LA PRUEBA INDICIARIA EN LA NUEVA

LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Brucy PAREDES ESPIN OZAn

La nueva Ley Procesal Laboral tiene como elemento determinante la orali-

dad. El proceso está diseñado para que la cercanía del magistrado y de las
ffi ~ partes se desarrollen a través de un ensayo dialéctico, donde los escritos
~ !; deben ceder a la contundencia de lo alegado en la teoría del caso, eminen-
:3 fd temen/e oral, pero que modifica la denominada prueba indiciaria en sede
a: ;;} laboral, por las particularidades que esta posee y a la luz de las garantías
constitucionales que supondrían mayor rigurosidad a la hora de sentenciar
en ausencia de prueba directa.

Paredes Palacios, detectando que "consecuen-

.
In roducción
La presunción es uno de los sucedáneos de la
prueba, vale decir, de los medios alternativos a
la prueba directa que, a efectos de la determi-
nación de los hechos, provee la normativa al
juez, o, como explica Donaires Sánchez, "(... )
aquellas manifestaciones procesales previstas
por la ley o asumidas por el juez para suplir a
los medios probatorios y alcanzar la finalidad
de estos".
Como explica Arévalo Vela, "una presunción
es un razonamiento lógico por medio del cual
.J el juez a partir de un hecho conocido llega a
<t tomar certeza sobre otro hecho que desconocía
a: y que es materia de investigación en el proce-
o so"; en similar sentido, dice Romero Montes
m que la presunción es "definida por Capitant,
temente, la palabra presunción no aludirá ni
al hecho conocido ni al hecho desconocido"
Arévalo Vela, centrando lo que será el objeto
de nuestras líneas, cierra el esquema como si-
gue: "Las presunciones pueden ser de natura-
leza legal o judicial. Las presunciones legales
a su vez pueden ser absolutas o relativas. Se-
rán absolutas si no admiten prueba en contra-
rio respecto del hecho al que se refieren; serán
relativas cuando admiten que la veracidad del
hecho que norman pueda ser objeto de prueba
en contrario. Las presunciones judiciales son
aquellas que elabora el juez a través de su ra-
zonamiento partiendo de hechos conocidos en
el proceso para tomar convicción respecto de
hechos desconocidos en el mismo"(!>.
El objeto del presente análisis es estudiar las

5 como la consecuencia que la ley o el magis-

trado extraen de un hecho conocido, para otro
desconocido. El CPC lo define como el razo-
presunciones judiciales, que debido a la regu-
lación vigente nos presenta nuevas posibilida-
des a la hora de plantear un debate en la au-
.J
<( namiento lógico-crítico que a partir de uno o diencia de prueba y que están relacionadas con
en más hechos indicadores lleva al juez a la cer- el poder de convencimiento de nuestra teoría
w teza del hecho investigado". Completa la idea del caso expuesta al magistrado.
u
o
a: (*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
( 1) PASCO LJZÁRRAGA, Mario. ''La carga de la prueba y la presunción en la Nueva Ley Procesal del Trabajo". En: Soluciones
ll. Laborales. N° 27, Gacela Jurídica, Lima, marzo, 201 O.

-
Hablar de la prueba indiciaria es im-
portante, esto debido a que la prueba
indiciaria tiene una gran característi-
ca, como es el hecho de basarse en
razonamientos. en inferencia a par-
tir de hechos, porque se trata de una
prueba que se usa cuando al acercar-
nos a la realidad a través de pruebas
directas no es posible o es insuficien-
te, esto significa un acercamiento de
cómo seria la realidad a partir de da-
tos dispersos.
Con anterioridad al surgimiento
de las garantías constitucionales, y
más antes aún, se consideraba que
esto podía llevamos al terreno de
la discrecionalidad o arbitrariedad,
por lo que era una prueba altamen-
te cuestionada, pero en los tiem-
pos modernos, en los que las ga-
rantías al debido proceso imperan
y son de cumplimiento obligatorio,
se ha vuelto a tomar la prueba indi-
ciaria como un elemento importan-
te para acercarnos a una convicción
en torno a los hechos que son mate-
ria de discusión; materia de contro-
versia, cuando la prueba directa no
es suficiente.
lw La prueba en el contexto
de la Ley N° 29497
El derecho a la prueba es el dere-
cho fundamental de toda persona a
que se admitan y actúen los medios
probatorios ofrecidos por los suje-
tos procesales distintos al juzgador
y los valore debidamente, teniéndo-
los en cuenta en su sentencia o de-
cisión, prescindiendo el resultado de
su apreciación. Dicho derecho for-
ma parte integrante del derecho a
un debido proceso legal y del dere-
cho a la tutela judicial efectiva. Este
tiene cinco elementos: i) derecho a
ofrecer determinados medios proba-
torios, ü) derecho a que se admitan
los medios probatorios, iii) derecho
a q~e s~ actúen dichos medios proba-
tonos; 1v) derecho a asegurar la ac-
tuación de los medios probatorios; y,
v! derecho a que se valoren los me-
dios probatorios(2l.
