REGISTRAL Y NOTARIAL

ANÁLISIS JURÍDICO

Fundamentos para modificar

la regulación de la oponibilidad
entre embargo y propiedad
no registrada

David RUBIO BERNUY*

La Corte Suprema en el VII Pleno Casatorio Civil optó por favorecer a la propiedad no

Tema relevante
inscrita frente al embargo inscrito. No obstante, en este artículo se analiza la regulación
actual del artículo 2022 del Código Civil para solucionar tal conflicto, y sobre la base de
diversos fundamentos jurisprudenciales, doctrinarios y fácticos, llega a concluirse que
no resulta ser la más adecuada por colisionar con el sistema jurídico peruano, y por ello
se plantea su próxima modificación para establecer que siempre debería prevalecer el
derecho que se inscribe primero en el Registro, independientemente de la naturaleza real
o personal del derecho.

MARCO NORMATIVO del derecho de propiedad no registrada frente

• Código Civil: arts. 885, 949, 1099, 1135, 1219, 1670,
1708, 2013, 2022 y 2023.
• Ley de creación del Registro de Predios, Ley N° 27755
(15/06/2002): art. 7.
I. Antecedentes
El 7 de diciembre del año 2015 se publicó en
el diario oficial El Peruano la sentencia del
Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de
Justicia sobre la prevalencia u oponibilidad
al embargo inscrito, y en ella se establece
como precedente judicial vinculante, para
declarar fundadas las tercerías de propiedad,
las siguientes tres reglas:
“1. En los procesos de tercería de propie-
dad que involucren bienes inscritos
debe considerarse, de conformidad
con lo dispuesto por la segunda parte
del artículo 2022 del Código Civil, en
concordancia con los artículos 949
y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo
legal, que el derecho de propiedad del

* Notario público de la provincia de Trujillo. Maestro en Derecho con estudios doctorales concluidos en la Universi-
dad Nacional de Trujillo. Docente de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada Antenor Orrego. Exregistrador
público. Exjefe de diversas zonas registrales y exvocal del Tribunal Registral de la Sunarp - IV Sala.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
Comentario relevante
te
del autor
Ningún Código Civil moderno pres-
cribe el carácter absoluto de la pro-
piedad, pues los propietarios ejercen
sus atributos sometidos a diversas
disposiciones como son la armo-
nía con el interés social y los límites
expresamente establecidos por las
normas de carácter jurídico.
tercerista es oponible al derecho del
acreedor embargante, siempre que
dicho derecho real quede acreditado
mediante documento de fecha cierta
más antigua que la inscripción del
embargo respectivo.
2. El juez de primera instancia, de ofi-
cio, una vez que sea admitida la
demanda, deberá velar por la lega-
lidad de la certificación de la fecha
cierta del documento que presente el
tercerista. Para tal fin, podrá oficiar
al notario, juez, y/o funcionario que
haya emitido tal certificación, a efec-
tos de que informe sobre la autentici-
dad o falsedad de la misma.
3. En caso de que el notario, juez o fun-
cionario correspondiente no reco-
nozca la autenticidad de la certi-
ficación que se le atribuye en el
documento presentado por el terce-
rista, la demanda, deberá ser decla-
rada infundada, debiéndose expedir
las copias certificadas correspondien-
tes al Ministerio Público, para que
1 Documento de fecha cierta: El artículo 245 del Código Procesal Civil establece en qué casos los documentos privados
adquieren fecha cierta y producen eficacia jurídica, pero para acreditar transferencia de propiedad, los documento de fecha
cierta por excelencia son la escritura pública y los documentos privados de transferencia con firmas legalizadas.
298
este actúe conforme a sus atribucio-
nes” (el resaltado es nuestro).
Como podrá apreciarse, el supremo tribunal
peruano de justicia ha optado por favorecer
al derecho de propiedad no inscrito frente
al embargo inscrito, lo cual desde la óptica
judicial es bueno, por cuanto unifica un crite-
rio de carácter vinculante para toda la judica-
tura, volviendo predictible la solución de los
conflictos, cuando en el proceso se ventila el
conflicto sobre la prevalencia u oponibilidad
entre un embargo inscrito y la propiedad no
registrada.
Ahora bien analicemos las tres reglas estable-
cidas como precedente judicial vinculante.
En la primera regla se establece que el
tercerista debe acreditar su propiedad con
documento de fecha cierta, en rigor, se está
refiriendo a la escritura pública no inscrita,
otorgada ya sea ante notario, juez de paz
letrado o cónsul peruano, o en todo caso al
documento privado de transferencia de pro-
piedad cuyas firmas han sido certificadas por
notario público1.
La segunda regla establece como criterio
que el juez de primera instancia, de oficio,
una vez que sea admitida la demanda deberá
velar por la legalidad de la certificación de la
fecha cierta del documento que presenta el
tercerista. Para tal fin, si bien el precedente
prescribe “podrá”, pero según un análisis sis-
temático de los criterios debió ser “deberá”
oficiar al notario, juez, y/o funcionario que
haya realizado tal certificación, a efectos de
que informe sobre la autenticidad o false-
dad de la misma, ya que de dicha respuesta,
se podrá cumplir con la tercera regla que
prescribe: En caso de que el notario, juez

