios al señalar que “cuando no
25 STC Exp. N° 03509-2009-PHC/TC, caso Walter Gaspar Chacón Málaga, del 19 de octubre de 2009.
156
ha habido aprehensión del imputado, pero se
halla en marcha un proceso penal, el dies a
quo debe contarse a partir del momento en
que la autoridad judicial toma conocimien-
to del caso”.
En el fundamento 4.1.4 de la misma senten-
cia amplía el criterio: “[E]l dies a quo del pla-
zo razonable del proceso penal empieza en el
momento en que una persona se encuentra
formalmente acusada o cuando las sospechas
de las que es objeto tienen repercusiones im-
portantes en su situación jurídica, en razón a
las medidas de coerción procesal adoptadas
por las autoridades encargadas de perseguir
los delitos”.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Las mujeres con dinero pueden comprar

una pastilla, pero el Estado no puede
distribuirla a las más pobres

Gabriela J. OPORTO PATRONI*

La autora critica la contradicción del Tribunal Constitucional en lo relacionado a la dis-

RESUMEN
tribución de la anticoncepción oral de emergencia (AOE), más conocida como la píldora
del día siguiente. Luego de recordar en qué consistió cada decisión, plantea interrogantes
respecto a las consecuencias derivadas del cambio de criterio. Considera que esta situa-
ción ha llevado a incrementar las diferencias entre mujeres en materia de derechos sexua-
les y reproductivos, sobre la base de su poder adquisitivo.

REFLEXIONES PRELIMINARES Pese al escaso tiempo transcurrido entre am-

El Tribunal Constitucional ha expedido, hasta
ahora, dos sentencias relacionadas con el de-
ber del Estado de informar y distribuir la an-
ticoncepción oral de emergencia (AOE). En
las líneas que siguen, se recordará los detalles
más importantes de cada una de las decisio-
nes y, además, se expondrá una visión crítica
de ambas, destacando los problemas que sur-
gieron con el cambio de criterio.
Antes de ello, en estas líneas cabe hacer men-
ción al hecho de que, entre la publicación de
una y otra decisión, transcurrieron poco más
de tres años. En efecto, la sentencia del proce-
so de cumplimiento se publicó en diciembre
de 2006, mientras que la sentencia de amparo
fue publicada en enero de 2010.
bas, el cambio de decisión fue radical y sig-
nificó, para el Estado, la imposibilidad de
distribuir la pastilla, al mismo tiempo que re-
presentó la creación de una brecha entre las
mujeres que cuentan con recursos económicos
y las que no, en materia de derechos sexua-
les y reproductivos, dado que la distribución a
través de farmacias privadas quedó permitida.
Uno de los principales cambios ocurridos en
el Tribunal Constitucional en esos tres años
fue el cambio de magistrados. Aunque el
principal objetivo de este trabajo es exponer
la contradicción entre ambas decisiones y las
consecuencias de este cambio de criterio en
los derechos sexuales y reproductivos, espe-
cialmente, de las mujeres con menos recursos

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en género y diversidades sexuales por las
universidades Complutense de Madrid, Nacional Tres de Febrero, Nacional La Plata y la UNMSM.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 157

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
económicos. Sin embargo, también se explo-
rará cómo el cambio de integrantes del Cole-
giado inclinó la balanza hacia un extremo y
también se expondrá una perspectiva crítica,
aunque breve, del asunto.
I. LAS DECISIONES CONTRADICTORIAS
1. El proceso de cumplimiento (STC
Exp. N° 07435-2006-PC/TC)1
1.1. La demanda interpuesta
ciudadanas
Exigió que el Ministerio de Salud distribuya e
informe sobre la anticoncepción oral de emer-
gencia (AOE, o pastilla del día siguiente) en
todos sus establecimientos pues, al aprobar
normas sobre planificación familiar, la incor-
poró como uno de los métodos anticoncepti-
vos pero ninguno de sus servicios informaba
sobre este método ni lo proveía. Ello interfe-
ría con el goce de derechos constitucionales
y era discriminatorio, pues las mujeres de es-
casos recursos dependen de los servicios de
salud provistos por el Estado, mientras que
quienes tienen dinero pueden comprarla.
1.2. La contestación del Ministerio de
Salud
Afirmó que no existía norma expresa e inob-
jetable que le ordene a distribuir e informar
sobre la AOE y que esto no se había imple-
mentado porque existía incertidumbre cien-
tífica respecto a sus mecanismos de acción,
contraindicaciones y reacciones adversas.
1.3. La respuesta de los órganos
jurisdiccionales
El Sétimo Juzgado Civil de Lima declaró
fundada la demanda y ordenó que el Minis-
terio de Salud provea e informe sobre la an-
ticoncepción oral de emergencia en todos los
1 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07435-2006-AC.html> (consulta: 16/03/2016).
158
establecimientos de salud a su cargo, pues
ello sí estaba contenido en normas legales
bajo la forma de un mandato cierto y expre-
so. Por su parte, la Tercera Sala Civil de Lima
declaró sustracción de la materia y archivó la
causa porque las normas cuyo cumplimien-
to se demandó habían sido dejadas sin efecto.
1.3.1. La decisión del Pleno del Tribunal
Constitucional
por a) Las opiniones de los amici curiae
El Colegiado recogió las posiciones que
diversas instituciones manifestaron con
ocasión de este proceso de cumplimien-
to. Así, entidades como la Defensoría del
Pueblo, las organizaciones Mundial de la
Salud y Panamericana de la Salud (OMS
y OPS, respectivamente), el Fondo de Po-
blación de las Naciones Unidas, la Socie-
dad Peruana de Obstetricia y Ginecología,
el Colegio Médico del Perú y los ministe-
rios de Salud y Justicia manifestaron que
la evidencia científica actual estableció
que los mecanismos de acción de la AOE
retrasan la ovulación e impiden la migra-
ción de los espermatozoides, es decir, es-
tos solo actúan antes de la fecundación,
por lo que la pastilla no es abortiva y su
inclusión en el programa nacional de pla-
nificación familiar es constitucional. El
Ministerio de Justicia añadió que las opi-
niones legales no pueden ni deben cues-
tionar los resultados y conclusiones pro-
venientes del ámbito científico.
El Tribunal Constitucional recibió, ade-
más, la postura de varias iglesias (como
la católica y la mormona, entre otras) que
manifestaron su oposición a los métodos
anticonceptivos en general y a la anticon-
cepción oral de emergencia en particular,
así como contra el aborto.
 EDICIÓN ESPECIAL

b) Los argumentos de La Defensoría del Pueblo,

la decisión del Alto la Academia Peruana de
Colegiado Para el TC basta que una nor- Salud, la OPS, la OMS, el
Primero, el TC acla- ma técnica mencione la fe- el Estudio para la Defen-
Colegio Médico del Perú,
ró que no había sus- cundación para sustentar su sa de los Derechos de la
tracción de la materia premisa principal (que el or- Mujer (Demus), el Institu-
porque, si bien for- denamiento establece que la to Peruano de Paternidad
malmente se había de- vida humana comienza con Responsable (Inppares) y
jado sin efecto la nor-
la fecundación). el Centro de Promoción y
ma cuyo cumplimiento Defensa de los Derechos
se demandó, material- Sexuales y Reproducti-
mente la AOE no esta- vos (Promsex) afirmaron
ba disponible en los servicios de salud que que la AOE no amenaza la vida del concebi-
presta el Ministerio demandado. do porque no tiene efecto abortivo alguno, y
Sobre el fondo del asunto, explicó que solo es capaz de hacer lo indicado por el Mi-
el Ministerio de Salud solo contaba con nisterio de Salud.
guías sobre la AOE para los profesiona- De otro lado, la Alianza Latinoamericana
les de la salud, pero no para las ciudada- para la Familia, la Population Research Ins-
nas y ciudadanos que soliciten este mé- titute, la Coordinadora Nacional Unidos por
todo. Además, estimó que el ministerio la Vida y la Familia y la Asociación Nacio-
debía ponerlo a disposición de la ciuda- nal de Médicos Católicos del Perú, sostuvie-
danía porque se comprobó que sus hospi- ron que no había certeza sobre la inexistencia
tales no tenían disponible la denominada del efecto abortivo, lo que resultaba suficien-
píldora del día siguiente. te para acreditar la amenaza del derecho a la
vida del concebido.
2. El proceso de amparo (STC Exp.
N° 02005-2009-PA/TC)2 2.2. Las decisiones de primera y segunda
2.1. La demanda, su contestación y los instancia
amici curiae El Vigésimo Noveno Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima declaró fundada en parte
Una ONG exigió al Estado que se abstenga de
la demanda porque consideró que el desem-
distribuir la AOE para evitar que se vulnere
peño del Ministerio de Salud al distribuir la
el derecho a la vida del concebido, pues tiene
AOE podía amenazar el derecho a la vida del
efectos abortivos. El Ministerio de Salud pi-
concebido, pues no se había descartado total-
dió que se rechace el pedido pues ya se con-
mente el efecto abortivo.
cluyó que la AOE no es abortiva y que debe
estar disponible para la población de meno- Aunque tras sucesivas discordias, la Segunda
res recursos, como en farmacias privadas para Sala Civil de Lima declaró vulnerado el de-
personas con mayores recursos. Reiteró que recho a la información porque las guías del
los únicos efectos son retrasar la ovulación y Ministerio de Salud no consignaban que la
espesar el moco cervical. AOE altera el endometrio ligeramente, pero

2 Sentencia disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html>. La resolución de acla-

ración está disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA%20Aclaracion.html> (con-
sulta: 16/03/2016).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 159

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
que ello no siempre impide la implantación.
Además, declaró infundado el extremo refe-
rido a la supuesta vulneración del derecho a
la vida del concebido por su presunto efec-
to abortivo.
2.3. La decisión de la mayoría del Tribu-
nal Constitucional
El Colegiado declaró fundada la deman-
da porque, para el ordenamiento peruano, la
vida humana se protege desde la concepción
y el concebido es sujeto de derechos en todo
lo que le favorece. Si bien reconoció que no
había normas que definan si la concepción
ocurre desde la fecundación o desde la ani-
dación, tomó como referencia un modelo de
atención integral de salud del año 2003 que
definió la atención integral de salud del niño
como aquella que atiende desde la fecunda-
ción hasta los nueve años. Afirmó que, como
la ciencia médica y el mundo jurídico están
divididos, debía optar por la solución que
favorezca al concebido, en tanto parte más
débil.
Destacó que los cinco productos autorizados
en nuestro país como AOE se refieren al po-
sible tercer efecto (el abortivo), información
que, de acuerdo con la legislación peruana so-
bre la materia, está constituida por datos téc-
nicos obrantes en el registro sanitario. Estimó
contradictorio que el Ministerio de Salud nie-
gue el efecto abortivo de la AOE pero que, a
la vez, apruebe registros sanitarios donde se
expresa todo lo contrario.
El Colegiado, además, ordenó a los labora-
torios que la producen y distribuyen que in-
cluyan la advertencia de que dicho producto
podría inhibir la implantación del óvulo fe-
cundado, para su comercialización en farma-
cias privadas.
2.4. El voto en minoría de los magistrados
Landa Arroyo y Calle Hayen
Precisaron que el Estado debe proteger la
vida de la persona ya nacida y de la que está
160
por nacer (con evidentes y correspondien-
tes límites), pero que de las normas perua-
nas no se infiere que esté definido el instan-
te preciso en que acontece la concepción.
Además, que no se trata de solucionar deba-
tes científicos, sino de apoyarse en la cien-
cia y decidir asuntos constitucionales. Afir-
maron que, fuera de las creencias de cada
persona, es deber del Estado garantizar los
derechos sexuales y reproductivos de las
personas, lo que incluye el acceso a méto-
dos anticonceptivos.
Sobre la AOE incluida en los planes del Mi-
nisterio de Salud estimaron que, como la
información científica disponible conclu-
yó que no era abortiva, no correspondía de-
clarar fundada la demanda. Sobre la decisión
de la mayoría de prohibir solo la distribución
estatal de la AOE, la minoría manifestó que
ello podría discriminación, pues su venta y
uso está garantizado y quien goza de recursos
económicos no tendrá impedimento para ad-
quirirla y emplearla.
2.5. La aclaración de la sentencia en
mayoría
Ante el pedido de aclaración presenta-
do por el Ministerio de Salud, el Tribunal
Constitucional precisó que los procesos de
cumplimiento y amparo tienen distinta na-
turaleza. Por ello, en el primer caso rela-
cionado con la distribución de la AOE solo
ordenó al Ministerio de Salud que cumpla
con su propia normativa. En cambio, con la
sentencia de este proceso decidió, ante la
incertidumbre sobre el efecto abortivo de
la AOE, privilegiar el valor supremo de la
vida.
Precisó que el Ministerio de Salud no podía
vender la AOE ni distribuir las píldoras ya
adquiridas porque así desconocía lo estable-
cido en la sentencia. Finalmente, indicó que
el asunto de la venta de la AOE en farmacias
privadas debía ser resuelto por los poderes
Ejecutivo y Legislativo.

II. LAS PREGUNTAS QUE EL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL NO TENÍA
QUE RESPONDER
En este apartado, nos dedicaremos a analizar
cómo el Tribunal Constitucional se planteó
preguntas que no correspondía resolver a un
panel de siete abogados. Además, explicare-
mos por qué las respuestas a tales interrogan-
tes eran, realmente, irrelevantes para resolver
el asunto puesto a debate.
1. ¿Puede un juez (o siete) decidir
cuándo comienza la vida humana?
En la segunda decisión sobre la AOE, el Tri-
bunal Constitucional se apoyó en una nor-
ma reglamentaria para afirmar que el ordena-
miento peruano habría establecido que la vida
humana comienza con la fecundación: la Re-
solución Ministerial N° 729-2009-SA/DM,
del 20 de junio de 2003 (sic), que aprobó “La
salud integral, compromiso de todos-Modelo
de atención integral de salud”.
Al respecto, es interesante notar que, aparen-
temente, para el Tribunal Constitucional bas-
ta que exista una norma técnica para susten-
tar su premisa principal (que el ordenamiento
peruano tiene establecido que la vida huma-
na comienza con la fecundación). Ello cobra
especial relevancia si recordamos que tanto
los jueces como las disposiciones de natura-
leza jurídica son incapaces de establecer ello
a ciencia cierta.
Además, esta afirmación del Colegiado hace
evidente la contradicción entre los argumen-
tos expuestos por la mayoría. En efecto, el
propio Tribunal se identifica como incom-
petente para decidir asuntos que correspon-
den solo a la ciencia3. Sin embargo, no solo
sustenta su premisa principal en una norma
3 “Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana (...) y, sobre esa base, (...) corres-
pondería al mundo jurídico resolver las controversias” (STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 24).
4 Aunque las críticas son promovidas por legos en la materia, hay algunos médicos (la minoría) que son parte del
movimiento antivaxxxer (como es conocido el movimiento antivacunas en el mundo angloparlante).
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
jurídica, sino que, además, establece como un
hecho cierto e indiscutible que el inicio de la
vida humana está en la fecundación.
Es cierto que, probablemente, en ninguna ac-
tividad humana exista consenso absoluto so-
bre ningún tema. Incluso políticas públi-
cas incuestionables hasta hace algunos años,
como la vacunación obligatoria, están siendo
objeto de críticas actualmente4. Entonces, no
sería posible afirmar que absolutamente to-
dos los científicos del mundo están de acuer-
do sobre el momento exacto en que comienza
la vida humana.
Sin embargo, ¿eso habilita a que siete jue-
ces lo decidan? Definitivamente, la respues-
ta es negativa. Las controversias del mundo
científico no pueden ser resueltas por los me-
dios del Derecho, por más buenas intenciones
que estos tengan. Ahora, las discrepancias en-
tre científicos tampoco pueden servir de jus-
tificación para que el Estado, con sus instru-
mentos jurídicos, se abstengan de adoptar las
políticas públicas o medidas necesarias para
garantizar los derechos de la ciudadanía (en
este caso, el goce y ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos).
¿Entonces? ¿Qué debe hacer el juez constitu-
cional ante los alegatos de una parte sobre el
carácter abortivo de una pastilla y ante la res-
puesta negativa de la entidad pública respon-
sable por la salud de las personas, que se apo-
ya en información técnica?
Consideramos en este punto que debe recor-
darse que las decisiones de los jueces (in-
cluso los constitucionales, incluso los de úl-
tima instancia) tienen límites más o menos
claros. Una barrera imposible de transgredir
y que, además, se encuentra bien delimitada
161
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

es aquello que el propio este dato para resolver la

ordenamiento jurídico es- demanda interpuesta.
tablece como obligatorio El TC no podría usar las críti-
(sea en sentido positivo o cas a las leyes de la física de 2. ¿Es abortiva la an-
negativo). Newton para inaplicar la nor-
ticoncepción oral
de emergencia?
Por su parte, los límites ma que obliga a usar cascos
extrajurídicos pueden pre- Para el Tribunal Cons-
o cinturón de seguridad en
sentar mayores problemas titucional, en su deci-
si no son claros en térmi-
vehículos automotores. sión más reciente sobre
nos absolutos. Por ejem- el tema, no existía certe-
plo, si bien es cierto hay za sobre el mentado ter-
críticas fuertes y debi- cer efecto, sino que con-
damente sustentadas a las leyes de la física sideró como indicios fuertes de su presencia
enunciadas por Isaac Newton, probablemen- el hecho de que los productores de la AOE
te haría mal nuestro Tribunal Constitucional en Estados Unidos alertaron sobre la posi-
en usar tales críticas como base para estimar bilidad de su ocurrencia. Y, al preferir este
una demanda de amparo contra la norma que dato de la realidad, el Colegiado desestimó
obliga a usar cascos o cinturón de seguridad (sin explicar por qué) la información brin-
en vehículos automotores5. dada por instituciones autorizadas como la
Organización Mundial de la Salud y la Co-
En el caso que ahora se comenta, queda cla- misión de Alto Nivel que el propio Ministe-
ro que no correspondía al TC definir cuándo rio de Salud creó luego de la primera deci-
empieza la vida humana, pues se trata de una sión del Colegiado sobre este asunto.
respuesta compleja cuya resolución no solo
viene de la biología o de la medicina, sino Al igual que en el apartado anterior, al Tribu-
también de la filosofía, de la antropología nal Constitucional no le correspondía deter-
minar si la píldora del día siguiente era aborti-
evolutiva y otras ramas del saber humano. El
va o no, pues los efectos que sus componentes
Derecho, en asuntos como la vida y la muerte,
tienen sobre los cuerpos de las mujeres es
se limita a recoger el parámetro que la ciencia
algo que quizás solo puedan determinar es-
indica a la autoridad competente para efectos pecialistas en medicina, biología o química.
de los instrumentos legales que recogen infor- Sin embargo, el Colegiado toma lo señalado
mación relevante sobre las personas (historia por los laboratorios que distribuyen la AOE
clínica de la mujer gestante, partidas de naci- en Estados Unidos para indicar que existe el
miento o defunción, etc.). riesgo de que la píldora sea abortiva.
Por lo expuesto, es evidente que no era posi- En este punto, es interesante destacar el voto
ble para el Tribunal Constitucional, por las li- de la minoría, integrada por los magistrados
mitaciones de conocimiento que los magistra- Landa Arroyo y Calle Hayen, pues no solo
dos tienen, establecer a ciencia cierta cuándo usan como sustento lo indicado por la litera-
empieza la vida humana. En el siguiente acá- tura científica aportada al proceso, sino que
pite se abordará, además, la impertinencia de además toman en consideración el hecho de

5 Admito que el sustento de estas normas es el comprobado efecto de los choques entre vehículos y la magnitud de las
consecuencias para la integridad de las personas cuando no se emplean estos instrumentos de protección. Sin embargo,
el exagerado ejemplo sirve para intentar fijar los límites de los poderes de decisión del Tribunal Constitucional.

162

que nuestro ordenamiento solo ha autoriza-
do cinco métodos de anticoncepción oral de
emergencia. Sobre la base de ambos datos,
afirman estos magistrados que no hay funda-
mentos para que el Tribunal Constitucional se
pronuncie afirmando que existe posibilidad
alguna de que la AOE sea abortiva:
“Tomando en cuenta que el presente aná-
lisis se circunscribe a los anticonceptivos
de emergencia de carácter oral, que sí han
sido autorizados en los programas de pla-
nificación familiar existentes en el Perú,
debe precisarse, en primer término, que
si se examina sus diversos componentes,
es perfectamente posible acreditar que es-
tos últimos son, en la práctica, los mismos
que conforman los anticonceptivos de uso
normal, con la única variante que son ad-
ministrados en dosis mayores y en forma
posterior a la relación sexual (...).
[E]n primer lugar, de acuerdo al estado
actual de la ciencia y atendiendo al pre-
sente espacio y tiempo, se ha probado
que el AOE no solo no es abortivo pues
no produce el desprendimiento del em-
brión anidado sino que además no afec-
ta al embrión pues los efectos comproba-
dos teniendo en cuenta la dosis apropiada
y la frecuencia de su uso solo tiene efec-
tos antiovulatorios y antifecundatorios;
y, en segundo lugar, no ha sido probada
la inconstitucionalidad de su distribución
con información actualizada”6.
En este punto, queda solo coincidir con la
posición de la minoría: no se demostró con
información actualizada que la pastilla, en
6 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 32 y 39 del fundamento de voto de los magistrados Landa Arroyo y Calle
Hayen.
7 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “”El pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano sobre el an-
ticonceptivo oral de emergencia”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009,
p. 36.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
efecto, era abortiva. En este punto, era po-
sible ir más allá y afirmar que no corres-
pondía al Tribunal Constitucional deci-
dir sobre un asunto como este. Después de
todo, el responsable de la política pública
en materia de salud sexual y reproductiva
es el Ministerio de Salud. Si bien es cierto
hay mecanismos de control para sus actua-
ciones (y el Tribunal Constitucional pue-
de ser uno de ellos), también es verdad que
la intervención de este colegiado depende-
rá de que los asuntos presentados ante él
sean posibles de resolver por vías jurídi-
cas. Sobre este punto, aparece pertinente lo
señalado respecto a que un límite a los ac-
tos del Tribunal Constitucional “de innega-
ble relevancia [es] el del respeto de la espe-
cificidad y especialidad del conocimiento
en las materias sobre las cuales el juez o
la jueza constitucional deberá interpretar y
pronunciarse”7.
III. LAS PREGUNTAS LUEGO DE LA ÚLTI-
MA SENTENCIA SOBRE LA ANTICON-
CEPCIÓN ORAL DE EMERGENCIA
Luego de la expedición de la segunda senten-
cia sobre la AOE, surgieron muchas dudas re-
feridas a la capacidad del Tribunal Constitu-
cional para declarar el inicio de la vida y los
efectos abortivos de una pastilla. Estas inte-
rrogantes han sido abordadas en el acápite
anterior. Las preguntas que acá nos interesan
son de corte más práctico y están referidas a
lo que ocurrió luego de conocida la decisión
del Colegiado.
En primer lugar, tras la aclaración de la se-
gunda sentencia, quedaba precisado que sí
163
C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

era posible acceder a la AOE a través del Sec-
tor Privado, pues la sentencia no restringía la
venta, sino que solo prohibió al Estado que la
distribuya gratuitamente. Esta paradójica si-
tuación puso en evidencia que quienes que-
daban en situación de desventaja serían, evi-
dentemente, las mujeres que no cuenten con
dinero para comprar la mentada pastilla.
Por otra parte, era posible entender la segun-
da decisión del Tribunal Constitucional como
un mandato sujeto a condición: mientras exis-
ta duda sobre el posible efecto abortivo de la
AOE, el Estado se encuentra impedido de dis-
tribuirla. Entonces, ¿podría insertarla nueva-
mente en su programa de planificación fa-
miliar si acredita que el efecto abortivo no
existe?
Estas son dos preguntas sobre los efectos rea-
les de la decisión que se abordarán en las lí-
neas que siguen.
1. El Estado no puede distribuir la
AOE, ¿pero yo puedo comprarla en
una farmacia?
y también el derecho al acceso a la salud en
igualdad de oportunidades, porque quedan
excluidas de la prestación aquellas mujeres
que no cuentan con recursos económicos para
acceder a dicho método en las farmacias8.
Entonces, aunque resulte paradójico, por la
decisión del Tribunal Constitucional, la res-
puesta a la interrogante que encabeza este
apartado es, increíblemente, afirmativa: el
Estado se encuentra impedido de distribuir
una píldora porque, probablemente, es abor-
tiva. Sin embargo, si me sobra algo de dinero,
es posible que yo la compre en una farmacia
privada. Esto resulta especialmente preocu-
pante si recordamos que, según las cifras que
maneja el Instituto Nacional de Estadística e
Informática, más del 35 % de las mujeres del
país en edad de trabajar (quince o más años de
edad) no cuentan con ingresos propios9. Son
ellas, por lo menos, las que acuden a los servi-
cios de salud sexual y reproductiva provistos
por el Estado (además de aquellas que, por
sus escasos recursos, no pueden costear servi-
cios de salud privados).

Uno de los principales cuestionamientos a la 2. Si el Ministerio de Salud pudiera

segunda decisión del Tribunal Constitucio-
nal fue que, con la prohibición al Estado de
que distribuya la AOE y la orden de que los
productores informen sobre el posible efec-
to abortivo, se permitía la venta en estableci-
mientos privados. Ello, claramente, creó una
nueva brecha en materia de salud sexual y re-
productiva entre mujeres pobres y ricas.
Al respecto, como bien lo anotó Elena Alvi-
tes, la prohibición de que se distribuya gratui-
tamente la AOE afecta la salud reproductiva
acreditar que la AOE no es aborti-
va, ¿podría empezar a distribuir-
la?
De hecho, esto ocurrió en el año 2009, tras la
publicación de la segunda sentencia del Tri-
bunal Constitucional respecto a la anticon-
cepción oral de emergencia. Como se dio
cuenta en los medios de dicha época10, el Mi-
nisterio de Salud argumentó que la decisión
del Colegiado estaba sujeta a una condición:
la posibilidad de que exista un tercer efecto

8 ALVITES ALVITES, Elena. “Los límites de la jurisdicción constitucional a propósito del proceso de amparo sobre
la anticoncepción oral de emergencia”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de
2009, p. 26.
9 También puede evaluarse más información sobre la situación económica de las mujeres en nuestro país en el siguiente
enlace: <https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/brechas-de-genero-7913/>.
10 SOLÍS, Zenaida. “Normando la píldora”. En: Caretas. N° 2121, Lima, marzo de 2010, p. 40 y ss.

164
 EDICIÓN ESPECIAL

que, además, era abortivo. los órganos de la Admi-

Además, que esta senten- nistración tienen a su car-
cia exigía que las autori- El Estado se encuentra impe- go el diseño, ejecución,
dades competentes (léase, dido de distribuir una píldo- evaluación y control de
el Ministerio de Salud) de- ra porque, probablemente, las políticas públicas, que,
bían asegurarse de que la
píldora no fuera abortiva. es abortiva. Sin embargo, si naturalmente, debe respe-
tar la Constitución y las
me sobra algo de dinero, es leyes. Además, el propio
Para el titular de di-
cho sector en esa épo-
posible que yo la compre en ordenamiento ha previs-
ca, Óscar Ugarte, como la una farmacia privada. to mecanismos de control,
entidad que dirigía cum- como la justicia constitu-
plió con solicitar infor- cional, que puede supervi-
mación técnica a la Or- sar que las políticas públi-
ganización Mundial de la Salud y en tanto cas respeten el marco normativo existente11.
esta indicó que el mentado tercer efecto no Sin embargo, los jueces (constitucionales o
existía, era perfectamente posible que se dis- no) deben reconocer los límites que tienen sus
tribuya la píldora a pesar de la STC Exp. poderes de decisión. Unos vienen dados por
N° 02005-2009-PA/TC.
el propio ordenamiento jurídico (en forma de
No es el propósito del presente artículo in- mandatos imperativos o prohibitivos), y otros
centivar la desobediencia a las decisiones del vienen por la naturaleza de la rama del cono-
Tribunal Constitucional (por más desacuerdo cimiento humano a la que se refieren. Un abo-
que exista con ellas, o por más injustificadas gado no puede establecer una verdad científi-
que parezcan), pero consideramos que, den- ca, de la misma forma que un físico no puede
tro de los mecanismos existentes en nuestro redactar o interpretar una norma jurídica.
ordenamiento para que se cumplan las deci- En el caso de la anticoncepción oral de emer-
siones del Alto Colegiado, la respuesta a la gencia, fue claro el exceso en que incurrieron
pregunta que encabeza este apartado es afir- la mayoría de los magistrados del TC de en-
mativa. Con información actualizada, cierta y tonces, pues se atribuyeron la competencia
emitida por autoridad competente, el Minis- para determinar cuándo comienza la vida hu-
terio de Salud pudo haber acreditado ante el mana y que una píldora puede tener efectos
propio Tribunal Constitucional que la AOE abortivos. Si bien es cierto que la decisión se
no es abortiva y este, atendiendo a la infor- apoya en información provista por terceros,
mación cierta que existe sobre el asunto, po- también es importante admitir la posibilidad
dría haber aceptado los hechos comprobados de que se presenten datos sesgados por visio-
científicamente y autorizar de nuevo la distri- nes políticas, religiosas, económicas, etc. Un
bución de la mentada pastilla. tribunal constitucional no puede confiar cie-
gamente en los datos que terceros brindan,
REFLEXIONES FINALES
sino que debe actuar con recelo en casos como
Definitivamente, como ha precisado recien- este, en el que están en juego los derechos se-
temente el propio Tribunal Constitucional, xuales y reproductivos de las personas.

11 SSTC Exps. N°s 00014-2014-PI/TC, 00016-2014-PI/TC, 00019-2014-PI/TC y 00007-2015-PI/TC , f. j. 6 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 165

 EVOLUCIÓN DEL TC
EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sobre el acceso y el posicionamiento

de los tribunales constitucionales
en la cabal tutela de los derechos fundamentales
Reflexiones sobre el caso
Francisca Lilia Vásquez Romero
(STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC)

Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*

Para el autor, resulta necesario que el Tribunal Constitucional desarrolle sus funciones
teniendo en cuenta el importante papel que desempeña en el sistema, por ello considera
válido que establezca fórmulas para rechazar las causas que son manifiestamente impro-

RESUMEN
cedentes, lo que ayuda a defender de mejor forma el derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva. Añade que, si bien todo reclamo sobre derechos es valioso y no debería ser ignora-
do, no resulta conveniente ni justo habilitar la competencia de un Tribunal Constitucional
frente a alegatos carentes de sustento. Finalmente, recalca la importancia de que la judi-
catura ordinaria y los (as) abogados (as) tengan una actitud más rigurosa en la formula-
ción de sus evaluaciones y planteamientos.

I. CONSIDERACIONES INICIALES. concepto Constitución, el mismo que ya no

LOS SUPUESTOS QUE JUSTIFICAN
LA DACIÓN DE FÓRMULAS SIMILA-
RES A LAS ADOPTADAS EN EL PRE-
CEDENTE “VÁSQUEZ ROMERO”
Estamos hoy en un escenario en el cual se
produce un cambio en la comprensión del
pondrá tanto énfasis en la limitación del po-
der, sino en el reconocimiento y tutela de
los derechos, materias que hoy son sin ma-
yor cuestionamiento entendidas como el
fin central del constitucionalismo. Tam-
bién se produce una “constitucionalización

* Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Catedrático en las universidades Pontificia Católica del Perú, Na-
cional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor principal y exdirector general
de la Academia de la Magistratura. Integrante de las mesas directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal Constitucional, la Red peruana de docentes de Derecho Constitucional y las Asociaciones peruanas de Derecho
Procesal y Derecho Administrativo.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 169

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

del Derecho” que, en pu- Lo recientemente expues-

ridad, con este nuevo eje to explica cómo en la ac-
del sentido de una Cons- Es indispensable que el Tri- tualidad la resolución de
titución, lleva a una bunal Constitucional perua- casos en los cuales no se
“constitucionalización” no asegure el mejor posi- ejerce un control en abs-
con base en los derechos. tracto de normas, sino
Ello obviamente va a ge-
cionamiento posible en el aquellos en donde se eva-
nerar importantes modifi- desarrollo de la delicada la- lúan afectaciones espe-
caciones en otras activi- bor que le toca. cíficas a derechos funda-
dades; y entre ellas, en el mentales sean los que hoy
margen de competencias involucran el grueso de la
con las cuales cuentan los carga procesal de todos
diferentes tribunales constitucionales. los tribunales constitucionales. La atención
de muchos de estos casos lamentablemente
Y es que en el presente, con la sola excepción
no colabora precisamente con la cabal tutela
italiana, los tribunales ya existentes, pauta
de los derechos, que es hoy la razón de ser del
que siguieron aquellos que luego se configu-
grueso de los tribunales constitucionales exis-
raron, actualmente no se limitan a un control
tentes. Pasemos entonces a explicar los alcan-
abstracto de la constitucionalidad de normas
ces de esta nuestra última afirmación.
con rango de ley, sino que asumen conocer
situaciones de violación o amenaza de viola- Conviene entonces tener presente que los tri-
ción de derechos fundamentales, la cual pue- bunales constitucionales nunca fueron previs-
de darse mediante actos u omisiones (en prin- tos para conocer todos los casos que pudie-
cipio solamente se refería a lo emitido por sen generarse. En principio, debe constatarse
entidades estatales, pero luego, en la línea de que su labor es la de una judicatura a la cual
reconocer la eficacia de los derechos en las se llega en forma excepcional (ya sea en mé-
relaciones entre particulares, también involu- rito a una legitimación procesal especial, o a
crando a las vulneraciones o amenazas efec- que deba primero analizarse la controversia
tuadas en principio por cualquiera de noso- en la judicatura ordinaria, o ambas situacio-
tros (as)). nes). Además, la manera de acceder a ella se
materializa mediante canales especiales, es-
De otro lado, nadie discute las enormes ven-
pecíficos, y supuestamente expeditivos: los
tajas con las que en términos garantistas
denominados procesos constitucionales. Di-
cuenta la protección de derechos en sede ju-
chos procesos, en el ámbito de la tutela de los
risdiccional, pero la misma naturaleza de esta
derechos (los procesos constitucionales de la
función hace que esta labor tuitiva no resul-
libertad), coexisten con medios ordinarios de
te tan expeditiva como muchas veces se qui-
protección cuya admisión y trámite son ex-
siera. Debe además considerarse que existi-
clusivamente competencia de la judicatura
rán personas que, desde una perspectiva bien
ordinaria.
intencionada pero equivocada, buscarán habi-
litar todas las vías a su alcance para lo que Que conste que no estamos con ello diciendo
consideran la mejor defensa de sus derechos, que el Tribunal Constitucional peruano úni-
aunque su pretensión no sea correcta o ya camente debe ser comprendido como un tri-
haya sido atendida. Incluso puede encontrar- bunal de precedentes. Es, de acuerdo con lo
se a quienes quieran aprovecharse del marco planteado en el artículo 202 de la Carta de
garantista existente para dilatar la resolución 1993, sobre todo un tribunal de casos, pero
de algún conflicto en donde el resultado le ha solamente debe estar en capacidad de cono-
sido desfavorable. cer aquellos casos en los cuales la judicatura

170

ordinaria no ha podido otorgar eficiente tutela
a los derechos, por una equivocada compren-
sión de sus competencias o por una errónea
percepción de los temas sometidos a ellas. A
ello debe apuntar su mejor posicionamiento
institucional: no por ver muchos casos cum-
ple en forma más eficaz con su labor. Lo hace
cuando conoce mejor, analiza con mayor de-
talle y resuelve con mayor rigurosidad los ca-
sos sometidos a su conocimiento. Lo expues-
to no es muy distinto a lo que ya hacen en
muchos países los jueces que ven procesos
constitucionales de la libertad dentro de la ju-
dicatura ordinaria, cuando rechazan in limine
requerimientos de tutela de derechos por ha-
berse incurrido manifiestamente en causales
de improcedencia previamente establecidas.
Corresponde entonces a los tribunales consti-
tucionales asegurar un mejor posicionamien-
to en el cumplimiento de su labor efectuando
incluso un rechazo liminar de ciertos reque-
rimientos. Y es que si bien la vocación tui-
tiva de los derechos tiende a ser expansiva
(y es bueno que así lo sea), ello no debe lle-
varnos a pensar que los diferentes tribunales
constitucionales, en aras de proteger a cabali-
dad los derechos fundamentales, creen la ex-
pectativa de que cualquier pretensión donde
se alegue la afectación a esos derechos pue-
da ser invocable y deba ser atendida por di-
chos tribunales.
Hay pues temas, y esto es unánime en el De-
recho Comparado, mediante los cuales ya ha-
bitualmente se procede a esta suerte de re-
chazo liminar. A la primera de ellas a las que
queremos aquí referirnos es a la existencia
de posiciones reiteradas, e incluso al estable-
cimiento de algún precedente del Tribunal
Constitucional cuyo margen de acción justa-
mente se viene discutiendo sobre la materia
que ahora se quiere analizar. Con ello no se
quiere decir que una posición establecida por
un Tribunal Constitucional sea incuestionable
e inamovible. Llegará el momento en el cual,
luego de una detallada reflexión, un tribunal
como este pueda convencerse de un cambio
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
de opinión. Ahora bien, convengamos que
ello no pasa todos los días, sino que debe ser
consecuencia de una larga reflexión. De otro
lado, también siempre cabe que un(a) juez(a)
ordinario(a) pueda razonablemente apartarse
de lo sostenido en un precedente, o distinguir
los supuestos del caso que en particular viene
conociendo de aquellos que en su momento
justificaron la dación de un precedente.
Además, y tomando en cuenta la especial na-
turaleza de las competencias de un Tribunal
Constitucional, debe tenerse presente que
hay causas que, independientemente de la
relevancia que para cada quien tiene su pro-
pio caso, no corresponde en rigor que sean
vistas por este colegiado. En algunos casos,
aquello sucede en mérito a que lo puesto en
su conocimiento carece de mayor fundamen-
to. En otros, lo que se pone en sus manos no
cuenta con lo que doctrinaria y jurispruden-
cialmente se denomina “especial relevancia
constitucional”.
Aquí, debe tenerse claro, no se trata del ejer-
cicio de una abierta discrecionalidad que,
por ejemplo, es más propia de un modelo an-
glosajón distinto al nuestro, el cual permite
la configuración y el uso del certiorari has-
ta hoy vigente en los Estados Unidos de Nor-
te América. Estamos, tanto en la referencia a
la “especial relevancia constitucional” como
en el descarte de demandas sin fundamento,
o en los casos vinculados a temas que en su
momento ya merecieron precedentes o reite-
rada jurisprudencia de un Tribunal Constitu-
cional, ante el establecimiento con mayor cla-
ridad y rigurosidad de su capacidad para, de
acuerdo con ciertos factores, poder priorizar
el tratamiento de ciertos procesos que llegan
a sus despachos. Así estos tribunales pueden
centrar su atención en aquello que realmen-
te reclama su tutela urgente y donde no cuen-
ta con una posición ya fijada y conocida. Ello
explica, por ejemplo, cómo algunos tribuna-
les constitucionales se han sentido muy lla-
mados a fijar ciertos criterios sobre lo que
ellos entienden como “especial relevancia
171
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
constitucional”, causal para un rechazo limi-
nar que reclama aquí una mención especial.
La primera vez donde aparece la expresión
“especial trascendencia constitucional” en el
debate generado es en Alemania, de la mano
de la reforma introducida en 1993 a la Ley
de su Tribunal Constitucional Federal. Tam-
bién se encuentra en algunas de las recomen-
daciones planteadas por la comisión Benda en
1996 (aunque, a diferencia nuestra, donde se
combina una preocupación por la dimensión
objetiva y por la dimensión subjetiva de los
procesos constitucionales de la libertad, en
Alemania se incidía más por potenciar la di-
mensión objetiva del amparo).
Este mismo concepto (especial trascendencia
constitucional) ha sido usado por el Tribunal
Constitucional español. Ese tribunal, siguien-
do la línea de lo establecido en el artículo 50
de su Ley Orgánica (Ley 2/1979), donde se
establece que las demandas de Amparo serán
admitidas cuando se cumplan una serie de re-
quisitos, y entre ellos, el de su especial tras-
cendencia constitucional (la cual se apreciará
atendiendo a su importancia para la interpre-
tación de la Constitución, para su aplicación
o para su general eficacia, y para la determi-
nación del contenido y alcance de los dere-
chos fundamentales), precisó en su STC Exp.
N° 155/2009 supuestos de rechazo liminar en
base a la ausencia de una especial relevancia
o trascendencia constitucional.
Estamos pues ante preocupaciones similares
en muchos lugares, las cuales por cierto no
son nuevas, y a las cuales el Perú no ha sido
ajeno, tal como lo demostraba diversa juris-
prudencia de nuestro Tribunal Constitucional
en sus anteriores composiciones, e incluso
algún precedente como el emitido a propó-
sito del caso Sánchez Lagomarcino. Con el
caso Vásquez Romero lo que se ha buscado
mediante un reciente pronunciamiento con
carácter de precedente, es reforzar y siste-
matizar lo que ya se había negado, para así
abordar una materia de la mayor relevancia
172
con la seriedad que el mismo merece. Pase-
mos a ver esta materia de inmediato.
II. APUNTES ADICIONALES SOBRE
LO SUCEDIDO EN EL PERÚ SOBRE
EL PARTICULAR, ASÍ COMO ANTE
LO PREVISTO EN EL PRECEDENTE
“FRANCISCA LILIA VÁSQUEZ RO-
MERO”
1. Más apreciaciones sobre el con-
texto dentro del cual se justifica
la dación de este precedente
En el caso peruano, los márgenes de compe-
tencia del Tribunal Constitucional parten de
lo previsto en el artículo 202 de la Carta de
1993. Si revisamos planteado en el segundo
inciso de dicha disposición, veremos cómo
allí se configura la manera mediante el cual
dicho tribunal puede conocer los diversos
procesos constitucionales de la libertad hoy
previstos para la tutela de los diferentes dere-
chos fundamentales. El Tribunal Constitucio-
nal solamente puede conocer procesos en los
cuales lo requerido haya sido denegado por la
judicatura ordinaria, y no puede pronunciarse
sin mayores parámetros o límites que su pro-
pia voluntad sobre qué casos puede conocer,
lo cual descarta la aplicación de un certiorari
como el estadounidense. Ello en mérito a que
se reconoce la existencia de requisitos de ad-
misibilidad y procedencia de los Recursos de
Agravio Constitucional.
Así, por ejemplo, el Código Procesal Consti-
tucional, en su artículo 18, establece requisi-
tos como el de un plazo razonable para la in-
terposición de los Recursos de Agravio. De
otro lado, el mismo Reglamento Normativo
del Tribunal, aprobado en el año 2004, esta-
blece en su artículo 11 que, además de ase-
gurarse que se cumplan los requisitos ya pre-
vistos en el artículo 18 del Código Procesal
Constitucional, el Tribunal puede pronun-
ciarse sobre la procedencia de lo que es pues-
to en su conocimiento, sin entrar al fondo de
esas controversias, si constata que el recurso
que se le presenta no se refiere al contenido
 EDICIÓN ESPECIAL

constitucionalmente pro- “Debe tenerse cuida-

tegido de un derecho fun- do de no declarar mani-
damental; si el objeto del Todo reclamo sobre dere- fiestamente improceden-
recurso a la demanda es chos es valioso, y no pue- tes cuestiones que, en
manifiestamente infun- de ser ignorado. Pero no es realidad, deban requerir
dado, por fútil o incon- un análisis más profundo
sistente; o si ya se han
conveniente ni justo habili- pues cuando exista duda
desestimado casos sustan- tar la competencia de un Tri- razonable al respecto,
cialmente iguales, a lo que bunal Constitucional frente debe ser declarada la im-
ahora se venía planteando. a alegatos carentes de sus- procedencia (…)”.
Es misma línea de pensa- tento. La relación entre la actua-
miento es reforzada por ción a asumir por el tribu-
lo resuelto en la senten- nal en estos casos y aque-
cia que, con carácter de precedente, emite el llo que ya justificaba la posibilidad de rechazar
Tribunal frente a lo resuelto en el caso Luis in limine aquello que es puesto en su conoci-
Sánchez Lagomarcino Ramírez (STC Exp. miento es evidente, por encontrarse ante te-
N° 2877-2005-PHC/TC). Allí, como segu- mas sin especial trascendencia constitucional.
ramente se tiene presente, el Tribunal hace Como fácilmente puede apreciarse, lo allí pre-
importantes precisiones sobre la naturaleza visto va en la línea de lo que hemos comenta-
y los alcances del Recurso de Agravio Cons- do como habitual en el Derecho Comparado y,
titucional. En ese contexto, presenta los al- adelantando lo que se viene, solamente sería
cances del certiorari, y demuestra la inapli- sistematizado luego en la misma jurispruden-
cabilidad de esa fórmula al caso peruano, así cia de nuestro Tribunal Constitucional.
como describe lo hoy prescrito en los casos
Sin embargo, justo es reconocer que estos
alemán y español, que, como fácilmente po-
criterios fueron muchas veces incumplidos
drá apreciarse, se parece mucho a lo prescri-
por culpa del quehacer del Tribunal Consti-
to en el caso peruano.
tucional del Perú, el cual tramitó múltiples
A continuación, en el fundamento 28 de este causas sin acoger los criterios que ese mis-
fallo, ya se establecen algunos elementos que mo colegiado ya había establecido. Una bue-
justificaban la declaración de improcedencia na demostración es la de la admisión para el
de un recurso de agravio, antes de ingresar al conocimiento por el mismo Tribunal Consti-
fondo del debate, a supuestos de vulneración tucional peruano de casos como el de Francis-
manifiesta del contenido constitucional- ca Lilia Vásquez Romero. Correspondía en-
mente protegido de un derecho fundamental; tonces tomar acciones al respecto, máxime si
a casos de demandas manifiestamente infun- la actual composición del tribunal se encontró
dadas; a situaciones en las cuales se haya re- con miles de causas que reclaman tutela ur-
conocido la tutela del derecho cuya protec- gente pendientes de resolución, y que en pro-
ción fue solicitada en la demanda, y en las medio, hoy casi el ochenta por ciento de los
que se haya declarado improcedente o in- requerimientos puestos en su conocimiento
fundado el pedido de reparación o restable- son declarados improcedentes por este orga-
cimiento del agraviado en el pleno goce de nismo de interpretación vinculante y control
sus derechos fundamentales; y, cómo no, a de constitucionalidad, sustentándose el grue-
la existencia de casos sustancialmente idén- so de estas improcedencias en factores que,
ticos a los aquí ya mencionados. Téngase fi- ya desde el Reglamento Normativo de la ins-
nalmente que allí textualmente se señala lo titución, así como desde su jurisprudencia,
siguiente: justificaban su rechazo liminar.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 173

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Lo sucedido en el caso Vásquez Romero
explica la importancia de impulsar y sistema-
tizar mejor esas pautas. Conviene entonces
aquí efectuar siquiera una breve referencia a
otros aspectos incluidos en este fallo: el uso
de sentencias interlocutorias, los alcances del
rechazo liminar aquí consagrado, la naturale-
za del recurso de agravio en el Perú y lo que
involucran las diversas causales de rechazo li-
minar previstas. Pasemos entonces a ver esos
temas de inmediato.
2. Sobre el uso de la figura de la sen-
tencia interlocutoria para recoger
la decisión de rechazo liminar
No cometo infidencia alguna si anoto que en
la propuesta original del precedente se habla-
ba claramente de que mediante auto se plas-
maba la decisión de rechazo liminar del re-
curso de agravio constitucional. Sin embargo,
quien trabaja en un colegiado sabe que, para
el mejor funcionamiento del mismo, deben
buscar propiciarse consensos básicos, siem-
pre y cuando ello no implique sacrificar cues-
tiones de principio.
Como bien se conoce, las sentencias pueden
a su vez clasificarse entre sentencias defini-
tivas y sentencias interlocutorias. Las sen-
tencias definitivas son aquellas que no solo
formal, sino también materialmente, cum-
plen los elementos con los cuales vincula-
mos a toda sentencia: resuelven de mane-
ra final y con un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, concluyéndose
con ello el conflicto o la incertidumbre con
relevancia jurídica presentadas en seden ju-
risdiccional (o por lo menos, si se trata de
un pronunciamiento de grado o instancia
que no es el último, nos facilita estar fren-
te a aquello que cierra la discusión ante ese
grado o instancia, dejándose abierta la posi-
bilidad de impugnar esa decisión de acuer-
do con los medios impugnatorios previstos
en ese ordenamiento jurídico en particular).
Ello, por cierto, no descarta que existan otro
tipo de sentencias.
174
Es en esa línea de pensamiento que ahora co-
rresponde hablar de las sentencias interlocu-
torias, denominación hoy poco utilizada, pero
no por ello abandonada en el caso peruano
y en el Derecho Comparado para referirse a
pronunciamientos en los cuales sin efectuar
una opinión sobre el fondo de la controversia
planteada, se emite una postura que en princi-
pio cierra el debate sobre el tema que se plan-
tea a nivel del órgano jurisdiccional corres-
pondiente. Es formalmente una sentencia,
aunque materialmente un auto. Ahora bien,
el hecho de que nos encontramos ante aque-
llo que materialmente sea un auto no necesa-
riamente habilita su impugnabilidad (de he-
cho hay en todo ordenamiento jurídico, guste
o no, autos inimpugnables); y, además (lo que
en puridad es tan o más relevante que lo an-
terior), permite canalizar la acción que aquí
se plantea efectuar: la del rechazo liminar de
ciertos recursos de agravio constitucional.
En el Derecho, como en todo, lo que impor-
ta es el respeto a las instituciones y sus esen-
cias o contenidos. Las denominaciones, sin
con ello decir que son irrelevantes, tienen
una importancia menor si lo que finalmente
se mantiene es ese respeto a esas institucio-
nes, esencias y contenidos. Lo realmente re-
levante es que aquí, independientemente de
simpatías o preferencias personales, nos en-
contramos ante el uso de una forma que téc-
nicamente puede recoger la actuación que se
ha planteado efectuar. Cosa distinta es si con
lo que en realidad no se coincide es con esa
actuación concreta que se busca realizar, ma-
teria sobre cuyos alcances algo pasaremos a
anotar a continuación.
3. Anotaciones acerca de la actua-
ción efectuada: Ante el rechazo li-
minar del recurso de agravio, que,
por cierto, no implica una doble
calificación del recurso, ni un in-
vento de nuevas causales de im-
procedencia
Como es de conocimiento general, todo pro-
ceso, incluso si es uno de tutela urgente, tiene

una serie de etapas, las cuales condicionan
qué es lo que puede conocer un juzgador (a),
y en cuál momento puede hacerlo. Debe en-
tonces tenerse presente que, y en el escena-
rio de la jurisdicción constitucional de la li-
bertad en el Perú, el Tribunal Constitucional
de nuestro país conoce procesos de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento
mediante recursos de agravio. Es pues sobre
la pertinencia de recurrir a este medio proce-
sal acerca de lo que primero debe pronunciar-
se este calificado intérprete vinculante de la
Constitución vigente.
Ello va a involucrar que, luego que la Cor-
te Superior o Sala de apelaciones concedió el
agravio, tarea para la cual básicamente hace
una calificación en función del cumplimiento
de requisitos de forma en la presentación del
recurso, corresponde a quien revisa ese medio
impugnatorio pronunciarse acerca de la pro-
cedencia del mismo, así como emitir opinión
sobre el fondo de lo controvertido.
Esto último –la opinión sobre el fondo– indu-
dablemente pierde sentido si quien está juz-
gando se encuentra con que los argumentos
en los cuales se sustenta el recurso son mani-
fiestamente improcedentes. Allí, quienes se
desempeñan como juzgadores (as), máxime
si son directores de un proceso en donde lo
que se invoca es la tutela urgente de derechos,
deben utilizar su capacidad de rechazo limi-
nar de lo solicitado ante su despacho a través
de ese medio impugnatorio. Actuar de otra
manera, prestándose por ejemplo a dilaciones
innecesarias en la resolución de lo controver-
tido, sería más bien una forma de incumplir
aquellas labores que le son propias.
No hay pues en estos supuestos una doble ca-
lificación del recurso. Estamos más bien ante
el ejercicio de una primera, lógica y necesaria
atribución de alguien que cumple tareas revi-
soras: el dejar rápidamente de lado lo mani-
fiestamente improcedente dentro de lo que es
puesto en su conocimiento. Así no se pres-
ta a generar expectativas sin real sustento, o
a ser el vehículo de poco bien intencionadas
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
maniobras dilatorias. Con ello tampoco se es-
tán, como erróneamente alguien podría pen-
sar, aumentando jurisprudencialmente las
causales de improcedencia. Aquí, por cierto,
no se está haciendo nada nuevo. Se está ex-
plicitando el alcance de una competencia que
es intrínseca a todo juzgador (a), máxime si
conoce en revisión. Esta tarea, además, ya se
había iniciado de alguna manera con lo pre-
visto en el anterior texto del Reglamento del
Tribunal Constitucional peruano y lo resuel-
to en el caso Sánchez Lagomarcino, aunque,
valgan verdades, sin la suficiente sistematiza-
ción y difusión.
Veamos entonces cuáles son las causales ex-
plicitadas para el rechazo liminar del recurso
de agravio. Analicemos luego si lo allí resal-
tado no tiene directamente que ver con el re-
curso que viene conociéndose; y si, además,
implica la generación de un escenario nue-
vo y anteriormente inexistente para su impro-
cedencia. Rápidamente podemos comprobar
que la falta de sustentación del recurso pre-
sentado, la acreditación de que el análisis de
su texto no resiste un control de logicidad, o
la constatación de estar ante un documento
con redacción confusa (y por ende, carente de
utilidad para obtener el fin que en principio
motivó su presentación), no son materias nue-
vas. No estamos pues ante supuestos ante los
cuales cualquier juez o jueza puede conside-
rar que si declara la manifiesta improcedencia
de un recurso pueda con ello asumirse que se
ha pasado a la creación de nuevas causales de
improcedencia.
Lo mismo puede predicarse si nos encontra-
mos ante un tema frente al cual en el Tribu-
nal Constitucional ya se cuenta con una po-
sición establecida, incluso en algún caso con
carácter de precedente. Con ello no se está
diciendo que no pueda haber una discrepan-
cia razonable con lo antes planteado, o exista
la posibilidad de una argumentación distinta
con base en otros elementos de juicio. Siem-
pre es posible distinguirse, encuadrar me-
jor e incluso apartarse razonablemente de un
175
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pronunciamiento previo, 4. Notas vinculadas

cuando incluso dicho pro- con la configura-
nunciamiento tenga ese ca- El rechazo de causas mani- ción del recurso de
rácter de precedente, máxi- fiestamente improcedentes agravio: ¿Recurso
me si allí pudiera haberse no vulnera el derecho a la ordinario o recurso
extraordinario?
acreditado la existencia de
vicios en la configuración
tutela jurisdiccional efectiva, En el contexto de los co-
de los pronunciamientos sino que se le defiende de la mentarios hechos luego de
anteriores cuya aplicación mejor manera posible. la emisión del precedente
se reclama. En cualquier “Vásquez Romero”, al-
caso, aquello es propio del gún destacado procesalis-
análisis del recurso pues- ta de nuestro medio consi-
to en nuestro conocimiento, no es una tarea dera, con gran preocupación de su parte, que
nueva para el juzgador (a), y, por cierto, no el Tribunal Constitucional estaría, mediante
involucra la creación de nuevas causales de este pronunciamiento, en la línea de conver-
improcedencia. tir al Recurso de Agravio Constitucional en
uno extraordinario, pues con lo resuelto nos
Similar es sin duda el razonamiento a se- estaría anunciando que aquello que en todo
guir si estamos ante la invocación a encon- recurso ordinario correspondería ser resuel-
trarnos ante una cuestión de especial tras- to al analizar el recurso, será revisado pre-
cendencia constitucional. Finalmente, y viamente, pues solo aquellos recursos que no
con cargo a lo ya dicho antes en este mis- incurran en estas causales (a las cuales erró-
mo texto, y lo que añadiremos luego, bá- neamente considerada como creadas por el
sicamente allí se está hablando de aquello precedente) podrían recibir el trámite ordina-
que resulte indispensable para solucionar rio que le correspondería al Recurso de Agra-
un conflicto que debe ser visto y resuelto vio Constitucional.
en sede constitucional, o de lo que se re-
fiere al contenido constitucionalmente pro- Con todo el respeto que merece esta opinión,
tegido del derecho invocado. Tampoco es- creo que la misma es equivocada, pues parte
tamos ante una tarea nueva, y menos aún de algunos errores. Se asume erróneamente,
frente a la creación jurisprudencial de cau- por ejemplo, que el Tribunal Constitucional
sales de improcedencia. peruano haya dicho que el recurso de agra-
vio es un recurso ordinario, o que el recurso
Es más, y como también ya se adelantó en de agravio es un recurso extraordinario. Ya en
otro apartado de este mismo trabajo, en el el caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez
fundamento treinta del aquí varias veces men- (STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC), el Tribu-
cionado precedente “Luis Sánchez Lagomar- nal, cuando hace un análisis y clasificación de
cino” (STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC), el los diferentes recursos dentro de un proceso
Tribunal Constitucional peruano ya había he- constitucional, ya señalaba que son recursos
cho un esfuerzo por sistematizar una serie de extraordinarios aquellos que exigen motivos
situaciones en las cuales queda claro qué es- taxativos para su interposición; limitan las fa-
pacios no corresponden ser atendidos en sede cultades del Tribunal ad quem; proceden solo
constitucional. Además, al lado de este pro- cuando se haya terminado el trámite ordina-
nunciamiento, hay también muchas senten- rio; y únicamente caben contra determinadas
cias en que se insiste en este tipo de preocu- resoluciones.
paciones, las cuales, en cualquier caso, no
implican la inserción de nuevas causales de Luego, y por si habría alguna duda al respec-
improcedencia. to, el Tribunal ya anotó que el único recurso

176

dentro de un proceso constitucional de la li-
bertad en el Perú que tiene la calidad de ser un
recurso extraordinario es el Recurso de Agra-
vio Constitucional, puesto que no procede
contra cualquier resolución (solamente pro-
cede cuando existe una denegatoria en segun-
do grado o instancia), y solamente se encuen-
tra habilitado a favor del demandante. Justo
es decir que con esto el Tribunal no está se-
ñalando nada nuevo, sino está realizando una
aplicación de lo explícitamente dispuesto en
el artículo 202 de la Constitución de 1993, o
en el anterior texto del artículo 11 del Regla-
mento del mismo Tribunal.
5. A vueltas con los alcances de las
causales explicitadas en “Vásquez
Romero”, y la materialización de un
rechazo liminar sin mayor trámite
De acuerdo con lo dispuesto en el fundamen-
to 49 del precedente “Vásquez Romero”, se
explicita que se emitirán autos de rechazo li-
minar del recurso de agravio (sentencia inter-
locutoria denegatoria) cuando:
- En dicho recurso carezca de
fundamentación la supuesta vulneración
que se invoque.
- La cuestión de Derecho contenida en el
recurso no sea de especial trascendencia
constitucional.
- La cuestión de Derecho invocada contra-
diga un precedente vinculante del Tribu-
nal Constitucional.
- Se haya decidido de manera desestimato-
ria en casos sustancialmente iguales.
Allí se aclara además que en estos casos la re-
solución emitida se dictará sin mayor trámi-
te. Finalmente, en el fundamento 50 del fallo,
se anota que existe una cuestión de especial
trascendencia constitucional cuando la reso-
lución emitida resulta indispensable para so-
lucionar un conflicto de relevancia, o cuando
se presente la urgencia de una revisión sobre
el contenido (constitucionalmente protegido)
de un derecho fundamental.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
Frente a estas causales, se han formulado al-
gunas interrogantes, vinculadas más bien a la
improcedencia de la demanda antes que a la
del recurso. Por último, también existen pre-
guntas sobre la actuación del Tribunal Cons-
titucional sin mayor trámite o traslado de im-
putaciones a los involucrados (as) que resulta
necesario absolver.
Los alcances de la primera causal explicitada
deben ser esclarecidos, para así eventualmen-
te evitar la confusión de los supuestos que
abarca con los de otros escenarios también
recogidos en el fundamento 49 de “Vásquez
Romero”. Cuando aquí se habla de carencia
de fundamentación no se está haciendo re-
ferencia a si hay incidencia o no en el con-
tenido constitucionalmente contenido del
derecho invocado: eso se encuentra más re-
lacionado con otro supuesto, el cual veremos
a continuación. Se refiere más bien a tres es-
cenarios; en particular: el de la falta de justi-
ficación de lo señalado en el texto del recur-
so; el de la existencia de un texto que, por su
incoherencia lógica, no resiste un control de
logicidad; y, finalmente, el del desarrollo de
un texto impreciso, y que, por lo mismo, im-
pide comprender a cabalidad que se quiere
conseguir con él.
Como se puede apreciar, estamos ante un su-
puesto cuya constitucionalidad aparece como
incuestionable, pues, por ejemplo, no se le
puede calificar como una limitación irrazo-
nable al derecho a una tutela judicial efecti-
va. Queda además claro que estamos ante un
parámetro que, además de no ser nuevo en
la evaluación del juzgador (a) ni implicar la
creación de una nueva causal de improceden-
cia, se encuentra referido al recurso en sí, y no
a la demanda.
Poco a lo ya adelantado puede añadirse a lo
ya dicho sobre el precedente o la jurispru-
dencia reiterada. Nadie aquí está plantean-
do consagrar un inmovilismo interpretativo.
Siempre habrá lugar para la distinción e in-
cluso el apartado razonado de lo ya previs-
to y planteado, o para el deslinde con aquello
177
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cuya aprobación haya esta- y bienes, sin que ello im-

do viciada. A ello conven-
dría añadir algunas consi- La judicatura ordinaria y los te alguien puede pensar,
deraciones más. En primer (as) abogados (as) de los (as) un desprecio por el con-
término, nos encontramos justiciables deben tener una tradictorio, sino una mati-
también ante un cuestio-
namiento (el choque con el
actitud más rigurosa en la for- ficada del mismo.
precedente o con jurispru- mulación de sus evaluaciones
dencia reiterada en un mis- y planteamientos.
mo sentido) a lo planteado
en el recurso, pues eso es
finalmente lo que llega a
conocimiento de los jueces y juezas constitu-
cionales. Además, tampoco aquí se encuentra
una limitación irrazonable a la tutela judicial
efectiva o a otro derecho fundamental.
Aclarados los alcances de que se entiende
como carencia de fundamentación de la vul-
neración que se invoca en el recurso, resul-
ta más claro que puede comprenderse cuando
se hace referencia a que la cuestión de Dere-
cho contenida en el recurso no sea de especial
trascendencia constitucional. Las precisiones
hechas en el fundamento cincuenta del prece-
dente “Vásquez Romero” ayudan en ese sen-
tido, y aun cuando el alcance de las mismas
va sin duda a precisarse en cada caso en con-
creto, lo ya planteado no genera situaciones
contrarias a la Constitución.
Unas líneas adicionales sobre la resolución
de estos supuestos sin “mayor trámite”, o, di-
cho en otras palabras, sin correr traslado a los
diferentes involucrados. Aquí también, como
sucede en el Derecho comparado cuando se
está en el escenario del Derecho Procesal
Constitucional (y no, por ejemplo, en el ámbi-
to de lo Procesal Civil), máxime si en la pro-
tección de derechos fundamentales se busca
la tutela urgente de los mismos al diseño pro-
cesal acogido, independientemente de consi-
deraciones acogidas por respetables posturas
minoritarias, es el de facilitar a un juez direc- bargo, cabe preguntarse si es conveniente y
tor del proceso la posibilidad de actuar y to-
mar decisiones sin mayor trámite. Y es que la
tutela de los derechos permite una limitación
razonable de la invocación de otros derechos
plique, como erróneamen-
zación debidamente justi-
CONCLUSIONES
En un mundo en el cual
el reconocimiento y tute-
la de los derechos ciuda-
danos es el fin último del constitucionalismo,
pero donde cada vez son mayores y más di-
fíciles de enfrentar los mecanismos a los que
se puede recurrir para violentar o amenazar
esos derechos, deviene en indispensable que
los diferentes Tribunales Constitucionales en
general, y el peruano en particular, aseguren
el mejor posicionamiento posible en el desa-
rrollo de la delicada labor que les toca.
Se hace necesario entonces tener previsiones
para tender aquellos casos mediante los cua-
les, con buena intención o sin ella, se busca
habilitar la actuación del Tribunal Constitu-
cional en los cuales ya ese colegiado fijó po-
sición (en algunos casos, incluso con carácter
de precedente); o se le plantean argumentos
con poco sustento, donde solamente se inten-
ta revertir una decisión que no nos gusta, aun-
que esté adecuadamente tomada y motiva-
da. Para ello, se recurre al máximo nivel de
pronunciamiento vinculante: a un preceden-
te. Frente a lo expuesto, o ante un caso ca-
rente de fundamentación en la supuesta vul-
neración que invoca, y además, en el cual no
se acredita una “especial trascendencia cons-
titucional”, procede especificar debidamente
cuál es el margen con el que se debe contar.
Nadie niega que todo reclamo sobre derechos
es valioso, y no puede ser ignorado. Sin em-
hasta justo habilitar la competencia de un Tri-
bunal Constitucional, destinado a conocer ex-
cepcionalmente pretensiones que demandan
una tutela urgente que no ha sido otorgada

178

por la judicatura ordinaria, frente a alegatos
evidentemente carentes de sustento, donde no
se encuentra en realidad perjuicio al ejercicio
de un derecho fundamental, o cuando ya se
cuenta con una postura claramente estableci-
da en un sentido distinto.
Ante ello no se plantea plasmar un writ of cer-
tiorari para el Perú, el cual implicaría otor-
gar un incontrolable margen de acción al Tri-
bunal Constitucional que es incompatible con
nuestra tradición jurídica y lo ya avanzado en
nuestro ordenamiento jurídico. Únicamente
se busca ser más riguroso en el ejercicio de
una competencia con la cual cuenta todo (a)
juez (a), sin perjuicio de si es el (la) primero
(a) en pronunciarse o lo hace en un rol de ins-
tancia o grado (y en este caso, sin perjuicio
de la muy respetable opinión que pudiese te-
ner la judicatura ordinaria al respecto): la del
rechazo de causas manifiestamente impro-
cedentes. Con ello, por cierto, no se vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
Todo lo contrario: se le defiende de la mejor
manera posible, y dentro de los parámetros
propios de un Estado Constitucional.
Se apuesta entonces por proteger a los (as)
justiciables que realmente demandan la tu-
tela urgente de sus derechos. Ello viene
exigiendo, por una parte, del redimensio-
namiento del funcionamiento administrati-
vo del Tribunal, de la mano con lo previsto
no solamente en esta sentencia o en el re-
glamento interno de la institución, sino tam-
bién de una serie de decisiones de organiza-
ción del trabajo interno que seguramente se
darán a conocer próximamente. Viene tam-
bién demandando de la judicatura ordinaria
y los (as) abogados (as) de los (as) justicia-
bles una actitud más rigurosa en la formula-
ción de sus evaluaciones y planteamientos,
máxime si se está hablando de una cabal tu-
tela de derechos fundamentales. Ojalá todos
los actores involucrados se encuentren a la
altura de estos importantes retos.
179
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Rol del juez constitucional:

Aspectos generales, principios
y formas de designación

Ernesto ÁLVAREZ MIRANDA*

En el presente artículo, el autor desarrolla los aspectos principales del rol de juez consti-

RESUMEN
tucional en el Estado constitucional de Derecho así como lo concerniente a la elección de
los magistrados de nuestro Tribunal Constitucional, analizando los diferentes mecanismos
de elección que existen a nivel internacional. Considera que, si bien un tribunal de ese ni-
vel emite decisiones jurídicas, también es importante que sus integrantes tengan en cuenta
las ideologías políticas que conviven en una determinada sociedad.