SOLUCIONES LABORALES N° 68 /Agosto 2013 - -- -- - --
El Tribunal Constitucional se ha refe-
rido al derecho a la prueba al señalar:
"13. El derecho a probar es uno
de los componentes elementales
del derecho a la tutela procesal
efectiva, pues como ya los ha se-
ñalado este tribunal en la senten-
cia del Expediente N° O10-2002-
AiffC, constituye un elemento
implícito de tal derecho. Por ello,
es necesaria que su protección
sea realizada a través del presen-
te proceso constitucional.
( . .. )
15. existe un derecho constitu-
cional a probar aunque no autó-
nomo, que se encuentra orientado
por los fines propios de la obser-
vancia o tutela del derecho al de-
bido proceso. Constituye un de-
recho básico de los justiciables
de producir la prueba relaciona-
da con los hechos que se confi-
guran su pretensión o su defensa.
Según este derecho, las partes o
un tercero legitimado en un pro-
ceso o procedimiento, tienen el
derecho a producir la prueba ne-
cesaria con la fmalidad de acredi-
tar los hechos que configuran su
pretensión o defensa"( 3l.
Esto mismo aplica a todo proce-
so o procedimiento que se lleve a
cabo, bajo el amparo de la Constitu-
ción Política, y del cual forma parte
el proceso laboral, ya que un proce-
so sea la naturaleza que tenga, será
ante nada un proceso constitucional
más que legal.
11. La prueba indiciaria
La prueba indiciaria es un tema im-
portante, esto porque ella tiene como
característica el basarse en razona-
mientos, inferencia que se hacen a
(2) ...hnp blog.pucp.edu.pe 'item '7406 !/el-derecho-fundamental-a-la-prueba-en-los-procesos-constitu·
cional~ .
(3) Exp. N° 67 12-2005-HC..TC - Caso Magaly Medina.
partir de hechos, porque se trata de
una prueba que se usa cuando acer-
camos a la realidad a través de prue-
bas directas no es posible o no es
suficiente.
En los tiempos modernos en los que
las garantías al debido proceso im-
peran y son obligatorias, se ha vuel-
to a tomar esta prueba como un im-
portante elemento para acercamos a
una convicción en tomo a los hechos
que son materia de discusión de con-
troversia, solo cuando la prueba indi-
recta no es suficiente.
Esto nos lleva a afirmar que el esce-
nario de la prueba indiciaria es uno
con información incompleta y don-
de los operadores juridicos tienen que
proceder a formar una convicción con
los elementos de juicio que son pro-
porcionados por la parte que alega
estos hechos, porque quien alega los
hechos debe probarlos también en
materia indiciaria.
111. Conceptos complemen-
tarios
Existen conceptos complementarios
vinculados a garantías constituciona-
les que rodean la prueba como el es-
tándar de argumentación mínimo que
se les exige a los magistrados que es-
tán asociados a Jos criterios de justi-
ficación interna y externa.
La prueba directa, y más aún la prue-
ba indirecta, aluden a una aproxima-
ción de la realidad y no a un conoci-
miento de la realidad tal cual ocurre
o se produce.
El punto inicial para construir una
aproximación de la realidad a partir
de información insuficiente, de he-
chos muchas veces complejos res-
pecto de los cuales no tenemos evi-
dencia directa, sino que simplemente
- - - -- - - - - - - -
[, ___________________________________________________________ PROCESAL LABORAL
unos cuantos hechos aislados en
1
1
torno a los cuales se construye una
teoría del caso razonablemente in-
vocable, tenemos mediante la prue-
1 ba indiciaria una aprox imación a
1
¡ la realidad a través de datos par-
ciales, información incompleta lo
! de una suerte de esquema lógico ju-
que vuelve compleja la capacidad
1 del juzgador de formarse convic-
1 ción de una información que no es
1 suficiente.
j La prueba indiciaria es reconoci-
da por nuestra legislación laboral y
por la doctrina general como un me-
dio auxiliar de la prueba antes que un
medio probatorio en sí mismo.