Comentario relevante
te
del autor
El problema se presenta cuando con-
curren o existe conflicto entre dere-
cho real (propiedad) no inscrito y dere-
cho personal (embargo) inscrito, lo
que ha generado que los magistrados
del Poder Judicial emitan resolucio-
nes contradictorias frente a casos o
situaciones homogéneas, generando
problemas económicos, sociales, e
inseguridad jurídica en los agentes
económicos.
o funcionario correspondiente no reconozca
la autenticidad de la certificación que se le
atribuye en el documento presentado por el
tercerista, la demanda, deberá ser declarada
infundada, debiéndose expedir las copias
certificadas correspondientes al Ministe-
rio Público; es decir, si no se cumple con
la segunda regla es imposible cumplir con
la tercera, que es justamente la solución del
conflicto.
Frente al precedente judicial vinculante, res-
pecto a la segunda regla relacionada a la con-
sulta al notario, juez o funcionario corres-
pondiente, ¿qué sucede, en primer lugar, si
el notario, juez o funcionario no responde la
consulta o, en todo caso, hubiera fallecido?,
¿quién o quiénes emitirán el informe al juez?
Como sabemos, en el caso de legalización de
firmas en los documentos privados, los nota-
rios, cónsules del Perú en el extranjero y/o
los jueces de paz letrados, no tienen la obli-
gación legal de guardar un ejemplar, original
o copia de todo tipo de documento privado
que llevan a sus despachos para legalizar la
firma, por no ser documentos protocolares,
por lo que frente a una posible duda sobre
la autenticidad de su firma, el notario, juez o
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funcionario pertinente no tiene el documento
matriz para poder cotejarlo.
La sentencia casatoria, sostiene que cuando
no se reciba respuesta alguna de las autorida-
des a las que se les solicitó información sobre
la autenticidad del documento y/o certifica-
ción de las firmas, el juez también deberá
declarar infundada las tercerías de propiedad
que se presenten frente al embargo inscrito,
así lo establece el considerando VI: 5 de la
sentencia casatoria publicada en El Peruano
(ver página 7355 de El Peruano del día 7 de
diciembre de 2015).
Sin perjuicio del precedente aprobado por
la Corte Suprema de Justicia, la pregunta
sería, ¿En qué medida la actual normativa
prevista en el artículo 2022 del Código Civil,
regula adecuadamente la oponibilidad entre
embargo inscrito y el derecho de propiedad
no inscrita?
A mi entender y por los fundamentos juris-
prudenciales, doctrinales y fácticos, la regu-
lación actual para solucionar el conflicto
entre embargo inscrito y propiedad no regis-
trada no es la más adecuada o pertinente,
por cuanto colisiona con el sistema jurídico
peruano, y además conforme lo señala la
casación en comentario, se estaría frente a
posibles documentos falsificados, así el con-
siderando VI.5, dispone lo siguiente:
“No puede negarse que existe un alto
riesgo de que se emplee la tercería de
propiedad para concretar objetivos frau-
dulentos, en perjuicio de los acreedores.
Tomando en cuenta que baste que el ter-
cerista acredite su derecho de propie-
dad con un documento privado de fecha
cierta, no es difícil que tal documento
pueda ser producto de una falsificación
o actuar fraudulento”. (El Peruano, de
fecha 7 de diciembre de 2015, p. 7355).
De acuerdo con parte de la doctrina nacio-
nal se debería modificar la regulación actual
y siempre debería prevalecer el derecho que
299
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
se inscribe primero en el Registro, indepen-
dientemente de la naturaleza del derecho,
real o personal.
II. La propiedad y el derecho de crédito
En el Derecho Romano, la propiedad era
considerada como un derecho casi absoluto,
por cuanto el propietario tenía las faculta-
des de usar, disfrutar y disponer libremente
de sus bienes, sin limitación alguna, tanto
así que la legislación sostenía que la propie-
dad predial sobre el suelo se extendía hasta
el cielo y en el subsuelo tenía como limite
el infierno.
En la actualidad ningún Código Civil
moderno prescribe el carácter absoluto de la
propiedad, pues los propietarios ejercen sus
atributos sometidos a diversas disposiciones
como son la armonía con el interés social y
los límites expresamente establecidos por las
normas de carácter jurídico. Nuestro Tribu-
nal Constitucional siempre ha sostenido que
la propiedad tiene como uno de sus límites la
función social.
Sobre los bienes recaen diversos derechos.
Así tenemos: derecho de propiedad, dere-
cho de arrendamiento, derecho de anticresis,
derecho de embargo, etc. En todos los casos
siempre prima el derecho que se inscribe
primero en los Registros Públicos frente al
derecho que no se inscribe.
Sin embargo, el problema se presenta cuando
concurren o existe conflicto entre derecho
real (propiedad) no inscrito y derecho per-
sonal (embargo) inscrito, lo que ha gene-
rado que los magistrados del Poder Judicial
emitan resoluciones contradictorias frente a
casos o situaciones homogéneas, generando
problemas económicos, sociales, e inseguri-
dad jurídica en los agentes económicos y las
familias, motivo por el cual en el presente
trabajo se acopia doctrina especializada y
se arriba a una propuesta de modificación
300
Comentario relevante
te
del autor
A la fecha frente a una concurrencia
de derechos de distinta naturaleza,
un derecho real (propiedad) sobre
inmueble, adquirido por compraventa,
dación en pago, permuta, etc.; y un
derecho de crédito, derecho personal
(embargo inscrito), existen pronun-
ciamientos distintos o diametralmente
opuestos de parte de las instancias
judiciales.
legislativa, a fin de que exista una legislación
coherente con el sistema jurídico nacional y
una justicia predecible para todos.
Nuestro Código Civil, respecto a la concu-
rrencia de derechos reales sobre inmuebles
(propietarios, acreedor hipotecario o arren-
datario, etc.) nos da una solución coherente
en el sentido de que prevalece siempre y es
protegido el sujeto de derecho que adquiere
de buena fe, a título oneroso e inscribe el
negocio jurídico en Registros Públicos, lo
que podemos verificar en las disposiciones
previstas en los artículos 1135, 1099 y 1670
del Código Civil de 1984; regulación con la
cual concordamos totalmente. Sin embargo,
la solución anteriormente indicada, no es
aplicable cuando concurren derechos de dis-
tinta naturaleza sobre el mismo inmueble; es
decir, si concurren un derecho real (propie-
dad) y derecho personal (embargo inscrito)
no existe una regulación sustantiva precisa o
coherente ya que la parte in fine del artículo
2022 del Código Civil de 1984 establece:
“Si se trata de derechos de diferente natura-
leza se aplican las disposiciones del derecho
común”.
Tal regulación deficiente genera que los
magistrados del Poder Judicial resuelvan
en forma contradictoria. Unos a favor del