INTRODUCCIÓN famoso caso Bonham, de 1610, en el que des-

tacó que, “en muchos casos, el Derecho Co-
El constitucionalismo es concebido como el
mún controlará a las leyes del Parlamento y
conjunto de doctrinas que, aproximadamente
algunas veces las juzgará por ser totalmente
a partir de la mitad del siglo XVII, se han de-
nulas. Cuando una ley del Parlamento esté en
dicado a recuperar en el horizonte de la Cons-
contra del Derecho Común y la razón, o sea
titución de los Estados modernos como lími-
repugnante, o imposible de cumplirse, el de-
te al poder y de la garantía de los derechos
recho común la controlará y juzgará como le-
fundamentales.
yes que deben ser anuladas”.
Desde el pensamiento liberal inglés se en-
En ese sentido, el constitucionalismo siem-
cuentran los fundamentos intelectuales de
pre ha tenido al juez como el garante de la
la democracia y las libertades individuales,
constitucionalidad de las actuaciones del Es-
como consecuencia de la polémica constitu-
tado y los particulares. Es por ello que el Tri-
cional entre el gubernaculum y la jurisdictio,
bunal Constitucional es jerárquicamente su-
es decir, en el conflicto entre el despotismo de
perior o goza de esa competencia superior a
los monarcas y la libertad del súbdito.
los poderes u órganos secundarios, debido a
Dicha disyuntiva puede verse aclarada a que es quien controla la constitucionalidad de
partir del recordado juez inglés Coke, en el sus normas y actos. Si no gozara de jerarquía

* Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Expresidente del Tribunal Constitu-
cional peruano.

180
 EDICIÓN ESPECIAL

superior, el Colegiado a todos los poderes públi-

Constitucional no podría cos, incluyendo el propio
revisar, declarar inválidos En un Estado constitucional legislador2.
o anular los actos de los ór- de Derecho, la Constitución En ese sentido, el papel
ganos secundarios. es la norma suprema del or- que la jurisdicción debe
En el presente artículo, po- denamiento jurídico que con- ejercer es una labor in-
dremos observar la impor- tiene principios y valores. terpretativa, a fin de con-
tancia del rol del juez cons- cretizar los principios
titucional así como sus establecidos en la Cons-
diferentes formas de elec- titución. Se trata de una
ción, lo cual, desde nuestro transformación del papel
enfoque, no afecta su imparcialidad e inde- de la jurisdicción que se ha desarrollado con
pendencia, sino que, al ser un ejercicio indi- el paso del tiempo y, en cierto modo, de for-
recto de la democracia, permite visibilizar las ma espontánea, una especie de adecuación
diferentes posiciones de nuestra sociedad. a los cambios de la política y de la sociedad
contemporánea3.
I. FINALIDAD DE LA JUSTICIA CONS-
TITUCIONAL Y EL ROL DEL JUEZ Por lo tanto, para garantizar la verdadera per-
CONSTITUCIONAL manencia de la Constitución se deberá ob-
servar la vigencia de órganos destinados a su
El Estado constitucional, en oposición al Es-
resguardo, como lo es la jurisdicción cons-
tado de Derecho, permite una rectificación al
titucional. Esta es heredera, principalmen-
concepto de democracia basado en el poder
te, de una tradición europea-americana inte-
de las mayorías porque, en este nuevo Esta-
grada por distintas líneas de evolución. Por
do, la democracia implica también el respe-
lo tanto, es posible establecer que el consti-
to a los derechos fundamentales, incluyendo
tucionalismo inglés se encuentra determina-
las minorías1.
do por el germen mismo de dos principios
En dicho modelo de Estado, la concepción de de naturaleza mixta. El primero, el principio
Constitución debe ser entendida como norma político-constitucional de soberanía popular,
suprema del ordenamiento jurídico que con- que se desarrolla en la democracia represen-
tiene principios y valores. Sus efectos deben tativa como forma de Estado y de gobierno,
irradiar a todos los ámbitos de dicho ordena- y en el derecho de resistencia del pueblo; y,
miento. Es así que al juez, dentro de la organi- el segundo, el principio jurídico-constitucio-
zación estatal, le corresponderá interpretar los nal de división de poderes, que supone el con-
alcances de la Constitución a fin de hacerla trol del poder a cargo del Derecho4. Ambos
valer como norma jurídica vinculante frente confluyen en la configuración del tradicional

1 CÁRDENAS, Jaime. “Acerca de la legitimidad democrática del juez constitucional”. En: Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2009.
2 BLUME, Aldo. “La legitimidad democrática del juez constitucional en el marco del Estado Constitucional de Dere-
cho: El debate respecto a la dificultad contramayoritaria”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Tri-
bunal Constitucional, 2010, p. 267.
3 ZAGREBLESKY, Gustavo. “Jueces constitucionales”. En: CARBONELL, Miguel (editor). Teoría del neoconstitu-
cionalismo. Trotta, Madrid, 2007, p. 100. BLUME, Aldo. Ob. cit., p. 368.
4 SÁNCHEZ, Luis. “Poder Ejecutivo y división de poderes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Vol.
L, N° 3, 1981, pp. 9-42.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 181

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
modelo inglés, que previene y evita la confi-
guración de una dimensión absoluta del poder
que amenace los derechos de los individuos.
Recordemos, al respecto, lo dicho por Lord
Acton: “El poder tiende a corromper y el po-
der absoluto corrompe absolutamente”.
Por ello, consideramos que Derecho Judi-
cial inglés, que afirma la superior jerarquía
de los principios del common law, es el ori-
gen de nuestras construcciones constituciona-
les, y que reaparece como un necesario punto
de llegada del constitucionalismo peruano, lo
cual tiene importantes consecuencias en la ac-
tuación de los tribunales. Se trata, en suma, de
reconocer a los jueces más que atribuciones
estáticas dentro del esquema usual de la sepa-
ración de poderes de la concepción clásica del
rule of law, sino afirmar que, en el proceso
de judicialización de nuestro sistema, corres-
ponde a los jueces ser los protagonistas, en la
práctica, de la garantía de la sumisión del po-
der al Derecho5.
Actualmente, la efectividad de una Consti-
tución depende de las convenciones y de las
sucesivas interpretaciones6, procesos de los
cuales participa el Tribunal Constitucional
del Perú con especial dinamismo sobre una
base empírica y funcional, y no siempre cau-
sal, comprometido con la defensa de la Cons-
titución, de los derechos fundamentales, el
ineludible mandato social de superación de
la pobreza a través del desarrollo económico,
y la construcción de una sociedad justa en la
que toda persona encuentre factible su reali-
zación con dignidad y libertad.
Todo lo anterior cobra sentido en el ejercicio
práctico de la labor del juez constitucional,
5 ÁLVAREZ. Ernesto. “Sentido del constitucionalismo”. En: Revista de Economía y Derecho UPC. Vol. 7, N° 27,
2007, p. 107.
6 ARAGÓN, Manuel. “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 7, N° 19, 1987, pp. 18-22.
7 LANDA, César. “Justicia constitucional y political questions”. En: Anuario iberoamericano de justicia constitucio-
nal. N° 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 173 y ss.
182
especialmente al analizar el papel que jue-
gan los órganos que tienen a cargo la elección
de los magistrados respecto a la independen-
cia del Tribunal Constitucional, toda vez que
tiene también una naturaleza política: i) por
los posibles efectos políticos de las decisio-
nes que adopte, y ii) porque se puede someter
a control constitucional las cuestiones políti-
cas7; sin embargo, esto no puede afectar su la-
bor fundante del ordenamiento jurídico.
Es por ello que, a continuación, analizaremos
las formas de elección de los magistrados –o
ministros, dependiendo del caso– en países en
los que se cuenta con órganos constituciona-
les, así como en aquellos en los que el órga-
no supremo del Estado asume las funciones
de control constitucional, con la finalidad de
analizar la influencia de los órganos encarga-
dos de su elección en las decisiones del máxi-
mo intérprete de la Constitución en el Dere-
cho Comparado y evaluar lo que ocurre en el
caso peruano.
II. EL ROL DEL PODER LEGISLATIVO
EN LA ELECCIÓN DE MAGISTRA-
DOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-
NAL EN EL DERECHO COMPARADO
1. El caso colombiano
En el caso de la Corte Constitucional, orga-
nismo autónomo, al amparo del artículo 239
de la Constitución Política, que tiene a su car-
go decidir la constitucionalidad de normas
legales así como de actos judiciales, para la
elección de los nueve (9) magistrados de la
Corte Constitucional, por un periodo de ocho
(8) años sin posibilidad de reelección, se lle-
va a cabo un sistema mixto, toda vez que son

elegidos por el Senado de la República, de las
ternas donde presentan: tres (3) el Presidente
de la República, tres (3) la Corte Suprema de
Justicia y tres (3) el Consejo de Estado. De lo
anterior se puede colegir el rol fundamental
del Senado, toda vez que tiene la última pala-
bra en la elección, pudiendo evaluar amplia-
mente la capacidad jurídica, académica y so-
cial de los postulados.
2. El caso español
Para la elección de los doce (12) magistrados
del Tribunal Constitucional, el artículo 159 de
la Constitución española establece la partici-
pación de los tres poderes, por lo que la terna
propuesta se da de la siguiente manera: cuatro
(4) de parte del Congreso de los Diputados,
cuatro (4) de parte del Senado, dos (2) de par-
te del Gobierno y dos (2) de parte del Consejo
General del Poder Judicial. Para equilibrar el
número de jueces propuestos por el Legislati-
vo, quien prima facie tendría un poder mayor
en la toma de decisiones, la Constitución exi-
ge que los propuestos por las Cortes deben ser
elegidos por los tres quintos (3/5) miembros
de cada cámara.
3. El caso chileno
El Tribunal Constitucional chileno, como ór-
gano autónomo e independiente de toda au-
toridad y poder8, tiene la función de control
constitucional de normas y resoluciones. En
ese sentido, está integrado por diez magistra-
dos (denominados ministros), por un periodo
de nueve años, sin embargo son nombrados
cada tres.
El artículo 92 de la Constitución9 establece
la cuota de designación de los ministros: tres
(3) son por el Presidente de la República, cua-
tro (4) por el Congreso Nacional, dos (2) son
8 Ley N° 17.997, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
9 Versión digital en: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302#constitucional0>.
10 Versión digital en: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
nombrados directamente por el Senado y los
otros dos (2), a propuesta de la Cámara de Di-
putados, son también nombrados por el Se-
nado. Finalmente, tres (3) son designados di-
rectamente por la Corte Suprema, en votación
secreta.
4. El caso mexicano
En este caso no existe un Tribunal Constitu-
cional, sino que la función del control cons-
titucional recae en el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Es así que, de
acuerdo con el artículo 94 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos,
los ministros de esta Suprema Corte son once
(11), elegidos para un periodo de quince (15)
años. Asimismo, según el artículo 96, el Pre-
sidente de la República somete una terna para
que sea considerada por el Senado, el cual so-
licita la presentación de las personas propues-
tas para luego poder designar al ministro que
deba cubrir la vacante, ello con el voto de las
dos terceras partes de los miembros del Sena-
do presentes. En el caso de que no se llegara a
un acuerdo, el Presidente designa a la perso-
na que considere adecuada dentro de la terna
propuesta. Si la Cámara de Senadores recha-
zara la totalidad de la terna propuesta, el Pre-
sidente somete una lista nueva, siguiendo el
procedimiento anteriormente referido. Si nue-
vamente esta terna fuera rechazada, el Presi-
dente de la República designará a la persona
que considera, dentro de la terna propuesta10.
5. El caso argentino
Si bien tampoco existe una entidad especia-
lizada como corte o tribunal constitucional,
estas funciones son asumidas por la Corte
Suprema de Justicia, que es la máxima ins-
tancia judicial. En ese sentido, el artículo 99,
183
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

inciso 4, de la Constitu- III. MODELO PERUANO

ción Nacional señala que DE DESIGNACIÓN
el Presidente se encarga Corresponde al juez consti- DE JUECES
de nombrar a los magistra- tucional interpretar los alcan- Al respecto, es importan-
dos de la Corte Suprema ces de la Constitución a fin te evocar el artículo 201
de Justicia, con acuerdo de la Constitución, el cual
de hacerla valer como nor- señala que “el Tribunal
del Senado. La Corte Su-
ma jurídica vinculante fren- Constitucional es el órga-
prema está integrada por
un Presidente, un Vicepre- te a todos los poderes pú- no de control de la Cons-
sidente y cinco ministros blicos. titución. Es autónomo e
(magistrados). independiente. Se compo-
ne de 7 miembros elegidos
Dentro de los treinta (30) días a partir de que por 5 años, sin lugar a reelección inmediata.
se produjera una vacante, el Ministerio de Para ser miembro del Tribunal Constitucio-
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos pu- nal, se exigen los mismos requisitos que para
blica el nombre y los antecedentes curricula- ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros
res de los posibles candidatos en el Boletín del Tribunal Constitucional gozan de la mis-
Oficial y en al menos dos (2) diarios de circu- ma inmunidad y de las mismas prerrogativas
lación oficial durante tres (3) días, así como que los congresistas. Les alcanzan las mismas
en la web oficial del Ministerio. incompatibilidades. No hay reelección inme-
Aquellas personas incluidas en la publicación diata. Los miembros del Tribunal Consti-
deberán presentar una declaración jurada de tucional son elegidos por el Congreso de la
sus bienes y los de su familia, si fuera per- República con el voto favorable de los dos
tinente, las asociaciones y/o sociedades que tercios del número legal de sus miembros. No
integren, de las que sean clientes o contra- pueden ser elegidos magistrados del Tribunal
tistas dentro del periodo de los últimos ocho Constitucional los jueces o fiscales que no han
años, así como cualquier cargo o compromi- dejado el cargo con un año de anticipación”.
so que hayan asumido que podrían afectar su Es decir, para esta elección es necesario el
imparcialidad. voto favorable de dos tercios del número le-
Asimismo, los miembros de la sociedad ci- gal de sus miembros (votación calificada de,
vil pueden presentar sus observaciones, siem- por lo menos, 87 de 130 congresistas). Lo an-
pre y cuando estén debidamente fundamen- terior, porque se desprenden del ejercicio de-
tadas, dentro de los quince (15) días desde la mocrático: el diálogo, negociación y concer-
referida publicación. Cuando el Poder Ejecu- tación entre todas las fuerzas políticas y, al
tivo considere positiva la elección de la ter- mismo tiempo, sirve para establecer un me-
na, se envía al Senado para que vote a favor canismo de control de las minorías respecto
o en contra11. Se requieren dos tercios de los a las mayorías. En ese sentido, se colige que
miembros presentes en la sesión para que sea el hecho de que sea el Congreso quien elige
válida la elección de los magistrados. a los miembros del Tribunal Constitucional

11 Decreto 222/2003: Procedimiento para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de
la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación. Marco normativo para la preselección de candidatos para la cobertura de vacantes.
En: <http://www.profesorgentile.com.ar/leyes/jueces.html>.

184

otorga una legitimidad democrática indirec-
ta al haber sido la sociedad quien eligió a los
miembros del Congreso. Lo anterior por la
relevancia social del Tribunal, que cuenta con
una legitimidad democrática así como la con-
fianza de la ciudadanía depositada en ellos a
la que deben responder con imparcialidad en
la toma de sus decisiones.
Aunado a ello, la normativa interna, tanto la
Constitución como la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional (Ley N° 28301, en adelan-
te, LOTC), establece las condiciones para que
una persona pueda llegar al Tribunal Constitu-
cional en calidad de magistrado y hace la sal-
vedad entre requisitos e incompatibilidades.
En cuanto a los requisitos, son aquellas con-
diciones generales que debe tener la persona
que quiera asumir el cargo y se desprenden
del artículo 201 de la Constitución, leído en
conjunto con el artículo 147 de la Constitu-
ción, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tri-
bunal y el artículo 15 del Reglamento Norma-
tivo del Tribunal. Son los siguientes:
a) Ser peruano de nacimiento, ya sea por el
derecho de suelo o de sangre.
b) Ser ciudadano en ejercicio, es decir no ha-
ber sido declarado judicialmente interdicto,
inhabilitado en sus derechos políticos o pri-
vado de la libertad por sentencia judicial.
c) Ser mayor de 45 años, no al momento de
postular sino al momento de ser elegido
por el Pleno del Congreso.
d) Haber sido magistrado de la Corte Supre-
ma o Fiscal Supremo, o magistrado supe-
rior o Fiscal Superior durante diez años,
o haber ejercido la abogacía o la cátedra
universitaria en materia jurídica durante
quince años.
e) No estar comprendido en alguno de los
supuestos enumerados en el artículo 12 de
la Ley N° 28301.
En cuanto a los impedimentos, entendidos
como las incompatibilidades para postular al
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
cargo, así como aquellas situaciones que po-
drían darse en el ejercicio del cargo, el ar-
tículo 12 de la LOTC señala los siguientes:
a) Haber sido objeto de separación o desti-
tución por medida disciplinaria como ma-
gistrados del Poder Judicial o del Ministe-
rio Público.
b) Haber sido inhabilitado como abogado
por sentencia judicial o por resolución del
Congreso de la República.
c) Haber sido condenados o que se encuen-
tran siendo procesados por delito doloso.
d) Haber sido declarados en estado de insol-
vencia o de quiebra.
e) Haber ejercido cargos políticos o de con-
fianza en gobiernos de facto.
El Presidente de este órgano debe ser elegido
por los propios magistrados en votación se-
creta por un periodo de 2 años, tal como esta-
blece el artículo 6 de la LOTC.
En 1993, la Asamblea Constituyente otorgó la
facultad de elegir a los magistrados exclusi-
vamente al Congreso; sin embargo, cabe se-
ñalar, con fines meramente ilustrativos, que el
anteproyecto de Constitución de la Asamblea
Constituyente de 1979 planteó que el Tribu-
nal de Garantías Constitucionales estuviera
integrado por doce (12) miembros, elegidos
de la siguiente forma: dos (2) por la Cámara
de Senadores, uno (1) por la Cámara de Di-
putados, tres (3) por el Poder Ejecutivo, tres
(3) por la Corte Suprema, uno (1) por el Cole-
gio de Abogados de la República, uno (1) por
el Consejo Nacional de la Magistratura y uno
(1) por las facultades de Derecho de las uni-
versidades del país. Este planteamiento, simi-
lar a los referidos en el Derecho Comparado,
no prosperó.
En la actualidad, esa votación, luego de la modi-
ficación introducida mediante la Ley N° 28764,
publicada el 23 de junio de 2006, es pública y
ordinaria, lo que ha permitido que los candi-
datos puedan ser elegidos en bloque.
185
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
IV. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL NACIONAL
A continuación queremos resaltar algu-
nos casos en los que el Tribunal Constitu-
cional se ha mantenido imparcial a pesar de
que su decisión discutía generó muchas ten-
siones con el Poder Legislativo, órgano que
lo eligió. En ese sentido, si bien normativa-
mente queda justificado el rol que cumple el
Tribunal Constitucional como guardián del
poder constituyente, lo dinámico de su actua-
ción como primus inter pares plantea el pro-
blema de los límites de su quehacer contra-
lor, sobre todo frente a los poderes públicos
y a los órganos judiciales especializados, lo
cual coloca en debate la propia naturaleza y
la competencia del supremo intérprete de la
Constitución.
La jurisprudencia constitucional, en la STC
Exp. N° 00047-2004-AI/TC, ha establecido
que “(…) el Tribunal Constitucional es el ór-
gano de control de la Constitución, no es uno
más y esa es su principal función. Es autóno-
mo e independiente y solo está limitado por la
Constitución, de la cual es su custodio y ga-
rante, porque así lo decidió el Poder Constitu-
yente que le encomendó tal tarea. Por lo tanto,
si bien como órgano constitucional no es su-
perior a los Poderes del Estado ni a otros ór-
ganos constitucionales, tampoco está subor-
dinado a ninguno de ellos, pues es autónomo
e independiente, y sus relaciones se dan en un
marco de equivalencia e igualdad, de lealtad
a la Constitución, de firme defensa de la de-
mocracia y de equilibrio. En efecto, en nues-
tra época el equilibrio no es solo entre pode-
res del Estado, puesto que las Constituciones
modernas han creado órganos constituciona-
les autónomos que antes no existían. Tal prin-
cipio también debe regir las relaciones entre
los poderes del Estado y los órganos constitu-
cionales y de estos últimos entre sí (…)”.
12 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principio y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Trotta, Madrid, 2005, p. 51.
186
En ese sentido, cada juez debe expresarse en
cuanto juez del Tribunal Constitucional, no
como juez designado o nombrado por algu-
na persona o partido político, toda vez que las
opiniones de estos jamás podrían ser las de
aquellos que los nombraron, tal como afirma
Zagrebelsky12. En el caso contrario, se pon-
dría en tela de juicio su legitimidad y, por
ello, en el apartado pertinente, se acudirá a la
jurisprudencia del Tribunal para analizar su
actuar en situaciones similares.
Ahora, el resguardo por el principio de sepa-
ración de poderes ha permitido al Tribunal
Constitucional determinar que no puede per-
mitírsele al Congreso de la República omisio-
nes legislativas que provoquen desprotección
a los derechos fundamentales:
“5. Si bien es verdad que en la referida
sentencia (STC Exp. N° 0006-2006-PI/
TC) el Tribunal Constitucional dispuso
aplazar los efectos de su decisión hasta el
31 de diciembre de 2006, a fin de que el
legislador pudiese expedir las disposicio-
nes necesarias para una nueva organiza-
ción de la justicia militar compatible con
la Constitución; también lo es que el Par-
lamento prorrogó sine die la vacatio sen-
tentiae. Sin embargo, la prórroga estable-
cida por el Congreso es, a todas luces, un
abierto desacato a cumplir con la exhor-
tación hecha por este Colegiado. Tal si-
tuación, mantenida en el tiempo a plazo
indefinido significa: i) que el Congreso
incumple su deber constitucional de le-
gislar a tiempo y oportunamente, lo que
produce inconsistencia en la política cri-
minal del Estado y transgresiones a los
derechos fundamentales que ningún orden
constitucional que se respete puede tolerar
(inconstitucionalidad por ocio legislati-
vo); y, ii) que se mantiene un estado de co-
sas inconstitucional más allá de un tiempo
 EDICIÓN ESPECIAL

razonable fijado por “Es el caso de las senten-

este alto Colegiado. cias denominadas inter-
De ahí que este cole- El Tribunal Constitucional re- pretativas. Mediante tales
giado considera que re- quiere en su composición la sentencias, los tribuna-
sulta pertinente inapli- presencia de las diferentes les constitucionales evitan
car la Ley N° 28934 si crear vacíos y lagunas de
visiones políticas para que resultados funestos para
en el análisis de los ca-
sos concretos se pro-
su decisión final sea el fru- el ordenamiento jurídico.
duce una situación que to de un consenso jurídico Son abundantes los testi-
es lesiva de un derecho y político. monios de las ventajas de
esta clase de sentencias
fundamental”13.
en el derecho y la juris-
Al respecto, los jueces constitucionales deben prudencia constitucional comparados, ya
tener una postura equilibrada entre la defen- que, además, permiten disipar las incohe-
sa de la división del poder e integrar las de- rencias, galimatías, antinomias o confu-
mandas de la sociedad y de las autoridades, siones que puedan contener normas con
teniendo como principio la autonomía de los fuerza o rango de ley.
poderes político y judicial y el gobierno lo-
Las sentencias interpretativas, cuyo fallo
cal, regional y central14. Es por ello que tiene
se pronuncia fundamentalmente respecto
una compleja naturaleza tanto como órgano
al contenido normativo, pueden ser, a su
constitucional, órgano jurisdiccional y órga-
vez, estimatorias y desestimatorias. Me-
no político .
15
diante ellas se dispone que una disposi-
Por otro lado, tenemos el reconocimiento de ción legal no es inconstitucional si es que
los diversos tipos de sentencias de inconstitu- esta puede ser interpretada conforme a
cionalidad, tal como se señaló el proceso de la Constitución. Como tal, presupone la
inconstitucionalidad contra la ley antiterroris- existencia, en una disposición legal, de al
ta. El órgano colegiado observó que la decla- menos dos opciones interpretativas, una
ración de inconstitucionalidad de una norma de las cuales es conforme con la Consti-
puede perjudicar más al ordenamiento jurí- tución y la otra incompatible con ella. En
dico pues, en ciertos casos, se podría atentar tal caso, el Tribunal Constitucional decla-
contra la seguridad jurídica y demás valores ra que la disposición legal no será declara-
constitucionales16. Por ello, es necesaria la ac- da inconstitucional en la medida en que se
tuación del Alto Tribunal para determinar la la interprete en el sentido que es conforme
interpretación más adecuada de dicha norma: a la Constitución”.

13 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 9 de abril de 2007 en el Exp. N° 08353-2006-PHC/TC. Citada
en: RUBIO, Marcial. “El lugar del Tribunal Constitucional en la sociedad peruana”. En: Treinta años de jurisdicción
constitucional en el Perú. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2013, p. 830.
14 LANDA, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. México D.F., Porrúa, 2006, pp. 106-109.
15 GARCÍA-PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de Derecho Constitu-
cional. Año 1, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 11-34.
16 LANDA, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional: la experiencia del Perú”. En: Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 187

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Sin duda alguna, la interpretación y aplica-
ción del Derecho Constitucional tiene un con-
tenido político, al ser capaz de establecer o
modificar los principios configuradores de la
unidad política nacional, los límites y direc-
trices para la acción de los demás órganos del
Estado y regula la estructura y las funciones
políticas del Estado17.
CONCLUSIONES
En un Estado constitucional de Derecho, la
Constitución debe ser entendida como norma
suprema del ordenamiento jurídico que con-
tiene principios y valores. Sus efectos deben
irradiar a todos los ámbitos de dicho ordena-
miento. Es así que al juez constitucional, den-
tro de la organización estatal, le corresponde-
rá interpretar los alcances de la Constitución
a fin de hacerla valer como norma jurídica
vinculante frente a todos los poderes públi-
cos, incluyendo el propio legislador.
El Tribunal Constitucional, al ser el máximo
intérprete de la Constitución, requiere en su
17 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 24.
188
composición la presencia de las diferentes vi-
siones políticas para que su decisión final sea
el fruto de un consenso jurídico y político,
esto se ve garantizado a través de la elección
de sus magistrados por parte del Congreso de
la República, siendo un ejercicio indirecto de
la democracia, al ser ellos quienes represen-
tan a una sociedad con visiones políticas.
Por ello, un cambio en la forma de elección
de los magistrados (por ejemplo, por parte del
Consejo Nacional de la Magistratura o a pro-
posición del Poder Ejecutivo, como ocurre en
los países que analizamos líneas supra) limi-
taría su composición a magistrados puramen-
te técnicos, los cuales no tendrían en cuenta
las diferentes posturas ideológicas que convi-
ven en la sociedad.
Finalmente, la lectura y análisis de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional nos in-
dica que, a pesar de que la elección de sus ma-
gistrados recae en el Poder Legislativo, esto
no ha sido óbice para que sus decisiones se
aparten del mandato constitucional.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿Es posible renunciar al cargo de magistrado

del Tribunal Constitucional?

Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*

El autor nos alcanza sus apreciaciones sobre la evolución del Tribunal Constitucional en
la defensa de los derechos fundamentales, con sus lamentables altibajos ampliamente y

RESUMEN
procurando cubrir el mayor número de espacios de la realidad social, económica, laboral
y política, y, por ello, comenta decisiones expedidas en diversos procesos constitucionales.
Además, argumenta cómo, después de cumplido el mandato de cinco años (y tras un lapso
prudente, por desconciertos o desajustes políticos en el Congreso), el magistrado debe ser
coherente y renunciar al cargo.

I. LA EVOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONS- consagración de alguna garantía, puesto que

TITUCIONAL EN LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derechos humanos, fundamenta-
les y constitucionales. Garantías.
Una cuestión preliminar
Los derechos humanos son aquel conjunto de
prerrogativas que corresponden a todos los
seres humanos, por el simple hecho de ser ta-
les, y que tienen como características su uni-
versalidad, inalienabilidad, indivisibilidad e
interdependencia. Son necesarios para el de-
sarrollo integral del individuo que vive en una
sociedad. El derecho humano es anterior a la
aquel nace desde el momento en que el hom-
bre1 es tal y no tiene una estructura normati-
va ya que no hay una ley que así lo indique.
Los derechos humanos incorporan pretensio-
nes morales, sociales e históricas, superiores
y anteriores al Derecho Positivo, y que suelen
ser reconocidos en tratados de alcance univer-
sal (mundial) o internacional (regional). Los
derechos humanos son derechos naturales del
hombre. Son derechos y libertades fundamen-
tales reflejo de la propia naturaleza humana.
La expresión “derechos humanos” hace refe-
rencia a los de carácter individual excluyendo
a los de índole social, económico y cultural.

* Exvicepresidente del Tribunal Constitucional. Profesor Principal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Vocablo utilizado de manera uniforme en los tratados internacionales y que no tiene significación de género sino de
persona, de ser humano, es decir, trátese de hombre o mujer.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 189

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales son derechos
humanos escritos y plasmados mediante la
legislación del Estado. El derecho funda-
mental jurídicamente tiene una estructu-
ra normativa de tal suerte que son los dere-
chos humanos concretados, escritos en un
texto constitucional. La garantía es un me-
dio otorgado por la Constitución para pre-
servar o proteger algún derecho humano; la
garantía, surge después de que el Estado, a
través de sus órganos, la consagra en un do-
cumento legal. La garantía es un medio de
protección del derecho humano y el objeti-
vo primordial de los derechos humanos está
directamente relacionado con el goce de las
libertades y garantías individuales y con su
bienestar y protección. Son considerados
como derechos que –aunque pueden tener el
mismo sustento material y contenido prote-
gido que los derechos humanos–, están re-
conocidos en los ordenamientos constitucio-
nales estatales. Se indica, en tal sentido, que
los derechos fundamentales son derechos
humanos constitucionalizados. Los derechos
fundamentales abarcan otros derechos tales,
como los económicos, culturales y de seguri-
dad social. Los derechos fundamentales son
“todos aquellos derechos subjetivos que co-
rresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status”.
Los derechos constitucionales son aquellos
garantizados con rango constitucional que
se consideran como esenciales en el sistema
político que la Constitución funda y que es-
tán especialmente vinculados a la dignidad
humana. Son aquellos que dentro del orde-
namiento disfrutan de un estatus especial en
cuanto a garantías. Los derechos constitucio-
nales se clasifican en derechos fundamentales
(de primera generación), derechos colectivos
y derechos sociales (de segunda generación)
y del medio ambiente (de tercera generación).
En la doctrina española se dice, por ejemplo,
que hay derechos constitucionales fundamen-
tales y hay derechos constitucionales no fun-
damentales. Viene a ser otro enfoque. Los
derechos constitucionales son aquellos inclui-
dos en la norma constitutiva y organizativa de
un Estado, generalmente denominada consti-
tución, que se consideran como esenciales en
el sistema político.
Para abordar el tema que desarrollaremos en
esta primera parte, permítasenos, transcribir
a continuación, los artículos VII y VI del TP
del Código Procesal Constitucional (CPCo.,
en adelante):
“Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vincu-
lante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto nor-
mativo. Cuando el Tribunal Constitucio-
nal resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan la sentencia
y las razones por las cuales se aparta del
precedente”.
“Artículo VI.- Control Difuso e Inter-
pretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de inferir je-
rarquía, el juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resol-
ver la controversia y no sea posible ob-
tener una interpretación conforme a la
Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad o en un proceso de acción
popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes
o toda norma con rango de ley y los re-
glamentos según los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la in-
terpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.

190
 EDICIÓN ESPECIAL

Estas dos formulacio- en las sentencias del TC;

nes son muy parecidas. así, en primer lugar, iden-
La única diferencia que Si la demora en la elección, el tificará los fundamentos
se llega a apreciar entre juramento, y los demás trá- jurídicos que son ratio de-
una enunciación y otra mites burocráticos y políti- cidendi6 por contener una
es que la primera pre-
senta las normas cons-
cos, fuese un mes y medio, interpretación constitucio-
nal decisiva para la solu-
titucionales adscriptas2 tres meses o cinco meses, ción del caso; para en un
con el carácter de pre- habrá que aguardar. Pero, segundo momento, el mis-
cedentes vinculantes, quedarse en el cargo … apro- mo juez formular la nor-
mientras que la segun- vechando el poder … es una ma constitucional respec-
da lo hace como juris- cuestión … de ética, de prin- tiva. Por el contrario, las
prudencia vinculante
o doctrina jurispru-
cipios y de valores perso- normas constitucionales
adscriptas que conforman
dencial vinculante. La nales. los precedentes vinculan-
doctrina jurispruden- tes han de ser identifica-
cial vinculante es dis- das y formuladas por el
tinta a los precedentes vinculantes3, pero mismo TC para así reconocerlas como
no por el carácter normativo de las inter- normas constitucionales anunciadas como
pretaciones contenidas en los fundamen- vinculantes para todos los operadores
tos jurídicos especificados, ya que en uno jurídicos7.
y otro caso estamos ante verdaderas nor-
mas constitucionales adscriptas4 vincu- Según el TC, “si bien, tanto la jurispru-
lantes, sino más bien por la manera como dencia como el precedente constitucio-
aparecen al mundo jurídico. En efecto, las nal tienen en común la característica de
normas constitucionales adscriptas que5 su efecto vinculante, en el sentido de que
conforman la doctrina jurisprudencial ninguna autoridad, funcionario o par-
son reglas jurídicas que el operador jurídi- ticular puede resistirse a su cumplimien-
co, señaladamente el juez, ha de descubrir to obligatorio, el Tribunal, a través del

2 Adscripción, anexión. Gran Diccionario de Sinónimos y Antónimos. Espasa-Calpe, Madrid, 1987, p. 49.
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Jurisprudencia constitucional vinculante y precedente constitucional vinculante”.
En: La Ley. Año 6, N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2013, p. 4.
4 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimosegunda edición. Tomo 1, p. 34.
Adscripto. Adscrito. En los institutos de enseñanza, persona encargada de la atención a los alumnos y profesores en
ciertas tareas administrativas relacionadas con los cursos. De adscribir. Inscribir; contar entre lo que corresponde a
alguien o algo. Agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino.
5 Denominación utilizada con frecuencia por el destacado profesor de la Universidad de Piura, Luis Castillo Córdova.
6 Ratio decidendi: “aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o
desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado esta-
blece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis”. STC Exp. N° 00024-2003-
AI/TC. En Derecho Procesal Civil, nos explicaban que las sentencias tenían tres partes: hechos, considerandos y
fallo. En Derecho Procesal Constitucional, las sentencias tienen cinco partes: i) la razón declarativa axiológica;
ii) la razón suficiente, ratio decidendi; iii) la razón subsidiaria o accidental, es decir, el obiter dicta; iv) la invocación
preceptiva; y v) la decisión o fallo constitucional, es decir, el decissum.
7 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. 2ª edición actualizada,
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 44 y 45.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 191

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

precedente constitucional, ejerce un poder del mandato constitucional previsto en el ar-

normativo general, extrayendo una norma
a partir de un caso concreto” (STC Exp.
N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 43).
Veamos a continuación las distintas maneras
como el Supremo Intérprete presenta a la ciu-
dadanía su doctrina jurisprudencial y sus pre-
cedentes vinculantes y, de estos textos, po-
dremos colegir que no siempre lo hace de la
misma manera:
“En aplicación de la citada norma (artículo
VII del CPCo.), son vinculantes para todos
los operadores jurídicos los criterios de in-
terpretación contenidos en los fundamen-
tos jurídicos N°s. 3, 5, 7, 8, 12 y 13” (STC
Exp. N° 02496-2005-PHC/TC, f. j. 16).
“[D]e conformidad con el artículo VI in
fine del CPCo., los criterios de interpreta-
ción contenidos en los fundamentos jurídi-
cos N°s 13, 17, 31, 32 y 38, son vinculantes
para todos los operadores jurídicos” (STC
Exp. N° 02798-2004-HC/TC, f. j. 34).
Expediente N° 5228-2006-PHC/TC. En el
fundamento 2 de esta sentencia manifestó el
TC que “previamente a la resolución del pre-
sente caso, el Tribunal Constitucional, supre-
mo guardián e intérprete de la Constitución
y de los derechos fundamentales, advierte
un vacío legislativo en cuanto al plazo de in-
vestigación prejurisdiccional. En consecuen-
cia, considera necesario establecer, en virtud
del artículo VI del Código Procesal Consti-
tucional, determinados criterios jurídicos que
permitan determinar la razonabilidad y pro-
porcionalidad del plazo de investigación que
realice el Ministerio Público en cumplimiento
tículo 159 de la Constitución del Estado”. Y
en el punto 2 del fallo de esta misma senten-
cia, el TC decidió “Establecer, de conformi-
dad con el artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, como
doctrina jurisprudencial lo expresado en los
fundamentos 2 a 19 de la presente sentencia”.
Expediente N° 02748-2010-PHC/TC En el
punto 2 del Fallo, el TC estableció que “los
fundamentos 5 a 10 sobre el derecho constitu-
cional al plazo razonable de la investigación
preliminar y 12 a 15 sobre la tutela del de-
recho al plazo razonable de la investigación
preliminar de la presente sentencia constitu-
yen doctrina jurisprudencial, por lo que debe
ser observada, respetada y aplicada de mane-
ra inmediata por todos los jueces de la Repú-
blica, conforme al artículo VI del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional.
Empecemos, entonces, nuestro trabajo, anun-
ciando los principales expediente de las dis-
tintas áreas o especialidades del Derecho.
2. Evolución de la jurisprudencia
constitucional en materia de de-
rechos laborales
2.1. STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC (Sin-
dicato de la Telefónica, Fetratel y Lla-
nos Huasco)
Adecuada protección contra el despido arbi-
trario y derechos conexos. Entonces, contra
el despido incausado8, el despido fraudulen-
to9 y el despido nulo10, indemnización o repo-
sición, a elección del trabajador.
Este tema ha sufrido dos modificaciones.

8 Se le despide sin expresar causa alguna que lo justifique, derivada de la conducta del trabajador o de la labor que de-
sempeña.
9 Se le despide con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, es decir, de manera contraria a la verdad y a la rectitud
de las relaciones laborales. Se le imputa hechos inexistentes, falsos o imaginarios, atribuyéndole una falta no previs-
ta en la ley. También mediante fabricación de pruebas.
10 Se le despide por su mera afiliación al sindicato o por su participación en actividades sindicales. También por discri-
minación (sexo, raza, religión, opción política, etc.), estado de embarazo, portador de VIH/Sida (Cfr. Ley N° 26626)
o por su condición de persona con discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).

192
 EDICIÓN ESPECIAL

Una, en virtud del caso Huatuco, STC Exp. criterios objetivos y subjetivos para determi-
N° 05057-2013-PA/TC. Se dispuso que, fren- nar la vía igualmente satisfactoria.
te al despido de los trabajadores del Sector
Con el estudio y argumentación necesaria,
Público sujetos al régimen de la actividad
Luis Castillo Córdova13 llega a la conclusión
privada, cualquiera fuere su causa, solamen-
de que, en virtud al precedente vinculante
te prospera la reposición si los demandantes
dictado, se deberá reconocer “(…) como vía
prueban haber ingresado a trabajar mediante
igualmente satisfactoria que el amparo, cuan-
concurso público de méritos, en plaza vacan-
do copulativamente se cumple en el caso con-
te, presupuestada y de duración indetermina-
creto con que, a) el proceso es célere y eficaz,
da; caso contrario, solo procederá indemni-
tanto o más que el amparo; b) la resolución
zación, precedente vinculante que se aplica,
que se fuera a emitir en el proceso haga de-
incluso, a los casos en trámite en el Poder Ju-
saparecer la agresión iusfundamental tanto o
dicial y ante el mismo Tribunal Constitucio-
más como lo haría el amparo; c) el tránsito del
nal. Este precedente vinculante que solamen-
proceso no produzca riesgo de irreparabilidad
te contaría con cuatro votos conformes, según
de la agresión; y, d) en el caso, no exista ne-
apreciación de algunos profesores11, cambia
cesidad de tutela urgente”.
repentinamente la reiterada y muy uniforme
jurisprudencia del TC desde hacía trece años, 2.2. STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC (jor-
rompiéndola y quebrándola abruptamente y nada laboral máxima en el ámbito
ha sido sumamente criticada como juristas minero)
de la talla de César Landa Arroyo –expresi-
Para el caso de los trabajadores mineros, el
dente del TC– y Luis Castillo Córdova. Tam-
TC dijo que la jornada de trabajo no puede
bién por el autor de este artículo12, entre otros
ser mayor de ocho horas diarias y debe con-
profesores.
siderar una jornada semanal también razo-
Dos. En virtud del caso Elgo Ríos, STC Exp. nable, según las circunstancias. Se pregunta
N° 02383-2013-PA/TC se definieron los ¿podrían ser doce horas diarias durante cuatro

11 De acuerdo con el artículo 13 del Reglamento Normativo del TC, concordante con el artículo 5 de su Ley Orgánica,
se precisan cinco votos conformes.
12 No hubiese puesto ningún reparo si, alternativamente, y con el apoyo de los argumentos y voto del distinguido jurista
y magistrado del TC, Ernesto Blume Fortini, se hubiese establecido un prospective overruling, es decir, advertir que,
por ejemplo, a partir del enero de 2017, quienes ingresen a trabajar para el Estado o en cualesquiera de sus depen-
dencias, solamente tendrá derecho a reposición si su ingreso hubiese estado premunido de determinadas caracterís-
ticas. En el caso contrario, y ante su despido arbitrario, solo tendrá derecho a indemnización. Aquí no hay violación
de derecho constitucional alguno, porque se está advirtiendo sobre la situación futura; pero hacerlo de ese modo es
actuar en pro del Estado y la Ley, mas no en favor de la protección de los derechos fundamentales de las personas y
de su dignidad, basándose en la Constitución Política y en su uniforme jurisprudencia. El primero que debe cumplir,
a pie juntillas, lo dispuesto por los artículos VI y VII del TP del CPCo. Es el propio Tribunal Constitucional. Se trata
del Código Procesal Constitucional. ¿Puede el TC apartarse de sus precedentes vinculantes? Claro que sí. Se lo au-
toriza el mismo artículo VII. Pero sin hacer daño a nadie, menos a las personas que ingresan a trabajar por sucesivas
entrevistas y pruebas, sin que exista el rótulo o la etiqueta concurso público, y sin saber ni cómo averiguarlo, si la
plaza estaba presupuestada. Ingresaron así porque sí, no fue su culpa, ni dieron su consentimiento para ello. La per-
sona ya está trabajando, ya sabe qué hacer y ahora, después de tres, cinco o nueve años, el TC (que controla la cons-
titucionalidad de todo en el país, que debe respetar y hacer respetar la dignidad de las personas humanas, defender-
las y protegerlas) dice que han cambiado las cosas, que hay nuevas leyes y que debe cambiar su manera de pensar
y de resolver las cosas. Pareciera que el Tribunal Constitucional hubiese decidido defender al Estado, sus leyes y su
presupuesto, y ya no a la Constitución y a las personas. ¿Eso está bien?
13 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 544.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 193

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
días consecutivos, los que sumarían cuarenta
y ocho a la semana? Se responde: las jornadas
acumulativas, atípicas o concentradas pueden
adoptarse solamente de modo excepcional14.
Son inconstitucionales, sin embargo, las dis-
posiciones que permitan instaurar modalida-
des acumulativas de trabajo fijando obligato-
riamente como mínimo cuatro días de jornada
laboral15.
2.3. STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (cobro
de beneficios sociales, indemnización
y despido arbitrario)
En anterior jurisprudencia, el TC había dis-
puesto la improcedencia del amparo para re-
posición cuando el trabajador cobraba sus be-
neficios sociales (CTS), porque con tal acto
se extinguía el vínculo laboral que se man-
tenía con el empleador. El TC, acertadamen-
te cambió de criterio. Se estableció que el
cobro de la CTS y otros conceptos remune-
rativos por parte del trabajador, no supone
prestar su consentimiento al despido arbitra-
rio y, por ende, no debe considerarse como
causal de improcedencia del amparo. En cam-
bio, el cobro de la indemnización supone la
aceptación de la forma de protección alterna-
tiva brindada por ley, por lo que sí es causal
de improcedencia del amparo. Se dispuso, sin
embargo, que el pago de la CTS debe efec-
tuarse de modo independiente y diferenciado
al pago de la indemnización, cuentas separa-
das o consignaciones en procesos judiciales
independientes, bajo responsabilidad del em-
pleador. Tiene razón el profesor de la Univer-
sidad de Piura Luis Castillo16 cuando afirma
que la sentencia que se comenta confirma la
posibilidad de que las interpretaciones que
14 Se deberá tomar en cuenta el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros. Ver
el expediente.
15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 99.
16 Ibídem, p. 109.
17 Pueden ser formalmente constitucionales pero materialmente inconstitucionales.
194
de la Constitución hace el TC puedan ser in-
constitucionales17. Esta vez, el mismo TC lo
reconoció.
3. Análisis de las variaciones en la
jurisprudencia constitucional en
asuntos sobre seguridad social
3.1. SSTC Exps. N°s 05189-2005-PA/TC
(pensión mínima de la Ley N° 23908),
09381-2005-PA/TC (derecho a pensión
y bono de reconocimiento), 07281-
2006-PA/TC (desafiliación de AFP por
información inexistente o defectuosa)
y 00061-2008-PA/TC (arbitraje y de-
recho a la pensión)
3.2. SSTC Exps. N°s 05430-2006-PA/TC
(procedencia del amparo en caso de
pensiones devengadas e intereses) y
02513-2007-PA/TC (pensión de invali-
dez y pensión vitalicia del SCTR)
Se refiere a la pensión mínima del Decreto
Ley N° 19990: pensión mínima legal equiva-
lente a tres sueldos mínimos vitales, de modo
que el aumento del sueldo mínimo suponía el
aumento de la pensión mínima legal. Los ad-
ministrados tienen el derecho de que la ONP
reconozca los meses de aportaciones rea-
les al SNP, hayan estado detallados o no en
la solicitud presentada para la determinación
del bono de reconocimiento. Está permitida
la desafiliación del Sistema Privado de Pen-
siones (SPP) y el regreso al Sistema Nacio-
nal de Pensiones (SNP) cuando la decisión de
afiliación se basó en una inexistente o insu-
ficiente información. El arbitraje en torno al
seguro complementario de trabajo de riesgo
(SCTR) es inconstitucional si es obligatorio;
 EDICIÓN ESPECIAL

si es voluntario será cons- mientras que, para los

titucional solo si el o los destituidos por medidas
árbitros han informado lo [L]a renuncia puede prospe- disciplinarias, no existe
pertinente, en forma cabal rar inclusive, antes del venci- esa prohibición; ergo, sí
y exhaustiva. miento del mandato. Enfer- pueden reingresar. Sobre
Se protegerá en la vía cons- medad, viaje u otros asuntos el tema, la Norma Funda-
titucional los pagos ac- personales, profesionales o mental garantiza el dere-
cesorios, como reintegro, cho a la igualdad y no dis-
intereses y devengados re-
familiares pueden aparecerse criminación por ningún
clamados como pretensión al magistrado, que impulsen motivo en el artículo 2.2,
18

accesoria. Está permiti- a tener que
do que quien se conside- nuncia. Ella, inobjetablemen-
re titular de una pensión te, debiera ser aceptada.
en cualquiera de los regí-
menes previsionales exis-
tentes, interponga deman-
da de amparo y solicite la restitución de los
montos dejados de percibir. Está prohibido
exigir como condición previa al otorgamien-
to de la pensión de invalidez del SCTR la per-
cepción del subsidio de incapacidad temporal
otorgado por EsSalud. Cuando en el ampa-
ro se reclame una pensión de invalidez o una
pensión vitalicia, se declarará improceden-
te la demanda cuando habiéndose solicitado
como pericia el dictamen o certificado médi-
co, este no ha sido presentado en el lapso de
60 días hábiles.
4. Pronunciamientos del TC respec-
to a las funciones del Consejo Na-
cional de la Magistratura
4.1. STC Exp. N° 01333-2006-PA/TC (jue-
ces y fiscales no ratificados y la prohi-
bición de regreso a la carrera judicial)
El artículo 154.2 de la Constitución establece
que “[l]os no ratificados no pueden reingresar
al Poder Judicial ni al Ministerio Público”;
presentar la re- y con base en esta norma
el TC expidió esta senten-
cia abriendo las puertas
para que los no ratifica-
dos puedan postular nue-
vamente. Total, se dijo, la
no ratificación no es una sanción. Es una de-
terminación discrecional del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura (CNM), en cambio, la
destitución por medida disciplinaria sí es una
sanción y sin embargo, repetimos, para ellos
no hay prohibición alguna. Aparentemente,
hay incongruencia.
Sobre el tema y, sin embargo, el profesor Luis
Castillo Córdova19 opina que “el hecho de
no ratificar a un juez o fiscal significará que
tal juez o fiscal no ha demostrado ni la cali-
dad, ni la conducta, ni la idoneidad necesaria
para ejercer el cargo de magistrado, porque
ha incumplido los esenciales compromisos
de lealtad a la Constitución y a sus valores,
así como a las exigencias morales. Al no ha-
berlo demostrado a lo largo de un razonable
lapso (siete años), es posible concluir que el
no ratificado carece de la calidad, conducta e
idoneidad para ejercer el cargo. Con base en
este significado, está plenamente justificado
que un juez no ratificado no deba reingresar

18 Sí existe la discriminación positiva y el ejemplo lo tenemos y vemos casi a diario: las personas de la tercera edad o
mayores a 65 años y las señoras embarazadas o con niños, y las personas con discapacidad, tienen ventanillas, asien-
tos y hasta baños especiales y particulares, en los bancos y establecimientos públicos y privados para su inmediato
uso y/o atención. Eso también es discriminación, pero la doctrina la califica como “positiva”, conveniente, razonable.
19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 329.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 195

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
al Poder Judicial o al MMPP; y al estar ple-
namente justificado, desaparece la denuncia-
da incongruencia (…) es plenamente consti-
tucional (…)”.
Lo que ha hecho el TC es cambiar el sentido de
lo dispuesto por el constituyente, expresándo-
lo de esta manera: “Los no ratificados sí pue-
den reingresar al Poder Judicial y al MMPP”,
lo cual, para guardar coherencia significa tam-
bién que le ha agregado al inciso 3 del mismo
artículo 154 de la CP, el texto siguiente: “Los
jueces y fiscales destituidos sí pueden rein-
gresar al Poder Judicial y al MMPP”.
Total y absolutamente de acuerdo. Hay que
modificar en el más breve plazo este prece-
dente vinculante y más bien, agregar en la
normativa pertinente a las consecuencias que
produce la destitución de los jueces y fiscales,
que estos no pueden reingresar al Poder Judi-
cial y al MP. Después, la ciudadanía, los abo-
gados y los justiciables comentan, pero “¿este
no era ese juez que fue destituido?, y, ¿cómo
es que está otra vez en el cargo? ¿Qué pasa en
nuestro país, qué pasa en el Poder Judicial?”.
Lo que ocurre es que en ocasiones, el mundo
al revés: en vez de mantener lo del constitu-
yente y más bien agregárselo a los destitui-
dos, por un prurito académico, la mal enfoca-
da discriminación, se opta por hacer mal las
comparaciones y se obtienen malos resulta-
dos. Así de simple.
4.2. STC Exp. N° 01412-2007-PA/TC (cam-
bio de precedente vinculante respecto a
la motivación de las decisiones del CNM-
STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC, eva-
luación y ratificación de magistrados)
Los criterios formulados por el TC acerca de
la ratificación de magistrados, se dispuso, de-
berán aplicarse a los casos que ocurran a par-
tir de la publicación de la STC Exp. N° 361-
2004-AA/TC. Los casos ocurridos antes, en
20 Ibídem, p. 334.
196
los cuales, inconstitucionalmente, se había
decidido la no ratificación mediante resolu-
ciones que vulneraban el debido proceso (sin
motivación, sin garantías de imparcialidad y
sin respetar el derecho de acceso a la informa-
ción por parte del magistrado no ratificado)
eran eficaces, sin opción de revisión alguna.
Con la STC Exp. N° 01412-2007-PA/TC se
dispuso que la manera de enfrentar la viola-
ción al derecho fundamental agredido debie-
ra ser mediante una demanda de amparo. El
TC había creado en favor del CNM una zona
exenta de vinculación a los derechos funda-
mentales y por tanto, dispensado de control
constitucional20, lo cual era y es, absoluta-
mente inadmisible e inaceptable.
4.3. STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC
(control difuso administrativo)
Como precedente vinculante, el TC asigna la
función de control difuso a los tribunales u
órganos colegiados administrativos que im-
parten “justicia administrativa” con carácter
nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que
tengan por finalidad la declaración de dere-
chos fundamentales de los administrados,
quienes podrán inaplicar leyes o reglamentos
manifiestamente inconstitucionales.
Originó un gran debate, polémica y cuestio-
namiento por eventuales excesos del supre-
mo intérprete. El constituyente encargó esta
misión a los jueces, es decir, a quienes reali-
zan labor jurisdiccional, es decir, dicen De-
recho, que lo pueden ser jueces judiciales,
militares y arbitrales, pero jueces, no funcio-
narios administrativos. Y el TC se los asigna
para que hagan control difuso pero solamen-
te ante inconstitucionalidad manifiesta, que
no es el caso de los jueces, quienes no preci-
san que sea manifiesta, es decir, explícita, cla-
ra, incontrovertible. Los jueces hacen y deben
hacer control difuso.

