DERECHO CIVIL

Enero / 2015
Ao 1 Volumen 7

DERECHOs DE las PERSONAS

 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas

Contenido
Mauro Grondona: Sujetos dbiles y medidas de proteccin en la experiencia
DOCTRINA PRCTICA 60
italiana
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La expedicin de DNI sin concordancia con la partida de naci-
CONTESTAMOS
69
miento, afectara el derecho a la identidad?
RESEA DE Necesidad de verificar requisitos de cesin de derechos en el pago de dere-
JURISPRUDENCIA
71
chos de autor a un catedrtico (Casacin N. 644-2014 Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Sujetos dbiles y medidas de proteccin en la

experiencia italiana

Mauro Grondona*
Profesor de Derecho Privado de la Universidad de Gnova

1. La Ley italiana N. 6 de 2004 ha reforma- La Ley es significativa, sobre todo, por-

do las instituciones de proteccin de los
llamados sujetos dbiles1. Esta ley ha
introducido novedades significativas no
solo en el Cdigo Civil sino tambin en
otros textos legislativos, como el Cdigo
Procesal Civil y la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
* El ensayo reproduce, con algunas variaciones e integra-
ciones, la ponencia desarrollada durante el Congreso
Internacional de Derecho Civil: 30 aos del Cdigo
Civil (Lima, 10-14 de noviembre de 2014: Pontificia
Universidad Catlica del Per; Facultad de Derecho;
Escuela de Posgrado Maestra en Derecho Civil).
Un agradecimiento al Comit organizador y a su
Presidente, el doctor Gastn Fernndez Cruz, por la
invitacin; y un agradecimento especial a mi buen
amigo, el doctor Leysser Len, por la traduccin.
1 Cfr. en la fuente: http://actualidadcivil.com.pe/appen-
dice1
que con ella hizo su aparicin una nueva
institucin: La llamada administracin de
apoyo, la cual abordaremos en este art-
culo. Esta figura, desde la promulgacin
de la Ley en el 2004, ha pasado a acom-
paar a las tradicionales instituciones de
la interdiccin y la inhabilitacin, pero es
de resaltar que estas tambin han sido
reescritas con la normativa reformadora.
2. Desde el punto de vista sistemtico, se ha
insertado un nuevo ttulo en el Libro I del
Cdigo Civil: El ttulo XII, profundamente
distinto del anterior ttulo XII en cuanto
a su estructura, a sus principios y a sus
reglas.
Luego de la reforma, el ttulo XII dice as:
De las medidas de proteccin privadas

60 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015


en todo o en parte de autonoma y, cu-
bre los artculos que van del 404 al 432
del Cdigo Civil2. El ttulo XII se divide
en dos captulos: El primero se refiere
a la administracin de apoyo (artculos
desde el 404 hasta el 411); y el segundo
se refiere a la interdiccin, a la inhabili-
tacin y a la incapacidad natural (desde
el artculo 414 hasta el 432).
Desde el punto de vista de la tcnica
normativa, se ha procedido con la ac-
tualizacin, en el sentido que el Cdigo
ha sido integrado y modificado. Tambin
se habra podido proceder con una ley
especial destinada a mantenerse fuera del
Cdigo Civil, como ha pasado en muchos
otros casos.
En efecto, hay quien habra preferido que
la Ley sobre la administracin de apoyo
permaneciera fuera del Cdigo, pero esto
no fue el resultado final. En Italia, por
ejemplo, la Ley sobre el Divorcio, o mejor
dicho, sobre la disolucin de los efectos
civiles del matrimonio, que se remonta
a 1970 es una ley que hasta ahora se
mantiene fuera del Cdigo Civil.
Obviamente, y como a menudo ocurre,
a la intervencin legislativa sigue una
elaboracin cultural (usualmente sociol-
3. Este discurso tiene sentido actualmente,
gica, econmica, e incluso filosfica o psi-
colgica) que digmoslo as representa
un punto de partida o un presupuesto
cultural que sirve como fundamento para
la intervencin del legislador.
Realzamos este punto, adems, porque
en el derecho y, ms ampliamente, en las
cuestiones cientficas, se tiene que saber
distinguir y mantener diferenciadas las
distintas cuestiones; no hay duda, desde
un punto de vista metodolgico, el razo-
nar esforzndose en mirar solo un aspecto
es un grave error.
2 Cfr. en la fuente: http://actualidadcivil.com.pe/appen-
dice2
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El Derecho peruano recibe un gran aporte
mediante este artculo (a su vez, ponencia
expuesta en nuestro pas). El profesor ita-
liano explica las medidas tomadas en su
pas para afrontar el desamparo legal de
los incapaces. As refiere que se ha creado la
administracin de apoyo, como una me-
dida alternativa a las conocidas interdiccin
e inhabilitacin. Dicha institucin protege
y enaltece la dignidad de los considerados
incapaces al tener como presupuesto la
capacidad de ellos para poder encaminar
su vida. De este modo le otorga un rgimen
flexible al incapaz y a su vez considera que
la interdiccin es para casos peculiares y
graves. Por ello, este trabajo puede servir
de fundamento para una reforma de nuestra
legislacin sobre la materia.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 43 y 44.
PALABRAS CLAVE
Incapacidad / Medidas de rehabilitacin / Admi-
nistracin de apoyo
en un momento histrico en el cual, no
solo en Europa, el derecho es visto como
un instrumento que debe resolver con
velocidad, sobre todo, los problemas
individuales y sociales que emergen
progresivamente.
Adems al interior del cuadro descrito,
la jurisprudencia ha asumido desde
hace tiempo un papel central y, ms
an, protagnico. De aqu el problema
irresuelto de si la jurisprudencia es o no
una fuente del derecho, o el problema
de qu significado tiene el decir que la
jurisprudencia sea fuente del derecho.
Entre las ms fuertes objeciones que
se pueden referir, muy cercanamente,
a nuestra materia, la administracin de
Actualidad Civil 61
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
apoyo al papel central de la jurispruden-
cia est la siguiente: Qu instrumentos
de conocimiento tiene el juez para poder
estimar los intereses en juego y para dar
vida a una regla que no est escrita, an-
tes de dicho momento, en ningn texto
legal?
Hay un autor italiano que ha tratado con
gran precisin este punto. Lo cito porque
hace muy poco se ha traducido en Per
su famoso libro sobre la interpretacin de
la ley: He refiero a Giovanni Tarello.
En una entrevista concedida a otro jurista
(Mario Bessone) en 19793, Giovanni
Tarello afirma:
El juez no es capaz de conocer los intereses invo-
lucrados en el juicio porque no tiene una oficina
de estudios que lo apoye. Es por ello que el juez
puede decidir de manera satisfactoria slo aquellos
problemas que se presentan como predetermina-
dos por reglas rgidas.
Esto, obviamente, quiere decir que sobre
la base de la decisin debe existir una
regla.
4. Retomando el tema de la administracin
de apoyo, desde los aos sesenta del siglo
pasado una parte de la bibliografa mdi-
ca, psiquitrica y psicolgica denunciaba
la exclusin social de las personas ps-
quicamente dbiles e invocaba medidas
que sean alternativas a la reclusin en un
manicomio; o sea, medidas que protejan
a las personas ms dbiles sin tener que
aislarlas en un lugar que las separe rgi-
damente la esfera de la normalidad.
En Italia, 1978 fue importante en este
sentido, porque se abolieron los ma-
nicomios. Entre los juristas italianos, el
nombre de Paolo Cendon est ligado con
la batalla, en proteccin de las personas
dbiles y de sus derechos, que perdura
hasta hoy, bajo otras formas.
3 BESSONE M. (ed.), Sullo stato dellorganizzazione giuri-
dica Intervista a Giovanni Tarello, Bologna, Zanichelli,
1979.
62 Instituto Pacfico
En el 2004, el Derecho privado y, en
particular, las instituciones civiles de
proteccin de las personas dbiles, se
acercaron (al menos parcialmente) a
los resultados alcanzados por la ciencia
mdica, psicolgica, psiquitrica.
Digo que al menos parcialmente por-
que fue un acercamiento que hizo suscitar
crticas a la reforma, atendiendo a que
esta no mostr una visin de conjunto
del rgimen jurdico de las personas inca-
paces. En particular, no se han abrogado
la inhabilitacin ni la interdiccin, como
muchos (entre los cuales, se halla Paolo
Cendon) habran querido, y como se
postula, desafiantemente, en la propues-
ta de revisin del Cdigo Civil peruano
elaborada en el seno de la Comisin
Especial sobre Derechos de las Personas
con Discapacidad, de la que es miembro
titular mi amigo Leysser Len.
DATO
La ley italiana N. 6 de 2004 ha
reformado las instituciones de pro-
teccin de los llamados sujetos
dbiles. La Ley es significativa
porque con ella hizo su aparicin
una nueva institucin: la llamada
administracin de apoyo. Esta fi-
gura ha pasado a acompaar a las
tradicionales instituciones de la in-
terdiccin y la inhabilitacin, pero
es de resaltar que estas tambin
han sido reescritas con la normati-
va reformadora.
5. La administracin de apoyo es, entonces,
un nuevo instrumento de proteccin de
los sujetos dbiles; y el principio general
que gobierna esta innovacin es el respe-
to a la dignidad de la persona, el cual la
Constitucin italiana, al igual que la pe-
ruana, conoce, y que con el correr de los
aos ha sido repotenciado al interior del
derecho de la Unin Europea, as como
Volumen 7 | Enero 2015

por medio de una amplia produccin
jurisprudencial.
En cuanto a este punto nos limitamos
a sealar que el derecho de la Unin
Europea y, por ende, el de los pases
miembros, confirma el lugar central de
la dignidad, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la ciudadana y la justicia,
como pilares de la tutela integral de la
persona.
Naturalmente, en los pases miembros,
para mantenernos en el mbito euro-
peo, se conocen medidas de proteccin
globales. Recordemos las normativas
(especialmente, a las italianas) sobre la
discapacidad, el trabajo de las personas
con discapacidad y sobre la asistencia a
las personas dbiles.
En particular, la Ley Marco sobre la
Discapacidad de 1992, que toma en
consideracin no tanto el estado de
limitacin del sujeto sino su capacidad
individual residual. Es una ley cuyo objeto
es el desarrollo de la potencialidad de la
persona con discapacidad, con lo que se
busca expresar un intento de promocin
de la persona y de sus capacidades, aun
cuando estas sean reducidas.
Y en la doctrina, como es obvio, se ha
subrayado pensamos, en especial, en las
contribuciones de Gilda Ferrando, que es
una de las ms conocidas estudiosas del
derecho de la familia y de las personas en
Italia4 que la Ley del 2004 no debe ser
interpretada de manera reductiva; riesgo
que se enfrenta cada vez que la nueva
normativa es aplicada con los esquemas
y las categoras de las instituciones tradi-
cionales.
En otras palabras, si se aplica la adminis-
tracin de apoyo como si, en lo sustan-
cial, fuera algo similar a la inhabilitacin o
a la interdiccin, se comete un grave error
4 Cfr. G. FERRANDO-L. Lenti (eds.), Soggetti deboli e
misure di protezione. Amministrazione di sostegno e
interdizione, Torino, Giappichelli, 2006.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
de perspectiva, en el sentido que una
institucin de proteccin de la persona
estara siendo utilizada, de manera ms o
menos subrepticia, para oprimir y no para
desarrollar las capacidades residuales de
la persona dbil.
Es por ello que se tiene que partir de la
finalidad de la Ley, en cuyo artculo 1 se
afirma el objetivo de tutelar a las personas
privadas en todo o en parte de autonoma
a travs de la menor limitacin posible
de la capacidad de obrar.
6. Esta ley representa, por lo tanto, un ins-
trumento, extremadamente flexible (el
cual, indudablemente, coloca en el centro
de la escena al juez, sus poderes y su dis-
crecionalidad). Una flexibilidad que tiene
como fin construir justamente mediante
la jurisprudencia, porque el legislador no
preconstituye la solucin del problema,
sino que ofrece una serie de instrumentos
cuyo contenido deber ser llenado un
instrumento jurdico a la medida de la
persona dbil se ha hablado de un
traje a la medida, precisamente, que
est en todo o en parte privada de las
capacidades necesarias para hacer frente
a las exigencias de la vida cotidiana, pero
que, en tanto persona, ni ms ni menos,
no debe ser anulada, sino sostenida o
apoyada, de modo que su capacidad
reducida sea reforzada con instrumentos
especficos.
Tomando las palabras de Paolo Cendon5,
la administracin de apoyo constituye
un rgimen de proteccin que limita
al mnimo los derechos y las posibili-
dades de iniciativa de la persona con
discapacidad, pero a la vez, ofrece a esta
todos los instrumentos de asistencia y de
sustitucin que pudieran ser necesarios,
segn el caso, para cubrir los momentos
5 CENDON P., voz Amministrazione di sostegno a)
Profili generali, en Enciclopedia del diritto, Annali VII,
Milano, Giuffr, 2014, p. 21 ss. Ver tambin R. Rossi,
voz Amministrazione di sostegno b) Disciplina
normativa, ibidem, p. 31 ss.
Actualidad Civil 63
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
ms o menos dilatados de crisis de dicha
persona.
La administracin de apoyo es, por lo
tanto, una institucin profundamente
distinta con respecto a la interdiccin
y la inhabilitacin. Estas dos ltimas
instituciones se fundan en la tcnica de
la incapacidad legal: El curador y el tutor
son sujetos que sustituyen o se ubican
al lado de la persona. Ambos tienen un
peso y poderes distintos, pero se trata de
sujetos digmoslo as que bloquean,
en lugar de salvaguardar en la mayor
medida posible, la esfera fsica y psquica
del sujeto dbil.
7. El punto decisivo es que la administracin
de apoyo no tiene como presupuesto la
incapacidad del beneficiario. Este conser-
va su capacidad para aquellos actos que
no requiere representacin exclusiva o la
asistencia necesaria del administrador de
apoyo.
Esta es la razn por la cual la adminis-
tracin de apoyo ha dado vida a un ins-
trumento extremadamente flexible: Los
poderes del administrador no estn pre-
definidos en la Ley, justamente porque es
el juez quien debe identificar recogiendo
todos los elementos posibles cul es el
contenido concreto de la administracin
de apoyo, pues de otra forma el fin de
la norma sera inequvocamente traicio-
nado.
En pocas palabras: El paso realizado ha
sido del status de incapaz, es decir, del
de una persona asumida en su conjunto
como sujeto dbil e incapaz como tal, a
los actos que la persona puede y debe
realizar, y as, al rgimen de los actos
realizados por la persona incapaz.
8. El cambio radical de perspectiva intro-
ducido por la Ley del 2004 es que el
punto de referencia, el punto de partida,
para adoptar instrumentos eficaces es
la capacidad de la persona, justamente
porque en el plano mdico y jurdico
es necesario hacer todo lo posible para
64 Instituto Pacfico
valorizar cada ngulo de capacidad de la
persona, incluso cuando exista un margen
muy reducido de capacidad.
Podr haber, ciertamente, actos especfi-
cos que el interesado no pueda realizar
o por s solo, lo cual har necesaria la
asistencia o la representacin del admi-
nistrador de apoyo.
Esto significa tambin repito que la
administracin es un instrumento muy
flexible cuyo contenido, es decir, los
poderes de la administracin, son iden-
tificados por el juez atendiendo a las
especficas exigencias de la persona con
discapacidad, sin que se discuta que para
todos los actos que no son objeto de la
administracin de apoyo, el beneficiario
conserva su capacidad de ejercicio.
Hay una precisin muy importante: Es
perfectamente posible que la persona
dbil sujeta a la administracin de apoyo
no est incapacitada en modo alguno, ni
siquiera en relacin con los actos que son,
precisamente, objeto de la administra-
cin. En estos casos sucede que el admi-
nistrado se ve concretamente disminuido
en la plenitud de sus poderes, porque no
podr celebrar por s solo aquellos actos.
De todas formas, lo que siempre se debe
tener presente, por parte del juez es que
en palabras de Paolo Cendon la pro-
teccin (cualquiera que sea el contenido
de sta) debe ser adecuada para valorizar
al mximo los destellos de vitalidad y de
actividad del interesado6.
Habr, entonces, actos para los cuales el
administrador sea el sujeto que tenga la
representacin exclusiva del beneficiario;
y si este ltimo realiza uno de estos actos
este ser invlido. Empero, el beneficiario
no tiene el status de sujeto incapaz, al
menos en el sentido tradicional al que
hace referencia el Cdigo Civil italiano.
Por esta razn, las normas sobre la
interdiccin y sobre la inhabilitacin
6 CENDON P., voz cit.
Volumen 7 | Enero 2015

no se aplican con carcter general a la
administracin de apoyo. Es el juez el
que puede disponer que determinados
efectos contemplados por la ley para
la persona interdicta o inhabilitada se
extiendan al beneficiario de la adminis-
tracin de apoyo.
As, luego de la reforma del ao 2004,
instituciones como la interdiccin y la
inhabilitacin han pasado a tener segura-
mente un carcter residual, y a constituir
clsicos instrumentos a los cuales recurrir
en casos extremos.
IMPORTANTE
En Italia, en 1978, la ley de reforma
de la psiquiatra puso en marcha
un proceso nacional de eliminacin
de los hospitales psiquitricos. Esta
ley llev al cierre definitivo de es-
tas instituciones al final de la dca-
da de los noventa, y a la progresiva
creacin de servicios basados en el
territorio, que permiten a las per-
sonas que sufren de problemas de
salud mental, conducir su vida en
un normal contexto social.
9. Por otra parte, en los presupuestos de la
administracin de apoyo tambin existe
gran diferencia entre la administracin de
apoyo, la interdiccin y la inhabilitacin;
figura, esta ltima, que no est reconoci-
da en el Cdigo Civil peruano.
En efecto, segn la sistemtica del Cdi-
go Civil, los sujetos que son pasibles de
interdiccin o que pueden ser inhabilita-
dos son identificados con cierta rigidez:
Las personas con enfermedad mental
habitual (el remedio es la interdiccin);
las personas prdigas, las personas que
abusan habitualmente del alcohol o de
las drogas, las personas sordomudas o
ciegas de nacimiento (el remedio es la
inhabilitacin).
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
Como sealamos al principio, en la Ley
del 2004 hay mucho espacio de ma-
niobra, dado que la medida concierne
a todas las personas que se hallan im-
posibilitadas, aunque sea parcialmente
o temporalmente, de proveer para sus
propios intereses de naturaleza personal
o patrimonial.
Esta, evidentemente, es una clusula
normativa general que tiene un vastsi-
mo campo potencial de aplicacin. As
lo dispone el artculo 404 del Cdigo
Civil, que hace referencia a todo tipo de
enfermedad fsica y psquica, y a toda
perturbacin de la persona que no le per-
mita proveer para sus propios intereses.
Recaen en la administracin de apoyo,
pues, las perturbaciones psquicas que
no podran dar lugar a interdiccin o in-
habilitacin, pero nada impide, al mismo
tiempo, que se recurra a la administracin
de apoyo en presencia de perturbaciones
ms graves. Es el juez quien identifica el
contenido remedial ms oportuno en
atencin a las caractersticas del caso
concreto.
Se puede decir, entonces, que interdic-
cin, inhabilitacin y administracin de
apoyo son, realmente, opciones alterna-
tivas entre s, pero que al mismo tiempo
forman parte de un remedio ms amplio,
cuyo sentido es proteger a la persona
dbil, procurando respetar lo ms que
sea posible sus espacios de autonoma.
10. Profundizando ms sobre las relaciones
entre administracin de apoyo, interdic-
cin e inhabilitacin, como ya indicamos,
la administracin de apoyo no ha deter-
minado la abrogacin de la interdiccin ni
de la inhabilitacin, que siguen estando
en vigor.
El problema se refiere sobre todo a la
interdiccin, dado que la inhabilitacin
tiene hoy en da un empleo ms limitado,
justamente porque el curador se acerca
al inhabilitado en los actos de adminis-
tracin extraordinaria, y no brinda
Actualidad Civil 65
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
ningn apoyo con relacin a los actos
de administracin ordinaria. Es claro,
entonces, que las ventajas ofrecidas por
la administracin son muy superiores y
que la proteccin es mayor y ms eficaz,
en tanto tutela a la persona con discapa-
cidad con respecto a todos los actos que
debe realizar, sin atender al hecho de que
sean de administracin extraordinaria u
ordinaria.
En cambio, la relacin con la interdiccin
es ms problemtica: cuando la persona
con discapacidad queda del todo inca-
pacitada para relacionarse con el mundo
externo y para proveer por s misma, se
podr aplicar la administracin de apoyo,
o la va obligatoria ser la interdiccin?
La doctrina y la jurisprudencia no bien
entr en vigor la Ley han manifestado
una variedad de opiniones que, en lo
sustancial, atendan al aspecto evolutivo y
tradicionalista, haciendo prevalecer de tal
forma, en caso de conflicto entre ellos, la
idea de la preeminencia de la interdiccin
en los casos ms graves, bien la preemi-
nencia de la administracin, justamente
en atencin a su mayor flexibilidad.
En los aos sucesivos, sin embargo, la
orientacin que se ha afirmado como
preeminente, ya sea en la jurisprudencia
como en la doctrina, ha sido en el sentido
de que la administracin de apoyo es la
medida preferible, en mrito, precisa-
mente, a su flexibilidad. La lnea general
de poltica del derecho que gua siempre
la interpretacin es que la capacidad de
ejercicio de la persona debe ser salva-
guardada en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta, obviamente, las
circunstancias concretas, y as, la condi-
cin fsica y psquica de la persona con
discapacidad.
11. Este realce se explica tambin analizan-
do la relacin entre el administrador de
apoyo y el administrado, que no es una
relacin de sujecin, sino funcional, dado
que los poderes del administrador estn
66 Instituto Pacfico
dirigidos a perseguir intereses ajenos,
es decir, el inters del beneficiario. Esto
es lo que ocurre con la potestad de los
padres, que en Italia, desde el 2013, ha
cambiado de nombre. Ahora se le deno-
mina responsabilidad de los padres,
para acentuar el aspecto funcional de
esta institucin jurdica.
IMPORTANTE
La administracin de apoyo es un
nuevo instrumento de proteccin
de los sujetos dbiles, y el principio
general que gobierna esta innova-
cin es el respeto a la dignidad de
la persona; principio que la Consti-
tucin italiana, al igual que la pe-
ruana, conoce, y que con el correr
de los aos ha sido repotenciado
al interior del derecho de la Unin
Europea.
En efecto, el administrador de apoyo,
antes que ser un representante (cuando
lo es, porque no siempre es de esa forma)
es una figura de apoyo cuya principal
tarea es favorecer el desenvolvimiento
de la personalidad del interesado, si fuere
posible y hasta donde fuere posible.
Este amplio margen de maniobra que
es remitido al juez ha sido considerado,
a veces, en sentido crtico, por la propia
jurisprudencia. Se ha escrito en una sen-
tencia, en efecto, que en lo sustancial, la
Ley ha concedido al juez una licencia, una
remisin a su libre arbitrio, que configura
una violacin de derechos fundamentales
de la persona. Justamente porque esta
concesin podra revelarse ms un dao
que una ventaja para el administrado.
Pero esta opinin ha sido justificadamen-
te aislada, dado que la Ley brinda al juez
algunas lneas gua de orientacin.
Tanto es verdad que el Tribunal Constitu-
cional italiano ha rechazado una cuestin
de inconstitucionalidad que haba sido
Volumen 7 | Enero 2015

planteada por un juez, precisamente
sobre la base del argumento de que la
Ley del 2004 asigna al juez la tarea de
identificar la institucin, el instrumento
de proteccin que por un lado garantice
al incapaz la tutela ms adecuada en el
caso concreto, y por otro, limite en la
menor medida posible su capacidad de
ejercicio.
Solo cuando la administracin de apoyo
resulte inadecuada, el juez podr recurrir
a instituciones como la inhabilitacin o la
interdiccin que son ms invasivas y que
atribuyen a la persona el status de sujeto
incapaz. Por lo tanto, mediante la Ley del
2004, el legislador ha querido reforzar y
no debilitar los derechos de las personas
con discapacidad.
12. La figura del administrador de apoyo La
cual, que no es definida por la ley es la
del sujeto titular de un poder a utilizar en
funcin de la proteccin del inters de un
sujeto dbil. Cmo se designa a dicho
administrador?
La primera hiptesis es la de la persona
que designa a su propio administrador
futuro, en un momento en el cual, obvia-
mente, est en capacidad de darse cuenta
de los actos que realiza. Es una designa-
cin que puede tener lugar mediante
escritura pblica o mediante documento
privado con firmas legalizadas. En estos
casos se habla de designacin anticipada.
La designacin tambin puede ocurrir
en la demanda que el propio interesado
presente para el nombramiento de un ad-
ministrador de apoyo. Por graves motivos
que deben ser indicados, el juez puede
nombrar un administrador distinto del
designado por el interesado. Por ejemplo,
en caso de graves condiciones de salud
del designado o en caso de prdida de la
relacin de confianza con el interesado.
El artculo 408 del Cdigo Civil italiano
contempla que en la decisin en cuanto al
administrador, el juez tiene que preferir,
dentro de lo posible, al cnyuge no sepa-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
rado, a la persona conviviente estable, a
los padres, a los hijos, a los hermanos y
hermanas, a los parientes dentro del cuar-
to grado o bien a la persona designada
por el progenitor mediante testamento.
13. Naturalmente, el nombramiento del ad-
ministrador tiene lugar, en sede judicial,
con la resolucin de nombramiento, que
tcnicamente constituye un decreto.
El juez debe asumir informaciones y
escuchar a las distintas personas que por
distinto ttulo pueden ser tiles para que
la eleccin sea la ms idnea posible.
La prioridad corresponde a la entidad o
a la persona designada por el interesado,
siempre que este se haya manifestado
en tal sentido, y no existan condiciones
de incompatibilidad del designado o
graven motivos que conduzcan a desor
la indicacin del interesado.
Obviamente, el criterio gua que el juez
debe seguir es el de atender exclusiva-
mente al cuidado y a los intereses de la
persona del beneficiario, como se seala
en el primer prrafo del artculo 408 del
Cdigo Civil.
Se trata de una formulacin ciertamente
amplia justamente la de una clusula
normativa general pero en modo al-
guno de una formulacin genrica. Esto
tambin es indicativo de la tcnica legis-
lativa seguida por el legislador italiano
y europeo que, en lo sustancial, utiliza
muy a menudo clusulas normativas
generales, principios generales, normas
con hiptesis muy amplias que se remiten
a concretizacin del juez, etc.
Esto no solo ocurre en el mbito del
Derecho civil, sino tambin en el campo
del Derecho penal, con las alarmas enten-
dibles que dicha tcnica legislativa puede
suscitar.
En este aspecto se puede realizar una
conexin con el tema de la jurispruden-
cia como fuente del derecho, porque el
estilo de la legislacin incide, natural-
Actualidad Civil 67
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
mente, en el estilo de la jurisprudencia,
y la relevancia de los principios y de las
clusulas normativas generales potencia,
ciertamente, el papel de la jurispruden-
cia.
Si se piensa en la bibliografa jurdica
italiana, una de las referencias ms
famosas es, sin duda, la que se hace
al ensayo de Stefano Rodot, de fines
de los Sesenta, sobre la legislacin por
principios7, que ha sido republicado
7 RODOT S., Ideologie e tecniche della riforma del
diritto civile, en Rivista del diritto commerciale e delle
obbligazioni, 1967, I, p. 83 ss. [ S. Rodot, Ideologia e
68 Instituto Pacfico
independientemente en el ao 2007,
debido, justamente, a la renovada
actualidad del tema. Basta pensar en
la difcil historia de la codificacin de
aquello que un da podra transformarse
en el derecho privado europeo, como
entidad distinta del derecho privado de
la Unin Europea.
La Ley sobre la administracin de apoyo
indica, entonces, el criterio general, pero
a la vez, evoca una serie de sujetos entre
los cuales el juez podr individualizar al
administrador.
tecniche della riforma del diritto civile, Napoli, Editoriale
Scientifica, 2007].
Volumen 7 | Enero 2015
 Doctrina prctica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
La expedicin de DNI sin concordancia con la partida de nacimiento, afectara el derecho a
la identidad?

CONSULTA
Una seora interpone una demanda contra la Reniec por haber expe-
dido el DNI de su menor hija sin respetar el nombre que aparece en su
partida de nacimiento. Nos cuenta que se pretende obligar a su hija a
llevar el apellido de su padre; pese a que, desde su nacimiento siempre
se ha identificado con los dos apellidos de su madre para todos sus actos
civiles y sociales, esto es con el nombre de su partida de nacimiento.
Adicionalmente, refiere que si bien es cierto el padre realiz el reconoci-
miento voluntario de su paternidad despus de la inscripcin de la partida
de nacimiento, a lo largo de estos aos el seor nunca ha asumido sus
obligaciones frente a su hija; en cambio, ella ha criado sola a la menor y
no le ha solicitado ninguna manutencin al padre. Es as que, la madre
cree que se est vulnerando el derecho a la identidad e intimidad; por
ello, nos consulta si su demanda podra ser fundada.

En esta oportunidad, abordaremos un inte- de su titular; y, de otro lado, es el medio por

resante caso sobre el derecho al nombre, en
especfico sobre la inclusin del apellido del
padre en el DNI de su hija. Para absolver la
consulta, haremos referencia a unos conceptos
previos; por ello, se debe recurrir primera-
mente al artculo 261 de la Ley Orgnica de
la Reniec.
De la norma mencionada se desprende que,
en nuestro ordenamiento, el DNI tiene una
doble funcin: de un lado, permite que el
derecho a la identidad se haga efectivo, en
tanto que posibilita la identificacin precisa
1 El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un do-
cumento pblico, personal e intransferible. Constituye
la nica cdula de identidad personal para todos los
actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales
y, en general, para todos aquellos casos en que, por
mandato legal, deba ser presentado. Constituye
tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la
persona a cuyo favor ha sido otorgado.
la cual se ejerce los derechos civiles y polticos
establecidos en nuestra constitucin. Es por
ello que cualquier modificacin o supresin
del DNI, no solo puede perjudicar al derecho
de la identidad sino otros derechos coligados.
En el caso, la madre alega que el padre nunca
se ha hecho responsable de sus obligaciones
frente a su hija; pese a ello, en la partida
de nacimiento se observa una anotacin
donde el padre reconoci voluntariamente
a la menor. Hecho que deber valorarse en
el presente caso; ya que, es un medio de re-
conocimiento establecido en el artculo 3912
del Cdigo Civil.
2 El reconocimiento en el registro puede hacerse en el
momento de inscribir el nacimiento o en declaracin
posterior mediante acta firmada por quien lo practica
y autorizada por el funcionario correspondiente.

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 69

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
Establecindose as una clara filiacin y
constituyndose todos los derechos que le
corresponden al padre. Por ello, creemos que
no se perjudica el derecho a la identidad de
la menor; todo lo contrario, es un derecho
legtimo del padre que su hija lleve su apellido
(artculo 20 del Cdigo Civil) y, adems, se
protege el derecho a la identidad de la menor
al conocer el nombre de sus progenitores.
Sin embargo, existe un dilema moral, ya que,
el padre no ha cumplido sus deberes frente
a su hija, dejndola a merced de la crianza
de su madre en estos aos. Argumento com-
prensible y moralmente cuestionable, pero
el Tribunal Constitucional3 considera que, a
3 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 04296
-2009-PA/TC: derecho que legtimamente le corres-
ponde al padre de la menor independientemente de
que este cumpla o no con sus obligaciones, lo cual, en
todo caso, a este colegiado no le consta y el propio
derecho al nombre que le corresponde a la entonces
70 Instituto Pacfico
pesar de ello, se debe respetar el derecho del
padre a que su hija lleve su apellido.
Finalmente, despus de haber determinado
que la menor deber llevar el apellido de su
padre, a pesar de ser cuestionable moralmen-
te el desempeo del padre frente a su hija; sin
embargo, aconsejamos a la madre si fuera
el caso cuestionar el reconocimiento volun-
tario realizado por el padre para determinar
fehacientemente su filiacin.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: artculo 20.
Ley Orgnica del RENIEC: artculo 26.
menor T.M.Z.M, en su dimensin de conservar el
apellido de sus padres, ms an si este realiz el acto
de reconocimiento de filiacin ante autoridad com-
petente, en su debida oportunidad y sobre todo, por
propia voluntad y en presencia de la demandante.
Volumen 7 | Enero 2015
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 644-
2014 Lima
Necesidad de verificar requisitos de
cesin de derechos en el pago de
derechos de autor a un catedrtico
CASACIN N. 4352-2013 JUNN
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 699
(El Peruano, 30 de diciembre de 2014, p. 59793 )
Proceso Pago de derecho de autor
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculo 18.
Constitucin: Inc. 3 y 5 del artculo 139.
Fundamentos jurdicos [La sentencia en casacin] ha sido emitida transgrediendo los alcances establecidos
relevantes por el artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per al considerar
errneamente que la autora del libro (...) la efectu el impugnante en cumplimiento
de una relacin laboral como docente de la Universidad demandada por cuanto este
se desempeaba como catedrtico asociado a tiempo completo (...), evidencindose
por tanto una clara transgresin a los alcances establecidos por el artculo 1206 y
siguientes del Cdigo Civil por cuanto no se han analizado debidamente las pruebas
para determinar si la cesin de derechos que aluden los rganos de instancias cumple
los lineamientos para su amparo y si efectivamente constan en las pruebas aportadas
que se le habra reconocido econmicamente al demandante por las obras elaboradas.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 644-2014 LIMA

SUMILLA: La sentencia recurrida se encuentra incursa
en causal de nulidad por cuanto transgrede los alcan-
ces establecidos por el artculo 139 incisos 3 y 5 de la
Constitucin Poltica del Per al no haber analizado
debidamente las pruebas para determinar si la cesin
de derechos a las que los rganos de instancias aluden
cumplen con los lineamientos para su amparo y si
efectivamente constan en las pruebas aportadas que
se le habra reconocido econmicamente al deman-
dante por las obras elaboradas por el actor.

Lima, veintisiete de agosto de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

con el acompaado; vista la causa nmero seiscientos cuarenta y cuatro - dos mil catorce en
audiencia pblica de la presente fecha y producida la votacin conforme a ley procede a
emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin in-

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 71

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

terpuesto por Jos Jess Retegui Retegui contra la sentencia de vista expedida por la Cuarta
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la resolu-
cin apelada que declara infundada la demanda sobre Pago de Derecho de Autor.- FUNDA-
MENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolucin de fecha
doce de mayo de dos mil catorce declar procedente excepcionalmente el recurso de casacin
por la causal de infraccin normativa de los artculos 2 inciso 8 y 139 inciso 3 de la Constitu-
cin Poltica del Per.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde
precisar que por causal de casacin se entiende al motivo que la ley establece para la proce-
dencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en motivos previamente sealados en la ley
es decir puede interponerse por infraccin de la ley o por quebrantamiento de la forma
considerndose como motivos de casacin por infraccin de la ley la violacin en el fallo de
leyes que debieron aplicarse al caso as como la falta de congruencia entre lo decidido y las
pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por
quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si
bien todas las causales suponen una violacin de la ley tambin lo es que sta puede darse en
la forma o en el fondo y habindose declarado procedente la denuncia casatoria en forma
excepcional debe examinarse las mismas a efectos de determinar si las sentencias han sido
expedidas con arreglo a ley por cuanto de ser amparadas se declarara la nulidad de lo actua-
do.- Segundo.- Que, siendo esto as previamente a emitir pronunciamiento corresponde ha-
cer una breve descripcin del decurso del proceso aprecindose lo siguiente: ETAPA POSTU-
LATORIA: Demanda.- segn escrito obrante a fojas mil cincuenta y dos Jos Jess Retegui
Retegui pretende que la Universidad demandada cumpla con pagarle suma de ochocientos
mil nuevos soles (S/. 800,000.00) por derecho de autor al haber escrito libros, slabos y sepa-
ratas en beneficio de dicho centro de estudios fundamentando su demanda seala que en su
condicin de docente de la Universidad San Martn de Porres por espacio de veintids aos
public una serie de obras intelectuales como slabos y separatas que llevan el nombre de la
Universidad as mismo public el libro Peritaje Contable Judicial en el Per en el ao mil no-
vecientos noventa y siete los cuales han quedado en la referida entidad para la labor educa-
tiva siendo que la Universidad no le ha otorgado ningn abono por sus obras y al haber au-
mentado el alumnado as como el beneficio econmico para la Universidad debe abonrsele
dicha suma. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.- La Universidad San Martn de Porres se
apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas mil quinientos treinta y cuatro y con-
testa la demanda alegando que el actor en su condicin de docente de la Universidad deman-
dada y por encargo de sta elabor el syllabus y separatas para el desarrollo de sus cursos
siendo ello parte de la actividad esencial que realiza estando incluido dentro de su remunera-
cin y que es incuestionable que el actor es el autor intelectual del libro Peritaje Contable
Judicial en el Per el cual se elabor haciendo uso de sus horas no lectivas siendo retribuido
econmicamente a travs de su remuneracin mensual adems de haber financiado su publi-
cacin y venta. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Vi-
gsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por
sentencia corriente a fojas mil seiscientos sesenta y cuatro declar infundada la demanda al
considerar que la autora del libro Peritaje Contable Judicial en el Per corresponde al de-
mandante por tanto esta situacin no es un hecho que revista controversia alguna sin embar-
go en lo que se refiere a la existencia de una cesin entre las partes queda evidenciado que
el propio demandante al dirigirse al lector expresa con singular claridad su conformidad con
la publicacin del libro por ello se considera no slo ilgico sino inaceptable que por un lado
el actor niegue haber autorizado a la demandada la publicacin de su obra por el simple
hecho de no existir un documento escrito mientras que por otro lado el mismo demandante
escriba una presentacin de su autora en los libros cuya publicacin supuestamente no habra
autorizado contradiccin que contribuye a establecer con suficiente certeza que la publicacin
de la obra realizada por la Universidad demandada se efectu contando con la debida auto-
rizacin del demandante y en lo que atiene a la formalizacin de la publicacin de la seccin
de derechos si bien no obra en autos instrumento que la acredite dicha circunstancia es insu-
ficiente para descartar que en el caso de autos ha operado la transmisin del derecho del
demandante a favor de la emplazada autorizando a sta ltima la publicacin de su obra por

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial Temis Librera, Bogot
Colombia, 1979, p. 359
2 De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico D.F. 1940, p.
222.

72 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

ello el Juzgado estima que la labor de publicacin efectuada por la Universidad demandada
a travs de la Editora RAO Jurdica Sociedad de Responsabilidad Limitada responde a la exis-
tencia de una voluntad tcita del actor de ceder a la emplazada dicho derecho respecto al
carcter de la cesin que la publicacin de la obra por parte de la demandada no constitua
impedimento alguno para que el actor pudiera explotar su obra en la forma que mejor lo
hubiera visto por conveniente al no tener dicha cesin el carcter de exclusiva; y, en cuanto a
los medios probatorios de oficio dispuestos por la Sala Superior en la resolucin de vista de
acuerdo con lo expuesto es posible apreciar que en el presente caso no existe una informacin
certera sobre el nmero de libros que habran sido finalmente publicados as como tampoco
existe un referente vlido respecto de su precio al pblico de esta manera y si bien no puede
descartarse que la Universidad demandada habra obtenido un ingreso econmico por la
venta de los libros que fueron publicados por ella tal circunstancia no puede constituir per se
una razn suficiente para determinar que dicha institucin se hubiera beneficiado de manera
injustificada a costa del derecho intelectual del demandante. ETAPA IMPUGNATORIA: SEN-
TENCIA DE VISTA.- La Cuarta Sala Especializada en lo Civil de la precitada Corte Superior por
resolucin de fojas mil setecientos veinticuatro confirma la sentencia apelada al considerar
que el demandante escribi la obra cumpliendo una relacin laboral como docente del curso
de Peritaje Contable desempendose en la categora de Profesor Asociado a tiempo comple-
to es decir que de la prueba adjuntada por el mismo fluye que slo una parte de sus labores
las despleg en horas lectivas (veinte horas) y las otras (veinte horas) no fueron horas dictadas
sino que se dedicaron a coordinacin e investigacin y que el actor al presentar su demanda
no ha ofrecido probanza alguna referida a establecer el quantum de lo que es materia de su
pretensin lo cual se torna en imposible para acoger su demanda puesto que no aporta al
rgano jurisdiccional un mnimo de prueba como para evaluar lo que pide ya que las instru-
mentales adjuntadas a su demanda por s son insuficientes y hubiese sido menester ofrecer
una pericia contable en forma oportuna por todo lo expuesto se colige de acuerdo a lo dedu-
cido en el presente recurso y estando a lo establecido al artculo 200 del Cdigo Adjetivo y las
dems disposiciones normativas precitadas que debe confirmarse la apelada.- Tercero.- Que,
atendiendo a que el recurso de casacin objeto de anlisis fue concedido en forma excepcio-
nal por la vulneracin de los artculos 139 inciso 3 y 2 inciso 8 de la Constitucin Poltica del
Per corresponde a este Supremo Tribunal verificar si la decisin adoptada por la Sala de
mrito fue expedida respetando lo dispuesto por el artculo 50 inciso 6 del Cdigo Procesal
Civil concordante con la norma contenida en el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la obligacin de funda-
mentar los autos y las sentencias bajo sancin de nulidad respetando los principios de jerarqua de
las normas y de congruencia.- Cuarto.- Que, al respecto es del caso anotar que el debido pro-
ceso si bien asiste a toda persona por el slo hecho de serlo facultndola a exigir del Estado
un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable y competente tambin lo es que la
motivacin de las resoluciones judiciales constituye una garanta constitucional que asegura la
publicidad de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias
resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias aspecto que
tambin ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico nmero
once de la sentencia nmero 1230-2003-PCH/TC3.- Quinto.- Que, en cuanto a las alegaciones
por infraccin normativa procesal expuestas en el recurso de casacin debe destacarse que si
bien no se encuentra dentro de la esfera de facultades de esta Corte de Casacin provocar un
nuevo examen crtico de los medios probatorios que sirven de sustento a la decisin de las
instancias de mrito no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria o insuficiente eva-
luacin de la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivacin aparente
lo que surge cuando el fallo no corresponde a los criterios legales para la seleccin del mate-
rial fctico ni para la apreciacin lgica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulne-
ra el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus
afirmaciones lo que faculta tambin a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en
materia de prueba pues debe considerarse que no solo la admisin y la actuacin del medio
probatorio constituye una garanta del derecho fundamental a probar sino que este medio de
prueba -incorporado al proceso acorde a los principios que rigen el derecho probatorio como
pertenencia, idoneidad, utilidad y licitud sea valorado adems debidamente.- Sexto.- Que,
inicialmente debe precisarse que el derecho a la prueba es un elemento del debido proceso
que posibilita a todo sujeto procesal a utilizar los medios probatorios que resulten necesarios

3 Sentencia del Tribunal Constitucional

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 73

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensin el cual se encuentra re-
gulado por el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil que dispone que: Todos los medios pro-
batorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada sin embar-
go en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan
su decisin en tal sentido se advierte que nuestro ordenamiento procesal ha acogido el sis-
tema de la apreciacin razonada de la prueba a mrito del cual el juzgador se encuentra en
libertad de asumir conviccin respecto a su propio anlisis de las pruebas actuadas en el
proceso sujetndose a las reglas de la lgica jurdica expresando criterios objetivos, razonables
y veraces en relacin con la actividad probatoria desplegada y sustentada en la experiencia y
en la tcnica que el juzgador considere aplicable al caso4.- Stimo.- Que, a fin de establecer
en el presente caso si la infraccin del artculo antes glosado se produjo resulta conveniente
efectuar una sntesis de lo actuado en el proceso siendo menester analizar lo siguiente: a) La
Oficina de Control Interno de la Universidad de San Martn de Porres con fecha veintitrs de
julio de mil novecientos noventa y tres emiti el examen especial al escalafn del actor del
cual se advierte que ste tiene la condicin de Docente Ordinario desde el veintisis de marzo
de mil novecientos ochenta y seis y como Docente Asociado desde el siete de febrero de mil
novecientos noventa y dos con veinte horas lectivas en el turno de tarde en la facultad de
Ciencias Financieras y Contables en la Especialidad de Peritaje Contable y Contabilidad Ana-
ltica de Explotacin percibiendo una remuneracin bsica de quinientos setenta y dos nuevos
soles con ochenta cntimos (S/.572.80) y una remuneracin bruta de mil ciento setenta y tres
nuevos soles (S/.1,173.00) por cuanto tiene el cargo de Coordinador Acadmico adjuntando
para tal efecto el cuadro de horas respectivas as como la programacin de contenidos; b)
Asimismo es de verse que la Facultad de Ciencias Contables, Econmicas y Financieras de la
Universidad de San Martn de Porres mediante Memorndum nmero 002-CD-FCCEFUSMP
de quince de abril de dos mil tres hizo llegar al actor la sumilla de la Asignatura de Peritaje
Contable y Presentacin de la Obra Peritaje Contable Judicial en el Per; c) De otro lado debe
tenerse en cuenta las Resoluciones nmeros: 1609-2003-CU-RUSMP, 107-89-USMP,013-90-
FCC-USMP, 055-91-R-USMP emitidas el catorce de abril de mil novecientos ochenta y nueve,
veintisis de octubre de mil novecientos noventa, treinta y uno de enero de mil novecientos
noventa y uno y dieciocho de diciembre de dos mil tres donde se hace constar que el actor
asumi la Coordinacin Acadmica en la Universidad demandada; d) La Coordinadora de la
Facultad de Ciencias Financieras y Contables de dicha casa de estudios certific que el actor
fue coordinador del turno de tarde a tiempo completo; e) La Universidad demandada remite
informe respecto a los cargos desempeados por el actor en la Universidad demandada de
donde se aprecia que ste desempe funciones como Coordinador; f) La Biblioteca Nacional
del Per con fecha nueve de abril de mil novecientos noventa y nueve expide el Certificado
de Depsito Legal nmero 15013699- 1332 respecto a tres libros de Peritaje Contable Judi-
cial del Per siendo su editor la Universidad demandada; g) Con fecha catorce de febrero de
dos mil trece se present el Informe Contable de parte concluyndose en el mismo que co-
rresponde asumir a la Universidad demandada la deuda de novecientos dos mil nuevos soles
(S/. 902,000.00) por el provecho obtenido dinerario obtenido en la produccin literaria de
las obras del actor; h) A fojas mil trescientos cuatro obra el informe de la publicacin de libros
efectuada por la Universidad de San Martn de Porres Facultad de Ciencias Contables, Econ-
micas y Financieras as como la planilla de remuneraciones corriente a fojas mil ciento ochen-
ta y seis como tambin obra la hoja donde se reserva el derecho de autor del demandante
obrante a fojas mil ciento sesenta y uno.- Octavo.- Que, conforme a lo regulado en los art-
culos 2 numeral 8 de la Constitucin Poltica del Per y 18 del Cdigo Civil as como en los
artculos 5 literal a), 18, 21, 23, 30, 35, 37 y 39 del Decreto Legislativo 822 que regula la Ley
sobre derechos de autor son obras protegidas las literarias expresadas en forma escrita a tra-
vs de libros, revistas, folletos u otros escritos teniendo el autor de la obra por el solo hecho
de la creacin la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros que
comprende a su vez los derechos de orden moral y patrimonial correspondindole la facultad
de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma gozando del derecho exclusivo
de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento y de obtener por ello beneficios
salvo casos de excepcin legal expresa.- Noveno.- Que, segn lo regulado por los artculos
1206 y 1207 del Cdigo Civil la cesin de derechos viene a ser el acto de disposicin en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deu-
dor que se ha obligado a transferir por ttulo distinto por lo que debe constar por escrito bajo

4 Pic I Junoy, Joan. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil, Barcelona, Bosch 1996, Pgs. 32, 33.

74 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

sancin de nulidad y cuando el acto o contrato que constituye ttulo de la transferencia del
derecho conste por escrito este documento sirve de constancia de la cesin.- Dcimo.- Que,
respecto a la ineficacia de la cesin el artculo 1210 del Cdigo Civil establece que la misma
se produce cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor
y si este ltimo prohbe o restringe la cesin es oponible al cesionario de buena fe si consta
por instrumento por el que se constituy la obligacin o se prueba que el cesionario lo cono-
ca al momento de la misma.- Dcimo Primero.- Que, estando a lo antes expuesto se colige
que la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima se encuentra incursa en causal de nulidad en razn a que confirma la decisin
adoptada por el juez de primera instancia sin tener en cuenta que la misma ha sido emitida
transgrediendo los alcances establecidos por el artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin
Poltica del Per al considerar errneamente que la autora del libro Peritaje Contable Judicial
en el Per la efectu el impugnante en cumplimiento de una relacin laboral como docente
de la Universidad demandada por cuanto este se desempeaba como catedrtico asociado a
tiempo completo adems de que el actor no present medio probatorio alguno a efectos de
establecer el quantum de lo que es materia de pretensin evidencindose por tanto una clara
transgresin a los alcances establecidos por el artculo 1206 y siguientes del Cdigo Civil por
cuanto no se han analizado debidamente las pruebas para determinar si la cesin de derechos
que aluden los rganos de instancias cumple los lineamientos para su amparo y si efectiva-
mente constan en las pruebas aportadas que se le habra reconocido econmicamente al de-
mandante por las obras elaboradas y si bien la sentencia recurrida cuenta con motivacin es
del caso sealar que sta resulta aparente al haberse inobservado el principio de unidad del
material probatorio debiendo en tal sentido examinarse y valorarse las pruebas por el juzga-
dor esto es en forma conjunta confrontando uno a uno todos los diversos medios de prueba
puntualizando su concordancia o discordancia para finalmente concluir sobre el convenci-
miento que dicho proceder le produzca sobre los mismos por consiguiente al haberse infrin-
gido el debido proceso debe declararse fundada la demanda y ordenarse a la Sala Superior
que expida nueva resolucin atendiendo a las consideraciones expuestas.- Por las considera-
ciones expuestas y a tenor de lo establecido por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal
Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Jos Jess Retegui Rete-
gui; CASARON la sentencia de vista expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON que la Sala superior emita nueva resolu-
cin atendiendo a las consideraciones establecidas en la presente resolucin; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad;
en los seguidos por Jos Jess Retegui Retegui con la Universidad de San Martn de Porres
sobre Pago de Derecho de Autor; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza
Suprema.
SS.
VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 75

 Enero / 2015
Ao 1 Volumen 7

DERECHO DE familia
 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia

Contenido
Benjamn Aguilar Llanos: Ley N. 30292: Qu integran los rubros que
DOCTRINA PRCTICA 78
comprenden los alimentos?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El hijo alimentista con mayora de edad puede seguir exigiendo
CONTESTAMOS
91
pensin de alimentos?
RESEA DE Es aplicable el rgimen de invalidez del acto jurdico al matrimonio? (Casa-
JURISPRUDENCIA
93
cin N. 1350-2013 Hunuco)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Ley N. 30292: Qu integran los rubros que

comprenden los alimentos?

Benjamn Aguilar Llanos

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per
y la Universidad Femenina del Sagrado Corazn
SUMARIO

1. Introduccin
2. Generalidades
3. Clasificacin de alimentos
4. Naturaleza jurdica
5. Caractersticas
6. Condiciones para ejercer el derecho
7. Apreciacin crtica de la Ley N. 30292

1. Introduccin establece las condiciones en que opera el

El instituto jurdico de los Alimentos compren-
de una serie de normas dirigidas a garantizar
el derecho a la subsistencia del ser humano.
Fija la relacin obligacional alimentaria, de-
terminando al acreedor y deudor alimentario;
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP)
derecho e incluso los criterios para llegar al
quntum de la prestacin.
La importancia del derecho alimentario se
traduce en el fin que persigue, que no es otro
que el de cubrir un estado de necesidad en
quien lo solicita, respondiendo a una de sus
caractersticas, quizs la ms trascendente, la
de ser un derecho vital.

78 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015


Los alimentos del latn alimentum, significan
nutrir, y aun cuando dicha palabra es sinni-
mo de alimentarse, no debemos reducir
del instituto solo al sustento, puesto que el
concepto es ms amplio, ya que comprende
adems la habitacin (vivienda), el vestido, la
asistencia mdica; y si el acreedor alimentario
es menor de edad, tambin incluye la educa-
cin y el rubro recreo, como parte importante
de la atencin integral del nio y adolescente;
y ahora con la modificacin reciente del art-
culo 472 del Cdigo Civil y del artculo 92 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes , tambin
incluye las necesidades de orden psicolgico.
La relacin obligacional alimentaria est inte-
grada principal, pero no exclusivamente, por
parientes; sin embargo, el inters que existe en
los alimentos no se reduce al mbito familiar,
sino que trasciende a la colectividad. Interesa
a la sociedad que sus habitantes no perezcan
por necesidades insatisfechas; respondiendo
a ello, convierte la necesidad en derecho
(acreedor alimentario) y el deber moral de
asistencia en obligacin civil (deudor alimen-
tario), estableciendo consecuencias jurdicas
al incumplimiento de la obligacin.
En el derecho de familia, el instituto jurdico
de los alimentos es uno de los ms importan-
tes y trascendentes, e indiscutiblemente uno
de los que ms se ejercitan; esto se constata
al observar el volumen de juicios de alimen-
tos a nivel de los juzgados de paz letrados,
competentes para conocer dichos procesos.
Reconocemos que el problema del incumpli-
miento de la obligacin alimentaria no es solo
jurdico; otras causas terminan explicando el
problema: causas de orden econmico, moral
y tambin educativo.
2. Generalidades
2.1. Fundamento
De los seres vivientes que pueblan la Tierra,
uno de los que viene al mundo en situacin
de incapacidad y se mantiene en ese estado
por un buen periodo de su existencia, es el ser
humano. Esta etapa de insuficiencia debe ser
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
A propsito de la Ley N. 30292 que mo-
difica el artculo 92 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes y el artculo 472 del Cdigo
Civil, que incluye dentro de los alimentos, el
rubro de necesidades psicolgicas que sern
atendidas por el acreedor alimentario; el
autor desarrolla una serie de conceptos
que nos dan una idea de la importancia
y trascendencia de este nuevo elemento
en la institucin de alimentos. Posterior-
mente se pronuncia sobre la modificacin
de cada uno de los artculos referidos, y
determina si era urgente y necesaria esta
nueva normativa.
CONTEXTO NORMATIVO
Ley N. 30292: Artculo 1.
Cdigo Civil: Artculo 472.
Cdigo del Nio y Adolescente: Artculo 92.
PALABRAS CLAVE
Alimentos / Necesidades psicolgicas / Acreedor
alimentario / Deudor alimentario.
cubierta, sino el ser humano perecer, y los
llamados a cubrir tal estado de insuficiencia
son sus progenitores, quienes lo trajeron al
mundo, resultando por ende los primeros
obligados a asistirlo; obsrvese en ello un
deber natural de socorro.
Esta incapacidad tambin aparece en circuns-
tancias excepcionales cuando el ser humano,
por su edad cronolgica, ya no debera ser
dependiente, sino todo lo contrario; sin em-
bargo, situaciones de senectud, enfermedad,
accidente, entre otras, hacen caer a estas
personas en estado de necesidad que debe
ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus
parientes la obligacin natural de asistencia.
De lo expuesto, se puede deducir que la
obligacin alimentaria tiene una base tica y
social, esto es, el deber de ayuda al prjimo
necesitado y el evitar que por falta de esta
Actualidad Civil 79
 Actualidad
Civil Derecho de familia
ayuda pueda perecer: preservacin de la vida
y de la especie.
La sociedad recoge estas necesidades natura-
les y estos impulsos de socorro y los convierte,
en el primer caso, en derechos y en el segun-
do, en obligaciones civiles; de esta manera
surge el instituto jurdico de los alimentos.
IMPORTANTE
La principal fuente de esta obliga-
cin alimentaria la encontramos
en la ley, y descansa principalmen-
te en el vnculo parental; excep-
cionalmente la ley obliga a darse
alimentos entre personas extraas
entre s, personas a las que no les
une vnculo de parentesco alguno,
verbigracia, el caso de los concubi-
nos, el mal llamado hijo alimentis-
ta, entre otros.
2.2. Definicin
Muchas definiciones se han dado a esta
institucin, unas conceptuales, otras descrip-
tivas; pero todas ellas apuntan a cubrir un
estado de necesidad existente en el acreedor
alimentario.
Refiere Juan Larrea Holgun en su texto de
Derecho civil del Ecuador, que en el Diccionario
de la legislacin de Escriche se encuentra una
definicin tomada de las partidas1:
Las asistencias que se dan a alguna persona para
su manutencin y subsistencia, esto es, para co-
mida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin
de la salud.
Una definicin muy clara de los alimentos la
encontramos en el texto de Josserand2:
El deber impuesto jurdicamente a una persona de
asegurar la subsistencia de otra persona.
1 Ley 2, ttulo 19, Partida 4, Ley 5, ttulo 33, Partida 7.
2 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, EJEA Bosch y Ca.
Editores, Buenos Aires, 1950, T. I, Vol. II.
80 Instituto Pacfico
2.3. Qu comprende?
En derecho, el trmino alimentos tiene
mayor alcance que el que se da en la termi-
nologa popular, pues no solo comprende el
sustento diario, sino que igualmente abarca
otros conceptos vitales para el ser; al respecto
nuestro Cdigo Civil en su artculo 472 refiere
que los alimentos comprenden lo que es
indispensable para el sustento, la habitacin,
vestido y la asistencia mdica, y ahora con la
modificacin tambin la asistencia psicol-
gica, segn la situacin y posibilidades de la
familia; recordemos que el derogado Cdigo
Civil de 1936 deca segn la posicin social
de la familia.
Este artculo (472) en su segunda parte
hace referencia al menor de edad. En este
caso, los alimentos comprenden todo lo
que ya se seal y adems su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo.
A ello debemos adicionar el rubro recrea-
cin, tal como lo consigna el Cdigo de
los Nios y Adolescentes en su artculo 92
que igualmente ha sido modificado por la
Ley N. 30292.
Este Cdigo de los Nios y Adolescentes
promulgado por Ley N. 27337 del 21 de
julio de 2000 tambin incluye dentro de los
alimentos, los gastos de embarazo de la madre
desde la concepcin hasta la etapa del pos-
parto. Es justa la norma pero la consideramos
ociosa, en tanto que ello ya estaba incluido en
el derecho alimentario de la madre matrimo-
nial; si se trata de la madre extramatrimonial,
igualmente lo est en el derecho que tiene a
alimentos durante los 60 das antes y 60 das
despus del parto a que alude el artculo 414
del Cdigo Civil.
2.4. Fuentes de la obligacin
Principalmente encontramos como origen de
la obligacin el parentesco y el matrimonio;
es as que se deben alimentos recprocamente
los ascendientes y descendientes, los herma-
nos y los cnyuges; esta obligacin natural
de asistirse y que ha sido llevada al plano de
obligacin civil, la consigna nuestro Cdigo
Volumen 7 | Enero 2015