derecho real no inscrito y otros a favor del
derecho personal registrado, lo que trae
como consecuencia, inseguridad jurídica,
falta de predictibilidad y no garantiza el trá-
fico inmobiliario e inversiones necesarias
para el crecimiento y desarrollo económico
del país.
La realidad problemática parte de una regu-
lación imprecisa del Código Civil en cuanto
a la oponibilidad entre derecho real y dere-
cho personal.
Así, el artículo 2022 del Código Civil
peruano de 1984, prescribe lo siguiente:
“Artículo 2022.- Oposición de derechos
reales
Para oponer derechos reales sobre inmue-
bles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que
el derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de aquel a quien se
opone.
Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones
del derecho común”.
La realidad problemática tiene su origen en
la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil de 1984, antes transcrito.
La problemática existente, consiste en que a
la fecha frente a una concurrencia de dere-
chos de distinta naturaleza, un derecho real
(propiedad) sobre inmueble, adquirido por
compraventa, dación en pago, permuta, etc.;
y un derecho de crédito, derecho personal
(embargo inscrito), existen pronunciamien-
tos distintos o diametralmente opuestos de
parte de las instancias judiciales, incluido,
desde luego, la máxima instancia: la Corte
Suprema de Justicia.
Cuando los tribunales judiciales dan preva-
lencia al derecho real (propiedad) no ins-
crito, frente al derecho personal (embargo) ya
registrado se está en contra de los principios
REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante
te
del autor
Las salas civiles de la Corte Suprema
sentencian en forma distinta, para
unos en aplicación estricta del artículo
2022 del Código Civil dan prevalen-
cia al derecho real no inscrito frente
al derecho personal inscrito, y otras
salas hacen prevalecer los embargos
inscritos, en aplicación de los princi-
pios registrales, independientemente
de la naturaleza de los derechos.
registrales de publicidad, fe pública registral
y de prioridad de rango. En virtud de los
mencionados principios, siempre se debe
proteger a la persona diligente que adquiere
un derecho de buena fe y a título oneroso,
e inscribe tal derecho en el Registro, frente
a otro titular que no inscribió su derecho.
Ello, independientemente de que este último
tenga título de fecha anterior al ya inscrito,
pues la fecha determinante para oponer dere-
chos, independientemente de su naturaleza,
sobre bienes registrados, en nuestra opinión,
siempre debe ser la fecha de la inscripción
registral y no la naturaleza del derecho, real
o personal, lo cual no es novedad porque ya
el Código Civil de 1936 establecía esa regla
en su artículo 1050 y disponía que cuando
se trate de derechos sobre inmuebles preva-
lece el que se inscribe primero. Así, el refe-
rido artículo 1050 del Código Civil de 1936
disponía lo siguiente:
“Para oponer los derechos sobre inmue-
bles, a quienes también tienen derechos
sobre los mismos, es preciso que el dere-
cho que se opone esté inscrito con ante-
rioridad al de aquel a quien se opone”.
En el presente trabajo buscamos proponer
una solución legislativa que regule de una
forma coherente y resuelva la problemática,
301
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
¿Qué dice César Enrique
rique
Delgado Pérez?
El conflicto de tercería debe resol-
verse aplicando el derecho común
y no el derecho registral. Para ello
es fundamental acreditar que el
derecho de propiedad ha surgido
con anterioridad a la anotación del
embargo.
aplicando de manera debida el principio de
oponibilidad del derecho inscrito frente al
derecho no inscrito, indistintamente de la
calidad del derecho, ya sea este de natura-
leza real (propiedad no inscrita) o de natura-
leza personal (embargo inscrito), por cuanto
lo que se debe proteger es la buena fe de las
personas que diligentemente inscriben sus
derechos en el Registro Público, y reforzar
la plena vigencia de los principios registrales
y la institucionalidad de los Registros Públi-
cos, institución que juega un rol protagónico
en el crecimiento y desarrollo económico del
país, desde su creación en el año 1888.
El principio de oponibilidad registral deter-
mina que frente a una concurrencia de títu-
los o derechos, prima siempre el derecho
que primeramente se inscribió, siempre y
cuando el titular del mismo lo haya adqui-
rido de buena fe y a título oneroso.
A nivel de las autoridades jurisdiccionales
existe el viejo problema relacionado con
la unificación de criterios, ya que frente a
casos similares, y en aplicación de la misma
norma legal, el Código Civil de 1984, las
salas civiles de la Corte Suprema de la Repú-
blica sentencian en forma distinta, para unos
en aplicación estricta del artículo 2022 dan
prevalencia al derecho real no inscrito frente
al derecho personal inscrito, y otras salas
hacen prevalecer los embargos inscritos,
en aplicación de los principios registrales,
302
independientemente de la naturaleza de los
derechos. Consecuentemente se hace nece-
saria una modificación legislativa para evi-
tar la continuidad en la emisión de sentencias
contradictorias por parte del Poder Judicial.
Frente a la problemática planteada, en el pre-
sente trabajo hemos recopilado diferentes
posiciones doctrinarias que han adoptado los
juristas peruanos. Tales posiciones doctrina-
rias han sido extraídas de libros y publicacio-
nes especializadas de nuestro país.
El objetivo principal es proponer la modifi-
cación del artículo 2022 del Código Civil de
1984, teniendo como fundamento la posición
mayoritaria de la doctrina nacional, según la
cual en el caso de concurrencia de derechos
reales (propiedad) con derechos personales
(embargos) inscritos en el Registro Público,
siempre debe prevaler el derecho que se ins-
cribe primero, no interesando la naturaleza
de los mismos y de esta manera soluciona-
mos problemas económicos, sociales, inse-
guridad jurídica, falta de predictibilidad, pro-
blemas que traban el tráfico inmobiliario e
inversiones necesarias para el crecimiento y
desarrollo económico del país.
Se critica que el derecho real, en la mayoría
de los casos, es la vivienda, la morada de las
personas, por lo tanto, es un derecho oponi-
ble erga omnes; mientras que el derecho de
crédito es una obligación particular que no
tiene oponibilidad erga omnes.
Debemos indicar que un derecho real ya
no es solo una vivienda, actualmente con
la dinámica de la economía la legislación
ha considerado otros derechos reales como
son las concesiones mineras, las concesio-
nes para la explotación de servicios públicos,
las concesiones forestales, etc., todas ellas
tienen la naturaleza jurídica de reales y son
inscribibles en los Registros Públicos por su
importancia económica, su necesaria protec-
ción y para ser utilizadas como garantía de
obligaciones.

¿Qué dice Gunther
Gonzales Barrón?
El propietario no inscrito podrá oponer
su derecho al acreedor embargante,
siempre que acredite fehacientemente
que el negocio dispositivo se ha pro-
ducido con anterioridad a la anotación
del embargo. Esta solución que ha
sido criticada por un numeroso sector
de la doctrina nacional, se encuentra
–empero– suficientemente sustentada
por el artículo 2022, 2 del Código Civil.
III. Diferencia entre derecho real
y personal
Sobre este tema citamos a la autora argen-
tina Elena I. Highton, quien en su libro
Lineamiento de Derechos Reales, sostiene
lo siguiente:
“(…) para enumerar las diferencias entre
derechos reales y personales (…) cuanto
más meditamos sobre el tema, más dudas
se nos plantean, a punto tal de borrarse la
línea entre ambas categorías de derechos
que en un tiempo tan claramente creía-
mos ver. Si ninguna característica es defi-
nitoria y existen excepciones a todas las
reglas, deberemos llegar a la conclusión
de que no hay diferencias absolutas entre
derechos reales y creditorios, o que algu-
nos derechos que se califican dentro de
una categoría, pertenecen a la otra”2 (el
resaltado es nuestro).
2 I. HIGHTON, Elena. Lineamientos de Derechos Reales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 16.
3 Código Civil argentino
Artículos relacionados con el tema:
Artículo 574. La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de cons-
tituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño.
Artículo 577. Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
REGISTRAL Y NOTARIAL
La misma autora consigna el ejemplo de la
compraventa de un bien determinado, entre
el vendedor “A” y el comprador “B”. Así,
en el contrato de venta, para la legislación
argentina, compete al comprador el derecho
personal para que el vendedor le entregue la
cosa vendida; y ese derecho viene a ser el
medio por el cual la cosa vendría a ser del
dominio del comprador. La cosa del dominio
del vendedor pasará al dominio del compra-
dor cuando el primero satisfaga la obligación
de entregarla, es decir, haga tradición mate-
rial de ella3.
IV. Fundamentos doctrinarios del tema
En cuanto a la doctrina jurídica nacional
especializada, vemos que esta vertía sus opi-
niones debidamente fundamentadas sobre
el tema de qué derecho debe prevalecer
cuando concurren un derecho real (propie-
dad) no registrada frente al derecho personal
(embargo) debidamente registrado.
El maestro universitario Marcial Rubio
Correa (RUBIO, 2001:212), ha definido
la institución de la doctrina de la siguiente
manera:
“La doctrina es el conjunto de escri-
tos aportados al Derecho a lo largo de
toda su historia, por autores dedicados a
describir, explicar, sistematizar, criticar
y aportar soluciones dentro del mundo
jurídico”.
En primer lugar vamos a transcribir las
opiniones de los doctrinarios peruanos a
favor del derecho real no inscrito (propie-
dad), frente al derecho personal registrado
303
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
¿Qué dice Marianella
la
Ledesma Narváez?
Estas incoherencias se deben básica-
mente a dos factores: uno es el mis-
terioso artículo 2022 del Código Civil,
y otro es el desconocimiento o conoci-
miento superficial por parte de muchos
jueces de las instituciones del Dere-
cho Civil. Con respecto al embargo, se
debe aclarar que este no es un dere-
cho de crédito (personal u obligacio-
nal, si se quiere), sino que es un meca-
nismo de tutela procesal del derecho
de crédito.
(embargo), para posteriormente también
trascribir las opiniones de los autores nacio-
nales a favor del derecho personal inscrito
(embargo), frente al derecho real no regis-
trado (propiedad).
1. Posiciones doctrinarias a favor del
derecho de propiedad no inscrito frente
al embargo inscrito
1.1. Tesis de Rubén Guevara Manrique
El maestro Guevara Manrique sostiene la
postura desarrollada en la exposición de
motivos del Código Civil, es decir, apoya la
tesis de que debe prevalecer el derecho de
propiedad no inscrito frente al embargo debi-
damente registrado.
En la página 35 de su libro Derecho
Registral, Guevara Manrique (GUEVARA
1999: 35) indica lo siguiente:
“Esta persona así constituida en tercero
registral usará para defender su dere-
cho, las normas de derecho registral
que establecen el principio de fe pública
registral, de prioridad, de legitimación y
304
de normas como la del artículo 2022 del
Código Civil”.
1.2. Tesis de César Enrique Delgado Pérez
El registrador público Delgado Pérez
defiende la prevalencia del derecho real no
inscrito frente al derecho personal, así en un
artículo de su autoría publicado en Diálogo
con la Jurisprudencia Nº 122, (PÉREZ 2008:
286) arriba a las siguientes conclusiones:
“Los derechos reales gozan de oponibili-
dad absoluta cuando están registrados.
Cuando el derecho real ha sido adqui-
rido con anterioridad a la inscripción del
embargo, prevalece el derecho real sobre
el embargo.
El conflicto de tercería debe resolverse
aplicando el derecho común y no el dere-
cho registral. Para ello es fundamental
acreditar que el derecho de propiedad ha
surgido con anterioridad a la anotación
del embargo.
Conforme al derecho común, el dere-
cho de propiedad sobre inmuebles se
adquiere por la sola obligación de ena-
jenar del transferente, que convierte al
acreedor en nuevo propietario del bien
materia de transferencia”.
1.3. Tesis de Gunther Gonzales Barrón
El profesor universitario Gonzales Barrón
también tiene una posición que opta por la
prevalencia del derecho real no inscrito frente
al derecho personal registrado, generalmente
un embargo bajo la forma de inscripción.
En su obra Tratado de Derecho Registral
Inmobiliario (GONZALES 2002: 951) sos-
tiene lo siguiente:
“Ocurre normalmente que los acreedo-
res en salvaguarda de su crédito, tra-
ban embargo en forma de inscripción
sobre un bien inmueble cuya titularidad