4.4. STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC (de-
jan sin efecto precedente vinculante
sobre control difuso administrativo)
Se dejó sin efecto porque, en primer lugar, no se
cumplían los requisitos para crear un preceden-
te vinculante en referencia al control difuso ad-
ministrativo. En segundo, porque los tribuna-
les administrativos no tienen asignada función
jurisdiccional. Tres, porque permitir el control
difuso de constitucionalidad a los tribunales
administrativos afectaba el sistema de control
dual de jurisdicción constitucional estableci-
da en la Constitución. El precedente vinculante
dictado en la STC Exp. N° 03741-2004-AA/
TC tuvo vigor durante casi ocho años. Queda
constancia que el hecho de que se haya dejado
sin efecto el referido precedente vinculante “no
significa que quede sin efecto el principio se-
gún el cual el derecho manifiestamente incons-
titucional ha de ser tenido como derecho invá-
lido. Este es un principio general del derecho
que estará vigente mientras vigente esté el prin-
cipio de normatividad de la Constitución”21.
5. Jurisprudencia constitucional res-
pecto al proceso de hábeas cor-
pus, el derecho a la libertad per-
sonal y los derechos conexos
5.1. SSTC Exps. N°s 00349-2004-AA/TC y
03482-2005-PHC/TC (sobre la libertad
de tránsito y rejas en las vías públicas)
5.2. SSTC Exps. N°s 03771-2004-PHC/
TC y 01257-2005-PHC/TC (derecho
a la duración razonable de la deten-
ción preventiva y ante la situación de
eventual conducta obstruccionista por
parte del procesado, respectivamente)
5.3. STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC
(plazo estrictamente necesario de la
detención policial)
Respecto al derecho al tránsito y a la coloca-
ción de rejas en las calles y vías públicas, se
21 Ibídem, p. 373.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
ha escrito y comentado mucho. Nos releva-
mos de hacer comentario acá. De otro lado,
se lesiona el derecho fundamental a la liber-
tad personal cuando la detención policial dura
más allá del plazo máximo o cuando estando
dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo
estrictamente necesario. En estos casos el de-
tenido debe ser puesto de inmediato a disposi-
ción del juez competente para que determine
si procede la detención judicial o la liberación
del procesado.
6. Pronunciamientos del Tribunal
Constitucional respecto al ampa-
ro contra amparo
6.1. STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC (am-
paro contra amparo)
Es posible interponer un amparo contra una
resolución estimatoria ilegítima de segun-
do grado emitida por el Poder Judicial donde
se haya producido la violación manifiesta del
contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales o haya sido dicta-
da al margen de la doctrina jurisprudencial del
TC, convirtiéndola en inconstitucional. Tam-
bién contra la resolución desestimatoria de la
demanda, emitida en segundo grado en el Po-
der Judicial, cuando se ha violado de modo
manifiesto el derecho fundamental de un ter-
cero legitimado cuya intervención en el proce-
so fue rechazada o en el que no haya solicita-
do intervenir por desconocer de dicho trámite.
6.2. STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC (regla
procesal del amparo contra amparo)
Cuando se trata del derecho al trabajo, el juez
no admitirá a trámite un proceso de amparo
contra otro proceso de amparo, mientras no
verifique que el empleador ha cumplido con
reponer al trabajador, el juez rechaza, impo-
ne los apremios de los artículos 22 y 59 del
CPCo., e incluso y en su caso, costas, si el de-
mandante ha actuado con temeridad procesal.
197
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
7. Jurisprudencia constitucional so-
bre el recurso de agravio constitu-
cional (RAC)
7.1. STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC (cau-
sales que habilitan al TC a rechazar
de plano un RAC)
El estudio y la argumentación que plantea el
profesor Luis Castillo Córdova22 es incuestio-
nable: “El TC podrá rechazar, sin más trámite
un RAC, cuando i) carezca de fundamentación
la supuesta vulneración que se invoque; ii) la
cuestión contenida en el RAC no sea de es-
pecial trascendencia constitucional; iii) la
cuestión de Derecho contradiga un preceden-
te vinculante del Tribunal Constitucional; y
iv) cuando se haya decidido de manera deses-
timatoria en casos sustancialmente iguales”.
8. Otros pronunciamientos en defen-
sa de los derechos fundamentales
Planteando las cosas desde otro enfoque,
nuestro TC ha desarrollado su jurisprudencia
en defensa de los derechos fundamentales que
a continuación se expresan:
8.1. Derecho a la vida
El Tribunal Constitucional, en la STC Exp.
N° 01535-2006-PA/TC (f. j. 82) ha expre-
sado, en relación al derecho a la vida, lo si-
guiente: “Nuestra Constitución Política de
1993 ha determinado que la defensa de la per-
sona humana y el respeto a su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado;
la persona está consagrada como un valor su-
perior, y el Estado está obligado a proteger-
la. El cumplimiento de este valor supremo su-
pone la vigencia irrestricta del derecho a la
vida, pues este derecho constituye su proyec-
ción; resulta el de mayor connotación y se eri-
ge en el presupuesto ontológico para el goce
de los demás derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
22 Ibídem, p. 521.
23 Ver artículo 3 de la Constitución Política.
198
poder no tiene sentido o deviene inútil ante la
inexistencia de vida física de un titular al cual
puedan serle reconocidos tales derechos”.
8.2. Derecho a la salud
La salud es derecho fundamental por su rela-
ción inseparable con el derecho a la vida; y
la vinculación entre ambos es irresoluble, ya
que la presencia de una enfermedad o patolo-
gía puede conducirnos a la muerte o, en todo
caso, desmejorar la calidad de la vida. En-
tonces, es evidente la necesidad de efectuar
las acciones para instrumentalizar las medi-
das dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el
tratamiento destinado a atacar las manifesta-
ciones de cualquier enfermedad para impedir
su desarrollo o morigerar sus efectos, tratan-
do, en lo posible, de facilitar al enfermo los
medios que le permitan desenvolver su pro-
pia personalidad dentro de su medio social.
8.3. Derecho al agua
El agua, como recurso natural, no solo con-
tribuye directamente a la consolidación de
los derechos fundamentales en mención, sino
que desde una perspectiva extrapersonal inci-
de sobre el desarrollo social y económico del
país a través de las políticas que el Estado em-
prende en una serie de sectores.
8.4. Derecho a la verdad
El Tribunal Constitucional en la Sentencia
N° 2488-2002-HC/TC ha expresado que el
derecho a la verdad, aunque no tiene un re-
conocimiento expreso en nuestro texto cons-
titucional, es un derecho plenamente protegi-
do, derivado en primer lugar de la obligación
estatal de proteger los derechos fundamenta-
les y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en ca-
sos especiales y novísimos, deben desarrollar-
se los derechos constitucionales implícitos23,
 EDICIÓN ESPECIAL

permitiendo así una mejor 3. Derecho a la autodeter-

garantía y respeto a los de- minación informativa
rechos del hombre, pues [E]l Poder Judicial … le di[o] (STC Exp. N° 01797-
ello contribuirá a fortale- una lección al mismísimo 2002-HD/TC, Wilo Ro-
cer la democracia y el Es- TC, diciéndole que la re- dríguez Gutiérrez, pro-
tado, tal como lo ordena la ceso de hábeas data).
Constitución vigente.
nuncia al cargo de magis-
trado era legítima, abso- 4. Derecho a la buena
8.5. Derecho al medio lutamente constitucional y reputación (STC Exp.
ambiente N° 00905-2001-AA/TC,
que rechazarla suponía una Caja de Ahorro y Cré-
La Constitución Políti- violación a derechos funda- dito San Martín, dere-
ca de 1993 (artículo 2, in-
mentales. cho al honor).
ciso 22) reputa como fun-
damental el derecho de la 5. Derecho a la educación
persona “(...) a gozar de (STC Exp. N° 02537-
un ambiente equilibrado y 2002-AA/TC, Carlos
adecuado al desarrollo de su vida”, esto es a Rodríguez Sánchez).
gozar de un derecho al medio ambiente sano
6. Derecho a la ejecución de las resoluciones
como un derecho de la persona.
jurisdiccionales (STC Exp. N° 00015-2005-
El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. AI/TC, Municipalidad Provincial de Lima,
N° 00048-2004-AI/TC, hace referencia, de cosa juzgada, tutela procesal efectiva).
modo general, desde la perspectiva constitucio- 7. Derecho a la identidad personal (SSTC
nal y a efectos de su protección, al medio am- Exps. N°s 00444-2005-PHC/TC, Gladis
biente como el lugar donde el hombre y los se- Espinoza Jaffre y 01797-2002-HD/TC,
res vivos se desenvuelven. En dicha definición Wilo Rodríguez Gutiérrez).
se incluye “(...) tanto el entorno globalmente
considerado –espacios naturales y recursos que 8. Derecho a la igualdad (STC Exp.
forman parte de la naturaleza: aire, agua, sue- N° 00261-2003-AA/TC, Cámara Perua-
lo, flora, fauna– como el entorno urbano”; ade- na de la Construcción y Máximo Yauri,
más, el medio ambiente, así entendido, implica discriminación).
las interrelaciones que entre ellos se producen: 9. Derecho a la integridad personal (STC
clima, paisaje, ecosistema, entre otros. Exp. N° 02333-2004-HC/TC, Natalio Fo-
Nuestro TC ha desarrollado, en su jurispru- ronda Crespo y otros, dignidad de la perso-
dencia, los siguientes derechos, cuyos casos na: derecho a la vida, a la salud, a la seguri-
con número de expediente, a continuación se dad social y al libre desarrollo y bienestar).
anuncia: 10. Derecho a la intimidad personal familiar
1. Derecho a disfrutar del tiempo libre y (STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, Ma-
el descanso (STC Exp. N° 04635-2004- galy Medina Vela).
AA/TC, Sindicato de Trabajadores de 11. Derecho a la libertad de reunión (STC
Toquepala). Exp. N° 04677-2004-PA/TC, Confedera-
2. Derecho a gozar de un ambiente equi- ción General de Trabajadores del Perú).
librado y adecuado al desarrollo de la 12. Derecho a la libertad de empresa (STC
vida (SSTC Exps. N°s 00018-2001-AI/ Exp. N° 03330-2004-AA/TC, Ludesmi-
TC, Colegio de Abogados de El Santa, y nio Loja Mori, atributos: emprender una
00048-2004-AI/TC, José Morales Dasso). actividad económica, crear una empresa,

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 199

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
organizarla, gestionarla, competir, trans-
formarla y cerrarla, el ejercicio de esta li-
bertad no debe ser lesivo a la moral, la sa-
lud o la seguridad pública).
13. Derecho a la libertad personal (STC Exp.
N° 02096-2004-HC/TC, Eleazar Cama-
cho Fajardo, identificar flagrancia en la
comisión de un delito).
14. Derecho a la obtención de una resolución
fundada en derecho (STC Exp. N° 00905-
2001-AA/TC, Caja Rural de Ahorro y
Crédito de San Martín).
15. Derecho a la participación, individual o
asociada (artículo 2.13 de la Constitución
y SSTC Exps. N°s 03045-2004-AA/TC,
titularidad de este derecho en favor de las
personas jurídicas, y 00030-2005-PI/TC,
congresistas de la República, participa-
ción en la vida política, en la económica,
en la social y en la cultural).
16. Derecho a la pensión (STC Exp.
N° 00050-2004-AI/TC).
17. Derecho a la propiedad (SSTC Exps.
N°s 00048-2004-AI/TC, José Morales
Dasso, y 00008-2003-AI/TC, Roberto
Nesta Brero).
18. Derecho a la salud (STC Exp. N° 01711-
2005-PHC/TC, César Ramírez Polanco).
19. Derecho a no ser incomunicado (STC
Exp. N° 00010-2002-AI/TC, Marcelino
Tineo Silva, “[l]a incomunicación no pue-
de practicarse para otros fines que no sean
el esclarecimiento de un delito en la forma
y plazo que la ley establezca”).
20. Como corolario quiero hacer referencia a
dos expedientes y, por lo tanto, a dos temas
cuyo conocimiento y sentencia por parte
del Tribunal Constitucional originó increí-
bles comentarios académicos y periodísti-
cos, algunos de los cuales merecían lectura
y comprensión de puntos de vista distintos
pero respetables, pero otros, eran verdade-
ramente impresentables. Ellos son:
200
20.1 SSTC Exps. N°s 07435-2006-PC/
TC y 02005-2009-PA/TC, sobre el
anticonceptivo oral de emergencia
(AOE), también llamada píldora del
día siguiente.
20.2 STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC so-
bre el delito de violación sexual con-
tra víctima entre 14 y 18 años de
edad, que en el fondo se trató de rela-
ciones consentidas, normalmente en-
tre jóvenes enamorados, uno de los
cuales llega a tener más de 18 años.
Los demandantes solicitaron que se
declare inconstitucional el artículo
primero de la Ley N° 28704 cuyo tex-
to es el siguiente: “El que tiene acce-
so carnal por vía vaginal, anal o bucal
o realiza otros actos análogos intro-
duciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías,
con un menor de edad, será reprimi-
do con las siguientes penas privativas
de libertad: 3. Si la víctima tiene en-
tre catorce años de edad y menos de
dieciocho, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.
En esa ocasión, se declaró funda-
da la demanda por haberse acredita-
do la vulneración del derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad de
los menores de edad entre 14 años
y menos de 18 y, en consecuencia,
inconstitucional el artículo 173.3 del
Código Penal, modificado por la Ley
N° 28704.
II. ¿ES POSIBLE RENUNCIAR AL CARGO
DE MAGISTRADO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL?
El artículo 201 de la Constitución establece
que el TC se compone de siete miembros ele-
gidos por cinco años. No hay reelección in-
mediata. El artículo 16, inciso 2, de la Ley
Orgánica del TC, ordena que el cargo de ma-
gistrado del Tribunal quede vacante por la
causal de renuncia.

Por otra parte, el artículo 95 de la Norma Fun-
damental dispone que el mandato legislativo
sea irrenunciable. Según su texto, entonces, el
único cargo del que no se puede renunciar, es
el de congresista. Esta es una concepción muy
antigua pues data de la misma Revolución
Francesa y subsiste por razones políticas, mas
no jurídicas. Se trataría, incluso, de una dis-
posición que en palabras del profesor alemán
Otto Bachof24, diríase, “una norma constitu-
cional (en lo formal, pues corre inserta en la
Constitución) inconstitucional (materialmen-
te), pues viola un principio constitucional que
aparece en el mismo texto constitucional, en
el artículo 23, in fine, cuando expresa: “Na-
die está obligado a prestar trabajo sin su libre
consentimiento”.
Si un magistrado ya cumplió su mandato de
cinco años y el TC ya dio el preaviso con seis
meses de anticipación al Congreso de la Re-
pública25 anunciándole el vencimiento del
plazo de uno o más magistrados, y este es re-
nuente a cumplir el mandamiento constitucio-
nal para convocar a un concurso o utilizar el
mecanismo que fuere más adecuado para se-
leccionar y elegir a su(s) relevo(s), aquí ya
hay una flagrancia de inconstitucionalidad
inaceptable. Este mismo artículo 10 (es decir,
el que refiere que, con seis meses de anticipa-
ción, el TC debe dirigirse al Congreso solici-
tándole inicie el procedimiento de elección de
nuevos magistrados, establece que (si hubiese
alguna demora) prevé que los magistrados del
TC continúan en el ejercicio de sus funciones
hasta que hayan tomado posesión quienes hu-
bieren de sucederles. Claro, hay racionalidad
en la norma.
Si la demora en la elección, el juramento,
y los demás trámites burocráticos y políti-
cos, fuese un mes y medio, tres meses o cin-
co meses, habrá que aguardar. Pero, quedar-
se en el cargo, interpretando interesadamente
24 BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales. Palestra, Lima, 2008.
25 Ver artículo 10 de la LOTC, Ley N° 28301.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
el artículo 10, y aprovechando el poder, el
sueldo, los dos sueldos íntegros de julio y di-
ciembre, el carro, el chofer, la seguridad, la
gasolina, el estatus, los congresos naciona-
les e internacionales, etcétera, etcétera, ya es
una cuestión de moralidad, de ética, de prin-
cipios y de valores personales. Solamente re-
feriré que cuando la doctora Delia Revoredo
Marsano formuló renuncia al cargo, siete me-
ses después de vencido su mandato, esta fue
aceptada por el presidente del TC, Javier Alva
Orlandini, sin oponer objeción alguna.
En cambio, cuando el autor de este artículo
renunció, también ocho meses después de
vencido el mandato, tanto Oscar Urviola Hani
como el Pleno de aquel entonces, rechazaron
la renuncia y tuvo que ser el Poder Judicial
que vía un proceso constitucional de amparo
le diera una lección al mismísimo TC, dicién-
dole que la renuncia era legítima, absoluta-
mente constitucional y que rechazarla supo-
nía una violación a derechos fundamentales.
El mismo Óscar Urviola, por mandato judi-
cial tuvo que firmar la Resolución Adminis-
trativa N° 00205-2015-P/TC aceptando la re-
nuncia del suscrito.
Quede constancia, finalmente, que la renun-
cia puede prosperar inclusive, antes del ven-
cimiento del mandato. Enfermedad, viaje u
otros asuntos personales, profesionales o fa-
miliares, pueden aparecerse al magistrado,
que impulsen a tener que presentar la renun-
cia. Ella, inobjetablemente, debiera ser acep-
tada. Claro, lo más deseable es que estas co-
sas no ocurran y que los magistrados cumplan
a cabalidad sus cinco años de trabajo previs-
tos en la Carta Magna. Como la elección pro-
viene del Congreso de la República, la renun-
cia deberá presentarse ante el presidente del
Congreso y por una cuestión de equidad, tam-
bién y en paralelo, ante el presidente del TC.
Así lo hizo el autor de este artículo.
201
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El “contenido constitucionalmente protegido”

de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional

Juan Manuel SOSA SACIO*

Contando con información de primera mano, el autor hace un prolijo repaso por las prin-
cipales decisiones en las que el Tribunal Constitucional se ha referido a la noción de “con-

RESUMEN
tenido constitucionalmente protegido”. Así, explica cómo el Tribunal ha pasado de con-
fundir esta noción con la idea equívoca de “contenido esencial” de los derechos, pasando
por entenderla ya propiamente como una causal de improcedencia, hasta la reciente cons-
trucción de una especie de examen (“análisis de relevancia iusfundamental”) que ayuda a
reconocer si una demanda realmente alude a dicho ámbito prima facie protegido.

INTRODUCCIÓN a la oportunidad que tuve en Gaceta Jurídi-

ca y a la enorme confianza que fue deposita-
Para mí es especialmente gratificante atender
da en mí, pues se me permitió hacer partici-
a la invitación que me hace Gaceta Constitu-
par a la revista en las principales discusiones
cional para escribir algunas líneas en el nú-
teóricas del medio, responder debidamente a
mero 100, más aún porque se me pide volver
los requerimientos profesionales que surgían
a un tema que ha sido de mi especial interés y
en las diversas áreas del Derecho en medio
sobre el cual he trabajado tanto, precisamen-
del auge del constitucionalismo contempo-
te, siendo coordinador de esta revista y res-
ráneo, y también desplegar mis propias in-
ponsable del área constitucional de Gaceta
quietudes académicas, por ejemplo, a través
Jurídica por algo más de cinco años.
de las materias sobre las cuales debí investi-
De hecho, y qué mejor ocasión que esta para gar para abordar debidamente un tema en la
recordar y agradecerlo, gran parte de mi for- revista o por las publicaciones que tuve oca-
mación profesional y académica se la debo sión de hacer.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Constitucional con estudios de
doctorado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

202

Ahora bien, creo que el número 100 de Gace-
ta Constitucional no solo es una buena opor-
tunidad para agradecer personalmente, sino
también para relevar el enorme aporte de la
revista al entendimiento y al debate de los
más importantes temas vinculados con el De-
recho Constitucional y la jurisprudencia de
nuestro más calificado intérprete de la cons-
titucionalidad. Como podrá revisar a quien le
genere interés, muchas de las discusiones, crí-
ticas, ideas fuerza y materias que en su mo-
mento fueron impulsadas desde la revista ac-
tualmente constituyen consensos de nuestra
comunidad académica y profesional, e inclu-
so forman parte de la jurisprudencia constitu-
cional (por haber ingresado a esta o por ha-
berse generado cambios a partir de las críticas
expresadas en la revista). Adicionalmente, lo
anterior ha permitido dar a conocer la existen-
cia de nuevos e indiscutibles referentes en las
materias abordadas.
Como quedará claro, la mía puede no ser una
opinión imparcial. Por ello, ante la posible
duda del lector, solo me animaría a lanzar al
aire un par de preguntas, que ayudarían a con-
firmar o desbaratar lo que digo. Por ejemplo,
podríamos preguntarnos si actualmente algu-
na otra revista del rubro ha podido alcanzar
a Gaceta Constitucional en su rol y protago-
nismo; asimismo, cuestionarnos si acaso no
es posible encontrar siempre un buen y escla-
recedor artículo publicado en la revista sobre
los temas más importantes que se han veni-
do discutiendo en el ámbito constitucional y
procesal constitucional. Las respuestas a es-
tas preguntas seguramente darán cuenta me-
jor que yo sobre la importancia y la trascen-
dencia de la revista.
En fin, expresado esto, que no quería de-
jar pasar en esta magnífica oportunidad, en-
tremos ya en la materia sobre la que nos he-
mos comprometido a escribir: ¿cómo ha sido
la evolución de la noción de “contenido cons-
titucionalmente protegido” de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional?
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
Para abordar ello vamos a dividir nuestro tra-
bajo en tres partes: una inicial en la que ex-
plicaremos en contexto en que apareció este
término, tanto en el Código Procesal Consti-
tucional como en la discusión local; posterior-
mente, analizaremos cuál fue el tratamiento
recibido por esta noción en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional; finalmente, indi-
caremos en qué consiste el novedoso “análi-
sis de relevancia iusfudamental”, incorporado
recientemente por la jurisprudencia del men-
cionado órgano colegiado.
I. APARICIÓN Y DISCUSIÓN EN TOR-
NO DE LA NOCIÓN DE “CONTENI-
DO CONSTITUCIONALMENTE PRO-
TEGIDO”
La expresión “contenido constitucionalmente
protegido” llamó la atención de la academia
y de los operadores por haber sido incluida
como causal de improcedencia en el Código
Procesal Constitucional.
En efecto, los artículos 5, inciso 1, y 38 del
Código, que hacen referencia a esta noción,
señalan lo siguiente:
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constituciona-
les cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda
no están referidos en forma directa al con-
tenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado (…)”.
“Artículo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un
derecho que carece de sustento constitu-
cional directo o que no está referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos
del mismo” (las cursivas son nuestras).
Estas disposiciones surgieron como conse-
cuencia del reclamo generalizado debido a
que los procesos constitucionales –y en es-
pecial el amparo– estaban siendo distorsiona-
dos por su mal uso, pues a esta vía se lleva-
ba asuntos de rango legal e incluso negocial
203
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(contractual y otros), per- secundaria, o incluso es-

virtiendo así su carácter tatutaria, que no deben tu-
urgente, orientado a la pro- Las controversias iusfunda- telarse por medio del am-
tección rápida y eficaz de mentales (trátese de restric- pro. O que solo indirecta o
derechos fundamentales. ciones de derechos o de co- lejanamente se respaldan
Se evidenció, entonces, en la Constitución”.
una “inflación” procesal,
lisiones entre estos) pueden
producto de la indebida resolverse sin problema sin Ahora bien, es necesario
necesidad de hacer referen- tener en cuenta que los
“amparización” de causas
procesos constitucionales
ordinarias, lo cual ocasio- cia a supuestas ‘esencias’ de de la libertad, desde antes
nó que, en la práctica, el los derechos. de la existencia del Códi-
volumen de casos anulara
go Procesal Constitucio-
el carácter célere y peren-
nal, ya tenían por finali-
torio del amparo.
dad tutelar derechos de
Precisamente, con respecto a la incorporación naturaleza constitucional; siendo así, el requi-
de esta causal de improcedencia, los autores sito de señalar el “contenido constitucional-
del Código Procesal Constitucional1 explica- mente protegido” del derecho invocado no
ron que: constituía en realidad una nueva exigencia
para los demandantes, pues ello ya venía exi-
“Se trata (…) de circunscribir el ampa-
gido desde la propia Constitución2.
ro a su condición de proceso constitucio-
nal estrictamente referido a la protección Entonces, si bien a través de las disposiciones
de derechos constitucionales; y de pro- señaladas no se estableció un nuevo requisito
ceso excepcional, distinto a los procesos de procedencia, ello no significa que la expre-
judiciales ordinarios o especiales de otra sión incorporada “contenido constitucional-
índole. mente protegido” haya sido inocua: esta ex-
plicitó con claridad y reforzó la idea de que
El fundamento de esta norma es corregir
los procesos constitucionales solo protegen
una grave distorsión observada en la utili-
derechos de rango constitucional, y que no
zación e instrumentación indebida del am-
puede usarse el nombre de un derecho consti-
paro en los últimos años. A menudo los
tucional como excusa para buscar el amparo
litigantes hacen referencia en su deman-
de bienes de rango inferior.
da a un derecho recogido en la Constitu-
ción, pero solo para sustentar una preten- Ahora bien, esta expresión “contenido consti-
sión que no tiene carácter estrictamente tucionalmente protegido” no fue creada des-
constitucional o que tampoco forma par- de cero por los autores del Código Proce-
te del contenido esencial del derecho pro- sal Constitucional. Por ejemplo, el Tribunal
tegido constitucionalmente, sino a aspec- Constitucional la venía utilizando antes de la
tos de regulación legal o de naturaleza entrada en vigencia del Código, aunque con

1 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de motivos,
Dictámenes e Índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima, 2005, p. 70.
2 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, pp. 51-52;
RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del ar-
tículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre
de 2005, pp. 98 y 99.

204
 EDICIÓN ESPECIAL

distintos sentidos, como veremos en el si- En suma, aunque la finalidad originaria de

guiente apartado.
Asimismo, es necesario mencionar que este
término apareció en medio de una interesante
y vigorosa discusión en la academia nacional
referida al contenido de los derechos funda-
mentales. En ese contexto, la expresión “con-
tenido constitucionalmente protegido” no fue
entendida inicialmente como un presupuesto
para la admisión de la demanda, sino más bien
fue considerada como un concepto equivalen-
te al de “contenido de los derechos constitu-
cionales” y, más específicamente, se le vincu-
ló a la noción de “contenido esencial”3.
la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” incorporada en el Código Proce-
sal Constitucional buscaba limitar la pro-
cedencia del amparo debido a su uso abusi-
vo e impropio, esta terminó involucrándose
en un debate sobre el contenido de los dere-
chos, con lo cual finalmente la tendencia fue
a considerar al mencionado contenido prote-
gido como el “contenido esencial” de los de-
rechos (desde una perspectiva conflictivista),
o simplemente como su “contenido” (desde
una posición no conflictivista de los derechos
fundamentales).

En el referido contexto, y como explicaremos
con mayor detalle luego, el Tribunal Cons-
titucional también identificó las nociones
de “contenido constitucionalmente protegi-
do” y de “contenido esencial”, considerando
que “todo ámbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental se recon-
duce en mayor o menor grado a su conteni-
do esencial” (STC Exp. N° 01417-2005-PA/
TC, f. j. 21, el resaltado es nuestro)4. El máxi-
mo intérprete resolvió así siguiendo algunos
postulados del profesor español Manuel Me-
dina Guerrero, quien en un texto bastante di-
fundido en nuestro medio5 hizo referencia a
la expresión “contenido constitucionalmente
protegido”, el cual estaría compuesto por un
contenido “esencial” de los derechos, uno “no
esencial” y otro “adicional”.
Por nuestra parte, ya en otras ocasiones he-
mos insistido suficientemente en que esta
asimilación es innecesaria y errónea6. Entre
otras consideraciones, es innecesaria porque
las controversias iusfundamentales (trátese
de restricciones de derechos o de colisiones
entre estos) pueden resolverse sin problema
sin necesidad de hacer referencia a supues-
tas “esencias” de los derechos; y es errónea
porque existen derechos de los cuales clara-
mente no puede predicarse una “contenido
esencial” o “núcleo duro”, asimismo, por-
que cuando la doctrina se refiere a este su-
puesto “contenido esencial” está aludiendo
a un análisis sobre fondo de una controver-
sia, y no a la fase de admisión de la deman-
da constitucional. Valga mencionar que esta
incorrección de homologar ambas nociones

3 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron que con esta noción el
legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de los derechos constitucionales (v. gr., el pro-
fesor Luis Castillo); otros, siguiendo sus concepciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de
“contenido constitucionalmente protegido” con la de “contenido esencial” (p. ej. Carlos Mesía).
4 Incluso ha llegado a referirse al “contenido esencial constitucionalmente protegido” de los derechos; vide SSTC
Exps. N°s 00050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 73, y 02273-2005-PHC/TC, f. j. 9.
5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-
Hill, Madrid, 1996.
6 Con mayor detalle en: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’ de los de-
rechos fundamentales a través del proceso de amparo” En: La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2012. Incluso opinamos a favor de esta diferenciación apenas entró en vigencia el Código Procesal Cons-
titucional: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales” En: Actualidad Jurídica. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 205

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(“contenido esencial” y “contenido constitu- 1. La jurisprudencia previa al Código

cionalmente protegido”) también viene sien-
do puesta de relieve por notables profesores7
y jueces constitucionales8.
II. EL “CONTENIDO CONSTITU-
CIONALMENTE PROTEGIDO” EN
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL
Como adelantamos supra, el Tribunal Cons-
titucional hizo referencia al término “conte-
nido constitucionalmente protegido” incluso
antes de que el Código Procesal Constitucio-
nal la incorporara como causal de improce-
dencia, haciendo algunas referencias de ca-
rácter bastante general.
Mas, solo será luego de que el Código empe-
zó a desplegar sus efectos que el Colegiado
Constitucional se ha visto obligado a darle un
contenido más preciso a esta noción. Como
veremos, en al inicio el Tribunal confundió
esta noción, relacionada con una causal de
improcedencia, con asuntos más bien de fon-
do, lo cual ha sido mejor delimitado con el
paso del tiempo, hasta llegar a establecer el
“análisis de relevancia iusfundamental”.
Pasemos entonces a reseñar y valorar crítica-
mente la jurisprudencia más relevante emiti-
da por el Tribunal Constitucional en torno a
esta noción.
que aludía al contenido constitu-
cionalmente protegido
Si bien, como ya fue señalado, los autores del
Código Procesal Constitucional fueron quie-
nes pusieron en vitrina la expresión “conteni-
do constitucionalmente protegido”, el Tribu-
nal Constitucional la venía utilizando desde
antes aunque con diversos significados.
Efectivamente, en varias sentencias su-
yas anteriores a la vigencia del Código se
mencionó este contenido para referirse, por
ejemplo, a:
1. El ámbito protegido por bienes constitu-
cionales de distinto tipo; por ejemplo, va-
lores, principios, derechos, etc.9.
2. El ámbito garantizado por un derecho
fundamental; lo cual, a su vez, podía sig-
nificar: (a) en sentido extenso, el ámbito
material referencial o más inmediato al
que alude el derecho10; (b) el contenido
(jurídico) garantizado por el derecho11; y,
(c) en un sentido más estricto, el conjunto
de posiciones o situaciones jurídicas que
forman parte del derecho (e incluso a la
exclusión de alguna de ellas)12.
3. El objeto protegido por procesos cons-
titucionales13; en especial, el proceso de
amparo.

7 Es el caso del profesor Samuel Abad, distinción que no se encontraba en sus primeros textos. Cfr. ABAD YUPANQUI,
Samuel. “Los derechos tutelados por el amparo. El debate respecto a su contenido constitucionalmente protegido”.
En: Revista Institucional. N° 8, Academia de la Magistratura, Lima, 2008.
8 Tal es el caso del profesor y juez del Tribunal Constitucional Eloy Espinosa-Saldaña, quien, en varios votos singu-
lares, viene explicando con claridad este asunto; véase, por ejemplo, su voto y fundamento de voto contenido en la
STC Exp. N° 06992-2013-PA/TC.
9 SSTC Exps. N°s 02727-2002-AA/TC, f. j. 5; 02302-2003-AA/TC, f. j. 13; 00004-2004-AI/TC y otros (acumulados),
f. j. 19; 01941-2002-AA/TC, f. j. 5.
10 Cfr. SSTC Exps. N°s 00410-2002-AA/TC, f. j. 8; 00825-2003-AA/TC, f. j. 3; 00010-2002-AI/TC, f. j. 165; 01594-
2003-HC/TC, f. j. 19; 00017-2003-AI/TC, f. j. 102; y 00019-2005-PI/TC, f. j. 27.
11 SSTC Exps. N°s 00858-2003-AA/TC, f. j. 12; 00976-2001-AA/TC, f. j. 7; 02488-2002-HC/TC, f. j. 15; 00010-
2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 00010-2002-AI/TC, f. j. 122; 02974-2003-AA/TC, f. j. 2; 00866-2000-AA/TC, f. j. 2.
12 SSTC Exps. N°s 00825-2003-AA/TC, f. j. 6; 01934-2003-HC/TC; 01219-2003-HD/TC; 01797-2002-HD/TC;
00015-2001-AI/TC; 01323-2002-HC/TC, f. j. 2; 00018-2001-AI/TC, f. j. 11.
13 STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC, f. j. 22.

206
 EDICIÓN ESPECIAL

Ahora bien, una vez vigen- fundamental se reconduce

te el Código, el Tribunal en mayor o menor grado a
Constitucional aludió al Resulta excesivo, tanto para el su contenido esencial”16.
contenido constitucional- juez como para el demandan-
Además de ello, el Tribu-
mente protegido de los de- te, exigir al inicio del proceso
nal realizó precisiones so-
rechos fundamentales ya
como causal de improce-
–es decir, al examinar la pro- bre las pretensiones que
dencia, aunque sin esta- cedencia de la demanda– que podrían ser tuteladas en
los procesos constitucio-
blecer criterios uniformes se verifique que el derecho
nales. Señaló que estas,
para su determinación o re- invocado esté directamen-
cuando menos, se encuen-
conocimiento. En algunas te relacionado al ‘contenido
tran condicionadas a las
oportunidades lo vinculó esencial’ del derecho.
siguientes exigencias:
con la noción de “conteni-
do esencial”, en otras seña- “a) A que dicha preten-
ló específicos contenidos sión sea válida, o, dicho
protegidos, también excluyó determinados de otro modo, a que sea consecuencia de
contenidos del ámbito protegido y hasta ha in- un sentido interpretativo (norma) que sea
dicado algunos pasos para su determinación. válidamente atribuible a la disposición
constitucional que reconoce un derecho
De la mucha jurisprudencia y variados crite-
(...).
rios existentes, nos dedicaremos a analizar los
más interesantes referidos al tema y aprove- b) A que en los casos de pretensiones váli-
charemos la ocasión para realizar las precisio- das, estas deriven directamente del conte-
nes o comentarios adicionales que considera- nido esencial de un derecho protegido por
mos necesarios14. una disposición constitucional. En otras
palabras, una demanda planteada en un
2. El contenido constitucionalmente
proceso constitucional de la libertad, re-
protegido como contenido esencial
sultará procedente toda vez que la protec-
En la afamada STC Exp. N° 1417-2005-AA, ción de la esfera subjetiva que se aduzca
caso Anicama Hernández, el Tribunal recor- violada pertenezca al contenido esencial
dó que el requisito regulado por los artículos del derecho fundamental o tenga una re-
5, inciso 1, y 38 del Código Procesal Consti- lación directa con él (...)”17.
tucional no es nuevo, pues los procesos cons-
titucionales siempre estuvieron habilitados Como se aprecia, el Tribunal considera que
únicamente “para proteger derechos de ori- las pretensiones de demandas constitucio-
gen constitucional y no así para defender de- nales merecen tutela si (1) están vinculadas
rechos de origen legal”15. Además, como ade- a normas iusfundamentales válidas (es de-
lantamos supra, indicó que “todo ámbito cir, si cuentan con un sentido interpretativo
constitucionalmente protegido de un derecho adscribible válidamente a una disposición de

14 Tomamos aquí lo señalado antes en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente prote-
gido’ de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo”. Ob. cit., p. 23 y ss.
15 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario,
administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son
susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 9).
16 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 9.
17 Ibídem, f. j. 27.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 207

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

derecho fundamental) y (2) si pertenecen di-
rectamente al “contenido esencial” del dere-
cho constitucional.
Con respecto a lo primero, estamos comple-
tamente de acuerdo. El contenido constitu-
cional de un derecho implica la adscripción
interpretativa de significados a una disposi-
ción de derecho fundamental18. Respecto a
lo segundo, discrepamos abiertamente: re-
sulta excesivo, tanto para el juez como para
el demandante, exigir al inicio del proce-
so –es decir, al examinar la procedencia de
la demanda– que se verifique que el dere-
cho invocado esté directamente relacionado
al “contenido esencial” del derecho, pues la
determinación de este contenido (definitivo)
solo se obtendrá al final del proceso (obte-
niéndose con ello una decisión sobre el fon-
do de lo demandado). Exigir al juez conocer
el “contenido esencial” en la fase de admi-
sión de la demanda no solo sería contrario
al derecho de acceso a la justicia constitu-
cional, sino incluso pondría en riesgo la co-
rrecta actividad interpretativa del juez (pro-
moviéndose que adelanto su opinión sobre el
fondo de la demanda).
No obstante lo señalado, existe una excep-
ción que sí habilitaría al juez constitucional a
rechazar la procedencia de una demanda por
no referirse al “contenido esencial” (rectius,
contenido definitivo): que se encuentre con
interpretaciones vinculantes19 o reglas de pre-
cedencia20 establecidas por el Tribunal Cons-
titucional referida al “contenido esencial” o
definitivo de un derecho. En tal caso, en efec-
to, no es necesario que el juez llegue al final
del proceso para que conozca el contenido de-
finitivo de un derecho, pues el intérprete ca-
lificado de la constitucionalidad ya lo habría
determinado anteriormente. En este supuesto
–que, por cierto, no es al que aludía el Tribu-
nal Constitucional– y solo si se trata de un
caso indubitable, sería posible el rechazo in
limine de la demanda.
3. El contenido constitucionalmente
protegido como establecimiento
de una relación jurídica iusfunda-
mental
El Colegiado Constitucional, en diversa ju-
risprudencia, ha señalado que la procedencia
de la demanda constitucional requiere que se
establezca la existencia de: un titular de un
derecho fundamental, una obligación iusfun-
damental y un obligado quien lesiona o ame-
naza el derecho. Esa es, pues, básicamente la
estructura de un derecho constitucional; com-
puesta por titular, obligado y mandato21.
Una resolución emblemática al respecto es
la RTC Exp. N° 01581-2010-PHD. En ella el
Colegiado ha expresado que:

18 Hemos explicado esto con sencillez en: Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 134.
19 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes constitucionales de
acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina jurisprudencial consolidada según el ar-
tículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que
formen parte de su ratio decidendi.
20 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, de un de-
recho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fun-
damentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 71-76). Estas ge-
neran reglas de precedencia, siendo que, ante iguales o equivalentes circunstancias, habría quedado determinado qué
derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas reglas de precedencia en
la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.
21 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.

208
 EDICIÓN ESPECIAL

“[C]omo sucede con todos los procesos de evidencia de la violación o amenaza de

tutela de derechos fundamentales, el aná-
lisis de la violación del derecho cuya tu-
tela se solicita pasa siempre por la iden-
tificación del acto lesivo denunciado, lo
que a su vez permite establecer la obliga-
ción o no por parte del emplazado con la
demanda. Así, en todo proceso constitu-
cional siempre se trata de establecer una
relación entre un titular de un derecho
fundamental, un obligado o emplazado
con la demanda y un objeto de la obliga-
ción, que generalmente está contenido en
el petitorio.
La titularidad del derecho supone, desde
luego, la invocación válida de un derecho
fundamental, el cual puede ser un derecho
explícito de la Constitución o también un
derecho implícito deducible del principio
de dignidad humana o de la cláusula de
apertura a que se refiere el artículo 3 de
la Constitución. La titularidad del dere-
cho invocado no es, como a veces se sue-
le creer, un asunto que debe evaluarse en
abstracto, sino de cara a las circunstancias
de cada caso en particular.
La cuestión relativa al objeto de la de-
manda u obligación de derecho funda-
mental que se pretende hace referencia a
una situación fáctica. La obligación gene-
ral es, desde luego, el respetar o garanti-
zar la efectiva vigencia de todos los dere-
chos, por lo tanto, aquí no se tata de esta
obligación general sino de la puesta en
violación. Se trata, por lo tanto, de argu-
mentos referidos a hechos o situaciones
fácticas que permitan establecer de ma-
nera indubitable que tales hechos u omi-
siones constituyen una violación del man-
dato u obligación que impone un derecho
fundamental a todos los poderes públicos
y también a los particulares.
Finalmente el obligado es la persona natu-
ral o jurídica, institución u órgano del Es-
tado emplazado y que se encuentra en di-
recta relación con la obligación contenida
en la demanda, el mandato proveniente de
la disposición de derecho fundamental y
los actos reclamados por el recurrente. La
condición del obligado es tal solo si es que
previamente se determina: a) que se trata
de un derecho fundamental; b) que se trata
del titular de dicho derecho fundamental;
c) que se encuentran acreditados los actos
u omisiones; y d) que tales actos u omisio-
nes, pueden serle atribuidos al emplazado
con la demanda”22.
Desde esta perspectiva, la relación jurídica
material (iusfundamental) –que tiene corre-
lato en una relación jurídica procesal cons-
titucional23– debe quedar claramente pos-
tulada en la demanda. Ahora bien, ello no
quiere decir que, de inicio, deba agotarse
los asuntos probatorios referidos a la afec-
tación del derecho, la titularidad o la deter-
minación de los obligados o responsables
de la agresión24; sino que, cuando menos,

22 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.

23 Aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones. Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo
(artículo 41 del Código), de la legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la
legitimización especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución).
24 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que deben ser acredi-
tados por los demandantes en sus demandas–sino que se verifica afectaciones flagrantes en estos (cfr. SSTC Exps.
N°s 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; 03450-2004-AA/TC, f. j. 2; 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; y 00607-2009-PA/TC,
f. j. 39).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 209

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

debe quedar establecida normativo protegido); (2)

la virtual existencia de verificación de interven-
una relación jurídico-pro- Para que proceda la demanda ción en el ámbito prote-
cesal válida25. de amparo es necesario que gido, y (3) determinación
de la legitimidad (o no) de
Siendo así, la causal de im- el demandante demuestre la intervención en el de-
procedencia fijada en los que es titular de un ámbito recho27. En lo que corres-
artículos 5, inciso 1, y 38 iusfundamental inicialmen- ponde a la determinación
del Código puede enten- te protegido o, en otras pa- del contenido constitu-
derse no solo como un re- labras, que titulariza una po- cionalmente protegido, a
quisito material referido a efectos de la procedencia
la relación o estructura ius-
sición iusfundamental.
de una demanda de ampa-
fundamental, sino como ro, consideramos relevan-
una “condición de la ac- tes los dos primeros pasos
ción”, como un “presupuesto procesal”. señalados por el Colegiado:

4. El contenido constitucionalmente “a. Determinación del ámbito normativo del

protegido como posición iusfunda-
mental prima facie protegida
Otra resolución de gran interés a efectos de
la causal de improcedencia que venimos tra-
tando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC,
que reconoce el examen escalonado para ana-
lizar posibles lesiones iusfundamentales26. Al
respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar
si el acto que se reclama constituye una in-
tervención injustificada en el ámbito consti-
tucionalmente protegido del derecho” debe
seguirse tres fases: (1) la determinación de las
posiciones iusfundamentales prima facie pro-
tegidas por el derecho fundamental (ámbito
derecho fundamental (...). Se trata, en esta
primera fase, de que el Tribunal indague
sobre las posiciones iusfundamentales
prima facie garantizadas por el derecho.
Ello presupone dar respuesta a las interro-
gantes sobre quién es el sujeto activo o ti-
tular del derecho; quién o quiénes son sus
sujetos pasivos o los obligados; y cuáles
son las posiciones iusfundamentales pro-
tegidas prima facie por el derecho.
b) La segunda fase consiste en verificar si
los actos que se representan como lesi-
vos suponen una intervención en el ámbi-
to normativo del derecho fundamental. De

Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5; STC Exp.
N° 02302-2003-AA/TC, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código), si la titularidad del
derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera ser resuelta en el seno del proceso, o
si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser determinada a través de una valoración no compleja de
pruebas, debería admitirse a trámite la demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC
Exp. N° 02682-2005-PA/TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).
25 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico- procesal sea vá-
lida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario
que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y
los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y
el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lle-
ve a una sentencia de mérito”.
26 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín.
Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 96 y 97.
27 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

210
 EDICIÓN ESPECIAL

una intervención en el ámbito normativo En efecto, como hemos señalado en reitera-

de un derecho fundamental se habla cuan-
do el acto reclamado en el amparo supo-
ne una injerencia en las potestades, pri-
ma facie, garantizadas por el derecho. La
relevancia de esta fase del análisis radica
en lo siguiente:
i) Si el Tribunal constata que el acto
(o los actos) cuestionado(s) no
constituye(n) una injerencia en el ám-
bito del derecho prima facie protegi-
do, el análisis concluye que no se tra-
ta de una controversia que atañe al
contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho en cuestión (ar-
tículos 5.1 y 38 del Código Procesal
Constitucional).
ii) Si el Tribunal constata que se ha pro-
ducido una intervención en el ámbi-
to normativo prima facie garantiza-
do por el derecho, se pasa a la tercera
fase [referida a verificar que se haya
respetado las exigencias que la Cons-
titución establece como criterios de
justificación para su intervención]”.
De esta manera, el Tribunal indica que la exi-
gencia con respecto al contenido del dere-
cho alegado es que, cuanto menos, se acredite
la existencia de una posición iusfundamen-
tal prima facie protegida (incluyendo titu-
lar, obligado y mandato iusfundamentales);
asimismo, que esta posición invocada se en-
cuentre intervenida (lesionada, amenazada),
para que estemos ante una auténtica contro-
versia constitucional28.
das ocasiones, para que proceda la demanda
de amparo es necesario que el demandante
demuestre que es titular de un ámbito iusfun-
damental inicialmente protegido o, en otras
palabras, que titulariza una posición iusfun-
damental (lo que implica conocer previamen-
te el contenido normativo garantizado por el
derecho)29.
Además, el Tribunal afirma que es necesa-
rio demostrar la existencia de una lesión en el
contenido protegido del derecho a efectos de
que la demanda sea admitida. Si bien esta no
es una exigencia expresa contenida en los ar-
tículos 5, inciso 1, y 38 del Código, en realidad
se trata de un vacío de la norma procesal, pues
¿qué sentido tiene acreditar la existencia de un
ámbito iusfundamental protegido del que se es
titular, si claramente este no se encuentra afec-
tado o amenazado? ¿Hay un asunto iusfunda-
mental realmente en juego? ¿No debería re-
chazarse por improcedente una demanda así?
Con lo anotado, consideramos que la causal
de improcedencia referida al contenido cons-
titucionalmente protegido sería mejor enten-
dida si se toma en cuenta, además, lo dispues-
to en los artículos 1 y 2 del Código Procesal
Constitucional, que indican que el amparo (y
los procesos constitucionales de tutela de de-
rechos) proceden ante “violaciones” o “ame-
nazas” iusfundamentales. Así, no solo debería
ser necesario acreditar la titularidad del dere-
cho constitucional que se invoca, sino tam-
bién que la intervención denunciada –ame-
naza o violación– incide en su contenido

28 Esta posición, valga explicitarlo, es tributaria de la concepción alexiana de derechos fundamentales, entendidos
“como un todo”, esto es, como un “haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición de
derecho fundamental”. Vide ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 224 y ss.; BERNAL
PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 76.
29 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de conteni-
do constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria” En: Jus Doctrina. Año 1, N° 3, Grijley, Lima,
2007, p. 333 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 211

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

protegido, verificándose de esa forma que la
discusión en verdad tiene relevancia constitu-
cional30. Felizmente, esto ha sido reconocido
recientemente por el Tribunal Constitucional
en el denominado “análisis de la relevancia
iusfundamental”.
5. El sustento constitucional del de-
recho invocado: Las nociones de
“fundamentabilidad” y “relevancia
constitucional”
Resoluciones también relevantes a efectos del
tema que venimos desarrollando son las re-
caídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y
03227-2007-PA/TC. En estas el Tribunal se-
ñaló que existen dos supuestos excluidos del
amparo: (1) las pretensiones sin asidero cons-
titucional (derechos sin “fundamentalidad” o
sin “relevancia constitucional”), y (2) los de-
rechos fundamentales que no deben ser tute-
lados a través del amparo, sino mediante los
procesos ordinarios.
Respecto a lo primero, el Colegiado ha expli-
cado que a través del proceso de amparo no
pueden ser dilucidadas “pretensiones relacio-
nadas con otro tipo de derechos (de origen le-
gal, administrativo, etc.)”31. El Tribunal hizo
también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de
que un derecho se encuentre regulado en una
ley, reglamento o acto de particulares no im-
plica per se que carezca de fundamentalidad
o relevancia constitucional (...) pues existe un
considerable número de casos en los que la ley,
el reglamento o el acto entre particulares tan
solo desarrollan el contenido de un derecho
fundamental de manera que este contenido,
por tener relevancia constitucional, sí es sus-
ceptible de protección en la jurisdicción cons-
titucional”32. Esto significa, como lo explica-
mos en otro lugar33, que los derechos deben
contar con “sustento constitucional directo”.
Por otra parte, el Tribunal ha señalado que
la “relevancia constitucional” o “carácter de
fundamentalidad” de un contenido iusfunda-
mental se determina “por la estricta vincula-
ción entre un derecho y la dignidad huma-
na”34. Esta exigencia, si bien es atendible, no
es precisa, ya que no todos los derechos cons-
titucionales tienen necesariamente relación
con la dignidad humana35, ni ello es un requi-
sito (material o procesal) para obtener tutela
mediante el amparo. A estos efectos, hemos
señalado ya que el carácter (directamente)
constitucional de un derecho corresponde, bá-
sicamente, a su correcta adscripción a dispo-
siciones constitucionales36.

30 Como lo recomendamos al formular algunos “pasos para determinar el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales”, esto en: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que
no pueden ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 214-216, y “¿Son iguales las
nociones de contenido…?”. Ob. cit., pp. 333 y 334.
31 RRTC Exps. N°s 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; y 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
32 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 09096-2006-PA/TC, f. j. 2: “[E]l proceso de amparo
solo protege derechos constitucionales (...). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a
situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no consti-
tuyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía le-
gal”.
33 “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’…” Ob. cit., p. 21 y ss.
34 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para determinar el conte-
nido iusfundamental, STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 10.
35 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tri-
bunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122 y 123.
36 Vide supra, nota 17.

212
 EDICIÓN ESPECIAL

En relación con el segundo N° 00228-2009-PA, emi-

supuesto excluido del am- tida en el caso Chiquitoy,
paro, el Tribunal Constitu- ¿Qué hizo el Tribunal Cons- referido a la “operación
cional precisó que existen titucional? Estableció que los acordeón”. En esta senten-
ámbitos iusfundamentales contenidos alegados pue- cia el Tribunal realizó un
que “no son susceptibles interesante análisis sobre
de protección en un pro-
den formar parte de un de- cuándo existe un conte-
ceso constitucional sino en recho fundamental de dos nido constitucionalmente
un proceso ordinario dado modos: manifiesto y modo protegido que puede ser
el respectivo ámbito com- prima facie. conocido por el Tribunal
petencial”37. Al respec- Constitucional a través de
to, como se sabe, los de- los procesos constitucio-
rechos constitucionales, incluso su contenido nales de la libertad.
más claramente constitucional o fundamen-
Partiendo de la distinción entre “casos fáciles”
tal, puede ser protegido a través de procesos
y “casos difíciles”, indicó sobre la proceden-
jurisdiccionales distintos a los constituciona- cia de la demanda a la luz del artículo 5, inci-
les, los cuales deben preferirse en caso sean so 1, del Código, que existen “casos fáciles” en
igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal los que “ab initio y sin mayores vacilaciones”
hace mal al vincular esta causal de improce- puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro
dencia al artículo 5, inciso 1, del Código Pro- de la referencia semántica de la norma iusfun-
cesal Constitucional, pues como es sabido damental”, situación en la que la exigencia del
ello está expresamente regulado en el inciso referido artículo puede realizarse en la etapa
2 del mismo artículo 538. de admisión40. Y, más bien, si estamos ante un
“caso difícil”, en el que “por causa de la inde-
6. ¿Un contenido no protegido que terminación normativa de la disposición de de-
luego, en el análisis de fondo, pue- recho fundamental aplicable, no aparece claro
de volverse protegido? a priori si el acto que se controla es compatible
Para terminar este breve recuento39, nos pa- o incompatible con la norma de derecho fun-
rece relevante dar cuenta de la STC Exp. damental relevante”, no podría realizarse en

37 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.

38 Esta disposición prescribe que “[n]o proceden los procesos constitucionales cuando [e]xistan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido un precedente
constitucional en el que se formula el “análisis sobre la pertinencia de la vía constitucional”, referido a la correcta
compresión de lo dispuesto por esta causal.
39 Otra resolución relevante es la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, en la que se encuentra un interesante (aunque de-
ficiente) análisis sobre el requisito establecido por el artículo 5, inciso 1, del Código en los procesos de hábeas cor-
pus. Al respecto, al ser el proceso de hábeas corpus uno que puede interponerse a favor de la libertad personal, pero
también de los llamados “derechos conexos”, el asunto de determinar la existencia de un “contenido constitucional-
mente protegido” en la demanda implica abordar asuntos que, por motivos de espacio, no podríamos tratar aquí. En
todo caso, ya nos hemos referido a ello en “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de
improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado
en la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de
2009, p. 107 y ss.
40 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 213

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
la etapa de admisión la “determinación final
o definitiva de la concreción normativa funda-
mental”, pues ello más bien correspondería “a
la etapa decisoria final, luego de examinadas a
profundidad las razones a favor y en contra de
la determinación del contenido iusfundamental
en uno u otro sentido”41.
Si hemos logrado entender, a pesar de la en-
gorrosa redacción de esta resolución, en los
“casos fáciles” –en los que según el Tribu-
nal no habría problema en subsumir los datos
fácticos del caso en la norma de derecho fun-
damental– podría aplicarse sin problema la
regla de improcedencia establecida en el ar-
tículo 5, inciso 1, del Código; empero, si se
trata de un “caso difícil” –en el que la redac-
ción abierta de la disposición que reconoce
un derecho haría difícil establecer si este fue
afectado– el contenido protegido por el dere-
cho solamente podría ser determinado a tra-
vés de un análisis de fondo del caso.
De inicio, lo señalado por el Tribunal presen-
ta un grave problema: el primer supuesto (un
“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por
decirlo de modo muy simple, a la adscrip-
ción de hechos en el derecho (en el “ámbito
normativo” o “supuesto de hecho” iusfunda-
mental), mientras que el segundo (“caso difí-
cil”, según el Colegiado) se refiere a la posi-
ble afectación del derecho constitucional. Los
temas obviamente son distintos. Lo prime-
ro podría referirse, por ejemplo, a si los he-
chos del caso acreditan que el demandante es
titular del derecho que invoca; mientras que
lo segundo (si se lesionó o no el derecho) es
realmente un análisis de fondo. La diferencia
no se refiere a la “dificultad” del caso, sino al
análisis que es exigido.
Si el Tribunal quería referirse a la “dificultad”
del caso debió explicar a qué tipo de proble-
ma hacía referencia, por ejemplo, si la dificul-
tad era respecto a las premisas normativas o a
41 Ibídem, f. j. 9.
214
las premisas fácticas. Así, a efectos de la cau-
sal de improcedencia que venimos tratando,
tendríamos casos en los que podría existir di-
ficultad para saber cuál disposición iusfunda-
mental aplicar o cómo interpretar este tipo de
disposiciones (premisas normativas); o para
conocer la ocurrencia de hechos o para subsu-
mir correctamente estos en supuestos de he-
cho correspondientes a normas iusfundamen-
tales (premisas fácticas).
En el contexto anotado, ante supuestas difi-
cultades referidas a elementos normativos o
fácticos vinculados a la causal de improce-
dencia establecida en los artículos 5, inciso 1,
y 38 del Código, consideramos que las posi-
bilidades para los jueces constitucionales son
básicamente tres: (1) si existen dudas sobre la
disposición de derecho constitucional a utili-
zar o a la interpretación del contenido de un
derecho, que pudiera resolverse en el análisis
de fondo, la demanda debería admitirse gra-
cias al principio pro actione, evitándose con
ello una posible desprotección del demandan-
te; (2) si el caso genera dudas que requieran
actividad probatoria (intensa inclusive) res-
pecto de elementos fácticos, debería admitir-
se el caso si no existe una vía ordinaria a la
que se pueda acudir y obtener una tutela sa-
tisfactoria; (3) si el caso genera dudas respec-
to de hechos por probar y el juez considera
que estas no podrían ser resueltas en el ampa-
ro, correspondería declarar la improcedencia
de la demanda, ya que no se habría acredita-
do la lesión. Descartamos, asimismo, la posi-
bilidad de que existan casos en los que el juez
pueda declarar la improcedencia de la deman-
da debido a que considera imposible resolver
una duda referida a la interpretación o la apli-
cación de normas, pues el juez tiene el deber
de conocer el Derecho (iura novit curia) y so-
bre él pende el mandato constitucional de no
dejar de administrar justicia por vacío o defi-
ciencia de la Ley.

Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucio-
nal a partir de su supuesta diferenciación en-
tre casos fáciles y difíciles? El Colegiado es-
tableció que los contenidos alegados pueden
formar parte de un derecho fundamental de
dos modos: manifiesto y modo prima facie.
En los casos “manifiestos” (entendemos que
“fáciles”) no habría mayor problema: si el su-
puesto de hecho ingresa en el contenido pro-
tegido del derecho debe admitirse la deman-
da; si no lo hace, la demanda sería declarada
improcedente. De otra parte, sostiene que en
los casos “prima facie” (entendemos que “di-
fíciles”) si el supuesto de hecho ingresa prima
facie en el ámbito protegido por el derecho,
aunque en el transcurso del caso resulte que
no era así, la demanda debería ser admitida;
asimismo, la demanda también debería admi-
tirse a trámite si el supuesto fáctico no ingre-
sa prima facie en el contenido protegido, pero
“luego de efectuarse el procedimiento de pon-
deración” se resuelve que sí formaba parte del
ámbito garantizado por el derecho.
En efecto, sostuvo que:
“Desde una perspectiva analítica, y te-
niendo en consideración la distinta es-
tructura que pueden presentar los dere-
chos fundamentales y los conflictos que
pueden suscitarse entre ellos o entre es-
tos y otros bienes constitucionales, este
Tribunal considera que al momento de
determinar la procedencia de la deman-
da de amparo, en la fase de admisión, en
mérito a la causal establecida en el ar-
tículo 5, inciso 1, del CPConst., es ne-
cesario tener en cuenta los siguientes
supuestos:
a) Si el supuesto de hecho alegado no in-
gresa de modo manifiesto en el con-
tenido constitucional del derecho
42 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
fundamental invocado, la demanda
debe ser declarada improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de he-
cho alegado ingresa de modo mani-
fiesto en el contenido constitucional
del derecho fundamental invocado, la
demanda debe ser admitida a trámite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho
alegado ingresa prima facie en el con-
tenido constitucional del derecho fun-
damental invocado, pero puede no
llegar a estarlo luego de efectuarse un
procedimiento de ponderación, la de-
manda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho
alegado no ingresa prima facie en
el contenido constitucional del de-
recho fundamental invocado, pero
puede llegar a estarlo luego de efec-
tuarse el procedimiento de pondera-
ción, la demanda igualmente debe ser
admitida”42.
Como vemos, en el punto (d) del fundamento
jurídico 10 de esta sentencia, el Tribunal con-
sideró que si un supuesto de hecho quedó pri-
ma facie fuera del derecho, pero luego puede
formar parte de su contenido protegido, la de-
manda debería ser admitida. Acá la pregunta
es: ¿existen supuestos de hecho que queden
fuera del derecho constitucional, pero que,
atendiendo al caso, puedan luego encontrar-
se dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará
crecer el ámbito normativo garantizado por el
derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna for-
ma, harán constitucional un asunto que ini-
cialmente no lo era?
La respuesta a todas estas preguntas es no: el
caso (menos aún, “la ponderación” como se-
ñala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito
215
E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
protegido por los derechos fundamentales,
este no puede modificar los supuestos de he-
cho cobijados por ellos43. Si bien a veces pue-
de ser difícil calificar como iusfundamental
lo expuesto en la demanda, ante ello lo que
correspondería es, o bien excluir esa preten-
sión de la protección que otorga amparo por
no formar parte del contenido protegido por
el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trámite para realizar un
análisis de fondo, aplacando la duda. Igual-
mente si la duda es con respecto al significa-
do o aplicación de las normas iusfundamen-
tales (o del Derecho aplicable en general), la
demanda debería admitirse para que procurar
aclarar la controversia normativa en el decur-
so del proceso.
En suma, esta decisión –con pretensiones
analíticas– plantea dos supuestos obvios (los
casos claramente vinculados al contenido del
derecho deben admitirse y los que claramente
no lo están deben declararse improcedentes);
uno interesante (la demanda debe admitir-
se a trámite si lo alegado ingresa prima facie
al ámbito garantizado por el derecho, inde-
pendientemente del resultado final), y uno
último bastante deficiente, que incluso con-
tradice la finalidad de esta causal de improce-
dencia –a saber, rechazar asuntos que carecen
de relevancia constitucional– (según el Tribu-
nal, la demanda debería admitirse aunque lo
alegado no ingrese prima facie al contenido
del derecho, si luego pudiera hacerlo).
III. EL ÚLTIMO Y MÁS ACABADO APORTE:
EL “ANÁLISIS DE RELEVANCIA
IUSFUNDAMENTAL”
Finalmente, corresponde hacer referen-
cia a recientes resoluciones del Tribunal
43 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitucionales, e incluso
reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones para ello son diversas (básicamente so-
ciales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen estrecha relación con los datos específicos del caso ni con la
ponderación de principios.
44 Cfr. SSTC Exps. N°s 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.a y b; 06218-2007-PHC/TC, f. j. 10; y 01417-2005-PA/TC,
ff. jj. 25-27; RRTC Exps. N°s 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6; y 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.
216
Constitucional en las que se consolida la con-
cepción de la noción de “contenido constitu-
cionalmente protegido” como causal de im-
procedencia del amparo, brindándose incluso
una especie de examen o test que facilita a
los operadores del Derecho el reconocer si en
una demanda la pretensión o los hechos invo-
cados realmente están referidos al “conteni-
do constitucionalmente protegido” de los de-
rechos que se alegan afectados o amenazados.
Al respecto, si bien aún se aprecian algunas
decisiones en las que se hace alusión a la ve-
tusta idea de “contenido esencial” (por ejem-
plo la STC Exp. N° 0020-2012-PI, f. j. 15 y
ss.), el Tribunal en realidad viene consolidan-
do su perspectiva de entender que los dere-
chos tienen un contenido inicialmente pro-
tegido (o “contenido constitucionalmente
protegido”), que puede ser intervenido legí-
timamente, siempre que exista una justifica-
ción con suficiente sustento constitucional.
Precisamente, en las recientes RTC Exp.
N° 02988-2013-AA y ATC Exp. N° 04490-
2013-PA se da un importante avance en este
sentido, pues en ellas se racionaliza, a través
de una especie de test (“análisis de relevancia
constitucional”), la actividad de verificar si una
demanda alude o no al “contenido constitu-
cionalmente protegido” del derecho que invoca.
Este examen, que sin duda puede ser perfec-
cionado, explicita algunas ideas ya expresa-
das tanto por el Tribunal Constitucional (en
algunas resoluciones reseñadas supra)44 y por
la doctrina. En resumidas cuentas, a través de
este “análisis de relevancia iusfundamental”
el Tribunal señala que determinar el conteni-
do constitucionalmente protegido de un de-
recho implica: (1) verificar que existe una

norma de derecho constitucional pertinente
para el caso (es decir, la interpretación válida
de disposiciones normativas que reconocen
derechos constitucionales o humanos), des-
cartándose la protección de intereses o dere-
chos meramente legales; (2) constatar que el
demandante se beneficia de una posición ju-
rídica amparada por la norma iusfundamental
encontrada (para lo cual sería de utilidad de-
finir al titular del derecho, al sujeto obligado
y la concreta obligación iusfundamental); por
último, (3) constatar que la afectación o res-
tricción cuestionada incide en el ámbito pro-
tegido por el derecho invocado, cuando me-
nos de modo preliminar o prima facie (en
otras palabras, no debe tratarse de una ame-
naza o afectación iusfundamental aparente o
engañosa).
Tal análisis, bien visto, no solo resulta de ayu-
da para la judicatura constitucional, sino tam-
bién para los abogados y demandantes, quie-
nes contando ahora con criterios más claros,
45 V. gr. “¿Son iguales las nociones de contenido…? Ob. cit. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’…”.
Ob. cit.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
deberían formular pretensiones realmente re-
feridas a ámbitos con relevancia constitucio-
nal (satisfaciéndose con ello la finalidad de
esta causal de improcedencia). De hecho, sin
ninguna pauta de control, la determinación
de tal contenido protegido solía realizarse de
modo intuitivo, cuando no antojadizo.
Por nuestra parte, como hemos defendido
en otras oportunidades45, coincidimos con
lo indicado por el Tribunal, tanto respecto a
la forma de entender la noción de conteni-
do constitucionalmente protegido, como a la
formulación de un examen que ayude a ana-
lizar si se superó la causal de improcedencia
del artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
Esperemos entonces que este criterio se
consolide y que se complemente con un
adecuado desarrollo de las otras causa-
les de improcedencia, para beneficio de to-
dos los operadores del sistema de justicia
constitucional.
217
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES
DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN
POR EL TC
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La concentración de la prensa en el Perú*

Epensa: La manzana de la discordia

Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ**

El autor realiza un análisis pormenorizado del denominado caso Epensa. Como se recuer-

RESUMEN
da, existe una demanda de amparo interpuesta por algunos periodistas contra el grupo El
Comercio, en tanto este último, al comprar las acciones de Epensa, estaría “acaparando”
el mercado de prensa escrita en nuestro país y vulnerando el derecho a la pluralidad de
información. El autor propone una solución a la controversia, logrando con ello una
valiosa contribución a la resolución de un caso inédito en nuestra justicia constitucional.

INTRODUCCIÓN juez constitucional. Siendo un conflicto sobre

En la actualidad viene discutiéndose en pri-
mera instancia constitucional la controver-
sia surgida a partir de la compra por par-
te de El Grupo El Comercio de las acciones
de Epensa, lo cual habría terminado por aca-
parar el mercado de medios de prensa. Esta
operación, aparentemente, estaría prohibi-
da por el artículo 61, segundo párrafo, de la
Constitución.
En el presente artículo, por motivo de la edi-
ción número 100 de la revista que mes a mes
coordino, traigo a colación los hechos detalla-
dos del caso, los argumentos a favor de cada
postura del tema, el análisis correspondiente
para la solución de la controversia, y por su-
puesto, la solución que debería dictaminar el
una determinada materia sin precedentes en
nuestro ordenamiento, y teniendo en cuenta
los grupos económicos poderosos que parti-
cipan en el mismo, no dudo que este proce-
so será de largo aliento, debiéndose definir,
seguramente en las instancias del Tribunal
Constitucional en los próximos años; inclu-
so, quizás recién termine a nivel supranacio-
nal. En todo caso, este artículo constituye la
primera herramienta de análisis sesudo sobre
el caso.
I. HECHOS DEL CASO: ¿ACAPARA-
MIENTO O NO?
Epensa (Empresa Periodística Nacional S.A.),
una de las tres empresas más importantes del
mercado de prensa escrita en el medio local, y

* Este artículo forma parte de la tesis del autor para optar el grado de magíster en Derecho de la Empresa por la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 221

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

su empresa de soporte logístico Alfa Beta Sis-
temas (Alfa-Beta Sistemas S.A.C.) compar-
tían el mismo accionariado, el cual se compo-
nía de la siguiente manera:
Participación
Accionista
en el capital social
Enrique Agois Paulsen 34 %
Marcia Mindreau Navarrete de Agois 20 %
Olga Banchero de Salazar 20 %
Luis Agois Banchero 11 %
Rossana Agois Banchero 5%
María Agois Banchero 5%
Carlos Agois Banchero 5%
A mediados de 2013, los esposos Enrique
Agois y Marcia Mindreau deciden poner a
la venta sus respectivas acciones. En el mes
de julio de ese año, los hermanos Agois Ban-
chero (el resto de accionistas) ejercen el de-
recho de adquisición preferente y compran
las acciones en venta correspondientes a Alfa
Beta Sistemas (en su condición de Sociedad
Anónima Cerrada1).
Posteriormente, el 21 de agosto de 2013 la
Empresa Editora El Comercio compra el
54 % de acciones puestas en venta por Agois
y Mindreau correspondiente a Epensa. Ese
mismo día, la empresa Servicios Especiales
de Edición (empresa vinculada a El Comer-
cio) compra a su vez el 54 % de Alfa Beta Sis-
temas, es decir, las acciones que fueron pre-
viamente adquiridas por los hermanos Agois
Banchero.
Con esta operación el Grupo El Comercio
se adueña del Grupo Epensa, asumiendo el
dominio del 77.86 % del mercado de venta
de diarios. De esta forma, las publicaciones
El Comercio, Perú 21, Gestión, Trome, De-
por (de propiedad de El Comercio), y aho-
ra Correo, Ajá y El Bocón (de propiedad de
Epensa) vienen siendo comercializados por
un mismo grupo. Esta situación conlleva una
altísima concentración en la venta y comer-
cialización de periódicos que sería contraria
al orden constitucional y que afectaría seria-
mente el mercado de medios impresos en el
Perú.
II. LA PALABRA DE EL COMERCIO
El Grupo El Comercio, como parte de su des-
cargo ante las críticas realizadas luego de
confirmarse la operación bajo comento, ha
presentado a través de las editoriales del dia-
rio decano2 dos argumentos en su defensa: El
primero, que el Grupo La República, princi-
pal opositor de la operación, viene generan-
do una campaña en contra de ellos a partir de
un discurso exento de fundamentación y más
bien propio de un “mal perdedor”. El segun-
do, que en la operación existió una división
entre la línea editorial de Epensa y la línea en-
cargada de la impresión y comercialización,
siendo esta última la única comprada por El
Comercio, lo cual garantizaría la línea inde-
pendiente de los diarios adquiridos a Epensa.
Sobre el primero, las editoriales de El
Comercio nos han explicado que el primer
grupo interesado en comprar Epensa fue

1 Artículo 237 de La Ley General de Sociedades.- “El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus
acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien
lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de
treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital (…)”.
2 Han sido varias las notas publicadas por el diario El Comercio desde el nacimiento de la operación bajo comenta-
rio. Las dos editoriales dedicadas al tema han sido “Su derecho a elegir” (publicada el 24 de octubre del 2013, cuan-
do justamente empezaron las críticas por parte del grupo La República) y “Aquí le dejamos la respuesta, señor pre-
sidente” (publicada el 5 de enero del 2014, en clara alusión a la intervención del Presidente de la República Ollanta
Humala quien sostiene en sus apariciones públicas, cada vez que le preguntan sobre la materia, que sí existe acapa-
ramiento por parte del Grupo El Comercio.

222

La República, y al no ha-
ber podido lograr su ob-
jetivo, comenta desde una La compra de Epensa por línea de comercialización
posición de “mal perde- parte del Grupo La Repúbli- en dirección de los Miro
dor”; pues de haber proce- ca no hubiera supuesto una Quesada.
dido la compra no existiría concentración de medios del Nos preguntamos, ¿acaso
esta campaña informativa
relativa a la concentración
grado que actualmente se la división entre la línea
de medios. Al respecto hay tiene.
un punto importante que
aclarar y que El Comercio
omite deliberadamente.
De haberse consumado la operación entre La
República y Epensa, el primero hubiera obte-
nido el 44.94 % de los medios de prensa es-
crita, cifra aún inferior a la posición que El
Comercio mantenía hasta antes de la opera-
ción (49.30 %). Es decir, la compra de Epen-
sa por parte del Grupo La República no hu-
biera supuesto una concentración de medios
del grado que actualmente se tiene.
Sobre el segundo, debemos decir que se tra-
ta del mejor argumento de El Comercio, o al
menos el más novedoso, para saltar las acu-
saciones de acaparamiento y posible vulne-
ración de la pluralidad informativa. Vemos
que en ninguna de sus editoriales El Comer-
cio niega que el porcentaje de participación
sea pequeño, sino más bien trata de señalar-
nos que tener esta gran parte del mercado de
los medios de prensa no va a afectar la plu-
ralidad informativa. Justamente, al indicarnos
que existe una división entre la línea editorial
de Epensa y su división de comercialización
se apunta hacia ello. Pero, ¿en qué consiste
esta división?
El 22 de agosto de 2013, fecha en la que El
Comercio brinda los detalles de la operación
a la Superintendencia de Mercado de Valo-
res, el grupo del diario decano comunica la
existencia de un acuerdo con la familia Agois
Banchero (grupo minoritario de accionistas
de Epensa y Alfa Beta Sistema), y por el cual
el control de la línea editorial, que incluye la
generación y edición de contenidos, estaría
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
a cargo de los menciona-
dos Agois, mientras que
de negocio “contenidos” y
“comercialización” garan-
tiza la independencia de la
primera? La respuesta es
no. El área de comerciali-
zación, en toda empresa, no limita su ejerci-
cio a vender el producto, sino a señalar con
detalle qué debe resaltar el producto para ser
vendido. De esta forma, la gerencia de comer-
cialización, distribución y/o ventas más que
sugerir, es la encargada de decidir qué debe
venderse. En pocas palabras, tiene poder para
seleccionar qué información dar y cual no.
Además, la mencionada línea de comerciali-
zación va hacer operada por los accionistas
mayoritarios quienes en directorio bien pue-
den ejercer la voz decisoria. Esta división
en la asunción de tareas más parece, enton-
ces, un consejo de un especialista en la ma-
teria para lograr que el diario decano sorteo
con éxito las acusaciones que se están dando.
1. Otros argumentos a favor de El
Comercio
La discusión planteada también ha traído
otros argumentos a favor de la posible situa-
ción de acaparamiento. Repasemos los brin-
dados por tres destacados profesores y aboga-
dos: Aníbal Quiroga, Alfredo Bullard y Óscar
Súmar.
Aníbal Quiroga discute el uso del término
acaparamiento en la discusión mediática. Al
respecto señala que:
“El acaparamiento es un concepto econó-
mico que solo puede existir respecto de
los bienes tangibles cuyo número o exis-
tencia puedan ser objeto de apoderamien-
to interesado de quien altera las reglas del
223
C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC
mercado, en un universo determinable,
cuantificable, medible y finito. Así la Ley
de Radio y Televisión, en su artículo 22,
define expresamente el acaparamiento en
radio y TV cuando un titular tenga más del
30 % de las frecuencias disponibles técni-
camente en una misma banda de frecuen-
cia para la TV y del 20 % para la radiodi-
fusión sonora. Por su parte, el artículo 11
en esta misma norma legal define al espa-
cio radioeléctrico como un recurso natural
de dimensiones limitadas que forma parte
del patrimonio de la nación. Y ello es así
porque, como la propia ley lo reconoce,
dicho espacio en TV y radio es limitado,
limitable y finito”3.
Quiroga trae a colación esta diferencia entre
medios finitos e infinitos para precisar que
solo los primeros son capaces de ser objeto de
acaparamiento. A su entender,
“Los medios de comunicación escrita no
podrían ser objeto de acaparamiento, des-
de que la oferta de estos –al ser un dere-
cho fundamental su fundación, sin permi-
sos ni autorizaciones previas- no podría
ser objeto de aprovechamiento singular,
ni ser apropiada por un solo titular, ya
que siempre habrá la posibilidad de que
se oferten tantos medios de comunicación
escrita como voluntades en hacerlo exis-
tan en nuestra sociedad”4.
En esa misma línea de ideas Alfredo Bullard
sostiene que:
“Cuando se controla o estatizan los me-
dios de producción, [se] genera serios pro-
blemas para que la demanda encuentre la
3 QUIROGA, Aníbal. “No se puede leer la Constitución como si fuera el Código Civil”. En: Gaceta Constitucional.
Octubre 2013, Tomo 70, p. 296.
4 Ídem.
5 BULLARD, Alfredo. “Es un recurso de mal perdedor”. Correo (Lima, Perú). Publicado el 15 de septiembre del 2013.
Consulta: 1 de agosto de 2015. <http://diariocorreo.pe/politica/alfredo-bullard-sobre-criticas-a-fusion-de-e-79295/>.
6 SUMAR, Óscar. “La prensa escrita no es el único canal para enterarnos de lo que pasa en el Perú”. En: Gaceta Cons-
titucional. Octubre 2013, Tomo 70, p. 299.
224
oferta. En ese escenario se utiliza la pa-
labra ‘acaparamiento’ para intentar echar-
le la culpa a alguien de por qué había es-
casez en el mercado. Las restricciones a
la competencia no surgen por el ‘acapa-
ramiento’, sino por las barreras de acce-
so al mercado, y es en esa línea que debe-
mos leer la Constitución. No es tanto que
alguien acapare medios, sino que no per-
mita que quien quiera expresarse lo haga.
Eso resulta claro en la televisión abierta y
la radio, en los que acaparar el 100 % del
espectro impediría a terceros entrar a esos
mercados. En el caso de la prensa escrita,
ese tema no está para nada claro”5.
Por su parte, Oscar Sumar sostiene que la
compra de Epensa por El Comercio no ne-
cesariamente amenaza la pluralidad de la
información:
“Ante ello, cabe decir que el pluralismo
en la información no solo se puede garan-
tizar mediante la prensa escrita, sino que
existen muchos sustitutos a dicho medio
de información. Las personas pueden es-
cuchar la radio, ver la televisión o bus-
car noticias en Internet, incluso actual-
mente ya contamos con periódicos 100 %
online”6.
Asimismo Súmar sostiene que:
“Cabe destacar que nuestra Constitución
no prohíbe el monopolio, sino el abuso
de la posición de dominio o los monopo-
lios legales. Eso es precisamente lo que
combate Indecopi: el abuso de posición
de dominio; es decir, cuando una empre-
sa domina un mercado y aprovecha dicho

dominio para restringir la competencia. El
Comercio no está siendo acusado de tener
y menos de abusar de una posición de do-
mino (en el sentido técnico), sino solo de
ser muy grande (...) Si vamos a sancionar
a las empresas por ser grandes, vamos a
desincentivar la competencia”7.
Con respecto a la posición del doctor Qui-
roga debemos coincidir en que si utilizamos
la acepción económica de acaparamiento, es
muy difícil que se dé su aplicación8. No obs-
tante, y aquí nuestra discrepancia con él, el
término acaparamiento también tiene una no-
ción constitucional, distinta a la económica.
De esta forma, mientras la noción económi-
ca del acaparamiento es una especie del gé-
nero especulación, y por lo cual debiera darse
el almacenamiento de bienes escasos; la no-
ción constitucional es relativa a la concentra-
ción de un determinado mercado en manos
de unos pocos. ¿Cualquier tipo de mercado
está prohibido por la Constitución? No. Solo
el mercado relativo a los medios de comuni-
cación. Pero, ¿por qué este mercado? Por la
naturaleza de su producto: la información. En
una sociedad democrática, para que este ten-
ga vigencia, no solo debe garantizarse la libre
difusión de todos los pensamientos, sino que
exista una pluralidad de información que nos
permita contar con opiniones diversas que en-
riquezcan la nuestra. En ese sentido, mal hace
Quiroga al basar su argumentación solo bajo
la concepción económica de acaparamiento.
Es cierto que en prensa no existe un límite le-
gal establecido, como sí existe en Radio y Te-
levisión, pero esto no niega la existencia de
un posible acaparamiento en algún momento
o durante un tiempo importante.
En lo que se refiere a la postura del doc-
tor Bullard, estamos de acuerdo en que el
7 Ídem.
8 Puede profundizarse al respecto en el artículo de mi autoría titulado “Acaparamiento. Alcances del término desde sus
concepciones penal, competencial y constitucional” publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 97.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
mercado de prensa posee pocas barreras de
entradas (más allá de las necesarias para ope-
rar). Y la explicación de esto la encontramos
en la importancia para el sistema democráti-
co de incentivar que cualquier persona pue-
da accionar un medio de comunicación. Sin
embargo, la falta de barreras de ingreso no
significa la imposibilidad de que se den con-
centraciones en el mercado. El Comercio y el
mercado de prensa es un claro ejemplo. De
nada sirve que en cualquier momento puedan
ingresar periódicos o revistas al mercado si es
que están no tienen ni por asomo la capacidad
de distribución que los medios tradicionales.
El argumento del internet tampoco es adecua-
do. Los periódicos virtuales no son sino, en la
mayoría de los casos, una réplica de sus pla-
taformas físicas, y las redes sociales soportan
mensajes del momento, y del humor, de sus
redactores, teniendo marcada distancia con el
deber de veracidad que tienen los medios de
prensa escrita.
De la misma forma, Súmar se equivoca al
creer que este es un tema de abuso de posi-
ción de dominio. Definitivamente no lo es.
Esto no significa que no pueda darse dicho
abuso en el tiempo. Puede ser que, por ejem-
plo, el Grupo El Comercio ordenó a una em-
presa auspiciadora a que solo contrate con
ellos y no con la competencia. No obstante,
como afirma el profesor Súmar, este es un
tema que resolverá Indecopi. El tema que nos
atañe en esta discusión es el acaparamiento en
términos constitucionales, no el abuso de po-
sición de dominio.
III. SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA
Habiendo dejado en claro el contenido y de-
sarrollo de las figuras jurídicas y derechos
fundamentales que involucran este caso a lo
225
C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

largo del presente trabajo, acaparado o concentra-

esbozamos a continuación do. Nos referimos a las
una solución del conflicto, El área de comercialización, técnicas de análisis com-
basada en la necesidad de en toda empresa, no limita su petencial reguladas en
determinar cuál es el lími- ejercicio a vender el produc- el Decreto Legislativo
te que debe sobrepasarse N° 1034 y desarrolladas
para entender que el mer-
to, sino a señalar con detalle extensamente por la juris-
cado de prensa se encuen- qué debe resaltar el producto prudencia de Indecopi.
tra acaparado. para ser vendido.
Acotamos que si bien he-
Una primera medición, por mos establecido con ante-
llamarlo de algún modo, rioridad que un análisis de
que nos ayuda a determinar cuando el mer- abuso de dominio no es necesario para el pre-
cado de prensa se acapara es a través de már- sente en caso, en tanto el término en cuestión
genes prestablecidos por la ley. Un ejemplo no está referido a acaparamiento en su noción
de ello es, a estas alturas de la tesis, la ya re- económica, sino más bien en su versión cons-
gularmente citada Ley de Radio y Televi- titucional, no podemos dejar de olvidar que
sión. De esta forma el artículo 22 de la Ley tales técnicas sirven también para determinar
N° 28278 indica que: y analizar un mercado concentrado. De esta
“(...) Se considerará acaparamiento para forma, su aplicación es útil para el presente
efectos de la presente Ley el que una per- objetivo.
sona natural o jurídica, sea titular de más
1. Análisis del acaparamiento o con-
del treinta por ciento (30 %) de las frecuen- centración del mercado de prensa
cias disponibles técnicamente, asignadas
o no, en una misma banda de frecuencia Las técnicas a las que haremos referencia son:
dentro de una misma localidad, para la ra- definición de mercado relevante, y; determi-
diodifusión televisiva y veinte por ciento nación de posición de dominio10.
(20 %) para la radiodifusión sonora”.
a) Definición del mercado relevante
Para el caso de prensa, como ya se ha comen-
“El mercado relevante es un concepto
tado, no existe dispositivo similar. No obstan-
fundamental es la legislación regulado-
te, el texto constitucional es claro y los jueces
ra de la libre competencia pues es a par-
que analicen la causa9 no pueden dejar de im-
tir de este concepto que se analiza la es-
partir una decisión a falta de regulación de ca-
tructura de los mercados y se determina
rácter legal, menos aun cuando se encuentra
cuántas empresas tienen poder sustan-
en riesgo derechos fundamentales.
cial dentro de un mercado específico o
En ese sentido, existe una segunda for- mantienen una posición dominante en el
ma de determinar cuándo un mercado esta mismo”11.

9 Con fecha 18 de noviembre de 2013 un grupo de periodistas, mayormente identificados por su labor en La Re-
pública, ha presentado una demanda de amparo solicitando la nulidad del contrato entre El Comercio y Epensa. El
Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima sigue sin resolver la causa hasta la fecha.
10 La mayoría de referencias conceptuales de este apartado han sido extraídas del Material de Estudio del curso “Temas
de Derecho de la Competencia y Derechos Intelectuales” de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y elaborado por el profesor del curso Dr. HebertTassano Velaochaga.
11 FLINT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2002, p. 211.

226
 EDICIÓN ESPECIAL

Económicamente las cuotas de mercado se razón de sus características, su precio o el

determinan en función de un mercado rele-
vante. Un mercado relevante está constitui-
do por un mercado de producto relevante y
un mercado geográfico12. El primero hace
referencia al producto materia de la contro-
versia y sus sustitutos desde el punto de vis-
ta de la demanda. El segundo hace referencia
a la ubicación de las fuentes alternativas de
aprovisamiento.
La determinación del mercado relevante se
realiza definiendo el mercado de producto y
el mercado geográfico. El mercado de pro-
ducto relevante incluye todos los bienes que
desde el punto de vista del consumidor son
sustituibles por sus características, precios o
su uso (bienes o servicios que satisfacen las
mismas necesidades en condiciones simila-
res). La delimitación del mercado geográfico
relevante considera el área territorial donde se
encuentran las fuentes o proveedores alterna-
tivos a los cuales el comprador o cliente po-
dría acudir bajo las mismas o similares condi-
ciones del mercado13.
- Mercado de producto
A propósito de la delimitación del merca-
do de producto, la Comisión de la Comu-
nidad Europea (citada por Pinkas Flint)
define Mercado Relevante como el que
“comprende la totalidad de productos y
servicios que los consumidores consi-
deren intercambiables o sustituibles en
uso que se prevea hacer de ellos”14.
Teniendo en cuenta los conceptos vertidos,
podemos señalar que el producto relevan-
te para el caso en concreto es la prensa es-
crita, pues tal como hemos venido señalando
a lo largo de la presente tesis, los periódicos
tienen características que otros medios como
la televisión, radio o Internet carecen y por
lo cual se hacen insustituibles o intercambia-
bles. Repetimos algunas de las ideas ya men-
cionadas y que refuerzan nuestra postura: La
prensa, a diferencia de la radio y la televisión
en cuyas programaciones reinan los temas li-
gados al entretenimiento o la cultura del es-
pectáculo, sigue siendo un bastión de infor-
mación noticiosa. (Las noticias en la radio o
TV tienen un horario bastante limitado). Por
otro lado, las plataformas web y/o cuentas en
redes sociales de los principales diarios na-
cionales replican su versión física o un ade-
lanto de lo que se profundizará en su soporte
gráfico. De igual forma, el Internet se sirve de
una tecnología que, lamentablemente, no tie-
ne cabida en la mayoría de zonas de nuestro
país. A diferencia del periódico cuyo alcance
es a todo ámbito.
- Mercado geográfico
“Para delimitar geográficamente un mer-
cado es importante obtener la información
sobre flujos de comercio, las correlaciones
entre las series de precios entre regiones,

12 El artículo 6 del Decreto Legislativo 1034, ya señalado con anterioridad en la presente tesis, señala que “el mercado
relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico (…). El mercado de producto relevan-
te es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitu-
ción, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las
características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo reque-
rido para la sustitución (…). El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubi-
cadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de apro-
visionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al
comercio existentes”.
13 Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC, fundamento 105.
14 FLINT, Pinkas. Ob. cit., p. 212.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 227

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

así como aquella infor- de sus agentes y sus con-

mación que podrían diciones de entrada, entre
proporcionar las par- Es cierto que en prensa no
otros”16.
tes involucradas en la existe un límite legal estable-
investigación”15. cido, como sí existe en Ra- Para la determinación de
dio y TV, pero esto no niega posición de dominio, exis-
El mercado geográfico re- ten parámetros que debe-
levante en el presente caso la existencia de un posible mos tomar en cuenta en
es todo el territorio na- acaparamiento en algún mo- conjunto como las cuo-
cional. Decimos esto por- mento o durante un tiempo tas del mercado, el índi-
que la prensa escrita al- importante. ce Herfindahl-Hirschmann
canza a todas las regiones (HHI) y la existencia de
del Perú, y por lo tanto, es
barreras de entrada.
factible que el consumidor
pueda conseguir este producto en cualquier - Cuotas del mercado
lugar del país. Asimismo, los medios de pren-
Las cuotas de mercado se pueden medir
sa tienen sus oficinas diseminadas en todo el
en: capacidad productiva, volúmenes pro-
territorio nacional, y el precio de los periódi-
ducidos, ventas, entre otros. Existe una
cos es similar en todas las regiones.
mayor probabilidad de existencia de po-
b) Determinación de posición de dominio der de mercado ante cuotas altas.
“La determinación de la existencia de po- “Así, se ha considerado que altas cuo-
sición de dominio busca identificar si en tas de mercado (por ejemplo mayores
el mercado relevante existe un agente que a 50 %), sostenidas a lo largo del tiem-
posee la capacidad para influir en for- po (por ejemplo, por tres años) son indi-
ma sustancial las condiciones de merca- cadores importantes de la existencia de
do, dado que otros agentes (competidores, una posición dominante. En similar sen-
proveedores o clientes) no tienen la capa- tido, respecto a las cuotas de mercado de
cidad para disciplinar su comportamiento. los competidores de la supuesta dominan-
Así, el análisis de identificación de posi- te, se ha considerado que mientras dichas
ción de domino evalúa, principalmente, la empresas posean cuotas de mercado sig-
fortaleza de determinado agente del mer- nificativamente más bajas que la investi-
cado relevante, respecto del cual se desea gada, una alta cuota de mercado de esta
evaluar la tenencia de posición de domi- podría indicar la existencia de posición de
nio, en relación a la capacidad competiti- dominio”17.
va de sus competidores actuales y poten- Apreciamos en el cuadro siguiente cuadro
ciales. De ahí que, el enfoque tradicional cómo El Comercio durante seis años (2006-
de determinación de posición de dominio, 2012) obtuvo ingresos por publicidad por el
evalúe las condiciones estructurales del 71.22 % del total del universo publicitario en
mercado, a saber el número y el tamaño la prensa.

15 FLINT, Pinkas. Ob. cit., p. 213.

16 Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC, fundamento 208.
17 Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC, fundamento 213.

228
 EDICIÓN ESPECIAL

Participación de los principales grupos de la industria de periódicos

en la captación de ingresos por publicidad

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

El Comercio 67.42% 72.27% 73.56% 70.28% 70.85% 71.42% 71.22%
Epensa 6.44% 6.05% 5.46% 7.56% 7.02% 6.80% 6.12%
La República 5.97% 3.20% 2.93% 3.79% 3.46% 3.24% 5.22%
El Peruano 12.53% 11.20% 10.38% 9.01% 8.22% 8.53% 7.39%
Expreso-Extra 5.82% 4.54% 4.57% 6.25% 8.01% 6.93% 5.68%
Otros 1.82% 2.74% 3.11% 3.11% 2.45% 3.08% 4.36%
Total 100.00% 100.00% 100.00% 100.00% 100.00% 100.00% 100.00%

Fuente: Estudio de la estructura de la prensa escrita en el Perú. Elaborado por Jorge Fernández Baca18.

“El grupo más grande, El Comercio, ha
venido concentrando más del 70 % de
los ingresos por publicidad desde 2007,
tal como se puede apreciar en el cuadro
(...). En segundo lugar se encuentra el dia-
rio El Peruano, cuya participación ha ve-
nido disminuyendo de 12,5 % en 2006
a 7,4 % en 2012. En tercer lugar se en-
cuentra el grupo Epensa con alrededor de
6 %, seguido muy de cerca por La Repú-
blica, cuya participación se recuperó en
2012luego de haber caído de 6 % a poco
señalar, bajo este índice, la existencia de un
mercado acaparado.
- Índice Herfindahl-Hirschmann (HHI)
“Este índice tiene como características su
disminución conforme se incrementa el
número de competidores y se incremen-
ta cuanto más aumenta la desigualdad en-
tre ellos”20. El HHI se calcula sumando las
cuotas de mercado de cada una de las em-
presas concurrente elevadas al cuadrado.
௡

más del 3% para pasar a 5,2 %. Los otros ‫ ܪ‬ൌ ෍ ܵ௜ଶ  

periódicos han venido teniendo una parti- ௜ୀଵ

cipación de entre 2 y 4 %”19.

Si a esto le sumamos la cuota de Epensa,
que se añade directamente a El Comercio,
tenemos que este último tiene hoy en día un
77.34 % de la participación en la captación de
ingresos por publicidad. De esta forma, al te-
ner una cuota mayor al 50 % en este rubro y
sostenida durante más de tres años, podemos
De esta forma, es posible que se den las si-
guientes variaciones21:
Si HHI es menor a 1000 = Desconcentrado
Si HHI está entre 1000 y 1800 = Modera-
mente concentrado
Si HHI es mayor a 1800 = Altamente
concentrado

18 FERNÁNDEZ BACA, Jorge. Documento de discusión DD/14/01. Estudio de la estructura del mercado de la pren-
sa escrita en el Perú. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. 2013.
19 Ibídem, p. 24.
20 FLINT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2002, p. 222.
21 Horizontal Merger Guidelines.U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 229

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC
Regresando al caso tenemos que el HHI en el
año 201222, antes de la adquisición de Epensa,
era de la siguiente manera:
Epensa: 29 %
El Comercio: 49 %
La Republica: 17 %
Chicos Lima: 3 %
Chicos regionales: 2 %
HHI = 292 + 492 + 172 + 32 + 22 = 3544
De esta forma vemos que el mercado de pren-
sa, desde ante de la compra de Epensa por
parte de El Comercio, se encontraba ya al-
tamente concentrado. Luego de la compra,
como se ve a continuación, el HHI ha aumen-
tado en un 80 %. En ese sentido, el HHI en el
año 2013, luego de la adquisición de Epensa,
es de la siguiente manera:
El Comercio + Epensa: 78 %
La República: 17 %
Chicos Lima: 3 %
Chicos Regionales: 2 %
HHI = 782 + 172 + 32 + 2 = 6386
En ese sentido, bajo la percepción de este ín-
dice, no queda dudas que el mercado de pren-
sa en el Perú está altamente concentrado.
- Existencia de barreras de entrada
A lo largo de este trabajo hemos estable-
cido que no existen barreras de entrada de
corte legal que se puedan imponer a los
medios de prensa escrita. No obstante las
barreras de entrada también pueden pre-
sentarse a nivel económico y estratégico.
22 Todas las cifras relativas al caso Epensa son recogidas del Estudio de la estructura de la prensa escrita en el Perú ela-
borado por Jorge Fernández Baca ya citado con anterioridad.
23 ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE). Glosario de Economía In-
dustrial y Derecho de la Competencia. Madrid: Editorial Mundi-Prensa, 1995, p. 16.
24 Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC, fundamento 241.
230
Las barreras económicas o estructurales
“proceden de las características funda-
mentales del sector de que se trate, tales
como la tecnología, los costos y la de-
manda. (...) son el resultado de la diferen-
ciación de los productos, de las ventajas
absolutas de costo de las empresas insta-
ladas y de las economías de escala”23.
Dentro de las barreras económicas podemos
encontrar el desarrollo de redes de distribu-
ción y los costos hundidos.
Respecto a la redes de distribución, Indecopi
señaló en la Resolución N° 010-2004-INDE-
COPI/CLC que:
“La fortaleza del grupo Backus relacio-
nada a la tenencia de una red de distribu-
ción con los alcances y características se-
ñaladas podría ser considerada como una
barrera a la entrada al mercado relevante
por su impacto sobre la decisión de ingre-
so de nuevos agentes debido a (i) el riego
de enfrentar a una empresa con una red de
distribución desarrollada; y (ii) la necesi-
dad de desarrollar una red de distribución,
con los costos y el tiempo involucrados, a
efectos de ser un competidor efectivo del
agente establecido”24.
Sobre el tema de los costos hundidos, en el
caso citado de XXX, se consideran tales los
equipos para la elaboración, siempre que
sean específicos para una actividad y no ten-
gan usos alternativos en otras industrias, y los
gastos de publicidad.
Por otra parte, las barreras estratégicas o de
comportamiento “son aquellas voluntarias
e intencionalmente exigidas por el propio
 EDICIÓN ESPECIAL

comportamiento de las empresas para redu-
cir o impedir que se produzca la entrada de un
competidor”25.
Tomando en cuenta lo anterior, podemos es-
tablecer que sí existen barreras de corte eco-
nómico y estratégico en el caso Epensa. Afir-
mamos esto pues por definición la industria
de la prensa presenta una economía de esca-
la26 y “altos costos fijos y hundidos, y bajos
costos marginales, tal como ha sido compro-
bado en los estudios de Picard y Grisold”27. Si
bien es cierto que por un lado, no contamos
con los gastos de publicidad de El Comercio,
y que también es posible que sus equipos para
la elaboración de periódicos puedan ser reuti-
lizados para otras industrias gráficas que nos
impiden afirmar categóricamente la presencia
de fuertes costos hundidos, por otra parte no
queda duda de la existencia de una red de dis-
tribución altamente especializada y estableci-
da en todo el país.
Si apreciamos los siguientes gráficos pode-
mos observar que El Comercio mantiene una
participación en las distintas regiones (Cen-
tro, Norte, Lima, Sur y Oriente) que oscila en-
tre el 24.05 % y 60.30 %.

Región Norte Lima

Región Sur Región Centro

25 FLINT, p. 227.
26 Lam y Rojas sostienen que “las economías de escala son alcanzadas cuando el costo promedio disminuye mientras
el número de unidades producidas aumenta o se mantiene. Los costos fijos y variables de producir un ejemplar de
un periódico son relativamente altos, pero el costo total cae dramáticamente en la medida que más ejemplares son
impresos”. (LAM, Antonio y ROJAS, Carlos. La Economía de la industria de los medios de comunicación: una re-
visión bibliográfica. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, marzo 2009, p. 7).
27 FERNÁNDEZ BACA, Jorge. Ob. cit., p. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 231

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

Epensa era La República. Al enterarse de esta

Región Oriente
La red de distribución a la cual hacemos re-
ferencia sí representa una barrera a un nuevo
competidor, pues de querer ingresar al merca-
do y poder competir, deberá por lo menos es-
tablecer una red similar, lo cual resulta un alto
costo en dinero y tiempo.
Si a ello le sumamos el hecho de que los in-
gresos por venta de periódicos son mínimos,
como hemos tenido oportunidad de señalar en
la primera parte de la tesis, es notorio el des-
incentivo que pueda haber para un competi-
dor que desee ingresar al mercado de prensa.
En lo que se refiere a las barreras estratégi-
cas no hay que olvidar la fortaleza del Gru-
po El Comercio. No solo es un grupo con
poder en el mercado de medios en general
(además de la prensa escrita hay que añadirle
su participación en la parrilla televisiva) sino
también en otros sectores económicos im-
portantes. Esto le permite a El Comercio in-
crementar, si lo requiere, las barreras de ac-
ceso a los competidores competenciales. Un
claro ejemplo de esto es, justamente, en el
comportamiento de El Comercio pre y poso-
peración de la compra de Epensa. Tal como
el propio diario decano lo ha manifestado28,
el grupo que iba a comprar las acciones de
situación, y con el afán de evitar una compe-
tencia más justa con el diario de la familia
Mohme, El Comercio toma contacto inme-
diato con los hermanos Agois Banchero y
realiza una oferte insuperable; mientras que
a la par cuestionaba por su canal de cable
que el dinero con el que contaba La Repú-
blica para la compra de Epensa provenía del
gobierno de turno ecuatoriano. Asimismo,
luego de producida la compra, y para evitar
un revuelo de los medios al respecto, difun-
de por sus canales televisivos la “cortina de
humo” de que el grupo RPP iba hacer com-
prado por inversionistas españoles29.
En conclusión, sí existe un mercado acapa-
rado o centrado de los medios de prensa en
el Perú.
IV. ¿ES FACTIBLE LA ANULACIÓN DE
LA COMPRA DE EPENSA?
Al demandar la existencia de acaparamiento
de los medios de comunicación por parte del
Grupo El Comercio el siguiente paso inevi-
table es preguntarnos si debe anularse o no
la compra de acciones. Si dudas, es un tema
complejo. No solo porque cada una de las
partes ha concretizado su derecho a la liber-
tad de empresa al vender y adquirir acciones,
sino también porque estamos ante un caso
inédito en nuestro país.
Nos toca, entonces, como parte del ejercicio
académico de este trabajo conocer si es facti-
ble o no la anulación de la compra de Epensa.
Realizaremos un análisis en abstracto que nos
permita absolver nuestra duda, a sabiendas in-
cluso que la realidad es más rica que el Dere-
cho, y que no necesariamente lo planteado o
regula en una norma o técnica jurisprudencial

28 EL COMERCIO. La historia de la operación entre El Comercio y Epensa. 5 de enero de 2014. http://elcomercio.pe/

politica/gobierno/historia-operacion-entre-comercio-epensa_1-noticia-1682597 (Consultado el 1 de agosto de 2015)
29 LA REPÚBLICA. El 78% del mercado de diarios quedaría en una sola mano con la compra de Epensa por El Co-
mercio. 1 de septiembre de 2013. http://larepublica.pe/01-09-2013/el-78-del-mercado-de-diarios-quedaria-en-una-
sola-mano-con-la-compra-de-epensa-por-el-comercio (Consultado el 1 de agosto de 2015).

232
 EDICIÓN ESPECIAL

cumplirá con satisfacer “Una medida resultará

completamente los intere- idónea para lograr un fin
ses de las partes en juego. Los periódicos virtuales son, cuando razonablemente
Este análisis es, qué duda en la mayoría de los casos, pueda inferirse que de su
cabe, nuestra propuesta de una réplica de sus platafor- puesta en práctica resul-
cómo deben solucionar los tan ventajas tangibles a fa-
jueces constitucionales el
mas físicas, y las redes so- vor del derecho o principio
caso presentado. ciales soportan mensajes del que está siendo alentado o
momento, y del humor, de promovido (...).
En la medida en que exis-
te una medida (anular la
sus redactores, teniendo mar- Una medida resultará in-
compra de Epensa) que cada distancia con el deber dispensable (juicio de ne-
pone en juego a por lo me- de veracidad. cesidad) y en consecuen-
nos dos derechos funda- cia se debe proseguir con
mentales (la libertad de el análisis de proporciona-
empresa por un lado y la lidad en sentido estricto,
libertad de expresión por otro) es necesario si es que del análisis fáctico del caso, re-
que apliquemos un test tripartido encausado sulta que no hay medios alternativos o los
en justificado la pertinencia o no de tal me- que eventualmente aparecen como tales,
dida. Este test, como bien saben los consti- resultan sin embargo menos ventajosos o
tucionalistas, recibe el nombre de test de eficaces con relación a la promoción del
proporcionalidad. bien constitucional en cuestión. La nece-
sidad de la medida está relacionada enton-
“El objeto del test de proporcionalidad se- ces, con: a) la existencia de otros medios,
ría el establecimiento de una relación de y; b) la posibilidad de que tales medios
preferencia condicionada por las circuns- puedan ser mejor calificados respecto de
tancias de un caso en particular, la misma su nivel de eficacia en la promoción del
que actuaría, al final de cuentas, como una fin constitucional (...).
premisa mayor que da respuesta al caso
planteado. De este modo, el test de pro- [L]a ponderación consiste en una opera-
porcionalidad operaría para reducir los ción de confrontación de expectativas que
márgenes de discrecionalidad en la deli- se fundan en disposiciones iusfundamen-
mitación del contenido de los derechos tales que prima facie promueven acciones
fundamentales considerados como prin- contradictorias. Para establecer racional-
cipios, estableciendo como consecuen- mente cuáles expectativas tienen respaldo
cia, una ‘jerarquía axiológica móvil’ entre a partir de la norma fundamental, Alexy
principios en conflicto”30. propone tres pasos: ‘En el primer paso es
preciso definir el grado de la no satisfac-
El test de proporcionalidad tiene tres análisis ción o de afectación de uno de los princi-
o subprincipios: idoneidad o adecuación, ne- pios. Luego, en un segundo paso, se de-
cesidad y ponderación o proporcionalidad en fine la importancia de la satisfacción del
sentido estricto. principio que juega en sentido contrario.

30 GRÁNDEZ, Pedro. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano. Palestra, Lima, 2010,
p. 9.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 233

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC
Finalmente, en un tercer paso, debe defi-
nirse si la importancia de la satisfacción
del principio contrario justifica la res-
tricción o la no satisfacción del otro’. La
suerte de la ponderación depende de que
sea factible dar estos tres pasos siguiendo
algún plan racional”31.
Solo si se cumplen las tres etapas del test una
medida es constitucionalmente válida, y por
ende, factible de realizar. En consecuencia, si
uno de los análisis no llegase a superarse, el
test debe ser culminado.
El análisis de adecuación o idoneidad, como
su nombre nos lo indica, está encaminado a
evaluar si la medida en cuestión es idónea o
adecuada para cumplir con el objetivo que se
plantea. Estamos, entonces, ante una relación
medio – fin. Esta finalidad debe responder a
la protección de un bien constitucional.
“De acuerdo con [el subprincipio de ido-
neidad], toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser apta o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente
legítimo. En otros términos este subprin-
cipio supone la legitimidad constitucional
del objetivo y, la suficiencia de la medida
utilizada”32.
De esta forma, tenemos que la medida (anular
la compra de Epensa) cumple con el análisis en
cuestión. La medida tiene como finalidad pro-
teger la libertad de expresión y el pluralismo
informativo, que como ya hemos dicho reitera-
damente, son derechos fundamentales pilares
de la democracia. Asimismo, la medida está
encaminada a cumplir un mandato de la Cons-
titución: prohibir el acaparamiento en los me-
dios de comunicación. Pasemos al otro nivel.
El análisis de necesidad se enfoca en saber si
la medida adoptada es la menos gravosa para
31 GRÁNDEZ, Pedro. Ob. cit., pp. 10-11.
32 STC Exp. N° 00034-2004-PI, f. j. 63a.
33 STC Exp. N° 00032-2010-PI, f. j. 93.
234
el cumplimiento del fin, es decir, si existen
otras alternativas que pueden ser tomadas en
cuenta y afecten en menor medida el derecho
en contraposición (en este caso, la libertad de
empresa). Se trata, entonces, de una relación
medio-medio.
“Para que una medida restrictiva de un de-
recho fundamental, no supere el subprin-
cipio de necesidad, debe ser evidente la
existencia de una medida alternativa que,
restringiendo en menor medida el derecho
fundamental concernido, permite alcanzar
con cuando menos igual idoneidad el fin
constitucionalmente válido perseguido”33.
Vemos, entonces, que la medida de anular la
compra de acciones de Epensa es la más gra-
vosa de todas, en tanto, de proceder así, es-
taríamos cercenando al completo el ejercicio,
en el caso en concreto, de la libertad de con-
tratación realizada por las partes contractua-
les. Bastará conocer una medida alternativa
que cumpla con la idoneidad correspondiente,
para evitar proseguir con el presente test.
Esa medida, a nuestro entender, es la nuli-
dad parcial de la compra. Si el problema ra-
dica en el acaparameinto, y este a su vez se
suscita porque El Comercio ha tomado el
control de Epensa, entonces, limitemos la
compra de acciones del diario decano has-
ta el máximo que le permita no convertirse
en el accionista principal del negocio de la
familia Agois.
De esta manera, en vez que El Comercio
compre el 54 % de las acciones de Epensa,
solo se le permita comprar el 19 %, pues
de adquirir más, igualaría al hasta entonces
mayor accionista minoritario de la empre-
sa (Olga Banchero de Salazar). Con esta so-
lución El Comercio no tomaría el control de

Epensa. El 35 % de acciones restantes debie-
ran ser devueltas, y en caso se insista por par-
te delos Agois la venta a tercero ajenos a la
familia accionista, podrían ser vendidos siem-
pre y cuando este tercero no sea un agente que
con su compra acapare el mercado. Al existir,
entonces otra medida menos gravosa, la nuli-
dad total del contrato no es constitucional, y
por ende, tampoco factible.
En esa línea de ideas, nuestra propuesta es
la nulidad parcial. Realizando sobre ella un
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100
EDICIÓN ESPECIAL
examen de proporcionalidad, tenemos que
cumpliría los análisis de proporcionalidad
efectuados hasta el momento ya es idónea
para el fin y se presenta como una medida
menos gravosa. Incluso, pasaría con éxito el
tercer nivel referido a la ponderación, en tanto
el peso del derecho a la libertad de expresión
(lo que defiende la medida propuesta) se im-
pone sobre otros derechos como los de índole
económico o empresarial, al ser un auténtico
pilar del sistema democrático.
235
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derecho al parto natural y al nacimiento digno:

Por la defensa del inicio respetuoso de la vida
y en contra de la violencia obstétrica

Yolanda Soledad TITO PUCA*

La autora pone en evidencia el grave problema estructural que existe debido a la me-
dicalización de un proceso natural como el parto, a la violencia obstétrica a la que son

RESUMEN
sometidas las madres y, en especial, a la desproporcionada tasa de cesáreas innecesa-
rias que vienen ocurriendo en nuestro contexto. Explica que son muchos los derechos
fundamentales que se ven vulnerados, tanto de la madre como del niño (a la salud, al
trato digno, al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación, a la informa-
ción) y, sobre esa base, señala que la materia requiere una urgente regulación que per-
mita su salvaguarda.

INTRODUCCIÓN las mujeres nuestro poder de parir natural-

El parto y el nacimiento son el principio del
proceso y nuestro verdadero punto de partida
como seres humanos. Lamentablemente, este
proceso natural se ha medicalizado como si
se tratase un problema de salud, cuando en
realidad es un evento natural de la vida. Así,
el embarazo y el parto, en vez de tratarse de
actos propios de nuestra naturaleza humana,
están siendo tratados como una enfermedad.
Peor aún, esto ha llegado al extremo de que,
por desinformación, se nos viene quitando a
mente, es decir, nuestro protagonismo en el
parto, dando paso a intervenciones quirúrgi-
cas innecesarias, a cesáreas innecesarias.
Aunado a ello, las mujeres embarazadas, in-
cluso aquellas que ven nacer a sus hijos sin
cesáreas innecesarias, día a día son víctimas
de la violencia obstétrica al momento de dar
a luz. En efecto, cuando el personal médico
durante el trabajo de parto no las escucha,
las presiona, les da órdenes, no les da expli-
caciones, las ridiculiza, les grita, les realiza

* Abogada y candidata a magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos.

236
 EDICIÓN ESPECIAL

procedimientos innecesa- cordón umbilical al nacer,

rios aunque protocolizados o la separación de su ma-
(probados científicamente Una cesárea solo debería dre para asearlo, medirlo,
como no beneficiosos por realizarse cuando los bene- vacunarlo o administrar-
la Organización Mundial ficios superen a los riesgos, es le vitaminas, quitándole lo
de la Salud, tales como el que los entendidos llaman
uso rutinario de la hormo-
decir, dicha decisión debería “la hora sagrada”3 en refe-
na sintética llamada oxi- basarse en un equilibrio en- rencia a los minutos inicia-
tocina, la restricción de tre riesgos y beneficios. les de la vida, en los cua-
movimientos a través de les el contacto entre madre
suero o el monitoreo fetal y bebé (ambos sanos, cla-
permanente, el parto hori- ro está) son cruciales, los
zontal en posición ginecológica, sin intimidad cuales son postergados para culminar pro-
y sin la pareja al lado, el uso indiscriminado tocolos (sin duda varios de ellos necesarios,
de enemas y la episiotomía o la abrupta sepa- pero que pueden hacerse luego).
ración del bebé apenas nacido1).
Un tema distinto, pero tristemente relaciona-
Asimismo, por parte de los recién nacidos, do –por lo cual es necesario mencionarlo– es
es menester mencionar que actualmente se el de la lactancia artificial. A las madres se les
cuenta con un estudio científico de labora- hace creer que “no van a poder” dar de lactar
torio en Yale2, en el cual que señala que una y que deben “ayudarse” con la leche materni-
proteína llamada UCP2 (que estimula el de- zada (¡incluso muchas salen de la clínica con
sarrollo cerebral en las primeras semanas de su generosa lata de fórmula gratuita bajo el
vida y es responsable del funcionamiento de brazo!), iniciándose de esa forma la perversa
la memoria, la orientación en el espacio y par- práctica, tan común y extendida, mediante la
ticipa en el mecanismo de la formación de las cual los pediatras prescriben leche de fórmula
emociones) está presente en niveles más al- para los recién nacidos, a cambio de recom-
tos si se nace por parto natural, o si por lo me- pensas en forma de lujosos regalos y estan-
nos este ha tenido inicio (es decir, en el con- cias vacacionales (práctica que por fin ha
texto de una cesárea no programada). Esto, sido cuestionada en países como Italia, donde
sin contar con otros procedimientos perjudi- doce médicos –todos hombres– vienen siendo
ciales para ellos, como el corte inmediato del procesados por estas deplorables acciones4).

1 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Recomendaciones de la OMS para la conducción del trabajo de

parto”. Organización Mundial de la Salud, 2015. Disponible en: <http://www.who.int/topics/maternal_health/direc-
trices_OMS_parto_es.pdf>.
2 SIMON-ARECES, J.; DIETRICH, M.O.; HERMES, G; GARCÍA-SEGURA L.M.; AREVALO M-A., HORVATH
T.L. “Ucp2 induced by natural birth regulates neuronal differentiation of the hippocampus and related adult be-
havior”. En: PLoS ONE. 7(8), 2012. Disponible en: <http://journals.plos.org/plosone/article?id=10.1371/journal.
pone.0042911> (consulta: 15/03/2016).
3 La “hora sagrada” postula que, al colocar al bebe recién nacido sobre el torso de la madre, el contacto piel con piel
ayuda a estabilizar su respiración y oxigenación, mantiene sus niveles de glucemia, estabiliza su presión arterial, re-
duce las hormonas del estrés, disminuye el llanto, promueve el inicio precoz de la lactancia materna y evita la hipo-
termia. Además, sin duda, alivia el estrés por el que ha atravesado la madre.
4 Vide GÓMEZ FUENTES, Ángel. “Detenidos 12 pediatras por aconsejar leche artificial a cambio de viajes y rega-
los”. En: El país (diario). 24 de noviembre de 2014. Disponible en: <http://www.abc.es/sociedad/20141124/abci-
detenidos-pediatras-leche-artificual-201411241304.html> (consulta: 15/03/2016). Si usted no ve nada de malo en la

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 237

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

Volviendo a nuestro tema, este artículo par-
te de la premisa de que si la madre y su bebé
están sanos, en realidad todos esos procedi-
mientos y la violencia obstétrica señalados
responden sobre todo a la comodidad del per-
sonal de salud, y principalmente a la de sus
agendas (y es que un parto natural puede ocu-
rrir de madrugada, en feriados, ¡o en días de
fútbol!). Para ello suelen alegarse falsos mo-
tivos para intervenir quirúrgicamente a la ma-
dre (feto de nalgas, cesárea previa, placen-
ta vieja, pelvis estrecha, bebé que no baja,
mujer demasiado pequeña, mujer demasiado
grande, madre muy joven, madre muy vieja,
mujer que no dilata), pero en realidad suelen
ser otras las razones, vinculadas más bien al
beneficio de los médicos: estos no están (o no
se sienten) capacitados para afrontar un parto
diferente (el parto natural los saca de su zona
de confort), no quieren esperar todas las horas
del proceso de dilatación, menos todavía de-
sean pasar las incomodidades que supondrían
un parto vertical, sin dejar de mencionar que
con la cesárea se gana más dinero.
El contexto descrito, del cual partimos para
el análisis jurídico que sigue, supone una
afectación grave a los derechos más básicos
de madres y bebés. Bien visto, estas afecta-
ciones suponen incluso un estado de cosas
inconstitucional de carácter estructural, ya
que el nivel de cesáreas en el ámbito de la
salud privada limeña llega a un abusivo y es-
candaloso 70 % de los nacimientos.
I. LAS CIFRAS: ENDES 2014
La última Encuesta Demográfica y de Sa-
lud Familiar 2014 (Endes) demuestra que el
nacimiento por cesárea, a pesar de que debe
situarse solo en el 5 % y el 15 % de todos los
nacimientos5, continúa incrementándose de
manera alarmante en el Perú.
Así, se ha incrementado de la cantidad de
cesáreas del 21 % al 28 % del año 2009 al
2014. Esta cifra, cuando es desagregada por
características de la madre, resulta más per-
turbadora aún. Los mayores porcentajes de
cesáreas a nivel nacional se realizaron entre
mujeres del quintil superior de riqueza (lle-
gando a un 56 % de los nacimientos) o con
educación superior (48 %). Mientras que las
mujeres sin educación y ubicadas en el quin-
til inferior, solo registran un 8 % de cesáreas.
¿Será que solo ellas pueden parir naturalmen-
te? ¿No nos estarán quitando, acaso, nuestro
(super) poder de parir?
Además, la Endes revela que los nacimien-
tos por cesárea ocurrieron en mayor propor-
ción en Lima Metropolitana y el resto de la
costa (41 % y 37 %), así como en el área ur-
bana (35 %).
II. RIESGOS DE LA CESÁREA PRO-
GRAMADA
A diferencia de las cesáreas necesarias, las ce-
sáreas programadas, con pocas excepciones,
pueden y suelen ser fijadas sin que se presen-
te ninguna dificultad o riesgo real para la ma-
dre o el bebé por nacer.
Ahora bien, una cesárea solo debería
realizarse cuando los beneficios superen a los
riesgos, es decir, dicha decisión debería ba-
sarse en un equilibrio entre riesgos y benefi-
cios. Sin embargo, cuando se programa una
cesárea no suelen tenerse en cuenta las venta-
jas de esperar las contracciones intrauterinas.

indicación de estos médicos, pues simplemente no está informado sobre lactancia materna, otro lastre de la asime-
tría de la información en este asunto. Por favor, tome el anterior enlace al artículo periodístico y, además, <http://al-
balactanciamaterna.org/> como un punto de partida. También véase: GONZÁLEZ, Carlos. Un regalo para toda la
vida. Guía de la lactancia materna. 3ª edición, Planeta, España, 2011.
5 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Encuesta demográfica y de salud familiar. Ins-
tituto Nacional de Estadística e Informática, Lima, 2014.

