JORGE OMAR FREGA

RECLAMOS DE DANOS
EN EL MATRIMONIO
Y UNIONES CONVIVENCIALES
(Conceptos Reclamables y Cómo Iniciarlo )
Causales. Fundamentación. Teoria del conflicto y la responsabilidad civil.
Responsabilidad civil en las relaciones familiares,
en el matrimonio y por violación del acuerdo de proyecto comün.

EI régimen de protección integral a las mujeres.

Violencia familiar y responsabilidad.
Dafia psicológico y moral (diferencias y determinación).
Ley 256.485 y sus modificatorias. Responsabilidad del Estado.

El dafto reclamable y vías para iniciarla.

JURISPRUDENCIA
MODELO DE DEMANDA

ediciones
inecooción Raniellea
 ediciones
innevacon jurídica

Ki/edicionesdyd (o) /edicionesdyd

 Frega, Jorge Omar
Reclamos de Danos en el Matrimonio y Uniones Convivenciales / Jorge Omar Frega.
- 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : DyD, 2021.
237 p. ; 23 x 16 cm.

ISBN 978-987-8353-40-1

1. Derecho. l. Titulo.
CDD 346.016

—
o 2021 - EDICIONES D&D S.R.L.
Av. Córdoba 1522, 3? Piso - Buenos Aires
Tel.: (011) 4519-8204
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impresión, en forma idéntica, extractada o modificada; en castellano o en
cualquier otro idioma.

Impreso en Argentina

Hecho el depósito de la ley 11.723

 JORGE OMAR FREGA

RECLAMOS DE DANOS
EN EL MATRIMONIO
Y UNIONES CONVIVENCIALES
(Co nceptos Reclamablesy Cómo Iniciarlo )

Causales. Fundamentación. Teoría del conflicto y la responsabilidad civil.

Responsabilidad civil en las relaciones familiares,
en el matrimonio y por violación del acuerdo de proyecto comün.
El régimen de protección integral a las mujeres.
Violencia familiar y responsabilidad.
Dafio psicológico y moral (diferencias y determinación).
Ley 26.485 y sus modificatorias. Responsabilidad del Estado.

El dafio reclamable y vías para iniciarlo.

JURISPRUDENCIA
MODELO DE DEMANDA

ediciones
innovaciór ; jurídica
 Dedicado a la Dra. Violeta Ana Laeomarsino, mi esposa, socia y una
excelente luchadora por el derecho de familia.
Un agradecimiento muy especial a la invalorable colaboración de la Lic.
Luciana Sofía Fre«a.
 ÍNDICE

IntrOdUutclONo icis ciii eee Era eu iai RPEEebk va ARRA Si brhfrrv- 13

CAPÍTULO I
LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

S 1.1. La evolución del concepto de responsabilidad ................ 17

S 1.2. La responsabilidad contractual y extracontractual .......... 19
S 1.3. Fundamentos actuales de la responsabilidad civil ............ 21
S 1.4. La responsabilidad y el seguro ..........................
eese eee 30

CAPÍTULO Il
TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
IMPORTANCIA EN EL AMBITO FAMILIAR

S 2.1. Marco teórico ........ssssssssessssesee

eee ehe hee ehh nens 31
S 2.1.1. Concepto de "poder" desde la teoría del conflicto .. 31
8 2.1.2. La relatividad del poder ................................. 32
$S2.1,3. El calculo del BOGGE ii ucoses cess veo e XE REV EET 32
8 2.1.4. La medición del poder .......................eeeseeseeeee 32
82.1.5. LOS EBICBTOS iu cooocix ide e ue EERREFS E EVRREREVESEKIKESES 33
8 2.1.6. El poder en la pareja ................
eere 34
8 7.1./. Poder y abuso de DOGBU .iiasssu ss veuve
aae Even VS 35
S 2.2. Poder, vulnerabilidad y responsabilidad civil .................. 37
S 2.3. La tutela judicial efectiva de los vulnerables ................. 39
S 2.4. Deberes y obligaciones en el ámbito familiar y conyugal... 51
8 2.5. Incumplimiento de deberes ............... een n nn n 52

CAPÍTULO Ill
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

S8 3.1. Introducción ......... esses 55

S 3.2. Factores de atribución de la responsabilidad en los dafos intra-
familiares ..........eeeeeeeeeeseeeeeeee
nennen nenne nnns nnns uns 60
ÍNDICE

S 3.3. La violencia familiar y la responsabilidad ......................... 63

E NC MZN.. ""—^———————————" 66
S 3.5. Interferencia al proyecto de vida ................. eere 68
$3.5. DafiG: DSICONORU CÓ ie ccoesisuue ave o ererweta rs naar aru aReikaxCra aera 72
S 3.7. EL dano moral ..............
cesses enne nnnm 73
S 3.8. Diferencia entre dano moral y psicológico ........................... 75
S 3.9. Determinación del dato moral y del dafio psicológico ............ 78

CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

8:2.1. Aritr
OH EOCIGE ioeeerericreae tr ren rv os aw erede dra a VPE Vi wa ataca cats 83
S 4.2. Responsabilidad por dano moral y psicológico ...................... 87
S 4.3. La responsabilidad y el dano en el matrimonio ...................... 91
S 4.4. Rubros indemnizatorios ...............eeseeseee eene 94

CAPÍTULO V
VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL
ALAS MUJERES

S 5.1. La ley 26.485 y sus modificatorias ....................eeeeeeeeeeeee 97

55,2. PrüeDa de Ur VIOIBIICIR, «cosi vk eu a EN RESPNE SERE ES eCE FER e ar ENES 107
S 5.3, Presunción de vulnerabilidad .....................lseeeeeeeeeeees 109
S 5.4. Responsabilidad del Estado por omisión del deber de protección
de la violencia ...............ssseeeeeeeeee
eee mnm 112

CAPÍTULO VI
RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE
PROYECTO COMUN

S 6.1. La infidelidad ................eesseeeeen nnnm nn 115

S 6.2. Los fundamentos psicológicos de una relación afectiva ........... 118
S 6.3. Proyecto matrimonial y convivencial comün ........................ 119
S 6.4. Lo esperado y lo inesperado. La previsión y la imprevision ....... 125
S 6.5. Incumplimiento de deberes expresos o tácitos ..................... 126

10
 ÍNDICE

CAPÍTULO VII
EL RECLAMO CONCRETO.
CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA

S 7.1. Diferencias con la compensación ............. een 131

8 7.2. La preparación del reclamo ..............sceee 132
87.3, EL dao reclamablae is evvveus su RE ER NN ERE S EVREVEXSVEVEA VERA FZUS 132
S 7.4. Vias para iniciar reclamo ............
eee 134
S8 7.5. Cuestiones procesales: competencia, prueba y presunciones ... 134

CAPÍTULO VIII
JURISPRUDENCIA

S 8.1. Introducción .............cssssseeeese

ee Inm n nm hme
8 8,7. Divorcio y danos y perjulcios .....icoes
eror a prr rna rrr Re npn ave
8 8.3. Dano moral .............ssseeeseeee
enne nmm
S 8.4. Indemnización por violar el derecho a la intimidad ...............
S 8.5. Diferencia entre dao psicológico y moral ..........................
8.8.6. Protección de las vulnerables .... 4 1 ore error renis

CAPÍTULO IX
MODELO DE DEMANDA

8 9.1. Inicia demanda danos y perjuicios ............. een

BIB REA ouscsscekanuE mee kMODHIEDCIERIUHIETHIFETORCEN

D € Ro R o eats ca scm orc ena

11
 INTRODUCCIÓN

Analizar los supuestos de responsabilidad civil siempre es un gran desafío.

Pero es mucho mayor cuando se incursiona en nuevas formas de aquella y
cuando la tendencia no es generalmente aceptada en nuestros tribunales.
El concepto de matrimonio y el de uniones convivenciales ha mutado
rotundamente. Ello motiva una especial atención y una nueva fundamen-
tación de cualquier posible reclamo de un dano producido en su seno.
Existen pocos antecedentes, aunque grandes doctrinarios ya desde la vi-
gencia del anterior Código Civil vienen sosteniendo la factibilidad de ac-
cionar por los perjuicios que un cónyuge le provoca a otro con motivo de
su relación marital. Sin embargo, han sido escasos los supuestos llevados
a la justicia.
Por otra parte, la modificación del régimen jurídico del matrimonio y del
divorcio ha sido otro elemento que alentó a los que sostienen una tesis
restrictiva respecto del derecho a resarcimiento con motivo de la rela-
ción conyugal o de convivencia.
Así, el nuevo régimen ha eliminado las obligaciones especificas que se de-
ben los contrayentes y, en consecuencia lógica, las causales de divorcio.
Más aün, este ültimo dejó de ser motivo de debate judicial en cuanto a
su concesión, ya que basta con la voluntad de uno de los cónyuges para
que la disolución se produzca.
Entonces, cabe cuestionarse, ;esta nueva visión permite cualquier con-
ducta dentro del matrimonio o la unión convivencial? Que la continuidad
de estos institutos legales haya quedado limitada en cada caso a la vo-
luntad de sus integrantes, ;supone que aquel al que le es imputable un
factor de atribucion de la responsabilidad civil, existiendo una relación
de causalidad y un danno, no se le pueda exigir una indemnización?
El Código Civil y Comercial ha establecido los lineamientos de la respon-
sabilidad civil y dentro de ellos debemos bucear en busca de los funda-
mentos que es menester encontrar para evitar que un injusto permanez-
ca sin reparación.
Esta obra no está pensada desde el derecho de familia. La eliminación
de las obligaciones conyugales reciprocas no supone la eximición de toda
responsabilidad. Los actos de violencia dolosa, la falta de prudencia,
diligencia o pericia, el incumplimiento del deber de confianza especial-
mente incorporado en el Código Civil y Comercial, asi como el de segu-

13
ÍNTRODUCCIÓN

ridad, implicito en toda relación juridica, son principios elementales e

inmodificables del régimen de la responsabilidad civil.
Ser menos contemplativos con los danos generados en relaciones de pare-
ja estable, no tener presente que el proyecto de vida se construye sobre
la base de la buena fe, de la creencia en el otro, en forma conjunta y que
defraudarlo puede generar graves perjuicios es, en definitiva, un acto de
regresión. Considerar que las relaciones carecen del espíritu de continui-
dad o estabilidad que tuvieron en otro tiempo no significa que los danos
producidos por un cónyuge o conviviente a otro se juzguen con menor
severidad que los que pueden producirse en otras relaciones jurídicas,
como las contractuales, reales o de los hechos ilícitos.
Proteger al vulnerable no es solo una función preventiva (de gran impor-
tancia sin dudas), sino también resarcitoria.
Nadie tiene derecho a salir indemne de la causación de un dano anti-
juridico y, en consecuencia, el principio indemnizatorio no se limita a
algunos tipos de danos o relaciones juridicas, sino a toda aquella que le
corresponda ser resarcida.
Esta es una obra sobre derecho de danos. Esta rama del derecho se pre-
ocupa de la protección de las víctimas civiles, cualquiera sea la causa de
su perjuicio.
Cualquiera es potencialmente victima, cualquiera puede ser vulnerable,
antes o después de sufrir un dano; es función del derecho imponer nor-
mas y acciones para evitarlo o para que sea reparado. El sufrido por un
integrante de una relación de pareja (matrimonial o convivencial) no
escapa a esa regla.
En particular, las normas legales sobre violencia intrafamiliar, parental,
de género o de pareja han apuntado a la faz preventiva. Se ha desatendi-
do la cuestión patrimonial derivada de esa violencia en cualquiera de sus
formas (moral, económica, psicológica, fisica, etcétera).
Existe un pacto de convivencia tácito (a veces expreso) que los inte-
grantes de la pareja deciden aceptar. La libertad para establecer sus
condiciones es amplia, pero luego, la obediencia reciproca a esas reglas
(siempre que sean acordes a derecho) debe respetarse. Caso contrario,
deberá responderse por sus efectos disvaliosos. La mayor apertura o fle-
xibilidad de esas reglas son un acuerdo en sí mismo; por ello, mientras
más estrictas sean, más dificultoso será cumplirlas.
Nadie desconoce la dinámica propia de las relaciones humanas y, en
particular, las de pareja. Ahora bien, desde esa visión, será importante
diferenciar aquellas conductas esperadas como fundamentales del otro,
de aquellas que no lo son. Resulta claro que, como en toda relación

14
 INTRODUCCIÓN

juridica o humana en general, no se espera que exista una agresión

violenta y danosa.
Es razonable creer que de esa interacción de intimidad, fidelidad, seguri-
dad y respeto resulta imposible admitir una conducta abusiva que provo-
que un perjuicio. Si ello ocurre resulta inevitable que el sistema salga en
protección de la víctima, el más vulnerable, el danado.
Reclamar por estos danos es nuestra tarea como abogados y fundar ade-
cuadamente ese reclamo cobra vital importancia por la cierta resistencia
que aün existe a reconocerlo judicialmente.
Este trabajo pretende ser un instrumento práctico para ese fin.

15
 CAPÍTULO I
LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

8 1.1. La evolución del concepto de responsabilidad

El solo hecho de vivir los tiempos contemporáneos nos permite advertir
cómo se produjo un cambio conceptual que pretende ser paradigmático.
Decimos pretende porque, cuando revisamos los cambios legislativos y
jurisprudenciales de nuestro pais, entendemos que estos no llegaron a
tener la visión del futuro que parece avecinarse.
El fenómeno denominado socialización del derecho tiene como principal
norte dejar de lado la idea de culpa como principio de atribución de la
responsabilidad.
En el derecho moderno se comprende que no puede basarse exclusiva-
mente en el factor subjetivo, "[La] rigidez del subjetivismo comienza a
ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución
resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente pondera-
ble" (Stiglitz, 1984: 6).
Como decía André Tunc (1997), es fácil advertir la explosión de la
responsabilidad civil, ya que en todos los paises industrializados los
procesos de responsabilidad civil se multiplican.
Podemos evaluar el modo en que se fueron desarrollando la fundamentación
y el enfoque de la responsabilidad civil. Una revisión de los conceptos
básicos en todo el mundo jurídico nos lleva a ver distintos aspectos':
Venganza püblica. Esta primera idea se limitaba a preguntarse si el
demandado ejecutó el acto fisico que perjudicó al reclamante; si lo hizo,
suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la
guerra particular entre ellos y perturbaria la paz de la sociedad; por lo
tanto, debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha
suscitado.
Idea de falta (deuda y pecado). Una idea moral que sustituye la idea de
seguridad general por la de moral general, y la pregunta seria si el acto
era censurable.

1 Pound (1965) nos dice que puede verse un cambio con respecto a la obligación de respon-
der de los danos y perjuicios ocasionados por terceros.

17
JORGE OMAR FREGA

Responsabilidad sin culpa (u objetiva o refleja). Se retorna a la base de

la seguridad general con la idea de control del factor casual.
El seguro. La necesidad de imponerlo en primera instancia sobre aquellos
que tienen la posibilidad de trasladarlo al püblico en general, ya que
todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera
de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona
como medio de lograr esa justa distribución de la carga que significa
la pérdida o daro. Ello lleva luego a la idea de seguros obligatorios y
el traslado de una función del Estado (la seguridad patrimonial) a los
particulares por un medio técnico negocial apto para ese fin.
Función social de la reparación del dafio. Se forma la idea de mayor
capacidad para soportar la pérdida como responsable.
Mazeaud y Tunc, citando a Ripert, sostienen: "Allí donde antano se sopor-
taba el dano causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta ahi
encontrar al responsable".
Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras, creemos
necesario recalcar que en su evolución se pone el acento, como dijimos,
en el dano. Y lo que se busca es que no queden perjuicios sin ser reparados.
Actualmente, se pone la mira en la víctima y no ya en la reprochabilidad
de la conducta del autor del dano?.
Dice Mosset Iturraspe (1977) que el derecho moderno que quiera progresar
en la büsqueda del bien comün debe luchar por la solución justa en
materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del dano
no están el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de
una persona o la creación de un riesgo.
Con referencia al problema del dano, Zweigert (1973) se preguntaba si
no sería posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o has-
ta reprimiendo los ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se
introduzca un sistema segün el cual el danado, sin consideración de la
culpa del causante, e incluso sin considerar que el dano proviene de un
causante, pueda exigirse compensación de alguien que operando como el
que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de la que puede
imputarse el riesgo concreto del accidente.
Se avanza en consecuencia a un concepto social o colectivo de reparación
del dano, se resalta la importancia de restituir al danado a la sociedad
antes que castigar al danador. A ello se agrega la preocupación por la

2 Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N^ 5 consistia en "La
fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil", se reiteró
que en el derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la
culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el derecho, como
emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental.

18
 l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

reparación de los danos colectivos que ya no son interés de un particular

dahado sino de toda una comunidad. Son danos que no pertenecen al
sujeto en el sentido clásico (Garrido Cordobera, 1993).
Aparece entonces la idea de un derecho de los danos (o de danos) que
pretende dar respuesta a una necesidad social y a un reclamo cada vez
más frecuente que es fruto de la evolución compleja de nuestras socie-
dades modernas. Estas se encuentran condicionadas por el avance tec-
nológico que se acrecienta en forma espiralada y pareciera no encontrar
techo en el mercado. Pero, a su vez, hay un importante grupo de la
sociedad que no se encuentra en condiciones de hacer frente a la masiva
cantidad de danos que tal avance produce.
Asi como se ha ido evolucionando en esta parte del derecho con respecto
a los daos reparables y a los factores de atribución, también se ha pro-
gresado con respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir.
Primeramente fue captar que podría existir una responsabilidad de tipo
colectivo, cuando no podiamos hablar de una responsabilidad individual,
con varios individuos sin identificación precisa del autor. La jurispruden-
cia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta cuestión, con-
siderando que el dano no debe ser soportado por la víctima, sino que
debe ser indemnizado por los componentes del grupo (Garrido Cordobe-
ra, 2006).
También se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad
patrimonial. Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsa-
bilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irrespon-
sabilidad, noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de
fondo basada en la individualidad; y 3) fase del derecho püblico, en la
que se afirma el derecho social (Garrido Cordobera, 2005). Se sostiene la
responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y adminis-
trativa, tanto por su actividad licita como ilicita.
Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad, sostenemos
que la misma es directa y objetiva, basada en la denominada falta de
servicio o riesgo y deberia el resarcimiento abarcar todo el dano sufrido.
Ya veremos qué ocurrió, lamentablemente, en la Argentina.

S 1.2. La responsabilidad contractual y extracontractual

El Código Civil y Comercial, segün parte de la literatura, unifica los
conceptos de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontractual.
En efecto, el concepto es ünico, como se ve en el artículo 1.716:

19
JORGE OMAR FREGA

"Deber de reparar: La violación del deber de no danar a otro, o el

incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dario
causado, conforme a las disposiciones de este Código".
"Del mismo se aprecia la unidad del fenómeno de la ilicitud, ya que
la responsabilidad civil (sin distingos) y la consecuente obligación de
reparar nacen tanto de la violación del deber de no danar —en donde
no hay obligación preexistente— como del incumplimiento de una
obligación por parte del deudor" (Colarusso, 2014).
En ambos casos, los presupuestos para la responsabilidad civil son los
mismos:
"Cualquier acción u omisión que causa un daro a otro es antijurídica
si no está justificada, receptando también la uniformidad las
disposiciones relativas a los factores de atribución, la relación causal
y al concepto de dano" (Colarusso, 2014).
Se unificó, en resumen, la regulación en sus aspectos generales y se
sostienen diferencias sobre las prestaciones comprometidas por medio
de un contrato, como se ve en sus fundamentos:
*En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del
incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las
obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen
en la responsabilidad por dafios".
Tanto la doctrina como proyectos previos de reforma albersaron la
concepción de unicidad y llevaron a evitar las denominaciones contractual
y extracontractual de la legislación vigente. Sin embargo, debemos
advertir que las consecuencias de los incumplimientos contractuales no
son evaluadas con el mismo rigor que los nacidos de las obligaciones
extracontractuales.
Como sefiala Picasso (2014), el fundamento es una especie de cuestión
de "mercado". En efecto, si bien el cuerpo legal, en materia de relación
causal, adopta como principio general la teoria de la causalidad
adecuada (art. 1.726), se aparta de ese principio general y establece
que el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no
al momento del hecho), segün el articulo 1.728. En este caso, el criterio
de apreciación es subjetivo y tiende a respetar el esquema de riesgos y
beneficios que los contratantes disenaron en ejercicio de su autonomia
negocial. Contemplada por la misma norma, la excepción está referida a
los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve
al criterio de la causalidad adecuada (Picasso, 2014).

20
 l. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Resulta claro que, para los contratos celebrados de manera paritaria,

el CCCN adoptó el criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar,
pero no implica un retorno a la idea del *dano intrinseco". Esta ultima
categoría alude al valor de la prestación, razón por la cual el articulo 1.728
del CCCN —que se refiere a los dahos propiamente dichos— nada tiene
que ver. Segün los casos, las partes pueden haber previsto danos que,
desde el punto de vista de la clasificación del articulo 1.727 (que explica
qué es consecuencia inmediata, mediata y casual) no se limitan al dano
intrinseco (Picasso, 2014).
Para otra parte de la doctrina, las categorías de la responsabilidad
extracontractual son trasladables a lo contractual, pero el articulo 1.728
debe ser entendido como excepción al artículo 1.726. Y, en materia
contractual, las partes tienen que haber previsto o haber podido prever
las consecuencias mediatas al momento de contratar para que se reparen.
La carga de demostrar que las consecuencias mediatas fueron previstas
incumbe al acreedor, si no hay pacto expreso. El límite, en ambos casos,
son las consecuencias mediatas previsibles (Lopez Herrera, 2014).

8 1.3. Fundamentos actuales de la responsabilidad civil

La ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial reconoció entre
sus fundamentos que este cuerpo legal pretendía ser un compendio de
principios que deberàn interactuar con los sistemas juridicos existentes.
Se trata de una especie de regulación general del derecho privado
que incorpora los principios de la Constitución Nacional, del derecho
püblico y del privado. Los autores del anteproyecto sostienen que fueron
respetuosos de los subsistemas integrantes de nuestro ordenamiento
jurídico.
Se ha mantenido la distinción entre responsabilidad objetiva y subjetiva
como principios de la atribución de la responsabilidad.
En los fundamentos del proyecto se sostiene que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
La mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan solo los
derechos individuales, mientras que este da importancia a los derechos
de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional.
Nuestro ordenamiento refuerza los principios referidos al ejercicio de
los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano —buena fe, abuso de
los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley— y
propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio
de los derechos. El destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y las
nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos le dan al
código un sentido general en materia valorativa.

21
JORGE OMAR FREGA

Como se dijo, en nuestro Código se encuentran legislados dos tipos de

derechos: los individuales y los de incidencia colectiva. Para Lorenzetti
(2014), en los primeros el interés y la legitimación son individuales. Cada
interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una
sentencia en un proceso bilateral. Se trata del modelo tradicional y en
él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no
reprobados por la ley. En los derechos de incidencia colectiva el bien
afectado es colectivo. El titular del interés es el grupo, no un individuo
en particular, y en puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno
de los sujetos que integra el grupo (interés difuso), de una asociación
que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado
(interés püblico).
Vemos que la regulación en materia de responsabilidad comienza con
normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: estable-
ce las funciones del sistema. Lo primero que debemos apuntar es que
se adopta la terminología de responsabilidad civil, pero con contenido
de derecho de danos o de responsabilidad civil moderna. López Herrera
(2014), por ejemplo, defiende la terminolosgia adoptada.
Tanto en el derecho comparado como en nuestro pais existen discusiones
doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la
noción de responsabilidad; el Código Civil y Comercial solo contempla —a
diferencia del proyecto— la prevención y la reparación.
En materia de reparación, se recepta la unificación de los ámbitos de
responsabilidad contractual y extracontractual y se adopta la tesis de
la unidad del fenómeno, lo cual no implica homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten?.
La problemática derivada del incumplimiento queda regulada en el
campo obligacional y contractual y frente al incumplimiento, el acreedor
persigue la ejecución forzada para obtener la prestación y, si no es posible
o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva.
En los Fundamentos del anteproyecto del Código, el articulo 1.710
establece el deber de prevención para toda persona conforme los
siguientes requisitos:
*g) en cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir
se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las
diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena
fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daro o disminuir
su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce

3 Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han
generado dificultades serias, como ocurre con los danos a la persona en el ámbito de la
responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).