La construcción de la prueba indi-
ciaria se desenvuelve a través de una
hipótesis sustentada en hechos, los
cuales me llevan a construir una teo-
ría en tomo al caso que motiva la in-
ferencia y razonamientos, premisas
que nos llevan a conclusiones, que
deben estar debidamente motivadas,
esto nos aproxima a lo que se conoce
actualmente como la teoría estándar
de argumentación jurídica. Esto tiene
su correlato en que antiguamente la
prueba indiciaria era usada de mane-
ra discrecional, vale decir a criterio
libre y poco valorativo del juzgador
lo que conllevó su cuestionamiento
por corrientes jurídicas liberales en
las que se afrrmaba que esta forma de
aplicar indicios sin mayor fundamen-
tación era atentatoria de derechos
fundamentales (debido proceso, tute-
la procesal efectiva, etc.) y en el es-
cenario de un Estado constitucional
de Derecho esto no podía mantener-
se y cualquier tipo de argumentación
o justificación tanto jurisdiccional o
administrativa tiene que enmarcarse
en la debida motivación como ga-
rantía esencial del debido proceso,
esto debido a que en el Estado cons-
titucional de Derecho todo juez es
juez constitucional y no puede pres-
cindir de respetar y hacer espetar
la aplicación de garantías mínimas
ante cualquier elemento probatorio
para que tenga la validez que el de-
recho demanda, respetando una serie
de garantías que son imprescindibles
como la carga de la prueba y la inter-
dicción de la arbitrariedad.
Construir indicios no es nada sen-
cillo tanto en materia laboral -ni en
ningún otro- ya que va a demandar de
los operadores jurídicos el desarrollo
rídico que nos lleve a descartar cual-
quier tesis de duda razonable, pues
basta que haya alguna duda razona-
ble de la existencia de otras teorías
posibles en tomo a los hechos acre-
ditados para descartar la tesis de la
prueba indiciaria y que como se sabe
debe proponerse en la teoría del caso,
en los actos postulatorios, claro está
que se da prioridad a lo expresado
en las audiencias en caso de discor-
dancia entre lo alegado en la deman-
da o la contestación de la demanda,
de lo que puedan expresar las partes
oralmente.
La importancia de la fundamenta-
ción tanto en la prueba directa y más
aún en la pmeba indiciaria, radica en
una característica importante del pro-
ceso, que lo define como instrumen-
tal ya que persigue fines en abstracto,
como resolver controversias, conflic-
tos de intereses, generar justicia en el
marco de la paz social; esto signifi-
ca que el proceso laboral -como todo
proceso en general- es un instmmen-
to y no un fin en sí mismo, siempre
está destinado a que se hagan vigentes
Jos derechos de los trabajadores, que
preponderen los bienes jurídicos que
son materia de invocación y de tute-
la procesal efectiva. Ahora, dentro del
proceso existe otro instrumento, por-
que para que este proceso instrumen-
tal pueda cumplir estas metas con las
cuales se diseña, tiene que establecer
ciertas pautas, ciertos procedimientos
y requisitos mínimos entre ellos el de-
sarrollo de una fase probatoria debi-
damente desarrollada, y en tal sentido
esta probática judicial destinada a que
el magistrado se forme convicción en
tomo a Jos hechos alegados, también
tiene un fin en sí mismo, es que el ma-
gistrado se forme convicción sobre la
materia alegada, ya que no importa si
el trabajador o el mismo empleador
tienen la razón, si logran involucrar al
juzgador en su teoría del caso, este la
descartará.
Ahora la pregunta es si la prueba in-
diciaria puede ayudamos a fom1ar
convicción en igual medida que lo
haría una prueba pericial, documen-
tal, porque más allá de que todo ele-
mento probatorio tiene como función
ayudar al magistrado a formar con-
vicción, también es cierto que no to-
dos los medios probatorios o auxi-
lios probatorios tienen igual peso,
pues no todos causan igual grado de
convicción, y la prueba indiciaria en-
tre todos los mecanismos de auxi-
lio probatorio es uno de los más dé-
biles, porque no solamente fluye de
hechos parciales, circunstancias no
acreditadas, sino que necesitan de to-
das maneras la confluencia de razo-
namientos en tomo a los hechos para
formular una teoría y cuando existen
hechos diversos se pueden formular
teorías diversas, sobre todo porque la
realidad que se pretende acreditar es
desconocida en su verdadera dimen-
sión, pues la percepción de la reali-
dad que manejamos es siempre in-
completa y eventualmente debatible
y derrotable.
Los elementos probatorios apuntan
a que el magistrado se forme una
percepción de la realidad, la cual se
le plantea, que a su vez está mati-
zada por una verdad que deriva de
las partes del proceso, en donde se
presenta la percepción de cómo se
incumplió alguna obligación, a par-
tir de la cual el abogado da forma
jurídica, la traslada a la demanda
y plantea su teoría del caso, argu-
mentos con los cuales el magistra-
do debe formarse una perspectiva a
partir de una narración que se basa
en otra nanación que se funda en
una percepción particular, que no es
la suya ni la del abogado.