Civil en el artculo 474; por lo tanto, en este
caso, la fuente de los alimentos radica en la
ley; sin embargo, tambin existe otra fuente
que no sera la ley, pues la obligacin nace de
la libre determinacin de una persona de dar
a otra porque as lo desea, sin que nadie se
la haya impuesto, esto es, lo que podramos
decir la fuente voluntaria.
En efecto, la principal fuente de esta obli-
gacin alimentaria la encontramos en la
ley, y descansa principalmente en el vnculo
parental; excepcionalmente la ley obliga a
darse alimentos entre personas extraas entre
s, personas a las que no les une vnculo de
parentesco alguno, verbigracia, el caso de los
concubinos, el mal llamado hijo alimentista,
entre otros.
Pero tambin la fuente puede ser la voluntad
de determinadas personas, manifestada a
travs de su testamento, cuando instituyen el
legado de los alimentos, tal como lo estipula
el artculo 766 del Cdigo Civil que seala
textualmente:
El legado de alimentos, si el testador no determin
su cuanta y forma de pago se cumple, asignando al
legatario una pensin que se regir por lo estableci-
do en las disposiciones de los artculos 472 a 487.
Normas estas que regulan el instituto jurdico
de los alimentos. Cabe mencionar adems,
como otro caso de alimentos voluntarios, la
renta vitalicia gratuita.
3. Clasificacin de los alimentos
Clasificamos a los alimentos en legales y vo-
luntarios; esto dependiendo de la fuente de
la obligacin, tal como ya lo hemos explicado
anteriormente.
3.1 Legales
Los legales, llamados tambin forzosos, se
suelen clasificar en congruos y necesarios.
Los primeros significan que los alimentos deben
fijarse de acuerdo con el rango y la condicin
de las partes; sobre el particular el Cdigo Civil
de 1936 refera que los alimentos deberan
cubrir el sustento, la habitacin, el vestido y
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
la asistencia mdica segn la posicin social
de la familia; se comprenda que aqu inter-
vena un elemento subjetivo que estaba en
relacin directa con la posicin que ocupaban
las partes socialmente. En tanto que congruo
significa conveniente, oportuno; este concepto
es manejado por la legislacin chilena, y as
en el artculo 323 del Cdigo Civil de ese pas,
aludiendo a los alimentos congruos, refiere a
aquellos que habilitan al alimentado para
subsistir modestamente de un modo corres-
pondiente a su posicin social.
Los alimentos necesarios implican una nocin
objetiva, lo que basta para sustentar su vida.
En la legislacin peruana, s encontramos el
concepto de los alimentos necesarios; los
legisladores lo han recogido con carcter san-
cionador mediatizado. Los alimentos as des-
critos se reducen a lo estrictamente necesario
para subsistir, cuando el acreedor alimentario
se encuentra en estado de necesidad por su
propia inmoralidad (artculo 473, segundo
prrafo) o cuando ha incurrido en causal de
indignidad o desheredacin (artculo 485).
3.2. Voluntarios
Los alimentos surgen no por mandato de
la ley, sino por propia iniciativa y deseo de
una persona de atender los requerimientos
de otra, con quien no est obligado; en un
acto libre y voluntario, se compromete a ali-
mentarla; UN ejemplo de estos alimentos lo
encontramos en el derecho sucesorio, en el
caso de los legados de alimentos.
4. Naturaleza jurdica
Se trata de ubicar al derecho y obligacin ali-
mentario como patrimonial o personal. En este
punto, la doctrina est dividida; consideran
unos que es de carcter patrimonial en tanto
que los alimentos se materializan, se concretiza
en algo material con significado econmico
(dinero o especie); sin embargo, se objeta
esta teora, pues si fuera patrimonial podra
transferirse el derecho o renunciarse a l, carac-
tersticas que no se presentan en los alimentos
sino todo lo contrario. Por otro lado, se dice
Actualidad Civil 81
 Actualidad
Civil Derecho de familia
que es un derecho personalsimo porque nace
con la persona y se extingue con ella, de all su
carcter de intransmisible; pero se objeta esta
teora por cuanto los alimentos como derecho
personal, s tienen una valoracin econmica
y una concrecin econmica, lo que no sucede
con los derechos tpicamente personales.
Una teora mixta la recoge el uruguayo Guas-
tavino y, en el Per, Cornejo Chvez, cuando
concluyen que el derecho alimentario es un
derecho que tiene contenido econmico y,
por ello, tiene rasgos del derecho patrimonial,
pero no del derecho patrimonial real pues no
goza de la caracterstica de ser erga omnes, mas
s de un derecho patrimonial obligacional,
pues las personas involucradas en esta relacin
no comprenden a toda la sociedad sino a al-
gunas cuantas; pero al ubicarse los alimentos
dentro de mbito familiar, tiene caractersticas
propias del derecho personal, y es as que este
derecho patrimonial obligacional no puede
ser transferido, y nace con la persona y se
extingue con ella, rasgos eminentemente del
derecho personal.
5. Caractersticas
Es importante y trascendente el tema, en tanto
que las legislacin sobre alimentos puede
variar, como en efecto ello ha sucedido; sin
embargo lo que no cambia son estas carac-
tersticas que tipifican al derecho alimentario
como uno vital y de urgencia.
El derecho alimentario goza de las siguientes
caractersticas: personal, intransferible, irre-
nunciable, imprescriptible, incompensable,
intransigible, inembargable, recproco y
revisable; mientras que su correlato, la obli-
gacin alimentaria, participa de alguna de las
caractersticas citadas, tales como personal, in-
transferible, imprescriptible, incompensable,
intransigible, recproco, revisable y adems
divisible. Analicemos cada una de ellas:
5.1. Derecho alimentario
a. Personal
Sirve a la persona, es vital a ella, nace con
la persona y se extingue con ella.
82 Instituto Pacfico
b. Intransferible
Como consecuencia de la primera carac-
terstica, este derecho no puede cederse,
ni transmitirse, ni intervivos ni mortis
causa, una excepcin a esta caracterstica
la encontramos en el llamado hijo ali-
mentista recogida por nuestra legislacin
en su artculo 415 y 417, posibilitando
demandar a los sucesores del obligado
alimentario fallecido.
c. Irrenunciable
En tanto que sirve a la persona y permite
su supervivencia no puede renunciarse al
derecho. Al respecto, habra que sealar
una corruptela frecuente que se daba en
los procesos de separacin convencional
(antes mutuo disenso): cuando en la
solicitud se consignaba que la cnyuge
renunciaba a sus alimentos, y el juez
ahora tambin el notario acogiendo
esta renuncia no fijaba suma alguna por
este concepto. Como es de observarse,
ello es errneo, no solo porque se vio-
lenta el artculo 487 del Cdigo Civil,
sino porque se atenta contra la misma
naturaleza del derecho; lo que ocurre,
en esta circunstancia, es que la cnyuge
no se encuentra en estado de necesidad
(quizs tiene recursos propios), condicin
indispensable para que opere el derecho.
d. Imprescriptible.
En tanto que los alimentos sirven para la
sobrevivencia de la persona cuando esta
se encuentra en estado de necesidad;
por ello, mientras subsista este estado
de necesidad, siempre estar vigente
el derecho y la accin para reclamarlo;
puede desaparecer el estado de necesi-
dad, pero puede reaparecer en cualquier
tiempo. En conclusin, no tiene tiempo
fijo de extincin (salvo la muerte); por
ello, el derecho siempre existir y, con
l, la accin.
Nuestro cdigo no refiere que el derecho
sea imprescriptible, como s lo hace el c-
digo mejicano en su artculo 1160, pero s
se ha regulado la prescripcin de la accin
Volumen 7 | Enero 2015

para cobrar una pensin alimenticia; as
tenemos que nuestro artculo 2001 inciso
4 modificado por la Ley N. 30179 del
4 de abril de 2014 seala que prescribe,
salvo disposicin diversa de la ley, a los
quince aos la accin que proviene de
pensin alimenticia; norma referida a
la prescriptibilidad de la accin, pues
el citado artculo hace referencia no al
derecho, sino a la accin para el cobro
de la pensin que ya ha sido fijada en
sentencia judicial.
SABA USTED QUE?
Los presupuestos bsicos o condi-
ciones para ejercer el derecho ali-
mentario son tres, a saber: estado
de necesidad en quien lo solicita,
posibilidad econmica del deudor
u obligado alimentario, y una nor-
ma legal que establezca esta obli-
gacin.
Creemos justa la norma por cuanto si las
pensiones vencidas no han sido cobra-
das en el trmino que seala la ley, se
demuestra que el acreedor bien puede
subsistir sin ella, y que el estado de ne-
cesidad alegado no era tal.
Esta caracterstica de la imprescriptibili-
dad que algunos prefieren denominar
que el derecho no caduca soporta una
sola excepcin, consignada en el artculo
414 del Cdigo Civil cuando se refiere al
derecho alimentario de la madre extra-
matrimonial que goza del mismo, por un
periodo de 60 das antes del parto y 60
das despus del parto; pero el ejercicio
de esta accin, tendr que hacerlo antes
del nacimiento del hijo o dentro del ao
siguiente; si no acciona dentro de este
trmino, su derecho ha caducado.
En atencin a que se consider restricti-
vo el derecho a cobrar los devengados,
limitndolo a dos aos, resulta pertinente
referir la resolucin del Tribunal Constitu-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
cional en el Expediente N. 02132-2008,
que inaplic el inciso cuarto del artculo
2101 del Cdigo Civil, que sealaba dos
aos para poder cobrar las pensiones
y lo hizo por considerar que era una
restriccin injustificada sobre el derecho
de alimentos de los menores. Sobre el
particular, entendemos que ello se hizo
en atencin al inters superior del nio
y adolescente.
e. Incompensable
Refiere el artculo 1288 del Cdigo Civil
que por la compensacin se extinguen
las obligaciones recprocas, lquidas,
exigibles y de prestaciones fungibles y ho-
mogneas hasta donde respectivamente
alcancen desde que haya sido opuesta la
una a la otra (....).
En este ttulo sobre la compensacin, no
existe norma que prohba expresamente
la compensacin de alimentos, tal como
s lo seala expresamente, por ejemplo,
el cdigo ecuatoriano en su artculo 381,
que dice: El que debe alimentos no pue-
de oponer al demandante, en compensa-
cin, lo que el demandante le deba a l.
Sin embargo, en el ttulo correspondiente
a los alimentos s existe una norma sobre
el particular, as tenemos que el artculo
487 del Cdigo Civil peruano seala que
el derecho alimentario es incompensable
y tiene que serlo por cuanto como dice
el doctor Cornejo Chvez la subsistencia
del ser humano no puede trocarse por
ningn otro derecho.
f. Intransigible
El derecho alimentario como tal no puede
ser materia de transaccin. Ello responde
al destino final de los alimentos: con-
servar la vida; sin embargo, lo que s es
posible, es transigir el monto de lo solici-
tado como pensin alimenticia, esto es el
quntum, (la cantidad o porcentaje). Esta
transaccin sobre el monto o porcentaje
de la pensin puede verificarse fuera de
proceso, va la conciliacin o en forma
privada.
Actualidad Civil 83
 Actualidad
Civil Derecho de familia
g. Inembargable
El derecho como tal y su concrecin, la
pensin alimenticia, son inembargables.
En cuanto a la pensin, as lo establece
claramente el artculo 648 inciso c del
Cdigo Procesal Civil; sobre este punto,
recordemos que ha cambiado la legis-
lacin por cuanto el anterior Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 s per-
mita el embargo de las pensiones, pues
el artculo 617 inciso 14 de este cuerpo
de leyes posibilitaba el embargo de pen-
siones alimenticias y de la renta vitalicia
constituida para alimentos, pero solo lo
permita en un caso: hasta un tercio de
esa pensin y esto era cuando se trataba
precisamente de deudas alimenticias.
Pero aun en ese caso era claro que lo que
se poda embargar era la pensin y no el
derecho. Hoy con las normas vigentes, es
inembargable el derecho por su propia
naturaleza y la pensin por mandato
expreso de la ley.
h. Recproco
Significa que el acreedor alimentario
puede convertirse en deudor alimentario
y viceversa. Esta caracterstica responde a
un criterio de equidad y justicia, ms an
cuando generalmente estos alimentos se
dan entre parientes; sin embargo, esta re-
ciprocidad admite algunas excepciones, las
mismas que mencionamos a continuacin:
- Ascendientes y descendientes
Se deben alimentos recprocamente,
padres e hijos; pero si el ascendiente
(padre) lo es por declaracin judicial;
ste estar obligado a alimentar a su
hijo; pero l, no lo estar respecto de
su padre, as lo seala expresamente
el artculo 412:
La sentencia que declara la paternidad o
la maternidad extramatrimonial produce
los mismos efectos que el reconocimiento.
En ningn caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio.
Norma sancionadora pero justa, en
tanto que es un castigo para aquel
84 Instituto Pacfico
padre o madre que ha necesitado
ser demandado judicialmente para
asumir su calidad de tal, cuando
un imperativo natural lo obligaba a
reconocer voluntariamente a su hijo.
Asimismo, cuando el reconocimiento
del hijo se ha producido tardamente,
esto es, cuando el hijo era mayor de
edad, tal como lo menciona el artculo
398 del Cdigo Civil:
El reconocimiento de un hijo mayor de
edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, ni derechos a alimentos, sino
en caso que el hijo tenga respecto de l la
posesin constante de estado o consienta
en el reconocimiento; es de observar que
se trata de una norma previsora, se trata
de evitar reconocimientos interesados.
- Alimentos del divorciado o divorciada
El artculo 350 del Cdigo Civil seala
en su segunda parte, que si se declara
el divorcio por culpa de uno de los
cnyuges, y el otro careciera de bienes
propios, o de gananciales suficientes
o estuviera imposibilitado de traba-
jar o de cubrir sus necesidades por
otros medios, el juez le asignar una
pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aquel.
En este caso el cnyuge necesitado
recibir los alimentos de su ex-con-
sorte, y estos alimentos perdurarn
hasta que cese el estado de nece-
sidad o contraiga nuevas nupcias,
pero como es de observar se trata
de un derecho que nace a raz del
divorcio para cubrir un estado de
necesidad emergente y en beneficio
exclusivo del necesitado, por lo que
no cabe reciprocidad, en todo caso
lo que puede solicitar el obligado
sera la exoneracin o extincin de
esta obligacin si las circunstancias
lo justifican; circunstancias que de-
sarrollaremos ms adelante.
- Alimentos de la concubina o concubino
El artculo 326 del Cdigo Civil,
innovando nuestra legislacin, ha
Volumen 7 | Enero 2015

concedido un derecho alimentario a
la concubina (de ordinario) cuando
la unin de hecho ha terminado por
decisin unilateral, entindase aban-
dono; en tal mrito, la abandonada
o abandonado puede solicitarle al
que fue su concubino una pensin
de alimentos. Se explica la norma en
tanto que hay un estado de necesi
dad que cubrir, estado de necesidad
que aparece o se acenta a raz de la
separacin.
Este derecho es de la abandonada y
persistir mientras dure el estado de
necesidad o se produzca la muerte, o
contraiga matrimonio o ingrese a un
nuevo concubinato. Aqu tampoco
opera la reciprocidad.
- Alimentos de la madre extramatrimo-
nial
Hemos citado ya el artculo 414 del
Cdigo Civil; solo habra que decir
que esta accin es personal y en
beneficio exclusivo de esta madre,
no pudiendo operar en este caso la
reciprocidad.
Estos son los principales casos de
excepcin a la caracterstica de la
reciprocidad, pero no son los nicos,
pues igualmente puede considerarse
el legatario de alimentos y el del to
que alimenta al sobrino menor de
edad, segn el artculo 93, inciso 3,
del Cdigo de los Nios y Adoles-
centes.
i. Revisable
El artculo 482 del Cdigo Civil seala
en su primera parte, que la pensin ali-
menticia se incrementa o reduce, segn
el aumento o la disminucin que experi-
menten las necesidades del alimentista y
las posibilidades del que debe prestarlo.
Ello permite plantear acciones judiciales
tendientes a aumentar la pensin, a redu-
cir la misma, o a exonerar de la obligacin
o quizs a extinguirla. En conclusin, en
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
asuntos de alimentos, es factible revisar
la sentencia, pues no hay cosa juzgada.
IMPORTANTE
En la legislacin especial peruana,
se han dado una serie de modifica-
ciones, todas ellas con el propsito
de garantizar el derecho sagrado
a la sobrevivencia de la persona
necesitada, haciendo expeditivo el
proceso para fijar la prestacin ali-
mentaria y su ejecucin, e incluso
viabilizar el cobro de la pensin a
travs de una entidad bancaria.
5.2. Obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria participa de las
caractersticas que ya hemos explicado, esto
es, personal, intransferible, imprescriptible,
incompensable, intransigible, recproca y revi-
sable, y adems es divisible. Interesa analizar,
por las particularidades que presenta, el carc-
ter de intransmisible y luego la divisibilidad
de la obligacin. Veamos:
a. La obligacin alimentaria es intransferible
En principio s, pues el obligado a prestar
alimentos no transmite a sus herederos
esta obligacin, que es personal, se extin-
gue con l; sin embargo, s creemos por
excepcin que se produce una transmi-
sin mortis causa, cuando se trata del hijo
extramatrimonial alimentista contempla-
do en el artculo 415 del Cdigo Civil.
Es aquel hijo extramatrimonial no re-
conocido ni declarado, cuya madre ha
probado el dbito sexual en la poca de
la concepcin con un determinado varn,
y este asume la obligacin de alimentarlo.
Si este varn fallece refiere el artculo
417 del Cdigo Civil la accin puede
dirigirse contra sus herederos. Estos, sin
embargo, no tienen que pagar al hijo ms
de lo que habra recibido como heredero
si hubiese sido reconocido o judicialmen-
te declarado.
Actualidad Civil 85
 Actualidad
Civil Derecho de familia
Esta situacin es tratada por el legislador
como deuda de la herencia, deuda que
ha dejado el causante y que los herederos
deben asumir. La forma de pago est
descrita en el artculo 874 del Cdigo
Civil; y la carga que soporta la porcin
disponible de este causante, igualmente
lo est en el artculo 728.
b. Divisible
Refiere el artculo 477 del Cdigo Civil
que cuando sean dos o ms los obligados
a dar los alimentos, se divide entre todos
el pago de la pensin en cantidad pro-
porcional a sus respectivas posibilidades.
En este sentido, la obligacin alimentaria
es divisible; en tanto que se fracciona
entre los diversos deudores igualmente
obligados frente al acreedor. Al respecto,
Borda dice:
(...) quien hubiese sido condenado a pagar ali-
mentos o lo hiciere voluntariamente de acuerdo
con el derecho, puede exigir de los otros parientes
obligados en igual rango que contribuyan al pago
de la pensin (...).
6. Condiciones para ejercer el dere-
cho
Los presupuestos bsicos o condiciones para
ejercer el derecho alimentario son tres a sa-
ber: estado de necesidad en quien lo solicita,
posibilidad econmica del deudor u obligado
alimentario y una norma legal que establezca
esta obligacin. Analicemos cada una de ellas:
6.1. Estado de necesidad del acreedor
alimentario
Al pronunciarnos sobre el fundamento de los
alimentos, alcanzamos a referir que lo que se
pretende a travs de este instituto jurdico,
es cubrir un estado de necesidad, lo que
permitir ayudar a la subsistencia del nece-
sitado; pero es conveniente preguntarse qu
elementos califican este estado de necesidad
que en ltima instancia ser evaluado por
el juzgador.
Quien solicita alimentos no debe encontrarse
en posibilidades de atender a sus necesidades
86 Instituto Pacfico
con sus propios recursos, pues carece de ellos,
lo que significa que el necesitado carece de
ingresos derivados de cualquier fuente. Esto
nos lleva a analizar la situacin de los diversos
acreedores, pues no todos estn en la misma
situacin; veamos.
Si se trata de un acreedor alimentario menor
de edad, por razones de orden natural, se pre-
sume3 su estado de necesidad; en este caso,
al acreedor le bastar acreditar la relacin de
parentesco exigida por ley para gozar del de-
recho sin necesidad que demuestre pobreza;
pero si se trata de un acreedor mayor de edad,
aqu no se presume nada, sino que el actor
tiene que demostrar que no tiene recursos
para atender a sus necesidades; y ello puede
ser por carecer de un trabajo que le posibilite
ingresos, por la imposibilidad de acceder a
un puesto de trabajo por razones de salud.
Es cierto que en los tiempos actuales de crisis
generalizada para nuestra sociedad peruana,
con un altsimo ndice de desempleo, muchos
se encontrarn en esta situacin de carencia
de empleos.
Sobre el estado de necesidad del acreedor
alimentario, no hay que perder de vista la
Ley N. 27646 del 21 de enero de 2002,
que alude a los mayores de edad, quienes
para solicitar alimentos, deben encontrarse
en situacin de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobada, lo que implica
que no basta la existencia de un estado de
necesidad, sino que esta existe en atencin
a que la persona se encuentre incapacitada
fsica o mental; por lo tanto, si la persona no se
encuentra incapacitada fsica o mentalmente,
pero s en situacin de pobreza total, se dara
el absurdo de no poder solicitar alimentos,
pese a su estado de necesidad, lo que nos
parece injusto e inconveniente.
En atencin a la ley aludida, debemos inferir
que la incapacidad fsica o mental del acree-
dor mayor de edad es un supuesto necesario
para considerarlo en estado de necesidad;
por lo tanto, incapaz de subvenir a sus nece-
3 Presumir es dar por cierto algo que es probable.
Volumen 7 | Enero 2015

sidades con recursos que no tiene, siendo el
rubro asistencia mdica que es parte de los
alimentos, gravitante y determinante para
considerar la pensin. Por ltimo, es impor-
tante mencionar lo sealado por Josserand:
(...) cuando la necesidad de los alimentos depen-
de de la conducta viciosa o de la falta de aplicacin
al trabajo del acreedor, cesa la obligacin de darle
alimentos.
IMPORTANTE
La Ley N. 30292 modifica el art-
culo 472 del Cdigo Civil y el art-
culo 92 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, para tratar de cubrir,
supuestamente la atencin de una
necesidad que no integraba el con-
cepto de los alimentos, como es la
de atender la salud no solo fsica
sino igualmente mental de la per-
sona.
Este criterio no se ha seguido en nuestra le-
gislacin, la cual no niega los alimentos pero,
en el caso del vicioso, reduce los alimentos a
lo estrictamente indispensable para subsistir.
Estos son los casos de los alimentos necesa-
rios consignados en el artculo 472 segunda
parte y en el artculo 485 del Cdigo Civil,
respectivamente.
Se ha sealado que cuando se trata de acree-
dores alimentarios menores de edad, el estado
de necesidad se presume; sin embargo, en
nuestros tribunales se haba hecho costumbre
extender esta presuncin a la mujer casada
que solicitaba alimentos de su cnyuge, pues
a ella le bastaba acreditar su relacin matri-
monial para que se fije una pensin.
Es cierto que lo que se discutir ser el qun-
tum, mas no el derecho. Sobre el particular,
creemos que no es correcto ello, pues se est
violentando lo dispuesto por el artculo 473
del Cdigo Civil que dice: El mayor de 18
aos slo tiene derecho a alimentos cuando
no se encuentra en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad fsica
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
o mental debidamente comprobadas. En el
presente, se est dejando de lado esta suerte
de corruptela.
6.2. Posibilidad econmica del que debe
prestarlo
Se refiere al deudor de los alimentos; pero
aqu tambin intervienen una serie de ele-
mentos que califican o no esta posibilidad
econmica. En primer lugar, no debemos
entender posibilidad econmica como la
situacin econmica inmejorable, abundante
e incluso que permite gastos superfluos; pues
si ello fuera as, creemos que la mayora de la
poblacin peruana no se encontrara en situa-
cin de atender los alimentos de otra persona.
Es natural que a quien se demanda, debe
contar con sus propios recursos, pues si no
los tuviera no resulta obligado; en todo caso,
si por ley es un obligado principal, esta obli-
gacin se desplaza hacia otro deudor. Debe
tenerse en consideracin sus ingresos y, por
qu no, tambin la posibilidad de obtener
mayores ingresos, aun cuando ello habra
que tomarlo con cautela. Deben considerarse
todos los ingresos independientemente de
la fuente que los originan. Asimismo, debe
considerarse el capital que pueda tener pues
ello igualmente es una posibilidad real de
obtener recursos.
En segundo lugar, para calificar al deudor
alimentario no solo debe tenerse en cuenta
sus ingresos, sino igualmente sus propias
necesidades, pues ello disminuir sus posibi-
lidades, como su estado de salud, las cargas
familiares que tiene. Al respecto es ilustrativo
lo que dice el artculo 481:
(...) los alimentos se regulan por el juez en proporcin
a las necesidades de quien los pide y a las posibilida-
des del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente
a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.
En nuestro pas, donde predomina la informa-
lidad y con un subempleo cada vez ms cre-
ciente, resulta difcil acreditar verosmilmente
los ingresos de los demandados trabajadores
independientes. En tal mrito, consideramos
Actualidad Civil 87
 Actualidad
Civil Derecho de familia
acertada la norma que seala no es necesa-
rio investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar los alimentos;
bastndole al juez para declarar el derecho y
fijar la pensin, otras pruebas indiciarias que
le permitirn apreciar razonadamente la ne-
cesidad del acreedor y la urgencia de atender
estas necesidades.
IMPORTANTE
La norma que modifica el artculo
472 del Cdigo Civil y el artculo
92 del Cdigo de los nios y ado-
lescentes resalta la atencin de una
salud no solo fsica, sino tambin
mental, para constatar una reali-
dad fctica, muy vigente en estos
tiempos: el problema cada vez ma-
yor de personas que sufren diversas
enfermedades mentales. La presta-
cin alimentaria debe ser suficien-
te para atender problemas de or-
den emocional que pudieran estar
pasando el acreedor alimentario y
que requieren de un profesional
(psiclogo) que vele por su estabi-
lidad.
6.3. Norma legal que seale la obligacin
alimentaria
Recordemos que se trata de obligaciones
civiles y, por lo tanto, debe estar claramen-
te establecido quines son los acreedores
alimentarios (preferimos no llamarlos ali-
mentistas) y quines son los deudores. En
este sentido, es clara la norma contenida en
el artculo 474, pero ella no agota todas las
posibilidades, veamos:
El artculo 474 refiere que se deben alimentos,
recprocamente los cnyuges, los ascendientes
y descendientes y los hermanos. Como fcil-
mente puede inferirse del dispositivo legal, la
fuente del derecho principalmente se origina
en el parentesco; y en el caso de los cnyuges,
en el matrimonio (deber de asistencia).
88 Instituto Pacfico
Los alimentos entre ascendientes y descen-
dientes es ilimitado; y entre los hermanos,
cubren no solo a los hermanos germanos4,
sino tambin a los medios hermanos aquellos
que solo lo son de padre o solo de madre. A
estos casos se suman otros segn el Cdigo
de los Nios y Adolescentes; as en su artculo
93 incorpora como otros obligados en favor
de menores, a parientes colaterales en tercer
grado (los tos) y otros responsables del nio
o adolescente (guardador, tutor).
Otros casos de obligados a dar alimentos, los
encontramos en el Cdigo Civil: la madre ex-
tramatrimonial artculo 414 quienes hayan
vivido a costas del causante artculo 870;
el cnyuge del ausente u otros herederos
forzosos econmicamente dependientes de l
artculo 58; la madre del concebido, cuyos
derechos no se parten hasta su nacimiento
artculo 856.
Habindose demostrado el estado de nece-
sidad del acreedor (en los casos en que haya
que probarlo) o la incapacidad fsica o mental
del acreedor mayor de edad, y, por otro lado,
la existencia del deudor de los alimentos esta-
blecido por la ley y su posibilidad econmica;
entonces queda establecida esta relacin
obligacional alimentaria; en consecuencia,
deber establecerse la prestacin alimentaria
a favor del acreedor alimentario.
7. Apreciacin crtica de la Ley
N. 30292
Sobre el instituto jurdico de los alimentos, se
han dado una serie de modificaciones, todas
ellas con el propsito de garantizar el derecho
sagrado a la sobrevivencia de la persona ne-
cesitada, haciendo expeditivo el proceso para
fijar la prestacin alimentaria y su ejecucin,
e incluso viabilizar el cobro de la pensin a
travs de una entidad bancaria.
Dentro de estas normas, tenemos las siguien-
tes leyes: la Ley N. 28439 que expedita los
procesos alimentarios, establece la denuncia
penal de oficio por el delito de omisin a
4 Los hermanos germanos, tienen el mismo padre y la
misma madre.
Volumen 7 | Enero 2015

la asistencia familiar, la ejecucin del cobro
de la pensin alimenticia va las entidades
bancarias, as como que las demandas de
alimentos no requieren firma de letrado. Ley
N. 28970, sobre el registro nico de deudo-
res alimentarios. Ley N. 29279 referido a la
prohibicin del demandado de ausentarse del
pas, cuando exista un proceso de alimentos
en trmite, y la obligacin de los centros de
trabajos de los demandados de alimentos,
referido a los informes sobre los ingresos de
sus dependientes. Ley N. 29486 referida al
cumplimiento de requisitos para iniciar pro-
cesos de variacin de alimentos.
Los alimentos por ser un derecho de urgencia
justifican que nuestros legisladores se pre-
ocupen porque esta institucin funcione a
cabalidad; por ello, la profusin de normas.
Sin embargo el mayor nmero de normas no
termina garantizando el real cumplimiento
de la obligacin alimentaria; es aqu donde
se debe poner mayor atencin para lograr el
objetivo final que es el de satisfacer necesida-
des bsicas de las personas que lo requieran.
7.1. Las necesidades psicolgicas como
parte integrante del rubro de la asis-
tencia mdica en los alimentos
La presente ley que modifica el artculo 472
del Cdigo Civil y tambin el artculo 92 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, trata
de cubrir supuestamente la atencin de una
necesidad que no integraba el concepto de
los alimentos, como es la de atender la salud
no solo fsica sino igualmente mental de la
persona; por ello, ahora el artculo 472 del
Cdigo Civil y 92 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes debe comprender dentro de la
asistencia mdica tambin las necesidades de
orden psicolgico del acreedor alimentario;
los alimentos deben cubrir lo indispensable
para el sustento, la habitacin, vestido, asis-
tencia mdica y psicolgica segn la situacin
y posibilidades de la familia.
7.2. El concepto de alimentos en el Cdi-
go de los Nios y Adolescentes y el
Cdigo Civil
Los artculos modificados se pronunciaban
respecto a lo que debe cubrir la prestacin
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
alimentaria de una persona en estado de
necesidad, diferenciando a los acreedores
mayores de edad, con los menores.
En el caso del Cdigo Civil, las normas de
alimentos estn dirigidas a cubrir las necesi-
dades del acreedor alimentario generalmente
mayor de edad. Cierto es que el Cdigo Civil
de 1984, en el segundo prrafo del artculo
472, alude tambin al caso de los menores
de edad; sin embargo, los alimentos a favor
de estos han sido desarrollados por el artculo
92 del cdigo especializado para los nios y
adolescentes; por esta razn se incluy, dentro
de los rubros de los alimentos, la recreacin
como parte importante del menor en su fase
evolutiva; asimismo respecto al orden de los
obligados a dar alimentos en este Cdigo de
los Nios y Adolescentes es diferente al orden
que establece el Cdigo Civil.
En efecto, en el Cdigo Civil, los cnyuges,
los descendientes y ascendientes y los her-
manos se deben alimentos, mientras que
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
primero vienen los padres, como obligados
principales respecto de sus hijos, segundo
los hermanos mayores de edad, tercero se
consigna a los ascendientes del menor, e
igualmente se comprende a los parientes
colaterales de tercer grado respecto del
menor.
El artculo 92 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes sealaba lo siguiente:
Se considera alimentos lo necesario para el sus-
tento, habitacin, vestido, educacin, instruccin
y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y
recreacin del nio y adolescente.
Tambin los gastos de embarazo de la ma-
dre desde la concepcin hasta la etapa del
postparto. Segn la ley bajo comento, solo
ha adicionado a esta definicin en el rubro
asistencia mdica tambin lo psicolgico.
Finalmente el artculo 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes ha quedado de la si-
guiente manera:
Se considera alimentos lo necesario para el sus-
tento, habitacin, vestido, educacin instruccin
Actualidad Civil 89
 Actualidad
Civil Derecho de familia
y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica
y psicolgica y recreacin del nio o adolescente.
Tambin los gastos de embarazo de la madre desde
la concepcin hasta la etapa del postparto.
El artculo 472 del Cdigo Civil estableca lo
siguiente:
Se entiende por alimentos lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica, segn la situacin y posibilidades de la
familia. Cuando el alimentista es menor de edad
los alimentos comprenden tambin su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo.
Con la modificacin introducida por la Ley
N. 30292 que ha agregado al rubro asisten-
cia mdica lo psicolgico, hoy el artculo 472
del Cdigo Civil ha quedado redactado de la
siguiente manera:
Se entiende por alimentos lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido, educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia
mdica y psicolgica y recreacin segn la situacin
y posibilidades de la familia. Tambin los gastos de
embarazo de la madre desde la concepcin hasta
la etapa del postparto.
Como se observa, el artculo 472 s ha sufrido
modificaciones dignas de resaltar; en tanto
que la definicin que daba el artculo 472
no aluda a los gastos de embarazo de la
madre, ni tampoco al rubro recreacin. Estos
conceptos s eran trabajados por el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, pero se entenda el
porqu no los trat; dado que la recreacin es
un concepto nuevo que introdujo el derecho
de los infantes, como algo elemental y que
contribuye de manera eficaz en el desarrollo
del nio y adolescente. Con respecto a los
gastos de embarazo de la madre, el mismo
Cdigo Civil, en norma aparte, regul el tema
de los alimentos de la madre extramatrimo-
nial, segn es de verse en el artculo 414.
7.3. Por qu se adiciona las necesidades
de orden psicolgica
Desde nuestro punto de vista, no era necesa-
rio una modificacin como la que es materia
de comento; por cuanto, el rubro asistencia
90 Instituto Pacfico
mdica recogido en el artculo 472 del
Cdigo Civil, y 92 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, cubre no solo la asistencia
a preservar y curar nuestro organismo en lo
fsico, sino igualmente la salud mental, esto
es, cuidar la estabilidad emocional del nece-
sitado; recordar como lo refiere el maestro
Fernndez Sessarego, que la persona es una
entidad psicosomtica y es a la persona en su
totalidad, a la que debemos asistir.
Empero, si la norma que modifica el artculo
472 del Cdigo Civil y 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, resalta la atencin de
una salud no solo fsica, sino tambin mental,
lo hace en funcin de constatar una realidad
fctica, muy vigente en estos tiempos, como
es el problema cada vez mayor de personas
que sufren diversas enfermedades mentales;
en esa medida, se legisla para en una suerte
de prevencin, considerar que cuando una
persona requiere de alimentos, estos pasan
no solo por atender los rubros bsicos ya co-
nocidos, sino que ahora tambin la prestacin
alimentaria debe ser suficiente para atender
problemas de orden emocional que pudiera
estar pasando el acreedor alimentario y que
requieren de un profesional (psiclogo) que
vele por su estabilidad.
En lo que atae al Cdigo Civil, nos parece
innecesario haber introducido en el concepto
de los alimentos, los rubros de instruccin y
capacitacin para el trabajo, y la recreacin
y atencin de la madre, pues estos rubros se
dirigen especialmente a los menores, y estos
ya estn debidamente regulados en el Cdigo
especializado de los Nios y Adolescentes y
no requeran ser nuevamente tratados en el
Cdigo Civil, el cual debi, en todo caso, solo
sumar la atencin psicolgica y no referirse a
los otros rubros.
En el caso del artculo 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, como hemos visto la
modificacin se limita a adicionar al rubro
asistencia mdica lo psicolgico; la justificacin
la hemos mencionado en prrafo aparte.
Volumen 7 | Enero 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA El hijo alimentista con mayora de edad puede seguir exigiendo pensin de alimentos?

CONSULTA
Un hijo alimentista mayor de edad al contestar una demanda de exo-
neracin de alimentos interpuesta por su presunto padre, solicita que
se declare infundada dicha demanda por los siguientes fundamentos:
primero, que es un joven universitario con un desempeo exitoso en sus
estudios; segundo, que deben interpretarse los artculos 415, 424 y 483
del Cdigo Civil a la luz del derecho a la igualdad de los hijos estipulado
en el artculo 6 de la Constitucin; tercero, en virtud de lo segundo,
deben extenderse y ampliarse las causales de subsistencia de la pensin
de alimentos para los hijos alimentistas. Ante lo expuesto por el hijo
alimentista, el presunto padre que ha venido cumpliendo correctamente
con el pago de los alimentos seala que la mayora de edad del joven,
le permite exonerarse del pago, ya que no existe an prueba de su pa-
ternidad. Por ello, en su incertidumbre, nos consulta si los fundamentos
de la contestacin de la demanda pueden ser amparados por el juez.

En la presente consulta, viene a nosotros uno
de los temas ms controvertidos del derecho
de familia, la categora del hijo alimentista;
ya que se han desarrollado tanto a nivel doc-
trinario y jurisprudencial pronunciamientos
de diversa ndole.
En este caso, existen varios puntos centrales
a abordar; dentro de ellos tenemos los si-
guientes: primero, realizar una interpretacin
adecuada del artculo 415 del Cdigo Civil;
segundo, determinar el plazo de la exigibili-
dad de la pensin de alimentos para el hijo
alimentista; y, tercero, si es discriminatorio
o no aplicar los artculos 424 y 483 del CC al
supuesto del hijo alimentista.
En cuanto a la figura del hijo alimentista, el
artculo 415 del CC, lo define como aquel
hijo extramatrimonial a quien no se le ha
reconocido voluntaria ni judicialmente su
paternidad. Sin embargo, para proteger su
subsistencia se le ha llegado a reconocer los
alimentos, en virtud de que el presunto padre
mantuvo relaciones sexuales con la madre en
el periodo de la concepcin. En otras palabras,
el derecho de alimentos del hijo alimentista
no se funda en el vnculo biolgico, sino en
la presuncin de paternidad1.
En segundo lugar, se debe determinar hasta
cundo es exigible la pensin de alimentos.
El artculo 415 del CC estipula dos supuestos
de extensin de los alimentos al haberse
cumplido la mayora de edad: por poseer
una incapacidad fsica y, el otro, por una
incapacidad mental. De este modo, en el
presente caso para el establecimiento de los
1 Cfr. PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, Manual de Derecho
de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.297 y ss.

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 91

 Actualidad
Civil Derecho de familia
alimentos, deben cumplirse tres requisitos: el
estado de necesidad, la posibilidad econmica
y la existencia de una norma legal. Ante los
hechos, se advierte que solo se cumple con
dos de ellos: el estado de necesidad ya que
el agente viene estudiando exitosamente y
la solvencia econmica del padre. Sin embar-
go, no existe supuesto normativo que pueda
amparar su situacin2.
En contrario a lo expuesto, es importante
mencionar que existe una posicin doctrinal3
y jurisprudencial a favor de otorgar al hijo
alimentista los alimentos en los supuestos del
caso planteado. Sustentando su postura en
una interpretacin del artculo 6 de la Cons-
titucin que suscribe el derecho a la igualdad
de los hijos y, en este sentido, se plantea
2 Nuestra jurisprudencia ha establecido que el rgimen
del hijo alimentista es autnomo y excepcional frente
a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Vase
la Casacin N 3978-2006-Lima que establece: [el
rgimen del hijo alimentista] es excepcional y como
tal tiene tratamiento particular al derecho de alimen-
tos de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales
() de tal modo que al hijo alimentista no le es
aplicable las causales de vigencia pos mayora de
edad contempladas en el artculo 424, concordado
con el artculo 483, ambos del Cdigo Civil()
3 Cfr. MOSQUERA VASQUEZ Clara Celinda, Anlisis y
crtica jurisprudencial, el hijo alimentista mayor de
edad puede exigir alimentos? en Dialogo con la
Jurisprudencia, N84, Lima, 2005.
92 Instituto Pacfico
que deben extenderse los supuestos de los
artculos 424 y 483 del CC al hijo alimentista.
Sin embargo, no compartimos dicha postura,
ya que se debera distinguir el trato diferen-
ciado y de la discriminacin. El primero es
un trato desigual con justificacin sin me-
noscabar ningn derecho fundamental. As,
el hijo alimentista es una figura autnoma y
excepcional que no se puede asemejar al hijo
reconocido, al no existr una prueba certera
de filiacin.
No obstante, actualmente, existe la facilidad
de acceder a un medio de prueba como el
ADN para demostrar o acreditar el vnculo
paterno filial; con ello, la presuncin que
sustentaba al hijo alimentista (resguardar
la subsistencia del menor antes que la cer-
teza) es cada vez ms en una posicin ms
rebatible.
En conclusin, declaramos que los funda-
mentos planteados en la contestacin de la
demanda deberan ser declarados infundados
sobre las bases jurisprudenciales y legales
antes mencionadas. Asimismo, no debe ig-
norarse que existe una posicin contraria a
nuestro criterio planteado.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Artculos 415, 424 y 483.
Volumen 7 | Enero 2015
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 1350-
2013 Hunuco
Es aplicable el rgimen de inva-
lidez del acto jurdico al matrimo-
nio?

Casacin N. 1350-2013 Hunuco

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 699
(El Peruano, 30 de diciembre de 2014, p. 59084 )
Proceso Nulidad de matrimonio
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 219,248 y 274.
Fundamentos jurdicos La doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el rgimen de invalidez
relevantes del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el acto jurdico en general,
por lo que se excluye la aplicacin a aqul de estas ltimas disposiciones. Esto es as,
porque el matrimonio es un acto jurdico, pero de naturaleza tan trascendental para
el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que esta
puede acarrear la disolucin de la familia y la colocacin de los cnyuges en la categora
de concubinos, siendo muy distinto invalidar un acto que solo produce consecuencias
patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden familiar.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 1350-2013 HUNUCO

Indemnizacin
Sumilla: ... Uno de los problemas fundamentales
vinculados con la invalidez del matrimonio lo cons-
tituye la determinacin de si las disposiciones del
Captulo Quinto del Ttulo I de la Seccin Segunda del
Libro III del Cdigo Civil, forman un rgimen especial
que se basta a s mismo o bien le son aplicables sub-
sidiariamente las normas sobre invalidez de los actos
jurdicos contenidas en el Ttulo IX del Libro II del
mismo Cdigo Civil, al respecto, la doctrina sustenta
la tesis de la especialidad, segn el cual el rgimen
de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin
adoptada para el acto jurdico en general, por lo
que se excluye la aplicacin a aquel de estas ltimas
disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es
un acto jurdico, pero de naturaleza tan trascendental
para el orden social que requiere normas especiales
que regulen su invalidez, ya que esta puede acarrear

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 93

 Actualidad

Civil Derecho de familia

la disolucin de la familia y la colocacin de los cnyu-

ges en la categora de concubinos, siendo muy distinto
invalidar un acto que solo produce consecuencias
patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero
de relaciones de orden familiar.

Lima, dos de julio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;

Vista la causa nmero mil trescientos cincuenta dos mil trece; y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Eugenia Loarte Aguirre, de fojas mil cuarenta y siete a mil cincuenta,
contra la sentencia de vista de fojas mil veintisiete a mil cuarenta y tres, de fecha cinco de
marzo de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco,
que confirma la sentencia apelada de fecha veintiuno de junio de dos mil doce, que obra de
fojas novecientos cincuenta y tres a novecientos sesenta y ocho, que declara infundada la
demanda de nulidad de matrimonio e infundada la reconvencin.- FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin de fojas sesenta a sesenta y seis, por resolucin
de esta Sala Suprema de fecha doce de diciembre de dos mil trece, ha sido declarado proce-
dente por la causal relativa a la infraccin normativa de carcter material, alegando la infrac-
cin normativa consistente en la inaplicacin de los artculos 219 incisos 2, 3 y 6, 248
y 274 del Cdigo Civil; sostiene que la Sala Superior concluye que la recurrente no ha acre-
ditado que su matrimonio con el cnyuge fallecido haya sido anterior y vlido al del matri-
monio de la emplazada sin indicar por qu o cul ha sido la irregularidad hecha en sede ad-
ministrativa esto es en la Municipalidad pues si la reinscripcin del matrimonio de la
recurrente se hizo observndose las normas administrativas correspondientes este acto man-
tiene su plena validez y eficacia y no puede ser negado por hechos perifricos que nada tienen
que ver con la estructura del acto administrativo de reinscripcin del matrimonio de la recu-
rrente como ilegalmente se pretende; indica que los medios probatorios ofrecidos por su
parte demuestran que la demandada y su cnyuge premuerto han obrado de mala fe tenien-
do en cuenta lo dispuesto por el artculo 1362 del Cdigo Civil, pues el ordenamiento jurdico
exige que exista buena fe en las transacciones; sostiene que los Jueces han inaplicado las
normas pertinentes para resolver la litis lo cual demuestra que han incurrido en infraccin
normativa de normas determinantes demostrando la incidencia directa de dicha infraccin
sobre la decisin impugnada, sealando que su pedido es de carcter revocatorio.- CONSIDE-
RANDO: Primero.- Que, a fin de desarrollar la causal de infraccin normativa denunciada, es
necesario sealar que Eugenia Loarte Aguirre interpone demanda de nulidad de matrimonio
contra Saturnina Meza Bicharra a fin de que se declare la nulidad del matrimonio civil de
quien en vida fue Cirilo Ponce Camayo con Saturnina Meza Bicharra de fecha ocho de agosto
de mil novecientos cincuenta y seis, ante la Municipalidad Provincial de Chupaca - Junn,
alegando que: i) Contrajo matrimonio civil con quien en vida fue su esposo Cirilo Ponce Ca-
mayo, ante la Municipalidad Distrital de Chinchao - Acomayo el da quince de mayo de mil
novecientos cincuenta y cuatro, matrimonio civil que se realiz cumpliendo con todos los re-
quisitos establecidos y en vigencia del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis, normas
legales pertinentes para ese entonces. ii) Inicialmente luego de haberse casado fijaron su ho-
gar conyugal en la ciudad de Lima, por motivos laborales, ya que se desempeaba como
guardia republicano, pero posteriormente se trasladaron a la ciudad de Hunuco, tambin
por motivos de trabajo, esto fue en el ao de mil novecientos sesenta y uno, llegando a do-
miciliar en el pasaje Dos Aguas hoy Prolongacin Abtao nmero 565, hasta el fallecimiento
de su citado esposo acaecido el da seis de mayo de dos mil cinco, en esta ciudad. iii) Dentro
de su matrimonio civil llegaron a procrear diez hijos llamados: Mara Teresa, Margarita, Me-
sas, Esteban Eugenio, Rosario del Pilar, Carlos Alberto, Cecilia, Bertha Violeta, Elizabeth y
Rafael Alberto Ponce Loarte, todos mayores de edad. Pero resulta que su finado esposo apro-
vechando su estada en Huancayo por causas de su servicio y a escondidas sorprendiendo a
la autoridad edilicia de la provincia de Chupaca, contrajo nuevo matrimonio con la deman-
dada Saturnina Meza Bicharra, ante la Municipalidad Provincial de Chupaca, departamento
de Junn en el ao de mil novecientos cincuenta y seis, con el nombre de Cirilo Segundino
Ponce Camayo, supuesto matrimonio que est acreditado con la Partida de Matrimonio de su
esposo con la demandada. iv) El supuesto matrimonio de su esposo Cirilo Ponce Camayo y

94 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

Saturnina Meza Bicharra, se ha realizado sin los requisitos establecidos en nuestro ordena-
miento jurdico de ese entonces as como de la actual, adems de existir impedimento legal
habiendo infringido el inciso 3 del artculo 274 del Cdigo Civil (causales de nulidad del
matrimonio), tampoco ha cumplido con las formalidades y requisitos estipulados en el artcu-
lo 248 del Cdigo Civil, ya que ambos cnyuges supuestos han actuado de mala fe, toda vez
que para celebrar el supuesto matrimonio inclusive su finado esposo se agreg un nombre
ms a su verdadero nombre, quien solo se llama Cirilo Ponce Camayo y no Cirilo Segundino
Ponce Camayo, lo que hace presumir que tal acto matrimonial se ha realizado ilegalmente
violando toda norma legal para la materia. v) La demandante (Eugenia Loarte Aguirre) jams
se separ de su cnyuge Cirilo Ponce Camayo, solo por motivos de su trabajo era destacado
a otros lugares pero por cortos tiempos, volviendo a su hogar porque tenan varios hijos; du-
rante su vida matrimonial todo fue armona, comprensin, respeto, cualidades que hicieron
que su matrimonio dure hasta el ltimo da de la existencia de su esposo, desconociendo las
causas que le pudieron inducir a cometer dicho acto de infidelidad conyugal, porque entre
ellos nunca hubo problemas de ningn tipo, habindole servido y atendido hasta sus ltimos
das. vi) La Municipalidad Distrital de Acomayo el da veintiocho de julio de mil novecientos
ochenta y ocho, sufri un atentado terrorista donde se quemaron y destruyeron todos los li-
bros de registros de nacimientos, defunciones y matrimonios entre otros documentos, incluido
el libro donde estaba registrado su matrimonio, por lo que en calidad de cnyuge y al ampa-
ro del Decreto Ley nmero 26242, solicit la reinscripcin de la Partida de Matrimonio,
cumpliendo con todos los requisitos de ley para tal efecto, quedando reinscrito legalmente en
el libro respectivo de la Municipalidad Distrital de Acomayo, quedando legalmente estableci-
do su matrimonio. vii) Al fallecer su cnyuge Cirilo Ponce Camayo, acaecido el da seis de
mayo de dos mil cinco, conforme es de verse de su Partida de Defuncin, tramitando poste-
riormente la sucesin intestada de quien en vida fue su esposo, ante el Notario Pblico Luis
Jimnez Gmez, mediante la cual se le declara como nica y universal heredera de su esposo,
con fecha trece de octubre de dos mil cinco, al haber acreditado indubitablemente ser la le-
gtima esposa de Cirilo Ponce Camayo. viii) En las Partidas de Nacimiento de sus hijos Carlos
Alberto, Bertha Violeta y Cecilia Ponce Loarte, su finado esposo figura como Cirilo Ponce Ca-
mayo, de estado civil casado, lo que tambin acredita que con su finado esposo en la poca
de la procreacin de sus citados hijos ya eran casados legtimamente. ix) La existencia del
supuesto matrimonio de su esposo que en vida fue Cirilo Ponce Camayo con la supuesta es-
posa Saturnina Meza Bicharra, en cuya Partida de Matrimonio aparece como Cirilo Segundino
Ponce Camayo, se ha enterado cuando se suspende el pago de su pensin de viudez en la
Direccin de Economa y Finanzas de la Polica Nacional del Per, donde le informaron que
no poda seguir cobrando por existir duplicidad de Partidas de Matrimonio, dndose con la
ingrata sorpresa que efectivamente su finado cnyuge haba contrado matrimonio con Satur-
nina Meza Bicharra a escondidas, tomando conocimiento en el mes de octubre de dos mil
cinco, fecha desde la cual corre el trmino legal para interponer la presente accin. x) Su es-
poso ingres a la Guardia Republicana, hoy Polica Nacional del Per en el ao de mil nove-
cientos cuarenta y siete, con su indicado nombre, mantenindolo hasta su cese, adems, en
todos sus documentos como Libreta Electoral, Documento Nacional de Identidad (D.N.I),
Carnet de Identidad Policial, Libreta de Servicios y boletas de pago, aparece como Cirilo Pon-
ce Camayo, lo que se supone que para casarse con Saturnina Meza Bicharra, su esposo se
agreg el nombre de Segundino, sorprendiendo a la autoridad edilicia donde se celebr el
fraudulento matrimonio, del cual solicito su nulidad. xi) Para acreditar que ha vivido conyu-
galmente con su fallecido esposo Cirilo Ponce Camayo, por espacio de cincuenta y tres (53)
aos en la vivienda ubicada en Prolongacin Abtao nmero 565 de esta ciudad, antes Pasaje
2 Aguas del jirn Ayancocha, adjunta Certificado Domiciliario de la Comisara de Hunuco,
adems se encuentra muy enferma conforme acredita con la Constancia de Hospitalizacin y
Constancia de Atencin por Consultorio Externo; asimismo, acredita que estuvo casada con su
esposo Cirilo Ponce Camayo, viviendo en tal condicin por espacio de cincuenta y tres (53)
aos, conjuntamente con sus hijos.- Segundo.- Que, al contestar la demanda Saturnina Meza
Bichara seala que: i) No es cierto que la demandante haya contrado matrimonio civil con
Cirilo Ponce Camayo ante la Municipalidad Distrital de Chinchao Acomayo el da quince de
mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro, toda vez que dicho contrayente fue su cnyuge
quien en vida se llam Cirilo Segundino Ponce Camayo y posteriormente con fecha veintisiete
de marzo de mil novecientos cincuenta y ocho, recin gestion la rectificacin de su Partida
de Bautizo ante el Obispado de Huancayo, siendo aceptada el da veintiocho de marzo de mil
novecientos cincuenta y ocho. ii) Desconoce cul ha sido el domicilio conyugal de la deman-

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 95

 Actualidad

Civil Derecho de familia

dante, lo que da fe es que su cnyuge dado su condicin de ex guardia republicano trabaj

en Lima, Cerro de Pasco y Huancayo, quien se retir del hogar en el ao mil novecientos se-
senta y dos, por sus continuas infidelidades como el mismo lo inform al Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Surquillo de Lima, en el Expediente nmero 954-2002, al contestar la deman-
da de alimentos. iii) No se ha acreditado con documento oficial alguno que todos los libros
de registros de nacimiento, matrimonio y defunciones se hayan quemado en la fecha de
veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y ocho, habindose dado la reinscripcin
fuera del plazo legal en la Ley nmero 26242. iv) Respecto a la sucesin intestada realizada
por la demandante se debe declarar nula, habiendo tomado conocimiento de la existencia del
segundo matrimonio en el ao dos mil cinco, cuando inici su pensin de viudez; v) Recon-
viene, solicitando la nulidad del matrimonio civil celebrado entre Cirilo Ponce Camayo y Eu-
genia Loarte Aguirre, sealando que: 1) la recurrente (demandada) contrajo matrimonio civil
con Cirilo Segundino Ponce Camayo el da ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis;
2) la demandante contrajo matrimonio civil con Cirilo Ponce Camayo el da quince de mayo
de mil novecientos cincuenta y cuatro; 3) la partida de matrimonio de la demandada ha sido
otorgada de favor por algn mal funcionario de la Municipalidad Distrital de Chinchao - Aco-
mayo; 4) la recurrente se encuentra registrada en el Maestro de Personal - MASPOL de la
Polica Nacional del Per, teniendo derecho a recibir atencin por salud gratuita en la Sanidad
de la Polica Nacional, con Carnet Familiar nmero 30775979 y a recibir medicamentos me-
diante la Tarjeta de Prestacin de Salud nmero 0154391999.- Tercero.- Que, el Juez de la
causa ha declarado infundada la demanda de nulidad de matrimonio e infundada la recon-
vencin, considerando que: i) La demandante Eugenia Loarte Aguirre peticiona en su deman-
da que se declare la nulidad del matrimonio realizado por su extinto cnyuge Cirilo Ponce
Camayo con Saturnina Meza Bicharra celebrado ante la Municipalidad Provincial de Chupaca
- Junn el ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis, por cuanto su persona es la que
contrajo matrimonio ante la Municipalidad Distrital de Chinchao Acomayo el quince de
mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro con su fi nado cnyuge antes mencionado, sea-
la que dicho matrimonio se realiz cumpliendo todos los requisitos establecidos en el Cdigo
Civil de mil novecientos treinta y seis (1936); por su parte, la demandada reconviene la de-
manda por la pretensin de la nulidad de matrimonio contrado por su fallecido cnyuge
Cirilo Segundino Ponce Camayo con Eugenia Loarte Aguirre, manifestando que su persona es
la que contrajo matrimonio con dicha persona el ocho de agosto de mil novecientos cincuen-
ta y seis y que el matrimonio realizado por su cnyuge con la accionante es nula por no haber
cumplido con los requisitos de ley para su validez; ii) La causal de nulidad del matrimonio de
un casado supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior, esto es, que el primer ma-
trimonio civil no sea disuelto por la muerte de uno de los cnyuges o por el divorcio o por la
invalidez del mismo; iii) La demanda y la reconvencin tienen la misma pretensin, esto es,
la nulidad de la Partida de Matrimonio celebrado por la demandada y la demandante, res-
pectivamente y ante la existencia de dos Partidas de Matrimonio, en las cuales figura como
nico cnyuge varn al fallecido Cirilo Ponce Camayo y como cnyuges femeninos tanto la
accionante como la demandada, debe procederse a valorar los medios de prueba a fin de
dilucidar con claridad cul de ellas resulta nula, ya que segn nuestra normativa legal vigente,
especficamente el inciso 5 del artculo 241 del Cdigo Civil establece que no pueden contraer
matrimonio los casados en concordancia con el inciso 3 del artculo 274 del mismo cuerpo
legal, que seala que es nulo el matrimonio celebrado por casado; iv) Siendo as, se observa
que segn la Partida de Matrimonio a fojas tres corroborado con el documento de fojas seis-
cientos dos, el matrimonio celebrado por la demandada Saturnina Meza Bicharra y Cirilo
Ponce Camayo se realiz el ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis, observndose
del expediente administrativo exhibido por el asesor legal de la Municipalidad Provincial de
Chupaca que corre de fojas seiscientos sesenta y cuatro a seiscientos sesenta y siete, la solici-
tud de dispensa de edictos por ser convivientes por ms de catorce (14) aos y haber procrea-
do hijos, dispensa que es autorizada por el Alcalde Alfredo Aliaga L., en la que no aparece la
firma de la autoridad edil sino tan solo su nombre y cargo; asimismo, se advierte la Partida de
Bautismo del cnyuge fallecido donde aparece con dos nombres Cirilo Segundino Ponce Ca-
mayo, documentos que datan del ao de mil novecientos cincuenta y seis y la Partida de
Nacimiento de la demandada, instrumentales que han dado lugar a la expedicin de la men-
cionada Partida de Matrimonio, la misma que tiene validez en razn de que a fojas ciento
sesenta y uno y ciento sesenta y dos, obra la copia legalizada de la solicitud de rectificacin
de la Partida de Bautismo de Cirilo Ponce Camayo del ao mil novecientos cincuenta y ocho,
en la cual solicita se le excluya el segundo prenombre Segundino y se rectifique el ao de

96 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

su nacimiento la cual fue admitida por el Obispado de Huancayo como se observa de dicha
instrumental; dicha validez se corrobora de fojas seiscientos treinta y siete a seiscientos treinta
y ocho por el Jefe de la Seccin de Legajos de la Direccin Ejecutiva de Desarrollo Humano de
la Polica Nacional del Per que certifica que revisado el legajo del extinto Cirilo Ponce Cama-
yo se encuentra la Partida de Matrimonio en original de mil novecientos cincuenta y seis y
casado con Saturnina Meza Bicharra el ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis;
versin que se confirma con el expediente acompaado nmero 954-2002 seguido por Satur-
nina Meza Bicharra contra Cirilo Ponce Camayo sobre Alimentos, tramitado ante el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Surquillo de Lima del que se puede apreciar que de fojas ciento
setenta y siete a ciento ochenta y cuatro obra el escrito de contestacin efectuado por el falle-
cido cnyuge, adjuntando para ello el Certificado Domiciliario en copia legalizada que obra a
fojas ciento treinta y nueve en la que se constata y seala expresamente la supervivencia del
mencionado cnyuge fallecido y de su conviviente Eugenia Loarte Aguirre y que ambos con-
viven desde hace aproximadamente cuarenta aos, observndose de dicho documento que
no se acredita la supervivencia de su cnyuge sino de su conviviente; asimismo, se advierte de
la copia legalizada del Memorial de fojas ciento setenta y uno a ciento setenta y dos del ex-
pediente acompaado que los vecinos del Jirn Prolongacin Abtao nmero 565 de la ciudad
de Hunuco, suscriben que el finado cnyuge y Eugenia Loarte Aguirre tienen cuarenta (40)
aos de vida convivencial y que durante la convivencia han procreado hijos, donde nueva-
mente se hace alusin a una convivencia y no a un estado conyugal y a fojas ciento setenta y
tres corre la copia del Documento Nacional de Identidad de Eugenia Loarte Aguirre del que
se observa que su estado civil figura como soltera, teniendo como fecha de emisin el da
catorce de agosto de dos mil uno, documentos que fueron presentados por el propio Cirilo
Ponce Camayo al contestar el proceso de Alimentos instaurado en su contra y en el que en
ningn extremo refiere que Eugenia Loarte Aguirre sea su cnyuge, sino que expresamente
menciona que se trata de su conviviente (pareja) y que lo asiente con las instrumentales que
l mismo ha presentado; v) Del mismo modo, de la revisin del expediente principal, la vali-
dez de la Partida de Matrimonio con Saturnina Meza Bicharra se verifica con la copia legaliza-
da del Carnet Familiar expedido por la Polica Nacional del Per que corre a fojas ciento se-
tenta y ocho a favor de Saturnina Meza Bicharra figurando como titular Cirilo Ponce Camayo;
a fojas ciento setenta y nueve obra la copia legalizada de la Tarjeta de Identificacin Familiar
figurando la demandada como cnyuge; a fojas ciento ochenta obra el documento legalizado
del Fondo de Salud de la Polica Nacional del Per donde se aprecia a la emplazada como
cnyuge del mencionado fallecido y con las documentales de fojas ciento ochenta a ciento
ochenta y dos, aparece la accionada como cnyuge del difunto cnyuge, instrumentales que
no hacen ms que corroborar la validez del matrimonio efectuado entre la demandada Satur-
nina Meza Bicharra y Cirilo Ponce Camayo y que por el contrario la demandante no ha acre-
ditado que su matrimonio con el cnyuge fallecido haya sido anterior y vlido al del matri-
monio de la emplazada, ya que la copia legalizada que certifica la existencia de una Partida
de Matrimonio del ao mil novecientos cincuenta y cuatro de Eugenia Loarte Aguirre con el
extinto cnyuge y el Acta de Matrimonio reinscrita a dieciocho aos de haberse quemado los
libros en la Municipalidad Distrital de Chinchao y a unos das del fallecimiento de Cirilo Pon-
ce Camayo, as como la copia del Documento Nacional de Identidad de la demandante que
figuraba como soltera hasta la rectificacin solicitada a mrito de la expedicin del Acta de
Matrimonio reinscrita recin el veintitrs de mayo de dos mil cinco, como lo ha informado
con el oficio de fojas quinientos ochenta y seis, la Oficina de Registro Nacional de Identifica-
cin y Estado Civil - RENIEC as como el Certificado expedido por los vecinos de las cuadras
cuatro y cinco de Prolongacin Abtao de la ciudad de Hunuco, del que se observa que dichos
vecinos certifican que la demandante y el fallecido cnyuge estuvieron unidos durante cin-
cuenta y tres aos aproximadamente y no hacen alusin a que estos hayan tenido la condicin
de casados y que la posesin constante del estado de casados no es -en rigor- una prueba
suficiente, pues el hecho a probarse es la celebracin del acto jurdico matrimonial y no la
vida en comn, ya que este ltimo no presupone necesariamente la celebracin del matrimo-
nio, siendo as, los instrumentos presentados por la accionante son desvirtuados por las docu-
mentales de carcter pblico que consignan a la demandada como cnyuge de Cirilo Ponce
Camayo, ya que la causal de nulidad demandada por la accionante por haber tenido el falle-
cido Cirilo Ponce Camayo el estado civil de casado con su persona, no han sido acreditadas
fehacientemente, debiendo declararse infundada la demanda. vi) Respecto a la reconvencin
planteada por la demandada por la causal de nulidad de matrimonio celebrado por la accio-
nante Eugenia Loarte Aguirre y el extinto Cirilo Ponce Camayo, se observa de las copias certi-

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 Actualidad

Civil Derecho de familia

ficadas del Expediente Administrativo que dieron origen a la reinscripcin de la Partida de

Matrimonio de Eugenia Loarte Aguirre con Cirilo Ponce Camayo, que sta se ha efectuado
recin el dieciocho de mayo de dos mil cinco, esto es, das despus del fallecimiento de ste
ltimo, cuando los libros respectivos de la Municipalidad Distrital de Chinchao fueron quema-
dos en el ao mil novecientos ochenta y ocho, como se observa de fojas once, es decir, a
dieciocho aos del mencionado atentado y se tuvo a la vista la copia del Documento Nacional
de Identidad de la demandante que obra a fojas seiscientos noventa y ocho, de la que se
aprecia que la parte donde fi gura el estado civil se encuentra en blanco, ya que al ser com-
parado a simple vista dicho documento con la copia existente en el expediente acompaado
nmero 954-2002 sobre Alimentos seguida por la hoy demandada Saturnina Meza Bicharra
contra el difunto Cirilo Ponce Camayo a fojas ciento setenta y tres se observa que fi gura como
soltera, aprecindose, adems, que dicho documento fue emitido el catorce de agosto de dos
mil uno, lo que es corroborado con el oficio de fojas quinientos ochenta y seis, remitido por
el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC, del que se aprecia que Eugenia
Loarte Aguirre el nueve de agosto de dos mil uno, fue inscrita como soltera y que recin el
veinticuatro de mayo de dos mil cinco, realiz la rectificacin de su segundo apellido y estado
civil de soltera a viuda en mrito al Acta de Matrimonio nmero 00530580, que es precisa-
mente el Acta de Matrimonio reinscrita en la Municipalidad Distrital de Chinchao y que por
el contrario aparece tambin en dicho oficio que tanto el cnyuge fallecido como Saturnina
Meza Bicharra desde su primera inscripcin figuran como casados, el primero desde el treinta
y uno de enero de mil novecientos setenta y ocho y la segunda desde el seis de diciembre de
mil novecientos ochenta y cuatro. vii) Se observa tambin del expediente administrativo de
fojas seiscientos noventa y uno a setecientos tres, que el Acta de Matrimonio reinscrito fue
expedido el veintitrs de mayo de dos mil cinco y la Partida de Bautismo del fi nado fue ex-
pedida el veintisiete de setiembre de dos mil cinco, es decir, fue adjuntado al mencionado
expediente despus de cuatro meses de haberse expedido la partida reinscrita y si bien es
cierto, que se ha adjuntado al mencionado expediente la copia legalizada de fojas seiscientos
noventa y cuatro de una Partida de Matrimonio del ao mil novecientos cincuenta y cuatro,
en ella no se observan las firmas de los contrayentes como s aparece de la Partida de Matri-
monio de fojas quinientos ochenta y seis y con los documentos pblicos descritos en el consi-
derando precedente donde aparece que la cnyuge del fi nado Cirilo Ponce Camayo es Satur-
nina Meza Bicharra y el hecho de que en el Documento Nacional de Identidad de Eugenia
Loarte Aguirre se haya consignado su estado civil como soltera hasta la reinscripcin de la
Partida de Matrimonio de fojas cuatro, desvirtan dicho documento (la copia legalizada de
fojas cinco y cinco vuelta), mxime que segn lo informado por la Direccin Ejecutiva de
Desarrollo Humano de la Polica Nacional del Per de fojas seiscientos treinta y siete y seis-
cientos treinta y ocho, en dicha institucin policial se encuentra la Partida de Matrimonio
original del extinto cnyuge con Saturnina Meza Bicharra y no Eugenia Loarte Aguirre, de lo
que se desprende que el difunto Cirilo Ponce Camayo contrajo matrimonio vlido con Satur-
nina Meza Bicharra, sumado a ello tenemos los informes de la Sub Gerente del Registro Na-
cional de Identificacin y Estado Civil RENIEC, informando que existe la inscripcin del
ciudadano Cirilo Ponce Camayo, el mismo que se encuentra cancelado por fallecimiento los
mismos que obran a fojas ochocientos veintiocho y ochocientos cincuenta y cuatro y que en
nada interfieren al proceso por cuanto con las pruebas aportadas por las partes se ha llegado
a la conclusin que el matrimonio contrado entre la reconveniente Saturnina Meza Bicharra
y el fallecido Cirilo Ponce Camayo celebrado con fecha ocho de agosto de mil novecientos
cincuenta y seis es vlido, por lo que no correspondiendo a dicha parte la titularidad de la
accin (peticionar dicha nulidad va reconvencin), esto teniendo en consideracin que la
nulidad de matrimonio solo procede contra el segundo matrimonio y no del primer matrimo-
nio, contrario sensu se estara autodemandando la solicitante, teniendo en cuenta que su ma-
trimonio data de fecha posterior al de lo solicitado por la accionante Eugenia Loarte Aguirre,
que data de fecha quince de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro (reinscrito), confor-
me consta en autos, por lo que la reconvencin interpuesta por la demandada Saturnina Meza
Bicharra deviene en infundada.- Cuarto.- Que, al ser apelada dicha resolucin por Eugenia
Loarte Aguirre, el Colegiado Superior ha confirmado la sentencia apelada que declara infun-
dada la demanda e infundada la reconvencin; considerando que: i) De autos se observa que
segn la partida de matrimonio de fojas tres corroborado con el documento de fojas seiscien-
tos dos, el matrimonio celebrado por la demandada Saturnina Meza Bicharra y Cirilo Ponce
Camayo se realiz el ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis, observndose del
expediente administrativo exhibido por el asesor legal de la Municipalidad Provincial de Chu-

98 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

paca que corre de fojas seiscientos sesenta y cuatro a seiscientos sesenta y siete, la solicitud de
dispensa de edictos por ser convivientes por ms de catorce (14) aos y haber procreado hi-
jos, dispensa que es autorizada por el Alcalde Alfredo Aliaga L., en la que no aparece la firma
de la autoridad edil solo su nombre y cargo; asimismo, se advierte en la Partida de Bautismo
del cnyuge fallecido que aparece con dos prenombres Cirilo Segundino Ponce Camayo, do-
cumentos que datan del ao mil novecientos cincuenta y seis y la Partida de Nacimiento de
la demandada, instrumentales que han dado lugar a la expedicin de la mencionada Partida
de Matrimonio, a fojas ciento sesenta y uno obra la copia legalizada de la solicitud de rectifi-
cacin de la Partida de Bautismo de Cirilo Ponce Camayo del ao mil novecientos cincuenta y
ocho en la cual solicita se le excluya el segundo prenombre Segundino y se rectifique el ao
de su nacimiento, rectificacin que fue admitida por el Obispado de Huancayo; dicha validez
se corrobora a fojas seiscientos treinta y siete y seiscientos treinta y ocho por el Jefe de la
Seccin de Legajos de la Direccin Ejecutiva de Desarrollo Humano de la Polica Nacional del
Per que certifica que revisado el legajo del extinto Cirilo Ponce Camayo se encuentra la Par-
tida de Matrimonio en original de mil novecientos cincuenta y seis y casado con Saturnina
Meza Bicharra el da ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y seis; versin que se con-
firma con el Expediente nmero 954-2002 seguido por Saturnina Meza Bicharra contra Cirilo
Ponce Camayo sobre Alimentos, tramitado ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Sur-
quillo de Lima del que se puede apreciar que de fojas ciento setenta y siete a ciento ochenta
y cuatro obra el escrito de contestacin efectuado por el fallecido cnyuge, en el que seala
que ha contrado matrimonio con Saturnina Meza Bicharra, el da ocho de agosto de mil no-
vecientos cincuenta y seis y que cuenta con carga familiar consistente en su actual conviviente
Eugenia Loarte Aguirre y sus diez hijos, habiendo llegado a constituir una familia de ms de
cuarenta aos, adjuntando para ello el Certificado Domiciliario en copia legalizada que obra
a fojas ciento treinta y nueve, en el que se constata y seala expresamente la supervivencia
del mencionado cnyuge fallecido y de su conviviente Eugenia Loarte Aguirre y que ambos
conviven desde hace aproximadamente cuarenta aos, se advierte de la copia legalizada del
Memorial del expediente acompaado que los vecinos del Jirn Prolongacin Abtao nmero
565 de la ciudad de Hunuco, suscriben que el finado cnyuge y Eugenia Loarte Aguirre tie-
nen cuarenta aos de vida convivencial y que durante la convivencia han procreado hijos, en
el que nuevamente se hace alusin a una convivencia y no a un estado conyugal y a fojas
ciento setenta y tres, corre la copia del Documento Nacional de Identidad de Eugenia Loarte
Aguirre del que se observa que su estado civil figura como soltera, teniendo como fecha de
emisin el catorce de agosto de dos mil uno documentos que fueron presentados por el pro-
pio Cirilo Ponce Camayo al contestar el proceso de Alimentos instaurado en su contra y donde
en ningn extremo refiere que Eugenia Loarte Aguirre sea su cnyuge, sino que expresamente
menciona que se trata de su conviviente (pareja) y que lo asiente con las instrumentales que
l mismo ha presentado; ii) Estando a la apelacin de fojas novecientos setenta y cuatro a
novecientos setenta y ocho, esto se desvirta con lo establecido en el proceso donde la de-
mandante Eugenia Loarte Aguirre no ha acreditado que su matrimonio con el cnyuge falle-
cido haya sido anterior y vlido al del matrimonio de la emplazada, ya que la copia legaliza-
da que certifica la existencia de una Partida de Matrimonio del ao mil novecientos cincuenta
y cuatro de Eugenia Loarte Aguirre con el extinto cnyuge y el Acta de Matrimonio reinscrita
a dieciocho aos de haberse quemado los libros en la Municipalidad Distrital de Chinchao y
a unos das del fallecimiento de Cirilo Ponce Camayo, as como la copia del Documento Na-
cional de Identidad de la demandante que figuraba como soltera hasta la rectificacin solici-
tada a mrito de la expedicin del Acta de Matrimonio reinscrita recin el veintitrs de mayo
de dos mil cinco, como lo ha informado con el oficio de fojas quinientos ochenta y seis la
Oficina de Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC, as como el Certificado
expedido por los vecinos de las cuadras cuatro y cinco de la Prolongacin Abtao de la ciudad
de Hunuco, del que se observa que dichos vecinos certifican que la demandante y el falleci-
do cnyuge estuvieron unidos durante cincuenta y tres (53) aos aproximadamente y no ha-
cen alusin a que estos hayan tenido la condicin de casados y que la posesin constante del
estado de casado no es en rigor- una prueba suficiente, pues el hecho a probarse es la cele-
bracin del acto jurdico matrimonial y no la vida en comn, ya que este ltimo no presupo-
ne necesariamente la celebracin del matrimonio, siendo as, los instrumentos presentados
por la accionante son desvirtuados por las documentales de carcter pblico que consignan a
la demandada como cnyuge de Cirilo Ponce Camayo, ya que la causal de nulidad demanda-

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 99

 Actualidad

Civil Derecho de familia

da por la accionante por haber tenido el fallecido Cirilo Ponce Camayo el estado civil de ca-
sado con su persona, no ha sido acreditado fehacientemente, debiendo declararse infundada
la demanda; iii) Del anlisis de proceso respecto a la nulidad de matrimonio celebrado por la
accionante Eugenia Loarte Aguirre y el extinto Cirilo Ponce Camayo, se observa de las copias
certificadas del Expediente Administrativo que dieron origen a la reinscripcin de la Partida
de Matrimonio de Eugenia Loarte Aguirre con Cirilo Ponce Camayo, que sta se ha efectuado
recin el dieciocho de mayo de dos mil cinco, esto es, das despus del fallecimiento de ste
ltimo, cuando los libros respectivos de la Municipalidad Distrital de Chinchao fueron quema-
dos en el ao mil novecientos ochenta y ocho, es decir, despus de dieciocho aos del men-
cionado atentado y se tuvo a la vista la copia del Documento Nacional de Identidad de la
demandante que obra a fojas seiscientos noventa y ocho, de la que se aprecia que la parte
donde fi gura el estado civil se encuentra en blanco, ya que al ser comparado a simple vista
dicho documento con la copia existente en el expediente acompaado nmero 954- 2002
sobre Alimentos seguido por la hoy demandada Saturnina Meza Bicharra contra el difunto
Cirilo Ponce Camayo se observa que figura como soltera, aprecindose, adems, que dicho
documento fue emitido el catorce de agosto de dos mil uno, lo que es corroborado con el
oficio de fojas quinientos ochenta y seis, remitido por el Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil - RENIEC, del que se aprecia que Eugenia Loarte Aguirre el nueve de agosto de
dos mil uno, fue inscrita como soltera y que recin el da veinticuatro de mayo de dos mil
cinco, realiz la rectificacin de su segundo apellido y estado civil de soltera a viuda en mri-
to al Acta de Matrimonio nmero 00530580, que es precisamente el Acta de Matrimonio
reinscrita en la Municipalidad Distrital de Chinchao. Se observa tambin del expediente ad-
ministrativo que el Acta de Matrimonio reinscrito fue expedido el da veintitrs de mayo de
dos mil cinco y la Partida de Bautismo del finado fue expedida el da veintisiete de setiembre
de dos mil cinco, es decir, fue adjuntado al mencionado expediente despus de cuatro meses
de haberse expedido la partida reinscrita y si bien es cierto, que se ha adjuntado al mencio-
nado expediente la copia legalizada de una Partida de Matrimonio del ao mil novecientos
cincuenta y cuatro en ella no se observan las firmas de los contrayentes y el hecho de que en
el Documento Nacional de Identidad de Eugenia Loarte Aguirre se haya consignado su estado
civil como soltera hasta la reinscripcin de la Partida de Matrimonio de fojas cuatro desvirtan
dicho documento (la copia legalizada de fojas cinco y cinco vuelta); iv) No se pronuncia sobre
la reconvencin por cuanto esta ha quedado consentida en primera instancia al no haber sido
objeto de impugnacin.- Quinto.- Que, en cuanto a la denuncia formulada en el recurso de
casacin interpuesto por Eugenia Loarte Aguirre respecto a la infraccin normativa consisten-
te en la inaplicacin de los artculos 219 incisos 2, 3 y 6 del Cdigo Civil, debe sealarse que
uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matrimonio lo constituye
la determinacin de si las disposiciones del Captulo Quinto del Ttulo I de la Seccin Segunda
del Libro III del Cdigo Civil, forman un rgimen especial que se basta a s mismo, o bien le
son aplicables subsidiariamente las normas sobre invalidez de los actos jurdicos contenidas
en el Ttulo IX del Libro II del mismo Cdigo.- Sexto.- Que, la doctrina sustenta la tesis de la
especialidad, segn el cual el rgimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin
adoptada para el acto jurdico en general, por lo que se excluye la aplicacin a aqul de estas
ltimas disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es un acto jurdico, pero de naturale-
za tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su inva-
lidez, ya que esta puede acarrear la disolucin de la familia y la colocacin de los cnyuges
en la categora de concubinos, siendo muy distinto invalidar un acto que solo produce conse-
cuencias patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden fami-
liar1.- Stimo.- Que, en consecuencia, al verificar que las causales de nulidad de matrimonio
tiene un trato especial, no le es aplicable el artculo 219 incisos 2, 3 y 6 que se encuentra
contenido en el Ttulo IX del Libro II del Cdigo Civil, que han sido denunciados por la recu-
rrente como inaplicados, puesto que dicha norma regula las causales de nulidad del acto ju-
rdico; en consecuencia, se debe declarar infundado el extremo denunciado.- Octavo.- Que,
asimismo, lo alegado por la recurrente en su recurso de casacin, no puede ser amparado,
toda vez que las instancias de mrito han establecido que en cuanto al proceso de nulidad de

1 Gaceta Jurdica, Cdigo Civil Comentado - Comentan 209 Especialistas en las Diversas Materias del Derecho Civil,
Tomo II Derecho de Familia (primera parte), tercera edicin - diciembre 2010, pg. 119.