22
 l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido

siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa".
Respecto de la omisión del deber de prevención, se encuentra establecida
la accion judicial preventiva, cuyos presupuestos son:
"g) autoria: que en este caso puede consistir en un hecho o una
omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del dano
conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque consti-
tuye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad:
porque la amenaza de dan debe ser previsible de acuerdo con el
régimen causal que se define posteriormente".
Existe en este punto una diferencia sustancial, no es necesaria la concu-
rrencia de factor alguno de atribución de la responsabilidad como en la
obligación resarcitoria. Basta entonces con el cumplimiento de los requi-
sitos antes senalados.
La legitimación para accionar judicialmente por la prevención es recono-
cida a todo aquel que demuestre un interés razonable en la prevención
del derecho amenazado^*.
La reducción de la denominada punición excesiva está contemplada en
el articulo 1.714 permitida al juez al momento de computar las sumas de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles. Esta facul-
tad ha sido muy criticada toda vez que termina perjudicando a la victima
(art. 1.715).
Por su parte, el articulo 1.747 establece la cláusula morigeradora del
resarcimiento cuando la acumulación resulte abusiva y sea proveniente
del daho moratorio acumulable al daho compensatorio y, en su caso, a la
cláusula penal compensatoria.
En cuanto a la función resarcitoria, el articulo 1.716 establece que el
deber de reparar surge de la violación del deber de no danar a otro o del
incumplimiento de una obligación. Recordemos que nuestra doctrina y
jurisprudencia mencionaban en este sentido el alterum non laedere con
base constitucional. Luego se establece una importante regla en materia
de antijuridicidad: la acción u omisión danosa es antijurídica, salvo que
se pruebe que está justificada*.

4 ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un

interés razonable en la prevención del dano.
ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer,
a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o
no hacer, seeun corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio màs idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
5 ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no danar a otro, o el incum-
plimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dano causado, conforme con las
disposiciones de este Código.
6 ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un dano a otro es

23
JORGE OMAR FREGA

Nuestro sistema de responsabilidad establece las denominadas causales

de justificación. Ellas son:
1. El ejercicio regular de un derecho, supuesto en sobre el cual no
hay controversias.
2. La legitima defensa propia o de terceros, por un medio racional-
mente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente,
ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegitimo y
sufre datos como consecuencia de un hecho realizado en legitima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
3. El estado de necesidad que se encuentra justificado solo si el
dano que se origina es menor que el mal que se evita y da lugar a
una indemnización en equidad (art. 1.718).
Siguiendo en ello a la doctrina mayoritaria, en el articulo 1.719 se regula
el supuesto de asunción de riesgos:
"no justifica el hecho dafioso ni exime de responsabilidad, a menos
que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal".
A su vez, en supuesto de quien se expone a una situación de peligro para
salvar la persona o los bienes de otro, se le reconoce su derecho a ser
indemnizado por quien creó la situación de peligro o por el beneficiado
por el acto de abnecación.
Otra forma de eximición de la responsabilidad la encontramos al con-
sentimiento libre e informado del damnificado que, en la medida en que
no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los
dafios derivados de la lesión de bienes disponibles. El artículo 1.720 se
aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la
voluntad libre. Asimismo, el artículo 1.743 permite la dispensa antici-
pada de la responsabilidad declarando inválidas a aquellas cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes

antijuridica si no està justificada.

ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.
Està justificado el hecho que causa un dano: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en
legitima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente
a una agresión actual o inminente, ilicita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegitimo y sufre danos como consecuencia de un hecho realizado en legitima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro
modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peliero no se origina en un
hecho suyo; el hecho se halla justificado ünicamente si el mal que se evita es mayor que el
que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida
en que el juez lo considere equitativo.

24
 l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

imperativas, o son abusivas. También son invalidas si liberan anticipada-

mente, en forma total o parcial, del dano sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder.
Los factores de atribución en materia de responsabilidad establecidos en
el articulo 1.721 son tanto objetivos como subjetivos, pero en el supuesto
en que no hubiera ninguna previsión legal de carácter objetivo se aplica
la culpa como norma de clausura del sistema". Esta norma contraria la
tendencia general en el derecho, aunque sigue un antiguo principio gene-
ral que establece la responsabilidad objetiva como excepción impuesta
legalmente como garantía de mayor solvencia indemnizatoria. En la im-
putación objetiva, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el
hecho de un tercero o el hecho de la victima. Es decir, solo puede invocar
la ruptura del nexo causal, en la segunda. Aun en los supuestos en los
que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostra-
ción de su falta de culpa (ausencia de culpa).
En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa en el articu-
lo 1.724 como: "La omisión de la diligencia debida segun la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión" , manteniendo la definición conocida y aplicada por la doctrina
y la jurisprudencia.

En cuanto al dolo: "Se configura por la producción de un dario de mane-

ra intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos",
comprendiendo dolo directo y el dolo eventual. Esta ültima extensión
cobra vital importancia con relación al seguro de responsabilidad civil. En
efecto, el articulo 70 de la ley 17.418 establece la exclusión de cobertura
asegurativa en el supuesto de dolo y culpa grave*. Haber extendido el
concepto del dolo puede significar excluir mayores supuestos de respon-
sabilidad de aquellos que son asegurables.
En cuanto a la valoración de la conducta, se establece que, cuanto mayor
sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de las conse-
cuencias*.

7 ARTICULO 1721.- Factores de atribucion. La atribucion de un dano al responsable puede

basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribu-
ción es la culpa.
8 ARTICULO 70. El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el si-
niestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver
el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad.
9 ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial,
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicion especial, o la facultad inte-

25
JoRGE OMAR FREGA

De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en

la culpa y en la causalidad.
Nuestro Código establece una particular valoración de la conducta cuan-
do exista una confianza especial, debiendo tenerse en cuenta la natu-
raleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Entonces,
para valorar la conducta no se toman en cuenta la condición especial
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos
casos, se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial
del agente.
Respecto de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, conforme al artículo 1.735 el juez puede ponderar cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. La mayoria de la doc-
trina afirma que esta norma recepcionó el principio de la carga dinámica
de la prueba.
Empero, las condiciones en que se establece resultan diversas a las pau-
tas que habitualmente venian sosteniendo nuestros tribunales. En efec-
to, el sentenciante utilizaba este criterio habitualmente al momento de
dictar sentencia, lo que podia provocar que la parte demandada sufriera
un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenia.
Por ello, el referido articulo impone al juez la obligación de hacer saber
a las partes que utilizará ese criterio para que estas puedan hacer valer
aquellas medidas que estimen corresponder al respecto.
El articulo 1.726 fija la causalidad adecuada como criterio para su eva-
luación y establece los eximentes, a saber: el hecho del damnificado
(art. 1.729), caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.730), hecho de un ter-
cero (art. 1.731) e imposibilidad de cumplimiento (art. 1.732)'9.
A pesar de la existencia de caso fortuito o imposibilidad de cumplimien-
to, el articulo 1.733 establece que de todos modos se responde cuando:

lectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el srado de responsabilidad, por la
condición especial del agente.
10 ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias danosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dano. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran
a suceder segün el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "con-
secuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuen-
cias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las conse-
cuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas conse-
cuencias también al momento del incumplimiento.

26
 l. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

"g) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito

o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
C) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d) siel casofortuitoo la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen
por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento
que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo
de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilicito.
Analizando el concepto de daho que explicita la ley, este existe cuando
se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento y comprende: a) el interés individual del legitimado sobre
su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de
incidencia colectiva y la indemnización es una consecuencia de la lesión''.
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la victima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances", Incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalisimos de la victima, de su integridad personal, su
salud psicofisica, sus afecciones espirituales legitimas y las que resulten
de la interferencia en su proyecto de vida.
Teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha consagrado
como principio general la reparación plena, que no se identifica con el
concepto reparación integral".

11 ARTÍCULO 1737.- Concepto de daio. Hay dario cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento juridico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio,
o un derecho de incidencia colectiva.
12 ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminu-
cion del patrimonio de la victima, el lucro cesante en el beneficio economico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la perdida de chances. Incluye espe-
cialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalisimos de la victima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legitimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un per-
juicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada
relación de causalidad con el hecho generador.
13 ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del dato debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho danoso, sea por el

27
JORGE OMAR FREGA

Nuestro códieo ha seguido la tendencia jurisprudencial de reconocer

mayores legitimaciones que su antecesor legislativo. Así se amplía la
legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales. En tal sentido, si del hecho resulta la muerte o una gran
discapacidad "también tienen legitimación a titulo personal, segün las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con él recibiendo trato familiar ostensible"'^.
Con respecto a las lesiones o incapacidad permanente, física o psiquica,
total o parcial, senala el articulo 1.746:
"La indemnización debe ser evaluada mediante la determinación
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de
la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades
[...] En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar
el danho aunque el damnificado continüe ejerciendo una tarea
remunerada [...] procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado".
En el caso de danos causados por actos involuntarios se responde por ra-
zones de equidad (art. 1.750), la responsabilidad del principal por el he-
cho del dependiente con base objetiva (art. 1.753), de los padres por los
hechos de sus hijos con base objetiva (arts. 1.754 y 1.755), de los esta-
blecimientos que tienen a su cargo personas internadas por la neglisencia
(art. 1.756 in fine) por el dano causado por el riesgo o vicio de las cosas,
o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización con base
objetiva (art. 1.757), dato causado por animales cualquiera sea su espe-
cie con base objetiva (art. 1.759) la responsabilidad colectiva y anónima
con base objetiva (arts. 1.760, 1.761 y 1.762), la responsabilidad de la
persona jurídica por los danos que causen quienes las dirigen o adminis-
tran en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1.759), la respon-
sabilidad de los establecimientos educativos y sus duenos y la necesidad

pago en dinero o en especie. La victima puede optar por el reintegro especifico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de danos derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la senten-
cia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
14 ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado direc-
to. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
titulo personal, segün las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
La accion solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
este. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

28
 l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

de contratar un seguro (art. 1.767), la responsabilidad por accidentes de

tránsito con base objetiva (art. 1.769), la responsabilidad por la intromi-
sión arbitraria en la vida privada (art. 1.770), la responsabilidad por la
acusación calumniosa con base en el dolo o culpa grave (art. 1.771) y la
responsabilidad por las actividades profesionales con base siempre en la
culpa (art. 1.768).
El réeimen civil y comercial (arts. 1.764 y 1.765) no es aplicable a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Este se
rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local. En igual sentido, respecto de la responsabilidad de los funcionarios
püblicos, el artículo 1.766 establece lo propio respecto de los hechos y
las omisiones de estos. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial se està
inclinando a la aplicación supletoria del Código Civil y Comercial. En tal
sentido, un fallo reciente ha resuelto que, debido a que el código excluye
la responsabilidad del Estado de su campo de aplicación y reserva el tema
a la normativa local, y ante la ausencia de tal norma, el magistrado
consideró:
"La regla general del derecho que dimana del art. 19 de la Constitución
Nacional, en cuya virtud se prohíbe a los hombres perjudicar los
derechos de otro, se encuentra entranablemente vinculada a la idea
de reparación y la extensión que se confiera al principio alterum
non laedere merece toda la amplitud que amerita, evitando
interpretaciones o limitaciones reglamentarias que so pretexto de
vacio legal o de laguna altere o desconozca los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional, lo cual guía y justifica la responsabilidad
del Estado local (art. 10 CCABA). [...] La sanción de ese nuevo cuerpo
normativo no modifica la situación en cuya virtud para probar la
responsabilidad del demandado deban comprobarse en el caso
sus presupuestos básicos, a saber: a) la antijuridicidad, ilicitud o
violación del ordenamiento juridico, entendido como la infracción
a los deberes impuestos por la ley en su sentido formal o material;
b) la existencia de un dano cierto patrimonial o extrapatrimonial;
C) la relación de causalidad entre el dafno y la actividad u omisión que
lo provocare; y d) el factor de atribución o imputabilidad material de
la conducta, actividad u omisión de un órgano, funcionario o agente
püblico en el ejercicio de sus funciones".
"Esos requisitos que se fueron elaborando a través de la doctrina
y de la jurisprudencia fueron receptados y esquematizados, esta
vez, mediante una ley especial de responsabilidad del Estado
(Ley 26.944), que hasta el momento la Ciudad de Buenos Aires no
adhirió ni dictó una norma local que reglamente su responsabilidad
por los danos que causare"'5,

15 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N' 17 de la Ciudad Autónoma de

29
JORGE OMAR FREGA

8 1.4. La responsabilidad y el seguro

La relación entre las nuevas formas de responsabilidad —entendidas como
un intento de garantizar a las victimas de incumplimientos contractuales
o extracontractuales una indemnización plena en los términos de nuestra
actual legislación y el seguro— es casi evidente.
Si analizamos el motivo por el cual se genera la extensión de la responsa-
bilidad a mayor diversidad de sujetos, podemos ver que lo que se procura
es darle al damnificado una mayor legitimación activa contra más sujetos
pasivos de su reclamo y, de ese modo, mayor solvencia patrimonial. En
tal sentido, se entiende que cuantos màs patrimonios deban responder
por un evento danoso, mayores son las probabilidades de encontrar sol-
vencia suficiente para hacer frente al mismo.
Ahora bien, este esquema que busca descargar sobre los agentes relacio-
nados de forma directa o indirecta con el dano —por vía de la culpa o las
causales objetivas de imputación de la responsabilidad— ha demostrado
desde el inicio no ser suficiente para garantizar solvencia indemnizatoria.
La clásica idea que sostiene que el dano es la medida de la indemnización
podría ser reemplazada por una más concreta y realista: la solvencia del
responsable es la medida de la indemnización.
De nada sirve socialmente trasladar la pérdida patrimonial de la victima
al responsable si no se persigue otra cosa que "castigar" a este ültimo. Si
a ello agregamos que el responsable puede ser alguien de condición eco-
nómica humilde, claramente su patrimonio podría no ser suficiente o —de
serlo— dejarlo en situación de extrema pobreza una vez que abonara la
indemnización. Es por ello que el seguro de responsabilidad civil viene a
cumplir un rol esencial en la dispersión económica de las consecuencias
disvaliosas de un hecho dafioso. Su función bifronte sirve para proteger a
la vez a tercero y asegurado.
Ahora bien, esta dinámica funcional ha servido hasta ahora como un es-
quema voluntario en general y excepcionalmente obligatorio. El sistema
juridico solo se ha preocupado de obligar a los eventuales danadores o
responsables a asegurar tales riesgos. Pero, como veremos, el esquema
tiene variedad de defectos que nos hacen pensar en la necesidad de re-
capacitar sobre el mismo e intentar superar sus limitaciones.
Lo cierto es que no hay seguro de responsabilidad civil sin hechos que lo
generen. El riesgo de este contrato es a su vez el peliero de la afectación
del patrimonio por un reclamo y este mismo en cuanto se concreta. Por
eso, podemos decir que el siniestro tiene dos momentos. El hecho que
genera la responsabilidad del asegurado y el reclamo que el tercero efec-
tüa en base a aquel.

Buenos Aires en autos "E., J. V. c/ GCBA s/Dafios y Perjuicios (excepto responsabilidad

médica)", 26/02/2020.

30
 CAPÍTULO II
TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
IMPORTANCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR

S8 2.1. Marco teórico

Para abordar el marco teórico de la teoria del conflicto se recurre al tra-
bajo de Entelman (2002).
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, los análisis teóricos sobre los con-
flictos se acrecentaron. Diferenciados entre puros e impuros, los prime-
ros arrojarian como resolución un ganador y un perdedor; mientras que
en los segundos todos obtienen sanancias.
Mientras tanto, la teoría de juegos desempenó un rol no previsto. Asi
surgen los conceptos de suma cero y suma variable, que no son aplicables
a conflictos de objetivo ünico. El problema de esto es que las relaciones
sociales no son de conflictos puros, es decir, no hay un ünico objetivo
incompatible, siempre hay intereses comunes.
Si se aplican estos conceptos a las relaciones sociales, se emplean de ma-
nera inapropiada expresiones técnicas cuyo rol consiste en denotar otros
objetos. Afirmar que un conflicto es puro o de suma cero significa que uno
de los actores no cree que existan soluciones beneficiosas tanto para él
como para su adversario. Asi, la büsqueda de una resolución cooperativa
y creativa supone una actitud.
Nos proponemos, entonces, abordar nuestro objeto de investigación des-
de distintos aspectos. Por un lado, la fundamentación de la necesidad de
un procedimiento eficiente.Ello se conjuga con otro aspecto que también
consideraremos: la naturaleza jurídica que debe reconocérsele. Final-
mente, evaluaremos las condiciones en que debe producirse para que
pueda cumplir su función.
Previamente analizaremos algunos conceptos en torno a la teoría del con-
flicto y el poder que aportan al análisis del tema en cuestión.

8 2.1.1. Concepto de "poder" desde la teoría del conflicto

Mario Sttopino (1998) define el poder desde un significado general. Para
él, la palabra poder refiere a la posibilidad o capacidad de producir efec-
tos; y puede designar a individuos, grupos, objetos o fenómenos natura-
les. La bibliografía intenta explicitar la producción de efectos y distingue
entre el poder como capacidad o como actividad.

31
JORGE OMAR FREGA

Desde la teoria del conflicto, el concepto presenta dos casos distintos.

Por un lado, da cuenta de las amenazas de sanciones. Por otro, de las
promesas de premios. En este sentido, el uso de la información de manera
adecuada se presenta como un facilitador para calcular el poder propio
y el del adversario.

8 2.1.2. Larelatividad del poder

El conflicto es una especie de amplio género denominado relaciones so-
ciales. El poder en este caso refiere a una característica, atributo o ca-
pacidad de los actores del conflicto dada en esa relación social especi-
fica. Solo tiene sentido dentro de la relación, por eso se lo considera un
concepto relacional. Es un poder del que un actor dispone para lograr su
objetivo, incompatible con el de otro.
El poder con que trabaja la teoria del conflicto es de alguien frente a otro
en una relación conflictual. Es decir que puede medirse en forma compa-
rada. Asi, lo que se analiza en cada caso es un poder relativo.
Los profesionales abogados deben realizar un inventario de los recursos
del adversario y listar las acciones judiciales que puede intentar un actor
frente a otro. Si no lo hace, el análisis de cómo proceder y la previsión
de la dinámica del conflicto se verán imposibilitados, pues no pueden
preverse asi los desafíos que pueden enfrentarse ni cómo se desarrollarán
estos.

8 2.1.3. El cálculo del poder

Calcular el poder en un conflicto no es una operación matematica, ni
sencilla o precisa. La relación y comparación de poder entre los actores
y su interacción conflictiva son el puntapié para evaluar adecuadamente.
Aunque el poder se trate de y manifieste en recursos diversos, estos son
eficientes ünicamente cuando está presente la voluntad de emplearlos.
De esta manera, calcular el poder se ve relacionado con lo que cuesta
este: los recursos y su empleo provocan costos (que pueden ser o no
económicos).

S 2.1.4. La medición del poder

Para medir el poder, entonces, un primer criterio posible se da en la
posibilidad de que se genere el efecto buscado con los recursos del poder.
Por ejemplo, a mayor probabilidad de que una persona reaccione de
manera positiva a la directiva de otra, mayor es el poder de la segunda
persona sobre la primera.

32
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Un segundo criterio de medición esta en la cantidad de destinatarios del

poder. Puede ser de uno a uno o de uno a varios. En este ültimo caso,
los destinatarios posibles pueden ser pocos o muchos. Por ejemplo, un
gobernante puede dirigir su poder a miles o millones de personas.
Un tercer criterio de medición se basa en una escala de valores. Este per-
mite comparar el volumen del poder en términos de mayor y menor. Por
ejemplo, una autoridad científica sostendrà su poder con su capacidad
para fundamentar de manera racional su posición y quien se vea conven-
cido por sus argumentos será quien acata.
Un cuarto criterio se da por el grado de modificación de la conducta que
puede tener una persona (o grupo) sobre otra persona (o grupo), y se
puede distinguir quién influye más sobre quién. Por ejemplo, distintas
instituciones pueden influir sobre decisiones de gobierno en un àrea es-
pecífica.
El ültimo criterio considera el grado en que el poder de una persona o
grupo limita las alternativas que tiene otra persona o grupo de personas.

$ 2.1.5. Los terceros

El primer autor moderno en abordar el tema fue Gerg Simmel (Rizo
García, 2006). Este sociólogo diferencia tres tipos de terceros:
1. Los imparciales (el mediador y el árbitro). No están implicados en el
conflicto, pero se les solicita lo juzsguen o lo finalicen.
2. El tercero ventajista o en discordia. No está implicado en el conflicto,
pero obtiene un beneficio. Por ejemplo, en un conflicto gremial, este
tercero se beneficia del paro de la producción del competidor.
3. Dividir para seobernar. Interviene en el conflicto directamente y obtiene
ventajas o espera obtenerlas.
Freund (1995) distingue entre terceros que participan en el conflicto y
terceros que no (pero sí intervienen en la solución). Dentro de la primera
categoría ubica tres tipos:
1. Las alianzas o sus homónimos: coalición, liga, frente o bloque.
2. El tercero protector de uno de los campos adversarios.
3. El tercero beneficiario.
Entre los terceros que no participan se encuentran:
1. El disuasor.
2. El persuasor.
3. El moderador (esencialmente mediador).

33
JORGE OMAR FREGA

Los operadores del conflicto posibilitan que en algunos casos intervengan

en el conflicto de manera virtuosa a favor de una de las partes. Es por
ello que debe considerarse que su tol puede tener peso y efectividad en
términos de resultados.

8 2.1.6. El poder en la pareja

Las relaciones de poder se dan en todas las relaciones humanas, por lo
que la pareja no es la excepción. Esa interrelación tan particular que se
funda en la confianza y la capacidad de compartir la vida y sus vivencias
(con-vivir) ha sido juzsada por otra de sus caracteristicas esenciales: la
intimidad.
Así durante mucho tiempo se ha sostenido que la aplicación del principio
constitucional del articulo 19 de nuestra Carta Magna impedia a los
jueces inmiscuirse en las cuestiones de la esfera privada de las personas,
en particular de la familia.
En efecto, el mencionado artículo expresa:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningün modo ofen-
dan al orden y a la moral püblica, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los ma-
gistrados. Ninegun habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Ahora bien, nuestro résimen matrimonial permitía indagar y someter al
arbitrio de los jueces las causales de divorcio ventiladas en un proceso
contradictorio. Dicha contradicción no debe entenderse como un desme-
dro de la responsabilidad civil parental, sino como una lógica aplicación
del concepto de divorcio como "remedio". Este solo es entendible en un
marco de situación *patoloógica" en principio danosa para los integrantes
del nücleo familiar.
No hay remedio si no existe enfermedad. En ese orden de cosas, las si-
tuaciones conflictivas dentro de una pareja pueden ser variadas y, como
es razonable pensar, no en todos los casos son imputables a uno solo de
los cónyuges.
La distribución de roles y funciones en la relación tiene que ver prin-
cipalmente con el mandato o poder que se conceden reciprocamente.
Mientras esa distribución no se torna conflictiva interna y externamente,
o no alcanza niveles de intolerancia —aün en el conflicto— es factible que
la relación perdure. Desde ya, existen factores psicológicos muy diversos
que incidiràn sobre el particular, pero el equilibrio emocional juega un
papel fundamental.