corresponde al deudor según el Regis-
tro. Sin embargo, en muchos casos, dicho
deudor ha dejado de ser propietario en
virtud de un acto o contrato que no ha
tenido acceso a los libros registrales. En
este caso, el propietario no inscrito podrá
oponer su derecho al acreedor embar-
gante, siempre que acredite fehaciente-
mente que el negocio dispositivo se ha
producido con anterioridad a la anotación
del embargo. Esta solución que ha sido
criticada por un numeroso sector de la
doctrina nacional, se encuentra –empero–
suficientemente sustentada por el artículo
2022, 2 del Código Civil, según el cual
los derechos reales no inscritos (propie-
dad) son oponibles a los derechos obli-
gacionales inscritos (embargo), constitu-
yéndose en una excepción al principio de
inoponibilidad de los títulos no inscritos”.
1.4. Tesis de Alexander Rioja Bermúdez
El profesor universitario y juez especiali-
zado en lo civil de Iquitos es de la posición
de la prevalencia del derecho real no inscrito
frente al derecho personal inscrito. Así, en
un artículo de su autoría publicado en Diá-
logo con la Jurisprudencia Nº 175, p. 61,
(RIOJA 2008: 61) arriba a las siguientes
conclusiones:
“Conforme se ha analizado, los derechos
reales gozan de oponibilidad absoluta
cuando se encuentran debidamente regis-
trados, lo que resulta de una garantía de
carácter registral acorde a los principios
que esa materia establece.
El derecho real establece una relación
directa de la persona con la cosa y el
derecho personal una relación entre per-
sonas, de las cuales el acreedor puede
exigir de la otra una prestación determi-
nada, apreciable en dinero.
Conforme al derecho común, el derecho
de propiedad sobre inmuebles se adquiere
por la sola obligación de enajenar del
REGISTRAL Y NOTARIAL
¿Qué dice Francisco
o
Avendaño Arana?
La oponibilidad debe estar dada por la
publicidad que se le da al derecho. En
el caso de derechos sobre inmuebles
esa publicidad la otorga el Registro,
independientemente de la supuesta
naturaleza real o personal del dere-
cho, e inclusive de la fecha del naci-
miento del derecho. No hay razón para
que prevalezca la propiedad sobre un
embargo, si este último se inscribió
primero.
transferente, que convierte al acreedor
en nuevo propietario del bien materia de
transferencia, así lo establece nuestro sis-
tema jurídico y se encuentra señalado en
el artículo 949 del Código Civil”.
2. Posiciones doctrinarias a favor del
embargo frente a la propiedad no ins-
crita
2.1. Tesis de Marianella Ledesma Narváez
La destacada jurista, actual integrante del
Tribunal Constitucional, Ledesma Narváez,
en el tomo II, folio 231, de su libro Comen-
tarios al Código Procesal Civil (LEDESMA
2012: 230) nos dice:
“Considero que estas incoherencias se
deben básicamente a dos factores: uno
es el misterioso artículo 2022 del Código
Civil, y otro es el desconocimiento o
conocimiento superficial por parte de
muchos jueces de las instituciones del
Derecho Civil.
Con respecto al embargo, se debe aclarar
que este no es un derecho de crédito (per-
sonal u obligacional, si se quiere), sino
que es un mecanismo de tutela procesal
305
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
del derecho de crédito. Cabe señalar que
el hecho de que el embargo sea un meca-
nismo de tutela del derecho de crédito no
implica que tenga naturaleza personal.
Pues esta lectura obligaría a afirmar que
todos los mecanismos de tutela del dere-
cho de crédito tengan su misma natura-
leza cuando incluso normativamente se
les ha otorgado naturaleza distinta (por
ejemplo, la hipoteca o la prenda). Así, el
hecho de ser un mecanismo de tutela no
implica tener la misma naturaleza jurídica
tutelada, se afirma por ello que los meca-
nismos de tutela o remedios comúnmente
gozan de autonomía respecto al derecho
y/o interés a cuya tutela es preordenado
y se distingue además de la acción pro-
cesal, o sea del instrumento con el cual
puede ser hecho valer en juicio.
Por otro lado, la remisión a ‘las normas
del derecho común’ se hace de forma
totalmente desinformada. El jus comune
o Derecho Común nació como con-
cepto en la edad media y estaba referido
a la aplicación del Derecho Romano a
los ordenamientos particulares. Así, el
Derecho Común estaba constituido por
la covigencia de más sistemas jurídicos,
de los cuales uno era residual (el Dere-
cho Romano) o sea dotado de extensión
máxima y de incidencia efectiva menor
comparativamente a los otros sistemas.
De esta manera, el Derecho Común era
derecho residual que se aplicaba a todas
las relaciones, salvo las derogaciones
constituidas por cualquier ley particular”.
2.2. Tesis de Francisco Avendaño Arana
El jurista y docente Avendaño también tiene
una posición a favor del embargo inscrito
frente al derecho real no registrado, según
(AVENDAÑO 2011: 79) sostiene:
“La oponibilidad debe estar dada por
la publicidad que se le da al derecho.
En el caso de derechos sobre inmue-
bles esa publicidad la otorga el Registro,
306
¿Qué dice Moisés
Arata Solís?
No debió hacerse diferencia alguna, si
la ley admite la inscripción de un dere-
cho no real y este se inscribe primero
que un derecho real, no hay ninguna
razón para que como consecuencia
del principio de prioridad, la oponibi-
lidad sea conferida a favor del dere-
cho no real.
independientemente de la supuesta natu-
raleza real o personal del derecho, e inclu-
sive de la fecha del nacimiento del dere-
cho. No hay razón para que prevalezca
la propiedad sobre un embargo, si este
último se inscribió primero. Si una per-
sona vende su propiedad y el comprador
no registra su adquisición, el adquirente
tiene un derecho que no puede oponer a
todos. Por eso queda desprotegido si un
tercero embarga la propiedad que figura
inscrita a nombre del vendedor.
Puede ocurrir entonces que un compra-
dor de un inmueble no inscriba su adqui-
sición y que el vendedor transfiera la
propiedad nuevamente. Si el segundo
adquirente inscribe su adquisición, se
convierte en propietario (art. 1135 del
Código Civil). ¿Cómo puede ocurrir esto
si con la primera transferencia el primer
comprador ya se había convertido en pro-
pietario? Simplemente porque la propie-
dad no es un derecho exclusivo si no se
cumple con inscribirla”.
2.3. Tesis de Moisés Arata Solís
El jurista y docente universitario Arata Solís,
en el Tomo X de la obra colectiva Código
Civil comentado (ARATA et ál., 2011: 382),
sobre la oponibilidad entre derecho real y
derecho personal, vierte su posición a favor

