Especial

Especial
Setiembre 2015 / N. 15
Oponibilidad de la propiedad
no inscrita frente al embargo
DIRECTORES
Eugenia Ariano Deho
Luciano Barchi Velaochaga
Juan Espinoza Espinoza
Gastn Fernndez Cruz
(Pontificia Universidad Catlica del Per)
Carlos Fernndez Sessarego

(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Ral Ferrero Costa

Anbal Torres Vsquez
Fernando de
Trazegnies Granda
(Pontificia Universidad Catlica del Per)
Guido Alpa
(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)
Philippe Brun
(Universidad de Saboya, Francia)
ngel Carrasco Perera
(Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa)
Juan Carlos Hitters
(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)
Ada Kemelmajer de Carlucci
(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)
Luis Moisset de Espans
(Universidad Nacional de Crdoba, Argentina)
C O N T E N I D O
CONSEJO EDITORIAL
Javier de Belaunde L. de R.
A propsito del Stimo Pleno Casatorio Civil

Moiss Arata Sols Juan F. Monroy Glvez J. Mara Elena Guerra
Cerrn Roberto Obando Blanco Omar Sumaria Benavente
Wuilber Jorge Alca Robles Julio Eduardo Pozo Snchez
CIVIL
Derechos reales: La propiedad y las propiedades hoy
Contratos: Algunas consideraciones y sugerencias respecto a
contratos de opcin en negocios de exploracin minera en Per
Responsabilidad civil: Responsabilidad civil mdica:
laboratorio de la responsabilidad civil?
PROCESAL CIVIL
Postulatorio: La ampliacin de la obligatoriedad de la
conciliacin no basta, se necesita mejorar el sistema / El acceso
a la justicia desde las Cien Reglas de Brasilia
Ejecucin: El remate electrnico: un amago por recuperar la
transparencia del Poder Judicial
Procesos: El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro ser la
prctica generalizada de los remates electrnicos / El proceso y
procedimiento de adquisicin de predios rurales privados del
Estado
CONSUMIDOR
Naturaleza jurdica de los cobros derivados de la falta de pago
oportuno de pensiones escolares / El aseguramiento de salud y
la proteccin al consumidor: Anlisis del artculo 69 del Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL
Extincin de inscripcin por renuncia al derecho de propiedad? /
Competencia notarial en asuntos no contenciosos: comentarios
al Proyecto de Ley N. 4124/2014-CP
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
Ineficacia de los actos del falsus procurator
Publicacin mensual del Instituto Pacfico

Volumen 15, setiembre, 2015
Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje
y temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados y estudiosos de estas. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
COMIT DE REDACCIN
INSTITUTO PACFICO
Directores: Eugenia Ariano Deho (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica del Per) Luciano Barchi Velaochaga (Universidad
de Lima y Pontificia Universidad Catlica del Per)
Juan Espinoza Espinoza (Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica del
Per) Gastn Fernndez Cruz (Pontificia Universidad
Catlica del Per)
Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo) Carlos

Vigo Garay (Gerente general) Carlos Atocsa Garca
(Director de publicaciones) Jhonny Snchez Retegui
(Jefe de Pre prensa) Abel Ruiz Aguilar (Secretario
corrector) Luis Ruiz Martnez (Diagramador)
Editores jurdicos: Silvia Morales Silva (Coordinadora

general) Federico G. Mesinas Montero (Asesor Senior)
Joel Ccencho Condori (Editor asociado) Jos Manuel
Villegas Valenzuela (Editor asociado)
www.institutopacifico.com.pe
Consejo editorial: Javier de Belaunde Lpez de Romaa (Pontificia Universidad Catlica del Per) Carlos
Fernndez Sessarego (Universidad Nacional Mayor de
San Marcos) Ral Ferrero Costa (Universidad Nacional
Mayor de San Marcos) Anbal Torres Vsquez (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Fernando de
Trazegnies Granda (Pontificia Universidad Catlica del
Per) Guido Alpa (Universidad de Roma - La Sapienza)
Philippe Brun (Universidad de Saboya) ngel Carrasco
Perera (Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo)
Juan Carlos Hitters (Universidad Nacional de La Plata)
Ada Kemelmajer de Carlucci (Universidad de Cuyo)
Luis Moisset de Espans (Universidad Nacional de
Crdoba)
Comit consultivo: Jaime David Abanto Torres
Benjamn Aguilar Llanos Moiss Arata Sols Emilia
Bustamante Oyague Carmen Julia Cabello Jorge
Carrin Lugo Mauro Grondona Roxana Jimnez
Vargas-Machuca Hctor Lama More Leysser Len
Hilario Rolando Martel Chang Vctor Roberto
Obando Blanco Jorge Ortiz Pasco lex Plcido V.
Julio Pozo Snchez Max Salazar Gallegos Omar
Sumaria Benavente Reynaldo Mario Tantalen Odar
Vctor Ticona Postigo Daniel L. Ugarte Mostajo
Julio Martn Wong Abad Enrique Varsi Rospigliosi
Yuri Vega Mere Juan Zrate Del Pino
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Instituto Pacfico S.A.C. - 2015
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Volumen 15 - Setiembre / 2015
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Resumen legislativo y jurisprudencial del mes
I

Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimo mes.......................................................................
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes.............
16
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes......................................................................................................
20
especial del mes

Entrevista

Oponibilidad de la propiedad real

no inscrita frente al embargo
Moiss Arata Sols: Es un principio del derecho comn asignar el derecho a quien primero accedi a la
publicidad registral............................................................
24
Doctrina prctica
Juan F. Monroy Glvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de
crdito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurdica de uno
de ellos respecto de un mismo bien...................................................................
34
Doctrina prctica
J. Mara Elena Guerra Cerrn: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio
Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la ltima parte del artculo
2022 del Cdigo Civil. Qu se entiende por derecho comn y cules son los
derechos de diferente naturaleza.......................................................................
60
Doctrina prctica
Roberto Obando Blanco: Anlisis del Stimo pleno Casatorio Civil sobre la
propiedad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecucin inscrito...........
Volumen 15 Setiembre 2015
Actualidad Civil
70
Actualidad
Civil
ndice general
Doctrina prctica
Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: el desprecio a los hechos en

la creacin de la doctrina jurisprudencial?..........................................................
78
Doctrina prctica
Wuilber Jorge Alca Robles: Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente
al embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos.
A propsito del VII Pleno Casatorio Civil............................................................
92
Doctrina prctica
Julio Eduardo Pozo Snchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito
Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto?..........
104
civil
derechos reales
Doctrina prctica
Paolo Grossi: La propiedad y las propiedades hoy.............................................
118
Resea de jurisprudencia
La falta de independizacin no impide la reivindicacin del bien
(Casacin N. 565-2014-Lima)..........................................................................
133
contratos
Doctrina prctica
Paolo Abad: Minero precavido vale por dos (o ms): Algunas
consideraciones y sugerencias respecto a contratos de opcin en negocios de
exploracin minera en Per...............................................................................
140
Nos preguntan y contestamos

Consulta: No cabe compraventa con clusula que fije la transferencia retroactiva
del derecho de propiedad.................................................................................
179
No es necesario acreditar la comunicacin de fecha cierta frente a un
retracto si el retrayente aleg que nunca se le notici la compraventa
(Casacin N. 147-2014-Cusco).........................................................................
Instituto Pacfico
182
ndice general
RESPONSABILIDAD Civil
Comentario de jurisprudencia
Jos Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil mdica: laboratorio de
la responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una
sentencia de derecho nacional (Casacin N. 4254-2013-Lima Norte)...............
190

Consulta: Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa
suicidio por culpa grave?...................................................................................
214
Es indebido exigir que se acredite una patologa siquitrica para
resarcir el dao moral (Casacin N. 15304-2013-Lima)...................................
217
procesal civil
postulatorio
Doctrina prctica
F. Martn Pinedo Aubin: La ampliacin de la obligatoriedad de la
conciliacin no basta, se necesita mejorar el sistema..........................................
226
Doctrina prctica
Rose Mary Parra Rivera: El acceso a la justicia desde las cien reglas de Brasilia.
230

Consulta: Es requisito el acta de conciliacin en un proceso de desalojo?.........
239
D e c l a r a c i n d e o f i c i o d e l a c a d u c i d a d d e d e re c h o : n e c e s i d a d
de permitir apelacin, promover contradictorio y motivacin adecuada
(Casacin N 3808-2013-Lima).........................................................................
241
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
ejecucin
Doctrina prctica
Sergio Natalino Casassa Casanova: El remate electrnico: un amago por
recuperar la transparencia del Poder Judicial......................................................
248

Consulta: Puede iniciarse un proceso ejecutivo con un contrato de
arrendamiento con escritura pblica para el desalojo inmediato?.......................
256
Calificacin de un bien como social o propio no podr efectuarse en
e j e c u c i n d e l p ro c e s o d e d i v o r c i o e n c a s o d e s e r c o m p l e j a
(Casacin N. 1380-2012-Huaura)....................................................................
258
procesos
Entrevista
Miguel Rivera Gamboa / Csar Uyeyama Shibata / Oreste Roca
Mendoza: El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro ser la
prctica generalizada de los remates electrnicos..............................................
264
Comentario de jurisprudencia
Silvia Morales Silva: El proceso y procedimiento de adquisicin de
predios rurales privados del Estado (Casacin N. 4685-2013-Ica).....................
270

Consulta: Prevalece la preferencia de pago de crditos laborales frente
a un tercer adquirente respecto del cual no se prob su mala fe y plante
una tercera de propiedad?................................................................................
290
A r t c u l o 9 1 7 d e l C d i g o C i v i l s o b re e l p a g o d e m e j o r a s s o l o
es aplicable en caso de una accin reivindicatoria y no por desalojo
(Casacin N. 2117-2012-Lima)........................................................................
Instituto Pacfico
292
ndice general
consumidor
Doctrina prctica
Juan Espinoza Espinoza: Naturaleza jurdica de los cobros derivados de la
falta de pago oportuno de pensiones escolares..................................................
302
Doctrina prctica
Amrico Hidalgo Gmez / Csar Prez Gil: El aseguramiento
de salud y la proteccin al consumidor: Anlisis del artculo 69
del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor..........................................
320
DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL

Doctrina prctica
Natalia Coronel Pardave: Extincin de inscripcin por renuncia
al derecho de propiedad?..................................................................................
340
Doctrina prctica
Javier Anaya Castillo: Competencia notarial en asuntos no contenciosos:
comentarios al Proyecto de Ley N. 4124/2014-CP............................................
358
Recepcin de obras por silencio administrativo positivo
(Res. N 553-2015-SUNARP-TR-L).....................................................................
373
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
Ineficacia de los actos del falsus procurator........................................................
388
Actualidad Civil
PRESENTACIN
Ad portas del VII Pleno Casatorio
Civil y sobre el Remaju
El especial del presente nmero de Actualidad Civil incluye varios artculos y
una entrevista, que reflejan posiciones muy diversas respecto de un mismo y fundamental tema: el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el embargo
inscrito. Tal riqueza de divergencias, entre las cuales se encuentra la posicin del
profesor y amicus curiae Juan Monroy Galvez evidencian la dificultad de dilucidar
la que tal vez es la principal (y ms lamentable) contradiccin jurisprudencial de
nuestra Corte Suprema, por lo que se justifica tratarla extensa y especializadamente
en nuestra publicacin.
Pero otro tema de inmensa importancia actual es la inminente instauracin en
nuestro medio del Sistema de Remate Judicial Electrnico (Remaju), mecanismo
por el cual los remates judiciales de bienes se realizarn virtualmente y que apunta,
entre otros objetivos, a reducir los costos y tiempos de las ejecuciones judiciales.
Para comprender las virtudes y/o deficiencias de este novsimo sistema que se
complementa con el sistema de notificaciones judiciales electrnicas, publicamos
un comentario especializado del doctor Casassa Casanova y una entrevista conjunta
a tres funcionarios que actuaron como representantes institucionales enlamesa de
trabajo que elabor el Reglamento de la Ley N. 30229, sobre el referido sistema.
Finalmente, entre los muchos temas y reseas jurisprudenciales incluidas, destaca
en esta edicin de la revista la seccin itinerante de Derecho del Consumidor, en
la que se abordan dos temas prcticos de extrema relevancia: la problemtica de los
cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares, y los aspectos
ms complejos de los hoy muy empleados contratos de seguro de salud privados.
I N S T I T U T O
P A C F I C O
Civil
SUSCRIPCIN
JULIO 2015 - JUNIO 2016
CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO
LA MEJOR INFORMACIN CIVIL,

PROCESAL CIVIL, REGISTRAL, INMOBILIARIA Y
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ABREVIATURAS
A. P.
Acuerdo Plenario
Art. / Arts.
Artculo /Artculos
BGB
Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn de 1900)
Cas.
Casacin
CC
Cdigo Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)
C. de C.
Cdigo de Comercio del Per (1902)
CdePP
Cdigo de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)
CEP
Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N. 654 del 2 de agosto de 1991)
Cfr.
Confrntese
CIDH
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Cir.
Circular
cit.
Obra citada
CJMP
Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961 del 11 de enero de 2006)
Const.
Constitucin Poltica del Per
CP
Cdigo Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)
CPC
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (Resolucin Ministerial 010-93JUS del 23 de abril de 1993)
CPCo
Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)
CPP
Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
CSJLN
Corte Superior de Justicia de Lima Norte
CT
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (Decreto Supremo N. 133-2013-EF

del 22 de junio del 2013)
D. Leg.
Decreto Legislativo
D. L.
Decreto Ley
D. S.
Decreto Supremo
DOEP
Diario oficial El Peruano
DUDH
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 1948)
ed. Edicin
Exp.
Expediente
f. / ff.
Foja / fojas
f. j. /ff. jj
Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos
HC
Hbeas corpus
inc. / incs.
Inciso / incisos
LGS
Ley General de Sociedades (Ley N. 26887, de 9 de diciembre de1997)
LIR
Ley de Impuesto a la Renta
Actualidad Civil
11
Actualidad
Civil
Abreviaturas
LMV
Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 0932002-EF del 15 de junio del 2002)
LOMP
Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de
1981)
LOPJ
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo
017-093-JUS del 2 de junio de 1993)
LOTC
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 de julio del 2004)
LPAG
Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 de abril del 2001)
LPT
Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de setiembre de 1996)
LPVF
Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Decreto

Supremo 006-97-JUS del 27 de junio de 1997)
LTV
Ley de Ttulos Valores (Ley N. 27287 de 19 de junio del 2000).
n.
Nmero marginal
NCPP
Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
Of. Cir.
Oficio Circular
Ord.
Ordenanza
p. / pp.
Pgina / pginas
PA
Proceso de amparo
PI
Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PJ
Poder Judicial
R. / Res.
Resolucin / Resoluciones
R. A.
Resolucin Administrativa
R. D.
Resolucin Directoral
reimpr. Reimpresin
R. J.
Resolucin Jefatural
R. Leg.
Resolucin Legislativa
R. M.
Resolucin Ministerial
Res. Resolucin
RTC
Resolucin de Tribunal Constitucional
RTF
Resolucin de Tribunal Fiscal
R. VM
Resolucin Viceministerial
s. / ss.
Siguiente / siguientes
STC
Sentencia de Tribunal Constitucional
T.
Tomo
T. C. / T.C
Tribunal Constitucional
T. P.
Ttulo Preliminar
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TUO
Texto nico Ordenado
Unidroit
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004)
Vol. Volumen
12
Instituto Pacfico
Setiembre 2015
Ao 2
Volumen 15
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea
Civil
Actualidad
legal
y jurisprudencial
Actualidad legal
y jurisprudencial
Contenido
Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el ltimo mes
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
16
III
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes
20
Actualidad legal y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DEL MES*
RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Se aprueban modificaciones al Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de

Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito (Decreto
Supremo N. 007-2015-MTC, El Peruano, 11 de setiembre de 2015)
El 10 de setiembre del presente ao se aprob el Decreto Supremo que modifica el Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito (D.S. N.o 024-2002MTC), dispositivo normativo de inters general que regula el seguro obligatorio
que ofrece proteccin al conductor del vehculo, sus acompaantes y terceros
no ocupantes que sufran lesiones corporales o muerte como consecuencia de un
accidente de trnsito.
Respecto a ello, la norma referida busca establecer medidas que permitan la
contratacin del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) correspondientes a las placas de exhibicin y rotativa por parte de las respectivas actividades
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende desde el 20 de agosto al 18 de
septiembre de 2015
14
Instituto Pacfico

administradoras, dada su naturaleza especial. En ese sentido, se modifican los artculos 7 y 12 del reglamento referido.
2. Se aprob el decreto legislativo que regula el contrato de capitalizacin inmobiliaria
(Decreto Legislativo N. 1196, El Peruano, 9 de septiembre de 2015)
El 9 de septiembre del presente ao se aprob el Decreto Legislativo N.o 1196,

Decreto legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, y la Ley N.o 28364, Ley que regula el contrato de capitalizacin inmobiliaria, norma que busca ofrecer una alternativa ms a los ciudadanos que deseen
adquirir una vivienda, junto con los contratos de alquiler-venta y leasing inmobiliario,
regulados en el D. Leg. N.o 1177.
Una de las caractersticas que distingue a esta modalidad comercial con otras
como el crdito hipotecario, el alquiler-venta o el leasing inmobiliario es que con
la celebracin de dicho contrato de capitalizacin inmobiliaria no se requerir al
potencial adquirente de la vivienda el pago de una cuota inicial ni prima por estreno.
No obstante, el pago de la cuota de alquiler se destinar a un fondo de capitalizacin
que servir para cubrir el costo de la vivienda, el cual podr ser devuelto en caso el
potencial adquirente decida no comprar el inmueble.
3. Se aprob la segunda versin del reglamento dirigido a verificar el domicilio declarado
para las prximas elecciones (Resolucin Jefatural N. 201-2015/JNAC/RENIEC,
El Peruano, 29 de agosto de 2015)
El 28 de agosto del presente ao se aprob la segunda versin del Reglamento

RE-209-GRE/002 Reglamento para la Verificacin del Domicilio Declarado,
que establece los lineamientos para realizar la actividad de verificacin ordinaria y
extraordinaria de la direccin declarada ante el Registro nico de Identificacin de
las Personas Naturales (RUIPN), y con ello, contribuir a la legalidad y seguridad
jurdica en la elaboracin del Padrn Electoral.
En ese sentido, la Resolucin Jefatural N. 201-2015/JNAC/RENIEC, que
aprueba el mencionado reglamento, dispone dejar sin efecto la primera versin del
mismo, y encargar a las gerencias de Registro Electoral y de Registro de Identificacin
la implementacin de acciones necesarias para el cumplimiento de la resolucin
mencionada. Asimismo, dispone que se publique en la pgina web institucional de
la RENIEC, www.reniec.gob.pe.
Actualidad Civil
15
Actualidad
Civil
II

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y
REGISTRAL DEL MES
1. Retrayente no puede alegar desconocimiento de la compraventa si vive con los retrados (Casacin N. 147-2014-Cusco, El Peruano, 30 de junio de 2015)
No cabe alegar desconocimiento de la compraventa entre el copropietario de

un inmueble y un tercero, en un proceso de retracto, cuando el retrayente y el tercero comprador vivan juntos, pues todos ellos se mantenan informados de lo que
cotidianamente aconteca en el recinto.
As lo resuelve la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en la sentencia recada en la casacin N 147-2014-Cusco en el marco
de un proceso de retracto. En este, el demandante pide subrogarse en la posicin
de los compradores, toda vez que aquel no haba tomado conocimiento de dicha
compraventa sino hasta el momento de celebrarse la audiencia nica en un proceso
de desalojo iniciado por aquel contra los compradores. En ese sentido, no habindose
realizado una comunicacin de fecha cierta hacia l, como lo dispone el art. 1596
del Cdigo Civil, al da en que se interpuso la demanda, ejerci oportunamente su
derecho de retracto.
El a-quo declara improcedente la demanda y el ad quem confirma la apelada,
sealando que el demandante conoca la compraventa porque en fecha anterior
al proceso de desalojo iniciado por otro copropietario contra los compradores, les
haba sido cursada una carta notarial remitida por algunos copropietarios. Asimismo, dado que el demandante y sus hermanos vivan juntos, era incuestionable que
todos ellos tenan conocimiento de la venta realizada por la vendedora y tambin
copropietaria del inmueble.
La Suprema resuelve en ese sentido, aunque precisa que el recurrente reconoci que el testimonio de la compraventa fue presentado con la contestacin de la
demanda en el proceso de desalojo. En ese sentido, seala que la fecha en la que
realmente toma conocimiento de la compraventa, no se produjo en la audiencia
nica, sino en la fecha en que le fue notificada la contestacin, siendo de aplicacin
el art. 1597 del CC, por cuanto conoci la transferencia por un medio distinto de
la comunicacin de fecha cierta. As, a la fecha de interposicin de la demanda, ya
haba caducado el derecho de retracto.
16
Instituto Pacfico

2. La demora en fijar audiencia de pruebas no puede configurar abandono del proceso
(Casacin N. 140-2014-Huaura, El Peruano, 1 de junio de 2015)
La demora en sealar fecha para la audiencia de pruebas es un acto imputable

al juzgador y no a las partes, por lo que dicha demora no debe dar motivo a la declaracin de abandono del proceso.
En estos trminos se pronuncia la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, mediante la Casacin N. 140-2014-Huaura. El caso
resuelto se inici con una demanda de nulidad de acto jurdico, por la cual los recurrentes pretendieron que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de un
terreno que habra sido celebrado presuntamente con uno de los demandados, en
calidad de compradora, y los demandantes, en calidad de vendedores, por incurrir
en la causal de falta de manifestacin de voluntad del agente.
En este contexto, el a-quo declara el abandono del proceso por inactividad
procesal por ms de cuatro meses, en virtud del art. 346 del Cdigo Procesal
Civil. As lo dispone al advertir que el ltimo acto procesal realizado por los
demandantes fue la variacin del domicilio procesal; asimismo, la ltima resolucin expedida fue aquella que declar improcedente el ofrecimiento de medios
probatorios extemporneos y el pedido de intervencin como litisconsorte activo
de un pariente de los demandados.
El ad-quem se pronuncia en el mismo sentido, fundamentando su decisin en
razn de que han transcurrido ms de cuatro meses sin que la parte demandante
impulse el proceso, ya que si se rechazaba el pedido de pruebas extemporneas
despus de ser notificado con la resolucin, recin en ese momento se presentaba el
momento de pedir el sealamiento de fecha para la audiencia de prueba.
Sin embargo, la Suprema advierte que, si bien fueron declarados improcedentes
los actos mencionados, el juez no resolvi el otros del segundo escrito antes sealado, en el cual se solicitaba al juzgado la designacin de fecha para la audiencia
de pruebas decretada con anterioridad. En ese sentido, seal que la Sala Superior
actu de modo incorrecto al no verificar que el juzgado de primera instancia aplic
indebidamente el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil al momento de declarar
el abandono del proceso, toda vez que al caso era de aplicacin lo dispuesto en el
numeral 5 del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil, que establece que no hay
abandono en los procesos que se encuentran pendientes de una resolucin y la
demora en dictarla fuera imputable al Juez; ms an si, como queda sealado, era
la actuacin del juzgador la que propici la demora de la resolucin.
Actualidad Civil
17
Actualidad
Civil
3. Es amparable el interdicto de recobrar cuando el poseedor haya acreditado la posesin del bien (Casacin N. 986-2012-Ayacucho, El Peruano, 2 de marzo de 2015)
Si el poseedor del bien no fue emplazado o citado en el proceso que dispuso la

orden judicial de despojo del mismo, podr interponer un interdicto de recobrar.
Este criterio jurisprudencial es desarrollado por la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema, mediante sentencia recada en la Casacin N.o 986-2012-Ayacucho, en el marco de un proceso de interdicto de recobrar interpuesto por una
ciudadana contra una sociedad annima y su representante legal, solicitando que
se le restituya la posesin del bien y se le indemnice por los daos y perjuicios
causados. As, alega que ha sido despojada de su inmueble por error, correspondiendo efectuar el lanzamiento sobre el predio de propiedad de su madre, colindante con el suyo, que fue rematado y adjudicado a la sociedad en un proceso de
ejecucin de garantas.
En este contexto, el a-quo declara fundada la demanda sobre interdicto de
recobrar e infundada en el extremo de indemnizacin por daos y perjuicios, tras
considerar que, efectivamente, la diligencia de lanzamiento ordenada en el proceso
de ejecucin de garantas referido se realiz en el inmueble de propiedad y posesin
de la demandante, sin habrsele emplazado ni citado en ninguna etapa del proceso.
En ese sentido, en aplicacin del art. 605 del Cdigo Procesal Civil, caba amparar
la demanda.
El ad-quem confirma la apelada por los mismos fundamentos, precisando adems,
que se haba configurado una vulneracin al debido proceso. Sin embargo, admitidos los recursos de casacin interpuestos por la sociedad referida y su representante
legal, la Suprema advierte que las instancias judiciales anteriores no resolvieron
debidamente las alegaciones expuestas por las partes, ni valoraron debidamente los
medios probatorios a efectos de determinar si efectivamente la demandante estuvo
en posesin del inmueble sub litis, vulnerando de esta manera el derecho al debido
proceso. En ese sentido, declaran fundados dichos recursos, nula la sentencia de
vista e insubsistente la sentencia de primera instancia, ordenando de esta manera
que el a-quo emita nueva sentencia.
Mencin particular merece el voto en minora del caso en cuestin, en el cual se
precisa que, de la revisin de la sentencia de vista, se puede advertir que la posesin
de la demandante ya haba sido establecida, no pudiendo ser analizada en dicha
sede, toda vez que colisionara frontalmente con la naturaleza y fines del recurso
extraordinario de casacin. En ese sentido, se considera que deben declararse infundados ambos recursos interpuestos, confirmando la sentencia apelada y declarando
fundada la demanda.
18
Instituto Pacfico

4. Se incurre en vulneracin al debido proceso si no se justifica ampliamente por qu
un mismo medio probatorio acredita una realidad distinta (Exp. N. 0195-2012-PA/
TC)
Si en primera instancia, el a-quo determina que un medio probatorio acredita

una realidad en el proceso, el ad-quem est obligado a motivar con mayor amplitud
las razones que fundamentan que el mismo medio probatorio acredita una realidad
distinta.
As lo ha sealado el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Exp. N. 0195-2012-PA/TC, en el que se interpuso un recurso de agravio
constitucional contra una sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar infundada la demanda de amparo interpuesta contra la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Hunuco, en la cual se peda la nulidad de la sentencia y de la resolucin
que declar improcedente el recurso de casacin, al configurarse una vulneracin
al debido proceso.
El recurrente sostuvo que en la va ordinaria demand la indemnizacin por
daos y perjuicios contra una empresa de telefona por haber colocado sin su permiso
una caja de distribucin telefnica en la parte frontal del inmueble de su propiedad. La demanda referida fue estimada en primera instancia; sin embargo, una vez
apelada, el ad-quem la desestim tras considerar que la caja referida fue construida
sobre la vereda al frente del inmueble de la demandante y ello no constitua causa
adecuada para generarle dao.
Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que, en ambas instancias,
el nico medio probatorio que ha servido de sustento para arribar a la decisin
final lo constituyen unas fotografas del inmueble. En ese sentido, si el ad-quem
desestim la demanda con base en las referidas fotografas, las cuales sirvieron en
primera instancia para acreditar la ubicacin de la caja en la pared de frontis del
inmueble y, de esta manera, estimar la demanda; corresponda explicar obligatoriamente las razones y/o motivar con mayor amplitud por qu el citado medio
probatorio acredita ahora otra realidad: la ubicacin de la caja frente al inmueble,
para no incurrir en falta de logicidad o incongruencia en el razonamiento. Por lo
expuesto, el Tribunal declara fundada la demanda de amparo y, en consecuencia,
nula tanto la sentencia del Superior como la resolucin que declar improcedente
el recurso de casacin.
Actualidad Civil
19
Actualidad
Civil
III
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Legislativo
Ley N.o 30338

(El Peruano, 27/08/2015)
Ley que modifica diversas Leyes sobre el Registro de la Direccin Domiciliaria, la

Certificacin Domiciliaria y el Cierre del Padrn Electoral.
R.M. N. 227-2015-VIVIENDA
(El Peruano,20/08/2015)
Derogan R.M N. 225-2012-VIVIENDA, que aprueba la Norma para la determinacin de Valores Oficiales de Terrenos Rsticos a Nivel Nacional.
D.Leg. N.o 1188

(El Peruano, 21/08/2015)
Decreto Legislativo que otorga incentivos fiscales para promover los Fondos de
Inversin en Bienes Inmobiliarios.
D.S. N.o 014-2015-VIVIENDA

(El Peruano, 28/08/2015)
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana

y Licencias de Edificacin, aprobado por Decreto Supremo N.o 008-2013-VIVIENDA,
modificado por Decreto Supremo N 012-2013-VIVIENDA.

(El Peruano, 28/08/2015)
Decreto Supremo que aprueba el Cdigo Tcnico de Construccin Sostenible.