34
 ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

8 2.1.7. Poder y abuso de poder

En la lucha de poder confluyen fuerzas y prevalecen el egocentrismo y la
autoafirmación. Cuando esto sucede en una pareja, sus miembros pueden
no reconocer que luchan por poder. En este sentido, en algunos casos
pueden acusar al otro del causante de o los problemas, sin identificar que
ambos se encuentran en confluencia de fuerzas. Esto se ve en frases de
parejas en las que uno acusa al otro de hacer algo o de no entender. En
otros casos, los miembros de la pareja reconocen la dinámica de poder,
pero no identifican cómo salir de esta. En este caso, en las frases de
pareja uno acuso al otro de rechazar sus ideas o de hacer lo contrario a
lo pedido (Esquivel, 2021).
En ambos casos, las parejas se encuentran en un conflicto cuyo objetivo
es demostrar la tenencia del poder. En este sentido, no estàn para el
otro, sino que se sirven de la relación: esta debe satisfacer solo a uno y
no a ambos involucrados (Esquivel, 2021).
No dice Garcia Alemán (2018): "Segün la teoría sistémica, existen erosso
modo dos tipos de parejas en función de cómo interactüan; la simétrica y
la complementaria. En las parejas simétricas, cada uno de los miembros
se encuentra en una situación de igualdad en cuanto al ejercicio del po-
der; se negocia, se discute y se llegan a acuerdos si es posible, pero sin
partir de una posición desigual en cuanto al peso especifico de cada uno.
El principal riesgo que aparece en los conflictos entre parejas simétricas
es la escalada; como no hay alguien más poderoso que el otro, las discu-
siones pueden subir fácilmente de tono si ambos entran en competición".
"Por el contrario, en las complementarias se da una distribución des-
igual de poder en la pareja en la que uno de los dos adquiere mayor
protagonismo en las decisiones; un caso clásico son los matrimonios an-
tiguos, en los que la sociedad ya otorgaba de antemano la preeminencia
al varón. Sin embargo, hay muchísimas variantes de este tipo, en las que
en definitiva un miembro ejerce màs poder, y no siempre es discutido. Si
ambos aceptan la situación, aunque sea desigual, la relación puede salir
adelante durante mucho tiempo. Delegar el ejercicio del poder puede
resultar tranquilizador -aunque no demasiado emancipador- para muchas
personas. Los problemas de una relación complementaria aparecen cuan-
do la parte más débil siente necesidad de disponer de mayor espacio de
decisión y son bastante evidentes: explotación, malestar por parte de
quien se somete, violencia unidireccional, entre otras" (García Alemán,
2018).
Morales Marente (2007) analiza en su tesis doctoral las desigualdades de
poder en las parejas heterosexuales con el modelo de poder de sénero de
Pratto y Walker (2004) como marco teórico. Este modelo considera que la
desigualdad de género se basa en cuatro ejes:

35
JORGE OMAR FREGA

1. Fuerza o violencia física y psicológica: amenazar violentamente puede Ebook Edicion

inducir a que otros obedezcan a nuestras demandas. Matrimonioy.
2. Control de los recursos: poder económico o control de los recursos
básicos.
3. Obligaciones sociales: la parte que tiene mas obligaciones sociales està
en una situación de inferioridad en cuanto al poder.
4. ideología: creencias que justifican la desigualdad o las diferencias de
poder.
Segün explica Morales Marente (2007): *El modelo predice una relación
dinámica entre las diferentes bases de poder, así como que cada una de
ellas podrá emplearse como una forma de obtener poder en las demás.
Además, el modelo sugiere que las innumerables obligaciones sociales
que tienen las mujeres en relación con sus parejas y familiares (cuidado
de su salud, educación, responsabilidades en el hogar, etc.) constituyen
una de las claves a la hora de explicar la inferioridad en cuanto al poder
(de recursos, fuerza e ideología) que ostentan dentro de la relación de
pareja.
Las posibilidades que brinda este modelo de analizar la situación real que
viven cotidianamente hombres y mujeres es especialmente importante
para el estudio de las desigualdades de género. En primer lugar, es obvia
la diferencia entre hombres y mujeres respecto a la violencia o fuerza
como base de poder. De hecho, algunos autores han senalado la violencia
tanto física como psicológica del hombre hacia la mujer como la mayor
fuente de desigualdad de género.
En segundo lugar, existen también diferencias en el control y acceso a los
recursos de hombres y de mujeres desde las sociedades más tradicionales
hasta la actualidad, que abarcan desde diferencias salariales hasta el
tipo de ocupación desempenado, pasando por la ocupación de puestos
de alto status.
En tercer lugar, la asimetria en las obligaciones sociales de hombres y
mujeres hace que la obligación de proveer cuidados constituya el rol
femenino por excelencia, convirtiéndose en un arma de doble filo al limi-
tar las posibilidades de las mujeres para acceder a otras bases de poder
(recursos económicos, por ejemplo)".
En general, las ideologias imperantes en nuestra sociedad sostienen y
fomentan las diferencias entre hombres y mujeres, lo que motiva que
subsistan creencias y prácticas sociales, y se produzca un efecto que
mantenga la jerarquía establecida.
La tendencia a modificar ese orden de cosas genera cada vez mayores
conflictos que se van diferenciando de las motivaciones de conflicto ac-
tual.

36
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Por tal motivo, un diferendo de pareja ya no es solo eso, sino que se

encuentra habitualmente motivado por conflictos nacidos del *empode-
ramiento del más vulnerable" y su negativa a aceptar imposiciones unila-
terales. Si estas terminan produciéndose en forma violenta, entendemos
que ya no es aceptable por el ordenamiento juridico y claramente deben
ser indemnizadas en el supuesto de producir un dano.

S 2.2. Poder, vulnerabilidad y responsabilidad civil

Foucault (1978) nos habla del equilibrio del poder como una función pri-
mordial del derecho. La igualdad ante la ley que pregona nuestra Consti-
tución Nacional en su articulo 16'* no supone que exista identidad entre
las personas y sus situaciones juridicas y personales. Por el contrario, se
sostiene la igualdad frente a las mismas condiciones.
"La igualdad ante la ley asi reconocida significa que todos los habitan-
tes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen
derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones
arbitrarias" (Grillo, 2007).
Nuestra Corte Suprema ha dicho: "El principio de la igualdad de todas las
personas ante la ley, segün la ciencia y el espíritu de nuestra Constitu-
ción, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones
0 privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igual-
dad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segün las diferen-
cias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepción
de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social".
Dice Grillo (2007): *En tesis general y segün lo definido por esta Corte
en reiterados casos el principio de igualdad ante la ley que consagra el
art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se esta-
blezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se conce-
de a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que
la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes
segün las diferencias constitutivas de los mismos".
Es por eso que nuestro sistema jurídico ha distinguido diversas situacio-
nes donde encontró un desequilibrio sustancial entre los sujetos de una
o varias relaciones jurídicas y ha priorizado a la parte más débil de la
misma.

16 "La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en

ella fueros personales ni titulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas püblicas".
17 Fallos: 16:118; 123:106;124:122.

37
JoRGE OMAR FREGA

En el ámbito laboral las presunciones a favor del trabajador, las estable-

cidas a favor del consumidor o adherente en los contratos respectivos,
las tuitivas de los menores o personas con algün grado de capacidad re-
ducida, entre otras.
En el campo de la responsabilidad civil el derecho ha mudado hacia la
büsqueda del equilibrio entre la víctima y el responsable del dano. Toda
persona, cualquiera sea su capacidad económica o social se encuentra
sujeto al riesgo de ser dahado por la acción u omisión de otra personas o
de sus cosas peligrosas o riesgosas.
Cualquiera puede transformarse en victima por un hecho danoso, incluso
por su propia torpeza. Se trata de la protección de los vulnerables. Fl
sistema juridico ha optado por distintas soluciones para recuperar ese
dano, en especial cuando afecta no solo el patrimonio, sino también las
afecciones màs intimas del ser humano y su capacidad para relacionarse
o trabajar.
Los esquemas son diversos pero apuntan a considerar más al dahado que
al causante del dano. Es lo que se ha denominado el derecho de danos. Su
evolución ha sido lenta pero sin pausa. Quizás el primer antecedente en
nuestro pais haya sido la incorporación de las causales objetivas o refle-
jas de responsabilidad devenidas de la llamada teoría del riesgo creado
por medio de la reforma impuesta por la ley 17.711, en especial con la
introducción al Código Civil del articulo 1.113.
La llamada reforma Borda en honor a su impulsor vino a salirse del es-
quema puramente subjetivo para volcarse a la incorporación de factores
objetivos de responsabilidad. Hasta el ültimo tercio del siglo veinte, la
responsabilidad civil extracontractual tenia, en la legislación universal,
un pilar ünico de sustentación: no hay responsabilidad sin culpa. En este
sentido, se la ha definido, como un error de conducta tal, que no lo ha-
bría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstan-
cias externas que el autor del dano. Asi entendida, la culpa rige en todo
el ámbito de la responsabilidad civil, como principio soberano al que se
someten el ordenamiento positivo y la práctica jurisprudencial.
Es a partir de la fecha antes citada cuando la estructura juridica, mon-
tada en torno a esta idea de la culpa, comienza a ser cuestionada. En el
derecho francés, Josserand (1950) sostenia: *Aun suponiendo que no se
haya cometido culpa alguna, puede ser justo conceder una indemniza-
ción a la victima; quien pone en acción en su interés, en su provecho,
fuerzas temibles, debe asumir las consecuencias de su iniciativa [...] el
poder, el provecho, la dirección exigen la responsabilidad".
De esta manera se introduce en la doctrina la teoria del riesgo creado,
que funda sus críticas en el cümulo de transformaciones experimentadas

38
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

en la vida de relación como consecuencia de los extraordinarios avan-

ces tecnológicos, que trajeron aparejados en el campo del derecho, un
sinnümero de situaciones donde el valor justicia no alcanzaba una plena
realizacion. Es la nueva forma de la vida moderna que reemplaza a la
vieja sociedad de agricultores y guerreros, como observaba Josserand
(1950).
La idea de responsabilidad sin culpa se trasladó a nuestro Código Civil y
Comercial vigente y se reforzó en diversas normas. Quizás su nudo tron-
cal no es lo normado en el artículo 1.758, que establece:
"El duerno y el euardián son responsables concurrentes del dario
causado por las cosas. Se considera euardián a quien ejerce, por
sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a
quien obtiene un provecho de ella".
Si bien tal artículo solo refiere al dano por las cosas, ciertamente es la
base para empezar a evaluar la responsabilidad extracontractual y la civil
en general desde otro ángulo.
Ya no es tan importante la culpa, sino la protección del danado. Cual-
quier otro justificativo para sostener la existencia de esa norma es solo
una manera de querer reafirmar de modo indirecto la subsistencia de la
culpa como fundamento basal del sistema de responsabilidad, lo cual ya
no es asi.
Pero ;por qué proteger al danado? Por su condición de parte débil, vul-
nerable. Las presunciones tienen ese objeto: equilibrar a las partes o
personas más vulnerables.
Como sefala Argibay (2011), la vulnerabilidad surge en "aquellos que
pueden ser heridos o danados. [...] Ciertos grupos de personas que, por
sus características, son más susceptibles a los datos que provoca la socie-
dad, aquellos que están más desprotegidos, lo que no pueden enfrentar
un medio hostil, discriminatorio y violento".

8 2.3. La tutela judicial efectiva de los vulnerables

Existe una ardua problemática actual relacionada con la protección
concreta de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad. En
particular, respecto de la efectiva tutela judicial de ciertos sujetos de
derecho a los que se les ha asignado el estatus de "vulnerables", con
fundamento en normativa constitucional y, a través de ella, de tratados
internacionales.
En la nueva concepción existe un importante fundamento para el ejerci-
cio concreto de la protección de esos sujetos y su acceso a dicha tutela

39
JORGE OMAR FREGA

judicial efectiva nacido del llamado "bloque de constitucionalidad fede-

ral", el impacto del Código Civil y Comercial de la Nación y el denomina-
do "activismo judicial".
Como senala Marques (2011, citado en Barocelli, 2018): "La vulnerabilidad
ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado
inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual
o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho,
desequilibrando a la relación".
A continuación, realizaremos un repaso por la literatura para presentar el
fundamento que la bibliografía ha trabajado.
"El mismo Derecho, uno de cuyos paradigmas fundamentales es el ser
creado por y para el hombre en comunidad, no puede ser entendido tan
solo como fuerza del Poder, como una simple emanación del Estado. El
Derecho, como bien dijera Recaséns Siches, tiene que ser visto como
objetivación normativa de la justicia y, al unisono, como medio de
integración de todos los otros valores emergentes con un determinado
ambiente historico. El Derecho ha de aspirar, pues, a realizar una serie de
valores, y entre ello, muy especialmente, la justicia material; quiere ello
decir que el Derecho ha de hallarse transido por una dimensión axiológica.
Bien es verdad que en cuanto la Ley es moralmente falible, siempre existe
como reconoce Lyons, la posibilidad de que surja un conflicto entre lo
que la Ley requiere en un caso y lo que, por otra parte, exige la moral. Si
el Derecho en general ha de estar inspirado por valores sociales con más
razón aün ha de propugnarse tal circunstancia del Derecho constitucional.
La Constitución se caracteriza precisamente por ser un código de valores,
lo que se comprende perfectamente si se advierte que es un Derecho
fundamental de organización de la convivencia social. Es por ello mismo
por lo que no podemos abdicar en nuestra disciplina de la capacidad de
estimar o valorar, formulando juicios prácticos de una institución o de un
sistema politico-constitucional" (Fernández Segado, 1992).
La reforma constitucional del ano 1994 incorporó once instrumentos
internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional (art. 75,
inc. 22, párr. 2, CN), ampliando significativamente el espectro de derechos
y garantías ya consagrados en nuestra Carta Magna. Asimismo, agregó un
nuevo Capítulo a la Primera Parte del texto constitucional que contiene los
denominados "nuevos derechos y garantías". Debe entenderse entonces
que las declaraciones, derechos y garantias contenidos en la Primera y
Segunda Parte de la Constitución, más los once tratados internacionales
de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, más los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos que adquieran jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 in fine, CN), conforman el llamado "bloque
de constitucionalidad federal" (Bidart Campos, 2001: 345).

40
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se afirma con razón: "En la cüspide de todo el ordenamiento, el reinado

de la Constitución dejó de ser absoluto y exclusivo para constituirse en
un gobierno mancomunado junto a tratados internacionales [de derechos
humanos] que pasaban a tener su misma jerarquia [...]. Lo anterior no sig-
nificó de ningün modo sacrificar la noción de *supremacía constitucional,
pues, dichos tratados alcanzaron aquella jerarquía por una habilitación
directa de la misma Constitución [...]. La Constitución continüa siendo
entonces la norma 'fundante' y 'fundamental de todo el sistema, en
esta particularidad radica hoy su carácter absoluto y exclusivo. Pero en
cuanto al *parámetro' que deben seguir las normas 'infraconstituciona-
les' para ser admitidas como válidas juridicamente dentro del sistema, la
Constitución dejó de ser el ünico referente" (Pizzolo, 2002: 514).
Por ello es importante resaltar que toda norma contraria a las propias
de un tratado internacional de derechos humanos es inconstitucional,
carece de validez juridica y, por ello, es inaplicable. Esta reforma supone
una importante ampliación del sistema de protección y garantías de los
derechos humanos en Argentina. En este sentido, el articulo 31 de nuestra
Carta Magna prevé la supremacia constitucional y obliga a los jueces a
tutelar la vigencia de esta "por sobre cualquier norma" (Fayt, 1994: 164).
Debe darse una interpretación armonica y sistémica de todo el
ordenamiento incluyendo el constitucional y convencional. Por ello
se ha afirmado que "no es siempre método recomendable el atenerse
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espiritu que las nutre es
lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente
el riesgo de un formalismo paralizante" (Fallos 305:2040; 311:2223, entre
otros) y que "no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley,
sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico
del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho
en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo,
cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los principios axiológicos enumerados precedentemente,
arribe a conclusiones renidas con las circunstancias singulares del caso
O a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario,
aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la
naturaleza misma del derecho y con la funcion especifica de los magistrados
que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los
elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos
y otros no se compadece con la misión de administrar justicia"'5.
En efecto, se trata de un reconocimiento constitucional de la tutela los
derechos fundamentales del hombre, siendo este "eje y centro de todo

18 CSJN, "S. y D., C. G.", 06/11/1980, LL 1981-A, 397.

41
JORGE OMAR FREGA

el sistema juridico y, en tanto fin en si mismo, su persona es inviolable y

constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental". Lo que le es impuesto al juez al
momento de interpretar la Constitución Nacional'?.
Este "bloque de constitucionalidad federal", incorporado por la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se impone por
encima de todo el ordenamiento juridico (Bidart, 2004).
En igual sentido, advertimos que el artículo 75, inciso 23 de la Constitución
Nacional expresa el siguiente deber:
"Leeislar y promover medidas de acción positiva que earanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los ninos, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del nirio en situación de desam-
paro, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de ense-
nanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia".
Haciendo una síntesis de lo que surge de los tratados internacionales que,
como consecuencia de lo antes dicho, se tornan operativos en nuestro
ordenamiento juridico, en lo referente a los vulnerables podemos
enumerar:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Art. 1* *Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona".
Declaración Universal de Derechos Humanos

Art. 3^ "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad

de su persona".
Art. 25 inc. 1^ "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene así mismo derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad".

19 CSJN, *Campodonico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaria de

Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Amparo Ley 16.986", Fallos 323:3229,
3239 (2000).

42
 ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica)
Art. 5' inc. 1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fisica, psiquica y morat".
Dicha convención explicita el derecho al "respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano" (art. 5^, inc. 2) y "al reconocimiento de su
dienidad" (art. 11, inc. 1). En particular, sobre el derecho a la dienidad,
la CSJN definió —en el marco del fallo *Pupelis"— a la dignidad humana
como el centro sobre el que egira la organización de los derechos funda-
mentales de la Constitución??,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Art. 10 inc. 3^ *Se deben adoptar medidas especiales de protección y
asistencia a favor de todos los ninos y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra condición".
Art. 12 inc. 1* "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental".
Art. 12 inc. 2* D "La creación de condiciones que aseguren a todos asis-
tencia médica y servicios medicos en caso de enfermedad".
Convención sobre los Derechos del Nifio

Art. 3 inc. 2^ "Los Estados partes se comprometen a asegurar al nino la

protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas".
Art. 24 inc. 1" "Los Estados partes reconocen el derecho del nino al dis-
frute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes

20 CSJN. Fallos, 314:424. Cfr. v. gr., Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus, 03.05.05; Llerena,
Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal -causa N^ 3221-,
17.05.05; Dieser, Maria Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el
vinculo y por alevosia -causa N^ 120/02-, 08.08.06. En estos fallos se utiliza frecuentemen-
te la acepción "Bloque de Constitucionalidad" para establecer la competencia de la Corte
Suprema en un asunto concreto. Por ejemplo, en el fallo Verbitsky la Corte afirma que
"existe cuestión federal suficiente [si] se cuestiona la inteligencia y el alcance otorgado
al art. 43 de la Constitución Nacional, como asi también la violación al art. 18 in fine del
mismo cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documentos
internacionales que forman parte del bloque constitucional". Cabe destacar que a pesar de
que la reforma constitucional se remonta a 1994, solo a partir de 2000 se comienza a usar
jurisprudencialmente la acepción "Bloque de Constitucionalidad" para referirse al fenó-
meno bajo estudio (Cf. Manuel Eduardo Góngora Mera, El Bloque de Constitucionalidad en
Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad, 19/01/2007).

43
JORGE OMAR FREGA

se esforzaran por asegurar que ningün nino sea privado de su derecho al.— — ——
Ebook Ediciones E
disfrute de esos servicios sanitarios". Matrimonio
y... -

Art. 24 inc. 2^ B "Asegurar la prestación de la asistencia médica y la

atención sanitaria que sean necesarias a todos los ninos, haciendo
hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud".
Podemos afirmar que los tratados de derechos humanos incorporados
como norma constitucional, "normativamente tienen el mismo valor que
la Constitución formal, pero sin formar parte de ella", lo que supone que
es factible judicialmente ejercer el "control de convencionalidad", que
obliga a contrastar todas las leyes con el "bloque de constitucionalidad
federal" (Midón, 2016: 17).
"Debemos decir que la unificación de los Códigos concretó —básicamente
a partir de los artículos en cuestión del Código Civil y Comercial de la
Nación— la ya mencionada 'constitucionalización del derecho privado'"
(Collado Ulivarri, 2020).
Se ha dicho, en este sentido: "La constitucionalización del derecho
privado implica echar por tierra con la tradicional pretensión de aislar al
derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo
en lo atinente a estándares de justicia distributiva. Una visión tradicional
observa y analiza al derecho privado dentro de su propia dinamica, y
sus propios principios. Consecuencia de esta postura fue la doctrina de
la eficacia vertical (opuesta a la eficacia horizontal) de los Derechos
fundamentales" (Junyent Bas y Marcos, 2019).
Destacamos, por su claridad, la afirmación de Alegre (2012) que sostiene:
"La constitucionalizacion del derecho privado es la tendencia a extender
el marco de aplicación de los principios constitucionales, rechazando la
pretensión de insularizar ciertas areas del derecho, o la idea de que
ciertas áreas se rigen por principios especiales, desconectados de los
estándares constitucionales""?!,
Debemos recordar que, segün el articulo 1 del Código Civil y Comercial,
los casos que el mismo rige deben ser resueltos conforme:
1. Las leyes aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la Repüblica sea parte.
2. Teniéndose en cuenta la finalidad de la norma.

Es por eso que debemos afirmar junto a Alegre (2012: 66): *El Código Civil
y Comercial (en adelante, CCyC) inaugura su texto con un articulado que
constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante

21 Segün el mismo autor, la doctrina de la eficacia vertical de los derechos fundamentales

(tipicamente reconocidos en los textos constitucionales) obligan al Estado, pero no a los
particulares en las relaciones entre si (Alegre, 2012: 57).

m
 ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

del derecho privado. Este primer artículo coloca al CCyC en su justo — — —

lugar, ser parte de un sistema juridico que debe respetar principios, vsimeric
y. - oc
derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía, que
son los que cumplen dos funciones fundamentales: 1) sentar las bases
axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC; 2) servir de guía para
resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes
fuentes: a) leyes aplicables (el propio CCyC, en primer lugar, y las leyes
complementarias) que deben, precisamente, estar en total consonancia
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que el país sea parte".
En igual sentido, Mosset Iturraspe (2011) sostiene que se ha dado una
suerte de "*publicización del derecho privado". Por ello, es dable decir que
nuestro derecho civil y comercial debe abordarse desde la perspectiva de
derechos humanos. El nuevo Código Civil y Comercial ha venido a saldar
la disociación entre la Constitución Nacional y el derecho civil, y esto ha
dado lugar al conocido "derecho civil constitucionalizado".
De tal modo, nuestro Código Civil y Comercial no solo ha tenido en cuenta
a la Carta Magna y los tratados de derechos humanos que ella incorpora
y eleva con jerarquia constitucional en la Reforma de 1994 (art. 75,
inc. 22), sino también a "un corpus iuris màs extenso, al que se conoce
bajo el nombre de *'bloque de la constitucionalidad federal", que es la
principal fuente o 'fuente de fuentes' del CCyC"7,
Es asi que este concepto referido como "bloque de constitucionalidad
federal" fue motivo de diversos fallos la Corte Federal luego del ano 2000
como, a modo de ejemplo, el conocido caso "Verbitsky, Horacio s/
hábeas corpus", 03/05/2005; "Llerena, Horacio Luis s/ Abuso de Armas
y Lesiones", 17/05/2005; y "Dieser, Maria Graciela y Fraticelli, Carlos
Andrés s/ Homicidio Calificado por el Vínculo y por Alevosía —causa
N^ 120/02—", 08/08/2006, entre varios.
Podemos destacar especialmente el caso Mazzeo, de fecha 13/07/2007,
donde se expresó que "la interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos debe sguiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una
insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos (cons. 20); como
también el valor de sus Recomendaciones y Opiniones Consultivas"?.,

22 Código Civil y Comercial Comentado, pág. 7.

23 CSJN, *Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. de Casación e Inconstitucionalidad", 13/07/2007,
http:/ /www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase-mostrarDocumento&fallold-
1951

45
JORGE OMAR FREGA

Pero aün màs el cuerpo legal citado en su articulo 2 establece como uno
de los parámetros de interpretación de la ley las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos:
"Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordena-
miento".
Resulta entonces ineludible acudir a los fines de una interpretación armó-
nica de todas las normas jurídicas del derecho positivo argentino vigente
en general y del privado, en particular, acudir a los tratados de derechos
humanos, reafirmándose asi la columna vertebral sobre la cual se edifica
el propio Código Civil y Comercial. Es lo que la doctrina especializada y
dominante en la reforma ha denominado "diálogo de fuentes": resulta
impensado, en el estado actual de la cuestión, no interpretar una norma
bajo el tamiz de la Constitución Nacional y los tratados internacionales
que forman parte del "bloque de constitucionalidad federal" (fuente de
fuentes)^.
Concuerda con esa postura el fallo de la Corte Suprema de Justicia Nacio-
nal, que afirma: "Es propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu
de las leyes màs que guiarse por el rigor de las palabras con que ellas
están concebidas (Fallos: 308:1664), procurando que la norma armoni-
ce con el ordenamiento juridico restante y los principios y garantías de
la Constitución Nacional (Fallos 312:2075 y 324:2153) y evitando que su
aplicación a un caso concreto derive en agraviantes desigualdades en-
tre situaciones personales sustancialmente idénticas (Fallos 311:1937 y
323:2117)"^.
Es por ello que no podemos dejar de considerar que el artículo 3 del Có-
digo Civil y Comercial prescribe:
"Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean so-
metidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada".
Por lo cual es menester acudir a una visión sistémica, integrada de todo
el ordenamiento jurídico, no solo nacional, sino el internacional conven-
cional integrado normativamente.
En tal sentido, es destacable el fallo del Superior Tribunal de Justicia de
Corrientes, que expresa: "El requisito constitucional y el natural princi-
pio de transparencia del Estado de Derecho que impone auto abastecer

24 Código Civil y Comercial Comentado, pág. 13.

25 CSJN, "Municipalidad de Olavarría c/ Poder Ejecutivo Nacional", 27/05/2004, en LL, AR/
JUR/6290/2004.

46
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

la motivación de las sentencias significa que no basta para la validez de

los pronunciamientos jurisdiccionales que tengan fundamentos, sino que
es menester que los fundamentos expuestos como decisivos estén a su
vez fundados. Sin esta básica motivación no existe en puridad sentencia.
Resulta asi imprescindible que la sentencia explicite los argumentos de
derecho o de hecho en los que funda sus conclusiones decisivas, ya que,
cabe reiterar, la falta de esta argumentación básica de sus fundamentos
decisivos priva a los justiciables del más elemental derecho de fiscali-
zar el proceso reflexivo del sentenciador. [...] A la par que posibilita el
control social difuso sobre el ejercicio del poder por los jueces, ya que
destinatarios de las resoluciones judiciales no son solamente las partes
de un litigio dado sino también y fundamentalmente, el pueblo, Juez de
los jueces""?$,
Es de tal modo que lo que supone fundar razonablemente una sentencia
es la vinculación de las fuentes del derecho y las pautas interpretativas
de los mencionados artículos 1 y 2 del Código. En tal sentido, se ha sos-
tenido: "Las ahora explicitadas pautas, la 'finalidad' del texto de la ley,
*los tratados sobre derechos humanos', 'los valores juridicos' y el *modo
coherente con todo el ordenamiento" [es un] reservorio [que] constituye
diques de contención para que el fallo judicial sea una decisión razona-
blemente fundada" (Porras, 2014).
Por ello se afirma (Ciuro Caldani, 2013) que toda solución juridica emanada
de la judicatura debe sustentarse en el principio de razonabilidad y
respetar esa doble fuente suprema constitucional-convencional, que en
definitiva constituye un bloque normativo e interpretativo de máxima
jerarquía que sienta las bases y, a la vez, condiciona a aquella (la solución
alcanzada).
Ahora bien, es importante senalar lo que se considera principio de ra-
zonabilidad. Para ello podemos acudir a la doctrina de Corte Suprema
Nacional, que afirma: "La tercera caracteristica de los derechos funda-
mentales que consagran oblieaciones de hacer a cargo del Estado con
operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad
por parte del Poder Judicial. Lo razonable en estos casos está relacionado
con el principio que manda desarrollar las libertades y derechos indivi-
duales hasta el nivel màs alto compatible con su igual distribución entre
todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir
desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, A Theory of
Justice, 1971, Harvard College). La razonabilidad sienifica entonces que,
sin perjuicio de las decisiones politicas discrecionales, los poderes deben

26 STJ Corrientes, "M., O. A. c/ F.,, A. M en representación de su hijo menor de edad s/

alimentos", 25/09/2014, en Revista Actualidad Jurídica. Familia y Ninez, 127(10), 4062.
Córdoba: Nuevo Enfoque.