238
 EDICIÓN ESPECIAL

Son muchas las ventajas • Si hay equivocación de

esperar el inicio del traba- “fechas”, son bebés que
jo de parto así como de- Para luchar contra la alta tasa nacen prematuramente.
masiados los riesgos que de mortalidad materna, el • Los bebés de peso nor-
corren las madres y sus parto fue institucionalizado
bebés por someterse a ce- mal que nacieron por ce-
sáreas programadas. Así y deshumanizado, acaban- sárea tuvieron dos ve-
tenemos, por ejemplo6: do como un acto medicali- ces más probabilidad
Riesgos para la madre:
zado. de morir en el periodo
neonatal.
• Los riesgos inherentes
• La tasa de morbilidad
a toda cirugía mayor.
respiratoria en los recién
• Resultados adversos comúnmente encon- nacidos aumenta considerablemente.
trados: fiebre, infección de herida, infec-
ciones urinarias y pérdida de sangre. III. ESTO ES UNA CUESTIÓN DE
DERECHOS
• Mayor incidencia de mortalidad: 4 a 1 en
Con todo lo señalado, los derechos relevan-
relación al parto natural.
tes involucrados en la problemática expuesta
• La posibilidad de una lesión en los órga- son, sin un orden determinado, el derecho a la
nos próximos, como vejiga o intestino. información, al trato digno, a la salud, al libre
desarrollo de la personalidad, a la no discri-
• Alteración en la posición de la placenta en
minación, entre otros.
un futuro parto.
Además, debe tenerse en cuenta que la Con-
• Factor de riesgo mayor para placenta pre-
vención sobre los Derechos del Niño dispone
via en embarazos subsiguientes.
en su preámbulo que “el niño por su falta de
• Factor de riesgo mayor para embarazos madurez física y mental, necesita protección
ectópicos. y cuidados especiales, incluso la debida pro-
• Dificulta la lactancia materna al inicio. tección legal, tanto antes como después del
nacimiento”.
• Tasas de fertilidad más bajas después de la
cesárea que después del parto vaginal. A nivel constitucional, podemos identificar la
protección de alto nivel que merecen el dere-
Riesgos para los recién nacidos: cho a la salud, así como el niño y a la madre
(artículos 4 y 7), lo cual ha sido desarrollado a
• Mayor incidencia de insuficiencia
través de normas como la Ley General de Sa-
respiratoria.
lud (artículo 5: derecho a la información debi-
• No cuentan con estimulación en sus pul- da y oportuna), aunque todavía no existe nin-
mones por falta de desencadenamiento guna norma referida específicamente al parto
hormonal. humanizado y digno.

6 Seguimos lo señalado (y puede encontrarse mayor información) en: “¿Por qué no programar una cesárea?”. En: El
parto es nuestro (página web). Disponible en: <https://www.elpartoesnuestro.es/informacion/parto/por-que-no-pro-
gramar-una-cesarea> (consulta: 15/03/2016).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 239

C ONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN POR EL TC

Al respecto, las normas internacionales se-
ñalan que toda persona tiene derecho a la sa-
lud, entendida como el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social7. En
tal sentido, la salud no solamente debe conce-
birse como la ausencia de infecciones o en-
fermedades. El goce del grado máximo de sa-
lud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distin-
ción alguna8.
Como parte del derecho a la salud se encuen-
tran los derechos reproductivos de las perso-
nas, los cuales, a su vez, involucran el acce-
so a la información, los servicios y el apoyo
para alcanzar una vida sana, libre y plena en
el ámbito de la salud sexual y reproductiva,
sin discriminación de edad, género, estado
civil, condición socioeconómica y cultural.
En las últimas décadas, expertos como el mé-
dico francés Michel Odent9 han postulado la
necesidad de reorientar la atención que se le
ha estado brindado al proceso reproductivo,
el cual, con la finalidad de luchar contra la
alta tasa de mortalidad materna, terminó ins-
titucionalizando y deshumanizando el parto,
pasando de poder hacerse en casa, como otro-
ra, a hacerse básicamente en los hospitales,
acabando como un acto medicalizado. Esto,
a su vez, ha estado vinculado con el recono-
cimiento de los derechos de las personas res-
pecto a la salud, en particular a la salud sexual
y reproductiva, así como a la necesidad de la
promover la equidad de género y el empode-
ramiento de la mujer.
Sobre esta base, surgen muchísimas pregun-
tas: ¿Por qué las mujeres deben parir en po-
sición de cúbito dorsal10 (acostadas) si es la
más incómoda y dolorosa y, además, se les
restringe los movimientos con agujas y sue-
ros o monitoreo fetal? ¿Por qué lo anterior,
si las posturas verticales son favorecidas por
la gravedad y producen menos dolor? ¿Por
qué, si la libertad de movimiento e intimi-
dad permite que se desencadene el proceso
hormonal que facilita que todo se desarrolle
como debe ser? ¿Solo porque es más práctico
o cómodo para el personal de salud que
ayuda a la madre (o, mejor dicho, le ordena,
qué hacer)?
Asimismo, ¿por qué las mujeres limeñas de
los quintiles más favorecidos de riqueza y las
más instruidas son sometidas a numerosas ce-
sáreas innecesarias y programadas, engaña-
das por quien se supone debe informarle con
la verdad que estas intervenciones son más
riesgosas para la madre y el bebé (más aún
cuando una intervención quirúrgica no nece-
saria siempre guardará más peligros que un
nacimiento natural)?
IV. LA NECESIDAD DE PROTECCIÓN
DE NUESTROS DERECHOS ME-
DIANTE NORMATIVA ESPECÍFICA
PARA AFRONTAR LA GRAVE CRI-
SIS ESTRUCTURAL
Ya que la Ley General de Salud protege el de-
recho a la información debida y oportuna, así
como el respeto de la personalidad, dignidad
e intimidad, y dispone asimismo que ninguna

7 Artículo 10 del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos eco-
nómicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”.
8 Véase la “Constitución de la Organización Mundial de la Salud” (1948). Disponible en: <http://www.who.int/gover-
nance/eb/who_constitution_sp.pdf>.
9 ODENT, Michael. Childbirth and the future of homo sapiens. Pinter & Martin Limited, Londres, 2013.
10 Al parecer, el privilegio del parto vertical solo está permitido en atención a la cultura de las mujeres andinas y ama-
zónicas, conforme se desarrolla en la Resolución Ministerial N° 598-2005/MINSA; ahora bien, no puede dejar de
mencionarse valiosos esfuerzos como los del Instituto Materno Perinatal y del Hospital Nacional Madre Niño San
Bartolomé y, claro está, algunos médicos que replican esto en las clínicas privadas donde prestan servicios, sin que
ello sea una política usual de esas instituciones de salud.

240
 EDICIÓN ESPECIAL

persona pueda ser sometida a tratamiento mé-
dico o quirúrgico sin su consentimiento pre-
vio, entonces, las cesáreas innecesarias debe-
rían estar sancionadas. Sin embargo, no existe
aún regulación al respecto.
Las cifras estadísticas a las que nos hemos re-
ferido antes revelan la existencia de un esta-
do de cosas inconstitucional, entendido como
el conjunto de hechos, acciones u omisiones
que importan una violación masiva de dere-
chos fundamentales. Siendo así, frente una
demanda interpuesta ante la justicia constitu-
cional en uno de estos casos correspondería
que se declare su existencia.
En efecto, se trata de un problema estructu-
ral que vulnera de manera constante los de-
rechos de las madres y de sus bebés. Al res-
pecto, nuestro Estado no ha respondido a la
necesidad de sancionar el abuso de la violen-
cia obstétrica, como sí se ha hecho en Chile11,
Argentina12, Uruguay13 o, al parecer, pronta-
mente en Venezuela14.
En Perú, un intento de acabar con esta vulne-
ración permanente de derechos lo tenemos en
el Proyecto de Ley a Favor del “Parto Huma-
nizado” (Proyecto N° 1158/2011-CR, que ya
cuenta con dictamen de la Comisión de Salud
y Población, pero sigue esperando su pase al
Pleno), mediante el cual se procura proteger
el derecho a un nacimiento digno y el derecho
de las mujeres al parto (realmente) natural y a
su protagonismo en él.
El proyecto original sancionaba no solo a las
intervenciones quirúrgicas innecesarias, sino
toda vulneración relativa al parto “humanizado”
(va entre comillas pues nos resulta curiosa tal de-
nominación, no obstante sabemos a qué se refie-
re, en tanto, la atención se ha deshumanizado).
De aprobarse la referida norma, consideramos
que esta debería indicar qué Dirección del Mi-
nisterio de Salud será la que ejercerá rectoría
en estos temas, además de definir el asunto de
las competencias compartidas en materia de
salud con las gobernaciones regionales.
Asimismo, la necesaria ley debería señalar
(en un artículo y no en la disposición final,
por técnica legislativa) que el Ministerio de
Salud debe solicitar (y no solo que pueda ha-
cerlo) anualmente a las instituciones de sa-
lud públicas y privadas un informe pertinen-
te, cuando la tasa de nacimiento por cesárea
exceda el 20 % del total de los nacimientos
atendidos. Asimismo, debería disponer que la
autoridad de salud tenga competencias para
fiscalizar toda la información remitida y para
sancionar todas aquellas prácticas que carez-
can de sustento científico.
Creemos firmemente que la humanización en
los cuidados que se proveen al comienzo de
la vida humana para un nacimiento digno es
determinante para las sociedades futuras, por
lo que resulta basilar apostar por su defensa
y la elaboración de normativa específica al
respecto.

11 MINISTERIO DE SALUD DE CHILE. Manual de atención personalizada en el proceso reproductivo. Chile, enero de 2008.
12 Ley N° 25.929, “Ley sobre parto humanizado” y su Reglamento aprobado por Decreto N° 2035/2015.
13 Ley N° 18.426, “Defensa del derecho a la salud sexual y reproductiva”; y, Ley N° 17.386, “Dispónese que toda mu-
jer durante el tiempo que dura el trabajo de parto, incluyendo el momento del nacimiento, tendrá derecho a estar
acompañada de una persona de su confianza o, en su defecto, a su libre elección, de una especialmente entrenada
para darle apoyo emocional”.
14 Actualmente se encuentra en debate el Proyecto de Ley para la promoción y protección del derecho al parto y el na-
cimiento humanizado presentado por la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 241

 JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES

Constitucional y procesal constitucional

Penal y procesal penal
Laboral y previsional
Administrativa y tributaria
Civil, comercial y procesal civil
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

TC permite que persona con DNI caduco

pueda abordar avión en salvaguarda
de la libertad de tránsito

STC Exp. N° 02310-2013-PA/TC

Caso: Lan Perú S.A.
Sentido del fallo: Infundada la demanda de amparo
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 19/02/2016

Con anterioridad al presente amparo, una señora interpuso demanda de hábeas corpus
en contra de Lan por habérsele impedido el embarque a un aeropuerto por tener su DNI
SUMILLA

caduco. Dicha demanda fue estimada en primera y segunda instancia. En esta oportuni-
dad, Lan interpuso un amparo contra dicho hábeas corpus. El TC ha declarado infunda-
da esta demanda, resaltando, una vez más, la prevalencia de la libertad de tránsito sobre
los requisitos de forma que pueden presentarse en este tipo de casos.

Palabras claves: Libertad de tránsito, documento de identidad, amparo contra amparo

EXP. N° 02310-2013-PA/TC-LIMA
LAN PERÚ S.A. Representado(a) por LUIS ENRIQUE FELIPE MIGUEL GÁLVEZ DE
LA PUENTE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de diciembre de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Ramos Núñez, BlumeFortini y Ledesma Narváez, pronuncia
la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa LAN PERÚ S.A., a través de su
representante, contra la resolución de fecha 17 de julio de 2012, de fojas 341, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la de-
manda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de diciembre de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra el juez
a cargo del Primer Juzgado Penal de Tarapoto, los jueces integrantes de la Segunda Sala Mixta

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 245

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Descentralizada de Tarapoto y la señora Zaida Catalina Pérez Escalante, solicitando que se de-
clare la nulidad de: i) la sentencia de fecha 4 de junio de 2009, expedida por el Juzgado empla-
zado mediante la cual se estimó la demanda de hábeas corpus; ii) la sentencia de fecha 26 de
agosto de 2009, expedida por la Sala demandada, que confirmó la estimatoria de la demanda de
hábeas corpus; y iii) que la Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto emita nueva sen-
tencia. Sostiene que doña Zaida Catalina Pérez Escalante interpuso demanda de hábeas corpus
en contra suya (Exp. N° 0247-2009), al habérsele impedido el embarque en el Aeropuerto de Ta-
rapoto por tener su documento nacional de identidad (DNI) caduco. Dicha demanda fue estima-
da en primera y segunda instancia ordenándose a LAN PERÚ S.A. que se abstenga realizar prác-
ticas restrictivas a la libertad de tránsito y de solicitarle el DNI a la demandante, pudiendo optar
por solicitarle otro tipo de documento, decisión que a su juicio vulnera sus derechos al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva, toda vez que contraviene las disposiciones del Programa
Nacional de Seguridad de la Aviación Civil, aprobado por R.M. 509-2003-MTC/02, la R.J.
N° 0789-2005-JEF/RENIEC, y la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Esta-
do Civil, los cuales exigían, por razones de seguridad ciudadana e interés público, la presenta-
ción del DNI vigente como único documento de viaje.
El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con resolución de fecha 19 de
enero de 2010, declara improcedente la demanda por considerar que con el amparo interpues-
to se pretende realizar una interpretación de las normas relacionadas con el DNI en el caso del
transporte aéreo.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada, sobre la base
de lo expuesto por el Juzgado.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional
es que se declare la nulidad de las sentencias de fechas 4 de junio de 2009 y 26 de agosto de
2009, que estimaron la demanda de hábeas corpus interpuesta por doña Zaida Catalina Pérez
Escalante. tras considerar que las mismas serian vulneratorias de los derechos al debido pro-
ceso y a la tutela procesal efectiva de la recurrente, pues habrían sido expedidas en contra-
vención de dispositivos (R.M. N° 509-2003-MTC/02, R.J. N° 0789-2005-JEFIRENIEC) y
la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) que exigían el DNI
vigente como único documento de viaje.
2. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de
los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si, en efecto, se han
vulnerado los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva de LAN PERÚ S.A.
por haberse estimado una demanda de hábeas corpus que contravendría normas que exigían
el DNI vigente como único documento de viaje para el embarque en aeropuertos; siendo ne-
cesario determinar también si una exigencia como la descrita deviene en irrazonable y/o des-
proporcionada por la eventual afectación a la libertad de tránsito de las personas.
3. Como es de apreciarse, se trata de un caso de “amparo contra hábeas corpus” en el
que se cuestiona de manera directa resoluciones judiciales de primera y segunda instancia
estimatorias de una demanda de hábeas corpus, por considerarse que son presuntamente le-
sivas a los derechos constitucionales de la recurrente, por lo que corresponderá verificar si la
demanda de autos se sustenta en los criterios de procedencia establecidos por este Colegia-
do a través de su jurisprudencia.

246
 CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Sobre los presupuestos procesales específicos del “amparo contra amparo” y sus demás
variantes

DOCTRINA 4. De acuerdo con lo señalado en la sentencia recaída en el Ex-

JURISPRUDENCIAL pediente N° 04853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo esta-
TC reitera las reglas para la pro-
blecido por el Código Procesal Constitucional así como de su
cedencia de “amparo contra posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de “amparo
amparo” contra amparo” así como sus demás variantes (amparo contra
hábeas corpus, amparo contra hábeas data, etc.) es un régimen
procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a deter-
minados supuestos o criterios. De acuerdo con estos últimos: a) solo procede cuando la vul-
neración constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratándose incluso de contraamparos
en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la senten-
cia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, fundamen-
to 5); b) su habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes
procesales del primer y segundo amparo sean las mismas; c) resulta pertinente tanto contra
resoluciones judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del recur-
so de agravio especial habilitado específicamente contra sentencias estimatorias recaídas en
procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado
de activos, en los que se haya producido vulneración del orden constitucional y en particu-
lar del artículo 8 de la Constitución (Cfr. STC Exp. N° 02663-2009-PHC/TC, fundamento
9 y STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, fundamento 15); d) su habilitación se condiciona a
la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza
de los mismos; e) procede en defensa de la doctrina jurisprudencia) vinculante establecida
por el Tribunal Constitucional; f) se habilita en defensa de los terceros que no han participa-
do en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así corno
respecto del recurrente que por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo
acceder al agravio constitucional; g) resulta pertinente como mecanismo de defensa de los
precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 03908-
2007-PA/TC, Fundamento 8); h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tri-
bunal Constitucional; i) procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cual-
quiera de sus otras fases o etapas, como la postulatoria (Cfr. RTC Exp. N° 05059-2009-PA/
TC, fundamento 4; RTC Exp. N° 03477-2010-PA/TC, fundamento 4, entre otras); la de im-
pugnación de sentencia (Cfr. RTC Exp. N° 02205-2010-PA/TC, fundamento 6; RTC Exp.
N° 04531-2009-PA/TC, fundamento 4, entre otras); o la de ejecución de sentencia (Cfr.
STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC, fundamento 3; STC Exp. N° 01797-2010-PA/TC, fun-
damento 3; RTC Exp. N° 03122-2010-PA/TC, fundamento 4; RTC Exp. N° 02668-2010-
PA/TC, fundamento 4, entre otras).
5. En el caso que aquí se analiza se denuncia la vulneración de los derechos constitucionales de
la recurrente que se habría producido durante la secuela o tramitación de un anterior proce-
so de habeas corpus conocido por el Poder Judicial, y en el que finalmente se ha culminado
expidiendo una sentencia de carácter estimatorio que la recurrente juzga como ilegítima e
inconstitucional por provenir de un proceso irregular. Dentro de tal perspectiva, queda claro
que, prima facie, el reclamo, en la forma planteada, se encuentra comprendido dentro de los
de los supuestos a), e) y d) reconocidos por este Colegiado para la procedencia del consabi-
do régimen especial.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 247

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sobre la posibilidad de un pronunciamiento atendiendo al fondo del asunto

6. Este Colegiado, previamente, estima que los motivos en los cuales se ha sustentado el pro-
nunciamiento desestimatorio de la demanda, en el mejor de los casos, resultan impertinen-
tes. Sucede, en efecto, que según lo planteado en la demanda, la recurrente cuestiona un
asunto constitucionalmente relevante: la presunta irregularidad del proceso constitucional
de hábeas corpus por haberse emitido en él decisiones que infringirían normas de embarques
en Aeropuertos, las cuales exigen el DNI vigente como único documento de viaje; exigen-
cia esta que es necesario analizar por la incidencia que pudiera tener respecto a la libertad de
tránsito de las personas.
7. Al respecto, este mismo Colegiado ha tenido la ocasión de precisar que ante la presen-
cia de afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es posible condicionar la
naturaleza de la participación de las partes en el amparo, habida cuenta que las argu-
mentaciones que éstas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el juez
constitucional ofreciendo criterios de interpretación en torno al significado jurídico-cons-
titucional de los derechos fundamentales cuya afectación se cuestiona (Cfr. STC Exp.
N° 0976-2001-AA/TC).
8. En tal sentido, el Tribunal considera que en el caso de autos no se requiere la participación
de los demandados, en tanto que la recurrente cuestiona la presunta irregularidad del proceso
constitucional de hábeas corpus porque se habrían emitido en él decisiones que infringirían
normas de embarques en Aeropuertos, las cuales exigían el DNI vigente como único docu-
mento de viaje; constituyendo ello un asunto de puro derecho, que hace innecesaria e irrele-
vante para los fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegación
o defensa de los órganos judiciales demandados y demás interesados, pues estando ante la
presencia de resoluciones judiciales que se cuestionan a través del “amparo contra hábeas
corpus”, la posición jurídica de los demandados siempre y en todos los casos se encontrará
reflejada en las mismas resoluciones que se cuestionan.
Por lo expuesto, el Colegiado estima que tiene competencia para analizar el fondo de la
controversia
Hábeas corpus y derecho fundamental a la libertad de tránsito y a la identidad. Exigencias
irrazonables en el uso del DNI
Argumentos de la demandante
9. La empresa recurrente aduce que en el proceso de hábeas corpus subyacente se le ha vul-
nerado sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, por haberse estimado
la demanda que le ordena abstenerse de realizar prácticas restrictivas a la libertad de trán-
sito y solicitarle el DNI a la demandante, infringiendo o desconociendo dispositivos (R.M.
N° 509-2003-MTC/02, Oficio 0186-2009-MTCI12.04-AVSEC, y la Ley Orgánica del Re-
gistro Nacional de Identificación y Estado Civil) que exigían el DNI vigente como único do-
cumento de viaje para el embarque en Aeropuertos.
Consideraciones del Tribunal Constitucional

FUNDAMENTO 10. Al respecto, este Colegiado considera pertinente recordar que

PRINCIPAL la libertad de tránsito o derecho de locomoción es un atributo
fundamental reconocido sobre todo nacional o extranjero con
TC precisa los alcances de la li-
bertad de tránsito residencia establecida, que le permite circular libremente o sin
restricciones por el ámbito del territorio patrio, habida cuenta

248
 CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de dis-
poner cómo por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facul-
tad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, sea que suponga circulación o tránsito
dentro del mismo, o sea que suponga, simplemente, salida o egreso del país (Cfr. STC Exp.
N° 0349-2004-AA/TC, fundamento 5).
11. Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, sin
embargo, por mandato expreso de la propia Constitución Política se encuentra sometido a
una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, en términos genera-
les, pueden ser de dos clases: explícitas e implícitas. Las restricciones explícitas se encuen-
tran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordina-
rio, como los enunciados por el inciso 11) del artículo 2 de la Constitución (mandato judicial,
aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraor-
dinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución, referidos a los
estados de emergencia y de sitio, respectivamente) (Cfr. STC Exp. N° 0349-2004-AA/TC,
fundamento 6).
12. Por su parte, las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más
complejas en cuanto a su delimitación, aunque no por ello inexistentes carentes de base
constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso,
la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de
poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, bajo
determinadas circunstancias, resulta de satisfacción excluyente. Un caso específico de tales
restricciones opera precisamente en los supuestos de preservación de la seguridad ciudada-
na, en los cuales se admite que, bajo determinados parámetros de razonabilidad y proporcio-
nalidad, sea posible limitar el derecho aquí comentado (Cfr. STC Exp. N° 0349-2004-AA/
TC, fundamento 12).
13. En el caso de autos, doña Zaida Catalina Pérez Escalante interpuso demanda de hábeas
corpus en contra de la empresa recurrente invocando la vulneración de su derecho a la li-
bertad de tránsito, debido a que un trabajador de la Empresa LAN PERÚ (sucursal de Ta-
rapoto) le impidió que se embarcara en la aeronave con destino a la ciudad de Lima adu-
ciendo que su DNI no se encontraba vigente por razones de haber caducado (fojas 10 y
14-15).
14. Atendiendo a la alegación realizada por la demandante de habeas corpus, cl Primer Juz-
gado Penal de Tarapoto (fojas 10-13) estimó la demanda al considerar, entre otros argu-
mentos, que la Empresa LAN PERÚ S.A. (Sucursal de Tarapoto) al haber impedido a
doña Zaida Catalina Pérez Escalante embarcarse en la aeronave para llegar a la ciudad
de Lima, vulneró su derecho a la libertad de tránsito, en la medida en que si bien al mo-
mento de identificarse el plazo de vigencia de su DNI habla vencido, sin embargo para
su identificación se le debió haber solicitado otros documentos que aporten datos sobre
su identidad. Asimismo, la Segunda Sala Mixta Descentralizada de San Martín - Tarapo-
to (fojas 14-19) confirmó la estimatoria de la demanda de hábeas corpus al considerar,
entre otros argumentos, que a la demandante se le impidió abordar la nave, no obstan-
te que su documento de identidad no era inválido, y que la caducidad de este no com-
porta una restricción de la libertad de tránsito, cumpliéndose de este modo con la R.M.
N° 509-2003-MTC/02.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 249

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

FUNDAMENTO 15. Este Colegiado comparte plenamente las argumentaciones

PRINCIPAL esgrimidas por los órganos judiciales demandados. En efec-
TC señala que no existe norma-
to, la R.M. N° 509-2003-MTC102, que aprueba el Programa
tiva en el rubro que exija que el Nacional de Seguridad de la Aviación Civil, establecía que
DNI se encuentre vigente “se permitirá a los pasajeros el acceso a las zonas de seguri-
dad restringidas que estén destinados para el procedimiento de
embarque, siempre que posean y presenten para su inspección: documento de viaje auténti-
cos y válidos. Dichos documentos de viaje serán principalmente pasaportes o documentos de
identidad (nacionales)emitidos por la autoridad competente”.
16. De la norma glosada, es posible concluir la inexistencia de exigencia alguna de tener el DNI
vigente para que este pueda servir como documento de viaje para el embarque en Aeropuer-
tos. Dicha norma solo se circunscribe a la presentación del DNI emitido por autoridad com-
petente, sin especificación de característica adicional alguna.

FUNDAMENTO 17. Aunque naturalmente y como lo sostiene la demandante, exis-

PRINCIPAL ten otras disposiciones como el D.S. N° 015-98-PCM, Regla-
mento de Inscripciones del Registro Nacional de Identifica-
El Reglamento Reniec que seña-
la que un DNI caduco pierde su ción y Estado Civil, que establece que el DNI caduco pierde
vigencia no puede ser interpre- su vigencia y no podría acreditar la identidad de su titular, di-
tado de modo aislado cha previsión no puede ser interpretada de modo aislado o des-
contextualizada del ordenamiento jurídico y, en particular, de
los derechos reconocidos por la Constitución, que exigen, como en el caso de la libertad de
tránsito o de locomoción, ser plenamente respetados, pudiendo ser solo limitados o restrin-
gidos por razones plenamente justificadas.
18. Como se dijo anteriormente, restricciones explícitas a la libertad de tránsito o de locomoción
solo existen cuatro (mandato judicial, motivos de sanidad, aplicación de la ley de extranje-
ría y estados de excepción). Queda claro que en ninguna de dichas hipótesis se encuentra la
invocada por la actual demandante.
19. Por otra parte y aun cuando pueda alegarse limitaciones implícitas a la consabida libertad
sobre la base de la existencia de bienes jurídicos de relevancia, la caducidad de un DNI, no
parece responder a la necesidad de fortalecer bien jurídico alguno, salvo a la convenien-
cia de regularizar una situación administrativa que aunque, desde luego importante, tampo-
co puede servir de pretexto para limitar en forma irrazonable e indiscriminada toda clase de
derechos.

FUNDAMENTO 20. Aun en el caso de que la garantía de identidad de una persona

PRINCIPAL deba exigirse, este Colegiado considera que bien podría optar-
Para el TC puede exigirse formu-
se por fórmulas alternas mucho menos gravosas, como podría
las menos gravosas como docu- ser la exigencia de documentos adicionales que ratifiquen la
mentos adicionales que ratifiquen plena identidad del ciudadano. Optar, sin embargo, por la más
la plena identidad del viajante radical de las opciones, que es la de impedir el ejercicio de una
libertad como la de locomoción o de tránsito, aparece como
notoriamente excesivo o francamente desproporcionado, tanto más si se toma en cuenta que
dicha libertad, bajo determinados contextos, podría resultar urgente o impostergable en su
ejercicio a efectos de garantizar otros derechos fundamentales (salud, educación, trabajo,
etc.).

250
 CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

21. Este Colegiado enfatiza que aun cuando podría ser legítimo en términos constitucionales que
una persona pueda ser impedida de subir a una aeronave o a cualquier otro medio de trans-
porte público por razones de seguridad (lo que, por cierto, sí responde a la priorización de un
bien jurídico de relevancia), tal circunstancia debe responder a motivos mucho más relevan-
tes que a los de una simple alegación de caducidad (por ejemplo, presentar el DNI con noto-
rios rasgos de haber sido adulterado, o no ser posible individualizar los datos por encontrar-
se este último en manifiesto estado de deterioro). Sin embargo, aun en tales hipótesis, como
por cierto, en otras similares, siempre habrá de estarse a la amplitud de criterio o al pleno
uno del elemental sentido común.
FUNDAMENTO 22. Bajo las consideraciones descritas, considera este Colegiado
PRINCIPAL que, en efecto, constituía una inconstitucional restricción a la
Es inconstitucional una restric- libertad de tránsito impedir a doña Zaida Catalina Pérez Esca-
ción a la libertad de tránsito que lante el embarque en el aeropuerto, puesto que tal restricción,
no está sustentada en la protec- como ya se ha dicho, no tenía sustento en un mandato judicial,
ción de bienes jurídicos en la aplicación de la ley de extranjería, en razones de sani-
dad, en declaratorias de estados de emergencia y de sitio, o en
protección de otros bienes jurídicos relevantes; sino que esencialmente tuvo sustento en una
errada interpretación de la R.M. N° 509-2003-MTC/02, pues la demandante precisamente
cumplió con presentar su DNI, tal como válidamente lo exigía la norma en aquel entonces.
Bajo tales circunstancias, queda absolutamente claro que la actual demanda de “amparo con-
tra hábeas corpus” debe ser desestimada, al haberse tramitado el proceso de hábeas corpus
de manera regular, o lo que es lo mismo, en forma respetuosa o compatible con los derechos
Fundamentales.
23. En tal línea, atendiendo a la situación constitucional descrita, que de hecho puede ser
muy recurrente en nuestra realidad, este Colegiado tiene bien recalcar que los actos rea-
lizados por las empresas de transporte público terrestre o aéreo que impidan o restrinjan
el embarque de las personas basados específicamente en razones de caducidad del DNI,
resultan a todas luces inconstitucionales por vulnerar el derecho a la libertad de tránsi-
to; y más aún, por vulnerar el derecho a la identidad, toda vez que en circunstancias vul-
neratorias como las descritas las personas son rebajadas en su dignidad al negárseles el
reconocimiento en su calidad de tales y de sujetos de derecho con nombre e identidad
propia.
24. Por consiguiente, es perfectamente posible afirmar que cuando una persona o autoridad,
motu proprio o basado en alguna norma, resta validez y eficacia al DNI por razones que no
sean otras que la caducidad, impidiendo el embarque a un medio de transporte público, se
vulnera el derecho a no ser privado del DNI en los términos establecidos por el artículo 25,
inciso 10), del Código Procesal Constitucional, pues en la práctica se le priva al documen-
to de los efectos jurídicos deseados. Asimismo, se vulnera también los legítimos derechos y
expectativas de las personas en su calidad de consumidores o usuarios del servicio de trans-
porte público, pues a pesar de haber convenido previamente gozar del mismo, este se les ha
terminado negando por razones no atribuibles a ella, ante la exigencia del DNI vigente cor-
no requisito para el embarque.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 251

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de “amparo contra hábeas corpus”, promovida por
LAN PERÚ S.A., que pretendía que se declare la nulidad de las sentencias emitidas en el
Expediente N° 0247-2009, que dispusieron que LAN PERÚ S.A. se abstenga de solicitar a
doña Zaida Catalina Pérez Escalante la presentación de su DNI vigente para permitir su em-
barque en vuelo aéreo; así como se abstenga de realizar prácticas restrictivas desproporcio-
nadas, lesivas al derecho a la libertad de tránsito.
2. Exhortar a LAN PERÚ S.A. que, en lo sucesivo, se abstenga de exigir para el embarque de
pasajeros que el DNI se encuentre vigente.
Publíquese y notifíquese.
SS. RAMOS NÚÑEZ; BLUME FORTINI; LEDESMA NARVÁEZ

COMENTARIO

Los pasajeros están obligados a presentar su documento nacional de identidad (DNI) a la hora
de abordar un avión. Pero no es necesario que este se encuentre vigente sino que únicamente
haya sido emitido por autoridad competente y que sea válido.
Así ha entendido el Tribunal Constitucional la disposición prevista en el Programa Nacional de
Seguridad de la Aviación Civil, aprobado por la Resolución Ministerial N° 509-2003-MTC/02,
que establece, literalmente, que “se permitirá a los pasajeros el acceso a las zonas de seguridad
restringidas que estén destinados para el procedimiento de embarque, siempre que posean y
presenten para su inspección: documento de viaje auténticos y válidos. Dichos documentos de
viaje serán principalmente pasaportes o documentos de identidad (nacionales) emitidos por la
autoridad competente”.
Para el Colegiado, esta norma significa que no es necesario que el DNI sea vigente para que
sirva como documento de viaje para el embarque en aeropuertos, sino que la norma solo se
circunscribe a la presentación del DNI emitido por autoridad competente, sin especificación de
ninguna característica adicional.
Así lo decidió en el caso de una ciudadana que interpuso demanda de hábeas corpus contra LAN
Perú S.A. alegando la vulneración de su derecho a la libertad de tránsito, pues un trabajador de
dicha empresa, en la sucursal de Tarapoto, le impidió abordar una aeronave con destino a Lima
debido a que su DNI había caducado y, por lo tanto, en ese momento no se encontraba vigente.
La referida demanda de hábeas corpus fue declarada fundada en primera y segunda instancia,
pues los jueces consideraron el impedimento de abordar el avión como una restricción injustifi-
cada y, además, una vulneración de su derecho a la libertad de tránsito. Los motivos principales
fueron que el DNI de la demandante no era inválido en tanto no había perdido su capacidad
para acreditar con suficiencia la identidad de su titular y que la caducidad del documento no
significa que pueda restringirse la libertad de tránsito.
Ahora bien, la empresa aeronáutica interpuso una demanda de amparo contra las decisiones
judiciales mencionadas (“amparo contra hábeas corpus”) porque consideraba que ellas vulne-
raban sus derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva. La demanda de amparo fue

252
 CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

declarada improcedente en las dos primeras instancias. Finalmente, el Tribunal Constitucional

decidió emitir un pronunciamiento de fondo rechazando por completo la demanda de amparo.
Para ello, primero el Colegiado recordó que la libertad de tránsito es un atributo fundamental
de toda persona que permite circular sin restricciones por el territorio nacional, pero que por
mandato expreso de la propia Constitución Política se encuentra sometido a una serie de lími-
tes o restricciones en su ejercicio. En este caso, la exigencia de presentar el DNI para poder
abordar un avión es una restricción de tipo implícito, en tanto no se encuentra expresamente
señalada en la Constitución, pero sí ha sido válidamente establecida en las normas pertinentes.
Luego explicó su interpretación de los requisitos sobre el DNI como documento para la identifi-
cación de pasajeros en vuelos de aviación comercial y refutó lo alegado por LAN Perú respecto
de que hay otras normas que rigen el DNI, como el Reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil, aprobado por el Decreto Supremo N° 015-98-PCM,
que establece que el DNI caduco pierde su vigencia y no puede acreditar la identidad de su
titular. Para el Colegiado, esta disposición no puede ser interpretada en forma aislada del orde-
namiento jurídico ni de la libertad de tránsito en tanto derecho fundamental, que solo puede ser
restringido por razones plenamente justificadas.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

Al momento de embarcarse en un bus interprovincial, es un requisito indispensable que los

viajantes nacionales presenten su DNI. Nadie podrá ser impedido de embarcarse por presentar
un DNI caduco. Si existiesen dudas sobre la identidad del pasajero, la empresa de transportes
deberá solicitarle otros documentos que acrediten la plena identificación de la persona.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 253

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1979 creó el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), antece-

sor del Tribunal Constitucional. Por medio de la Ley N° 23385 se aprobó la Ley Orgá-
nica del Tribunal de Garantías Constitucionales; durante sus 10 años de existencia el
TGC conoció 25 acciones de inconstitucionalidad, de los cuales solo resolvió 15. El ac-
tual Tribunal Constitucional nació conjuntamente con la Constitución de 1993. Si bien
tuvo un periodo donde no ejerció funciones, en la actualidad viene cumpliendo con el
control constitucional de las normas, como máximo intérprete de la Constitución, y la
defensa de los derechos fundamentales. Debido a tan trascendental función hemos de-
cidido en esta edición especial, por el número 100 de la revista Gaceta Constitucional,
sistematizar la jurisprudencia donde el propio Tribunal Constitucional ha mencionado,
a través de su jurisprudencia, sus funciones, naturaleza, límites y su tan discutida auto-
nomía procesal.

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ÓRGANO CONSTITUCIONAL

1. Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional

 Constituyente legitimó las funciones del Tribunal Constitucional

“[E]l constituyente [decidió] consagrar a[l Tribunal Constitucional] como guardián de los
derechos fundamentales y órgano supremo ‘de control de la Constitución’”.

STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 19

Publicada en la página web del TC el 18/06/2010

 El Tribunal Constitucional tiene la decisión final de lo que es o deja de ser

constitucional
“[S]i bien [el Tribunal Constitucional] no es el único intérprete, a él le corresponde decir la
última palabra de lo que es o no constitucional, y ningún poder u órgano constitucional pue-
de contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestión nues-
tro sistema de justicia constitucional y el sistema democrático mismo”.

STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 19

Publicada en la página web del TC el 18/06/2010

254
 CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

 Las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional son incuestiona-

bles jurídicamente
“[E]l Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución, lo que supone
que sus resoluciones, en cuanto a su alcance y validez, adquieren una presunción de cons-
titucionalidad absoluta que no puede ser negado, sin que con ello se debilite o desnaturali-
ce la propia lógica del sistema, más aún si tales resoluciones tienen el rango de precedente
vinculante, es decir, reglas de observancia obligatoria –erga omnes– para cualquier entidad,
funcionario o particular”.

RTC Exp. N° 00158-2007-PA/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 30/03/2009

 El Tribunal Constitucional es un órgano autónomo e independiente defen-

sor de la Constitución y derechos fundamentales
“[D]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 201 de la Constitución, en concordancia
con el numeral 1 de la Ley N° 28301, Ley Orgánica de este Colegiado, el Tribunal Consti-
tucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionali-
dad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra so-
metido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.

RTC Exp. N° 04492-2008-PA/TC, f. j. 15d

Publicada en la página web del TC el 23/06/2010

2. Jerarquía respecto al Poder Judicial

 El Tribunal Constitucional es jerárquicamente superior respecto al Poder

Judicial respecto a los procesos constitucionales
“[S]i bien el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad constituye una
competencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en materia de
procesos constitucionales existe una relación de grado inferior de aquel con respecto a este,
por el hecho de que el Tribunal Constitucional es instancia final de fallo ante las resolucio-
nes denegatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento (artículo 200, inciso 2 de la Constitución) e instancia úni-
ca, final y definitiva en los procesos de inconstitucionalidad y competencial”.

STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 19

Publicada en la página web del TC el 18/06/2010

3. Tribunal Constitucional como garante del orden constitucional democrático

 El Tribunal Constitucional es el máximo defensor del orden constitucional

democrático
“[E]l Tribunal Constitucional es el primer garante del orden constitucional democrático y
del gobierno legítimamente constituido; de ahí que quien participe de la ruptura del orden

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 255

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

institucional del Estado democrático debe ser sometido a las vías judiciales sobre la base de
las normas legales que establecen responsabilidades con las garantías de un debido proceso”.

STC Exp. N° 02673-2008-PHC/TC, f. j. 8

Publicada en la página web del TC el 20/01/2010

4. Facultades del Tribunal Constitucional

 Las sentencias constitucionales vinculan a los poderes públicos

“[L]a expansión de los efectos de una sentencia [constitucional] más allá de las partes inter-
vinientes en el litigio no debe causar mayor alarma, puesto que, tratándose de un Tribu-
nal encargado de la defensa de la supremacía constitucional, es claro que sus decisiones
–no solo en los juicios abstractos de constitucionalidad, sino también en los casos concre-
tos de tutela de derechos subjetivos– vinculan a todos los poderes públicos y no solo a las
partes involucrada”

STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC, f. j. 37

Publicada en la página web del TC el 26/03/2010

5. La sede institucional del Tribunal Constitucional

 Tribunal Constitucional tiene dos sedes: Lima y Arequipa

“[T]eniendo en cuenta la carga procesal y la ubicación territorial, el Tribunal Constitucional
está obligado a mantener una sede permanente en Lima, pues tal medida es proporcional a
las exigencias de su servicio a la sociedad y a sus necesidades, para no afectar a los ciuda-
danos en su derecho a la justicia constitucional, y a fin de no incrementar a sus dilatados
procesos judiciales mayores costos en el traslado de los abogados. De esta forma, con las
sedes de Arequipa y Lima, el Tribunal Constitucional obedece al mandato constitucional
que se desprende del telos descentralizador de los procesos constituyentes de 1979 y 1993”.

STC Exp. N° 00013-2010-PI/TC, f. j. 14

Publicada en la página web del TC el 13/01/2011

II. AUTONOMÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Emisión de sentencias bajo la autonomía procesal de los tribunales

constitucionales

 A través de la autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede pon-

derar el efecto de sus sentencias
“La ponderación de los efectos de la sentencia constitucional forma parte de las compe-
tencias de[l Tribunal Constitucional]. El fundamento de tal competencia se encuentra tanto
en el carácter de garante último de los derechos que ostenta, esto es, de todos los derechos
que la Constitución reconoce, lo que debe hacerse conforme al principio de concordancia

256
 CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

práctica; como también en su autonomía como órgano jurisdiccional del Estado. Al respec-
to se ha establecido que ‘de conformidad con el principio de autonomía, reconocido en
el artículo 201 de la Constitución, [este Tribunal] tiene la potestad de modular, procesal-
mente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales,
en general, y en el proceso de amparo, en particular’”.

STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, f. j. 29

Publicada en la página web del TC el 30/06/2010

 El Tribunal Constitucional a través de la autonomía procesal puede pon-

derar el término de sus decisiones
“[El] principio de autonomía procesal permite al Tribunal Constitucional determinar, en
atención a las circunstancias objetivas de cada caso y a las consecuencias que puedan gene-
rar los efectos de sus sentencias, el contenido de ellas. Es así como, por ejemplo, el artículo
55 del Código Procesal Constitucional ha previsto un haz de posibilidades para el caso en
que la demanda sea declarada fundada. Pero también, en aquellos casos en los cuales no se
estima la demanda, este Colegiado puede ponderar, con criterios objetivos y razonables, los
términos de su decisión, tal como ya ha procedido en anteriores oportunidades”.

STC Exp. N° 05033-2006-PA/TC, f. j. 62

Publicada en la página web del TC el 21/09/2006

 La autonomía procesal hace que el Tribunal Constitucional pueda esta-

blecer reglas para casos similares
“[M]ediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que
tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos si-
milares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitu-
cional, y se encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencio-
nada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.

STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 48

Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integra-

ción y control de la constitucionalidad

 El Tribunal Constitucional es el único órgano contralor de los poderes y

órganos constitucionales
“[E]l Tribunal Constitucional es el auténtico órgano contralor frente a los poderes y órga-
nos constitucionales, sin límites y sin parámetros, puesto que por error o dolosamente, el

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 257

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

órgano cuestionado podría realizar la labor que le compete con arbitrariedad o con excesos,
constituyendo este Tribunal un tamiz que limite los desbordes para lo que en consecuencia
(…) no existe coto ni lugar alguno excluido de dicho control”.

RTC Exp. N° 04492-2008-PA/TC, f. j. 15e

Publicada en la página web del TC el 23/06/2010

IV. LABOR JURISDICCIONAL

1. Interpretación constitucional

 Un deber del Tribunal Constitucional es el de integración de normas

“[El] Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su
Ley Orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Cons-
titución y artículo 1 de su Ley Orgánica), tiene el deber de integrar todas las normas consti-
tucionales, garantizando el respeto de los derechos fundamentales y la primacía normativa
de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)”.

RTC Exp. N° 04492-2008-PA/TC, f. j. 15c.

Publicada en la página web del TC el 23/06/2010

 El Tribunal Constitucional debe respetar las competencias de los demás

órganos del Estado
“[El Tribunal Constitucional] como supremo intérprete de la Constitución, por imperio de
la propia Norma Fundamental, [tiene como deber] reconocer y respetar las competencias
de los otros órganos del Estado en el desarrollo legal y jurisprudencial de la Constitución,
mientras lo hagan sin afectar el contenido de esta. En todo caso, el Tribunal Constitucio-
nal mantiene siempre la competencia última en la definición de cuándo ello se haya o no
producido”.

STC Exp. N° 04235-2010-PHC/TC, f. j. 35

Publicada en la página web del TC el 11/08/201

258
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Condena será anulada si el juez penal no actuó

medio probatorio presentado por el acusado

STC Exp. N° 03997-2013-PHC/TC

Caso Noemí Bessy Landazuri Abanto
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 03/02/2016

Si el juez penal omite actuar un medio probatorio otorgado por el acusado se habrá
afectado el derecho a probar y, por tanto, la condena dictada en su contra carecerá de
validez. Así lo indicó el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda de há-
SUMILLA

beas corpus interpuesta por una persona condenada por el delito de estafa. La deman-
dante alegaba que los jueces penales no visualizaron un DVD de vital importancia para
el esclarecimiento de los hechos. Tras comprobar la existencia de dicho medio probato-
rio y que este nunca fue actuado en el proceso penal, el Colegiado concluyó que se ha-
bía afectado el derecho a la prueba.

Palabras claves: Derecho a la prueba, derecho a la tutela procesal efectiva, hábeas corpus contra
resoluciones judiciales, actuación probatoria

EXP. N° 03997-2013-PHC/TC-LIMA NORTE

NOEMÍ BESSY LANDAZURI ABANTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional inte-
grado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón
de Taboada y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto
de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez. Sardón de Taboada y Ledesma
Narváez. Se deja constancia que el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera votará en fecha poste-
rior por encontrarse con licencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolución expedida por la Segunda Sala
Especializada en lo Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de
fojas 833, de fecha 31 de enero de 2013, que declaró improcedente la demanda de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 259

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANTECEDENTES
Con fecha 9 de noviembre de 2011, Noemí Bessi Landázuri Abanto interpone denuncia de há-
beas corpus contra el juez del Segundo Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Sullana, Luis
Alberto Pintado Córdova; los jueces de la Sala Penal Liquidadora de Sullana de la Corte Supe-
rior de Justicia de Piura, Castillo Gutiérrez, Gómez Tavares y Arrieta Ramírez; y, los vocales de
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Villa Stein, Rodríguez
Tinco, Pariona Pastrana, Neyra Flores y Santa María Morillo, por considerar que i) la resolución
de fecha 29 de diciembre de 2009 (f. 55), que la condena por los delitos de asociación ilícita para
delinquir y estafa genérica y dispone que devuelva lo ilícitamente apropiado, ii) la resolución de
fecha 5 de abril de 2010 (f. 233), que confirma la sentencia condenatoria, y, iii) la resolución su-
prema de fecha 20 de junio de 2011 (f. 243), que declara infundado el recurso de queja interpues-
to contra la resolución de fecha 20 de abril de 2010, que deniega el recurso de nulidad promovido
contra la resolución superior que confirma la sentencia condenatoria, emitidas, respectivamente,
por los emplazados, violan sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la debida motivación
conexas a la libertad individual; por tanto, solicita que se dejen sin efecto.
Sostiene que en el proceso penal seguido en su contra (Exp. N° 559-2004) los órganos jurisdic-
cionales incurrieron en irregularidades en el ámbito probatorio. En tal sentido, refiere que ni el
juez ni la sala demandados visualizó un DVD que ofreció durante la etapa de instrucción; que
no se ha valorado el resultado de un informe pericial contable, el reporte de un banco, una car-
ta de reclamo y tres cartas notariales; que no existe prueba que acredite la existencia de docu-
mentación paralela a una empresa formal; que no existen pruebas documentales que certifiquen
que los productos comprados por la empresa hayan sido usados o enviados al continente africa-
no. De igual forma agrega que se han considerado en forma fragmentada pruebas vitales que
ofreció y que fueron corroboradas en el proceso tales como las conclusiones de la pericia judi-
cial, el testimonio de constitución de la empresa Labomax, que prueban que nunca conformó ni
participó en la formación de la empresa sino que fue una trabajadora cuya responsabilidad pe-
nal tampoco se probó.
Admitida a trámite la demanda, se ordenó sumaria investigación. En tal sentido, una vez reali-
zadas las diligencias indagatorias, el Décimo Primer Juzgado Especializado Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte procedió a expedir la resolución de fecha 14 de junio de 2012
(f. 629), declarando improcedente el hábeas corpus por considerar que no se configuró la supues-
ta violación de derechos fundamentales invocada.
Por su parte, la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima Norte, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda por simi-
lar argumento.
FUNDAMENTOS
§ Delimitación del petitorio y del asunto controvertido
1. El objeto del habeas corpus que se analiza es que se declare la nulidad de i) la resolución de
fecha 29 de diciembre de 2009 expedida por el Segundo Juzgado Penal Liquidador Transito-
rio de Sullana; que condena a la recurrente por los delitos de asociación ilícita para delinquir
y estafa genérica y dispone que devuelva lo ilícitamente apropiado, ii) la resolución de fe-
cha 5 de abril de 2010 dictada por la Sala Penal Liquidadora de Sullana de la Corte Superior

260
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

de Justicia de Piura, que confirma la sentencia condenatoria, y, iii) la resolución de fe-

cha 20 de junio de 2011 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, que declara infundado el recurso de queja interpuesto contra la
resolución de fecha 20 de abril de 2010, que deniega el recurso de nulidad promovido
contra la resolución superior que confirma la sentencia condenatoria; toda vez que tales
decisiones, a juicio de la recurrente, han sido expedidas violando sus derechos al debido
proceso, a la defensa y a la motivación de las resoluciones en conexidad con su libertad

PENAL Y PROCESAL PENAL

individual.
2. En el presente caso, la controversia radica en determinar si en el marco del proceso pe-
nal seguido contra la recurrente la falta de actuación y valoración de pruebas ofrecidas en
la etapa de instrucción penal, en lo que particularmente corresponde al ofrecimiento de un
DVD como prueba, ha incidido inconstitucionalmente en su derecho a la prueba y al debido
proceso.
§. Alcances del derecho constitucional a la prueba
3. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente
N° 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario
que su protección sea realizada a través de los procesos constitucionales.
4. La tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Cons-
titucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso
que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se realicen dentro de los cauces de la forma-
lidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar
que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los ca-
prichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura,
entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental
sometido a un ámbito litigioso.

DOCTRINA 5. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes
JURISPRUDENCIAL del proceso es la de presentar los medios probatorios necesa-
La tutela procesal efectiva exige rios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que
que se admitan las pruebas per- sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se au-
tinentes para generar convicción toriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables,
en el juez
¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva?
Todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el
juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal
efectiva es ineluctable.

DOCTRINA 6. Por tanto, existe un derecho constitucional a probar, aunque

JURISPRUDENCIAL
Derecho a la prueba permite
ofrecer medios probatorios, que
sean admitidos, adecuadamen-
te actuados y sean valorados de
manera adecuada
no autónomo, que se encuentra orientado por los fines pro-
pios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.
Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la
prueba relacionada con los hechos que configuran su preten-
sión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 261

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su
pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece
que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las par-
tes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus de-
cisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer me-
dios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con
la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La
valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que
el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado
(Cfr. STC Exp. N° 6712-2005-PHC, fundamento 15).
7. Reconocido, pues, el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribu-
nal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protec-
ción a través de un proceso constitucional de la libertad (hábeas corpus o amparo).
§. Análisis del caso
8. Corno ya se precisó, alega la recurrente que la falta de actuación y valoración de pruebas
ofrecidas ha incidido inconstitucionalmente en su derecho a la prueba y al debido proceso.
En tal sentido, refiere –con especial énfasis– que ni el juez ni la sala demandados visualizó
un DVD que ofreció durante la etapa de instrucción a pesar de que su contenido era de espe-
cial importancia para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la responsabi-
lidad penal.
9. Al respecto cabe señalar que este Tribunal al no advertir de autos la existencia del DVD
mencionado ni lo sucedido con este en su calidad de prueba ofrecida; tomando en conside-
ración que la recurrente incluso hasta en su escrito de recurso de agravio constitucional
(f. 839) ha insistido en la importancia de visualizarse el contenido del DVD; con fecha 29 de
abril de 2015 ofició al Segundo Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Sullana de la Corte
Superior de Justicia de Sullana a fin de que remita el decreto de recepción del DVD y el auto
admisorio de pruebas, con el objeto de corroborar su ofrecimiento al proceso penal y evaluar
la presunta inconstitucionalidad. Tal solicitud fue atendida con fecha 13 de mayo de 2015,
mediante Oficio N° 856-2015-JIPeFLS-KAL (f. 26 del Cuadernillo del Tribunal Constitu-
cional), a través del cual el Juzgado de Investigación Preparatoria con Funciones de Liqui-
dador de Sullana informó que no obraba en el expediente penal el decreto de recepción del
referido DVD.
Sin embargo, mediante escrito de fecha 31 de julio de 2015 (f. 76 y ss. del Cuaderno del Tri-
bunal Constitucional), la recurrente pone en conocimiento a este Tribunal de la Resolución
N° ochenta y cuatro de fecha 9 de julio de 2015, expedida por el Juzgado de Investigación
Preparatoria con Funciones de Liquidador de Sullana, en la misma que se refiere que habién-
dose producido la pérdida de los tomos II, III y IV del Expediente N° 559-2004 y ordenado
su búsqueda, se advierte que con fecha 7 de julio de los corrientes el Área de Archivo remi-
tió los tomos extraviados y que por tanto se ha verificado que en el folio 1953 del tomo II
obra un DVD debidamente lacrado que aparece como anexo G.

262
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

FUNDAMENTO 10. Este último hecho confirma la afirmación reiterada de la recu-

PRINCIPAL rrente respecto al ofrecimiento del DVD como prueba al pro-
Medio probatorio ofrecido por la ceso penal seguido en su contra, así como también conlleva
acusada no fue actuado, por lo que inferir su falta de actuación reclamada. Por tanto, atendiendo
vulneró su derecho a la prueba que el derecho a probar no solo está compuesto por el derecho
a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios,
sino también a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produc-

PENAL Y PROCESAL PENAL

ción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probato-
rios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin
de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia, tal como ya se advirtió en el funda-
mento 6 supra; este Tribunal considera que en el caso de autos se ha configurado la invoca-
da afectación del derecho a la prueba de la recurrente por lo que su demanda de hábeas cor-
pus deberá ser estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse producido la afectación del derecho a probar
de la recurrente, y, en consecuencia, nula la resolución de fecha 5 de abril de 2010 dictada
por la Sala Penal Liquidadora de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura que con-
firmó la sentencia condenatoria de fecha 29 de diciembre de 2009 expedida por el Segun-
do Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Sullana; y la resolución de fecha 20 de junio de
2011, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca que desestimé el recurso de queja promovido.
2. Ordenar a la Sala Penal Liquidadora de Sultana de la Corte Superior de Justicia de Piura que
evalúe el contenido probatorio del DVD ofrecido por Noemi Bessi Landázuri Abanto y, en
consecuencia, determine su responsabilidad penal en el proceso seguido en su contra.
Publíquese y notifíquese.
SS. URVIOLA HANI, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE
TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ

COMENTARIO

La prueba constituye un mecanismo para cumplir la finalidad del proceso, esto es, alcanzar
la verdad. Por tanto, el derecho a la prueba constituye una de las principales garantías de los
justiciables y cobra aún mayor importancia en el marco de un proceso penal.
Este derecho fundamental otorga una serie de atributos a las partes del proceso: i) la posibili-
dad de ofrecer material probatorio; ii) que este sea admitido; iii) la conservación o la actuación
anticipada de la prueba; iv) su adecuada actuación y, finalmente, v) su debida valoración.
En el caso materia de comentario se analiza la vulneración del derecho a la prueba por la omi-
sión de actuar material probatorio presentado por la parte acusada. Si bien los jueces penales
analizaron la pertinencia del DVD entregado por la inculpada y lo admitieron como un medio
probatorio, este nunca fue actuado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 263

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

De esta forma, la facultad del acusado de presentar medios de prueba referidos a la denuncia en
su contra devino en ineficaz. Como es evidente, carece de sentido que las partes puedan ofrecer
medios de prueba si estos nunca son actuados en el proceso y, posteriormente, el juez los valore
a efectos de emitir la decisión final.
Por lo expuesto, consideramos acertada la decisión del Colegiado en el caso concreto. La falta
de actuación del DVD configuró no solo una vulneración del derecho a la prueba, sino un agra-
vio al derecho de defensa de la procesada. Las partes, y los procesados en particular, requieren
que se garantice su derecho a presentar argumentos de defensa, los cuales vienen fácticamente
representados en el material probatorio.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

La afectación del derecho a la prueba en el proceso penal puede generarse con la omisión de
actuar el material probatorio presentado por las partes. En dicha medida, podrá iniciarse un
proceso de hábeas corpus a efectos de que se decrete la nulidad de las decisiones que consientan
dicho agravio.

264
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Control constitucional de las actuaciones fiscales

debe encausarse en el proceso de amparo

STC Exp. N° 06115-2015-PHC/TC

Caso: Eva Rose Fernenbug
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2016

El proceso de hábeas corpus no es la vía pertinente para cuestionar las actuaciones fis-
cales en la etapa de investigación preliminar; en este supuesto corresponde interponer
una demanda de amparo. Con base en dicho criterio el Tribunal Constitucional rechazó
el hábeas corpus iniciado a favor de una procesada por el delito de lavado de activos,
quien cuestionaba la resolución fiscal que ordenó ampliar la investigación en su contra.
Ahora bien, el Colegiado descartó en dicho caso que se haya producido afectación al-
guna a la libertad personal y, por otra parte, concluyó que no podía convertirse el pro-
ceso en uno de amparo por haberse presentado la demanda luego de vencido el plazo
para su interposición.