(El Peruano, 30/08/2015)
Modifican el Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley General de Servicios

de Saneamiento.
R.M. N.o 536-2015/

MINSA
(El Peruano, 02/09/2015)
Disponen la prepublicacin del Proyecto de Reglamento de la Ley N.o 30200, Ley

que promueve el auxilio oportuno al pblico en los centros comerciales, en el Portal
Institucional del Ministerio de Salud.
D.Leg. N.o 1196

(El Peruano, 09/09/2015)
Decreto Legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
y la Ley N.o 28364, Ley que regula el Contrato de Capitalizacin Inmobiliaria.
D.S. N.o 007-2015-MTC

(El Peruano, 11/09/2015)
Aprueban modificaciones al Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de

Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito.
D.S. N.o 029-2015-SA

(El Peruano, 12/09/2015)
Modifican Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos

Farmacuticos, Dispositivos Mdicos y Productos Sanitarios.
R.D. N.o 012-2015-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU

(El Peruano, 12/09/2015)
Modifican Norma aprobada por la R.D N.o 010-2015-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU,

para la determinacin de valores oficiales de terrenos rsticos a nivel nacional.
Poder Ejecutivo
o
Organismos Reguladores
R.D. N. 112-2015-COFO- Modifican la R.D. N.o 045-2015-COFOPRI/DE, sobre delegacin de facultades en
PRI/DE
el funcionario a cargo de la Oficina de Administracin del COFOPRI.
(El Peruano, 16/09/2015)
o
Organismos Tcnicos Especializados

Res. N.o 136-2015-INDECOPI/COD
(El Peruano,21/08/2015)
Aprueban publicacin de proyecto de Directiva que establece reglas sobre la competencia territorial de las Juntas Arbitrales de Consumo que se constituyan en el
marco del Sistema de Arbitraje de Consumo, en el portal electrnico del INDECOPI.
R.J. N.o 201-2015/JNAC/

RENIEC
(El Peruano,29/08/2015)
Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 Reglamento para la Verificacin del

Domicilio Declarado, segunda versin.
Res. Adm. N.o

260-2015-CE-PJ
(El Peruano,28/08/2015)
Aprueban la Directiva N.o 006-2015-CE-PJ, denominada Lineamientos para el

diligenciamiento de las Notificaciones Electrnicas y diversos documentos normativos que guardan relacin con esta directiva.
Poder Judicial
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Instituto Pacfico

Res. Adm. N.o
445-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano,29/08/2015)
Establecen conformacin de la Primera Sala Civil y Primera Sala de Familia de la

Corte Superior de Justicia de Lima y emiten otras disposiciones.
Res. Adm. N.o

449-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 02/09/2015)
Conforman el Comit de Implantacin del Sistema de Notificaciones Electrnicas

(SINOE) de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res.Adm. N.o
491-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 15/09/2015)
Conforman la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial y designan magistradas en la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res.Adm. N.o
493-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 17/09/2015)
Establecen conformacin de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima y designan juez supernumeraria.
R.J. N.o 201-2015/JNAC/

RENIEC
(El Peruano,29/08/2015)
Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 Reglamento para la Verificacin del

Domicilio Declarado, segunda versin.
Organismos Autnomos
Actualidad Civil
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Setiembre 2015
Ao 2
Volumen 15
ESPECIAL DEL MES

Oponibilidad de la propiedad real no
inscrita frente al embargo
Actualidad
rea
Civil
Oponibilidad
de la propiedad real no
Especialfrente
del mes
inscrita
al embargo
Contenido
Moiss Arata Sols: Es un principio del derecho comn asignar el derecho a quien primero
accedi a la publicidad registral
Juan F. Monroy Glvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crdito y
DOCTRINA PRCTICA las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurdica de uno de ellos respecto de un
mismo bien
J. Mara Elena Guerra Cerrn: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: esDOCTRINA PRCTICA tablecer los alcances de lo prescrito en la ltima parte del artculo 2022 del Cdigo Civil.
Qu se entiende por derecho comn y cules son los derechos de diferente naturaleza
Roberto Obando Blanco: Anlisis del Stimo pleno Casatorio Civil sobre la propieDOCTRINA PRCTICA
dad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecucin inscrito
Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: el desprecio a los hechos en la
DOCTRINA PRCTICA
creacin de la doctrina jurisprudencial?
Wuilber Jorge Alca Robles: Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al
DOCTRINA PRCTICA embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A propsito del VII Pleno Casatorio Civil
Eduardo Pozo Snchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito
DOCTRINA PRCTICA Julio
Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto?
Entrevista
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Entrevista
entrevista
Es un principio del derecho comn
asignar el derecho a quien primero accedi
a la publicidad registral
Moiss Arata Sols*
Catedrtico en la Universidades de Lima y de Piura
El tema civil del momento en nuestro medio, y sobre el cual se han suscitado los ms
diversos debates, es la cuestin que se dilucidar en el Sptimo Pleno Casatorio, esto es,
la posibilidad de oponer un derecho de propiedad no inscrito anterior a un embargo
inscrito. Sobre este tema medular, en esta entrevista se pronuncia de forma especializada el
reconocido doctor Moiss Arata Solis. En su opinin, es un principio del derecho comn
resolver los conflictos con terceros interesados como el planteado asignndose de inicio
el derecho a quien primero accedi a la publicidad registral, lo que dara racionalidad a
la regulacin de este tema; sin perjuicio de que el embargante como lo fija el derecho
comn debe necesariamente tener buena fe.
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y
de Derecho Registral en la Escuela de Postgrado de la Universidad Particular San Martn de Porres y
en el Programa de Segunda Especializacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del
Estudio De la Flor, Garca Montfar, Arata & Asociados.
24
Instituto Pacfico
Moiss Arata Sols
AC: Cmo se vincula el ejercicio

de un derecho real con la nocin de
oponibilidad que deriva de la publicidad registral? Existe ms de una forma
de oponibilidad de los derechos reales
sobre inmuebles?
MAS: El ejercicio de un derecho
real, sea que ese derecho se encuentre
inscrito o no, no requiere de la nocin de
oponibilidad que surge de la publicidad
registral. Para vivir en mi casa, alquilarla
o darla en usufructo no requiero de
ninguna inscripcin, cuestin distinta
es que en el mercado de los bienes quien
tiene su derecho inscrito tiene mejores
posibilidades de probar su titularidad,
pero ello ocurre no por efecto de la
oponibilidad registral sino de un efecto
protector distinto que es el principio de
legitimacin registral.
Ahora bien, lo anterior amerita una
explicacin. En el mundo de los derechos
reales estamos hablando de aquellas
pertenencias que nos dan la exclusiva
para que, en ejercicio de nuestra libre
iniciativa econmica, nos encontremos
facultados para obtener un determinado
margen de aprovechamiento sobre un
bien existente (tangible o no) respecto al
cual la sociedad tenga establecida por
razn de la escasez de dicho bien, incluida la escasez de ideas o de imaginacin
la necesidad de observar un determinado
rgimen de asignacin de titularidad (a
veces pblica, muchas veces privada y
dentro de estas ltimas, en ocasiones
colectivas o comunes y, generalmente,
individuales), en el que por pequeo
que sea el margen de aprovechamiento
Moiss Arata Sols
La oponibilidad erga omnes tiene

que ver con la esttica de los derechos reales, los titulares de dichos
derechos no necesitan de ningn
mecanismo de prevalencia para
ejercer las facultades que configuran sus derechos frente a los terceros en general, estos deben limitarse a respetar el derecho ajeno; en
cambio la oponibilidad publicitaria o, incluso, la oponibilidad de la
prueba fehaciente de la antigedad
del ttulo, tienen que ver con la dinmica de los derechos reales, especficamente con el momento en
que se enfrentan titularidades incompatibles sobre el mismo bien.
reconocido (v.g. un derecho de habitacin) nos encontramos frente a la idea

de una posicin jurdica compleja, con
acento en la idea de facultas o potestas
pero amalgamada por limitaciones,
prohibiciones y hasta deberes que en el
mundo actual dan forma y figura a los
derechos reales bajo la observancia y deActualidad Civil
25
Actualidad
Civil
Especial del mes
sarrollo de la idea de funcin social de la

propiedad que la Constitucin consagra,
presidida adems por la autonoma
del titular, lo que excluye del mbito de
los derechos reales a algunas figuras de
derecho de crdito que permiten acceder
al goce de bienes ajenos, pero bajo una
permanente presencia tutelar de quien
cede el derecho (eso explica la diferente
estructura de poder del arrendamiento
frente a figuras reales como el usufructo
y por qu, en caso de interferencias de
terceros, el arrendatario est obligado
a dar inmediato aviso al arrendador
para que este actualice su obligacin
de mantener al arrendatario en el uso
del bien). Sin embargo, esta idea de un
mbito o esfera de actuacin exclusiva
y autnoma del sujeto con relacin al
aprovechamiento de un bien, tiene un
lado externo connatural, la esfera tan
grande como la de la propiedad o tan
pequea como el derecho real limitado
que menos facultades confiera a su titular solo es exclusiva en la medida que los
dems sujetos de la comunidad jurdica
en la que est inmerso el titular estn
excluidos, los titulares de los derechos no
interactan con los bienes sino con los
dems sujetos de dicha comunidad, solo
concebimos la propiedad y los derechos
derivados de ella en la medida que los
dems respetan ese derecho y el sistema
organiza un conjunto de acciones encaminadas a hacer efectiva la tutela de esa
esfera de actuacin del sujeto mediante
diversas pretensiones: reivindicacin,
mejor derecho a la propiedad, tercera
de propiedad, acciones negatorias o
26
Instituto Pacfico
acciones confesorias, etc. Es verdad que

todos los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales se encuentran protegidos
por el alterum non laedere, segn el cual
no nos es dable hacer dao a otro y, en
caso de quebrantar este deber, estamos
sujetos a las reglas de la responsabilidad
civil, pero en materia de derechos reales
los especiales mecanismos de tutela de
dichos derechos llevan a la doctrina a
hablar de un particular deber de respeto a
lo ajeno que en la dogmtica tradicional
suele ser explicado por la denominada
oponibilidad erga omnes de la que gozan
dichos derechos frente a todos los miembros de la comunidad.
Durante mucho tiempo y en muchas
sociedades la proteccin de los derechos
reales del titular frente a los dems, en
cualquier circunstancia, se sustent en
la prueba del origen legtimo de la propiedad o derecho real del que se tratare,
probado el derecho, la naturaleza del
mismo, es decir, su natural oponibilidad
contra todo el mundo, determinaba
que, quien quiera que fuera el tercero,
se viera afectado por el deber de respeto
al mismo, pero eso supona en muchos
casos la frustracin de muchos proyectos
por efecto de titularidades clandestinas,
especialmente en el caso de las cargas y
gravmenes. La economa moderna, sustentada en la dinmica del intercambio
de bienes y servicios, no poda sustentarse en el mismo esquema propio de una
economa estacionada en la propiedad
agraria, se implant entonces el sistema
registral en los trminos que lo conocemos hoy en da, en algunos pases para
Moiss Arata Sols
determinar el nacimiento del derecho

real y a partir de all decir que el derecho
es, en simultneo, conocido por todos,
mientras que en otros pases (como el
nuestro) solo para generar unos importantes efectos protectores de los que no
gozaba el derecho antes de su inscripcin,
entre los cuales se ubica la denominada
oponibilidad registral. En estos ltimos
pases surge la duda de saber si, antes de
llegar al Registro, al margen de lo que
pueda decir la ley sobre el momento en
el que nace la propiedad en cabeza de
una persona distinta, existe realmente
un derecho real que cumpla su funcin
de excluir a los dems de la esfera que el
mismo supuestamente reconoce.
Lo ms importante es entender que

no estamos ante un problema de esttica de las relaciones patrimoniales sino de dinmica de estas. Estamos frente a un tema en el que lo
que le interesaba saber al acreedor
embargante no es si se trata de un
bien ajeno sino de quin es lo ajeno o, ms especficamente, si de los
medios de pruebas que el derecho
pone a su disposicin, puede afirmarse que el bien sea de su deudor.
A mi entender, existen dos mbitos

y, por consiguiente, dos momentos de
actuacin distintos para cada oponibilidad. La denominada oponibiliad erga
omnes es la que tiene que ver con algo
muy simple, el conocimiento que todos
tenemos de la ajenidad de un bien, todos sin necesidad de ningn medio de
informacin especial sabemos lo que es

nuestro y, por defecto, lo que pertenece
a los dems y, sin duda, gran parte de
nuestras vidas discurre sin conflictos con
los dems, no andamos arranchndonos
las cosas, sino que respetamos el derecho
de los dems sobre aquello que sabemos
no es nuestro. El da que alteramos dicho
orden somos pasibles de las acciones reales de los titulares para recuperar lo suyo;
la accin infractoria es combatida quien
quiera que sea el tercero que viol el
derecho, sobre la base de la denominada
oponibilidad erga omnes o contra terceros
en general. Cuestin muy distinta es la
que sobreviene cuando partiendo del
presupuesto de que un bien sea ajeno,
requiero saber de quin es lo ajeno?,
porque quiero adquirir eso que es ajeno o
quiero tener algn derecho sobre aquello
que es ajeno; en ese caso mi pregunta ya
no se resuelve con la informacin que
tengo en mi intelecto (ella solo alcanza
a decirme que algo es ajeno) sino que
requiere de informacin externa que me
pruebe la titularidad y como quiera que
esta prueba es compleja el derecho decide
crear verdades formales y jerarquizarlas
en orden a definir, ms all de la casi
inalcanzable prueba de la verdad, quin
podr hacer valer frente a otro, igualmente interesado en el bien, el derecho que ha
adquirido. Para tal propsito el derecho
moderno hace uso de dos mecanismos
o medios de prueba que permiten hacer
razonable su decisin de preferir a uno
sobre otro, nos referimos a la publicidad
posesoria y la publicidad registral que las
podemos ver actuando en ese sentido en
los artculos 1135 y 1136, pero tambin
Actualidad Civil
27
Actualidad
Civil
Especial del mes
en el artculo 2022 del CC, ya no hablamos de una publicidad fundada en la

naturaleza del derecho sino en el mecanismo de publicidad que ha adquirido
quien ostenta la titularidad, bajo una
condicin ineludible, cual es que quien
se prevale de la oponibilidad publicitaria
haya actuado de buena fe. Sin embargo,
es preciso reconocer que en ocasiones
se traba el conflicto entre los terceros
interesados que ostentan ttulos incompatibles antes de que alguno de ellos
haya alcanzado la oponibilidad publicitaria, supuesto en el cual el conflicto se
resuelve sobre la base de la oponibilidad
de la prueba fehaciente de la antigedad
del ttulo que se exhibe (nos referimos a
la opcin de la ley por el ttulo de fecha
cierta ms antiguo), igualmente bajo
la condicin de haber alcanzado dicha
prueba de buena fe y, solo finalmente,
a falta de oponibilidad publicitaria o de
oponibilidad de la prueba fehaciente de
la antigedad, el derecho opta por recurrir a la oponibilidad de la prueba de la
simple antigedad del ttulo.
En resumen, la oponibilidad erga
omnes tiene que ver con la esttica de los
derechos reales; los titulares de dichos
derechos no necesitan de ningn mecanismo de prevalencia para ejercer las
facultades que configuran sus derechos
frente a los terceros en general, estos deben limitarse a respetar el derecho ajeno,
en cambio la oponibilidad publicitaria
o, incluso, la oponibilidad de la prueba
fehaciente de la antigedad del ttulo
tienen que ver con la dinmica de los
derechos reales, especficamente con el
28
Instituto Pacfico
momento en que se enfrentan titularidades incompatibles sobre el mismo bien.

AC: Cmo actan los principios
de buena fe y de prioridad registral
respecto de las inscripciones registrales
de derechos?
MAS: La buena fe es un principio
general, una exigencia de actuar leal y
honesto aplicable no solo a quien invoca
la prevalencia del signo registral, sino
tambin de todo aquel que quiere oponer
un derecho a otro, lo acabamos de ver
cuando hemos mencionado el caso de
quienes no logran alcanzar la publicidad
posesoria o registral y deben definir la
prevalencia del ttulo de uno por sobre
el otro en base a la fehaciencia de la antigedad del ttulo. Si alguien envuelto
en un conflicto de esta naturaleza, luego
de enterarse que existe un ttulo incompatible con el suyo se apresura en lograr,
por ejemplo, una certificacin notarial
de firmas, ese actuar desleal ya no le sirve para darle preferencia a su ttulo. La
cuestin procesal consistir, por cierto,
en demostrar ese actuar de mala fe.
La prioridad registral solo acta en el
mbito registral; es ms, a mi entender
solo tiene efectos determinantes de la
exclusin o preferencia frente a otros
ttulos en el mbito del procedimiento
registral, hacia afuera del Registro y una
vez producida la inscripcin de un ttulo,
la publicidad del derecho del que se trate
se convierte en oponibilidad o rango, no
se necesita invocar la prioridad.
AC: Cmo se resuelve jurdicamente, entonces, la problemtica del
Moiss Arata Sols
conflicto entre una transferencia de conflictos porque, en muchos casos, la

propiedad no inscrita y un embargo decisin de iniciar o no un proceso
judicial puede haber dependido de
inscrito?
MAS: A mi entender es el dejar de si figuraban o no inscritos bienes a
lado la idea de un derecho de propiedad nombre del deudor o tal vez la inforabsoluto (ningn derecho lo es) as como macin registral sirvi para decidir
la discusin sobre si el derecho comn si se embargaban bienes inscritos en
dice que el derecho de propiedad se lugar de bienes no inscritos. En todo
transfiere con el solo consenso (art. 949 caso, y esto es algo que no se resalta
del CC) o que la relacin crediticia solo en una discusin que parece ponervincula al acreedor con su deudor (art. nos simplemente en la disyuntiva
1363 del CC), por lo que los bienes que de si es o no procedente la tercera,
se embargan deben ser de este ltimo el embargante como lo reconoce el
(art. 656 del CPC). Lo ms importante derecho comn para los conflictos de
es entender que no estamos ante un oponibilidad debe tener buena fe, esta
problema de esttica de las relaciones pa- es el verdadero fiel de la balanza.
trimoniales sino de dinmica de estas. Estamos frente a un tema en el que lo que le
interesaba saber al acreedor embargante
no es si se trata de un bien ajeno sino de
quin es lo ajeno o, ms especficamente,
si de los medios de prueba que el derecho
pone a su disposicin, puede afirmarse
que el bien sea de su deudor. No podemos acudir a los principios registrales
porque estn expresamente excluidos y
si bien en el derecho comn no existe
norma expresa que resuelva el conflicto
entre un embargante que ha inscrito
su derecho y un propietario que no ha
inscrito o ha inscrito despus, lo cierto
es que los arts. 1135 y 1670 del Cdigo
Civil permiten deducir que tambin es
un principio del derecho comn resolver
el conflicto con terceros interesados asignando, en primera instancia, el derecho
a quien primero accedi a la publicidad
registral. Esta interpretacin otorga racionalidad a la regulacin de este tipo de
Lo peculiar del caso del embargo

inscrito es que mediando publicidad registral, el embargante nos
dir precisamente que su problema
era saber de quin era el bien y el
propio sistema lo condujo a donde
lleg, sin que pueda explicarse por
qu su pregunta tendra que ser respondida por la informacin que el
no pudo conocer.
AC: Qu efecto produce la admisin de la demanda de tercera respecto

del embargo inscrito? Es, adems, la
tercera la nica forma de levantar un
embargo sobre un bien?
MAS: Empiezo por el final, en general y siguiendo nuestra prctica judicial,
la tercera no es la nica va para recuperar un bien embargado, existe el llamado
pedido de desafectacin inmediata al
Actualidad Civil
29
Actualidad
Civil
Especial del mes
que se refiere el art. 624 del CPC, para

cuando se cuente con prueba fehaciente de que el bien pertenece a persona
distinta del demandado, peticin que
se puede plantear, incluso si la medida
no se hubiere formalizado, no siendo
necesario como en la tercera abrir un
proceso abreviado sino solo formular una
peticin dentro del proceso en el que se
dict la medida cautelar. Sin embargo,
para el supuesto del que venimos hablando (embargo sobre un bien inscrito), de
momento, la prueba fehaciente de que el
bien s pertenece al deudor la constituira
la certificacin registral que conforme
al art. 656 del CPC deber presentarse
para acreditar que la afectacin resulte
compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito, supuesto en el cual el principio
de legitimacin registral nos dir que
el bien le pertenece al deudor y que la
presuncin de certeza que esa inscripcin produce y que luego permitir que
se inscriba la medida cautelar (porque
se cumplir con el principio del tracto
sucesivo), no puede ser dejada sin efecto
con un simple trmite de desafectacin.
Se me ocurre que una excepcin a ello la
podra constituir el caso en que el peticionante de la desafectacin tenga ttulo
fehaciente de fecha anterior al mandato
de embargo y que este an no haya sido
presentado al Registro.
Otra va, de oscura regulacin en
nuestro CPC, es la figura de la suspensin de la medida cautelar sin tercera
(art. 539) que aplica a favor del perjudicado con una medida cautelar dictada en
un proceso en el que no es parte y que
30
Instituto Pacfico
puede pedir la suspensin anexando

ttulo de propiedad registrado. La hiptesis es extraa porque si el bien est
registrado y el juez est obligado a verificar que la afectacin recaiga sobre un
bien que aparece inscrito a nombre del
deudor demandado (art. 656 del CPC)
no se entiende cmo podra despus
aparecer un tercero con ttulo registrado,
salvo que estemos hablando del mismo
supuesto excepcional del que hemos
hablado en el prrafo anterior caso en el
cual, igualmente, cabra preguntarse por
qu pedir una suspensin si se puede
pedir una desafectacin? Una hiptesis
adicional que se me ocurre es que el bien
haya sido embargado como un bien no
inscrito y que ahora el tercero acredita
que el bien se encuentra inscrito y a su
nombre, supuesto en el cual procedera
la suspensin, pero nuevamente nos preguntaramos por qu no tramitar mejor
una desafectacin?
Ahora s, sobre lo primero que se me
pregunta, en primer lugar, tenemos que
si algo se produce cuando se admite la
demanda de tercera es la suspensin del
proceso de ejecucin, incluso del remate
cuya realizacin se haya ordenado por
resolucin firme, tal como lo dispone el
art. 536 del CPC; y, en segundo lugar, a
diferencia de quienes pretenden sostener
una suerte de naturaleza sustantiva real
o personal del embargo inscrito, a mi
entender no hay ninguna necesidad de
hacer una transmutacin del mandato
cautelar del que se da cuenta en la partida, lo que hay que hacer es entender la
naturaleza del conflicto, tal como lo he
Moiss Arata Sols
sealado al responder la tercera pregunta,

y advertir que entre el propietario que
no inscribi y el embargante que s logr la inscripcin de su medida, hay un
problema de oponibilidad de derechos
que el derecho comn resuelve en favor
de quien alcanza la publicidad registral
de su derecho.
Al margen que hasta hoy nuestros

jueces mayoritariamente le dan la
razn al tercerista, si esta lnea jurisprudencial fuera confirmada por
el Stimo Pleno Casatorio Civil de
la Corte Suprema deberan los jueces considerar que existe un actuar
de mala fe en quien pudiendo haber
inscrito su derecho no lo hizo y recin cuando se produjo el embargo
sale a la luz?
AC: No es la prevalencia del embargo inscrito una intromisin en la

esfera patrimonial de un sujeto ajeno
a la relacin obligacional?
MAS: Permtaseme insistir en la
idea central de mi tesis, nadie discute
que desde el punto de vista esttico el
propietario lo sea aun cuando no haya
inscrito su derecho y que no deba ser
afectado en su derecho por aquello
que no ha consentido, as como que el
deudor debe pagar sus deudas con sus
propios bienes, lo que sucede es que nos
enfrentamos a un problema de dinmica,
propio de un sistema como el nuestro y
como el de muchos pases, en el que el
sistema de transferencia de la propiedad
no ha llegado a evolucionar tanto como
para complementarse con un sistema

registral constitutivo, de forma tal que
simplemente se pueda decir que si un
bien est inscrito a nombre del deudor,
entonces, no puede ser de tercero. Lo
que sucede es que el embargante ha
acudido a la fuente de informacin que
es el Registro y le ha podido acreditar al
juez que el bien est inscrito a nombre
de su deudor y demandado, pero luego
surge de la clandestinidad (ntese que
solo estoy describiendo objetivamente
lo que pasa, sin prejuzgar si el actuar del
tercero pueda o no ser malicioso) alguien
con un ttulo de propiedad que consta en
documento pblico o privado de fecha
cierta, o, en su defecto, dando garanta
suficiente a criterio del juez, como lo
exige el art. 535 del CPC para cualquier
tercera, logrando paralizar la ejecucin.
Lo peculiar del caso del embargo inscrito
es que mediando publicidad registral, el
embargante nos dir precisamente que
su problema era saber de quin era el
bien y el propio sistema lo condujo a
donde lleg, sin que pueda explicarse
por qu su pregunta tendra que ser
respondida por la informacin que el no
pudo conocer. Pongo acento especial en
esto ltimo porque es preciso reiterar, el
embargante solo puede ser protegido si
acta de buena fe.
Reitero, adems, que no considero
relevante la discusin sobre la naturaleza
de los derechos en conflicto sino sobre la
naturaleza misma del conflicto, no est
en juego saber si el bien es ajeno sino de
quin es lo ajeno, conforme al nivel de
certeza que producen los mecanismos
Actualidad Civil
31
Actualidad
Civil
Especial del mes
de publicidad que respecto de ese bien jurisprudencial fuera confirmada por el

puedan existir.
Stimo Pleno Casatorio Civil de la Corte
AC: Pero es coherente proteger al Suprema deberan los jueces considerar
embargo inscrito frente a una propiedad que existe un actuar de mala fe en quien
no inscrita, considerando que la propie- pudiendo haber inscrito su derecho no
lo hizo y recin cuando se produjo el
dad es un derecho fundamental?
embargo sale a la luz?
MAS: Me parece muy bien hablar
Soy plenamente consciente de que
de coherencia; fjese, siempre hemos
hay
quienes no pueden inscribir por cauhablado de que en nuestro sistema
sas
que
escapan a su normal diligencia,
la inscripcin es voluntaria, nosotros
decidimos si nos conviene o no inscribir pinsese, por ejemplo, en los adquirentes
nuestro derecho, se ha llegado a decir que de unidades inmobiliarias de un edificio
tenemos derecho a mantener nuestras cuyos trmites de certificacin de conforadquisiciones en la clandestinidad. Pero midad de obra y declaratoria de fbrica
parece que el que inscribamos o no, no o los de inscripcin de la fbrica, el rees algo que solo beneficie o no nuestra glamento interno y la independizacin
posicin, sino que, tambin, es algo correspondientes an estn pendientes,
que puede perjudicar a terceros, as lo aunque dichos adquirentes ya viven en
demuestra el actual artculo 650 del las unidades inmobiliarias adquiridas.
CPC, modificado por el Decreto legis- Sin embargo, en tal caso, nuevamente,
lativo 1069 del 28 de junio del 2009, insisto el fiel de la balanza es el control de
conforme al cual, tratndose de bienes la buena fe, el embargante solo debera
inscritos a nombre de otro, si el acree- prevalecer si acta de buena fe, no lo
dor sabe que en realidad pertenecen a sera por ejemplo quien vendi el suelo,
su deudor y se lo puede acreditar al juez renunci a la hipoteca legal y ahora
de manera fehaciente, este quebrando pretende cobrar su saldo embargando el
el llamado principio de inscripcin vo- predio matriz sabiendo que sus unidades
luntaria podr disponer la medida de conformantes y aun no independizadas
embargo en forma de inscripcin, sin estaban destinadas a ser transferidas a
perjuicio de notificar a quien aparece terceros; tampoco lo podra ser un subcomo presunto titular y, finalmente, contratista que so pretexto de cobrar sus
regularizado el tracto sucesivo, se puede honorarios embarga el predio matriz; o,
llevar a cabo la subasta del bien. En ese la Administracin Tributaria que ha vesentido, cabe preguntarse es lcito que nido percibiendo los tributos que rinde
pudiendo inscribir nuestro derecho no la venta de las unidades.
lo hagamos porque decidimos estar en
Todos estamos a la espera del resulla clandestinidad? Al margen que hasta tado del Stimo Pleno Casatorio Civil
hoy nuestros jueces mayoritariamente porque sea que se decida en favor del
le dan la razn al tercerista, si esta lnea embargante o del tercerista, dejaremos
32
Instituto Pacfico
Moiss Arata Sols
de tener incertidumbre y hasta arbitrariedad, pero creo que sea una u otra la
decisin, lo ms preocupante es cmo se
vienen planteando las discusiones sobre
este y otros temas de importancia nacional. Se nos presentan bajo la siguiente
disyuntiva: se trata de un supuesto
comprendido o no comprendido? A mi
entender, sea que se decida considerar
prevalente el derecho del embargante
o del tercerista, lo ms importante est
en no descuidar que en el caso concreto
el uno o el otro no debe ganar si acta
de mala fe. A veces pareciera que no
quisiramos promover que los jueces
tengan la capacidad de encontrar en el
caso concreto la decisin ms justa y que
lo nico que esperaramos de ellos es que
observen de manera autmata una regla
dura segn la cual gana uno u otro, no es
ese el tipo de administracin de justicia
que quisiera para mi pas. El que luchemos contra la arbitrariedad no significa
que queramos jueces sin capacidad ni
racionalidad para decidir en qu casos

la regla no aplica porque quien la invoca
acta de mala fe
AC: Finalmente, cmo se resolvera el caso del deudor embargado cuyo
derecho en registros deriva de un ttulo
falso? Qu derecho deber tutelarse?
MAS: El supuesto que plantea el
conflicto entre embargante con medida
cautelar inscrita y propietario no inscrito
o rezagado en la inscripcin es uno de
oponibilidad que con las propias reglas
del derecho comn, por ser un problema
de determinacin de quin es el titular
del bien, se resuelve en favor del embargante siempre que acte de buena fe.
No estamos frente a una patologa en la
titulacin de quien aparece como dueo
(el deudor que por documentacin falsa
aparece como titular) porque ese es un
supuesto respecto al cual el que embarga
no tiene proteccin en el artculo 2014
del CC, no existe una adquisicin negocial de su parte.
Actualidad Civil
33
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Los matices del derecho de propiedad, el
derecho de crdito y las decisiones judiciales que
establecen prevalencia jurdica de uno de ellos
respecto de un mismo bien
Juan F. Monroy Glvez*
Socio Principal del estudio Monroy Abogados SCRL
SUMARIO
Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, para mantener la ilusin que la vida entre humanos puede ser coordinada razonablemente, que los conflictos pueden ser resueltos y que, en ltimas, a todos se
les ofrecer oportunidades de florecimiento y realizacin. Pero, a cada paso,
nuestra fe en el derecho se enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siempre tiene xito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y otras
veces esconde, de manera burda, poco convincente, y quiz caricaturesca, el
poder del ms fuerte. (Diego Eduardo Lpez Medina)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Precauciones
El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente
Precedente y caso difcil
El segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil peruano de 1984
La regulacin procesal de la tercera
Panorama actual de nuestra cultura jurdica bsica
Opinin
Algunos estndares para decidir el tema en controversia
Referencias bibliogrficas
1. Precauciones
1.1. Un nombre largo para un trabajo
corto puede encubrir un propsito
* Magster en Argumentacin Jurdica por la Universidad de Alicante. Profesor en la Universidad
de Lima y en la Maestra de Poltica Jurisdiccional
en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
34
Instituto Pacfico
deliberado. Advertimos que este es el

caso. Si bien los enunciados normativos o dispositivos legislativos1 suelen
1 Finalmente, el vocablo norma es usado de forma extendida en el lenguaje doctrinal, judicial
y legislativo para hacer referencia a dos objetos
radicalmente distintos.
Juan F. Monroy Glvez
contener uno o ms patrones de

conducta destinados, en principio,
a vincular al universo de usuarios
del sistema legal de un grupo social
determinado, la manera en que se
empleen, es decir, cmo sean interpretados para extraerles las normas a
fin de resolver una controversia, tiene
ms variables y complicaciones de las
que estamos dispuestos a admitir. Es
verdad irrefutable que el universo se
encuentra en constante expansin;
algo parecido le ocurre a los ordenamientos jurdicos ante la diversidad
de interpretaciones que pueden
soportar los enunciados normativos
que configuran los sistemas legales
que los conforman.
Si bien se trata de una experiencia
cotidiana y masiva nos referimos
a la funcin judicial en pases pertenecientes al sistema del civil law,
tal constatacin no constituye un
criterio slido para considerar sen-
1) Unas veces se denomina norma a un enunciado legislativo (o, ms en general, a un

enunciado perteneciente a un documento
normativo, a una fuente de derecho).
2) Otras, se denomina norma al contenido de
significado de un enunciado legislativo, tal
como resulta de su interpretacin. []
En este sentido, la disposicin constituye el
objeto de la actividad interpretativa; la norma,
su resultado. La disposicin es un enunciado del
lenguaje de las fuentes sujeto a interpretacin y
todava por interpretar. La norma es ms bien
una disposicin interpretada y, en ese sentido,
reformulada por el intrprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los intrpretes. (Guastini,
Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y meta
teora del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp.
100-101).
RESUMEN
En este trabajo, el autor quien actu
como amicus curiae en el VII Plleno Casatorio Civil (de pronta emisin) plantea
los fundamentos jurdico-dogmticos por
los que, en su opinin, la cuestin sobre
la prevalencia del derecho de propiedad
o del derecho de crdito no debera ser
objeto an de un precedente supremo,
tenindose en cuenta que el artculo 400
del Cdigo Procesal Civil hace referencia
a la construccin de una doctrina jurisprudencial. Por ello, considera que el caso
planteado es idneo para que la Corte
exprese por ahora solo una tendencia
sobre el tema que, con el tiempo, podra
afinarse y/o madurar hasta convertirse en
precedente, si as se viera conveniente,
pues un precedente, en su opinin, no
vincula a los justiciables por el solo hecho
de su expedicin o publicacin.
PALABRAS CLAVE
Precedente vinculantes / Caso difcil /
Derecho comn tercera
Recibido: 07/09/15
Aceptado: 08/09/15
Publicado online: 01/10/2015
cilla la ms bien complicada tcnica

utilizada para extraer una regla de
derecho del enunciado normativo a
fin de resolver un caso concreto. Dicho de otra manera, la justificacin
racional de una decisin judicial es
mucho ms que un proceso lgico
deductivo, hay variables histricas,
sociales, cientficas, volitivas y, sin
duda, tambin axiolgicas de parte
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil

36
Especial del mes
de quien la elabora, que tornan comsin, integracin y reconocimiento

plejo y muchas veces incomprensible
de las decisiones, junto con un
al procedimiento para su obtencin.
mecanismo dinmico de obtencin,
afinamiento y descarte de las decisioComo sabemos, el mtodo del otro
nes judiciales. Al efecto vinculante
sistema jurdico con quien comse le denomin stare decisis y a toda
partimos el origen romano para
la tcnica empleada para darle a la
justificar las decisiones judiciales
decisin un alcance extraprocesal,
nos referimos al common law conprecedente2.
sisti en elevar a la calidad de regla
jurdica algunas decisiones reiteradas Los mtodos para resolver conflictos
en el civil law y en el common law
de algunos rganos judiciales sobre
tienen un dato diferenciador de
todo de aquellos que estn en el vrtice apreciadas como receptoras de
considerable importancia: la distinta valoracin que le otorgan a la
las conductas constantes e idneas
doctrina y a la jurisprudencia. Para
y, por tanto, paradigmticas para
nosotros el uso de trabajos cientfila experiencia social concreta de ese
cos tiene una apreciable estimacin
grupo social, es decir, la decisin judicial se convierte en fuente jurdica
a diferencia de la jurisprudencia, es
vinculante.
Para evitar la complejidad que
podra generar llevar a tal rango la 2 La comprensin de que, en el sistema del
common law, una decisin judicial desempea
multiplicidad de decisiones que se
una doble funcin es fundamental para nuestro
expiden y, por tanto, provocar una
anlisis. La decisin, antes que nada, define la
proliferacin de reglas de derecho
controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina
a ser consideradas para resolver
de la res iudicata las partes no pueden renovar el
debate sobre las cuestiones que fueron decididas.
un caso, se incorpor una tcnica
En segundo lugar, en el sistema del common law,
consistente en difundir, ordenada
conforme a la doctrina del stare decisis, la deciy sistemticamente, las decisiones
sin judicial tambin tiene valor de precedente.
judiciales que, en distintos grados,
La doctrina, cuya formulacin es stare decisis et
non quieta movere (mantngase la decisin y no
sirven como modelo para que los
se perturbe lo que fue decidido), tiene races en
jueces resuelvan casos similares y,
la orientacin del common law segn la cual un
con mayor razn, idnticos. Para tal
principio de derecho deducido a travs de una
decisin judicial ser considerado y aplicado en
efecto le otorgaron poder vinculante
la solucin de un caso semejante en el futuro. En
a tales decisiones, como hacemos
esencia, esta orientacin indica la probabilidad
nosotros con las normas jurdicas
de que una causa idntica o semejante que vaya
que obtenemos al interpretar los
a surgir en el futuro sea decidida de la misma
manera. (RE, Edward D. STARE DECISIS.
enunciados normativos.
En: Revista de Processo N. 73, Ro de Janeiro,
Para lograr el efecto vinculante, se
Revista dos Tribunais, 1994. pp. 47-48). (Traconstruy un eficaz sistema de difuduccin del articulista).
Instituto Pacfico
decir, inversamente a lo que ocurre

en el common law.
A pesar de que tambin se diferencian en su estructura y en su
funcionamiento, un sistema puede
incorporar instituciones del otro.
De hecho, esa es la tendencia actual
en los ordenamientos procesales
contemporneos 3. Sin embargo,
a propsito de esta interaccin, es
indispensable ser consciente de que
la opcin por la insercin de una
institucin ajena puede producir una
alteracin sustancial en la experiencia
jurdica del sistema receptor, al punto
de no llegar a obtenerse aquello que
se esperaba del instituto importado.
Por esa razn, para conseguir que esa
modificacin sea positiva, se debe
constatar, previamente, si estn dadas
las condiciones objetivas y subjetivas
para la insercin del instituto.
Lo descrito nos recuerda que en el
Per llevamos un poco ms de diez
aos desde la vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional intentando
3 Desde 1998, Inglaterra tiene un Cdigo Procesal

Civil (Civil Procedure Rules), en vigencia desde
1999. Se trata de una regulacin codificada de la
actividad procesal en sede civil. Hecho singular
en el pas que es la matriz del common law y,
por tanto, del sistema de derecho que privilegia
la importancia de la decisin judicial sobre el
enunciado normativo.
Para mayor informacin: Barbosa Moreira,
Jos Carlos, A revoluo processual inglesa.
En:Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. O moderno
processo civil. Formas judiciais e alternativas de
resoluo de conflitosna Inglaterra. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
incorporar la doctrina del precedente. Sin embargo, no nos hemos

molestado en advertir que hay, por
lo menos, dos aspectos esenciales de
dicho instituto que son determinantes para el xito o el fracaso de su insercin, para no citar un dato obvio:
estamos pretendiendo incorporar el
precedente sin el stare decisis.
El primero, es que su incorporacin
implica una alteracin del listado de
las fuentes del derecho en sede nacional, lo que, a su vez, exige previamente una modificacin constitucional
o, por lo menos, una interpretacin
del Tribunal Constitucional de lo
que hasta ahora tenemos reconocido
como listado de fuentes vinculantes
y no vinculantes.
El segundo, es que la trascendencia
del precedente en el common law
no se advierte solo al momento de
decidir un caso, sino desde la metodologa y los contenidos curriculares
de las asignaturas respectivas en las
facultades de derecho. No es complicado admitir que cmo se ensee el
derecho es un aspecto directamente
ligado a la experiencia concreta de
cmo se practique. Intentar la incorporacin del precedente (sin Stare
Decisis), esto es, intentar convertir a
un mbito de la jurisprudencia en
fuente de derecho vinculante, en
ausencia de los dos aspectos descritos, parecera ser una experiencia
condenada al fracaso.
1.2. Una clasificacin plausible de las
ciencias ensea que estas pueden
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
38
Especial del mes
ser formales y reales. Las primeras,

riales pueden presumir de gozar del
prestigio de la exactitud.
tienen como objeto de estudio creaciones del pensamiento humano, Las ciencias sociales, por su lado,
abstracciones que no tienen ninguna
no tienen ni siquiera determinado
referencia con la realidad y tal vez
el problema cuando se trata de
por eso suelen llamarse tambin
responder a crticas epistemolgicas
exactas, es el caso de la matemtica
en torno a sus tcnicas empleadas
o la geometra. Solo tenemos que
para obtener y confirmar sus datos,
imaginarnos un cuadrado para saber
por ejemplo, es inmensa la inforque, con prescindencia de sus magmacin que se tiene sobre el origen
nitudes, ser siempre un cuadrado.
del psicoanlisis pero tambin sobre
las serias dificultades que tuvo su
Las reales, en cambio, son manifestacreador para validar la veracidad de
ciones cognoscitivas sobre la realidad
sus investigaciones y, lo que es peor,
y se clasifican en materiales y sociales.
de sus conclusiones4 .
Las primeras, tienen como presupuesto la comprobacin emprica y,
partiendo de all, tienden a proponer 4 El amigo de Freud, Josef Breuer, tena, en
teoras explicativas de un aspecto
efecto, una paciente sigamos llamndola Anna
O. con sntomas de histeria. Esos sntomas
de la realidad. Cuando estas teoras
surgan durante el tratamiento y la mayora de
adquieren un grado determinado de
ellos tambin volvan a desaparecer tan pronto
consistencia, pueden ser capaces de
como Anna O. contaba cundo se haba presentado por primera vez ese sntoma. Sin embargo,
contener afirmaciones absolutas a las
el tratamiento en conjunto no result un gran
que se les reconoce como leyes. Sin
xito. Ms tarde, Freud iba a utilizar este mismo
embargo, no olvidemos que ms all
mtodo con sus pacientes, y en 1895, junto con
del rigor que exige el reconocimiento
Breuer, public un libro sobre el tema. Freud y
Breuer argan que la histeria tiene sobre todo
de las leyes en estas disciplinas cientcausas sexuales y que ellos, con su nuevo enfoficas, estas suelen tener excepciones.
que, podan remediar los sntomas histricos al
En 1927, Werner Heisenberg constainstante y de manera permanente. En realidad,
su xito fue considerablemente menor: un ao
t que en el mbito de las partculas
ms tarde ya escriba Freud que haba tenido que
sub-atmicas (fsica cuntica) no
ponerse a buscar causas mucho ms profundas,
es posible comprobar experimenporque el mtodo de Breuer casi nunca consetalmente dos dimensiones (medida
gua cambio alguno en los sntomas histricos.
Freud crea haber encontrado esas causas ms
o peso o velocidad o energa, etc.)
profundas en los recuerdos de abusos sexuales
distintas de una misma partcula
reprimidos acontecidos en la ms tierna infansin que la prueba sea afectada, incia. A pesar de que sus pacientes lo negaran,
Freud afirmaba que haba podido reconstruir
voluntaria pero necesariamente, por
estos recuerdos reprimidos por mediacin de
el investigador. Lo cual nos lleva a
su mtodo especial. Tambin ahora se remita
la conclusin de que tampoco los
a xitos teraputicos. Freud se haba vuelto a
investigadores de las ciencias mateprecipitar un poco: ao y medio despus escriba
Instituto Pacfico
a un amigo que haba perdido la fe en estas ideas

porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todava
no haba logrado llevar a buen fin ni uno solo de
los tratamientos. Tras esta nueva decepcin con
sus pacientes, Freud empez a concentrarse en
un paciente menos decepcionante. Eligi como
sujeto ms destacado de experimentacin a alguien que saba los resultados que se esperaban:
se eligi a s mismo. Muy pronto descubri en
s mismo el complejo de Edipo, y de inmediato
supuso que este complejo tena validez universal.
Este curso de los acontecimientos explica
tambin por qu Freud, en posteriores miradas
retrospectivas, hubo de escribir otra versin
de su propia historia. Freud nunca hubiera
querido reconocer que en sus publicaciones
anteriores haba fanfarroneado sobre sus xitos
teraputicos. Tambin est claro que el curso
real no es ninguna historia exitosa; no es ms
que una sucesin de fracasos. En sus historias
posteriores sobre la reaccin del psicoanlisis,
Freud present esta sucesin como un avance,
como una serie ascendente en la que siempre se
vencan las equivocaciones iniciales. Freud alcanz este efecto mediante un giro retrico muy
peculiar. No consigui la ilusin de progresin
presentando sus ideas posteriores de manera ms
exitosa de lo que en realidad eran, sino que hizo
lo contrario, carg sus ideas iniciales de fallos
artificiales para, a continuacin, poder presentar
estos fallos como las razones por las que no haba
podido seguir aferrado a estas ideas. As poda
guardar silencio sobre las verdaderas razones
que le haban llevado a abandonar sus concepciones anteriores falta de xito teraputico y
siempre poda presentar las ideas subsiguientes
como una mejora importante. En sus miradas
retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones
con Breuer todava no haba sealado la gran
importancia de los factores sexuales, cuando en
realidad s que los haba sealado; por eso poda
presentar su posicin siguiente como una mejora
con respecto a las ideas asexuales que supuestamente haba predicado con Breuer. Tambin
la Teora de la Seduccin se present en las
posteriores historias de creacin del psicoanlisis
de manera ms defectuosa de lo que en realidad
haba sido, como si Freud a la sazn se hubiera
Otro ejemplo; la globalizacin ha

colocado a la economa en el centro de la
toma de decisiones de los Estados y de los
grupos trasnacionales cuyo poder atraviesa a aquellos. Sin embargo, se trata de un
saber quebradizo y voluble; las debacles
financieras y sus funestas consecuencias
para los ms desvalidos, se suceden sin
que existan propuestas tericas desde la
economa que permitan anticiparlas con
algn grado de certidumbre.
IMPORTANTE
Que no sea aun el momento del

precedente, no es bice para que la
Corte Suprema empiece a establecer doctrina jurisprudencial sobre
la materia. Si va a llegar o no el momento de anclar una posicin sobre
el caso, esto es, de fijar un punto de
referencia (landmark) como en el
common law, ser tambin un tema
que corresponder decidir a la misma Corte.
El derecho es una ciencia social y, por

tanto, participa de los rasgos descritos en
el prrafo anterior. Y por cierto, como
toda ciencia social, sus usuarios aspiran
fiado, en su ingenuidad, de lo que le haban contado sus pacientes sobre los abusos sexuales en
su tierna infancia (siendo el propio Freud quien
en realidad haba reconstruido estas historias);
de esa manera poda presentar su siguiente fase
como la superacin de una candidez inicial.
Adems, con esto cre la historia de cmo se le
haba ocurrido la idea del complejo de Edipo:
dndose cuenta del componente fantstico de las
narraciones de sus pacientes. (Israls, Hans, El
caso Freud. Histeria y cocana, Madrid, TurnerFondo de Cultura Econmica, pp. 12-14).
Actualidad Civil
39
Actualidad
Civil
Especial del mes
a que la disciplina jurdica sea tomada

en serio. No tiene sentido preguntarse
si el objetivo se ha logrado, es obvio
que no. Ms bien lo que puede motivar
una reflexin es intentar comprobar si
lo que venimos haciendo avizora que
estamos en la ruta idnea para elevar el
nivel epistemolgico de nuestras investigaciones. Precisamente, el tema materia
de este trabajo puede brindar una pauta
que nos ayude a tener una respuesta
sobre si debemos insistir en la ruta de lo
que venimos haciendo, o si es necesario
considerar alternativas a ella.
sidad de posiciones que vienen teniendo

los jueces sobre el tema materia de este
trabajo. Por otro lado, es difcil encontrar
un sistema judicial en el que una de las
razones para emplear el precedente sea
en su desarrollo propio o importado no
sea la necesidad de eliminar jurisprudencia contradictoria sobre un mismo tema.
Hay otras razones, pero esta es clsica.
En esa lnea, debe tenerse en cuenta

que la necesidad o inters de un rgano
supremo de establecer un precedente
sobre un caso es condicin suficiente
pero no necesaria para que lo establezca.
La Corte Suprema de los Estados Unidos
2. El tema en controversia y la necesi- recibe un promedio cercano a los diez
dad de establecer un precedente
mil writs of certioraris al ao escritos
Se ha considerado necesario convo- pidiendo a la Corte conozca un caso,
car a un Pleno Casatorio5 ante la diver- de los cuales decide admitir un promedio cercano a los cien6. Sin embargo, no
todos los casos que conoce desembocan
5 Cdigo Procesal Civil

Art. 400.- Doctrina jurisprudencial

Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin
a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso
concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta
de los asistentes al Pleno constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada
por otro pleno casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente
a la vista de la causa, sern citados para el pleno
casatorio.
El pleno casatorio ser obligatorio cuando se
conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias
y las resoluciones que declaran improcedente
al recurso, se publican obligatoriamente en el
diario oficial, aunque no establezcan doctrina
jurisprudencial. La publicacin se hace dentro
de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.
40
Instituto Pacfico
Nota: Desprovista de la estructura normativa

de la que formaba parte cuando solo era una
propuesta, el enunciado citado no concede,
en estricto, la potestad a la Corte Suprema de
establecer un precedente sino solo trazar una
doctrina jurisprudencial. Solo es una coincidencia, pero es exactamente aquello que forma parte
de nuestra propuesta. Trazar lneas doctrinales
sobre la materia hasta que el caso est maduro
para ser decidido.
6 En el ao 2012, la Corte federal norteamericana recibi 7,509 certioraris. De ellos, la Corte
solo admiti a trmite 77 (el 1.02% de los que
recibi). De ellos fueron resueltos 76, esto es,
dejaron un caso como carga para el siguiente
ao.
No olvidemos que la calificacin del certiorari
implica el ejercicio de un poder discrecional
de la Corte, por el cual no necesita motivar el
rechazo del nico medio para llegar a ella.
necesariamente en un precedente7. Si no estamos ante un caso difcil 8. Esta situafuera as, la Corte se convertira en una cin se presenta sea porque respecto de
prisionera del precedente, no solo perdera prestigio sino, adems, la obligara 8 En el positivismo jurdico encontramos una
a involucrarse en temas sobre los cuales
teora de los casos difciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente
no lo considera necesario. Lo expresado
en una norma jurdica, establecida previamente
no desconoce el hecho de que la Corte
por alguna institucin, el juez de acuerdo con
puede usar esos casos para empezar a
esa teora tiene discrecin para decidir el caso
marcar una tendencia y as, paulatinaen uno o en otro sentido. Esta opinin supone,
aparentemente, que una u otra de las partes tena
mente, ir conociendo lo que esta viene
un derecho preexistente a ganar el proceso, pero
significando para su comunidad. El final
tal idea no es ms que una ficcin. En realidad,
de ese procedimiento puede ser la expeel juez ha introducido nuevos derechos jurdicos
que ha aplicado despus, retroactivamente, al
dicin de un precedente sobre el tema o
caso que tena entre manos. [].
el descarte de esa opcin.
Lo que tambin produce el precedente como instrumento al servicio del
sistema judicial es provocar, indirectamente, que la funcin judicial adquiera
un nivel de racionalidad que la acerque a
una manifestacin cientfica. Despus de
todo, la bsqueda de respuestas similares
a problemas similares es una manera de
intentar tomar decisiones serias, esto es,
convertir lo que se hace en un quehacer
cientfico.
3. Precedente y caso difcil

Para usar la terminologa de Dworkin, cuando respecto de una cuestin
jurdica se presenta una diversidad de
respuestas o carecemos de una, es porque
7 Hay casos en los que la Corte decide el mrito

pero sin necesidad de haber realizado previamente el debate oral e inclusive sin que participen de la deliberacin todos los jueces. Estas
decisiones, llamadas sumary dispositions, porque
hasta la motivacin es sucinta, se expiden de esa
manera atendiendo a su escasa importancia.
Mi argumento ser que, aun cuando ninguna

norma establecida resuelva el caso, es posible que
una de las partes tenga derecho a ganarlo. No
deja de ser deber del juez, incluso en los casos
difciles, descubrir cules son los derechos de
las partes, en vez de inventar retroactivamente
derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin
demora que esta teora no afirma en parte alguna
la existencia de ningn procedimiento mecnico
para demostrar cules son los derechos de las
partes en los casos difciles. Por el contrario,
mi argumentacin supone que, con frecuencia,
abogados y jueces razonables estarn en desacuerdo sobre los derechos, as como ciudadanos
y estadistas discrepan en cuanto a los derechos
polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones
que deben plantearse jueces y abogados, pero no
garantiza que todos ellos den la misma respuesta
a dichas cuestiones.
Quizs algn lector objete que si no existe, ni
siquiera en principio, ningn procedimiento
para demostrar qu derechos tienen las partes
en los casos difciles, de ello se sigue que no
tienen ninguno. La objecin presupone una
tesis discutible de filosofa general, a saber, que
ninguna proposicin puede ser verdadera a no
ser que se pueda demostrar que lo es, en principio. No hay razn para aceptar esa tesis como
parte de una teora general de la verdad, aunque
s las hay, y buenas, para rechazar su aplicacin
especfica a proposiciones referentes a derechos
legales. (Dworkin, Ronald, Los derechos en
serio, Barcelona, Ariel, 2010. pp. 147 y 147)
Actualidad Civil
41
Actualidad
Civil
Especial del mes
esa cuestin no existe una regla jurdica,

sea porque sobre aquella existe ms
de una en el mismo ordenamiento, lo
cual genera respuestas contradictorias,
sea porque la regla jurdica ha perdido
consistencia histrica en tanto los presupuestos histricos (sociales, valorativos,
etc.) presentes en la fecha que entr en
vigencia han variado sustancialmente.
IMPORTANTE
Sobre la tercera, la Corte Suprema

no debe establecer un precedente,
todava. El presente caso resulta
idneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina jurisprudencial) que, con el
tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla en precedente,
si as lo considerara.
Mi tesis es que en esta materia la Corte Suprema no debe establecer un precedente, todava. Ms all de que, como se
ha adelantado, el enunciado normativo
antes citado (art. 400 del CPC) no es
agraciado en tanto no hace referencia al
precedente sino solo al establecimiento
por parte de la Corte de construir una
doctrina jurisprudencial. El presente caso
resulta, en nuestra opinin, idneo para
que la Corte, por ahora, solo exprese una
tendencia (doctrina jurisprudencial) que,
con el tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla en precedente, si as
lo considerara.
Los fundamentos de mi propuesta los

desarrollo a continuacin, no sin antes
recordar que la actividad judicial constituye el nexo entre las teoras jurdicas y
la realidad; es la manera cmo las ideas
jurdicas confrontan su consistencia con
En el presente caso, recordemos, la vida misma. Lo que ocurre es que, finalse discute si una tercera excluyente de mente, una experiencia jurdica no es otra
propiedad interpuesta por un presunto cosa que una experiencia social regulada.
propietario de un bien embargado para
ser prximamente subastado, debe ser 4. El segundo prrafo del artculo 2022
amparada frente al derecho del acreedor
del Cdigo Civil peruano de 19849
demandante (ejecutante) y del deudor
demandado (ejecutado), quienes tienen 4.1. Los derechos reales y los derechos
respecto del bien, una medida cautelar
personales
registrada, el primero, y un presunto
derecho de propiedad sobre el mismo
bien el segundo. Entonces, reduciendo 9 Cdigo Civil peruano de 1984
2022. Oponibilidad de derechos
la controversia a patrones muy genricos: Artculo
sobre inmuebles inscritos
el juez debe resolver entre el alegado Para oponer derechos reales sobre inmuebles a
derecho de propiedad no inscrito del
quienes tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone
tercerista y la medida cautelar o acto de
est inscrito con anterioridad al de aquel a quien
ejecucin (depende del momento en
se opone.
que se proponga la tercera) inscrito del Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
ejecutante.
aplican las disposiciones del derecho comn.
42
Instituto Pacfico
El derecho romano clsico10 se ubica histricamente entre el siglo IV antes de

nuestra era y el siglo III de la actual. En
ese periodo, el procedimiento romano
10 La tendencia a expresar abstracciones en derecho
discurri por dos de sus tres etapas collega, inclusive, hasta el mbito histrico. Por eso
resulta relativamente sencillo afirmar inexactitu- nocidas, la de las Acciones de la ley y la
des histricas. As, por ejemplo, decir derecho Formularia. La primera, vigente desde
romano sin contexto es una inexactitud. Es ne- los inicios de la sociedad romana hasta
cesario tener presente que a partir del siglo III d.
un poco antes de comienzo de la actual,
C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible
con la cultura romana como unidad. Me explico. importa para nuestro trabajo. Uno de sus
El siglo citado marca el inicio de un proceso rasgos principales es que los derechos obde descomposicin de la sociedad romana, el jetivos no existan como los conocemos,
Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su
solo se reconoca su existencia cuando
fraccionamiento que concluir dos siglos despus
con su divisin y posterior extincin. Por eso, hay lo declaraba una decisin judicial, es
que diferenciar, temporal e ideolgicamente, los decir, el proceso preceda a los derechos,
aportes del derecho romano como experiencia los cuales, entonces, eran constituidos
histrica del Imperio y los del derecho romano
cuando el caso era resuelto a favor del
para la formacin de los derechos en los futuros
estados europeos, es decir, derecho romano como demandante. As, por ejemplo, no se deconstruccin histrica para una sociedad deter- mandaba un derecho de propiedad, sino
minada y derecho romano como instrumento se propona una accin reivindicatoria.
de justificacin de la presunta superioridad del

derecho del occidente europeo. Al no hacer la
distincin, se describe la experiencia romana
como un solo contenedor pleno de deslumbrante sabidura, olvidndose as los importantes
aportes de las culturas orientales.
El derecho romano, como se construye a partir de
la pandectstica alemana del siglo XIX, procede de
un cmulo de errores e intenciones que buscan un
conjunto de caractersticas que se quieren predicar
para el derecho en general y, especialmente, para
el derecho privado moderno: perfeccin tcnica,
sistematicidad, alto grado de conceptualizacin,
superioridad funcional, individualismo. Todas
ellas son caractersticas que estn ntimamente
relacionadas con un proyecto burgus de derecho
que requiere una construccin nueva; el derecho
romano es la excusa sobre la cual se construye esa
nueva identidad y, puesto que la identidad que
requiere para s el hombre del siglo XIX es muy
distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III
d. C., se ve obligado a efectuar una violencia que
es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado
a fundarse en el error. (Morales De Setin
Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso
jurdico como mecanismo de creacin de la verdad
mtica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey,
Lo descrito produjo diversas clasificaciones de las acciones, entre ellas,

una que las tipifica segn que esta se
dirija contra una persona o contra una
cosa. A las primeras se les llamaba actio in
personam y a las segundas, actio in rem11.
La invencin del derecho privado, Bogot: Siglo
del Hombre Editores, 2006, p. 35).
11 Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institutas de Gaio. La referencia a la ley se entiende
que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco.
Una de ellas, la legis actio sacramentum se divida
en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban
por empezar con actos ejecutivos del demandante. En la in rem, este se apoderaba de la cosa o
ingresaba al inmueble. Si el demandado no se
resista, se proceda a la ejecucin mediante
la declaracin de addictio (la adjudicacin de
la cosa o de la persona al demandante) por el
pretor. Si haba contestacin, no haba ejecucin
y se instauraba la cognicin.
Estamos describiendo el momento ms primitivo del proceso romano. En l caba la posibilidad
Actualidad Civil
43
Actualidad
Civil
Especial del mes
Por cierto, esta clasificacin sigui

siendo til durante el desarrollo posterior del derecho europeo con ligersimos
cambios, as, pasaron a denominarse
derechos personales, unos; y derechos
reales, los otros. Sin embargo, tal clasificacin carece en absoluto de consistencia
para el derecho contemporneo. Y no
solo porque el criterio clasificatorio es
muy escurridizo y anacrnico no olvidemos que pasa por asumir que en los
derechos reales un sujeto se relaciona
con un bien sino porque desconoce
que en la actual sociedad de consumo
los servicios han desplazado a los bienes
en su importancia patrimonial y, por
tanto, jurdica, y en esa clasificacin los
servicios no existen.
Lo afirmado importa porque se trata

del derecho importado que se implant
en los pases sudamericanos. Esto ocurri
porque cuando concretamos nuestra
independencia poltica, no contbamos
con una estructura ideolgica ni jurdica
que respalde nuestra nueva condicin. Ese
lastre nos persigue, por eso, es que hasta
ahora presumimos de originales cuando
proponemos la incorporacin legislativa
textual de una institucin jurdica de un
pas que consideramos avanzado, con
el fin deliberado de progresar. Hacerlo
tantas veces ha convertido el acto en natural, impidindonos advertir que estamos
traicionando la posibilidad de construir
nuestra identidad desde el derecho, en
tanto la experiencia jurdica es, como ya
se expres, experiencia social. El defecto
basilar de tal actividad, como se aprecia, es
en el caso de la actio in personam que el deudor que el acontecer histrico (la realidad) que
fuera retenido por el acreedor y vendido en el
debe informar al legislador es preterido,
mercado como esclavo.
La actio in personam se confunde con otra actio, siendo sustituido por uno ajeno.
la manusiniectio. En esta con la imposicin de
las manos por el acreedor al deudor y luego que
el pretor deca: Addico (Te lo atribuyo), el
acreedor pasaba a detener al deudor en su casa
o donde quisiera, para luego poder ofrecerlo en
venta en el mercado. Por cierto, si no lo venda
a la tercera vez, poda matarlo y pagarse con
partes de su cuerpo.
Esta detallada descripcin no tiene otro propsito que ubicar el momento histrico, social
y jurdico en el que se crea la clasificacin de
derechos reales y personales, usada en el Cdigo
Civil de 1984. Ntese que los separa un arco mayor a dos mil cuatrocientos aos. (Confrontar:
Cruz E Tucci, Jos Rogerio Y De Azevedo,
Luis Carlos, Lioes de Histria de Processo Civil
Romano, So Paulo, Revista dos Tribunais. 1996.
pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz,
Vincenzo, Las acciones en el derecho privado
romano, Madrid: Revista de Derecho Privado.
s/f. pp. 2-46).
44
Instituto Pacfico
Por eso, tambin seguimos clasificando el derecho en pblico y privado,

aunque sepamos que la zona que participa de uno y de otro derecho sea, inslitamente, ms extensa e importante que
cualquiera de ambos. Inclusive seguimos
sustentando nuestras descripciones y
aun propuestas de teora poltica en la
doctrina de la separacin de poderes,
como lo hace la Constitucin vigente,
aunque seamos conscientes que desde
hace mucho el Poder Legislativo mayormente fiscaliza y solo legisla de manera
circunstancial. Decimos que hay tres
poderes pero si apreciamos la realidad
liberados de informacin anacrnica y
repetitiva, constatamos que hay un poder

administrador que cada vez se separa y
autonomiza del Ejecutivo; y tambin hay
un poder constitucional que se expresa
en decisiones de una Corte o Tribunal
Constitucional que, muchas veces, decide sobre temas que son polticas de Estado o simplemente invalida la decisin
de otro Poder.
Cuando el Iluminismo, desde inicios
del siglo XVIII, empez a poner en duda
la doctrina catlica como fundamento
del ejercicio del poder y tambin de la
existencia de clases sociales, el derecho
vigente desde la Europa medieval dej
de ser funcional. No olvidemos que ese
derecho estaba conformado por una
constelacin de descripciones de casos
antiguos (los textos romanos) a los que
se les fue agregando los comentarios que
variaban en importancia segn la autoridad del jurista que los haca (glosadores
y post-glosadores). A este efecto, durante
el Iluminismo o la Edad de la razn, se
intent darle orden y sistemtica a esa
suerte de caos informativo en que haba
devenido el derecho europeo. Para ello
se opt por la elaboracin de ordenamientos escritos, los cuales estaban
conformados por mandatos breves que
prescriban la conducta que deban seguir
quienes estaban vinculados al poder que
los elaboraba o mandaba elaborar, con lo
cual, al convertirse en una funcin monoplica del poder, los textos normativos
pasaron a tener obligatoriedad. Este es el
inicio de la edad de la codificacin.
El ordenamiento ms conocido e
importante de todos fue, sin duda, el
Cdigo Civil francs de 1804, conocido