47
JORGE OMAR FREGA

atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea
considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad",

La idea de efectiva tutela judicial no conduce naturalmente a la de ac-

tivismo judicial. Este encuentra su origen, posiblemente, en la Suprema
Corte de EE. UU. alrededor de 1954, cuando se autoproclamó "activista",
muy especialmente bajo la presidencia del Juez Earl Warren, con el cé-
lebre caso "Brown vs. Board of Education" del 17/5/1954, en el que se
declaró, por unanimidad, la inconstitucionalidad de la segregación racial
en las escuelas norteamericanas.
A diferencia de la visión descalificante que se tiene en general en el con-
tinente europeo respecto del concepto de activismo judicial, en Latinoa-
mérica es considerado más bien una herramienta de protección constitu-
cional. Esta aplicación positiva resalta la función tuitiva de los derechos
fundamentales de las personas tanto en forma individual como colectiva
(Atienza, 2019).
Por ello, en términos aplicados por la doctrina actual, *un juez activista
es un magistrado que desprovisto de toda formalidad brega por el cum-
plimiento de sus propósitos en büsqueda de la verdad juridica objetiva
con respeto de los derechos constitucionales" (Maraniello, 2012: 127).
Hemos reclamado una actitud màs proactiva del órgano jurisdiccional, no
simplemente en la ejecución del proceso, sino en la capacidad de buscar
la solución real al conflicto, la protección efectiva de los derechos, la
que estimula a utilizar el articulo 3 del Código Civil y Comercial, consoli-
dando la idea una "creatividad pretoriana razonable" de la que nos habla
Peyrano (2010).
En tal lógica, el Más Alto Tribunal de la Nación ha afirmado: "Los jueces
deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más expeditivas,
a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales".?* Además,
sostiene: "Doctrina tradicional de esta Corte que la renuncia consciente
a la verdad es incompatible con el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional. Y también lo es que si bien los jueces deben fallar con
sujeción a las reglas y principios de forma, segün las circunstancias de
hecho que aducen y acreditan las partes (secundum alleeata et probata
partium), nada excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad en
la augusta misión de dar a cada uno de lo suyo"?*.
Es evidente el rol activo que le ha otorgado la reforma constitucional de
1994 y en igual sentido, la aparición del Código Civil y Comercial. Clara-
mente, el activismo judicial debe formar parte del diálogo de fuentes. En

27 CSJN, Fallos: 335:452.

28 CSJN, Fallos: 337:1361 del 2.12.2014.
29 CSJN, Fallos: 339:533 del 26.4.2016.

48
 Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

consonancia, se ha dicho: "La problemática del Derecho constitucional

moderno donde justamente se está planteando un 'constitucionalismo
dialógico' que postula no la tradicional división de los poderes como com-
partimentos estancos, sino que brega por la resolución de los asuntos
constitucionales fundamentales mediante una conversación y coopera-
ción extendida y persistente en el tiempo entre los distintos poderes"
(Gargarella, 2014).
Los principios de la Carta Magna suponen un mandato tàcito de su apli-
cación por encima y más allà de la misma ley cuando esta suponga una
solución injusta. Recordemos que un dano no indemnizado supone, en
definitiva, la violación del derecho de la propiedad consagrado en la
Constitución Nacional, pero además, la desprotección de los vulnerables
supone la del derecho convencional internacional, que también es parte
de nuestro derecho positivo vigente. Por lo que un dano injusto, aun
cuando no viole una ley expresa, es antijurídico.
Se ha entendido que un llamado activismo judicial razonable tiene como
caracteristicas principales:

«e [a ampliación de las garantías procesales para la protección de los

derechos, sea mediante nuevas garantías o mediante la interpre-
tación amplia de las existentes, principalmente para aquellos más
vulnerables.
« Lacreaciones de soluciones que garanticen la protección de un de-
recho no enumerado por considerarlo de raigambre constitucional,
ampliando así la nómina de derechos protegidos —derivación del
art. 33 de la CN-.
e Laobligación de senalarle al Congreso la necesidad de una refor-
ma legislativa en determinada materia y la de establecer sentencias
como modelo social a seguir por el Estado y por todos los ciudadanos
(Zagrebelsky , 1997: 134).

Siguiendo el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

opinión consultiva 11/90 del 10 de agosto de 1990, debemos afirmar que
el artículo 1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica) obliga a los Estados Partes no solamente a res-
petar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Ello signi-
fica que el derecho de los sujetos vulnerables a la tutela judicial efectiva
es comprensivo del derecho de acceso a la jurisdicción, del derecho a
obtener una sentencia de fondo (fundada, justa y razonable) y el derecho
al cumplimiento de dicha sentencia.

49
JORGE OMAR FREGA

Ese derecho supra constitucional incluye el deber de indemnidad de la

persona victima de un dafo en general y de la parte más vulnerable
en una relación matrimonial en particular. Todo aquel que se encuentre
susceptible a un dano o sufriéndolo está en inferioridad de condiciones
fácticas y, de ocuparse el derecho, también jurídicas.
Lo primero, entonces, será reconocer que nos enfrentamos a un gru-
po de personas en situación de vulnerabilidad. Los ancianos, los nifios,
nihas y adolescentes, las mujeres, las personas con discapacidad, para
mencionar algunos grupos bien identificados —pero existen otros— son
actualmente reconocidos como vulnerables. Algunos grupos son más fá-
ciles de identificar que otros. También se afirma que no todos los inclui-
dos en un grupo de tal categoría requieren efectivamente de protección
jurídica. Puede que sea así en algün caso excepcional, pero el riesgo de
desconocer su vulnerabilidad es mucho mayor que beneficiar a quien no
lo necesita. A su vez, la equidad reconocida también en nuestro Código
Civil y Comercial nos permite revisar cualquier solución que aparezca
como desproporcionada.
Ahora bien, dificultar el reconocimiento de esa situación de vulnerabili-
dad es una forma habitual de desconocerla. Exigir demasiados requisitos
para determinar que una persona requiere de protección juridica por
su condición genera en definitiva un valladar fáctico que impide el real
reconocimiento. Asi, la unificación de criterios para certificar la disca-
pacidad fisica o intelectual tiende a evitar que cada entidad pueda por
si volver a juzgar si se dan los requisitos para otorgar las prestaciones o
beneficios que está obligada a otorgarle.
Siguiendo este razonamiento, podemos afirmar que las victimas de un
dano injusto son vulnerables que requieren de una protección especial
que entre sus formas ha encontrado en nuestro derecho el del resarci-
miento de los danos. Nuestro sistema civil pone en cabeza de ciertos su-
jetos la obligación de indemnizar por aplicación de los principios elemen-
tales de la responsabilidad (relación causal, antijuricidad, factores de
imputación y dano), pero ello no obsta que el fin principal del mismo sea
ir en socorro de las víctimas, sobre todo cuando sufren de más de un fac-
tor de vulnerabilidad. En efecto, si un sujeto danado, además, es objeto
de violencia física y moral, es persona con discapacidad o es nino, vr. 9.,
su situación se encuentra más disminuida y requiere de mayor atención.
En suma, el régimen de reparación civil no escapa a los principios gene-
rales que hoy, sin dudas, tienden a la protección del más débil. En ese
sentido, y en ningün otro, debe analizarse la responsabilidad civil, ya que
esta y el derecho de protección frente al dato injusto son dos caras de
una misma moneda.

50
 ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

S 2.4. Deberes y obligaciones en el ámbito familiar y conyusgal

Nuestro derecho privado, siguiendo la teoria romanista, se ha fundado en
el sistema obligacional. La obligación como nexo jurídico por el cual un
sujeto activo puede solicitarle a otro pasivo una prestación de distinta
índole conforme la teoría clásica conduce a la legitimación del primero a
requerirle al segundo el cumplimiento de la misma y, en caso de daho, el
resarcimiento del mismo.

Este esquema básico y general ha campeado y tiene plena aplicación

en las oblicaciones nacidas de cualquiera de sus fuentes (contractual o
extracontractual).
En ese orden de ideas, podemos tomar la afirmación de Córdoba (2020):
*El deber, considerado como género comprensivo de obligaciones, con-
siste en un vínculo que sujeta a hacer o abstenerse de hacer algo, pre-
viamente establecido por precepto de la ley o por acto voluntario. La
oblieación puede ubicarse dentro de la categoría de deberes jurídicos,
conteniendo notas distintivas que la particularizan".
De hecho, como expresan Cazeaux y Trigo Represas (1996): "El deber
juridico es un concepto genérico, que ha sido definido como la necesidad
de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma juridi-
ca". Es característica distintiva de los deberes que no son obligaciones su
amplio respeto a valores morales, sociales y, en casos, religiosos.
Estos autores clasifican los deberes juridicos en deberes jurídicos parti-
culares, en los cuales la conducta que debe observarse es impuesta a su-
jetos determinados, pero el contenido de cuya prestación no es valorable
económicamente: "Los deberes de los padres en el cuidado de los hijos,
el deber de obediencia de estos para con los padres, el deber de fidelidad
entre conyuges [...] la obligación, deber jurídico calificado, en el cual hay
también sujetos determinados que tienen que observar una conducta,
pero que a diferencia de la especie precedentemente mencionada, ha de
consistir en una prestación pecuniariamente valorable, aunque el interés
que en ella tenga el acreedor, pueda ser de indole moral o intelectual"
(Cazeaux y Trigo Represas, 1996).
Asimismo, Córdoba (2020) destaca: "En la relación de familia, es precisa-
mente el contenido moral lo que tipifica las obligaciones y otros deberes
que de ella resultan. Ello en virtud que el comportamiento que la ley
espera de los sujetos involucrados en esa relación se sustenta en la soli-
daridad apta para provocar la satisfacción del otro. Nótese que el Código
Civil y Comercial le ha dado particular trascendencia al elemento solida-
rio en toda relacion de familia, tal lo que expresan los Fundamentos del
Anteproyecto".

51
JORGE OMAR FREGA

El Código Civil y Comercial reconoce las relaciones de familia y en

particular los derechos y deberes de los cónyuges. En tal sentido,
sabemos que el capitulo 7 *Derechos y deberes de los cónyuges", en el
articulo 431, establece:
"Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
comun basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral
de fidelidad".
Y agrega que deben prestarse asistencia mutua. Además, los cónyuges
también se deben alimentos entre sí durante la vida en comün y la
separación de hecho, conforme el artículo 432.

8 2.5. Incumplimiento de deberes

El Proyecto de Código Civil de 1998 receptaba el criterio de la doctrina
y jurisprudencia mayoritaria sosteniendo la aplicación expresa de los
principios generales de la responsabilidad civil en el supuesto de danos
causados en las relaciones de familia, con dos requisitos fundamentales:
daho injustificado y la existencia de dolo o culpa grave. O sea, dano
causado sin derecho y que tenga cierta entidad para evitar que la
admisión de acción reparatoria pueda poner en peligro la persistencia y
la estabilidad familiar (Mendez Costa, 1995).
Como explica Basset (2013), se ha permitido que en los sistemas
continentales se pase de una posición restrictiva sobre la admisibilidad
de los danos y perjuicios en la familia, a una posicion amplia. Està claro
que ese proceso tomó mayor importancia desde la aparición de las nuevas
normas del derecho matrimonial que causaron una menor estabilidad de
tales vínculos. Al facilitarse la disolución del vinculo que provoca, si la
victima de un dafno que le ha causado su cónyuge no es reparada y este
decide unilateralmente la disolución del matrimonio, luego de cumplida la
prescripción liberatoria queda en su patrimonio aquello que por derecho
resultante del dano le corresponde a la victima y de lo que no va a poder
valerse para que su perjuicio sea reparado mediante los tratamientos
necesarios, o para que su capacidad productiva sea sustituida por las
indemnizaciones o para que sus afecciones intimas resulten disminuidas.
Ya existían dos posiciones opuestas dentro de la doctrina y la jurispru-
dencia. Una negaba que fuera aplicable el ordenamiento seneral sobre
danos y perjuicios a las relaciones familiares, excepto hubiera un expresa
imposición legal al respecto. El fundamento de esta postura era, princi-
palmente, que el régimen de familia es diferente al de las demás ramas
del derecho civil, que si bien solía correlacionárselo con el régimen con-
tractual, ciertamente no lo era. Que este subsistema jurídico goza de
principios propios que lo alejan del resto del derecho civil. Entonces,

52
 ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

para esta postura, utilizar el regimen dirigido a relaciones patrimoniales

individualistas no es apropiado. En tal sentido, correspondería priorizar
el ámbito intrafamiliar de comunidad de vida, protegido por normas de
orden püblico distintas a las que rigen otros campos del derecho civil.
Si se introduce el derecho de daos dentro del sistema familiar, se le da
una perspectiva individualista, incompatible con el interés superior de
la familia, reconocido en la Constitución Nacional y en las convenciones
internacionales.
Por su parte, la posición favorable a la utilización de las normas comunes
sobre responsabilidad civil se fundan en la obligación de reparar todo
dano injusto, cualquiera sea su origen (Medina y Roveda, 2016).
Mosset Iturraspe (en Moisset de Espanés, 1984) ya afirmaba: "El cónyuge
culpable del divorcio debe indemnizar al inocente los danos materiales
y morales originados en esa separación" y, cuando la ley de matrimonio
civil, que al igual que lo hace la vigente mediante el contenido norma-
tivo del articulo 401 CCC impedía la acción para reclamar los dahos y
perjuicios causados por el incumplimiento de la promesa de matrimonio,
el mismo autor sostenia que se consagrara legislativamente la responsa-
bilidad por la ruptura abrupta e intempestiva de los esponsales.
En suma, nuestra doctrina es en su mayoría cada vez más favorable a la
acción de dahos y perjuicios derivados de las relaciones familiares entre
sus integrantes.
Sostenemos que no existe impedimento legal para tal reclamo. Por el
contrario —por aplicación del articulo 19 in fine de la Constitución Nacio-
nal- la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad no pueden sos-
layar el principio de legalidad, o mejor dicho, el de igualdad ante la ley.
Hay un interés general, que es el de respetar la integridad fisica, moral
y patrimonial del otro y que solo puede ser protegido por el derecho que
impone la obligación de reparar el dano producido.
Es indudable que la regla general es que producida la violación del deber
de no danar a otro la ley habilita —mediante el articulo 1716 CCC-— la re-
paración del dano causado, organizando la función resarcitoria con aten-
ción a los factores de atribución de responsabilidad que se basa en los
que califica y clasifica como objetivos, que son aquellos en que la culpa o
el dolo resulta irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, y los
subjetivos resultantes de la culpa y el dolo.
Entonces, la ley determina que la culpa consiste en la omisión de la di-
ligencia debida segün la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar, comprendiendo la imprudencia, la
negligencia y la impericia.

53
JORGE OMAR FREGA

Por su parte, el dolo queda configurado por la producción de un dano

causado intencionalmente o por indiferencia en intereses ajenos. Lo di-
cho debe complementarse con que la responsabilidad es objetiva cuando
el sujeto debe obtener un resultado determinado. De tal manera que el
responsable es sobre quien recae la obligación de prevenir o de resarcir
las consecuencias danosas, debiendo dar respuesta juridica con motivo
del peligro o del dano para otros (Córdoba, 2020).

54
 CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

S 3.1. Introducción
El esquema tradicional de la familia concebida desde una visión patriarcal,
autoritaria, cerrada y jerarquizada que imponia a sus integrantes
limitaciones a sus derechos y mantenía dentro de su ámbito situaciones
injustas ha sido dejada de lado. Si bien ese concepto todavia tiene sus
resabios en la sociedad actual, lo cierto es que no existe motivo jurídico y
menos aün cultural que justifique que los integrantes del nücleo familiar
deban tolerar abusos o se les vea impedido reclamar al u otros miembros
que reparen el danno sufrido.
Existe una revalorización de la persona humana y sus derechos que se
encuadra en el denominado "personalismo jurídico" (Fernandez Sessargo
en Dutto, 2006). En efecto, nos encontramos frente a un cambio funda-
mental en la forma de concebir la responsabilidad que no puede limitar-
se solamente a lo ya aceptado (accidentes de tránsito, incumplimientos
contractuales, etc.), sino a todo tipo de relación juridica. *La evolución
de la responsabilidad civil ha sido copernicana como la de la familia: de
una noción punitiva se ha pasado a una distributiva. Es con esa visión que
en nuestros dias no estamos dispuestos a soportar danos que solo hace
algunas décadas considerábamos fruto de la fatalidad"??,
La doctrina —no sin dificultades— ha empezado a receptar la idea de la
reparación entre miembros de una familia por danos producidos entre sí.
Como sostiene Córdoba (2020): "El fundamento de la responsabilidad
civil en la actualidad se basa en la justicia, en el equilibrio y no en la
idea de castigo [..] Son elementos constitutivos de la responsabilidad
civil la antijuridicidad, el dano cierto, la relación de causalidad con el
dafro sufrido y el factor de atribución". Lo expuesto no se limitó a la
esfera conyugal, ya que los fundamentos de las relaciones jurídicas que
emanan de las reglas que organizan la cuestión no hacen excepción que
discrimine la relación paterno-filial o la matrimonial ni otras familiares.
Afirma además: "El elemento antijuridicidad ha sufrido una transformación
en su conceptualización y existen supuestos en los que en la actualidad la
responsabilidad opera y que no hubiesen sido concebidos como tales en

30 Voto en disidencia de Lozano, CNCiv, Sala L, 10/11/97, LL, 22/01/99, Resumen de Jur-
siprudencia.

55
JORGE OMAR FREGA

el pasado y es por esto que el derecho hoy debe comenzar el planteo de

danos causados por los padres a sus hijos, que generalmente se perciben
en el ámbito de lo psicológico, alcanzando a veces también otras esferas,
tal el caso del dano moral; a las capacidades productivas; entre otros"
(Córdoba, 2020).
Siguiendo al referido autor, debemos referir también: *La obligación de
resarcimiento es el objeto de la responsabilidad civil. Las funciones de la
responsabilidad civil tradicionalmente han sido cuatro: la afirmación de
la potestad del Estado, la sanción, la prevención y el resarcimiento. La
función que es hoy prevalente es la resarcitoria, la tutela de la víctima.
El sistema de la responsabilidad civil se funda sobre una regla muy am-
plia, una cláusula general de responsabilidad que en el derecho italiano
está contenida en su art. 2.043 de su Codice Civile segün el cual cual-
quier acto doloso o culposo que provoca a otro un dano injusto oblisa a
quien ha cometido el acto a resarcir el daho" (Cordoba, 2020).
Sin embargo, no puede dejarse de lado que de algün modo la repara-
ción de danos, motivada en la responsabilidad juridica civil, importa una
forma de sanción. El derecho ha organizado un orden coactivo con un
sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la in-
fracción de los deberes juridicos. Tal consecuencia significa un disvalor
para quien es pasible de ella.
En tal sentido, muchos autores en la teoría general de la responsabilidad
civil han sostenido que dicha sanción consiste en la disminución patrimo-
nial del responsable a favor del damnificado que tiene causa en el dano
inferido al derecho subjetivo ajeno. Para esta postura, la reparación civil
consiste en una prestación que se impone al responsable de un dano
injusto y es de interés atender que en la actualidad, segün el derecho
positivo, todo dano es antijuridico si no està justificado.
Ya durante la vigencia del derogado Código Civil la jurisprudencia ha re-
conocido la responsabilidad por danos ocasionados en el ámbito familiar
con causa en el divorcio, la falta de reconocimiento espontáneo de hijos,
violencia doméstica, impedimento de contacto con los hijos menores,
entre otras.

Por su parte, Medina (2012) se cuestiona —a la luz del nuevo Código-— si

esos antecedentes son válidos en la actualidad o si, por el contrario,
tenemos que afirmar que en la familia no se aplica el sistema de la res-
ponsabilidad civil, sino las respuestas del derecho de familia. Y, en con-
secuencia, que se puede danar sin reparar, o se puede lastimar faltando
a los deberes morales impuestos por el matrimonio sin que sea necesario
indemnizar a quien ha sufrido el dano causado con dolo o culpa, en aras
de privilegiar la libertad personal sobre la responsabilidad por danos se-
nalando simplemente que son deberes morales.