del derecho personal (embargo inscrito) de la
siguiente manera:
“En nuestra opinión, no debió hacerse
diferencia alguna, si la ley admite la ins-
cripción de un derecho no real y este se
inscribe primero que un derecho real, no
hay ninguna razón para que como con-
secuencia del principio de prioridad, la
oponibilidad sea conferida a favor del
derecho no real.
Existen algunos casos que se encuen-
tran expresamente resueltos en la ley,
así por ejemplo, el artículo 1708 del
Código Civil prevé que en caso de trans-
ferencia de bien arrendado si el contrato
estaba inscrito, entonces el arrendata-
rio no solo mantiene el uso del bien sino
que el adquirente asumirá la condición
de arrendador. Por otro lado, el artículo
2023 del Código Civil se refiere al caso
de la oponibilidad del contrato de opción
inscrito frente a cualquier derecho real o
personal que se inscriba posteriormente.
Puede en todo caso, verse que en ambos
casos, el sustento final de la oponibilidad
ha estado en la prioridad del acceso del
derecho personal al Registro. (…)
No podemos acudir a los principios regis-
trales porque están expresamente exclui-
dos y si bien en el derecho común no
existe norma expresa que resuelva el con-
flicto entre un embargante que ha inscrito
su derecho y un propietario que no ha ins-
crito o ha inscrito después, lo cierto es
que los artículos 1135 y 1670 del Código
Civil permiten deducir que también es un
principio del derecho común resolver el
conflicto con terceros interesados asig-
nando, en primera instancia, el derecho
a quien primero accedió a la publicidad
registral.
Esta interpretación otorga racionalidad
a la regulación de este tipo de conflic-
tos porque en muchos casos la decisión
REGISTRAL Y NOTARIAL
¿Qué dice Nelson Ramírez
amírez
Jiménez?
Si bien el acreedor que solicita al
Poder Judicial tutela para la realiza-
ción de su crédito impago tiene una
relación “personal” con el deudor a
quien emplaza, esa calidad no debe
transmitirse a la medida cautelar que
se otorgó a su favor.
de iniciar o no un proceso judicial puede
haber dependido que si figuraban o no
inscritos bienes a nombre del deudor o tal
vez la información registral sirvió para
decidir si se embargaban bienes inscritos
en lugar de bienes no inscritos”.
2.4. Tesis de Nelson Ramírez Jiménez
El destacado jurista Ramírez Jiménez, en
la revista Diálogo con la Jurisprudencia
Nº 124, (RAMÍREZ et ál, 2009: 122) aborda
el tema de la oponibilidad entre derecho real
y derecho personal, tomando en cuenta la
naturaleza de la medida cautelar de embargo,
estableciendo que esta debe ser oponible al
derecho real no registrado. Transcribimos
sus trascendentales argumentos:
“El argumento del error se basa en el
siguiente análisis: Si bien el acreedor que
solicita al Poder Judicial tutela para la
realización de su crédito impago tiene
una relación “personal” con el deudor
a quien emplaza, esa calidad no debe
transmitirse a la medida cautelar que se
otorgó a su favor. Primero, porque es un
juez quien en el ejercicio de su función
lo dicta; segundo, porque la actividad
jurisdiccional no puede ser clasificada
bajo los cánones de derechos patrimo-
niales privados; tercero, se trata de una
medida inscrita en los Registros Públi-
cos, y por tanto, goza de la presunción de
307
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
¿Qué dice Roger Merino
erino
Acuña?
El segundo párrafo del artículo 2022
sólo ha creado problemas en los ope-
radores jurídicos, por ello el interprete
antes que acudir a esta fórmula vacía y
ajena a nuestro sistema jurídico, debe
tener en cuenta los parámetros norma-
tivos establecidos en el Código Civil
tales como los principios registrales
y la buena fe.
legitimación que prevé el artículo 2013
del Código Civil, lo que le da un estatus
jurídico distinto. (…) Además por dis-
posición del artículo 656, la inscripción
del embargo, exige como presupuestos
de que el bien afectado sea un bien regis-
trado y que la inscripción sea compati-
ble con el título de propiedad ya inscrito.
Es claro entonces, que estamos ante un
acto procesal del juez, publicitado regis-
tralmente con efecto erga omnes y que
genera una afectación prevista ope legis.
No estamos pues ante un acto jurídico
patrimonial creditorio de efecto inter
partes.
Además, existe un argumento que ha sido
soslayado por esta tendencia jurispru-
dencial: el embargo inscrito es un ‘dere-
cho inmobiliario’, según lo dispone el
artículo 885, inciso 10 del Código Civil,
que precisa lo siguiente: ‘Son: inmue-
bles: Los derechos sobre los inmuebles
inscribibles en el registro’, lo que concor-
dado con el artículo 2019, inciso 7, sobre
la inscripción de embargos, nos lleva a
afirmar que el embargo es un derecho de
características ‘reales’ antes que ‘perso-
nales’, lo que impide la aplicación del
artículo 2022, párrafo final, del Código
Civil.
308
Y sobre los actos de disposición que se
presentan para solicitar tercerías con-
cluye: Estos actos jurídicos si no son
simulados, cuando menos son celebra-
dos en fraude del acreedor. La presun-
ción de buena fe ante hechos como los
glosados, no debe seguir concediéndose a
quienes así actúan, por lo que debe modi-
ficarse la ley. La experiencia nos indica
que los deudores de mala fe han per-
feccionado sus artimañas; por ende, es
cuando menos ingenuo que sigamos pre-
sumiendo una buena fe que es propia de
tiempos de hidalguía y valores. Por otro
lado, un sistema declarativo de transfe-
rencia de propiedad coadyuva a la pro-
liferación de estas trampas legales, por
lo que debe ser sustituido por un sistema
registral constitutivo, cuando menos, en
las zonas del Perú que cuentan con ofi-
cinas registrales sistematizadas. Final-
mente, pongamos también en revisión la
utilidad que representa la división dog-
matica entre derechos ‘reales’ y derechos
‘personales’, pues en el caso concreto ha
servido para darle la razón al tramposo,
en la misma medida que se le ha negado
a quien la tenía y la merecía”.
2.5. Tesis de Roger Merino Acuña
El autor nacional Merino Acuña, en la revista
Actualidad Jurídica Nº 153, (MERINO et
ál, 2006: 55), aborda el tema de la oponibi-
lidad entre derecho real y derecho personal,
tomando en cuenta la aplicación de los prin-
cipios registrales, opina a favor de la preva-
lencia del derecho que se inscriba primero de
buena fe, sea cual fuera su naturaleza jurí-
dica. Transcribimos sus argumentos:
“El segundo párrafo del artículo 2022
solo ha creado problemas en los operado-
res jurídicos, por ello el intérprete antes
que acudir a esta fórmula vacía y ajena
a nuestro sistema jurídico, debe tener
en cuenta los parámetros normativos