como Code. Casi todos sabemos lo importante que fue Napolen para concretar su promulgacin en 1804, pero pocas
personas conocen que la eleccin de los
temas que finalmente conformaron los
famosos libros del Cdigo Civil no se
fundament en un criterio jurdico. La
impresionante masa informativa catica y contradictoria que tuvieron en
su mesa los redactores para elaborar el
Code, fue cribada usando una tcnica
lgico-gramatical. En 1660, Antoine
Arnauld y Claude Lancelot publicaron
un libro que se llam Gramtica General
y Razonada. La tesis principal del libro
es que hay un solo lenguaje, entendido
como instrumento de representacin del
pensamiento lgico, por tanto, un medio
para dar a conocer nuestros pensamientos. Al margen de ese nico lenguaje lo
que existen son lenguas, las que tienen
antecedentes histricos y desarrollos distintos. Los autores citados participaban
del pensamiento jansenista, el cual se
afinc en la Abada de Port Royal donde
tuvo tambin un intenso desarrollo la
lgica formal. En 1662, el mismo Antoine Arnauld, junto con Pierre Nicole,
publicaron una obra de un nombre
muy extenso12, aunque solo se le cita y
recuerda como Lgica de Port Royal.
Se caracteriza por el uso del racionalismo
cartesiano para describir y darle validez a
los razonamientos siguiendo las formas
silogsticas aristotlicas.
12 Lart de penser, contenant, outre les rgles comunes,
plusieursobservationesnouvellespropres former le
jugement, Primera edicin, Pars, 1662.
Actualidad Civil
45
Actualidad
Civil
Especial del mes
La influencia creciente en el panorama intelectual de la poca, tanto de

indica el campo del derecho civil como campo
la gramtica como de la lgica de Port
privilegiado para una codificacin sistemtica y
Royal, determin que los redactores del
duradera.
Codelo la elaboraran realizando una Esencialmente esta operacin ideolgica de Domat proceda en tres etapas. La primera consista
eleccin a partir de un criterio lgicoen la aplicacin al derecho de una distincin,
gramatical: seleccionar aquellos temas
proveniente de los estudios de Gramtica de
sobre los que se pudieran usar adjetivos
Port-Royal, que existe entre los adjetivos que
que tuvieran su contrario perfecto, es devan en parejas contradictorias, de suerte que
los entes de que son predicables necesariamente
cir, eligieron temas sobre los cuales se puestn provistos de una o de otra cualidad, y los
diera predicar sus rasgos y, sin necesidad
adjetivos que no van en parejas contradictorias
de hacerlo, tener claramente definido
sino en grupos que se sobreponen o se excluyen
parcialmente: por ejemplo, van en parejas consu contrario y con l sus consecuencias
tradictorias los adjetivos jurdicos mayor-menor
jurdicas. As, por ejemplo, si se describa
de edad, sano-insano de mente, macho-hembra,
normativamente una conducta idnea
etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurdicos
en un determinado contexto, era ms o
como noble-clrigo-burgus-criado (ser una de
estas cosas excluye a las dems, pero decir que
menos evidente deducir qu conducta se
uno es clrigo no basta para informarnos si se es
proscriba (su contraria), sin necesidad de
noble o burgus o criado); ahora bien, Domat
describirla. El enunciado normativo que
crea que los adjetivos que van en parejas contratipifica la conducta de un buen padre
dictorias correspondan a cualidades naturales, y
los otros a cualidades artificiales, y que las conde familia permite saber, por oposicin,
secuencias jurdicas de las cualidades naturales
quin no lo es. Si se describe la conducta
seran de derecho natural y las consecuencias
de quien siendo alimentista no merece
jurdicas de las cualidades artificiales seran
de derecho arbitrario. La segunda consista en
recibir la asignacin alimentaria, ensea
observar que la disciplina de las cualidades napor oposicin que en todos los otros
turales en gran parte coincida con la parte del
casos la prestacin es obligatoria. El uso
derecho romano que estaba vigente en los pases
de conceptos binarios como criterio de
con derecho escrito del sur de Francia, esto es
con el derecho romano de las sucesiones y de
eleccin de los temas que conformaron el
las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio
Cdigo Civil de 1804 y, por cierto, de tode naturalidad. La tercera etapa consista en
dos los cdigos civiles que le sucedieron,
aceptar que del derecho civil-privado-romanoes una demostracin de la necesidad de
natural se sirven todos, mientras que del derecho artificial-arbitrario-mudable se sirven solo
relacionar al derecho con otras disciplinas
algunos; lo cual era, en los tiempos y en los
cientficas para garantizar respuestas jurlugares de Domat, falso de hecho, lo que era una
dicas plausibles al tiempo que slidas13.
mistificacin, pero de cualquier manera queda
13 Pues bien, un particular filn de la ideologa
jurdica racionalista, que se origina en la segunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla
paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero
decir el filn que desemboca en Jean Domat,
46
Instituto Pacfico
en pie que la aceptacin tuvo larga fortuna. La

idea puesta en circulacin fue que el derecho
civil y romano era durable por ser natural,
mientras que lo que est fuera del derecho civil
es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los
sucesos polticos. He aqu en forma reducida un
campo en que el descubrimiento del sistema
De paso, este es el origen de la maldicin

racionalista que se ha ido pero regresa
con ms mpetu (ahora en forma de
neo constitucionalismo) oscureciendo el
porvenir del derecho: creer que existen
respuestas jurdicas correctas, por lo que
cualquier investigacin jurdica debe
consistir en encontrar la verdad absoluta,
ahora desde la Constitucin, claro. Tal
vez a esto se refera Marx cuando deca
que: La historia se repite dos veces,
la primera como tragedia y la segunda
como farsa.
IMPORTANTE
La demanda de tercera no titula al

demandante como propietario del
bien de manera definitiva, esto es,
recibiendo la decisin la autoridad
de la cosa juzgada. Sera absurdo
que eso pudiera ocurrir en un procedimiento abreviado, con sumarizacin cognitiva y, adems, con un
origen incidental.
cerrada en un cdigo fue, entre tantos

otros, uno de los delirios que padeci la
edad de la razn. En el mbito jurdico
fue nociva aunque ha podido ser superada. Sin embargo, en otros mbitos,
como la poltica, la misma pretensin
cre las condiciones para que el intento
de imposicin de algunas ideas sobre el
mejor gobierno, produjera destruccin,
desolacin y muerte.
El auge de la codificacin, sobre todo
de los cdigos civiles, debe apreciarse en
el contexto de un ordenamiento que pas
a constituirse en la fuente normativa de
la sociedad civil, es decir, de las organizaciones sociales occidentales llamadas a
convertirse en modelos de otros grupos.
La sociedad civil, no lo olvidemos, es
aquella formada por ciudadanos que
saben leer, trabajan, se casan, tienen
familia, contratan (obligan y se obligan)
y consumen. En tal sentido, el Cdigo
Civil le otorga el marco normativo a la
sociedad que debe asumirse como la
ideal14.
Por cierto, en este contexto la antigua

clasificacin de las acciones en reales 14 El funcionamiento del derecho burgus opera
sobre la base del juego de las relaciones civiles.
y personales cumpla de modo ptimo
Dice Arnaud: La calidad de jugador ser recocon la condicin exigida. No olvidemos
nocida, en el interior del grupo, a los que posean
que la pretensin positivista presente en
un estatuto definido, y segn su estatuto les ser reconocida dicha calidad con modalidades diversas.
los redactores del Cdigo Civil de 1804
El candidato al juego debe tener el mismo nexo
consisti en elaborar un ordenamiento
local que sus parejas, por lo que el Cdigo asigna
normativo que no solo fuese perfecto
una importancia decisiva al domicilio. El resulsino adems completo. La realidad entado es que el vagabundo y el extranjero no son
puede apoyarse sobre bases durables y en que el
sistema de un legislador perspicaz habra podido
desafiar los siglos. (Tarello, Giovanni, Cultura
jurdica y Poltica del derecho, Mxico D.F, Fondo
de Cultura Econmica, 1995, pp. 46-47).
aptos para participar en el juego de las relaciones

civiles. Respecto del primero, porque la concepcin domiciliaria del individuo coloca a este al
margen del grupo cuando no se adhiere estable y
plenamente al rgimen del Cdigo; respecto del
segundo, porque el etnocentrismo crea, adems,
suspicacias sobre la igualdad de condiciones
Actualidad Civil
47
Actualidad
Civil
Especial del mes
Las luchas sociales de fines del siglo

XIX y comienzos del XX, consiguieron
arrancar de la normativa privada (los
cdigo civiles son expresin suprema
de esta) derechos que declaraban el
privilegio del hombre, mayor de edad,
casado, propietario y dueo de medios
de produccin principal actor de las
reglas de juego de la paz burguesa sobre
sus trabajadores. La creacin del derecho
laboral o del trabajo es una demostracin
de ello y de que, a la par que la sociedad
civil15, en los grupos humanos subsiste
del extranjero cuando pretende participar en el
juego. Arnaud afirma: La situacin del extranjero
en relacin al derecho civil debe, pues, en el Cdigo
de Napolen, responder a condiciones muy estrictas.
Los derechos civiles no son los derechos del hombre,
sino los del ciudadano, a pesar de que el artculo
7 afirma lo contrario. [Art. 7: El ejercicio de los
derechos civiles es independiente de la cualidad
del ciudadano, la cual solo se adquiere y se
conserva conforme a la ley constitucional.]. El
carcter domiciliario del Cdigo se manifiesta,
asimismo, en la institucin de la ausencia, la
cual es reglada en funcin del patrimonio. Las
medidas previstas por el Cdigo son provisorias
y se relacionan con las modificaciones eventuales
del patrimonio del ausente. El cnyuge, por el
contrario, solo gana como consecuencia del celo
del legislador por la conservacin del patrimonio
del ausente, la soledad. No hay disposiciones relativas a la disolucin del vnculo. Dice Arnaud:
El matrimonio no podr ser resuelto. Curiosa
manera de exaltar la libertad del individuo.
(Delgado Ocando, Jos Manuel, Presentacin.
En: Arnaud, Andr-Jean, La regla del juego en
la paz burguesa. Ensayo de anlisis estructural del
Cdigo Civil francs, Maracaibo, Imprenta de
la Universidad del Zulia, 1978, pp. 17-18)
15 A Hobbes se remonta no solo la primera nocin del Estado-persona, de persona jurdica
desconocido en el derecho romano clsico y
pos-clsico sino tambin el primer desarrollo
de la categora sociedad civil, el cual va a ser
48
Instituto Pacfico
otro tipo de organizacin mucho ms

extendida y plena. Esta se encuentra
formada mayoritariamente por sujetos de
derecho preteridos por los ordenamientos normativos. Ocurri antes porque al
no tener educacin ni propiedades no
merecan ningn reconocimiento; ocurre
ahora porque no participan del momento cumbre del proceso econmico global:
el consumo, es la comunidad 16. Que no
posteriormente capturado por los idelogos de
las revoluciones burguesas para hacer referencia
a la sociedad organizada, letrada y pudiente.
A la unin as conseguida [] se le llama Estado o
sociedad civil, y tambin persona civil. Porque al ser
una voluntad de todos, ha de considerarse como una
persona y ha de ser distinguida y reconocida con un
nico nombre por todos los particulares, y debe tener
sus derechos y sus propiedades. (Hobbes, Thomas,
El ciudadano, Madrid, Trotta, 1999, p. 53)
16 La sociedad liberal es el escenario de la competencia universal. Sobresalir, para la persona
o el grupo, quiere decir vencer en un torneo:
competencia en el mercado, en el mundo profesional, en la poltica. Las relaciones sociales
son un juego en el que cada jugador intenta
ganar el mximo al menor costo posible. En el
enfrentamiento de los intereses particulares, la
vida en comn queda atomizada. Hay algo que
resulta ridculo siquiera plantear: la comunidad.
[]
La comunidad se distingue de una sociedad por
contrato. Esta ltima es el resultado de las decisiones individuales de los contratantes dirigidos
por sus intereses particulares. La comunidad, en
cambio, se dirige por el inters del todo. Cada
individuo se considera a s mismo un elemento
perteneciente a una totalidad, de manera que
lo que le afecta a esta le afecta a l: al buscar su
propio bien busca el bien del todo. En cualquier
comunidad existe una tensin que no se puede
evitar entre los intereses particulares y los del
todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad
incluyen en sus deseos lo deseable para todos,
la comunidad se realiza cabalmente; cuando no
es as, permanece como una meta regulativa, en
sean consumidores porque no tienen

para comprar o porque no necesitan lo
que el mercado les ofrece (una lustradora porque su piso es de tierra, p.e.), no
justifica que soporten el desarraigo del
sistema jurdico, como complemento del
que ya soportan por razones econmicas.
sarrolla, por eso los trminos jurdicos

suelen ser reconocidos como de textura
abierta como enseaba Hart. Pero tal
rasgo no constituye necesariamente una
virtud, de hecho configura uno de los
factores por los que el quehacer jurdico
carece de la consistencia exigida para ser
Regresando al tema, la clasificacin un conocimiento cientfico.
de los derechos en personales y reales es
Ahora bien, dado que el lenguaje
anacrnica, y carece de fundamento jur- jurdico no exige como presupuesto ser
dico. En tal calidad, no puede sustentar unvoco, es admisible que a nivel de
una decisin judicial que pretenda ser pa- propuestas doctrinales o comentarios
radigmtica y proyectada al futuro. No se tericos, los juristas puedan ampliar el
puede arar el porvenir con viejos bueyes17. margen del significado de alguna de las
categoras que emplean. Digamos que no
4.2. El as llamado derecho comn
es lo mejor pero es comprensible que as
El derecho es generoso en materia sea. Sin embargo, esa amplitud no puede
gramatical. Al carecer de un lenguaje ser un rasgo del lenguaje legislativo una
tcnico y propio, se sirve del lenguaje sub-especie del lenguaje jurdico en
natural del medio social en que se de- tanto se trata de un mandato que est
construido intencionalmente para que
sea obedecido por una clase indetermitensin perpetua, a la que podemos acercarnos nada de personas que cuenta con idiosinpero nunca alcanzar.
La comunidad tiene por fundamento el servicio, crasias particulares e informacin dismil.
no el clculo del propio beneficio. Cada quien El riesgo de que el patrn de conducta
tiene la obligacin de prestar una contribucin sea entendido de diversas maneras o no
al bien comn. El servicio ha de ser recproco: se entienda es demasiado peligroso; la
nadie est dispensado de l, pues es el signo de
pertenencia a la comunidad. Un servicio puede polisemia se convierte en un defecto
ser impuesto o aceptado libremente. En el grave cuando se trata de legislar.
primer caso se transforma en servidumbre, y la
comunidad, en opresin. Pero cuando el servicio
es asumido con libertad, como don, permite la
realizacin de s mismo en un nivel superior.
(Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad,
Madrid, Fondo de Cultura Econmica, 2003,
pp. 24-26)
17 Sin embargo, a propsito del Pleno casatorio
han aparecido explicaciones definitivas sobre
la clasificacin comentada. Casi todas, como la
que vamos a describir, alentadas sea por un paleo
positivismo (lo dice el artculo X y tambin la
exposicin de motivos).
Derecho comn es un concepto

que enmarca un momento histrico
que se ubica en la Baja Edad Media18. Se
18 Derecho comn y codificacin pueden ser
entendidos como dos sistemas jurdicos autnomos. Histricamente, se puede afirmar que
la codificacin surge como un sistema opuesto
y alternativo al del ius commune. Se trata aqulla
de una novedad que surge en la Europa continental entre finales del siglo XVIII y comienzos
Actualidad Civil
49
Actualidad
Civil
Especial del mes
emplea para denominar a aquel derecho

formado por los aportes del: a) derecho
romano justinianeo (aquel que evoluciona luego de la disolucin del Imperio
romano), llamado tambin Corpus Iuris
Civilis; b) derecho romano cannico,
aquel que tomando como base el derecho romano clsico, est formado por
el conjunto de enunciados normativos
de origen divino o expedidos por una
autoridad eclesistica para regular (dar
50
del siglo siguiente, y cuyo conflicto con el ius

commune, en trminos de historia jurdica continental, se mantuvo fundamentalmente en los
150 aos que transcurren entre 1750 y 1900.
El vocablo cdigo se especializ como nombre
de una nueva forma jurdica-organizativa concreta destinada a crear un orden equilibrado de
convivencia alentada por la confirmacin del
pensamiento racionalista. La cultura jurdica
que el derecho codificado sustituy es justamente la del iuscommune, una cultura que se
forj alrededor de textos canonizados a partir
de los cuales se procur disciplinar una red
robusta de derechos particulares. El epicentro
de esta cultura se sita en el Corpus Iuris Civilis.
La ciencia jurdica medieval gravita alrededor
de esta compilacin redescubierta y procura, a
travs de un intenso trabajo de sentido repetitivo, disciplinar la progresiva descomposicin
y desintegracin de los viejos derechos. El
continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta
prolonga sus modelos de intervencin incluso
ms all de aquella fase en que el principio de
autoridad es puesto en duda y en que el propio
Corpus Iuris Civilis pierde su intangibilidad.
Ya en crisis profunda, esta ciencia jurdica del
iuscommune procura aun sobrevivir y resistir a
las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de
la incontestabilidad de los principios del iusnaturalismo racionalista y de la revaloracin de la
actividad legislativa en detrimento de la labor
doctrinal y jurisprudencial. (Reis Marques,
Mrio, Codificao e paradigmas de modernidade,
Coimbra, Grfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6).
Instituto Pacfico
orden) las relaciones de la Iglesia con y

entre sus miembros, es llamado tambin
Corpus Iuris Canoniciy; c) la labor de
comentario de los textos de los derechos
antes citados realizada por los glosadores
y pos glosadores. Podra afirmarse que
el derecho comn conforma la edad
previa a la de la codificacin, aunque
no se debe olvidar que cada cual tiene
categoras y mbitos jurdicos e histricos autnomos.
IMPORTANTE
El segundo prrafo del art. 2022

del Cdigo Civil es un enunciado
normativo derrotable. Lo es no solo
porque emplea categoras disfuncionales para el conflicto actual que
se trata de resolver a futuro, sino
porque la solucin que propone al
problema es aparente.
Y aunque el expresado es el concepto

ms preciso de derecho comn, ello no
ha impedido que su uso sea corrompido
con el paso del tiempo, dando lugar a
otras acepciones del mismo. As, se emplea para referirse a un derecho general
por oposicin a un derecho especial.
Tambin como sinnimo de derecho civil o, en otros casos, como sinnimo de
derecho privado. En el caso del derecho
espaol la extensin es ms especfica, se
usa el concepto derecho comn para
diferenciar al Cdigo Civil del derecho
civil foral que coexiste en algunas zonas
de ese pas.
Se puede admitir que se extienda el
concepto para que sirva a un argumento;
sin embargo, lo que no est bien es que

no se indique que se est haciendo tal
extensin alejndola de su matriz sin una
explicacin razonable, por lo menos sin
falacias. Cuntos miles de personas debieron morir hasta que se acept que era
la tierra la que giraba alrededor del sol.
Y todo ocurri porque los transmisores
de la idea hicieron un dogma de la tesis
contraria. Veamos cmo se presenta ello
en sede nacional19.
en 1984 (anlisis sincrnico) o sea que

asumamos que el concepto de 1984
seala lo que nosotros queremos que
diga hoy (anlisis anacrnico), en ninguna de estas hiptesis, la interpretacin
nos protege de una impertinencia. La
opcin ms sencilla sera afirmar que,
como en el caso espaol, el legislador ha
querido referirse, sofisticadamente al
Cdigo Civil. Si as fuera, al margen de
que hubiera sido ms sencillo que solo
Ahora, como est usado el concepto dijera: [] se aplican las disposiciones
derecho comn en el art. 2022 del de este Cdigo., tal versin resultara
Cdigo Civil peruano no es un asunto complicada de ser aceptada, en tanto la
fcil de determinar. Sea que pretendamos diferente naturaleza de los derechos no
interpretarlo en su evolucin (anlisis parece ser un tema que resuelva expresa
diacrnico); sea que lo interpretemos en y claramente el Cdigo Civil en otro
el mbito histrico de su promulgacin enunciado normativo.
Por lo expuesto, concluimos que
el segundo prrafo del art. 2022 del
19 No comparto esta idea, bsicamente por tres
razones: i) el derecho comn no es ms que el Cdigo Civil es un enunciado normaderecho civil, y la normativa registral es parte de tivo derrotable20. Lo es no solo porque
esta rama del derecho privado, por ende, creo que
no se debe pensar que la normativa registral es algo
ajeno al derecho comn, (). (Ninamancco
Crdova, Fort, Por la supremaca del crdito
inscrito. En: Jurdica. Suplemento de anlisis
legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015.
p. 6). La autoridad con que se define sentido
comn se origina en la lectura repetitiva de
textos jurdicos que vienen diciendo lo mismo
hace un siglo por lo menos. Es increble como
los juristas prescindimos del aporte de otras
disciplinas sociales para conformar nuestras
concepciones del derecho. Se considera un
aggiornamento acercarse a la literatura, la economa, la poltica, la psicologa social o, como
en este caso, a la historia. Una lstima por todo
lo que nos aportan, sobre todo esta ltima. En
Archipilago Gulag, Solzhenitsyn recuerda un
antiguo proverbio ruso que deberamos tener
presente siempre que investiguemos una institucin jurdica: Permanece en el pasado y perders
un ojo; olvida el pasado, y perders los dos.
20 La derrotabilidad de los enunciados normativos

es una especie del gnero que es su indeterminacin, especficamente su equivocidad.
Precisamente la recuperacin de la Retrica,
conducida por Perelman a mediados del siglo
pasado, brinda ejemplos de derrotabilidad. Si la
disposicin que prohbe el ingreso de vehculos a
un parque alcanza a la ambulancia que pretende
auxiliar a un accidentado en su interior o si la
prohibicin expresa de subir con perros a un
tren alcanza a quien desea subir con un oso, son
casos de derrotabilidad.
Supongamos que una norma disponga Si A,
entonces Z. Una norma as, ntese bien implica
lgicamente [por la ley lgica de refuerzo del antecedente] Si A y B, entonces Z, Si A y C, entonces
Z, Si A y D, entonces Z, etc., desde el momento
que A es condicin suficiente del consecuente Z,
de modo que el hecho que la circunstancia A se
presente en concomitancia con cualquier otra
Actualidad Civil
51
Actualidad
Civil
Especial del mes
emplea categoras disfuncionales para el

conflicto actual que se trata de resolver a
futuro, sino porque, como lo acabamos
de comprobar, la solucin que propone
al problema es aparente. De hecho,
cualquier anlisis que se haga sobre un
enunciado normativo del Cdigo Civil
queda sometido a sospecha en cuanto su
materia sea un fenmeno social masivo,
como es el conflicto de intereses jurdicamente relevante entre la propiedad y
el crdito en una sociedad civil fragmentada. En el presente caso la evidencia de
su inutilidad es abrumadora.
5. La regulacin procesal de la tercera
Lo que importa de su regulacin no
son precisamente las reglas de procedimiento previstas en el Cdigo Procesal
Civil, sino el significado que estas tengan
para lo que se pretende con la tercera.
Hay una que confirma el hecho de que el
procedimiento soporta una sumarizacin
circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los
fines de la aplicacin de la consecuencia Z. Pues
bien, si la norma es tratada como no derrotable, de
modo que no admita excepciones, la consecuencia
jurdica Z se produce, precisamente, no solo cuando
la circunstancia A acuda sola, sino tambin cuando
se verifique en concomitancia con cualquier otra
circunstancia (B, C, D, etc., de modo que SI A y
B, entonces Z, SI A y C, entonces Z, y as sucesivamente). Por el contrario, si la norma es tratada
como derrotable, sujeta a excepciones implcitas
no especificadas, la consecuencia Z no se produce
cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier
otra circunstancia (B, supongamos) que parezca
al intrprete axiolgicamente incompatible con la
consecuencia Z (de modo que Si A y B, entonces no
Z). (Guastini, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59).
52
Instituto Pacfico
cognitiva, en tanto la demanda solo es

procedente si la pretensin est sustentada en documento, pblico o privado,
pero de fecha cierta21.
Esta sumarizacin cognitiva22 es perfectamente congruente con el objeto del
21 Cdigo Procesal Civil
Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado
adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentacin del documento ante funcionario pblico;
3. La presentacin del documento ante notario
pblico, para que certifique la fecha o legalice
las firmas;
4. La difusin a travs de un medio pblico de
fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar
como fecha cierta la que haya sido determinada
por medios tcnicos que le produzcan conviccin.
22 Los procesos que van del hecho al derecho (los
de conocimiento) pueden en sus extremos ser
de cognicin plena y exauriente -cuando se
agota toda la actividad por realizarse-, o de
cognicin sumaria o superficial, la cual implica
el uso de tcnicas de aceleracin para hacer ms
expeditivo el proceso, sea en la identificacin
del hecho que va a ser objeto de prueba, sea en
una limitacin de los medios probatorios a ser
usados en el procedimiento especfico.
El verdadero proceso sumario, segn Fairn
Guilln, es aquel que, en razn de la necesidad
de rapidez, limita la cognicin restringiendo su
contenido material a travs de una limitacin
de los derechos de las partes con respecto a los
medios de defensa, no pudiendo ser confundidos
con procesos simplemente acelerados, a los cuales
denomina plenarios rpidos. La sumariedad de
estos ltimos sera simplemente de carcter formal,
al paso que la de los sumarios propiamente dichos
sera material. (Watanabe, Kazuo, Da cognio
no proceso civil.Campinhas: Bookseller. 2000.
p. 130).
proceso, es decir, con lo que se pretende soporta una medida cautelar o un acto
con la demanda de tercera, que no es de ejecucin, segn sea el caso, nada ms.
otra cosa que desafectar un bien que
Lo que deseamos enfatizar es que
la demanda de tercera no titula al de Una buena forma de comenzar a entender la mandante como propietario del bien de
participacin de las tcnicas de aceleracin en
el curso del proceso y, en especial, a travs de las manera definitiva, esto es, recibiendo la
distintas formas de tutela que venimos analizando, decisin la autoridad de la cosa juzgada.
pasa por verificar que se presentan, plenamente Sera absurdo que eso pudiera ocurrir
identificables, dos modelos de sumarizacin: uno en un procedimiento abreviado, con
sustancial o de carcter cognitivo y otro formal o
meramente procedimental. El primero supone que sumarizacin cognitiva y, adems, con
el conocimiento pleno o la certeza no constituye el un origen incidental. La tercera, no lo
nico mecanismo para otorgar una tutela efectiva olvidemos, surge como consecuencia de
a las situaciones jurdicas que son tratadas en el
alguna forma de afectacin patrimonial
proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar
que una justicia de probabilidades tambin resulta del bien en un proceso en el que el tercepermisible en los casos que revisten cierto carcter rista, como es obvio, no es parte.
de urgencia en su solucin (p.e. otorgamiento de
medidas cautelares) o que requieren de la conformacin de un procedimiento garantizado por el
principio de economa procesal (p.e. actuacin
inmediata de la sentencia no definitiva). Es as que
aparecen las llamadas cogniciones sumarias que, a
grandes trazos se pueden decidir en a. Cognicin
parcial, cuando para emitir una resolucin solo
se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el
procedimiento monitorio), b. Cognicin superficial, cuando existiendo contradictorio, el juzgador
provee una decisin sin analizar todos los medios
probatorios a su disposicin, sino tan solo una parte
de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo
traslado del pedido, como ocurre en Brasil) y c.
Cognicin sumaria mixta, cuando la decisin se
otorga siguiendo simultneamente las dos formas
antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio planteado, donde el juez no solo se limita a or a una de
las partes para proveer el mandato inyuntivo sino
que, ciertamente, no toma en cuenta todos los elementos probatorios que sustentan el reconocimiento
de la situacin jurdica del actor).
La sumarizacin procedimental resulta ms
sencilla y se traduce en la reduccin de los plazos
procesales, as como en la concentracin de algunas actividades, como sucede con las audiencias
de nuestro procedimiento abreviado (art. 493)
y sumarsimo (art. 554). (Monroy Palacios,
Juan Jos, La tutela procesal de los derechos, Lima,
Palestra, 2004, pp. 295-297).
6. Panorama actual de nuestra cultura

jurdica bsica
Como las divergencias planteadas
por el tema en debate han motivado la
necesidad de establecer un precedente, el
cual permita a los jueces y por extensin
a la clase judicial23 en general recibir una
posicin uniforme del rgano jurisdiccional supremo sobre el asunto controvertido, resulta de la mayor importancia
constatar el panorama del conocimiento
bsico que tiene la comunidad sobre
aspectos jurdicos perifricos al tema
debatido, sobre todo en instituciones
23 Esta es una categora que, admitimos, no hemos
advertido su uso en trabajos sobre la materia y,
tal vez por ello, requiera una breve explicacin.
Por clase judicial queremos significar a todo
el grupo humano que asumiendo una u otra
conducta como jueces, asesores, auxiliares de
justicia, abogados de foro, juristas especializados, autoridades estatales ligadas al servicio de
justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor
de la funcin jurisdiccional.
Actualidad Civil
53
Actualidad
Civil
Especial del mes
evidentemente tcnicos como el de la

prelacin o la fecha cierta. Cuando leemos la descripcin detallada que hacen
algunos colegas sobre las situaciones
Nuestro sistema de transferencia jurdicas de ventaja y de desventaja
de propiedad, por ejemplo, es para los que produce el registro, adems de
abogados, esto es, los especialistas, lo su- admirar su sagacidad, nos sorprende
ficientemente complicado y difuso como su absoluta incapacidad para reconocer
para que podamos afirmar que se trata el escenario socio-cultural respecto del
de un saber que es conocido por el pro- cual estn opinando.
medio de los justiciables. De hecho, los
Construir soluciones a futuro sobre
abogados especialistas no solo cuestionan la base de imputar diligencia o neglila opcin elegida por el legislador sino, gencia en detalles como los que se han
adems, discrepan en los detalles sobre descrito, significa perder la perspectiva
cmo funciona la regulacin vigente.
del contexto histrico-cultural en el cual
Lo expresado pretende ser un nos encontramos. Esto para no llegar a
ejemplo de los muchos que pueden un tema ms sensible para nuestra proconfirmar nuestra tesis en torno fesin: en los casos en que se ha hecho
a que las claves elementales de una un uso chicanero de la informacin
cultura jurdica bsica en el Per son tcnica con que se cuenta, casi siempre
inexistentes. Los cursos de Educacin encontramos un abogado diseando la
Cvica o parecidos preparan a los es- estrategia, por darle nombre a la contudiantes en el nivel secundario, para ducta anti-jurdica.
una sociedad inexistente. En la misma
Precisamente, la apreciacin sobre
proyeccin, un ingeniero, un mdico o el estado de nuestra cultura jurdica poun arquitecto pueden concluir satisfac- pular, termina de configurar el escenario
toriamente sus estudios universitarios
de la situacin que necesitamos para dar
sin que en su formacin se le haya dado
nuestra opinin sobre el tema.
la ms elemental informacin sobre la
Constitucin y la manera como esta va
7. Opinin
a determinar aspectos esenciales de su
Consideramos que la cuestin provida social. Si el analfabetismo jurdico
se presenta a nivel profesional, es de puesta tiene, en el presente, ms variaimaginar lo que puede significar para bles que las que podran ser decididas y
la comunidad, en general, tener claro orientadas a satisfaccin por medio de
temas sobre cmo se perfecciona una un precedente. Se trata de reconocer que
transferencia o cul es la funcin que si bien el tema requiere una declaracin
cumple el registro pblico respecto del rgano supremo, las circunstancias
de su adquisicin, para no citar temas objetivas y subjetivas no estn dadas
que son sensibles al contacto cotidiano
con los sujetos que suelen participar involuntariamente la mayora de las veces
claro est en este conflicto.
54
Instituto Pacfico
como para asumir, ahora, un encargo