56
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Además, sostiene que la solución a tales dudas deben resolverse valorando

que el legislador ha optado por mantener el derecho de familia dentro
del Código Civil y Comercial argentino, siguiendo una tradición patria y
apartándose de la manera de legislar de algunos países latinoamericanos,
como El Salvador, que legislan sobre el derecho de familia en un Código
aparte (Medina, 2012).
La tipicidad, propia del delito penal, desaparece en la esfera del derecho
civil. Entonces, la antijuricidad no puede limitarse a los hechos especial-
mente descriptos normativamente, sino a la obligación resarcitoria de
todo dano causado injustamente. Es por ello que el dano provocado en
forma ilicita en la familia debe ser también indemnizado.
Medina y Roveda (2016) explican los argumentos que sostienen la tesis
que niega acciones resarcitorias entre esposos, y de los argumentos que
la descalifican. Entre ellos, mencionan la especialidad de las normas del
derecho de familia y la descartan, fundadamente, en que el principio de
no dafiar resulta contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Y, por ello, toda ley se encuentra férreamente limitada en sus preceptos
a aquella de jerarquía superior. Además, sostienen que el derecho de
familia no constituye un ordenamiento que se baste a si mismo.
Debemos destacar, con la más importante doctrina, que ni la inexisten-
cia de previsión expresa legal ni aunque —en algunos casos- la ley haya
establecido un derecho resarcitorio bastan para desproveer de reconoci-
miento indemnizatorio a todas las situaciones sobre las que la ley no se
haya expedido. El imperio de la oblieación de no danar a otro y, en con-
secuencia, responder por ese dano conforme los factores de atribución
de la responsabilidad previstos en el ordenamiento privado son aplicables
al derecho de familia en general y, como veremos, a las relaciones mari-
tales o convivenciales.
En tal sentido, nos afirma Medina (2020): "Los danos y perjuicios pueden
surgir como consecuencia de las inconductas entre los cónyuges, pero
ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes y derechos ma-
trimoniales, sino que son indemnizaciones por el dano causado que se
darán si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad civil".
Además, sostiene que, ya durante la vigencia del anterior Código Civil,
tanto doctrina como jurisprudencia han admitido los principios de la res-
ponsabilidad civil a las relaciones de familia. Ello aun cuando no existia
norma expresa que lo previera.
Sin embargo, el legislador contemporáneo tuvo la oportunidad de regular
de distinta forma la responsabilidad dentro del ámbito familiar y no lo
hizo. Por el contrario, haciendo una lectura coordinada y coherente del
cuerpo normativo del Código Civil y Comercial, podemos advertir que
existen regulaciones de cuya expresión resulta cuándo es que la ley hace

57
JORGE OMAR FREGA

excepción, es decir, cuando la ley inhibe la aplicacion de una norma. En

este caso, de aquellas que imponen el deber de no dafar y su consecuente
reparación. Así es que, como ejemplo, el artículo 401 CCC ordena que no
hay acción para reclamar los danos y perjuicios causados por la ruptura de
la promesa de matrimonio. Cláusula no prevista respecto del articulo 431
CCC.
Si la ley no crea excepción habiendo podido hacerlo, no puede crearse
por invocación interpretativa, pues interpretar no es hacer la norma,
interpretar es desentranar su exacto significado aplicando las reglas que
provee la ley misma. Y ello no puede resultar de un descuido, ya que tan-
to la obligación indemnizatoria de la promesa matrimonial como aquella
nacida de las relaciones de familia son motivo de discusión doctrinaria
y jurisprudencial desde mucho antes de la sanción del referido cuerpo
normativo. Es claro que, en un caso (la ruptura de la promesa de matri-
monio), se tomó una solución negativa y, en el otro (el matrimonio), se lo
dejó librado al régimen general de la responsabilidad civil que permite la
acción de dafios y perjuicios.
Podemos afirmar entonces que régimen de responsabilidad civil resulta
de aplicación a las relaciones de familia en todo aquello que no encuen-
tre limitación en norma expresa en contario. *Ninguna duda cabe que al
establecerse el divorcio incausado, los incumplimientos a deberes con-
yugales no inciden en ello pero no es extensivo a las consecuencias de
la responsabilidad civil, salvo en los casos previstos en la ley" (Córdoba,
2020).
La interpretación de la ley debe efectuarse en forma coherente y con-
siderada como unidad. Si bien el ordenamiento juridico evoluciona y
transforma sus instituciones, ello no significa que debe ser parcializado,
por el contrario, requiere su integración armónica y efectiva. Por ello,
corresponde hacer un análisis del conjunto de normas involucradas en
la cuestión para poder determinar con mayor seguridad la ratio legis, el
objeto real de la ley.
Como sabemos, el Código Civil y Comercial impone ante cualquier acción
u omisión que causa un dano a otro la afirmación que ella es antijurídica
si no está justificada y que la violación del deber de no dafar a otro, o
el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dano
causado (arts. 1.716 y 1.717 CCC). El mismo cuerpo normativo impone
deberes a los cónyuges en su articulo 431 al establecer, bajo la denomi-
nación de "Asistencia":
"Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
comün basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral
de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".

58
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

El artículo 432 les impone deber de prestación alimentaria.

Entonces, debemos concluir que incumplido el deber de no danar a otro
o incumplida una obligación, queda habilitada la reparacion del dano
causado. De ello se sigue que, como ya fue explicado, hay dano cuando
se lesiona un derecho o un interés legítimo que tenga por objeto, en este
caso, la persona o el patrimonio.
La violación expuesta produce el deber de reparar si es que existe un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. Incluso
la pérdida de chance, en la medida que exista como contingencia razonable
y guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Todo
ello no es más que la aplicación de las efectivas y concordantes normas
previstas en nuestro Código Civil y Comercial. A lo que debemos agregar,
la inexistencia de disposición alguna que prohíba tal análisis.
Es cierto que la relación matrimonial no es esencialmente patrimonial,
aunque genere consecuencias de ese tipo. El proyecto personal se
encuentra restringido por el proyecto vital conjunto parental. Es una
autolimitación impuesta por la propia voluntad de los integrantes del
matrimonio o relación convivencial y parte de la constitución misma de la
relación. Existe una debida consideración de la alteralidad, la presencia
del otro. Son los límites que la vida del otro impone a quien decide vivir
en comün. Entonces, no se trata solo de la intimidad personal, sino de
la que surge en el seno de la familia. Tal característica es consecuencia
natural de que la familia permite a los individuos que la integran lograr
la satisfacción individual por medio del grupo.
Basados en esta especial intimidad en la particular funcionalidad de la
familia, parte de la doctrina ha sostenido que la especialidad del derecho
de familia es lo que justifica la exclusión del resarcimiento. Otra parte de
la doctrina —que nosotros compartimos- afirma que los vínculos familiares
no pueden implicar inmunidad de las consecuencias que corresponden al
obrar antijuridico.
Un sector de la doctrina espanola senala: "Es cierto que este tipo de
deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica
si se atiende al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso,
al igual que en otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para
convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza
personalisima y entran dentro de la esfera de libertad de cada cónyuge
y de cada progenitor, por ello hay una imposibilidad práctica de su
imposición coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho que
no sea posible su coerción directa no les priva de su juricidad; son
obligaciones juridicas y el familiar obligado no puede faltar a ellas sin
quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarcimiento de los
danos que cause. Son obligaciones legales sin carácter patrimonial pero

59
JoRGE OMAR FREGA

desde luego su infracción puede producir un dano moral resarcible y, a

veces, consecuencias económicas" (Rodriguez Guitiàn, 2009: 83-4).
La función del Estado como legislador es resolver los conflictos y, en tal
sentido, establece qué acciones concede y qué acciones no. Por ello,
impuso legislativamente el principio alterum non laedere como premi-
sa jurídica general y cuando consideró que debía hacerse excepción la
hizo. Por tal motivo, el artículo 401 CCC determina que no hay acción
para reclamar los dafos y perjuicios causados por el incumplimiento de
la promesa de matrimonio. Sin embargo, no impuso una excepción al
regular otros incumplimientos, tal el de los deberes impuestos en los
articulos 431 y 432 denominados, respectivamente, "Asistencia" y "Ali-
mentos". Por lo que no corresponde distinguir donde la ley no lo hace ni
excepcionar cuando no surge expresamente. Si el legislador no excepcio-
nó habiendo podido hacerlo, no corresponde que mediante la invocación
del proceso de interpretación se quiera justificar la alteración de los
efectos producidos por el orden obligatorio.?'
En tal sentido, concluye Córdoba (2020): "La infracción a este deber ju-
ridico de no danar a los demás, de jerarquía constitucional, genera civil-
mente la obligación de reparar el perjuicio causado. Todo ello encuentra
suficiente fundación en derecho positivo tanto durante la vigencia del
Código Civil, hoy derogado, como del Código Civil y Comercial vigente
ya que ambos contienen el principio que ordena no danar, sin establecer
excepción en la relación familiar, sea conyugal u otra. La diferencia re-
sulta de la mayor armonía existente en el diálogo de normas en el vigente
respecto del derogado ya que la modificación producida en el sistema de
divorcio, tal la doctrina antes expuesta, causa mayor inestabilidad del
vinculo matrimonial acrecentando la posibilidad de falta de reparación
futura de dafs. Si el cónyuge danado no ejerce en tiempo oportuno su
legitimación no se incorporarà a su patrimonio aquello destinado a su
reparación con el riesgo de las consecuencias de una disolución de ma-
trimonio posterior, que incluso puede resultar de voluntad unilateral del
responsable".

8 3.2. Factores de atribución de la responsabilidad en los dafios

intrafamiliares
Nuestro sistema juridico establece dos formas de atribución de
responsabilidad civil, los factores objetivo y subjetivo. También
podemos diferenciar la responsabilidad directa y la indirecta refleja.

31 XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca (2015) Comisión n^ 3. En ellas se
votó por unanimidad: *El derecho de familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación
de las normas y principios de la responsabilidad civil, no obstante la necesaria compatibili-
zación de estos con la especificidad de los vinculos familiares".

60
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Estas clasificaciones, si bien en muchos casos se confunden, obedecen a

criterios diferentes.
Entre los autores que aceptan la posibilidad de resarcimiento entre los
integrantes de la familia, existen dos posturas bien diferenciadas. Quie-
nes aceptan la responsabilidad solo con fundamento en la culpa y quienes
aceptan que sean aplicables factores objetivos de responsabilidad. En
tal sentido, existe una responsabilidad objetiva reconocida por el artí-
culo 1.754 del Código Civil y Comercial. Se trata de la una obligación de
los padres de responder frente a terceros por los danos producidos por
los hijos.
Trigo Represas y López Mesa nos informan que en este tema —los funda-
mentos de la responsabilidad parental— no existe uniformidad de crite-
rios, sino diversas teorías. Así, diferencian entre las siguientes.
Fundamentos subjetivos
Los fundamentos efectuados sobre bases subjetivas sostienen la presun-
ción de la culpabilidad de los padres, habitualmente afirmada sobre una
pretensa falta de vigilancia y cuidado de los hijos.
En tal sentido, sostienen que la ley oblisca a los padres a prevenir cual-
quier posible ilícito que pudieran cometer sus hijos, adoptando las medi-
das proporcionadas a los acontecimientos que se querían evitar, ademas
de obrar con la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas que resul-
taren necesarios para la corrección y consejo a sus hijos. La responsabili-
dad parental impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos
menores. Los padres tienen el deber de educar, alimentar y vigilar a sus
hijos, para que estos se comporten civilizadamente y no causen dafios a
terceros.

"Si pese a dicha obligación de los padres, el menor cometió un ilícito, se

presume que los padres no han previsto todo lo que podían prever, motivo
por el cual la ley invierte la carga de la prueba, obligándoles para liberar-
se de responsabilidad a revertir la presunción de desidia en la vigilancia
de sus hijos".
Es indudable que el hijo menor se encuentra sometido a la autoridad pa-
terna, sea que el progenitor la ejercite o la abandone, la realice con efi-
cacia o sin ella, es el padre quien tiene derechos y deberes respecto del
hijo, por lo que no pueden fácilmente liberarse estos de responsabilidad,
a menos que la justificación del dano causado por el menor sea verda-
deramente de peso y se encuadre dentro de las causales de exoneración
previstas normativamente. Existen varias fundamentaciones subjetivas
de responsabilidad paterna, ellas son:

61
JORGE OMAR FREGA

Teoría de la culpa in vigilando. Esta carga sobre las espaldas de los padres
una presunción de culpabilidad, que normalmente se edifica a partir de
presumir una falta de vieilancia y cuidado de los hijos. Para los autores
y tribunales que la aplican, el fundamento de la ley radica aqui en una
presunción de falta de cuidados.
Teoría del defecto en la educación y en la vigilancia. Aquí la responsabili-
dad refleja de los padres reposa en una presunción de culpa in vigilando o
en una falta de educación del menor; por haberse omitido las diligencias
enderezadas a ejercer debidamente la responsabilidad parental es que se
hace efectiva la responsabilidad de los padres.
Teoría de la presunción de culpa. Algunos autores han afirmado que esta
responsabilidad encuentra fundamento en una presunción de culpa en la
vigilancia y que tal presunción iuris tantum puede ser desvirtuada con la
prueba paterna que la destruya.
La responsabilidad parental. El fundamento de esta responsabilidad no
reside propiamente en los deberes de buena educación y vigilancia ema-
nados de la responsabilidad parental, sino de la responsabilidad parental
en si misma, la cual impone, por cierto, obligaciones a los padres no solo
con respecto a los hijos, sino también frente a terceros. De tal forma, la
sola comisión de un hecho ilícito danoso por el hijo menor hace presumir
una desatención o falta de cuidado el padre, en el cumplimento de sus
deberes de educación y vigilancia con respecto a aquel; sin perjuicio de
ello, puede probar que de su parte no existió la referida culpa o nesli-
gencia.
Fundamento económico. Por ültimo se senala, aunque aunando general-
mente este fundamento a alguno de los expuestos precedentemente, que
la razón de la responsabilidad de los padres estriba igualmente en una
preocupación de caracter económico: la de encontrar un responsable sol-
vente, frente a quien ha sufrido un dano injusto, ya que los menores,
en la generalidad de los casos carecen de bienes, con los que puedan
responder por los perjuicios que causaren. Para Compagnucci de Caso:
*El fundamento económico puede ser calificado como una especie de
—garantia—, a favor de las victimas de los menores que ofrece la ley,
haciendo asi responsable a los padres".
Fundamentos objetivos
En la doctrina francesa, algunos autores sostienen el carácter objetivo
(haciendo abstracción de la culpa) de la responsabilidad de los padres
por el hecho de sus hijos.
La fundamentación objetiva ha adoptado dos variantes diversas:
La "tesis del riesgo": entre otros, Bueres y Mayo consideran: "Es necesario

62
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

responsabilizar a los padres por los dahos que causen sus hijos menores
de edad, de forma objetiva, en virtud del riesgo creado". El Dr. Wayar
en un voto sostuvo que el fundamento de la responsabilidad paterna por
los danos ocasionados por los hijos menores no se encuentra en la culpa,
sino en un factor objetivo de atribución; tal factor objetivo estaría dado,
ya por el riesgo creado, ya por la necesidad económica de encontrar un
responsable solvente frente a la victima del dano.
La "obligación de garantia" como fundamento de este deber de resarcir:
para esta tesis lo ünico que puede fundamentar la responsabilidad de los
padres es la garantía que supone para el perjudicado sujetar el patrimonio
de los padres al pago de una indemnización. El riesgo creado seria el que
surge cuando los padres insertan a sus hijos en la sociedad, si ese nino no
tuviese una educación completa y adecuada.
Ahora bien, esta obligación de responder objetivamente al daro que (sin
perjuicio de la naturaleza que tenga en cuanto a su fundamentación)
se le impone al padre respecto de terceros, ;por qué razón no deberia
reconocérsele al propio hijo respecto de sus padres?
No queremos sostener con esto que todo perjuicio que sufra un integrante
de la familia deberá ser soportado por los otros, pero sí reconocerle el
derecho a la víctima de ser resarcido por aquel que le cause un dafio injusto
cuando se den los requisitos legales de atribución de la responsabilidad.

S 3.3. La violencia familiar y la responsabilidad

Como nos dice Puentes (2018): *Para hablar del concepto de reparación
en el ámbito de un proceso de familia, especificamente el de violencia
familiar tenemos que deslisar la idea de reparación como sinónimo de
interés económico y patrimonial, comenzar a pensar en la función docente
y su contribución a eliminar los patrones socioculturales que diferencia
un género de otro/s y le asignan roles como si fueran 'naturales' para
perpetuar el ejercicio de poder".
Siguiendo la tendencia general, pero mucho más especialmente en la
materia familiar, resulta relevante pasar del principio de la responsabilidad
al de reparación. Ello cambia sustancialmente el eje del sujeto pasible
del resarcimiento, del dahador al danado.
Entonces, el reclamo por la vía civil estará enfocado en el resarcimiento
de los derechos vulnerados de las personas en situación de violencia
(como por ejemplo, mujer, nifios, nihas y adolescentes, adultos mayores,
pacientes mentales, otros géneros) y no en la persona que la ejerce. Este
cambio no es solo terminológico, sino eminentemente conceptual e
inescindible de la temática. La denuncia y la consiguiente adopción de

63
JORGE OMAR FREGA

medidas cautelares apuntan a resguardar los derechos personalisimos de

las personas y la interposición de la vía civil no es la excepción. A su vez,
la reparación de estos supuestos no supone la adopción de medidas de
protección establecidas en las leyes de protección contra la violencia,
sino que las complementa por medio de una indemnización que contemple
todos los danos provocados y debidamente acreditados.
La reparación de este tipo de danos claramente deben compensarse con
dinero, debido a que no existen otras alternativas para recuperar los
derechos vulnerados, ya que el contenido fáctico donde se ha producido
el dafo es de carácter extrapatrimonial. La resolución judicial en una
demanda de danos y perjuicios que condena a pagar una suma de dinero
no reemplaza las consecuencias que pueden producirse en la salud de
las personas, como por ejemplo, el abuso sexual de un menor de edad,
el maltrato emocional y/o físico de una mujer, la violencia económica
ejercida contra un adulto mayor o padeciente mental o la vida de una
persona. Por eso, en algunos fallos se plantea que en estos supuestos se
crean como una ficción legal, en donde lo que puede decir el derecho no
refleja una reparación real de las consecuencias que la violencia ocasiona.
Sin embargo, la apertura de la via civil establecida expresamente en
el artículo 35 de la Ley de Protección Integral N? 26.485 es una forma
adicional de reparar el dano ocasionado (Puentes, 2018).
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos ha establecido otras formas de reparar los danos que,
si bien tienen en muchos casos una incidencia económica, la exceden.
Así, a modo de ejemplo, se ordenó la construcción de un monumento en
alusión a las víctimas, el otorgamiento de becas de estudio a familiares,
el pedido de disculpas por parte de un funcionario, el compromiso de
los operadores de sensibilización, capacitación e implementación de
practicas institucionales, entre otras.
En este ültimo supuesto se trata de una reparación que tiene relación
con lo simbólico, con poder plasmar en un acto, medida u obra unas
disculpas de parte de los organismos del Estado por no haber accionado
en su momento de la manera adecuada y por parte de la sociedad por
haber naturalizado y permitido esta situación. Asimismo, este tipo de
reparaciones permitirán una acción ejemplificadora, una forma de
difundir y educar culturalmente.
En tal sentido, se ha sostenido que se considera "demostrada la ilicitud
basamento de la pretensión indemnizatoria intentada, más aün si se
considera —como ensena el maestro Jorge Mosset lturraspe— que en
casos como el de autos la responsabilidad nace del hecho objetivo del
"entrometimiento", en él radica la antijuridicidad pues se prescinde de
factores subjetivos, de un obrar doloso o culposo, resultando basamento

64
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

adecuado el 'riesgo creado' [...] Recuerdo que la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 11
inc. 1 dispone: *Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dienidad', en tanto que en el mismo art. 11 incs. 2^ y
3" afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por lo
demás y a mayor abundamiento, refuerza la solución que propicio que
el CCyCom. de manera expresa ha determinado la inviolabilidad de la
persona humana, y establece que en cualquier circunstancia ésta tiene
derecho al reconocimiento y al respeto de su dienidad (arts. 51/3)"7.
Ya hemos dicho que para accionar por danos intrafamiliares deben apli-
carse los principios basicos de la responsabilidad. Ahora bien, no se trata
de una utilización llana de ellos, sino de su adaptación a la cuestión
familiar. No alcanza una remisión genérica a los conceptos de la respon-
sabilidad civil. En efecto, la obligación indemnizatoria no es idéntica en
todas las relaciones juridicas ni en todos los supuestos fácticos. Asi, la
reparación de darnos personales sufridos en un accidente de tránsito no es
idéntica a la de una responsabilidad profesional por mala praxis. Si bien
existirán algunos puntos de contacto y grandes similitudes al momento de
evaluar los danos, las circunstancias a analizar son diferentes. Algo seme-
jante ocurre con las responsabilidades nacidas de danos intrafamiliares.
Es más, todos los que pueden generarse no tienen la misma naturaleza o
forma de desenvolverse.
Por ello, debemos destacar que es necesario abocarse a los conceptos
propios de la especialidad y el contexto en donde el dafto se produce. En
tal sentido, es relevante la merituación del dano moral que en la doctrina
y jurisprudencia ha sido motivo de diversos criterios de valuación y que,
en el campo de referencia, tiene una vital importancia. Este es un dafio
que habitualmente surge en forma presuntiva como consecuencia natural
de las circunstancias disvaliosas en donde ocurren los hechos. Un ejemplo
claro es el del abuso sexual infantil. Es por ello que es menester conside-
rar los principios generales del derecho civil con atención particular a la
especialidad familiar (Ortiz, 2017).
Así, se ha afirmado: "Sin embargo, entiendo que lo dicho no obsta a que
en determinadas situaciones si se dan los presupuestos de responsabilidad
civil, como el ataque al honor, la intimidad, dignidad, integridad fisica
0 psiquica, esos danos puedan ser reparados. Entender lo contrario seria
admitir un campo de inmunidad para el sujeto danador, o en el peor de

32 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J. in re: "D. Z. N. c/ Balvanera

Producciones SRL Y Otro s/Danos y Perjuicios", 18/08/16. MJ-JU-M-100761-AR | MJJ100761
| MJJ100761.

65
JORGE OMAR FREGA

los casos, que se encuentra configurada una renuncia anticipada a la

posibilidad de reclamar la reparación de los dahnos sufridos por quien
resulte víctima de hechos lesivos ocasionados en el ámbito familiar".
Tanto el Código Civil y Comercial como la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en numerosos fallos (CSJN, Fallos 308: 11767, in re "Santa
Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos"; Fallos 327: 3753, in
re "Aquino c/ Cargo Servicios industriales"; entre otros) han reconocido
el antiguo principio romano altearum non laedere.
La aplicación de los artículos 1.716 y 1.717 del mencionado cuerpo
legal procura dar un marco normativo suficiente para la obtención de
un resarcimiento justo a los menoscabos sufridos por una victima en su
esfera familiar, atendiendo particularmente a las circunstancias del caso.
Es que, como senala Zavala de González (1997: 124): "Cualquier interés
de una persona siempre que sea serio y digno se hará acreedor a la
tutela juridica, pues será injusto lesionarlo". Además: "No cabe lugar
a dudas que el derecho a la dignidad, honra, estabilidad, armonía
familiar, integridad fisica y psiquica, salud mental, integridad moral, son
derechos tutelados por el ordenamiento juridico —tanto en el bloque
legislativo interno, como el supra nacional, (conf. art.1 y 2 CCC)-, por
lo que merecen protección juridica ante cualquier menoscabo que pueda
afectarlos. Se encuentra planteado aquí la violencia doméstica que sufrió
la esposa durante la parte final de la convivencia, y luego de separados,
que le causó tanto un dafio psicológico, como un dano moral".

8 3.4. El dafio
Uno de los presupuestos de la responsabilidad civil es el dato. Sin este, no
es posible el resarcimiento. En tal sentido, la obligación de resarcimiento
es el objeto de la responsabilidad civil.
Como hemos adelantado, tradicionalmente la responsabilidad civil ha
sido una afirmación de la potestad del Estado de carácter sancionatorio,
función preventiva y resarcitoria. Las necesidades sociales han hecho
prevalecer la tutela de la víctima, esto es, la función resarcitoria.
El sistema de la responsabilidad civil se funda sobre una regla muy amplia,
una cláusula general de responsabilidad que en el derecho italiano está
contenida en su articulo 2.043 del Codice Civile, segün el cual cualquier
acto doloso o culposo que provoca a otro un dano injusto obliga a quien
33 Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal de 21/4/16, citado por
Puentes, M., F. (2018).
34 S., J. J. c/ G., M. M.; s/ Divorcio y Danos y Perjuicios - Fallo de fecha 21/04/2016 Sala
H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.

66
 IIl. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

ha cometido el acto a resarcir el dano (Alpa, 2007: 876).