Se pude apreciar la complejidad, aun
cuando trabajamos con prueba direc-
ta, más allá de la facilidad que nos
pueden brindar para acreditar un he-
cho también está trasladando una
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR P R I V A D O - - - - - - -- - - - - - - - - - -
percepción, mayor complicación se
da cuando esta percepción se origi-
na en indicios.
Antiguamente en el Derecho Proce-
sal precientífico, una prueba impor-
tantísima era la confesión, pero no
cualquiera, sino la que se arrancaba
con tortura y suplicio, esto era una
prueba con base en ciertos hechos
que generaban cierta convicción, que
a través del tiempo ha ido cambian-
do, al día de hoy se habla de prue-
ba indiciaria, que a decir de muchos
no debería utilizarse. Por las compli-
caciones que implica la prueba indi-
ciaria de basarse en hechos incom-
pletos, el deber de argumentación en
materia probatoria se hace más com-
plejo y exigente, en el sentido que el
operador jurídico que pretenda per-
suadir al magistrado y el magistrado
que pretenda persuadir a las partes de
!ajusticia de su fallo tienen que argu-
mentar de manera sólida cuando se
trata de prueba indiciaria.
1. Justificación interna<4>
La justificación interna está asociada
al silogismo jurídico, y tiene que ver
con el respeto de ciertas reglas fun-
damentales de la denominada lógica
anstotélica, con base en la construc-
ción de silogismos e inferencia vá-
lidas, en las que es importantísimo
que los operadores jurídicos cons-
truyan teorías donde sus conclusio-
?es puedan desprenderse de manera
m~xorable Y válida de ciertas pre-
mls~s ~ndamentales (premisa ma-
yor JUnd¡ca Y premisa menor o fácti -
ca); Cuando hay que aplicar derecho
0 . for:rnul~s de solución de controver-
Sias Inevitablemente tenemos que in-
~o~~r normas, porque cualquier so-
ucion .a cualquier controversia va a
requenr de la aplicación de determi-
nado
'd" marco . legal • y toda normaJU- .
n !ca tiene una estructura: supuesto
de hecho y consecuencta . JUn
. 'd.tea y
lo que.d debe. hacer el operador JUfl
. 'd t-"
co es 1. entificar qué norma JUn . 'd.1ca
es p~rtmente para resolver la contro-
versia,
. . } para ello tendra· que recurrir.
tamb1en a establecer los hechos del
SOLUCIONES LABORALES N° 68 /Agosto 2013 - --
---
caso que van a subsumirse de ma-
nera individual en normas jurídicas
y para llegar a la certeza de que de-
terminado suceso fáctico se ha pro-
ducido tenemos que recurrir a diver-
sos métodos probatorios entre ellos
la indiciaria, solo de esta manera se
puede invocar válidamente la perti-
nencia de invocar una norma jurídi-
camente o no.
La justificación interna está asocia-
da a cómo se construye un silogis-
mo jurídico que va a ser parte de la
probática judicial para que tenga
valides. Entonces el silogismo jurí-
dico estará constituido por una pre-
misa normativa, un dato fáctico que
se subsume en esa norma y aplican-
do la consecuencia jurídica indica-
da en esa norma, vale decir que es
un nive l primero de motivación ba-
sado en el respeto de las normas
lógicas.
A este nivel de justificación interno
donde se desarrolla la argumentación
probatoria es imprescindible para la
validez de la motivación y la argu-
mentación que se construya un silo-
g ismo jurídico donde la conclusión
se desprenda siempre de forma váli-
da y precisa de las premisas jurídicas
y fácticas, pero sin embargo este ni-
vel de justificación tanto de los he-
chos como del derecho, tanto de la
probática como de los elementos ju-
rídicos, siendo imprescindible es in-
suficiente, vale decir que no se puede
incurrir en la contravención de reglas
lógicas elementales, pero esto no es
suficiente, pues se tiene que justi-
ficar la pertinencia de las premisas
jurídicas y fácticas que se están in-
vocando al probar un hecho o al sus-
tentarlo jurídicamente.
Esto debido a que una premisa ló-
gica puede ser formalmente váli-
da, pero puede ser materialmente
(4) Tema extraído del Diplomado especializado en Derecho Procesal Civil, de la ponencia del Dr R
Casa franca García, sobre l11dicios y pn.sunciones: usos y desusos"" sede civil realizada en el Col~g~r
de Abogados de Lima.
- -- - - -- -- - --
cuestionable, entonces se observa
que siendo imprescindible el rigor
de la aplicación de las reglas lógi-
cas también es imprescindible la jus-
tificación - la razonabilidad de las
premisas que estamos invocando,
este segundo nivel de motivación
se denomina justificación externa.