Nos parece que la curia debe, paulatinamente, construir estndares que
con carcter definitivo24.
permitan ir perfilando una respuesta
24 Al estudiar lo que hace la Corte federal nortea- uniforme sobre el tema, el cual ser
mericana, nuestro modelo para temas relaciona- producto de sucesivas elaboraciones, es
dos al precedente y al stare decisis, solemos darle decir, que no sea an el momento del
mucha importancia al hecho que la Corte tiene precedente, no es bice para que la Corte
el poder discrecional de decidir qu decide. Sin
embargo, no se le da la importancia que tiene al Suprema empiece a establecer doctrina
hecho de que la Corte puede, tambin, decidir jurisprudencial sobre la materia. Si va a
si decide. Nos explicamos.
llegar o no el momento de anclar una
Lo primero ya es conocido, por el certiorari la
posicin sobre el caso, esto es, de fijar
Corte decide qu casos va a conocer o no va a
conocer. Lo singular es que dentro de los casos un punto de referencia (landmark) como
que va a conocer, la Corte puede, tambin, en el common law, ser tambin un tema
decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el que corresponder decidir a la misma
mrito con efecto de precedente o solo va a dar
una pauta con cargo a ir afinando su posicin Corte. La tesis que proponemos es la
paulatinamente y en contacto con el legislador. siguiente: los precedentes no son neceA esta actitud se le llama virtud pasiva.
sarios porque hay que establecerlos; hay
Tal limitacin del tema relativo al poder discre- que establecerlos porque son necesarios.
cional del juez ha significado examinar aquello

que Bickel, con expresin muy feliz, ha definido
como virtud pasiva, o sea los instrumentos a
disposicin de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de cara a evitar la decisin de algunos
casos, quiz privados de inters, quiz polticamente controvertidos.()
Surge por tanto en la jurisprudencia de las
cortes americanas y en parte en la doctrina la
exigencia de buscar para algunos derechos no
expresamente previstos en la letra de la Carta
fundamental y percibidos por la opinin pblica
como muy controvertidos y objeto de un debate
vivo y actual- instrumentos decisorios diversos
de aquellos tradicionales y ms dctiles con los
cuales pueda ejercitar un judicial review poco
agresivo. Por tanto, tambin en un ordenamiento en el cual el juez, y sobre todo la Corte
Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar
liberndose fcilmente de aquellas incmodas,
es advertida la necesidad de inventar nuevos
modos de decidir modos a travs de los cuales
ejercitar el restraint y que consientan eliminar
temporalmente toma de posiciones definitivas,
permitiendo as instaurar un dilogo con el legislador. (barsotti, Vittoria, Larte di Tacere.
Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte
Suprema degliStatiUniti, Torini, Giappicchelli
Sin ms inters que cooperar en la

construccin de la propuesta, a continuacin detallamos algunos aspectos
que la Corte podra tener en cuenta
para ir construyendo el precedente para
el presente caso, si esa fuera su decisin.
8. Algunos estndares para decidir el
tema en controversia
8.1. Es absolutamente imprescindible
eliminar la tesis racionalista y maniquea segn la cual en el tema en
debate los propietarios son los buenos y los acreedores son los malos o
viceversa25. O aquella segn la cual el
Editore. 1999. pp. 255-257). (Traduccin del
articulista).
25 En los trminos descritos el asunto es obvio. Por
eso, los defensores de las tesis en pugna no tienen reparo en describir el conflicto en trminos
tales que es absolutamente imposible no darles
Actualidad Civil
55
Actualidad
Civil
Especial del mes
que registr debe ganar y el que no,

tidad los derechos de las personas lo
perder; o viceversa. Son respuestas
son deberan ser preferidos respecto
teorticas que asumen una carga de
de los que no lo son.
injusticia implcita. Se trata de tesis 8.3. Propuesta una tercera preferente
impugnadas por la historia, el derede propiedad sustentada en un
cho y el sentido comn.
documento de fecha cierta esto es,
8.2. Si un juez decide optar por preferir
aquel en que est probada de manera
un derecho real en lugar de una
indubitable la fecha de su perfeccionamiento, y adems previa a la
medida cautelar o un acto ejecutivo, segn sea el caso, en un caso
fecha de la medida cautelar anotada,
concreto, deber hacerlo por razones
el juez debe amparar la demanda de
absolutamente ajenas al segundo ptercera.
rrafo del art. 2022 del CC Como se 8.4. La declaracin de fundabilidad
ha acreditado, este es un enunciado
que recaiga sobre una demanda de
normativo derrotable no solo porque
tercera preferente de propiedad no
corresponde a un momento histrico
tiene la calidad de definitiva, esto es,
superado, sino porque se tratara de
no resuelve con la Autoridad de la
una eleccin basada en un derecho
cosa juzgada la propiedad del tercelegendario. No hay argamasa jurdica
rista vencedor. Apenas declara que es
que permita decir que un derecho
preferente sobre la medida cautelar o
real es, per se, ms importante que
sobre el acto de ejecucin que estaba
algn otro.
a punto de concretarse. Esto se debe
a que la decisin ha sido obtenida con
De hecho, desde la perspectiva del
base en una sumarizacin cognitiva,
neoconstitucionalismo, hoy en boga,
lo que equivale a decir que hubo una
bien podra argumentarse la tesis
ausencia de plenitud en la informainversa, esto es, que los derechos
cin acogida para decidir el caso.
fundamentales en considerable can8.5. Hay un valor social constante que
hay que tener presente al momento
la razn. Un ejemplo: El conflicto propiedad/
embargo enfrenta dos posturas antagnicas:
de resolver casos como el propuesto:
el inters del propietario, que pretende no ser
mientras no se revierta con prueba
afectado con el embargo de sus bienes por deudas
slida la calidad de su ttulo, hay
ajenas; y el inters del acreedor, que pretende
embargar bienes, aunque sean de propiedad de
que mantener la presuncin de que
terceros ajenos a la deuda. (Gonzles Barrn,
el propietario de un bien no puede
Gnther, Cit., p. 2). Ruego se detengan en las
ser afectado por deudas ajenas.
palabras que hemos resaltado. En ellas est resuelto el problema. El juez o quien le d la razn 8.6. El derecho civil ha sido desde su
al acreedor sera, como mnimo, un delincuente.
creacin, y lo sigue siendo, un deEl artculo del autor citado bien pudo acabar en
recho para los ciudadanos, es decir,
esa frase, exactamente con la que lo empez, lo
para los miembros de la sociedad
dems es un desperdicio retrico.
56
Instituto Pacfico
civil. Sin embargo, en el tema en

debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan el
mbito de los ciudadanos y tutelen
el derecho de las mayoras desaventajadas.
No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su
vida, est a punto de perderlo, porque
desconoca lo que significaba no haber
invertido en registrarlo oportunamente.
Pero tampoco lo es que aquel que ha
embargado un bien como nico medio
de cobrar su deuda, deba soportar el
levantamiento de su medida cautelar
porque el bien habra sido vendido por
su deudor en fecha previa al embargo, segn documento legalizado tan solo ante
el juez de paz de un distrito alejado del
lugar del bien y donde no hay notario.
El pedido, entonces, es que el juez
no debe ser solo del Cdigo Civil y, por
tanto, de la sociedad civil (esto es, de los
que tienen para pagar una asesora tcnica calificada y, por tanto, saben cmo
defenderse), sino de toda la comunidad,
vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas, sociales, tnicas
o culturales, no tienen cmo ni quin
tutele sus derechos.
Finalmente, un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un
medio y vincula a los justiciables por
el solo hecho de haber sido expedido
y publicado. Hay una responsabilidad
histrica de la Corte Suprema en su
expedicin. No olvidarlo, garantiza el
cumplimiento social del elevado encargo
recibido.
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drid, Fondo de Cultura Econmica, 2003
Campinhas: Bookseller. 2000.
58
Instituto Pacfico
I N S T I T U T O
Suscripcin
Julio 2015 - Junio 2016
P A C F I C O
Civil
Carlos Fernndez Sessarego
DERECHO
A LA IDENTIDAD
PERSONAL
SOBRE LA OBRA
Este es uno de los pocos libros que
no solo se vuelven obras fundacionales de su especialidad sino que
trascienden su valor acadmico
para transformar la vida de las
personas, vctimas de la discriminacin y la indiferencia, que
encontraron finalmente el justo
reconocimiento de su derecho
ms extremo, el derecho a la
identidad, y con l, el goce de
todas las prerrogativas que les
fueran negadas.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
DE LUJO EN
TAPA DURA
Formato: 17 x 24 cm
Tapa dura
Cosido y encolado
Hot Melt
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio
Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la
ltima parte del artculo 2022 del Cdigo Civil
Qu se entiende por derecho comn y cules son los derechos de
diferente naturaleza
J. Mara Elena Guerra Cerrn*
SUMARIO
Las ideas audaces son como piezas de ajedrez. Pueden

ser vencidas, pero tambin pueden iniciar una partida
victoriosa.
Johan Wolfang von Goethe
1. Introduction
2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil
3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema
4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de propiedad
vs. embargo
5. Problema formulado a manera de interrogacin
6. A manera de ideas complementarias
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del

Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia
Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, estudios de la Maestra de Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora
en la Repblica Argentina, miembro del Instituto
Peruano de Derecho Mercantil, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro
de ADEPRO, profesora de Derecho Procesal Civil
en la Universidad de Lima , y docente de Derecho
Comercial en la UNMSM. Fiscal Superior Civil.
60
Instituto Pacfico
1. Introduccin
Lo que hace mucho tiempo sealara
Immanuel Kant: Nochsuchen die JuristeneineDefinitionzuihremBegriffevomRecht
que en nuestra traduccin es An
buscan los juristas una definicin del
derecho, es vigente y lo seguir siendo
porque la ciencia tiene como objeto de
estudio al derecho, que es una disciplina en constante transformacin, por lo
J. Mara Guerra Cerrn
tanto no puede haber respuestas unvocas

y tampoco hay dueos de la verdad
(entendida la verdad como el conocimiento). No obstante lo antes sealado,
en aras de la predictibilidad, se impone
a la Magistratura el deber de producir
precedentes judiciales en aquellos casos
donde existen diversidad de normas
(textos legales interpretados), lo que no
significa que sean conclusiones invariables, ya que existe la tcnica que permite
modificar un precedente por otro.
Ms all de la constante bsqueda
del modelo casatorio ideal para nuestro
pas, con la elaboracin de diferentes
proyectos que regulen el recurso extraordinario, hay que destacar el esfuerzo de
cumplir con los fines de la casacin, que
se sealan en el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, que entre otros, es uniformizar la jurisprudencia nacional, lo que
es una tarea en extremo compleja.
En la oportunidad que tuve de comentar el Primer Pleno Casatorio Civil
en el ao 2008, seal que en la historia
del proceso civil en el Per, haban
transcurrido varias dcadas sin tener
productos de Plenos Casatorios Civiles,
a manera de aportes jurisprudenciales y
respuestas a temas debatibles, no obstante, es necesario reconocer que por la
propia iniciativa de magistrados se han
venido realizando de manera permanente plenos jurisdiccionales1 distritales,
1 Son foros que propician la discusin y debate
de los principales problemas relacionados al
ejercicio de la funcin jurisdiccional. Promueven la reflexin de los magistrados acerca de
los temas que son materia de debate, en los
RESUMEN
Debe primar el derecho constituido a
partir de un embargo inscrito a favor del
acreedor o el derecho de propiedad del
tercerista? Sobre esta importantsima interrogante, la autora considera incorrecto
plantear el problema como un conflicto
general entre propiedad vs. embargo,
sino entre un derecho de propiedad y
otro de crdito, ambos merecedores de
tutela, por lo que enfrentarlos tipo versus conllevara la formulacin de una
regla general que impedir despus la
adopcin de decisiones jurdicas adecuadas. Por ello, en su opinin, la pregunta
debe responderse segn el caso concreto,
analizndose el marco jurdico, hechos
y pruebas; de modo que aunque la ley
prefiera abstractamente al derecho real,
deber tutelarse el derecho de crdito
ante la realidad de los abusos de derecho
o fraudes de ley relacionados con el derecho de propiedad.
PALABRAS CLAVE
Pleno casatorio / Derecho de propiedad
/ Embargo/ Registros pblicos
Recibido: 12/09/15
Aceptado: 14/09/15
cuales los participantes para su deliberacin y

fundamentacin de criterios, han escuchado
la exposicin de los expertos en el tema. Esta
actividad conduce al perfeccionamiento del
ejercicio de la funcin jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurdico y de la organizacin judicial.En: <http://www.pj.gob.pe/wps/
wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/
as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/,
revisado el 09/09/2015>
Actualidad Civil
61
Actualidad
Civil
Especial del mes
regionales y nacionales, cuyos resultados 2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil

han sido muy satisfactorios e ilustrativos
para la comunidad jurdica, aun cuando
Desde el ao 2008 hasta la fecha
carecen del efecto vinculante.
se han realizado siete plenos casatorios
Actualmente, hay mucha expecta- civiles, de los cuales los siguientes seis
tiva en la decisin de la Corte Suprema ya tienen una solucin que constituyen
respecto de un tema de gran inters que precedente vinculante:
muchas personas identifican errneaPleno
Casacin
mente como propiedad vs. embargo, CasatoFecha
Materia
Proceso
N
rio
cuando el planteamiento del problema
Primero 1465-2007 22/01/08 Indemnizacin ConociCajamarca
por daos y miento
es otro, como lo veremos ms adelante.
Es bueno que antes de que la Corte
Suprema tome una decisin existan
espacios de debate y discusin para que
libremente y con respecto a las ideas y
posiciones jurdicas se pueda opinar, y
eso es lo que haremos en esta oportunidad, dar alcances de lo que consideramos resulta razonable en un contexto
en el que como tambin se seala en el
artculo 384 del CPC, se debe determinar la adecuada aplicacin del derecho
objetivo al caso concreto.
Lo que decida la Corte Suprema es
de gran responsabilidad y ser un precedente judicial; por ello hay que tener
presente lo que seala el maestro Juan
Monroy Glvez [] un precedente se
construye en el tiempo, no irrumpe en
un medio y vincula a los justiciables por
el solo hecho de haber sido expedido
y publicado. Hay una responsabilidad
histrica de la Corte Suprema en su
expedicin. No olvidarlo garantiza el
cumplimiento social del elevado encargo
recibido. []2
2 Monroy Galvez, Juan, Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crdito y las
decisiones judiciales que establecen prevalencia
62
Instituto Pacfico
perjuicios
derivados de
responsabilidad extracontractual
Segun- 2229-2008 23/10/08

do
Lambayeque
Prescripcin Abreviaadquisitiva de do
dominio
Tercero
4664-2010 18/03/11
Puno
Divorcio por Conocicausal de se- miento

paracin de
hecho
Cuarto
2195-2011 13/08/12
Ucayali
Desalojo por Sumarsio c u p a c i n mo

precaria
Quinto
3189-2012 03/01/13
Lima Norte
N u l i d a d d e Conociacto jurdico
miento
Sexto
2402-2012 03/01/13
Lambayeque
Ejecucin de E j e c u garantas
cin
La convocatoria a los magistrados

supremos civiles al VII Pleno Casatorio
Civil se realiz mediante Resolucin
en la Casacin N. 3671-2014, Lima
(proceso de tercera de propiedad), de
fecha 11/06/2015, publicada en el diario
oficial El Peruano el da sbado 20 de
junio de este ao, sealndose entre sus
considerandos lo siguiente:
jurdica de uno de ellos respecto de un mismo
bien ponencia presentada como Amicus Curiae
en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://
boletinsociedades.blogspot.pe/search?updatedmin=2015-01-01T00:00:00-05:00&updatedmax=2016-01-01T00:00:00-05:00&maxresults=7, 10/09/2015>
a) Entre los diversos expedientes elevados en casacin se ha advertido

que de forma continua y reiterada,
los diversos rganos jurisdiccionales
del pas, incluidas las salas civiles que
se abocan a los conocimientos de
procesos de tercera de propiedad,
estn resolviendo, especficamente
en lo concerniente a la aplicacin de
la ltima parte del artculo 2022 del
Cdigo Civil, con criterios distintos
y hasta contradictorios , referidos a
si debe o no primar o imponerse la
propiedad no inscrita frente al embargo escrito, tal como se evidencia
del anlisis de las Casaciones N.os
3662-2001-Lima, 2472-2001-Lima,
1253-200-Ica, 3194-2002-Arequipa,
2103-2006, Lima, 909-2008-Arequipa, 3687-2009-Cuzco,
5532-2009-Lambayeque, 7202011-Lima, 2429-2000-Lima,
403-2001-Piura, 333-2003-Lambayeque, 448-2010-Arequipa, 1172011-Lima, 5135-2009-Callao,
entre otras, en las que no se verifica
que existan criterios de interpretacin uniforme ni consenso respecto
del conflicto antes mencionado.
b) El presente caso se trata de un proceso de tercera de propiedad, en el que
el tema materia de casacin implica
dilucidar si un derecho de propiedad
no inscrito debe o no imponerse
frente a un embargo inscrito de fecha
posterior, cosa que necesariamente
presupone establecer los alcances de
lo prescrito en la ltima parte del
artculo 2022 del Cdigo Civil.
c) Resulta necesario establecer pautas

interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que, en el
futuro, adopten los rganos jurisdiccionales del pas sobre el mismo
tema.
Las diferentes hiptesis que han
surgido de los amicus curiae, de abogados, profesores, juristas y estudiantes de
derecho en general son las siguientes:
a) La propiedad no inscrita se impone
al embargo inscrito.
b) El embargo inscrito se impone por
buena fe registral y seguridad jurdica.
c) No es conveniente que la Corte Suprema brinde una respuesta general
al problema planteado y la establezca
como regla vinculante.
3. Marco normativo de textos legales
relacionados al tema
Derecho a la propiedad. En el artculo 17 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, se declara que toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente, as como que
nadie ser privado arbitrariamente de su
propiedad. El derecho humano propiedad ha sido incorporado como derecho
fundamental en la Constitucin Poltica
del Per en el artculo 2 numeral 16 (toda
persona tiene derecho a la propiedad y su
desarrollo constitucional est en el Ttulo
III Del Rgimen Econmico, Captulo
III De la propiedad proclamando en el
artculo 70, la garanta y proteccin de
parte del Estado.
Actualidad Civil
63
Actualidad
Civil
Especial del mes
IMPORTANTE
Resulta incorrecto plantear el problema como propiedad vs. embargo. Lo que tenemos es un derecho
de propiedad y un derecho de crdito, que no es lo mismo que un
embargo, el cual es un medio de
proteccin para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Partiendo de una premisa general y
de tutela estatal, merece proteccin tanto el derecho de propiedad
como el derecho de crdito por el
que se procede al embargo, ms an
si se tiene en cuenta la conexin entre propiedad y crdito.
Libro II De la Propiedad del

Cdigo Civil. Del artculo 947 al 949
del Subcaptulo IV Trasmisin de la
Propiedad, del Captulo Segundo
Adquisicin de la propiedad, se
regula en tres disposiciones la transmisin de propiedad en el Cdigo
Civil, para muebles se produce por
tradicin; y en el caso de inmuebles,
y vale reproducirlo, la sola obligacin
de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario. No hay texto legal en
el que se seale que para adquirir la
propiedad deba previamente realizarse
algn registro.
Libro IX Registros Pblicos del
Cdigo Civil. La regulacin de este Libro
est del artculo 2008 al artculo 2045 del
CC. Como disposiciones generales estn
previstos los principios como el de bue64
Instituto Pacfico
na fe pblica registral (artculo 2014),

que ha previsto una proteccin para el
tercero de buena fe que adquiere ttulo
oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, y en el Ttulo II Registro de
la propiedad inmueble como es natural
que entre los derechos puedan presentarse conflictos, en el artculo 2022, con la
sumilla Oposicin de derechos reales,
se establece que para la oponibilidad:
a) Entre derechos reales sobre inmuebles, se exige que el derecho que se
opone est inscrito con anterioridad
al de aquel a quien se opone, y
b) En el segundo prrafo del artculo
2022 se establece que si se trata de
derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho
comn.
Precisamente, esta es la parte de la
disposicin legal que es materia de anlisis por la Corte Suprema para poder
establecer sus alcances.
Por la especialidad del contenido y
ubicacin normativa del Libro IX Registros Pblicos es comprensible que
para derechos de diferente naturaleza
se haga la remisin al derecho comn.
El problema est en que no se sabe,
ciertamente cul es la connotacin de
comn, y cules son los derechos
de diferente naturaleza.
Moiss Arata Sols opina lo siguiente:
No podemos acudir a los principios
registrales porque estn expresamente
excluidos y si bien en el Derecho comn
no existe norma expresa que resuelva el
conflicto entre un embargante que ha

inscrito su derecho y un propietario que
no ha inscrito o ha inscrito despus, lo
cierto es que los artculos 1135 y 1670
del Cdigo Civil permiten deducir que
tambin es un principio de Derecho
comn resolver el conflictos con terceros
interesados asignando, en primera instancia, el derecho a quien primero accedi a
la publicidad registral. Esta interpretacin
otorga racionalidad a la regulacin de
este tipo de conflictos porque en muchos casos la decisin de iniciar o no un
proceso judicial puede haber dependido
de si figuraban o no inscritos los bienes
a nombre del deudor o tal vez la informacin registral sirvi para decidir si se
embargaban bienes inscritos en lugar de
bienes no inscritos3.
4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de propiedad

vs. embargo
En nuestra opinin, es incorrecto
plantear el problema, de manera general,
como propiedad vs. embargo. Claro,
presentado as, lo primero que se dir es
que en la contienda gana la propiedad.
Lo que tenemos es un derecho de propiedad y un derecho de crdito, que no
es lo mismo que un embargo, el cual es
un medio de proteccin para asegurar el
cumplimiento de una obligacin.
Partiendo de una premisa general

y de tutela estatal, merece proteccin
tanto el derecho de propiedad como el
Tercera de propiedad. Segn se derecho de crdito por el que se procede
seala en el artculo 539 del CPC, quien al embargo, ms an, si se tiene en cuenta
no sea parte en un proceso y tenga ttulo la conexin entre propiedad y crdito.
de propiedad registrado del bien afecEn cuanto a la propiedad, el Tribunal
tado por medida cautelar, puede pedir
Constitucional,
en el Expediente N.
su suspensin sin iniciar un proceso de
tercera. Entonces para una propiedad 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003
no inscrita, el propietario tiene como ha sealado, entre otros, que cuando se
medio de tutela el proceso de tercera, trata de vincular la seguridad jurdica
regulado en el artculo 533. Ntese que como principio que forma parte condel Estado Constitucional de
a la demanda debe anexarse no medios substancial
4
al
derecho de propiedad, el
Derecho
probatorios- para acreditarse su propiedad, sino -la prueba de su derecho con principio se convierte en requisito indisdocumento pblico o privado de fecha pensable para el desarrollo de los pueblos,
cierta, o, si no se dar garanta suficiente en tanto permite crear la certidumbre
a criterio del juez para responder por institucional que dota a los individuos
los daos y perjuicios que la tercera de la iniciativa suficiente para, a partir de
la titularidad del derecho de propiedad,
pudiera irrogar.
dar lugar a la generacin de riqueza.
En efecto, el derecho constitucional a
la propiedad tiene una incuestionable
3 Arata Sols, Moiss, Principio de oponibilidad
artculo 2022, En: Cdigo Civil comentado, T.
X, 2. edicin, Lima, Gaceta Jurdica, agosto
2007, pp. 361 - 385 y pp. 383 - 384
4 Expediente N. 0016-2002-AI/TC, Lima,

30/04/2003 ,Fundamento 3.
Actualidad Civil
65
Actualidad
Civil
Especial del mes
connotacin econmica [] De este

Resulta interesante, para este contexmodo, el derecho a la propiedad no to, la reflexin de la magistrada constitusolo adquiere la categora constitucional cional Marianella Ledesma, quien seala
de derecho fundamental, sino que su lo siguiente:
defensa y promocin se constituyen en
garanta institucional para el desarrollo [] Es paradjico que cuando se trata de
enfrentar dos derechos reales: el derecho real
econmico5.
por antonomasia, la propiedad, versus un
Respecto al crdito, as como la derecho real de garanta como la hipoteca,
propiedad tiene connotacin econmica, la mayora no duda en darle privilegio a la
hipoteca primeramente inscrita, y esto es
igualmente, en la Constitucin Econ- paradjico porque en el fondo la funcin
mica y el modelo de la economa social del derecho real de garanta, es simplemende mercado, el crdito tiene singular te tutelar (). En ese sentido, encontramos
importancia en el trfico comercial. tratamientos bastante diferentes para figuras
El crdito proviene del latn creditum con similar funcin. As cuando se interpone una tercera de propiedad contra la hipo(sustantivacin del verbo credere: creer) teca la jurisprudencia, como vimos, incluso
y en cualquier mbito es, adems de un llega a aplicar la improcedencia in lmine
derecho del acreedor, la confianza en el de la tercera, pues la propiedad no inscrita
sistema, en las transacciones, la confian- no podra vencer a una hipoteca basada en
la buena fe registral. () Por el contrario,
za en el cumplimiento de la obligacin cuando la tercera se opone a un embargo
contrada, en la voluntad y solvencia del inscrito tambin bajo el tamiz de la buena
agente o sujeto obligado. El crdito es fe, buena parte de la jurisprudencia no duda
a la propiedad no
un bien perteneciente al acreedor y este en otorgarle preferencia
7
inscrita
[]
.
integra su patrimonio por efecto de un
derecho de propiedad6.
5. Problema formulado a manera de
Frente a dos derechos como el de
interrogacin
propiedad y de crdito, sin ubicarnos
Tal y como fue sealado el tema en
en un contexto determinado (el caso
la
resolucin
de la convocatoria de la
concreto), no es conveniente enfrentar
con un versus, y establecer una regla Corte Suprema al VII Pleno Casatorio
general que impida ms adelante una Civil, hay dos objetivos:
decisin adecuada y afecte la realizacin a) Determinar si un derecho de propiedad no inscrito debe o no impodel derecho.
nerse frente a un embargo inscrito
de fecha posterior.
30/04/2003, fundamento 5.
6 Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del
deudor y los derechos del acreedor, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Argentina, p. 81.
66
Instituto Pacfico
7 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios

al Cdigo Procesal Civil, T II, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 793,
b) Para dar respuesta al primer objetivo, previamente se necesita establecer los alcances de lo prescrito en la
ltima parte del artculo 2022 del
Cdigo Civil.
As expuesto, consideramos que
el problema (planteado a manera de
interrogante) puede formularse de la
siguiente manera:
Debe primar el derecho que se
constituye a partir del embargo inscrito
a favor del acreedor o, por el contrario,
el derecho de propiedad del tercerista?
Esta pregunta, as formulada a
manera de determinacin de un problema de investigacin solo puede
ser respondida segn el caso concreto.
Para dar las hiptesis y la respuesta final
tiene que haber un anlisis a partir del
marco jurdico, los hechos y las pruebas
actuadas. No puede haber una respuesta
o regla general, porque eso ira en contra
de la actividad y funcin jurisdiccional.
En la misma lnea de lo expuesto por
el maestro y amicus curiae Juan Monroy
Glvez, consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema brinde una
respuesta general al problema planteado
y la establezca como regla.
No es conveniente que se restrinja la
actividad del juez y se deje abierta la posibilidad para, que cuando corresponda,
el juez pueda llegar a la verdad.
Lo que s es conveniente, es que
(como ha sido formulado en su objetivo)
se establezcan alcances generales en cuanto a lo prescrito en la ltima parte del
artculo 2022 del Cdigo Civil (qu se
entender por derecho comn, y cules

son los derechos de diferente naturaleza)
y se brinden lineamientos para la solucin de casos, ya que
El derecho civil ha sido desde su creacin,
y lo sigue siendo, un derecho para los ciudadanos, es decir, para los miembros de
la sociedad civil. Sin embargo, en el tema
en debate se requiere jueces que, sensibles
al caso concreto, trasciendan el mbito de
los ciudadanos y tutelen el derecho de las
mayoras desaventajadas.
IMPORTANTE
Consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como
regla. No es conveniente que se restrinja la actividad del juez, para que
cuando corresponda pueda llegar
a la verdad, pero s es conveniente
que se establezcan alcances generales en cuanto a lo prescrito en la
ltima parte del artculo 2022 del
Cdigo Civil.
No parece justo que quien ha adquirido
un inmueble con el esfuerzo de su vida,
est a punto de perderlo porque desconoca
lo que significaba no haber invertido en
registrarlo oportunamente. Pero tampoco
lo es que aquel que ha embargado un bien
como nico medio de cobrar su deuda, deba
soportar el levantamiento de su medida
cautelar porque el bien habra sido vendido
por su deudor en fecha previa al embargo,
segn documento legalizado tan solo ante el
juez de paz de un distrito alejado del lugar
del bien y donde no hay notario.
El pedido, entonces, es que el juez no debe
ser solo del Cdigo Civil y, por tanto, de la
Actualidad Civil
67
Actualidad
Civil
Especial del mes
sociedad civil (esto es, de los que tienen para

pagar una asesora tcnica calificada y, por
tanto, saben cmo defenderse), sino de toda
la Comunidad, vale decir, de todos aquellos
que por deficiencias organizativas, sociales,
tnicas o culturales, no tienen cmo ni
quin tutele sus derechos8.
contenido o descripcin a este requisito