Senala Córdoba (2020): "En la esfera civil, la procedencia de la acción
indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud del dano sufrido. Se
requiere, además, que medie relación de causalidad entre el hecho que
se le atribuye en este caso al actor y el daho padecido por quien reclama
la indemnización. Si el juzgador no puede arribar a un razonable grado
de convicción respecto de la existencia de un adecuado nexo causal entre
ambos extremos, la pretensión del actor no hallara favorable acogida".
Como afirma Alterini (en Córdoba, 2020): "La reparación de dafs, fruto
de la responsabilidad juridica en ámbito civil, comporta una forma de
sanción. Como orden coactivo el Derecho organiza un sistema de sancio-
nes esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los debe-
res juridicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible
de ella [...] en el plano de la responsabilidad por reparación de danos la
sanción estriba en una mengua patrimonial que a favor del damnificado
se impone al responsable y tiene causa en el dano inferido al derecho
subjetivo ajeno. Agrega que, la reparación civil consiste en una pres-
tación que se impone al responsable de un dano injusto y es de interés
atender que en la actualidad, segün el derecho positivo, todo dano es
antijurídico sino está justificado. Se complementa lo dicho con que la in-
demnización "incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalisimos de la victima, de su integridad personal, su
salud psicofisica, sus afecciones espirituales legitimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida".
En cuanto a la cuestión de los aspectos económicos y la función o tarea
de cada miembro del matrimonio, ha nacido una perspectiva de género
que debe ser considerada al momento de evaluar el dano.
En tal sentido, resulta interesante lo dispuesto recientemente por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
que resolvió aumentar el monto en concepto de indemnización por
fallecimiento, por entender que la reparación debe tener en cuenta el
enfoque de género. Al respecto, destacó: "[E]n cuanto a la valoración
de las tareas domésticas que realizaba la victima, [...] debe tenerse en
cuenta que la dirección del hogar, además de las mültiples tareas que
desempena la mujer casada, apreciadas desde el punto de vista material,
ahorran al marido tiempo y dinero, y tienen, por tanto un valor económico
que no requiere prueba, porque es lo que sucede en el curso ordinario
de la vida".

35 Asi lo decidió la Sala Il, el 17 de diciembre de 2019, en los autos "L., S. N. c/ M., J. y
otro s/ Danos y perjuicios".

67
JORGE OMAR FREGA

8 3.5. Interferencia al proyecto de vida

La interferencia en el proyecto de vida ha sido especialmente recepcio-
nada en nuestro Código Civil y Comercial. La realización del proyecto de
vida de una persona está condicionada por innumerables factores de la
mente y del mundo y, ciertamente, por la acción de los demás, por ser la
existencia coexistencia, el proyecto ha de cumplirse necesariamente con
los demás seres humanos, valiéndose de las cosas.
Por medio del artículo 1738, el Código reconoce expresamente este par-
ticular tipo de datio. Ello fue fruto de la evolución doctrinaria amparada
jurisprudencialmente. En tal sentido el mencionado articulo establece:
"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patri-
monio de la victima, el lucro cesante en el beneficio económico
operado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y
la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su in-
tegridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legitimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida".
La primera referencia a este dano fue realizada por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos por primera vez en la sentencia de reparacio-
nes del caso Loayza Tamayo contra Perü.
Allí, ese tribunal internacional fijó su propia concepción sobre este ins-
tituto juridico, al establecer que tal dano implica la pérdida o el grave
menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irrepara-
ble o de muy difícil reparación. De esta manera, tal doctrina identifica
el proyecto de vida con el concepto de realización personal, que a su vez
se sostiene en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su
vida y alcanzar el destino propuesto. Entonces, el proyecto de vida es la
expresion y garantia de la libertad personal.
Es claro que si el sujeto no es libre para poder planear y realizar sus
actos, de ningün modo podrá proyectar el curso de su vida, ya que care-
ciendo esas facultades su fin ültimo será imposible de realizar.
Ese menoscabo supone una clara reducción objetiva de la posibilidad de
proyectar su destino, y, por lo tanto, esa situación no puede ser aceptada
por el ordenamiento jurídico, sobre todo si se pretende proteger los
derechos básicos propios a toda persona humana.
Existe una importante cuestión relacionada con la determinación del
proyecto de vida, sobre todo con su probanza y cuantificación. Se ha
sostenido que ese proyecto lesionado no supone indubitablemente que
el mismo se hubiera desarrollado efectivamente, sino que se vincula más

68
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

con que probablemente, dentro del curso natural y previsible de des-

envolvimiento de la persona, el sujeto hubiera alcanzado ese proyecto
previamente fijado. Es lo que se ha denominado "conceptos jurídicos
indeterminados".
Lo cierto es que el ser humano libre se proyecta en metas. Proyectarse
tiene su origen en la idea de eyectarse hacia adelante. La mera pro-
gramación no significa necesariamente la concrecion de ese plan. Ahora
bien, una persona humana en menor o mayor medida intentará alcanzar
o cumplir diversos fines. Así, un sujeto sin dudas puede proyectarse es-
tudiar y lograr un título profesional, y a la vez proyectarse formar una
familia, o trabajar, o desarrollar una actividad especifica.
Es claro que no existe un solo enfoque o programa vital, la libertad del
ser humano conlleva que el proyecto pueda variar o adecuarse e, inclu-
so, un mismo sujeto puede tener distintos proyectos, algunos exitosos,
otros frustrados. Sin embargo, siempre existen aspiraciones de mayor
importancia que otras, las hay fundamentales o superadoras, las hay de
un plano meramente secundario o complementario. Que un estudiante
universitario de cualquier carrera no artistica se dedique paralelamente
al arte no significa que haya abandonado aquel proyecto educativo. Del
mismo modo, si se ejercita o practica un deporte, supone que ese es su
objetivo supremo. Ello no significa que lo que era su actividad o pro-
yecto complementario no pueda transformarse en su principal objetivo
vital. O, mejor aün, sus proyectos complementarios pueden ser parte
de su objetivo total. Asi, una estudiante de psicologia que además toca
un instrumento musical puede perfectamente pensar en desarrollar su
profesión universitaria combinando terapias psicológicas con actividades
artisticas. Son proyectos posibles, razonables y se siguen del desarrollo
natural de las cosas.
Como nos dice Fernández Sessarego: "El proyecto de vida de cada persona
se encuentra condicionado a que se presente y se den dichas favorables
condiciones, es decir, que ese proyecto se encuentra intimamente
relacionado con la personalidad de cada ser humano""*,
Es por ello que existe un proyecto de vida fácilmente perceptible por su
notoriedad y que es la columna vertebral del destino del sujeto, mientras
que el resto de las proyecciones o aspiraciones que el individuo tenga
serán complementos, pues no responden al sentido de profunda vocación,
sino más bien representan necesidades para su cotidiana existencia. A
estos proyectos la doctrina suele denominarlos alternativos.

36 Citado en Fappiano, Oscar L., E! daro al proyecto de vida en el Código Civil y Comercial.
Publicado en: LA LEY 25/07/2017, 1.

69
JORGE OMAR FREGA

La mayor dificultad se encuentra en determinar cuál es el proyecto de

vida primario o supremo y cuál es secundario o alternativo, para poder
asimilar si el daho que hipotéticamente la victima pueda sufrir ha de
ocasionar legitimación para el reclamo de resarcimiento o reparación por
tal concepto.
Debemos destacar que el dano al proyecto de vida debe tener una im-
portancia trascendental que suponga una lesión no solo psicosomática,
sino que debe afectar el nücleo existencial del sujeto. Estamos frente a
un perjuicio determinado por la imposibilidad de cumplir metas no solo
como una mera frustración, sino como un cambio sustancial de su futuro
como se venía desarrollando y él lo habia programado.
Por su puesto, se trata de un análisis hipotético y, como tal, dificultoso,
pero existen circunstancias que aparecen mucho más claras que otras.
Son ejemplos muy utilizados la pérdida de la movilidad de las piernas al
corredor que se inicia en su carrera profesional o la pérdida de motrici-
dad en las manos para un incipiente y prometedor pianista. Alli, el pro-
yecto de vida no se realiza, total o parcialmente, y no es dificil percibir
las consecuencias negativas que, en mayor o menor medida, ha de sufrir
su proyecto de vida.
Se dificulta mucho màs cuando se trata de mayores potencialidades y la
imposibilidad de determinar cuál podría ser el proyecto de vida toda vez
que este aün no se ha manifestado. Es el supuesto de los infantes en su
primera edad. La posibilidad de que sean artistas, profesionales o comer-
ciantes, v. er., no son fácilmente detectables y, si bien todos son pro-
yectos nobles, es dificil determinarlos. Lo que si es seguro es que algün
proyecto habrían de desarrollar, ya que ningün ser humano naturalmente
vive sin proyecto. Por más errático o sencillo que parezca, toda persona
tiene objetivos principales de vida.
Es interesante ver cómo en el mencionado caso "Maria Elena Loayza
Tamayo", la Corte Interamericana formula en la sentencia un claro
deslinde conceptual entre estos diferentes danos para dejar expresa
constancia que el daro al proyecto de vida es una noción distinta a la
de otros tipos de dafhos, como el lucro cesante y el daho emergente.
El pronunciamiento de la Corte establece que el dano al proyecto de
vida "ciertamente no corresponde a la afectación patrimonial derivada
inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el dano
emergente". Y, en lo que hace al lucro cesante, se senala en la sentencia:
"Mientras este ültimo dano se refiere en forma exclusiva a la pérdida de
ingresos económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos, el denominado 'proyecto de vida'
atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su
vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que

TO
 lll. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder

a ellas",
Debemos hacer la diferencia entre el dario al proyecto de vida y el dano
moral. Son diferentes y no deben confundirse. El dano al proyecto de
vida lesiona el ejercicio mismo de la libertad ontológica del ser humano,
mientras que el dano denominado "moral" influye a nivel consciente en
el aspecto psíquico de la persona, en el aspecto emocional. No debemos
negar que se trata de darnos cercanos en cuanto son muy cercanos al
sujeto, pero el primero se relaciona con la proyección objetiva y de
autorrealización personal de cada persona. Mientras que el dano moral
está ligado a los sentimientos que produce la acción antijuridica que
podrían sintetizarse como el dolor que causa la pérdida.
La cuestión es determinar el modo de cuantificar el dano al proyecto
de vida. Se trata de compensar la pérdida o el grave menoscabo de
oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o de muy difícil
reparación. El sistema de responsabilidad civil pensado originariamente
para resarcir danos patrimoniales ha incorporado hoy el concepto de
interferencia en el proyecto de vida como parte de los danos que deben
ser indemnizados. Por ello, sostenemos que este es uno de los rubros que
necesariamente deben acompafar un reclamo dirigido a compensar los
dans sufridos en el àmbito familiar por uno de sus integrantes. El derecho
de responsabilidad civil puede y debe formar parte de esa respuesta.
En ese sentido, una clara identificación de los presupuestos que sustentan
a los danos existenciales ha de contribuir, eliminando sus excesos, a una
mayor y más eficiente protección del ser humano, objetivo mayor de
nuestro ordenamiento constitucional.? Ya existen antecedentes de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina donde se ha aplicado el
concepto de desarrollo pleno de la vida de la victima, que es claramente
análogo al de proyecto de vida. Ello ya podía advertirse en el caso "Pose,
J. D. c/ Provincia de Chubut y otra" de 1/12/1992, donde el Alto Tribunal
concede la compensación del dano producido en el desarrollo pleno de
la vida de la victima. La plenitud de la vida supone la realización de la
persona, el alcanzar las metas propuestas, el cumplimiento de la misión
impuesta. La corte fijó en 500.000 (pesos equivalentes a quinientos mil
dolares) la reparación por la incapacidad total e irreversible de un joven
de 24 anos, que le causaba la frustración del desarrollo plano de la vida?.

37 Parágrafo 147 de la sentencia. Fojas 41 de la sentencia.

38 Fappiano, Oscar L. El dano al proyecto de vida en el Código Civil y Comercial. Publicado
en: La Ley 25/07/2017, 1.
39 Fappiano, Oscar L. El dario al proyecto de vida. Publicado en: LA LEY 25/07/2017, 1.

T1
JORGE OMAR FREGA

8 3.6. Dafio psicológico

Echeburüa, De Corral y Amor (2004), definen el dano psicológico en
referencia a las siguientes categorias:
Lesiones psíquicas
Se producen por un delito violento o un suceso traumático, como puede
ser una agresión sexual, y puede remitir, en algunos casos, con el paso
del tiempo, con apoyo social o con un tratamiento psicológico adecuado.
Se trata, por tanto, de una alteración clínicamente significativa que
afecta en mayor o menor grado la adaptación de la persona a los distintos
ámbitos de su vida personal, social, familiar o laboral, perdura en el
tiempo y lleva consigo la aparición de unos síntomas que traen como
consecuencia problemas psicológicos (secuela) como trastorno de estrés
postraumaticos, depresión, ansiedad, obsesión, etc.
Secuelas emocionales

Se describen como la estabilización, consolidación y cronificación de

los desajustes producidos por la lesión psiquica como consecuencia del
suceso sufrido e interfieren negativamente en su vida cotidiana. Para
ello, debe haber transcurrido un tiempo considerable desde la exposición
al delito o hecho traumático, ya que los rasgos de desajuste personal, con
el paso del tiempo, dan lugar a dificultades de adaptación en la víctima.
En uno y otro caso, el daro psíquico es la consecuencia de un suceso
negativo que desborda la capacidad de afrontamiento y de adaptación
de la víctima a la nueva situación. Por tanto, se considera que el dano
psicológico es la consecuencia de un acontecimiento que afecta a la
estructura vital y puede acarrear trastornos en la organización psíquica.
El dafo psiquico no solo es el resultante de un acontecimiento inesperado
y sorpresivo, también puede presentarse como consecuencia de un
proceso de erosión lenta y persistente, que lesiona la estructura fisica
y psiquica de la persona y puede resultar hasta màs devastador, por
ejemplo, seria el caso de un abuso sexual continuado o incluso en casos
de bullying.
Este tipo de dano es aquel que lesiona la capacidad de una persona
en constituirse en sujeto, se configura mediante la alteración de la
personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional
del sujeto victimizado, que euarda adecuado nexo causal con el hecho
daroso y que entrafa una significativa descompensación que perturba su
integración en el medio social. Cuando no se respeta la autonomía del
cónyuge o conviviente, cuando se pretende imponer un proyecto de vida
al menor y no se respeta la autonomia del hijo conforme a su proceso
evolutivo. Sus inclinaciones y necesidades no forman la esencia de la
decisión.

[f^
 lll. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Lo ejemplificado resulta de idéntica aplicacion a cualquier otra exposi-

ción a la que se somete a los hijos en la büsqueda de "ganancia" enten-
dida así por los padres. Lo mismo ocurre en espectáculos televisivos y/o
teatrales, entre otros. Una forma no totalmente percibida de violencia
familiar en la que la victima es el nino y los responsables, los padres'?. En
igual sentido, la exposición innecesaria de los conflictos o debilidades de
la pareja en forma püblica con o sin motivo de una ruptura de la relación
como la que apreciamos muy frecuentemente en los medios de difusión
masiva o en espacios püblicos pueden motivar un profundo trauma en la
estructura de una personalidad.

8 3.7. El datio moral

Definen Arce et al. (2007) al daho moral como un quebranto animico,

sufrimiento emocional y/o perjuicio inmaterial que afecta a la victima
como consecuencia de haber experimentado una vivencia traumática que
necesariamente no ha de acarrear consecuencias dolosas de carácter pa-
trimonial o fisicas, mermando en mayor o menor medida el desempeno
de las actividades de la vida diaria, trabajo, relaciones sociales, ocio o
relaciones familiares que pueden verse afectadas.
Este tipo de daro se asocia a estados anímicos de la persona. Así, se ha
estimado que el datio moral està ligado a "la angustia, frustración, impo-
tencia, inseguridad, zozobra, ansiedad, pena, intranquilidad, desilusión,
entre otros, su comün denominador es el sufrimiento o la aflicción psi-
quica o emocional".
En otras palabras, el dano moral sería todo aquello que la persona ha te-
nido y ha perdido por determinadas circunstancias y que causa angustia,
impotencia, frustración, inseguridad, ansiedad, pena; en resumen, un
sufrimiento psicológico elevado, pero no una psicopatoloegía.
El dato moral también repercute en la capacidad de la persona de gozar,
limitando su satisfacción y desarrollo personal (Arce et al., 2007).
La primera distinción, quizás la más antigua, sea la de dano patrimonial
y moral. A tal fin, podemos mencionar las principales posiciones de la
doctrina al respecto. Una parte de los autores sostiene que el criterio
para distinguir el daho moral del patrimonial radica en la indole de los
derechos afectados. Es decir, si lo que se lesiona son aquellos bienes que
integran un patrimonio, entonces el dano es patrimonial o material. En
cambio, si lo afectado son bienes inmateriales, como la integridad corpo-
ral o los sentimientos, el dano es moral o extrapatrimonial.

40 Córdoba, M. M. "Responsabilidad de los padres por incumplimiento de los deberes de

protección y formación integral" RDF 2003-26-37.

T3
JORGE OMAR FREGA

Otra parte, mayoritaria, funda la diferencia en las consecuencias de la

acción antijuridica. Así, la que produce perjuicio en el patrimonio será
de este tipo y la que perjudica los sentimientos o afecciones legitimas
de una persona el dano es moral. No interesa para esta doctrina si el
derecho atacado es de carácter patrimonial o no. A su vez, encontramos
a quienes prefieren radicar la diferencia entre una u otra categoria de
dafio en razón del interés que legítimamente protegido por la ley resulta
lesionado.
Se diferencia, de este modo, entre bienes e intereses. Los bienes ju-
ridicos son todos aquellos objetos materiales o inmateriales utilizados
por las personas para satisfacer sus necesidades, por lo que no se trata
solamente de las cosas, sino también de los derechos. Así, son bienes
juridicos tanto el dinero o la casa como los derechos de la personalidad o
la integridad corporal, la vida, la salud, etc.
Por su parte, el interés legitimo es más cercano al sentido de utilidad. Se
vincula con todo aquello que resulta de utilidad al hombre para alcanzar
un fin. Se relaciona con la motivación, el impulso hacia algo. Por ello, se
llama interés legitimo a aquel que mueve al hombre a alcanzar aquellos
fines que son inherentes al ser humano, como por ejemplo alcanzar su
bienestar fisico y espiritual. Por ello, dado que se trata de intereses es-
pecificamente humanos, la ley los protege.
Por todo ello, la doctrina recogida en nuestro Código Civil y Comercial
establece que el dano es una lesión o perjuicio a un interés, al que la ley
le acuerda protección. Por lo tanto, si lo lesionado por la acción antiju-
ridica es un interés patrimonial (por ejemplo, la conservación de un pa-
trimonio) el dato es material o patrimonial. En cambio, si lo perjudicado
es un interés extrapatrimonial (por ejemplo, el interés en la satisfacción
del equilibrio psicofísico) el daho es moral.
Destaquemos que en muchas ocasiones un dano extrapatrimonial termina
también produciendo al damnificado un dano patrimonial. Así, si un inte-
grante de la familia es golpeado por otra la persona es victima de un dano
moral, en razón de su sufrimiento por las heridas ocasionadas, los gastos
que demanden su curación y rehabilitación constituyen un daho patrimo-
nial. A su vez, la valoración en nuestros tribunales por mucho tiempo ha
estado condicionada por el dano patrimonial. Se entendia que una lesión
fisica no podia generar un valor menor que el dano moral. El concepto
de satisfacciones sustitutivas reconocidas por el Código deja de lado esa
idea. El daho moral puede ser autónomo de otros danos. En tal sentido,
deberá ser medido de forma independiente.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, ilustra al sostener:

T4
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Por lo pronto cabe senalar que esta sala participo del criterio que
aprehende con amplitud el dano moral, al considerar que se trata
de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris
(sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, ade-
más, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo
trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades
del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bue-
res, Alberto J., *El daho moral y su conexión con las lesión es a la
estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en gene-
ral", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Cul-
zoni, N? 1, págs. 237/259).
El daho moral importa una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa
del espiritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
este, y animicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos,
Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammura-
bi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re "Luciani, Nelly c/ Herszague,
León y otros c/ Ds. y Ps.", Expte. N^ 21.920/2006, del 13/8/2010;
"Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San
Martin y otro s/ Ds. y Ps.", Expte. N?233.299/2005, del 10/5/2010;
"Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.",
Expte. N??115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros). Exis-
te daho moral indemnizable cuando se produce una lesión o agra-
vio a un interés jurídico no patrimonial, es decir, un menoscabo a
bienes extrapatrimoniales. El derecho no resarce cualquier dolor,
humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de
la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenia un
interés reconocido jurídicamente (Zannoni, Eduardo "El dafo en la
responsabilidad Civil", pág. 234/235; Brebbia, Roberto H., "Dano
Moral", pág. 57)^.

S 3.8. Diferencia entre datio moral y psicológico

Veremos esta diferencia conforme Cipriano (1990: 1.329), que lista las
siguientes similitudes y divergencias:
|. EL dano psiquico tiene de comün con el dano moral la circunstancia de
que ambos se configuran en la psique.

41 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J. in re: "D. Z. N. c/ Bal-

vanera Producciones SRL Y OTRO s/Danos y Perjuicios", 18/08/16. MJ-JU-M-100761-AR |
MJJ100761 | MJJ100761.

75
JORGE OMAR FREGA

Il. La psique es la suma de los procesos conscientes e inconscientes, lo

que influye en las conductas del individuo como reacción frente al medio.
IIl. EL daho moral acontece prevalecientemente en el sentimiento,
mientras que el dano psiquico afecta con preponderancia el razonamiento.
IV. El dolor, la aflicción, la pena, la lesión al equilibrio espiritual de singular
envergadura, acaecen en el sentimiento. (O lo afectan). El sentimiento
es una disposición afectiva, o cauce afectivo, o tonalidad emotiva.
V. En el dano moral están conmovidos algunos sentimientos positivos
(como la alegria, el equilibrio, la tranquilidad, la confianza) por otros
sentimientos negativos (como el dolor, la aflicción, la pena).
VI. Mediante el razonamiento, se busca la verdad para separarla de la no
verdad. El razonamiento está constituido por juicios, uno de los cuales se
concluye de los demás.
VII. En el dafio psiquico se lesiona primordialmente el razonamiento, sin
perjuicio de otros efectos complejos y convergentes.
VIII. Existen técnicas y métodos médicos mediante los cuales el paciente
puede recuperar la plenitud del razonamiento, pero mientras tanto el
afectado no da todas las respuestas sanas y lógicas. Además, hay que
distinguir entre dolencia transitoria y permanente.
IX. Se debe contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas
científicas para aceptar la existencia de un daho psíquico, sobre todo al
tener en cuenta que acontece en la esfera mental, plena de complejidades
y de comprobaciones multiplicables.
Ya desde larga data, la Suprema la Corte de BuenosAires dijo: "Los perjuicios
indemnizables por dafno psiquico tienen sustanciales diferencias respecto
del dano moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico
y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial
el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del àmbito
jurídico procesal en materia probatoria (el dano psíquico requiere de
pruebas extrinsecas en tanto el daho moral se prueba en principio in re
ipsa)"*.
Se ha discutido si el dano psicológico constituye una categoria autónoma
o se encuentra comprendido dentro del dano moral por ser un dano de
carácter extrapatrimonial.
Si bien es cierto que tanto uno como el otro se producen en la psique,
en el interior de la persona, ello no supone que se traten de lo mismo.
La palabra psique (que originariamente refería al *alma o ánima", lo

42 SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, "Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Danos y perjui-
cios", Juba Civil y comercial B25711, DJBA 161, 1.

76
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

que anima a los seres vivos) tiene un origen griego que llega a nuestro
idioma como derivación latina. Su etimologia no debe confundirse con su
concepción actual, ya que el desarrollo de la psicologia y la psiquiatría
como ciencias autónomas distan claramente de aquel concepto originario.
Se puede tomar como delineación inicial que el daho moral acontece
prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el dafho psiquico
afecta con preponderancia el razonamiento. Esto no determina, por su-
puesto, una suerte de compartimentos estancos. Si bien son definibles o
idealmente separables, el razonamiento y el sentimiento tienen zonas
estrechamente relacionadas y relacionantes que acaecen en la esfera de
la psique. El sentimiento se acerca más a la emotividad, a la impresion.
Por su parte, el razonamiento forma ideas, conceptos, juicios para lle-
gar a conclusiones. Ahora bien, se explica al dano moral como la lesión
en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud
espiritual o agravio a las afecciones legitimas y en general toda clase de
padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria.
Quienes afirman que lo que debe prevalecer es el interés legitimo lesio-
nado sostienen que solo existen dos tipos de danos: el patrimonial y el
extrapatrimonial o moral. Por lo tanto, lo que se conoce como dano psi-
cológico estaria comprendido dentro del datio moral, ya que lo afectado
es un interés extrapatrimonial.
Estos no desconocen que existan todos estos tipos de dafrios (moral, psi-
cologico, estético y biológico) y que los bienes afectados son diferentes
(el sentimiento, el razonamiento, la belleza y la integridad fisica, res-
pectivamente), pero estos bienes juridicos son los que sirven al hombre
para la satisfacción de aquellos intereses que son inherentes a la persona
humana. Por lo tanto, si se establece una nueva especie de dano, se
estaría indemnizando dos veces el mismo perjuicio, lo que llevaría a un
enriquecimiento sin causa de la victima.
Estimamos que la categorización de datio extrapatrimonial como un ünico
o exclusivo rubro sea la solución para lograr una verdadera indemniza-
ción plena. Se puede objetar que si la indemnización por dato moral es
completa, no será necesaria otra reparación. Pero ello no es así, ya que
se trata de dos perjuicios diferentes que tienen diversas formas de acre-
ditación y de cuantificación.
Mientras que el dahio moral se presume frente a ciertos hechos, el psico-
logico deberá probarse. El primero requerirà la evaluación del perjuicio
consciente, mientras que el otro analizará tanto el grado de traumatiza-
ción como el proceso terapéutico para superarlo.
Resulta entonces màs que conveniente individualizar en una sentencia el
dario moral, psicológico y demas categorias de danos extrapatrimoniales,

T7
JORGE OMAR FREGA

ya que, por un lado, permite al juez apreciar la magnitud del perjuicio

sufrido por la víctima y, por otro, conocer cómo se compone la
indemnización global del dano extrapatrimonial en razón de los diferentes
rubros que lo componen. Insistimos, no hay riesgo de indemnizar dos
veces el mismo rubro, ya que se trata de cosas diferentes.