Palabras claves: Ministerio Público, libertad personal, reconversión de procesos constitucionales,

plazo razonable, ne bis in idem

EXP. N° 06115-2015-PHC/TC-LIMA ESTE

EVA ROSE FERNENBUG REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL ROSARIO UCAÑÁN
HIDALGO (ABOGADA)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de enero de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte-
grado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos
Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con
la abstención del magistrado Blume Fortini aprobada por el Pleno y con los fundamentos de
voto de la magistrada Ledesma Narváez y del magistrado Sardón de Taboada. Se deja cons-
tancia que el magistrado Urviola Hani no interviene por encontrarse con licencia el día de la
audiencia pública.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 265

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Eliza del Rosario Ucañán Hidalgo con-
tra la resolución de fojas 2670, Tomo V, de fecha 1 de setiembre de 2015, expedida por la Sala
Penal Descentralizada Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que de-
claró improcedente la demanda de autos respecto al procurador público del Ministerio Público;
e infundada respecto a los fiscales emplazados.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de febrero de 2015, doña Eliza del Rosario Ucañán Hidalgo interpone demanda
de hábeas corpus a favor de doña Eva Rose Fernenbug, la cual dirige contra don Marco Antonio
Cárdenas Ruiz, fiscal de la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en De-
litos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, y contra Doña Lydia Flores Rezza, fiscal de
la Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida
de Dominio, así como contra el procurador público encargado de los asuntos judiciales del Mi-
nisterio Público. Se alega la afectación del plazo razonable de la investigación preliminar, de los
principios ne bis in idem, de unidad de la investigación y de igualdad, así como amenaza al de-
recho a la libertad personal.
La recurrente solicita que se declare: i) nula la Resolución Fiscal de fecha 8 de agosto de 2014,
mediante la cual la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de
Lavado de Activos y Pérdida de Dominio dispuso conceder el recurso de queja interpuesto por la
procuraduría pública y elevó los actuados al superior en grado (Caso SGF 506015703-2014-02-
0); y, ii) nula la Resolución Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014 (Queja 03-2014), por la que la
Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de
Dominio declaró fundado en parte el recurso de queja y nulos los extremos comprendidos en el
cuarto, quinto y sexto otrosí digo de la Denuncia Fiscal de fecha 22 de mayo de 2014; en conse-
cuencia, dispuso la ampliación de la investigación preliminar respecto de los señores Alejandro
Toledo Manrique, Avi Dan On y Shai Dan On, y de doña Eliane Chantal Karp Pernenbug de To-
ledo por el delito de lavado de activos y contra Joseph Maimann por el delito de falsedad genéri-
ca; y subsistente la precitada denuncia en lo demás que contiene. Dicho con otras palabras, y con
respecto a doña Eva Rose Fernenbug, se le investiga por el presunto delito de lavado de activos,
en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia.
De otro lado, también se solicita la nulidad de todas las disposiciones o resoluciones emitidas por
el fiscal demandado con posterioridad a la interposición del presente proceso de hábeas corpus;
que se deje a salvo la actividad o diligencias probatorias efectuadas con posterioridad a la denun-
cia penal; y que se ordene al fiscal supraprovincial subsanar las observaciones establecidas en el
Auto de Devolución de Denuncia de fecha 18 de junio de 2014.
La recurrente refiere que, con fecha 1 de febrero de 2013, la Cuadragésima Octava Fiscalía Pe-
nal de Lima inició investigación contra doña Eva Rose Fernenbug y los que resulten responsa-
bles por las adquisiciones inmobiliarias del denominado caso Ecoteva (Caso 77-2013). El 22 de
mayo de 2014, se formalizó denuncia penal contra la favorecida en calidad de autora, y contra
don David Eskenazi Becerra como cómplice primario por el presunto delito de lavado de activos
en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia. En esta denuncia no se incluyó a los seño-
res Alejandro Todelo Manrique, Avi Dan On, Shai Dan On y Joseph Maimann, ni a doña Eliane
Chantal Karp Fernenbug de Toledo, quienes, en un principio, fueron incluidos en el curso de las

266
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

investigaciones en calidad de investigados. La accionante agrega que para ellos se decretó la re-
serva de la investigación, pero no así para la beneficiaria, lo cual originó un trato discriminatorio
hacia ella, pese a que la denuncia formulada en su contra no tiene sustento conforme se aprecia
del Auto de Devolución de Denuncia de fecha 18 de junio de 2014, en el que el Décimo Sexto
Juzgado Penal de Lima formuló observaciones.
El 2 de junio de 2014, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y
Proceso de Pérdida de Dominio solicitó a la Cuadragésima Octava Fiscalía Penal Provincial de

PENAL Y PROCESAL PENAL

Lima que se le notifique formalmente de la denuncia fiscal presentada contra la favorecida; sin
embargo, dicha denuncia era de público conocimiento, puesto que el 22 de mayo de 2014 se pu-
blicó una copia en el portal institucional del Ministerio Público. El 4 de junio de 2014, la procu-
radora reiteró el pedido de notificación, lo que fue rechazado por la fiscalía mediante resolucio-
nes de fechas 3 y 4 de junio de 2014. Frente a estas decisiones, la procuraduría interpuso queja
de derecho con fecha 6 de junio de 2014. La recurrente alega que dicho recurso fue presentado
en forma extemporánea, toda vez que la denuncia contra la favorecida era de público conoci-
miento, por lo que se dejó transcurrir el plazo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público.
De otro lado, la recurrente indica que, como consecuencia del Auto de Devolución, la denuncia
fue elevada en consulta ante la Fiscalía Superior Coordinadora de las Fiscalías Especializadas
en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Esta fiscalía determinó que la Prime-
ra Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pér-
dida de Dominio era la competente para resolver las observaciones formuladas por el juzgado.
Por ello, y con fecha 8 de agosto de 2014, se emitió la disposición fiscal que consideró corno ar-
chivo provisional la reserva de la investigación contra los señores Alejandro Toledo Manrique,
Avi Dan On, Shai Dan On y Joseph Maimann, y contra doña Eliane Chantal Karp Fernenbug de
Toledo; y concedió el recurso de queja. Elevados los actuados ante la Primera Fiscalía Superior
Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio se emitió la Re-
solución de fecha 7 de octubre de 2014, que declaró fundado en parte el recurso de queja y nu-
los los extremos comprendidos en el cuarto, quinto, sexto otrosí digo de la denuncia fiscal de fe-
cha 2 de mayo de 2014, subsistiendo en lo demás que contiene la misma. Es decir, se mantuvo
la denuncia por el delito de lavado de activos contra la favorecida y David Eskenazi, y se dispu-
so la ampliación de la investigación preliminar por un plazo no mayor de ciento veinte días con-
tra los señores Alejandro Toledo Manrique, Avi Dan On, Shai Dan On, Joseph Maimann y con-
tra doña Eliane Chantal Karp Fernenbug de Toledo. Ello motivó que se emita la Resolución de
Ampliación de Investigación Preliminar de fecha 26 de noviembre de 2014, por lo que, y a la fe-
cha de interposición del presente proceso, el fiscal Marco Cárdenas realiza diligencias probato-
rias en el plazo ampliatorio.
La accionante añade que la beneficiaria ha colaborado con la investigación fiscal, apersonó abo-
gados, rindió declaraciones todas las veces que fue requerida y no ha realizado ninguna acción
extrajudicial o recursiva al interior de la investigación que haya entorpecido el normal desarrollo
de dicho procedimiento. En cuanto a la actuación fiscal, sostiene que actuó con impericia al for-
malizar una denuncia penal deficiente, incoherente y apresurada porque aún no se habían recaba-
do las respuestas de la Cooperación Judicial Internacional, principalmente de la Confederación
Suiza, que acreditan el origen y licitud de los fondos. Además, que se haya admitido el recurso
de queja en forma extemporánea también constituyó una grave irregularidad. Se alega también

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 267

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

que la investigación preliminar se inició el 1 de febrero de 2013, conforme a las disposiciones

del Código de Procedimientos Penales, y que si bien se trata de una investigación compleja, no se
investiga a una organización criminal, por lo que los plazos se habrían extendido en exceso si se
toma como referencia los plazos del Nuevo Código Procesal Penal, toda vez que el 22 de mayo
de 2014 recién se formuló denuncia contra doña Eva Rose Fernenbug.
Se sostiene que la formalización de la denuncia contra la favorecida y otro, mientras se amplía
el plazo de investigación contra otros cuatro investigados mediante Resolución Fiscal de fecha
7 de octubre de 2014, vulnera el principio de unidad de proceso en la investigación prejudicial,
pues la que correspondía era que en una sola oportunidad se denuncie a todos o que para todos
se disponga el archivo del caso. Esto ha creado en forma injustificada una investigación paralela
sobre los mismos presupuestos fácticos y jurídicos y contra los mismos sujetos de investigación,
lo que vulnera el principio ne bis in idem y el principio-derecho de igualdad.
Finalmente, la recurrente alega que el fiscal ha solicitado que a la favorecida se le imponga man-
dato de comparecencia restringida, lo cual configura una amenaza a su libertad personal.
A fojas 149, Tomo 1 de autos, obra la Toma de Dicho de la recurrente. En ella la demandante se
ratifica en los extremos de la demanda presentada.
Doña Lydia Flores Rezza, fiscal adjunta superior de la Primera Fiscalía Superior Nacional Espe-
cializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, manifestó que la demanda ca-
rece de sustento, toda vez que el proceso de hábeas corpus tiene por finalidad garantizar el dere-
cho a la libertad personal y los derechos conexos a la misma, pero esta situación no se presenta
en el caso de autos. Respecto a la extemporaneidad de la queja, precisa que el plazo de tres días
no pudo computarse porque el procurador no fue válidamente notificado. Añade que en la inves-
tigación fiscal aún faltaba recabar documentación, informes y otros medios de prueba vía coo-
peración internacional, tal y como lo reconoce la recurrente, por lo que es razonable su amplia-
ción en ciento veinte días. Tampoco se puede alegar la vulneración del principio de unidad de la
investigación e igualdad de trato, porque se reabrió la investigación que fue materia de reserva
contra los demás investigados, por lo que todos tienen ahora la misma condición. Asimismo, sos-
tiene que la amenaza contra la libertad personal de la favorecida es potencial y que es una deci-
sión que solo corresponde al órgano judicial (foja 171, Tomo 1).
Don Marco Antonio Cárdenas Ruiz, fiscal provincial de la Primera Fiscalía Supraprovincial
Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, declara que
no existe vulneración del plazo razonable de la investigación preliminar, puesto que él asu-
mió la competencia del caso en agosto de 2014. Seguidamente, señala que por una disposición
superior contenida en la Resolución Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014, se dispuso la am-
pliación de la investigación preliminar por el plazo de ciento veinte días, plazo que vencerla
el 26 de marzo de 2015, con el fin de realizar diversas diligencias necesarias para la investi-
gación. Agrega que la cuestionada investigación se tramita con arreglo al Código de Procedi-
mientos Penales.
Explica también que la investigación es compleja y de actuación probatoria difícil, ya que ha re-
querido las declaraciones de personas que se encuentran en el extranjero, la cooperación judicial
internacional, la elaboración de dictámenes económicos y financieros, requerimiento a diferen-
tes bancos en el extranjero, al igual que solicitudes a entidades bancarias a nivel nacional. Por
ello, en su opinión, existe razonabilidad y proporcionalidad en la duración de la investigación.

268
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Sostiene también que la investigación se realiza como un todo y que las diligencias que se han
dispuesto permiten mantener la unidad de la investigación fiscal, pues se realizaría un análisis
conjunto y un pronunciamiento global respecto de todos los investigados en un mismo proceso.
De otro lado, indica que en la misma Resolución Fiscal de fecha 8 de agosto de 2014 se expli-
can las razones por las que se concedió el recurso de queja presentado por la procuraduría, deci-
sión que posteriormente fue confirmada por el superior jerárquico, la fiscal Lydia Flores Rezza;
y que, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, luego de la investiga-

PENAL Y PROCESAL PENAL

ción preliminar existen dos opciones: la formalización de la denuncia o la conclusión o archivo
de la misma. En otras palabras, la reserva de denuncia que se realizó corresponde a un archivo.
Finalmente, manifiesta que en ningún momento ha existido algún tipo de vulneración a la liber-
tad personal de la favorecida (foja 739, Tomo II).
El procurador público a cargo de la Defensa Jurídica del Ministerio Público alega que se pre-
tende evitar o eliminar la continuación y evolución de la Investigación Preliminar 02-2014,
y con ello, sustraer a los investigados de supuestas responsabilidades. Aduce que el Minis-
terio Público ha actuado conforme a sus funciones con el fin de cumplir con la finalidad de
la compleja investigación preliminar. Refiere que no existe ningún acto realizado por los fis-
cales demandados que impliquen alguna incidencia negativa sobre la libertad de la favore-
cida o de los otros investigados por la función requirente que desempeña dicha institución y
por carecer de facultades coercitivas, toda vez que el órgano judicial decide si corresponde
o no la imposición de alguna medida restrictiva o limitativa de la libertad personal. Incluso,
en el caso de la favorecida, se ha dictado auto de devolución de denuncia. Añade que en la
demanda no se cuestiona el acto de formalización de la denuncia contra la favorecida, sino
las decisiones fiscales por las que se amplía la investigación preliminar contra otros inves-
tigados; que esta ampliación no genera una nueva investigación contra la favorecida; y que
las objeciones procesales efectuadas en modo alguno implican un trato desigual (foja 1195,
Tomo III).
El Primer Juzgado Penal de La Molina y Cieneguilla de la Corte Superior de Justicia de Lima
Este, con fecha 9 de abril de 2015, declaró improcedente la demanda respecto del procurador pú-
blico del Ministerio Público, por considerar que no emitió alguna de las disposiciones cuestio-
nadas; e infundada la demanda respecto de los fiscales emplazados porque la investigación es
compleja, la ampliación del plazo no incluyó a la favorecida y las resoluciones cuestionadas no
tienen incidencia en su libertad personal. Asimismo, estima que la resolución que concedió el re-
curso de queja se encuentra motivada, y que el concesorio no afecta los derechos de la favoreci-
da porque ya se había formulado denuncia penal contra ella.
La Sala Penal Descentralizada Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este
confirmó la resolución apelada por similares consideraciones. La Sala entendió que en el caso
se tiene la intervención de siete agentes. Por ello, se requiere información nacional e internacio-
nal de donde se observa la participación de ciudadanos extranjeros y de empresas internaciona-
les que dan una revisión de sesenta tomos.
Además, explica que el delito de lavado de activos requiere un plazo mayor para ser investigado,
ya que es uno de los fenómenos delictivos más complejos dentro del derecho penal económico.
Finalmente, considera que la beneficiaria no ha sido desviada de una investigación que se le ins-
tauró en un primer momento y que no existe otra investigación por el mismo delito.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 269

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

FUNDAMENTOS
Delimitación del Petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare: i) nula la Resolución Fiscal de fecha 8 de agos-
to de 2014, mediante la cual la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializa-
da en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio dispuso conceder el recurso de
queja interpuesto por la Procuraduría Pública y elevó los actuados al superior en grado; y,
ii) nula la Resolución Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014, por la que la Primera Fiscalía
Superior Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de-
claró fundado en parte el recurso de queja y nulos los extremos comprendidos en el cuarto,
quinto y sexto otrosí digo de la Denuncia Fiscal de fecha 22 de mayo de 2014. En consecuen-
cia, dispuso la ampliación de la investigación preliminar respecto de doña Eliane Chantal
Karp Fernenbug de Toledo y de los señores Alejandro Toledo Manrique, Avraham Dan On y
Shai Dan On por el delito de lavado de activos, y contra don Joseph Arieh Maimann Rapa-
port por el delito de falsedad genérica; y subsistente la denuncia en lo demás que contiene en
cuanto a doña Eva Rose Fernenbug por el presunto delito de lavado de activos, en la modali-
dad de actos de ocultamiento y tenencia (Caso Fiscal SGF N° 506015703-2014-02-0 / Queja
N° 003-2014 - Denuncia N° 0022014).
2. Se solicita también la nulidad de todas las disposiciones o resoluciones emitidas par el
fiscal demandado con posterioridad a la interposición del presente proceso de hábeas
corpus; que se deje a salvo la actividad o diligencias probatorias efectuadas con poste-
rioridad a la denuncia penal; y que el fiscal supraprovincial cumpla con subsanar las ob-
servaciones establecidas en el Auto de Devolución de Denuncia de fecha 18 de junio de
2014.
3. Se alega la afectación del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar, de los
principios ne bis in idem, de unidad de la investigación, y de la igualdad, y amenaza al dere-
cho a la libertad personal.
Análisis de la controversia
El proceso de hábeas corpus y la libertad personal
4. Constitución establece en su artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se prote-
ge la libertad personal o los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo por
una presunta afectación del derecho a la libertad personal o de los derechos conexos puede
reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar pre-
viamente si tos actos denunciados afectan o no el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos tutelados por el hábeas corpus.
5. El artículo 159 de la Constitución establece que corresponde al Ministerio Público ejercitar
la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, así como emitir dictámenes antes de
la expedición de las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Desde esta
perspectiva, se entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano juris-
diccional juzgue o que, en su caso, determine la responsabilidad penal del acusado: esto es,
que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni
decide.

270
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

DOCTRINA 6. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada juris-

JURISPRUDENCIAL prudencia, ha precisado que, si bien es cierto que la activi-
Ministerio Público no está facul- dad del Ministerio Público, al formalizar la denuncia o al
tado para restringir la libertad emitir la acusación fiscal, se encuentra vinculada al princi-
personal de los procesados pio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso,
también lo es que dicho órgano autónomo no tiene faculta-
tades coercitivas para restringir o limitar la libertad personal, toda vez que las actuacio-

PENAL Y PROCESAL PENAL

nes del Ministerio Público son postulatorias, y no decisorias sobre lo que la judicatura
resuelva.

DOCTRINA 7. Este Tribunal Constitucional, en relación al derecho con el

JURISPRUDENCIAL debido proceso, ha precisado que este derecho puede ser
Hábeas corpus por vulneración analizado a través del proceso de hábeas corpus, siempre
al debido proceso solo procede que la presunta amenaza o violación al derecho constitucio-
si también se acredita afectación nal conexo constituya también una afectación directa y con-
a la libertad personal
creta en el derecho a la libertad personal. En efecto, un pro-
nunciamiento de fondo respecto de los derechos conexos
del derecho a la libertad personal, tales como los derechos al debido proceso, al plazo
razonable de la investigación fiscal y al principio ne bis in idem, se encuentra condi-
cionado a que la amenaza o violación al derecho constitucional conexo incida también,
en cada caso, en una afectación negativa y directa en el derecho a la libertad personal
(Cfr. Expedientes N°s 06797-2005-PHC/TC, 03960-2011-PHC/TC, 00096-20l2-PHC/
TC, 0075l-2013-PHC/TC, 02577-2014-PHC/TC, 05811-2015-PHC/TC y 4968-2014-
PHC/TC).

8. En el presente caso, se cuestionan las resoluciones fiscales de fechas 8 de agosto de

2014 y 7 de octubre de 2014. La primera resolución concedió el recurso de queja de de-
recho interpuesto por la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Lavado de Ac-
tivos y Procesos de Pérdida de Dominio contra el extremo de la denuncia fiscal de fecha
22 de mayo de 2014. La segunda resolución fiscal declaró fundado en parte el recurso
de queja de derecho, nulos los extremos comprendidos en el cuarto, quinto y sexto otro-
sí digo de la denuncia fiscal de fecha 22 de mayo de 2014. Además, dispuso la amplia-
ción de la investigación preliminar respecto de los investigados a los cuales se le reser-
vó la denuncia, y mantuvo subsistente la denuncia en cuanto a doña Eva Rose Fernenbug
por el presunto delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y
tenencia.

FUNDAMENTO 9. Como se aprecia, las resoluciones fiscales que se cuestionan

PRINCIPAL no están referidas al contenido constitucionalmente protegi-
Resolución fiscal que amplía do del derecho a la libertad personal de la favorecida, toda
la investigación preliminar no vez que dichos pronunciamientos que conceden el recurso de
afecta la libertad personal de la queja de derecho y disponen la ampliación de la investigación
favorecida
preliminar respecto de otros investigados no determinan una
afectación negativa, directa y concreta al derecho a la libertad personal de doña Eva Rose
Fernenbug.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 271

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

FUNDAMENTO 10. Si bien la recurrente alega que el requerimiento del fiscal para
PRINCIPAL que el juez dicte mandato de comparecencia restringida contra
Mandato de comparecencia es doña Eva Rose Fernenbug origina una amenaza a su libertad
dictaminado por el juez por lo personal, el aludido requerimiento tampoco hace procedente
que su requerimiento por parte este proceso de hábeas corpus, pues el juez, primero, tendría
del fiscal no incide en la liber-
tad personal que analizar si procede o no la imposición de alguna medida
coercitiva, por lo que la presunta amenaza no tendría la condi-
ción de ser cierta ni inminente. Además, en caso de que efectivamente se dictara alguna me-
dida, la demanda tendría que estar dirigida contra el juez que la dictó y la resolución que se
cuestione tendría que ser firme.

DOCTRINA 11. Este Tribunal considera que si cabe un control constitucional

JURISPRUDENCIAL de las actuaciones del Ministerio Público, aunque dentro de
Control constitucional de la ac- determinados supuestos y bajo ciertos parámetros. En ese sen-
tividad fiscal debe ser realizado tido, y atendiendo a que el ejercicio de las facultades de los
en el amparo y no en el hábeas fiscales no tiene, en principio, incidencia negativa directa en
corpus
la libertad personal y derechos conexos, puesto que la impo-
sición de medidas que restrinjan o limiten la libertad personal es propia de los jueces, dicho
control no corresponde ser realizado mediante el proceso de hábeas corpus, sino mediante
el proceso de amparo, porque el proceso de hábeas corpus requiere que la presunta amenaza
o violación al derecho constitucional conexo constituya una afectación directa y concreta al
derecho a la libertad personal.
La reconversión del proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo

DOCTRINA 12. El Tribunal Constitucional ha reiterado en sentencias como las

JURISPRUDENCIAL emitidas frente a las controversias recogidas en los Expedien-
Conversión del amparo en otro tes N°s 5811-2015-PHC/TC y 4968-2014-PHC/TC que, con-
proceso exige, entre otros requi- forme a su jurisprudencia, la reconversión de un proceso de
sitos, que exista riesgo de irrepa- hábeas corpus en un proceso de amparo debe regirse por las
rabilidad
siguientes reglas: i) no es obligatoria para los jueces constitu-
cionales de primera instancia o grado, mas sí para los de segunda y última instancia o grado;
ii) deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido; iii) deberá
verificar la legitimidad para obrar del demandante; iv) en ningún caso se podrá variar el pe-
titorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; y) ha de existir riesgo de irreparabilidad
del derecho; vi) solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño
irreparable en los derechos fundamentales involucrados; y, vii) deberá preservar el derecho
de defensa del demandado.

FUNDAMENTO 13. En cuanto al cumplimiento de las reglas señaladas en el con-

PRINCIPAL siderando anterior, se tiene que i) el presente proceso se en-
No procede la conversión pues la cuentra en sede del Tribunal Constitucional, última instan-
demanda fue interpuesta luego de cia; ii) las resoluciones fiscales que se cuestionan son del 8
vencido el plazo para el amparo de agosto de 2014 (foja 698, Tomo II) y 7 de octubre de 2014
(foja 426, Tomo I), y la demanda fue presentada con fecha 10
febrero de 2015. Dicho con otras palabras, fuera del plazo establecido en el artículo 44 del
Código Procesal Constitucional. Por consiguiente, como no se ha cumplido con el requisito

272
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

de presentar la demanda dentro del plazo fijado, este resulta improcedente y, por lo mismo,
es innecesario el análisis de las otras reglas para la reconversión.
14. Sin perjuicio de la improcedencia de la demanda, este Tribunal advierte que si bien es cierto
que el recurso de queja presentado por la procuradora también cuestiona la formalización de
la denuncia contra la favorecida y la falta de pronunciamento respecto de la cancelación de
las hipotecas de las casas en Punta Sal y Camacho, también lo es que la Resolución Fiscal,
de fecha 7 de octubre de 2014, declaró fundado en parte el recurso de queja y nulos los ex-

PENAL Y PROCESAL PENAL

tremos comprendidos en el cuarto, quinto y sexto otrosí digo de la denuncia de fecha 22 de
mayo de 2014, en cuanto se refieren a doña Eliane Chantal Karp Fernenbug de Toledo y los
señores Alejandro Toledo Manrique, Avraham Dan On, Shai Dan On y Joseph Arieh Mai-
mann Rapaport, y dejó subsistente lo demás que contiene, es decir, la formalización de de-
nuncia contra doña Eva Rose Fernenbug.
15. Come se puede apreciar, la precitada resolución no contiene pronunciamiento que afecte di-
rectamente a doña Eva Rose Femenbug, toda vez que la denuncia de fecha 2 de mayo de
2014, en lo que a la favorecida se refiere no fue modificada. Esto se reafirma con la Reso-
lución Fiscal de fecha 26 de noviembre de 2014 (emitida en cumplimiento de la Resolución
Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014), por la cual se amplía la investigación preliminar res-
pecto de los otros investigados y no se incluye a la favorecida.
Principio ne bis in idem
16. En el análisis de la vulneración del principio de ne bis in idem corresponde determinar si
cabe investigar por segunda vez a la misma persona respecto de hechos que ya fueron ma-
teria de investigación fiscal y que se haya declarado no ha lugar a formalizar denuncia pe-
nal, toda vez que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, ni merecer
persecución penal múltiple, salvo que existan nuevas pruebas o se haya realizado una defi-
ciente investigación. En ese sentido, la protección constitucional se vincula a los hechos que
fueron materia de un primer pronunciamiento y sobre los cuales no corresponde una nueva
revisión.

FUNDAMENTO 17. En el presente caso, se alega la vulneración del principio ne

PRINCIPAL bis in idem vinculado a la vulneración del principio-garantía
No se afecta el ne bis in idem al de la unidad de la investigación. Al respecto, este Tribunal
no existir una decisión anterior aprecia que, mediante Resolución Fiscal de fecha 1 de febrero
contra la favorecida por los mis- de 2013 (Caso 77-2013), la cual obra a fojas 845, Tomo II, se
mos hechos
resuelve abrir investigación preliminar contra doña Eva Rose
Femenbug por la presunta comisión del delito de lavado de ac-
tivos, y que, con fecha 22 de mayo de 2014, se formaliza denuncia penal en su contra por
el mismo delito en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia. De los actuados no
se advierte la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa decidida respecto
de la favorecida por los mismos hechos y por el mismo delito, a partir de lo cual se posi-
bilite un análisis de fondo sobre los componentes del ne bis in idem, esto es: a) identidad
de la persona física o identidad de sujeto; b) identidad del objeto o identidad objetiva; y,
e) identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento; toda vez que la úni-
ca investigación preliminar que se le inició a la favorecida es la que corresponde al Caso
77-2013.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 273

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

18. En todo caso, la ampliación del plazo de la investigación preliminar respecto de los otros in-
vestigados implicó que los hechos objeto de la investigación fueran analizados en su totalidad
y respecto de todos los presuntos involucrados, lo que, sin duda, contribuye a una mejor de-
fensa de todos los investigados. Es más, posteriormente, la favorecida y los otros investigados
pasaron a tener la misma condición de denunciados, conforme se aprecia de la ampliación de
la formalización de denuncia presentada el 27 de marzo de 2015 al Décimo Sexto Juzgado Pe-
nal de Lima en la que también se comprende a Josef Arieh Maiman Rapaport, Avraham Dan
On, Shai Dan On, Eva Rose Femenbug, David Abraham Eskenazi Becerra, Alejandro Toledo
Manrique y Eliane Chantal Karp Femenbug de Toledo como coautores del delito de lavado
de activos en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia (foja 1543. Tomo IV).
Plazo razonable de la investigación preliminar
19. El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en el Expediente N° 2748-2010-
PHC/TC, señaló: “El derecho al plazo razonable de la investigación preliminar (policial o
fiscal), en tanto manifestación del derecho al debido proceso, alude a un lapso de tiempo su-
ficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la de-
cisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo
es menos que para que ello ocurra, debe existir la concurrencia de una causa probable y la
búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable”.

FUNDAMENTO 20. La recurrente ha invocado la vulneración del derecho al pla-

PRINCIPAL zo razonable de la Investigación Preliminar Caso 77-2013. Al
No se transgredió el plazo razo- respecto, la investigación preliminar contra doña Eva Rose
nable de la investigación pues Fernenbug se inició mediante Resolución Fiscal de fecha I de
a la fecha de presentarse la de- febrero de 2013, pero, con fecha 22 de mayo de 2014, la fiscal
manda ya se había formalizado
la denuncia fiscal de la Cuadragésima Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima
formalizó denuncia penal en su contra por el presunto delito
de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia. Esta denuncia fue
presentada ante Mesa de Partes de los juzgados penales con fecha 29 de mayo de 2014 (foja
232, Tomo I), y la presente demanda fue presentada el 10 de febrero de 2015. Por tanto, a
la fecha de presentación de la demanda ya había cesado la invocada vulneración. En efecto,
con la formalización de la denuncia fiscal contra la favorecida, se dio por finalizada la in-
vestigación preliminar iniciada en su contra; por consiguiente, cesó su condición de investi-
gada y pasó a tener la condición de denunciada.
21. Si bien con fecha 18 de junio de 2014 (foja 276, Tomo I) el Décimo Sexto Juzgado Penal de
Lima expidió el Auto de devolución de la denuncia de fecha 22 de mayo de 2014, ello no
implica que dicha denuncia haya quedado sin efecto y/o que se haya ampliado el plazo de la
investigación preliminar respecto a la favorecida. Es así que con fecha 27 de marzo de 2015,
se remite al Décimo Sexto Juzgado Penal de Lima la ampliación de formalización de denun-
cia de fecha 26 de marzo de 2015. En este dictamen fiscal se subsanan las observaciones for-
muladas en la denuncia fiscal de fecha de mayo de 2014, y se solicita que se comprenda a
Josef Arieh Maiman Rapaport, Avraham Dan On, Shai Dan On, Eva Rose Fernenbug, David
Abraham Eskenazi Becerra, Alejandro Toledo Manrique y Eliane Chantal Karp Fernenbug
de Toledo como coautores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de ocul-
tamiento y tenencia (foja 1543, Tomo IV).

274
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

22. Esta ampliación de denuncia fue devuelta mediante Auto de fecha 21 de abril de 2015 (foja
1740, Tomo IV), con el fin de que se formule una hipótesis de incriminación precisa y con-
creta contra cada denunciado. Finalmente, con fecha 20 de julio de 2015, se subsanan las
observaciones a los dictámenes fiscales de 22 de mayo de 2014 y 26 de marzo de 2015 (foja
2310, Tomo V). Al respecto, el que se hayan emitido los autos de devolución contra los dic-
támenes fiscales no modifica la situación de denunciada, y ya no de investigada, en que se
encuentra la favorecida.

PENAL Y PROCESAL PENAL

23. Por último, cabe subrayar que el procurador del Estado realiza una labor eminentemente
postulatoria de defensa de los intereses del Estado en los procesos en los cuales lo represen-
ta. En atención a dicha labor, que no origina afectación alguna contra los derechos de la fa-
vorecida, no correspondía que el procurador público a cargo de la defensa jurídica del Mi-
nisterio Público sea incluido en el presente proceso en calidad de demandado (Resolución
N° 1, de fecha 11 de febrero de 2015, foja 132, Tomo I), más aún cuando no tuvo participa-
ción en las resoluciones fiscales cuestionadas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES; LEDESMA NARVÁEZ; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TABOADA;
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Coincido que la demanda es manifiestamente IMPROCEDENTE, pero no suscribo los fun-
damentos 12 al 23, pues resultan impertinentes si se tiene en cuenta que en el presente hábeas
corpus no se encuentra comprometida, de ningún modo, la libertad personal de doña Eva Rose
Fernenbug.
S. LEDESMA NARVÁEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Concuerdo con la sentencia que declara improcedente la demanda, puesto que no tiene relevan-
cia constitucional. Sin embargo, para ser consistente con la línea de pensamiento expresada en
los Expedientes N°s 1159-2014-PHC/TC y 5811-2015-PHC/TC, considero que la demanda sí
puede ser tramitada como hábeas corpus, en tanto cuestiona investigaciones realizadas por el
Ministerio Público que, de alguna manera, pueden comprometer la libertad personal y el debi-
do proceso.
S. SARDÓN DE TABOADA

COMENTARIO

Tradicionalmente el proceso de hábeas corpus se ha relacionado con la tutela de la libertad

personal. Así, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución exige para la procedencia del hábeas
corpus que se compruebe la amenaza o afectación a la libertad individual. Si bien es posible

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 275

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

resguardar otros derechos fundamentales en el proceso de hábeas corpus se exige que estos
guarden una relación de conexidad con la libertad personal.
Ahora, como bien señala el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de comentario,
las actuaciones fiscales no inciden directamente en la libertad personal de los procesados. El
Ministerio Público únicamente propone la adopción de medidas que restrinjan la libertad del
acusado, mas no puede disponer estas motu proprio.
Por lo antes indicado, no cabría mayor discusión acerca de la procedencia del hábeas corpus
contra actuaciones fiscales. Al no existir afectación a la libertad personal, la demanda debería
ser declarada improcedente en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Cons-
titucional. En estos supuestos, como bien señala el Colegiado, corresponde iniciar un proceso
de amparo.
Sin embargo, un sector de la doctrina nacional ha cuestionado la eficacia del proceso de amparo
para resguardar la constitucionalidad de las actuaciones fiscales. Estos autores consideran que,
dada la dinámica de la investigación preliminar, no resulta extraño que la respuesta de parte
de la justicia constitucional, vía el proceso de amparo, sea tardía y los agravios producidos
resulten irreparables.
Por lo antes indicado, se sostiene que no debe existir ámbito fuera del control constitucional,
justificando así la procedencia excepcional del hábeas corpus. No obstante, ante estos argumen-
tos cabría afirmar que la demora en la tutela no debería permitir la desnaturalización de los
procesos constitucionales, yendo incluso en contra de lo establecido en la propia Constitución.
Además, ante la posible irreparabilidad del agravio es posible solicitar medidas cautelares en el
proceso de amparo. De esta forma se garantizará la protección de los derechos de los procesa-
dos sin transgredir las parámetros establecidos por la propia Constitución.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

Las actuaciones del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar no pueden

ser controladas en el proceso de hábeas corpus en la medida en que no inciden en el derecho a
la libertad personal. En consecuencia, las demandas interpuestas a dichos efectos serán decla-
radas improcedentes.

276
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

ARRESTO DOMICILIARIO
La detención domiciliaria supone una orden que impide al procesado abandonar su residen-
cia. Por lo tanto, esta medida cautelar personal constituye una limitación a la libertad de
locomoción en el marco de un proceso penal, aunque en menor grado que la prisión preven-
tiva. Siendo así, para su dictado se requiere cumplir con los requisitos de peligro en la de-
mora y apariencia del derecho. Además, el arresto domiciliario exige el respeto del princi-
pio de proporcionalidad y del derecho al plazo razonable. Teniendo en cuenta esta relación
entre los derechos fundamentales de los acusados y la detención domiciliaria, presentamos
los principales criterios esbozados por el Tribunal Constitucional acerca de esta institución.

I. ASPECTOS GENERALES DEL ARRESTO DOMICILIARIO

 Detención domiciliaria constituye una medida cautelar y no una sanción

“[La] detención domiciliaria es distinta de la detención judicial preventiva; sin embargo, la
orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio también es una limitación se-
ria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse al
tratarse de una medida cautelar y no de una sanción”.
RTC Exp. N° 02712-2002-HC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 17/07/2003

 Arresto domiciliario supone una limitación a la libertad de locomoción

“No cabe duda de que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los
alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en forma vigila-
da, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora”.
STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 12/09/2002

 Flexibilización del impedimento de abandonar el domicilio es inherente a

la detención domiciliaria
“[Al] Tribunal Constitucional no le es ajeno el hecho de que dicha medida de comparecen-
cia restringida con detención domiciliaria decretada contra el beneficiario haya sido obje-
to de ‘flexibilización’ (…), al autorizársele a ‘asistir exclusivamente a la Municipalidad de
Lima Metropolitana en su calidad de Regidor una vez por semana a las reuniones del Con-
cejo ha celebrarse en el recinto municipal’, no obstante que tal ‘flexibilización’, no se halle
prevista entre las disposiciones que regulan la detención domiciliaria.
STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 12/09/2002

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 277

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

 En la detención domiciliaria puede permitirse al sujeto que asista a su

centro de labores
“Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene elementos
jurídico-justificatorios menos estrictos que la detención preventiva, en su aplicación con-
creta se han advertido distintas permisiones de imposible verificación en un modelo restrin-
gido. Es el caso de concesiones tales como que la elección del lugar en el que se aplique la
medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de permitirse que la persona acuda a su
centro de labores durante plazos fijos”.
STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

 Durante la detención domiciliaria puede autorizarse que el sujeto salga

para recibir atención médica o acuda a votar
“Asimismo, han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario, ‘(...)
con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones ante el cole-
gio profesional del que es agremiado (…); puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto
en las elecciones generales; asistir a hospitales y clínicas cuando su salud lo requiera (…)”.
STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

II. REQUISITOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

 Peligro procesal y apariencia del derecho son los requisitos para dictar
detención domiciliaria
“[L]a imposición del arresto domiciliario deberá estar supeditado a la observancia de dos
presupuestos básicos: fumus boni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (pe-
ligro procesal). El primero de ellos estará referido –en el ámbito penal– a la suficiencia de
elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el se-
gundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia o per-
turbe la actividad probatoria”.
STC Exp. N° 02712-2002-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 18/03/2004

 Detención domiciliaria debe sujetarse a los principios de razonabilidad y

proporcionalidad
“[El arresto domiciliario] debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,
entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nues-
tro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional conside-
ra que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformi-
dad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”.
STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 12/09/2002

278
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 Colaboración del procesado justifica dictado de detención domiciliaria en

lugar de la prisión preventiva
“La circunstancia de que haya sido el mismo procesado quien, voluntaria y libremente, haya
enmendado su actitud inicial, y, posteriormente, ayudado con el esclarecimiento de los he-
chos investigados (y esta no haya sido consecuencia por el contrario de las investigaciones
judiciales), es un motivo, a juicio del Tribunal Constitucional, razonable para que, no obs-
tante el tipo de delito y la existencia de suficientes elementos de pruebas sobre su respon-

PENAL Y PROCESAL PENAL

sabilidad penal, los emplazados hayan optado por decretar en su contra el mandato de com-
parecencia con detención domiciliaria, una medida, como antes se ha expuesto, alternativa
que restringe menos la libertad personal que la detención judicial preventiva”.

STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 12/09/2002

III. MODELOS DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

 Modelo amplio de la detención domiciliaria se caracteriza por ser alterna-

tivo, facultativo y flexible
“El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las si-
guientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a
la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha
medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de
trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido
acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones
suelen acudir a la nomenclatura ‘arresto domiciliario’ antes que a la de ‘detención domici-
liaria’, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva”.

STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 14

Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

 En el modelo restringido la detención domiciliaria resulta obligatoria

cuando no corresponde dictar prisión preventiva
“El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domicilia-
ria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria
en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la
prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir,
madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente,
admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamien-
to Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Pro-
cesal Penal peruano de 2004”.

STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 14

Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 279

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

 Conforme al Código Procesal Penal de 1991 la detención domiciliaria

constituye un mandato de comparecencia
“El régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su ar-
tículo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un mandato de de-
tención, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención
en sentido técnico, es una alternativa frente a ésta, pues el precepto aludido es claro en
señalar que: ‘Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de
detención’”.

STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 15

Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

 Código Procesal Penal de 1991 acoge un sistema mixto de la detención

domiciliaria
“[P]rácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha compren-
dido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artículo tam-
bién permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de la prisión preventi-
va para casos excepcionales, es decir, cuando se trate ‘(...) de imputados mayores de 65 años
que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de
fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. Este trata-
miento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respec-
to a los dos modelos reseñados’”.

STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 16

Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

IV. RELACIONES ENTRE EL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIÓN

PREVENTIVA

 Arresto domiciliario no puede equipararse a la prisión preventiva por su-

poner una menor limitación a la libertad personal
“Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión
preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son su-
puestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a
la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambu-
landi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la
reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos,
se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples be-
neficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina
de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.

STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, f. j. 15

Publicada en la página web del TC el 21/07/2005

280
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 Arresto domiciliario supone una alternativa menos estigmatizante a la

prisión preventiva
“[L]a detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente natura-
leza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del
individuo. No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad me-
nos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permane-
cer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evi-

PENAL Y PROCESAL PENAL

tando el ‘contagio criminal’ al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario”.

STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, f. j. 7

Publicada en la página web del TC el 31/05/2005

 Elementos justificatorios y efectos distinguen al arresto domiciliario de la

detención judicial
“[E]n el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el
mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a los que
se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención judicial
preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos perso-
nales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de
las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas
a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda
de ellas, esto es, a la detención judicial”.

STC Exp. N° 01565-2002-HC/TC, f. j. 2

Publicada en la página web del TC el 12/09/2002

 No es posible acumular el periodo de detención domiciliaria al aducir du-

ración excesiva de la detención preventiva
“Al momento de la interposición de la demanda, esto es, al 20 de agosto de 2002, el actor
llevaba 14 meses y días, y no los 19 meses de carcelería efectiva a que hace referencia en su
escrito de demanda, pues no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encon-
traba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preven-
tiva, por lo que la demanda debe ser desestimada”.
STC Exp. N° 02717-2002-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 22/05/2003

V. PLAZO RAZONABLE DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

 Existe una omisión de regular los plazos máximos para la detención

domiciliaria
“Uno de los problemas en la legislación actual, es la falta de regulación de plazos máximos
para la imposición de esta medida, omisión que puede resultar lesiva al derecho al plazo

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 281

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

razonable. De este modo, la no existencia de plazos máximos para la medida de detención

domiciliaria, deja al juzgador sin un parámetro cuantitativo límite, para verificar el exceso
en la restricción al derecho”.
STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 31/05/2005

 Pese a no existir plazo máximo no puede asumirse que la detención domi-

ciliaria pueda ser indefinida
“[R]esulta irrazonable pensar que esta omisión [legislativa] pueda habilitar la medida de de-
tención domiciliaria en un tiempo indefinido. Mayor aún, cuando la misma no se contabi-
liza como pena a cuenta”.
STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 31/05/2005

 Vulneración del plazo razonable de la detención domiciliaria debe anali-

zarse conforme a las circunstancias concretas de cada caso
“[E]l exceso de detención domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo
a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo máximo como refe-
rente derivado del propio principio de proporcionalidad, solo es uno de ellos y no el único
determinante. Tómese en cuenta además, que la existencia de un plazo razonable no puede
establecerse en abstracto, traducido en un número fijo de días sino dependiendo de las cir-
cunstancias derivadas de cada caso”.
STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, f. j. 14
Publicada en la página web del TC el 31/05/2005

 Retrasos injustificados de la Administración de Justicia convierten en

irregular la medida de arresto domiciliario
“En consecuencia, si el llamado peligro procesal –de fuga o perturbación de la actividad
probatoria–, no permanece como amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la
misma devendrá en ilegítima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza. En
tales casos, de proseguir la medida, la situación del imputado bajo arresto domiciliario, es-
taría basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por un funcio-
namiento anormal de la Administración de Justicia, con las responsabilidades jurídicas que
de ello puedan derivar, conforme lo advierte el inciso 7 del artículo 139 de la Constitución”.

STC Exp. N° 00731-2004-HC/TC, f. j. 16

Publicada en la página web del TC el 31/05/2005

282
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

No corresponde otorgar una pensión

de viudez cuando el causante no reunió
los requisitos para recibir la pensión de invalidez

STC Exp. N° 02636-2013-PA/TC

Caso: Isabel Zevallos Serpa
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/02/2016

Mediante el presente fallo el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda en

LABORAL Y PREVISIONAL
atención a que el cónyuge causante no reúne el requisito de aportaciones exigidas en el
Decreto Ley N° 19990, en el periodo reconocido más el periodo por reconocer. El TC pre-
cisó que la fecha en la que se genera el derecho a la pensión vitalicia o de invalidez por
enfermedad profesional es en el momento del dictamen o certificado médico emitido por
una Comisión Médica Evaluadora Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Mi-
nisterio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional.

Palabras claves: Derecho a la pensión, viudez, aportes

EXP. N° 02636-2013-PA/TC-LIMA
ISABEL ZEVALLOS SERPA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de noviembre de 2015, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez (quien interviene en reem-
plazo del magistrado Miranda Canales, por permiso autorizado por el Pleno de fecha 21 de octu-
bre de 2014) y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Isabel Zevallos Serpa contra la resolu-
ción de fojas 328, de fecha 20 de marzo de 2013, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de julio de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Ofi-
cina de Normalización Previsional (ONP). Solicita que se deje sin efecto la Resolución

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 283

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

N° 14763-1999-ONPIDC, de fecha 21 de junio de 1999, que le denegó a su causante la pensión

de invalidez del Decreto Ley N° 19990, y la Resolución N° 6363-2008-ONP/DC/DL 19990, de
fecha 16 de enero de 2008, que le denegó la pensión de viudez; y que, en consecuencia, se le
otorgue dicha pensión, por considerar que su cónyuge causante tenía derecho a percibir pensión
de invalidez, según el artículo 25, inciso b), del Decreto Ley N° 19990. Asimismo, solicita el
pago de las pensiones devengadas y los intereses legales.
La ONP contesta la demanda manifestando que la recurrente no ha acreditado que su cónyuge
causante haya aportado al Sistema Nacional de Pensiones por 12 meses dentro de los 36 meses
anteriores a la fecha del siniestro. Asimismo, alega que la demandante no ha presentado ningún
certificado médico de invalidez expedido por una comisión médica de EsSalud, Minsa o EPS en
donde se establezca desde cuándo quedó inválido su causante. Por ende, sostiene que no se le
puede otorgar la pensión de viudez que solicita.
El Segundo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 11 de mayo de 2011, declara improce-
dente la demanda, por considerar que se requiere de medios probatorios adicionales para escla-
recer el estado de salud real que tenía el causante, así como los aportes que indica la recurrente.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que la demandante no ha cumplido
con acreditar el requisito de años de aportes previsto en el artículo 25, inciso h), del Decreto Ley
N° 19990, teniendo en cuenta que el causante se encontraba inválido desde 1999, como se indi-
ca en la demanda.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, son susceptibles de
protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue una pensión de sobrevi-
vencia, a pesar de cumplirse con los requisitos legales establecidos para su obtención.
2. En consecuencia, corresponde analizar si la demandante cumple los presupuestos legales
que permitirán determinar si tiene derecho a percibir la pensión que reclama, pues de ser así
se estaría verificando arbitrariedad en el proceder de la entidad demandada.
Consideraciones del Tribunal Constitucional

DOCTRINA 3. La pensión de viudez solicitada se deriva del derecho a

JURISPRUDENCIAL la pensión de invalidez del causante, por lo que corres-
Corresponde determinar si el
ponde determinar si el cónyuge de la recurrente tenía de-
cónyuge de la recurrente tenía recho a la misma, conforme se alega en la demanda de
derecho a la pensión de viudez autos.
4. El artículo 51, inciso d), del Decreto Ley N° 19990, establece que se otorgará pensión de
sobrevivientes al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de invalidez.
5. Al respecto, de conformidad con el artículo 25, inciso b), de la misma norma previsional,
tiene derecho a la pensión de invalidez el asegurado que “teniendo más de 3 y menos de 15
años completos de aportación, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fue-
re su causa, contase por lo menos con 12 meses de aportación en los 36 meses anteriores a
aquel en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando”.
6. Del cuadro resumen de aportaciones, de fecha 16 de enero de 2008 (folio 6), se observa
que el causante nació el 22 de junio de 1943, que su deceso ocurrió el 20 de junio de 2000,

284
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

que inició sus labores el 1 de abril de 1965, que su cese laboral ocurrió el 16 de setiem-
bre de 1998 y que están debidamente acreditados 10 años y 10 meses de aportaciones al
régimen del Decreto Ley N° 19990, de los cuales la última aportación corresponde al año
1995.
7. De la Resolución N° 6363-2008-ONPIDCIDL 19990, de fecha 16 de enero de 2008 (folio
5), se aprecia que la entidad demandada le denegó la pensión de viudez a la recurrente por
considerar que, con el periodo reconocido (10 años y 10 meses) más el periodo por recono-
cer (1 año y 2 meses), su cónyuge causante no reuniría el requisito de aportaciones exigidas
por el artículo 25 del Decreto Ley N° 19990.
8. Asimismo, de la Resolución N° 1905-2009-ONPIDPRIDL 19990, de fecha 28 de mayo de
2009 (folio 63); que declara infundado el recurso de apelación interpuesto contra la resolu-
ción denegatoria antes citada, se advierte que la emplazada ha reconocido que “(...) el cau-
sante efectuó en vida un total de 11 años y 07 mes[es] de aportaciones al Sistema Nacional
de Pensiones, los cuales incluyen a los 10 años y 10 meses de aportaciones reconocidos en
la Resolución impugnada”.
DOCTRINA 9. Este Tribunal ha establecido en el fundamento 40 de la senten-
JURISPRUDENCIAL cia emitida en el Expediente N° 02513-2007-PA/TC, con ca-
La fecha en la que se genera rácter de precedente, la fecha en la que se genera el derecho a
la pensión vitalicia o de invalidez por enfermedad profesional.

el derecho a la pensión vitali-
cia o de invalidez por enferme-
dad profesional es aquella que
ocurre en la fecha del dicta-
men o certificado médico emi-
tido por una Comisión Médica
Evaluadora
Decreto Ley N° 19990,
invalidez.
LABORAL Y PREVISIONAL
Así precisó que esto ocurre en la fecha del dictamen o certi-
ficado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora
Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de
Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfer-
medad profesional. Dicho criterio resulta aplicable mutatis
mutandis a los casos de pensión de invalidez del régimen del
en razón de establecerse la fecha en la que se produjo la referida

FUNDAMENTO 10. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, si bien del Dic-

PRINCIPAL tamen 441 CEYCM-HNERM-IPSS-1997, de fecha 3 de abril
de 1999 (folio 256), expedido por la Comisión Médica de
El causante no cumplió con
los requisitos para la pensión Evaluación de Incapacidades Permanentes del Hospital Ed-
de invalidez gardo Rebagliati Martins, se advierte que el causante de la de-
mandante tenia incapacidad permanente por adolecer de car-
diopatía coronaria; sin embargo, también lo es que del cuadro de aportaciones, así como de
las resoluciones citadas en los fundamentos 7 y 8 supra, se aprecia que le fueron reconoci-
dos 11 años y 7 meses de aportes, de los cuales ningún periodo se encuentra comprendido
dentro de los 36 meses anteriores a la fecha de ocurrida la contingencia, esto es, al 3 de abril
de 1999.
11. Por tal motivo, no habiendo el causante reunido los requisitos previstos en el artículo 25, in-
ciso b), del Decreto Ley N° 19990 para que pudiere corresponderle acceder a la pensión de
invalidez, tampoco corresponde que a la recurrente se le otorgue la pensión de viudez que
solicita. Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 285

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, por no haberse acreditado la vulneración del derecho a la
pensión de la demandante.
Publíquese y notifíquese.
SS. SARDÓN DE TABOADA; LEDESMA NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO

De conformidad con el artículo 25, inciso b), del Decreto Ley N° 19990, se establece que tiene
derecho a la pensión de invalidez el asegurado que “teniendo más de 3 y menos de 15 años com-
pletos de aportación, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa,
contase por lo menos con 12 meses de aportación en los 36 meses anteriores a aquel en que se
produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando”.
Asimismo, el TC ha establecido en el fundamento 40 de la sentencia emitida en el Expediente
N° 02513-2007-PA/TC, con carácter de precedente, la fecha en la que se genera el derecho a la
pensión vitalicia o de invalidez por enfermedad profesional. Así precisó que esto ocurre en la
fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora Califi-
cadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la
existencia de la enfermedad profesional. Dicho criterio resulta aplicable mutatis mutandis a los
casos de pensión de invalidez del régimen del Decreto Ley N° 19990, en razón de establecerse
la fecha en la que se produjo la referida invalidez.
En el presente caso, se advierte que el causante de la demandante tenía incapacidad permanente
por adolecer de cardiopatía coronaria; sin embargo, del cuadro de aportaciones, se aprecia que
le fueron reconocidos 11 años y 7 meses de aportes, de los cuales ningún periodo se encuentra
comprendido dentro de los 36 meses anteriores a la fecha de ocurrida la contingencia. Por tal
motivo, no habiendo el causante reunido los requisitos previstos en el artículo 25, inciso b), del
Decreto Ley N° 19990 para que pudiere corresponderle acceder a la pensión de invalidez, tam-
poco corresponde que a la recurrente se le otorgue la pensión de viudez que solicita.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

La presente sentencia jurisprudencial podrá aplicarse para otros procesos sobre el derecho a
una pensión de viudez en razón de la pensión de invalidez del cónyuge. El TC señala, además
que, no habiendo el causante reunido los requisitos del Decreto Ley N° 19990 para acceder a
la pensión de invalidez, tampoco corresponde que a la recurrente se le otorgue la pensión de
viudez.

286
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

El TC establece los requisitos de validez

para el otorgamiento de una pensión
de jubilación del régimen de construcción civil

STC Exp. N° 07810-2013-PA/TC

Caso: David Salazar García
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/02/2016

LABORAL Y PREVISIONAL
En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo
por haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión, dado que el demandante
cumplía con los requisitos establecidos en la norma para solicitar la pensión de jubila-
ción para los trabajadores de construcción civil. Sobre el particular, el Tribunal Consti-
tucional considera que procede otorgarle la pensión de jubilación por cumplir tanto con
la edad mínima como con los aportes mínimos exigidos para acceder a dicha pensión.

Palabras claves: Derecho a la pensión, construcción civil, aportes, requisitos, ONP

EXP. N° 07810 2013-PA/TC-LIMA

DAVID SALAZAR GARCÍA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, in-
tegrado por los señores magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos
Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguien-
te sentencia.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Salazar García contra la resolu-
ción de fojas 245, su fecha 4 de setiembre de 2013, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional
(ONP), solicitando la inaplicación de las Resoluciones N°s 46881-2009-ONP/DPR.SC/DL

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 287

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

19990 y 39291-2011-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fechas 10 de junio del 2009 y 20 de abril del

2011, respectivamente; y que, en consecuencia, se le otorgue la pensión de jubilación conforme
al régimen de los trabajadores de construcción civil prevista en el Decreto Supremo N° 018-82-
TR y el Decreto Ley N° 19990. Asimismo, pide el pago de las pensiones devengadas, los intere-
ses legales y los costos procesales.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se declare infundada, toda vez que si bien el
demandante acredita 22 años y 1 mes de aportes, no ha cumplido con acreditar haber sido traba-
jador del sector de construcción civil y que, al no cumplir este requisito, no puede acceder a la
pensión del Decreto Supremo N° 018-82-TR.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 4 de marzo de 2013,
declaró infundada la demanda, por estimar que el actor ha acreditado tener la edad de 55 años
y 22 años de aportaciones en los que laboró como capataz obrero, no obstante no ha demostra-
do que trabajó en labores propias de construcción civil durante 15 años o 5 años dentro de los
10 últimos años.
La sala superior revisora confirmó la apelada por similar fundamento.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita que se le otorgue pensión de jubilación conforme al régimen de los
trabajadores de construcción civil previsto en el Decreto Supremo N° 018-82-TR y el De-
creto Ley N° 19990.
Procedencia de la demanda
2. Conforme a la exposición de los hechos de la demanda, se aprecia que en el presente caso
se encuentra comprometido el derecho fundamental a la pensión; por lo que, de acuerdo
al artículo 37, inciso 20, del Código Procesal Constitucional, los jueces constitucionales son
competentes para examinar el asunto controvertido.
Análisis de la controversia
3. Con relación a la pensión de jubilación para trabajadores de construcción civil, el Decreto
Supremo N° 018-82-TR establece que tienen derecho a pensión los trabajadores que cuenten
con 55 años de edad y acrediten haber aportado, cuando menos, 15 años de labores en dicha
actividad, o un mínimo de 5 años en los últimos 10 años anteriores a la contingencia.

DOCTRINA 4. Ello significa que a partir de esta disposición, atendiendo a su

JURISPRUDENCIAL actividad de riesgo para la vida y la salud, los trabajadores de
En el caso de contingencias de-
construcción civil podrán jubilarse a los 55 años de edad acre-
berá acreditar por lo menos 5 ditando como mínimo 15 años de aportaciones, que corres-
años de labores en los últimos ponderán a 15 años de labor exclusiva en dicha actividad, o
10 años anteriores a la contin- a por lo menos 5 años de labores en los últimos 10 años an-
gencia, siempre y cuando esta
se hubiera producido antes del teriores a la contingencia, siempre y cuando esta se hubiera
19 de diciembre de 1992 producido antes del 19 de diciembre de 1992, fecha a partir
de la cual, por disposición del Decreto Ley N° 25967, ningún
asegurado podrá gozar de pensión de jubilación si no acredita haber efectuado aportaciones
por un periodo no menor de 20 años completos, sin perjuicio de los otros requisitos estable-
cidos en la Ley.

288
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

5. El recurrente adjunta copia simple de su documento nacional de identidad (f. 2), donde se
consigna que nació el 28 de enero de 1953; por ende, cumplió 55 años el 28 de enero de
2008, por lo que tiene la edad requerida para acceder a una pensión de jubilación del régi-
men de construcción civil en concordancia con el Decreto Ley N° 19990.
6. Asimismo, de la resolución impugnada y del cuadro resumen de aportaciones (fs. 7 y 9) se
consigna que, a la fecha de su cese ocurrido el 9 de diciembre de 1992, al actor se le recono-
cieron 22 años y 1 mes de aportaciones. Sin embargo, se le denegó la pensión solicitada por
no haber acreditado que trabajó en las labores propias de construcción civil.
FUNDAMENTO 7. Al respecto, debe precisarse que, del certificado de trabajo del
PRINCIPAL Ministerio de Transporte y Comunicaciones (f. 10), se des-
Al reunir la edad y los aportes prende que el demandante laboró desde el 2 de noviembre de
mínimos para la pensión solici- 1970 hasta el 9 de setiembre de 1992, ocupando el cargo de ca-
tada, la demanda debe ser es- pataz en la condición de obrero permanente para la Dirección
timada Departamental de Caminos de Lima, con lo cual se demuestra
que no tuvo la calidad de empleado y que se desempeñó como
capataz en labores de construcción civil por más de 15 años. Por tanto, al reunir la edad y
los aportes mínimos para la pensión solicitada, la demanda debe ser estimada (SSTC Exps.
N°s 05077-2006-PA/TC, 05246-2007-PA/TC).
8. Adicionalmente, se debe ordenar que la ONP efectúe el cálculo de los devengados confor-

LABORAL Y PREVISIONAL
me al artículo 81 del Decreto Ley N° 19990, así como de los intereses legales generados de
acuerdo con la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil.
9. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada ONP ha vulnerado el
derecho constitucional a la pensión, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Có-
digo Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los
cuales serán liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la
pensión; en consecuencia NULAS las Resoluciones N°s 46881-2009-ONP/DPR.SC/DL
19990 y 39291-2011-ONP/DPR.SC/DL 19990.
2. Ordenar que la ONP otorgue al actor la pensión de jubilación con arreglo a lo dispuesto por
el Decreto Supremo N° 018-82-TR y el Decreto Ley N° 19990, y a los fundamentos de la
presente sentencia, más el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y costos
procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS. URVIOLA HANI, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE
TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO

El derecho fundamental a una pensión es un derecho de configuración legal, esto significa que
nace de la Constitución, pero que queda liberada al legislador la regulación de los requisitos

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 289

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

para acceder a dicha pensión. Por lo tanto, la pensión1 constituye el pago de una suma dinera-
ria, con carácter vitalicio, que sustituirá la renta percibida por el asegurado cuando se presente
un estado de necesidad, con lo cual podrá satisfacer sus requerimientos básicos mínimos de
subsistencia, siempre que previamente haya cumplido los requisitos fijados por ley.
Cabe precisar, que el Decreto Supremo N° 018-82-TR establece que tienen derecho a pensión los
trabajadores de construcción civil que cuenten con 55 años de edad y acrediten haber aportado,
cuando menos, 15 años de labores en dicha actividad, o un mínimo de 5 años en los últimos 10
años anteriores a la contingencia. Sin embargo, a partir del 19 de diciembre de 1992, fecha des-
de la cual, por disposición del Decreto Ley N° 25967, ningún asegurado podrá gozar de pensión
de jubilación si no acredita haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 años
completos, sin perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley.
Sobre el particular, el demandante acreditó haber cumplido con los requisitos establecidos para
acceder a una pensión de jubilación para los trabajadores de construcción civil, por ende, el TC
reconoció la vulneración del derecho a la pensión y, en consecuencia, ordenó a la ONP otorgar
al actor la pensión de jubilación con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 018-82-
TR y el Decreto Ley N° 19990.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

El presente pronunciamiento será aplicable para otros casos donde se vulnere el derecho a la
pensión como un derecho fundamental de configuración legal. Cabe precisar que, mediante el
Decreto Ley N° 25967, ningún asegurado podrá gozar de pensión de jubilación si no acredita
haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 años completos, sin perjuicio de
los otros requisitos establecidos en la Ley.