¿Qué dice Fort
Ninamancco Córdova?
va?
Se debe privilegiar al embargo ins-
crito no solo porque así lo exige la
protección y promoción del tráfico
de bienes, sino también una lectura
coherente del Código Civil. En efecto,
resultaría por demás contradictorio
que se entienda que nuestro Código
Civil siempre privilegia al titular del
derecho inscrito frente al titular de un
derecho no inscrito, salvo en el caso
de un derecho de crédito represen-
tado por un embargo inscrito.
establecidos en el Código Civil tales
como los principios registrales y la
buena fe.
En dicho contexto la fórmula para el caso
de contraposición entre situaciones jurí-
dicas de cualquier naturaleza es muy sim-
ple: cuando se contraponen dos situacio-
nes jurídicas sobre un mismo bien, debe
prevalecer aquella primeramente inscrita
de buena fe, sea cual fuere su naturaleza
jurídica”.
2.6. Tesis de Fort Ninamancco Córdova
El autor Ninamancco Córdova, en su libro
Embargo inscrito y tercería de propiedad
(NINAMANCCO, 2013: 05), sobre la opo-
nibilidad entre derecho real y derecho per-
sonal vierte su posición a favor del derecho
personal (embargo inscrito) de la siguiente
manera:
“En mi opinión, sin embargo, resulta
claro que se debe privilegiar al embargo
inscrito no solo porque así lo exige la
REGISTRAL Y NOTARIAL
protección y promoción del tráfico de bie-
nes, sino también una lectura coherente
del Código Civil. En efecto, resultaría
por demás contradictorio que se entienda
que nuestro Código Civil siempre privi-
legia al titular del derecho inscrito frente
al titular de un derecho no inscrito, salvo
en el caso de un derecho de crédito repre-
sentado por un embargo inscrito. ¿Qué
poderosa razón puede justificar seme-
jante excepción? Y es que, tomando en
cuenta que la solución de conflictos de
derechos no es más que un asunto de
política legislativa, como precisa con cer-
teza Luis Díez-Picazo, no resultaría com-
prensible que nuestro Código Civil con-
sidere de que un derecho de propiedad
no inscrito sea menos importante que un
derecho inscrito de un arrendatario o de
un optante, pero sea más importante que
un crédito inscrito (embargo)”.
V. Fundamentación fáctica (realidad)
para modificar la regulación de la
oponibilidad entre embargo y pro-
piedad no inscrita
1. Obtención de información
En la realidad, en el día a día, cuando una
determinada persona va a adquirir un bien
mueble o inmueble registrado en los Regis-
tros Públicos, el 100 % de las personas rea-
liza indagaciones del bien a adquirir tanto a
nivel de las municipalidades, para ver deu-
das tributarias, como en el registro para ver
lo relacionado a la identificación del bien
como el área, los linderos, las cargas y gra-
vámenes que pesan sobre el bien, en el caso
de vehículos ver el año de fabricación y en el
caso de una concesión minera ver si esta con-
cesión o autorización está vigente, ya que las
concesiones mineras si no se cancela el dere-
cho de vigencia por dos años consecutivos
caduca y revierte a favor del Estado.
309
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016

del derecho adquirido, en la mayoría de los

Comentario relevante
te
del autor
Todas las personas que van a adquirir
un bien registrado, ni bien culmina el
proceso de otorgamiento de escritura
pública de transferencia del inmueble,
requieren que de inmediato se ins-
criba dicha adquisición en el registro.
Sin embargo, existe un uno por ciento
(1 %) de adquirentes que no desean la
inscripción del derecho adquirido, en
la mayoría de los casos alegan tener
obligaciones pendientes de pago frente
a proveedores, clientes, amigos, o ante
entidades del sistema financiero, etc.
2. La inscripción registral4
De los casos que he tenido conocimiento
en mis más de 18 años como funcionario
de la Sunarp, registrador público, gerente y
jefe, y a la fecha próximo a cumplir un año
como notario público, todas las personas
que van a adquirir un bien registrado, ni
bien culmina el proceso de otorgamiento
de escritura pública de transferencia del
inmueble, requieren que de inmediato se
inscriba dicha adquisición en el registro.
Sin embargo, existe un uno por ciento (1 %)
de adquirentes que no desean la inscripción
casos alegan tener obligaciones pendientes
de pago frente a proveedores, clientes, ami-
gos, o ante entidades del sistema financiero,
etc.5, lo que demuestra que las personas que
adquieren derechos sobre bienes registrados
no inscriben su adquisición por un actuar
malicioso de no cumplir con obligaciones
pendientes de pago6.
3. Documentos falsos o fraudulentos
En la transferencia inmobiliaria a nivel de
formalización, título formal vendría a ser el
documento que contiene el acto jurídico, el
Código Civil vigente del año 1984, no exige
formalidad alguna, por cuanto el artículo 949
prescribe que la sola obligación de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, es por ello que las transfe-
rencias de inmuebles se realizan en minutas,
documentos privados con legalización nota-
rial de las firmas, y en escrituras públicas. Sin
embargo, cuando esta transferencia inmobi-
liaria va a ingresar al registro, esta institu-
ción sí exige que la transferencia inmobilia-
ria conste en instrumento público (escritura
pública), en virtud de la Ley N° 27755 de
fecha 14 de junio del año 2002, Ley de crea-
ción del Registro de Predios, que unificó en
el Registro de Predios al registro de propie-
dad inmueble, la sección especial de pre-
dios rurales y el registro predial urbano. El
artículo 7 de la Ley N° 27755 establece
de manera imperativa que desde el 16 de