8 3.9. Determinación del dafio moral y del dafio psicológico

La construcción de una sentencia resarcitoria pasa por diversas etapas.
La primera de ellas es la individualización de los responsables, de los
oblisados a resarcir el daro ilegitimo ocasionado. El sentenciante deberá
determinar si se han configurado los presupuestos de la responsabilidad
establecidos en el Código Civil y Comercial: dafio (arts. 1.737/1.748), an-
tijuridicidad (arts. 1.717/1.720), factor de atribución (arts. 1.721/1.724)
y nexo de causalidad (arts. 1.726/1.733) (Alferillo, 2016).
En segundo término, el juez debe valorar los perjuicios para su posterior
cuantificación en dinero de curso legal*?. En tal sentido, ensena Pizarro:
"Valorar el daho es determinar su entidad cualitativa" o, lo que es igual:
*Esclarecer su contenido intrinseco o composición material, y las posibles
oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras".
No existen dudas que determinar y valorar el dano es una tarea dificul-
tosa que en general es motivo de controversia. El cumplimiento del prin-
cipio de plenitud de la indemnización se encuentra justamente reflejado
en esta actividad, ya que todo dano no reconocido y, luego, no valua-
do suficientemente no cumplirá con tal consiena. El que dicta sentencia
debe tener presente qué es indemnizable y cuáles son los parámetros
para tal fin.
Explica Alferillo (2016): *En ese sentido, cuando se analizan los ante-
cedentes del caso y, en especial la prueba aportada para acreditar los
extremos aseverados, comienza con la tarea de subsumir los menoscabos
efectivamente ocasionados a la integridad psicofísica-social o en el pa-
trimonio de la persona, en cada categoria, teniendo siempre en cuenta
una de las màximas preocupaciones de la jurisdicción que es no resarcir
doblemente un mismo danio o dejar algün rubro reclamado sin indemnizar

43 Primera Cámara en lo Civil - Primera Circunscripcion Judicial de Mendoza, 18/08/2001,

Expte. 142224/340 - "Gallardo, Claudia Edgardo c/ Chávez - Danos y Perjuicios", L. de S.
n? 159 - Fs.255. En este fallo se dijo: "No debe confundirse la valoración del dano con la
cuantificación de la indemnización, se trata de dos operaciones distintas aunque fuerte-
mente relacionadas".
44 "Valoración y cuantificación del dano moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina", LLC2006 (septiembre),
pág. 893. El mismo autor, "Valoración y cuantificación del dano moral", LLC 2006, 893- RCyS
2006-XI, 121.

78
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

por un error en la conceptualización del tipo. En función de las consi-

deraciones antes expuestas, es ineludible resaltar que en esta etapa de
valoración de los danos, tiene una influencia vital la calificación y clasifi-
cacioón de los mismos, tema que por cierto ha motivado la elaboración de
varias monografias que tratan de brindar respuestas sobre el tema. Una
vez completada la valoración del dano definiendo qué se debe resarcir en
cada rubro declarado procedente, corresponde avanzar con la cuantifica-
ción de los mismos, tarea que tiene como complejidad la definición del
método a utilizar para individualizar las cuantías resarcitorias de cada
item, tema que excede el marco de esta investigación".
Para determinar la existencia y concreción del dafio psiquico, se ha ela-
borado jurisprudencialmente una serie de requisitos que podriamos sin-
tetizar de manera que sirvan para poder evaluar la posibilidad de su
reclamo efectivo. Ellos, son segün Alferillo (2016):
Afección patológica. Debe tratarse de una enfermedad o sintoma de
ella, eso es lo que la jurisprudencia ha considerado uno de los datos re-
veladores de su existencia. La perturbación debe significar entonces una
"afección patológica".
En tal sentido, se ha resuelto: "La afección psíquica supone una pertur-
bación patológica de la personalidad de la victima que altera el equilibrio
básico, mientras que el daho moral, implica existencia de una lesión de
sentimientos o de la tranquilidad anímica, configurándose orbitas con-
ceptualmente autónomas a los fines resarcitorios"^. Y, en otro sentido,
se afirma: "El dano psicológico resarce y compensa el dolor que excede
aquel que de ordinario se origina a raíz de un hecho traumático —como lo
es un accidente con consecuencias de incapacidad-, en razón de senti-
mientos comunes y elementales derivados de él. Para su determinación,
de existir una patologia básica, debe descartarse aquella sintomatologia
que no está conectada con la situación traumatica vivida"'^s,
Profundo desequilibrio emocional. En efecto, se debe tratar de una
alteración al equilibrio emocional del sujeto y que este posea de cierta
entidad. Así se sostiene: "Para que el 'dano psíquico' aparezca con
entidad suficiente como para ser considerado rubro indemnizatorio
independiente (del datio moral p. ej.) debe comportar una alteración de
la personalidad de la víctima, es decir, que consista en una perturbación

45 CC0002 LZ 16452 RSD-262B-97 S 30-9-1997, "González de Velásquez M. E. c/ Pallet Héc-

tor s/ Danos y Perjuicios", JUBA Civil y Com. B2600130.
46 CC0100 SN 2785 RSD-16-1 S 22-2-2001, "Damonte Alberto Andrés c/ San Juan Alberto y
otros s/ Danos y perjuicios", JUBA Civil y Com. B856115. De igual modo se puede consultar:
Cám. Apel. Civil y Com. Octava Nominación de Córdoba, 07/06/2001, Sent., "Navarro Car-
los Desiderio c/ Raül Alberto Lobotrico y otro -Ordinario"; Cám. de Apelación Primera Civ. y
Com. de Santiago del Estero, 11/09/2007, "P. R. P. c/ D. F. A. s/ Filiación Extramatrimonial
- Benef. de Litigar Sin Gastos"

7T9
JORGE OMAR FREGA

profunda del equilibrio emocional, que guarde adecuado nexo causal

con el hecho dahoso y entrafe una significativa descompensación que
perturbe su integración al medio social. Y constituye un *dano material
en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras
del damnificado"".
Es claro que se trata de un complemento de la misma visión que la
referida en el punto anterior, ya que sostener que existe una alteración
profunda del equilibrio emocional supone que estamos en presencia de
una situación patoloógica de la psiquis.
Disminución funcional. Se requiere en diversos fallos que se haya
producido una merma funcional del compuesto humano. A tal propósito
se ha dicho: "El dano psicológico no se confunde con el moral, en tanto
el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano,
siendo la incapacidad que genera incluso susceptible de ser medida en
porcentuales segün los distintos baremos en uso, mientras que el segundo
se refiere a un menoscabo en las afecciones intimas de una persona,
insusceptible de tabulación alguna (doct. arts. 1.067, 1.068 y 1.078 Cód.
Civ.). En función de ello, el dato psicológico como así también el costo
de su tratamiento, para recibir resarcimiento por via judicial, deben ser
materia de pedimento expreso (arts. 330 y 163, inc. 6^, Cód. Proc.). Ello
no empece a que habiéndose reclamado por dano moral, no se evalüe la
incidencia que el anterior de existir en relación causal con el accidente
(arts. 901, 903 y 904 Cód. Civ.) tenga en la generación de este ültimo"^.,
Alteración permanente. No es suficiente que se trate de una alteración
aislado o meramente transitoria, debe producir una alteración psiquica
permanente. Este requisito impuesto por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación debe ser analizado desde su real perspectiva. En efecto, debe
entenderse que lo que debe ser permanente es lo patológico en contraste
con el dano moral, que se explica como una o varias sensaciones que
pueden ser normales y a nivel consciente frente a un hecho traumático —
por ejemplo el dolor, la angustia, etc.— y, por lo tanto, tienen un carácter
transitorio.
De noser de este modo, se arribaría a la conclusión (entendemos no querida
por este tribunal) de que los danos psiquicos transitorios, aquellos que
pueden ser superados en el tiempo con un correcto tratamiento médico
psiquiátrico, no serían indemnizables como tal, queda como interrogante
si los mismos serian resarcibles como dano moral.

47 CC0101 LP 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernàndez, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario

s/ Danos y perjuicios", JUBA Civil y Com. B101467; CC0101 LP 215890 RSD-4-94 S 1-2-1994,
"Torres, Ramón y ot. c/ González, Guillermo Fabiàn s/ Dahos y perjuicios", JUBA Civil y
Com. B100362; 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernández, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario
s/ Danos y perjuicios", JUBA Civil y Com. B101467.
48 CC0002 SM 48523 RSD-435-00 S 19-10-2000, "Bartolomeo, Miguel Ángel c/ Municipalidad
de Gral. San Martín s/ Danos y perjuicios", JUBA Civil y Com.B2001716.

80
 Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

En suma, el referido Tribunal Federal ha afirmado: "El dano psiquico o

psicologico debe ser reparado en la medida en que asuma la condición de
permanente"^, Ello significa que "para la indemnización autónoma del
dafio psiquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la perma-
nente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico
que guarde adecuado nexo causal con el hecho danoso"*?,
Es un dafio material. Como consecuencia de considerarlo un dano autó-
nomo, debe entendérselo como uno concreto sobre la persona como una
unidad y, por lo tanto, el dano a la integridad psiquica es un dano mate-
rial. En algunos fallos, agregan al requisito de que debe configurar una
patologia, la clasificación del menoscabo de la integridad psiquico como
dario material para diferenciarlo del moral. Así lo ha afirmado el Más alto
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, que sostuvo: "Los perjuicios
indemnizables por dano psiquico tienen sustanciales diferencias respecto
del dato moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo pato-
lógico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno,
inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del
ámbito juridico procesal en materia probatoria (el dano psiquico requiere
de pruebas extrinsecas en tanto el daho moral se prueba en principio in
re ipsa).
Segün esta postura, el dano psíquico es material, ya que se efectiviza
sobre la integridad de la persona. Entonces, conforme la manda del arti-
culo 1.746 del Código Civil y Comercial, debe medirse en porcentual de
incapacidad y genera una incapacidad sobreviniente.

49 CSJN, M. 424. XXXIII "Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ danos y
perjuicios", 20/03/03, T. 326, P. 847.
50 CSJN, C. 742. XXXIII "Coco, Fabiàn Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ da-
nosy perjuicios", 29/06/04, T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, E.D. 30-11-04, nro.
331; P. 73. XXIII "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ danos y perjuicios",
1/12/92, T. 315, P. 2834; L. 264. XXII.
51 CSJN, M. 424. XXXIII "Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ danos y
perjuicios", 20/03/03, T. 326, P. 847

81
 CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

8 4.1. Introducción

El derecho en general y el de la responsabilidad en particular han mutado

de un sistema sancionatorio o mayormente punitivo a uno tuitivo,
preventivo y resarcitorio. Por su parte, se ha sostenido que se reconoce
el alto valor axiológico de los deberes conyugales, pero observan que
al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no
genera consecuencias jurídicas. Ello no es lo que surge de un análisis
completo de nuestro cuerpo normativo.
La Comisión de Reformas designada por el Poder Ejecutivo Nacional en
los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, bajo el
título de "Las fuentes", expresa: "Los casos deben ser resueltos confor-
me a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lusar la ley, porque de
lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de
ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión contra
legem que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley signi-
fica delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir,
una deducción". Se enfatiza la idea al agregar: "Constituye acendrado
principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar
la ley y no destruirla" (Zannoni et al., 2016).
Entonces, debemos destacar respecto del plexo normativo del Código
Civil y Comercial que establece que cualquier acción u omisión que causa
un dano a otro es antijuridica si no esta justificada y que la violación del
deber de no dafar a otro o el incumplimiento de una obligación dan lugar
a la reparación del dano causado (arts. 1.716 y 1.717).
Como ya se mencionó, el mismo Código establece los deberes conyugales
en su articulo 431, que impone, bajo la denominación de "Asistencia":
"Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
comün basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral
de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".
Por ello, es necesario ver la totalidad del derecho positivo a efectos
de interpretar las palabras de la ley, armónicamente *conformando una
norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman
una unidad coherente" verificamos la existencia de regulaciones de cuya
expresión resulta cuando es que la ley hace excepción, es decir cuando

83
JORGE OMAR FREGA

la ley inhibe la aplicación de una norma. En este caso, de aquellas que

imponen el deber de no dafnar y su consecuente reparación.
Asi es que, como ejemplo, el articulo 401 ordena que no hay acción para
reclamar los danos y perjuicios causados por la ruptura de la promesa de
matrimonio, cláusula no prevista respecto del artículo 431. Si la ley no
crea excepción habiendo podido hacerlo no puede crearse por invocación
interpretativa, pues interpretar no es hacer la norma, interpretar es
desentranar su exacto significado aplicando las reglas que provee la ley
misma.
Pero, además, no podemos obviar que el articulo 1.738 expone que la
indemnización:
"Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalisimos de la victima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales leeitimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida".
Es por todo ello que resulta ineludible admitir que el régimen de
responsabilidad civil es aplicable a las relaciones de familia en todo
aquello que no encuentre limitación en norma expresa en contario.
Si esto es asi, se sigue su consecuencia lógica, que también aplica a
las relaciones matrimoniales y convivenciales. En nada obsta el
establecimiento del divorcio incausado, por el contrario, al desaparecer
todo el réeimen de sanciones propias del divorcio culpable a favor del
cónyuge inocente, renace con más fuerza la obligación indemnizatoria
por los incumplimientos a deberes conyugales. Insistimos, donde la ley
no prohibe, debe ser factible accionar por aquello que la ley permite.
Explica Marti (2018): "El divorcio sin expresión de causa ha conllevado
una serie de aportes que con anterioridad a la modificación del Código
Civil y Comercial (CCCN) resultaban impensados. No es menos cierto que
al haberse adoptado la figura de un divorcio incausado juridicamente
se abrió el debate para plantear la necesidad o no del sostenimiento de
los derechos y deberes no juridicos dentro del matrimonio en el nuevo
orden. Y sobre todo si estos generan alguna responsabilidad frente a su
incumplimiento".
Ha sido base del conflicto respecto del nuevo régimen instaurado por
el articulo 437 y siguientes del CCC del divorcio incausado. En dicho
precepto legal se establece que a petición de uno o de ambos cónyuges
se podrá decretar el divorcio, y es obligatorio el acompanamiento de
una propuesta reguladora (art. 438). Vale tener presente que su omisión
acarrea el impedimento de continuar con dicho trámite.
Mizrahi (2017) nos dice que la eliminación del divorcio causado, compor-
to dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es, el divorcio sanción

84
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

que tanto dafio ocasionó a las familias, lesionando el principio de autono-

mía personal. Instala de esa manera el divorcio-remedio buscando como
objetivo la disminución del conflicto posmatrimonial.
En efecto, es que se han suprimido aquellas causales que preveia el có-
diso de Vélez y que motivaban una sanción para el responsable de tal
presupuesto (art. 202); y se generó la separación personal, que luego de
un plazo determinado daría inicio al divorcio.
En su oportunidad, la falta de necesidad de alegar incumplimiento de
aquellos deberes motivó que la doctrina se dividiera. En tal sentido, las
posturas son a favor del mantenimiento del divorcio-remedio como ünica
via para que el mismo sea declarado, o bien en contra de dicho factor,
concluyendo en la necesidad de mantener el divorcio-sanción para algu-
nos deberes que, segün consideran, hacen a la propia constitución del
matrimonio e instalando la idea de aplicar la teoria de la responsabilidad
en materia de derecho de familia.
El Código de Vélez erigia deberes que en su momento resultaban incues-
tionables para la conformación del matrimonio. La ley 23.515 establecía
que los esposos se debían mutuamente fidelidad, asistencia, alimentos,
como también convivir en un mismo hogar. Eventualmente, podían ser
relevados de tal deber si este ponía en riesgo cierto la vida, la integridad
física, psíquica o espiritual de alguno de ellos. A aquel que sin causa jus-
tificada interrumpiera la convivencia se le negaban alimentos.
El tema de los deberes matrimoniales como objeto de conflicto no es hoy
el que motiva el desenvolvimiento del proceso de divorcio. Sin embargo,
la cuestión es: han desaparecido las consecuencias del incumplimiento de
los deberes, al menos de los que son sustento de la relación matrimonial.
A pesar de lo establecido en el artículo 431 del CCyC, existen posturas
que niegan la factibilidad de reclamar danos y perjuicios con motivo de
la infidelidad en sí misma. Sostienen que para que exista una posible
acción en ese sentido, resulta menester que se den los presupuestos de
la responsabilidad civil, los ataques al honor, a la intimidad, a la libertad
0 a la integridad fisica pueden ser reparados. Pero la violacion del deber
de fidelidad por si misma no configura presupuesto para accionar el me-
canismo de la responsabilidad civil. En términos de Arianna, no hay bien
juridico protegido para que prosperen los presupuestos de la responsa-
bilidad civil.
Por otra parte, existe una postura que considera a la fidelidad un elemento
natural, constitutivo del proyecto familiar. Agregariamos, en la medida
que exista un margen de permisión aceptado reciprocamente.

La fidelidad no solo debe medirse desde el plano sexual, sino desde el

punto de vista de no traicionar el proyecto recíproco, de no abusar de

85
JORGE OMAR FREGA

la intimidad y la confianza en contra del otro cónyuge. Es una aplicación

concreta del principio de buena fe, lo que espera uno del otro. Resulta
llamativo que se le exija mayor diligencia, prudencia y cuidado al
contratante que al contrayente.
Respecto del deber de convivencia, debemos coincidir en que no todo
proyecto de vida supone su existencia. Parejas estables con proyecto en
comün no cohabitan. Ahora bien, aunque el fundamento de su no exigi-
bilidad nace del artículo 19 de la Constitución Nacional, y que la convi-
vencia es una opción de la vida matrimonial que por tal se puede ejer-
cer libremente, en consecuencia, es una acción privada protegida por la
mencionada norma, no podemos desatender que existen numerosos casos
donde la cohabitación es parte del proyecto de vida comün.
En la mayoria de los supuestos es la manifestación plena de esa acepta-
ción reciproca y, en consecuencia, su condición de existencia. De màs
està decir que lo caracteristico de las uniones convivenciales es justa-
mente su cohabitación. Históricamente, el matrimonio se manifestó ex-
terna e internamente por medio de la convivencia, tanto asi que en sus
origenes latinos no requeria otra cosa que su existencia. Era el retiro de
uno de los cónyuges del hogar conyugal la manera habitual de dar por
terminado el matrimonio.

Herrera afirma: "El perjuicio de mencionar al deber de convivencia en

el art. 431 dedicado a los derechos y deberes matrimoniales solo reside
en una resistencia simbólica o moral"*. En idéntico sentido, Mizrahi afir-
ma que un matrimonio que vive en constante tensión es un matrimonio
"desquiciado", es decir, que ya se encontraba en una situación tirante,
siendo lo mejor que uno de los cónyusges se retirara del hogar para des-
comprimir el contexto de tensión. De manera que el mero retiro del
hogar no implicaba de por si que se tratara de un abandono voluntario y
malicioso, sino que debía analizarse el caso de acuerdo al contexto en
que se desarrollaba.
Podrá sostenerse hoy que un proyecto contemporáneo matrimonial es-
capa a aquel concepto antiguo, pero un acuerdo condicionante de la
existencia de la relación y del proyecto de vida comün no puede ser
desatendido cuando genera un perjuicio a uno de los contrayentes. Cree-
mos que, sin perjuicio de que puedan existir situaciones que ameriten
un apartamiento de este deber de convivencia, es necesario realizar una
visión sistémica del Código Civil y Comercial que aluda a la separación de
hecho, o sea, a un cese de convivencia para dirimir conflictos. Entonces,
nada impide que se evalüen las conductas al momento de regular los

52 Herrera, M. (2014). "El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial

de la Nación"; Sup. esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre),
04/12/2014, 53; cita Online: AR/DOC/4320/2014.

86
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

efectos no convenidos entre las partes. Además, en otras disposiciones,

el ordenamiento presume la convivencia. Pero no hay dudas de que la
asistencia y la cooperación se facilitan con ella. Elaborar un proyecto
comün supone un recorte a la libertad en pos del mismo.
Por ello y no en forma automática, el incumplimiento de estos deberes
(deber moral de fidelidad o cese de convivencia) puede configurar pre-
supuestos que generen una responsabilidad al ser considerados injuria
0 lesión al honor, encuadrando en causas de ingratitud y de indignidad.
Podemos afirmar que el divorcio sea incausado no significa que las conse-
cuencias que lo han motivado sean ajenas a los deberes que comünmente
se han aceptado.

8 4.2. Responsabilidad por dafio moral y psicológico

La procedencia de los danos psicológico y moral ha sido motivo de algu-
nos fallos en el pasado reciente. Podemos sostener que donde ha encon-
trado más reconocimiento es el supuesto del reclamo efectuado por la
cónyuge que sufrió violencia psicofísica.
En tal sentido, se ha entendido que corresponde hacer lugar al reclamo
de los dafios y perjuicios en concepto de dano psicológico y datio moral
solicitados por la cónyuge reconviniente, toda vez que existió un accionar
disvalioso del excónyuge que desbordo los límites de conducta habitual-
mente respetados por las personas corrientes, mediante afrentas a la
dignidad y el honor, algunas de ellas püblicas, que produjo un dafio que
debe ser resarcido.
En efecto, la violación a la que se atribuye la imputabilidad es la de la
dignidad y el honor. Nos dice Kiper: "Si bien el régimen juridico matri-
monial transita por una vía netamente distinta de la restante regulación
de las relaciones humanas, en especial de lo vinculado con la responsa-
bilidad civil, se trata de una situación particular, especial que puede ser
equiparada a la de quien comete un hecho antijuridico y resulta obligado
a repararlo, se trate de su cónyuge, conviviente o de un tercero, pues
hubo violencia física y psicológica, y amenazas, todo lo cual motivó la
tramitación de una causa penal, y la asistencia de un botón antipánico"*.,
Resulta interesante detenerse en un fallo de fecha apenas posterior a la
vigencia del nuevo régimen del Código Civil y Comercial que especialmente
trata la cuestión de la responsabilidad por danos entre cónyuges en un
divorcio sin acreditación de culpa. Se trata de del fallo *S., J. J. c/ G.,

53 Kiper, C. M., voto del Fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, Sala *H", en los autos: "S., J. J. c/ G., M. M.; s/ Divorcio y danos y perjuicios",
21/04/2016.