100 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

matrimonio celebrado por la accionante Eugenia Loarte Aguirre y el extinto Cirilo Ponce Ca-
mayo, se observa de las copias certificadas del Expediente Administrativo que dieron origen
a la reinscripcin de la Partida de Matrimonio de Eugenia Loarte Aguirre con Cirilo Ponce
Camayo, que esta se ha efectuado recin el dieciocho de mayo de dos mil cinco, esto es, das
despus del fallecimiento de este ltimo, cuando los libros respectivos de la Municipalidad
Distrital de Chinchao fueron quemados en el ao mil novecientos ochenta y ocho, es decir a
dieciocho aos (18) del mencionado atentado y se tuvo a la vista la copia del Documento
Nacional de Identidad de la demandante que obra a fojas seiscientos noventa y ocho de la
que se aprecia que la parte donde figura el estado civil se encuentra en blanco, ya que al ser
comparado a simple vista dicho documento con la copia existente en el expediente acompa-
ado nmero 954-2002 sobre Alimentos seguida por la hoy demandada Saturnina Meza Bi-
charra contra el difunto Cirilo Ponce Camayo, se observa que figura como soltera, aprecin-
dose adems que dicho documento fue emitido el catorce de agosto de dos mil uno, lo que
es corroborado con el oficio de fojas quinientos ochenta y seis remitido por el Registro Nacio-
nal de Identificacin y Estado Civil - RENIEC, del que se aprecia que Eugenia Loarte Aguirre el
da nueve de agosto de dos mil uno, fue inscrita como soltera y que recin el veinticuatro de
mayo de dos mil cinco, realiz la rectificacin de su segundo apellido y estado civil de soltera
a viuda en mrito al Acta de Matrimonio nmero 00530580, que es precisamente el Acta de
Matrimonio reinscrita en la Municipalidad Distrital de Chinchao, adems en el expediente
administrativo obra el Acta de Matrimonio reinscrito expedido el da veintitrs de mayo de
dos mil cinco y la Partida de Bautismo del finado fue expedida el veintisiete de setiembre de
dos mil cinco, es decir, fue adjuntado al mencionado expediente despus de cuatro meses de
haberse expedido la partida reinscrita y si bien es cierto, que se ha adjuntado al mencionado
expediente la copia legalizada de una Partida de Matrimonio del ao mil novecientos cin-
cuenta y cuatro, en ella no se observan las firmas de los contrayentes y el hecho de que en el
Documento Nacional de Identidad de Eugenia Loarte Aguirre se haya consignado su estado
civil como soltera hasta la reinscripcin de la Partida de Matrimonio de fojas cuatro desvirtan
dicho documento (la copia legalizada de fojas cinco y cinco vuelta), adems que en el Expe-
diente nmero 954-2002 seguido por Saturnina Meza Bicharra contra Cirilo Ponce Camayo
sobre Alimentos, tramitado ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surquillo de Lima, del
cual se puede apreciar que de fojas ciento setenta y siete a ciento ochenta y cuatro, obra el
escrito de contestacin efectuado por el fallecido cnyuge, en el que seala que ha contrado
matrimonio con Saturnina Meza Bicharra el ocho de agosto de mil novecientos cincuenta y
seis y que cuenta con carga familiar consistente en su actual conviviente Eugenia Loarte Agui-
rre y sus diez hijos, habiendo llegado a constituir una familia de ms de cuarenta aos, adjun-
tando para ello el Certificado Domiciliario en copia legalizada que obra a fojas ciento treinta
y nueve en el que se constata y seala expresamente la supervivencia del mencionado cnyu-
ge fallecido y de su conviviente Eugenia Loarte Aguirre y que ambos conviven desde hace
aproximadamente cuarenta aos, asimismo, de la copia legalizada del Memorial del expe-
diente acompaado se tiene que los vecinos del Jirn Prolongacin Abtao nmero 565 de
Hunuco, suscriben que el finado cnyuge y Eugenia Loarte Aguirre tienen cuarenta aos de
vida convivencial y que durante la convivencia han procreado hijos en el que nuevamente se
hace alusin a una convivencia y no a un estado conyugal y a fojas ciento setenta y tres corre
la copia del Documento Nacional de Identidad de Eugenia Loarte Aguirre del que se observa
que su estado civil figura como soltera, teniendo como fecha de emisin el catorce de agosto
de dos mil uno, documentos que fueron presentados por el propio Cirilo Ponce Camayo al
contestar el proceso de alimentos instaurado en su contra y donde en ningn extremo refiere
que Eugenia Loarte Aguirre sea su cnyuge, sino que expresamente menciona que se trata de
su conviviente (pareja).- Noveno.- Que, por los argumentos expuestos, no se advierte infrac-
cin alguna de los artculos 248 y 274 del Cdigo Civil, debindose agregar que los argumen-
tos denunciados se encuentran orientados a que este Supremo Tribunal reexamine el material
probatorio, situacin no prevista en sede casatoria conforme lo prev el artculo 384 del C-
digo Procesal Civil. Finalmente, debe sealarse que al haber establecido este Supremo Tribu-
nal que las causales de nulidad de matrimonio tienen un trato especial, esto es, que el rgi-
men de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el acto jurdico en
general, tampoco le es aplicable lo dispuesto por el artculo 1362 del Cdigo Civil.- Por las
razones anotadas y de conformidad con artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Eugenia Loarte Aguirre, de fojas mil
cuarenta y siete a mil cincuenta; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas
mil veintisiete a mil cuarenta y tres, de fecha cinco de marzo de dos mil trece, expedida por

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 101

 Actualidad

Civil Derecho de familia

la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, que confirma la sentencia apelada
de fecha veintiuno de junio de dos mil doce, que obra de fojas novecientos cincuenta y tres
a novecientos sesenta y ocho, que declara infundada la demanda de nulidad de matrimonio
e infundada la reconvencin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Eugenia Loarte Aguirre
contra Saturnina Meza Bicharra y otro, sobre Nulidad de Matrimonio; y los devolvieron. Po-
nente Seor Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, RODRGUEZ CHVEZ, CAL-
DERN PUERTAS

102 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Enero / 2015
Ao 1 Volumen 7

DERECHOs reales
 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos Reales
Reales

Contenido
Hctor E. Lama More: El arrendamiento y el precario en el Cdigo Civil peruano
DOCTRINA PRCTICA 104
desde el Cuarto Pleno Casatorio Civil
comentario de Victor Alfonso Espinoza Arias: El indescifrable precario: Anlisis a la Casacin
jurisprudencia
112
N. 985-2013 Arequipa
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Ante las invasiones, es la defensa posesoria extrajudicial la ms
CONTESTAMOS
122
efectiva?
RESEA DE Est protegido el tercero de buena fe registral frente la accin de ineficacia
JURISPRUDENCIA
124
por falsus procurator? (Casacin N. 2048-2013 Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El arrendamiento y el precario en el
Cdigo Civil peruano desde el Cuarto
Pleno Casatorio Civil

Hctor E. Lama More*

Profesor de Derecho civil y magistrado titular del Poder Judicial
SUMARIO

1. Ttulo posesorio del arrendatario

2. Puede fenecer el ttulo posesorio del arrendatario?
3. El arrendatario puede devenir en precario
4. El arrendatario y el precario
5. Efecto del precedente en el desalojo
6. Conclusin del arrendamiento por enajenacin del bien

1. Ttulo posesorio del arrendatario vlida respecto del arrendador; a la luz de la

Si el contrato de arrendamiento est vigente,
la posesin que ejerce el arrendatario ser
* Abogado por la UNMSM. Profesor universitario
(UNMSM, USMP y PUCP) y de la Academia de la Ma-
gistratura (AMAG). Magster en Derecho con mencin
en Derecho Civil por la PUCP. Estudios concluidos de
Doctorado en Derecho por la UNMSM.
mediacin posesoria, el primero ser posee-
dor inmediato y el otro ser poseedor media-
to; el ttulo posesorio ser el arrendamiento
celebrado entre ambos.
No obstante, es del caso indicar que la po-
sesin del arrendatario solo ser legtima si
el arrendador es el propietario del bien o

104 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015


persona autorizada por este o por la Ley;
ser ilegtima la posesin del arrendatario si
quien arrend no contaba con facultades para
ello. Ser ilegtima, tambin, la posesin de
quien posea un bien como arrendatario, pero
que concluy en virtud de la enajenacin del
bien a un tercero; en esta situacin, respecto
del nuevo dueo el arrendatario deviene en
precario.
En cualquier caso independientemente
de que el arrendador est o no autorizado
por el propietario, en razn del vnculo
obligacional que los une y en tanto este se
encuentre vigente, siempre el arrendador
tendr legitimidad para interponer demanda
contra el arrendatario, con el objeto de lograr
la restitucin del bien arrendado o lograr el
pago de la renta adeudada, en caso venza el
contrato o incurra en mora en el pago de la
renta. En tal supuesto, como se ha indicado,
el ttulo ser el arrendamiento; este contie-
ne por su propia naturaleza temporal la
obligacin de restitucin a la fecha de ven-
cimiento del contrato.
2. Puede fenecer el ttulo posesorio
del arrendatario?
Se reconoce en la doctrina contempornea,
que por su uso recurrente por las personas,
el arrendamiento es un contrato con claras
connotaciones sociales, por ello cuenta con
una extensa y especial regulacin normativa
en nuestro Cdigo Civil.
En este caso, a diferencia de cualquier otro
contrato, este no concluye al simple ven-
cimiento del plazo; por el contrario, hay
continuacin del arrendamiento si, vencido
el plazo del arrendamiento, el arrendatario
permanece en uso del bien. Sin embargo, tal
continuacin no es para siempre, como lo
seala el artculo 1700 del CC, que precisa que
dicha continuacin es hasta que el arrendador
solicite su devolucin.
Del texto de la propia norma se evidencia que,
solicitada la devolucin del bien arrendado
por el arrendador, cesa la continuacin del
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
Desde la vigencia del Cdigo Civil, se viene
cuestionando si el arrendatario poda o no
devenir en precario, como consecuencia de
la conclusin del contrato de arrendamiento,
y si luego de ello el arrendatario sera o no
un poseedor sin ttulo o poseedor precario.
De all que el autor enfatice que solo a partir
del Cuarto Pleno Casatorio se ha logrado fijar
reglas que uniformicen la recuperacin de
bienes inmuebles generando as un proceso
clere, siendo este su efecto ms importante,
al igual que la unificacin de los criterios
interpretativos sobre el precario.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 911, 1700, 1704,
1708 y 1709.
PALABRAS CLAVE
Ttulo de arrendatario / Fenecimiento de ttulo
posesorio / Efecto del precedente / Arrendamien-
to por enajenacin
arrendamiento, de lo que se concluye que en
adelante no existir arrendamiento vigente1.
Un sector de la jurisprudencia y la doctrina
local una respuesta distinta y expres que
una tesis que sealaba que el titulo posesorio
del arrendatario nunca fenece, el que, segn
esta postura, continuar para siempre, aun
1 En la Casacin N 1117-2002 Callao, publicada en
el diario oficial El Peruano el 30 de junio de 2004,
Boletn Sentencias de Casacin (Pg. 12159), la Corte
Suprema seal: En materia de arrendamiento debe
distinguirse dos supuestos: la continuacin y los efec-
tos de la conclusin del contrato; en el primer caso el
contrato continua siempre y cuando el arrendatario
permanezca en el uso del bien y el arrendador no
haya solicitado su devolucin; en el segundo su-
puesto el contrato ha concluido, en tal sentido, los
efectos de la conclusin son que el arrendador tiene
derecho a exigir la restitucin del bien e incluso a
cobrar la penalidad si hubiere sido pactada, o en su
defecto, una prestacin igual a la renta del periodo
precedente, cuyo cobro no importa la continuacin
del arrendamiento.
Actualidad Civil 105
 Actualidad
Civil Derechos Reales
cuando el arrendamiento se hubiera resuelto
o haya terminado el contrato, con el argu-
mento que siempre hay algo que liquidar;
verdadero sofisma, pues es evidente que la
ley tiene una expresin diferente y la realidad
arroja un resultado distinto; la diversidad en
los pronunciamientos gener incertidumbre
en los justiciables.
En este escenario, el Cuarto Pleno Casatorio
Civil no ha hecho otra cosa que uniformizar
los criterios con relacin a las diversas in-
terpretaciones que se venan haciendo en
general sobre el precario. Una de ellas est
referida a la situacin jurdica de quien conti-
nua en posesin de un bien a titulo de arren-
datario, luego del vencimiento o conclusin
del contrato.
En realidad, el citado Pleno Casatorio no ha
agregado nada nuevo a nuestro ordenamiento
jurdico en materia posesoria; en estricto, se
ha limitado a dar cumplimiento a una de las
funciones de la casacin: la uniformizacin de
la jurisprudencia nacional.
3. El arrendatario puede devenir en
precario
Desde la entrada en vigencia del actual Cdigo
Civil, en noviembre de 1984, se ha debatido
si el arrendatario poda o no devenir en pre-
cario; una tesis a la que se afili un sector
de la jurisprudencia sostuvo que el arrenda-
tario nunca poda devenir en precario; una
de las razones serias2 que dieron base a esta
postura tena como referencia a la antigua
jurisprudencia nacional, expedida incluso
durante la vigencia del Cdigo Civil del 36.
Esta estableci que precario era aquel que
posea un bien sin pagar renta y sin ttulo algu-
no. Dos caractersticas que corresponden ser
analizadas para entender la figura actual del
precario y su nexo con la del arrendamiento.
2 Realizamos esta precisin para distinguirla de una
extraa y reciente corriente que ha sostenido que el
contrato de arrendamiento nunca fenece o concluye,
en razn de que siempre hay algo pendiente que
liquidar; con ese criterio ningn contrato terminara,
quedando as incierta su culminacin.
106 Instituto Pacfico
La primera de estas caractersticas aluda a un
resago referido a los orgenes del precario,
al precario clsico o romano considerado as
cuando se reciba, a ruego, el bien de su propie-
tario a ttulo gratuito y revocable en cualquier
momento es decir,a la concesin graciosa, a la
entrega del bien para el uso gratuito, o, dicho
en otras palabras, sin pagar renta; segn
este punto de vista la gratuidad reconocida y
asignada al entonces precarioconstituye en
este enfoque la anttesis de la onerosidad del
arrendatario.
No obstante, esta postura o modo de abordar
el asunto, se encuentra desfasada en el tiem-
po, pues la misma no resulta exacta con la
figura actual del precario; aquel punto de vista
hace referencia al antiguo concepto de pre-
cario concepto romanstico sealado lneas
arriba, al que refiere Justiniano en El Digesto.
En realidad, el hecho que el precario actual
segn el artculo 911 del CC no pague renta
no tiene como causa la gratuidad o liberalidad
asignada por alguien al citado poseedor, sino
por el hecho que al no tener ttulo, no tiene
obligacin alguna, pues carece de vnculo
obligacional con el titular, y obviamente,
por tal razn, no puede ser obligado a pagar
renta, pues ello supondra la existencia de
un contrato del que emanara tal obliga-
cin, lo que lo colocara fuera del supuesto
normativo previsto en el artculo 911 de
nuestro Cdigo; ello es as desde que posee
precisamente sin ttulo.
Con relacin a la segunda de las mencionadas
caractersticas, paradjicamente esta au-
sencia de ttulo fue la que dio origen a la
propuesta legislativa, que luego se convirti
en el artculo 911 del actual CC., es decir, la
posesin sin ttulo; el legislador agreg que
tena la condicin de precario a la luz de
dicha antigua lnea jurisprudencial de los
tribunales peruanos el poseedor sin ttulo,
sea porque nunca lo tuvo o porque si alguna
vezlo tuvo, este feneci.
Precisamente, esta otra tesis, a la que se afili
otro sector de la doctrina y jurisprudencia,
seal que el arrendatario si poda devenir
Volumen 7 | Enero 2015

en precario por fenecimiento del ttulo
posesorio, ello en razn de que el titulo de
arrendatario poda fenecer. El sustento de esta
postura se encuentra en la actual regulacin
sobre el arrendamiento prevista en los artcu-
los 1700 y 1704 del Cdigo Civil; la primera
de las normas citadas,el artculo 1700 del
CC,establece lo siguiente:
Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado, no
se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite
su devolucin, la cual puede pedir en cualquier
momento. (El subrayado nuestro).
Ello significa, que aun cuando el plazo del
arrendamiento hubiere vencido, el contrato
continua bajo las mismas reglas contractua-
les, pero no ad infinitum, sino hasta que el
arrendador le solicite la devolucin del bien
arrendado; en estricto, es un caso excepcio-
nal de continuacin del contrato luego de su
vencimiento; efectivamente, la regla general
es que los contratos concluyen al vencimiento
del plazo, regla que, por excepcin, no aplica
al arrendamiento, dado su extenso uso en
nuestro medio, que le da una connotacin
social.
Tal disposicin se entiende, de modo integral,
con una interpretacin sistemtica con el art-
culo 1704 del CC; esta norma seala:
Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso
de conclusin del arrendamiento, si el arrendatario
no restituye el bien, el arrendador tiene derecho
a exigir su devolucin y a cobrar la penalidad
convenida o, en su defecto, una prestacin igual
a la renta del periodo precedente, hasta su devo-
lucin efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no
importar la continuacin del arrendamiento. (El
subrayado es nuestro).
Significa, segn esta norma, que si se cursa
el aviso solicitando la devolucin del bien,
luego del vencimiento del plazo, quien fue
arrendador solo puede cobrar penalidad, si
estuviere pactada o, una suma de dinero por
el uso, y que la norma civil seala, que debe
ser una prestacin igual a la renta del periodo
precedente; obviamente esta suma no es ren-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
ta, es una prestacin por el uso, cuyo monto
o valor es fijado por la ley: Monto igual a la
renta del periodo precedente; sin duda, si no
hay renta, no hay arrendamiento.
IMPORTANTE
El contrato de arrendamiento no
concluye al simple vencimiento del
plazo, por el contrario, hay conti-
nuacin del arrendamiento si, ven-
cido el plazo del arrendamiento, el
arrendatario permanece en uso del
bien. Sin embargo, tal continua-
cin no es para siempre, como lo
seala el artculo 1700 del CC, que
precisa que dicha continuacin es
hasta que el arrendador solicite su
devolucin.
4. El arrendatario y el precario
Conforme se aprecia de lo expuesto, si el
contrato de arrendamiento por efecto de su
conclusin, el ttulo que tena el poseedor fe-
nece, deviniendo el arrendatario en poseedor
sin ttulo o en poseedor precario. Siguiendo la
lgica de la regulacin normativa establecida
en nuestro Cdigo Civil, la posesin precaria se
produce, tambin, respecto de quien accedi
vlidamente a la posesin del bien en virtud
de un ttulo legtimo, y llegado el momento
dicho ttulo termin, dej de existir o, como
lo precisa la norma, feneci.
Sobre este tema, Cuadros Villena3 sostiene que
en el arrendamiento el arrendatario puede
devenir en precario, pues el ttulo podr
quedar fenecido si vencido el contrato el
arrendador reclama la posesin. Al fenecer el
ttulo, la posesin legtima se ha transformado
3 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos
Reales,Tomo I. 3. ed., Cultural Cuzco S.A., Lima,
1994, pp. 308-309. Refiere el citado profesor pe-
ruano que con el CC de 1984, ha desaparecido la
reconduccin por la permanencia del arrendatario y
el pago de la renta; agrega que el ttulo podr quedar
fenecido en cuanto el arrendador reclame la posesin.
Actualidad Civil 107
 Actualidad
Civil Derechos Reales
en precaria, es decir en posesin ilegitima. En
tal caso procede el desahucio.
Por su parte, tambin en nuestro pas el profe-
sor sanmarquino, Ramrez Cruz4, ha sostenido
que la segunda hiptesis del artculo 911 del
CC fenecimiento del ttulo es novedosa y
precisa porque es un caso tpico de conversin
de posesin legtima en ilegtima; agrega que
parece ser que este precepto ha sido consa-
grado por el legislador pensando en el arren-
datario; pues al fenecer el arrendamiento, el
arrendatario ha devenido en precario; precisa
que en este caso su posesin se torna de mala
fe, aunque no es un usurpador.
Como hemos indicado, no se aplica mas en
nuestro pas el antiguo concepto romanista
de la posesin precaria posesin a ttulo
gratuito, ya superada por la experiencia
judicial y el derecho positivo peruano. En la
actualidad, no debe preocuparnos el hecho
de que en algn momento el poseedor haya
pagado la renta convenida por el uso del bien,
vale decir, que lo haya ocupado a titulo one-
roso, pues, si por alguna causa, el ttulo que
tena, en virtud del cual pagaba renta, fenece,
inevitablemente su posesin ser precaria. As
de preciso es el actual concepto de la posesin
precaria en nuestro pas.
Esas son las reglas del CC desde su entrada
en vigencia, noviembre de 1984; la jurispru-
dencia fue dispersa en esta materia, un sector
mantena el resabio de la regla antigua sobre
el arrendamiento y la naturaleza onerosa del
mismo, en contradiccin con la gratuidad o
liberalidad reconocida o asignada al antiguo
contrato de precario. Otro sector adopt la
nueva postura de la regulacin civil en materia
de arrendamiento, aceptando la posibilidad
legal de su extincin o, de su conclusin o,del
4 RAMIREZ CRUZ, Eugenio Maria,Tratado de Derechos
Reales,Tomo I, 2. ed.,Editorial Rodhas, Lima, 2003,
pp. 371. Refirindose al nuevo concepto del precario
este autor indica que en doctrina se designa como
precaria a la posesin concedida a otro por alguien
con reserva del derecho a revocarla a su voluntad;
pero en nuestro derecho es tambin precario el que
carece de ttulo.
108 Instituto Pacfico
fenecimiento del ttulo que daba justificacin
a la posesin; y, en materia de precario, re-
conocindolo como el que ejerce la posesin
con la ausencia de derecho a tal ejercicio; o,
ausencia de causa o ttulo que de sustento a
la dicha potestad fctica sobre bienes.
El Cuarto Pleno Casatorio ha puesto en orden
la jurisprudencia, y se ha ubicado en conso-
nancia con las nuevas reglas civiles en esta
materia; ha establecido que el ttulo posesorio
de arrendatario puede extinguirse o fenecer
y que por ello, quien fue arrendatario dejar
de serlo, si luego de vencido el plazo del
contrato el arrendador le solicita la devolucin
del bien.
SABA USTED QUE?
Si el contrato de arrendamiento
est vigente, la posesin que ejer-
ce el arrendatario ser vlida res-
pecto del arrendador; a la luz de
la mediacin posesoria, el primero
ser poseedor inmediato y el otro
ser poseedor mediato; el ttulo
posesorio ser el arrendamiento
celebrado entre ambos.
5. Efectos del precedente en el des-
alojo
Es cierto que cuando el arrendador cursa la
carta de devolucin del bien al arrendatario,
este deviene en precario; y el efecto es que
en ausencia de renta las opciones procesales
cambian; as por ejemplo, no existiendo cuan-
ta, por ausencia de renta, el desalojo deber
iniciarse ante el juez especializado y no ante el
juez de paz letrado, que es competente aten-
diendo a la cuanta de la renta; lo que supone
en el primer caso que el proceso podra llegar
hasta la Corte Suprema; otra aparente desven-
taja es que no existiendo renta, por el efecto
legal de la conclusin del contrato, esta no
puede ser objeto de cobro en la va ejecutiva;
el derecho que corresponde al titular del bien
es el cobro por la contraprestacin por el uso,
Volumen 7 | Enero 2015

que se tramitara en un proceso de cognicin,
que podra ser sumarsimo, abreviado o de
conocimiento dependiendo el monto de la
deuda; no obstante, podra cobrar la renta, en
la va ejecutiva, por los meses que anteceden
a la conclusin del contrato.
Con la presencia del Pleno Casatorio citado,
y establecida la regla obligatoria o vinculante
a los jueces de la Repblica, as empiece el
proceso de desalojo por precario ante el juez
especializado, la respuesta ser nica y rpida,
y no existir posibilidad de mayor debate
o controversia; podra incluso ser menor el
tiempo del que se hubiere demorado, si se
hubiere iniciado ante el Juez de Paz Letrado,
con la causal de vencimiento de contrato.
Antes del IV Pleno, cada juez segua sus pro-
pias reglas, generando un grave desorden en
la jurisprudencia; en una oportunidad, hace
unos aos, una persona fue demandada ante
el juzgado de paz letrado en un proceso de
desalojo por vencimiento de contrato de
arrendamiento; en su defensa este aleg que
el demandante le haba cursado el aviso de
devolucin y que en consecuencia no exista
contrato ni renta; el juez fue convencido de
esta tesis y declar improcedente la demanda
por incompetencia.
Acto seguido, el mismo demandante interpu-
so demanda ante el Juez Especializado, ahora
de desalojo por precario; el mismo demanda-
do seal ahora, que l no era precario y que
continuaba siendo arrendatario, pues segn
indic el arrendatario nunca deja de serlo
para devenir en precario as el arrendador le
hubiere cursado cincuenta cartas solicitndole
la devolucin del bien; el juez especializado
era de ese criterio y declar tambin impro-
cedente la demanda; el demandante qued
impresionado por la grave afectacin a su
derecho de tutela judicial efectiva; felizmente
apelada la sentencia la Sala Superior revoc
y dispuso que se d trmite a la demanda,
multando al demandado y a su abogado por
su conducta procesal.
El IV Pleno Casatorio puso fin a este desorden
en los despachos judiciales; lo hizo para bien
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
de las personas y ciudadanos en proteccin a
sus derechos sobre bienes; asegurando a los
titulares una ruta clere para la recuperacin
de sus bienes.
Creemos que no corresponde iniciar un pro-
ceso de desalojo por vencimiento de plazo
del arrendamiento, ante el juzgado de paz
letrado, si el arrendador curs al arrendatario
el aviso solicitndole la devolucin del bien;
segn las reglas establecidas en el actual C-
digo Civil, e invocando el IV Pleno Casatorio,
la demanda corresponde ser presentada,
tambin como proceso de desalojo, pero
ante el Juzgado Especializado; ello no afecta
al titular del derecho sobre el bien ocupado
por el demandado, pues la regla vinculante
fijada en dicho Pleno har que dicho proceso
sea clere, es decir rpido, pues no se presentar
mayor complejidad ni debate.
6. Conclusin del arrendamiento por
enajenacin del bien
Similar regla se aplica para el caso de quien
arrend un bien, y antes del vencimiento del
plazo el arrendador lo enajen a un tercero;
si el arrendamiento no est inscrito y el nuevo
dueo no se comprometi a respetar el arren-
damiento, entonces este queda concluido si
el adquiriente le cursa un aviso solicitndole
la entrega del bien o indicndole que el
arrendamiento qued concluido; desde ese
momento el arrendatario perdi el ttulo po-
sesorio, deviniendo en un poseedor sin ttulo
alguno que justifique mantener la posesin,
es decir, en poseedor precario.
As lo establece con toda claridad el artculo
1708 del CC, esta norma seala:
En caso de enajenacin del bien arrendado
se proceder del siguiente modo:
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adqui-
rente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin
en todos los derechos y obligaciones del arren-
dador.
2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el
adquirente puede darlo por concluido. Ex-
cepcionalmente, el adquirente est obligado
Actualidad Civil 109
 Actualidad
Civil Derechos Reales
a respetar el arrendamiento, si asumi dicha
obligacin.
3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente
no est obligado a respetar el contrato si reci-
bi su posesin de buena fe. (El subrayado
es nuestro).
Sin duda, el numeral 2 de la citada norma
regula el procedimiento para que quien fue
arrendatario deje de serlo en virtud de la
enajenacin del bien y a la decisin del nue-
vo dueo de no continuar con el contrato.
Obviamente, el arrendatario fue afectado por
la enajenacin, sobre todo cuando la transfe-
rencia se produce antes que el contrato este
vencido; en cuyo caso tendr derecho a una
indemnizacin a cargo del transferente; as
lo prev el artculo 1709 del CC, este artculo
seala lo siguiente:
Cuando concluya el arrendamiento por enaje-
nacin del bien arrendado, el arrendador queda
obligado al pago de los daos y perjuicios irrogados
al arrendatario.
En otras palabras, el arrendatario afectado no
tiene nada que reclamarle al nuevo dueo,
sino a quien fue el arrendador.
Obviamente, si el nuevo dueo no le cursa
al arrendatario la respectiva comunicacin,
indicndole la conclusin del arrendamiento o
solicitndole la devolucin del bien; y se con-
duce como arrendador, se sujetar a las reglas
del contrato que suscribi el transferente con
el poseedor inmediato del bien.
6.1. Si el bien arrendado es enajenado,
requiere el nuevo dueo cursar la
comunicacin al arrendatario para
dar por concluido el arrendamiento?
El IV Pleno Casatorio Civil ha establecido
que el adquiriente deber cursar, en forma
previa a la demanda, un aviso al inquilino
solicitndole la devolucin del bien o comu-
nicndole que no respetar el arrendamiento;
con tal aviso el arrendamiento concluir y el
arrendatario devendr en precario, al carecer
de ttulo posesorio. Esta regla es vinculante
a todos los jueces, quienes deben cumplirla
inevitablemente; sin embargo, no comparto
110 Instituto Pacfico
tal punto de vista, pues creo que tal exigencia
es un exceso. Veamos:
IMPORTANTE
El precario actual segn el artcu-
lo 911 del CC, no paga renta, pero
no significa que tiene como causa
la gratuidad o liberalidad asignada
por alguien, sino que al no tener
ttulo, no tiene obligacin alguna
con nadie, porque carece de vncu-
lo obligacional con el titular, y ob-
viamente, no puede ser obligado a
pagar renta; por ello, posee preci-
samente sin ttulo.
Efectivamente, tratndose de bienes arren-
dados que son enajenados por el arrendador,
es vlido afirmar, en principio, que el nuevo
dueo no se encuentra obligado a respetar
el contrato celebrado entre el enajenante y
su inquilino, salvo que el arrendamiento est
inscrito; respecto del adquiriente, dicho con-
trato carece por completo de vigencia, pues si
bien fue inicialmente vlido, al producirse la
enajenacin del predio, sin que el adquirente
preste su consentimiento o se haya compro-
metido a respetarlo, dicho arrendamiento
concluy; en consecuencia, el ttulo (de
arrendatario) que tena el poseedor feneci.
En estas condiciones, el acto de enajenacin
del predio arrendado convierte al poseedor
en precario. Esta creo que es la regla general.
Siendo as, la facultad conferida al adqui-
rente, en la primera parte del numeral 2 del
Art. 1708 del Cdigo Civil, en el sentido de
que l puede dar por concluido el arrenda-
miento si este no est inscrito, est referido,
en realidad, a la posibilidad que se le otorga
para prestar su consentimiento al contrato y
respetarlo, mas no as al cumplimiento de al-
guna formalidad, como es el de remitir alguna
comunicacin al poseedor del predio, siendo
suficiente la notificacin con la demanda de
desalojo, mediante la cual se le emplaza, en su
condicin de conductor del predio enajenado,
Volumen 7 | Enero 2015

con el objeto de que restituya al nuevo dueo
el predio que ocupa.
Debe precisarse, en este caso, que, conforme
lo dispone el Inc. 2 del Art. 902 del Cdigo
Civil, la tradicin se entiende producida,
respecto del inquilino, con la comunicacin
cursada por escrito; sin embargo, respecto
del adquirente, la tradicin se entiende
producida con la enajenacin del bien; en
este caso, ha operado la transmisin de la
posesin mediata, otorgndole al adquirente
el derecho a poseer el bien sin un interme-
diario poseedor.
As, determinada jurisprudencia se ha pro-
nunciado en el sentido que se indica en los
dos prrafos precedente; en la Casacin N.
1157-2003 Lima5, la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia ha sealado
que el nuevo dueo cumpli con el requisito
de dar aviso al ocupante del bien, precisa-
mente, con el emplazamiento judicial con la
demanda de desalojo, y no en forma previa
al proceso, como se haba sostenido en juris-
prudencia anterior y citada lneas arriba. En
el cuarto fundamento, la citada ejecutoria
seala:
5 Publicado en el diario oficial El Peruano, el 30 de
noviembre de 2004. Tomado de la revista Dilogo
con la Jurisprudencia, N. 76, Enero del 2005, Gaceta
Jurdica- Imprenta Editorial El Bho. Lima, p. 293.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
Analizada la ratio legis del artculo 1708 inciso
2 del cdigo civil, que regula el supuesto de la
enajenacin del bien arrendado cuando el arren-
damiento no se encuentra inscrito, en cuyo caso
el adquirente puede darlo por concluido, salvo que
hubiera asumido la obligacin de respetarlo; se tie-
ne que quien adquiere un inmueble entregado en
arrendamiento no inscrito, que por naturaleza
jurdica, es uno de duracin indeterminada,
para ponerle fin debe aplicarse el procedimiento
previsto en el artculo 1703 del C.C. dando aviso
judicial o extrajudicial al otro contratante, lo que
ha sucedido en el caso de autos, al emplazarse
judicialmente con la demanda a los ocupantes
del inmuebles materia de litis, entre ellos a
la recurrente... (por lo que) la recurrente carece
de ttulo justificante para detentar la posesin del
inmueble sub materia (deviniendo en precario).
Como se puede apreciar, el criterio aplicado
en este caso, es el que establece que se puede
demandar el desalojo por precario sin necesi-
dad de cursar aviso alguno previo al juicio al
poseedor con el objeto de dar por concluido
el arrendamiento; pues, segn este punto de
vista, el aviso puede ser el judicial; el efecto
de tal emplazamiento, segn la sentencia
citada, es la de convertir al arrendatario en
poseedor precario.
En realidad, como hemos indicado anterior-
mente, el inquilino del antiguo dueo qued
sin ttulo posesorio desde el momento en que
el bien se enajen, sin que el adquirente se
hubiera comprometido a respetar el arrenda-
miento; no resultando necesario, en tal caso,
que se curse la respectiva comunicacin de
fenecimiento del contrato.
Actualidad Civil 111
 Actualidad
Civil Derechos Reales
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
El indescifrable precario: Anlisis a la Casacin
N. 985-2013 Arequipa
SUMARIO
1. Introduccin
2. Estado de la cuestin
3. Anlisis
4. Conclusiones
1. Introduccin
El precario, figura tan discutida, analizada y
elaborada en los ltimos aos, dentro de la
corriente civilista, sobre la base de las rela-
ciones jurdicas con los bienes; vuelve a tener
importancia sobre la base del anlisis de cier-
tas casaciones que ponen en dicho, si es que
realmente se entiende a raz del Cuarto Pleno
Casatorio el concepto de precario en nuestro
ordenamiento civil; a efectos de este articulo
se analizar la Casacin N. 985-2013.
2. Estado de la cuestin
En la Casacin N. 985-2013, se analiza si el
anticipo de legtima que es un acto jurdico de
liberalidad, no puede perjudicar a los herede-
ros forzosos; por ello, se concluye que la de-
mandada no tiene la calidad de precaria que
le imputa el demandante; pues los efectos del
anticipo queda condicionado al fallecimiento
* Egresado y Maestrista en la mencin de Derecho Civil
por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
112 Instituto Pacfico
Victor Alfonso Espinoza Arias*
Becario en PetroPer.
del causante y a que ese anticipo no afecte el
derecho de los herederos forzosos, conforme
lo dispone el artculo 831 del Cdigo Civil;
por tal razn, se concluye que la demandada
no tiene la calidad de precaria que se le acusa
y la demanda resulta improcedente.
3. Anlisis
Queremos comenzar a comentar la presente
casacin en funcin al Cuarto Pleno Casatorio
el cual ha trado como consecuencia el des-
pertar sobre el debate en torno a la figura
del precario (ya en su denominacin como
poseedor o como ocupante).
En su anlisis, el Cuarto Pleno Casatorio desa-
rrolla el concepto de la posesin mencionando
a dos grandes autores de las teoras posesorias
como son los juristas alemanes Ihering y Sa-
vigny. Este ltimo seala que la posesin es
el poder que tiene una persona de disponer
fsicamente de una cosa adems de contar con
la intencin de tenerla para s, ejerciendo un
animus domini; en cambio, el primero seala
que la posesin es una relacin de hecho, es-
Volumen 7 | Enero 2015
 Comentario de jurisprudencia
tablecida entre una persona y un bien el cual
tiene una utilizacin econmica, no niega la
influencia de la voluntad para el ejercicio de
la posesin, pero encontraba que su accin
no era ms preponderante que en cualquier
relacin jurdica1.
Se debe considerar para este anlisis que
para Savigny, la posesin requera primero
del contacto con el bien (corpus), es decir,
detentar o tener fsicamente el bien, sumado
a una voluntad o inters sobre el bien pero
como si no reconociera a otro con un derecho
superior a l, es decir, tena un nimo sobre
el bien como propietario; por su lado Ihering,
seala que basta el corpus sumado a un inte-
rs posesorio sin importar que este lo ejerza
con o sin nimo de dueo.
Luego, el sealado Pleno desarrolla las cla-
ses de posesiones que existen en nuestro
ordenamiento civil. Una primera clase es la
denominada posesin mediata y posesin
inmediata, otra es la posesin legtima y la ile-
gitima (dentro de los parmetros de la buena
y mala fe), y como una clasificacin adicional
nos encontramos frente a la denominada por
nuestro artculo 911 a la posesin precaria.
Es importante recalcar que el Cuarto Pleno
Casatorio claramente, en su Considerando
41, sostiene que la posesin ilegtima se da
cuando se ejerza de hecho la posesin sin
ttulo o cuando este ttulo sea nulo o que
ha sido adquirido por un modo insuficiente
para adquirir los derechos reales, o cuando se
adquiere (un bien) del que no tena derecho a
poseer la cosa o no lo tena para trasmitirla2.
Luego, se debe tener mucho en cuenta al
servidor de la posesin3, esto debido a que
1 Cuarto Pleno Casatorio Civil. Casacin N.
2195-2011-Ucayali.
2 Ibdem.
3 Es importante destacar la naturaleza de esta figura
para refutar algunas tesis muy elaboradas, pero
que deben ser dejadas solo al debate de ideas; ya
que la doctrina y la naturaleza de las instituciones
que a continuacin sern sealadas ponen en clara
evidencia una falta de lectura evidente tanto como
a los maestros Savigny y Ihering, as como a otros
Volumen 7 | Enero 2015
RESUMEN
El presente artculo analiza la Casacin
N. 985-2013 Arequipa, analizando aquellas
situaciones posesorias en las cuales se discute
la ocupacin de bienes inmuebles por vnculos
familiares. Esto sobre la base de los criterios
planteados por el Cuarto Pleno Casatorio
respecto de la figura del precario. Tambin se
analiza brevemente si es posible plantear un
desalojo por precariedad cuando uno de los
herederos que es beneficiado por un anticipo
de legtima puede demandar a otros cohere-
deros para que desocupen el predio.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculo 911.
PALABRAS CLAVE
Posesin / Ocupacin precaria / Cuarto Pleno
Casatorio
el legislador ha obviado la clasificacin entre
detentador, posesin y propiedad, sugiriendo
que eliminar la categora de la detentacin
permite un mejor entendimiento del libro de
Derechos reales; no obstante, son conside-
radas como relacin no posesorias aquellas
donde se preste o haya una relacin de sub-
ordinacin como en el servidor.
Se debe tener en cuenta que no todo acto ju-
rdico permite ejercer la posesin de manera
directa; ya que es pertinente recordar que el
artculo 896 de nuestro Cdigo Civil seala
destacados autores alrededor del mundo en distintas
etapas histricas, de la mano de la falta de cuidado
en la lectura tanto de legislacin comparada como
jurisprudencia comparada. No obstante, sus aportes
han sido de beneplcito para poder estudiar las
figuras jurdicas dentro del campo de los derechos
reales el cual, en opinin personal, cuenta con una
desfasada codificacin, adems de incompleta, intil
dentro del campo de las transferencias de bienes en la
actualidad, as como tambin una falta de precisin
en las instituciones histricas que, por obvias razones,
han generado en el plano factico una desazn en las
resoluciones judiciales.
Actualidad Civil 113
 Actualidad
Civil Derechos Reales
que la posesin es el ejercicio de hecho de
uno o ms poderes inherente a la propie-
dad; sin embargo, esta definicin es vaga e
imprecisa, puesto que acorde con el artculo
923 los denominados atributos (faculta-
des) de la propiedad son el uso, disfrute, la
disposicin y reivindicacin. No obstante, a
lo dicho solo el uso y el disfrute son atributos
(facultades) de la propiedad; ya que la dispo-
sicin es un poder que ejerce el propietario
y la reivindicacin es la forma de proteger la
propiedad ante la prdida de ella; por tanto,
la posesin en el Per no ha sido definida de
manera clara; sin embargo, la exposicin de
motivos del Cdigo Civil de 1984 seala que
en materia de posesin, nuestro pas se ads-
cribe a la tesis del profesor alemn Ihering,
quien expone que no importa el nimo de
comportarse como propietario para ejercer
la posesin, sino solo el nimo de posesin;
sin embargo esto parece ser una especie de
repeticin de conceptos; lo principal de la
tesis de Ihering es juntar tanto el corpus, es
decir, tenencia o detentacin ms el nimo
de ejercer control sobre el bien, y solo sern
considerados como no poseedores aquellos
que diga la ley como el caso del servidor. A
pesar de ello, el mismo Ihering en su libro
La voluntad en la posesin seala que en el
caso del precario la existencia de posesin
ya es desfasada; solo existiendo en un plano
factico y prctico, el precario en tenencia4, es
decir, aquella situacin de gracia o tolerancia
que no permite que el concedente pierda la
posesin, ni que el beneficiado (precario)
ejerza la misma.
En concordancia con lo sealado, en doc-
trina y legislacin comparada, se seala
que el precario solo ejerce la detentacin
o tenencia del bien, con lo cual se le niega
la posesin a cualquier persona que tenga
contacto con el bien de manera precaria.
Esto quiere decir que toda persona que
ocupe un bien inmueble por autorizacin
4 IHERING, Rudolph von, La voluntad en la posesin,
traduccin espaola de Adolfo Posada, Reus, Madrid,
2003.
114 Instituto Pacfico
o tolerancia, sin pagar renta alguna, puede
ser solicitada que deje de ocupar el bien
en cualquier momento; dado que no tiene
ningn derecho sobre el bien.
En las relaciones de tolerancia o de gracia,
como en las relaciones familiares, es preciso
sealar que los que ocupan la casa familiar y
no son los propietarios, no ostentan posesin
alguna, ni les corresponde derecho sobre el
bien, lo cual deviene en que la ocupacin
puede ser removida en cualquier momento,
con lo cual no tienen ningn titulo que
ampare algn derecho para poder quedarse
en el bien. Dicho ttulo considerado como
jurdico, existen posturas que sealan que
el hecho de permitir ocupar un bien es un
ttulo de carcter social; sin embargo, esta
postura no tiene ningn amparo ni legal ni
doctrinario ni siquiera de las fuentes de su
propia obra; puesto que permitir o tolerar
que alguien ms ocupe un bien no permite
otorgar posesin alguna a dicha persona,
con lo cual no existe relacin de posesin
mediata e inmediata.
IMPORTANTE
[Ihering menciona que] la posesin
es una relacin de hecho, estable-
cida entre una persona y un bien,
el cual tiene una utilizacin eco-
nmica, no niega la influencia de
la voluntad para el ejercicio de la
posesin, pero encontraba que su
accin no era ms preponderante
que en cualquier relacin jurdica.
4. Conclusiones
El Cuarto Pleno Casatorio ha trado al debate,
otra vez, a la figura del ocupante precario,
una figura antiqusima, que pudiendo ser su-
perada, lo que hace es traer mayor discusin;
ya que por no entender la diferencia entre
posturas entre dos autores como Savigny y
Ihering, no se permite distinguir los lmites
entre la posesin y la detentacin. Asimismo,
Volumen 7 | Enero 2015
 Comentario de jurisprudencia
se confunde a la posesin ilegtima de mala Sobre la discusin en funcin a derechos sobre
fe con los supuestos de precario, cuestin el bien inmueble en relacin a la Casacin
que tiene como consecuencia inmediata po- brevemente analizada, esto deviene en un
sibles efectos en la adquisicin de bienes por tema de derecho de propiedad, no pudiendo
prescripcin adquisitiva, as como temas de ser amparado en un proceso sumario como
responsabilidad civil. lo es el desalojo por ocupacin precaria.

CASACIN N. 985-2013 AREQUIPA

Sumilla.- Ocupacin precaria. No se infringe el art-
culo 911 del Cdigo Civil en el supuesto en que, a
pesar que el demandante acredita su titularidad re-
gistral sobre un predio adquirido a travs de un acto
de liberalidad como un anticipo de legtima, se
determina que la demandada tiene la condicin de
heredera forzosa de los causantes que otorgaron tal
anticipo, pues mientras no se diluciden los derechos
hereditarios de los herederos forzosos hay ttulo que
justifica la posesin. Artculo 911 del Cdigo Civil.

Lima, veintids de octubre de dos mil trece

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero novecientos ochenta y cinco guin dos mil trece; con el expediente
acompaado; en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspon-
diente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo por
ocupacin precaria el demandante Rubn Agustn Alcocer Caldern interpone recurso de ca-
sacin contra la sentencia de vista de diez de enero de dos mil trece, corriente a fojas cuatro-
cientos cuarenta, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequi-
pa, que confirmando la sentencia apelada de quince de mayo de dos mil doce, corriente a
fojas trescientos ochenta y siete, declara improcedente la demanda y deja a salvo el derecho
del recurrente para que lo haga valer en la forma e instancia correspondiente; sin costas ni
costos. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. El diez de octubre de dos mil seis, mediante escrito
de fojas veintiuno, subsanado a fojas cuarenta, Rubn Agustn Alcocer Caldern interpuso
demanda de desalojo por ocupante precario contra Haydee Francisca Alcocer Caldern; con
ella pretende que se le restituya la posesin del predio de su propiedad ubicado en la Calle
Huancavelica 307, interiores cinco y seis, del distrito de Mariano Melgar, provincia y departa-
mento de Arequipa. El demandante sustenta su pretensin en lo siguiente: 1. Afirma que el
diez de enero de mil novecientos ochenta y seis, en sede notarial, se realiz un Anticipo de
Legtima a su favor por parte de sus padres, Juana Biviana Caldern de Alcocer y esposo Sa-
turnino Alcocer Ortiz. 2. Alega que en la clusula tercera de tal anticipo se indic que sus
padres realizaron tal acto, en forma voluntaria y por convenir a sus derechos, lo que fue
aceptado por su hijo Rubn Agustn Alcocer Caldern, con conocimiento de su cnyuge Esther
Flores Iquira de Alcocer; por ello, es que aquellos le entregan todo el inmueble descrito en la
clusula primera en anticipo de legtima, segn las facultades convenidas en los artculos 831
y siguientes del Cdigo Civil, para que este ejercite las facultades de legtimo propietario. 3.
Sostiene que la clusula primera de ese anticipo tambin establece que sus padres en mil
novecientos cincuenta, por escritura que les otorgara notarialmente el Concejo Provincial de
Arequipa, adquirieron en venta y enajenacin perpetua un terreno situado hoy en el distrito
de Mariano Melgar, Calle Huancavelica, con un rea de trescientos metros cuadrados (300
metros cuadrados) CONTESTACIN DE LA DEMANDA: El quince de noviembre de dos mil
cinco, Haydee Francisca Alcocer Caldern dedujo la excepcin de oscuridad en el modo de
proponer la demanda al considerar que el demandante no precisa cul es el rea materia de
desalojo. Adems, propuso una defensa previa sustentada en que no se demand a su convi-
viente Juan de la Cruz Carrin Barreda, quien tambin vive en el inmueble y no fue citado a
conciliacin. Finalmente, contest la demanda sobre la base de lo siguiente: 1. Refiere que a
la demanda solo se adjunt la Escritura Pblica de Aclaracin de Anticipo de Legtima de

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 115

 Actualidad

Civil Derechos Reales

veinticinco de noviembre de dos mil cuatro; por tal razn, no puede pronunciarse sobre lo
que expone el demandante respecto al acto de anticipo de legtima. 2. Indica que, por no
adjuntarse la Escritura Pblica de Anticipo de Legtima sino un certificado literal de carcter
registral, no se puede conocer el contenido de dicho anticipo. 3. Alega que el testamento
adjuntado a la demanda es un documento que por primera vez conoce y, de su contenido, se
aprecia que tiene vicios de nulidad absoluta, al faltar a la verdad, pues la recurrente tambin
es hija de Saturnino Alcocer Ortz y Juana Biviana Caldern de Alcocer; sin embargo, en la
demanda se seala como nicos hijos de aquel al demandante y a Alberto Cayetano Alcocer
Caldern. 4. Precisa que la recurrente siempre vivi en el inmueble sub litis junto a sus padres,
al igual que el demandante y su otro hermano Alberto Cayetano, por tal razn es que ocupa
parte del inmueble. 5. Alega que, estando en vida sus padres, la recurrente comenz a hacer
vida en comn con su esposo Juan de la Cruz Carrin Barreda, quien tambin vive en el in-
mueble, y ambos fueron quienes mayor tiempo y en mejores condiciones atendieron a sus
padres. 6. Anota que, al fallecer sus padres, era acuerdo de los tres hermanos que los bienes
deban distribuirse en partes iguales; es ms, fue decisin de su padre que la recurrente nunca
saliera del inmueble como gratitud por las atenciones brindadas. 7. Refiere que, no obstante
ello, de un momento a otro, sus hermanos realizaron trmites para quedarse con ambos in-
muebles, dejndole sin absolutamente nada; pues los documentos que ahora exhiben los
desconoce y que, de ser legales, obviamente teme que hayan sido redactados coaccionando
o engaando a sus padres que, por su edad, no saban lo que estaban firmando. 8. Sostiene
que, por atender a sus padres, no labr un futuro personal ni familiar, y solo se dedic en gran
parte a los quehaceres de la casa, motivo por el cual, en la actualidad, se halla en una situa-
cin econmica crtica que le ocasiona graves dificultades para contestar la propia demanda.
9. Alega que, a diferencia de lo que puedan indicar los documentos, al ser hija de los causan-
tes tiene, como tal, el derecho a heredar en partes iguales a sus hermanos; por ende, con
criterio de equidad y justicia, el juzgado debe indicar que no tiene la calidad de precaria, pues
vivi en casa de sus padres y ahora al haber fallecido ambos, obviamente, tiene la condicin
de coheredera. REBELDA: El seis de diciembre de dos mil seis, mediante resolucin nmero
cinco se declar rebelde a la demandada Haydee Francisca Alcocer Caldern. PUNTOS CON-
TROVERTIDOS: El nueve de mayo de dos mil siete en la Audiencia nica se fijaron como
puntos controvertidos: (1) Determinar la calidad y naturaleza en la que la demandada viene
ocupando el inmueble sub materia de parte del demandante. (2) Establecer la calidad en la
que la demandada viene ocupando el inmueble sub litis. (3) Determinar si el ttulo o docu-
mento con el que viene poseyendo la demandada se encuentra vigente o este ha fenecido.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El quince de mayo de dos mil doce, cumplidos los
actos procesales respectivos, el Juez emiti la sentencia corriente a fojas trescientos ochenta y
siete, que declar improcedente la demanda y dej a salvo el derecho de la demandante para
que lo haga valer en la forma e instancia correspondiente; sin costas ni costos. En sntesis, tal
sentencia se sustenta en los siguientes fundamentos: 1. Se determina que el demandante
Rubn Agustn Alcocer Caldern adquiri los derechos sobre el inmueble ubicado en el Pue-
blo Tradicional, Urbanizacin Mariano Melgar, Calle Huancavelica 307 (Manzana P, Lote 2),
con un rea de 298.82 metros cuadrados, mediante la escritura pblica de anticipo de legti-
ma de diez de enero de mil novecientos ochenta y seis y su escritura pblica de aclaracin de
anticipo de legtima de veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, inscrita en el asiento
00006 de la Partida P06117087 del Registro Predial Urbano el tres de enero de dos mil cinco
(segn corre a fojas treinta y dos y treinta y nueve), derechos que le otorgaron sus padres
Saturnino Alcocer Ortz y Juana Biviana Caldern de Alcocer. 2. Se establece del testamento
de diecisis de setiembre de dos mil cuatro, corriente a fojas catorce, otorgado por el causan-
te Saturnino Alcocer Ortiz, que este adquiri el inmueble ubicado en la Calle Huancavelica
307 y 309; adems, se determina de la escritura pblica de anticipo de legtima de diez de
enero de mil novecientos ochenta y seis que Saturnino Alcocer Ortz, conjuntamente con su
esposa, otorgaron en anticipo a favor de su hijo Rubn Agustn Alcocer Caldern el inmueble
[ubicado en la Calle Huancavelica] signado con el nmero 309, de un rea de 300 metros
cuadrados, distrito de Mariano Melgar. 3. Se determina que el cuatro de setiembre de dos mil
uno, los padres del demandante, Saturnino Alcocer Ortz y esposa, otorgaron en anticipo de
legtima a su hijo Alberto Cayetano Alcocer Caldern el inmueble situado en la Calle Huanca-
velica 307, distrito de Mariano Melgar, de un rea de 300 metros cuadrados; por tanto, se
precisa que este es el inmueble materia de desalojo en el presente proceso; y, por lo mismo,
de un lado, se concluye que existe contradiccin en la ubicacin e identificacin del inmueble
y, de otro lado, que no se halla acreditada la propiedad del demandante respecto de dicho

116 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Comentario de jurisprudencia

inmueble, pues este corresponde a su hermano Alberto Cayetano Alcocer Caldern; de lo que
se establece que el accionante no se encuentra habilitado activamente para demandar. 4. Se
determina que Haydee Francisca Alcocer Caldern es hija de los causantes Saturnino Alcocer
Ortz y Juana Biviana Caldern de Alcocer, segn fluye de la partida de nacimiento, corriente
a fojas cuarenta y ocho; y, por ello, al no cuestionarse esta, despliega valor probatorio para
acreditar que la demandada es coheredera de aquellos y copropietaria de los bienes con sus
hermanos. 5. Se concluye que el aludido testamento fue otorgado por Saturnino Alcocer Ortz
a la edad de ciento y un aos con evidente pretericin de la accionada respecto a su vocacin
hereditaria. 6. Se establece que no se configura la calidad de precaria de la demandada, pues
la eventual pretericin del que fue objeto en el testamento, no enerva su calidad de cohere-
dera conjuntamente con el accionante. 7. Se determina que la identificacin de los ambientes
ocupados por la accionada conforme a la inspeccin judicial de fojas doscientos diecisiete se
refiere a un predio que no corresponde al accionante; por lo tanto, la pretensin de desalojo
deviene en improcedente. 8. Se determina que la sentencia emitida en el proceso de declara-
toria de heredero iniciado por Haydee Francisca Alcocer Caldern en contra de Rubn Agustn
Alcocer Caldern, en que se le declara heredera de sus causantes, corrobora que la pretensin
de desalojo por ocupacin precaria deviene en improcedente. RECURSO DE APELACIN: El
ocho de junio de dos mil doce, Rubn Agustn Alcocer Caldern apel la sentencia: 1. Alega
que no se tuvo en cuenta el principio de legitimacin registral al emitirse la sentencia, ya que
la demanda se interpuso invocando expresamente su condicin de propietario nico con de-
recho inscrito sobre el inmueble objeto de desalojo; por ende, se debi presumir que la ins-
cripcin contenida en el asiento 00006 de la Partida PO6117087 es cierta y produce todos
sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, tal como lo
prescribe el artculo 2013 del Cdigo Civil; por tanto, tiene el derecho a solicitar el desalojo
de su propiedad a un tercero. 2. Refiere que el testamento otorgado por el causante Saturnino
Alcocer Ortz no se encuentra inscrito; por ende, no goza del principio registral de legitimacin
y por ello no existe duda alguna en cuanto a la numeracin del predio; ms an si prob la
inexistencia del nmero 309 con la inspeccin judicial y el certificado de numeracin del
predio. 3. Indica que la va sumarsima del desalojo no es la va idnea para discutir la validez
del ttulo de propiedad del actor ni para controvertir el derecho de dominio sobre el inmueble
de su propiedad, toda vez que la presente causa es nicamente de naturaleza posesoria.
4. Anota que la demandada no prob a instancia de parte ser coheredera y copropietaria del
bien en litis, pues no tiene ni tuvo antes de la demanda registrada a su favor ninguna carga
sobre dicho bien con la cual se le pudiera reconocer algn ttulo a la posesin, ni vnculo
contractual con el demandante que le diera a ella el derecho a poseer el predio. 5. Sostiene
que no se tuvo en cuenta que la demandada fue declarada rebelde y que en forma errada se
analiz prueba ofrecida por esta cuando sus medios probatorios no fueron admitidos en la
audiencia. SENTENCIA DE VISTA: El diez de enero de dos mil trece, la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa emiti la sentencia de vista, corriente a fojas cuatro-
cientos cuarenta, que confirma la apelada. Las razones esenciales que sustentan dicha decisin
son las siguientes: 1. Se determina, conforme a los antecedentes registrales, que Rubn Agus-
tn Alcocer Caldern es el titular registral del predio urbano (Lote 2, Manzana P, Pueblo Tradi-
cional, Urbanizacin Mariano Melgar, que corresponde al inmueble ubicado en la Calle Huan-
cavelica 307 del distrito de Mariano Melgar, al adquirirlo mediante escritura pblica de
anticipo de legtima de diez de enero de mil novecientos ochenta y seis y su aclaratoria de
veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, tal como consta del asiento 00006 de la Partida
P06117087. 2. Se establece que el acta de inspeccin judicial se llev a cabo en el inmueble
sub litis, esto es, en el predio ubicado en Calle Huancavelica 307, del distrito de Mariano
Melgar, en el que se identific los dos ambientes signados con los nmeros 5 y 6, que seran
los ocupados por la demandada. 3. Se concluye que la titularidad del demandante sobre di-
cho predio est acreditada registralmente; por lo que, conforme al artculo 2013 del Cdigo
Civil, el demandante tiene legitimidad para actuar. 4. Se determina que fue errnea la identi-
ficacin del predio transferido en anticipo de legtima realizada en la clusula primera de
aquella minuta e instrumento pblico con el nmero 309 de la Calle Huancavelica, pues lo
correcto debi ser Calle Huancavelica 307, del distrito de Mariano Melgar, conforme fluye de
la declaracin del propio causante, Saturnino Alcocer Ortiz, consignada en la escritura pblica
de aclaracin de anticipo de legtima de veinticinco de noviembre de dos mil cuatro; por lo
que, al as inscribirse en la Partida PO6117087, la titularidad del actor, respecto al predio en
litis y la identificacin de este, se halla acreditada y desvirtuada as la conclusin arribada en
la apelada. 5. Se determina que la demandada es coheredera de Saturnino Alcocer Ortz con-

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 117

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Civil Derechos Reales

forme a la partida de nacimiento y al expediente 2008-00287-0-0412 sobre declaratoria de

heredera. 6. Se interpreta que un anticipo de legtima es un acto jurdico de liberalidad y no
puede perjudicar a los herederos forzosos; por ello, se concluye que la demandada no tiene
la calidad de precaria que se le imputa; pues los efectos del anticipo queda condicionado al
fallecimiento del causante y a que ese anticipo no afecte el derecho de los herederos forzosos,
conforme lo dispone el artculo 831 del Cdigo Civil; por tal razn, se concluye que la de-
mandada no tiene la calidad de precaria que le imputan y la demanda resulta improcedente.
7. Se determina que la partida de nacimiento de la demandada cuya prueba no fue admitida,
se valor dado que esta corre en el proceso 2008-0287, el que s fue admitido al proceso.
RECURSO DE CASACIN: El cuatro de febrero de dos mil trece, mediante escrito corriente a
fojas cuatrocientos sesenta y cinco, el demandante Rubn Agustn Alcocer Caldern interpuso
recurso de casacin, el mismo que fue declarado procedente por este Supremo Tribunal me-
diante la resolucin de fecha trece de mayo de dos mil trece, por las siguientes infracciones:
I) Infraccin normativa de los artculos 218, 246, 296, 343, 429, 442, incisos 2 y
3, 458, 461, 524 y 811 del Cdigo Procesal Civil: Sustentado en que la Sala Superior
no consider que la demandada fue declarada rebelde; que ello trajo como consecuencia que
el silencio procesal tenga los efectos predeterminados por ley; de ah que el Cdigo Procesal
Civil le asigne una interpretacin con los efectos probatorios, para los que se invocan los art-
culos 218, 246, 296, 343, 429, 442, incisos 2 y 3, 458, 461, 524 y 811 del Cdigo
Procesal Civil, generando la rebelda consecuencias que inciden sobre las afirmaciones de los
hechos formulados por el demandante, as como que se encuentre vencido el plazo que tena
la emplazada para contestar la demanda. II) Infraccin normativa de los artculos I, IV y
VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil: Sustentado en que estos preceptos lega-
les se infringen al fundamentar la Sala Superior su decisin en medios probatorios que en el
proceso se tuvieron por no ofrecidos y sobre los cuales no se hizo uso de la facultad concedida
en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil. Alegado en que se emiti un pronunciamiento
sobre pretensiones que no fueron materia de controversia, pues el presente proceso es uno de
desalojo por ocupacin precaria; sin embargo, la Sala Superior se pronuncia sobre la colacin,
materia que no fue considerada como punto controvertido ni planteada por ninguna de las
partes; por tanto, resulta carente de iniciativa y actividad procesal, atendiendo a que el Juez
no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que alegaron
las partes. III) Infraccin normativa del artculo 139, incisos 3 y 5, de la Constitucin
Poltica del Estado: Sostenido en que no se observ el debido proceso y se desvi la jurisdic-
cin predeterminada por ley, careciendo la sentencia materia de casacin de motivacin y
fundamentacin jurdica idnea. IV) Infraccin normativa del artculo 911 del Cdigo
Civil: Fundamentado en que se dej de interpretar debidamente los alcances del artculo 911
del Cdigo Civil, que protege el derecho de solicitar el desalojo por ocupacin precaria y los
efectos del artculo 585 del Cdigo Procesal Civil para lograr la restitucin del predio. III.
CUESTIN JURDICA EN DEBATE: La cuestin jurdica en debate consiste en determinar si
al demandante se le debe restituir o no la posesin del inmueble ubicado en la Calle
Huancavelica 307, interiores 5 y 6, del distrito de Mariano Melgar, provincia y departamento
de Arequipa, ya que este estima que tiene un derecho de propiedad inscrito registralmente
frente a la demandada quien lo ocupa sin ttulo alguno. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: 1. A fin de examinar el recurso es preciso tener en cuenta que, cuando se denun-
cian infracciones normativas de orden procesal y material, en primer lugar, corresponde ana-
lizar las infracciones procesales debido a la naturaleza y los efectos de stas, puesto que si
merecieran amparo carecera de objeto pronunciarse respecto de las infracciones que tienen
relacin con el derecho material. 1. La infraccin normativa del artculo 139, incisos 3
y 5, de la Constitucin Poltica del Estado 2. En su recurso, el recurrente denuncia que se
infringe el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado, porque en la recurri-
da se valoraron las pruebas ofrecidas por la demandada, a pesar de haberse tenido por no
presentada su contestacin de demanda; y, adems, porque en la impugnada se emiti pro-
nunciamiento respecto de una pretensin que no fue materia de controversia como la relacio-
nada con los derechos de colacin de la demandada. 3. En tal sentido, dado que el artculo
139, inciso 3, de la Carta Magna consagra como un principio y garanta de la funcin juris-
diccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, este Supremo
Tribunal considera debe examinar si al emitirse la recurrida se vulner ste por las motivos
invocados en el recurso. 4. As, luego de examinarse la resolucin impugnada, se advierte que
esta confirma la apelada, que declara improcedente la demanda de desalojo por ocupante
precario, por estimar que si bien el accionante acredita registralmente su derecho de propie-
dad sobre el inmueble en litis, tambin lo es que la demandada es coheredera de quien fue