4 Inscripción no obligatoria.- En la legislación nacional existe como principio que en las adquisiciones de bienes inscri-
tos, no existe obligación legal de ser presentados al registro para al nuevo titular del bien registrado. Sin embargo, nuestra
legislación establece como principio que en caso de concurrencia de acreedores (varios compradores) prevalece el que ins-
cribe primero su derecho de propiedad sobre el inmueble (art. 1135 del Código Civil de 1984).
5 Bloqueo registral.- En muchos casos, hasta antes de firmar la escritura pública de transferencia de predios, el adquirente
protege su futura adquisición peticionando al notario para solicitar el bloqueo de la partida registral donde consta inscrito
el predio a adquirir. Esto prueba que casi siempre el adquirente, busca que lo más pronto posible se inscriba su adquisi-
ción. ¿Por qué adquirir un predio y no inscribirlo? Sabemos que en la doble venta el que inscribe primero es protegido por
el sistema legal y es tercero registral frente a todos. Lo que no ocurre hasta ahora con el derecho de crédito o personal.
6 Obligaciones de las que deriva el embargo.- Mucho se ha dicho que los embargos derivan de obligaciones pendientes
de pago con instituciones bancarias, lo cual es relativo por cuanto en la actualidad las obligaciones derivan de pequeñas
empresas o personas naturales con negocio, la administración tributaria municipal o de la Sunat, quienes se ven burlados
por el actuar malicioso y fraudulento del deudor propietario de un bien registrado.

310

junio de 2004 todo acto jurídico sobre pre-
dios inscritos que se presente al Registro
debe constar en escritura pública (…). Es
decir, aquí tenemos una incoherencia legis-
lativa, por un lado el Código Civil de 1984
no establece obligatoriedad de forma en la
transferencia de predios y, por otro, la Ley
Nº 27755 establece imperativamente que
para su inscripción registral este acto trasla-
tivo de propiedad debe constar en escritura
pública. La solución frente a esta incohe-
rencia legislativa y para guardar coherencia
con el sistema legal peruano, es modificar el
artículo 949 del Código Civil, estableciendo
la siguiente redacción que se propone:
“La sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario.
Cuando la enajenación sea de inmue-
bles inscritos, el acto traslativo deberá
constar en escritura pública”.
Esta modificación es de capital importan-
cia, por cuanto a la fecha la falsificación de
escrituras públicas es casi imposible, pues al
margen de la identificación de los contratan-
tes ante el notario, quien utiliza el sistema
biométrico (huellas dactilares), herramienta
facilitada por el Reniec. Además, los Regis-
tros Públicos, desde el mes de setiembre
del año 2015, no aceptan el ingreso de toda
escritura pública o copias certificadas en los
distintos registros del Sistema Nacional de
los Registros Públicos, si dichos documen-
tos no son presentados por el mismo nota-
rio o sus dependientes, los cuales deben estar
debidamente inscritos en el módulo de nota-
rios de la Sunarp7.
7 El Decreto Legislativo Nº 1232, publicado en El Peruano el 26 de setiembre de 2015, modificó, entre otras disposiciones,
la 7ª disposición complementaria y final del Decreto Legislativo de Notariado, el Decreto Legislativo Nº 1049, al esta-
blecer la presentación cautiva al registro de los títulos de génesis notarial, lo cual es un acierto del legislador en la lucha
contra los falsificadores.
REGISTRAL Y NOTARIAL
Comentario relevante
te
del autor
Tenemos una incoherencia legislativa,
por un lado el Código Civil de 1984 no
establece obligatoriedad de forma en
la transferencia de predios y, por otro,
la Ley Nº 27755 establece imperativa-
mente que para su inscripción registral
este acto traslativo de propiedad debe
constar en escritura pública. La solu-
ción frente a esta incoherencia legis-
lativa y para guardar coherencia con el
sistema legal peruano, es modificar el
artículo 949 del Código Civil.
Consecuentemente cuando se trate de trans-
ferencias de bienes inscritos, las transfe-
rencias deben constar en escrituras públi-
cas a fin de que puedan ser inscritas en los
registros públicos, solo en el caso de pre-
dios no registrados las transferencias podrán
ser efectuadas en documentos privados con
legalización notarial de las firmas.
Por su parte el VII Pleno Casatorio Civil de
la Corte Suprema de Justicia del Perú, publi-
cado en El Peruano el 7 de diciembre de
2015, sostiene con claridad lo siguiente:
“VII.5 (…) No puede negarse que existe
un alto riesgo de que se emplee la terce-
ría de propiedad para concretar objetivos
fraudulentos, en perjuicio de los acreedo-
res. Tomando en cuenta que baste que el
tercerista acredite su derecho de propie-
dad con un documento privado de fecha
cierta, no es difícil que tal documento
311
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
pueda ser producto de una falsifica-
ción o actuar fraudulento (…). El juez
deberá comunicarse con el funcionario o
notario público que haya emitido la certi-
ficación, a efectos de establecer la auten-
ticidad de la misma, si fuera el caso. Si
el juez, a pesar de su actuar de oficio
o con la colaboración de las partes, no
obtiene la confirmación de la certifica-
ción del documento, no deberá estimar
la demanda (…) en consecuencia, ten-
dría que ser declarada infundada”.
El precedente judicial aprobado en el VII
Pleno Casatorio Civil, en el punto 7.7, pre-
cisa lo siguiente:
“7.7. Con relación a que la protección
de la propiedad no inscrita atenta con-
tra la finalidad de los Registros Públi-
cos y facilita los actos de fraude, también
se ha expuesto en esta resolución la nece-
sidad de que se adopten cambios nor-
mativos para dar una mejor solución
a este particular conflicto de derechos,
que haga primar el Registro Público. De
hecho, este colegiado supremo comparte
la preocupación acerca del alto índice de
tercerías planteadas por medio de actos
fraudulentos.
Empero, como se explicó también, aun-
que la solución prevista por la norma
diste de ser la más adecuada, el intérprete
no puede alterar o proceder una interpre-
tación que violente el texto de la disposi-
ción materia de interpretación. (…)”.
Los operadores del derecho y la ciudadanía
ponemos el siguiente ejemplo que grafica los
riesgos de la parte in fine del artículo 2022
del Código Civil, ahora reforzados con el VII
Pleno Casatorio Civil.
* Caso hipotético que transcribimos:
En la página web de la publicación La Ley
de Gaceta Jurídica, encontramos el siguiente
caso hipotético que un ciudadano comparte,
312
Comentario relevante
te
del autor
La actual regulación prevista en la
parte in fine del artículo 2022 del
Código Civil no es la adecuada para
nuestros tiempos donde la información
se consigue en tiempo real y las perso-
nas que no inscriben su adquisición de
inmuebles inscritos, en algunos casos
utilizan las incoherencias del sistema
legal en perjuicio de sus acreedores,
concretando actos fraudulentos.
con motivo del VII Pleno Casatorio Civil. Lo
transcribimos:
“¿Negocio redondo?
Celebras un contrato de compraventa,
de manera fraudulenta con tu amigo, tu
compadre, etc., y realizan el pago del pre-
cio utilizando el medio de pago exigido
por ley (cheque, depósito en cuenta, etc.)
y además cancelan todos sus impuestos
(predial, alcabala y renta), es formal-
mente todo legal y de ‘buena fe’. Dicha
transferencia consta en escritura pública
o documento privado con legalización
de firmas ante notario, pero no inscri-
ben dicho acto traslativo en el registro,
o retardan en formalizar el documento
privado.
Posteriormente obtienes una o varias
obligaciones ciertas de carácter económi-
cas, de una persona natural, de una per-
sona jurídica del sistema financiero o no
financiero. No paga los créditos. Obtuvo
doble o triple ingreso de dinero, el pri-
mero ficticio, la venta, los segundos actos
son ciertos, reales.
Los acreedores inician el cobro de las
obligaciones de manera diplomática