que es de procedencia.
Se puede solicitar la concurrencia
de los notarios y registradores para que
contribuyan, a partir de su especialidad,
con la elaboracin del contenido.
6. A manera de ideas complementarias 6.2. La aplicacin del levantamiento del

velo o principio de realidad
6.1. La primaca del derecho real registrado frente al derecho personal es
Se suele decir que las posturas
indiscutible
eclcticas no son buenas, sin embargo,
Cuando el bien est registrado, existen situaciones en las que es neceobviamente no hay ningn problema sario adoptar una as. Precisamente en
porque se proceda segn lo sealado en la bsqueda de la verdad material, ya es
el artculo 539 del Cdigo Procesal Civil, tiempo que medios o doctrinas como el
esto es, que el tercero pide la suspensin levantamiento del velo sean aplicados
de la medida cautelar sin interponer
por los jueces nacionales.
tercera, anexando ttulo de propiedad
Hemos sealado que tanto el bien
registrado. El problema surge cuando se
propiedad
como el bien crdito merecen
trata de una propiedad no registrada, y
tutela, sin embargo, cuando de por mese inicia un proceso de tercera.
Con el mismo criterio de la primaca dio hay un abuso del derecho o fraude
del derecho real frente al derecho perso- a la ley en relacin con el derecho de
nal, la solucin procesal que ya existe, propiedad, debe buscarse la realidad y, de
segn el artculo 533 del CPC, es que a ser el caso, tutelar el derecho de crdito.
la demanda se anexe documento pblico La legislacin es clara en la preferencia
o privado de fecha cierta, por lo tanto de al derecho real, pero nunca deberemos
lo que se trata es, en todo caso, de dar un olvidar que un texto normativo es un supuesto, es algo en abstracto, y cuando se
resuelve una causa es sobre una realidad
8 Monroy Galvez, Juan, Los matices del de- y esa no debe perderse de vista.
recho de propiedad, el derecho de crdito y las
decisiones judiciales que establecen prevalencia
jurdica de uno de ellos respecto de un mismo
bien. Ponencia presentada como amicus curiae
en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://
boletinsociedades.blogspot.pe/search?updatedmin=2015-01-01T00:00:00-05:00&updatedmax=2016-01-01T00:00:00-05:00&maxresults=7, 10/09/2015>
68
Instituto Pacfico
6.3. Iniciar el proceso de cambio de

sistema registral consensual a uno
constitutivo
As como el Tribunal ha destacado

el derecho de propiedad, tambin ha
sealado lo siguiente:
[] para el pleno desarrollo del derecho

de propiedad en los trminos que nuestra
Constitucin lo reconoce y promueve, no es
suficiente saberse titular del mismo por una
cuestin de simple conviccin, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad
de dicho derecho frente a terceros y tener
la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga,
las consecuencias econmicas que a ella le
son consubstanciales.
Es decir, es necesario que el Estado cree las
garantas que permitan institucionalizar el
derecho. Es la inscripcin del derecho de
propiedad en un registro pblico el medio a
travs del cual el derecho trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta
institucional para la creacin de riqueza y,
por ende, para el desarrollo econmico de
las sociedades, tanto a nivel individual como
a nivel colectivo9.
Entonces, si bien no es asunto de

competencia de la judicatura, sino que
se trata de una poltica y accin estatal,
es conveniente que en paralelo a la bsqueda de soluciones jurisdiccionales a
incertidumbres jurdicas, se emprenda el
camino hacia un sistema que sea coherente con lo que aspira el pas y necesita
para su desarrollo.
30/04/2003, fundamento 5 (Subrayado propio).
En tanto no se cuente con un sistema

registral nacional distinto, hay que pensar en ideas audaces. Por qu no disear
mecanismos de inscripcin a nivel de las
Municipalidades o en las Cmaras de
Comercio a nivel nacional?
Estas inscripciones pueden ser el
inicio de la consolidacin de una cultura
del orden y registro.
Cualquier idea, por audaz que sea,
puede contribuir no solo a la certeza en
los derechos, sino que podr beneficiar
al titular propietario para cualquier emprendimiento negocial.
Arata Sols, Moiss, Principio de oponibilidad
artculo 2022, En: Cdigo Civil comentado,
T. X, segunda edicin, agosto 2007, Lima,
Gaceta Jurdica, pp. 361-385 y pp. 383-384.
Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios al
Cdigo Procesal Civil, T II, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 793.
Monroy Glvez, Juan, Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crdito
y las decisiones judiciales que establecen
prevalencia jurdica de uno de ellos respecto
de un mismo bien ponencia presentada
como amicuscuriae.
Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del
deudor y los derechos del acreedor, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 81.
Actualidad Civil
69
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Anlisis del Stimo Pleno Casatorio Civil sobre
la propiedad no inscrita versus medida cautelar o
acto de ejecucin inscrito
SUMARIO
Roberto Obando Blanco*
1. Introduccin
2. Lneas jurisprudenciales y discusin doctrinaria en sede nacional sobre el
problema planteado.
3. Conclusiones
el derecho de propiedad inmueble se

La Constitucin protege el derecho perfecciona con el consentimiento, por
de propiedad como derecho fundamental. lo que se es propietario aun cuando no
Respecto de la interpretacin del artculo haya inscrito su derecho.
2022 segundo prrafo del Cdigo Civil,
En nuestro sistema del Cdigo Civil,
se exige una interpretacin sistemtica con la transferencia del derecho de propiedad
las normas del propio ordenamiento civil, presenta un carcter mixto. En efecto,
partiendo de la premisa que el sistema de a tenor del artculo 947, el derecho
transferencia de propiedad inmobiliaria de propiedad sobre un bien mueble se
no es constitutivo de derechos sino de- transfiere por medio de la tradicin (real
clarativo, siguiendo la regla del artculo o ficticia), mientras que segn el artculo
949 del Cdigo Civil que establece que 949 el derecho de propiedad sobre un
bien inmueble se transfiere en virtud del
consenso contractual. En nuestro sistema
* Abogado y Magster por la UNMSM. Profesor
del Post Grado de la UNMSM, PUCP, USMP y de propiedad el registro pblico no es
AMAG. Miembro del Instituto Iberoamericano constitutivo de derechos.
1. Introduccin
de Derecho Procesal. Juez Superior Titular del

Callao. Jefe de la Oficina Desconcentrada de
Control de la Magistratura del Callao.
70
Instituto Pacfico
La tercera de propiedad es una pretensin procesal formulada por el propieVolumen 15 Setiembre 2015
Roberto Obando Blanco
tario de un bien que resulta afectado por

una medida cautelar o para la ejecucin,
con la finalidad de evitar su ejecucin
mediante remate o adjudicacin. Los
presupuestos lgicos de la tercera de
propiedad son: a) Intervencin de un
tercero afectado; b) Alega ser propietario
del bien ejecutado; c) Demuestra que su
derecho de propiedad es anterior por lo
menos con documento de fecha cierta;
d) Ostenta oponibilidad al derecho del
acreedor ejecutante.
Adems, es importante, al momento
de resolver en materia de proceso de
tercera de propiedad, tener presente lo
dispuesto por el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, que regula diversos
supuestos sobre la fecha cierta en el documento privado, sealando lo siguiente:
Un documento adquiere fecha cierta y
produce eficacia jurdica como tal en el
proceso desde: [] 2. La presentacin del
documento ante funcionario pblico; 3. La
presentacin del documento ante notario
pblico para que certifique la fecha o legalice firmas []; y, 5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar
como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzca
conviccin.
En tal sentido, podemos apreciar que

este artculo contiene un numerus apertus
de supuestos para que un documento
adquiera condicin de fecha cierta, mas s
se tiene en cuenta que seala otros casos
anlogos o que excepcionalmente, el
juez puede considerar como fecha cierta
la que haya sido determinada por medios
tcnicos que le produzca conviccin.
RESUMEN
En este trabajo se establecen directrices
fundamentales para el anlisis del conflicto entre una tercera de propiedad (derecho no inscrito) y una medida cautelar o
acto de ejecucin inscrito, tras analizarse
las posiciones doctrinarias y la jurisprudencia nacional sobre el tema. Entre ellas
tenemos que el principio de prioridad
registral cuyo contexto es el procedimiento no sera aplicable para resolver
este tipo de controversias; sin perjuicio
de que no deba entenderse la referencia
al derecho comn del segundo prrafo
del artculo 2022 Cdigo Civil, como
algo igual a derecho civil. Asimismo,
aunque deba entenderse que el objeto del
proceso de tercera de propiedad es estrictamente procesal (desafectar el bien),
principalmente deben tenerse en cuenta
los efectos de la sentencia, producidos
por el derecho material, pues la desestimacin de la tercera y prosecucin del
remate judicial privaran al accionante de
su derecho de propiedad.
PALABRAS CLAVE
Propiedad no inscrita / Acto de ejecucin
/ Tercera de propiedad
Recibido: 09/09/15
Aceptado: 10/09/15
2. Lneas jurisprudenciales y discusin

doctrinaria en sede nacional sobre el
problema planteado
El precedente judicial tiene una lgica distinta al derecho legislado, vale decir,
no es una regulacin abstracta sino a partir
de un caso se dicta el precedente. La forma
Actualidad Civil
71
Actualidad
Civil
Especial del mes
de reconstruccin debera ser a partir tablece que al haberse concluido que los
de las lneas jurisprudenciales relevantes, derechos contrapuestos son de distinta
observando los criterios divergentes.
naturaleza, debe resolverse conforme a
lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 2022 del Cdigo Civil, esto
IMPORTANTE
es, se debe aplicar las disposiciones del
derecho comn en las que la preferencia
Los presupuestos lgicos de la terse determina solo por la certeza y la fecha
cera de propiedad son: a) intervencin de un tercero afectado;
en que se constituyeron los derechos,
b) alega ser propietario del bien
sin referencia a la fecha de la inscripcin
ejecutado; c) demuestra que su deregistral (Fundamento jurdico stimo).
recho de propiedad es anterior por
lo menos con documento de fecha
En esta lnea de ideas, la Casacin
cierta; d) ostenta oponibilidad al
N. 5323-2008-Lima, de fecha dos de
derecho del acreedor ejecutante.
julio de dos mil nueve, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte SuDebe tenerse presente que cuando prema de Justicia de la Repblica, seala
una tercera se opone a un embargo lo siguiente:
inscrito, la jurisprudencia nacional mayoritaria otorga preferencia a la propiedad Este Supremo Tribunal, debe destacar
como ya lo ha hecho en casaciones anteno inscrita:
El derecho de un acreedor embargante no
es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida
por el artculo 2022 para los derechos reales
sobre inmuebles, puesto que el primero se
sustenta en un derecho de crdito, cuyo
objeto es una prestacin, ya sea de dar, de
hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir,
se trata de derechos de distinta naturaleza
a los cuales les sern aplicables las reglas del
derecho comn1.
Por otro lado, la Resolucin Casatoria N. 2103-2006-Lima, de fecha veintids de agosto de dos mil seis, expedida
por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, es-
riores, que el segundo prrafo del artculo

2022 del Cdigo Civil prescribe una excepcin al principio de prioridad previsto
en el artculo 2016 del referido Cdigo,
pues seala que al oponer derechos de
diferente naturaleza se deben aplicar las
disposiciones del Derecho comn. En este
sentido a de sealarse que la inscripcin de
un derecho personal en los Registros Pblicos no convierte a este en real, sino que
conserva su carcter, de tal modo que ante
la concurrencia de un derecho real (como
es el de propiedad) con otro de distinta
naturaleza, prevalece el primero, ello por
aplicacin del Derecho comn que por
mandato del referido artculo se impone
al derecho registral [] (Fundamento
jurdico tercero).
Lo previamente expuesto se encuentra ratificado por la Exposicin de

motivos oficial del Cdigo Civil, que
1 Casacin N. 3800-2002-Arequipa, publicada
respecto del artculo 2022 del Cdigo
en el diario oficial El Peruano 30/10/2003.
72
Instituto Pacfico
Civil expresa en su parte pertinente que

debe otorgarse preferencia al titular del
derecho real:
No hay duda que, si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien tendr
preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es
confirmado por la primera parte de este artculo. Pero si se tratara de un enfrentamiento
entre un derecho personal y uno real, y a
esto alude la segunda parte del artculo,
tendr preferencia el titular del derecho real,
por que goza de la oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal y adems
porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el
derecho personal. Tomando en cuenta esto,
la ltima parte del artculo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un
derecho real y otro personal la preferencia
ser otorgada a quien la tenga conforme a
las disposiciones del Derecho comn, como
si el derecho registral para estos efectos no
existiera. As, por ejemplo, quien embarga
un inmueble, no convierte su derecho de
crdito que es personal, derivado de la falta
de cumplimiento de la obligacin de pago,
en un derecho real, porque la inscripcin no
cambia la naturaleza de los derechos. El crdito seguir siendo, a pesar de la inscripcin,
un derecho personal. Puede ser que se haya
embargado un inmueble que en el registro
aparezca como propiedad del demandado; sin embargo, no podr hacer valer su
derecho de embargante, contra quien al
momento del embargo era el verdadero
propietario, a pesar de que ste inscriba su
derecho con posterioridad. El embargante
no podr hacer uso de su derecho porque
es la solucin que nos otorga el Derecho
comn cuando nos dice que los bienes que
deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado. Este es un
caso de enfrentamiento entre el titular de un
derecho real y uno de un derecho personal,
en que por aplicacin del derecho comn,

resulta victorioso el del derecho real2.
El maestro Juan Monroy Glvez,

respecto del significado de la expresin
[] las disposiciones del derecho
comn seala que es un concepto
histrico de la Baja Edad Media que
engloba derecho romano justinianeo,
derecho romano cannico, glosadores
y post-glosadores (comentaristas). No
solo es el antecedente de la Edad de la
Codificacin, sino que son autnomos.
Observa que se usa mal por quienes
afirman que las disposiciones del derecho
comn es igual al derecho civil. Al preguntarse entonces: Qu dice, entonces,
el segundo prrafo del artculo 2022 del
Cdigo Civil?, responde:
[] Antigualla, ininteligible. Nada de
nada. Concluye el maestro Juan Monroy
fijando cuatro estndares: 1. Hasta donde
no se revierta la presuncin que lo protege:
el propietario de un bien no puede ser
afectado por deudas ajenas; 2. Optar por un
derecho real sobre uno personal en mrito al
2022 CC, constituye un despropsito. No
tiene sustento jurdico; 3. Una demanda
de tercera con documento de fecha cierta
y previa, es fundada sobre una medida
cautelar o acto de ejecucin anotado; 4. La
calidad de la declaracin de propiedad en
una tercera no es definitiva []3.
2 Comisin Revisora del Cdigo Civil. Exposicin

Oficial de Motivos del Cdigo Civil de 1984
Registros Pblicos, separata especial publicada
en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990,
pgina 21.
3 Diapositivas elaboradas para exposicin en
la Corte Superior de Justicia del Callao, del
12/08/2015.
Actualidad Civil
73
Actualidad
Civil
Especial del mes
La interpretacin establecida por la

jurisprudencia mayoritaria del Supremo
Tribunal es concordante con la sostenida
por el maestro sanmarquino doctor Jorge
Eugenio Castaeda, bajo las normas del
Cdigo Civil de 1936, quien seala lo
siguiente:
[] el embargo anotado en el registro, sobre un inmueble vendido con anterioridad,
no puede prevalecer frente a la venta no inscrita, por lo que debe declararse fundada la
tercera excluyente de dominio promovida
por el nuevo dueo, porque el embargo no
puede oponerse, por razones de jerarqua al
derecho real de propiedad que ha nacido
con la venta []4.
Seala el profesor de Derecho Civil

Gunther Gonzles Barrn, que la frmula derechos de diferente naturaleza, a la
que se refiere el artculo 2022 del Cdigo
Civil, solo puede aludir a los derechos
reales y los obligacionales, con la lgica
primaca de los primeros, no solo por
consideraciones doctrinarias (erga omnes), sino por la voluntad expresa del
legislador (Exposicin de Motivos oficial
y, fundamentalmente, por el artculo
70 de la Constitucin: la propiedad es
inviolable. Incluso, el Tribunal Constitucional ha reconocido que los tribunales
ordinarios actan correctamente cuando
sancionan el criterio favorable al propietario (STC N 03118-2011-PA/TC, de
05/10/2011). En esta lnea de ideas se
encuentra la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
4 Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales
de garanta, Tomo III, Imprenta Amauta, 2. ed.,
Lima, 1967, pgina 174.
74
Instituto Pacfico
en el caso Tibi vs. Ecuador, sentencia

de fondo del 07/09/2004, cuya doctrina
establece que el ttulo de propiedad no
necesita la inscripcin5.
Finalmente, debe tener presente que
el objeto del proceso de tercera de propiedad es desafectar una medida cautelar o
un acto de ejecucin. No tiene contenido
material, solo procesal. Sin embargo, el
tema clave es los efectos de la sentencia
que lo produce el derecho material. En
caso sea desestimada la demanda por
improbada (infundada) al proseguirse
con el remate judicial se priva del derecho
de propiedad al demandante.
En la segunda posicin (minoritaria),
los estudiosos del anlisis econmico del
derecho afirman que dicha norma es
perjudicial para la seguridad jurdica del
trfico de quienes se amparan en la fe de
los registros, sin distinguir entre derechos
reales y obligacionales (personales). Se
establece que resultara aplicable para
la solucin del problema las normas
registrales que contienen los principios
de publicidad, legitimacin y prioridad
registral a que se contraen los artculos
2012, 2013 y 2016 del Cdigo Civil6.
El principio de prioridad registral no es
aplicable para resolver este tipo de controversias, pues su verdadero contexto es
dentro del procedimiento registral, cuya
finalidad es la inscripcin del ttulo en
5 Suplemento Jurdica del Diario Oficial El
Peruano, 11/08/2015, pp. 2 y 3.
6 Obando Blanco, Vctor Roberto, Proceso de
tercera versus solicitud de desafectacin, En: Jus
Doctrina & Prctica, Lima, N6, 2007, pp. 225
y 226.
el Registro, en el que se encuentran dos

ttulos que estn por inscribirse, ya que
se trata de preferencia entre derechos
compatibles.
inscrito, sealando que el embargo inscrito tiene proyeccin de derecho real,

como sucede con la hipoteca y hay que
proteger el sistema registral que otorga
Por otro lado, los autores que defien- seguridad jurdica. Es un problema de
den esta posicin analizan la naturaleza oponibilidad y no de propiedad.
de un embargo, en la no siempre clara
IMPORTANTE
distincin entre derechos reales y otros,
o del derecho comn, que no sera ms
El principio de prioridad registral
que el derecho civil, y se sostiene que no
no es aplicable para resolver este
se debe pensar que la normativa registral
tipo de controversias, pues su veres algo ajeno al derecho comn7. El emdadero contexto es dentro del probargo, por su sola inscripcin no cambia
cedimiento registral, cuya finalidad
su naturaleza, es decir, no lo convierte en
es la inscripcin del ttulo en el Registro, en el que se encuentran dos
derecho real.
ttulos que estn por inscribirse, ya
En la Audiencia Pblica del Sptimo
que se trata de preferencia entre dePleno Casatorio Civil realizada el 17 de
rechos compatibles.
julio del presente ao, el jurista doctor
Jack Bigio, quien particip como amicus
curiae sostuvo que: a) el derecho comn 3. Conclusiones
hace referencia al derecho civil y al dePrimero. El precedente judicial tiene
recho comercial y, por tanto, el derecho
una lgica distinta al derecho legislado,
registral no debe ser tomado en cuenta
vale decir, no es una regulacin abstracta
para resolver el tema; b) el acreedor
sino a partir de un caso se dicta el precedenembargante no debe ser considerado
te. La forma de reconstruccin debera
tercero registral, porque no lo es; y,
ser a partir de las lneas jurisprudenciac) favorecer al embargante sera proteger
les relevantes, observando los criterios
a quien se basa en un registro pblico que
divergentes, definiendo una correcta
es inexacto en la medida que no publicita
metodologa para aprobar los precedentes
la realidad de la propiedad al existir una
judiciales, ya que existe el riesgo de actuar
transferencia no inscrita. Contrariamencomo legisladores a partir de temas y no
te a esta posicin, el jurista Juan Guilleren el caso. Asimismo, no se puede actuar
mo Lohmann Luca de Tena argument
como legisladores en donde se requiere
en favor de la proteccin al embargo
una reforma legislativa, colisionando con
7 Ver posicin de Fort Ninamancco Crdova, el principio constitucional de indepenAnte la propiedad no registrada. Por la Supre- dencia de poderes.
maca del crdito inscrito, En: Diario Oficial
El Peruano, Suplemento Jurdica, 4 de agosto de
2014, p. 6.
Segundo. El sistema de transferencia

de propiedad inmobiliaria no es consActualidad Civil
75
Actualidad
Civil
Especial del mes
titutivo de derechos sino declarativo,

siguiendo la regla del artculo 949 del
Cdigo Civil. En nuestro sistema de
propiedad el registro pblico no es constitutivo de derechos.
Tercero. Es importante, al momento
de resolver en materia de proceso de
tercera de propiedad, tener presente lo
dispuesto por el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, que regula diversos
supuestos sobre la fecha cierta en el
documento privado.
Cuarto. Respecto de la interpretacin del artculo 2022, segundo prrafo
del Cdigo Civil, se exige una interpretacin sistemtica con las normas del
propio ordenamiento civil. Cuando una
tercera se opone a un embargo inscrito,
la jurisprudencia nacional mayoritaria
otorga preferencia a la propiedad no
inscrita. Una demanda de tercera con
documento de fecha cierta y previa, es
fundada sobre una medida cautelar o
acto de ejecucin anotado. El embargo,
por su sola inscripcin no cambia su
naturaleza, es decir, no lo convierte en
derecho real.
Quinto. Respecto del significado
de la expresin las disposiciones del
derecho comn se usa mal por quienes
76
Instituto Pacfico
afirman que las disposiciones del derecho

comn es igual al derecho civil. El principio de prioridad registral no es aplicable
para resolver este tipo de controversias,
pues su verdadero contexto es dentro del
procedimiento registral.
Sexto. El objeto del proceso de tercera
de propiedad es desafectar una medida
cautelar o un acto de ejecucin. No tiene
contenido material, solo procesal. El tema
clave es los efectos de la sentencia que lo
produce el derecho material. En caso sea
desestimada la demanda por improbada
(infundada) al proseguirse con el remate
judicial se priva del derecho de propiedad
al demandante.
Referencias bibliogrficas
Comisin Revisora del Cdigo Civil. Exposicin
Oficial de Motivos del Cdigo Civil de
1984 Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de
noviembre de 1990.
Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales
de garanta, Tomo III, Imprenta Amauta,
Segunda edicin, Lima, 1967.
Ninamancco Crdova, Fort, Ante la propiedad no registrada. Por la Supremaca del crdito inscrito, En: Diario Oficial El Peruano,
Suplemento Jurdica, 4 de agosto de 2014.
Obando Blanco, Vctor Roberto, Proceso de
tercera versus solicitud de desafectacin,
En: Revista Jus Doctrina & Prctica, N6,
Lima, 2007.
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Civil
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Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
VII Pleno Casatorio: el desprecio a los hechos
en la creacin de la doctrina jurisprudencial?
Omar Sumaria Benavente*
SUMARIO
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Introduccin
1. De los hechos del caso en concreto
2. Naturaleza y fines clsicos de la casacin
3. Qu se entiende por dicho concepto de doctrina jurisprudencial?
4. Transformacin de los fines de la casacin como modelo racional en la
construccin del precedente
5. La importancia de la calificacin hechos en la construccin del precedente.
Introduccin
Qu derecho debe primar: la propiedad

no inscrita o el embargo inscrito?
El 17 de julio de 2015 se realiz la

A propsito de ello, el profesor Nelaudiencia de la vista del Exp. N. 36712014 para la determinacin del VII son Ramrez1 realiz una crnica de las
Pleno Casatorio Civil respecto del tema posiciones ya conocidas de los amicus
curiae invitados por la Corte Suprema,
que a continuacin se resume:
* Vicepresidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal. Abogado por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Maestra en
Derecho Procesal, Universidad Nacional de
Rosario, Argentina. Miembro de la International Association of Procedural Law, Conference
International of Science Evidence and Forensic
Evidence, Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal,
Instituto Colombo Venezolano de Derecho
Procesal. Profesor en Derecho Procesal
78
Instituto Pacfico
As, el profesor Juan Luis Avendao

se inclin por proteger la propiedad
y no el embargo, basndose en que el
1 Ramirez Jmenez, Nelson, En debate propiedad no registrada y el embargo inscrito.
Crnica del sptimo pleno casatorio Civil, En:
Suplemento Jurdica, Segunda Etapa, Ao 10, El
Peruano, Martes 04 de Agosto, p. 2
Omar Sumaria B.
segundo prrafo del artculo 2022 del

Cdigo Civil nos reenva al derecho
comn y no al derecho registral que es
un derecho especfico. Y en tanto, que el
artculo 949 del Cdigo Civil establece
que el derecho de propiedad inmueble se
perfecciona con el consentimiento, y en
tal sentido, no se puede hacer distingos
entre propiedad inscrita y propiedad no
inscrita, cuyo derecho esta resguardado
por la Constitucin.
Por su parte, Guillermo Lohman
Luca de Tena argument a favor de la
proteccin del embargo dado que la
propiedad no es un derecho absoluto, y
que no puede ser oponible a terceros si
no es inscrito en el registro pblico. Y el
embargo inscrito tiene proyeccin de derecho real, como la hipoteca, debindose
evaluar la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario
que no inscribe.
Seguidamente, Juan Monroy sostuvo
que el caso no debiera ser objeto de un
precedente vinculante, entendiendo que
la finalidad de la tercera es de poder
liberar el bien afectado por una medida
cautelar, y deben ser los jueces quienes
evalen la situacin al caso concreto.
A continuacin, Jack Biggio sostuvo
que la proteccin debe otorgarse a la
propiedad, sumndose a la posicin que
indica que el reenvo del artculo 2022
que hace al derecho comn y teniendo
que el acreedor embargante no debe ser
tomado como tercero registral, por lo
que no constituye un derecho real.
RESUMEN
En este trabajo se cuestiona la formacin
de la llamada doctrina jurisprudencial
por el pleno casatorio, al centrase la atencin en la fijacin de la regla de derecho y
dejarse de lado la calificacin de los hechos
del caso. Para arribar a tal conclusin, adems de desarrollar la naturaleza y fines de la
casacin, el autor hace un muy minucioso
estudio crtico y comparativo del concepto
de doctrina jurisprudencial, que en nuestro medio se ha entendido simplemente
como la creacin judicial y supletoria de
derecho ante vacos normativos, esto es,
una jurisprudencia conceptual o indicativa, cuando en su opinin lo prioritario
al crearse un precedente vinculante dentro
de los fines casatorios es la determinacin
de la evaluacin y calificacin de los hechos que se pueden reproducir en futuros
casos anlogos.
PALABRAS CLAVE
Procedente / Doctrina jurisprudencial /
Fines de la casacin.
Recibido: 14/09/15
Aceptado: 18/09/15
y que no puede ser despojado por un

acto procesal.
Finalmente, Fort Ninamanco defendi la proteccin del acreedor embargante, indicando que la remisin del
artculo 2022 no es a una norma especial
sino al mismo Cdigo Civil sin precisar
Walter Gutierrez afirm que la Cons- a qu norma se remite. Entiende que el
titucin protege al derecho de propiedad acreedor embargante es un titular con
Actualidad Civil
79
Actualidad
Civil
Especial del mes
derecho protegido con la base de la prioridad registral, y que los crditos tambin
estn protegidos contra terceros, y que
los cdigos ya no se estructuran sobre la
base de la propiedad sino de los contratos
Luego de esta breve revisin surge la
pregunta, qu tienen de comn todas
estas posiciones? A mi parecer, en todas
ellas se hace referencia al derecho aplicable, pero en ninguna, salvo la opinin del
profesor Juan Monroy, se hace referencia
a los hechos del caso concreto para luego
ver la aplicacin del derecho.
IMPORTANTE
En el caso en cuestin queda la revisin de la calificacin de los hechos

para ver cules se pueden reproducir para futuros casos anlogos:
cundo se puede decir que la propiedad est probada? en el caso en
concreto la propiedad est probada? Qu elementos se deben tener
en cuenta para probar la propiedad?
1. De los hechos del caso en concreto

El caso se trata del Exp. N. 204652012, ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima respecto de
tercera de propiedad seguido por Gloria
Esther Hermida Clavijo representante
de Miriam Ivonne Hermida Clavijo
contra Jess Esther Tambini Miranda y
Desarrollos siglo XX SA.
1) Se refiere en la demanda que la
accionante, que con fecha veintisis
de mayo de dos mil cuatro suscribi
con la demandada Desarrollos Siglo
80
Instituto Pacfico
XXI Sociedad Annima Abierta una

minuta de compraventa por la que
adquiri el departamento N. 202 y
el estacionamiento N. 202 (segundo
edificio) Gran Mansin Monticello,
de la manzana h, lote 6-8, del condominio residencial Isla Cerdea,
distrito de Lurn, provincia y departamento de Lima, inscrito en las
Partidas N. 12169166 Y 12169170
del Registro de Propiedad Inmueble
de Lima.
2) Seala que como quiera que su
representada reside en Italia, la
compraventa fue elevada a escritura
pblica el doce de octubre de dos
mil once, mediante una aclaracin
y ratificacin de compraventa e inserto de la minuta de compraventa
del veintisis de mayo de dos mil
cuatro, inscribindose el ttulo de
propiedad en el Registro de Propiedad de Inmueble el tres de mayo de
dos mil doce.
3) Indica que con posterioridad a
dicha venta, la codemandada Jess
Esther Tambini Miranda interpuso
una demanda de indemnizacin
contra Desarrollos Siglo XXI Sociedad Annima Abierta, y en dicho
proceso,,, por Resolucin N. Dos
de fecha veintids de diciembre de
dos mil once, el Primer Juzgado
Especializado Civil de Lima trab
embargo sobre los inmuebles sub
litis consignando como propietario
a Desarrollos Siglo XXI Sociedad
Annima Abierta, ttulo presentado
el diez de febrero de dos mil doce.
Omar Sumaria B.
4) La demandada Jess Esther Tambini