2. Justificación externa
La prueba indiciaria al ser una "prue-
ba débil" frente a una pericia cientí-
fica o un instrumento público oficial,
cuando se emplee hay que recu-
rrir con mayor cautela a las reglas
de justificación, ya que el magistra-
do analiza si la inferencia y la tesis
construida por las partes son razona-
bles, tiene que eYaluar a nivel inter-
no y externo, porque este pensamien-
to está vinculado a un pensamiento
deductivo, donde se tiene una norma
jurídica más un hecho y a partir del
hecho que se subsume a la norma po-
demos derivar una conclusión {pen-
samiento deductivo); sin embargo, el
pensamjento deductivo tiene sus lí-
mites, y en materia jurídica también
hay que asociarlo al pensamiento in-
ductivo (probabilístico) donde no se
habla de certezas absolutas, sino de
circunstancias altamente probables
y más aún en materia indiciaria el
pensamiento inductivo o deductivo
no es suficiente, es una fórmu la dis-
tinta de aproximación a la realidad
que se le llama pensamiento abduc-
tivo, porque no hacemos inferencias
derivadas de hechos que están per-
fectamente establecidos ni estamos
hablando de circunstancia probabi-
lísticas sino estamos hablando de un
modelo, de una teoría, que debe so-
T?eters.~ a ~erificación, así que lajus-
tificacwn m tema y externa se debilita
un po~o .cuando hablamos de la prue-
ba tndicJara que tiene una fórmula de
pensamiento diferente.
0
g
----- i
l
 ---------------------------------------------------------PROCESALLABORAL
i
l Como se ha indicado, toda actua-
l ción probatoria nos tiene que lle-
1 var a establecer ciertas conviccio-
nes de si un hecho se ha producido
1 o no, y que las pruebas tienen diver-
l so grado de relatividad, algunas ten-
1 en razonamiento; un ejemplo de esto
1 drán mayor peso probatorio y otros
menor, una suerte de línea probato-
l1 ria encima de la cual un hecho está
perfectamente acreditado y debajo
de la cual, está dudosamente acredi-
tado y esto es impo11ante recordar en
materia de prueba directa como indi-
¡ recta, ya que tiene como función el
acercamos a la realidad de manera
relativa, es un instrumento dentro del
proceso laboral.
El uso de la prueba indiciaria debe
1 ser muy r iguroso por la forma en que
se construye, pues a partir de un pe-
1 umbral al que hay que llegar para que
dazo de realidad se elabora hipótesis
de responsabilidad, pero que no es la
única, así que en materia indiciaria
1 laboral un elemento importante es el
de descartar todas las demás hipóte-
sis o posibilidades que se puedan for-
mular a partir del pedazo de realidad
o hechos de referencia, para quedar-
se con la que resulta más razonable y
ante la menor duda de que esta tesis
es derrotable no podrá ser utilizada
por la judicatura para causar convic-
ción sobre la ocurrencia de un hecho
o de una serie de hechos.
Esto nos obliga a ser más riguro-
sos que de costumbre, pues la prue-
ba indiciaria es un medio de prue-
ba indirecto -más aún es un auxilio
probatorio- y como se ha menciona-
do, hablar de indicios es referirse a
hechos o datos parciales a partir de
los cuales se elabora una tesis de lo
que pudo acontecer en la realidad;
y siempre estos datos, hechos o ele-
mentos llevan a cuestionar al opera-
dor jurídico si la teoría propuesta, en
torno a la prueba indiciaria es una te-
sis derrotable, o si puede admitir dis-
cusión o si existe una tesis diferen-
te o paralela, ya que solo bastará la
existencia de una tesis que genere
la menor duda razonable en tomo a
la prueba indiciaria para que la tesis
propuesta sea derrotable y con ella la
teoría que se pretende probar ante el
magistrado.
La tesis de la derrotabilidad u otras
tesis paralelas están condicionadas
a que la construcción teórica se basa
sería el hablar de indicios de carácter
necesarios y contingentes.
La prueba indiciaria es una de la mu-
chas formas de probanza. Del uni-
verso de posibles pruebas es una
más, pero en este universo de múlti-
ples actividades probatorias, la prue-
be indiciaria tiene sus críticas, por la
manera en que se construye y por la
información en la que se fundamen-
ta, y de ahí que Devis Echan día seña-
la que a cada grado de prueba le co-
rresponde un grado de certeza, y al
la prueba indiciaria (la prueba en ge-
neral) tenga cierta validez, cierta ve-
risimilitud, va a variar. Esto nos lleva
a afirmar que tiene que realizarse la
evaluación caso por caso y estudiar
qué tipo de evidencia existe y qué
tipo de inferencia se construye, pues
la fortaleza de la inferencia en mate-
ria de prueba indiciaria va a estar di-
rectamente asociada a la fortaleza del
razonamiento en tomo a los hechos,
por lo que el umbral de la certeza al
que hay que llegar es bastante alto y
exigente.