primero y después por intermedio del
Poder Judicial, hacen su búsqueda en el
registro de los bienes del deudor y des-
pués traban embargo bajo la forma de
inscripción, entonces, el amigo, compa-
dre, etc. ‘de buena fe’ adquirente pre-
senta su escritura pública no inscrita y
plantea la tercería de propiedad al juz-
gado y este debe declarar fundada dicha
pretensión”.
Conclusión, la actual regulación prevista
en la parte in fine del artículo 2022 del
Código Civil no es la adecuada para nues-
tros tiempos donde la información se consi-
gue en tiempo real y las personas que no ins-
criben su adquisición de inmuebles inscritos,
en algunos casos utilizan las incoherencias
del sistema legal en perjuicio de sus acreedo-
res, concretando actos fraudulentos.
VI. Conclusiones
1. El VII Pleno Casatorio Civil de la Corte
Suprema ha establecido la procedencia
de la tercería de propiedad, la misma que
es oponible al embargo inscrito, en base
a documento de fecha cierta, anterior a la
fecha de la medida cautelar. Sin embargo,
precisa que no puede negarse que existe
un alto riesgo de que se emplee la terce-
ría de propiedad para concretar objetivos
fraudulentos, en perjuicio de los acreedo-
res. Tomando en cuenta que basta que el
tercerista acredite su derecho de propie-
dad con un documento privado de fecha
cierta y culmina que no es difícil que tal
documento pueda ser producto de una
falsificación o actuar fraudulento.
2. Con relación a que la protección de la
propiedad no inscrita, dispuesta por el
VII Pleno Casatorio Civil, sostienen que
atenta contra la finalidad de los Registros
Públicos y facilita los actos de fraude,
también se ha expuesto en esta resolución
la necesidad de que se adopten cambios
REGISTRAL Y NOTARIAL
normativos para dar una mejor solución
a este particular conflicto de derechos,
que haga primar el Registro Público. De
hecho, este Colegiado Supremo comparte
la preocupación acerca del alto índice de
tercerías planteadas por medio de actos
fraudulentos, lo que es apoyada por la
doctrina mayoritariamente y que compar-
timos dicha posición.
3. La doctrina nacional en forma mayori-
taria considera que el derecho personal
de embargo una vez inscrito, debe pre-
valecer sobre toda otra clase de derecho
no registrado por los motivos siguien-
tes: i) En el caso de concurrencia de dere-
chos sobre bienes registrados prevalece
el derecho que se inscribe primero, el
mismo que tiene su fundamento legal en
el artículo 2016 del Código Civil; ii) El
embargo es un mecanismo de tutela pro-
cesal que no implica que tenga la misma
naturaleza jurídica que el derecho que
tutela y que goza de autonomía frente al
derecho tutelado; iii) No hay razón para
que prevalezca la propiedad no inscrita
frente a un embargo registrado. Si una
persona vende su propiedad y el compra-
dor no registra su adquisición, el adqui-
rente tiene un derecho que no puede opo-
ner a todos. Por eso queda desprotegido
frente a futura venta y esta se inscribe o
si un tercero embarga la propiedad que
figura inscrita a nombre del vendedor; es
decir, el registro brinda la oponibilidad
erga omnes.
VII. Recomendaciones
Teniendo en cuenta las preocupaciones emi-
tidas por los señores magistrados supre-
mos plasmados en los considerandos del
VII Pleno Casatorio Civil, y apoyados por la
doctrina nacional en forma mayoritaria y los
argumentos expuestos en el presente trabajo,
es imperativo efectuar modificaciones nor-
mativas en forma urgente y, básicamente, en
313
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 34 • ABRIL 2016
nuestra opinión, las modificaciones legislati-
vas que proponemos son dos:
1. Modificar el artículo 949 del Código
Civil, con la siguiente redacción:
“La sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acree-
dor propietario de él, salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario.
2. Modificar el artículo 2022 del Código
Cuando la enajenación sea de
inmuebles inscritos, el acto tras-
lativo deberá constar en escritura
pública”.
La primera parte de la propuesta legis-
lativa, es aplicable a todas las transfe-
rencias de inmuebles no registrados que,
según los entendidos en la materia, en el
Perú es el 70 % de los inmuebles, por lo
tanto se deja abierta la libertad de forma
para probar la transferencia de inmuebles
no inscritos.
La segunda parte del artículo 949 pro-
puesto, es aplicable a las transferen-
cias de inmuebles inscritos, por cuanto
la Ley N° 27755 de fecha 14 de junio
del año 2002, Ley de creación del Regis-
tro de Predios, en su artículo 7 esta-
blece de manera imperativa que desde
el 16 de junio de 2004 todo acto jurí-
dico sobre predios inscritos, que se pre-
sente al Registro debe constar en escri-
tura pública.
Con esta segunda parte eliminamos la
incoherencia legislativa existente a la
314
fecha, por un lado, el Código Civil de
1984 no establece la obligatoriedad de
forma en la transferencia de predios
y, por otro, la Ley Nº 27755 establece
imperativamente que para su inscripción
registral, la transferencia de predios ins-
critos, este acto traslativo de propiedad
debe constar en escritura pública.
Civil, con la siguiente redacción:
Teniendo en cuenta que el artículo 2022
del Código Civil se encuentra en el Libro
IX de los Registros Públicos y, a fin de
que exista una lógica, debe regular lo
relacionado a los inmuebles inscritos y
debe guardar perfecta coherencia con
los principios registrales, se propone la
siguiente redacción:
“Para oponer derechos sobre inmue-
bles registrados, a quienes también
tienen derechos sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone”.
Con esta modificación cerramos un capí-
tulo de resoluciones juridiciales y plenos
civiles, superiores y supremos, sobre el
tema y obras completas que se han dedi-
cado a analizar el tema de la oponibili-
dad entre embargo inscrito y propiedad
no registrada y brindamos una legisla-
ción coherente y predictibilidad que tanto
reclaman los justiciables, los profesiona-
les del Derecho y la Nación.