118 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Comentario de jurisprudencia

causante del demandante, Saturnino Alcocer Ortz, conforme fluye de la partida de nacimien-
to de aquella y de la sentencia recada en el expediente 2008-00287- 0-0412, en que se la
declar heredera de ste; adems, por considerar que el anticipo de legtima en virtud del
cual el demandante adquiri su derecho de propiedad, al ser un acto de liberalidad otorgado
segn lo dispuesto por el artculo 831 del Cdigo Civil, no puede perjudicar los derechos de
los herederos forzosos como los de la demandada; ms an si un anticipo de legtima queda
condicionado a la determinacin de la masa hereditaria; por lo que concluye que la deman-
dada no tiene la calidad de precaria que se le imputa. 5. En ese orden de ideas, esta Sala
Suprema no aprecia que con tal fundamentacin se haya infringido el derecho al debido
proceso que le asiste al recurrente, toda vez que, por tratarse de un proceso de desalojo por
ocupacin precaria, las instancias de mrito llegaron a tal decisin luego de examinar si en el
caso exista o no la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justificara el uso y
disfrute del predio en litis por parte de la demandada, tal como se orden al fijarse los puntos
controvertidos en el acto de la audiencia nica corriente a fojas setenta y uno. 6. Por tal razn
y porque fue la propia consideracin quinta de la sentencia de Casacin N. 4603-2008 ARE-
QUIPA, de diecinueve de marzo de dos mil nueve, corriente a fojas ciento ochenta y tres, la
que dispuso que las instancias de mrito diluciden el proceso teniendo en cuenta los medios
probatorios extemporneos sealados por la recurrente, en especial la partida de nacimiento
corriente a fojas cuarenta y ocho, esta Sala Suprema considera que no se incurri en las infrac-
ciones denunciadas por el recurrente al emitirse la recurrida, ya que esta es conforme con lo
actuado en estos autos y con lo decidido en la sentencia de vista de catorce de diciembre de
dos mil nueve, corriente a fojas doscientos seis, que es la que orden que se acten como
pruebas de oficio no slo una inspeccin judicial en el predio en litis, sino tambin la copia de
la resolucin que admite la demanda de peticin de herencia que inici la demandada y por
la cual se le declar heredera de sus padres Saturnino Alcocer Ortz y Juana Biviana Caldern
de Alcocer. 7. Ahora bien, el hecho de que haya sido objeto de dilucidacin en el proceso
el tema relacionado con la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique la po-
sesin de la demandada es lo que, por razn de la materia, determin que las instancias de
mrito establecieran si la calidad de heredera de la demandada constituye o no un ttulo que
justifique la posesin de sta sobre el predio en litis, en la medida que ste fue antes dado en
anticipo de legtima a uno de los herederos forzosos; por ende, tal determinacin no implica
la emisin de un pronunciamiento sobre una materia que no fue objeto del proceso, toda
vez que ste lo determina la pretensin propuesta en la demanda que, en el caso, es la de
desalojo por ocupante precario; y aquella, la de objeto de debate, la determina la causa
de pedir en que se sustenta el petitorio; por ende, si para estimar la demanda exista la
necesidad de examinar si a la demandada le asista algn ttulo que justificara su posesin
sobre el predio, no se advierte que exista en el caso un pronunciamiento sobre materia no
controvertida al establecerse que es su calidad de heredera de los otorgantes del anticipo la
que justifica su posesin, ya que la parte decisoria solo desestim la nica pretensin que
defini el objeto del proceso (desalojo por ocupante precario) y, con ello, no se incurri en
un pronunciamiento ms all del petitorio (extra petita). 8. De otro lado, en su recurso, el
recurrente denuncia que se infringe el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del
Estado, porque al emitirse la recurrida no se efectu una fundamentacin adecuada de esta,
ya que al declararse improcedente la demanda se omiti realizar una valoracin de las prue-
bas aportadas por el recurrente en forma conjunta y utilizando su apreciacin razonada. 9. En
tal orden de ideas, dado que el referido precepto constitucional consagra como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en to-
das las instancias, con mencin expresa de la ley y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan, esta Sala Suprema considera que no se infringe tal dispositivo al emitirse la recurri-
da, pues lo decidido en ella obedece a la naturaleza de la pretensin ejercitada, a lo actuado
al interior del proceso a partir de lo referido por la demandada, a la calidad de heredera
forzosa que ostenta la demandada respecto de las personas que otorgaron el anticipo de leg-
tima a favor del demandante en relacin al predio en litis y a los efectos propios que se deri-
van del instituto del anticipo de legtima regulado en el artculo 831 del Cdigo Civil,
conforme aparece motivado en la recurrida. 2. La infraccin normativa de los artculos I,
IV y VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil. 10. En el recurso se denuncia que
se infringen los artculos I, IV y VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues se
emite la recurrida sustentndose la decisin en medios probatorios acopiados por la deman-
dada, pese a haberse tenido por no presentado el escrito de contestacin de demanda. As
tambin, se denuncia que se infringen dichos dispositivos al emitirse pronunciamiento sobre
una pretensin que no fue materia de controversia como es el de la colacin. 11. Ahora bien,

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 119

 Actualidad

Civil Derechos Reales

a fin de examinar las denuncias es preciso sealar que el Cdigo Procesal Civil: en el artculo
I de su ttulo preliminar consagra el derecho que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin a un debido pro-
ceso; en el artculo IV de su ttulo preliminar establece los principios de parte y de conducta
procesal que les asiste a las justiciables al interior de un proceso; y, en el artculo VII de su t-
tulo preliminar instituye el principio por el cual se obliga al Juez a aplicar el derecho que co-
rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errnea-
mente, sin ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los alegados
por las partes. 12. En tal sentido, al examinar la infraccin vinculada con la infraccin del
artculo 139, incisos 3 y 5, de la Constitucin Poltica del Estado, en el acpite precedente,
esta Sala Suprema tuvo ocasin de sealar cules son los motivos por los que en el presente
caso no se advierte la afectacin al debido proceso. Tal motivacin es a la que ahora se acude
tambin para desestimar las infracciones denunciadas, toda vez que la Sala Superior, al decidir
declarar improcedente la nica pretensin demandada de desalojo por ocupacin precaria,
no fue ms all del petitorio expresamente planteado por el demandante, pues no emiti
pronunciamiento sobre ninguna otra pretensin que hubiera definido el objeto de este pro-
ceso. De otro lado, el hecho de que haya sido objeto de dilucidacin el tema relacionado
con la condicin de heredera que le asiste a la demandada sobre el predio en litis, el mismo
que se otorg en anticipo de legtima al demandante por sus padres, tampoco implica la
emisin de un pronunciamiento ms all del petitorio (extra petita), ya que tal determinacin
era un requisito indispensable para establecer si en la posesin de la parte demandada exista
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del predio cuya
restitucin solicita el demandante, quien alega propiedad registral, a pesar de tener la calidad
de hermano beneficiado con el anticipo de legtima. 13. De modo que al concluirse que lo
que justifica la posesin en el predio por parte de la demandada es su condicin de heredera
de los padres que dieron en anticipo de legtima al demandante el predio cuya restitucin
ahora solicita este, ello no implica infraccin alguna de las normas invocadas, toda vez que el
recurrente tuvo garantizado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al estar en posibili-
dad de cuestionar materialmente la interpretacin y alcances de las normas aplicadas por las
instancias de mrito para justificar su decisin. 14. De igual modo, no constituye infraccin
normativa de los principios de iniciativa de parte el hecho de que las instancias de mrito
hayan concluido, conforme a lo actuado y a la naturaleza de la pretensin intentada, que la
demanda es improcedente al contar la demandada con ttulo que justifica su posesin por
tener la calidad de heredera forzosa de los padres causantes que celebraron un acto de libe-
ralidad a favor del hijo demandante, toda vez que la obligacin del rgano jurisdiccional en
un proceso de desalojo por ocupacin precaria no es solo determinar si el demandante cuen-
ta con derecho para solicitar la restitucin en los trminos que prescribe el artculo 586 del
Cdigo Procesal Civil, sino tambin establecer si se da en la demandada la ausencia de cual-
quier circunstancia que justifique la ocupacin que hace del predio cuya restitucin se le soli-
cita. 3. La infraccin normativa de los artculos 218, 246, 296, 343, 429, 44,
incisos 2 y 3, 458, 461, 524 y 811 del Cdigo Procesal Civil. 15. En el recurso, el
impugnante denuncia que se infringen los artculos antes invocados del Cdigo Procesal Civil
porque la Sala Superior no tuvo en cuenta que la demandada fue declarada rebelde; que ello
es lo que produjo un silencio procesal con efectos predeterminados por ley; de ah que tal
silencio haya generado consecuencia sobre las afirmaciones que formul el recurrente como
demandante; por ende, al tenerse por no presentado el escrito de contestacin de demanda,
la apreciacin de los hechos debi valorarse como lo formul el demandante. 16. Una vez
examinado el sustento de las decisiones de las instancias de mrito respecto de los efectos que
produce la declaracin de rebelda de la demandada al momento de decidir el tema de fondo
sobre la pretensin de desalojo por ocupacin precaria, esta Sala Suprema considera que
debe desestimar por infundadas las infracciones que invoca el recurrente, ya que la declara-
cin de rebelda efectuada al amparo del artculo 458 del Cdigo Procesal Civil se sujeta a las
salvedades que dispone el artculo 461 de dicho cuerpo legal. Una de estas, la prevista en el
inciso 4, limita la aplicacin de aquella presuncin en el supuesto en que el Juez declare, en
resolucin motivada, que [los hechos expuestos] no le producen conviccin. 17. En el caso
objeto de examen, a partir de lo decidido en la sentencia en Casacin N. 4603-2008 ARE-
QUIPA, de diecinueve de marzo de dos mil nueve, corriente a fojas ciento ochenta y tres, se
impuso a las instancias de mrito el deber de decidir el fondo de la controversia (...) tenien-
do en cuenta los medios probatorios extemporneos sealados por la [demandada]; por tal
razn, es evidente que la presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en
la demanda no se deban aplicar en sus alcances conforme lo exige el recurrente, ya que la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justificara el uso y disfrute del predio en litis

120 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Comentario de jurisprudencia

por parte de la demandada deba valorarse por las instancias de mrito en funcin de la si-
tuacin jurdica en que se hallaba la demandada, en calidad de heredera forzosa, respecto de
un predio que ocupaba y cuya restitucin solicitaba uno de los hermanos que fue favorecido
con un anticipo de legtima por los padres causantes. 18. Por tal motivo, en el contexto des-
crito, no se advierte fundamento alguno para sostener que las instancias de mrito debieron
decidir el caso sobre la base nica de los hechos expuestos por el demandante atendiendo a
la declaracin de rebelda de la demandada. 19. En ese orden de ideas, por no infringirse lo
dispuesto en los artculos 458 y 461 del Cdigo Procesal Civil, esta Sala Suprema interpreta
que tampoco se infringi lo dispuesto en los artculos 218, 246, 296, 343, 429, 442,
incisos 2 y 3, 524 y 811 del Cdigo Procesal Civil, ya que la infraccin denunciada por el
recurrente respecto de estos dispositivos toma como presupuesto justificante los efectos que
surgen de la declaracin de rebelda sin salvedad alguna y sin tener en cuenta lo actuado en
autos. 20. Una vez examinadas y desestimadas las infracciones de naturaleza procesal, corres-
ponde ahora analizar la de naturaleza material. 4. La infraccin normativa del artculo
911 del Cdigo Civil. 21. En el recurso se denuncia la infraccin del artculo 911 del C-
digo Civil, pues el recurrente alega que la impugnada no le permite que, como nico propie-
tario del inmueble en litis, pueda ejercer libremente su derecho de propiedad y gozar de los
frutos que su bien produce. 22. Ahora bien, el citado artculo 911 establece que la posesin
precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. A partir de
ello, diversas sentencias como las recadas en la Casacin 4149-2007 JUNN, de trece de
noviembre de dos mil siete, y la Casacin 4072-2010 CUSCO, de nueve de marzo de dos mil
doce, establecen que: la precariedad en el uso de bienes inmuebles a que se refiere el art-
culo 911 del Cdigo Civil, no se determina nicamente por la carencia de un ttulo de pro-
piedad, de arrenda-miento u otro semejante; sino que esta debe ser entendida como la au-
sencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la ilegitimidad de la posesin
que ostenta el ocupante, de acuerdo con la amplitud de criterio con el que debe interpretarse
la norma contenida en el citado artculo 911 del Cdigo Civil. 23. Incluso, en el fundamen-
to 61 de la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casacin 2195-2011 UCAYALI, de
trece de agosto de dos mil doce), acogindose un concepto amplio del precario, se establece
que se presentar esta fi gura [la del precario] en cualquier situacin en la que falte un ttulo
(acto o hecho), o ste haya fenecido (...). En definitiva, una persona tendr la condicin de
precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando
dicho ttulo, segn las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningn efecto de protec-
cin para quien ostente la posesin inmediata, frente al reclamante. 24. En ese sentido, si
las instancias de mrito, bsicamente, determinan que la demandada no tiene la calidad de
precaria sobre el predio en litis por tener la condicin de heredera forzosa de Saturnino Alco-
cer Ortz quien, conjuntamente con su esposa, otorg en anticipo de legtima el predio cuya
restitucin solicita el demandante, esta Sala Suprema considera que no se incurre en la infrac-
cin denunciada, toda vez que, a pesar de que el demandante acredita su titularidad registral
sobre dicho predio con un acto de liberalidad de sus causantes como lo es el anticipo de leg-
tima, existe en el caso un ttulo que habilita a la demandada, en su calidad de heredera for-
zosa, la posesin del inmueble mientras que no se diluciden los derechos hereditarios que
corresponden a los herederos forzosos. 25. Por tal razn, al no advertirse la ausencia absoluta
de cualquier circunstancia que permita advertir la ilegitimidad de la posesin que ostenta la
ocupante, se colige que al emitirse la recurrida no se ha infringido lo dispuesto por el artculo
911 del Cdigo Civil; y por ello, debe desestimarse por infundado el recurso. V. DECISIN:
Por todo lo glosado, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado por el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil, declara: 1. INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el de-
mandante Rubn Agustn Alcocer Caldern a fojas cuatrocientos sesenta y cinco; en conse-
cuencia, NO CASARON la sentencia de vista de diez de enero de dos mil trece, obrante a
fojas cuatrocientos cuarenta, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, que confirma la sentencia apelada que declara improcedente la demanda de
desalojo por ocupacin precaria. 2. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rubn Agustn Alco-
cer Caldern contra Haydee Francisca Alcocer Caldern sobre desalojo por ocupacin preca-
ria. Interviene como ponente el Juez Supremo seor Almenara Bryson.
SS.
ALMENARA BRYSON, HUAMAN LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ, CALDE-
RN PUERTAS

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 121

 Actualidad

Civil Derechos Reales

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Ante las invasiones, es la defensa posesoria extrajudicial la ms efectiva?

CONSULTA
Una familia decidi viajar por las fiestas de Navidad y Ao Nuevo a
partir del 20 de diciembre. Despus de haber disfrutado ms de 15 das
de vacaciones, en su retorno a Lima se vieron con una ingrata sorpresa:
su vivienda haba sido ocupada el 22 de diciembre por un grupo de
invasores que aprovecharon las fiestas para invadir un terreno baldo
de una municipalidad y algunas casas aledaas (dentro de estas, la
casa de la familia). El padre de la familia disgustado y sorprendido del
problema, debido a que no tena conocimiento alguno de dicha invasin
en su predio, se organiz con sus vecinos despojados para exigir a los
invasores que se retiren de sus viviendas; sin embargo solo recibieron una
respuesta renuente, con insultos y burlas. Ante ello, el padre preocupado
por su familia, nos consulta cul sera la medida legal ms efectiva y
rpida en esta situacin.

En nuestro pas, las invasiones son un proble-
ma constante. La alta demanda de viviendas y
la escasez de ellas han llevado a un alza de los
precios en el mercado inmobiliario; asimismo,
se ha visto la proliferacin de mafias o inva-
sores que, aprovechando de fechas idneas,
realizan invasiones en terrenos privados y
del Estado.
As, esta familia ha sido una afectada de estas
mafias. Perjuicio que nos permitir aplicar
las nuevas medidas de defensa posesoria
implantadas recientemente en nuestro Cdigo
Civil; en esencia, la nueva defensa posesoria
extrajudicial prevista en el artculo 920 del
Cdigo Civil.
Como lo estipula la ley y nuestra doctrina, la
tutela de la posesin se realiza mediante una
tutela judicial y extrajudicial; en la primera,
encontramos a los interdictos y acciones po-
sesorias; y, en la segunda, se encuentra la
mencionada defensa posesoria extrajudicial.
En los supuestos del caso planteado, es ejer-
cicio comn interponer una demanda por
interdictos o denunciar por usurpacin. Sin
embargo, a partir de la Ley 30230 publi-
cada el 12 de julio de 2014 que modific
al artculo 920 del CC, nos otorga una nueva
medida de defensa posesoria; en la cual
creemos que es la medida ms idnea para
el presente caso.
En consecuencia, deber de cumplirse con los
presupuestos establecidos por el artculo 920
del CC para la defensa del predio. De modo
que la defensa posesoria extrajudicial esta-
blece dos presupuestos: realizarse el acto de
despojo del inmueble y ejercer la accin den-
tro de los 15 das de tomarse conocimiento.
En el primer presupuesto, si bien es cierto que
la norma es imprecisa, ya que solo regula los
actos de despojo, y en los hechos del caso,se
establece propiamente una desposesin

122 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Nos preguntan y contestamos
clandestina1, dado que se produce la des-
posesin sin conocimiento del poseedor y
sin el ejercicio de la violencia. Sin embargo,
realizando una debida interpretacin, y es-
capando de la literalidad, las dos categoras
son en esencia actos de desposesin al
legtimo poseedor; por ende, s se cumple
con el mencionado supuesto.
En el segundo presupuesto, la norma ha
establecido el criterio subjetivo para el correr
de los plazos y es precisa al otorgar 15 das
para el ejercicio de la accin. De esta forma, a
pesar de haber trascurrido ms de 15 das de
haberse producido la invasin, la familia tom
conocimiento del hecho a su llegada a Lima.
Cumplindose con estos presupuestos, los
poseedores afectados podrn hacer uso de
la fuerza, proporcional e inmediata, para
1 La desposesin clandestina se encuentra regulado
en el pargrafo 858 del Cdigo Civil alemn y en
el artculo 926. 2 del Cdigo Civil suizo: Cuando la
cosa le ha sido arrebatada mediante violencia o clan-
destinamente, puede recuperarla inmediatamente,
expulsando al usurpador si se trata de inmuebles,
o arrebatndola al ladrn sorprendido en flagrante
delito o detenido en su fuga, si se trata de cosas
muebles.
Volumen 7 | Enero 2015
resguardar sus derechos. Asimismo, la nueva
defensa posesoria extrajudicial le otorga al
afectado la posibilidad de recurrir a la Polica
Nacional del Per y a la Municipalidad para
recibir el apoyo necesario a efectos de retirar
a los invasores.
Por otro lado, en referencia a los invasores. la
norma establece claramente que la defensa
posesoria no procede en ningn caso con-
tra el propietario de un inmueble, salvo que
haya operado la prescripcin. Si otra fuera la
situacin donde los invasores siguen renuentes
al retiro, y ocasionan daos al propietario,
tendrn que responder penalmente (artculo
417 del Cdigo Penal) y resarcir los daos
y perjuicios (inciso 2 del artculo 1971 del
Cdigo Civil).
En conclusin, despus de haber subsumido
los hechos al supuesto normativo del artculo
920 del Cdigo Civil, sugerimos a la familia
recurrir por esta nueva va de defensa pose-
soria para proteger de forma ms eficiente
sus derechos.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Artculo 920.
Actualidad Civil 123
 Actualidad

Civil Derechos Reales

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Casacin N. 2048-
2013 Lima
Est protegido el tercero de
buena fe registral frente la accin
de ineficacia por falsus procurator?

CASACIN N. 2048-2013 LIMA

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 698
(El Peruano, 1 de diciembre de 2014, p. 58165 )
Proceso Ineficacia de acto jurdico
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 161 y 2014.
Fundamentos jurdicos Queda claro que el acto jurdico del falsus procurator resulta ineficaz frente al falso
relevantes representante como al falso representado. Aplicando esta premisa al presente caso,
podemos concluir vlidamente que el contrato de hipoteca no puede surtir efecto
alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en tal sentido, bajo ningn
supuesto podra ejecutarse dicha garanta hipotecaria (). En tal sentido, la Sala Su-
perior ha incurrido en error al desestimar la pretensin, pues, por el contrario, debi
declarar fundada la [accin de ineficacia] y () se ha aplicado indebidamente el
artculo 2014 del Cdigo Civil que regula la proteccin al tercero de buena fe registral.
Sin embargo, dicha proteccin al tercero no puede rebasar el mbito de proteccin
al falso representado a travs de la ineficacia del acto jurdico.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 2048-2013 LIMA

Sumilla. Ineficacia de constitucin de hipoteca
celebrada por falso procurador. El acto jurdico de
constitucin de hipoteca celebrado por el falsus
procurator es ineficaz frente al falso representa-
do, en tal sentido, no podr ejecutarse debido a
que no puede surtir efectos negativos en la esfera
patrimonial del representado, siendo irrelevante el
anlisis de la buena fe del tercero a favor de quien
se constituye la hipoteca. Art. 161 CC, Art. 2014 CC.

Lima, tres de junio de dos mil catorce

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero dos mil cuarenta y ocho del dos mil trece, con sus acompaados; en
audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la si-
guiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto jurdico, la parte
demandante ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos setenta,
contra la sentencia de vista de fecha diecisis de enero de dos mil trece, expedida por la

124 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada, la refor-
ma declarando infundada la demanda de ineficacia de acto jurdico. II. ANTECEDENTES.
DEMANDA: Segn escrito de fojas ciento diez, Graciela Claudia Mendoza Juregui interpo-
ne demanda de ineficacia de a acto jurdico contra el Banco Repblica en liquidacin y
Edwin Roberto Melgar Ros, con la finalidad que se declare judicialmente la ineficacia del
acto jurdico de hipoteca celebrado entre el falso procurador Edwin Roberto Melgar Ros y el
Banco Repblica, contenido en la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil nove-
cientos noventa y siete, ante notario de Lima, inscrito en el Asiento tres de la Ficha Registral
N 373509. La demandante argumenta que es propietaria del inmueble, al haberlo adquirido
mediante escritura pblica de fecha doce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco,
por la sociedad conyugal que, por ese entonces, conformaba con el codemandado. Indica
tambin que, conforme se acredita en el Asiento C 00001 de la Partida Electrnica
N 44944324 (continuacin de la ficha N 373509), la propiedad del bien le fue adjudicada
en forma exclusiva, luego de haberse disuelto la sociedad a travs de la sentencia de divorcio
de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, expedida por el Dcimo
Stimo Juzgado Civil de Lima, aprobada por la Resolucin de fecha veintiuno de junio de mil
novecientos noventa y seis, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Seala asimismo que el demandado falsific un poder de representacin por escritura
pblica que la suscrita jams firm, y en mrito a dicho documento constituy la hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de sesenta y cuatro mil
seiscientos setenta y seis dlares americanos (US$ 64 676.00) a favor del Banco Repblica.
Refiere que al tomar conocimiento de este hecho realiz la denuncia ante el Ministerio Pbli-
co, que dispuso formalizar denuncia penal contra el demandado Melgar Ros, actundose
pruebas periciales que determinaron la total falsedad del poder de representacin usado para
celebrar la hipoteca, por lo que fue condenado a cuatro aos de pena privativa de la libertad
por la comisin del delito contra la fe pblica en agravio de la demandante, lo que se acredi-
ta con la sentencia de fecha veintids de diciembre de dos mil cuatro. CONTESTACIN DE
LA DEMANDA. Segn escrito de fojas doscientos diez, el codemandado Banco Repblica en
liquidacin contesta la demanda argumentando que el bien fue adjudicado a favor de la de-
mandante pero recin fue inscrito el veintisis de marzo de dos mil dos, esto es, luego de que
se inscribi la hipoteca. Seala que el poder otorgado a favor de su codemandado fue legti-
mo y se inscribi en el Registro correspondiente y que no existe fraude en el negocio jurdico
de hipoteca porque se cumplieron todos los requisitos y porque el Banco siempre actu de
buena fe, teniendo presente el principio de publicidad. Indica que el contenido de las inscrip-
ciones se presume cierto, segn el artculo 2013 del Cdigo Civil y que adems se presume la
buena fe del tercero adquirente segn prev el artculo 2014 del Cdigo Civil. REBELDA DEL
CODEMANDADO MELGAR ROS. Por otro lado, el codemandado Edwin Roberto Melgar
Ros no ha cumplido con contestar la demanda dentro del trmino de ley, por lo que, median-
te resolucin nmero seis del uno de octubre de dos mil diez, se declar su rebelda. PUNTOS
CONTROVERTIDOS. Segn consta de la resolucin nmero seis de fecha uno de octubre de
dos mil diez, obrante a fojas noventa y cuatro, se establecieron los siguientes puntos contro-
vertidos: 1) Determinar o establecer si corresponde declarar la ineficacia del acto jurdico
respecto al contenido de la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil novecientos no-
venta y siete, celebrado entre los emplazados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego
del trmite procesal correspondiente, el seor Juez del Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de
Lima, mediante resolucin de fecha veinticinco de octubre de dos mil once, obrante a fojas
doscientos sesenta y dos, emiti sentencia declarando fundada la demanda, y, en consecuen-
cia se declara ineficaz el acto jurdico de hipoteca celebrado entre Edwin Roberto Melgar Ros
y el Banco Repblica, contenido en la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil nove-
cientos noventa y siete. Menciona el A-quo que se puede advertir que el poder presuntamen-
te otorgado por la demandante al demandado Edwin Melgar Ros, para que en su nombre
celebre el contrato de hipoteca, a travs de un proceso penal concluido se ha determinado
que dicho poder no fue otorgado por la actora, toda vez que la firma que aparece fue falsifi-
cada, siendo el responsable del acto delictual el codemandado Melgar Ros. En tal sentido, el
A-quo manifi est que ha quedado debidamente acreditada la falsedad del poder con el que
actu el codemandado, por lo que se ha producido la figura de la falsa representacin, por-
que el demandado obr en virtud a un poder que nunca le fue otorgado. Si bien el Banco ha
acreditado haber actuado y contratado bajo la buena fe registral, por lo que le sera aplicable
el artculo 2014 del Cdigo Civil, sin embargo, ello no enerva la aplicacin de la disposicin
anterior, porque el contrato de hipoteca no puede producir efectos respecto a la persona en

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 125

 Actualidad

Civil Derechos Reales

nombre de la cual el falso representado ha actuado, por lo que, si la supuesta representada

no concedi facultad, los efectos de dicho acto jurdico no pueden recaer en su esfera jurdica.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima
mediante resolucin de fecha diecisis de enero de dos mil trece, de fojas trescientos cincuen-
ta y ocho, revoca la apelada y reformndola declara infundada la demanda, argumentando
que en el proceso penal se ha establecido que la firma atribuida a la demandante en la escri-
tura pblica de poder especial de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y seis no le
pertenece por lo que, el codemandado Melgar Ros no contaba con la representacin en la
celebracin de la garanta hipotecaria. El Ad quem indica adems que la garanta hipotecaria
de fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete fue inscrita en Registros Pblicos
con fecha diecisis de abril de mil novecientos noventa y siete, esto es, con anterioridad a las
resoluciones penales y que, en tal sentido, es de aplicacin el primer prrafo del artculo 2014
del Cdigo Civil, porque el Banco demandado inscribi su derecho y porque no ha sido ale-
gada ni acreditada la mala fe del Banco Repblica. Finalmente seala que de los actuados de
fojas ciento noventa y siete a doscientos quince se advierte que la demanda de nulidad de
acto jurdico contra la hipoteca ha sido desestimada por lo que mantiene sus efectos jurdicos
y porque no se ha pretendido la nulidad de acto jurdico de la escritura pblica de poder. En
tal sentido, segn el A-quo no cabe oponer la ineficacia del poder en la celebracin de la ga-
ranta hipotecaria, por lo que la demanda resulta infundada. RECURSO DE CASACIN. Con-
tra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante inter-
pone recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos setenta. Este Supremo Tribunal,
mediante resolucin de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece declar la procedencia
del referido recurso por las causales de i) infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per, y, ii) infraccin normativa del artculo 2014 del Cdigo Civil.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: La materia jurdica en discusin se centra en determi-
nar si es que en el presente caso resulta de aplicacin la proteccin al tercero de buena fe
registral como consecuencia de la celebracin del acto jurdico de hipoteca entre el demanda-
do falso procurador y el demandado Banco Repblica, y si, por tanto, corresponde declarar
dicho acto jurdico como ineficaz frente a la demandante. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofi-
lctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier
tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme mencio-
na el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al
caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha veintiocho de octubre de
dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales,
las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se denuncia la
supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por
lo que, por estricto lgico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer trmino, respecto
a las primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto de orden procesal,
el reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no ser posible emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas. En caso se desestimen
las infracciones normativas procesales, se proceder a emitir pronunciamiento respecto a las
infracciones normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tribunal se encontrar
legalmente facultado para realizar un anlisis respecto a la pretensin postulada y a los juicios
de valor emitidos tanto por el A-quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia
controvertida, sin desconocer los fines del recurso de casacin ni los fundamentos del recurso
extraordinario. 3. En primer trmino, se denuncia la infraccin normativa procesal al artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per que prescribe que son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan. 4. La parte demandante denuncia defectos de
motivacin en la sentencia de vista porque se habra aplicado indebidamente el principio de
buena fe registral a favor del Banco Repblica en liquidacin, pese a que se habra logrado
acreditar que el demandado Edwin Roberto Melgar Ros constituy hipoteca sobre el inmue-
ble de propiedad de la actora, sin contar con facultades de representacin para ello. En efec-
to, en el recurso de casacin, el demandante menciona que no se habra motivado adecuada-
mente por qu resulta aplicable el artculo 2014 del Cdigo Civil. Segn se advierte del texto
transcrito y de la revisin del recurso postulado, el actor denuncia que se habra interpretado
indebidamente una norma material y que, por tanto, el Ad quem habra incurrido en un de-

126 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

fecto de motivacin. Al respecto, cabe indicar que el derecho a motivacin escrita de las reso-
luciones judiciales forma parte del conjunto de garantas que conforman el debido proceso e
impone al rgano jurisdiccional la obligacin de exponer los fundamentos jurdicos, lgicos y
fcticos en los que se bas para tomar determinada decisin. La motivacin de resoluciones
judiciales constituye, por antonomasia, la manifestacin intraproceso de un sistema democr-
tico, pues, nicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un Juez para
emitir determinada decisin, ser posible someter a la crtica dicho pronunciamiento y, si al-
guna de las partes se considera agraviado por la existencia de un error en la formacin del
razonamiento, podr cuestionarlo a travs de los medios impugnatorios determinados por
ley, pues, de otro modo, no se podra contradecir aquello que no se conoce. En el caso de
autos, se denuncian defectos de motivacin porque no se habra interpretado adecuadamen-
te una norma de derecho material, sin embargo, tal situacin no constituye propiamente un
defecto de motivacin, pues, el rgano jurisdiccional ha cumplido con poner de manifi esto
los fundamentos bsicos del razonamiento que conllev a la formacin del juicio jurisdiccio-
nal. Ahora bien, el hecho que la decisin sea contraria a los intereses del recurrente o que ste
no concuerde con los argumentos esbozados por el rgano jurisdiccional no implica la exis-
tencia de un defecto en la motivacin, y, por tanto, no se verifi ca afectacin al debido proce-
so. En todo caso, la interpretacin de la norma material ser objeto de anlisis en los funda-
mentos siguientes, atendiendo a que se ha denunciado tambin dicha infraccin material,
empero, la infraccin normativa procesal debe ser desestimada. 5. En cuanto a la infraccin
normativa material, se denuncia infraccin del artculo 2014 del Cdigo Civil que, a la letra
prescribe que: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro. De los medios de prueba aportados al proceso no cabe duda
alguna que el demandado Melgar Ros constituy, con fecha catorce de marzo de mil nove-
cientos noventa y siete, hipoteca a favor del codemandado Banco Repblica en liquidacin,
pese a que no contaba con facultades para ello, pues, si bien emple un supuesto poder de
la demandante, en el proceso penal respectivo se logr determinar que este poder no contaba
con la firma de la poderdante, la que haba sido falsificada. Es necesario indicar que no existe
controversia alguna respecto a la situacin fctica expuesta. As lo reconoce la Sala Superior
en el fundamento tercero de la recurrida, en la que se indica expresamente que: (...) es inefi-
caz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representa-
cin que se atribuye, circunstancia que se presenta en el presente caso, puesto que, como ya se dijo,
en sede penal, se ha establecido que la firma atribuida a Graciela Claudia Mendoza Juregui, en la
escritura pblica de poder especial de fecha 10 de junio de 1996, no pertenece a su puo grfico,
es decir, que el codemandado, Edwin Roberto Melgar Ros, no contaba con la representacin de
aquella en la celebracin de la garanta hipotecaria (...) 6. En consecuencia, en el caso de autos
es perfectamente aplicable el artculo 161 del Cdigo Civil que prescribe que El acto jurdico
celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido,
o violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten frente a este y a terceros. Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico
celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye Se ha determinado que en
el presente caso, el demandado Melgar Ros celebr el acto jurdico de constitucin de hipo-
teca respecto al inmueble de propiedad de la demandante, sin contar con facultades expresas
de representacin, por tratarse de un poder falso. Queda claro as que existe un falso repre-
sentante y un falso representado (falsus procurator). Sin embargo, pese a que dicha situacin
queda fuera de cualquier cuestionamiento, el Ad quem ha desestimado la pretensin de inefi-
cacia postulada por la falsa representada, amparndose en la aplicacin del principio de
buena fe registral a favor de quien se constituy la hipoteca, el codemandado Banco Repbli-
ca en liquidacin. 7. Segn nuestro ordenamiento jurdico, el acto jurdico por el falsus pro-
curator se encuentra sancionado con ineficacia respecto al falso representado, y no con nulidad
absoluta, entendindose que dichas categoras de invalidez del acto jurdico difieren una de
la otra. En primer trmino, la nulidad absoluta implica la existencia de un defecto intrnseco
en la etapa de formacin del acto jurdico, por lo que, ante un vicio de gran magnitud, el acto
jurdico viciado no es capaz de generar efecto jurdico alguno, ni entre los intervinientes ni
frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no puede ser opuesto ante ninguna persona, por
carecer justamente de validez jurdica. Es por tal motivo que cualquier persona con inters
puede solicitar la nulidad de un acto jurdico. Empero, la ineficacia que prev el artculo 161

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 127

 Actualidad

Civil Derechos Reales

del Cdigo Civil implica que el acto jurdico nicamente no tendr validez en determinadas
circunstancias y frente a determinadas personas, mas, frente a otras desplegar todos sus
efectos. Es as que, como menciona expresamente la norma in comento, el acto jurdico cele-
brado sin representacin o con defecto en la representacin no tendr efectos frente al perju-
dicado (entindase, el falso representado o aqul cuya representacin fue excedida), pero si
podr surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitucin, el acto jurdico es
perfecto al no contener ningn vicio en la formacin de la voluntad, sin embargo, existe un
defecto en la legitimacin representativa que genera su invalidez frente a aquella persona
falsamente representada. 8. Queda claro que el acto jurdico del falsus procurator resulta
ineficaz frente al falso representante como al falso representado. Aplicando esta premisa al
presente caso, podemos concluir vlidamente que el contrato de hipoteca no puede surtir
efecto alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en tal sentido, bajo ningn su-
puesto podra ejecutarse dicha garanta hipotecaria, aun cuando se haya pretendido garanti-
zar el cumplimiento de una obligacin a favor de tercero, pues, la afectada con dicha ejecu-
cin sera la falsa representada. En tal sentido, la Sala Superior ha incurrido en error al
desestimar la pretensin, pues, por el contrario, debi declarar fundada la presente demanda,
mxime si ha manifestado haber llegado a la conviccin de que el acto jurdico es ineficaz. Se
ha inaplicado el artculo 161 del Cdigo Civil que regula los efectos de la ineficacia del acto
jurdico y, por el contrario, se ha aplicado indebidamente el artculo 2014 del Cdigo Civil
que regula la proteccin al tercero de buena fe registral. Sin embargo, dicha proteccin al
tercero no puede rebasar el mbito de proteccin al falso representado a travs de la inefica-
cia del acto jurdico. 9. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de
casacin planteado por la demandante debe ser declarado fundado, y, al haberse advertido
la infraccin de una norma material, se debe casar la recurrida, y actuando en sede de instan-
cia confirmar la apelada que declar fundada la demanda de ineficacia de acto jurdico.
V. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo
sealado en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas trescientos setenta, interpuesto por Graciela Claudia Mendoza Juregui; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista del diecisis de enero de dos mil trece. b) Ac-
tuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de fecha veinticinco de octubre de
dos mil once que declar fundada la demanda de ineficacia de acto jurdico y, en consecuen-
cia, declararon ineficaz respecto a la actora el acto jurdico de constitucin de hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, inscrita en el asiento tres de la ficha
registral N 373509, hoy Partida N 44944324 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Graciela Claudia Mendoza Juregui con
el Banco Repblica en Liquidacin y otro, sobre ineficacia de acto jurdico; intervino como
ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.-
SS.
ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN
PUERTAS

128 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Enero / 2015
Ao 1 Volumen 7

contratos
 Actualidad
rea
Civil Contratos
Contratos

Contenido
DOCTRINA PRCTICA Barbara Mastropietro: Los modelos de articulacin del patrimonio en Europa 130

Andrs Talavera: Se puede restablecer el equilibrio contractual en los contratos

DOCTRINA PRCTICA 154
de obra?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cuando se solicita la resolucin judicial del contrato, se renun-
CONTESTAMOS
163
cia a las arras penales?
RESEA DE El pago de los intereses del retrayente no se aplica en los contratos de una
JURISPRUDENCIA
165
sola armada (Casacin N. 2953-2013 Arequipa)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Los modelos de articulacin del

patrimonio en Europa

Barbara Mastropietro*
Profesora agregada de Derecho Privado. Universidad de Roma La Sapienza
SUMARIO

1. Negocio fiduciario, trust y acto de destinacin

2. El acto de destinacin ex art. 2645-ter del Cdigo Civil italiano: El problema del merecimiento
de los intereses
3. La gestin de los patrimonios destinados. Crtica de una posible equiparacin del fiduciario-
gestor al trustee
4. Acto de destinacin y contrat de fiducie: tambin hacia el contrato fiduciario en Italia?
5. La Ley espaola y la disciplina del Cdigo Civil cataln sobre los patrimonios protegidos de
las personas con discapacidad

* El artculo reelabora el seminario impartido bajo el ttulo de Els patrimonis destinats a la protecci de perso-
nes amb discapacitat: lexperincia italiana - Los patrimonios protegidos de las personas con discapacidad: la
experiencia italiana, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el da 3 de noviembre de 2011.
Deseo agradecer vivamente al prof. Agustn Luna Serrano, catedrtico de Derecho Civil, por haberlo traducido. El
artculo ya ha sido publicado, en una versin anterior, bajo el ttulo Acto de destinacin y trust: Dos modelos a
confrontar, en Espaa, en el nmero 4/2012 de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.

130 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015


1. Negocio fiduciario, trust y acto de
destinacin
El fenmeno de la pluralidad de patrimo-
nios referibles a un solo sujeto representa el
resultado de una larga evolucin histrica
que ha comportado la definitiva superacin
de la originaria correspondencia biunvoca
entre sujeto y patrimonio y de su corolario:
La unidad del patrimonio1.
La organizacin de los propios bienes para
determinadas finalidades puede realizarse a
travs de la creacin de un autnomo sujeto
de derecho, que se convierte en titular del
patrimonio destinado, o a travs de la articula-
cin de un patrimonio en varias masas separa-
das que tengan por titular a un mismo sujeto.
El recurso a una u otra tcnica-personalidad
jurdica o articulacin del patrimonio- no es,
desde el punto de vista de la garanta patri-
monial, ni equivalente ni alternativo.
Teniendo en cuenta su inevitable interferen-
cia con el principio de la responsabilidad
patrimonial ilimitada del deudor, sancionado
en el art. 2740 c.c., los fenmenos de los
patrimonios separados, como formas aptas
para garantizar la insensibilidad de una masa
de bienes respecto del resto del patrimonio
de un mismo sujeto sin que sea creado uno
nuevo, han de ser reconstruidos en trminos
de compatibilidad con la regla indicada en
el prrafo segundo de la norma, que reserva
a la ley el poder de dar vida a las formas de
separacin patrimonial.
En el sistema jurdico italiano han encontrado
esencialmente aplicacin, como instrumentos
de articulacin del patrimonio, dos modelos
diferentes: El negocio fiduciario y el acto de
destinacin.
El primero, de tradicin romanstica, se forma
en la doctrina pero no se ha convertido nunca
en esquema normativo, a pesar de ser impl-
citamente reconocido por la jurisprudencia2. El
1 Las fases que han conducido a la aparicin de los
patrimonios separados son analizadas en M. BIANCA,
Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova,
1966, pgs. 97 ss.
2 La jurisprudencia de la Corte de Casacin dedica una
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El debate desarrollado en torno a la nueva
figura del acto de destinacin a una finalidad,
que se introdujo en el Cdigo Civil italiano
(art. 2645 ter), ha renovado la discusin,
nunca acallada, sobre la admisibilidad y el
funcionamiento del trust interno. El or-
denamiento jurdico italiano, de hecho, ha
ratificado la convencin de La Haya, pero no
tiene una disciplina interna del trust, aunque
en general el trust se utiliza en la prctica. El
ensayo compara el trust y el acto de desti-
nacin, poniendo de relieve las profundas
diferencias estructurales y de remedios
entre las dos figuras. En la perspectiva de
una comparacin ms amplia de modelos
de articulacin del patrimonio, el anlisis
tambin se extiende al contrat de fiducie y a
la experiencia espaola de los patrimonios
destinados a las personas con discapacidad.
contexto normativo
Ley N. 26702: Artculos 241 y 253.
PALABRAS CLAVE
Acto de destinacin (Italia) / Trust anglosajn,
/ Patrimonios destinados a personas con disca-
pacidad (Espaa).
negocio fiduciario se basa en la transferencia
de la propiedad plena de los bienes al sujeto
fiduciario, que, sin embargo, se obliga a ges-
tionarlos, segn las instrucciones del fiduciante
para transferirlos posteriormente al mismo
fiduciante o a un tercero (pactum fiduciae)3.
Esta figura comporta al menos, dos rdenes
de cuestiones. Prescindiendo del aspecto de
continua atencin al negocio fiduciario. Entre las
ms recientes decisiones, v. Cass., 10 mayo 2010,
n. 11314, en Contratti, 2010, pp. 989 ss.; Cass., 2
octubre 2009, n. 8024, en Foro it., 2010, I, n. 551 ss.
3 Sera excesivo sealar, en este lugar, las mltiples
constituciones doctrinales relativas al negocio fiduciario
en la experiencia italiana. Para un cuadro de sntesis
es suficiente con remitir a V.M. TRIMARCHI, Negozio
fiduciario, en Enc. Giur. Treccani, XX, Roma, 1990, pgs.
3 ss.; P.M. PUTTI Negozio fiduciario, en Dig. Disc. Priv.,
Sez. Civ., Agg. II, I, Torino, 2003, pp. 911 ss.
Actualidad Civil 131
 Actualidad
Civil Contratos
la abstraccin causal de la transferencia de la
propiedad; presenta, en efecto, el problema de
la tutela de la relacin fiduciaria en un sistema,
como el italiano, que se basa en la unicidad de
la propiedad y que no propende a reconocer
la duplicidad de titularidades sobre el mismo
bien. El fiduciario, en cuanto propietario ple-
no de los bienes recibidos en fiducia, puede
enajenarlos libremente y las adquisiciones de
los terceros son adquisiciones a domino. A ello
debe aadirse la ausencia de cualquier efecto
de separacin entre el patrimonio restante del
fiduciario y los bienes fiduciados4. Es evidente
la debilidad de este modelo, puesto que la
realizacin de la destinacin a una finalidad
tiene lugar a travs de una relacin fiduciaria
privada de carcter real5.
De lo dicho resulta la profunda diferencia del
negocio fiduciario con el modelo del trust.
Tambin este instrumento prev la transferen-
cia de los bienes objeto del trust del settlor al
trustee, al que se reconoce, sin embargo, una
propiedad meramente fiduciaria, propia de
4 Es diferente la hiptesis de (administracin de los
bienes por cuenta de terceros por parte de) socieda-
des fiduciarias (P.G. JAEGER, Sullintestazione fiduciaria
di quote di societ a responsabilit limitata, en Giur.
Comm., 1979, I, pp. 181 y ss.; G. MERUZZI, Intesta-
zione a societ fiduciarie di titoli azionari, en Contr. Impr.,
1995, pg. 365). En tal caso se habla de una separa-
cin de los bienes fiduciados de los del patrimonio de
la sociedad, pero, en realidad, los bienes permanecen
diferenciados del patrimonio de la fiduciaria no en
virtud de una suerte de segregacin sino en razn del
hecho de que los mismos no devienen de propiedad
de la propia sociedad. Este supuesto es reconducible
a la llamada fiducia germnica, en la que el negocio
fiduciario no tiene efecto traslativo, encontrando en
cambio aplicacin al fenmeno de la disociacin entre
la propiedad y la puesta a nombre: el fiduciante, no
obstante, la formal puesta a nombre de los bienes a
favor de la sociedad conserva la efectiva propiedad de
los mismos (y, con ella, el poder de dar instrucciones
sobre las modalidades de su utilizacin y la facultad
de disponer de los mismos), con lo cual tampoco
aparece como es oportuno precisar efecto alguno
de separacin entre los bienes puestos a nombre de la
sociedad y el resto del patrimonio del fiduciante (en
la jurisprudencia, entre otras resoluciones, Cass., 23
de septiembre de 1997, n. 9355, en Foro it., 1999,
I, pgs. 1323; Cass. 14 octubre 1997, n. 10031, en
Giur. comm., 1998, I, pp.. 299 ss.).
5 Sobre este punto se volver en el 3.
132 Instituto Pacfico
un ordenamiento, el de common law, al que
es extraa la idea de una necesaria tipicidad
de los derechos reales y en el que se admite
la libre, siempre que sea lcita, fraccionalidad
de la propiedad6. Los bienes que aparecen
puestos a nombre del trustee constituyen,
adems, una masa distinta y separada del
resto del patrimonio del trustee (se trata de la
llamada segregacin de los bienes del trust).
El otro modelo acogido por el ordenamiento
italiano es el del acto de destinacin, figura
que nace en Alemania al calor de las ela-
boraciones de la teora pandectstica de los
patrimonios destinados a un fin7.
6 La fraccionabilidad de la propiedad parece asumir,
en el derecho anglosajn, valor de principio: sobre el
tema vanse, en particular y entre otros, F.H. LAWSON
y B. RUDDEN, The law of property, 3. ed., Oxford,
2002, pp. 16 y ss. y anteriormente las reflexiones
del propio B. RUDDEN, Economic Theory vs. Property
Law: the numerus clausus Problem, en Oxford Essays on
Jurisprudence, 3. ed., al cuidado de Eekelaar y Bell,
Oxford, 1987, pp. 244 y ss.
7 Se debe a A. BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, Band I,
Erlangen, 1884, 59, p. 222, la elaboracin de la ca-
tegora del patrimonio para un fin (Zweckvermgen).
En el origen de la teora se encuentra la necesidad
de abstraer el rgimen jurdico de los bienes de las
reglas de la titularidad y de la apropiacin en el
mbito de sistemas que no tenan otros sujetos de
derecho sino las personas fsicas. El abandono de las
precedentes teoras tiene solamente lugar cuando,
resuelto el problema de la conceptualizacin de la
persona jurdica, se llega a elaborar el patrimonio
destinado a un fin como articulacin del patrimonio
reconducible a un mismo sujeto. En tal sentido E.I.
BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, Band
I, Weimar, 1886, I, 21, p. 141, quien establece
una distincin entre patrimonios independientes
y patrimonios dependientes destinados a un fin y
pertenecientes a personas fsicas, hiptesis a partir de
la cual se originar luego la categora de los patrimo-
nios separados (Sondergut), para indicar la masa de
bienes que forman parte del patrimonio de un sujeto
y destinados a una finalidad parcial. En Italia, en un
primer momento, la categora de los patrimonios
separados tiene un carcter meramente descriptivo,
faltando a nivel normativo los elementos necesarios
para justificarla. nicamente cuando se empezaron
a apreciar los caracteres comunes a las diversas
figuras normativas, como el perfil de la limitacin de
la responsabilidad patrimonial, la peculiaridad de
las formas de gestin, as como la incidencia en la
libre circulacin de los bienes destinados, se llegar
a una construccin ms acabada de la categora (F.
Volumen 7 | Enero 2015

El acto de destinacin no es, en su configura-
cin tpica un acto programticamente traslati-
vo como es, en cambio, el trust8, consintiendo,
por el contrario, la separacin del resto del
patrimonio de la masa destinada a un deter-
minado fin, que permanece, sin embargo, en
la titularidad del propio destinante.
Tal modelo est previsto por el legislador
italiano, tanto con relacin a destinaciones
tpicas (el fondo patrimonial, disciplinado
por los arts. 167 y ss. c.c., o los patrimonios
destinados a un negocio especfico de las
sociedades annimas, previstos por los arts.
2447 bis y ss. c.c.) como en cuanto figura
general prevista en el art. 2645 ter c.c. La
norma habla de acto (negocial) dirigido a la
constitucin de un vnculo de destinacin,
de carcter temporal, recayente sobre uno
o ms bienes, instituido por el mismo titular
para la realizacin de un preciso conjunto de
intereses en todo caso referibles a un sujeto
determinado y oponible a terceros mediante
transcripcin (registral). El nico lmite se sita
en el merecimiento (para el ordenamiento) de
los intereses perseguidos9.
Acto de destinacin y trust son, por tanto,
modelos profundamente diferentes; uno es
un acto ordenado a la organizacin funcional
del patrimonio de una persona y el otro repre-
FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, I, Dottrine
generali. Parte I, Il diritto - I soggetti - Le cose, Roma,
1921, pp. 865 ss.; A. PINO, Il patrimonio separato,
Padova, 1959, pp. 19 ss.). Acerca de tal evolucin
cfr. M. BIANCA, op. cit., pp. 156 ss.
8 En realidad, ni siquiera es tal, en trminos estructu-
rales, el trust en el ordenamiento anglosajn (as, M.
LUPOI, Trusts, 2. ed., Milano, 2001, p. 155), aunque
se predique su absoluta prevalencia en la praxis (as
tambin M. LUPOI, op. cit., p. 589). La transferencia
de la propiedad del settlor al trustee, que caracteriza
al trust de la common law parece confirmada por
la Convencin de la Haya, aunque las referencias
contenidas en ella no ofrezcan indicaciones seguras
y unvocas. La definicin del trust, segn el texto de
su art. 2 es bastante genrica y permite comprender
en ella todas las hiptesis en que los bienes son
puestos bajo el control de un trustee, bien mediante
una transferencia de los mismos o bien a travs de
una simple puesta a nombre del mismo.
9 Sobre este punto, v., infra, 2.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
senta, en cambio, una forma de pertenencia
fiduciaria de los bienes.
IMPORTANTE
El negocio fiduciario se basa en la
transferencia de la propiedad ple-
na de los bienes al sujeto fiduciario,
que, sin embargo, se obliga a ges-
tionarlos, segn las instrucciones
del fiduciante para transferirlos
posteriormente al mismo fiducian-
te o a un tercero (pactum fiduciae)
Los dos coinciden, sin embargo, desde el pun-
to de vista funcional, por representar ambos
una tcnica para organizar formas de espe-
cializacin de la responsabilidad patrimonial.
No es una casualidad que la discusin sobre
la admisibilidad del trust denominado interno
es decir, un trust en el que todos los elemen-
tos radican en Italia, con la nica excepcin
de la ley que se le aplica, la del ordenamiento
extranjero elegido por las partes se haya
concentrado precisamente, y en particular,
sobre los lmites a la autonoma y a la libre
constitucin de los patrimonios separados10.
Discusin a la que no parece que pueda con-
tribuir, en el sentido de su admisibilidad, la
ratificacin del legislador italiano, mediante
la ley de 16 de octubre de 1989, n. 364, de
la Convencin de La Haya del 1 de julio de
10 El principal, aunque no nico, obstculo a la admi-
sibilidad del denominado trust interno en el orde-
namiento italiano se ha individualizado, en efecto,
en la existencia de un lmite general, puesto por la
ley a los particulares en el art. 2740 c.c., a constituir
libre y autnomamente patrimonios separados: cfr.
P. SCHLESINGER, Il trust nellordinamento giuridico
italiano, en Aa. Vv., Il trust nellordinamento giuridico
italiano, Milano, 2002, p. 183; F. GAZZONI, Tentativo
dellimpossibile (osservazioni di un giurista non vivente
su trust e trascrizione), en Riv. not., 2001, pp. 11 ss.,
p. 13; contra, M. LUPOI, Aspetti gestori e dominicali, se-
gregazione: trust e istituti civilistici, en Foro it., 1998,
I, c. 3391, segn el cual el lmite puesto por el art.
2740 c.c. no afectara al trust, en cuanto que en este
el aspecto de la gestin de los bienes sera prevalente
al de la transferencia de propiedad al trustee.
Actualidad Civil 133
 Actualidad
Civil Contratos
1985 sobre la Ley aplicable a los trusts y a
su reconocimiento, si se tiene en cuenta la
naturaleza de derecho internacional privado
de la Convencin y de la correspondiente ley
nacional de ratificacin11.
IMPORTANTE
Alois von Britz fue el creador de la
categora del patrimonio para un
fin. En el origen de esta teora, se
encuentra la necesidad de abstraer
el rgimen jurdico de los bienes de
las reglas de la titularidad y de la
apropiacin en el mbito de siste-
mas que no tenan otros sujetos de
derecho sino las personas fsicas.
Con relacin a los contenidos de la Conven-
cin, se ha subrayado cmo esta, a travs de
las llamadas normas de salvaguardia, precluya
el reconocimiento del trust en el ordenamien-
to con el que el mismo presente una ms
estrecha relacin, cuando tal reconocimiento
comporte la elusin de normas inderogables
en determinadas materias (art. 15 Cons.) o
bien una contradiccin con el orden pblico
(art. 18 Conv.)12.
A este respecto, el modelo del trust, incluso
el delineado por la Convencin, presenta
mltiples perfiles de incompatibilidad con
los principios de nuestro ordenamiento. La
discusin se ha centrado, en efecto, adems
11 La ley de ratificacin no ha introducido el instituto en
nuestro ordenamiento ni ha modificado el derecho
interno, habida cuenta la funcin de derecho inter-
nacional privado de la Convencin, encaminada a
resolver conflictos de leyes y a determinar el derecho
aplicable para su solucin. Vanse, por todos, las
observaciones de P. RESCIGNO, Notazioni a chiusura di
un seminario sul trust, en Eur. dir. priv., 1998, p. 456.;
C. CASTRONOVO, Il trust e sostiene Lupoi, ivi., 1998,
pp. 441 y ss.
12 Para un cuadro de sntesis de la entera problemtica y
para una solucin afirmativa acerca del reconocimien-
to, en base a la Convencin, del trust denominado
interno, M. LUPOI, I trust nel diritto civile, 2, Diritti reali,
en Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2004, pp. 263 ss.
134 Instituto Pacfico
de sobre los lmites a la autnoma y libre
constitucin de los patrimonios separados,
sobre el ya citado principio de unicidad del
derecho de propiedad13, as como sobre las
razones de la tipicidad de los derechos reales14
y, en caso de actuaciones inmobiliarias, sobre
la necesaria tipicidad de los actos sujetos a
transcripcin (inscripcin)15.
El trust encuentra hoy un amplio reconoci-
miento en la praxis, pero ello comporta ne-
cesariamente la eleccin de una ley extranjera
que lo regule. Las decisiones jurisprudenciales
que admiten el trust interno, aunque numero-
13 Sobre este punto, cfr. los escritos de P. Rescigno, op.
cit., p. 456 y A. Gambaro, Un argomento a due gobbe
in tema di trascrizione del trustee in base alla Convenzione
dellAja, en Riv. dir. civ., 2002, II, p. 919.
14 F. GAZZONI, op. cit., pp. 15 y ss.
15 El carcter taxativo y de orden pblico de las normas
sobre la publicidad comporta, en efecto, la exclusin
de la transcribibilidad del trust en ausencia de una
previsin especfica. El principio de tipicidad de los
efectos en que se funda el sistema de la transcripcin
(v. por todos, F. GAZZONI, La trascrizione immobilia-
re2, I, en Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 1998,
pp. 589 ss.) conduce, por lo dems, a no admitir la
transcripcin del trust inmobiliario en base a lo dis-
puesto en el art. 2643, n. 1 c.c. que se refiere a los
contratos que transfieren la propiedad de los bienes
inmuebles, en razn de la diversidad de la propiedad
del trustee de la del normal adquirente o del fiduciario
y de la separacin del bien constituido en trust del
fiduciario y de la separacin del bien constituido en
trust del resto del patrimonio del trustee (sobre este
punto P. Schlesinger, op. cit., p. 184; F. GAZZONI,
Tentativo dellimpossibile, cit., p. 17).
Sobre la transcribibilidad del trust cfr., en cambio
A. GAMBARO, Notarella in tema di trascrizione degli
acquisti immobiliari del trustee, en Riv. dir. civ., 2002,
II, p. 263.
Es mayoritaria la jurisprudencia de los tribunales de
instancia, que, recada en sede de presentacin de
reclamaciones, ha impuesto a los Conservadores de los
Registros inmobiliarios transcribir los trust inmobiliarios
en base al art. 2643, n. 1, c.c. (Trib. Bologna, 18 abril
2000, en Trusts, 2000, pp. 372 y ss.) o por analoga
con el vnculo que nace del fondo patrimonial (Trib.
Milano, 29 octubre 2002, ivi, 2002, pp. 355 ss.);
pero para la crtica de tal asimilacin, v. F. GAZZONI,
Il cammello, la cruna dellago e la trascrizione del trust,
en Rass. dir. civ., 2003, pp. 953 ss. y p. 957). En sen-
tido contrario a la transcribibilidad del trust, aunque
minoritarios, Trib. Belluno, decr. 25 de septiembre de
2002, ivi, 2003, pp. 255 ss.; App. Napoli, 27 de mayo
de 2004, en Trusts, 2004, pp. 570 ss.
Volumen 7 | Enero 2015

sas, son todas, en realidad, dictadas por tribu-
nales de instancia, faltando una jurisprudencia
de casacin que reconozca este modelo16.
El amplio debate que se ha desarrollado en
torno a la nueva figura del negocio de des-
tinacin parece haber renovado la discusin
(nunca acallada) sobre la admisibilidad y la
operatividad del trust interno. El anlisis de
algunos aspectos del negocio de destinacin
permite apreciar, entre otras cosas, las razones.
2. El acto de destinacin ex art.
2645 ter del Cdigo Civil italiano:
El problema del merecimiento de
los intereses
El art. 2645 ter c.c., introducido en el Cdigo
civil por la ley del 23 de febrero de 2006, n.
51, de conversin del Decreto-ley de 30 de
diciembre de 2005, n. 273, consiente realizar
actos en forma pblica con los que bienes
inmuebles o muebles inscritos en registros p-
blicos se destinan, por un periodo no superior
a noventa aos o por la duracin de la vida de
la persona fsica beneficiaria, a la realizacin
de intereses merecedores de tutela, dispo-
niendo que, en tal caso, los bienes destinados
y sus frutos pueden exclusivamente emplearse
para la finalidad objeto de la destinacin y
que tales bienes no pueden ser afectados sino
16 No pueden considerarse tales, en efecto, ni la decisin
de Cass. 13 junio 2008, n. 16022, en Trusts, 2008,
pgs. 522 ss., relativa a un trust constituido en Ingla-
terra, por dos ciudadanos italianos, con relacin a su
separacin consensual, ni la reciente sentencia de la
casacin penal que ha admitido el secuestro preven-
tivo encaminado a la confiscacin de los bienes en
trust constituido con evidente finalidad de defraudar
los derechos crediticios de terceros (Cass. Pen., 30
marzo 2011, n. 13276, en Riv. Giur. Trib., 2011, 8,
pp. 688 y ss.)
Para un panorama de la jurisprudencia italiana en
materia de trust A. PICCIOTTO, La giurisprudenza
italiana sui trust interni, en Trusts, 2007, pp. 10 y ss.,
y adems, para una amplia y puesta al da resea de
las sentencias de instancia relativas a la utilizacin del
trust y del negocio de destinacin ex art. 2645 ter en
el mbito del derecho de familia y de las personas
v. S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di
famiglia e delle persone, Milano, 2011, pp. 441 y ss.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
para la satisfaccin de las deudas contradas
en razn de aquella misma finalidad17.
La norma se inscribe en el libro sexto, t-
tulo primero, captulo I c.c., en materia de
transcripcin, como ius novum que admite la
transcribibilidad de los actos de destinacin
relativos a bienes inmuebles y bienes muebles
registrados, con el fin de hacer oponible a
terceros el vnculo de destinacin, rectius, a los
acreedores la separacin de los bienes objeto
de la destinacin del patrimonio restante.
La colocacin sistemtica de la disposicin
contrasta, sin embargo, con su alcance real:
antes que como una norma sobre la publici-
dad la misma se presenta como norma sobre
el supuesto de hecho a que se refiere, por
consecuencia de la opcin del legislador de
fundir la disciplina sustancial con las reglas
de la publicidad. Es as como el legislador,
indicando los requisitos en cuya presencia
son transcribibles los actos de estimacin,
llega a tipificar el supuesto de hecho del
acto de destinacin, del cual individualiza,
con frecuencia de manera incierta, algunos
elementos, es decir, la funcin, los sujetos, el
objeto, la forma y la duracin18.
Tipicidad, por lo dems, inslita, porque se
refiere al modelo y no al contenido, que no
17 Este es el texto ntegro de la disposicin: Gli atti in
forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili
iscritti in pubblici registri sono destinati, per un perio-
do non superiore a novanta anni o per la durata della
vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione
di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone
con disabilit, a pubbliche amministrazioni, o ad
altri enti o persone fisiche ai sensi dellarticolo 1322,
secondo comma, possono essere trascritti al fine di
rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione;
per la realizzazione di tali interessi pu agire, oltre al
conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita
del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti
possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione e possono costituire oggetto
di esecuzione, salvo quanto previsto dallarticolo
2915, primo comma, solo per debiti contratti per
tale scopo.
18 Sobre este punto cfr. B. MASTROPIETRO, Destinazione
di beni ad uno scopo e rapporti gestori, Napoli, 2011,
pp. 38 ss., tambin para un cuadro de las diferentes
posiciones interpretativas.
Actualidad Civil 135
 Actualidad
Civil Contratos
est claramente determinado y que puede
ser de lo ms variado en virtud de la remisin
al art. 1322 c.c. La ley disea, en efecto, un
esquema negocial de destinacin con causa
genrica, refirindose a una valoracin sobre
el merecimiento de los intereses concretamen-
te perseguidos por el destinante a los fines del
nacimiento del vnculo de destinacin y de la
consagracin de los bienes como patrimonio
separado.
De esta manera, el cuadro que se presenta al
intrprete italiano resulta entonces complejo
y articulado.
Si, por un lado, la proliferacin de hiptesis t-
picas de superacin del patrimonio no parece
tener, de por s, una relevante implicacin de
orden sistemtico con relacin al principio de
responsabilidad patrimonial, constituyendo,
por el contrario, confirmacin expresa de
la necesidad de una intervencin normativa
para la creacin de patrimonio separado,
segn sanciona la regla del prrafo segundo
del art. 2740 c.c., reafirma, por otro lado, la
preclusin del ordenamiento italiano a formas
atpicas de patrimonio de destinacin19.
19 Se puede recordar los fondos comunes de inversin,
mobiliarios (ley de 23 de marzo de 1983, n. 77) e
inmobiliarios cerrados (ley 25 de enero de 1994, n.
86). La separacin patrimonial se encuentra tambin
en sede de disciplina de las formas complementarias
de pensiones (ley de 8 de agosto de 1995, n. 355).
El empleo de la representacin cartular de valores,
con la necesaria creacin de patrimonios separados
(ley 130/1999) se ha extendido tambin al sector
de los crditos de impuesto y contributivo, (ley de
23 de noviembre de 2001, n. 409) y del patrimonio
inmobiliario pblico (ley de 23 de noviembre, n.
410). El perfil de la separacin aparece tambin
en la disciplina sobre la sociedad de capital pblico
para la financiacin de las infraestructuras (art. 8,
prrafo 4, del decreto ley de 15 de abril de 2002,
n. 63, convertido en ley de 15 de junio de 2002, n.
112). Existe, adems, la disciplina del cdigo de los
patrimonios endosocietarios, dedicados a actividades
especficas (arts. 2447 bis y ss.), que consiente a las
sociedades annimas destinar una o varias masas
patrimoniales a una o ms operaciones econmicas
con el lmite del 10% del total del patrimonio neto de
la sociedad, reservando nicamente a los acreedores
del patrimonio destinado a legitimacin para agredir
los bienes comprendidos en l y precluyendo, a la vez,
a los dems acreedores sociales anloga legitimacin
136 Instituto Pacfico
La norma del art. 2645 ter del c.c. tiene, de
todas formas, un alcance innovador respecto
de las otras hiptesis normativas de sepa-
racin patrimonial, puesto que codifica un
mecanismo de separacin respecto al cual no
opera una tipificacin ex lege del merecimien-
to de los intereses perseguidos, reconociendo
al sujeto, en cambio, el poder de seleccionar
autnomamente una determinada composi-
cin de intereses merecedora de tutela, hasta
el punto de poder disolver un sistema, como
el italiano, fundado sobre la esencial unidad
del patrimonio y sobre el rgimen de la res-
ponsabilidad patrimonial universal.
La clave del problema radica, por ende, en la
relacin entre autonoma privada y separacin
patrimonial.
Bajo este punto de vista, el nico lmite
puesto por la ley al poder de los particulares
de organizar su propio patrimonio en masas
destinadas a un fin, consiguiendo llegar ex lege
a la correspondiente articulacin del patrimo-
nio en masas separadas, est constituido, en
el art. 2645 ter c.c., por el merecimiento de
los intereses perseguidos por el destinante.
No debe sorprender, pues, si gran parte de la
discusin que se ha desarrollado en la doctrina
desde el da siguiente de la entrada en vigor
de la disposicin ha tenido por objeto el al-
cance a atribuir a tal juicio de merecimiento,
discusin que se ha hecho ms complicada
(art. 2447 quinquies c.c.). Se trata de supuestos de
hecho normativos que responden a determinadas
exigencias socioeconmicas, tipificadas por el legis-
lador y contenidas en una legislacin especial que
opera en derogacin de los principios dictados sobre
la materia por el Cdigo Civil, aunque siempre en el
respeto del apartado primero del art. 2740 c.c. nica
excepcin a este respecto poda encontrarse, antes de
la entrada en vigor del art. 2645 ter c.c., en la discipli-
na del cdigo de los patrimonios destinados a un fin
especfico de las sociedades annimas, respecto a las
cuales no hay una tipificacin del inters de la ope-
racin econmica, apareciendo, como elemento del
supuesto, nicamente la especificidad de la actividad
econmica programada (cfr. A. ZOPPINI, Autonomia
e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei pa-
trimoni separati della societ per azioni, en Riv. dir. civ.,
2002, I, pp. 545 y ss.).
Volumen 7 | Enero 2015