Los operadores jurídicos al formar
su teoría tienen que tomar en cuen-
ta que estos grados de aproximación
a la realidad, pues tienen etapas o
fases, en doctrina se dice por ejem-
plo que el magistrado empieza con
un grado de conocimiento cero por-
que recibe una demanda, a partir de
la cual empezará a conocer de los he-
chos aplicando la probática, ya que
antes de esa etapa el conocimiento de
los hechos es simplemente diminuto,
pues el valor de las pruebas ofrecidas
no tiene validez alguna hasta que no
sean validadas en la etapa respectiva
y antes de esa etapa incluso la prue-
ba directa es como si no existiera y
cualquier visualización que el ma-
gistrado pueda desarrollar a partir de
esta etapa probatoria se basará sim-
plemente en prej uicios insuficientes
para llegar a una conclusión especí-
fica. Hay que aclarar que en mate-
ria cautelar es diferente, pues en este
caso la percepción de los hechos an-
tes de la fase probatoria, por más ses-
gado que sea y cumpliendo los requi-
sitos, tendrá que concederlo, pero el
fondo del asunto no podrá tener una
aproximación de los hechos hasta
que hayan actuado los mecanismos
de confrontación, de verificación e
idoneidad de los medios de prueba.
Y en una segunda etapa cuando ya
surjan medios probatorios, surge una
percepción mayor, más cercana a la
posible realidad y finalmente cuando
tengan que resolver tendrá un pano-
rama más completo de las cosas ya
revisada la evidencia, culminada la
fase probatoria; la fase de alegatos
en tomo a estos hechos, y los cues-
tionamientos que puedan formular-
se en tomo a ellos. Desarrolladas to-
das esas etapas, el magistrado puede
encontrarse en la condición de for-
mularse una convicción en torno a
lo demandado, entonces la concien-
cia del juzgador tiene grados y jus-
tamente la evidencia - prueba indi-
ciaria- también va a acompañar al
magistrado en estas fases de formar-
se convicción, porque en la fase ini-
cial y la segunda etapa corresponderá
al que invoca prueba indiciaria de-
sarrollar la probanza de los hechos,
los razonamientos a partir de ellos,
formular una tesis y argumentar en
tomo a que es la tesis más razonable
posible de alcanzar y él tendrá que
evaluar la defensa, la prueba de des-
cargo y apreciar si esas tesis son su-
ficientemente válidas para causarle
convicción en torno a los hechos.
Respecto a los derechos fundamenta-
les y las garantías del debido proce-
so es que esta prueba indiciaria - que
estaba reñida con el debido proce-
so- recobra valor, porque la dogmá-
tica procesal establece que la prueba
plena o prueba directa no siempre es
posible de alcanzar, no siempre va a
ser posible acercamos a la realidad a
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRI V A D O - - - - - - - - - - - - - - - - - -
partir de pruebas que tengan las ca-
racterísticas de irreprochabilidad,
contundencia, que permite sacar
conclusiones directas, pues siempre
existirán circunstancias en las que se
cuente con información insuficiente
e incompleta y sin embargo va a per-
mitir la construcción de razonamien-
tos que puedan llevar a ciertos gra-
do de convicción probatorio en tomo
a hechos y de ahí que se encuentre
que la prueba indiciaria recobra vi-
gencia pero ya no en el marco de la
discrecionalidad que antiguamente
se le daba, sino en el marco de pro-
cedimientos que aseguren con obje-
tividad y razonabilidad que la apli-
cación del principio de interdicción
de la arbitrariedad, lo que solo se lo-
gra a través de la justificación inter-
na y externa.
Entonces el empleo de Jos indi-
cios debe surgir cuando el magis-
trado considera que se ha cumplido
un cierto estándar mínimo de verifi-
cación de los hechos y de las teorías
que fluyen de estos hechos.
La prueba indiciaria está asociada
también a la presunción. No confun-
dir con las presunciones legales, sino
a inferencias en sentido relativo. Se
trata de la reconstrucción de los he-
chos a partir de información relati-
va, que no es absoluta, denominada
pruebas circunstanciales en el De-
recho anglosajón, donde se emplean
para la deducción de otros hechos adi-
cionales que complementan la aplica-
ción de ciertas normas jurídicas.