Miranda contesta la demanda sealando que la minuta de fecha veintisis de mayo de dos mil cuatro no ha
sido certificada por notario pblico,
no es un documento de fecha cierta
y que el embargo fue ejecutado con
anterioridad a la inscripcin de la
compraventa de la demandante.
5) En la sentencia el juez de la causa
establece lo siguiente:
STIMO: Del testimonio de fojas doce a
veinticinco puede verse que por escritura
pblica de fecha veintisis de octubre de
dos mil once, la demandada Desarrollos
Siglo XXI Sociedad Annima Abierta aclara
y ratifica la compraventa celebrada con
la demandante tercerista Miriam Ivonne
Hermida Clavijo respecto de los inmuebles
sub litis (aqu el juez deja constancia de que
no se toma como referencia la minuta de
compraventa de fecha veintisis de mayo
de dos mil cuatro inserta en la escritura
pblica de fecha veintisis de octubre de
dos mil once, de fojas veinticuatro, por no
ser un documento privado de fecha cierta. )
OCTAVO: Por tanto resulta evidente que la
referida escritura pblica es un documento
pblico y por ende de fecha cierta desde
que fue otorgada ante notario pblico, de
conformidad con el artculo 235 inciso 2
del Cdigo Procesal Civil.
NOVENO: De la copia literal de fojas
veintinueve, se advierte que por Resolucin
N. 02 de fecha veintids de diciembre
de dos mil once, se ha ordenado inscribir
un embargo en forma de inscripcin hasta
por la suma de Veintin Mil Quinientos
Dlares Americanos sobre el inmueble
denominado Gran Mansin H-6/8-II N.
202, Unidad Inmobiliaria N. 4 Segundo
Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanizacin Residencial Islas de San Pedro
Etapa I - Isla Cerdea, Lurn, inscribindose
el embargo en el asiento D00003 de la

Partida N. 12169166 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, con fecha
cinco de marzo de dos mil doce.
De la copia literal de fojas treinta y uno, se
advierte que por Resolucin N. 02 de fecha
veintids de diciembre de dos mil once, se
ha ordenado inscribir un embargo en forma
de inscripcin hasta por la suma de Veintin
Mil Quinientos Dlares Americanos sobre
el inmueble denominado Gran Mansin
H-6/8-II N. 202, Unidad Inmobiliaria N.
7 Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana
H, Urbanizacin Residencial Islas de San
Pedro Etapa I - Isla Cerdea, Lurn, inscribindose el embargo en el asiento D00003
de la Partida N. 12169170 del Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha
cinco de marzo de dos mil doce.
DCIMO: Por tanto, la compraventa de
la demandante es de fecha cierta anterior a
la ejecucin de la medida cautelar.
DCIMO PRIMERO: En tal virtud,
resulta evidente que al momento de ejecutarse la medida cautelar los inmuebles sub
litis no eran de propiedad de la deudora
demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad
Annima Abierta, sino de la demandante
tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo
De esta forma, en el caso en cuestin queda la revisin de la calificacin

de los hechos para ver cules se pueden
reproducir para futuros casos anlogos
y las preguntas seran: cundo se puede
decir que la propiedad est probada?
En el caso en concreto la propiedad
est probada? Qu elementos se deben
tener en cuenta para probar la propiedad?
Preguntas que no han sido evaluadas en
las posiciones de los amicus curiae porque
sencillamente se toma como obvio y la
fijacin es hacia la creacin de la regla
de derecho.
Actualidad Civil
81
Actualidad
Civil
Especial del mes
2. Naturaleza y fines clsicos de la ca- po y en el espacio, sealando que esta

sacin
ltima es la que realmente se procura,
La doctrina clsica, hace ms de tendiendo a una interpretacin comn
un siglo, asignaba a este instituto dos en todo el territorio de la norma jurdica.
finalidades esenciales: la defensa del La unidad en el tiempo no existe porque
derecho objetivo y la unificacin de la se produce una natural evolucin:
jurisprudencia.
La casacin no est concebida para interpretar, con caracteres de monopolio, el

derecho objetivo [...] lo que sera contrario
a la posicin, que el Juez, tiene respecto
del derecho que aplica, sino, lo que es
bien distinto, para unificar el trabajo de
interpretacin jurisprudencial que realiza
en colaboracin con todos los rganos
judiciales.
La unidad de la jurisprudencia (uniformidad) ha de buscarse para todo el territorio
donde la norma interpretada tiene vigencia
sin que ello constituya bice para que
dicha unidad interpretativa evolucione
en el trascurso del tiempo, a fin de evitar
un estancamiento en la labor interpretativa y por ende en el desarrollo de la
jurisprudencia6.
La primera finalidad, es la correcta

aplicacin de la ley en los fallos judiciales; con ello se busca el imperio de la
seguridad jurdica y la igualdad de los
ciudadanos ante la ley2. Esta funcin
perfila el carcter poltico del recurso y
su naturaleza constitucional, impedir
que los rganos jurisdiccionales se valgan
del poder de mandar en concreto, que
el estado ha delegado en ellos, sustrayndose a la norma fundamental, cuya
observancia constituye la condicin sine
qua non de aquel poder3, ratificando la
autoridad de la ley frente al juez4, que
constituye el objeto indiscutible de la
Sin embargo, todava no hay una
casacin. La supremaca de la ley frente
definicin
exacta de cules son las funa las sentencias violatorias de ellas fue lo
5
ciones que deba cumplir un Tribunal
que le dio origen .
de casacin. En sus orgenes modernos,
La funcin de unificar la jurispruen Francia, la funcin de la casacin era
dencia corresponde a un rgano nico
el control de la legalidad de la interde casacin, pero hay que distinguir que
pretacin de la ley; en los comienzos
Calamandrei diferencia entre la uniforde la revolucin fue la uniformidad
mizacin de la jurisprudencia en el tieminterpretativa de las leyes; o en el Reglamento Orgnico para el Reino de Italia
2 Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y dems
medios probatorios en Iberoamrica, De Palma, se estableci como funcin mantener
la exacta observancia de las leyes; en el
Buenos Aires, 1988, p. 240.
3 Calamandrei, Piero, La casacin civil, Edicio- Edicto de Piamontes (en 1847) se dijo
nes Jurdicas Europeas Americana, Brevarios del mantener la unidad de la jurisprudencia
Derecho, N 27, Buenos Aires, 1959, p. 20.
4 Ibid. p. 23.
5 Alvarado, Eugenio, Motivos de casacin civil,
Bogot, 1977, p. 15.
82
Instituto Pacfico
6 Martnez, Carlo y Flor de Mara Iguaran, De

las excepciones y la casacin, Bogot, 1988, p. 141.
Omar Sumaria B.
y llevar constantemente el cumplimiento

de las leyes; para los clsicos fueron la
proteccin de la ley o funcin nomofilactica o la unificacin de la ley o
funcin uniformadora. Calamandrei
establece que la casacin responde a la
observancia de la ley y a la uniformidad
de la jurisprudencia o sea, el inters de
la interpretacin uniforme y el inters de
la interpretacin verdadera del derecho
positivo.
IMPORTANTE
Se ha venido entendiendo a la doctrina jurisprudencial como la creacin del derecho a cargo de los jueces supliendo la sequa legislativa,
pero no como reglas jurisprudenciales para la aplicacin de razonamientos en casos anlogos es decir,
se ha formado una jurisprudencia
conceptual o indicativa.
En un trabajo publicado en el T.II

de la Enciclopedia Jurdica Omeba, se
seala que la casacin est fundada en
un inters pblico primario del Estado
en mantener el Imperio del Derecho
positivo con criterio igualitario en todo el
pas por encima de los intereses privados
y que la casacin debe existir en inters de
la ley. Para otros la finalidad es lograr la
unidad jurdica del Estado y no violar la
igualdad de todos los habitantes.
igual sentido, se pronuncian Kish, Prieto

Castro y Landoni Sosa.
Para Rivarola, habra un fin inmediato que consiste en la unificacin de
la jurisprudencia, y un fin mediato, que
sera la seguridad jurdica de los derechos
individuales y la igualdad ante la ley.
Para Morello, la funcin sera la de
lograr la unificacin de la jurisprudencia; para otros, la de evitar la diversidad
interpretativa de la legislacin de fondo.
No se puede dejar de mencionar a De
la Ra, quien coincide con Guasp, en
cuanto, que la casacin es, en esencia,
solamente un medio de impugnacin de
la sentencia, es decir, se trata solamente
de un remedio procesal e intrprete de
este derecho, y que este es su solo y nico
mbito donde el instituto tiene vigencia.
Que a travs de la estructura del recurso,
se arriba a la unidad de la interpretacin
del derecho.7
Cabe sealar que estos fines histricos aparecen desvirtuados, o al menos
complementados, en esta poca moderna
en este instituto en constante evolucin.8
Hubo una evolucin de su propia naturaleza de ser considerada como una
accin autnoma e independiente a
un recurso procesal, que con algunos
caracteres especiales le dan la naturaleza de extraordinario, y que ahora se
proyecta a la calificacin de los hechos
como elemento de construccin de la
Vescovi se pronuncia por que los

fines histricos de la casacin fueron
7 Sandmyer, Rodolfo, Funcin de la casacin,
la defensa del derecho y su correcta
En: Temas de casacin y recursos extraordinarios,
aplicacin por los tribunales y luego
La Plata, 1982, p. 65.
la unificacin de la jurisprudencia, en 8 Vescovi, op. cit. p. 239.
Actualidad Civil
83
Actualidad
Civil
Especial del mes
ratio decindendi en los precedentes con

En el Cdigo Procesal Civil de la
carcter de vinculante o no.
provincia de Buenos Aires se utiliz el
concepto de doctrina legal al igual
3. Qu se entiende por dicho concepto que su similar de Espaa, pero origin
speros comentarios, ya que siguiendo el
de doctrina jurisprudencial?
El art. 400 del CPC define a la doc- ejemplo, el legislador modific tambin
trina jurisprudencial, como la decisin la redaccin del texto para acordar el
adoptada por mayora absoluta en Sala recurso por violacin y falsa o errnea
Plena por la Corte Suprema frente a la aplicacin de la ley o doctrina legal (art.
interpretacin o aplicacin de una norma 321, CPC y art. 279, Ley 7.425).
De modo, que por lo pronto, no

a un caso concreto, vinculante a todos los
se trata de la violacin de la doctrina
rganos jurisdiccionales.
La nueva ley espaola incluye admitida por la jurisprudencia de los
tambin la jurisprudencia como una tribunales (art. 1012 LEC, 1855), que
regla jurdica cuya violacin pueda llevaba, adems, a discutir si se trataba
determinar la casacin de la sentencia. de la jurisprudencia de los tribunales
Esto sucede, porque como hemos visto, inferiores o aquellas del superior tribunal.
en Espaa, ella es fuente de derecho.
Antes, la LEC hablaba de leyes o
doctrinas legales (art. 1692, inc. 2);
lo que significa que la doctrina en la
interpretacin de las leyes lo establece
la Corte obligatoriamente.
En Uruguay tal criterio no es recibido, dado que la jurisprudencia nunca es
fuente de derecho y los jueces inferiores
pueden desconocer la interpretacin de
los superiores, incluyendo la de la Corte
Suprema de Justicia9; al igual que en
Chile donde la infraccin de la doctrina
o de la jurisprudencia no autoriza, en
caso alguno, la interposicin del recurso
de casacin en el fondo10.
9 Ibid, p. 252.
10 Benavente, Daro, Derecho procesal: Juicio
ordinario y recursos procesales, Jurdica de Chile,
3. edicin, Santiago de Chile, 1991, p. 260
84
Instituto Pacfico
Tampoco ha de entenderse por doctrina legal la opinin de los autores, por

respetable que sea11, esta expresin tan
vaga como intil aludira a los casos de
falta expresa de la ley, que en el proceso
se decida por aplicacin de los principios generales del derecho, con lo que el
recurso se dara por errores de derecho
en la interpretacin de la ley expresa
(inaplicabilidad de la ley), y por errores
en la interpretacin de la ley oscura o
dudosa, o de los principios supletorios si
faltare ley expresa (doctrina legal). Lo que
est perfectamente de ms si ya qued
establecido que el litigio se ha de decidir
por el texto expreso de la ley, o en su
defecto por aplicacin de los principios
11 Ibaez Frochman, Manuel, Tratado de los

recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires,
1969, p. 369.
Omar Sumaria B.
generales, que como supletorios, son ley

para el caso12.
En Espaa, la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC) de 1881 habla de infraccin de la ley o de la doctrina legal; su
Cdigo sustantivo de 1888 no menciona
para nada dicha doctrina, y al especificar
las fuentes jurdicas que reconoce, prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido,
se aplicar la costumbre del lugar (art.6).
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
(art. 1012) habla con mayor acierto de
doctrina admitida por la jurisprudencia
de los tribunales.
Mas si se da por resuelta esta duda, surgen otras dos: si a esa jurisprudencia se
le puede reconocer valor normativo hasta
equipararla con la ley como fundamento
del recurso de fondo y la de si existe
tambin jurisprudencia concerniente a
los errores in procedendo por quebrantamiento de forma.
La respuesta a la primera de esas

preguntas ha de darse en el sentido de
que la jurisprudencia incumbe nicamente un cometido interpretativo, como
regulador e integrativo en ocasiones, pero
no normativo, porque de asignarle este
valor, se corre el riesgo de una paulatina
sustitucin de la voluntad legislativa por
El Ttulo Preliminar del Cdigo
la voluntad jurisdiscente, que manifiesta
Civil espaol de 1974 establece en su
de continuo, mientras que el legislador lo
artculo 1, inc.1, que las fuentes del
hace solo una vez, al promulgarse el texto
ordenamiento jurdico son la ley, la
y en tanto no se modifique o se derogue.
costumbre y los principios generales
Ese peligro se acenta cuando se
del derecho. Aade en su art. 2, inc.
confiere
fuerza obligatoria a la jurispru3 que los usos jurdicos que no sean
meramente interpretativos [...], tendrn dencia, porque entonces se subvierte la
la consideracin de costumbre; luego relacin entre ley (de alcance general) y
existe una diferenciacin entre lo que es la jurisprudencia cuyos eslabones intela jurisprudencia y los usos forenses; lo grantes surgen frente a casos litigiosos
que podra significar una antinomia o concretos. Cuando la exposicin de
una simple discrepancia cuando quien motivos que encabeza el Ttulo Prelilegisla luego se olvida de lo que dispuso minar del nuevo Cdigo Civil espaol,
tras descartar la jurisprudencia como
el que legisl primero.
fuente del ordenamiento jurdico, exA todo esto, la denominacin de
presa en su apartado dcimo que la
doctrina legal no ha sido muy afortutarea de interpretar y aplicar las normas
nada, si bien equivale a jurisprudencia y
en contacto con la realidad de la vida
ms concretamente, a la del juzgador de
[...] da lugar a la formulacin por el
casacin, al pronunciarse acerca de los
Tribunal Supremo de criterios que si
recursos que se someten a su decisin.
no entraan la elaboracin de normas
en sentido propio y pleno, contienen
desarrollos singularmente autorizados y
12 Op. cit, p. 370.
Actualidad Civil
85
Actualidad
Civil
Especial del mes
dignos, con su reiteracin, de adquirir como reglas jurisprudenciales para la

aplicacin de razonamientos en casos
cierta trascendencia normativa.
Lo que sienta un criterio vlido, anlogos es decir, se ha formado una
el gran servicio que la jurisprudencia jurisprudencia conceptual o indicativa.
presta a la evolucin del derecho estriba
en su flexibilidad, en contraste con la
rigidez de la ley. Merced a esa peculiaridad, textos legislativos importantes de
larga duracin (como en Francia con 5
grandes cdigos napolenicos que rigen
hasta el momento, con excepcin del de
Instruccin Criminal de 1808 que fue
sustituido en 1957). As, la nocin de
jurisprudencia se extiende, sin la menor
dificultad, a la que recaiga al resolver el
juzgador de casacin los recursos por
quebrantamiento de forma13.
4. Transformacin de los fines de la

casacin como modelo racional en
la construccin del precedente
Con relacin a los fines de la casacin, manifestaba Augusto Morello, que
el recurso extraordinario se ha erigido,
sin lugar a dudas, en la herramienta
jurdica de mayor trascendencia y eficacia para [...] atender a un cometido de
verdadera casacin destinado a la correccin de gruesos errores padecidos en el
pronunciamiento a raz de fallos lgicos
en la evaluacin de los hechos, negocios
jurdicos y pruebas, incompatibles, por
lo desafortunadas, con el modo que
constitucionalmente se han de sustentar los pronunciamientos judiciales14.
Con ello, la casacin no solo se debera
dirigir a la correccin de los errores de
derecho, que de por s resulta artificiosa
la distincin entre error de hecho y error
de derecho, sino que tambin se debera
proyectar a la evaluacin de los hechos.
As, el legislador peruano enfrent

este caso de otorgar a la jurisprudencia
fuerza de ley, cuando nuestro derecho
vigente no la contempla como fuente de
aquel; por eso crea el concepto de doctrina jurisprudencial, que tmidamente
esboz el D. Leg. N. 612, art. 142, que
refera por estar en contradiccin con los
criterios que emanen de otros fallos en
casos similares. As, identificamos este
criterio con la doctrina legal, pero en el
Se debe advertir que en la casacin
sentido que le dan los autores espaoles
actual se oponen dos lgicas organizay no de los argentinos.
doras
distintas. Una, con relacin a su
Es decir, se ha venido entendiendo
a la doctrina jurisprudencial como la creacin, que se sustenta en la lgica
creacin del derecho a cargo de los jueces de la legalidad y el discurso del orden
supliendo la sequa legislativa, pero no y que se transforma en los clsicos fines
de la unidad y jerarqua, basado en un
discurso positivista, propio del Estado
13 Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de
casacin y recursos extraordinarios, En honor
al doctor Augusto Morello, Librera Editorial
Platense, La Plata, 1982, p. 518.
86
Instituto Pacfico
14 Morello, Augusto, El recurso extraordinario,

Buenos Aires, 1987, p. 408.
Omar Sumaria B.
moderno; y otra lgica, con relacin a

su desarrollo, que se basa en la lgica de
la legitimidad en un perodo marcado
por la crisis del Estado y la globalizacin, y la presencia de la ideologa de los
derechos humanos, y el renacimiento
del iusnaturalismo hacia la creacin
de un nuevo ius commune, basado en
principios.
IMPORTANTE
Antes de dar una regla, se tiene que

establecer los hechos a los cuales se
va a aplicar la regla, porque una vez
determinado eso, recin se podrn
aplicar las reglas respecto del derecho preferente si ser la propiedad
probada (inscrita o no) y frente al
embargo.
jurisprudencia15, y en este nuevo modelo,

la Corte Suprema tendra la misin de
crear la jurisprudencia vinculante a
travs del mecanismo de la casacin.
Por ello, en la perspectiva de la casacin como modelo racional de creacin
de precedentes vinculantes se debe tener
en principio la distincin entre precedente vertical y precedente horizontal
que correspondera a la extensin de la
eficacia de la regla jurisprudencial, y
seguidamente la oposicin entre precedente vinculante y jurisprudencia
indicativa
De tratarse de un precedente absoluto, todo caso anlogo tendra que ser

decidido de idntica forma al anterior,
lo que generara una inflexibilidad en el
desarrollo de la jurisprudencia; tampoco
se trata de un sistema libre de jurispruDe esta manera, la casacin se dirige dencia que niega cualquier tipo de peso
ms al control de la racionalidad y se especfico al precedente.
acerca ms a la justicia del caso concreto,
oponiendo de esa manera su funcin sin- 5. La importancia de la calificacin de
hechos en la construccin del prececrnica de interpretacin y uniformidad
dente
de la jurisprudencia, a su desarrollo diacrnico de creacin del derecho a travs
Un sistema relativo consiste en
del precedente.
que un precedente ya adoptado tiene
Se construye una nueva funcin de peso jurdico especfico y cuenta como
la casacin a travs de un modelo racio- argumento; es por eso la importancia
nal en la construccin del precedente, en la construccin del argumento para
en donde, se privilegie el control de la el nuevo caso anlogo que se presenta
ante el juez, teniendo los precedentes
racionalidad de la argumentacin de la
una cierta fuerza gravitacional que
sentencia, es decir, la infraccin de la juatrae al nuevo fallo. De donde los jueces
risprudencia ser en cuanto est motivatienen el deber prima facie de respetar
da o no, y la unidad de la jurisprudencia,
entendida no como reiteracin de fallos 15 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial,
Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 188.
sino como seguimiento racional de la
Actualidad Civil
87
Actualidad
Civil
Especial del mes
el precedente, pero este deber no es absoluto ni definitivo, pudindose separar

del precedente si es que hay motivo y
razones suficientes, teniendo en consecuencia los jueces una doble carga, la
carga de transparencia en el anuncio y
conocimiento del precedente vigente y
una carga de argumentacin por la que
se debe mostrar con claridad por qu la
nueva posicin jurisprudencial es mejor
que la anterior.
IMPORTANTE
El precedente vinculante conceptual o indicativo puede convertir

al juez en un autmata, que aplica
en forma matemtica, por no decir
mecnica, la ley o regla jurisprudencial, conforme lo ya resuelto en
otros supuestos.
Es as que esta eficacia vertical y horizontal relativa obliga a respetar el precedente vigente si es que no se demuestra
una situacin jurdica y moralmente superior para evitar el cambio jurisprudencial discrecional la invitacin se hace,
pues, a considerar la jurisprudencia como
repositorio de experiencia basado en la
analoga fctica entre casos previamente
decididos y casos nuevos presentados a
la decisin de los jueces.
cional y basado en motivos suficientes y

razonables16.
En sentido contrario, la jurisprudencia indicativa tiende a ignorar criterios de
analoga fctica y a concentrarse ms bien
en la definicin de conceptos jurdicos,
por consiguiente, cada caso se resuelve
de acuerdo a la ley y a los conceptos
jurdicos definidos con anterioridad.
Esta jurisprudencia indicativa est plagada de citas antitcnicas y retricas,
buscando una conexin conceptual y
abstracta entre las sentencias ms que
una referencia analgica fctica y una
autoridad retrica, lo que origina que
las sentencias estn plagadas de citas de
otros casos, pero que no tienen conexin
analgica entre el precedente utilizado y
el caso nuevo presentado.
Por otro lado, en el precedente
vinculante, tal como se ha definido, se
cita la ratio decidendi o sub regla de una
sentencia anterior como norma jurdica
aplicable prima facie al caso que se est
decidiendo. De esta manera, el vnculo
de autoridad no se basa en la unidad
conceptual y abstracta ya definida, como
es el caso de la jurisprudencia indicativa,
sino en la conexin de la analoga fctica
entre los hechos del caso anterior y los
hechos del caso nuevo, teniendo en consideracin que la subregla jurisprudencial
sea estricta y genuinamente anloga, se
identifique plenamente su ratio deciden-
La doctrina del precedente vinculante implica que la decisin adoptada con

anterioridad dentro de un cierto patrn
fctico tiene fuerza gravitacional prima
facie sobre un caso nuevo anlogo por
16 Lpez Medina, Diego, Teora impura del desus hechos y circunstancias. El cambio
recho. La transformacin de la cultura jurdica
de decisin, por tanto, debe ser exceplatinoamericana, Legis, Bogot, 2006, p. 109.
88
Instituto Pacfico
Omar Sumaria B.
di, y no existan motivos suficientes y raVisto de este modo para el caso mazonables para cambiar la jurisprudencia. teria en cuestin, me parece que antes de
En esta conexin de la analoga fc- dar una regla, se tiene que establecer los
tica entre los hechos del caso anterior y hechos a los cuales se va a aplicar la regla,
los hechos del caso nuevo, la cualificacin es decir, cuando se entiende que la projurdica de los hechos que se realiza en piedad est probada o crear un estndar
la sentencia se convierte en elemento de de prueba para la propiedad, porque una
esta, ya que es esta la que vincula al juez vez determinado eso, recin se podrn
posterior, y de lo contrario la fuerza del aplicar las reglas respecto del derecho
precedente podra ser eludida por el juez preferente si ser la propiedad probada
posterior por el cambio de calificacin (inscrita o no) y frente al embargo.
jurdica17.
En tal sentido, no veo en ninguna
Sealaba Muoz Sabate, que el derede las posiciones de los amicus curiae la
cho ha dedicado su atencin preferente a preocupacin por este tema, sino una
los conceptos, olvidndose muy a menu- preocupacin que me hace recordar a
do de los hechos que han sido relegados Savigny y la referencia a la vocacin
a segundo plano18 y esto ha relegado la de nuestra poca para la legislacin y
operacin jurdica a la subsuncin, que en
la ciencia del derecho (1814) que bien
realidad sera la tarea ms sencilla, es decir,
se podra traducir en la vocacin de
la justificacin o coherencia interna de la
nuestra poca para la creacin de precesentencia, pero obvia que la construccin
de la premisa normativa no puede ser rea- dentes vinculantes por las cortes, pero
lizada si no hay una previa construccin que se aleja de su real funcin que es el
establecer criterios o razones aplicables a
adecuada de la premisa fctica.
casos anlogos, y para eso, previamente
Luego, en la creacin de una sub se debe establecer los hechos anlogos en
regla o ratio decidendi con vocacin de
los cuales se aplicarn estas reglas creadas
precedente vinculante, la tarea prioritaria
judicialmente.
es la determinacin de la evaluacin y
El precedente vinculante conceptual
calificacin de los hechos anlogos a las
futuros casos, ya sea un caso en particular o indicativo puede convertir al juez en
o un grupo de casos, o a una generalidad un autmata, que aplica en forma made casos que determinar la extensin de temtica, por no decir mecnica, la ley
la fuerza del precedente.
o regla jurisprudencial, conforme lo ya
resuelto en otros supuestos. De aceptarse
17 Orozco Muoz, Martn, La creacin judicial que al juzgar los tribunales superiores solo
del derecho y el precedente vinculante, Thomson pueden aplicar este precedente, es posible
Reuters, Navarra, 2011, p. 196.
que se llegue al automatismo del juez y del
18 Muoz Savate, Luis, Tcnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, derecho, pues solo les quedar el anlisis
Temis, Bogot, 1997, p. 2.
o interpretacin de los hechos, y para
Actualidad Civil
89
Actualidad
Civil
Especial del mes
aplicar el derecho al caso, deber recurrir 6. Referencias bibliogrficas

a la ficha con el antecedente jurdico.
Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de
casacin y recursos extraordinarios, En honor
Es decir, que llegado ese momento,
a doctor Augusto Morello, Librera Editorial
ha ser de mucho ms importante en el
Platense, La Plata, 1982.
tribunal la designacin de un empleado
Eugenio, Motivos de casacin civil,
administrativo que sepa confeccionar Alvarado,
Bogot, 1977.
un buen fichero con la denominada
Benavente, Daro, Derecho procesal: Juicio
jurisprudencia vinculante, que la
ordinario y recursos procesales, Editorial
del mejor abogado para cumplir con
Jurdica de Chile, 3 edicin, Santiago de
la magistratura. Con esto se posibiChile, 1991
lita el estancamiento del desarrollo y Calamandrei, Piero, La casacin civil, Ediciones
evolucin jurdica, al eliminar una de
Jurdicas Europeas Americana, Brevarios del
las fuentes de progreso como son la
Derecho, N. 27, Buenos Aires, 1959.
experiencia e inteligencia de todos los Ibaez Frochman, Manuel, Tratado de los
dems jueces que no integran todo ese
recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos
Aires, 1969.
poder central de lo jurdico judicial, a
los que se les descalifica y se les redu- Lpez Medina, Diego, Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
ce a una situacin de sometimiento
latinoamericana, Legis, Bogot, 2006.
intelectual. Adems de crear actitudes
que revitalizaran las diferencias entre Martnez, Carlo y Flor de Mara Iguaran, De
las excepciones y la casacin, Bogot, 1988.
capital y provincias, porque quienes
proponen la casacin son hombres de Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial,
Marcial Pons, Madrid, 2002
la capital y la Corte Suprema de JustiMorello,
Augusto, El recurso extraordinario,
cia ser una rueda ms del unitarismo
Buenos
Aires, 1987
centralizador, con sede en la Capital
Muoz Savate, Luis, Tcnica Probatoria. Estudios
de la Repblica.
sobre las dificultades de la prueba en el proceso,
Y pese a las disposiciones del Cdigo

Temis, Bogot, 1997
Civil o norma material el juez no podr Orozco Muoz, Martn, La creacin judicial del
aplicar justicia, ante una falta del precederecho y el precedente vinculante, Thomson
dente, por cuanto sera funcin exclusiva
Reuters, Navarra, 2011.
y absoluta de la Corte Suprema interpre- Ramirez Jmenez, Nelson, En debate propietar la ley, y se puede revivir el antiguo
dad no registrada y el embargo inscrito.
sistema del refere legislatif, pudiendo
Crnica del sptimo pleno casatorio Civil,
En: Suplemento Jurdica, Segunda Etapa,
el juez perder la inmediacin, concenAo 10, El Peruano, martes 04 de agosto.
tracin, etc. que llevara posiblemente
a un nepotismo judicial y sugerira un Sandmyer, Rodolfo, Funcin de la casacin,
En: Temas de casacin y recursos extraordinahedonismo en la aplicacin y el estudio
rios, La Plata, 1982
19
del derecho.
19 Sandmyer , op.cit. pp. 47 y ss.
90
Instituto Pacfico
Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y dems

medios probatorios en Iberoamrica, De Palma, Buenos Aires, 1988.
I N S T I T U T O
Suscripcin
P A C F I C O
Civil
Eugenia Ariano Deho
IN LIMINE LITIS
ESTUDIOS CRTICOS DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
SOBRE LA OBRA
Este libro aborda prcticamente
todos los grandes temas (postulacin del proceso, medios impugnatorios, medidas cautelares,
proceso de ejecucin, tercera de
propiedad, entre otros) del
derecho procesal. Escrito de un
modo didctico, permite avanzar
en las distintas materias con una
frmula que mantiene al lector
conectado con la explicacin
sistemtica que propone la autora.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
DE LUJO EN
TAPA DURA
Formato: 17 x 24 cm
Tapa dura
Cosido y encolado
Hot Melt
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente
al embargo inscrito? ante el supuesto negado de
tener vencedores sin vencidos
A propsito del VII Pleno Casatorio Civil
Wuilber Jorge Alca Robles*
SUMARIO
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Controversia
2. Derechos reales y derechos obligacionales
3. El embargo y la propiedad inscritos
4. El VII pleno casatorio, los amicus curiae y las posiciones por la primaca
del derecho real o del derecho personal
5. Posicin particular
1. Controversia
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Magster en Derecho Civil
y Comercial Unidad Postgrado de Derecho
UNMSM Doctorando en Educacin Unidad de
Postgrado UNMSM con estudios de Maestra
en Gestin del Conocimiento y Recursos Humanos por la Universidad Europea del Atlntico
y Universidad Cientfica del Sur. Docente de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Privada Cesar Vallejo-Sede Lima
Norte. Ex Registrador Pblico SUNARP Sede
Lima y Ex Gerente Registral SUNARP Sede
Moyobamba.Actualmente Profesional Especialista en Bienes del Estado de la Direccin
de Normas y Registros de la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales-SBN.
92
Instituto Pacfico
Debo iniciar el presente comentario

estableciendo los hechos en los cuales
se motiv el VII Pleno Casatorio en
relacin al caso concreto contenido en
la Casacin N. 3671-2014-Lima, sobre el proceso de tercera excluyente de
propiedad. Los hechos cronolgicamente
fueron los siguientes:
El 26.05.2004, la parte demandante
celebr un contrato de compraventa
con Desarrollos Siglo XXI, por la
cual adquiri el departamento N.
Wuilber J. Alca Robles
202 y el estacionamiento N. 202