por la poco feliz formulacin normativa, que
habla de la realizacin de intereses mere-
cedores de tutela referibles a personas con
discapacidad, a administraciones pblicas o
a otros entes o personas fsicas, de acuerdo
con el prrafo segundo del artculo 1322
c.c.. Cualquier solucin que se ha propuesto
se ha visto condicionada, en efecto, por los
inciertos ndices contenidos en la disposicin:
la remisin a la norma general del art. 1322
c.c. y la indicacin ejemplificativa de los posi-
bles beneficiarios de los actos de destinacin,
discapacitados y Administracin Pblica.
Pueden esencialmente significarse, a este
propsito, dos direcciones interpretativas20.
La primera tiene en cuenta esencialmente la
remisin al art. 1322 c.c., y por tanto a un
juicio de merecimiento que, segn la opinin
prevalente en la doctrina y en la jurispru-
dencia, no tiene una relevancia autnoma y
coincide con el de la licitud21, por lo que con-
20 Para un examen sinttico ms completo de todas las
argumentaciones que sostienen a cada una de las
dos orientaciones y de las opiniones expresadas por
los diferentes autores, v., recientemente, M. CEOLIN,
Il punto sullart. 2645 ter c.c. a cinque anni dalla sua
introduzione, en Nuova giur. civ. comm., 2011, pp.
358 y ss.
21 Por la coincidencia entre falta de merecimiento e
ilicitud, entre otros muchos, G.B. FERRI, Meritevolezza
dellinteresse ed utilit sociale, en Riv. dir. comm., 1971,
pgs. 87 ss.; A. GUARNERI, Meritevolezza dellinteresse
e utilit sociale del contratto, en Riv. dir. civ., 1994, I,
pgs. 799 ss. En jurisprudencia, entre las sentencias
ms recientes, cass., 6 febrero 2004, n. 2288, en
Contratti, 2004, pp. 801 y ss.
En el sentido, en cambio, de reconocer plena au-
tonoma al juicio de merecimiento respecto del de
licitud, A. CATAUDELLA, I contratti. Parte generale,
3. ed., Torino, 2009, pp. 209 s., donde se refiere el
juicio a la futilidad o inutilidad del inters perseguido;
reconducen, en cambio, el juicio a la conformidad de
los intereses a los principios de rango constitucional
y comunitario , P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella
legalit costituzionale secondo il sistema italo comunitario
delle fonti, 3. ed., Napoli, 2006, pp. 346 ss. y M.
PENNASILICO, Metodo e valori nellinterpretazione dei
contratti. Per unermeneutica contrattuale rinnovata,
Napoli, 2011, pp. 153 ss. e ivi ulterior bibliografa.
Para una resea de las sentencias en materia de
falta de merecimiento cfr. L.M. PETRONE, Lutilizzo
giurisprudenziale del concetto di meritevolezza, en
Obbl. contr., 2006, pp. 50 y ss.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
sidera merecedor de tutela a cualquier inters
lcito22. Solucin, esta, que no parecera estar
contradicha por la especfica indicacin de
poder referirse los intereses a discapacitados
y a administraciones pblicas, en cuanto que
tal previsin parece privada de fuerza por la
sucesiva y genrica referencia de la norma a
otras personas o entes.
IMPORTANTE
Acto de destinacin y trust son, por
tanto, modelos profundamente di-
ferentes: uno es un acto ordenado
a la organizacin funcional del pa-
trimonio de una persona; y el otro
representa, en cambio, una forma
de pertenencia fiduciaria de los
bienes.
La segunda orientacin, ms correctamente,
rechaza la identificacin entre merecimiento
y mera licitud.
En el caso del art. 2645 ter c.c., la solucin
interpretativa debe confrontarse con el inte-
rs de los acreedores a la conservacin de la
garanta patrimonial. Adhirindose a la tesis
segn la cual el merecimiento constituye
sinnimo de licitud, el acto de destinacin
podra estar justificado por cualquier inters,
patrimonial o no, incluso meramente egos-
ta, extravagante, vano o ftil, siempre que
no fuera contrario a normas imperativas, al
22 En el sentido de que el merecimiento del art. 2645 ter
c.c. coincida con la licitud, entre otros, G. PALERMO,
Configurazione dello scopo, opponibilit del vincolo,
realizzazione dellassetto di interessi, en M. BIANCA (al
cuidado de), La trascrizione dellatto negoziale di des-
tinazione, cit., pp. 74 ss., A. GENTILI, La destinazione
patrimoniale. Un contributo della categoria generale allo
studio delle fattispecie, en Riv. dir. priv., 2010, pp. 49
ss., esp. pp. 66 ss., en la perspectiva de la equipara-
cin, bajo el perfil del control del merecimiento, entre
actos de destinacin que comportan separaciones
patrimoniales y actos de enajenacin (para una
crtica de este planteamiento, v. ya enteriormente R.
QUADRI, La destinazione patrimoniale, Napoli, 2004,
p. 337 y, despus de la introduccin del art. 2645 ter
c.c., B. MASTROPIETRO, op. cit., pp. 86 ss.).
Actualidad Civil 137
 Actualidad
Civil Contratos
orden pblico o a las buenas costumbres. En
este sentido, el art. 2645 ter c.c. tendra un
efecto del todo innovador porque creara
de hecho un sistema abierto de separacin
patrimonial, en contradiccin con el principio
del art. 2740 c.c.23 La tesis del merecimiento
como mera licitud contrastara, por lo dems,
con un sistema que siempre ha subordinado
la separacin a un valor fuerte por tutelar:
La separacin de los bienes destinados y el
consiguiente sacrificio de los acreedores solo
puede justificarse en presencia de un inters,
adems de lcito, cualitativamente superior al
inters genrico de quienes tienen la catego-
ra de acreedores a su satisfaccin sobre los
bienes del disponente.
Es de destacar, a este propsito, que la suce-
siva y genrica referencia a otras personas o
23 Este razonamiento es ahora acogido por una recien-
te decisin del Trib. Vicenza, 31 marzo 2011, en
Corr. Giur., 2012, pp. 397 y ss. segn la cual los
intereses merecedores de tutela a que se refiere la
norma son los relativos a la solidaridad social y
no los intereses de los acreedores de una empresa
insolvente, ya que, opinando de otra manera, se
permitira a un acto de autonoma privada, por lo
dems unilateral, incidir en el rgimen inderogable
de la responsabilidad patrimonial (art. 2740 y ss.
c.c.), al margen de disposiciones legales expresas.
En el caso de autos, en efecto, el Tribunal rechaz el
acuerdo de liquidacin por el cual una sociedad en
el arreglo con los acreedores haba impuesto un
vnculo de destinacin, previsto por el art. 2645 ter
c.c., sobre algunos bienes inmuebles, para garantizar
el beneficio neto, obtenido por la venta de la nuda
propiedad de los bienes, a los acreedores de la so-
ciedad, en detrimento de los dems acreedores. En
el sentido de la inadmisibilidad, y precisamente de
la nulidad, ex art. 15, prrafo 1, letra e), Conv. de la
Haya, del trust interno de liquidacin, en cuanto que
encaminado a eludir las normas imperativas dictadas
por nuestro ordenamiento jurdico para la gestin del
estado de insolvencia. Vase Trib. Milano, 16 junio
2009, en Corr. Giur. 2010, pp. 522 ss.; Trib. Milano,
22 octubre 2009, en Corr. Mer., 2010, pp. 388 ss.
En el sentido que el art. 2645 ter c.c. deroga el siste-
ma de responsabilidad patrimonial del art. 2740 c.c
y, por tanto, no aparece permitida una interpretacin
amplia, ms all de los lmites impuestos por la nor-
ma, y nel sentido que los intereses previstos por el
art. 2645 ter deben distinguirse en un sentido tico
y solidario, cuando se refieren a las personas fisicas
vease, ahora, ms reciente, la decisin del Trib. Roma,
18 maggio 2013, en Notariato, 2013, pp 63 y ss.
138 Instituto Pacfico
entes, contenida en la norma, no puede anu-
lar la ms cualificante e inicial mencin de los
discapacitados y de la Administracin Pblica,
hasta el punto de referir el inters merecedor
de tutela a cualquier inters lcito. Frente a
esta interpretacin militan no solo el dato
textual sino tambin los materiales propios del
iter parlamentario, tiles para demostrar que
la voluntad del legislador fue la de perseguir
fines ticamente fuertes24. La indicacin de
otras personas o entes no perjudica, por
tanto, el objetivo legislativo inicial y lo que
hace es simplemente extender los mrgenes
operativos del merecimiento a finalidades ms
amplias a las nicamente reconducibles a los
discapacitados y a la Administracin Pblica.
IMPORTANTE
[El actos de destinacin] tiene, de
todas formas, un alcance innovador
respecto de las otras hiptesis nor-
mativas de separacin patrimonial;
puesto que codifica un mecanismo
de separacin respecto al cual no
opera una tipificacin ex lege del
merecimiento de los intereses per-
seguidos, reconociendo al sujeto,
en cambio, el poder de seleccionar
autnomamente una determinada
composicin de intereses merece-
dora de tutela ().
Si los intereses merecedores de tutela no
pueden coincidir con los intereses meramente
lcitos, es necesario, en todo caso, precisar en
qu consista el quid pluris. Sobre este punto
24 Son elocuentes a este respecto la Proposicin de ley
(XIV legislativa) n. 3972 Disciplina de la destinacin
de bienes a favor de sujetos portadores de graves
handicaps para favorecer su autosuficiencia y la
Proposicin de ley (XIV legislativa) n. 5414 Dispo-
siciones en materia de destinacin de bienes a favor
de personas con graves discapacidades y de sus des-
cendientes, que indican, como posibles beneficiarios
del vnculo sobre los bienes destinados, nicamente
a una limitada categora de sujetos.
Volumen 7 | Enero 2015

existe una pluralidad de opiniones, de las
que aqu bastar recordar solamente algunas.
Quien considera el merecimiento como
prevalencia del inters perseguido sobre
el de los acreedores, ha visto en la expresa
referencia a los discapacitados el paradigma
de toda finalidad solidarstica o en la que
afecta a las administraciones el ejemplo de
cualquier inters supraindividual. Esta es la
solucin interpretativa de quien encuentra el
merecimiento en la solidaridad social25 o lo
reconduce a la nocin de utilidad pblica26.
El parmetro de la solidaridad, que se vale
de la conexin sistemtica con finalidades
ya seleccionadas por el legislador en otro
mbito, como los sectores de utilidad social
individualizados en la empresa social, es, sin
embargo, un criterio muy restrictivo: reducir
los intereses merecedores de tutela a los
intereses solidarsticos podra constituir una
interpretacin de cierre de una ley que quiere
estar, en cambio, abierta al ejercicio responsa-
ble de la autonoma privada. Menos restrictivo
es el criterio de la utilidad pblica, aunque el
mismo, que durante un tiempo constitua la
base del reconocimiento de las fundaciones,
ha sido posteriormente dejado de lado por el
mismo legislador.
En una perspectiva sistemtica ms amplia, se
ha pensado que sean los valores constituciona-
les los que representen los referentes del me-
recimiento27, subrayando que tienen tambin
25 Cfr. P. SPADA, Articolazione del patrimonio da destinazione
iscritta, en Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi
verso unespressione sicura dellautonomia privata, Mi-
lano, 2007, pgs. 120 ss. y 126, el cual enlaza con los
fines de utilidad social que emergen del art. 2, prrafo
primero, de d. leg. n. 155/2006, como la asistencia
social, la sanitaria y la socio-sanitaria, la educacin,
la formacin y la instruccin, la tutela del ambiente y
del ecosistema, la valoracin del patrimonio cultural,
el turismo social, la formacin de grado elevado, los
servicios culturales o la formacin extraescolar.
26 F. GAZZONI, Osservazioni sullart. 2645 ter c.c., en Giust.
civ., 2006, II, pgs. 165 y ss.
27 Cfr. G. GABRIELLI, Vincoli di destinazione importanti
separazione patrimoniale e pubblicit nei registri
immobiliari, en Riv. dir. civ., 2007, pgs. 321 ss. y
332.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
merecimiento constitucional finalidades que
estn fuera de los criterios de utilidad social
o pblica, adems de finalidades meramente
individuales28. La destinacin resultara, por
tanto, merecedora de tutela no solo en la
medida en que realice un inters colectivo,
perseguido directamente o bien por medio de
la satisfaccin de intereses pertenecientes a la
esfera individual de uno o varios individuos,
sino tambin un inters individual de ndole
no meramente patrimonial y correspondiente
a valores de la persona constitucionalmente
garantizados.
En realidad, lo que conviene subrayar y que
agrupa a las diferentes soluciones propuestas,
ms all de su indudable diversidad, es la
necesidad de establecer criterios que sean
capaces, por un lado, de evidenciar la falta
de continuidad entre merecimiento y licitud
y, por otro, de impedir que la apreciacin
del merecimiento se resuelva en valoraciones
Hacen referencia a los intereses constitucionales
con el fin de orientar la tipificacin de finalidades
merecedoras de tutela coherentes con tales valores
M. NUZZO, Atto di destinazione e interessi meritevoli di
tutela, en M. BIANCA (al cuidado de), La trascrizione
dellatto negoziale di destinazione, cit., pgs. 65 ss.; y
anlogamente M. BIANCA, Novit e continuit dellatto
negoziale di destinazione, en Ead., La trascrizione
dellatto negoziale di destinazione, cit., pg. 35, si bien
en una ms amplia perspectiva de individualizacin
de modelos de merecimiento en las normas ya pre-
sentes en el sistema.
28 Sobre este punto B. MASTROPIETRO, Destinazione
di beni ad uno scopo e rapporti gestori, cit., pp. 92 y
ss. Baste pensar, a ttulo de ejemplo, que cuando se
destina un inmueble a sede gratuita de un partido
poltico se realiza un inters (la libertad de asociacin)
merecedor de tutela constitucional, pero al margen
de los parmetros de utilidad social precedentemente
enumerados. A su vez, la referencia a las personas con
discapacidad, si fuera tenida en cuenta en la pers-
pectiva de los valores constitucionales, indicara una
hiptesis nica, sino ms bien un conjunto de supues-
tos en los que la destinacin es merecedora de tutela
en cuanto expresin del principio de solidaridad, y
habra de ser interpretada, por tanto, como remisin
a cualquier situacin de debilidad o malestar en que
se encuentre el beneficiario (discapacitado, excluido
socialmente, indigente) que ponga de manifiesto un
inters de naturaleza no patrimonial y referible a un
valor de la persona garantizado constitucionalmente.
Actualidad Civil 139
 Actualidad
Civil Contratos
subjetivas, separadas de precisos parmetros
de referencia indicados por el ordenamiento.
Solo de esta manera se evita, en efecto, el
temido riesgo de valoraciones arbitrarias y de
limitaciones indebidas de la autonoma pri-
vada29, debiendo entenderse que el resultado
negativo del control del merecimiento, al de-
caer la justificacin en el plano causal del acto
de destinacin, comporta la nulidad del acto30
y no simplemente la inoponibilidad frente a
terceros del vnculo de la destinacin31.
Por lo dems, el merecimiento de los intereses
perseguidos, si se entiende no como mera
licitud, constituye un elemento de segura
diferenciacin entre el acto de destinacin y
el trust interno, que se considera admisible, en
cambio, siempre que tenga una causa lcita.
Y ello a menos que se quiera entender que
el requisito del merecimiento, sancionado
por el art. 2645 ter c.c., se presenta hoy, en el
ordenamiento italiano, como nuevo lmite de
orden pblico inherente a la autnoma crea-
cin de patrimonios de destinos separados y,
por tanto, tambin del trust32.
29 Cfr. A. GENTILI, Le destinazioni patrimoniali atipiche,
cit., p. 17, segn el cual una valoracin basada en el
merecimiento que supere el lmite de la licitud corre
el riesgo de legitimar juicios de orden tico e ideo-
lgico, resolvindose de esta forma la nueva norma
en la afirmacin de un nuevo paternalismo, de una
parte de Estado tico.
30 En tal sentido, cfr. F. GAZZONI, Osservazioni, cit., p.
173; y tambin B. MASTROPIETRO, op. cit., pp. 100
ss., e ivi para un anlisis de las consecuencias deriva-
das, en el plano operativo, del resultado negativo de
dicho control.
31 Para M. NUZZO, op. cit., p. 66, el merecimiento se
refiere, en cambio, al aspecto de la oponibilidad del
vnculo y no al de la validez del negocio de destina-
cin.
32 En la doctrina, M. BIANCA, Trustee e figure affini nel
diritto italiano, cit., pp. 557 ss., esp. p. 566, propone
una aplicacin trasversal del juicio de merecimiento
a todo instrumento que comporte una destinacin
con efecto de separacin patrimonial y, por tanto,
tambin al trust, apoyndose en la disciplina de la
Convencin, as como en la ms reciente orientacin
jurisprudencial. A soluciones opuestas respecto de las
planteadas por M. Bianca llega A. PICCIOTTO, Brevi
note sullart. 2645 ter, en Contr.imp., 2006, pp. 134
ss., quien, sobre el presupuesto de la admisibilidad
del trust, considera ilgico que, mientras para su
140 Instituto Pacfico
Sobre este punto, tambin la jurisprudencia
menor, que en un primer momento ha negado
al merecimiento la funcin de lmite a la ad-
misibilidad del trust33, parece haber atribuido
sucesivamente a la norma del art. 2645 ter
c.c., en virtud precisamente del parmetro
del merecimiento en ella contenido, el valor
de lmite al ingreso incondicional del trust
en nuestro ordenamiento, cuanto menos del
trust instituido con finalidades exclusivamente
egostas o patrimoniales34.
Reflexin, esta ltima, que induce a excluir,
sin lugar a dudas, la idea de que el acto
de destinacin pueda considerarse como
salvaconducto para la admisin del trust de
derecho interno y que lleva a alguno hasta
a interrogarse si el merecimiento, ms
que ofrecer un renovado margen operativo
no conduzca, sub specie de lmite de orden
pblico, a una definitiva inadmisibilidad del
trust interno35.
Pero es en el plano de la transcripcin y,
por tanto, de la oponibilidad a terceros del
vnculo de destinacin, donde se aprecia la
constitucin sea suficiente la licitud de la causa, la
destinacin de bienes ex art. 2645 ter c.c. se subordine
al juicio de merecimiento.
33 Trib. Trieste, 7 abril 2006, en Nuova giur. civ. comm.,
2007, I, pp. 524 y ss.
34 Trib. Trieste, Giud. tav., 19 septiembre 2007, en Nuova
giur. civ. comm., 2008, I, pp. 692 ss. Sin embargo, los
mismos jueces han matizado el valor de tal afirmacin,
precisando que, incluso en ausencia de valores de
relevancia primaria o constitucional o en presencia
de intereses exclusivamente egostas y patrimoniales,
no hay que concluir que deba darse una respuesta
negativa, en trminos generales y abstractos, a la
admisibilidad de un trust, incluso un trust decidido
por la simple razn de proteger el propio patrimonio,
para fines no declaradamente ilcitos, podra merecer,
por tanto, apreciacin, en virtud de la tantas veces
afirmada presuncin de legitimidad de los acuerdos
negociales, y ello siempre que el instrumento negocial
utilizado consienta perseguir ulteriores objetivos que
de otra forma no seran alcanzables con los instrumen-
tos ordinarios.
35 A este respecto, v. C.M. BIANCA, Conclusioni, en M.
BIANCA (al cuidado de), La trascrizione dellatto nego-
ziale di destinazione, cit., pp. 196 s.; a tal conclusin
apunta tambin G. DORIA, Il patrimonio finalizzato, en
Riv. dir. civ., 2007, I, pp. 491 ss. y p. 515.
Volumen 7 | Enero 2015

peculiaridad del acto de destinacin previsto
en el art. 2645 ter c.c.
Es til recordar, a este respecto, que uno de
los puntos problemticos del trust interno ha
sido y es precisamente el de la transcribibili-
dad de los trusts inmobiliarios, al faltar una
norma que prevea su publicidad. La rigidez
de las normas en materia de publicidad, y en
relacin con ella la tipicidad de los efectos
sobre los que se funda el sistema de la tras-
cripcin36, no consiente aplicar el art. 2645
ter c.c. al trust, en razn de la diversidad y no
reconducibilidad del efecto producido por
este ltimo al determinado por un vnculo
de destinacin.
IMPORTANTE
[En los actos de destinacin] el acto
constitutivo determina de manera
inmediata el nacimiento de un vn-
culo sobre el patrimonio que selec-
ciona el destinante, dando vida a
un patrimonio separado del mismo
sujeto y siendo tal efecto autno-
mo respecto de la eventual trans-
ferencia fiduciaria al gestor.
El sistema de la trascripcin que deriva del art.
2645 ter c.c. asegura, en cambio, una tutela
fuerte al vnculo de destinacin y, por tanto,
a los acreedores titulares de crditos nacidos
para la realizacin de la destinacin misma. La
transcripcin del vnculo consiente, en efecto,
oponer a los acreedores personales del con-
ferente el carcter esencial de la separacin
de los bienes objeto de destinacin del resto
del patrimonio del destinante, la cual como es
oportuno subrayar, es, en la expresa previsin
de la norma, unilateral o unidireccional, ope-
rando nicamente a favor de los acreedores
titulares de crditos nacidos para la realizacin
de la finalidad de destinacin, que pueden
tambin resarcirse (modificar inmediatamen-
te) sobre los restantes bienes del destinante,
36 Sobre este punto, v., supra, n. 15.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
mientras a los acreedores personales de este
ltimo no se les consiente satisfacerse sobre
los bienes objeto de la destinacin37. Seme-
jante oponibilidad tambin opera, por lo
dems, frente a los acreedores (personales del
destinante) que han contrado un crdito en
fecha anterior a la transcripcin del acto de
destinacin pero que han transcrito la garanta
con posterioridad a la transcripcin de dicho
acto, segn se desprende de la remisin que
el art. 2645 ter c.c., hace al art. 2915, inciso
1, c.c.38.
37 A falta de una diversa indicacin en el art. 2645 ter
c.c., cuya diccin se limita a establecer que los bienes
objeto de la destinacin responden de las deudas
contradas con relacin a la finalidad de la destinacin
misma, prevalece entre los autores la reconduccin
del supuesto a una separacin unilateral: entre otros
muchos, F. GAZZONI, op. ult. cit., pgs. 181 ss.; R.
QUADRI, Lart. 2645 ter e la nuova disciplina degli atti
di destinazione, en Contr. impr., 2007, pg. 1720; G.
OPPO, Brevi note sulla trascrizione di atti di destinazione
(art. 2645 ter c.c.), en Riv. dir. civ., 2007, I, pp. 3 ss.
El art. 2645 ter c.c. no prev, por lo dems, mecanis-
mo alguno de subsidiariedad y, a falta de tal previsin,
se ha considerado por algunos que los acreedores
beneficiarios de la destinacin pueden resarcirse libre
e inmediatamente sobre el restante patrimonio del
destinante, privilegio este que se les acuerda en razn
del favor del legislador respecto de las destinaciones
de utilidad pblica (F. GAZZONI, Osservazioni, cit.,
pgs. 181 ss.). La opinin contraria, segn la cual
operara, opuestamente, un mecanismo de subsidia-
riedad, es sostenida autorizadamente, entre otros,
por quien individualiza en nuestro ordenamiento un
principio general de subsidiariedad, vlido en todas
las hiptesis en que exista un patrimonio especfica-
mente destinado a la satisfaccin de las pretensiones
del acreedor, y que deduce la existencia de tal prin-
cipio tanto de las reglas sobre sociedades personales
como de los arts. 1911 y 190 c.c. (G. OPPO, op,
cit., pgs. 3 ss.). En tal perspectiva se reputa, por lo
dems, irrazonable la interpretacin que atribuye
a los acreedores de la destinacin el poder agredir
directamente el patrimonio general del destinante
concurriendo con los acreedores personales que ya
ven disminuir su propia garanta.
38 A este propsito no puede dejar de subrayarse la
falta de una adecuada tutela de los acreedores per-
sonales del conferente. La publicidad que asegura la
transcripcin del acto hace oponible la separacin
de los bienes objeto de la destinacin del resto de
los bienes, adems de los acreedores personales del
conferente posteriores a la destinacin, tambin a
los acreedores titulares de un crdito con fecha cierta
anterior al acto constitutivo, cuando hayan transcrito
Actualidad Civil 141
 Actualidad
Civil Contratos
La oponibilidad del vnculo, fiada a la trans-
cripcin, asegura adems una tutela muy
intensa al beneficiario tambin en el caso de la
enajenacin del bien objeto de la destinacin,
si bien las conclusiones acerca del rgimen de
oponibilidad del vnculo a terceros adquiren-
tes del bien destinado sean todo menos que
pacficas39.
IMPORTANTE
En el trust, los bienes son gestio-
nados por el trustee sin entrar a
formar parte de su patrimonio;
puesto que se trata de un patrimo-
nio segregado y la segregacin es
bilateral y perfecta, de manera que
el trustee responder de las obli-
gaciones contradas para la realiza-
cin del trust nicamente con los
bienes que constituyen el mismo.
3. La gestin de los patrimonios
destinados. Crtica de una posible
equiparacin del fiduciario-gestor
al trustee.
En su configuracin tpica, los actos de
destinacin previstos por el art. 2654 ter
c.c., producen nicamente efectos de tipo
vincular, en el sentido de que los bienes,
aunque separados del resto del patrimonio
del destinante, al objeto de garantizar la
la garanta en fecha posterior a la transcripcin del
vnculo de destinacin. En caso de insuficiencia
del resto del patrimonio del conferente, les queda
como nico instrumento de tutela de sus derechos
la accin revocatoria (art. 2901 c.c.), caracterizada,
sin embargo, por un breve plazo de prescripcin y
por dificultades probatorias no indiferentes. Sobre
estos aspectos, v. B. MASTROPIETRO, Destinazione di
beni ad uno scopo e rapporti gestori, cit., pp. 124 y ss.
39 Sobre (admisibilidad de la) circulacin de los bienes
del patrimonio destinado y, en particular, sobre la so-
lucin del problema, bastante complejo, del rgimen
de oponibilidad del vnculo de destinacin a terceros
adquirentes, cfr. B. MASTROPIETRO, Destinazione di
beni ad uno scopo e rapporti gestori, cit., pp. 207 y ss.,
e ivi para los diferentes planteamientos citados.
142 Instituto Pacfico
realizacin del inters al que se preordina el
vnculo, quedan en la titularidad de la propia
persona que destina los mismos. El vnculo de
destinacin se resuelve en la administracin
del bien en orden a la realizacin del fin y en
su embargabilidad nicamente por razn de
crditos nacidos en funcin de la finalidad
perseguida, sin comportar la transferencia
del bien del constituyente al beneficiario ni
tampoco la atribucin de la propiedad o de
otro derecho real al beneficiario una vez cum-
plida la funcin en orden a la cual el vnculo
haba surgido40.
La falta de idoneidad del negocio de desti-
nacin previsto en el art. 2645 ter c.c., para
determinar, por s mismo, transferencias de
derechos no excluye, sin embargo, la circula-
cin del bien objeto de la destinacin.
En efecto, el art. 2645 ter c.c. no prohibe
que el destinante haga circular el bien, al
no traducirse el vnculo de destinacin en
su inalienabilidad. El bien destinado sigue
siendo de propiedad del conferente y puede
ser transferido en cualquier momento a un
tercero, tambin al que tiene el carcter di-
verso de un gestor, con el nico lmite de la
oponibilidad del vnculo de destinacin que
se haya transcrito.
La presunta inalienabilidad, aunque indife-
rente en el cuadro de una destinacin de tipo
esttico, sera adems en extremo nociva en
la perspectiva de una destinacin dinmica.
En efecto, el bien destinado ha de poder ser
transferido fiduciariamente a un tercero con
fines de carcter gestorio.
No siempre la finalidad de la destinacin
se logra, ex se, con la aposicin del vnculo,
40 De aqu el ulterior perfil de diferenciacin con el trust
con relacin al momento de cesacin del vnculo: en el
acto de destinacin no est previsto, como en cambio
ocurre en el trust, un mecanismo de (re)transmisin,
en cuanto que el conferente no pierde la propiedad
sino que la destina a una finalidad por un tiempo
determinado, pudiendo por ello recuperar la plenitud
de su posicin de propietario a la terminacin de la
existencia del vnculo.
Volumen 7 | Enero 2015

como en la hiptesis de la destinacin de uso
(inmueble destinado a vivienda de un familiar
anciano indigente), pero su realizacin requie-
re, en cambio, una actividad organizativa y
gestoria (pinsese en la destinacin de un
terreno para parque de juegos para nios
discapacitados) que el destinatario podra
no querer reservarse para s sino confiar a
un tercero.
Nada dice el art. 2645 ter c.c. al respecto
que se limita a establecer el modelo de la
institucin del vnculo pero no el de su reali-
zacin. Es claro, entonces, que ser necesario
buscar en otro lugar y recurrir a las figuras
tradicionales de interposicin gestoria y de
propiedad en inters ajeno: El mandato y el
negocio fiduciario41.
En el mandato, la actividad gestoria no opera,
como en el caso del negocio fiduciario, sobre
la base de una investidura real preventiva: El
mandatario no tiene titularidad del bien que
gestiona y, aunque en inters ajeno, opera
en nombre propio, salvo en el caso de que
se le confiera poder para actuar en nombre
del mandante. Cuando se trate simplemente
de administrar, las actividades conexas a la
destinacin patrimonial seran perfectamente
compatibles con un contrato de mandato
(actos de conservacin del bien o de adqui-
sicin de sus rendimientos para entregarlos
al beneficiario). Cuando, en cambio, sean
necesarios actos de enajenacin, adems
de los de adquisicin, el mandato es un ins-
trumento que se muestra inadecuado: Son
inciertas la legitimacin del mandatario para
disponer en nombre propio de un derecho
ajeno y la transcribibilidad de un mandato
para enajenar bienes inmuebles42.
41 En este sentido y sobre los diferentes instrumentos
de atribucin de funciones de carcter gestorio para
la realizacin de la destinacin cfr. A. GENTILI, Le
destinazioni patrimoniali, cit., pp. 33 ss.
42 Sobre el tema se reenva, por todos, a A. LUMINOSO,
Il mandato e la commissione, en Tratt. dir. priv. Rescigno,
2a ed., 12, Obbligazioni e contratti, IV, Torino, 2007,
pp. 448 ss., esp. p. 454.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
En la perspectiva de una administracin din-
mica que precisa de actos de disposicin de los
bienes, el negocio fiduciario, que atribuye al
gestor un poder instrumental sobre los bienes,
es sin duda ms eficaz. Al acto constitutivo
de un patrimonio destinado a un fin puede
seguir, en este sentido e incluso en el mismo
contexto documental, una transferencia fidu-
ciaria del bien destinado a favor de un tercero,
que se obliga, frente al fiduciante-enajenante,
a realizar la finalidad de la destinacin43. El
fiduciario se convierte, a su vez, en titular de
los bienes objeto de la destinacin que, sin
embargo, constituyen patrimonio separado
de su restante patrimonio. En efecto, aunque
los bienes destinados le pertenezcan, estn
gravados por un vnculo oponible a terceros
y, en virtud de dicho vnculo, sujetos a una
limitacin de responsabilidad que se contrae
nicamente a las deudas contradas para la
realizacin del fin propio de la destinacin44.
43 A tal conclusin se llega en B. MASTROPIETRO, op.
cit., pg. 149 e ivi se contiene tambin una recons-
truccin de los lmites funcionales del mandato para
enajenar en la perspectiva de una administracin
dinmica de los bienes destinados.
La posibilidad de una combinacin negocial entre la
destinacin de los bienes y la atribucin de los mismos
a un fiduciario, con la obligacin de proveer a una
gestin de los bienes que asegure la realizacin de la
finalidad de la destinacin, es reconocida prctica-
mente por toda la doctrina, si bien en el cuadro de
construcciones diferentes: A. GENTILI, Le destinazioni
patrimoniali atipiche, cit., pp. 38 ss.; G. DE NOVA,
Esegesi dellart. 2645 ter c.c., en Aa.Vv., Atti notarili
di destinazione dei beni: articolo 2645 ter c.c., Atti del
convegno di Milano del 19 giugno 2006, en www.
scuoladinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm; A.
Luminoso, Contratto fiduciario, cit., pp. 1003 ss.; F.
GAZZONI, Osservazioni, cit., p. 176; R. QUADRI, Lart.
2645 ter c.c. e la nuova disciplina degli atti di destinazio-
ne, cit., p. 1723.
44 El efecto separador entre los bienes destinados,
transferidos fiduciariamente, y el resto del patrimo-
nio del fiduciario se determina precisamente por la
oponibilidad a terceros del vnculo de destinacin.
Observa A. LUMINOSO, Contratto fiduciario, trust
e atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c., en Riv.
not., 2008, pp. 993 ss., p. 1004, cmo el enlace
negocial entre destinacin patrimonial y atribucin
fiduciaria reforzara la posicin del beneficiario de la
destinacin, reforzamiento que ampliara la distancia
de la destinacin respecto de la relacin fiduciaria y
la reducira respecto del trust, traducindose en un
Actualidad Civil 143
 Actualidad
Civil Contratos
En tal caso se verifica la indicada reunin
en la misma persona de la titularidad de los
bienes destinados, separados del resto del
patrimonio del fiduciario, y de la obligacin
de obrar en inters ajeno que parecera preci-
samente consentir el acercamiento a la figura
del trustee45.
Pero no puede dejar de recordarse que, en
trminos generales, un acercamiento entre
el trust y la figura del art. 2645 ter c.c. es
impropio en cualquier caso: El primero cons-
tituye una forma de pertenencia funcional
de los bienes, mientras que la segunda es un
acto negocial de organizacin funcional de
bienes en masas separadas pertenecientes a
un nico sujeto.
Adems, en el caso de la destinacin, el acto
constitutivo determina de manera inmediata
el nacimiento de un vnculo sobre el patrimo-
nio que selecciona el destinante, dando vida
a un patrimonio separado del mismo sujeto
y siendo tal efecto autnomo respecto de la
eventual transferencia fiduciaria al gestor. De
manera diversa, en el trust, el acto traslativo a
favor del trustee es elemento esencial respecto
de la segregacin de los bienes destinados y
es asimismo un aspecto constante la homo-
geneidad causal entre el acto constitutivo del
trust (la llamada declaration of trust) y el acto
dispositivo.
modelo no legal de fiducia reforzada, nuevo para
el ordenamiento italiano, pero diferente respecto a
la figura del trus.
45 Hay quien, como M. LUPOI, Gli atti di destinazione
nel nuovo art. 2645 ter c.c. quale frammento di trust,
en Riv. not., 2006, I, p. 467; Id., s. v. Trusts II, en Enc.
giur. Treccani, XXXI, Roma, 2005, p. 6, considera que,
si se quiere una razonable eficiencia de la destinacin
patrimonial, el acto de destinacin, al igual que el
trust, debera estar unido siempre a la transferencia
fiduciaria de los bienes a un tercero que se obligue
a perseguir la finalidad contemplada (el llamado
contrato de conferimiento fiduciario), ya que en otro
caso el negocio de destinacin resultara perdedor
en cuanto centrado en el aspecto del derecho real es
decir, de un vnculo inmobiliario y desprovisto de
los contenidos obligatorios que caracterizan al trust.
En realidad, lo que se ha considerado una laguna
del acto de destinacin es solo un elemento de dife-
renciacin e incompatibilidad entre las dos figuras.
144 Instituto Pacfico
Dicho esto, hay ms de un aspecto de dife-
renciacin entre las dos situaciones.
En primer lugar, la separacin de los bienes
destinados es distinta de la segregacin que
tiene lugar en el trust. En este los bienes son
gestionados por el trustee sin entrar a formar
parte de su patrimonio, puesto que se trata de
un patrimonio segregado y la segregacin es
bilateral y perfecta, de manera que el trustee
responder de las obligaciones contradas
para la realizacin del trust nicamente con los
bienes que constituyen el mismo. De manera
diferente, en la destinacin del art. 2645 ter
c.c., la separacin patrimonial es imperfecta
y unilateral, de modo que no excluye la
embargabilidad de los dems bienes del
patrimonio personal (del destinante o) del
fiduciario-gestor por obligaciones inherentes
a la destinacin46.
La transferencia fiduciaria de los bienes des-
tinados a un tercero-gestor, que acte para la
realizacin del fin, plantea, adems, el proble-
ma de los posibles instrumentos y remedios
de que se puede valer el disponente en el
caso de que no se ejecuten sus instrucciones.
La diferencia con relacin a la disciplina del
trust es, en este aspecto, evidente.
En el modelo anglosajn del trust, la tutela
de la relacin fiduciaria depende esencial-
mente de un sistema judicial que protege
y da relevancia externa a dicha relacin: El
ordenamiento de Equity47. En este sentido,
46 La segregacin de los bienes del trust no slo garantiza
que los mismos sean inatacables por parte de los
acreedores personales del disponente, del trustee
o del beneficiario, sino, adems, que tales bienes
queden sustrados al rgimen de comunidad legal y
a la sucesin por causa de muerte del trustee.
47 Es precisamente M. LUPOI, La nozione di dishonesty
nelle ultime conquiste dellequity, en Riv. dir. civ., 2007,
I, pp. 871 s., quien ha subrayado como el corazn
del trust radique en la jurisdiccin y en el aparato de
remedios que predispone la Equity. El alejamiento
respecto del ordenamiento jurdico italiano se define
como abismal y nace del particular modo de operar
de la Equity, que, sin soporte alguno de fuente legis-
lativa, tipifica peridicamente los comportamientos
sociales considerados reprobables y los sanciona
mediante los remedios que parecen ms adecuados.
Volumen 7 | Enero 2015

en caso de disposicin ilegtima de los bie-
nes del trust por parte del trustee la accin
de tracing consiente al beneficiary localizar
los bienes apartados de su finalidad y, en el
plano de los remedios, llegar hasta a atacar
la adquisicin del tercer adquirente, con el
nico lmite de ser la adquisicin de buena
fe y a ttulo oneroso48.
IMPORTANTE
Massimo Bianca propone una
aplicacin trasversal del juicio de
merecimiento a todo instrumen-
to que comporte una destinacin
con efecto de separacin patrimo-
nial y, por tanto, tambin al trust,
apoyndose en la disciplina de la
Convencin, as como en la ms re-
ciente orientacin jurisprudencial.
En el sistema italiano faltan, en cambio, re-
medios de carcter real y recuperatorio que
consientan dar relevancia externa a la relacin
fiduciaria.
La fiducia romanstica, que es el nico modelo
fiduciario acogido en nuestro sistema, se basa,
como ya se ha subrayado, en la transferencia
48 Se trata de un remedio procesal de Equity, no
parangonable a remedio alguno de nuestro orde-
namiento, que consiente localizar los bienes, sobre
todo fungibles, del trust para poderlos seguir luego
en los otros bienes a que hayan sido llevados. Dicho
remedio puede deducirse, por parte del beneficiario,
tanto frente al trustee como al tercer adquirente a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso pero de mala fe.
Se trata de una accin propiamente recuperatoria,
en el sentido de que consiente extender al diferente
bien o derecho en que el originario valor del trust
ha sido transformado por el trustee o por un tercero
todos los efectos tpicos del trust. Cfr. D.J. HAYTON
e C. MITCHELL, Commentary and Cases on the Law of
Trust & Equitable remedies, 13th ed., Sweet & Maxwell,
2010, pp. 855 ss.
Para una decidida afirmacin del carcter personal de
dicha accin, tanto porque dirigida a la conciencia
del demandado y apta para dar lugar a la imposicin
de obligaciones a cargo de este ltimo como porque
no se refiere necesariamente al objeto originario del
trust, M. LUPOI, Trusts, cit., pp. 48 y ss.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
de una propiedad plena en titularidad del
fiduciario. La obligacin que este asume frente
al fiduciante (pactum fiduciae), mediante el
que se realiza la finalidad de la transferencia,
no incide en la esencia de la situacin jurdica
sino que se queda en una obligacin externa
a ella, al no poderse admitir en nuestro or-
denamiento formas atpicas de dominio. La
oponibilidad a terceros se refiere por tanto al
poder pleno sobre la cosa, mientras que la
obligacin de gestionar en inters ajeno y de
llevar a cabo la retrocesin se manifiesta en las
relaciones internas, determinando nicamente
una tutela resarcitoria y la coercibilidad ex
art. 2632 c.c.
De aqu deriva el problema de la llamada
patologa de remedios del negocio fiduciario,
tan bien representada en la frmula exceso
del medio respecto del fin49. El remedio
contractual del resarcimiento del dao por
violacin del pactum fiduciae es un instrumen-
to insuficiente para asegurar la ejecucin de la
operacin fiduciaria, mientras que la posibili-
dad de recurrir al remedio de la ejecucin en
forma especfica de la obligacin de contraer
no alcanza al caso de que el fiduciario enajene
los bienes en violacin del pactum fiduciae50.
49 Casi todos los autores sealan la caracterstica de los
negocios fiduciarios en el exceso del medio respecto
del fin, recordando la conocida frmula de la falta de
correspondencia entre medios y fines Missverhltnis
zwischen Zweck und Mittel (as F. REGELSBERGER,
Zwei Beitrge zur Lehre von der Cession, in Arch. civ.
Priv., 1880, LXIII, pg. 173). En sentido contrario, C.
GRASSETTI, Del negozio fiduciario e della sua ammissibi-
lit nel nostro ordinamento giuridico, en Riv. dir. comm.,
1936, I, p. 345, segn el cual no se puede hablar de
desproporcin entre medio y fin, ya que el efecto
real es indispensable para conseguir el fin prefijado,
en correspondencia precisamente con el intento eco-
nmico perseguido por las partes; pero la propiedad
plena del fiduciario comprende necesariamente el
poder del titular de servirse del derecho en inters
propio, incluso disponiendo del mismo violando el
pactum fiduciae y pudindose configurar en cabeza del
fiduciante nicamente la confianza acerca de que el
uso del poder jurdico no se har contraviniendo las
finalidades econmicas.
50 Al fiduciante que haya perdido definitivamente el
bien el nico instrumento de tutela que le queda
frente al fiduciario es el resarcimiento del dao ex
art. 1218 c.c. por incumplimiento contractual (Cass.,
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Contratos
Hiptesis esta ltima que es muy probable
en un sistema basado, como se ha dicho, en
el reconocimiento de la propiedad plena del
fiduciario.
La perspectiva no cambia si se hace referencia
a la accin que asegura el propio art. 2645 ter
c.c., en el que se precisa que para la realiza-
cin de los intereses pueden interponer accio-
nes el disponente y cualquier otro interesado,
frmula en la que puede comprenderse tanto
la accin interpuesta por el disponente como
la promovida por el beneficiario en caso de
abuso del tercero gestor. Tal accin excluye
en cualquier caso, a pesar de la variedad de
los remedios previsibles (resarcimiento del
dao, coercin del cumplimiento), una tutela
recuperatoria51.
29 noviembre 1985, n. 5058 en Foro it. Mass., 1985)
y, en opinin de la doctrina, ex art. 2043 c.c. frente
al tercer adquirente de mala fe en funcin de su
cooperacin en el incumplimiento.
Con relacin a esta cuestin, hay quien propone,
acudiendo al paralelismo con la responsabilidad del
tercer adquirente de mala fe en caso de doble ena-
jenacin de un inmueble, recurrir al resarcimiento en
forma especfica ex art. 2058 c.c., consistente en la
restitucin del bien al fiduciante (cfr. P. TRIMARCHI,
Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al diritto di
credito, in Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 217 ss., p. 220).
Pero no son pocos los obstculos y las dudas en torno
a la aplicabilidad de la obligacin de resarcimiento en
forma especfica ex art. 2058 c.c. en caso de doble
enajenacin de inmuebles (a favor de la aplicabilidad
se muestra, entre otros, G. GABRIELLI, Pubblicit legale
e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del
sistema, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 458; mientras que
la excluye decididamente, con argumentos de princi-
pio y de carcter tcnico, F. GAZZONI, La trascrizione
immobiliare, I, cit., pgs. 555 ss.).
51 Sobre los remedios que se pueden pretender en juicio
en caso de abuso o de inercia del tercero gestor v.
A. GENTILI, Le destinazioni patrimoniali atipiche, cit.,
pp. 41 ss.; M. BIANCA, Destinazioni patrimoniali ed
attuazione del vincolo, en G. DORIA (al cuidado de),
Le nuove forme di organizzazione del patrimonio, Torino,
2010, pp. 56 ss.; B. MASTROPIETRO, op. cit., pp. 183
ss.
Es oportuno subrayar, por lo dems, que tambin
quien, entre otros (G. DORIA, Il patrimonio finalizzato,
en Riv. dir. civ., 2007, I, pp. 491 ss., pp. 504 ss.), no
hace recaer en el mbito y los lmites de la fiducia la
transferencia de los bienes destinados a un tercero con
finalidad gestoria, sino que la reconstruye como un
contrato tpico de naturaleza onerosa o gratuita o bien
146 Instituto Pacfico
La imposibilidad de valerse de remedios
recuperatorios hace inatacable, por parte
del destnate originario y del beneficiario, la
transferencia al tercero llevada a cabo por el
fiduciario-gestor con violacin del vnculo de
destinacin y seala, en tal sentido, una mar-
cada lnea de diferencia respecto del trust52.
como acto traslativo instrumental amparado por la
misma causa del acto de destinacin, llega a la misma
conclusin de la imposibilidad de valerse, segn el
sistema de remedios de nuestro ordenamiento, de
una tutela recuperatoria, de modo que la adquisicin
llevada a cabo por el tercero subadquirente sera
inatacable por parte del destinatario enajenante o
del beneficiario de la destinacin.
52 La tutela del vnculo, confiada en el art. 2645 ter c.c.
al sistema de la transcripcin, consiente oponer la
destinacin del bien al tercer adquirente del mismo
-que haya adquirido mediante escritura de fecha
cierta sucesiva al acto de destinacin y haya transcrito
la adquisicin con posterioridad a la transcripcin
del negocio de destinacin-, que estara obligado a
sufrir la realizacin de la destinacin pero que no
vera atacada su adquisicin.
Sin embargo alguno sostiene, a este propsito, que el
art. 2645 ter c.c. en la medida en que es posible que
a un acto de destinacin se aada una transferencia
a favor del fiduciario habra introducido, mediante
la previsin de la transcripcin del negocio que hara
oponible, a la vez, la transferencia y el vnculo de
destinacin, un nuevo negocio fiduciario cuyo pac-
tum fiduciae sera por tanto oponible a terceros (G.
PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, en
Riv. dir. civ., 2006, I, pp. 162 ss. y p. 169). No pasa
desapercibido, sin embargo, el equvoco que anida en
esta tesis: Los lmites del poder gestorio del fiduciario
no devienen oponibles a terceros por el solo hecho de
estar insertos en la ms amplia vicisitud destinataria;
ellos no son oponibles a terceros precisamente porque
la propiedad fiduciaria es plena y su instrumentalidad
no incide, limitndolo internamente, en el poder
jurdico sobre el bien.
A menos que se considere que el art. 2645 ter c.c. haya
introducido destinaciones que funcionalizan la pro-
piedad del destinatario. Si as fuere, se transmitira al
fiduciario-gestor de la destinacin un poder dominical
limitado, es decir, una propiedad funcional, porque ya
sera tal, despus de la destinacin, la propiedad del
mismo disponente (sobre este punto cfr. A. GENTILI,
Le destinazioni patrimoniali atipiche, cit., p. 40; en esta
perspectiva parece colocarse U. LA PORTA, Latto di
destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dellart.
2645 ter c.c., en Riv. Not., 2007, I, pp. 1069 ss. para
quien la transferencia del bien objeto de destinacin,
instrumental respecto de la realizacin del fin y
amparado por la causa destinatoria, comportara la
adquisicin por parte del atributario de un derecho
real funcional). Reconstruccin, tambin esta, no
Volumen 7 | Enero 2015

4. Acto de destinacin y contrat de
fiducie. Tambin hacia el contra-
to fiduciario en Italia?
La destinacin podra inserirse en una ms
amplia vicisitud circulatoria que asegure por
s misma la realizacin del inters del bene-
ficiario, sin recurrir al esquema tradicional
del acto de destinacin y del sucesivo contrato
de gestin.
Una hiptesis es precisamente la de una
transferencia fiduciaria del bien, precedente
e instrumental respecto de la imposicin del
vnculo. El fiduciario podra comprometerse
frente al fiduciante no solo a constituir el
vnculo a favor de un tercero sino tambin
a gestionar el inmueble que se le transmite
en funcin de la realizacin de la finalidad
perseguida con la destinacin. Una vicisitud
que sera solo aparentemente semejante,
aunque en realidad no es reconducible a
ella, a la precedentemente analizada, en la
que el bien ya destinado es fiduciariamen-
te enajenado al gestor, puesto que en la
hiptesis de que ahora se habla el vnculo
de destinacin se constituye por el propio
fiduciario.
Este supuesto puede reconstruirse segn el
modelo general del contrato a favor de tercero
y precisamente como contrato de destinacin
a favor de tercero basado en la fiducia53.
Instintivamente, la destinacin a favor de
tercero basada en la fiducia parece poder
acercarse al contrato francs de fiducie54,
exenta de crtica, ya que no es razonable pensar que
la propiedad funcionalizada, desde siempre conside-
rada incompatible en nuestro ordenamiento con el
principio de la unidad del dominio, haya podido ser
introducida por medio de una norma de la discipli-
na de la oponibilidad de los vnculos negociales de
destinacin.
53 Sobre la posibilidad de aplicacin del esquema del
contrato a favor de tercero a la destinacin, tambin
mediante otras construcciones, cfr. B. MASTROPIE-
TRO, op. cit., pp. 156 y ss.
54 Loi n. 2007-211, du 19 fvrier 2007, institutiva de la
fiducie, modificada por la Loi n. 2008-776 du 4 aot
2008, sobre la modernizacin de la economa (Loi
LME). El texto de la ley francesa se encuentra en Trusts,
2007, pp. 469 y ss., con comentario de A. Neri, La
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
al menos desde el punto de vista de la
instrumental puesta a nombre de un sujeto
fiduciario de unos bienes para la realizacin
de una ventaja determinada a favor de un
tercero y de la separacin de los bienes de su
patrimonio propio.
IMPORTANTE
El trust encuentra hoy un amplio re-
conocimiento en la praxis, pero ello
comporta necesariamente la elec-
cin de una ley extranjera que lo
regule. Las decisiones jurispruden-
ciales que admiten el trust interno,
aunque numerosas, son todas, en
realidad, dictadas por tribunales de
instancia, faltando una jurispruden-
cia de casacin que reconozca este
modelo.
Negocio de destinacin y fiduciae son en rea-
lidad modelos de articulacin del patrimonio
entre s muy diferentes, an siendo ambos
fruto de una misma opcin de poltica legisla-
tiva, que prefiere echar mano de instrumentos
vecinos a la tradicin de civil law antes que re-
currir a instituciones de common law, y aunque
respondan a la misma funcin55. El primero,
segn ya se ha subrayado, es un acto constitu-
tivo de un vnculo de destinacin y el segundo
es un contrato fiduciario, es decir, un contrato
traslativo por el cual el fiduciante transmite la
propiedad de determinados bienes (tambin
eventualmente muebles) al fiduciario, que se
obliga a gestionarlos para realizar el inters
de uno o de varios beneficiarios tenindolos
separados del resto del patrimonio.
Se trata, ms precisamente, de operaciones
con las que uno o ms constituants transfieren
bienes, derechos o garantas o un conjunto
recente legge francese sulla fiducie: una fiducia con molti
limiti, pp. 569 ss.
55 La tesis de la recepcin del trust en el ordenamiento
francs a travs de la fiducie es desarrollada en la
amplia monografa de F. BARRIRE, La rception du
trust au travers de la fiducie, Paris, 2004.
Actualidad Civil 147
 Actualidad
Civil Contratos
de bienes, de derechos o garantas, presentes
o futuros, a uno o varios fiduciarios, que,
tenindolos separados de su patrimonio pro-
pio, actan para un fin determinado a favor
de uno o de varios beneficiarios. El modelo
es el de contrato a favor de tercero, estable-
cindose tal estipulacin entre constituyente
y fiduciario a favor de un tercero que no es
parte del contrato.
En cuanto al aspecto de la separacin, el
elemento novedoso cualificante de la fiducie
consiste precisamente en la affectation del
patrimoine fiduciaire al margen del resto del
patrimonio del fiduciario y de los dems even-
tuales patrimonios destinados, con la peculia-
ridad, sin embargo, de que la limitacin de
responsabilidad de los bienes es, de manera
no diferente a lo que ocurre en el caso de
nuestra destinacin, imperfecta y unilateral,
de manera que, en caso de insuficiencia, los
acreedores legitimados para agredirlo, que
son solo aquellos cuyo derecho se origina
por la gestin del patrimonio ordenada a la
realizacin del fin, pueden ser satisfechos con
el resto de patrimonio del constituyente56.
56 Con arreglo al art. 2025 c.c. francs, el patrimonio
fiduciario solo puede ser agredido por los titulares
de crditos ocasionados por la conservacin y por
la gestin de dicho patrimonio, salvos las hiptesis
de acreedores privilegiados cuya garanta haya sido
objeto de publicidad con anterioridad al contrato y
de fraude en perjuicio de los acreedores del cons-
tituyente. El art. 2024 c.c. prev, adems, que el
procedimiento concursal de sauvegarde, el proce-
dimiento de quiebra de redressement judiciaire o la
liquidacin judicial a favor del fiduciario no pueden
afectar al patrimonio en fiducie. Ello no obstante, la
separacin no es perfecta y bilateral, ya que, en caso
de insuficiencia del patrimoine fiduciaire, los acreedores
fiduciados pueden ser satisfechos sobre el patrimonio
del constituyente o bien, previo y especfico acuerdo
derogatorio, en todo o en parte sobre el patrimonio
personal del fiduciario (art. 2025, prrafo segundo).
Aunque el prrafo siguiente prevea la posibilidad de
limitar, en el contrato, la responsabilidad solamente
al patrimonio fiduciario, la clusula en cuestin es
nicamente oponible a los acreedores que la hayan
aceptado expresamente. De esta manera, la que ha-
bra debido ser la separacin del patrimonio fiduciario
deviene, en la precisin de la nueva disciplina, una
limitacin de responsabilidad unilateral e imperfec-
ta, evidentemente incompatible con el patrimoine
148 Instituto Pacfico
A un mecanismo de separacin sustancial-
mente reconducible al del patrimonio de
destinacin responden con todo, en la disci-
plina de la fiducie, por un lado, una serie de
obligaciones y de minuciosos controles57 y,
por otro, la prohibicin de la fiducie liberalit
y las perdurantes limitaciones subjetivas para
la figura del fiduciario58. Obligaciones y limi-
daffectation, que comporta una separacin plena
de las entidades patrimoniales. En sentido crtico,
por todos, F. BARRIRE, La fiducie. Commentaire de
la loi n. 2007-211 du 19 fvrier 2007, en Bulletin Joly
Socits, 2007, pp. 556 ss.; V.C. LARROUMET, La loi
du fvrier 2007 sur la fiducie. Propos critique, en Rec.
Dalloz, 2007, pp. 1350 ss
57 El art. 2017 c.c., inspirndose en la figura del protector
del trust prev la destinacin de un tercero controlador
dotado del poder de pedir que se rindan cuentas del
encargo (art. 2022 c.c.) y del poder de dirigirse al juez
para pedir, en el caso previsto en el art. 2027, la sus-
titucin del fiduciario, adems de ser titular de otras
prerrogativas (control de la contabilidad, consulta de
la documentacin, etc.) que eventualmente le hayan
sido conferidas mediante contrato. Son numerosas,
por otra parte, las obligaciones impuestas por la ley
al fiduciario para reducir el riesgo de evasin fiscal y
de reciclaje de dinero. El art. 2021 c.c. impone, en fin,
al fiduciario, cuando obra por cuenta de la fiducie, de
hacer expresa mencin de la misma y de indicar su
nombre y su cualidad en todo acto de modificacin
de bienes o derechos sujetos a formalidades de publi-
cidad, respondiendo en otro caso con su patrimonio
personal como si obrase por cuenta suya.
58 La ley construye un cuadro jurdico unitario de la
institucin, sin precisar cules sean las finalidades
posibles de alcanzar mediante la misma, pero, en
el art. 2013 c.c., prohibe el recurso a la fiducie con
fines de liberalidad, conminando en tal supuesto la
nulidad del contrato de fiducia. Es doble la razn de
esta prohibicin, establecida para no incidir en el
derecho de sucesiones, en particular sobre la reserva
hereditaria, y para no incentivar elusiones fiscales, en
la consideracin de que en el ordenamiento francs
operan otros instrumentos con finalidades de mece-
nazgo o de utilidad pblica (sobre este punto v. S.
PRIGENT, Premiers pas en fiducie dans le code civil, in
AJDI, 2007, pp. 280 ss.).
En cuanto a los aspectos subjetivos, la ley n. 208-776
ha derogado el art. 2014 c.c. que limitaba la posibili-
dad de ocupar la posicin de fiduciante nicamente
a las personas jurdicas sujetas por ley o por eleccin
propia al impuesto de sociedades. Tal limitacin se ha
dictado tanto por el temor del impacto que otros casos
pudieran tener sobre el sistema sucesorio como por la
preocupacin de un efecto generalizado de incentivar
la elusin fiscal, ligado al posible recurso a la fiducie
por parte de personas fsicas, ms difcilmente con-
Volumen 7 | Enero 2015

taciones que sobre todo encuentran su propia
razn de ser en la exigencia de conmisurar
un instrumento competitivo con medidas
encaminadas a desanimar el fraude, las eva-
siones fiscales y tambin las operaciones de
reciclaje de dinero proveniente de actividades
ilcitas, realizables a travs de operaciones
fiduciarias59.
Lmites que, en cambio, no se encuentran en
la disciplina de los negocios de destinacin
del art. 2645 ter c.c., los cuales, de manera
diversa, se sujetan, en el aspecto funcional,
a un control sobre la realizacin de intereses
merecedores de tutela.
trolables a nivel fiscal que las jurdicas. Actualmente,
por tanto, la cualidad de fiduciante puede ostentarse
por cualquier persona fsica o jurdica, mientras que la
funcin de fiduciario puede ser nicamente desempe-
ada por los institutos de crdito, por las sociedades
de inversin, por las empresas aseguradoras, o por
las otras instituciones o entidades enumeradas en el
art. 518-1 del cdigo monetario y financiero, adems
de por los abogados, para los cuales, sin embargo,
el art. 66-5 de la propia Loi LME de 2008, integrado
por la ord. n. 2009-112, ha establecido la exclusin
del secreto profesional limitadamente a cuanto con-
cierne al sector de la actividad fiduciaria. Una fuerte
e inusual ingerencia fiscal en el cdigo civil francs,
en relacin a la materia de la fiducie, que es resaltada
por P. MARINI, En fin la fiducie la franaise, en Rec.
Dalloz, 2007, pp. 1347 ss.
59 A este respecto, es suficiente decir que la legislacin
italiana contra el blanqueo de capitales (d. leg. n.
231/2007, de 21 de noviembre y sucesivas modifica-
ciones) menciona varias veces al trust, asimilndolo a
las personas jurdicas. La ley impone, de hecho, un
control especfico para identificar las interposiciones
ficticias subjetivas, que representan la patologa
de la transferencia instrumental de los activos. A este
respecto, la puesta a nombre de otra persona de los
bienes por cuenta del trustee, que as permanece
oculto, prevista en el modelo del trust de la Conven-
cin de la Haya (art. 2, letra b), parece aumentar
la dificultad del profesional de adquirir elementos
ciertos en orden a la actividad de individualizacin
de activos, requerida por la ley n. 231/2007. En tal
sentido, vase M. DERRICO, Meccanismi destinatori
e fiduciari, antiriciclaggio, destinazione di beni mobili,
en M. BIANCA y G. CAPALDO (al cuidado de), Gli
strumenti di articolazione del patrimonio. Profili di com-
petitivit del sistema, Milano, 2010, pp. 283 ss., esp.
pp. 286 ss., donde se hace indicacin de la diferencia
entre los mecanismos de destinacin y los fiduciarios
en cuanto a los diferentes efectos de la legislacin
contra el blanqueo de dinero.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
Ms flexible que la ley francesa sobre la fidu-
cie parece ser la ley italiana de delegacin al
Gobierno para dictar la disciplina del contrato
de fiducia, definido como contrato por el
cual el fiduciante transfiere derechos, bienes o
sumas de dinero, individualizados especfica-
mente, en forma de patrimonio separado a un
fiduciario que los administra, de acuerdo con
una finalidad determinada, incluso en inters
de uno o de varios beneficiarios determinados
o determinables, puesto que en ella se atribu-
yen las cualidades de fiduciante y de fiduciario
a cualquier sujeto, incluida la persona fsica60.
En particular, se prev la inclusin en el cdigo
civil de un contrato como instrumento de
intitulacin para realizar una finalidad referi-
ble al inters de un beneficiario, con efectos
de separacin patrimonial, subrogacin del
fiduciario y oponibilidad frente a terceros y
acreedores mediante idneas formalidades
de publicidad relativas a los derechos y a los
bienes que constituyen el objeto de la figura.
IMPORTANTE
El acto de destinacin no es, en su
configuracin tpica, un acto pro-
gramticamente traslativo como
es, en cambio, el trust, consintien-
do, por el contrario, la separacin
del resto del patrimonio de la
masa destinada a un determinado
fin, que permanece sin embargo en
la titularidad del propio destinan-
te.
Pero es til decir, a este respecto, que, durante
la conversin del Diseo de Ley en Ley, el art.
60 As en el art. 11, n. 6, letra a del Diseo de Ley n.
2322/10 relativo a Disposiciones para el cumplimien-
to de las obligaciones derivadas de la pertenencia de
Italia a las Comunidades Europeas -Ley comunitaria
2010 y que contiene la delegacin al Gobierno para
aprobar, insertndola en el Ttulo III, del Libro IV del
Cdigo civil, la disciplina especial del contrato de fidu-
cia, que indica los principios y los criterios directivos
en los que la misma deba inspirarse. El diseo de ley
puede consultarse en www. senato.it .
Actualidad Civil 149
 Actualidad
Civil Contratos
11 del Diseo de Ley n. 2322/10, relativo a
la delegacin al Gobierno para dictar la dis-
ciplina especial del contrato de fiducia, no ha
sido aprobado61.
Por eso, la codificacin de un contrato fiducia-
rio en el derecho italiano queda nicamente
por el momento, como fcilmente puede
comprenderse, en una perspectiva de iure
condendo.
5. La ley espaola y la disciplina
del Cdigo Civil cataln sobre los
patrimonios protegidos de las
personas con discapacidad
El ordenamiento espaol que no ha ratifica-
do la Convencin de La Haya y que no regla-
menta ni reconoce formalmente al trust ha
disciplinado recientemente los patrimonios
destinados a favor de personas con disca-
pacidad, tanto mediante la ley nacional n.
41/200362 como en el cdigo civil cataln,
precisamente, en cuanto a este, en los arts.
227-1 a 227-9 de su libro segundo sobre las
personas y la familia63.
No pasa desapercibida la ratio legis de tal
reglamentacin, por lo dems evidenciada
tanto en la exposicin de motivos de la ley
21/2003 (EM, I) como en el prembulo de la
ley catalana 25/2010: asegurar a las personas
discapacitadas un nuevo mecanismo de pro-
teccin patrimonial. La asistencia econmica
sera as garantizada no solo por el Estado o
por la familia, sino tambin, cuando sea posi-
ble, por un patrimonio protegido que permita
afrontar y satisfacer las especficas exigencias
del discapacitado.
61 Ley 217/2011 de 12 de diciembre, Disposiciones
para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
la pertenencia de Italia a las Comunidades Europeas,
entrada en vigor el 17 de enero de 2012.
62 La ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin
patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuicia-
miento Civil y de la Normativa Tributaria con esta
finalidad.
63 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Cdigo
civil de Catalua, entrada en vigor el 1 de enero de
2011.
150 Instituto Pacfico
La ley 41/2003 hace referencia, en su art.
1.1, a un patrimonio especialmente prote-
gido que configura como un conjunto de
bienes y derechos, perteneciente al propio
sujeto discapacitado, pero destinado a la
satisfaccin de las necesidades vitales de
su titular. El legislador espaol delinea, por
tanto, un patrimonio protegido como patri-
monio destinado a un fin, del cual es titular
y al mismo tiempo beneficiario la persona
discapacitada. Este sujeto, cuando es capaz,
podr ser tambin el constituyente, proce-
diendo a la constitucin, en otro caso, uno
de los sujetos indicados en las letras b y c del
art. 3.1 y, en otros supuestos, el juez en las
hiptesis del art. 3.2.
IMPORTANTE
Tal como lo ve Piero Schlesinger, el
principal obstculo a la admisibili-
dad del denominado trust interno
en el ordenamiento italiano se ha
individualizado, en efecto, en la
existencia de un lmite general,
puesto por la ley a los particulares
en el art. 2740 c.c., a constituir li-
bre y autnomamente patrimonios
separados.
La ley no excluye que el discapacitado capaz
pueda tambin reservarse para s la adminis-
tracin del patrimonio en lugar de confiarla
a un tercero, hiptesis esta ltima que es
necesaria en el caso de su incapacidad. Es
precisamente en el particular rgimen de
administracin del patrimonio y en las moda-
lidades del control de la gestin donde parece
que se concentra la mayor atencin por parte
de la normativa (arts. 5 y 7).
El legislador nada dice, sin embargo, acerca
del rgimen de responsabilidad, de manera
que, en ausencia de una especfica previsin,
debe entenderse que el principio de responsa-
bilidad patrimonial universal, sancionado por
el art. 1911 del cdigo civil espaol, no sufre
Volumen 7 | Enero 2015