Nuestra legislación procesal alude a
los indicios como actos o circunstan-
cia o signos suficientemente acredi-
tados a través de medios probatorios,
que también se puede aplicar al ám-
bito laboral; vale decir, que los he-
chos parciales van a llegar a inferir
la existencia de otros hechos, tienen
que estar debidamente acreditados
con la aplicación de diversas fórmu-
las probatorias que nuestra legisla-
ción permite. No es que el indicio
es el medio probatorio que se usa de
manera única y aislada; el indicio va
SOLUCIONES LABORALES N° 68/ Ago sto 2013
a construirse a partir de la probanza
de otros hechos.
Hasta aquí hemos precisado la ne-
cesidad de coherencia lógica entre
los indicios para que estos a la pos-
tre puedan ser considerados prue-
ba indiciaria, pero como ya se acla-
ró muchas veces se ha considerado
el término indicio como si se tratara
de una prueba indiciaria. El indicio
es toda huella, marca, vestigio, pis-
ta, señal, circunstancia y, en general,
todo hecho conocido, o mejor dicho,
debidamente comprobado, suscepti-
ble de llevarnos por vía de inferen-
cias, al conocimiento de otro hecho
desconocido. De manera que el indi-
cio, si bien es cierto constituye fuen-
te de prueba, todavía no es medio de
prueba. Para que ello ocurra, es ne-
cesario que este sea sometido a un
raciocinio inferencia!, que permi-
ta llegar a una conclusión y que ella
aporte conocimientos sobre el obje-
to de la prueba. Recién en este estado
podemos hablar de prueba indiciaria.
Sin duda, indicio y prueba indiciara
no son idénticos, porque muchas ve-
ces ocurre la creencia errónea de que
la prueba indiciaria es solo una sos-
pecha de carácter meramente subjeti-
vo, intuitivo, o de que la prueba indi-
ciara se inicia y se agota en el indicio.
La diferencia entre indicio y prueba
indiciaria es ineludible. En efecto,
prueba es un concepto jurídico-pro-
cesal compuesto y, como tal, incluye
como componentes varios subcon-
ceptos: indicio, inferencia aplicable
y la conclusión inferida, que condu-
cen al descubrimiento razonado de
aquello que es indicado por el indi-
cio, entonces si la conclusión obteni-
da del razonamiento correcto es ade-
más conducente, pertinente y útil se
puede convertir en argumento proba-
torio; de manera que como se verá, el
indicio es únicamente el primer sub-
concepto, el primer componente del
concepto de prueba indiciara.
Tan compleja es la aplicación de la
prueba indiciaria, que por ejemplo
1 Cabanellas sostiene que solo debería
- - - - - - - - - - - -- - -- - - - --J
orientarse a materia penal, ya que
quien desarrolla el delito busca desa-
parecer evidencias.
El abordar los niveles de justifica-
ción se debe a que la prueba indi-
ciara está asociada a estos niveles de
justificación.
IV. Aplicabilidad
El artículo 29 de la Ley N° 29497
establece que el juez puede extraer
conclusiones en contra de Jos intere-
f
ses de las partes atendiendo a su con- i:
ducta asumida en el proceso. Esto es
importante cuando la actividad pro-
batoria es obstaculizada por una de f
las partes.
A pesar del sumillado del artículo
-que menciona explícitamente las
presunciones legales derivadas de las
partes-, su formulación pareciera más
bien referirse a presunciones judicia-
les, en tanto que se dota al juez de la
capacidad de inferir aspectos de fon-
do pero no sobre la base de una previ-
sión legal, sino de hechos producidos
en el proceso, como los son los relati-
vos a la falta a los deberes de colabo-
ración por una de las partes.
La mecánica aplicada se ajusta me-
jor al nuevo sistema, en el que el juez
decidirá en el momento, frente a las
partes, el resultado de su discusión.
El enunciado abierto opera de modo
correcto, aunado al artículo 19, que
obliga al demandado a negar cada
afirmación del demandante, para que
no se entienda admitida, y a las car-
gas que le impone al artículo 23.4;
pero castigar al empleador que no
tenga registros al día sea por malicia
o por dejadez.
Sin duda alguna, cuando a prueba
indiciaria nos referimos la mayoría
tiende a pensar que es más aplicati-
va en materia penal tal y como aflr-
ma Cabanella, pero lo que se está
proponiendo es justamente la posi-
bilidad de ampliar dicho método de
acercar la realidad al juez, cumplien-
do los requisitos de justificación
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- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----
_________________________________________________________ PROCESAL LABORAL
tanto interno como externo, a ra-
zón de esto el principio de orali-
dad es el mecanismo ideal para
introducir dicho instrumento proba-
torio, a diferencia del anterior (Ley
N° 26636) - negaba el principio de
inmediatez de la prueba-, que per-
mitía la prolongación del proceso
y de la etapa probatoria, propician-
do la ruptura del nexo analítico que
vincula al magistrado con los apor-
tes y las pruebas que puedan produ-
cir las partes en el proceso. La Nue-
va Ley por su parte establece una
magnífica posibilidad de aplicar mé-
todos de interrogación en la audien-
cia de juzgamiento, dependiendo de
la habilidad del operador jurídico; no
hay que olvidar que en la audiencia
de juzgamiento el juez es quien tiene
un papel protagónico, casi inquisiti-
vo, que va a permitir, dependiendo
del caso concreto, acercar la duda so-
bre los hechos negados de las partes.