1 ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pen-
sión”. En: Laborem. N° 06, Revista de la SPDTSS, Lima, 2006.

290
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO

DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA

Los contratos de trabajo para obra determinada son aquellos celebrados entre un emplea-
dor y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Cabe
precisar que la duración de este tipo de contratos temporales será la que resulte necesaria
para finalizar la obra determinada. Por otro lado, en este tipo de contratos, se podrán cele-
brar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra
objeto de la contratación.

I. NATURALEZA DEL CONTRATO DE OBRA

 Definición de contratos de obra

“Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados en-
tre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración
determinada”.

STC Exp. N° 05491-2011-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 05/06/2012

 Exigencia de los contratos de obra o servicio específico

“Por otro lado, debe precisarse que en los contratos de trabajo referidos no se ha cumplido
con la exigencia dispuesta por el artículo 72 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, de pre-
cisar en qué consiste, justamente, el servicio para el cual se le contrata, puesto que se ha li-
mitado a decir que se contrata al demandante para desempeñar determinado cargo, es de-
cir, se ha omitido especificar cuál es el servicio concreto que deberá cumplir el demandante
como trabajador o cuáles son las funciones que va a desempeñar, ni tampoco ha justificado
la temporalidad del contrato, es decir, el contrato de trabajo no está causalizado, pues no se
especifica la obra o servicio concreto a cumplir”.

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

 Naturaleza jurídica del contrato de obra

“La contratación para realizar una obra determinada se presenta cuando un trabajador,
portador de conocimientos técnicos, científicos, artísticos, etc., se compromete con el

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 291

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

empleador para realizar un encargo concreto, especificado debidamente en el contrato y

que esté desde luego vinculado con los conocimientos que le son propios (...) y que lo desa-
rrollará porque se trata de una labor no durable ni habitual para la empresa, pudiendo mani-
festarse como una labor con tracto único de trabajo”.

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

 Ejecución del contrato de obra

“Dada la naturaleza especial de estos contratos [de obra], su desarrollo puede efectuarse
dentro de las instalaciones de la empresa; sin embargo, nada quita de que este se ejecute en
un lugar diferente. Asimismo, puede ejecutarse la labor con los utensilios brindados por el
empleador, como con los de propiedad del trabajador. En fin, la obra puede desarrollarse
con el auxilio de personal aprovisionado por la empresa o por otros reclutados para cumplir
con la tarea especificada” (GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo. Tomo
II, Parte modal, especial y atípica. Editorial San Marcos, 2000, pp. 103-104).

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 2

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

 Naturaleza de los contratos temporales

“Dentro de estos contratos, a los que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el llamado con-
trato temporal y el accidental-ocasional. El primero corresponde cuando deben realizarse
actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el se-
gundo, cuando se requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las activida-
des habituales de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así
como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por
escrito”.

STC Exp. N° 01874-2002-PA/TC, f. j. 3

Publicada en la página web del TC el 31/03/2004

 Validez de los contratos modales

“El artículo 72 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728,
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece los requisitos formales de
validez de los contratos modales precisando que ‘[l]os contratos de trabajo (modales) de-
berán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su dura-
ción, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condicio-
nes de la relación laboral’”.

STC Exp. N° 01268-2010-PA/TC, f. j. 2

Publicada en la página web del TC el 07/09/2010

292
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

II. CONFIGURACIÓN DE LA CAUSA OBJETIVA

 Principio de causalidad
“Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la sentencia re-
caída en el Exp. N° 1874-2002-PA/TC, se reestablecería el principio de causalidad imperan-
te en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un con-
trato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, si ‘el
trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la exis-
tencia de simulación o fraude a las normas laborales’”.

STC Exp. N° 05367-2011-PA/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 17/04/2012

 Configuración de la causa objetiva de contratación

“Al respecto, este Tribunal Constitucional considera que en los contratos de trabajo referi-
dos [contrato de obra], no se ha cumplido con la exigencia dispuesta por el artículo 72 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, de precisar en qué consiste, justamente, la causa objetiva
que justifique la contratación temporal del demandante, puesto que se ha limitado a decir

LABORAL Y PREVISIONAL
que se contrata al actor para desempeñar un determinado cargo”.

STC Exp. N° 05491-2011-PA/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 05/06/2012

 El aumento temporal de las actividades no puede ser una causa objetiva

de un contrato de trabajo para servicio específico
“En tal sentido, este Tribunal debe señalar que el aumento temporal de las actividades no
puede ser una causa objetiva de un contrato de trabajo para servicio específico, toda vez
que para afrontar dicha situación el Decreto Supremo N° 003-97-TR ha previsto que exis-
ten otras modalidades contractuales. Por dicha razón, debe considerarse que la causa obje-
tiva se consignó de manera defectuosa desnaturalizándose así los contratos de trabajo para
servicio específico que suscribieron las partes”.

STC Exp. N° 05367-2011-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 17/04/2012

 Relación del vínculo laboral y el principio de causalidad

“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud
del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que
le dio origen”.

STC Exp. N° 01874-2002-PA/TC, f. j. 3

Publicada en la página web del TC el 31/03/2004

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 293

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

III. DURACIÓN Y RENOVACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

 Duración del contrato de obra determinada

“[E]ste Tribunal ha establecido que debe[n] evaluarse (…) si la labor contratada bajo la mo-
dalidad de obra determinada o servicio específico efectivamente requiere de esta modali-
dad; por ello, es vital que el objeto contractual esté adecuadamente determinado. Si bien la
norma legal que regula esta modalidad, prevé que pueden realizarse las renovaciones nece-
sarias, ello no constituye habilitación para que se contrate bajo obra determinada o servicio
específico labores permanentes de la empresa que son igualmente realizadas por un traba-
jador de contratación indefinida en el mismo centro de labores. Ello evidenciaría un fraude
en el empleo de esta modalidad”.

STC Exp. N° 01077-2006-PA/TC, f. j. 13

Publicada en la página web del TC el 27/09/2006

 Renovación de los contratos de obra

“Como se observa, la renovación de estos contratos puede llegar a encubrir una relación la-
boral indeterminada, lo cual será motivo de análisis en cada caso concreto; sin embargo,
ello no debe llevar a restar importancia a esta modalidad contractual, pues como se verá en-
seguida la labor asignada en el contrato puede culminar, sin que se termine la totalidad de
la obra, situación en la cual el empleador puede renovar o recontratar al trabajador para la-
bores distintas que se requieran para concluir la obra o servicio”.

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 8

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

 La terminación del contrato no se da necesariamente con la culmina-

ción de la obra en su totalidad, sino con la finalización de los trabajos
específicos
“Cabe afirmar entonces que la terminación del contrato no se da necesariamente con la cul-
minación de la obra en su totalidad, sino con la finalización de los trabajos específicos mo-
tivo de la contratación del trabajador. Esta aseveración resulta además de suma importan-
cia, dado que la realización de la obra puede darse en un lapso muy prolongado, pero la
labor concreta encomendada al trabajador, dentro de la obra, puede concluir con anteriori-
dad, pasando la obra a una nueva etapa que probablemente requiera de otros conocimien-
tos especializados o realización de actividades comunes, que pueden ser realizados por
otros trabajadores o por los mismos que venían trabajando, con los cuales se deberán cele-
brar nuevos contratos para actividades distintas; de allí la vital importancia de precisar, con
suficiente claridad, las actividades a desarrollar por el trabajador dentro de la obra o servi-
cio, que son objeto de la contratación”.

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 9

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

294
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

 No se ha determinado un plazo máximo de duración

“En nuestra legislación laboral no se ha señalado un plazo máximo de duración, expresa-
do en números, para todos los contratos sujetos a modalidad. Este es el caso, por ejemplo,
del contrato para obra determinada o servicio específico, en el que se dispone que la dura-
ción está relacionada a la obra o servicio. La ausencia de dicho plazo máximo de duración
ha dado lugar a que muchas veces se distorsione su especial naturaleza accidental y tempo-
ral, generándose un ejercicio abusivo del derecho al contratar por parte del empleador. Por
esta razón, se hace necesario precisar un término máximo de duración de este tipo de con-
tratos, de cara a generar predictibilidad jurídica al momento de establecer una relación la-
boral de esta naturaleza”.

STC Exp. N° 01477-2010-PA/TC, f. j. 10

Publicada en la página web del TC el 28/11/2011

LABORAL Y PREVISIONAL

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 295

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Municipalidad que aprueba reglamento de plan

urbano debe ser emplazada cuando existe
amenaza sobre el derecho de propiedad

RTC Exp. N° 00528-2012-PA/TC

Caso: Claudia Valeria Díaz Díaz
Sentido del fallo: Nulo todo lo actuado
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/02/2016

En el presente caso, el Tribunal Constitucional admite a trámite demanda de amparo y

SUMILLA

ordena que se emplace al municipio demandado para que ejerza su derecho de defensa.
Asimismo, precisa que este, al incluir como parte del dominio público un predio que la
demandante aduce como suyo, podría afectar su derecho a la propiedad.

Palabras claves: Impuesto predial, dominio público, derecho de propiedad, nulidad

EXP. N° 00528-2012-PA/TC-CUSCO
CLAUDIA VALERIA DÍAZ DÍAZ
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Arequipa, 13 de agosto de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Claudia Valeria Díaz Díaz contra la
resolución expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del
Cusco, de fojas 594, su fecha 18 de noviembre de 2011, que declaró improcedente la demanda
de autos.
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 7 de abril de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra el alcal-
de de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, de la provincia y departamento del Cusco,
solicitando tutela jurisdiccional para su derecho de propiedad. Manifiesta que es propieta-
ria y poseedora del predio ubicado en la prolongación avenida La Cultura N° 300 de distri-
to de San Jerónimo, frente al Penal de Quenqoro, el cual se encuentra inscrito en la Partida
N° 11012428 de los Registros Públicos del Cusco, razón por la cual solicitó la apertura de

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 297

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

una carpeta predial para cumplir con el pago del impuesto predial y que se le emita la docu-
mentación relativa a dicha obligación; sin embargo, refiere que su petición no fue tramitada
conforme a los procedimientos que establece el Texto Único de Procedimientos Adminis-
trativos de la Municipalidad, sino que siguió un procedimiento indebido contrario a la ley,
el cual tiene relación directa con la decisión arbitraria del emplazado de procurar todos los
actos posibles para que no pueda ejercer su derecho de propiedad, pues este viene haciendo
declaraciones afirmando que su propiedad es de dominio público.
Sostiene haber recibido la propiedad del citado predio producto de la herencia que recibie-
ra de su tía Lilia Díaz Quintanilla, anterior propietario que contaba con su carpeta predial y
ante la que nunca se cuestionó su derecho. En tal sentido, solicita: a) el cese de los actos des-
tinados a cuestionar su derecho de propiedad, b) que se le reconozca, mediante documento
oficial expedido por el emplazado, su condición de propietaria del predio antes descrito; y,
e) que se disponga la apertura de la carpeta predial correspondiente para el pago del impues-
to predial de su predio y se emita la documentación respectiva que acredite el cumplimiento
de dicha obligación tributaria.
2. Que el alcalde emplazado deduce las excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de
proponer la demanda, de prescripción y falta de agotamiento de la vía administrativa, y con-
testa la demanda manifestando que el proceso contencioso-administrativo es una vía igual-
mente satisfactoria para tramitar su pretensión. Asimismo sostiene que el predio del cual la
recurrente pretende que se declare propietaria es de uso y dominio público, y que en la ac-
tualidad el municipio es poseedor de dicho inmueble. Respecto de la obtención de la carpeta
predial refiere que la accionante no cumplió con presentar el último recibo de pago, omisión
que al no haber sido subsanada, generó el abandono de su expediente.
3. Que el Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco, con fecha 9 de ju-
nio de 2010, declaró infundadas las excepciones propuestas y con fecha 12 de julio de 2011
declaró infundada la demanda, por estimar que la recurrente recibió una respuesta negativa
por parte de la emplazada respecto de su petición de apertura de una carpeta predial, decisión
que pudo cuestionar a través de los recursos administrativos que la ley le franquea o acudir
al proceso ordinario para tramitar su pretensión.
4. Que la Sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, en aplicación del
artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTO 5. Que evaluados los actuados, se advierte que la denunciada

PRINCIPAL amenaza del derecho de propiedad invocado no solo se en-
Existe amenaza al derecho cuentra sustentada en las declaraciones que el alcalde empla-
de propiedad ya que la Muni- zado ha efectuado en el Expediente N° 165-2009 a cargo de
cipalidad Provincial del Cus- la Primera Fiscalía Penal Corporativa del Cusco, sino tam-
co aprobó el Reglamento de
Plan Urbano de la Provincia de bién en la actividad administrativa que ha venido desplegando
Cusco 2006-2011 la Municipalidad Provincial del Cusco, como lo es la elabora-
ción del Reglamento del Plan Urbano de la Provincia del Cusco
2006-2011 (aprobado mediante la Ordenanza Municipal N° 152-MC, del 31 de mayo de
2006), sustentado en el Plan de Acondicionamiento Territorial de la Provincia del Cusco
(aprobado mediante la Ordenanza Municipal N° 151-MC, del 31 de mayo de 2006), pues en
dicho reglamento y su consiguiente plano de distribución de áreas públicas, aparentemente

298
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

se ha dispuesto incluir el predio del cual la recurrente sostiene ser propietaria, como área de
dominio público; hecho que no ha sido advertido por las instancias judiciales anteriores, y
que da cuenta de la existencia de un vicio procesal en la tramitación del presente proceso,
dada la ausencia del emplazamiento a dicha comuna, para ejercer su derecho de defensa con
relación a dicha situación.
6. Que bajo tales circunstancias, en aplicación estricta del artículo 20 del Código Procesal
Constitucional, este Tribunal considera pertinente reponer las cosas al estado anterior al vi-
cio producido, decretar la nulidad de los actuados a partir fojas 351 y disponer correr trasla-
do de la demanda a la Municipalidad Provincial del Cusco, otorgándosele el plazo respectivo
para que efectúe su defensa y, luego de ello, el juez de primer grado emita el pronunciamien-
to respectivo.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
RESUELVE
Declarar NULO todo lo actuado desde fojas 351, inclusive; y en consecuencia, se ordena al Juz-
gado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco proceda a emplazar con la deman-
da a la Municipalidad Provincial del Cusco y resolverla con riguroso respeto de los plazos esta-
blecidos en el Código Procesal Constitucional.
Publíquese y notifíquese.
SS. BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; LEDESMA NARVÁEZ

COMENTARIO

En el presente caso, el Tribunal Constitucional deja en claro que, ante la existencia de vicios
insalvables en el desarrollo de un proceso de amparo, resulta necesario declarar la nulidad de
lo actuado y realizar las actuaciones que correspondan. De acuerdo a los hechos expuestos en la
resolución bajo análisis, el emplazamiento a los implicados no habría incluido a todos, ya que la

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Municipalidad Provincial del Cusco no tomó conocimiento sobre los hechos denunciados y al no
ser emplazada no habría podido ejercer su derecho a la defensa. Esta omisión resulta relevante
en el sentido de que fue esta la entidad que, mediante la emisión de normas, decidió incluir como
bien de dominio público la propiedad que la demandante declara como suya.
Ahora bien, en cuanto al derecho de propiedad, debemos indicar que, en sendas resoluciones,
el Tribunal ha dejado en claro que su ejercicio en algunos casos puede ser limitado por el
Estado. En este sentido, tendrían que existir, de un lado, razones que justifiquen la decisión
de la Administración y, del otro, la respectiva indemnización al administrado que ha sufrido
la expropiación de su bien. Con relación al carácter no absoluto del derecho de propiedad, el
Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que1 “la Constitución en su artículo 2, incisos
8 y 16, consagra el derecho a la propiedad, que es el poder jurídico que permite a una persona
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, percibir sus frutos y productos y darle destino o

1 STC Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 299

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

condición conveniente a sus intereses, en armonía claro está con el interés común tal como lo
dispone el artículo 70 de la Constitución. Por ello, que como otros derechos fundamentales, el
de la propiedad tiene un doble carácter: subjetivo, ya que es un derecho individual y objetivo,
por ser una institución objetiva portadora de valores y funciones. Sin embargo al igual que los
demás derechos fundamentales, no es absoluto y que tiene límites”.
El Tribunal ha precisado también que2 “el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto,
e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás indi-
viduos.
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común”.
Ahora bien, considerando que en el caso se encuentra en discusión el derecho de propiedad
de la actora, es necesario que los órganos administrativos implicados tengan la posibilidad de
exponer sus argumentos y precisar cuál es la situación legal del bien en discusión.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

Las actuaciones de la Administración pueden generar afectación en el derecho de propiedad. En

el caso de que un bien privado pase a ser un bien de dominio público, la Administración tiene
la obligación de realizar los procedimientos formales que corresponden y dar cuenta de que su
decisión obedece al cumplimiento de un fin público. En el caso de que la Administración actúe
de modo indebido y arbitrario, afectaría el derecho de propiedad y el particular tendría la posi-
bilidad de interponer una demanda e iniciar un proceso de amparo.

2 STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 26.

300
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Aplicación de normas autoaplicativas puede

generar la afectación del derecho a la igualdad

RTC Exp. N° 02622-2013-AA

Caso: Turismo CIVA S.A.C.
Sentido del fallo: Nulos los actuados
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/02/2016

En el presente caso, el Tribunal Constitucional admite a trámite demanda de ampa-

ro por la posible afectación del derecho a la igualdad. La empresa demandante ale-
ga un trato discriminatorio con respecto a otras del mismo rubro en la aplicación
de beneficios tributarios por la importación de naves, aeronaves y repuestos. Como
la demanda fue declarada improcedente de forma liminar, ordenaron que se admi-
ta y que se corra traslado al MEF y a la Intendencia de la Aduana Marítima del Ca-
llao de la Sunat.

Palabras claves: Rechazo liminar, derechos arancelarios, beneficios tributarios, derecho a la igualdad

EXP. N° 02622-2013-PA/TC-LIMA

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
TURISMO CIVA S.A.C.
REPRESENTADO(A) POR JORGE PAREDES LENGUA
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 7 de diciembre de 2015
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Paredes Lengua, en representa-
ción de la Empresa Turismo Civa S.A.C., contra la sentencia de fojas 302, de fecha 27 de marzo
de 2013, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró
improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A QUE
1. Con fecha 3 de febrero de 2012, la Empresa Turismo Civa S.A.C. interpone demanda de am-
paro contra el Ministerio de Economía y Finanzas, y la Intendencia de la Aduana Marítima

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 301

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

del Callao de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), solicitan-

do lo siguiente:
i) Que se le inaplique el régimen aduanero de importación para el consumo establecido en
el artículo 49 de la Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo
N° 1053, que exige el pago de los derechos arancelarios y demás impuestos que afectan
la importación de diez omnibuses nuevos adquiridos por la empresa para el transporte
interprovincial de pasajeros.
ii) Que se le inaplique el régimen aduanero para la reexportación, en el mismo estado, al
que se refiere el artículo 53 de la Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Le-
gislativo N° 1053, que exige tanto el otorgamiento de garantías a favor de Aduanas por
la suspensión del pago de los derechos arancelarios y demás impuestos que afectan la
importación de los vehículos señalados precedentemente, como el pago del interés com-
pensatorio y el estar limitado a un plazo de 18 meses; así como el no reconocer el dere-
cho a la depreciación del valor de los bienes, a efectos de determinar el monto a pagar a
la finalización del régimen temporal.
iii) Que se le conceda el régimen aduanero de importación temporal o admisión temporal
previsto en el artículo 8, numeral 8.2, de la Ley N° 29475 y en el artículo 1 de la Ley
N° 29624, con los mismos beneficios, términos, plazos y demás condiciones de que go-
zan las empresas que importan naves, aeronaves, demás material y repuestos de uso
aeronáutico, tales como el no requerimiento de otorgamientos de garantías, la no apli-
cación del interés compensatorio dispuesto por el literal a) del artículo 64 del Decre-
to Legislativo N° 809, Ley General de Aduanas (hoy artículo 57 de la Ley General de
Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N° 1053) cuando se produzca la naciona-
lización de los referidos buses. Además, a los efectos de determinar de la base imponi-
ble de los derechos arancelarios y del impuesto general a las ventas se debe considerar
el valor de aduanas-importación temporal deducido de la depreciación. Para este efec-
to, la depreciación será del 20 % anual sobre el valor de aduanas consignado en dicha
declaración. Asimismo, cuando la nacionalización se efectúe durante el mes del quinto
año, se deberá deducir el 20 %.
Sostiene que para la importación de diez omnibuses no cuenta con el beneficio de la suspen-
sión de pago de los tributos y otros conceptos que sí favorecerían a las empresas nacionales
que importen naves, aeronaves, demás material y repuestos de uso aeronáutico por un plazo
de 5 años, conforme a lo previsto por el artículo 8, numeral 8.2, de la Ley N° 29475 y por el
artículo 1 de la Ley N° 29624, lo cual considera un tratamiento discriminatorio y una vulne-
ración a sus derechos a la igualdad ante la ley.
3. El Sexto Juzgado Constitucional de Lima, con resolución de fecha 2 de marzo de 2012,
declaró improcedente la demanda, al considerar que si la recurrente no se encuentra con-
forme con el acto administrativo que cuestiona en su demanda tiene expedito su derecho
para hacerlo valer en la vía administrativa correspondiente, conforme a lo previsto por la
Ley N° 27444. A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución
de fecha 27 de marzo de 2013, confirmó la apelada, al considerar que los regímenes cuya
aplicación se solicita regulan la importación de aeronaves y de material aeronáutico, pero no
la importación de vehículos para el transporte terrestre.

302
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

FUNDAMENTO 4. Al respecto, el reclamo planteado se encuentra referido al con-

PRINCIPAL tenido constitucionalmente protegido del derecho invocado y,
Disposiciones cuestionadas en particular, del derecho a la igualdad. En efecto, la empre-
son normas autoaplicativas sa recurrente alega que, dedicándose al transporte terrestre
que ponen en riesgo el derecho mediante flotas de omnibuses, sufre un trato discriminatorio
a la igualdad de la empresa de-
mandante respecto a los beneficios tributarios otorgados para la impor-
tación de naves, aeronaves y repuestos de uso aeronáutico,
previstos en las Leyes N°s 29475 y 29624. De este modo, apreciándose que las normas im-
pugnadas tienen el carácter de autoaplicativas, la demanda se encuentra dentro de lo previs-
to en el artículo 3 del Código Procesal Constitucional.
5. Consecuentemente, al haberse rechazado liminarmente la demanda interpuesta se ha incu-
rrido en un vicio del proceso que debe corregirse de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 20 del Código Procesal Constitucional. Por lo tanto, se debe disponer la nulidad de
los actuados desde la etapa en la que el referido vicio se produjo. Asimismo, se debe empla-
zar con la demanda a la parte demandada, a efectos de que ejerzan su derecho de defensa; así
como notificar a quienes tuvieran legítimo interés en el resultado del proceso.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
RESUELVE
Declarar NULOS los actuados desde fojas 256, dispusieron ADMITIR a trámite la demanda in-
terpuesta, debiéndose correr traslado de la misma al Ministerio de Economía y Finanzas, a la In-
tendencia de la Aduana Marítima del Callao de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (Sunat) y a quienes tuvieran legítimo interés, debiendo resolverla dentro de los plazos
establecidos, bajo apercibimiento de generar la responsabilidad por tramitación tardía prevista
en el artículo 13 del Código Procesal Constitucional.
SS. MIRANDA CANALES; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
En el presente caso el Tribunal considera que las normas cuestionadas por la empresa deman-
dante son de carácter autoaplicativo y que, en ese sentido, no debía declararse la improcedencia
liminar de la demanda. Para comprender los alcances de la decisión del Máximo Intérprete de
la Constitución consideramos importante recordar las diferencias entre normas heteroaplicati-
vas y autoaplicativas. Sobre el particular el Tribunal ha señalado que1:
“[L]as normas heteroaplicativas, también denominadas de efectos mediatos, pueden ser
definidas como aquellas normas que, luego de su entrada en vigencia, requieren indefecti-
blemente de un acto de ejecución posterior para poder ser efectivas. Es decir, que la eficacia
de este tipo de normas está condicionada a la realización de actos posteriores y concretos de
aplicación. Por ende, la posible afectación del derecho no se presenta con la sola entrada en
vigencia de la norma, sino que necesariamente requiere de un acto concreto de aplicación
para que proceda el amparo a fin de evaluar su constitucionalidad”.

1 STC Exp. N° 01893-2009-PA/TC, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 303

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

En sentido contrario, las normas autoaplicativas pueden ser definidas como aquellas que llevan
incorporadas en sí mismas un acto de ejecución, de modo tal que la posible afectación del dere-
cho se produce con la sola entrada en vigencia de la norma, pues esta produce efectos jurídicos
inmediatos en la esfera jurídica de los sujetos de derechos. Es decir, que este tipo de normas
con su sola entrada en vigencia crea situaciones jurídicas concretas, no siendo necesarios actos
posteriores y concretos de aplicación para que genere efectos.
En el caso bajo análisis, las normas que cuestiona la empresa (Decreto Legislativo N° 1053)
son aplicables sin la necesidad de la existencia de actos posteriores y concretos. En este sentido,
al existir un riesgo en la afectación de los derechos alegados, es razonable que la demanda sea
admitida y se determine si el derecho a la igualdad, en cuanto a la aplicación de impuestos por
importación, ha sido afectado al no otorgar a la empresa los mismos beneficios que a los impor-
tadores de naves, aeronaves y repuestos de uso aeronáutico. Además, de acuerdo a lo señalado
en la resolución bajo análisis, la no concesión de estos beneficios implica para la empresa el
otorgamiento de una garantía por la suspensión de pagos de los derechos arancelarios y el no
reconocimiento de la depreciación de los vehículos.
La decisión del Tribunal implica que el proceso continúe y que durante su desarrollo se deter-
mine si corresponde aplicar o no los beneficios tributarios a la empresa demandante. De este
modo, se determinará si la aplicación del régimen aduanero dispuesto en el Decreto Legislativo
N° 1053 lesiona el derecho a la igualdad para el pago de aranceles.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

El rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa a la que solo cabe acudir cuan-
do no exista margen de duda respecto de su improcedencia, es decir, cuando de una manera
manifiesta se configure una causal de improcedencia específicamente prevista en el artículo 5
del Código Procesal Constitucional. Si a pesar de que existe el riesgo de afectar un derecho
constitucional, se declara la improcedencia liminar, se incurre en un vicio procesal que una vez
corregido implicará que se admita la demanda.

304
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Aplicar un precedente sobre

la constitucionalidad de los requisitos
para importar vehículos usados
no vulnera la cosa juzgada

RTC Exp. N° 01895-2013-PA/TC

Caso: V.S. Repuestos de calidad S.A.C.y otros
Sentido del fallo: Infundado el recurso
de agravio constitucional
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/02/2016

En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundado el recurso de agravio

constitucional mediante el que se solicitaba la ejecución de una sentencia de amparo en
la que se dejó sin efecto una circular y unos decretos de urgencia que prohibían la im-
portación de automotores usados. El TC advirtió que la prohibición de importar vehícu-
los usados no se sustenta en dichas normas, sino en otras posteriores cuya constitucio-
nalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional.

Palabras claves: Inconstitucionalidad, proporcionalidad, precedente, importación

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
EXP. N° 01895-2013-PA/TC-CALLAO
V.S. REPUESTOS DE CALIDAD S.A.C. Y OTROS (EXP. N° 708-2005-PA/TC-SI)
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 16 de noviembre de 2015
VISTO
El recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de una sentencia emitida por el Tri-
bunal Constitucional interpuesto por Florida Import Export E.I.R.L. contra la resolución expedi-
da por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 6447, de fecha
14 de setiembre de 2011, que en la etapa de ejecución de la Sentencia N° 708-2005-PA/TC de-
claró fundado el pedido del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, destinado a la aplica-
ción del precedente recaído en la Sentencia N° 5961-2009-PA/TC al caso de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 305

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ATENDIENDO A QUE
1. Con fecha 24 de setiembre de 2002, la recurrente y otras empresas importadoras de vehícu-
los y autopartes usados interpusieron una demanda de amparo contra la Superintendencia
Nacional de Aduanas y otros, con el objeto de que se declare la inaplicación de la Circular
INTA-CR-46-2002, de fecha 28 de junio de 2002. Ello en mérito a que dicha normativa dis-
puso la suspensión de importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor de
3.000 kilogramos y de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, como
consecuencia de la vigencia de los Decretos de Urgencia N°s 140-2001 y 006-2002, restric-
ción que estimaron lesiva de s derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de contratación
y a la libre iniciativa privada.
2. El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia emitida en el Expediente N° 708-2005-
PA/TC, declaró fundada la demanda de amparo, disponiendo la inaplicación de la Circular
N° INTA-CR-46-2002, del 28 de junio de 2002, y del artículo 1 del Decreto de Urgencia
N° 140-2001. Consideró que la suspensión de la importación de vehículos y autopartes usados,
impuesta por el Decreto de Urgencia N° 140-2001 y recogida por la circular cuestionada, re-
sultaba inconstitucional. Esa inconstitucionalidad se daba tanto por la forma, dado que dicha
medida no cumplía con los parámetros de excepcionalidad que se exige para emitir un de-
creto de urgencia; como por el fondo, por no superar el test de proporcionalidad, al resultar
una medida demasiado gravosa para resolver los problemas de seguridad vial en el transpor-
te de pasajeros.
3. En la etapa de ejecución, mediante escritos de fechas 8 de julio y 15 de setiembre de 2010,
el procurador del Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó la aplicación del
precedente emitido en la STC Exp. N° 5961-2009-PA/TC, publicada el 18 de junio de 2010,
por cuanto se dispuso que el Decreto Legislativo N° 843, los Decretos Supremos N°s 045-
2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, y los Decretos de Ur-
gencia N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 resultan conformes a la Constitución
y no pueden ser inaplicados en ningún proceso judicial, razón por la que solicitó la conclu-
sión del proceso.
4. Al respecto, con fecha 17 de agosto y 12 de octubre de 2010, Florida Import Export E.I.R.L.,
absolviendo el pedido del Ministerio emplazado, sostuvo que el Juzgado (en cumplimien-
to de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC) estableció que a los demandantes no se les pue-
de exigir el cumplimiento de requisitos impuestos en normas dadas con posterioridad al de-
recho restablecido, por lo que solo serán de aplicación a las nuevas importaciones, mas no a
los vehículos automotores usados que, a la fecha de restituirse el derecho constitucional vio-
lado, cumplían los requisitos contenidos en la normativa vigente en aquel entonces. Por ello,
la Superintendencia Nacional de Aduanas aperturó el Código de Trato Preferencial Nacional
TNP 278, que implica la nacionalización de las unidades vehiculares cuya descripción, can-
tidad y marca obran en los contratos y las adeudas suscritos con las empresas Sociedad Im-
port Richard Car Ltda., RC Equipment Corp. y Richard Car Internacional Co., presentados
en autos.
5. En tal sentido, manifiesta que la desactivación del citado Código TNP 278, de oficio, por
parte de la Sunat, argumentando el incumplimiento del precedente recaído en la STC Exp.
N° 596l-2009-PA/TC, constituye un abuso del Derecho, pues se está aplicando de forma

306
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

retroactiva dicho precedente, cuyos alcances no deben afectar los derechos restituidos a
través de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC, en la medida en que solo corresponden ser
aplicados a los procesos de amparo en trámite y no a aquellos que tienen sentencia judicial
firme.
6. El Quinto Juzgado Especializado Civil del Callao, a través de la Resolución N° 304, de fecha
29 de octubre de 2010, declaró improcedente el pedido de aplicación del precedente recaído
en la STC Exp. N° 0596l-2009-PA/TC, disponiendo las providencias necesarias para dar fiel
cumplimiento de lo ordenado. Asimismo, estimó que en la etapa de ejecución no cabe discutir
la constitucionalidad de los Decretos Supremos N°s 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o del
Decreto de Urgencia N° 050-2008, puesto que hacer ello implicaría soslayar la esencia mis-
ma de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, particularmente porque el referido precedente
no resulta aplicable en atención a lo dispuesto por el artículo 204 de la Constitución Política
del Perú. Agrega que el cierre de los códigos TNP por parte de la Sunat solo evidencia el
incumplimiento de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC, razón por la que dispuso su reapertura.
7. El procurador ad hoc adjunto de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administra-
ción Tributaria (Sunat), con fecha 10 de diciembre de 2010, interpone recurso de apelación
contra la Resolución N° 304. Manifiesta que la STC Exp. N° 00708-2005-PAITC disponía
la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 140-2001 y de las circulares complementarias a
ella, por lo que dicha sentencia permite a los demandantes importar vehículos y autopartes
usados, sujetos al cumplimiento de los requisitos legales vigentes. Por esta razón, aduce que
cuando el juez de ejecución infiere y permite la importación de vehículos observando las
normas que se encontraban vigentes al momento de la entrada en vigor de la norma inapli-
cada, no está ejecutando la sentencia, sino más bien amplía el fallo a situaciones no conside-
radas en la sentencia en ejecución. Por ende, es errado que el Juzgado, a través de la resolu-
ción impugnada, disponga la inaplicación de los Decretos Supremos N°s 0l7-2005-MTC y
042-2006-MTC o del Decreto de Urgencia N° 050-2008, más aún cuando su contenido re-
sulta distinto al que regulaba el inaplicado Decreto de Urgencia N° 140-2001.
8. Agrega que, al disponerse la reapertura de los códigos TNP en los términos que venían fun-
cionando por parte del juez ejecutor, se está disponiendo la inaplicación de los Decretos Su-

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
premos N°s 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N°s 050-2008
y 052-2008, en cuanto establecen requisitos para la importación de vehículos usados, nor-
mas cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
9. Mediante el Oficio N° 1883-2002-37-0701-JR-CI-05-S-1-SCC, del 21 de noviembre de
2011, la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Callao pone en conocimiento del Quin-
to Juzgado Civil del Callao la emisión de la Resolución N° 4, de fecha 14 de setiembre de
2011, que revocó el mandato contenido en la Resolución N° 304, de fecha 29 de octubre de
2010, y, reformando dicho mandato, declaró fundado el pedido de aplicación del precedente
recaído en la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC al caso de autos y concluido el proceso. Ello
en mérito a que la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 140-2001 dispuesta por el Tri-
bunal Constitucional no consagró la invariabilidad de la normativa reglamentaria que has-
ta la dación del referido decreto de urgencia regulaba la importación de vehículos y repues-
tos usados, ni que su pronunciamiento suponía que tal importación no podía ser suspendida
o prohibida, sino que para ello se exige una ley ordinaria o que concurran las circunstancias
excepcionales o urgentes que justifiquen dicha medida.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 307

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

10. Asimismo, la Sala revisora señaló que, por efecto de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC, no
resultaba aplicable a los demandantes la suspensión de importación de vehículos y autopar-
tes usados dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 140-2001, pero que dicha importación
tendría que ceñirse a la regulación existente hasta el momento en que se dispuso la suspen-
sión y hasta que tal regulación variase. Por ello, resulta inconstitucional considerar como in-
variable el régimen de importación existente en aquel entonces.
11. Con fecha 25 de noviembre de 2011, Florida Import Export E.I.R.L. interpone recurso de
agravio constitucional contra la Resolución 4, de fecha 14 de setiembre de 2011. La Prime-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante Resolución N° 7, de fecha
30 de noviembre de 2011, declaró improcedente el recurso de agravio promovido por Flo-
rida Import Export E.I.R.L. Contra dicha decisión, Florida Import Export E.I.R.L. interpo-
ne recurso de queja ante el Tribunal Constitucional. Mediante la Resolución de fecha 11 de
mayo de 2012, recaída en el Expediente N° 4-2012-Q/TC, se declaró fundado el recurso de
queja interpuesto por Florida Import Export E.I.R.L.
12. Conviene entonces tener presente que, con fecha 18 de junio de 2010, el Tribunal Constitucio-
nal publicó la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, con carácter de precedente, referido a la mate-
ria de importación de vehículos y autopartes usados, pronunciamiento en el cual se verificó que:
Los requisitos para la importación de vehículos automotores usados [contenidos en De-
creto Legislativo N° 843, o de los Decretos Supremos N°s 045-2000-MTC, 053-2000-
MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N°s 079-2000,
086-2000, 050-2008 y 052-2008], constituyen un límite legítimo, razonable y propor-
cional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de traba-
jo, de empresa, de contratación y de iniciativa privada, porque persiguen como fin cons-
titucional la protección de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y
a la salud de las personas (Cfr. fundamento 10).
13. En razón de ello, se establecieron varias reglas. La primera de ellas tiene vinculación directa con
la resolución del presente caso. Así, en el literal a) del fundamento 21, se dispuso lo siguiente:
a) Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N° 843, de los Decretos Supremos
N°s 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los De-
cretos de Urgencia N°s 079-2000, 086-2000, 0502008 y 052-2008 es conforme con la
Constitución, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitu-
cional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contrata-
ción y de iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inapli-
cados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial.
En tal sentido, todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de
proceso en el que se cuestione la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 843 o
de los Decretos Supremos N°s 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-
2006-MTC, o de los Decretos de Urgencia N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-
2008, por imperio del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const.
y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, tie-
nen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo.
14. La citada regla del precedente resulta clara y determina el 5 de noviembre de 2008 como la
fecha límite de eficacia de las resoluciones judiciales que inaplicaron el Decreto Legislativo
N° 843 o los Decretos Supremos N°s 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y

308
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

042-2006-MTC, o los Decretos de Urgencia N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-

2008. Es así que, a partir del 6 de noviembre de 2008, todas aquellas resoluciones judiciales
que hubieran inaplicado las citadas disposiciones legales, carecen de eficacia.
15. También estableció, como mandato general a ser acatado por todos los jueces de la Repúbli-
ca, la obligatoria confirmación de la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 843, de
los Decretos Supremos N°s 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-
MTC y de los Decretos de Urgencia N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, en to-
dos aquellos procesos donde se cuestionara su constitucionalidad.
16. En tal sentido, las reglas antes citadas, las cuales resultan aplicables para el análisis del pre-
sente caso, fijan el primer criterio sobre la importación de vehículos y autopartes usados.
Ello básicamente terminó por consolidar la legitimidad de los requisitos que la normativa
sobre dicha materia exige para permitir el ingreso de este tipo de mercancía al mercado pe-
ruano, las que, al día de hoy, no pueden ser desconocidas por autoridad judicial ni adminis-
trativa alguna, ni por los administrados.
17. La controversia se centra entonces en determinar si el precedente emitido en la STC Exp.
N° 05961-2009-PA/TC resulta aplicable o no al caso de autos. La parte recurrente sostiene
que la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC le permite continuar con la importación de vehícu-
los y autopartes usados sin que le alcancen los efectos de dicho precedente, por tener la sen-
tencia dictada a su favor la calidad de cosa juzgada.

FUNDAMENTO 18. Es pertinente precisar que este Tribunal Constitucional, a tra-

PRINCIPAL
Decreto de Urgencia N° 140-
2005 resultaba inaplicable por
no cumplir los parámetros de
excepcionalidad, imprevisibili-
dad y urgencia
vés de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC, declaró fundada
la demanda de amparo interpuesta por la recurrente y otros, y
dispuso textualmente en su fallo la inaplicación del Decreto de
Urgencia N° 140-2005 y de la Circular N° 1NTA-CR-46-2002,
de fecha 28 de junio de 2002, con dos argumentos.

FUNDAMENTO 19. Este Tribunal Constitucional señaló entonces, por un lado, que
PRINCIPAL la suspensión de la importación de vehículos y autopartes usa-
dos resultaba inconstitucional por cuestiones de forma, dado

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
La medida resultaba inconstitu-
cional por no superar el test de que dicha medida no cumplía con los parámetros de excepcio-
proporcionalidad nalidad, imprevisibilidad y urgencia que se exige para la emi-
sión de un decreto de urgencia.
20. Y de otra parte, este Tribunal consideró que la medida impuesta por el referido decreto resul-
taba inconstitucional por el fondo, por no superar el test de proporcionalidad, debido a que
esta resultaba demasiado gravosa para resolver los problemas de seguridad vial en el trans-
porte de pasajeros que pretendía solucionar.

FUNDAMENTO 21. Como se ve, el mandato constitucional de la STC Exp.

PRINCIPAL
Ejecución de la Sentencia
N° 708-2005-PA/TC solo alcan-
za a la inaplicación del Decre-
to de Urgencia 140-2005 y la
Circular N° INTA-CR-46-2002
N° 00708-2005-PA/TC es claro y preciso, y sin mayor discu-
sión en su ejecución. Y es que a la fecha de la emisión de la
citada sentencia, correspondía que los emplazados inaplicaran
el Decreto de Urgencia N° 140-2005 y la Circular N° INTA-
CR-46-2002 a todas las importaciones de vehículos y partes
usados que hubiera efectuado la parte demandante.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 309

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

FUNDAMENTO 22. Dicho con otras palabras, la ejecución de dicho pronuncia-

PRINCIPAL miento o, lo que es lo mismo, el alcance del derecho a la cosa
STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC juzgada que invoca, solo alcanza a la inaplicación del decreto
no contiene mandato alguno de urgencia y a la circular citados, pero no a otros dispositivos
destinado a habilitar este tipo legales o circulares administrativos, en la medida en que solo
de importación sin el cumpli-
miento de requisitos legales fueron sometidos a control constitucional estos y no otros dis-
positivos legales. Por lo tanto, las otras normas que regulaban
dicha materia estableciendo requisitos para este particular tipo de importación sí debían ser
cumplidas por la parte demandante de dicho caso.
23. En tal sentido, en lo que respecta a los efectos del precedente emitido en la STC Exp.
N° 05961-2009-PA/TC, pese a que el presente caso cuenta con una sentencia emitida por
este Tribunal Constitucional, corresponde aquí aplicar la regulación que el Estado dictó so-
bre la importación de vehículos y autopartes y que resultaba distinta al Decreto de Urgencia
N° 140-2005 y a la Circular INTA-CR-46-2002. Ello en mérito a que pues dichas normas
legales son constitucionales, conforme lo ha establecido este Tribunal en dicho precedente.
Debe además tenerse presente que la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC no contiene mandato
alguno destinado a habilitar este tipo de importación sin el cumplimiento de requisitos lega-
les, razón por la cual la resolución materia de impugnación ha sido emitida de conformidad
con el precedente antes citado. Por ende, corresponde desestimar el recurso de agravio cons-
titucional interpuesto por la recurrente.

FUNDAMENTO 24. Esta Sala del Tribunal Constitucional, luego de revisar diver-
PRINCIPAL sas resoluciones que se han emitido durante la etapa de ejecu-
Juez incurrió en contradiccio- ción del presente caso, considera pertinente dejar sentadas las
nes al aplicar, en ejecución de irregularidades que allí encuentra, pues resulta particularmen-
la STC Exp. N° 00708-2005-PA/ te singular que el juez del Quinto Juzgado Civil del Callao,
TC, el Decreto Supremo N° 017-
2005-MTC don Jaime San Martín Borja, en reiteradas ocasiones, haya
ampliado la ejecución de la STC Exp. N° 00708 2005-PA/TC
a la inaplicación del Decreto Supremo N° 017-2005-MTC. Aquello ocurrió a pesar de que, a
través de la Resolución 4, de fecha 1 de octubre de 2007, la Primera Sala Civil del Callao le
ordenara dar respuesta a la petición de inaplicación de dicho dispositivo legal que le solici-
tara Florida Import Export E.I.R.L., con fecha 29 de octubre de 2007 (folio 2360). Expresa-
mente, el referido juez sostuvo lo siguiente a través de la Resolución 119, de fecha 9 de ene-
ro de 2008 (folio 2585):
“[E]n el caso concreto la no aplicación del artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-
2001 que suspendía la importación de vehículos y la Circular N° INTA-CR-46-2002 re-
ferida a la suspensión de importación de vehículo y por consiguiente el restablecimiento
de la importación de vehículos automotores usados, sin embargo de ninguna mane-
ra se puede restablecer la restitución o restablecimiento de derechos de los vehículos
automotores usados que no cumplan con los requisitos del Decreto Supremo N° 017-
2005-MTC, norma que en ningún momento suspende la importación de vehículos auto-
motores usados. sino mas bien establece requisitos mínimos de calidad para su impor-
tación, situación completamente distinta a la establecida por el Tribunal Constitucional
Décimo Tercero.- Estando a lo expresamente solicitado por el demandante Comm-
part Internacional S.R.L., respecto a que se oficie precisando que el Decreto Supremo

310
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

N° 017-2005-MTC no es de aplicación a la recurrente, ello no resulta procedente con-

forme a las consideraciones antes expuestas y si bien el Decreto Supremo N° 017-2005-
MTC es de fecha posterior a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el presente
proceso, como se ha referido en las consideraciones precedentes, dicha norma no sus-
pende ni prohíbe la importación de vehículos usados, de manera que de acceder a lo
peticionado por la demandante se estaría desnaturalizando y excediendo los alcances
del pronunciamiento del Tribunal Constitucional que restituyó el derecho a los deman-
dantes a importar vehículos usados, en consecuencia lo solicitado no procede” (folios
2589 y 2590).
25. Como se observa, el juez San Martín Borja consideró que el Decreto Supremo N° 017-2005-
MTC no resultaba aplicable a la ejecución de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC. Sin em-
bargo, y con posterioridad a dicho pronunciamiento, emitió diversas resoluciones judiciales
aseverando lo contrario, e incluso sosteniendo la no aplicación del precedente sin justifica-
ción razonable alguna. Aquello se puede apreciar luego de analizar la Resolución N° 154, de
fecha 16 de abril de 2008 (folio 3190); la Resolución 191, de fecha 30 de octubre de 2008
(folio 4056); la Resolución N° 275, de fecha 6 de enero de 2009 (folio 5559); y, la Resolu-
ción N° 304, de fecha 29 de octubre de 2010 (folio 6053).
26. En tal sentido, y pese a que cada una de las resoluciones citadas fue oportunamente
impugnada y declarada nula por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Callao, existió un periodo en el cual dichas resoluciones judiciales, con mandatos expresos de
inaplicación del Decreto Supremo N° 017-2005-MTC, estuvieron vigentes y conminaron al
Estado a ejecutar resoluciones carentes de justificación y contrarias al orden público. Aque-
llo no solo porque así fue establecido en la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, o porque ello
no se desprendía de la STC Exp. N° 00708-2005-PA/TC, sino porque, además, fue el propio
juez quien en la Resolución 119, de fecha 9 de enero de 2008, antes citada, expresamente es-
tableció que el referido Decreto Supremo no podía ser inaplicado para el caso de autos (de-
cisión que fue confirmada por la Resolución 5, de fecha 16 de octubre de 2008, folio 4575).
27. Por lo tanto, se evidencia que su cambio de postura en el trámite del presente proceso permi-
tió la importación de mercancía sin que se haya verificado el cumplimiento de los requisitos

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
legales vigentes, aplicables a dichas importaciones.
28. Consecuentemente, esta Sala del Tribunal Constitucional no puede pasar por alto dicha con-
ducta irregular en el trámite del presente proceso. Por esta razón, considera necesario notifi-
car la presente sentencia al Órgano de Control de la Magistratura para que proceda confor-
me a sus atribuciones.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera que se
agrega:
1. Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional promovido por Florida Import
Export E.I.R.L.
2. Notificar al Órgano de Control de la Magistratura la presente sentencia para que proceda
conforme a sus atribuciones, de acuerdo con lo expuesto en los fundamento 13 supra.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 311

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Publíquese y notifiquese.
SS. MIRANDA CANALES; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincidiendo con el sentido de lo resuelto por mis colegas me permito señalar lo siguiente:
1. Sin duda alguna, una preocupación central de quien imparte justicia en general, y de este Tri-
bunal Constitucional en particular, es la de asegurar el cumplimiento de sus decisiones. En
ese sentido, el Código Procesal Constitucional en sus artículos 22 (referido al régimen gene-
ral aplicable a los procesos de tutela de derechos fundamentales) y 59 (destinado a la regula-
ción del proceso de Amparo) revela el interés del legislador por otorgar real eficacia a las re-
soluciones de los jueces y juezas constitucionales. Para ello, optan por un modelo en el cual
el juez o jueza de primer grado es el (a) ejecutor (a) de lo resuelto.
2. Ahora bien, y ante la constatación de que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitu-
cional peruano seguían siendo incumplidas, cumplidas deficientemente o desnaturalizadas
en su fase de ejecución, este Tribunal instauró el denominado “recurso de agravio a favor del
cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”, con carácter de jurisprudencia
constitucional vinculante conforme al artículo VI del Título Preliminar, desde lo dispuesto
en la RTC Exp. N° 00168-2007-Q/TC.
3. Luego, y mediante la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC, este Tribunal amplió la posibilidad
de presentar el recurso de agravio incluso a favor de la ejecución de sentencias del Poder
Judicial emitidas en segundo grado. Finalmente, y también corno doctrina jurisprudencial,
el Pleno del Tribunal Constitucional peruano creó el “recurso de apelación por salto” como
medio para intentar mejorar la ejecución de sus propias decisiones participando directamen-
te para hacer cumplir sus pronunciamientos cuando estos no vienen siendo adecuadamente
ejecutadas por el juez o jueza de ejecución de primer grado sin necesidad de que conozca la
Sala de la judicatura ordinaria que debería haberse pronunciado en segundo grado.
4. En realidad, cabe preguntarse si la generación de este tipo de mecanismos (recurso de apela-
ción por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional, recurso
de agravio a favor de la ejecución de sentencias del Poder Judicial emitidas en segundo gra-
do, recurso de agravio a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional)
cuentan con una cobertura constitucional y legal suficiente, muy independientemente de sus
loables intenciones. También cabe preguntarse si este puede ser considerado un ejercicio de
su autodenominada autonomía procesal constitucional, concepto sobre cuyos alcances por
cierto conviene conversar. Por último, conviene pronunciarse si en mérito a la propia estruc-
tura del Tribunal Constitucional peruano, los procesos que allí se atienden y lo que implica
materializar las sentencias ya emitidas, este Alto Tribunal cuenta con la debida capacidad
operativa para atender eficientemente ese tipo de requerimientos.
5. Adelantando algo de esa discusión, convendría señalar que si bien es cierto que el ejerci-
cio de las competencias explícitas e implícitas de un Tribunal Constitucional puede reivindi-
car ciertas funciones y potestades para sí, aunque no se encuentran expresamente reconoci-
das para él, siempre y cuando se encuentren dentro de lo “constitucionalmente necesario”, y
no, como alegan algunos, de lo “constitucionalmente posible”. Señalo esto en mérito a que
considero que, en estricto respeto a una separación de funciones y un criterio de corrección

312
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

funcional, el Tribunal Constitucional peruano debe entender que en rigor a quien corres-
ponde diseñar o mejorar los diferentes procesos constitucionales existentes es el legislador,
máxime si se toma en cuenta la referencia a una reserva de Ley orgánica establecida en el ar-
tículo 200 de nuestra Constitución.
6. Lo recientemente señalado, por cierto, no debe llevar al inmovilismo de un Tribunal Cons-
titucional, cuya labor es precisamente la de defender y promover la fuerza normativa de la
Constitución y la vigencia efectiva de las derechos, labor que, por cierto, implica resolver
conforme a Derecho, inclusive muy a despecho de los vacíos o insuficiencias que pueda pre-
sentar el ordenamiento jurídico vigente del país donde le toca actuar.
7. Estamos pues ante materias sobre las cuales se hace necesario conversar, y evaluar lo deci-
dido en su momento por anteriores composiciones de este Tribunal, máxime cuando se apre-
cia cuál es la actual formulación de medios como el recurso de la apelación por salto a favor
de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional, o el recurso de agravio a favor
de la ejecución de sentencias del Poder Judicial emitidas en segundo grado, o el recurso de
agravio a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional.
8. En síntesis: en tanto y en cuanto estas son las actuales pautas establecidas, y su constitucio-
nalidad no ha sido formalmente cuestionada, todavía seguirán existiendo pronunciamientos
en función de mecanismos como la apelación por salto tal como hoy se encuentran conce-
bidas. Sin embargo, resulta indispensable analizar si lo ahora previsto permite una partici-
pación del Tribunal Constitucional peruano que, sin romper los parámetros constitucional o
legalmente necesarios y su real capacidad operativa, asegura el cabal cumplimiento de sus
propias sentencias de manera debidamente coordinada con otras entidades estatales y con-
tando con los apremios necesarios para garantizar su efectiva materialización.
S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO

El cumplimiento de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional debe realizarse sobre

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
la base de lo dispuesto en su texto. En este sentido, si existen dudas en cuanto a su interpretación
o alcance, las partes pueden solicitar la aclaración correspondiente. De este modo, la ejecución
de lo dispuesto en la sentencia no puede realizarse ya sea ampliando o reduciendo sus alcances.
En el presente caso, la empresa señala que, habiéndose dictado una sentencia favorable en
la que el Tribunal declaró que no debían aplicársele disposiciones que en su momento fueron
declaradas inconstitucionales, no corresponde que se le aplique un precedente emitido con fe-
cha posterior que dispone lo contrario. Sobre el particular, el Tribunal precisó que, si bien la
resolución emitida a favor del demandante le permitía importar vehículos automotores usados,
ello no implicaba que la empresa dejaría de cumplir la normativa en la que se establecen de-
terminados requisitos legales para hacerlo. En este sentido, el Tribunal señaló que la STC Exp.
N° 00708-2005-PA/TC no contiene mandato alguno destinado a habilitar este tipo de importa-
ción sin el cumplimiento de requisitos legales, razón por la cual la resolución emitida por el juz-
gado en la que se dispone la conclusión del proceso no causa ningún tipo de agravio ya que ha
sido emitida de conformidad a la STC Exp. N° 05961 -2009-PA/TC que dispone que el Decreto
Legislativo N° 843, los Decretos Supremos N°s 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 313

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

y 042-2006- MTC, y los Decretos de Urgencias N°s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008
resultan conformes a la Constitución y no pueden ser inaplicados en ningún proceso judicial.
El Tribunal deja en claro que las normas citadas, cuya constitucionalidad se reconoció en el
precedente, fijan el primer criterio sobre la importación de vehículos y autopartes usados y que
no pueden ser desconocidas por autoridad judicial ni administrativa alguna, ni por los adminis-
trados. En este sentido, la empresa que presentó el recurso de agravio constitucional no puede
soslayar lo dispuesto en el precedente e intentar, en virtud de lo dispuesto en una sentencia
anterior que la beneficia, seguir importando este tipo de vehículos alegando la institución de la
cosa juzgada y pretender ignorar lo dispuesto en un precedente.
Si bien en el caso el Tribunal declaró infundado el recurso de agravio constitucional, la grave-
dad está en que en un periodo, se dieron resoluciones en las que para el cumplimiento de la STC
Exp. N° 00708-2005-PA/TC se dispuso la inaplicación del Decreto Supremo N° 017-2005-MTC
posibilitando así la importación de vehículos sin el cumplimiento de los requisitos fijados en el
citado dispositivo legal. Hechos como estos, sin duda, generan desconfianza en la labor realiza-
da por los jueces pues no solo se incumplió un precedente, sino que se afectó el interés público
al permitir la comercialización de determinados vehículos sin cumplir los requisitos necesarios
para su circulación.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

En el caso el Tribunal dispuso la aplicación de un precedente que declaraba constitucionales

normas que establecían requisitos para la importación de vehículos. En este sentido, no resulta
posible que, en virtud de sentencias anteriores que declararon la inconstitucionalidad de nor-
mas distintas a las reconocidas en el precedente, se pretenda incumplir el carácter vinculante de
este alegando la existencia de la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

314
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS

REGIONALES Y LOCALES

El artículo 43 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado es único e indivi-
sible y que se organiza según el principio de división de poderes. En el caso particular de los
gobiernos regionales y locales, si bien estos gozan de autonomía política, económica y ad-
ministrativa en los asuntos de su competencia, no pueden incurrir en autarquía y actuar ex-
tralimitándose en el ejercicio de las funciones que el ordenamiento les ha asignado. A con-
tinuación citaremos los alcances más relevantes que el Tribunal Constitucional ha emitido
con relación a las facultades de los citados gobiernos.

I. COMPETENCIAS NORMATIVAS ASIGNADAS A LOS GOBIERNOS REGIONALES

1. Ejercicio de competencias

 Gobiernos regionales deben actuar dentro del marco de las competencias

que el ordenamiento jurídico les ha conferido
“A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas,
y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aun-
que es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de
ellos: ‘Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, in-
dustria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, edu-
cación, salud y medio ambiente, conforme a ley’.
En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias.
Es así como se han considerado como exclusivas las [señaladas en el artículo 35 de la Ley
de Bases de la Descentralización]”.

STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 67

Publicada en la página web del TC el 24/02/2005

 Gobiernos regionales tienen facultades normativas con relación a la ges-

tión regional
“El artículo 191 de la Constitución dispone que los gobiernos regionales tienen autonomía
política. El inciso 6 del artículo 192 de la Constitución establece que los gobiernos regio-
nales son competentes para dictar normas inherentes a la gestión regional. A su turno, el in-
ciso 4 del artículo 200 de la Norma Suprema confiere rango de ley a las normas regionales
de carácter general.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 315

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se constituyen en
los órganos productores de normas regionales de carácter general con rango de ley, las cua-
les en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales, conforme al artículo
37 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Regiones”.

STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 28

Publicada en la página web del TC el 08/05/2006

 Gobiernos municipales tienen potestades normativas en el ámbito de sus

competencias
“El artículo 194 de la Constitución dispone que las municipalidades provinciales y distritales
son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política. A su turno, el inciso 4 del artícu-
lo 200 de la Constitución confiere rango de ley a las ordenanzas municipales. Consecuentemen-
te, la facultad normativa de las municipalidades que se deriva de la autonomía política también
las convierte en órganos productores de normas generales en el ámbito de sus competencias”.

STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 29

Publicada en la página web del TC el 08/05/2006

2. Principio de efecto útil

 Principio de efecto útil en asignación de competencias flexibiliza el prin-

cipio de taxatividad
“El principio del efecto útil (...) pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad,
de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la
ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se
ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada
asignación de competencias (artículo 188 de la Constitución)”.

STC Exp. N° 00020-2005-PI/TC, f. j. 76

Publicada en la página web del TC el 27/09/2005

II. AUTONOMÍA DE GOBIERNOS REGIONALES

1. Autogobierno

 Autonomía como presupuesto del autogobierno

“Esta garantía [autonomía municipal] permite a los gobiernos locales desenvolverse con
plena libertad en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias
que garanticen su autogobierno”.

STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 20/10/2006

316
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

 Legislador puede regular régimen jurídico de gobiernos locales siempre

que respete el contenido esencial de la autonomía de la que estos gozan
“[L]a garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda regu-
lar su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este
contexto, respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente garantizada
quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los
gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables.
Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo fundamental, de coordinación
y, solo excepcionalmente, de subordinación, en aquellos casos en que la Constitución ex-
presamente lo permita, a fin de que la capacidad de autodesenvolvimiento no termine va-
ciada de contenido”.

STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 28/10/2003

2. Autonomía económica

 Autonomía económica implica que órganos del gobierno regional tienen

capacidad para disponer de los recursos asignados
“Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica. De otro
lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo Re-
gional, la Presidencia y el Consejo de Coordinación Regional.
De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo eco-
nómico no puede corresponder tan solo a uno de los órganos en detrimento de los otros”.

STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 17

Publicada en la página web del TC el 24/02/2005

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
3. Autonomía institucional

 Autonomía institucional garantiza la capacidad de autodesenvolvimiento

“La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un ins-
tituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los ex-
cesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar
que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de for-
ma que la conviertan en impracticable o irreconocible.
La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo,
político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales”.

STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 28/10/2003

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 317

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

III. LÍMITES SUPRALOCALES

1. Intereses locales

 Los intereses locales se constituyen en el parámetro de la autonomía

municipal
“[La] capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas [a los gobiernos
locales]. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de es-
tas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es
constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se
persigue. La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aque-
llas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los
intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atri-
buciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa auto-
nomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias también coparticipan otros órganos estatales”.

STC Exp. N° 00007-2002-AI/TC, f. j. 9

Publicada en la página web del TC el 09/09/2003

2. Principios constitucionales como límites de la autonomía

 El afianzamiento de la Constitución constituye un parámetro para el ejer-

cicio de la autonomía
“[L]a actuación de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios
que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo
que supone el afianzamiento de la Constitución, como norma suprema y en esa medida nor-
ma exigible, directamente por los ciudadanos.
Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación
de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término,
el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales”.

STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC, f. j. 65

Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

 Derechos constitucionales como límite de la autonomía municipal

“[A]unque la Constitución garantiza la autonomía municipal –en sus ámbitos político, eco-
nómico y administrativo, en los asuntos de su competencia–, un ejercicio enmarcado en tal
premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho
ejercicio se efectúe al margen del ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los adminis-
trados o de otros entes estatales o privados”.
STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC, f. j. 39
Publicada en la página web del TC el 20/10/2006

318
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

 Ejercicio de la autonomía en el marco del principio de lealtad constitucional

“[S]i bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonomía
no pueden olvidar que forman parte de un Estado Constitucional, de modo tal que en vir-
tud al principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran directamente vincula-
dos a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarro-
llo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio de
lealtad constitucional”.

STC Exp. N° 00008-2010-PI/TC, f. j. 10

Publicada en la página web del TC el 25/07/2011

3. Poder y descentralización

 Los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado

“[L]os gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas
provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los
vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal que desarrollan los precep-
tos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cuáles son sus atribu-
ciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito territorial previa-
mente delimitado por el Congreso de la República”.

STC Exp. N° 00008-2010-PI/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 25/07/2011

 Implementar la descentralización no significa olvidar la unidad del Estado

peruano
“[E]ste Colegiado admite la importancia del proceso de descentralización y lo que ello im-
plica para nuestra organización política territorial, sin embargo, también cabe recordar que

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
este proceso cuenta con diversas etapas a través de las cuales se posibilitará las respecti-
vas transferencias en materia de protección del medio ambiente y otras de vital importan-
cia para las regiones y los gobiernos provinciales y locales, proceso en el cual será necesa-
rio hacer uso de diversos mecanismos y principios rectores para alcanzar la finalidad para
el que fue diseñado este proceso –el desarrollo integral del país– sin que ello implique olvi-
dar que nuestro país políticamente es unitario”.

STC Exp. N° 00008-2010-PI/TC, f. j. 40

Publicada en la página web del TC el 25/07/2011

 Autogobierno no se realiza al margen de la estructura general del Estado

“[L]a autonomía regional es ‘la capacidad de autogobierno para desenvolverse con liber-
tad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en
todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 319

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ordenamiento jurídico que rige a este’, pues lo contrario significaría confundir la autono-
mía con la autarquía”.

STC Exp. N° 00005-2011-PI/TC, f. j. 15

Publicada en la página web del TC el 09/12/2011

 Autonomía municipal no puede ejercerse excediendo intereses

supralocales
“La ley fundamental (…) otorga y garantiza a los gobiernos municipales una autonomía
plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la sa-
tisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida de-
liberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, don-
de necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de
esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos
estatales”.

STC Exp. N° 00008-2010-PI/TC, f. j. 12

Publicada en la página web del TC el 25/07/2011

IV. COORDINACIONES CON LOS OTROS NIVELES DE GOBIERNO

1. Coherencia entre los planes nacionales, regionales y locales

 Competencia de los gobiernos locales debe realizarse en armonía con po-

líticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo
“[L]os gobiernos locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse den-
tro del marco legal que regula las actividades y funcionamiento del sector público nacional,
y que, en ese sentido, sus competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía
con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC, f. j. 38

Publicada en la página web del TC el 20/10/2006

 Gobiernos regionales ejercen competencias exclusivas y de índole com-

partido con el gobierno local y nacional
“Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole com-
partido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes: ‘a) Educación.
Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no uni-
versitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el de-
sarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas
y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesque-
ría, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicacio-
nes y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la

320
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales prote-

gidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas
y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo
en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciuda-
dana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley”.

STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 67

Publicada en la página web del TC el 24/02/2005

2. Participación de la sociedad civil

 Sociedad civil participa en elaborar el plan de desarrollo regional e inte-

gra el consejo de coordinación regional
“En el caso de los gobiernos regionales, estos estarán en constante relación con el nacional
y los locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará bilateralmen-
te con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación de orga-
nismos mixtos y conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del gobierno nacional para
los préstamos; y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las loca-
les. Pero además de estas relaciones, también estará muy cerca de la sociedad civil, y ello se
dará a través de dos instancias: su participación para elaborar el Plan de Desarrollo Regio-
nal y su integración en el Consejo de Coordinación Regional”.

STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 68

Publicada en la página web del TC el 24/02/2005

3. Principio de coordinación

 Municipalidades provinciales y distritales deben realizar coordinaciones

para el desempeño de sus atribuciones

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
“[C]uando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades pro-
vinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite
distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre los gobier-
nos locales provincial y distritales exista la debida coordinación en el desempeño de sus
atribuciones y que, en su actuación, cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejerci-
cio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los
otros gobiernos locales”.

STC Exp. N° 00046-2004-AI/TC, f. j. 20

Publicada en la página web del TC el 16/03/2006

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 321

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Valor de la tasación de un inmueble

no puede discutirse en el proceso de amparo

STC Exp. N° 03379-2013-PA/TC

Caso: Banco República en liquidación
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 08/02/2016

En la justicia constitucional no puede extenderse la discusión referida a la valoración

de un inmueble para su remate. Así, el Tribunal Constitucional declaró improcedente
SUMILLA

una demanda de amparo interpuesta contra las resoluciones judiciales que ordenaron
el remate de un inmueble. Al respecto, el demandante argumentaba que su inmueble fue
valorado muy por debajo del valor del mercado y, por tanto, solicitó que se realice una
nueva tasación. Sin embargo, el Colegiado descartó analizar este caso, pues dicha dis-
cusión corresponde a la justicia ordinaria.

Palabras claves: Amparo contra resoluciones judiciales, debido proceso, tasación, remate, justicia
constitucional, justicia ordinaria

EXP. N° 03379-2013-PA/TC-LIMA
BANCO REPÚBLICA EN LIQUIDACIÓN REPRESENTADO(A) POR GUSTAVO
ANTENOR JORGE ROJAS-APODERADO
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 23 de noviembre de 2015
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Banco República en Liquidación, a tra-
vés de su representante, contra la resolución de fojas 216, su fecha 19 de abril de 2013, expedi-
da por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A QUE
1. Con fecha 26 de julio de 2012 el recurrente interpone demanda de amparo contra el juez a
cargo del Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, y los jueces inte-
grantes de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando se

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 323

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

declaren nulas: i) la resolución de fecha 4 de julio de 2011, expedida por el Juzgado, que de-
claró improcedente el pedido de nulidad formulado contra la programación de fecha de re-
mate del inmueble; ii) la resolución de fecha 2 de agosto de 2011, expedida por el Juzgado,
que declaró improcedente el pedido de nueva tasación; iii) la resolución de fecha 17 de ene-
ro de 2012, expedida por la Sala, que confirmó las improcedencias de los pedidos de nulidad
y de nueva tasación; asimismo, solicita, iv) que de producirse el remate del inmueble, este
refleje su valor real en el mercado, debiendo realizarse una nueva tasación pericial.
2. Sostiene que en el contexto de la tramitación del proceso judicial sobre ejecución de resolu-
ción administrativa seguido por el señor Luis Hilares Baca y otros contra Unión Producto-
res de Leche S.A. (Exp. N° 6004-1994), una vez decretado un embargo, se pretende sacar a
remate el inmueble de su propiedad, sito en Av. Venezuela S/N Lima constituido por el lote
de 8 861,84 m2 que fue adquirido por un monto de USD 1’169,000,00, de su anterior pro-
pietario Mapache Internacional S.A., que lo habla adquirido de los señores Luis Tomasevich
Venturini y Joyita Huerta de Tomasevich, y estos a su vez de la Empresa Unión Productores
de Leche S.A., rematándolo a un precio absolutamente desactualizado y subvaluado respec-
to de su precio actual, motivo por el cual solicitó la nulidad del remate y una nueva tasación
del inmueble, pedidos que fueron desestimados, lo que a su entender vulnera sus derechos al
debido proceso y a la propiedad.
3. El Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con resolución de fecha 1 de agosto de 2012 de-
clara improcedente la demanda, al considerar que la pretensión planteada implicaría un nue-
vo análisis de fondo del asunto relacionado con el remate del inmueble materia de ejecución.
A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de
fecha 19 de abril de 2013, confirma la apelada, tras considerar que la interpretación del de-
recho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los órganos jurisdic-
cionales competentes.

FUNDAMENTO 4. En el caso de autos, a través de la demanda de amparo, lo que

PRINCIPAL realmente pretende el recurrente es cuestionar el valor de la ta-
No compete a la justicia consti- sación otorgado al inmueble que sería materia del remate (véa-
tucional revisar el valor de la ta- se de fojas 42 a 46 donde obra el pedido de nulidad de convo-
sación por tratarse de un asun- catoria a remate y de fojas 90 a 93, donde obra la solicitud de
to de mera legalidad
nueva tasación), lo que constituye un asunto de mera legali-
dad ordinaria y no un asunto referido al ejercicio de derechos
constitucionales, por lo tanto no puede ser evaluado en sede constitucional (Cfr. RTC Exp.
N° 03864-2009-PA/TC, RTC N° 01380-2010-PA/TC, entre otras).

DOCTRINA 5. En este sentido, conviene recalcar reiterada jurisprudencia del

JURISPRUDENCIAL Tribunal Constitucional, según el cual el amparo contra reso-
Amparo contra resoluciones luciones judiciales no puede servir para replantear una contro-
judiciales no implicar llevar a versia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios (la
sede constitucional la discu- desestimatoria de los pedidos de nulidad del remate y de una
sión correspondiente a la justi-
cia ordinaria nueva tasación del inmueble), pues no constituye un medio
impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de
exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria y donde se han respetado de modo escru-
puloso todas las garantías del debido proceso (Exp. N° 03939-2009-PA/TC, entre otras).

324
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

6. En consecuencia, se debe rechazar la demanda en aplicación del artículo 5, inciso 1 del Có-
digo Procesal Constitucional, el cual establece que “no proceden los procesos constituciona-
les cuando (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
RESUELVE, con la participación de la magistrada Ledesma Narváez, en reemplazo del magis-
trado Miranda Canales, por permiso autorizado por el Pleno de 21 de octubre de 2014; y con el
fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera que se agrega.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS. SARDÓN DE TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincidiendo con el voto de mayoría, me permito hacer algunas precisiones:
1. El control constitucional en la vía del amparo contra resoluciones judiciales ha tenido un tra-
tamiento diverso por parte de este Tribunal en su jurisprudencia. En una primera lectura de
la Constitución, conforme con el Código Procesal Constitucional, se asumió que solo po-
dían revisarse en amparo aquellas resoluciones que tuvieran un manifiesto agravio a la tute-
la procesal efectiva, en lo que se conoce como la tesis admisoria moderada para el amparo
contra resoluciones judiciales. Se comprendió, bajo esta perspectiva, que la acepción de los
términos “proceso” o “procedimiento regular” recogida por el inciso 2 del artículo 200 de la
Constitución, solo podía entenderse como la de los procedimientos y los procesos que hu-
biera seguido las pautas de la tutela procesal efectiva. Esta postura es la que finalmente fue
acogida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
2. A partir del caso “Apolonia Ccollca” se matizó está perspectiva, pues se reconoció que no
necesariamente debía entenderse un proceso regular a aquellos procesos que solo ha respe-
tado los derechos incluidos dentro de la tutela procesal efectiva (debido proceso y tutela ju-
dicial efectiva), sino que la regularidad de un proceso también se verifica en el respeto de
todos los derechos fundamentales. Con ello se consagró una tesis admisoria amplia, la cual
requería parámetros para determinar sus alcances. Dicho con otras palabras, era necesario
establecer criterios para distinguir qué pretensiones pueden ser vistas en amparo contra re-
soluciones judiciales y los límites de la judicatura constitucional para pronunciarse sobre la
vulneración de estos derechos.
3. Es pues en mérito a lo expuesto que el mismo caso “Apolonia Ccollca” se dispuso un canon
interpretativo, compuesto de tres exámenes, para regular la intensidad del control constitucio-
nal de resoluciones judiciales. Con ello se pretendió que en cada caso concreto el juez consti-
tucional determine con qué profundidad debe incidir en lo resuelto por la judicatura ordinaria.
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL

4. No obstante ello, la práctica jurisprudencial no ha sido uniforme en el tratamiento de estos

temas. Si bien el test de intensidad de Apolonia Ccollca ha sido aplicado en algunos casos1,

1 Ver, por ejemplo, SSTC Exps. N°s 01439-2013-PA/TC, 00978-2012-PA/TC, 02716-2011-PA/TC y 02598-2010-PA/TC; entre otras.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 325

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

en otros se han utilizado fórmulas como la de Schneider (con algunas modificaciones)2, la

fórmula de la cuarta instancia3, la fórmula Heck4, e incluso una mezcla de estas últimas5. To-
das estas distintas posturas buscan abordar el mismo problema: distinguir qué aspectos de
lo resuelto en una vía ordinaria corresponde revisar al juez constitucional, y hasta qué punto
desempeña esa labor sin desconocer una necesaria corrección funcional.
5. De igual manera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha acogido desarrollos im-
portantes sobre el derecho de motivación. La relevancia de la motivación en el tratamien-
to del amparo contra resoluciones judiciales responde a que suele ser uno de los derechos
alegados en estos casos, al estar inevitablemente relacionado a una resolución judicial y no
a otros actos del proceso que podrían no tener base en una resolución. Así, en el caso “Lla-
moja” (00728-2008-HC/TC), este Tribunal sistematizó los supuestos que configuran vicios
en la motivación y que, por lo tanto, vulneran la tutela procesal efectiva, que bajo cualquier
perspectiva puede ser controlada en sede constitucional.
6. Debe entonces quedar claro que la discusión sobre las tesis admisorias del amparo contra re-
soluciones judiciales apunta a resolver el problema de la procedencia, pero no implica que
exista un pronunciamiento sobre todos los problemas existentes en torno a esta forma parti-
cular en que puede utilizarse este proceso constitucional, toda vez que solo se refieren a los
derechos fundamentales que pueden ser demandados. Lo cierto es que, sea cual sea la tesis
que se asuma, se requiere contar con pautas claras para conocer qué demandas pueden
conocerse en amparo y los alcances del pronunciamiento del juez constitucional en estos ca-
sos. En este sentido, la respuesta que el Tribunal intentó dar con el caso Apolonia Ccollcca,
como aquí se ha visto, no ha sido suficiente.
7. Lo que entonces debe construirse es una respuesta de este Tribunal, asentada en su propia ju-
risprudencia, orientada a las necesidades de la realidad que enfrenta y que suponga un punto
de equilibrio en las relaciones entre la judicatura ordinaria y los jueces constitucionales, no
solo los del Tribunal Constitucional.
8. En ese sentido, la identificación de vicios o déficits judiciales que pueden ser objeto de
una demanda de amparo parte de revisar en qué recaen las actuaciones judiciales que pue-
den ser objeto de control constitucional. Es así que, por un lado, tenemos las resolucio-
nes judiciales, sobre las cuales incidiremos a continuación, y por otro, las vías de hecho
o afectaciones de carácter procesal o procedimental que, sin tener correlato necesariamente
en una resolución determinada, afectan de forma manifiesta el debido proceso.
9. En cuanto a las resoluciones judiciales, tenemos un amplio espectro de vicios controlables
por el juez constitucional que pueden ser vicios de razonamiento o motivación o errores de
interpretación constitucional. Los primeros obligan a realizar un análisis del derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales. De otro lado, al hablar de errores de interpre-
tación constitucional nos referimos a los déficits que propone Schneider y que, conside-
ro, permiten identificar claramente lo que debe conocer un juez constitucional, y a la vez

2 RRTC Exps. N°s 00649-2013-PA/TC, 03767-2012-PA/TC, 06524-2013-AA/TC, entre otras.

3 RRTC Exps. N°s 03820-2011-PA/TC, 02239-2012-PA/TC, entre otras.
4 SSTC Exps. N°s 09746-2005-PHC/TC y 00575-2006-AA/TC, RTC Exp. N° 01871-2008-AA/TC.
5 RTC Exp. N° 00345-2010-PA/TC.

326
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

constituye un límite a su actuación al solo poder referirse al problema de interpretación cons-

titucional. Estos errores son los de exclusión, que se presenta cuando el caso ha sido resuelto
sin tomar en cuenta un derecho fundamental que debía observarse; delimitación, cuando el
juez constitucional, cuando el juez por exceso o por defecto no resuelve en base al conteni-
do del derecho; o finalmente, ponderación, cuando el juez ha aplicado erróneamente el prin-
cipio de proporcionalidad.
10. Como puede verse, de todo este panorama se extraen situaciones que típicamente van a re-
querir una respuesta de Derecho Constitucional, respetando de esa forma los márgenes de
corrección funcional del juez constitucional.
11. En síntesis: coincido con las razones de fondo de la propuesta, pero considero que debe pro-
moverse un diálogo que nos permita avanzar hacia criterios que redunden en una mejor im-
partición de justicia con seguridad jurídica para todos los operadores.
S. ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO

Una vez más el Tribunal Constitucional se enfrenta a los límites de la jurisdicción constitucio-
nal. Casos similares al que motivó la resolución bajo comentario abundan en la jurisprudencia
emitida por el Colegiado, confirmando los constantes conflictos entre la justicia ordinaria y la
justicia constitucional.
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales ocupa una gran porción de la carga actual
de los jueces constitucionales. La afectación del debido proceso y, en específico, de la debida
motivación, constituyen las principales causales que sustentan estas demandas.
No obstante, en la mayor parte de casos la controversia planteada por el demandante supone
el análisis de materias que competen únicamente a los jueces ordinarios. Así, en el caso bajo
comentario, nos encontramos conformes con la decisión del TC de declarar improcedente una
demanda de amparo que busca ampliar la discusión acerca de la tasación de un inmueble. Este
criterio resulta conforme al principio de corrección funcional en la medida en que se pretendía
extraer una discusión propia de la justicia civil hacia la justicia constitucional.
Ahora bien, pese a la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional que rechaza el análisis
de asuntos cuya competencia corresponde a los jueces ordinarios, este tipo de demandas sigue
aumentando innecesariamente la carga de los jueces constitucionales.
Ello se explica, en gran medida, por los bajos costos que implica iniciar un proceso de amparo,
lo cual incentiva la interposición de demandas carentes de sustento jurídico. Por tanto, conside-
ramos importante que, en respuesta, los jueces apliquen las prerrogativas que se les ha otorgado
por ley y sancionen a los abogados que presentan este tipo de demandas.
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

Serán declaradas improcedentes aquellas demandas de amparo que, alegando la afectación del
derecho de propiedad, pretendan llevar a sede constitucional la discusión referida a la valora-
ción de inmuebles para disponer su remate judicial.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 327

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LA PROPIEDAD

La propiedad como derecho fundamental está consagrada en el artículo 70 de nuestra Cons-

titución Política; el sentido de la norma es de carácter expansivo, lo que, en buena cuenta,
lo aleja de aquella concepción decimonónica de la propiedad, la cual está supeditada ex-
clusivamente a los derechos reales. Esta garantía constitucional sirve, por otra parte, para
limitar las arbitrariedades en los actos de la Administración Pública, como es el caso de las
expropiaciones. El derecho de propiedad se configura como atributo natural, no absoluto y
que debe ser ejercido en armonía con el bien común.

 La naturaleza constitucional del derecho a la propiedad, no identifica

a esta como un derecho absoluto, desde que se impone al propietario
armonizar su ejercicio con el interés colectivo
“Desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los de-
más derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución ob-
jetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como
un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de
valores y funciones.
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto,
sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propieta-
rio, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado
regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro,
impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La
función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser reali-
zado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional,
un principio y un valor constitucional”.

STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC, f. j. 11

Publicada en la página web del TC el 17/01/2006

 Al derecho de propiedad le corresponde una concepción más amplia en

sede constitucional, a diferencia de lo que ocurre en la sede del Derecho
Civil
“Tal como se estableció en el histórico caso ‘Campbell vs Holt’, el concepto constitucio-
nal de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el derecho
civil.

328
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales
susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda ‘enclaus-
trada’ en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la
pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una
persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica”.

STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 5

Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

 La posesión no forma parte del contenido constitucionalmente protegido

por el derecho de propiedad
“Este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propie-
dad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en
nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamen-
tal pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisa-
mente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra
la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por
tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tute-
la a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos ordinarios, establece”.

STC Exp. N° 03773-2004-AA/TC, f. j. 2

Publicada en la página web del TC el 02/06/2015

 La función social de la propiedad se expresa cuando el propietario ejerce

su derecho en armonía con el bien común
“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seña-
la que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no
hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en
su contenido esencial”.

STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 8

Publicada en la página web del TC el 01/04/2005

 La propiedad de bienes por parte de extranjeros en la zona de restric-

ción (dentro 50 km de las fronteras [art. 71 de la Constitución Política del
Perú]), no puede ser ejercida indirectamente a través de personas jurídi-
cas o interpósitas personas
“Si bien se establece como regla general la igualdad de condiciones entre peruanos y ex-
tranjeros a efectos de la titularidad del derecho de propiedad, así como a la legitimidad de
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL

su ejercicio y a las restricciones legales, la Constitución precisa un supuesto de excepción

a dicha regla, que es la prohibición para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier
título, la propiedad o posesión dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. Se des-
prende de ello que no pueden adquirir ni poseer directa ni indirectamente, es decir, queda

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 329

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

excluido hacerlo a través de sociedades u otras personas jurídicas, o de interpósita persona;

pues dichos actos adolecerían de simulación y fraude inconstitucional”.

STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC, f. j. 5

Publicada en la página web del TC el 22/04/2009

 La reserva de ley y la indemnización son fundamentos sine qua non para

que el Estado proceda legítimamente a limitar el derecho de propiedad
“De este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de pro-
piedad, cuando:
a) No exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra
norma con rango de ley.
b) Exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no expre-
se o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la
expropiación, o se fundamente en motivos distintos.
c) Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expro-
piación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indemnización.
En estos supuestos el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la
totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del
Congreso de la República o sin que se presenten algunos de motivos contemplados en la
Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización”.

STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, f. j. 2

Publicada en la página web del TC el 23/04/2009

 La facultad de disposición de los bienes no puede ser perfeccionarse sin

el resguardo del libre tránsito
“(…) Que las acciones de hábeas corpus están encaminadas a proteger el derecho de los na-
cionales de ingresar, salir y transitar libremente por el territorio nacional. A su vez, el Códi-
go Civil peruano detalla en su artículo 923 la naturaleza del derecho de propiedad, sus ca-
racterísticas y las acciones y mecanismos reivindicatorios establecidos para el ejercicio del
mismo. Estas acciones pueden ejecutarse válidamente en los supuestos de hecho de limita-
ción o afectación a los elementos constitutivos de este derecho, como son el uso y disfrute.
Sin embargo, el derecho al libre tránsito implica más que el simple transitar por el territo-
rio en su dimensión pública, extendiéndose al interior de la propiedad, en aplicación de la
potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposición del bien, característica
esencial del ejercicio de la propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre tránsito den-
tro de los límites del mismo, campo de acción que constituye la esencia fundamental de una
acción garantista de hábeas corpus”.

STC Exp. N° 01840-2004-HC/TC, f. j. 3

Publicada en la página web del TC el 22/11/2004

330
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

 Un derecho expectaticio de propiedad no puede ser objeto de protección

constitucional
“Que en lo que respecta al derecho la propiedad invocado, de autos se advierte que la recu-
rrente no tiene la titularidad de este; ello se desprende de lo afirmado en el tercer fundamen-
to de su demanda (fojas 9) donde refiere que: ‘(...) soy copropietaria del inmueble que mi
padre dio en hipoteca a la entidad ya mencionada, en razón que soy heredera forzosa y al ha-
berse (...)’. Estando a lo dicho la demandante no puede invocar lesión de un derecho sobre
el cual no es titular ya que lo que tendría es mas bien un derecho expectaticio de propiedad”.

STC Exp. N° 03116-2008-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 08/07/2009

 No es suficiente la indemnización a los pueblos indígenas por la expro-

piación de sus tierras, sino que, estos deberán beneficiarse por la explo-
tación de sus territorios, de los cuales fueron separados
“Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su te-
rritorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en
riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por
ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe
ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tie-
rras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la
explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron se-
parados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramien-
to de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras
indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales
pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá que considerarse ello cuan-
do la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos in-
dígenas tales como la servidumbre”.

STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 16

Publicada en la página web del TC el 17/06/2010
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 331

CONSULTA DEL MES
 CONSULTA DEL MES

¿Por qué rechazan mi DNI

si todavía no caduca?

Una suscriptora nos cuenta que una clienta suya fue víctima de un ataque con agua
hirviente en el rostro por parte de su expareja, lo que causó lesiones que han desfigurado
por completo su apariencia. Añade que, por el cierre del padrón electoral ante las próxi-
mas elecciones, es imposible modificar la fotografía que incluye el documento nacional de
identidad (DNI). Esto le ha traído problemas a su clienta, pues no pudo viajar para some-
terse a una cirugía reconstructiva. En este punto, nos comenta que los dependientes de la
aerolínea le informaron que no era posible verificar su identidad debido a que su rostro no
aparece como en su DNI. Nuestra suscriptora añade que le preocupan los problemas que
esta situación puede generar para que su clienta ejerza su derecho al voto, ya que si no
le permiten sufragar se le impondrá una multa injustamente. Ante esta delicada situación,
nos pregunta qué puede hacer.

RESPUESTA

Ante el impedimento de abordar un avión, es posible interponer una demanda de hábeas cor-
pus por la restricción ilegítima del derecho a la libertad de tránsito (que, en este caso, guarda co-
nexión con el derecho a la salud). Para los comicios electorales (futuros, al momento en que se
formuló esta consulta), será posible acreditar la identidad de la persona votante con una Certifi-
cación de Inscripción, emitida por el Reniec a solicitud de la persona interesada.

FUNDAMENTACIÓN

1. El derecho a la identidad
Según la Constitución (artículo 2, inciso 1), todas las personas tenemos derecho a la identidad
y, además, al respeto de nuestra identidad étnica y cultural (artículos 2, inciso 19, y 89). Contie-
ne, además, la prohibición de hacer referencia en los documentos de identidad sobre el estado
civil de los padres o de la naturaleza de la filiación (artículo 6) y la obligación de que los servi-
cios educativos, sean públicos o privados, respeten el derecho a la identidad del educando (ar-
tículo 15).
La Norma Fundamental es escueta respecto al desarrollo de este derecho fundamental, por ello,
resulta más importante tener en cuenta la explicación de la jurisprudencia constitucional sobre

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 335

C ONSULTA DEL MES

el contenido de este derecho. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que esta constituye
un atributo esencial de la persona que ocupa un lugar primordial y que debe ser entendido como
el derecho a ser reconocido estrictamente por lo que uno es y por el modo como es. Es decir, se
trata del derecho a ser individualizado según determinados rasgos distintivos, esencialmente de
carácter objetivo (nombres, herencia genética, características corporales, etc.) y otros derivados
del desarrollo y comportamiento personal, de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural,
valores, reputación, etc.).

Cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente
a otras, pero aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a
partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes
mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar
otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de
una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral.
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 23

2. El derecho a la libertad de tránsito

Este atributo fundamental de la persona se encuentra reconocido en la Norma Fundamental como
el derecho a transitar por el territorio nacional (artículo 2, inciso 11). El Tribunal Constitucional
ha precisado que este supone la posibilidad de desplazarse en función de las propias necesidades
y aspiraciones personales, así como la de ingresar o salir de él, cuando se desee. El Colegiado lo
considera como un elemento conformante de la libertad individual y una condición indispensa-
ble para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho de esta para
ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional. Sin embargo, también re-
cuerda que este derecho no es absoluto, pues debe ejercerse según las condiciones de cada titular
y los límites que establece el ordenamiento.

Cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbacio-

nes o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal
ejercicio (…), pese a no privarse de la libertad al sujeto, se la limita en menor grado. Entre
otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados
lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de
órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones
policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria
arbitraria o injustificada, etcétera.
STC Exp. N° 00509-2012-PHC/TC, f. j. 3

Una limitación válida del derecho a la libertad de tránsito será, por ejemplo, aquel impuesto por
motivos de sanidad pública. Si las autoridades competentes consideran necesario restringir el

336
 CONSULTA DEL MES

ingreso a determinadas zonas del territorio nacional para evitar que se propague una enfermedad,
entonces no podría afirmarse que la restricción es ilegítima y, menos aún, que carece de sustento.

2.1. Conexión con el derecho a la salud en el presente caso

En el caso puesto a consulta, el ejercicio de la libertad de tránsito se conecta con el derecho a la
salud pues, como ha relatado nuestra suscriptora, su clienta necesitaba viajar para someterse a
un tratamiento que permita recuperar en parte su salud, afectada por la violencia ejercida en su
contra por su expareja.
Evidentemente, resulta válido que los funcionarios de aeropuertos verifiquen la identidad de los
pasajeros antes de que estos aborden vuelos, por varios motivos (seguridad aeronáutica, posibles
evasores de la justicia nacional, trata de personas, etc.). Sin embargo, el peculiar caso relatado
(pero no por eso irreal1), nos hará explorar, en las líneas que siguen, las funciones del documen-
to de identidad, qué ocurre cuando este no sirve para comprobar la identidad de la persona y qué
puede hacerse al respecto.

3. El Documento Nacional de Identidad (DNI)

De acuerdo con la Ley orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)2,
el DNI es un documento público, personal e intransferible, además de ser la única cédula de iden-
tidad personal válida para todo acto civil, comercial, administrativo, judicial y cualquier otro en
el que, por mandato legal, deba ser presentado. Además, es el único título válido para que las per-
sonas ejerzamos nuestro derecho al sufragio. Una de las condiciones para que el DNI surta efec-
tos legales es que contenga la constancia de sufragio en las últimas elecciones obligatorias para
la persona3 o, de lo contrario, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. Pese a ello, la
norma deja a salvo la capacidad del documento para identificar a su titular.

[E]n nuestro ordenamiento, el [DNI] tiene una doble función: de un lado, permite que el
derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su
titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos
consagrados por la Constitución. Además (…), es requerido para el desarrollo de activi-
dades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, [por] lo que
[carecer de él] supone una limitación al ejercicio de otros derechos ciudadanos, uno de los
cuales está referido a la libertad individual.
STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 6

1 Ejemplo de ello, en el ámbito doméstico, tenemos el siguiente caso: <http://trome.pe/actualidad/cercado-lima-des-

figuro-su-mujer-cafe-hirviendo-1680567>, mientras que en el ámbito internacional hay casos más recientes, como
este: <http://www.20minutos.es/noticia/2663093/0/marroqui-quema-mujer-segunda-esposa/>. Estadísticas más de-
talladas sobre la violencia de género pueden encontrarse en el portal del Instituto Nacional de Estadística e Informá-
tica: <https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/violencia-de-genero-7921/>.
2 Ley N° 26497, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1995, y que entró en vigencia al día siguiente.
3 Por ejemplo, si las últimas elecciones se realizaron luego de que la persona cumplió los setenta años de edad, enton-
ces no podrá exigirse que su DNI cuente con la constancia de haber sufragado en ellas, pero sí en las anteriores a esa.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 337

C ONSULTA DEL MES

3.1. ¿Cuándo pierde validez el DNI?

De acuerdo con el artículo 37 de la Ley Orgánica del Reniec, el documento nacional de identi-
dad es válido por ocho años, luego de los cuales debe ser renovado (con el cambio respectivo de
la fotografía de la persona).
El DNI es inválido, según el numeral 2 de este artículo, cuando:
- Sufre un deterioro considerable.
- Por cambios de nombre.
- Por alteraciones sustanciales en la apariencia física que originen que la fotografía pierda va-
lor para identificar a su titular.
En el último caso, la norma dispone que el Reniec deba emitir un nuevo documento con los cam-
bios que sean necesarios.

3.2. ¿Qué puede hacerse para verificar la identidad de una persona cuando el
DNI resulta insuficiente o inútil para ello?
Cuando no es posible identificar a una persona a través del DNI o con los sistemas de identifi-
cación biométrica que se encuentren disponibles, corresponderá acudir a las oficinas del Reniec
para que emita una certificación de inscripción4, que contiene información sobre los datos para
identificar al titular de una inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Natu-
rales. Ello servirá para situaciones futuras, como los comicios electorales.
En el caso de la imposibilidad de abordar un vuelo, si bien es cierto que los aeropuertos naciona-
les aún no tienen implementada la identificación biométrica5, también es cierto que existen otros
mecanismos para corroborar la identidad de la persona en ese momento. Por ejemplo, a través de
la Consulta en línea de Reniec, que permite acceder a la base de datos. Si la aerolínea no cuen-
ta con ese servicio, resultaba posible que la administración del aeropuerto o una dependencia es-
tatal que tenga oficinas ahí, como la Superintendencia Nacional de Migraciones, sí lo tuvieran.
Además, atendiendo a las circunstancias del caso descrito, los certificados médicos hubieran
sido documentos importantes a tener en cuenta.
En este caso, podría interponerse una demanda de hábeas corpus contra la aerolínea por la res-
tricción ilegítima a la libertad de tránsito y se obtendría una decisión favorable6, pero esta, desde
luego, solo podría limitarse a declarar la vulneración del derecho fundamental y ordenar que este
no se repita. No obstante, una sentencia declarativa en ese sentido sería importante para otros
caminos legales en los que pueda obtenerse alguna reparación por los perjuicios a la salud de la
persona que hubiera causado el impedimento de abordar el vuelo.

4 Detalles del trámite disponibles en: <https://www.reniec.gob.pe/portal/acercaDni.htm#>.

5 Solo está en curso un proyecto que, por el momento, solo incluye el aeropuerto Jorge Chávez: <http://www.andina.
com.pe/agencia/noticia-habra-control-biometrico-20-puestos-llegada-del-aeropuerto-jorge-chavez-504629.aspx>.
6 Por lo menos, un caso similar al planteado tiene sentencia favorable del Tribunal Constitucional: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02310-2013-AA.pdf>.

338
CUADRO DE RESOLUCIONES
RELEVANTES
 CUADRO DE RESOLUCIONES
RELEVANTES

SUMILLA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Nº DE EXPEDIENTE

Precisan que negar el servicio de transporte público por tener el Documento Na-
cional de Identidad (DNI) caducado no solo afecta el derecho a la libertad de
tránsito sino, además, el derecho a no ser privado del DNI; esto último, en tan-
to que se le quitaría los efectos jurídicos deseados. Declaran infundada la de-
STC Exp. N° 02310-2013-PA/TC
manda de amparo contra hábeas corpus interpuesta por el representante de la
(19/02/2016)
aerolínea LAN. La demanda de hábeas corpus fue declarada fundada en am-
bas instancias con el mismo fundamento: la prohibición de no dejar abordar a la
demandante (proceso de hábeas corpus) por presentar el DNI vencido limitó su
derecho a la libertad de tránsito.

Precisan que las relaciones sociales de los funcionarios públicos que no tienen
vinculación con el cargo que desempeñan en el Estado no son de interés públi-
co. Es por ello que se declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por
dos funcionarios del Ministerio Público que tienen una relación extramatrimo-
nial. A ellos se les había iniciado procedimientos sancionadores, los que tenían STC Exp. N° 03485-2012-PA/TC
como base un vídeo de ambos demandantes en un cuarto de hotel mantenien- (11/03/2016)
do relaciones íntimas. El Colegiado precisó que ello afecta el derecho a la in-
timidad y que debido a que esta relación no se vincula a su desempeño como
fiscales, el video es una prueba prohibida ya que no hay un interés público so-
bre el contenido del video.

Desestiman demanda de amparo indicando que las instituciones educativas

son libres de establecer estándares de exigencia académica para considerar a
un estudiante apto para aprobar las materias que se imparte. Un alumno expul-
STC Exp. N° 01351-2012-PA/TC
sado de la Escuela Técnica del Ejército por bajo rendimiento académico inició
(16/03/2016)
un proceso constitucional con la finalidad de que se lo repusiera en su centro
de estudios. El Colegiado desestimó la pretensión afirmando que el demandan-
te conocía las exigencias de la Escuela respecto a la aprobación de cursos.

Declaran fundado el recurso de apelación por salto, puesto que la sentencia

constitucional, emitida por el Colegiado en un proceso de amparo, no fue eje-
cutada conforme a lo decidido. El demandante (dueño de la hacienda Pájaro
Bobo) había iniciado un proceso de amparo con la finalidad de que se declare
nula la resolución mediante la que se inscribió un determinado número de hec-
táreas a favor del Proyecto Especial Majes-Siguas, inscripción que afecta el de-
recho de propiedad del demandante al inscribirse parte de su propiedad. La de-
STC Exp. N° 02584-2014-PA/TC
manda fue declarada fundada, ordenándose que se declare nula la resolución
(17/03/2016)
cuestionada; en ejecución de sentencia se emitió la resolución que ordenó de-
clarar nula la resolución registral, mas no ordenó que se inscribieran dichas hec-
táreas a favor del demandante. En recurso de apelación por salto, el Tribunal
precisó que si bien en la parte resolutiva no se ordenó ello, se desprende de los
fundamentos del Colegiado esgrimidos en la sentencia y en su aclaración. Por
ello, se ordenó declarar nula la resolución registral a favor del Proyecto Majes-
Siguas y que dichas tierras se inscriban a favor del demandante.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 341

C UADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES

El artículo 2 de la Ley N° 29947 - Ley de Protección a Economía Familiar dis-

pone la prohibición de que los centros de estudios superiores suspendan sus
servicios a los alumnos morosos; esta disposición en modo alguno evidencia un
abuso de posición de dominio ya que los alumnos son usuarios de las unida-
des prestadoras de servicio de educación y no empresas. Por ello, entre otras
razones, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconsti-
STC Exp. N° 00010-2014-PI/TC
tucionalidad interpuesta por 5000 ciudadanos contra la Ley N° 29947. Por otro
(18/03/2016)
lado, precisaron que el argumento de los demandantes que la ley hace un trato
diferenciado sobre las personas y no sobre la naturaleza de las cosas es erró-
neo puesto que la Ley garantiza la continuidad del servicio de educación supe-
rior, pese a no pagarse la pensión correspondiente. Lo que se busca no es dife-
renciar a las personas sino desarrollar legislativamente un atributo del derecho
a la educación.

Nota: Por razones editoriales el presente cuadro comprende las resoluciones del Tribunal Constitucional publicadas entre el
19 de febrero y el 20 de marzo de 2016.

342
 ÍNDICE DE SUMILLAS

LOS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

X Los supuestos de la reposición laboral del Tribunal Constitucional

Jorge Toyama Miyagusuku
El autor desarrolla el tema más controversial en la jurisprudencia del TC en materia laboral: la
reposición de trabajadores ante despidos incausados. A su entender, ni la Constitución ni los ins-
trumentos internacionales habilitan que deba procederse a la reposición del despedido en des-
medro del pago de una indemnización. Asimismo, tiene a bien desarrollar los alcances del am-
paro laboral, a partir del análisis del precedente vinculante recaído en el Exp. N° 00206-2005-
PA/TC (caso Baylón Flores), en donde el Colegiado se pronunció respecto a las vías procedi-
mentales igualmente satisfactorias al amparo en materia laboral................................................ 23

X Precedentes constitucionales en materia de seguridad social

César Abanto Revilla
El autor analiza los precedentes vinculantes más importantes en materia previsional: a) el Exp.
N° 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández) sobre el proceso de amparo y el contenido
constitucional del derecho a la pensión; b) el Exp. N° 05430-2006-PA/TC (caso De La Cruz
Curasma) relativo a las reglas de procedencia del amparo en caso de pensiones, devengados e
intereses; c) el Exp. N° 05189-2005-PA/TC (caso Gabriel Angulo) acerca de la pensión míni-
ma prevista en la Ley N° 23908; d) el Exp. N° 04762-2007-PA/TC (caso Tarazona Valverde)
sobre el amparo y reconocimiento de aportaciones no consideradas por la ONP; y, e) el Exp.
N° 07281-2006-PA/TC (caso Terrones Cubas) relativo a la causal de desafiliación a las AFP
por información inexistente o defectuosa. .................................................................................. 34

X El filtro de constitucionalidad en materia tributaria

Jorge Luis Picón Gonzales
Hasta la fecha existen tres precedentes en materia tributaria: El primero, recaído en el Exp.
N° 00053-2004-PI/TC (referido a las exigencias constitucionales sobre los arbitrios); el se-
gundo recaído en el Exp. N° 02302-2003-AA/TC (acerca de la vía previa y el amparo contra
reglamentos tributarios inconstitucionales); y el tercero recaído en el Exp. N° 04227-2005-
AA/TC (sobre Ley Tributaria inconstitucional y amparo). El autor analiza el accionar del
Colegiado en dichos pronunciamientos, haciendo especial énfasis en los temas de ratificación
de ordenanzas y los principios de no confiscatoriedad e irretroactividad en materia tributaria. ... 49

X Las condiciones de procedencia del amparo contra amparo

Omar Cairo Roldán
El autor aborda la jurisprudencia vinculante relativa al tema “amparo contra amparo”. De esta
forma, aborda el objeto sobre el que procederá el amparo contra amparo, la pretensión en el
amparo contra amparo, los sujetos legitimados para interponer la demanda, el juez competen-
te, entre otros criterios para su procedencia. ............................................................................... 55

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 343

Í NDICE DE SUMILLAS

X Inhabilitación política y función investigadora en la jurisprudencia

constitucional
Luciano López Flores
El autor desarrolla los precedentes vinculantes sobre acusación constitucional, juicio político,
inhabilitación política y la función investigadora del Parlamento. De esta forma, nos presen-
ta la diferencia que realiza el Colegiado entre antejuicio y juicio político, la incompatibilidad
de la sanción de inhabilitación política con la Convención Americana y las “reglas integradas”
dadas por los casos Tineo Cabrera y Toledo Manrique sobre el rol y acciones de las comisio-
nes investigadoras del Congreso.................................................................................................. 61

NUEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

X Entrevista a César Landa Arroyo: La creación de nuevas instituciones

procesales a partir de la autonomía procesal del TC
A continuación replicamos un extracto de la extensa conversación que tuvimos con el doctor
César Landa, aparecida originalmente en Gaceta Constitucional, N° 72, por motivo de este nú-
mero de aniversario y con la intención de entender uno de los aspectos más importantes del TC:
su autonomía procesal. De esta forma, el doctor Landa, nos detalla los alcances y límites de
este atributo que permite al Colegiado Constitucional tener una faceta normativa. La presente
entrevista sirve como introducción a esta sección donde se desarrollan las principales institu-
ciones procesales creadas a partir de la mentada autonomía procesal......................................... 77

X La recepción del estado de cosas inconstitucional y su aplicación por

el Tribunal Constitucional peruano
Carlos Hakansson Nieto
En el siguiente artículo, el Dr. Hakansson desarrolla un análisis de los rasgos de la posición
constitucional de los jueces para determinar el uso del estado de cosas inconstitucional. Se-
ñala que esta institución jurídica tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, que fue
ideada con la intención de dar una mayor protección a los derechos constitucionales. La juris-
prudencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano determina que el estado de cosas in-
constitucional tiene como objeto ampliar los efectos de la sentencia emitida en un proceso de
tutela de derechos fundamentales con la finalidad de que los derechos violentados de los ciu-
dadanos bajo los mismos hechos, no interpongan sendas demandas con la finalidad de lograr
lo mismo. .................................................................................................................................... 81

X La reconversión de los procesos constitucionales como una de las

manifestaciones de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero
En el siguiente artículo, la autora desarrolla una de las instituciones adoptadas por el Tribunal
Constitucional a través de su controvertida autonomía procesal. En este caso, las siguientes lí-
neas tienen como finalidad realizar un análisis sobre la reconversión de los procesos constitu-
cionales, institución creada con la intención de tutelar de forma más idónea los derechos fun-
damentales de las personas. El desarrollo jurisprudencial del Tribunal respecto a la conversión
nos hace observar que esta figura no se da de forma arbitraria sino que, se deben tener en cuen-
ta ciertos requisitos o límites, que son de observancia obligatoria del juez constitucional que
pretende utilizar la reconversión.................................................................................................. 91

344
 ÍNDICE DE SUMILLAS

X La autoproclamada autonomía procesal del Tribunal Constitucional

en la represión de los actos homogéneos
Raúl Arcos Cotrado
La autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha suscitado un apasionado debate, las vo-
ces a favor de esta sustentan que con ello podrá hacerse prevalecer la Constitución y los dere-
chos fundamentales que en ella se protegen debido a que el legislador ha dejado lagunas en el
Derecho Procesal Constitucional. Por otro lado, la doctrina en contra de “la autoproclamada
autonomía procesal del TC” precisa que no existe un sustento legal para ello. En el siguiente
artículo se desarrollará la represión de actos lesivos homogéneos, institución procesal amplia-
da por la tan cuestionada autonomía procesal. En las siguientes líneas se dará una crítica a la
autonomía procesal y el desarrollo jurisprudencial del recurso de agravio verificador de la ho-
mogeneidad del acto lesivo.......................................................................................................... 99

X El litisconsorte facultativo, el partícipe y el amicus curiae, a propósito

de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional
Junior Pichón De La Cruz
En el siguiente artículo se desarrollarán tres instituciones creadas a partir de la autonomía pro-
cesal del Tribunal Constitucional. El litisconsorte facultativo, el partícipe y el amicus curiae,
son instituciones que dotan de una mayor legitimidad a las decisiones tomadas por el Tribu-
nal constitucional. El autor desarrollará brevemente la autonomía del Máximo Intérprete de la
Constitución, como fundamento de la creación de las instituciones ya señaladas. A continua-
ción, empezará a explicarnos la importancia de cada una de estas instituciones y sistematizará
la jurisprudencia donde se ha desarrollado cada institución procesal. ........................................ 107

CONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

X Contradicciones de las sentencias del Tribunal Constitucional en

materia de derecho a la consulta previa
Juan Carlos Ruiz Molleda
El autor analiza los diversos pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución en
materia del derecho a la consulta previa y llega a la conclusión de que, si bien este reconoce y
desarrolla el contenido constitucionalmente protegido de este derecho fundamental, ninguna
demanda por omisión de consulta ha sido admitida. Por ello, afirma que aun cuando el Cole-
giado ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta, en los hechos este
se encuentra desprotegido............................................................................................................ 117

X Los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre la designación,

destitución y ratificación de los jueces y fiscales
Giancarlo E. Cresci Vassallo
El autor repasa la problemática que inicialmente surgió con la aplicación del artículo 5, in-
ciso 7, del Código Procesal Constitucional y nos recuerda que admitir la procedencia de una
demanda de amparo contra las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no supone
atentar contra las competencias que la Constitución le ha otorgado, sino que los jueces cons-
titucionales ejerzan las propias. Recuerda que determinar si una resolución está debidamente

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 345

Í NDICE DE SUMILLAS

motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado es un análisis de fondo
(y no de forma), es incorrecto emplear uno de estos argumentos, o ambos, para declarar im-
procedente una demanda. ....................................................................................................... 137

X Tratamiento jurisprudencial del plazo razonable: Andando y desan-

dando en su identificación y diseño
Augusto Medina Otazú
En este trabajo, el autor se encarga de repasar los pronunciamientos expedidos por el Tribunal
Constitucional en relación con el derecho al plazo razonable, advirtiéndonos de las contradic-
ciones en que ha incurrido este Colegiado en su jurisprudencia. Enfoca sus esfuerzos en anali-
zar qué debería ocurrir para restituir la vulneración de este derecho fundamental, más aún con-
siderando el cambio injustificado de criterio que ocurrió al interior del Supremo Intérprete de
la Constitución............................................................................................................................. 147

X Las mujeres con dinero pueden comprar una pastilla, pero el Estado
no puede distribuirla a las más pobres
Gabriela J. Oporto Patroni
La autora critica la contradicción del Tribunal Constitucional en lo relacionado a la distribu-
ción de la anticoncepción oral de emergencia (AOE), más conocida como la píldora del día si-
guiente. Luego de recordar en qué consistió cada decisión, plantea interrogantes respecto a las
consecuencias derivadas del cambio de criterio. Considera que esta situación ha llevado a in-
crementar las diferencias entre mujeres en materia de derechos sexuales y reproductivos, sobre
la base de su poder adquisitivo. ................................................................................................... 157

EVOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

X Sobre el acceso y el posicionamiento de los tribunales constitucio-

nales en la cabal tutela de los derechos fundamentales. Reflexiones
sobre el caso Francisca Lilia Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-
2014-PA/TC)
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Para el autor, resulta necesario que el Tribunal Constitucional desarrolle sus funciones teniendo
en cuenta el importante papel que desempeña en el sistema, por ello considera válido que esta-
blezca fórmulas para rechazar las causas que son manifiestamente improcedentes, lo que ayu-
da a defender de mejor forma el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Añade que, si bien
todo reclamo sobre derechos es valioso y no debería ser ignorado, no resulta conveniente ni justo
habilitar la competencia de un Tribunal Constitucional frente a alegatos carentes de sustento.
Finalmente, recalca la importancia de que la judicatura ordinaria y los (as) abogados (as) ten-
gan una actitud más rigurosa en la formulación de sus evaluaciones y planteamientos. ............ 169

X Rol del juez constitucional: Aspectos generales, principios y formas

de designación
Ernesto Álvarez Miranda
En el presente artículo, el autor desarrolla los aspectos principales del rol de juez constitucional
en el Estado constitucional de Derecho así como lo concerniente a la elección de los magistrados

346
 ÍNDICE DE SUMILLAS

de nuestro Tribunal Constitucional, analizando los diferentes mecanismos de elección que exis-
ten a nivel internacional. Considera que, si bien un tribunal de ese nivel emite decisiones jurí-
dicas, también es importante que sus integrantes tengan en cuenta las ideologías políticas que
conviven en una determinada sociedad. ...................................................................................... 180

X ¿Es posible renunciar al cargo de magistrado del Tribunal Constitu-

cional?
Ricardo Beaumont Callirgos
El autor nos alcanza sus apreciaciones sobre la evolución del Tribunal Constitucional en la de-
fensa de los derechos fundamentales, con sus lamentables altibajos ampliamente y procurando
cubrir el mayor número de espacios de la realidad social, económica, laboral y política, y, por
ello, comenta decisiones expedidas en diversos procesos constitucionales. Además, argumen-
ta cómo, después de cumplido el mandato de cinco años (y tras un lapso prudente, por descon-
ciertos o desajustes políticos en el Congreso), el magistrado debe ser coherente y renunciar al
cargo. ........................................................................................................................................... 189

X El “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos funda-

mentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Juan Manuel Sosa Sacio
Contando con información de primera mano, el autor hace un prolijo repaso por las principales
decisiones en las que el Tribunal Constitucional se ha referido a la noción de “contenido cons-
titucionalmente protegido”. Así, explica cómo el Tribunal ha pasado de confundir esta noción
con la idea equívoca de “contenido esencial” de los derechos, pasando por entenderla ya pro-
piamente como una causal de improcedencia, hasta la reciente construcción de una especie de
examen (“análisis de relevancia iusfundamental”) que ayuda reconocer si una demanda real-
mente alude a dicho ámbito prima facie protegido...................................................................... 202

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN

POR EL TC

X La concentración de la prensa en el Perú. Epensa: La manzana de la

discordia
Pedro Pablo Salas Vásquez
El autor realiza un análisis pormenorizado del denominado caso Epensa. Como se recuerda,
existe una demanda de amparo interpuesta por algunos periodistas contra el grupo El Comercio,
en tanto este último, al comprar las acciones de Epensa, estaría “acaparando” el mercado de
prensa escrita en nuestro país y vulnerando el derecho a la pluralidad de información. El autor
propone una solución a la controversia, logrando con ello una valiosa contribución a la resolu-
ción de un caso inédito en nuestra justicia constitucional. .......................................................... 221

X Derecho al parto natural y al nacimiento digno: Por la defensa del

inicio respetuoso de la vida y en contra de la violencia obstétrica
Yolanda Soledad Tito Puca
La autora pone en evidencia el grave problema estructural que existe debido a la medicaliza-
ción de un proceso natural como el parto, a la violencia obstétrica a la que son sometidas las

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 347

Í NDICE DE SUMILLAS

madres y, en especial, a la desproporcionada tasa de cesáreas innecesarias que vienen ocurrien-

do en nuestro contexto. Explica que son muchos los derechos fundamentales que se ven vulne-
rados, tanto de la madre como del niño (a la salud, al trato digno, al libre desarrollo de la per-
sonalidad, a la no discriminación, a la información) y, sobre esa base, señala que la materia re-
quiere una urgente regulación que permita su salvaguarda. ........................................................ 236

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

X TC permite que persona con DNI caduco pueda abordar avión en sal-
vaguarda de la libertad de tránsito
STC Exp. N° 02310-2013-PA/TC
Con anterioridad al presente amparo, una señora interpuso demanda de hábeas corpus en con-
tra de Lan por habérsele impedido el embarque a un aeropuerto por tener su DNI caduco. Di-
cha demanda fue estimada en primera y segunda instancia. En esta oportunidad, Lan interpu-
so un amparo contra dicho hábeas corpus. El TC ha declarado infundada esta demanda, resal-
tando, una vez más, la prevalencia de la libertad de tránsito sobre los requisitos de forma que
pueden presentarse en este tipo de casos. .................................................................................... 245

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

X Condena será anulada si el juez penal no actuó medio probatorio

presentado por el acusado
STC Exp. N° 03997-2013-PHC/TC
Si el juez penal omite actuar un medio probatorio otorgado por el acusado se habrá afec-
tado el derecho a probar y, por tanto, la condena dictada en su contra carecerá de validez.
Así lo indicó el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda de hábeas corpus
interpuesta por una persona condenada por el delito de estafa. La demandante alegaba que
los jueces penales no visualizaron un DVD de vital importancia para el esclarecimiento de
los hechos. Tras comprobar la existencia de dicho medio probatorio y que este nunca fue
actuado en el proceso penal, el Colegiado concluyó que se había afectado el derecho a la
prueba.......................................................................................................................................... 259

X Control constitucional de las actuaciones fiscales debe encausarse

en el proceso de amparo
STC Exp. N° 06115-2015-PHC/TC
El proceso de hábeas corpus no es la vía pertinente para cuestionar las actuaciones fiscales en
la etapa de investigación preliminar; en este supuesto corresponde interponer una demanda de
amparo. Con base en dicho criterio el Tribunal Constitucional rechazó el hábeas corpus ini-
ciado a favor de una procesada por el delito de lavado de activos, quien cuestionaba la resolu-
ción fiscal que ordenó ampliar la investigación en su contra. Ahora bien, el Colegiado descartó
en dicho caso que se haya producido afectación alguna a la libertad personal y, por otra parte,
concluyó que no podía convertirse el proceso en uno de amparo por haberse presentado la de-
manda luego de vencido el plazo para su interposición. ............................................................ 265

348
 ÍNDICE DE SUMILLAS

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

X No corresponde otorgar una pensión de viudez cuando el causante no

reunió los requisitos para recibir la pensión de invalidez
STC Exp. N° 02636-2013-PA/TC
Mediante el presente fallo el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda en aten-
ción a que el cónyuge causante no reúne el requisito de aportaciones exigidas en el Decreto
Ley N° 19990, en el periodo reconocido más el periodo por reconocer. El TC precisó que la fe-
cha en la que se genera el derecho a la pensión vitalicia o de invalidez por enfermedad profe-
sional es en el momento del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica
Evaluadora Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS,
que acredita la existencia de la enfermedad profesional. ............................................................ 283

X El TC establece los requisitos de validez para el otorgamiento de una

pensión de jubilación del régimen de construcción civil
STC Exp. N° 07810-2013-PA/TC
En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo por ha-
berse acreditado la vulneración del derecho a la pensión, dado que el demandante cumplía con
los requisitos establecidos en la norma para solicitar la pensión de jubilación para los trabaja-
dores de construcción civil. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que proce-
de otorgarle la pensión de jubilación por cumplir tanto con la edad mínima como con los apor-
tes mínimos exigidos para acceder a dicha pensión. ................................................................... 287

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

X Municipalidad que aprueba reglamento de plan urbano debe ser em-

plazada cuando existe amenaza sobre el derecho de propiedad
RTC Exp. N° 00528-2012-PA/TC
En el presente caso, el Tribunal Constitucional admite a trámite demanda de amparo y orde-
na que se emplace al municipio demandado para que ejerza su derecho de defensa. Asimismo,
precisa que este, al incluir como parte del dominio público un predio que la demandante adu-
ce como suyo, podría afectar su derecho a la propiedad. ............................................................ 297

X Aplicación de normas autoaplicativas puede generar la afectación

del derecho a la igualdad
RTC Exp. N° 02622-2013-AA
En el presente caso, el Tribunal Constitucional admite a trámite demanda de amparo por la po-
sible afectación del derecho a la igualdad. La empresa demandante alega un trato discrimina-
torio con respecto a otras del mismo rubro en la aplicación de beneficios tributarios por la im-
portación de naves, aeronaves y repuestos. Como la demanda fue declarada improcedente de
forma liminar, ordenaron que se admita y que se corra traslado al MEF y a la Intendencia de la
Aduana Marítima del Callao de la Sunat..................................................................................... 301

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 349

Í NDICE DE SUMILLAS

X Aplicar un precedente sobre la constitucionalidad de los requisitos

para importar vehículos usados no vulnera la cosa juzgada
RTC Exp. N° 01895-2013-PA/TC
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundado el recurso de agravio cons-
titucional mediante el que se solicitaba la ejecución de una sentencia de amparo en la que se
dejó sin efecto una circular y unos decretos de urgencia que prohibían la importación de auto-
motores usados. El TC advirtió que la prohibición de importar vehículos usados no se susten-
ta en dichas normas, sino en otras posteriores cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el
Tribunal Constitucional. .............................................................................................................. 305

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

X Valor de la tasación de un inmueble no puede discutirse en el proceso

de amparo
STC Exp. N° 03379-2013-PA/TC
En la justicia constitucional no puede extenderse la discusión referida a la valoración de un
inmueble para su remate. Así, el Tribunal Constitucional declaró improcedente una demanda
de amparo interpuesta contra las resoluciones judiciales que ordenaron el remate de un inmue-
ble. Al respecto, el demandante argumentaba que su inmueble fue valorado muy por debajo del
valor del mercado y, por tanto, solicitó que se realice una nueva tasación. Sin embargo, el Cole-
giado descartó analizar este caso, pues dicha discusión corresponde a la justicia ordinaria. ....... 323

350