excepcin alguna64. No es acaso equivocado
sostener que la especial proteccin que el
legislador acuerda a tal patrimonio se traduce
no ya en una limitacin de responsabilidad
de los bienes destinados sino, ms bien, en
el rgimen de control por parte del Ministe-
rio Fiscal de la administracin de los bienes,
adems de en ciertos beneficios fiscales65.
Es evidente la diferencia, en este aspecto, con
la disciplina italiana sobre el acto de destina-
cin, en la que el art. 2645 ter c.c., establece,
de manera expresa, la separacin, adems
unilateral, de los bienes destinados a un fin
del resto del patrimonio del titular.
Es difcil, por otra parte, un acercamiento del
patrimonio protegido del discapacitado a la
figura del trust: De este falta tanto la separa-
cin (rectius segregacin) de los bienes para
realizar determinadas finalidades cuanto la
titularidad en cabeza de un sujeto, el trustee,
64 Ello lleva a excluir que se trate de un patrimonio se-
parado, como pone de relieve A. LUNA SERRANO, El
patrimonio protegido del discapacitado, en A. DONATI,
A. GARILLI, S. MAZZARESE y A. SASSI, Diritto privato.
Studi in onore di Antonio Palazzo, 2, Persona, famiglia
e successioni, al cuidado de S. Mazzarese y A. Sassi,
Torino-Milano, 2009, pp. 429 ss., el cual cita en
relacin a este punto la doctrina tradicional italiana,
que, ya a principios del siglo pasado, haba cifrado en
la limitacin de responsabilidad el criterio seguro para
reconocer la existencia y determinar el tratamiento
jurdico de los patrimonios separados. Reputa que
se trata no ya de un patrimonio separado sino solo
de un patrimonio destinado sujeto a una adminis-
tracin especial, criticando la opcin del legislador
de no acordar una limitacin de responsabilidad al
patrimonio que se pretenda proteger, J.F. DUQUE
DOMINGUEZ, Consideraciones sobre el concurso del
patrimonio especial para la proteccin de las personas
con discapacidad, en Revista de derecho concursual y
paraconcursual, 2004, pp. 43 ss., y p. 49.
Para un cuadro razonado de las posiciones mantenidas
por la doctrina espaola, que en parte parece pronun-
ciarse por la calificacin en trminos de patrimonio
separado, se hace remisin a la lectura de A. LUNA
SERRANO, op. cit. pgs. 451 ss.
65 As, J.M. RIVERA LVAREZ, Una perspectiva civil de
las ltimas reformas planteadas en materia de disca-
pacidad, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 50, 2004, pp. 91 ss. y p. 93, quien precisa
que la sujecin a tal particular rgimen de adminis-
tracin no determina, sin embargo, la naturaleza de
patrimonio separado.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
de un derecho sobre bienes cuyo ejercicio
est vinculado a la realizacin de un inters
ajeno66.
Diferente es la opcin del cdigo civil cata-
ln, que configura el patrimonio protegido
del discapacitado como un patrimonio sin
personalidad jurdica ni apropiacin, sobre
el que nadie puede alegar titularidad alguna:
Ni el constituyente, ni el administrador, ni el
beneficiario.
El patrimonio protegido responde solo de
las obligaciones contradas para satisfacer las
necesidades vitales del discapacitado y no
las obligaciones personales del beneficiario
ni de las del constituyente o del conferente
de los bienes. Con el nico lmite, en esta
ltima hiptesis de la tutela de los acreedo-
res personales del conferente cuyo crdito
haya nacido de acto o hecho de fecha cierta
anterior al conferimiento, los cuales tienen
accin subsidiaria sobre los bienes conferidos
(art. 227-2.2)67.
La idea del patrimonio protegido como
patrimonio sin atribucin reproduce, casi
fielmente, las reflexiones de la doctrina que
ha intentado explicar el fenmeno de la se-
paracin del trust en trminos de patrimonio
66 Acerca de los aspectos de la disciplina del patrimonio
protegido que podran sugerir un paralelismo con el
trust v. S. MARTN SANTISTEBAN, La legge spagnola
di protezione patrimoniale dei soggetti portatori di han-
dicap. Un avvicinamento al trust?, en Trusts, 2004, pp.
388 ss., aspectos que, sin embargo, como observa
incisivamente A. LUNA SERRANO, op. cit., pp. 454
s., no borran las notables diferencias entre las dos
figuras.
67 A este patrimonio, aunque privado de personalidad
jurdica, se atribuye una denominacin (art. 227-2),
determinada en el acto de constitucin, y de un
cdigo de identificacin fiscal, de manera no dife-
rente a cuanto ocurre para otras figuras privadas de
subjetividad (por ejemplo, la herencia yacente), con
la finalidad de consentir una identificacin a efectos
fiscales.
Para el texto de la disciplina considerada y para un
primer comentario J. A. MARN SNCHEZ, Proteccin
de la persona discapacitada o dependiente, en Aa.Vv.,
Persona y familia, Libro II del Cdigo Civil de Catalua
(coord. E. Roca Tras e P. Ortuo Muoz), Barcelona,
2011, pp. 442 ss., esp. pp. 447 ss.
Actualidad Civil 151
 Actualidad
Civil Contratos
independiente, privado de titular y cuya
unificacin deriva de su destinacin a un fin68.
La opcin, por parte del legislador cataln,
de un modelo de patrimonio sin titulares y
con una gestin separada del resto del patri-
monio del fiduciario que tiene el encargo de
la administracin de los bienes comprensivo
de un poder de disposicin desconectado
de la titularidad, pero no la propiedad de
68 As, P. LEPAULLE, Trait thorique et pratique des trusts
en droit interne, en droit fiscal, et en droit International,
Paris, 1932, p. 31, quien, en contraposicin con la
doctrina de la doble propiedad, define el trust como
un patrimonio independiente de cualquier sujeto y
cuya unificacin es dada por la destinacin a un fin:
le trust est une institution juridique qui consiste en
un patrimoine indpendant de tout sujet de droit et
dont lunit est constitu par une affectation qui est
libre dans les limites de lois en vigueur et de lordre
public. Construccin esta que, en la medida en que
pone de relieve el aspecto de la destinacin a un fin
sobre el de la imputacin subjetiva del patrimonio,
parece inspirarse en cuanto a su presupuesto intelec-
tual, en la teora pandectstica del Zweckvermgen.
Como es subrayado expresamente por F. BARRIRE,
La rception du trust au travers de la fiducie, cit., pg.
291, la reproduccin normativa de la tesis de Lapau-
lle se encuentra ya en la disciplina de la fiducie del
cdigo civil canadiense de 1944, que configura el
patrimonio fiduciario como patrimonio de destino
privado de titular. Sobre el modelo del cdigo civil
canadiense v. tambin J. BEAULNE, La fiducie en le
droit civili qubcois, en E. ARROYO AMAYUELAS (la
cuidado de), El Quebec. Un model de dret comparat per
a Catalunya, Barcelona, 2001, pp. 87 ss. y p. 106.
152 Instituto Pacfico
los mismos asegura la ms completa inde-
pendencia del patrimonio en funcin de una
ms adecuada proteccin de la finalidad de
la destinacin y del beneficiario69.
De este modo, la creacin de un patrimonio
autnomo a favor del discapacitado acaba
por no ser muy diversa de una aportacin
de bienes a una fundacin sin personalidad
jurdica (la llamada fundacin irregular).
De esta manera, deviene irrelevante, por lo
dems, el requisito de orden pblico de la
realizacin de un inters general, exigido,
en cambio, para las fundaciones por el art.
3.3 de la ley 50/2002 de 26 de diciembre,
que prohbe, en cambio, las fundaciones de
carcter familiar.
69 El patrimonio protegido del discapacitado reproduce,
al menos en sus trazos esenciales, la que habra de
haber sido la figura del patrimonio fiduciario en
Catalua como patrimonio independiente, sin titular
y destinado a un fin, cuya disciplina, objeto de ms
de un proyecto de ley, no ha entrado nunca en vigor
y no est contenida ni en el libro V del cdigo civil
cataln ni como ley especial. Detalles y referencias
relativos a los proyecto catalanes sobre los patrimo-
nios fiduciarios en E. ARROYO AMAYUELAS, Verso un
modello di trust senza proprietari, en Riv. not., 2009, I,
pp. 847 ss.; EAD., Un tentativo di introdurre i patrimoni
fiduciari in catalogna, en M. BIANCA (al cuidado de), La
trascrizione dellatto negoziale di destinazione, cit., pp.
19 ss. e ivi para las razones y los lmites de la opcin
del modelo de patrimonios de gestin independiente.
Volumen 7 | Enero 2015
 Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Se puede restablecer el equilibrio contractual

en los contratos de obra?

Andrs Talavera*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1. Equilibrio contractual de prestaciones y su vinculacin con el diagrama contractual de dis-

SUMARIO

tribucin de riesgos
2. Ruptura del equilibrio contractual y supuestos legales de adaptacin de los trminos de
un contrato de obra
2.1. Lesin
2.2. Excesiva onerosidad de la prestacin
2.2.1. Teora de la imprevisin
2.2.2. Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin
2.3. Enriquecimiento sin causa
3. Conclusin

En los contratos de obra, el comitente suele
tener acaloradas discusiones de hecho y dere-
cho respecto a la procedencia de solicitudes de
ampliaciones de plazo y/o de mayores costos
planteadas por el contratista. Lo cierto es que
muchas de estas solicitudes encierran detrs
la discusin sobre afectaciones al equilibrio
contractual de las prestaciones del contrato
de obra.
En este artculo analizaremos cundo un juez
y/o rbitro est facultado, excepcionalmente
* Con estudios adicionales en el Programa de Intercam-
bio Estudiantil de la University of Wisconsin Madison
(International Commercial Arbitration/ Introduction
to the American Law/ Comparative Law) y egresado
del Diploma de Especializacin en Arbitraje en la
Contratacin Pblica del CONSUCODE (Hoy OSCE),
dictado por la Universidad Ricardo Palma.
Abogado asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra
Abogados desde el ao 2011, especializado en las
reas de Arbitraje, Derecho Administrativo y Derecho
Civil.
y conforme al Cdigo Civil, para adaptar
los trminos del contrato de obra a fin de
reestablecer el equilibrio econmico de las
prestaciones. Pese a dichas frmulas habi-
litantes, veremos que los requisitos legales
para su explicacin hacen muy difcil sino
imposible su aplicacin, dejando en los re-
novados sistemas de distribucin de riesgos
pactados en los contratos de obra la solucin
a estas discusiones.
1. Equilibrio contractual de presta-
ciones y su vinculacin con el dia-
grama contractual de distribucin
de riesgos
Objeto, precio y riesgos constituyen la trilo-
ga estructural de todo contrato de obra. Las
partes consumen mucho tiempo y recursos
para configurar a medida las regulaciones
contractuales que les permitirn desarrollar
esa triloga estructural y organizar as los re-
cursos humanos y materiales para la ejecucin

154 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015


de una obra, establecer su alcance y objeto,
y determinar el precio que debe pagarse por
ella, entre otros elementos1.
El artculo 62 de la Constitucin Poltica del
Per garantiza a las partes la posibilidad de
pactar libremente su reglamentacin contrac-
tual, de acuerdo y en respeto de las normas
vigentes a la fecha del Contrato de obra:
Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. (...)
Asimismo, el artculo 1317 del Cdigo civil,
permite a comitente y contratista acordar a
medida bajo qu reglas y alcances se distri-
buirn entre ellos los riesgos del contrato de
obra, y la responsabilidad que deriva de su
concrecin:
Artculo 1317.- El deudor no responde de los daos
y perjuicios resultantes de la inejecucin de la
obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario est previsto expresamente por la ley o por
el ttulo de la obligacin.
Sobre la base de los artculos citados, comi-
tente y contratista definirn cmo se reparten
los riesgos econmicos y tcnicos de la obra,
es decir, definirn a puo y letra cmo es
que asignarn la asuncin de los riesgos y la
responsabilidad derivada de ellos.
Apuntalando ese sistema de distribucin
y asuncin de riesgos, el artculo 1361 del
cdigo civil establece que los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos:
Artculo 1361.- Los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos ()
El fundamento de dicha regulacin radica en
dotar de fuerza obligatoria a la relacin con-
tractual, a efectos de proteger una razonable
seguridad jurdica que garantice que dicha
relacin solo podr ser modificada por cau-
1 Cfr. con PODETTI, Humberto, Contrato de Construccin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, Pp. 244 -256.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
Los rbitros y/o jueces estn habilitados para
adaptar los trminos de un contrato de obra a
fin de restituir el equilibrio contractual de las
prestaciones? En este artculo, el autor analiza
las tres vas establecidas por el Cdigo Civil en
las que se habilita a jueces y/o rbitros para
adaptar las regulaciones de un contrato, en
este caso, el de obra a fin de reestablecer
el equilibrio contractual entre las partes.
El autor seala que si bien los rbitros y/o
jueces estn habilitados a hacerlo, considera
que los requisitos para aplicar dichas vas y
la distribucin de riesgos pactadas por las
partes en los contratos de obra, hacen muy
difcil su aplicacin.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin: Artculo 62.
Cdigo Civil: Artculos 1317, 1440, 1447
y 1954.
PALABRAS CLAVE
Contrato de obra / Distribucin de riesgos /
Equilibrio contractual
sas que, a criterio del mismo ordenamiento,
realmente lo justifiquen2.
En efecto, cuando las partes discuten y pac-
tan la distribucin y asuncin de riesgos en
un contrato de obra, buscan alcanzar esa
proteccin respecto de sus pactos. Las partes
contratantes quieren quedar vinculadas por
sus propios trminos y mantener esa fuerza
obligatoria que el ordenamiento jurdico les
otorga, dentro de lo razonable. Las partes
conocen que la regla de la obligatoriedad del
contrato tiene carcter general, pero saben
que dicha regla no tiene carcter absoluto3.
Es, en el contexto normativo de las normas
citadas, que debe entenderse que el equilibrio
2 DE LAPUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en
general, tomo II, Palestra, Lima, 2001, pp. 557 - 558.
3 dem; p. 558.
Actualidad Civil 155
 Actualidad
Civil Contratos
contractual no necesariamente tiene un corte
econmico. Recordemos que las partes en uso
y goce de su autonoma privada pueden fijar
a medida qu riesgos asumirn y valorar la
asuncin de dichos riesgos, reflejndose dicha
valoracin en cmo estructuran los precios y
plazos de un contrato de obra.
En ese sentido, las prestaciones pueden ser lo
ms dispares entre s, en algunos casos, pero
esta disparidad es precisamente la manera de
alcanzar el propsito de las partes, que cons-
tituye el equilibrio de sus intereses, es decir,
lo que el contrato representa o significa para
ellas.4 Esa es la esencia de la autonoma de la
voluntad, principio por el cual se entiende el
equilibrio contractual y que se ve reflejado en
los contratos de obra cuando las partes dia-
graman cuidadosamente qu riesgos piensan
asumir y cmo respondern por ellos.
El equilibrio contractual entonces no debe
entenderse como la equivalencia objetiva
entre valores de las distintas prestaciones, sino
como la equivalencia pactada y aceptada por
las partes entre sus valorizaciones subjetivas
y por tanto individuales de aquellas. Recor-
demos que la asuncin de riesgos, supone
la asuncin a su vez del cumplimiento de
determinadas prestaciones en el marco de
las obligaciones asumidas por las partes en
un contrato de obra.
Pese a esta distribucin de riesgos acorda-
da por las partes, puede suceder que por
circunstancias diversas y sobrevinientes a la
celebracin del contrato de obra, se rompa
el equilibrio contractual, de manera tal que
no se cumpla la relacin jurdica obligacional
creada por el contrato y, consecuentemente,
no se ejecuten las respectivas prestaciones que
constituyen el contenido de dicha relacin5.
En el numeral siguiente veremos los supuestos
que el derecho peruano reconoce como su-
puestos de ruptura del equilibrio contractual
de las prestaciones y cmo estos resultan
(difcilmente) aplicables al contrato de obra.
4 dem; p. 559.
5 dem; p. 560.
156 Instituto Pacfico
2. Ruptura del equilibrio contractual
y supuestos legales de adap-
tacin de los trminos de un
contrato de obra
Conforme al Cdigo Civil, bajo qu supues-
tos jueces y/o rbitros podran adaptar esa
asignacin de riesgos preparada a puo y letra
por las partes? En otras palabras, cundo es
que jueces y/o rbitros estn habilitados por
el Cdigo Civil para adaptar los trminos de
un contrato de obra a fin de reestablecer el
equilibrio contractual de las prestaciones?
En el caso peruano, las tres frmulas reco-
gidas en nuestro Cdigo Civil que habilitan
legalmente a jueces y rbitros a adaptar
los trminos de un contrato, a efectos del
presente artculo, el contrato de obra, son la
lesin, la excesiva onerosidad de la prestacin
y el enriquecimiento sin causa.
2.1. Lesin
Como seala correctamente Bullard6, el Cdi-
go Civil peruano regula la lesin en los artcu-
los 1447 a 1456. Estas normas establecen un
conjunto de principios para su aplicacin. Sin
embargo, y pese a que dejan un amplio cam-
po de discrecionalidad al juez y al rbitro para
su aplicacin, consideramos que esta figura
es difcilmente aplicable al contrato de obra.
La definicin de la figura est en el artculo
14477 y aplicada para el anlisis por ejem-
plo de las solicitudes de mayores plazos y/o
costos en un contrato de obra que buscan
restaurar el equilibrio contractual de las
6 Cfr. Con BULLARD, Alfredo, La parbola del Mal
Samaritano. Apuntes sobre la Lesin en del derecho
de Contratos. Lima: Themis N. 43. Pp. 225-226.
7 Artculo 1447.- La accin rescisoria por lesin slo
puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es
mayor que las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno
de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando
se produzca la desproporcin por causas extraas al
riesgo propio de ellos.
Volumen 7 | Enero 2015

prestaciones, supondra la identificacin de
tres elementos claves:
a. Una desproporcin entre las prestaciones
(costos de las prestaciones?) que al mo-
mento de celebrar el contrato de obra es
mayor a las dos quintas partes.
b. Un estado de necesidad apremiante del
contratista.
c. El aprovechamiento por parte del Co-
mitente del estado de necesidad del
contratista.
Aunque el Cdigo no lo dice expresamente es
claro que para que esta figura fuera aplicada a
un contrato de obra, el contratista tendra que
demostrar en su solicitud de mayores plazos
y/o costos que la desproporcin se origina
cuando el contratista (al momento de cele-
brarse el contrato) acept tal desproporcin
a fin de salvarse del estado de necesidad en
que se encontraba.
IMPORTANTE
El equilibrio contractual no debe
entenderse como la equivalencia
objetiva entre valores de las distin-
tas prestaciones, sino como la equi-
valencia pactada y aceptada por
las partes entre sus valorizaciones
subjetivas y por tanto individuales
de aquellas.
El artculo 14488 del Cdigo Civil, establece
que si la desproporcin fuera igual o superior
a dos terceras partes se presume el aprove-
chamiento del estado de necesidad. Esta
presuncin es difcil de aplicar a un contrato
de obra, ya que tendra que evaluarse para
poner un ejemplo burdo si el pavimentado
de una carretera conforme al mercado de
construccin y precios promedio de los ma-
8 Artculo 1448.- En el caso del artculo 1447, si la
desproporcin fuera igual o superior a las dos ter-
ceras partes, se presume el aprovechamiento por el
lesionante de la necesidad apremiante del lesionado.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
teriales estara por encima de las 2/3 partes
de lo que se haba establecido como costo
de dicha prestacin en el contrato de obra.
Consideramos sumamente complicado com-
patibilizar este anlisis con la distribucin y
asuncin de riesgos expresamente pactada por
comitente y contratista, que podra explicar
las razones por las que el contratista acept
esa desproporcin, dejando prcticamente
insuperable la acreditacin de este elemento.
Si lo anterior ya resulta complicado, nos re-
sulta an ms difcil de entender cmo bajo
un sistema de distribucin y asuncin expresa
de riesgos, un comitente estara dispuesto a
curar la supuesta lesin consignando la dife-
rencia de valor entre las prestaciones, segn el
artculo 14509. O, peor an, es difcil imaginar
a un comitente reconviniendo y solicitando el
ajuste del valor de la prestacin a un rbitro o
a un juez, tal como establece el artculo 1451:
Artculo 1451.- Reajuste del Valor
El demandado puede reconvenir el reajuste del valor.
En este caso, la sentencia dispondr el pago de la
diferencia del valor establecido, ms sus intereses
legales, dentro del plazo de ocho das, bajo aper-
cibimiento de declararse rescindido el contrato.
Aqu vemos cmo es que el Cdigo Civil regula
el primer supuesto de adaptacin de trmi-
nos contractuales y otorga al juez y al rbitro
la facultad legal para restituir el equilibrio
contractual de prestaciones en el caso de un
aprovechamiento desmedido del estado de
necesidad del afectado (en nuestro ejemplo,
el contratista). En efecto, la sentencia dispon-
dra que el comitente pague la diferencia del
valor establecido, ms sus intereses legales
a fin de restituir indirectamente el equilibrio
del contrato de obra que se ha visto afectado.
Esta podra ser identificada como la primera
facultad legal otorgada a los jueces y/o rbitros
para ajustar el valor de las prestaciones
(precio y/o plazo) en un contrato de obra y
por ende restituir el equilibrio contractual.
9 Artculo 1450.- Fenece el proceso si el demandado,
dentro del plazo para contestar la demanda, consigna
la diferencia de valor.
Actualidad Civil 157
 Actualidad
Civil Contratos
Sin embargo, debemos sealar que en el
caso de un contrato de obra celebrado entre
dos contratantes experimentados, resultar
de difcil probanza el supuesto estado de
necesidad del contratista y, peor an, el
supuesto enriquecimiento del comitente que
pudo aprovecharse de dicho estado de nece-
sidad. En la prctica, comitente y contratista
suelen determinar la asuncin de riesgos y
responsabilidades, evitando que sean terceros
ajenos a la relacin obligacional (rbitros y/o
jueces) los que definan si su valuacin de
prestaciones representa o no el equilibrio
contractual.
IMPORTANTE
[La presuncin del aprovechamien-
to por el lesionante] es difcil de
aplicar a un contrato de obra, ya
que tendra que evaluarse para
poner un ejemplo burdo si el pa-
vimentado de una carretera con-
forme al mercado de construccin
y precios promedio de los materia-
les estara por encima de las 2/3
partes de lo que se haba estableci-
do como costo de dicha prestacin
en el contrato de obra.
Recordemos, adems, que para un contra-
tante experimentado, el plazo y el precio/
costos en un contrato de obra son trminos
esenciales y de ardua negociacin. Es usual-
mente el contratista el que los determina y
negocia, ya que ambos trminos contractua-
les definen el riesgo tcnico que finalmente
viene aceptando como propio dentro del
contrato de obra.
Finalmente, existen siempre frmulas con-
tractuales para protegerse respecto de afecta-
ciones a dichos trminos esenciales: como son
las frmulas de reajuste de precio, el sistema
de determinacin del precio (por ejemplo,
precios unitarios en vez de suma alzada) y/o
procedimientos de ampliaciones de plazo con
reconocimiento de mayores costos. En otras
158 Instituto Pacfico
palabras, un contratista experimentado rara
vez podr verse inmerso en una accin de
lesin, dadas las herramientas contractuales
que le permiten administrar su riesgo tcnico.
2.2. Excesiva onerosidad de la prestacin
Para los casos en los que la ruptura sobre-
viniente del equilibrio contractual no obe-
dezca a una causa imputable al Comitente
(aprovechamiento injustificado del estado
de necesidad del contratista), sino ms bien
a dificultades en la ejecucin de la prestacin,
que continuaba posible, el ordenamiento ju-
rdico da algunas respuestas y establece otro
supuesto de restablecimiento del equilibrio
contractual.
Este supuesto nos ofrece una suerte de enfren-
tamiento entre el principio del pacta sunt ser-
vanda y la clusula rebus sic stantibus. En otras
palabras, dicha situacin muestra una lucha
entre la fuerza obligatoria del contrato y las
consecuencias de la subsiguiente alteracin de
las circunstancias en que este fue celebrado.
A lo largo de la historia, se han desarrollado
diversas teoras que intentaron dar funda-
mento a la revisin o resolucin contractual,
debido a las consecuencias de la alteracin
de las circunstancias originales en que las
partes celebraron el contrato y definieron as
el equilibrio contractual de las prestaciones.
2.2.1. Teora de la imprevisin
Una de las soluciones frente a este enfren-
tamiento entre el principio del pacta sunt
servanda y la clusula rebus sic stantibus es la
llamada teora de la imprevisin.
La mencionada teora se basa en que un con-
trato puede ser modificado (ajustar precio y/o
plazo por ejemplo) cuando las circunstancias
varan con posterioridad a la celebracin del
mismo por acontecimientos imposibles de
prever.
En efecto, el fundamento de la teora de la
imprevisin descansa en que las partes, al
celebrar el contrato, lo hacen tomando en
consideracin las circunstancias existentes en
Volumen 7 | Enero 2015

ese momento y es sobre la base de ellas que
estipulan la relacin jurdica obligacional,
cuyo contenido son las prestaciones de las
partes.
En esta lnea, se sostiene que si debido al de-
venir de un acontecimiento imprevisible tales
circunstancias varan, la relacin jurdica crea-
da deja de corresponder a la nueva realidad,
dando lugar a que las prestaciones pactadas
deban ejecutarse de manera distinta a la
querida por las partes al celebrar el contrato,
lo que justifica la intervencin del juez/rbitro
(facultad legal expresamente reconocida) para
decidir sobre quin debe recaer el riesgo de
esta modificacin.10
Cabe sealar que esta teora no toma en
cuenta las consecuencias del surgimiento
del riesgo imprevisible, es decir, de la mayor
onerosidad de alguna de las prestaciones a
diferencia de la regulacin actual de nuestro
ordenamiento legal, sino solo la variacin
de circunstancias.
Ahora bien, corresponde preguntarse si para
el caso de un contrato de obra, las modi-
ficaciones del precio-costos y/o del plazo
pueden ser imprevisibles. A nuestro enten-
der y sin perjuicio de la evaluacin que se
haga en el caso concreto, consideramos que
la respuesta es claramente negativa, ya que
son ambos trminos contractuales esenciales
y los que reflejan el riesgo asumido por el
contratista. Adems, el contratista puede
protegerse como ya lo hemos menciona-
do a travs de las frmulas de reajuste
de precio, sistema de determinacin del
precio (por ejemplo, precios unitarios en
vez de suma alzada) y/o procedimientos de
ampliaciones de plazo.
Adems, debe tenerse en cuenta que en los
contratos de obra, las partes suelen objetivar
la responsabilidad del contratista, dejando
expresamente establecidos los riesgos tcnicos
que este asume frente al comitente. En ese
escenario, los supuestos de riesgos imprevi-
10 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 564.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
sibles se limitan y se reducen por el propio
pacto de las partes.
2.2.2. Teora de la excesiva onerosidad
de la prestacin
Esta teora ha sido acogida por nuestro Cdigo
Civil con el fin de dar fundamento a la revisin
o resolucin contractual debido a las conse-
cuencias de la alteracin de las circunstancias
originales, es la llamada teora de la excesiva
onerosidad de la prestacin.
La teora de la excesiva onerosidad de la pres-
tacin se caracteriza por el hecho de que para
lograr la resolucin o revisin del contrato se
requiere que se trate de contratos de ejecu-
cin continuada, peridica o diferida y que el
acontecimiento extraordinario e imprevisible
ocasione que una de las prestaciones se con-
vierta en excesivamente onerosa, sin llegar a
ser imposible11.
Nuestro Cdigo Civil ha acogido en sus artcu-
los 1440 y siguientes la teora de la excesiva
onerosidad de la prestacin, disponiendo que
en los contratos conmutativos de ejecucin
continuada, peridica o diferida (como un
contrato de obra, por ejemplo), cuando la
prestacin a cargo de una de las partes ha sido
diferida por causa no imputable a ella; en ese
caso, si la prestacin llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que la reduzca, a fin de que
cese la excesiva onerosidad:
Artculo 1440.-
En los contratos conmutativos de ejecucin con-
tinuada, peridica o diferida, si la prestacin llega
a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente
la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva
onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la
prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara
el demandado, el juez decidir la resolucin del
contrato. La resolucin no se extiende a las pres-
taciones ejecutadas.
11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 565.
Actualidad Civil 159
 Actualidad
Civil Contratos
Por tanto, en nuestro ordenamiento jurdico
no se acogi la teora de la imprevisin, sino
ms bien la teora de la excesiva onerosidad
de la prestacin. En consecuencia, no existe,
de esta forma y en estricto ningn funda-
mento legal a travs del cual correspondera
aplicar en el Per la teora de la imprevisin
salvo, claro est, que exista un pacto contrac-
tual en ese sentido que la regule.
Siendo as, por ejemplo, si un contratista
discutiera con un comitente solicitudes de
modificacin de precio y/o ampliaciones de
plazo a fin de restituir el equilibrio contractual
de prestaciones, el contratista no podra alegar
una teora como la teora de la imprevisin de que estas prueban una excesiva onerosidad
que no rige en el ordenamiento jurdico vi-
gente para aplicarla a ese tipo de solicitudes
de adaptacin de los trminos contractuales
en un contrato de obra.
En ese sentido, consideramos que para la
aplicacin de la figura legal de la excesiva
onerosidad de la prestacin, resulta necesario
analizar si es que la afectacin del precio y/o
del plazo establecido en el contrato de obra,
podra ser encuadrada dentro un supuesto
extraordinario e imprevisible. En efecto, para
que alguna de dichas figuras resulte aplicable,
es indispensable que nos encontremos ante
acontecimientos de naturaleza extraordinaria
e imprevisible.
Un acontecimiento no puede ser clasificado
entre los extraordinarios o imprevisibles, pres-
cindiendo del contrato de obra en concreto.
Por ello, la caracterstica de lo extraordinario,
en sentido absoluto, sera todo evento extrao
al curso normal de los acontecimientos. Y la
caracterstica de lo imprevisible, tambin en
sentido absoluto, sera todo acto imposible
de prever.
Ahora bien, corresponde preguntarse si para
el caso de un contrato de obra, aquellos
eventos y/o condiciones del lugar donde se
harn las obras por ejemplo pueden ser
extraordinarias e imprevisibles. A nuestro
entender y sin perjuicio de la evaluacin que
se haga en el caso concreto, la respuesta es
claramente negativa, ya que son ambos tr-
160 Instituto Pacfico
minos contractuales esenciales que reflejan el
riesgo asumido por el contratista y respecto
del cual puede protegerse como ya lo hemos
mencionado a travs de las frmulas de re-
ajuste de precio, sistemas de determinacin
de precio (por ejemplo, precios unitarios en
vez de suma alzada) y/o procedimientos de
ampliaciones de plazo.
Nuevamente, y dada la minuciosa distribu-
cin y asuncin de riesgos que comitente y
contratista suelen pactar en los contratos de
obra, resulta sumamente difcil que un juez
o rbitro acepte solicitudes de ampliacin de
plazo y/o mayores costos bajo el argumento
de las prestaciones.
2.3. Enriquecimiento sin causa
Quizs la figura ms amplia y general regulada
en nuestro cdigo civil para remediar la ruptu-
ra del equilibrio contractual de prestaciones es
la de la accin por enriquecimiento sin causa:
Artculo 1954.-
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro est obligado a indemnizarlo.
La regla trascendental en esta figura legal es
la de la subsidiariedad. El artculo 1955 del
Cdigo Civil es claro al circunscribir para qu
casos se aplica esta figura:
Artculo 1955.-
La accin a que se refiere el artculo 1954 no
es procedente cuando la persona que ha sufrido el
perjuicio puede ejercitar otra accin para obtener la
respectiva indemnizacin.
Evaluemos esta figura aplicada a nuestro
ejemplo en el que un contratista esconde
detrs de sus solicitudes de ampliacin de
plazo y/o de mayores costos, una de resta-
blecimiento del equilibrio contractual. Los
requisitos para que una accin como la del
contratista proceda por enriquecimiento sin
causa o actio de in rem verso son, a criterio de
Llambias,12 los siguientes:
12 LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de las obligaciones,
tomo IV-B, Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 380.
Volumen 7 | Enero 2015

1. Enriquecimiento del comitente.
2. Empobrecimiento del contratista.
3. Relacin causal entre esos hechos.
4. Ausencia de causa justificante del enri-
quecimiento (distribucin de riesgos en
el contrato de obra?).
5. Carencia de otra accin til para remediar
el perjuicio, (otros remedios contractua-
les o legales?).
Para nuestro ejemplo y refirindonos al requi-
sito del numeral 3, el contratista tendra que
probar que segn el sistema de distribucin y
asuncin de riesgos acordado con el comiten-
te, no se justifica el supuesto enriquecimien-
to del comitente. Adicionalmente, el contra-
tista tendra que demostrar que conforme al
estndar de diligencia que garantiz frente
al comitente, dichas prestaciones no eran
parte del objeto de sus obligaciones. En pocas
palabras, la valla del contratista es bastante
alta y como sealamos anteriormente, este
dispone de otras herramientas contractuales
para administrar de manera ptima los riesgos
tcnicos que asume.
Con respecto al ltimo de los cinco elementos
sealados, la doctrina mayoritaria sostiene
que este carcter subsidiario hace referencia
a que la accin de in rem verso solo puede ser
ejercida cuando el derecho positivo no brinde
al empobrecido (en nuestro caso, al contra-
tista) otra accin especfica con la cual pueda
pedir el resarcimiento de los daos sufridos.
Segn Revoredo,13 esta accin:
Solo procede cuando no es posible accionar por
otro motivo, [] ya que existen casos en los que
el enriquecimiento carece de causa y respecto a
los cuales cabe ejercer una accin distinta a la del
enriquecimiento sin causa. El empobrecido, en
estos casos, cuando dispone de otra accin, no
tiene opcin para elegir entre las dos precedentes.
En la misma lnea, Llambas14 afirma que:
13 REVOREDO MARSANO, Delia (compiladora), Exposi-
cin de motivos, Okura Editores S.A., Lima 1985, pp.
778-779.
14 LLAMBAS, Jorge Joaqu, Op. cit., p. 397.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
a) Si el empobrecido ha dejado prescribir []
la accin especfica que tuviera para obte-
ner la reparacin del perjuicio, no podr
deducir la accin resultante del enriqueci-
miento sin causa. [] El empobrecido en tal
situacin carece de la accin por haber sido
titular de otra accin eficaz para proteger
su inters.
b) Si el empobrecido no ha podido ejercer til-
mente otra accin que tuviera en resguardo
de su inters, por carencia de prueba docu-
mental, tampoco podr articular la accin in
rem verso.
c) Si el empobrecido ha deducido sin xito otra
accin que tuviera, distinta de la in rem verso,
no puede marginarse de esa cosa juzgada
adversa, para entablar esta ltima accin.
IMPORTANTE
En la prctica, comitente y contra-
tista suelen determinar la asun-
cin de riesgos y responsabilida-
des, evitando que sean terceros
ajenos a la relacin obligacional
(rbitros y/o jueces) los que defi-
nan si su valuacin de prestacio-
nes representa o no el equilibrio
contractual.
La razn siempre es la misma: El empobrecido
carece de la accin de in rem verso cuando ha
dispuesto de otra accin para prevenir su dao.
Por ende, si el contratista ha descartado las
otras acciones preeminentes que el ordena-
miento le brinda para poder resarcirse de
los daos y/o afectaciones al equilibrio con-
tractual de prestaciones que pudiere haber
sufrido; entonces, la accin posiblemente
encubierta de enriquecimiento sin causa
debera resultar improcedente.
3. Conclusin
En conclusin, jueces y/o rbitros tienen
reconocidas en los hechos y en la letra de la
norma la posibilidad de adaptar los trmi-
nos de un contrato de obra. Sin embargo, la
propia regulacin del cdigo Civil y el pacto
Actualidad Civil 161
 Actualidad

Civil Contratos
de las partes hace que la aplicacin de figuras
como las de lesin, excesiva onerosidad de
la prestacin y enriquecimiento sin causa,
sean difcilmente utilizadas para resolver las
controversias sobre costos y/o plazos entre co-
mitentes y contratistas que escondan pedidos
de restablecimiento del equilibrio contractual
de las prestaciones.

162 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Cuando se solicita la resolucin judicial del contrato, se renuncia a las arras penales?

CONSULTA
Una pareja de esposos y una inmobiliaria deciden celebrar un contrato
de compraventa de bien futuro, en la cual la vendedora la inmobilia-
ria se obliga a entregar el inmueble al realizarse la independizacin
del predio matriz. A su vez, se estipul que el pago ntegro del inmue-
ble se realizara despus de haberse saneado el inmueble e inscrito
en Registros Pblicos a favor de la pareja de esposos. Asimismo, para
aminorar los riesgos de un incumplimiento, las partes suscribieron una
clusula de arras penales que deca: si el vendedor desiste de efec-
tuar la venta o no cumple con sanear la propiedad a su nombre como
nico propietario se obliga a entregar la suma de S/.6,000.00 (seis mil
y 00/100 nuevos soles) a los compradores esto es el doble de las arras.
A pesar de ello, el vendedor incumpli con entregar el inmueble y fue
demandado en un proceso judicial, en la cual se solicita la declaracin
de la resolucin judicial y el pago de las arras penales. Ante esta in-
certidumbre, la inmobiliaria nos consulta si es posible que se declare
fundada dicha demanda, ya que si fuera el caso podra llegar a pa-
gar simultneamente las arras penales y la indemnizacin de daos y
perjuicios por la resolucin judicial.

El presente caso parte de la inquietud de
una inmobiliaria ante la jurisprudencia con
diversas posiciones al afrontar supuestos
similares, derivada de una indebida o nula
interpretacin a los artculos 1478 y 1479
del Cdigo Civil.
De este modo, en el caso, se observa que la
inmobiliaria ha incumplido su obligacin,
por lo cual deber realizar el pago de las
arras penales. Sin embargo, lo importante del
caso es la demanda realizada por la pareja de
esposos, ya que se solicita al juez el pago de
las arras penales y, a su vez, la indemnizacin
de daos y perjuicios por la resolucin judicial
del contrato.
Para comenzar, las arras penales son un pacto
accesorio al contrato que tiene como funcin
principal ser una determinacin convencional
y anticipada de los daos reclamables en caso
de incumplimiento del contrato, renunciado
de ese modo al criterio del juez para deter-
minar la indemnizacin por incumplimiento
de la obligacin.
En virtud de ello, la parte responsable la
pareja de esposos podr demandar por
estas tres vas ante el incumplimiento de la
inmobiliaria: 1) Demandar la entrega del do-
ble de lo entregado en calidad de arras, como
nica reparacin por los daos causados por el
incumplimiento y previa resolucin de pleno

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 163

 Actualidad
Civil Contratos
derecho del contrato, 2) exigir el cumplimiento
de lo adeudado y el pago de la indemnizacin
moratoria o 3) demandar la resolucin judicial
del contrato y el pago de la indemnizacin por
incumplimiento imputable al deudor.
Sin embargo, en una jurisprudencial nacio-
nal1 en contraposicin a lo mencionado,
ha llegado establecer que es posible reparar
el dao mediante las arras y, a su vez, la in-
demnizacin de los daos y perjuicios.
Asimismo, una autorizada doctrina nacional
ha dado luces de una debida interpretacin
de los artculos 1478 y 1479 del Cdigo Civil,
1 La sentencia de la Corte Superior en el Expediente N.
2007-382-Tarapoto que estableci:[en referencia al
artculo 1478 del Cdigo Civil] Norma que a juicio del
tribunal, ha sido interpretada de manera incorrecta
por el Juez a quo, tal como se aprecia en el criterio
vertido en el fundamento veinte de la apelada, al
indicar que la parte afectada con el incumplimiento
de un contrato puede optar por la resolucin extrajudicial
y ejecucin de las arras penales, conforme al supuesto
del artculo 1478 del Cdigo Civil, pero si opta por
la resolucin judicial del contrato no puede solicitar la
ejecucin de arras penales, solo indemnizacin por daos
y perjuicios. Pues de compartirse lo sealado por el
Aquo, ello implicara desconocer lo expresamente
establecido por el dispositivo legal ().
164 Instituto Pacfico
as lo menciona el profesor De la Puente y
Lavalle2:
() as como en el caso del artculo 1478 del
Cdigo Civil el contratante fiel tiene el derecho de
dejar sin efecto el contrato principal conservando
o exigiendo la entrega del doble de las arras,
segn corresponda, en el caso del artculo 1479
el contratante fiel tiene la opcin concedida por
el artculo 1428 de solicitar el cumplimiento o la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios (...).
Para concluir, se ha podido observar que en
los casos donde existe un incumplimiento
del contrato con arras penales, y la parte
responsable solicita la resolucin judicial del
contrato, esta estar implcitamente renun-
ciando a las arras penales en virtud de que
la pretensin principal no es compatible con
la subordinada. Por otro lado, someter el
resarcimiento a criterio del juez.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Artculos 1478 y 1479.
2 LA PUENTE Y LAVALLE Manuel, El contrato en general,
2. reimpresin, Palestra Editores, Lima, 2007, p.
364.
Volumen 7 | Enero 2015
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 2953-
2013 Arequipa
El pago de los intereses del retra-
yente no se aplica en los contratos
de una sola armada

Casacin N. 2953-2013 Arequipa

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 699
(El Peruano, 30 de diciembre de 2014, p. 59778)
Proceso Retracto
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculo 1592.
Cdigo Procesal Civil: Artculo 495.
Fundamentos jurdicos () en cuanto a los intereses, debe entenderse que cuando la norma del artculo 495
relevantes del Cdigo Procesal Civil (en concordancia con el artculo 1592 del Cdigo Civil) hace
referencia a los intereses se refiere al caso en que el precio abonado por el comprador
se hubiese pagado en cuotas, lo cual, indudablemente, implica una compraventa a
plazos o al crdito. Sin embargo, en el caso de autos, tal como han establecido las
instancias de mrito el precio se pag al contado, razn por la cual, no hay lugar al
pago de intereses.(...) En consecuencia, se concluye que no existe infraccin normativa
de la norma del artculo 495 del Cdigo Procesal Civil.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N 2953-2013 AREQUIPA

Sumilla: En cuanto a los intereses, debe entenderse
que cuando el artculo 495 del Cdigo Procesal Civil
(en concordancia con el artculo 1592 del Cdigo Ci-
vil) hace referencia a los intereses se refiere al caso en
que el precio abonado por el comprador se hubiese
pagado en cuotas1, lo cual, indudablemente, implica
una compraventa a plazos o al crdito. Sin embargo,
en el caso de autos, tal como han establecido las
instancias de mrito el precio se pag al contado.

Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

Vista la causa nmero dos mil novecientos cincuenta y tres dos mil trece; y producida la
votacin correspondiente, emite la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata

1 CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de la Venta, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. XVIII, T. VI. Fondo Editorial
PUCP. 1. Edicin. Lima, 2000. pp. 294-295.

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 165

 Actualidad

Civil Contratos

del recurso de casacin interpuesto por Leonardo Chura Luna de folios doscientos treinta y
siete a doscientos cuarenta y uno, contra la sentencia de vista (Resolucin nmero veintids)
de fecha diez de junio de dos mil trece, de folios doscientos dieciocho a doscientos veintisis,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirma
la apelada (Resolucin nmero diecisiete) de fecha doce de diciembre de dos mil doce, de
folios ciento sesenta y dos a ciento setenta y dos, la cual declara fundada la demanda; en los
seguidos por Iris Mavel Vera Pinto Prez contra Leonardo Chura Luna y otro, sobre Retracto.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de
casacin propuesto, mediante resolucin de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas
treinta y seis a treinta y nueve del cuadernillo de casacin, por la causal de infraccin norma-
tiva procesal e infraccin normativa material. El recurrente invoca como causales: Infraccin
normativa del artculo 495 del Cdigo Procesal Civil y del artculo 1592 del Cdigo Civil.- Ale-
gando que la Instancia de Mrito infringe la norma denunciada por cuanto, si bien es cierto
la demandante, ha cumplido con anexar el certificado de depsito por el precio de la com-
praventa, sin embargo no ha presentado ni ofrecido pagar los gastos efectuados por el recu-
rrente en la suscripcin del contrato de compraventa, en el cual adems existe una legaliza-
cin notarial, cuyos gastos han sido minimizados sealando que no se han ocasionado
mayores gastos de transferencia al no formalizarse en Escritura Pblica, cuya valoracin es
absolutamente errada, por cuanto es un hecho notorio que no requiere probanza, no impor-
tando si el gasto es mayor o menor; por lo que la demanda resulta improcedente. Seala que,
de manera errada la Sala invocando el artculo 1592 del Cdigo Civil, concluye que los inte-
reses a pagar sern los pactados, lo cual resulta inaplicable, por cuanto el artculo 495 del
Cdigo Procesal Civil, claramente seala en su parte pertinente que a la demanda debe ane-
xarse los intereses debidos y los que se hubieran devengado. Precisa que, no se ha tomado en
cuenta que la demandante no ha cumplido con depositar el monto de los intereses legales
que se han devengado de los ocho mil quinientos dlares americanos (US$.8,500.00), si se
tiene en cuenta que dicha suma fue pagada con fecha quince de julio de dos mil once y a la
fecha han transcurrido prcticamente dos aos, por lo que el Juzgado no puede amparar, toda
vez que cuando no existe pacto de pago de intereses se abonan los intereses legales por ex-
preso mandato de la ley, por tanto la demanda resulta improcedente por no haberse deposi-
tado ni ofrecido el pago de los intereses.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamente a
la absolucin del recurso de casacin sub examine, es necesario hacer un breve recuento de lo
acontecido en el proceso. En tal sentido, se desprende de folios veinticuatro a veintisiete,
subsanado a folio treinta y seis Iris Mavel Vera Pinto Prez interpone demanda contra Vctor
Zacaras Vera Pinto Cutire y Leonardo Chura Luna, mediante la cual solicita que se declare su
derecho de sustituir como comprador de los derechos que sobre el inmueble urbano ubicado
en la Calle Sol de Puno nmero ciento trece o signado como Manzana B-2, Lote nmero
siete, Distrito de Miraflores, Arequipa, con una extensin superficial de ciento noventa y
cuatro punto setenta y seis metros cuadrados (194.76 m2), inscrito en el Cdigo nmero
PO6150128 del Registro de Predios de la Zona Registral XII, Sede Arequipa, del que la de-
mandante es copropietaria de dicho fundo en una proporcin del sesenta y siete por ciento
(67%), en copropiedad con el codemandado Vctor Zacaras Vera Pinto Cutire en una propor-
cin del treinta y tres por ciento (33%), que lo ha vendido al codemandado Leonardo Chura
Luna, mediante documento privado con firma legalizada de fecha quince de julio de dos mil
once. Como fundamentos de su demanda sostienen que el inmueble sub litis fue de propie-
dad del abuelo paterno Eusebio Vera Pinto Lazarte, a cuyo fallecimiento le sucedieron sus
hijos: Manuel Isidro Vera Pinto Cutire, Sabina Cristina Vera Pinto Cutire y Vctor Zacaras Vera
Pinto Cutire, le ceden sus derechos a la hoy demandante en donacin. Que, con ocasin de la
creacin de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal - COFOPRI, encargada de
la regularizacin o formalizacin de la propiedad informal, a nivel nacional, de fecha cinco de
abril de dos mil diez, expidi la Resolucin de Saneamiento Fsico y Legal del referido inmue-
ble, mediante lo cual deja establecido el derecho de condominio del indicado fundo entre la
demandante en proporcin del sesenta y siete por ciento (67%) y el codemandado Vctor
Zacaras Vera Pinto Cutire, la cual se hizo llegar mediante Carta Notarial dirigida a la poder-
dante del demandante con fecha veintitrs de abril de dos mil diez. Que, con dicha Resolu-
cin de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal - COFOPRI, se emplaz al
codemandado Vctor Zacaras Vera Pinto Cutire, por ante el Centro de Conciliacin Santa
Marta de fecha diez de junio de dos mil once, ocasin en la que manifest su negativa a
llegar a algn acuerdo constando ante el Conciliador. Que, ante la negativa entabl demanda
de particiones por ante el Cuarto Juzgado Civil de Lima, el uno de julio de dos mil once, la

166 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

misma declar inadmisible con fecha once de julio, notificado el nueve de agosto, cuando ya
con fecha quince de julio los demanda haban celebrado dicha compraventa de derecho,
mediante documento privado con firmas legalizadas. Tal hecho fue comunicado por Leonardo
Chura Luna, con fecha treinta y uno de agosto, en la que propuso al demandante comprar los
derechos de su representada; pero al realizar la consulta con su poderdante le manifest que
su deseo era conservar ese inmueble autorizndole a iniciar la presente accin. Que en dicho
documento privado consta que el valor pagado es de ocho mil quinientos dlares americanos
(US$.8,500.00), valor equivalente a la tercera parte de la tasacin que el demandante pro-
porcion al codemandado Vctor Zacaras Vera Pinto Cutire el da de la conciliacin fracasada;
que asimismo aparece en la stima clusula de dicho documento de compraventa en privado
que en cuanto el vendedor se ponga al da en el pago del impuesto predial, dicha compraventa se
otorgara por Escritura Pblica limitndose solo a legalizar sus firmas ante la Notaria de Elsa
Holgado de Carpio.- Segundo.- Que, tramitada la demanda segn su naturaleza, el Juez del
Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, expide
sentencia (Resolucin nmero diecisiete) de fecha doce de diciembre de dos mil doce y falla
declarando fundada la demanda, en consecuencia dispone que el comprador Leonardo Chu-
ra Luna sea sustituido por Iris Mavel Vera Pinto Prez en los derechos y obligaciones contra-
dos mediante compraventa de fecha quince de julio de dos mil once que fue suscrito entre
Vctor Zacaras Vera Pinto Cutire y Leonardo Chura Luna, respecto al inmueble urbano signado
como Manzana B-2, Lote siete, Distrito de Miraflores, inscrito en la Partida Registral n-
mero PO6150128, del Registro de Predios de la Zona Registral nmero XII, Sede Arequipa.
Como fundamentos de su decisin sostiene que Iris Mavel Vera Pinto Prez ha acreditado con
la Partida Registral nmero PO6150128 que es copropietaria en una proporcin de sesenta y
siete por ciento (67%) del bien sub litis, en copropiedad con el codemandado Vctor Zacaras
Vera Pinto Cutire. Que, la demandante ha acompaado a la demanda el certificado de dep-
sito efectuado al Banco de la Nacin, que corresponde al precio por el cual se enajen el bien
objeto de la controversia a favor del comprador Leonardo Chura Luna; asimismo, se ha ane-
xado copia de los recibos de pago correspondiente al impuesto predial de los aos dos mil
siete a dos mil once, que obran en copia legalizada de folios treinta y tres a treinta y cinco;
advirtindose que en la clusula stima del contrato sub litis, se indic que se encontraba
pendiente de pago el impuesto predial y autoavalo del inmueble, por lo que el actor habra
cumplido con pagar dichos tributos, no habiendo sido objetados o tachados dichos recibos;
por otro lado, en el contrato se precisa que el precio se cancela al contado, por lo que, no
obrando en autos prueba que acredite lo contrario, dicho monto no habra generado inters
alguno, no habindose pactado nada sobre dicho concepto ni por gastos en el indicado con-
trato as como tampoco los demandados lo han alegado en sus contestaciones a la demanda,
de lo que se desprende que se cumple con el artculo 1592 del Cdigo Civil, concordante con
el artculo 495 del Cdigo Procesal Civil. Que, por tanto, corresponde que la demandante se
subrogue al comprador en todos sus derechos y obligaciones otorgadas mediante el contrato
en mencin. Que, la parte demandada ha alegado que el contrato privado de compraventa
materia del proceso ha sido resuelto, advirtindose que el documento consistente en una re-
solucin de contrato de compraventa de fecha cinco de setiembre de dos mil once, suscrito
entre los codemandados, por el cual de mutuo acuerdo proceden a resolver y dejar sin efecto
el contrato de compraventa del bien objeto de litis celebrado el quince de junio de dos mil
once, precisndose que el vendedor restituye o devuelve al comprador, la suma de ocho mil
quinientos dlares americanos (US$.8,500.00) de acuerdo al artculo 1371 del Cdigo Civil,
se deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviviente a su celebracin, siendo que el
hecho sobreviniente constituye presupuesto para la resolucin del contrato puede ser impu-
table a la otra parte, extraa a la voluntad de ambas, tener origen legal u origen convencio-
nal. Valorando dicho documento privado sobre si fue constituido o elaborado posteriormente
a la interposicin de la demanda que motiva este proceso, se desprende que el mismo bajo
los alcances del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, no constituye documento de fecha
cierta, razn por la cual no produce eficacia jurdica como tal en el presente proceso.- Terce-
ro.- Que, apelada la mencionada sentencia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Arequipa, de fecha diez de junio de dos mil trece, de folios doscientos dieciocho a
doscientos veintisis, confirma la apelada. Como sustento de su decisin manifiesta que del
expediente el documento de compraventa, el propio vendedor declara encontrarse pendien-
te el pago del impuesto predial y su correspondiente declaracin jurada de autoevalo del
inmueble descrito en la clusula primera, por lo que una vez regularizada la obligacin otor-
gar la respectiva Escritura Pblica de Compraventa. Los pagos de autoavalo e impuesto

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 167

 Actualidad

Civil Contratos

predial han sido efectuados por la demandante por lo que no son exigibles. Que, en la ape-
lacin no se seala cules son los tributos que fueron realizados por el adquiriente del predio
para su correspondiente reembolso, no obrando pruebas en el expediente que muestre los
pagos de los respectivos gastos y tributos cancelados. Que, el apelante sindica los gastos del
documento de compraventa; y como es de verse del Contrato de Compraventa este fue reali-
zado mediante contrato privado con firmas legalizadas, no ocasionndose mayores gastos de
transferencia al no formalizarse en Escritura Pblica. Que, sobre los intereses el artculo 1592
del Cdigo Civil, seala que, los intereses a pagar sern los pactados y del anlisis del docu-
mento de compraventa no existen intereses pactados, ya que la contraprestacin del contrato
fue pagado en una nica armada. Igualmente no corresponde intereses compensatorios al no
hacer uso la retrayente del bien materia de litis, ni moratorio inexistiendo demora del pago
imputable a la demandante. Que, respecto al documento de resolucin de contrato: si bien
dicho documento no fue tachado de nulo o falso, de conformidad con el artculo 245 del
Cdigo Procesal Civil, no produce eficacia jurdica por cuanto no contiene fecha cierta, no
generando por ello conviccin sobre el momento en que fue celebrado. Se debe considerar
que tal documento ha adquirido fecha cierta al momento de su presentacin al presente pro-
ceso, es decir, el veintiocho de octubre de dos mil once, fecha posterior a la presentacin de
la demanda, por lo que tampoco surte efecto alguno contra la retrayente.- Cuarto.- Que,
conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casacin ha sido declarado proce-
dente por las causales de infraccin normativa de derecho procesal e infraccin normativa de
derecho material, debiendo absolverse, en principio, la denuncia de carcter procesal, de
modo que si se declara fundado el recurso por esta causal deber verificarse el reenvo, impo-
sibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Que, en tal orden de
ideas absolviendo la denuncia de infraccin del artculo 495 del Cdigo Procesal Civil, cabe
manifestar que segn el tenor de esta norma en una demanda sobre derecho de retracto:
adems de cumplir con los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, la demanda debe estar
anexada con el certificado de depsito en dinero del equivalente a la prestacin recibida por el
enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos
por ste y que se hubieran devengado.- Sexto.- Que, en lo concerniente a los gastos e intereses
a que alude la precitada norma la Sala de mrito, en la sentencia de vista ahora impugnada,
ha establecido lo siguiente: a) El Contrato de Compraventa de fecha quince de julio de dos
mil once fue realizado mediante contrato privado con firmas legalizadas, no ocasionndose
mayores gastos de transferencia al no formalizarse en Escritura Pblica; b) Del anlisis del
documento de compraventa no existen intereses pactados, ya que la contraprestacin del
contrato fue pagado en una nica armada. Igualmente no corresponde intereses compensato-
rios al no hacer uso la retrayente del bien materia de litis, ni moratorios inexistiendo demora
del pago imputable a la demandante.- Stimo.- Que, el concepto de gastos a que alude la
norma del artculo 495 del Cdigo Procesal Civil, concordante con lo dispuesto en la norma
del artculo 1592 del Cdigo Civil, hace referencia al pago de honorarios profesionales de los
abogados que hubieran asesorado en la celebracin del contrato, as como a los gastos nota-
riales, as como a los gastos de inscripcin en los Registros Pblicos (Castillo Freyre2). Tal como
se ha indicado anteriormente, la Sala de mrito ha considerado que no se han ocasionado
mayores gastos de transferencia al no haberse efectuado la elevacin del Contrato de Com-
praventa de fecha quince de julio de dos mil once a Escritura Pblica. En tal orden de ideas,
se advierte que hay una correcta interpretacin de la norma en mencin en lo referente al
concepto de gastos, as como una correcta aplicacin al caso concreto. -Octavo.- Que por otro
lado, en cuanto a los intereses, debe entenderse que cuando la norma del artculo 495 del
Cdigo Procesal Civil (en concordancia con el artculo 1592 del Cdigo Civil) hace referencia
a los intereses se refiere al caso en que el precio abonado por el comprador se hubiese paga-
do en cuotas3, lo cual, indudablemente, implica una compraventa a plazos o al crdito. Sin
embargo, en el caso de autos, tal como han establecido las instancias de mrito el precio se
pag al contado, razn por la cual, no hay lugar al pago de intereses. Por consiguiente, al
igual que en el caso anterior la concepcin de la Sala Superior en cuanto al concepto de inte-
reses es correcta, advirtindose una adecuada aplicacin de tales normas a la relacin fctica
del proceso. En consecuencia, se concluye que no existe infraccin normativa de la norma del
artculo 495 del Cdigo Procesal Civil.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia de infraccin
normativa del artculo 1592 del Cdigo Civil debe estarse a la interpretacin efectuada con

2 CASTILLO FREYRE, Mario, Op. Cit, p. 295.

3 Idem

168 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

anterioridad en lo referente a los conceptos, gastos e intereses, debiendo indicarse que la re-
gulacin establecida en la norma del artculo 495 del Cdigo Procesal Civil respecto a estos
tems est ntimamente ligada a la establecida por el artculo 1592 del Cdigo Civil, siendo
lgico deducir que la regulacin de aqulla remite a sta. Por consiguiente, tampoco se veri-
fica que exista esta segunda infraccin denunciada.- Por los fundamentos precedentes y en
aplicacin de lo establecido por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon: INFUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto por Leonardo Chura Luna de fojas doscientos treinta
y siete a doscientos cuarenta y uno; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
(Resolucin nmero veintids) de fecha diez de junio de dos mil trece, de fojas doscientos
dieciocho a doscientos veintisis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Iris Mavel Vera Pinto Prez contra
Leonardo Chura Luna y otro, sobre Retracto; y los devolvieron. Ponente Seor Miranda Moli-
na, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 169

 Enero / 2015
Ao 1 Volumen 7

responsabilidad civil

especial:
Nuevos criterios de la
responsabilidad civil
 Actualidad
rea
Civil especial: Nuevos criterios
Especial: Nuevos criterios de
de la
laresponsabilidad
responsabilidadcivil
civil

Contenido
DOCTRINA PRCTICA Philippe Brun: El dao corporal en el derecho francs 172
Fabrice Leduc: Panorama actual del derecho de la responsabilidad civil
DOCTRINA PRCTICA 178
extracontractual en Francia
Juan Espinoza Espinoza: El contenido y la prueba del dao subjetivo o no
DOCTRINA PRCTICA 192
patrimonial: In re ipsa?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Hurto en la seccin de Ropas y accesorios, existe responsabili-
CONTESTAMOS
207
dad del proveedor?
RESEA DE La responsabilidad solidaria entre una obstetra y una clnica sin relacin la-
JURISPRUDENCIA
209
boral (Casacin N. 4254-2013 Lima Norte)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El dao corporal en el derecho francs*

Philippe Brun**
Profesor en la Universidad Savoya-Mont-Blanc

1. Daos sufridos por la vctima directa

SUMARIO

1.1. Daos patrimoniales

1.2. Daos extrapatrimoniales
2. Daos por rebote sufridos por las vctimas
2.1. En caso de fallecimiento de la vctima directa
2.2. En caso de sobrevivencia de la vctima directa

En el derecho francs, la reparacin del dao
corporal se caracteriz durante mucho tiempo
por un cierto desorden. Si bien los tribunales
se muestran bastante dispuestos, desde hace
tiempo, a asegurar a las vctimas de lesiones
a la persona una indemnizacin bastante
generosa, la reparacin se efectuaba con
frecuencia dentro de una cierta aproximacin
* Traduccin de Jaliya Retamozo Escobar.
** Profesor en la Universidad Savoya-Mont-Blanc,
Director del centro de derecho privado y pblico de
las obligaciones y del consumo (Francia).
jurdica, en el fondo de una confusin de los
hechos y del derecho.
A este respecto, el vocabulario utilizado es
bastante revelador. Tradicionalmente, se habla
de forma indistinta de dao o de perjuicio
corporal. Una tal sinonimia no est libre de
inconvenientes, en la medida en que conduce
a fundir en una misma nocin la lesin causa-
da a la persona y las consecuencias jurdicas
que esta puede producir, en razn de los
intereses patrimoniales y extrapatrimoniales
de la vctima.