(segundo edificio) de la Gran ManRESUMEN
sin Monticello. En la demanda, la
Tras analizar los alcances de las figuras
recurrente puntualiz que la comprajurdicas y de las distintas posiciones acaventa se protocoliz el 12.10.11 y se
dmicas sobre el tema, el autor concluye
inscribi en el registro de predios el
que debe protegerse prevalentemente la
propiedad no inscrita en conflicto con
03.05.12.
un embargo inscrito, no por la existen Posteriormente a la venta, la cocia de la tercera de propiedad ni por el
demandada Jess Esther Tambini
carcter absoluto del derecho real de proMiranda interpuso una demanda de
piedad que se impondra a un derecho
personal, sino en tanto la inscripcin
indemnizacin contra Desarrollos
registral no es constitutiva en nuestro
Siglo XXI, y en dicho proceso, por
sistema y, por ende, en ningn caso la
Resolucin N. 02, del 22.12.11, se
no inscripcin implica una disminucin
trab embargo sobre los inmuebles
del derecho real adquirido. Adems, al
ser el embargo en forma de inscripcin
sub litis consignando como propieuna anotacin preventiva de carcter
tario a Desarrollos Siglo XXI, acto
temporal, no debera beneficiarse de los
inscrito en Sunarp el 05.03.15.
alcances de la publicidad y fe pblica
En primera instancia se declar funregistrales, lo que se solo procedera en
el supuesto de inscripciones compatibles
dada la demanda al considerarse que
de carcter definitivo.
la compraventa de la demandante
era defecha cierta anterior a la ejePALABRAS CLAVE
cucin de la medida cautelar, por lo
que era procedente el levantamiento
Propiedad no inscrita/ Embargo inscrito/
de la medida cautelar, en tanto que
Derechos reales/ Derechos obligaciones
la tercera de propiedad resultaba
amparable. En segunda instancia se
Recibido: 16/09/15
confirm la sentencia que declar
Aceptado: 17/09/15
fundada la demanda.
Se interpone recurso de casacin,
proceso seguido por Miriam Helmira
que Miriam Helmira Clavijo compr
Clavijo contra Jess Esther Tambini
esos inmuebles en el 2004, pero
Miranda. Los argumentos se susteninscribi su ttulo de dominio en los
taron en que la recurrente gan un
Registros Pblicos con posterioridad,
juicio a la inmobiliaria Desarrollo Sirecin el 03.05.12.
glo XXI para que esta le devuelva U$
86,000, respecto de los cuales obtuvo El 17.07.15 se llev a cabo la audiencia pblica convocada por la Sala Sua su favor el embargo en forma de
prema Civil de la Corte Suprema de
inscripcin de cuatro propiedades de
Justicia para establecer un precedente
dicha empresa el 10.02.12.Mientras
Actualidad Civil
93
Actualidad
Civil
Especial del mes
judicial al amparo del artculo 400

del Cdigo Procesal Civil; la agenda:
debe prevalecer la propiedad no
inscrita frente al embargo inscrito?
personal, tan solo por el hecho de encontrarse inscrito primara sobre el derecho
real de propiedad, siendo el sustento la
fortaleza de la normatividad especial
en materia registral bajo el principio de
prioridad registral, recogido en el artculo
2016 del Cdigo Civil y el principio registral de prioridad de rango o preferencia excluyente establecido en el numeral
2022 de dicho Cdigo Civil. Sobre lo
antes dicho la Corte Suprema ha tomado
posicin en uno y otro sentido1, inclusive
Como se aprecia, el fondo a tratar

est referido esencialmente a la tercera
excluyente de dominio que interpone
el propietario de un bien inmueble solicitando que, por mandato judicial, se
levante el embargo inscrito que pesa y/o
recae sobre este, sustentando su pretensin en el hecho de que cuando se trab
dicha medida cautelar el bien ya no era
1 As se tiene por ejemplo:
de propiedad del deudor ejecutado, es El principio de prioridad se aplica respecto de
decir, se discute quin tiene preferencia:
los derechos de la misma naturaleza; mas cuando se confronta un derecho real, como es el de
el derecho real de propiedad de la tercerista
propiedad, con un derecho personal, como es
o el derecho personal del embargante. Sobre
el resultado de un crdito quirografario, ya no
ello, la judicatura nacional ha venido
es aplicable; pues uno establecer una relacin
directa de la persona con la cosa y el otro es
adoptando criterios disimiles en razn
una relacin entre personas de las cuales el
de argumentos legales ciertamente intedenominado acreedor puede exigir de la otra, el
resantes o incluso interesados, segn se
deudor, una prestacin determinada, apreciable
adopte una u otra posicin.
en dinero (Cas. N. 1892-96-Lima. El Peruano,
18- 09-1998, p. 1604).
Me explico, o bien se procedera a El segundo prrafo del artculo 2022 Cdigo

declarar fundada tercera ordenndose
sustantivo establece una excepcin al principio
de prioridad previsto en el artculo 2016 del
que el embargo inscrito se levante,
referido cuerpo de leyes, de modo que ante la
para lo cual solo debiera verificarse que
concurrencia de un derecho real con otro de
efectivamente antes de que el embargo
distinta naturaleza, prevalece el primero, en
concordancia con lo establecido en el artculo
sea registrado, ya el ejecutado no era
949 del acotado cdigo en su interpretacin
propietario del bien inmueble materia
sistemtica (Cas. N. 1974-2000-Cusco. El
de embargo, al haber sido este objeto de
Peruano, 01-03-2001, p. 7009).
una transferencia; con lo cual, para el El artculo 2022 del Cdigo Civil establece en
su segunda parte una excepcin al principio
magistrado, un derecho de carcter real
prior in tempore potior in iure a que se refiere el
primara sobre un derecho personal y ello
artculo 2016 del mismo ordenamiento legal en
solo debiera resultar de una valoracin
el caso en que concurran un derecho real con
otro de distinta naturaleza, como es el caso de
probatoria sustentada en documentalos embargos, en concordancia con lo dispuesto
cin fehaciente y de fecha cierta; o bien
por el artculo 949 del mismo Cdigo (Cas. N.
la declara infundada, con el argumento
627-96-Lima. El Peruano, 03-05-1998, p. 865).
de que un derecho, aun sea de carcter Conforme a la regla del artculo 2022 del C94
Instituto Pacfico
plante posiciones intermedias; con lo

cual se justificara no solo que se realice
el Pleno Casatorio Supremo, como as ha
ocurrido, sino que la mxima instancia
judicial defina jurdicamente alguna
lnea maestra de opinin.
Mediante el presente comentario
har una breve resea de las posiciones
que dogmticamente debieran servir
para guiar todo el anlisis y fijar una
determinada posicin o criterio jurdico
sobre el tema materia de controversia,
sin perjuicio de que al final brindar mi
propia posicin, como corresponde.
IMPORTANTE
Sobre [si es prevalente el derecho

real de propiedad del tercerista o el
personal del embargante] la Corte
Suprema ha tomado posicin en
uno y otro sentido, inclusive plante posiciones intermedias; con lo
cual se justificara no solo que se
realice el Pleno Casatorio Supremo,
como as ha ocurrido, sino que la
mxima instancia judicial defina
jurdicamente alguna lnea maestra
de opinin.
2. Derechos reales y derechos obligacionales

digo Civil, en la oposicin de derechos reales,
prima el que est inscrito con anterioridad, mas
si se trata de derechos de distinta naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho comn,
esto es, que la preferencia se determina solo
por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de la
inscripcin registral (Cas. N. 1649- 97- Lima.
El Peruano, 10-12- 1998, p. 2206).
Se ha interpretado correctamente el artculo
2022 del Cdigo Civil al establecer la prevalecia del derecho no inscrito pero de fecha cierta
anterior frente a un embargo inscrito por provenir de un derecho de crdito personal (Cas.
N. 964-98-Lima. El Peruano, 21-10-1998, p.
2022).
Cuando el embargo se encuentra inscrito, no
tiene por qu perjudicarse al diligente que se vale
de los principios de publicidad y legitimacin
registral para cautelar su acreencia, esto es, la
parte que es acuciosa en el cobro de su crdito
y se asiste de los datos que le proporcionan los
registros pblicos, no puede ser preterida para
favorecer al negligente titular de un derecho real
que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden
desdearse las inscripciones registrales que han
sido establecidas precisamente para asegurar el
trfico econmico (Cas. N. 5135-2009-Callao,
de fecha 06/3/2014).
Los derechos patrimoniales desde

antao se distinguen en dos grupos: los
derechos reales y los derechos de obligacin (crdito). Es necesario indicar
algunas ideas eje para entender esto: los
glosadores dividieron tales derechos en
ius in rem y el ius in personam, basndose
en la oposicin que haba formulado el
derecho romano entre el actio in rem y
el actio in personam, que es con lo cual
empez la distincin.
En los derechos reales, el objeto
del derecho lo constituyen los bienes y
las cosas, mientras que en los derechos
de obligacin el objeto del derecho lo
constituyen las prestaciones o conductas
ajenas en cuanto puedan proporcionar
una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, esto eminentemente patrimonial
se desarrolla alrededor del derecho de
propiedad y sus desmembraciones, y la
Actualidad Civil
95
Actualidad
Civil
Especial del mes
situacin, ms que la relacin2, entre el

sujeto al que corresponde el derecho y el
bien objeto de ello; mientras que en los
derechos de obligaciones la relacin es de
persona a persona, entre sujeto activo o
acreedor, y sujeto pasivo o deudor3.
Por lo tanto, en estos ltimos la
vinculacin con las cosas es siempre
indirecta por medio de las personas
comprendidas en la prestacin. Son derechos de naturaleza transitoria, pues la
facultad correspondiente a ella se agota
al hacerse efectiva, mientras que las
facultades correspondientes a un deber
jurdico distinto del obligacional no se
agotan por su uso normal. No obstante,
algn sector de la doctrina concibe que
esta distincin es poco relevante4.
2 Toda vez que cuando tenemos un derecho real,
solo se crea una situacin jurdica entre el titular
y la cosa, es decir, el titular tiene un poder o
atribucin sobre la cosa y jams podra existir
un relacin jurdica entre el bien o cosa con el
titular del bien, solo existe una situacin jurdica
o una atribucin del propietario sobre el bien
del cual ejerce un poder jurdico pleno.
3 El maestro Dez Picazo nos dice los sujetos de
toda relacin jurdica son siempre las personas
entre quienes la relacin se traba o se establece.
Una relacin jurdica es siempre una situacin
en la cual se encuentra dos o ms personas. No
es admisible, en buena tcnica jurdica, utilizar la
idea de relacin jurdica para aludir a la situacin
en que se encuentra una persona respecto a una
cosa, una persona respecto a un lugar o varias
cosas entre s. La relacin jurdica es siempre
relacin entre personas, Dez-Picazo, Lus,
Fundamentos de derecho civil patrimonial, Ed.
Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I, pp. 49.
4 Segn refiere el Dr. Rogel Vidal Ramos, a entender de Borda, quien sostiene que no encuentra
una razn por la cual el derecho objetivo no
puede amparar una relacin directamente
96
Instituto Pacfico
Como fuere, hablar de relacin

o situacin jurdica ms que su uso o
aplicacin tcnica, importa que ambas
constituyen una vinculacin jurdica
que merece proteccin al punto de que
los derechos reales son oponibles a todos
(erga omnes) y los derechos de obligacin
se caracterizan justamente por lo contrario, ya que son oponibles nicamente a
un sujeto determinado, especfico inter
partes. De all que a los primeros se les llama absolutos; y a los segundos, relativos.
IMPORTANTE
La doctrina la teora de la obligacin pasivamente universal indica

que la colectividad o los integrantes de la sociedad tienen el deber
jurdico de respetar el derecho real,
de la cual surge una obligacin de
no hacer, que recae sobre la colectividad; debe responder tambin al
deber de respetar los derechos que
tienen los miembros de una colectividad, pero ello debe existir tanto en el caso de los derechos reales
como en el de los personales.
Es ms, en la llamada por la doctrina

la teora de la obligacin pasivamente
universal, se nos indica que la colectiestablecida entre una persona y una cosa, y
el derecho rige relaciones entre las personas,
puesto que su campo de accin es precisamente
la coexistencia humana. Y es que, en efecto, hay
una vinculacin directa entre ambos, puesto
que ninguna otra persona se interpone ni puede
legalmente interponerse en el uso y goce de la
cosa.Borda A. Guillermo, Manual de derecho
civil-parte generaAbelardo Perrot, Bs. Aires,
1996. pp. 359-365.
vidad o los integrantes de la sociedad

tienen el deber jurdico de respetar el
derecho real, de lo cual surge una obligacin de no hacer que recae sobre la
colectividad; debe responder tambin al
deber de respetar los derechos que tienen
los miembros de una colectividad, pero
ello debe existir tanto en el caso de los
derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carcter extrapatrimonial; pero de eso y de la oponibilidad
erga omnes nos ocuparemos en los puntos
siguientes.
3. El embargo y la propiedad inscritos
El embargo
Institucin de antigua data, nacida

en el seno del derecho procesal civil y
a partir del cual se extendi como una
figura muy empleada en otros mbitos
del derecho; surgi como un mecanismo
de garanta para la proteccin del logro
del derecho objeto de un proceso y en el
marco de las llamadas medidas cautelares
cuyas modalidades se estudian de dos
maneras: 1) medida cautelar genrica o
atpica y, 2) medida cautelar especfica
o tpica, as como la medida para futura
ejecucin forzada. Por otro lado, los
tipos de medidas cautelares pueden ser:
embargo (formas: depsito, retencin,
inscripcin, intervencin, administracin); secuestro; anotacin preventiva
de la demanda; medida temporal sobre
el fondo; medida innovativa y medida
de no innovar.
medida para futura ejecucin forzada,

cuyas manifestaciones se desarrollan en
el embargo, el secuestro y la anotacin
preventiva de la demanda.
Por su parte el embargo, por definicin, es la medida cautelar por la cual
un bien es afectado jurdicamente para
que luego sea vendido en un remate pblico. Sus caractersticas son que implica
una pretensin principal apreciable en
dinero, afecta a un bien o derecho del
presunto obligado y persigue al bien
aunque se encuentre en poder de terceros. El embargo puede ser clasificado en
las medidas cautelares como una clase de
medida cautelar conservativa, real y especfica. Es dictado por mandato judicial
o por mandato administrativo; en este
ltimo caso, es dictado por el ejecutor
coactivo correspondiente.
En dicho sentido, nos referimos al

embargo (entendiendo que si bien existen varias formas de embargo: depsito,
secuestro, inscripcin, retencin, intervencin) al amparo del artculo 650 del
Cdigo Procesal Civil; desarrollaremos el
embargo en forma de inscripcin, el cual
constituye una anotacin preventiva, es
decir, tiene un carcter temporal y no
permanente, lo que tambin se deduce
del ltimo prrafo del artculo 656 del
Cdigo Procesal Civil, que seala []
Este embargo no impide la enajenacin
del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito [], lo que
significa que la inscripcin del embargo
Es en este marco normativo que se no modifica la naturaleza del derecho,
desarrolla la institucin procesal de la justamente por la temporalidad de la
Actualidad Civil
97
Actualidad
Civil
Especial del mes
medida5, la cual debiera gozar de todos

los beneficios y privilegios que brinda el
sistema registral una vez inscrita, aunque
consideramos que ello no es absoluto.
La doctrina seala cuatro caractersticas de la propiedad: es un derecho real,

un derecho absoluto, un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.Igualmente,
todo sistema de derechos de propiedad
La propiedad
debe cumplir con tres caractersticas
Por su parte, el Cdigo Civil define connaturales para desarrollar la funcin
la propiedad, por su contenido jurdico, a la que ha sido llamado:
como El poder jurdico que permite - Universalidad: todos los recursos
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
deben ser posedos por alguien, salvo
bien. Debe ejercerse en armona con el
que sean tan abundantes y que pueinters social y dentro de los lmites de
dan ser consumidos por cualquiera
la ley (art. 923 del Cdigo Civil). La
sin necesidad de excluir a los dems
propiedad es el derecho civil patrimonial
(como sera, por ejemplo, el aire). En
ms importante y el cual reviste una serie
otras palabras, todos los recursos con
de garantas para su proteccin y transfeconsumo real deben quedar bajo un
rencia. En primer lugar, la propiedad es
derecho de propiedad.
un poder jurdico pleno sobre un bien, - Exclusividad: se debe garantizar juque contiene cuatro atributos clsicos
rdicamente la posibilidad de excluir
tradicionales o derechos que confiere
a los dems del consumo y uso del
a su titular: usar, disfrutar disponer y
bien en cuestin. As, los derechos
reivindicar6.
de propiedad solo aparecen cuando
los costos de lograr su uso exclusivo
resultan compensados por los be5 La medida cautelar de embargo es la afectacin
jurdica del bien, que puede ejecutarse inscrineficios que el propio uso exclusivo
bindose en el registro de la propiedad, lo que
genera.
no modifica la naturaleza del derecho que busca
asegurar (Cas. N. 1649- 97- Lima. El Peruano, - Transferibilidad: se requiere que por
10-12-1998. p. 2206).
medio de intercambios voluntarios
6 Escobar Rozas indica que el derecho de propielos recursos pasen de sus usos menos
dad tiene un contenido extenso, que le permite
valiosos a los ms valiosos.
a su titular efectuar una amplia variedad de
comportamientos sobre la cosa. Solo a travs de
Es en este contexto que cobra reun proceso de abstraccin tales comportamien- levancia la inscripcin registral de la
tos pueden ser agrupados y comprendidos por
facultades especficas. Teniendo presente esto l- propiedad, toda vez que por ser un metimo, se puede afirmar que nicamente forman
parte del contenido del derecho de propiedad las
facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa.
En este sentido la reivindicacin solo responde
a la persecutoriedad y ello ms que formar parte
de su contenido como derecho de propiedad es
una atribucin relativa. Escobar Rozas, Freddy,
98
Instituto Pacfico
Mitos en Torno al contenido del derecho de

Propiedad, En: Ius Et Veritas, revista editada
por estudiantes de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, ao
XI N 22, p. 117.
canismo que dota de mayor seguridad

jurdica, responde a una dinmica que
protege y promueve el trfico comercial. Pero no obstante lo indicado, no
debemos olvidar que la propiedad es
transmitida consensualmente y en dicho sentido el artculo 949 del Cdigo
Civil responde a otra lgica, que no es
la puramente registral, aun cuando se
valga de ella para lograr dar una mayor
certeza, certidumbre y proteccin al
derecho mismo.
IMPORTANTE
No debemos olvidar que la propiedad es transmitida consensualmente y en dicho sentido, el artculo

949 del Cdigo Civil responde a
otra lgica que no es la puramente registral, aun cuando se valga de
ella para lograr dar una mayor certeza, certidumbre y proteccin del
derecho mismo.
de derecho y comunidad jurdica en

general.
El acto se desarroll con las opiniones especializadas de los reconocidos
juristas tales como: Juan Luis Avendao
Valdez, Guillermo Lohmann Luca de
Tena, Juan Monroy Glvez, Jack Bigio
Chrem, Walter Gutirrez Camacho y
Fort Ninamancco Crdova, alocuciones
que paso a resear conforme a las publicaciones existentes7.
El primer amicus curiae en intervenir
fue Juan Luis Avendao Valdez, quien se
pronunci a favor de la tesis mayoritaria
de la Corte Suprema, es decir, que debe
protegerse la propiedad contra el embargo
inscrito. Considero que la aplicacin de
las normas del derecho comn llevan a
esta necesaria conclusin.
El segundo en exponer su punto de

vista fue Juan Guillermo Lohmann Luca
de Tena, quien afirm que la propiedad,
como cualquier derecho patrimonial, no
es absoluta. Por ello, se expres a favor
4. El VII Pleno Casatorio, los amicus de que debe prevalecer el embargo sobre la
curiae y las posiciones por la prima- propiedad no inscrita.
ca del derecho real o del derecho
El tercer amicus en intervenir fue
personal
Juan Monroy Glvez quien sostuvo que
El pasado 17.07.15, los jueces intela Corte Suprema no debera emitir un
grantes de las Salas Civiles Permanente precedente en esta materia. Argument
y Transitoria de la Corte Suprema de que los jueces deben resolver en cada caso
Justicia, sobre el marco de lo establecido concreto. Aun as consider que podran
por el artculo 400 del Cdigo Procesal fijarse estndares bsicos, como el que
Civil, dejaron al voto un recurso de casa- el derecho de propiedad en documento
cin sobre tercera de propiedad, durante
el VII Pleno Casatorio Civil realizado en
audiencia pblica como establece la ley y 7 En: <https://www.pj.gob.pe/.../cs_n_casacionplenopj_>, Visto el 17/07/15.
con presencia de abogados, estudiantes
Actualidad Civil
99
Actualidad
Civil
Especial del mes
de fecha cierta debe prevalecer ante una nal, quienes ya han vertido sus puntos
medida cautelar.
de vista en diferentes mbitos del foro y
Por su parte, Jack Bigio Chrem, acadmicos. As, algunos de ellos son por
cuarto amicus curiae, afirm que no hay ejemplo Gunther Gonzales Barrn, en el
norma en el Cdigo Civil que otorgue sentido de que la balanza normativa se
8
alguna preferencia al embargo. Por ello, inclina decididamente a la propiedad .
considera que el derecho de propiedad Por su parte Julio Pozo Sanchez manidebe prevalecer sobre el embargo inscrito. fiesta que debe prevalecer el derecho de
Adems, propuso que la Corte Suprema propiedad no inscrito pero adquirido
9
presente una iniciativa legislativa para con fecha anterior al embargo , conque exista un plazo para que las com- trariamente Jimmy Ronquillo Pascual
praventas no inscritas se registren a un es de la opinin que ha de prevalecer 10la
posicin a favor del embargo inscrito ,
costo accesible.
El quinto amicus fue Walter Gu8 Publicacin virtual del 18.08.15: La presente
tierrez Camacho, quien afirm que
sentencia de la Corte Suprema demuestra que
la Constitucin coloca a la propiedad
la tesis pro-embargo carece de norma alguna
de apoyo, pues, al revs de lo que se piensa, los
como el principal derecho econmico.
arts. 2012 y 2013 CC, as como el art. 3-b de
Asever que la propiedad no puede ser
la Ley 26366, permiten sustentar la posicin del
despojada por un acto procesal. Es ms,
propietario, en cuanto la tercera es el proceso
judicial que sirve, precisamente, para corregir
seal que la Corte Interamericana de
una inscripcin inexacta, motivada por la falsa
Derechos Humanos ha reconocido que el
apariencia de un titular inscrito que realmente
derecho de propiedad no inscrito merece
ya no es propietario del bien embargado. Por
la misma tutela que la propiedad registanto, en este caso, la certeza presunta de la
inscripcin queda desvirtuada por sentencia
trada (Caso Tibi vs. Ecuador). Por ello,
firme. En: <www.peruweek.com>Derecho.
concluye que la propiedad debe prevalecer
9 Publicacin virtual del 30.07.15: Nuestra
sobre el embargo.
posicin desde las aulas como estudiante hace
algunos varios aos- y ahora como profesor se

El sexto y ltimo amicus curiae
mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho
en participar fue Fort Ninamancco
de propiedad no inscrito pero adquirido con
Crdova. Sostuvo que la proteccin
fecha anterior al embargo. En nuestro entender
no es aceptable que por deudas ajenas se condene
erga omnes del derecho de crdito ha sido
a un propietario (con o sin derecho inscrito) a
reconocida en el Derecho europeo y las
pagarlas con sus bienes. La discusin no solo
cortes latinoamericanas, as como tiene
alberga una polmica de ndole dogmtico (la
amparo en nuestra Constitucin (liberclsica distincin de derechos reales y personales,
en nuestra opinin muy vigente an) por el
tad de contratar). Por ello, consider que
contrario, encierra mucho ms que ello. En
el embargo inscrito debe prevalecer sobre la
www.peruweek.com Actualidad.
propiedad registrada
10 Publicacin virtual del 07.08.15: Soy de la
opinin, frente al conflicto entre el propietario
Mencin aparte merecen las posicioque no inscribi su adquisicin (titular de
nes de diversos juristas del mbito nacioun especfico derecho real: la propiedad) y el
100
Instituto Pacfico
etc. Como se puede apreciar son varios

los argumentos que se inclinan por una
u otra frmula.
IMPORTANTE
Debe primar el derecho de propiedad sobre el embargo inscrito en el

sentido de la propia dogmtica del
derecho sustantivo el cual si bien
ha dado pie a la proteccin de derechos mediante mecanismos de publicidad legal como los que brinda
el Derecho registral, no debemos
olvidar que en el sistema registral
peruano y en materia predial especficamente, la inscripcin registral
no es constitutiva de derecho, por
tanto, el ttulo es perfeccionado en
el acto mismo de la enajenacin.
5. Posicin particular
En relacin con la problemtica
indicada, soy de la opinin que si bien
debe tenerse una tendencia flexible
hacia la resolucin caso por caso (de
tal manera que no se propenda a fijar
una regla especfica a favor del acreedor
embargante o una a favor del propietario
que reclama el bien en tercera), ello no
limita el hecho de que se deban asumir
acreedor embargante (titular de un derecho
de crdito inscrito en forma de embargo), ha
de prevalecer la posicin de este ltimo. stas
y varias otras razones ms que inclinan la
balanza a favor del acreedor embargante las
hemos desarrollado ampliamente en nuestro
trabajo: Tercera de propiedad contra embargo
e hipoteca, primera edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2015. En: <laley.pe/.../20-razones-porlas-que-debe-prevaler-la-posicion-del-acree>
lneas maestras de interpretacin a la luz

de la dogmtica que sobre el tema ya
existe y que en el presente trabajo hemos
intentado esbozar, principios que permitan a todo magistrado evaluar cada uno
de los ttulos de dominio que presentan
los terceristas.
En este sentido, mi posicin es que
debe primar el derecho de propiedad
sobre el embargo inscrito, no por las simples razones procesales de la existencia de
la institucin de la tercera de propiedad,
ni tampoco fundamentarse en que la
propiedad es un derecho absoluto y que
como derecho real se impone al derecho
personal, por ser razones del derecho comn, segn el artculo 2022 del Cdigo
Civil; sino en el sentido de la propia dogmtica del derecho sustantivo, que si bien
ha dado pie a la proteccin de derechos
mediante mecanismos de publicidad
legal como los que brinda el derecho
registral, no debemos olvidar que en el
sistema registral peruano y en materia
predial especficamente la inscripcin
registral no es constitutiva de derecho,
por tanto, el ttulo es perfeccionado en
el acto mismo de la enajenacin, sin
perjuicio de los mecanismos de oponibilidad y cognoscibilidad que el titular
del bien puede acoger para hacer efectiva
y pblica esa transferencia ante terceros,
pero en ningn caso la no inscripcin
implica una disminucin del derecho
real ya adquirido.
Por su parte, al consistir el embargo
en forma de inscripcin en una anotacin preventiva de carcter temporal y
no de inscripcin registral definitiva,
Actualidad Civil
101
Actualidad
Civil
Especial del mes
considero que no se debe beneficiar de

los alcances del principio de prioridad
registral regulado en el artculo 2016
del Cdigo Civil (CC), no existiendo
tampoco contradiccin alguna con las
otras disposiciones del cdigo sustantivo,
como los artculos 2012 y 2013 o los
supuestos de concurrencia de acreedores
del artculo 1135, o la prescripcin adquisitiva del artculo 950, o la primaca
de una garanta real inscrita frente a una
propiedad no inscrita (artculo 2022.1
del CC); ya que si bien estas normas dan
preeminencia a las inscripciones frente a
los actos no inscritos y estos nos daran
una apariencia de un plena primaca
de los actos registrados frente a los no
registrados lo cual no niego pero a la
sazn de nuestra actual normatividad
sustantiva vigente, no debemos padecer
de una visin sesgada o quizs parcializada del derecho, debemos proceder
mnimamente, primero, con analizar la
naturaleza de los derechos en conflicto.
En razn de ello es que si asumimos
que ante dicho conflicto se debe partir
por preferir la publicidad registral y la fe
pblica que el sistema registral brinda,
dicho supuesto solo debiera ser aplicable
ante el supuesto de inscripciones compa-
102
Instituto Pacfico
tibles de carcter definitivo, con lo cual

se encuentra un argumento ms, desde
mi perspectiva, para dar preeminencia
al derecho de propiedad, ya que al ser
la medida cautelar de embargo en la
modalidad de inscripcin una anotacin
preventiva, no resultara amparable, con
lo cual prevalecera siempre el derecho
real del tercerista; posicin que se debe
complementar con aquellas que consideran que se debe evaluar tambin y
con relativo cuidado lo concerniente a la
calificacin del derecho del tercerista, el
cual debe tener antigedad en documento fehaciente y de fecha cierta anterior a
la documentacin relativa al embargo,
especficamente a la fecha de la demanda
que se cautelara con la inscripcin.
Borda A. Guillermo, Manual de Derecho CivilParte General, Ed. Abelardo Perrot, Bs.
Aires, 1996
Dez-Picazo, Lus, Fundamentos de Derecho civil
patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979,
Volumen I
Escobar Rozas, Freddy, Mitos en Torno al
contenido del derecho de Propiedad,
En: Ius Et Veritas, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per,
ao XI N. 22

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(Pontificia Universidad Catlica del Per)

Carlos Fernndez Sessarego

Ral Ferrero Costa

Anbal Torres Vsquez

(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

(Pontificia Universidad Catlica del Per)

(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)

(Universidad de Saboya, Francia)

ngel Carrasco Perera

(Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa)

Juan Carlos Hitters

(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)

Ada Kemelmajer de Carlucci

(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)

Luis Moisset de Espans

(Universidad Nacional de Crdoba, Argentina)

A propsito del Stimo Pleno Casatorio Civil

Publicacin mensual del Instituto Pacfico

Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo) Carlos

Editores jurdicos: Silvia Morales Silva (Coordinadora

Edicin a cargo de:

Volumen 15 - Setiembre / 2015

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes.............

III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

especial del mes

Oponibilidad de la propiedad real

Volumen 15 Setiembre 2015

Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: el desprecio a los hechos en

Nos preguntan y contestamos

Volumen 15 Setiembre 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Volumen 15 Setiembre 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Volumen 15 Setiembre 2015

DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL

Volumen 15 Setiembre 2015

CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO

LA MEJOR INFORMACIN CIVIL,

Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn de 1900)

Cdigo Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)

Cdigo de Comercio del Per (1902)

Cdigo de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)

Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N. 654 del 2 de agosto de 1991)

Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Constitucin Poltica del Per

Cdigo Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)

Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)

Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (Decreto Supremo N. 133-2013-EF

Diario oficial El Peruano

Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 1948)

Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos

Ley General de Sociedades (Ley N. 26887, de 9 de diciembre de1997)

Ley de Impuesto a la Renta

Volumen 15 Setiembre 2015

Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de setiembre de 1996)

Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Decreto

Ley de Ttulos Valores (Ley N. 27287 de 19 de junio del 2000).