Existe lo que se pueden llamar pro-
cesos sencillos, como la desnatu-
ralización de contratos civiles, así
como complejos, específicamen-
te en los que se tiene que investigar
sobre años transcurridos, como por
ejemplo reintegros de cinco, diez o
más años, donde tal vez el principio
de oralidad no sea tan útil, pero que
sin embargo podría permitir una teo-
ría del caso basada, complementaria-
mente, en indicios, y nos referimos
no a indicios legales, sino judiciales.
Un ejemplo paradigmático sobre la
aplicación de los indicios judiciales
se aprecia cuando se discuten temas
de hostilización laboral, tanto en el
régimen privado como público, sien-
do la sanción en esta última hasta la
destitución del funcionario.
Un ejemplo de esto se puede verifi-
car en la Casación Laboral N° 505-
201 O-Lima, donde la Corte Suprema
se pronuncia sobre la denominada
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movilidad geográfica que es cues-
tionada como acto de hostilidad
equiparable al despido. En tal dic-
tamen se precisó que la exigencia
del artículo 30 inciso e) del Decre-
to Supremo N° 003-97-TR como
el artículo 50 del Decreto Supremo
N° 001-96-TR, no suponen una acre-
ditación exhaustiva del propósito de
ocasionales perjuicios al trabajador,
sino que se satisface ofreciendo in-
dicios y medios de pruebas idóneos
que permitan advertir que el ejerci-
cio de la facultad de dirección por
parte del empleador no se ha sujeta-
do a los límites que impone el princi-
pio de razonabilidad. El juez, en cada
caso concreto y atendiendo a las par-
ticularidades de este, deberá ponde-
rar y atenuar las exigencias de prue-
ba, mas no así su eliminación.
Comentando la misma sentencia
García Manrique ha señalado que
dos formas habrían para que los jue-
ces concluyan con certeza que hubo
propósito -deliberado, enfatiza in-
necesariamente la norma reglamen-
taria- del empresario de causar per-
juicio a su trabajador trasladándolo
geográficamente: i) que el emplea-
dor tenga que demostrar la necesidad
objetiva que lo llevó a tomar la deci-
sión de trasladar a ese trabajador en
particular, y no a otro, a determina-
do lugar y en determinado momen-
to, alejándolo de su lugar habitual de
trabajo o residencia; o ii) o que sea el
trabajador quien tenga que demostrar
que el empleador, al tomar la deci-
sión de trasladarlo, lo que realmente
(5) GARCIA MANRIQUE, Áh aro. "Comentario a la Casación Laboral N< 505-201 O-Lima". En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N• 164, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2012, p. 286.
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quiso hacer es perjudicarlo, con pres-
cindencia de la necesidad o coyuntu-
ra empresarial que haya podido mo-
tivar la decisión.
La distribución de la carga de la prue-
ba es, en uno y otro caso, distinta. En
la primera de las formas propuestas,
opera una suerte de presunción a fa-
vor del trabajador debiendo el em-
pleador desplegar actividad probato-
ria basada en hechos objetivos para
desbaratada; en el segundo, por el
contrario, se presume la validez de
la decisión empresarial, cuyo cues-
tionamiento por el afectado solamen-
te tendrá éxito si demuestra que fue
motivada por intereses subalternos
perversos, sumergidos en la subjeti-
vidad del empleador, sin duda algu-
na la segunda es la más gravosa que
la primera, por el objeto de prueba
que encierra: la voluntad oculta del
empleador y no tanto la necesidad
del negocio justificante de la medi-
da. La Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral y su Reglamento,
así como la Ley Procesal del Traba-
jo y la nueva Ley Procesal del Tra-
bajo disponen que el trabajador tiene
la carga de probar la hostilidad de la
que es objeto<5l.
Como se puede advertir, construir
una teoría del caso, presumiendo el
perjuicio deliberado o no del traba-
jador no es sencillo, pero ahora apli-
cando el principio de oralidad y el
de inmediatez, y el interrogatorio, se
puede desarrollar una sólida defensa
basada en lo razonable.