172 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

Philippe Brun
En seguida, es necesario precisar que estas
dudas conceptuales y semnticas se encuen-
tran lejos de estar desprovistas de problemas
prcticos. Puede observarse con claridad en
el mbito, especialmente sensible, del recurso
a los organismos sociales (seguridad social)
quienes habiendo efectuado el pago de las
prestaciones a la vctima actan contra el
responsable a fin de recuperar todo o parte
de aquello que han pagado.
La condicin de su accin es que las presta-
ciones pagadas hayan contribuido a reparar
el dao (se dice que las prestaciones deben
ser indemnizatorias). Los organismos sociales
solo pueden recurrir sobre los importes corres-
pondientes a los daos que sus prestaciones
hayan contribuido efectivamente a reparar.
Durante mucho tiempo, sin embargo, este
recurso fue aplicado globalmente; al mximo
se distingua el dao por prdida de comodi-
dades [prjudice dagrment], el dao moral de
carcter subjetivo, que con tal ttulo escapaba
al recurso y la lesin fisiolgica de naturaleza
objetiva que poda derivarse de esta.
Tal distincin, en s misma, es ya bastante
discutible; pero, adems, aplicada a la defi-
nicin aproximativa de ciertas voces de dao,
conduce a soluciones aberrantes. As por
poner un ejemplo, el recurso era admitido
sobre la compensacin concedida a ttulo de
incapacidad parcial permanente; aunque este
reparara no solo los aspectos patrimoniales y
profesionales de la incapacidad, sino tambin
los aspectos extrapatrimoniales (aquello que
hoy llamamos disminucin funcional) que
las prestaciones de los organismos sociales no
tenan por qu compensar.
Una toma de conciencia se realiz gradual-
mente solo a fuerza de aproximaciones, se
lesionaban los intereses de la vctima y se fal-
taba ampliamente a la equidad. Hace veinte
aos, y con ms fuerza durante los ltimos
diez, surgi entonces la necesidad de poner
orden en esta rea del derecho.
Se habla del dao corporal como si se tratase
de una categora ms de dao, pero en rea-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor francs, miembro de nuestro consejo
consultivo internacional, nos ofrece un reve-
lador artculo sobre la situacin legal y, espe-
cialmente, jurisprudencial del dao corporal
en Francia. Al igual que en nuestro pas, el
dao corporal se ha venido desarrollando de
manera confusa y dispersa, al crearse vocablos
de diversa ndole al momento de resarcir el
dao. He ah la virtud de este artculo que
describe las soluciones planteadas en Francia
para ordenar los vocablos de daos con el
fin de un correcto resarcimiento. Por ello la
jurisprudencia francesa ahora se refiere a
clasificaciones como los daos sufridos por
la propia vctima y los daos por rebote, as
como los daos temporales y permanentes.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculo 1969 y 1985.
PALABRAS CLAVE
Dao corporal / Responsabilidad civil / Indem-
nizacin / Peligro social.
lidad es mucho ms que eso. En el derecho
francs, existe un derecho del dao corporal:
o al menos una disciplina en formacin1.
La historia de esta disciplina es reciente, pero
es una historia que se acelera. Un deseo de
racionalizar en beneficio de las vctimas de las
normas, soluciones y conceptos largo tiempo
relegados.
En primer lugar, fue la comisin presidida
por la profesora Yvonne Lambert-Faivre que
remiti al ministro de Justicia un informe
aconsejando (entre otros cosas) establecer
una nueva clasificacin de voces de dao
en materia de daos corporales, la cual se
agregara como herramienta jurdica a fin de
1 Hace algunos aos, la reparacin del dao corporal
era un tema descuidado por la doctrina que no vea
otra cosa que el hecho sobre el cual los jueces y los
expertos deban decidir; hoy en da, sin embargo, se
trabaja en un cambio.
Actualidad Civil 173
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
permitir una evaluacin ms rigurosa de las
consecuencias del dao corporal.
Estas recomendaciones produjeron sus efec-
tos: dos aos ms tarde, un grupo de trabajo
designado por el primer presidente de la Corte
de Casacin, alentado por el presidente Din-
tilhac (entonces presidente de la Segunda C-
mara Civil de la Corte de Casacin) compuesto
tanto por profesionales practicantes (jueces,
abogados, mdicos) como por miembros de la
comunidad acadmico-universitaria, propuso
una nomenclatura de las voces de dao que,
aunque no haya sido retomada posteriormen-
te de forma expresa por un texto de ley, fue
ampliamente adoptada por la jurisprudencia
y los diferentes actores jurdicos del derecho
de la indemnizacin (fondos de garanta,
compaas de seguros, etc.).
Antes de realizar una presentacin sinttica
de esta nomenclatura de voces de dao, en
materia de daos corporales, es necesario
aportar algunas precisiones sobre su natura-
leza jurdica y alcance normativo.
No se trata de un tarifario. En Francia, existe
un debate bastante antiguo acerca de la ne-
cesidad de dar lugar o no a la globalizacin
de la indemnizacin por dao corporal, y por
lo tanto de prever tarifas, o por lo menos
una gama de valores obligatorios si no para
todas las voces de dao, al menos para los
daos morales, difciles de evaluar.
Si bien algunos autores y, sobre todo, los ase-
guradores se muestran favorables a tal sistema
de tarifacin, este se enfrenta a una fuerte
oposicin por parte del Colegio de abogados
y de las asociaciones de vctimas, quienes
consideran que la introduccin de tarifas
significara el fracaso de la individualizacin
de la reparacin, que es la nica manera de
acercarse al objetivo de la reparacin integral.
Por el momento, el derecho francs an no
ha dado el paso; aunque hoy en da algunas
de las referencias de las cortes de apelacin
nos hagan pensar un poco en las tarifas.
No obstante lo anterior, hay que tener en
cuenta que la nomenclatura de que se trata
174 Instituto Pacfico
aqu no es un tarifario, no se ocupa de la
evaluacin de las voces de dao, limitndose
a realizar un inventario de estas, definindolas
tan preciso como sea posible.
Por otra parte es de resaltar segn testimonio
de los propios miembros de la comisin que
no se quiso elaborar un inventario exhaustivo;
por lo que no se trata de una nomenclatura
cerrada, hay lugar para otras voces de dao
(la cuestin se propuso recientemente a nivel
jurisprudencial con la reparacin ofrecida a las
vctimas fallecidas en circunstancias tales que
ellas mismas hubiesen podido verse morir,
a ttulo de dao derivado de la angustia de
una muerte inminente), lo que subraya una
vez ms que esta nomenclatura no es una
camisa de fuerza obligatoria, sino ms bien
un muestrario indicativo.
Disponer de un instrumento de este tipo
no presenta ventajas considerables. Es una
prueba de seguridad jurdica, en la medida
que la nomenclatura permite a la vctima ser
indemnizada no solo lo ms completamente
posible, sino tambin, por el orden que esta
provee, al evitar la duplicacin de indem-
nizaciones: en efecto, en el estado anterior
del derecho, donde las nociones no siempre
estaban claramente definidas (los diferentes
daos extra-patrimoniales eran frecuentemen-
te designados bajo el vocablo genrico de
dao moral sin que se sepa exactamente a
qu componentes de este correspondan las
indemnizaciones concedidas).
La nomenclatura Dintilhac es atravesada
por varias distinciones fundamentales. Prin-
cipalmente existe la necesidad de distinguir
los daos sufridos por la vctima directa y
aquellos sufridos por la vctima indirecta
(dao por rebote).
Veremos entonces que en el seno de estas dos
categoras (sabiendo que nos detendremos
esencialmente en la primera), es necesario
distinguir (y all se encuentra, sin duda, la
distincin ms importante) entre daos pa-
trimoniales y daos extrapatrimoniales; as
como contar con la distincin entre daos
temporales y daos permanentes. Por como-
Volumen 7 | Enero 2015
Philippe Brun
didad y para evitar que el propsito se extien-
da, procederemos a realizar una presentacin
resumiendo varios de estos criterios.
IMPORTANTE
La profesora Yvonne Lambert-
Faivre que remiti al ministro de
Justicia un informe aconsejando
(entre otros temas) establecer una
nueva clasificacin de voces de
daos en materia de daos cor-
porales, la cual se agregara como
herramienta jurdica a fin de per-
mitir la evaluacin ms rigurosa
de las consecuencias del dao cor-
poral.
1. Daos sufridos por la vctima
directa
1.1. Daos patrimoniales
Segn la nomenclatura, los daos patrimo-
niales se subdividen en daos temporales y
daos permanentes.
Dentro de la primera categora figuran, en
primer lugar, los gastos actuales en salud in-
cluyendo el total de los gastos hospitalarios,
mdicos y paramdicos en que se hubiere
incurrido antes de la consolidacin; en segun-
do lugar, los gastos de transporte u otros que la
vctima haya realizado en razn de su estado;
y, finalmente las prdidas actuales de ganancias
profesionales. Cabe sealar que los honorarios
de los mdicos que la vctima habra podido
solicitar, de ser el caso, para asistirla en las
intervenciones quirrgicas, sern tenidos en
cuenta bajo este ttulo; no sucede lo mismo en
el caso de los gastos realizados en abogados.
A ttulo de daos patrimoniales permanentes,
figuran los gastos futuros en salud, ya sea segn
la definicin propuesta por la comisin Dintil-
hac, el conjunto de los gastos hospitalarios,
medico farmacuticos y similares, aunque
solo sean ocasionales, siempre y cuando sean
medicamente previsibles y necesarios debido
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
al estado de la vctima despus de realizada
la consolidacin.
Resulta igualmente necesario incluir dentro
de este elenco a los daos patrimoniales per-
manentes, los gastos realizados, si fuere el caso,
para la adaptacin de la vivienda o del vehculo
(observar que, en este sentido, la responsabili-
dad puede extenderse a la adquisicin de una
vivienda adecuada, Casacin 2. Sala Civil, 11
junio 2009: ver N. 08-11127), los gastos en
que se habra incurrido bajo este ttulo para
el periodo anterior a la consolidacin evi-
dencindolos de la categora gastos varios.
Destaca tambin en esta categora el concepto
de la asistencia de una tercera persona, respecto
del cual es necesario recordar que su asuncin
no supone la justificacin del empleo de una
persona pagada, no siendo susceptible de
ser reducido en caso la ayuda se produzca
dentro del seno de la familia (Casacin, 2.
Sala Civil, 4 de mayo de 2000: Boletn civil II,
N 76; - 15 abril 2010: ver n. 09-14042;
ver adicionalmente, sobre la posibilidad de
valorar nuevamente la reparacin en caso de
sobrevaloracin del costo vinculado al cambio
de la legislacin social, Casacin, 2. Sala Civil,
22 de octubre de 2009: ver n. 08-17333).
Finalmente, entran tambin dentro de esta
seccin, las prdidas futuras de ganancias pro-
fesionales, el impacto profesional, al igual que
los daos escolares, universitarios y de formacin.
Bajo el ttulo de prdidas futuras de ganancias
profesionales, son comprendidas la prdida
o la disminucin de las ganancias que siguen
a la incapacidad permanente, ya sea en caso
de prdida del empleo, o cuando la vctima,
debido a su estado, se haya visto obligada a
optar por un empleo a tiempo parcial.
Cabe destacar, sin embargo, que esta voz no
incluye los gastos de recolocacin profesional.
Estos ltimos, en cambio, deberan poder ser
tomados en cuenta en el seno de la nueva
categora del impacto profesional, con la
cual se designa al conjunto de los efectos
perifricos del dao relacionados con la esfera
profesional de la vctima, tales como el incre-
Actualidad Civil 175
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
mento de la dificultad para realizar el trabajo,
la prdida de la oportunidad de ascenso o
la desvalorizacin en el mercado de trabajo.
En cuanto a los daos escolares, universita-
rios y de formacin, la comisin ha querido
tomar en consideracin la prdida de aos de
estudios, el retraso sufrido en la formacin as
como la necesidad de una reorientacin. (Ver
para una aplicacin, Casacin, 2. Sala Civil, 9
de abril de 2009: ver N. 08-15977).
1.2. Daos extrapatrimoniales
En cuanto a los daos extrapatrimoniales, ellos
se subdividen igualmente en daos tempo-
rales y daos permanentes.
Bajo el ttulo de daos extrapatrimoniales
temporales, se indemniza la disminucin
funcional temporal, los sufrimientos que deben
soportarse y los daos estticos temporales. En
el presente texto, no hacemos referencia a
las innovaciones introducidas en la materia,
aspecto al cual nos referiremos solo durante
nuestra exposicin.
En este sentido, la disminucin funcional
difiere netamente de aquello que antes lla-
mamos incapacidad temporal para el trabajo
(ITT); ya que esta considera solo la lesin
fisiolgica y sus consecuencias, independien-
temente de toda incidencia profesional, lo
que justifica que sea vinculada a los daos
extrapatrimoniales (sustrados en principio al
campo del recurso a los terceros pagadores).
La inclusin del dao esttico temporal es
una verdadera novedad; dao esttico que
en la mayora de los casos no fue tomado en
cuenta dentro de la prctica judicial sino hasta
despus de la consolidacin.
Respecto de los daos extrapatrimoniales
permanentes, ante todo y en primer lugar,
tenemos a la disminucin funcional permanente,
la cual tiende a tomar en cuenta las lesiones
a las funciones fisiolgicas de la vctima
fuera de todo impacto profesional, el dolor
permanente sufrido, al igual que la prdida
de la calidad de vida y los problemas dentro
de las condiciones de la existencia.
176 Instituto Pacfico
As definida, la disminucin funcional parece
cortar en partes al dao por prdida de la co-
modidad [prjudice dagrment], comprendida
segn la concepcin extensiva que le fuere
otorgada por la jurisprudencia. Es, precisa-
mente, por tener en cuenta la adopcin de la
disminucin funcional, definida como se ha
hecho lneas arriba, que la Corte de Casacin
adopt una concepcin ms restrictiva del
dao por prdida de la comodidad [prju-
dice dagrment] (Casacin, 2. Sala Civil, 28
mayo 2009: recurso N. 08-16829; compare:
tratndose de la definicin de esta voz de
dao en el marco de la legislacin sobre los
accidentes de trabajo, Casacin, 2. Sala Civil,
8 de abril de 2010: recurso N. 09-11634 y
09-14047).
Entre los daos extrapatrimoniales perma-
nentes, igualmente debe hacerse un espacio
para el dao sexual, el cual incluye un aspecto
morfolgico, la lesin a los rganos sexuales,
el dao vinculado al propio acto sexual y al
dao vinculado a la imposibilidad de procrear.
En principio, estos diferentes aspectos deben
ser ordenados bajo el vocablo dao sexual
y considerados independientemente del dao
por prdida de comodidades [prjudice dagr-
ment] (en contra la Casacin, 2. Sala Civil,
08 de abril de 2010, que ubica el aspecto
fisiolgico del dao sexual dentro del dao
por prdida de comodidades).
Es de resaltar que al margen de las diferentes
voces de daos extrapatrimoniales, con la
aparicin de la nocin de dao extrapatri-
monial excepcional, fue creada una categora
especial. Dentro de esta se trata de considerar
los daos especficos que claramente repre-
sentan el riesgo de evolucin de enfermeda-
des incurables, tales como el VIH, dao que
la jurisprudencia haba reconocido bajo el
nombre de dao especfico de contaminacin
(ver: en este sentido, tenemos que la voz de
dao especfico y la disminucin funcional
son distintas, Casacin 2. Sala Civil, 24 de
setiembre 2009: ver n. 08-17241; - 19
noviembre de 2009: ver N. 08-11622; RTD
Civil 2010. 117, obs. P. Jourdain).
Volumen 7 | Enero 2015
Philippe Brun
2. Daos por rebote sufridos por las
vctimas
2.1. En caso de fallecimiento de la vctima
directa
En trminos patrimoniales, son los gastos
funerarios los que deben tenerse en cuenta,
as como las prdidas de ganancias que siguen
al fallecimiento de la vctima directa. El clculo
de estas prdidas debe hacerse segn las in-
dicaciones de la comisin Dintilhac, tomando
como elemento de referencia el total de los
ingresos anuales familiares percibidos antes
del dao, considerando tambin la propor-
cin de consumo de la vctima directa; as
como el salario que contina a ser percibido
por el cnyuge o concubino sobreviviente.
En mbito extrapatrimonial, la nomenclatura
considera, al lado del dao moral tradicional-
mente admitido, de manera bastante liberal
por la jurisprudencia francesa, el dao por
prdida de compaa, que lo define como las
perturbaciones de las condiciones de existen-
cia de un familiar que comparta habitual-
mente una comunidad de vida afectiva con
la persona fallecida a consecuencia del dao.
2.2. En caso de sobrevivencia de la vctima
directa
Los daos patrimoniales incluyen aqu como
en el caso de la muerte de la vctima directa,
la prdida o disminucin de las ganancias, as
como, de ser el caso, la falta de ingresos resul-
tantes para un familiar de la vctima directa
que, por asistir a esta, tiene que reducir o
abandonar sus actividades profesionales.
En mbito extrapatrimonial, podemos des-
tacar que de conformidad con las soluciones
jurisprudenciales en vigor, un dao moral de or-
den afectivo puede ser considerado tambin en
el caso de sobrevivencia de la vctima directa,
con el fin de tomar en cuenta las aflicciones de
la familia que observa el decaimiento de esta,
el dolor y la disminucin de sus capacidades
fsicas o psicolgicas.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
Ntese que al lado de este dao afectivo,
la nomenclatura prev la indemnizacin de
daos extrapatrimoniales excepcionales para
comprender, de ser el caso, las alteraciones
que la dolorosa sobrevivencia de la vctima
directa entraa en el estilo de vida cotidiano
de su familia.
IMPORTANTE
El presidente Dintilhac [miembro
de la Corte de Casacin de Francia]
(), propuso una nomenclatura
de las voces de dao que, aun-
que no haya sido retomada pos-
teriormente de forma expresa por
un texto de ley, fue ampliamente
adoptada por la jurisprudencia y
los diferentes actores jurdicos de
la indemnizacin (fondos de garan-
ta, compaas de seguros, etc.).
***
La nomenclatura de las voces de dao en ma-
teria de dao corporal, elaborada en Francia
en el 2005, conoci un xito considerable.
Si bien esta no fue retomada por un texto
legislativo o reglamentario, los operadores del
derecho de la reparacin del dao corporal
tampoco se la apropiaron, siendo hoy en da
ampliamente aplicada en la prctica.
La nomenclatura constituye un ejemplo
indito de normas adoptadas espontnea-
mente por sus destinatarios sin que el legis-
lador haya tenido que intervenir.
Sin duda, las voces de daos que esta designa
mereceran en algunos casos ser redefinidas
o, por lo menos, discutidas nuevamente en su
esencia; pero precisamente aqu radica la gran
ventaja que implica el tener un instrumento
que no se encuentra inscrito en el mrmol de
un texto: podemos hacerlo evolucionar segn
las expectativas.
Actualidad Civil 177
 Actualidad

Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Panorama actual del derecho de la

responsabilidad civil extracontractual en
Francia*

Fabrice Leduc**
Profesor de la Universidad Franois-Rabelais de Tours

I. La transformacin del derecho comn de la responsabilidad extracontractual

A. La transformacin jurisprudencial del derecho comn de la responsabilidad extracon-
SUMARIO

tractual
B. La perspectiva de una reforma legislativa del derecho comn de la responsabilidad
extracontractual
II. La proliferacin de los regmenes especiales de la responsabilidad extracontractual
A. La heterogeneidad de los regmenes especiales
B. La utilidad de los regmenes especiales

Con el pasar del tiempo, el derecho francs extracontractuele]1[NT1]. Este denominado

de la responsabilidad extracontractual ha
adquirido una especial complejidad. As
pues, ha dejado de ser un sistema unvoco,
toda vez que estructuralmente posee dos
componentes.
El primero de estos componentes es el
derecho comn de la responsabilidad extra-
contractual [droit commun de la responsabilit
* Traducido por Jos Luis Gabriel Rivera. Profesor de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y de
la Universidad Nacional de Piura (UNP). Magster en
Derecho Privado por la Universidad de Lorraine y De-
recho Comparado por la Universidad de Strasbourg.
Miembro de la Asociacin Henri Capitant des amis de
la culture juridique franaise (Sede Pars).
** El presente texto reproduce la ponencia que el pro-
fesor Leduc sostuvo en el Congreso Internacional por
los 30 aos del Cdigo Civil peruano: Aportes de la
Jurisprudencia y Doctrina que tuvo lugar entre el 5
y 7 de diciembre de 2014 en la ciudad de Arequipa.
Se conserva el lenguaje oral de la exposicin.
Asimismo, a la presente traduccin hemos adicionado
entre corchetes [ ] notas del traductor a efectos de
precisar y abordar tpicos que pudieren ser ajenos al
lector peruano. Finalmente, la actualidad legislativa y
jurisprudencial francesa pueden ser consultadas, tam-
bin en castellano, en el sitio Internet www.legifrance.
gouv.fr.
1 [NT1] Dentro del contexto francs, con la expresin
Derecho comn (Droit commun, en francs) se hace
referencia al conjunto de normas jurdicas que regulan
determinada Institucin y que son empleadas por el
intrprete como un rgimen normativo general (cier-
tamente, en algunos casos, dichas normas han sido
actualizadas o modificadas conforme a los tiempos
modernos, empero, eso no les quita la calidad de ser
generales).
De manera paralela a este Derecho comn, en-
contramos otro conjunto de normas denominado
Derecho especial (en algunas ocasiones recogi-
dos a travs de leyes especiales) dirigidos a regular
supuestos ms especficos y que hacen excepcin a lo
que se pudo haber establecido en el derecho comn.
As, por ejemplo, dentro del campo del derecho
civil se habla, en Francia, de un derecho comn de

178 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

Fabrice Leduc
derecho comn de la responsabilidad extra-
contractual no viene a ser sino las normas que
el Code Civil (en adelante, el Code) ha consa-
grado a la responsabilidad civil extracontrac-
tual las cuales se encuentran recogidas en los
artculos 1382 a 1386 del cuerpo normativo
en mencin.
Ciertamente, estos cinco artculos son poco
como para regular un derecho comn de la
responsabilidad extracontractual. Asimismo,
estos cinco artculos han permanecido prc-
ticamente inmutables desde 1804, fecha de
nacimiento de nuestro Code (si se me permite
la expresin: si es que vuestro Cdigo Civil de
1984 es un joven de 30 aos, nuestro Code
es un anciano de 210 aos).
Sin embargo, no piense el lector que el
derecho comn de la responsabilidad extra-
contractual ha permanecido inmutable desde
hace dos siglos, toda vez que este ha conocido
una transformacin bastante profunda que
me permitir describir en la primera parte
del presente trabajo (I).
Por otra parte, el segundo de estos componen-
tes del derecho francs de la responsabilidad
extracontractual vienen a ser los regmenes
especiales de responsabilidad civil que el le-
gislador ha ido creando desde finales del siglo
XIX en beneficio de las diversas categoras de
vctimas. As pues, se trata de regmenes espe-
la responsabilidad extracontractual civil (que son los 5
artculos 1382 a 1386 del Code que regulan de
manera general toda la responsabilidad civil) y de un
derecho especial de la responsabilidad extracontractual
civil (que son todos los regmenes especiales que hacen
excepcin al rgimen general de la responsabilidad
civil que viene a ser el derecho comn).
De manera similar, se habla de un derecho comn
de los contratos (que concierne a las reglas generales
aplicables a todos los contratos) frente a un derecho
especial de los contratos (que vienen a ser las reglas que
conciernen a cada uno de los contratos en especfico).
En palabras del profesor Grard Cornu, el derecho co-
mn se aplica en principio (salvo excepcin) a todas
las personas y a todas las transacciones. Se opone a lo
excepcional. Se aplica residualmente a todos los casos
que no constituyen la excepcin (CORNU, Grard
(dir.), voz commune, en Vocabulaire juridique, 9 ed.
actualizada, Presses Universitaires de France, Pars,
2011, p. 204).
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
Como un importante aporte a la doctrina
nacional, el profesor francs analiza la evo-
lucin de la responsabilidad extracontractual
en Francia en perspectiva la legislacin
peruana, desvelando as la exigencia de un
pronto desarrollo legislativo y jurispruden-
cial en nuestro pas. Refiere que el desarrollo
de la responsabilidad extracontractual en
Francia es por causa de su innovadora juris-
prudencia; a pesar de su exigua normativa
y que el derecho francs de la responsabi-
lidad extracontractual se estructura por dos
componentes: el derecho comn (regulado
por el Cdigo Civil) y el rgimen especial
(regulado por leyes especiales). Dentro
de los aportes est el haber creado tres
principios dentro del Derecho comn de la
responsabilidad extracontractual: principio
general de responsabilidad por un hecho
personal culposo, por el hecho de las cosas
y por hecho de un tercero. No obstante,
actualmente en Francia se forja un proyecto
de reforma para clarificar esta normativa sin
modificar su estructura general.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 1969, 1970,1984
y 1985.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad civil extracontractual / Culpa /
Derecho comparado
ciales que organizan de una manera especfica
la reparacin de los daos que resultan de
situaciones particulares.
Estos regmenes especiales derogan en di-
versos supuestos el rgimen contenido en
el derecho comn de la responsabilidad. En
ese sentido, es impresionante la cantidad de
regmenes especiales creados por el legislador
moderno, pudiendo hablarse de una verdade-
ra proliferacin de estos. Es por ello que, en
una segunda parte del presente trabajo, me
permitir abordar el tpico de la proliferacin
Actualidad Civil 179
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
de los regmenes especiales de la responsabi-
lidad extracontractual (II).
I. La transformacin del Derecho
comn de la responsabilidad ex-
tracontractual
Es menester sealar que la transformacin
del derecho comn de la responsabilidad
extracontractual es antes que nada obra de
la jurisprudencia francesa la cual ha reali-
zado un enorme trabajo interpretativo de
los artculos que el Code ha consagrado a la
responsabilidad civil. En ese sentido, consi-
deramos que la jurisprudencia francesa ha
transformado radicalmente el derecho comn
de la responsabilidad extracontractual y ser
ello lo que me permitir abordar en un primer
momento (A). Sin embargo, cabe precisar que
el legislador francs tambin quiere tomar
parte de la reforma del denominado derecho
comn de la responsabilidad extracontractual
y, precisamente, tendremos oportunidad de
analizar, brevemente, el proyecto legislativo
de reforma el cual me permitir analizar en
un segundo momento (B).
A. La transformacin jurisprudencial del
Derecho comn de la responsabilidad
extracontractual
La jurisprudencia francesa ha transformado
[mtamorphos] el derecho comn de la res-
ponsabilidad extracontractual francesa de dos
maneras: en primer lugar, ampliando dicho r-
gimen del derecho comn de responsabilidad
(1); y, en segundo, reforzando dicho derecho
comn de la responsabilidad (2).
1. La ampliacin del rgimen del De-
recho comn de la responsabilidad
extracontractual
La ampliacin del rgimen del derecho comn
de la responsabilidad extracontractual es, a
su vez, el resultado de la creacin de nuevos
faits gnrateurs2 (NT2) de responsabilidad
2 (NT2) La voz francesa faits gnerateurs (hecho gene-
rador de responsabilidad civil, en castellano), no solo
constituye una de las tres condiciones (o elementos)
de la responsabilidad civil dentro del sistema galo,
180 Instituto Pacfico
(a) y de la aparicin de nuevos perjuicios
reparables (b).
a. La creacin de nuevos hechos gene-
radores de responsabilidad civil
Si hemos de hablar de los faits gnrateurs
de responsabilidad civil, debemos sealar
que el derecho comn de la responsabilidad
civil reposa actualmente sobre tres principios
generales:
Un principio general de responsabilidad
por un hecho personal culposo
Un principio general de responsabilidad
por el hecho de las cosas
Un principio general de responsabilidad
por hecho de un tercero
De estos principios que acabamos de enume-
rar, el Code solo recogi el primero de ellos,
esto es, el principio general de responsabili-
dad por un hecho personal culposo que ha
sido recogido en los artculos 1382 y 1383
del Code. Se infiere de la lectura de dichos
dispositivos que toda persona por cuya culpa3
sino que, adems, constituye el punto de partida de
la perspectiva francesa del derecho de la responsa-
bilidad civil.
Nos explicamos. La lgica francesa de la responsa-
bilidad no parte del dao pese a que se suele
afirmar, modernamente que la vctima es el sujeto
central por proteger lo que llevara a que se vayan
creando nuevas voces de dao, sino que la lgica
francesa siempre ha tomado como punto de partida
aquellos hechos o acontecimientos que evidencian
el por qu se ha producido determinado dao (es
decir, se buscar el hecho generador como primer
elemento de la responsabilidad).
Esta perspectiva, justamente, llevar a que la juris-
prudencia francesa descubra dos nuevos tipos de
hechos generadores de responsabilidad civil en
pleno siglo XIX, a saber: i) el hecho de las cosas y ii)
el hecho de un tercero. Todo ello dentro del derecho
comn de la responsabilidad civil.
Sin embargo, no debemos olvidar que existen tambin
regmenes especiales de responsabilidad que han
dado pie a hechos generadores de responsabilidad
especiales como pueden ser los accidentes de trnsito
o la responsabilidad por productos defectuosos, entre
otros. Por el momento y limitndonos al texto de la
Ponencia aludimos a los tres hechos generadores
del Derecho comn de la responsabilidad civil.
3 (NT3) Como se infiere del desarrollo de la Ponencia,
el primer fait gnerateur de responsabilidad civil y
que fue consagrado de manera expresa por el legis-
Volumen 7 | Enero 2015
Fabrice Leduc
(NT3) incluso culpa leve cause un dao a
otra la obliga a reparar integralmente el dao
que resulte de ello. Como se puede apreciar,
se trata del equivalente del artculo 1969 del
Cdigo Civil peruano.
Por otra parte, ha sido la jurisprudencia y no el
legislador quien ha creado los otros dos princi-
pios generales de responsabilidad civil a saber:
i) el principio general de responsabilidad por
el hecho de las cosas y ii) el principio general
de la responsabilidad por hecho de un tercero.
i) El principio general de responsabili-
dad por el hecho de las cosas
En lo que concierne a la responsabilidad por
el hecho de las cosas, el Code no lo haba
formulado como principio general en materia
de responsabilidad. Tan es as que si se revisa
dicho cuerpo legislativo se podr apreciar que
solo existen dos supuestos muy concretos y
escuetamente definidos.
El primero de dichos supuestos est contenido
en el artculo 1385 del Code y se trata de la
responsabilidad por el hecho de los animales.
lador francs de 1804 constituye el hecho personal
culposo (fait personnel fautive, en francs).
En dicho contexto, pues, ser la culpa aquel fun-
damento que atribuir responsabilidad a quien se
considere responsable. Sin embargo, en este punto
el lector podra preguntarse vlidamente y dnde
quedan los hechos dolosos, pues, ciertamente, ellos
tambin pueden dar pie a la responsabilidad civil?
La respuesta es sencilla y radica en una particularidad
lingstica del sistema galo de la responsabilidad civil:
para el jurista francs aquello que nosotros conocemos
como dolo, ellos lo denominan faute intentionnelle
(culpa intencional, en castellano).
As pues, dentro del marco de la Responsabilidad
Civil cuando el jurista francs se refiere al hecho per-
sonal culposo (como gnero), tambin est haciendo
referencia a los hechos dolosos (como una de las
especies).
Me permito precisar ello, pues, la literalidad (y termi-
nologa) del texto principal podran hacernos pensar
errneamente que en el sistema francs de respon-
sabilidad civil slo se habra consagrado el hecho
culposo como hecho generador de responsabilidad
civil, descartando el dolo, lo cual no es correcto.
Otra es la historia en materia de Derecho de los con-
tratos en donde s se utiliza la expresin dolo (le dol
en francs) como uno de los vicios del consentimiento
conjuntamente con el error (lerreur, en francs) y la
violencia (la violence, en francs)
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
As pues, quien tenga la custodia de un animal
deber reparar los daos que dicho animal
haya podido causar. Como se puede apreciar,
se trata del equivalente del artculo 1979 del
Cdigo Civil peruano.
El segundo de dichos supuestos est contenido
en el artculo 1386 del Code y se trata de la
responsabilidad por hecho de edificaciones
ruinosas. As pues, el propietario de dicha
edificacin estar obligado a reparar los
daos que se originen por la destruccin o la
degradacin de la edificacin. Como se puede
apreciar, se trata del equivalente del artculo
1980 del Cdigo Civil peruano.
IMPORTANTE
Para el jurista francs aquello que
nosotros conocemos como dolo,
ellos lo denominan faute inten-
tionnelle (culpa intencional, en
castellano). As pues, cuando ()
se refiere al hecho personal cul-
poso (como gnero), tambin se
refiere de manera implcita a los
hechos dolosos (como una de las
especies).
Ms all de estos dos casos especficos de
responsabilidad civil por el hecho de las
cosas recogidos en el Code, es la jurispruden-
cia francesa la que ha creado un verdadero
principio de la responsabilidad por el hecho
de las cosas. Es, precisamente, en este punto,
deberamos plantarnos dos interrogantes:
por qu? y cmo?
En primer lugar, por qu? Porque el desa-
rrollo de la industrializacin en el siglo XIX
tuvo entre sus efectos el hecho de multiplicar
los casos de daos producidos a travs del
uso de una cosa (los daos causados por las
mquinas, en un inicio; los daos causados
por los automviles, posteriormente). En
ese sentido, es en aras de prestar ayuda a la
vctima de estos daos que la jurisprudencia
francesa tuvo la idea a finales del siglo XIX
Actualidad Civil 181
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
de crear este principio general de la respon-
sabilidad por el hecho de las cosas.
En segundo lugar, cmo? Cabe precisar que
el juez no puede crear normas jurdicas ex
nihilo. Era necesario que el juez se apoye en
una norma para poder edificar el principio
general de responsabilidad por hecho de las
cosas. Ante dicha situacin la jurisprudencia
francesa se mostr bastante perspicaz, pues
ella se bas en el primer prrafo del artculo
1384 del Code el cual a la letra dice que:
(...) se es responsable no solo del dao que se
pueda causar a travs de un hecho propio, sino
que tambin se es responsable del dao causado
por el hecho de las personas por la cuales debemos
responder o por las cosas que tenemos bajo nuestra
custodia.
Es, precisamente, en dicho texto, que la juris-
prudencia vio materializada la consagracin
de un principio general de responsabilidad
por el hecho de las cosas. Remrquese que
procediendo de esta manera, la jurisprudencia
francesa ha logrado que este primer prrafo
del artculo 1384 diga algo para lo cual no fue
concebido en un inicio. As pues, en el esp-
ritu de los redactores del Code, dicho primer
prrafo del artculo 1384 no tena un alcance
normativo, pues se trataba de un artculo de
transicin que serva para anunciar los dos
casos particulares de responsabilidad por el
hecho de las cosas, recogidos en el propio
Code, esto es, la responsabilidad por el hecho
de los animales recogido en el artculo 1385
y la responsabilidad por hecho de edificacio-
nes ruinosas, en el artculo 1386. Tenemos,
pues, en este punto, un hermoso ejemplo de
una interpretacin creadora realizada por la
jurisprudencia.
Este principio de la responsabilidad por el
hecho de las cosas creado por la jurispru-
dencia significa que todo dao causado por
una cosa debe ser reparado por aquel que
se encontraba en custodia45 (NT4) de dicha
4 La custodia de la cosa ha sido definida por los tribu-
nales de la siguiente manera: el poder de uso, de
direccin y de control de la cosa.
5 (NT4) Respecto a la nocin de custodia (garde,
182 Instituto Pacfico
cosa. Cabe sealar que esta responsabilidad
por el hecho de las cosas se aplica a todas las
cosas sin distincin, es decir, sea mueble o
inmueble, corporal o incorporal, accionada
por la mano del hombre o no, peligrosa o
no. Al respecto, el derecho francs se presenta
un tanto ms abierto [libral] que el artculo
1970 del Cdigo Civil peruano que limita la
responsabilidad por riesgo a las cosas o a las
actividades peligrosas.
ii) El principio general de la responsabi-
lidad por hecho de un tercero
En lo que concierne a la responsabilidad por
hecho de un tercero, el Code no formulaba
en francs), debemos precisar que ha sido la juris-
prudencia francesa la cual se avoc a definir dicho
concepto contenido en el artculo 1384 del Code. La
oportunidad de dar respuesta tuvo lugar con ocasin
del clebre arrt Franck de 2 de diciembre de 1941
emitido por les Chambres Runies de la Corte de Casa-
cin. En resumen, el caso consisti en la demanda de
responsabilidad civil interpuesta por los familiares del
Sr. Connot contra el Dr. Franck, basndose en el 1er
prrafo del artculo 1384 del Code. En los hechos, el
Sr. Connot fue atropellado y herido mortalmente por
el vehculo propiedad del Dr. Franck, quien lo haba
dejado estacionado en una de las calles de la ciudad
de Nancy. Cabiendo precisar que, al momento del ac-
cidente de trnsito, el Dr. Franck no conduca el auto,
pues el vehculo ya le haba sido robado. En dicho
sentido, fue el ladrn quien conduca el automvil y
quien ocasion el accidente.
La pregunta a dilucidar por les Chambres Runies con-
sista en saber si es que el Dr. Franck tambin poda
ser considerado como responsable por el atropello al
cartero Connot en base al primer prrafo del artculo
1384 del Code (que regula la responsabilidad de las
cosas).
La jurisprudencia francesa de aquel entonces conside-
r que: el Dr. Franck se encontraba desposedo de su
automvil a raz del robo, encontrndose, por ende,
en la imposibilidad de ejercer sobre dicho automvil
algn tipo de vigilancia. Que en dicha situacin, re-
sulta que el Dr. Franck se encontraba privado del uso,
de la direccin y del control de su vehculo, por lo que
no haba custodia (). (Las cursivas son nuestras).
Es de esta manera, como la jurisprudencia francesa
define lo que para ella es la custodia dndole senti-
do al primer prrafo del artculo 1384 del Code. Cabe
precisar que, posteriormente, se ha buscado hacer
mayores precisiones al concepto de custodia, (por
ejemplo, Bertold Goldman quien diferencia custodia
de estructura y custodia de comportamiento),
empero el arrt Franck ha seguido (y sigue siendo) la
base de dicha nocin.
Volumen 7 | Enero 2015
Fabrice Leduc
ningn principio general tampoco. El Code se
contentaba con enumerar los diversos casos
especficos de responsabilidad por hecho de
un tercero. As, por ejemplo, se recoga la res-
ponsabilidad de los padres por los hechos de
sus hijos menores (cuarto prrafo del artculo
1384), la responsabilidad de aquellos que
tienen a alguien bajo sus rdenes son responsa-
bles de los hechos de sus subordinados (quinto
prrafo del artculo 1384) y la responsabilidad
de los artesanos por el hecho de sus aprendices
(sexto prrafo del artculo 1384).
IMPORTANTE
El desarrollo de la industrializa-
cin en el siglo XIX tuvo entre sus
efectos el hecho de multiplicar los
casos de daos producidos a tra-
vs del uso de una cosa (los daos
causados por las mquinas, en un
inicio; los daos causados por los
automviles, posteriormente). En
ese sentido, () la jurisprudencia
francesa tuvo la idea () de crear
este principio general de la respon-
sabilidad por el hecho de las cosas.
Sin embargo, cabe precisar que fue a finales
del siglo pasado que la jurisprudencia cre
un principio general de responsabilidad por
el hecho de un tercero. El modus operandi
fue el mismo que se emple para la creacin
del principio general de responsabilidad por
hecho de las cosas. En dicho sentido, la juris-
prudencia nuevamente se bas en el primer
prrafo del artculo 1384 del Code el cual a
la letra dice que:
(...) se es responsable no solo del dao que se
pueda causar a travs de un hecho propio, sino que
tambin se es responsable del dao causado por el
hecho de las personas por la cuales debemos responder
o por las cosas que tenemos bajo nuestra custodia.
Nuevamente, puede sealarse que este pri-
mer prrafo del artculo 1384 no tena en el
espritu de los redactores del Code ninguna
finalidad normativa, pues serva simple y lla-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
namente para enumerar los casos concretos
de responsabilidad por el hecho de un tercero
previstos en los dems prrafos del artculo
1384 del Code. Se produce, nuevamente,
una interpretacin creadora, pues, la juris-
prudencia ha encontrado all el basamento
del principio general de responsabilidad de
un tercero. En ese sentido, toda persona que
organiza, dirige y controla una actividad o la
forma de vivir de otra persona se encuentra
obligada a reparar los daos que esta cause,
pues se encuentra bajo su autoridad.
En suma, con relacin a los faits gnrateurs de
responsabilidad civil, podemos sealar que en
Francia, el derecho comn de la responsabili-
dad se caracteriza por su generalidad; ya que
se ha construido sobre la base de tres princi-
pios generales. Dicho espritu de generalidad
es la impronta del derecho francs.
b. La aparicin de nuevos perjuicios
reparables
Algunos sistemas jurdicos, tales como el ale-
mn, han establecido una jerarqua de los ti-
pos de perjuicios. En ese sentido, el legislador
realiza una seleccin de entre los diferentes
tipos de perjuicios aquellos que podran daar
a una persona. As pues, mientras que algunos
perjuicios sern reparables, otros no lo sern.
Por su parte, el derecho francs no establece
en s mismo una jerarqua de los tipos de
perjuicios, pues cualquier perjuicio sufrido
por la vctima es reparable y tiene vocacin
a ser ntegramente reparado. Incluso, en este
aspecto, el derecho comn de la responsa-
bilidad civil manifiesta su espritu hacia lo
general, hacia lo amplio. En suma, cualquier
perjuicio sin distincin puede ser reparado en
tanto sea cierto, personal y directo.
Es menester sealar que la jurisprudencia fran-
cesa ha sabido actuar cual experto en el arte
de descubrir los nuevos tipos de perjuicios.
Dicha jurisprudencia rinde cuenta de una crea-
tividad desbordante para seguir concibiendo
nuevos tipos de perjuicios.
Veamos a continuacin algunos ejemplos6:
6 Podramos citar, adems, otros supuestos. Por
Actualidad Civil 183
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
En caso de dao [atteinte] a la integridad
corporal, los tribunales han abordado no
menos de 29 tipos diferentes de perjui-
cios susceptibles de ser indemnizados. Es
ms, algunos de estos tipos de perjuicios
son bastante originales. Por ejemplo,
el perjuicio de no poder constituir un
hogar [prjudice dtablissement] el cual
se resume en la prdida de la esperanza
por parte de la vctima de formar una
familia a raz de la gravedad de las le-
siones corporales que ha sufrido. Piense
tambin en el caso del perjuicio afectivo
de la alteracin en la vida de una perso-
na [prjudice daccompagnement], quien
deber apoyar, acompaar y dar consuelo
a un familiar gravemente herido hasta el
momento de su deceso.
En el caso que una persona haya sido
expuesta al riesgo de la realizacin de un
posible dao en el futuro, puede darse
que dicho acaecimiento del dao en un
porvenir, produzca actualmente en la
persona afectada un estado de angustia.
En dichos casos, la jurisprudencia repara
dicho perjuicio de angustia [prjudice
dangoisse].
ejemplo, el dueo de un animal puede obtener
la reparacin del perjuicio moral que le cause la
muerte de su animal (arrt de la Primera Sala Civil
de la Corte de Casacin de 16 de enero de 1962,
en Recueil Dalloz, 1962, p. 199, con nota de Ren
Rodire). Una persona jurdica [personne morale]
puede obtener la reparacin de un perjuicio moral,
el perjuicio moral consiste en un sufrimiento moral.
Entonces, una persona moral que es una creacin
de la tcnica jurdica, puede sufrir moralmente? A
dicha pregunta, la Corte de Casacin ha respondido
de manera positiva pues ha reconocido, a guisa de
ejemplo, el perjuicio moral de la Administracin de
Impuestos a razn de las operaciones fraudulentas
de un banco (arrt de la Segunda Sala de la Corte de
Casacin de 13 de febrero de 2003, n. 01-00543).
Incluso, el perjuicio moral de una municipalidad a raz
de la condena de su alcalde por corrupcin (arrt de la
Sala Penal de la Corte de Casacin de 14 de marzo de
2007, n. 06-81010). La jurisprudencia indemniza el
perjuicio por corta vida [prjudice de vie abrge]: este
perjuicio consiste en el sufrimiento psquico sufrido
por la vctima quien ha tomado conocimiento de su
muerte prxima (arrt de la Sala Penal de la Corte de
Casacin de 23 de octubre de 2012, n. 11-83770).
184 Instituto Pacfico
As pues, la jurisprudencia no se ha contenta-
do con el solo ampliar el rgimen del Derecho
comn de la responsabilidad extracontractual,
toda vez que la jurisprudencia tambin ha
buscado reforzar dicho rgimen.
IMPORTANTE
El derecho francs se presenta un
tanto ms abierto que el artculo
1970 del Cdigo Civil peruano que
limita la responsabilidad por ries-
go a las cosas o a las actividades
peligrosas.
2. El reforzamiento del derecho comn
de la responsabilidad extracontrac-
tual
La jurisprudencia no ha escatimado esfuerzos
a efectos de reforzar el derecho comn de la
responsabilidad extracontractual. En dicho sen-
tido, la jurisprudencia ha tornado ms severo
tal derecho comn frente a los responsables y,
asimismo, lo ha vuelto ms protector frente a
las vctimas. Este reforzamiento jurisprudencial
del derecho comn de la responsabilidad se ha
realizado tomando en consideracin cada uno
de los tres principios generales de la respon-
sabilidad civil. A continuacin, analizaremos
el reforzamiento tanto en la responsabilidad
por hecho personal culposo (a) como en la
responsabilidad por hecho de las cosas y por
hecho de un tercero (b).
a. El reforzamiento de la responsabili-
dad por hecho personal culposo
En sus orgenes, la responsabilidad por he-
cho personal culposo reposaba sobre una
concepcin de culpa que podramos deno-
minar subjetiva. As pues, en un inicio, una
persona no poda ser declarada responsable
sobre la base de una culpa, sino cuando di-
cha persona tuviere discernimiento y si era
consciente de sus actos. En consecuencia,
no podan realizar un hecho culposo, de un
lado, los nios pequeos quienes no tenan
edad para poder discernir; de otro, no po-
Volumen 7 | Enero 2015
Fabrice Leduc
dan realizar un hecho culposo las personas
que sufran de problemas mentales.
Sin embargo, a raz de diversos arrts7 (NT5)
pronunciados en 1984, la Corte de Casacin
ha suprimido la exigencia de discernimiento
alguno. En otras palabras, la Corte ha consa-
grado una concepcin puramente objetiva
de la culpa. En dicho sentido, la culpa es
reducida a un comportamiento objetivamente
anormal. Poco importa que su autor no haya
podido tener conciencia de la anormalidad
de su comportamiento. A partir de dicho
momento, un nio pequeo o un enajenado
mental pueden cometer actos culposos [des
fautes] y, por consiguiente, ser responsables.
Esta objetivacin de la culpa civil refuerza
la proteccin de las vctimas.
Es necesario anotar que esta concepcin
objetiva de la culpa civil que ha adoptado el
derecho francs es nica en Europa. En ese
sentido, de la misma manera que el artculo
1974 del Cdigo Civil peruano, la mayora de
pases europeos ha guardado una concepcin
subjetiva de culpa, exigiendo el discernimien-
to de parte de su autor8.
b. El reforzamiento de la responsabi-
lidad por hecho de las cosas y por
hecho de un tercero
7 (NT5) Dentro de la cultura jurdica francesa, la voz
arrt es empleada para designar exclusivamente las
sentencias dictadas por las Cortes, por ejemplo, la
Corte de Casacin, la Corte de Apelacin, la Corte
de Justicia de la Unin Europea, entre otras. Mientras
que el trmino jugement es empleado para designar
las sentencias de primera instancia dictadas por los
Tribunales, por ejemplo, los Tribunales de Gran Ins-
tancia (TGI), Tribunal de Instancia (TI), entre otros.
En sistemas como el peruano, no se hace esta diferen-
ciacin respecto del trmino sentencia, (decisin, de responsabilidad civil. En dicho contexto,
fallo, veredicto, etc.) provengan de una primera
instancia o provengan de una instancia superior, por
lo que en nuestro medio solemos emplearlos de
manera indistinta. Sin embargo, para bien informar
sobre la actualidad del vocabulario jurdico francs
consideramos pertinente no solo conservar dicha voz
en su lengua materna, sino, tambin, dejar en claro
la diferencia.
8 Vase, por ejemplo, el Derecho belga (artculo 1386
bis del Cdigo Civil), el derecho alemn ( 827 a
829 del BGB) o el Derecho suizo (prrafo tercero del
artculo 19 del Cdigo Civil).
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
En el espritu de los redactores del Code, la
responsabilidad por hecho de las cosas y la
responsabilidad por hecho de un tercero y
remarcamos que hacemos referencia a los ca-
sos concretos que fueron recogidos dentro del
Code reposaban siempre sobre una presun-
cin por culpa. Entonces, el demandado poda
muy frecuentemente9 exonerarse aportando
la prueba que no haba cometido culpa.
Sin embargo, al mismo tiempo que la
jurisprudencia tuvo a bien elaborar las res-
ponsabilidades por hecho de las cosas y por
hecho de un tercero, tambin ha agravado el
rgimen de derecho comn; en dicho sentido,
la idea de una presuncin por culpa ha sido
completamente descartada. As pues, tanto la
responsabilidad por hecho de las cosas como
la de por hecho de un tercero, han devenido
responsabilidades puramente objetivas funda-
das en el riesgo, por lo que el demandado no
puede exonerarse sino aportando la prueba
de una fuerza mayor. En suma, ambas res-
ponsabilidades han devenido a raz de los
desarrollos de la jurisprudencia francesa en
responsabilidades de pleno derecho.
B. La perspectiva de una reforma le-
gislativa del derecho comn de la
responsabilidad extracontractual
El principal defecto del derecho comn
francs de la responsabilidad extracontrac-
tual es que este ha devenido en un derecho
esencialmente jurisprudencial, volvindose in-
constante y poco estable para su estudio. Ello
constituye un verdadero obstculo [handicap]
que se manifiesta, especialmente, al momento
de realizar las discusiones dirigidas a lograr
un derecho europeo armonizado en materia
el derecho de la responsabilidad francs ter-
mina sin tener un peso suficiente, pues no es
lo suficientemente visible. Sin embargo, las
cosas podran cambiar prximamente dado
que el Ministerio de Justicia ha elaborado
9 Salvo para el caso de la responsabilidad de aquellos
que tienen a alguien bajo sus rdenes y que sern
responsables por los hechos de sus subordinados.
Actualidad Civil 185
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
un proyecto de reforma del derecho de la
responsabilidad10 (NT6) civil que debera ser
discutido prontamente en el Parlamento.
El proyecto de reforma no pretende revo-
lucionar el derecho positivo en materia de
responsabilidad civil, pues la arquitectura
del sistema es conservada (1). Sin embargo,
un nmero interesante de innovaciones pun-
tuales son adicionadas (2). A continuacin,
abordaremos brevemente ambas propuestas.
1. La conservacin de la arquitectura
general
El principio general de responsabilidad por
hecho personal culposo es retomado sin un
cambio notable11, del mismo modo que el
principio general de responsabilidad por
hecho de las cosas12.
Por el contrario, la responsabilidad por hecho
de un tercero ha sido minimizada. As pues, el
proyecto de reforma descarta todo principio
general de responsabilidad por el hecho de un
tercero para referirse a los casos taxativamente
enumerados13.
10 (NT6) En la actualidad, son diversos los proyectos
que buscan ser tomados en consideracin a efectos
de reformar el derecho de la responsabilidad civil en
Francia. En primer lugar, tenemos el grupo dirigido
por el profesor Pierre Catala (1930-2012) y cuyos re-
sultados fueron materializados en el Subttulo Tercero
intitulado De la responsabilidad civil (artculos 1340-
1386) contenido dentro del Avant-Projet de Reforme
de Droit des obligations et du droit de la prescription
hecho pblico en 2005 (cuya versin en castellano
y francs pueden visualizarse en www.justice.gov.fr).
En segundo lugar, tenemos al grupo auspiciado por
LAcademie de Sciences Morales et Politiques y que es
dirigido por el clebre profesor Franois Terr y cuyos
resultados han sido presentados en el libro intitulado
Pour une Reforme du Droit de la Responsabilit Civile
publicado bajo los tipos de la Editorial Dalloz en el
ao 2012. Finalmente, y refirindonos al proyecto
que se alude en la Ponencia, se trata de un proyecto
de reforma auspiciado por el Ministerio de Justicia
francs que ser sometido prximamente a debate.
11 Artculo 9 del proyecto.
12 Artculo 16 del proyecto. Cabe sealar que la respon-
sabilidad por hecho de las cosas ser limitada a las
cosas corporales.
13 Artculo 12 a 15 del proyecto. De esta manera, el pro-
yecto prev tres casos de responsabilidad por el hecho
de un tercero de pleno derecho (la responsabilidad de
186 Instituto Pacfico
2. Las innovaciones puntuales
Al respecto, me permitir enumerar cuatro de
las innovaciones ms saltantes.
a) La primera innovacin consiste en que
la reparacin del dao corporal no pue-
de darse sino en base exclusivamente
al fundamento de la responsabilidad
extracontractual, incluso si ello hubiere
tenido lugar a raz de la celebracin de
un contrato14.
b) La segunda innovacin consiste en que
en caso de dao corporal si es que hubo
culpa de la vctima que concurri a la pro-
duccin de su propio dao, dicha culpa no
ser susceptible de reducir su derecho a la
reparacin, sino cuando haya tenido lugar
una culpa grave15. Dicho de otro modo,
la mera culpa no posee ningn efecto
exoneratorio en favor del demandado.
c) La tercera innovacin consiste en que
el juez puede condenar al autor de un
hecho con culpa grave cometido delibe-
radamente y ciertamente ms all de
la reparacin integral del dao a una
multa [amende] civil que puede llegar
hasta los 10 millones de euros o 10 veces
el beneficio obtenido16.
d) La cuarta innovacin consiste en la validez
de los convenios que excluyen o limitan
la reparacin del dao contractual, salvo
cuando el dao sea corporal o se deba a
culpa del demandado17.
Sin embargo, como bien se puede apre-
ciar que el derecho comn de la respon-
aquellos que tienen a alguien bajo sus rdenes son
responsables de los hechos de sus subordinados, la
responsabilidad de los padres o del tutor por el he-
cho del menor, la responsabilidad de personas que
debe encargarse a raz de una decisin judicial de
organizar y de controlar de manera permanente la
forma de vida de otro), y un caso de responsabilidad
por hecho de un tercero que reposa sobre una presuncin
por culpa, esto es, la responsabilidad de las personas
que asumen de manera profesional una misin de
vigilancia de otra persona.
14 Artculo 2 del proyecto.
15 Artculo 45 del proyecto.
16 Artculo 56 del proyecto.
17 Artculo 77 a 78 del proyecto.
Volumen 7 | Enero 2015
Fabrice Leduc
sabilidad extracontractual no representa,
en realidad, sino una parte limitada del
derecho a la indemnizacin de los daos
extracontractuales frente a la multipli-
cacin de los regmenes especiales de
responsabilidad que el legislador no ha
dejado de crear a partir de fines del siglo
XIX.
IMPORTANTE
En caso de dao [atteinte] a la in-
tegridad corporal, los tribunales
han abordado no menos de 29 ti-
pos diferentes de perjuicios suscep-
tibles de ser indemnizados. Es ms,
algunos de estos tipos de perjuicios
son bastante originales. Por ejem-
plo, el perjuicio de no poder consti-
tuir un hogar (). Piense tambin
en el caso del perjuicio afectivo de
la alteracin en la vida de una per-
sona ().
II. La proliferacin de los regmenes
especiales de la responsabilidad
extracontractual
La preocupacin por mejorar la suerte
de algunas vctimas consideradas como
particularmente dignas de proteccin ha
conducido al legislador francs a crear
muchos regmenes especiales de responsa-
bilidad extracontractual. Dichos regmenes
se encuentran regidos por normas que en
la casi totalidad de los casos no han sido
integradas al Code. En dicho sentido, el
derecho especial de la responsabilidad civil
se presenta como un derecho legislado,
empero fuera del Code Civil.
Estos regmenes legislativos especiales de
responsabilidad se caracterizan por su hete-
rogeneidad (A), pero tambin por su utilidad
para con las vctimas (B). A continuacin me
permitir desarrollar unas breves ideas al
respecto.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
A. La heterogeneidad de los regmenes
especiales
La lista de los regmenes especiales de res-
ponsabilidad extracontractual creados por el
legislador es bastante amplia. Evocarlas de
manera individual, podra llevarnos toda la
noche, es por ello que me permitir evocar
los regmenes especiales ms importantes. Por
ejemplo, en Francia tenemos los siguientes:
Un rgimen especial de la responsabilidad
de los conductores o los custodios de los
vehculos terrestres a motor implicados
[impliqus]18 (NT7) en un accidente de
trnsito;
18 (NT7) Se evoca una de las nociones que ms de-
bate ha generado dentro de la cultura jurdica en
los ltimos aos y que fue introducida a raz de la
promulgacin de la Ley N. 85-677 de 5 de julio
de 1985, tendiente a la mejora de la situacin de las
vctimas de accidentes de trnsito y a la celeridad de los
procesos de indemnizacin o tambin conocida como
la Ley Badinter (Loi Badinter, en francs), en signo
de respeto al ministro de Justicia de la poca, Robert
Badinter, quien sostuvo ante el Senado el que hasta
ese momento an era un proyecto de ley.
El trmino implicado que ha sido recogido dentro
del artculo 1 de la Ley Badinter, se puede entender
como una intervencin o una participacin de
cualquier gnero en la produccin del accidente,
ms all de saber si dicha intervencin ha sido o no
la causa del dao. Justamente, ello permite hablar
de un concepto ms flexible y distinto de aquel de
causalidad contenido en el 1.er prrafo del artculo
1384 del Code Civil.
Por ejemplo, un vehculo podra estar implicado en
un accidente de trnsito sin que haya habido un
contacto directo con otro automvil. Pensamos,
en este punto, en el arrt de la Segunda Sala Civil de
la Corte de Casacin de 18 de mayo de 2000 que
al respecto resulta paradigmtico. En dicho caso,
la mencionada Corte considera que el hecho que
un vehculo posterior haya empaado haciendo
juego de luces con los faros delanteros al vehculo
que se encontraba en la parte delantera trayendo
como consecuencia que ste ltimo se despiste con
la posterior muerte de la conductora genera una
implicacin de parte del vehculo situado en la parte
posterior. Dentro de los autores modernos, el Profesor
Brun considera que se puede comparar causalidad
e implicacin, empero no se debe olvidar que am-
bos conceptos obedecen a mbitos diversos (BRUN,
Phiippe, Responsabilit extracontractuelle, 3. edicin
Lexis Nexis, Pars, 2014, pp. 466 a 471, en especial
692).
Actualidad Civil 187
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
Un rgimen especial de la responsabilidad
del productor que introdujo en el merca-
do productos defectuosos.
Un rgimen especial de la responsabilidad
de quienes explotan el uso de instalacio-
nes o navos nucleares.
Un rgimen especial de la responsabi-
lidad de los propietarios de navos que
transportan hidrocarburos en caso de
contaminacin marina.
Un rgimen especial de la responsabili-
dad de quien explota el uso de aviones
o de un telefrico por los daos causados
sobre la superficie.
Un rgimen especial de la responsabilidad
de quienes obtienen beneficios por el
desarrollo de actividades que produzcan
daos al ambiente.
Es ms, a estos regmenes especiales de res-
ponsabilidad extracontractual es menester
adicionar otros tres regmenes de indemniza-
cin inmediata [directe] realizada por el Estado
o por los fondos de indemnizacin en benefi-
cio de las diversas categoras de vctimas; por
ejemplo, vctimas por accidentes de trabajo,
por delitos penales, por accidentes mdicos,
entre otros. Sin embargo, cabe precisar que
estos ltimos no son propiamente regmenes
de responsabilidad en la medida de que no
se busca imputar la deuda por la reparacin
a una persona que habra intervenido de
una u otra manera en la produccin del
dao. Constituyen, ms bien, regmenes de
indemnizacin colectivos19 (NT8) [rparation
socialise].
19 (NT8) Dichos regmenes de indemnizacin colectivos
(o de rparation socialise, en francs) constituyen
la respuesta que en el sistema jurdico galo ha plan-
teado frente a ciertos tipos de daos en los que el
costo de la indemnizacin no puede ser atribuido a
un sujeto concreto (porque no cuenta con los medios
suficientes, no se le puede identificar, o porque el
Estado piensa que es mejor asumir directamente
dicho costo). Entonces, se considera que el costo
debe ser asumido por una colectividad (un grupo
de personas), pero no porque sean los responsables,
sino porque al dividir el costo entre la colectividad
se tiene un menor impacto en los bolsillos y porque
permiten un mejor y rpido restablecimiento del status
188 Instituto Pacfico
Siguiendo con nuestro tema, debemos sealar
que el problema de los regmenes especiales
de responsabilidad es que estos no han sido
creados por el legislador francs a efectos de
obtener un sistema conjunto y coherente, sino
que han sido el fruto de leyes dictadas frente
a circunstancias especiales poco a poco bajo
la influencia de presiones de diversa ndole.
En otros trminos, los regmenes especiales
de responsabilidad han proliferado de una
manera completamente desordenada. Para
ser sinceros, el camino ha sido puramente
emprico y casustico. Ello explica, pues, la
gran heterogeneidad de los regmenes espe-
ciales de responsabilidad. En dicho sentido,
podramos decir que tales regmenes son tan
distintos los unos de los otros, pues no hay
un espritu de unidad que los haya creado.
Esta heterogeneidad no posee pocos incon-
venientes. En primer lugar, ella acrecienta la
complejidad propia de derecho de la respon-
sabilidad. Seguidamente, dicha heterogenei-
dad crea un problema de articulacin de los
regmenes especiales entre ellos mismos y, a
quo roto de la vctima. As, por ejemplo, podemos
evocar dentro del contexto francs los casos de la
hormona del crecimiento, (que ocasion el contagi
de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob y murieron
119 nios), de los ataques terroristas (hubo una ola
de ataques terrorista en Francia en 1986), de los
accidentes de trabajo, de la infeccin por VIH, de los
seguros, entre otros muchos, en los que es un grupo
el que mejor asume el costo del perjuicio. No est
dems sealar que se postula como fundamento de
esta visin colectiva de la indemnizacin al Principio
de la Solidaridad Nacional consagrado en el Prem-
bulo de la Constitucin francesa de 1946.
De esta forma y como precisa la Profesora Rochdfeld,
han ido apareciendo nuevos actores de la indemniza-
cin como la Seguridad Social, los Fondos de Garanta,
etc. (ROCHDFELD, Judith, Les grandes notions du droit
priv, en LABRUSSE-RIOU, Catherine y TRUCHET,
Didier (dirs.) Coleccin Droit, 2. edicin, Presses
Universitaires de France, Pars, 2013, pp. 508-509,
20).
Finalmente, cabe sealar que hay quienes son ms
fieles a la literalidad de la expresin francesa rpa-
ration socialise y hablan de una socializacin
de la responsabilidad civil como el Profesor Gabriel
Stiglitz o de sistemas de socializacin en materia de
responsabilidad civil como el Profesor Diez-Picazo,
empero ello podra derivar en errores terminolgicos
de no poca importancia.
Volumen 7 | Enero 2015
Fabrice Leduc
la vez, con el derecho comn de la respon-
sabilidad. En efecto, se dan los casos en los
que una misma situacin daosa puede ser
competencia tanto de un rgimen especial
de responsabilidad y del derecho comn de
responsabilidad, como por dos regmenes
especiales de responsabilidad distintos. As,
pues, mientras mayor sea la cantidad de
regmenes especiales, mayores sern los pro-
blemas limtrofes entre cada uno de dichos
regmenes especiales.
Sin embargo, cabe precisar que si bien los
inconvenientes generados por esta cantidad
de regmenes especiales, estos son tiles a
las vctimas.
IMPORTANTE
Es necesario anotar que la con-
cepcin objetiva de la culpa civil
que ha adoptado el derecho fran-
cs es nica en Europa. En ese
sentido, de la misma manera que
el artculo 1974 del Cdigo Civil
peruano, la mayora de pases eu-
ropeos han guardado una concep-
cin subjetiva de culpa, exigiendo
el discernimiento de parte de su
autor.
B. La utilidad de los regmenes especiales
Cuando examinamos en detalle los regmenes
especiales de responsabilidad civil son sus
diferencias innegables de contenido las que
hacen su aparicin. Sin embargo, cuando
observamos dichos regmenes especiales en
su conjunto, podemos apreciar cierta gene-
ralidad. Evidenciamos, pues, una tendencia
general que tienen como elemento comn el
buscar la mejora de la suerte de las vctimas.
En dicho sentido, en primer lugar, encon-
tramos dentro de los regmenes especiales
de responsabilidad, una tendencia hacia la
reduccin de los casos de exoneracin si es
que los comparamos con los casos contenidos
el derecho comn de la responsabilidad. Por
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
ejemplo, muy a menudo la fuerza mayor no
exonerara al responsable. Mientras ms se
reduzcan las posibilidades de exoneracin,
mayores sern las posibilidades de la vctima
de ser indemnizadas.
En segundo lugar, dentro de los regmenes
especiales de responsabilidad, encontramos
una tendencia de rechazo a la distincin entre
responsabilidad contractual y extracontrac-
tual, pues, muy a menudo, el rgimen especial
se aplicar de todas formas a la vctima tenga
la calidad de cocontratante o la calidad de
un tercero. Ello favorece la igualdad entre
las vctimas.
Finalmente, y en tercer lugar, encontramos
dentro de los regmenes especiales de res-
ponsabilidad, una tendencia a privilegiar
una propuesta de indemnizacin [rparation
amiable] 20 (NT9). En efecto, en muchos
regmenes especiales, la aseguradora del
responsable debe en un plazo mximo
establecido por ley hacer una propuesta de
indemnizacin [offre de rparation amiable] a
la vctima. Buscndose, as, una aceleracin
de la indemnizacin de las vctimas.
En conclusin, qu podramos recordar de
este breve panorama del derecho francs
de la responsabilidad civil? Considero que,
especialmente, podramos tener en mente
dos temas:
20 (NT9) F rente al acaecimiento de un dao, la vctima
podra, como primera opcin, acudir a las instancias
judiciales pertinentes a efectos de iniciar su accin
de responsabilidad. Tambin podra, como segunda
opcin, llegar a un acuerdo con el responsable (y, para
el caso concreto, con la aseguradora del responsable)
a efectos de poner punto final al problema. Claro
que dicho acuerdo una vez hecha la propuesta in-
demnizatoria se logra tcnicamente a travs de una
transaccin aplicndose para ello los artculos 2044
a 2058 del Code.
Sin embargo, existen algunos casos en los que la
propia Ley obliga a la aseguradora a realizar dicha
propuesta indemnizatoria. Ello tiene lugar, por ejem-
plo, en caso de los accidentes de trnsito en los que
a travs del artculo L. 221-9 del Cdigo de Seguros
francs en vigor, debe presentar a la vctima una
propuesta indemnizatoria motivada en el plazo de
tres meses a partir del pedido de indemnizacin que
le es presentado.
Actualidad Civil 189
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
El derecho francs de la responsabilidad se
encuentra, en esencia, fuera del Code Civil.
As pues, posee un derecho comn de la
responsabilidad que ha sido completamente
transformado por la jurisprudencia y cuenta
con regmenes especiales dispersos en diver-
sos textos normativos ajenos al Code.
El derecho francs de la responsabilidad
es extremadamente protector de la vcti-
ma. As pues, posee un derecho comn
190 Instituto Pacfico
de la responsabilidad construido en
torno a principios generales y regmenes
especiales que aportan una proteccin
en crecimiento en favor de las numerosas
vctimas que pueden verse beneficiadas.
Sin embargo, cabe sealar que este de-
recho es tan protector de las vctimas que
algunas voces denuncian, en Francia, la
existencia de una ideologa de la repara-
cin a la cual se encontrara sometida el
sistema.
Volumen 7 | Enero 2015
 Actualidad

Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El contenido y la prueba del dao

subjetivo o no patrimonial: In re ipsa?

Juan Espinoza Espinoza*

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de la Pontificia Universidad Catlica del Per
A la memoria de Pietrone

1. La delimitacin del contenido de las voces de dao. El auxilio de la actual jurisprudencia

francesa: el Rapport Dintilhac
2. La distincin entre dao moral y el dao a la persona a efectos de los reclamos de indem-
SUMARIO

nizacin
3. Es suficiente invocar (y no probar) la existencia de daos no patrimoniales que den lugar
al pago de una indemnizacin? Cul es el patrn o estndar que permite distinguir cuando
el dao no patrimonial es indemnizable?
4. A quin corresponde la carga de la prueba de la existencia del dao no patrimonial, y de
ser el caso, del cumplimiento del estndar para hacerlo indemnizable?
5. Cul es el criterio que debe aplicarse para estimar el dao no patrimonial?
6. Conclusiones

1. La delimitacin del contenido aqu que viene en auxilio el derecho com-

de las voces del dao. El auxilio
de la actual experiencia jurdica
francesa: el Rapport Dintilhac
Dao emergente, lucro cesante, dao moral
y dao a la persona son las voces recurrentes
en demandas, contestaciones y sentencias
de responsabilidad civil en nuestro pas. La
pregunta es tenemos claro el contenido de
estas cuatro voces?, qu alcances tiene cada
una de ellas? Por ejemplo, los gastos del
psiclogo o psiquiatra derivados del dao
producido por un accidente de trnsito entran
en el dao patrimonial o no patrimonial? Es
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miem-
bro Correspondiente de la Academia de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba.
parado: no para una asimilacin irreflexiva
de una experiencia diversa a la nuestra, sino
como un punto de partida para una reflexin
y adaptacin, en aquello que sea posible, en
nuestro derecho viviente.
El Rapport (o nomenclatura) Dintilhac es
una clasificacin de daos destinada a la
evaluacin e indemnizacin de los daos
corporales. Este catlogo, que no tiene valor
legal, es frecuentemente utilizado por jueces
y abogados franceses. El nombre se debe al
hecho que el profesor Jean-Pierre Dintilhac
(presidente de la Segunda Cmara Civil de
la Corte de Casacin francesa) presidi la
comisin que propuso este rapport, en julio
de 2005.
Este catlogo agrupa las voces de dao en dos
grandes bloques:

192 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

Juan Espinoza Espinoza
A. Daos corporales de la vctima directa
1) Daos patrimoniales
a. Daos patrimoniales temporales (an-
tes de su consolidacin)
- Gastos de salud actuales (G.S.A.),
en los cuales estn incluidos los
gastos del hospital, de los mdicos,
paramdicos, medicinas (enfer-
meros, kinesilogos, ortopedistas,
ortofonista, entre otros).
- Gastos diversos (G.D.), o sea, todos
aquellos a los cuales est expuesta la
vctima, teniendo un carcter tempo-
ral.
- Lucro cesante profesional actual
(L.C.P.A.), esa voz est destinada a
compensar una invalidez temporal
especfica que concierne solamente
las repercusiones del dao en la
esfera profesional de la vctima.
b. Daos patrimoniales permanentes
(despus de su consolidacin)
- Gastos de salud futuros (G.S.F.), en
los cuales estn incluidos los gastos
del hospital, de los mdicos, para-
mdicos, medicinas (enfermeros,
kinesilogos, ortopedistas, entre
otros).
- Gastos de adaptacin de vivienda
(G.A.V.), que conciernen los des-
embolsos de la vctima dirigidos a
adaptar su vivienda a su incapacidad
y de generar un hbitat adecuado a
su nuevo estado.
- Gastos de adaptacin del auto-
mvil (G.A.A), que conciernen los
desembolsos de la vctima dirigidos
a adaptar su automvil (o autom-
viles) a su incapacidad, inclusive los
sobrecostos vinculados al cambio del
vehculo y a su mantenimiento.
- Asistencia por tercera persona
(A.T.P.), cubre los gastos por los pa-
gos a la persona que ser necesaria
para ayudar a la vctima incapacitada
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El dao al proyecto se ha convertido en los
ltimos aos en un tema controvertido a
nivel jurisprudencial y doctrinario. En esta
oportunidad, el autor realiza un valioso
aporte doctrinario analizando la figura del
dao no patrimonial y clarificando varias
dudas al respecto, dentro de ellas: enfatiza
que el dao al proyecto de vida no es una
voz del dao, sino un criterio de cuantifi-
cacin del dao a la persona; en la parte
probatoria, refiere que el dao deber ser
probado a efectos de generar certeza en
el juez; para ello, no bastar con acreditar
el dao, sino tambin la relacin de cau-
salidad entre el hecho y el sufrimiento. En
otras palabras el dao no patrimonial no
debe considerarse como un in re ipsa.
Adems sin ser menos importante, el autor
fija algunos criterios y medios para probar
el dao no patrimonial.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 1321, 1322 y 1985.
PALABRAS CLAVE
Dao al proyecto vida / Dao moral / Dao a
la persona
para realizar los actos de la vida
cotidiana.
- Lucro cesante profesional futuro
(L.C.P.F.), se dirige a indemnizar a
la vctima de la prdida o disminu-
cin de sus ingresos producto de la
incapacidad permanente que afecta
su esfera profesional.
- Incidencia profesional (I.P.), com-
plementa la voz anterior y resarce
las incidencias perifricas siempre
dentro de la esfera profesional
como el dao sufrido en razn de la
disminucin del valor de su trabajo,
prdida de la chance profesional, o
el aumento de penurias del empleo
Actualidad Civil 193
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
e, incluso, el tener que abandonar la
profesin que se ejerca.
- Dao escolar, universitario o
de adiestramiento profesional
(D.E.U.A), est destinado a reparar
las prdidas de los aos de estudios,
sean escolares, universitarios, o
en el adiestramiento profesional.
Comprende no solo el retardo,
sino una posible modificacin de la
orientacin que se pensaba seguir.
JEAN PIERRE DINTILHAC dice:
[...]
formular
un proyecto de
vida es escoger la
direccin que uno
desea dar a su
vida, sea dentro
del aspecto profe-
sional, afectivo,
familiar o para las actividades de
ocio. Tener un proyecto de vida es
saber dnde uno quiere ir, es lo
que uno quiere realizar y hacer,
con quin y cmo.
2) Daos extrapatrimoniales
a. Daos extrapatrimoniales temporales
(antes de la consolidacin)
- Dficit funcional temporal (D.F.T.),
se trata de indemnizar a la vctima,
dentro de su esfera personal, en tanto
dure la enfermedad, es decir, hasta su
consolidacin. Esta invalidez es inde-
pendiente de toda incidencia sobre
la remuneracin profesional de la
vctima. Comprende los periodos de
hospitalizacin y tambin la prdida
de calidad de vida y de las satisfac-
ciones usuales de la vida corriente
(como la separacin de la vctima de
su entorno familiar y amical durante
la hospitalizacin, la privacin tem-
poral de sus actividades particulares
o de diversin, dao sexual, etc.).
194 Instituto Pacfico
- Sufrimientos padecidos (S.P.), es
decir, todos los sufrimientos fsicos
y psquicos, as como los problemas
asociados, que debe soportar la
vctima desde el da del accidente
hasta el de la consolidacin.
- Dao esttico temporal (D.E.T.),
la alteracin de la apariencia fsica
(temporal) y las consecuencias per-
sonales perjudiciales, vinculadas a
la necesidad de presentarse dentro
de un estado fsico alterado ante los
ojos de terceros.
b. Daos extrapatrimoniales permanen-
tes (despus de la consolidacin)
- Dficit funcional permanente
(D.F.P.), busca reparar no slo el
dao a las funciones fisiolgicas de
la vctima, sino tambin el dolor
permanente que dicha vctima su-
fre, la prdida de calidad de vida y
los problemas dicha vctima sufre,
la prdida de calidad de vida y los
problemas ligados al propio vivir
que ella encontrar en su vida diaria
despus de su consolidacin.
- Dao de recreacin o entrete-
nimiento agrment (D.R.),
vinculado a la imposibilidad de la
vctima de practicar regularmente
una actividad especfica deportiva o
de pasatiempo. Debe ser apreciada
en concreto, teniendo en cuenta
todos los parmetros individuales
de la vctima (edad, nivel, etc.).
- Dao esttico permanente
(D.E.P.), como el caso de una cicatriz
permanente en el rostro. Este dao
tiene un carcter estrictamente per-
sonal y es en principio evaluado
por los expertos segn una escala de
1 a 7 (desde lo ms simple hasta lo
ms grave).
- Dao sexual (D.S.), conviene distin-
guir tres tipos de dao de naturaleza
sexual:
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
El dao morfolgico de los
rganos sexuales primarios y
secundarios consecuencia del
perjuicio sufrido.
El dao al acto sexual en s mis-
mo que se refiere a la prdida del
placer vinculado a la realizacin
del acto sexual (prdida del de-
seo o de la libido, prdida de la
capacidad psquica de realizar el
acto, prdida de la capacidad de
acceder al placer).
El dao por la imposibilidad o di-
ficultad para procrear (este dao
puede traducirse en la mujer en
diversas formas, como el dao
obsttrico, etc.).
Este dao debe ser apreciado en
concreto teniendo en considera-
cin los parmetros personales
de cada vctima.
- Dao de realizacin de vida fa-
miliar tablissement (D.R.), busca
indemnizar la prdida de esperanza,
de chance o de toda posibilidad de
realizar un proyecto de vida familiar
normal en razn de la gravedad de
la disminucin permanente. Puede
ser una prdida de posibilidad de
casarse, de fundar una familia, de
criar a los hijos y, generalmente, de
los cambios de los proyectos de vida
que obligan a efectuar ciertas renun-
cias en el plano familiar. Este tipo de
dao debe ser apreciado en concreto
para cada individuo, teniendo en
cuenta su edad.
- Daos permanentes excepciona-
les, que cubre daos atpicos deriva-
dos de la incapacidad permanente.
Con este dao se ha buscado no
crear una nomenclatura demasiado
rgida.
c) Daos extrapatrimoniales evolutivos
(aparte de la consolidacin)
- Daos vinculados a patologas
evolutivas D.V.P.E., se cubren daos
derivados de enfermedades incura-
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
bles susceptibles de evolucionar y
donde el riesgo de evolucin cons-
tituye en si mismo una voz de dao
distinta que debe ser indemnizada.
Se presenta durante y despus de la
enfermedad. Tal es el caso del dao
por la contaminacin de una persona
por el virus de la hepatitis C, del VIH,
la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob
(por amianto o asbesto), etc.
B. Daos corporales de las vctimas
indirectas (vctimas reflejas par ri-
cochet)
1) Daos a las vctimas indirectas en caso
de muerte de la vctima directa.
a) Daos patrimoniales
- Daos por gastos de funeral
(D.G.F.), como su nombre lo dice,
concierne los gastos de funeral y se-
pultura que deben asumir los parien-
tes de la vctima directa, consecuencia
de su muerte producida por el dao.
- Lucro cesante de los parientes
(L.C.), la muerte de la vctima directa
va a generar prdidas o disminucin
de ganancias para su cnyuge (o
conviviente) y los hijos a cargo,
vale decir, al conjunto de la familia
prxima al difunto. Estas prdidas
o disminuciones son aquellas que
estn exclusivamente vinculadas
a la muerte y no las prdidas de
ganancias, consecuencia indirecta
del deceso (como por ejemplo, las
prdidas de ganancias vinculadas
a la interrupcin del trabajo de los
parientes a fin de acompaar a la
vctima directa en los ltimos das
precedentes a su muerte).
- Gastos diversos de los parientes
(G.D.), indemniza a los parientes de
la vctima directa de los gastos que les
ha podido generar la muerte, que son
principalmente los gastos de transpor-
te, alojamiento y alimentacin.
b) Daos no patrimoniales
- Dao a la compaa (D.C.), se
repara el dao moral del cual son
Actualidad Civil 195
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
vctimas los parientes de la vctima
directa durante la enfermedad
traumtica hasta la muerte. Se in-
demniza los cambios que la muerte
de la vctima directa genera en el
modo de vida de sus parientes en
la vida cotidiana. Esta voz de dao
indemniza los problemas en la vida
misma del pariente, que comparta
habitualmente una comunidad de
vida afectiva con la persona muerta
por causa del dao. Los parientes
deben haber compartido una co-
munidad de vida efectiva y afectiva
con la vctima directa, la cual no
debe ser definida exclusivamente en
referencia al grado de parentesco. Se
privilegia la proximidad afectiva, no
necesariamente la jurdica.
- Dao afectivo (D.A.), se ubica
como consecuencia de la muerte de
la vctima directa. Se incluye las con-
secuencias patolgicas que la muerte
puede producir en ciertos parientes.
En la prctica, se indemniza casi au-
tomticamente los daos de afeccin
de los parientes ms prximos a la
vctima (padre y madre, etc.). Se
indemniza igualmente, a este ttulo,
a las personas desprovistas de grado
de parentesco, siempre y cuando
acrediten haber tenido un vnculo
afectivo real con el difunto.
2) Daos de las vctimas indirectas en
caso que la vctima directa sobreviva
a. Daos patrimoniales
- Lucro cesante de los parientes
(L.C.), la incapacidad en la cual que-
da la vctima directa consecuencia
del dao corporal, genera una prdi-
da o disminucin de las ganancias de
sus parientes (o su conviviente) y sus
hijos a cargo. En este caso, hay que
tomar como referencia, el ingreso
anual del presupuesto familiar frente
al dao que implica la disminucin
teniendo en cuenta de la parte de
196 Instituto Pacfico
autoconsumo de la vctima directa
y el salario que contina a ser perci-
bido por el cnyuge o conviviente.
Tambin incluye la prdida o dis-
minucin de las ganancias de los
parientes de la vctima directa, a los
que estn obligados para asegurar
una presencia constante al lado
de la victima incapacitada, por el
abandono temporal o definitivo de
su trabajo.
- Gastos diversos de los parientes
(G.D.), indemniza a los parientes de
la vctima directa de los gastos que
les ha podido generar la incapaci-
dad, como los gastos de transporte,
alojamiento y alimentacin.
IMPORTANTE
A efectos de () que un dao [no
patrimonial] sea considerado como
jurdicamente relevante, hay que
establecer standards mninos, los
cuales debern ser delimitados, no
por un abogado, ni siquiera por la
propia vctima, sino por perito
aunque sea de parte tal como un
profesional mdico ().
b. Daos extrapatrimoniales
- Dao afectivo (D.A.) se produce
como consecuencia de la incapacidad
de la victima directa. Se trata del dao
moral sufrido por ciertos parientes al
ver el dolor y sufrimiento de la vctima
directa Se incluye las consecuencias
patolgicas que la incapacidad puede
producir en ciertos parientes.
En la prctica, se indemniza casi au-
tomticamente los daos de afeccin
de los parientes ms prximos a la
vctima (padre y madre, etc.). Se
indemniza igualmente, a este ttulo,
a las personas desprovistas de grado
de parentesco, siempre y cuando
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
acrediten haber tenido un vnculo
afectivo real con el difunto.
- Daos extrapatrimoniales ex-
cepcionales (D.EX.), se reparan
los perjuicios por los cambios en el
vivir mismo, de la cual son vctimas
los parientes de la vctima directa
durante la incapacidad. Se trata
de reparar por los cambios que la
sobrevivencia dolorosa de la vctima
directa conlleva en el modo de vida
de los parientes dentro de la vida
cotidiana.
En el formante legislativo, el art. 11 de la
Ley N. 2005-102, del 11.02.05, para la
igualdad de los derechos y las posibilidades, la
participacin y la ciudadana de las personas
discapacitadas incorpora el art. L. 114-1-1 al
Cdigo de la accin social y de las familias,
cuyo tenor es el siguiente:
La persona discapacitada tiene derecho a la
compensacin de las consecuencias de su inca-
pacidad cualquiera sea el origen y la naturaleza
de dicha deficiencia, cualquiera sea su edad o su
modo de vida.
Esta compensacin busca cubrir las necesidades
de la persona discapacitada tengan lugar en la
infancia, la escolaridad, la enseanza, la educa-
cin, la insercin profesional, los ajustes en el
domicilio o centro de trabajo necesarios para un
pleno ejercicio de la ciudadana y de la propia
autonoma, para un pleno ejercicio sus prestaciones
de trabajo, lo que permitir claramente al entorno
de la persona discapacitada contar con el apoyo
de retiros familiares [temps de rpit], de grupos
de apoyo, de grupos reinsercin social [groupe
dentraide mutuelle], de acceso a establecimientos
especializados para personas discapacitadas, de
ayudas para poder vivir en alojamientos norma-
les o adaptados, o incluso ayuda en materia de
acceso a los procedimientos y a las instituciones
especficas para los discapacitados o a los medios
y prestaciones propios de la puesta en marcha de
la proteccin jurdica establecida en el Ttulo XI del
Libro Primero del Cdigo Civil. Estas adaptaciones
tendrn en cuenta la ayuda y acompaamiento
necesarios a las personas discapacitadas que no
pueden expresar solas sus necesidades.
Estas compensaciones tienen lugar dentro del
marco de un plan elaborado en consideracin de
las necesidades y de las aspiraciones de la persona
discapacitada conforme a su proyecto de vida, el
cual es expresado por la persona misma o, en su
defecto, a travs de su representante legal cuando
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
la persona no pueda expresar su opinin. (El
subrayado es nuestro).
Tngase en cuenta que se hace referencia al
projet de vie. La actual experiencia jurdica
francesa puede servir de pauta a los opera-
dores jurdicos nacionales para delimitar el
contenido de las voces del dao patrimonial
y no patrimonial (de los daos corporales).
En este artculo, solo nos vamos a ocupar de
las voces del dao no patrimonial o subjetivo.
2. La distincin entre dao moral y
el dao a la persona a efectos de
los reclamos de indemnizacin
Tanto el dao a la persona como el dao
moral pertenecen a la categora genrica del
dao extrapatrimonial. Tradicionalmente,
esta voz de dao era entendida como aque-
lla en la que se lesiona a la persona en s
misma, estimada como un valor espiritual,
psicolgico, inmaterial 1 entendindose
como sinnimo de dao moral.
Dentro de la actual sistemtica de nuestro Cdi-
go Civil, la categora de dao extrapatrimonial o
subjetivo (concebido como dao no patrimonial
a los sujetos de derecho) comprende el dao
a la persona, entendido como la lesin a los
derechos existenciales o no patrimoniales de
las personas y al dao moral, definido como
el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o
psquicos, etc., padecidos por la vctima, que
tienen el carcter de efmeros y no duraderos2.
Dentro de la categora de dao moral, se distin-
gue el dao moral subjetivo, que lo sufre de
manera directa el propio sujeto, del dao moral
afectivo, entendido como la lesin a la relacin
afectiva respecto de sujetos, animales o bienes3.
1 Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Perso-
nas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero
del Cdigo Civil Peruano, Librera Studium Editores,
Lima, 1986, p. 67.
2 As, la Corte Constitucional Italiana, con resolucin del
14.07.86, no. 184, en Giurisprudenza di Diritto Privato,
anotada por Guido ALPA, vol. I, Giappichelli, Torino,
1991, p. 5.
3 Como hace ver, del anlisis de la jurisprudencia ita-
liana, Tommaso ARRIGO, Il furto della moto nuova, en
Dalla disgrazia al danno, a cura de Alexandra BRAUN,
Giuffr, Milano, 2002, p. 576.
Actualidad Civil 197
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
Se advierte que, en algunos casos, el dao
moral es poco convincente, cuando nica-
mente es invocado sin cumplir con acreditar
que el padecimiento de la vctima tiene un
cierto grado de transcendencia jurdica. Por
ejemplo, cuando ha habido reposicin por
un despido injustificado, se suele invocar el
dao moral por los sufrimientos padecidos
al no encontrar trabajo y pasar penurias eco-
nmicas tanto el empleado despedido como
su familia. Sin embargo, si no hay pruebas
concretas del padecimiento (por ejemplo, un
diagnstico de un psiclogo que acredite un
estado de depresin o situaciones similares),
la pretensin econmica no debera prosperar,
justamente, por falta de acreditacin. Incluso,
no debe olvidarse que no basta acreditar el
dao, sino la relacin de causalidad entre
el hecho y el sufrimiento (jurdicamente
relevante) invocado.
En la Jurisprudencia no es inusual que se
considere que el dao a la persona compren-
de el dao moral. As la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica emiti, con fecha
18.03.11 (CAS. N. 4664-2010 Puno), el
Tercer Pleno Casatorio Civil, dictando (en
atencin al art. 400 cpc.) doctrina jurispru-
dencial, en el cual, se sostiene que:
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona
debe comprender al dao moral. ste viene a
estar configurado por las tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados
depresivos que padece una persona. En el caso que
nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamen-
talmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello
obste que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos
en grado menor.
El hecho que el dao moral est comprendido
dentro del dao a la persona, no implica que
no deban ser individualizados. Quien los invoca,
tiene la carga de acreditar en qu consistieron
los hechos que generaron el dao a la persona
(como por ejemplo, la lesin a la reputacin)
y los que generaron el dao moral (dolor,
sufrimiento, pena, afliccin), as como las con-
secuencias daosas que se derivaron.
198 Instituto Pacfico
Tambin se ha observado la invocacin al
dao al proyecto de vida. Se debe partir
de la premisa conceptual que el denominado
dao al proyecto de vida no es una voz
del dao, sino un criterio de cuantificacin
del dao a la persona. Calificada doctrina
argentina afirma en posicin que comparto
plenamente que sostener su autonoma
deviene de una incorrecta valoracin del con-
cepto de dao, ya que apunta a la entidad de
los bienes menoscabados ms que a los intereses
conculcados y, especialmente, a las consecuencias
que genera su lesin4.
Autorizadamente se afirma que formular un
proyecto de vida es escoger la direccin que
uno desea dar a su vida, sea dentro del as-
pecto profesional, afectivo, familiar o para las
actividades de ocio. Tener un proyecto de vida
es saber donde uno quiere ir, es lo que uno
quiere realizar y hacer, con quin y cmo5. Se
agrega que La nocin de proyecto de vida se
distingue de aquella de objetivo, que implica
una meta precisa y determinada, mientras que
el proyecto de vida no tiene el mismo grado
de precisin: es una orientacin, una direccin
general que uno se fija para dar sentido a su
existencia6. En esta lnea de pensamiento, se
observa lo siguiente: Porque nosotros somos
conscientes de las posibilidades que tenemos,
que estn al nivel de nuestras aptitudes fsi-
cas, intelectuales y mentales o al nivel de la
fuerza de nuestros deseos, es legtimo querer
aprovechar al mximo de nuestra vida y con-
secuentemente, definir un proyecto de vida
para el porvenir7.
Se advierte que, sin embargo, con los aos,
las circunstancias de la vida, de origen externo
o interno, pueden poner trabas a su realiza-
cin y nos obliga a modificar el contenido,
4 Ramn Daniel PIZARRO y Carlos Gustavo VALLESPI-
NOS, Compendio de Derecho de Daos, Hammurabi,
Buenos Aires, 2014, p. 118.
5 Jean-Pierre DINTILHAC, Dfinition du projet de vie el
discussion, Revue Franaise du Dommage Corporel, No.
3, Tomo 39, Global Mdia Sant, Saint-Cloud, 2013,
p. 282.
6 Jean-Pierre DINTILHAC, op. cit.
7 Jean-Pierre DINTILHAC, op. cit.
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
tambin es deseable que un proyecto de vida
sea flexible, a fin de evitar las decepciones y
de permitir las adaptaciones.
La elaboracin de un proyecto de vida es
siempre una demarcacin personal que
depende de elecciones que deben tener en
cuenta los deseos de cada uno, sus capacida-
des; adems, no puede ser la reproduccin
de un modelo.
Entre otros aspectos, los especialistas de cierta
trayectoria, recomiendan:
- evitar las elecciones en funcin de mo-
tivaciones negativas, as, un proyecto
profesional se debe hacer en funcin del
inters por un sector de la actividad y no
por eliminacin;
- determinarse en funcin de sus gustos y
centros de inters y no por sumisin o por
complacer el entorno familiar o amical;
- desconfiar del perfeccionismo, de la
bsqueda de reconocimiento o de la
celebridad;
- si se refiere a las personas que uno admi-
ra, de reflexionar bien sobre los motivos
de esta admiracin;
- de no vacilar a cambiar el proyecto de
vida en curso: lo que interesa a los 20
aos puede no interesar a los 40 o 50
aos, a adaptarse, a cuestionarse. Cam-
biar de proyecto de vida no es sinnimo
de fracaso;
- de evitar el aislamiento, sabiendo que
el hombre es un ser sociable y que el
cumplimiento de un proyecto de vida im-
plica siempre otras personas, los amigos,
las relaciones de trabajo, el apoyo de la
familia, y de los intercambios afectivos;
- en fin, el proyecto de vida debe ser una
gua y no un lmite a realizarse a todo
precio, tambin cada uno debe sentirse
libre de tener, o de no tener un proyecto
de vida, se trata de una decisin eminen-
temente personal8.
8 Jean-Pierre DINTILHAC, op. cit., p. 283.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
Entonces, las nicas voces reconocidas en
el Cdigo Civil peruano son el dao a la
persona, entendido como la lesin a los de-
rechos existenciales o no patrimoniales de las
personas y el dao moral considerado como
el dolor, el sufrimiento, la pena, la afliccin.
El denominado dao al proyecto de vida
no es una voz del dao, sino un criterio
de cuantificacin del dao a la persona.
IMPORTANTE
A efectos de una adecuada repa-
racin civil, el demandante debe
individualizar y fundamentar exac-
tamente los daos de los cuales
est solicitando indemnizacin ()
identificar cada uno de los daos,
vale decir, dao emergente, lucro
cesante, dao moral y, de ser el
caso, dao a la persona, funda-
mentarlos y solicitar el monto res-
pectivo.
3. Es suficiente invocar (y no
probar) la existencia de daos
no patrimoniales que den lugar
al pago de una indemnizacin?
Cul es el patrn o estndar que
permite distinguir cundo el dao
no patrimonial es indemnizable?
El art. 188 cpc establece claramente que los
medios probatorios tienen la finalidad de
acreditar, en este caso, los daos invocados
por las partes y, en atencin a ello, generar
certeza en el juez. En efecto, el texto completo
regula lo siguiente:
Los medios probatorios tienen por finalidad acre-
ditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el Juez respecto de los puntos contro-
vertidos y fundamentar sus decisiones.
Por ello, no se puede estar de acuerdo con
quien sostiene que cuando el titular de la
pretensin es la misma vctima, la prueba del
dao moral termina por ser in re ipsa, vale
Actualidad Civil 199
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
decir, basta demostrar las circunstancias en las
que se produjo el hecho daoso para presumir
la existencia del dolor9. Se afirma que, cuando
los pretendientes al resarcimiento del dao
no patrimonial sean los sobrevivientes de la
vctima, la prueba del dolor puede ser dada
slo indirectamente y a travs de indicios10.
En efecto, si no hay certeza en los daos
invocados, el juez no debera fijar indem-
nizacin alguna.
Cul es el patrn o estndar que permite
distinguir cundo el dao no patrimonial
es indemnizable? Es imperativo establecer
lo siguiente:
i. El concepto comn de dao no debe
ser confundido con el concepto ju-
rdico del dao: as como existe una
causalidad dentro de las ciencias natura-
les en las cuales todo es causa de todo,
frente a una causalidad jurdica en la que
se debe individualizar al responsable,
existe un dao que se puede sufrir por
situaciones irrelevantes (la muerte del ar-
tista del cual uno era admirador, la rabia
que ocasiona que nos hayan chocado el
automvil, por citar un par de casos), del
dao jurdicamente relevante, a efectos
de obtener una indemnizacin.
ii. Es por ello que, a efectos de delimitar
la lnea de frontera que hace que un
dao sea considerado como jurdica-
mente relevante, hay que establecer
standards mninos, los cuales debern
ser delimitados, no por un abogado, ni
siquiera por la propia vctima, sino por
perito aunque sea de parte tal
como un profesional mdico, especia-
lizado en psiquiatra, que determine,
en atencin a clasificaciones cientfi-
9 Massimo FRANZONI, La liquidazione del danno alla
persona, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto
Pubblico dellEconomia, dirigido por Francesco GALGA-
NO, CEDAM, Padova, 1990,p. 258. En este mismo
sentido, en la experiencia jurdica argentina, Jorge
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, IV,
El Dao Moral, EDIAR, Buenos Aires, 1986,p. 210.
10 Massimo FRANZONI, op. cit.,p. 259.
200 Instituto Pacfico
cas internacionalmente acreditadas
(como la CIE-10, que es el acrnimo de
la Clasificacin internacional de enferme-
dades, dcima versin correspondiente a
la versin en espaol de la ICD, siglas
de International Statistical Classification of
Diseases and Related Health Problems), si
se est frente a una dao de particular
relevancia.
iii. Si ese dao es de particular relevancia,
porque as lo ha acreditado el profe-
sional mdico (con los parmetros ya
sealados), estaremos frente a un dao
jurdicamente relevante.
De ello se deriva que no solo basta con
acreditar el dao, sino que se tiene la carga
de la prueba el mismo sea la causa deter-
minante del dao no patrimonial invocado
jurdicamente relevante, porque as ha sido
determinado por un perito (mdico especia-
lizado en psiquiatra).
IMPORTANTE
(...) la norma sobre la valorizacin
equitativa del dao no atribuye al
juez un poder () para las hip-
tesis en las cuales no se ofrece la
prueba del monto del dao. La ex-
presin usada por el legislador si el
dao no puede ser probado debe
ser entendida en su sentido literal,
de otro modo, se modifica el pre-
supuesto de aplicacin de la norma
[artculo 1332 del cdigo civil]
4. A quin corresponde la carga
de la prueba de la existencia del
dao no patrimonial, y de ser el
caso, del cumplimiento del estn-
dar para hacerlo indemnizable?
Se afirma que la reparacin del dao, no
constituye en s y por s, un resultado social-
mente til. Esta elimina el dao para el daa-
do; pero no para la sociedad, puesto que se
limita a trasladar la incidencia de quien lo ha
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
sufrido inmediatamente a quien est obligado
a resarcirlo. Se requiere que tal traslado sea
justificado y, en la hiptesis que el dao haya
sido ocasionado culposamente, la justificacin
est constituida justo por la funcin sancio-
nadora y preventiva de la responsabilidad11.
A efectos de una adecuada reparacin
civil, el demandante debe individualizar
y fundamentar exactamente los daos de
los cuales est solicitando indemnizacin:
Es usual en las demandas pedir una cantidad
de dinero por todo concepto (y que las
sentencias tambin sigan ese tenor al otorgar
la indemnizacin); pero lo que se tiene que
hacer es identificar cada uno de los daos,
vale decir, dao emergente, lucro cesante,
dao moral y, de ser el caso, dao a la per-
sona, fundamentarlos y solicitar el monto
respectivo. Ello, a efectos de una correcta
administracin de justicia en beneficio de las
partes y de la misma sociedad. Una cosa es
que el juez, en virtud del aforismo iura novit
curia, aplique el derecho que corresponda
y otra bien distinta es que se convierta en
adivino de las pretensiones de las partes en
el proceso. Por ello, en lo que respecta a
las demandas que contienen pretensiones
indemnizatorias globales, sin individualizar
(ni probar) cada tipo de daos, un juez dili-
gente debera proceder en virtud del art. 426
c.p.c., vale decir, debido a que se encuentra
frente a un petitorio impreciso (art. 426.3)
correspondera ordenar al demandante que
subsane este defecto en un plazo no menor de
10 das y, si el demandante no cumple, el juez
proceder a rechazar la demanda por inadmi-
sible y ordenar el archivo del expediente. Por
su parte, el demandado, podra interponer
una excepcin por oscuridad o ambigedad
en el modo de proponer la demanda (art.
446.4 c.p.c.).
Este error de fijar indemnizaciones por todo
concepto, a nivel de resoluciones judiciales,
11 Pietro TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), en
Enciclopedia del Diritto, XX, Giuffr, Milano, 1970,
p.108.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
es denominado como falta de motivacin12.
No se debe olvidar que el art. 139.5 de la
Constitucin establece como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional:
La motivacin escrita de las resoluciones judicia-
les en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.
Ello tiene que ser interpretado sistemtica-
mente con el art. 50.6 cpc, que prescribe
como un deber del juez en el proceso:
Fundamentar los autos y las sentencias, bajo
sancin de nulidad, respetando los principios
de jerarqua de normas y el de congruencia. (El
subrayado es nuestro).
En segunda instancia se advierte que del
anlisis de muchas sentencias de casacin
se aprecia la tendencia a casar (o sea a anu-
lar) las resoluciones impugnadas (y a veces
remitiendo la causa al primer juez) por no
estar debidamente motivadas, con todas las
consecuencias que de ello se derivan13.
Sin embargo, no se debe olvidar que los vo-
cales no deben sustraerse de su obligacin de
decidir sobre la materia controvertida si cuen-
tan con todos los elementos de hecho. Por
ello, la nulidad es un remedio extremo que
es mejor evitar. Si una resolucin no est bien
motivada, en lo posible, no debera anularse
sino que debera ser completada (o sustituida)
por el propio juez de la impugnacin14.
12 En este sentido Ana Mara ARRARTE ARISNABARRE-
TA, Sobre el deber de motivacin y su aplicacin en los
arbitrajes de conciencia, en Thmis, Segunda Epoca,
N. 43, PUCP, Lima, 2001, p. 64. La autora menciona
como ejemplo el de una sentencia que habiendo
amparado una pretensin de resolucin de contrato
se limita a ordenar el pago de una indemnizacin
sin ninguna evaluacin sobre la existencia de daos
imputables al demandado ni sus montos (cit.).
13 Eugenia ARIANO DEHO, Sobre el deber de motivar
las resoluciones judiciales, en Responsabilidad Civil II,
Hacia una unificacin de criterios de cuantificacin de los
daos en materia civil, penal y laboral, a cura de Juan
ESPINOZA ESPINOZA, Editorial Rodhas, Lima, 2006,
p. 27.
14 Eugenia ARIANO DEHO, op. cit, p. 28.
Actualidad Civil 201
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
En materia contractual, el art. 1321 cc.
norma que:
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende tanto el dao emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.
El art. 1322 cc. se refiere al dao moral:
El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento.
En materia extracontractual el art. 1985 cc.,
prescribe lo siguientes
La indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora
del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a
la persona y el dao moral, debiendo existir una
relacin de causalidad adecuada entre el hecho y
el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que
se produjo el dao. (El subrayado es nuestro).
Doctrina nacional advierte que, dentro de
las condiciones para que se aplique el dao
moral tiene que haber una relacin de cau-
salidad entre el dao y el acto ilcito15. En
este escenario queda claro que la carga
de la prueba de los daos, sean contrac-
tuales o extracontractuales corresponden
a quien los invoca, as como la relacin
de causalidad entre el hecho y el dao
jurdicamente relevante.
El criterio equitativo del juez se aplica,
subsidiariamente, cuando habindose
acreditado el dao, el demandante tiene
imposibilidad de probar su entidad. As, el
art. 1332 cc. norma:
15 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE,
Tratado de Derecho de las Obligaciones, Volumen V,
Segunda Edicin, ECB Ediciones-Thomson Reuters,
Lima, 2014, p.222.
202 Instituto Pacfico
Si el resarcimiento del dao no pudiera ser pro-
bado en su monto preciso, deber fijarlo el juez
con valoracin equitativa.
En este orden de ideas, la norma sobre la
valorizacin equitativa del dao no atribuye
al juez un poder ni una funcin de suplencia
para las hiptesis en las cuales no se ofrece
la prueba del monto del dao. La expresin
usada por el legislador si el dao no pue-
de ser probado debe ser entendida en su
sentido literal, de otro modo, se modifica el
presupuesto de aplicacin de la norma16. Se
agrega que obviamente corresponde al juez
la valorizacin de la imposibilidad, pero la
decisin de proceder a la valorizacin equi-
tativa debe considerarse errada cuando no
encuentra sustento en la objetiva imposibili-
dad de prueba incluso no entendindola en
trminos absolutos- sino que es dictada por
el deseo de ayudar frente a las dificultades
(superables) del daado17.
Por consiguiente, acogiendo una solucin
diversa, se acabara por atribuir al juez pode-
res de valorizacin equitativa en hiptesis no
previstas por la ley, con la sucesiva admisin
de demandas de resarcimiento de dao, no
obstante el incumplimiento de la carga pro-
batoria por parte del actor18.
Ello se encuentra respaldado por la doctrina
nacional19. Por esta razn, corresponde a las
partes probar sus afirmaciones ofreciendo los
medios probatorios tendientes a demostrarle
al juez la veracidad de las mismas, a fin de
provocar ese estado de certidumbre que le
16 Salvatore PATTI, voz Danno Patrimoniale, en Digesto
delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, V, UTET,
Torino, 1989, pp. 105-106.
17 Salvatore PATTI, op. cit., p. 106.
18 Salvatore PATTI, op. cit.
19 En este mismo sentido, Mario CASTILLO FREYRE,
Alcances del artculo 1332 del Cdigo Civil Peruano, en
Responsabilidad Civil II, Hacia una unificacin de criterios
de cuantificacin de los daos en materia civil, penal y
laboral, cit.,p. 178 y Eric PALACIOS MARTNEZ, La
responsabilidad civil de los profesionales: Lineamientos
generales para su tratamiento en el Sistema Jurdico Pe-
ruano, en Responsabilidad Civil II, Hacia una unificacin
de criterios de cuantificacin de los daos en materia civil,
penal y laboral, cit.,p. 396.
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
permitir resolver20. As, el criterio equi-
tativo del juez, no debe ser considerado
como un eximente de la carga probatoria
que corresponde al daado.
IMPORTANTE
El operador jurdico deber em-
plear los sucedneos y las presun-
ciones para generar una conviccin
de un proyecto de vida existente y
no el que, despus del dao oca-
sionado, la vctima hubiera queri-
do realizar.
5. Cul es el criterio que debe
aplicarse para estimar el dao no
patrimonial?
Con respecto al dao a la persona (enten-
dindose como criterio de cuantificacin al
proyecto de vida), en el escenario de su
acreditacin a efectos de obtener una
indemnizacin, se debe tener presente que:
a) No obstante el proyecto de vida es in-
cierto y mutable e, incluso, puede uno
contradecirlo, la carga de la prueba co-
rresponde a quien lo alega: no basta con
invocarlo.
b) El operador jurdico deber emplear
los sucedneos y las presunciones para
generar una conviccin de un proyecto
de vida existente y no el que, despus
del dao ocasionado, la vctima hubiera
querido realizar.
c) Estos sucedneos y presunciones parten
del entorno familiar, laboral, o profesio-
nal, en el grado de instruccin e incluso, si
se afirma un proyecto existencial artstico,
debern presentarse las obras creadas.
Si se trata de pasatiempos, como por
ejemplo, la construccin de maquetas,
debern exhibirse las mismas. Tambin se
20 Eugenia ARIANO DEHO, Problemas del Proceso Civil,
Jurista Editores, Lima, 2003, p. 169.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
requeriran las declaraciones de quienes
han adquirido las creaciones de quien
invoca el proyecto de vida frustrado.
d) En este sentido, hay proyectos de vida
ms concretos que otros: pinsese en el
caso de un estudiante universitario con
altas calificaciones, a punto de culminar
sus estudios frente a un desempleado,
y que ambos afirmen que su proyecto
de vida era ser un profesional. Ello, no
significa en absoluto discriminacin: el
derecho a la identidad nos hace ver que
si bien todos somos iguales, cada uno
vivencia su propia trayectoria personal.
e) Este razonamiento no nos debe llevar a
un determinismo en el cual automtica-
mente, por ser desempleado, ama de
casa a dedicacin exclusiva, o menor de
la calle, se llegue al absurdo de entender
que carecen de un proyecto de vida. Sin
embargo, insisto, debe ser acreditado.
f) Otro aspecto que no se debe descuidar
es que una persona tiene una pluralidad
de proyectos de vida, por citar algunos:
personal, familiar, profesional, de ocio.
Entonces, puede darse el caso del abo-
gado que como pasatiempo se dedica al
futbol o al tenis y que, por una accidente,
pierde una pierna: no se afecta su proyec-
to de vida profesional; pero s el de ocio
o diversin.
Entonces, los criterios que deben aplicarse
para estimar el dao no patrimonial son
los siguientes:
i. Se debe partir de la premisa que los daos
invocados deben ser acreditados (ello en
concordancia con el art. 188 cpc).
ii. No basta con hacer citas doctrinarias que
definan el dao moral, el dao a la perso-
na o el dao al proyecto de vida; ni con
el relato que se ha sufrido: se deben
proporcionar elementos probatorios que
acrediten dicho sufrimiento o la lesin a
algn derecho no patrimonial.
iii. Es importante precisar que, en materia
de responsabilidad civil, el dao resar-
Actualidad Civil 203
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
cible no es por cualquier sufrimiento o
cualquier lesin, sino aquel que resulta
ser jurdicamente relevante, a efectos de
una indemnizacin.
iv. Se deben tener presentes dos momentos:
el evento y la consecuencia (que es el
sufrimiento o el derecho no patrimonial
afectado que se invoca). No solo basta
con acreditar el evento, sino la conse-
cuencia del mismo, as como la causali-
dad entre uno y otro (arts. 1321, 1322
y 1985 cc).
v. Una forma de generar conviccin sera,
por ejemplo, presentar un informe psi-
colgico o psiquitrico que acredite que
el demandante ha sufrido, por citar un
caso, una severa depresin. Se debera
adjuntar, adems, las recetas por los
frmacos recetados, as como las boletas
correspondientes (estos ltimos se incor-
poraran a la voz del dao emergente),
lo cual debe ser capaz de generar una
slida conviccin, por parte del juez, de
los daos invocados.
Es importante resaltar que el comn denomi-
nador en las demandas resarcitorias, es no hay
ningn parmetro cientfico ni valido de los
daos no patrimoniales que se invocan. Jueces
y abogados deberan tener un referente serio
y de acreditacin internacional. Tal es el caso
de la CIE-10, que es el acrnimo de la Cla-
sificacin internacional de enfermedades,
dcima versin correspondiente a la versin
en espaol de la ICD, siglas de International
Statistical Classification of Diseases and Related
Health Problems) y determina la clasificacin
y codificacin de las enfermedades y una am-
plia variedad de signos, sntomas, hallazgos
anormales, denuncias, circunstancias sociales
y causas externas de daos y/o enfermedad21.
El captulo V de esta Clasificacin Internacio-
nal, bajo el cdigo (F00-F99), contiene los
Transtornos mentales y del comportamien-
to. Merece particular atencin la siguiente
clasificacin:
21 Informacin obtenida en Wikipedia.
204 Instituto Pacfico
- (F30-39) Trastornos del humor (afectivos)
- (F30) Episodio manaco
- (F30.0) Hipomana
- (F31) Trastorno bipolar afectivo
- (F32) Episodio depresivo
- (F32.0) Episodio depresivo leve
- (F32.1) Episodio depresivo moderado
- (F33) Trastorno depresivo recurrente
- (F33.0) Trastorno depresivo recurrente,
episodio actual leve
- (F33.1) Trastorno depresivo recurrente,
episodio actual moderado
- (F33.2) Trastorno depresivo recurrente,
episodio actual grave sin sntomas psic-
ticos
- (F33.3) Trastorno depresivo recurrente,
episodio actual grave con sntomas psi-
cticos
- (F33.4) Trastorno depresivo recurrente
actualmente en remisin
- (F34) Trastornos afectivos persistentes
- (F34.0) Ciclotimia
- (F34.1) Distimia
- (F38) Otros trastornos afectivos
- (F39) Trastorno afectivo sin especificar
IMPORTANTE
Las nicas voces reconocidas en el
Cdigo Civil peruano son: el dao
a la persona () y el dao moral
(). El denominado dao al pro-
yecto de vida no es una voz del
dao, sino un criterio de cuantifica-
cin del dao a la persona.
De una simple lectura se puede constatar que,
dentro de los trastornos del humor (afectivos),
existen diversos tipos de depresiones: leve,
moderada y grave (dentro de esta con o sin
sntomas psicticos). Trasladando esto al te-
rrero probatorio judicial, la simple afirmacin
que se ha sufrido no es prueba suficiente: se
debe contar con un diagnstico basado en una
Volumen 7 | Enero 2015
Juan Espinoza Espinoza
clasificacin cientfica aceptada internacional-
mente, suscrito por un mdico especialista
en psicologa o psiquiatra, habilitado por el
Colegio Mdico.
Conclusiones
a) Las nicas voces reconocidas en el Cdigo
Civil peruano son el dao a la persona,
entendido como la lesin a los derechos
existenciales o no patrimoniales de las
personas y el dao moral considerado
como el dolor, el sufrimiento, la pena, la
afliccin. El denominado dao al pro-
yecto de vida no es una voz del dao,
sino un criterio de cuantificacin del
dao a la persona.
b) En el caso concreto de los reclamos de
indemnizacin, se podran presentar
ambas voces de dao (daos moral y
dao a la persona). Sin embargo, la
configuracin del dao a la persona
(por lesin a algn derecho, como por
ejemplo, la reputacin) resulta remota.
Por su parte, las invocaciones de dao
moral por los sufrimientos padecidos al
no encontrar trabajo y pasar penurias
econmicas tanto el empleado despedido
como su familia son insuficientes, si no
existen pruebas concretas del padeci-
miento (por ejemplo, un diagnstico de
un psiclogo o psiquitrico que acredite
un estado de depresin u otra patologa
psquica), la pretensin econmica no
debera prosperar, justamente, por falta
de acreditacin. Incluso, no debe olvi-
darse que no basta acreditar el dao,
sino la relacin de causalidad entre el
hecho y el sufrimiento (jurdicamente
relevante) invocado.
c) La carga de la prueba de los daos, sean
contractuales o extracontractuales, co-
rresponden a quien los invoca, as como
la relacin de causalidad entre el hecho
y el dao (jurdicamente relevante).
d) Cul es el patrn o estndar que
permite distinguir cundo el dao no
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina prctica
patrimonial es indemnizable? En mi
opinin, se debe establecer lo siguiente:
i. El concepto comn de dao no
debe ser confundido con el con-
cepto jurdico del dao: as como
existe una causalidad dentro de las
ciencias naturales en las cuales todo
es causa de todo, frente a una cau-
salidad jurdica en la que se debe
individualizar al responsable, existe
un dao que se puede sufrir por
situaciones irrelevantes (la muerte
del artista del cual uno era admi-
rador, la rabia que ocasiona que
nos hayan chocado el automvil,
por citar un par de casos), del dao
jurdicamente relevante, a efectos de
obtener una indemnizacin.
ii. Es por ello que, a efectos de deli-
mitar la lnea de frontera que hace
que un dao sea considerado como
jurdicamente relevante, hay que
establecer standards mninos, los
cuales debern ser delimitados,
no por un abogado, ni siquiera por
la propia vctima, sino por un perito
calificado aun de parte, que
determine, en atencin a criterios
cientficos acreditados, si se est
frente a una dao de particular
relevancia.
iii. Si ese dao es de particular relevan-
cia, porque as lo ha acreditado el
profesional mdico (con los parme-
tros ya sealados), estaremos frente
a un dao jurdicamente relevante.
e) El criterio equitativo del juez se aplica,
subsidiariamente, cuando habindose
acreditado el dao, el demandante tiene
imposibilidad de probar su entidad. El
criterio equitativo del juez, no debe
ser considerado como un eximente de
la carga probatoria que corresponde
al daado.
f) Los criterios que deben aplicarse para
estimar el dao no patrimonial son los
siguientes:
Actualidad Civil 205
 Actualidad
Civil Especial: Nuevos criterios de la responsabilidad civil
i. Se debe partir de la premisa que los
daos invocados deben ser acredita-
dos (ello en concordancia con el art.
188 cPc).
ii. No basta con hacer citas doctrinarias
que definan el dao moral, el dao
a la persona o el dao al proyecto
de vida; ni con el relato que se ha
sufrido: se deben proporcionar
elementos probatorios que acrediten
dicho sufrimiento o la lesin a algn
derecho no patrimonial.
iii. Es importante precisar que, en
materia de responsabilidad civil, el
dao resarcible no es por cualquier
sufrimiento o cualquier lesin, sino
aquel que resulta ser jurdicamente
relevante, a efectos de una indem-
nizacin.
iv. Se deben tener presentes dos mo-
mentos: el evento y la consecuencia
(que es el sufrimiento o el derecho
no patrimonial afectado que se
invoca). No solo basta con acreditar
el evento, sino la consecuencia del
mismo, as como la causalidad entre
uno y otro (arts. 1321, 1322 y 1985
cc).
v. Una forma de generar conviccin
sera, por ejemplo, presentar un
informe psicolgico o psiquitrico
que acredite que el demandante ha
sufrido, por citar un caso, una seve-
ra depresin. Se debera adjuntar,
206 Instituto Pacfico
adems, las recetas por los frma-
cos recetados, as como las boletas
correspondientes (estos ltimos se
incorporaran a la voz del dao
emergente), con lo cual se generara
una slida conviccin, por parte del
juez, de los daos invocados.
g) Es importante resaltar que el comn
denominador en las demandas resarci-
torias es que no hay ningn parmetro
cientfico ni vlido de los daos no
patrimoniales que se invocan. Jueces y
abogados deberan tener un referente
serio y de acreditacin internacional.
Tal es el caso de la CIE-10, que es el
acrnimo de la Clasificacin interna-
cional de enfermedades, dcima ver-
sin. El captulo V de esta Clasificacin
Internacional, bajo el cdigo (F00-F99),
contiene los Transtornos mentales y
del comportamiento.
h) De una simple lectura se puede constatar
que, dentro de los trastornos del humor
(afectivos), existen diversos tipos de de-
presiones: leve, moderada y grave (den-
tro de esta con o sin sntomas psicticos).
Trasladando esto al terrero probatorio
judicial, la simple afirmacin que se ha
sufrido no es prueba suficiente: se debe
contar con un diagnstico basado en una
clasificacin cientfica aceptada inter-
nacionalmente, suscrito por un mdico
especialista en psiquiatra, habilitado por
el Colegio Mdico.
Volumen 7 | Enero 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Hurto en la seccin de Ropas y accesorios, existe responsabilidad del proveedor?

CONSULTA
Una seora nos comenta que fue vctima de un hurto en un conocido
centro comercial. El suceso se produjo mientras ella se encontraba en la
seccin de Ropa y accesorios donde se encontraba probndose algunas
prendas en el vestidor. En ese transcurso, sufri la prdida de su ropa
junto con su billetera con S/.10 000 recin retirados del banco as
como letras de cambio firmadas en blanco a efectos de realizar una se-
rie de pagos. La seora nos alude que ella confi en la seguridad de la
seccin donde se encontraba, sin imaginarse que podra haber sufrido la
prdida de sus prendas, en razn de que se debera haber resguardado
su intimidad y sus bienes al preciso momento en que se probaba las
vestimentas. La seora indignada quiere recurrir a sentar la denuncia
en Indecopi, pero nos consulta cules seran los argumentos a proponer
contra el centro comercial.

Esta es una interesante consulta sobre derecho
del consumidor. Para absolverla, es necesario
decir que el artculo 18 del Cdigo de De-
fensa y Proteccin al Consumidor establece
un supuesto de responsabilidad objetiva de
los proveedores respecto de la idoneidad
y calidad de los servicios que ofrecen en el
mercado. Por ello, los proveedores tienen el
deber de prestar los servicios ofrecidos en las
condiciones acordadas o en las que resulten
previsibles segn la naturaleza del servicio.
Asimismo, la seguridad es una condicin
implcita en los servicios ofertados en el
mercado que debe ser garantizado. As, es la
obligacin del proveedor brindar una segu-
ridad razonable para que los consumidores
puedan disfrutar de las prestaciones debidas.
No obstante, la responsabilidad objetiva
tiene sus lmites y debe ser sopesada cuando
la prestacin principal del proveedor no sea
brindar seguridad.
En este mismo sentido, el tribunal del
Indecopi ha sentado un importante pre-
cedente en la Resolucin N. 0489-2005/
TDC-INDECOPI:
La Sala considera que en los servicios prestados
dentro de locales abiertos al pblico, tales como
discotecas, restaurantes, centros comerciales, en-
tre otros, que se oferten en condiciones ordinarias
o habituales, la seguridad razonable, exigible a los
proveedores, involucra evitar situaciones de riesgo
objetivamente puedan ser advertidas como en el
uso de armas, el ingreso de personas en estado de
ebriedad, entre otros, para lo cual deben contar
con mecanismo de seguridad, no solo para el
acceso a sus instalaciones sino tambin dentro de
las mismas y evitar as, que los usuarios se vean
afectados por las conductas de terceros, siempre
que pueda ser detectado en condiciones regulares
u ordinarias.

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 207

 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
Sobre lo expuesto y constatndolo con los
hechos del caso, podemos decir que la pres-
tacin de la seguridad por parte del centro
comercial era razonable, especialmente
cuando el hecho tuvo suceso en los vestido-
res de la seccin de ropa y accesorios. Lugar
donde a diario los consumidores se prueban
las vestimentas, confiando en la seguridad
de sus bienes.
De este modo, creemos que, en el caso plan-
teado, un consumidor razonable no esperara
ser objeto de un delito contra su integridad o
patrimonio. Es as que al haberse producido el
evento se genera la responsabilidad objetiva
del proveedor frente a la seora por haberse
producido dentro de un lugar bajo su admi-
nistracin y no haber cumplido con prestar
la seguridad debida acorde con la naturaleza
de la prestacin.
Por otro lado, haciendo nfasis en la doctrina,
se debate copiosamente acerca de los criterios
208 Instituto Pacfico
de la responsabilidad objetiva del proveedor
sobre la base del conocido cheapest cost avoider;
la que a definicin de Coase establece que es
responsable el agente capaz de evitar el coste
de la forma ms fcil o econmica1. Criterio
que a nuestro parecer se subsume al caso, y se-
ra el establecimiento el agente ms apropiado
para evitar los riesgos acaecidos.
Finalmente, al establecerse que la falta de
idoneidad del servicio por parte del provee-
dor, aconsejamos a la seora interponer la
denuncia ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor sobre la base de la jurisprudencia
y criterios expuestos.
Fundamento legal:
Cdigo de Defensa y Proteccin del Consumidor:
Artculo 18.
1 Cfr. CALABRESI Guido, El coste de los accidentes.
Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil,
traducido por Bisbal, Editorial Ariel, Barcelona, 1984,
Volumen 7 | Enero 2015
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 4254-
2013 Lima Norte
La responsabilidad solidaria entre
una obstetra y una clnica sin
relacin laboral

CASACIN N. 4254-2013 LIMA NORTE

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 699
(El Peruano, 30 de diciembre de 2014, p. 59141)
Proceso Indemnizacin por daos y perjuicios
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 1983 y 1985.
Fundamentos jurdicos El juez de la causa acorde a una correcta interpretacin de la norma aplic debidamente
relevantes los artculos 1969, 1983 y 1985 del Cdigo Civil concluyendo que se da la concurren-
cia de los elementos esenciales para determinar la reparacin del dao ocasionado
a la salud del recin nacido constituye por la total negligencia de la obstetra y de la
Clnica Universitaria al haber permitido que el parto con anestesia epidural se realice
sin la presencia e intervencin de los mdicos gineclogo y pediatra respectivamente
permitiendo que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con
maniobras de Kristeller proscritas en la atencin neonatal ().

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 4254-2013 LIMA NORTE

Sumilla.- El recurso no puede prosperar habida
cuenta que la Segunda Sala Civil confirm la ape-
lada por considerar que el juez de la causa acorde
a una correcta interpretacin de la norma aplic
debidamente los artculos 1969, 1983 y 1985 del
Cdigo Civil concluyendo que se da la concurrencia
de los elementos esenciales para determinar la re-
paracin del dao ocasionado a la salud del recin
nacido por la total negligencia de la obstetra y de la
Clnica Universitaria constituye en el hecho de haber
permitido la impugnante que el parto con anestesia
epidural se realice sin la presencia e intervencin de
los mdicos gineclogo y pediatra respectivamente
permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras de
Kristeller proscritas en la atencin neonatal asimismo
qued acreditado el lucro cesante al determinar que
la vctima es empresaria y comerciante del rubro de
souveniers dedicada a la produccin y fabricacin de

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 209

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

productos varios con los que perciba una suma no

menor de cuatro mil nuevos soles.

Lima, catorce de julio de dos mil catorce

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro - dos mil trece en Audiencia
Pblica de la presente fecha y producida la votacin conforme a ley procede a emitir la si-
guiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto
por Martha Cruz Castillo Daz contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que confirma la apelada que declara fundada
en parte la demanda y la revoca en cuanto al monto ascendente a ciento cincuenta mil nuevos
soles (S/. 150,000.00) fijado por el juez y reformando la misma dispone que la demandada
cumpla con pagar por indemnizacin por daos y perjuicios la cantidad de doscientos mil
nuevos soles (S/. 200,000.00).- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil
Transitoria mediante resolucin de fecha once de marzo de dos mil catorce declar proceden-
te el recurso de casacin interpuesto por las siguientes causales: a) Infraccin normativa por
aplicacin incorrecta del artculo 1969 del Cdigo Civil, afirma que la Sala Superior vul-
nera su derecho al determinar que la recurrente atendi el parto cuando de las propias decla-
raciones ha quedado desvirtuado dicha afirmacin ya que en la audiencia de pruebas la de-
mandante pudo certificar que sta no la atendi sino la Licenciada Evelyn Condori Barzola lo
cual ha sido corroborado por la declaracin de la testigo madre de la demandante quien refi-
ri que slo brind un apoyo moral ms an si el Director de la Clnica ha sostenido que la
recurrente est prohibida de ingresar a la sala de operaciones habindose asimismo determi-
nado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunidades hecho que no ha
sido probado ya que slo es una afirmacin de la misma demandante y no acredita ni el
momento ni el lugar del caso pues el evento daoso se produjo en el mismo momento expul-
sivo del parto no habindose determinado ni lugar ni momento; b) Infraccin normativa
por aplicacin incorrecta del artculo 1983 del Cdigo Civil, alega que resulta inconsisten-
te y abusivo considerar que ambos son responsables solidarios si no se ha podido determinar
el momento ni el lugar del evento menos quines son responsables; c) Infraccin normativa
por aplicacin incorrecta del artculo 1985 del Cdigo Civil, afirma que en el extremo de
lucro cesante la demandada no ha probado ya que debi presentar licencia de funcionamien-
to, boletas de pagos a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributa-
ria - SUNAT siendo dicho extremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso
de autos corresponde precisar que por causal de casacin se entiende al motivo que la ley
establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales previa-
mente sealadas en la ley es decir puede interponerse por infraccin de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerndose como motivos de casacin por infraccin de la ley la
violacin en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso as como la falta de congruencia
entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimien-
to2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violacin de la ley tambin lo es que
sta puede darse en la forma o en el fondo y habindose declarado procedente la denuncia
casatoria por causal material corresponde hacer un anlisis a efectos de determinar si el razo-
namiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo esto as, previamente a emitir
pronunciamiento corresponde hacer una breve descripcin del decurso del proceso aprecin-
dose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Segn escrito de demanda obrante a
fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Daz Huett demanda a la Clnica Universitaria y a
Martha Cruz Castillo Daz el pago de ciento cincuenta mil dlares americanos
(US$. 150,000.00) por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios sealando como
fundamentos de su pretensin que en el ao dos mil seis se encontraba en estado de su menor
hijo Sebastin Matas Nieto Daz por lo que requiri los servicios de la Obstetra Martha Cruz
Castillo Daz quien la atendi en su consultorio particular y comenzndole los dolores de
parto el da seis de marzo de dos mil siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial Temis Librera, Bogot
Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico D. F, 1940, p.
222.

210 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

quien la examin y le aplic una inyeccin para ayudarla a dilatar siendo evacuada posterior-
mente a la Clnica Universitaria en la que fue atendida por la licenciada y cuatro personas de
dicha clnica quienes empezaron a empujar y aplastar su vientre naciendo su beb a las once
de la noche el cual al no encontrarse bien fue trasladado por la obstetra al Hospital de Los
Olivos en el que se emiti el Informe Mdico nmero 136001 consignando que se trataba de
un recin nacido con asfixia perinatal, cogulos en la cabecita y fractura en la clavcula izquier-
da con hipertona de miembros superiores como consecuencia de la mala praxis por los pro-
fesionales de la Clnica Universitaria quienes efectuaron maniobras de Kristeller habindosele
administrado a la madre analgsicos para un parto sin dolor sin que exista una verificacin
previa del gineclogo por lo que resulta compartida la responsabilidad entre las demandadas
toda vez que su hijo tuvo una parlisis cerebral infantil que deriva en una cuadriplejia esps-
tica dejndolo en estado de incapacidad afirmando en cuanto al dao moral haber sufrido un
incuantificable dolor al extremo de llegar a una depresin profunda que slo ha sido posible
tolerar por el amor que como madre profesa hacia su hijo respecto al dao personal su menor
hijo ha quedado discapacitado para toda su vida al haber sufrido parlisis cerebral infantil
manifestando en cuanto al dao patrimonial que la recurrente es una empresaria que tena
como actividad comercial el rubro de souvenirs dedicada a la fabricacin de productos varios
percibiendo la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) mensuales y sobre el dao
emergente esto es el dao ocasionado a su menor hijo viene originndole gastos de medici-
nas, terapias, consultas y otros. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.- A) La Clnica Universi-
taria Sociedad Annima Cerrada se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas
ciento ochenta contradiciendo la demanda en todos sus extremos sealando que nunca tuvo
una relacin jurdica sustantiva con la demandante pues lo tuvo exclusivamente con la code-
mandada Martha Cruz Castillo Daz lo cual se corrobora con los mismos fundamentos de he-
cho expuestos en la demanda en la que se refiriere que el control y tratamiento del embarazo
lo realiz la codemandada en su consultorio particular habiendo ocurrido a su clnica slo el
da de los hechos por cuenta y riesgo de la codemandada quien firm un contrato de clnica
abierta siendo ella la nica responsable de la atencin de la paciente por cuanto no solicit
una ambulancia pues llev a la paciente haciendo uso de un medio inadecuado en lugar de
recomendarle que inmediatamente se dirija al centro hospitalario ms cercano facultndola
por el contrato suscrito el seis de marzo de dos mil siete en la modalidad de clnica abierta el
uso de los servicios de la sala de partos la cual contaba con todos los servicios necesarios para
la atencin no cedindole las instalaciones en virtud del precitado contrato por lo que de
haber existido negligencia en la manipulacin del proceso de parto sta deber ser atribuida
a la profesional que la atendi; seala que la codemandada no labora ni pertenece al staff de
profesionales de la Clnica por lo que no existe el nexo causal que exige el ordenamiento legal
para reclamar una indemnizacin. B) Martha Cruz Castillo Daz se apersona al proceso por
escrito de fojas ciento ochenta y siete y contestando la demanda alega que slo ha participa-
do como medio de transporte emocional y auxilio mdico puesto que de lo actuado y de las
pruebas presentadas resulta claro que ella no atendi el parto ya que la paciente ha sido
atendida en una Sala de Operaciones a la cual no tiene autorizacin de ingreso ni mucho
menos participacin por cuanto slo ingresa el mdico que va a efectuar la intervencin as
como un instrumentista y un anestesilogo prueba de ello es la carta notarial de fecha dieci-
nueve de julio de dos mil diez siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que
suscriba una autorizacin para la intervencin de la misma la cual fue realizada por los padres
de la demandada; arguye en cuanto al lucro cesante y dao emergente que debe tenerse en
cuenta que si bien no puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la de-
mandante tambin lo es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que
ha dejado de percibir sus rentas dado que el dao ocasionado no es a su actividad locomoto-
ra por los que carece de sustento y respecto al dao emergente no se ha acreditado el menos-
cabo sufrido debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusi-
vamente para la atencin del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declar fundada en
parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma de ciento cin-
cuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la Clnica no actu con
la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala de Operaciones sin la
concurrencia del personal profesional pertinente y competente la Clnica se encuentra incursa
en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la Obstetra no obstante haberle co-
municado la demandante que estaba botando lquido dispuso su traslado a su consultorio

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 211

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

sabiendo que era un caso de urgencia mantenindola durante varias horas y al no poder con
el parto esper que los familiares le propongan un parto sin dolor trasladndola recin a una
Clnica en la que no contaban con mdico gineclogo, anestesista ni pediatra para atender en
una Sala de Operaciones con la modalidad de parto sin dolor no tratando la recurrente con
un mdico sino con la obstetrz Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refiri ser la es-
posa del representante legal de la Clnica no exigiendo al momento del parto y como respon-
sable en ningn momento la presencia de los mdicos profesionales evidencindose negligen-
cia en su proceder encontrndose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA
IMPUGNATORIA SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte por resolucin de fojas seiscientos tres confirm en parte
la sentencia apelada y revoc la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recu-
rrida dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil
nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total negli-
gencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e
intervencin de un mdico gineclogo y pediatra permitiendo que personal no calificado
manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la atencin de un neo-
natal lo que ha ocasionado grave dao a la salud del recin nacido lo que ha sido verificado
en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante el dao sufrido, el nexo
causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indemnizacin de ciento cincuenta
mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca al determinar que el lucro cesante
debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artculo 1985 del Cdigo Civil establece que
la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generado-
ra del dao incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral pues la vctima
es empresaria y comerciante en el rubro de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento
treinta y ocho dedicada a la produccin y fabricacin de productos varios con lo que perciba
una suma no menor de cuatro mil nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la de-
mandada por lo que razonablemente se presume que producto del dao a su hijo y a ella
misma como madre gestante ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido prdidas econmicas
las cuales estima en la suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como
agravio de su denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por
los artculos 1969, 1983 y 1985 del Cdigo Civil se transgrede su derecho toda vez que se
ampara la demanda sin tenerse en cuenta que su participacin en el parto ha quedado des-
virtuada con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando
abusivo considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el
momento y lugar del evento no habindose probado el extremo del lucro cesante demanda-
do.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso sealar que de acuerdo a lo regulado por
los artculos 1969 y 1985 del Cdigo Civil3 la doctrina define al dao damnum como el
perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una persona o su patri-
monio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimonial.- cuando se le-
sionan derechos de contenido econmico producindose un dao emergente (prdida que
sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumplimiento de un contrato o al haber
sido perjudicado por un acto ilcito pretendiendo se restituya la prdida sufrida), lucro cesan-
te (el no incremento por el dao es decir aquello que ha sido o ser dejado de ganar a causa
del acto daino o aquello que hubiera podido ganarse y no se hizo por causa del dao) o
extra patrimonial.- que, es la lesin a la persona en s misma estimada como un valor espi-
ritual, psicolgico, inmaterial el cual puede producirse en sentido de dao a la persona
(entendido como lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas) o el
dao moral (expresado en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto fsico como
psquico padecidos por la vctima que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sen-
tido la indemnizacin por daos y perjuicios consiste en la accin que tiene el acreedor o
el perjudicado para exigir del deudor o causante del dao una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportado el cumplimento
efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin o a la reparacin del mal causado.- Quin-
to.- Que, asimismo el artculo 1983 del Cdigo Civil seala que si son varios los responsables
del dao estos respondern solidariamente (...) y para que determinado hecho genere
responsabilidad civil deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un dao
indemnizable; b) Que entre ste y el acto del presunto responsable exista un nexo de causali-

3 Indemnizacin por dao doloso y culposo Artculo 1969 del Cdigo Civil prescribe que aquel que por dolo o culpa
causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

212 Instituto Pacfico Volumen 7 | Enero 2015

 Resea de jurisprudencia

dad; y c) Que se verifiquen los criterios de imputacin (factores de atribucin) aplicables.-

Sexto.- Que, tambin debe sealarse que hay aplicacin indebida de una norma cuando se
acta un precepto jurdico impertinente a la relacin fctica establecida en el proceso o el Juez ha
errado en la eleccin de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relacin de semejanza
o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurdicamente calificado y la hiptesis de
la norma.- Stimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las afirmaciones expuestas
por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del anlisis de autos se advierte
que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la resolucin
apelada por considerar que el juez de la causa acorde a una correcta interpretacin de la
norma aplic debidamente los artculos 1969, 1983 y 1985 del Cdigo Civil concluyendo que
se da la concurrencia de los elementos esenciales para determinar la reparacin del dao
ocasionado a la salud del recin nacido constituye por la total negligencia de la obstetra y de
la Clnica Universitaria al haber permitido que el parto con anestesia epidural se realice sin la
presencia e intervencin de los mdicos gineclogo y pediatra respectivamente permitiendo
que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kriste-
ller proscritas en la atencin neonatal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesan-
te por cuanto de lo actuado en el proceso se determin que la vctima es empresaria y comer-
ciante del rubro de souvenirs dedicada a la produccin y fabricacin de productos varios con
los que perciba una suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a
raz del hecho suscitado se le ha causado dao no slo al menor sino tambin a la actora
quien ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido prdidas econmicas por el monto ascen-
dente a veinte mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisin con la que esta Sala Suprema con-
cuerda razones por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto as, de conformi-
dad a lo establecido por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Martha Cruz Castillo Daz; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola Daz Huett con Martha Cruz
Castillo Daz y otra sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente
Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUN-
YA CELI

Volumen 7 | Enero 2015 Actualidad Civil 213