87
JORGE OMAR FREGA

M. M.; s/ Divorcio y danos y perjuicios"

*^,
En efecto, en el expediente referido, la jueza, luego de decretar el divor-
cio incausado conforme las disposiciones de los artículos 437 y cc. Código
Civil y Comercial, se limitó a rechazar su pedido de indemnización del
dano psicológico y el dano moral por entender que no tenía "respaldo
normativo" a la luz de la nueva legislación, sin detenerse a aplicar los
preceptos generales de la responsabilidad contenidos en el Código Civil y
Comercial, artículos 1.737 y cc. Pide que este aspecto del decisorio sea
revocado. Vale destacar que la sentencia de divorcio fue dictada con-
forme las disposiciones de los articulos 437 y ss. y cc. del Código Civil y
Comercial, que ya estaba vigente al tiempo del dictado de la sentencia
(13 de octubre de 2015).
Ahora bien, con relación al reclamo indemnizatorio, la sentencia de pri-
mera instancia se limitó a sostener lacónicamente: "Carece de respaldo
normativo lo solicitado". Estamos entonces frente a un divorcio incausa-
do, sin controversia alguna y consentido por las partes.
Por otra parte, el proceso habia nacido controvertido en virtud de que la
cónyuge habia reconvenido por danos y perjuicios, que lisa y llanamente
había sido rechazado por el grado al entender la a quo que no había res-
paldo normativo para su pretensión. Empero, la Cámara de apelaciones al
tratar al recurso esgrime los siguientes fundamentos, que son realmente
importantes a la hora de reclamar danos y perjuicios con causa en la
relación matrimonial:
1. Bajo el nuevo Código se encuentra establecido el régimen in-
causado para el divorcio (conf. arts. 435/445 CCC). Desaparece asi
toda mención de causa que precede a la petición y a la declaración
del divorcio; no puede entonces imputarse culpa alguna o mutua
entre los cónyuges. Solo se necesita la voluntad de querer divor-
ciarse exteriorizada en forma conjunta por ambos cónyuges o por
uno solo**.
2. No se debate el incumplimiento de los deberes matrimoniales de
los cónyuges —deber moral de fidelidad, cohabitación, asistencia
mutua, etc. segün lo indica el art. 431 CCC-, o si existió culpa
de algunos de los esposos, sino que el eje central del reclamo son

54 Càmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala "H", en los autos:
"S., J. J. c/ G., M. M.; s/ Divorcio y danos y perjuicios", 21/04/2016.
55 Arts. 7, 435, 437, 438 y sgtes. del CCC; conforme jurisprudencia de la CSJN, in re *Te-
rren, M. c/ Campili, E.;s/ divorcio", expte. 14224/2012, sentencia del 29/3/2016; idem
"D.L.P., V.G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas; s/ amparo",
del 6/8/2015. Fallo cit.
56 Kemelmajer de Carlucci, Aida y Marisa Herrera; "El divorcio sin expresión de causa y
los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código", La Ley del 2 de julio de 2015,
p.1yss.

88
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

los dahos que el actor le habría provocado a su cónyuge durante

la convivencia en comün, y luego de la separación. He aquí una
acumulación objetiva de acciones, de las cuales una ya se decidió
y quedó firme; por lo que resta entonces analizar el reclamo
indemnizatorio que viene apelado a esta Alzada.
3. Los Fundamentos del Anteproyecto 2012 redactado por la Co-
misión Reformadora integrada por los Dres. Lorenzetti; Highton de
Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que resulta ser el antecedente
directo del Código Civil y Comercial, se dijo en forma contundente
que era improcedente la reparación de dafs por los supuestos
incumplimientos matrimoniales —ej. la fidelidad—. Su objetivo
es no incentivar la promoción de acciones resarcitorias si algunas
conductas y consecuencias podian tener adecuado cauce de juzga-
miento ante el juez de familia que analice el divorcio.
4. Ello no obsta a que en determinadas situaciones si se dan los
presupuestos de responsabilidad civil, como el ataque al honor, la
intimidad, dignidad, integridad fisica o psiquica, esos danos pue-
dan ser reparados. Entender lo contrario seria admitir un campo de
inmunidad para el sujeto danador, o en el peor de los casos, que
se encuentra confisurada una renuncia anticipada a la posibilidad
de reclamar la reparación de los danos sufridos por quien resulte
victima de hechos lesivos ocasionados en el ámbito familiar?".
Justamente, en este caso el debate no gira sobre si existió infidelidad,
falta de asistencia mutua, etc., sino de lo que se trata es de analizar los
danos que el actor habria provocado a la demandada reconviniente con
su accionar, y en su caso, de indemnizarlos adecuadamente.
5. Entonces el principio de no danar al otro es el que debe conside-
rarse al reparar las consecuencias de un hecho o grupo de hechos.
Si se alegó y probó violencia doméstica y que ello le provocó a ésta
un dafio psicológico y moral. El Código Civil y Comercial, a diferen-
cia del Código de Vélez, consagra en forma explícita el principio de
no danar al otro, ya reconocido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
En tal sentido se destaca que el articulo 1.716 CCC referido al deber de
reparar que "La violación del deber de no danar a otro, o el incumpli-
miento de una obligación, da lugar a la reparación del dano causado,
conforme las disposiciones de este Código". El Código reconoce a la an-

57 Ver ponencia de Luis Fumarola, "El resarcimiento del dano moral en el àmbito de las
relaciones familiares", ponencia en el XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahia
Blanca, Comisión n3, "Danos derivados de las relaciones de familia". Fallo cit.
58 CSJN, Fallos 308: 11767, in re "Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos";
Fallos 327: 3753, in re "Aquino c/ Cargo Servicios industriales" ; etc.

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JORGE OMAR FREGA

tijuricidad como el presupuesto configurativo de la responsabilidad civil

en el artículo .717 cuando establece que "cualquier acción u omisión que
causa un dafio a otro es antijurídica si no està justificada".
6.- Lo que se protege en definitiva es el derecho a la dignidad,
honra, estabilidad, armonia familiar, integridad física y psíquica,
salud mental, integridad moral. Son derechos tutelados por el
ordenamiento juridico —tanto en el bloque lesislativo interno,
como el supra nacional, conf. arts. 1 y 2 CCC-, por lo que
merecen protección juridica ante cualquier menoscabo que pueda
afectarlos.
Continüa el mencionado fallo:
Por ello, el derecho de danos debe actuar como un medio idóneo
que brinde respuestas adecuadas, conforme a un resarcimiento
justo, a los menoscabos sufridos por una víctima en su esfera
familiar, atendiendo particularmente a las circunstancias del caso.
Ya lo decía Matilde Zavala de González bajo el Código derogado,
al indicar que cualquier interés de una persona siempre que sea
serio y digno se hará acreedor a la tutela juridica, pues será injusto
lesionarlo (Resarcimiento de darios, Hammurabi, t. iv, p. 124).
Reafirma el referido e importante fallo:
"El deber de no danar constituye el precepto juridico que debe
respetarse en toda sociedad civilizada (conf. célebre fórmula
romana concebida por Ulpiano, alterum non laedere). Se trata de
un deber de conducirse en la vida social con la debida prudencia
y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno
no provoque perjuicios a otros, sea en la persona, bienes o cosas
(Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix, Derecho de las Obligaciones,
Platense, La Plata, 2? ed., 1976, T IV, pp. 314/5). Este principio
está consagrado en el art.19 de la Constitución Nacional donde
se determina que "Las acciones privadas de los hombres que de
ningün modo ofenden el orden y la moral püblica, ni perjudiquen a
un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados". La infracción a este deber juridico de no danar
a los demás, de jerarquia constitucional, genera civilmente la
obligación de reparar el perjuicio causado. El Código Civil impone
esta obligacion en el art. 1.109 CC que indica que "Todo el que
ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dano
a otro, està obligado a la reparación del perjuicio" (conf. también
arts. 1.068, 1.077 y 1.078 CC). Esta norma establece un principio
general de responsabilidad por culpa que domina todo el sistema
velezano, consagrando una regla de profundo valor moral y social:
el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus
semejantes".

90
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

S 4.3. La responsabilidad y el dario en el matrimonio

El fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 10-12-94 que se
aprobó como doctrina legal obligatoria para los Tribunales Nacionales
sostuvo: "En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el
dafho extrapatrimonial ocasionado por el cónyuge culpable" y fue el
antecedente màs concreto de la responsabilidad dentro del matrimonio?
Asu vez, el Proyecto de Código Civil de 1998 establecia en su artículo 525:
"Danrios. Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de
los cónyuges, este puede ser condenado a reparar los danos ma-
teriales y extrapatrimoniales que la separación causó al cónyuge
inocente. La demanda por danios solo es procedente en el mismo
proceso de separación. Los dafios provenientes de los hechos ilíci-
tos que constituyen causales de separación son indemnizables. En
todos los casos se aplica el articulo 1686".
Nos dice Medina (2015) ante la aparición del Código Civil y Comercial:
"Por nuestra parte pensamos que siempre que se den los presupuestos de
la responsabilidad civil va a existir obligación de reparar el dao causado
por el incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, ya que la
infidelidad, la falta de asistencia y la violencia, si ocasionan danos deben
dar lugar a una indemnización".
Como lo sostiene la misma autora: "En definitiva las razones porque
procede la indemnizacion de los danos derivados del incumplimiento
derivado de los deberes matrimoniales radica en que:
a) El matrimonio no puede ser un lugar donde se injurie y se lesione
gratuitamente, muy por el contrario es un ámbito donde las personas
se deben mayor respeto y es el lugar donde los cónyuges van a
desarrollar su proyecto de vida en comün. Su función es solidaria y no
puede estar expuesta al embate de la violencia física o psicológica ni al
desentendimiento de deberes morales.
b) El dano indemnizable se produce por la violación a un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico y el interés por el cumplimiento
del deber de fidelidad o el deber de asistencia no son intereses reprobados
por el ordenamiento juridico (art. 1.737 de CCC).
C) Las normas de derecho de familia tienen consecuencias indirectas
para el incumplimiento de los deberes familiares, como por ejemplo la
exclusion hereditaria conyugal para el cónyuge que viola el deber de
convivencia, o la indignidad o revocación de donaciones por las conductas
repudiables y ofensivas de un cónyuge al otro. Estos efectos indirectos
no reparan el dano injustamente causado, por lo cual no son suficientes
para la victima.

59 Cámara Nacional Civil. LÀ LEY 1994 E, 538.

91
JORGE OMAR FREGA

d) Cuando el ordenamiento juridico no quiere aplicar los principios

generales de la responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones
familiares o cuasi familiares, lo dispone especificamente como en la
responsabilidad por ruptura intempestiva de los esponsales. Cuando la letra
de la ley nada dice corresponde aplicar las normas de la responsabilidad a
todas las ramas del Derecho Privado, de la cual el Derecho de Familia es
una arte, que solo se exime de su aplicación por disposiciones especiales
como las contenidas en el art. 401 del Cód. Civ. y Com.
e) Que en la responsabilidad por falta de reconocimiento de hijos exista
una norma de remisión expresa a la responsabilidad civil no excluye la
aplicación de sus reglas a todos los supuestos de danos producidos entre
los miembros de la familia en sus mutuas relaciones.
f) La violación al deber de asistencia entre los cónyuges contemplada en
el art. 431 del Cód. Civ y Com., constituye un acto de violencia que pue-
de ser: Física si produce dolor, dano o riesgo de producirlo; psicológica
si causa dahio emocional o disminución de la autoestima o perjudica y
perturba el pleno desarrollo personal o degrada, humilla, cause perjuicio
a la salud psicológica del cónyuge: económica y patrimonial, si se dirige a
ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales del
cónyuge a través de la limitación de los recursos económicos destinados
a satisfacer sus necesidades o privacion de los medios indispensables para
vivir una vida digna. El danho producido por la violencia generada por la
falta al deber de asistencia debe ser reparado siendo insuficiente el sis-
tema jurídico familiar para indemnizarlo. Asi, ni el régimen de la pensión
compensatoria, ni el sistema de alimentos post divorcio, ni los efectos
indirectos del incumplimiento de los deberes familiares son suficientes
para paliarlos".
Sostiene Beatriz Ramos Cabanellas (2014: 253): "Con relación a los de-
beres, corresponde recordar su importancia en las relaciones de fami-
lia, ya que el cumplimiento de los mismos permite el funcionamiento
y la existencia de la familia. Para comprender esto basta con imaginar
una familia en la que sus integrantes no cumplan con sus deberes, por
ejemplo que los padres no cuiden a sus hijos o éstos no atiendan a sus
ascendientes ancianos y necesitados. Sin embargo, es posible observar
que los deberes no han obtenido el mismo fortalecimiento que se les ha
reconocido a los derechos en este ültimo tiempo. Asi, vemos que algunos
deberes se van debilitando frente a un concomitante fortalecimiento de
todos los derechos".
Por supuesto que también serán indemnizables todos los dahos personales
o patrimoniales producidos entre esposos aunque no deriven de faltas al
deber de fidelidad (Solari, 2012: 540).

92
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

Senala Medina (2015) que no impide lo antedicho que el deber de fidelidad

no sea un deber jurídico, porque el dato indemnizable no se limita al daho
a un derecho subjetivo, sino que se amplía a cualquier interés legitimo.
En este sentido, el articulo 1.737 del Código Civil y Comercial establece:
"Hay dario cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenea por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
"En la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil hay
que tener en cuenta que segün el art. 1.717, *cualquier acción u omisión
que causa un dario a otro es antijuridica si no está justificada'. Y ni la
violencia verbal, ni la fisica, ni la psicológica, ni la infidelidad tienen
justificativo alguno ya que lo justificado es el ejercicio regular de un
derecho y no el abuso del derecho o la conducta danosa. Es por ello que
consideramos que, aun en un sistema de divorcio incausado, es posible
reclamar la reparación de los danos producidos por conductas antijuridi-
cas que pongan fin al matrimonio. Advertimos que la situación será más
dificultosa ante el divorcio sin causa, porque en el proceso de danos y
perjuicios habrá que probar la culpa, el dolo y el dano que en la actuali-
dad surgen del proceso de divorcio" (Medina, 2015).
Kemelmajer de Carlucci (2015) afirma que corresponde indemnizar todo
dano causado entre los integrantes de la familia porque el estado conyu-
gal no sirve de soporte para convalidar la impune perpetración de deli-
tos o cuasidelitos. Para esta autora se trata, entonces, de determinar si
corresponde reparar los danos derivados del incumplimiento de deberes
tipicamente conyugales, cuales son, el deber de fidelidad, convivencia y
danos en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial unificado
asistencia. O sea, incumplimiento de deberes que no se tienen frente a
cualquier persona, sino solo respecto del cónyuge.
Como sabemos, el daro es uno de los presupuestos esenciales de la res-
ponsabilidad civil, en tanto es el requisito infaltable en la responsabilidad
resarcitoria: sin dano no hay que indemnizar (Zavala de González, 1999).
Ahora bien, resulta importante considerar que para que proceda la ac-
ción indemnizatoria no es suficiente la verosimilitud del dano sufrido. Se
necesita que exista relación de causalidad adecuada entre el hecho que
se le atribuye al responsable y el dato padecido por quien reclama su
indemnización. Por ello, es menester que el sentenciante pueda acudir
a un razonable grado de convicción respecto de la existencia de un ade-
cuado nexo causal entre ambos extremos, caso contrario no habrá lugar
para el resarcimiento reclamado.
Como expresa Medina (2015): "Aunque para solicitar el divorcio en el
régimen del Código Civil y Comercial, no hace falta probar las causas

93
JORGE OMAR FREGA

que producen el rompimiento de la vida en comün, de todas maneras

estas causas existen, ya que ninguna persona en su sano juicio se divorcia
'porque si'. Siempre hay un motivo que desencadena el rompimiento del
matrimonio, la cuestion está en determinar si esta razón es antijuridica,
causa un dano resarcible, es producto de dolo o culpa y guarda una rela-
ción de causalidad adecuada".
Tanto en el ámbito jurídico como fáctico existe una sujeción al principio
de causalidad. Así, todo lo que ocurre con alguna relevancia en el dere-
cho responde a un hecho anterior que le sirve de causa o antecedente e
influye en otro u otros hechos concomitantes o consecuentes.
Como hemos visto y conforme la doctrina mayoritaria acuerda, los presu-
puestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la
antijuridicidad, el dano, la relación causal y la presencia de un factor de
atribución (Bustamante Alsina, 1989)99,
Entonces, cuando existió un accionar disvalioso del excónyuge que des-
bordo los limites de conducta habitualmente respetados por las personas
corrientes mediante afrentas a la dignidad y el honor, algunas de ellas
püblicas, se produjo un dano que debe ser resarcido.
Es un caso reconocido jurisprudencialmente el de la responsabilidad por
danos que tuvo su origen en la violencia doméstica: *No puede ser tole-
rado ni permitido por la sociedad, situaciones que cuando son ventiladas
ante los Estrados Judiciales los jueces no podemos permanecer pasivos
como convidados de piedra, debiendo llamar a la reflexion social sobre
esta cuestión, poniendo especial énfasis en su gravedad, y las posibles
derivaciones que pueden tener cuando no se pone limite a ese desen-
freno. Son elocuentes las conclusiones de la Comisión n^ 3 vertidas en
las XXV Jornadas Nacionales de Bahía Blanca (2015), donde se votó por
unanimidad que 'El derecho de familia no constituye un ambito ajeno a la
aplicación de las normas y principios de la responsabilidad civil, no obs-
tante la necesaria compatibilización de estos con la especificidad de los
vinculos familiares', y que *Constituyen supuestos de resarcimiento entre
cónyuges los darnos provocados por violencia familiar y de género'"**

8 4.4. Rubros indemnizatorios

Hemos hablado de los rubros indemnizatorios en general. Empero,

debemos destacar que será menester acreditar debidamente el dano
fisico, sea por lesiones o por incapacidad, por medio de la pericia médica
respectiva.

60 Ver Bueres (1992: 123).

61 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala *H", en los autos:
"S., J. J. c/ G., M. M.; s/ Divorcio y danos y perjuicios", 21/04/2016.

94
 IV. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO

Respecto del dano psicologico, la pericia correspondiente también cobra

una relevancia especial, en particular que la batería de test permita
arribar a la conclusion de que la reclamante presenta algün trastorno
mental que puede ser encuadrado dentro de la clasificación del trastorno
de estrés postraumático, segün el DSM-IV, con carácter de cronicidad.
También pueden presentarse sintomatología de tipo psicosomática (irre-
gularidades en el suero hiperactivación arousal) propios de sentimientos
de angustia y ansiedad, compatibles con las situaciones de violencia. Re-
sultará importante acreditar también por este medio probatorio el grado
de incapacidad psicológica conforme un baremo reconocido como el de
Castex-Silva.
En tal sentido, es dable recordar la importancia de la prueba pericial en
estos casos: "Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allega-
das por el técnico debe dar razones muy fundadas, pues si bien es verdad
que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba
legal y le permiten al magistrado formar su propia convicción, cuando es
evidente que esta comporta la necesidad de una apreciación critica de
un campo del saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, corres-
ponde estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente
concluir en que ha habido error o inadecuado uso en el caso por el perito
de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título ha-
bilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado"*.
Ello significa que si no concurren elementos de juicio claros e inequívocos
opuestos al dictamen pericial, el juez no podrá apartarse del mismo y sus
conclusiones, siempre y cuando estas se encuentren debidamente susten-
tadas, pues aquel carece de los conocimientos especificos del experto. En
definitiva, será esta pericia la que permitirá acreditar la relación causal
entre el hecho ilícito y el dano psicológico resultante.
Respecto del dato moral, es importante resaltar que la posición doctrina-
ria y jurisprudencial mayoritaria y actual le da carácter resarcitorio y no
sancionatorio. Por ello no es necesario que guarde relación de ningün tipo
con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir
con independencia de este.
Como se ha afirmado reiteradamente, el dano moral es una afección a los
sentimientos de una persona que determina dolor o sufrimiento físico, in-
quietud espiritual o agravio a las afecciones legitimas, y en general toda
clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria.

62 Càmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala ^H", *Herbstein,

Amalia Gladys y otros c/ Pérez, Javier Alejandro y otros s/ danos y perjuicios", Expte.
30.284/2004, del 20/09/2010; "Bassan, Aída Aurora c/ Jurena, Carlos Aníbal y otros s/
danos y perjuicios", Expte.63.635/2006, 07/12/2009.

95
JORGE OMAR FREGA

Con relación a su prueba, ademas, se sostiene: *Cuando el daho mo-

ral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre
si el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de dano, como
cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca"
(Cazeaux y Trigo Represas, 1987: 387-8).
"El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producir-
se un dano moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una
tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daho moral corres-
ponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado
en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros"9,
Es que, en definitiva, resulta dificultoso para fijar la cuantia del dano
moral imaginar o predecir el dolor que el hecho danoso produjo en la
esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización
en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por
lo que màs que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio
judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas caracteris-
ticas que emanan del proceso. *La determinación del monto no depende
de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no me-
dia interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia
configuración pues se trata de danos que afectan a esferas distintas"
(Llambías, 2012: 229).
En conclusión, debemos tener presente al momento de establecer los pa-
rámetros para la determinación del dano en este tipo de reclamos (como
en todo que nazca de la responsabilidad civil) la importancia de probar
todo dano que no sea moral.
Recordemos que aquello que no surja de las probanzas judiciales debida-
mente realizadas o de los elementos que permitan conjuntamente una
convicción sobre la existencia del datio concretamente sufrido no será
motivo de indemnización, ello toda vez que es carga de quien lo alega,
con las excepciones ya analizadas.

63 Cámara Nacional en lo Civil, Sala H de "Rojas Lozano, Maria Margarita c/ Herederos de

Carbajal Eduardo Daniel y otros s/ danos y perjuicios", Expte. 43.837/2008; "Costaguta
Rojas, Emir c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ dahnos y perjuicios", Expte. 58.373/2007; "Lau-
ra Sirpa, Francisco Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ dahos y perjuicios", Expte.
58.388/2007 del 06/02/2012; "Lisi, J. y otros c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciem-
bre H.A. Moyano) y otros s/ danos y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares", Expte.
85.446/2004, del 07/08/2012.

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CAPÍTULO V
VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL
A LAS MUJERES

S 5.1. La ley 26.485 y sus modificatorias

La violencia infligida porla pareja afecta ala saludfísica ymentalde la mujer
en formas directas —por ejemplo lesiones— y formas indirectas —
como problemas crónicos de salud por estrés prolongado-. Haber sido
victima de violencia es por consiguiente un factor de riesgo de muchas
enfermedades y trastornos.
Ademaás, los dahos físicos resultantes de la violencia de pareja abarcan
hematomas y tumefacciones, desgarros y excoriaciones, traumatismos
abdominales o torácicos, fractura de huesos o dientes, discapacidad
visual o auditiva, traumatismos craneoencefálicos, lesiones por intentos
de estrangulación y traumatismos en la espalda y en el cuello. A veces
se les llama "trastornos funcionales" o "afecciones relacionadas con
el estrés" e incluyen síndrome de colon irritable u otros síntomas
gastrointestinales, fibromialgia, diversos sindromes de dolor crónico y
exacerbación del asma. También son habituales los danos en la capacidad
reproductiva y sexual (Heise y Garcia Moreno, 2003).
Entonces, los danos dentro de un matrimonio o unión convivencial donde
se ejerce violencia sobre la mujer no son meramente hipotéticos, sino que
suponen lesiones físicas, psicológicas y morales concretas, determinables
y —lamentablemente— demasiado habituales. Que el sistema juridico los
tolere con el pretexto de no interferir en la *intimidad" de la pareja o
solo se limite a intentar prevenirlos —lo que desde ya no es menor-, pero
no procure su indemnización o reparación no es aceptable.
Nos detendremos, no solo a los fines informativos, sino como elemento
sustancial para entender el concepto actual de la protección a la mujer,
en cualquiera de los ámbitos donde se encuentra. Ello, desde ya, incluye
el familiar en general y el de la pareja en particular.
Recordemos que la mayoría de los actos de violencia suelen producirse
entre personas del entorno. La mayor parte de los homicidios se producen
entre quienes se conocen. La violencia y los danos intrafamiliares en
general y dentro del matrimonio o unión convivencial en particular son
más habituales que lo admitido socialmente.

97
JORGE OMAR FREGA

En las relaciones de convivencia, las personas se comportan e interaccionan

tal como son, de acuerdo con sus aptitudes naturales y adquiridas, sin
sujeción a deberes especiales de precaución. La intimidad propicia que
la persona adopte una actitud relajada y favorece el desarrollo de la
libertad personal sin restricciones particulares.
Hay una tendencia actual a revertir esa situación y la reparación de
esos dahos no puede ser ajena a la misma. En tal sentido veamos lo que
sostiene la ley 26.485 y sus modificatorias.
En primer término, debemos destacar que la ley impone el orden püblico
a sus disposiciones, excepto a las de carácter procesal, debido a su
carácter adjetivo y, además, por —en definitiva— resultar una intromisión
en el derecho local, que es el que tiene reservada la facultad de regular
tal materia.
La ley 26.485 y sus modificatorias pretenden ser una normativa de garantia
para la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos
los órdenes de la vida; pero además procura reconocer el derecho de las
mujeres a vivir una vida sin violencia; el establecimiento de condiciones
aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación
y la violencia contra ellas en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos;
el desarrollo de politicas püblicas de carácter interinstitucional sobre
violencia contra las mujeres; la remoción de patrones socioculturales
que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de
poder sobre ellas; el acceso a la justicia de las que padecen violencia; y
su asistencia integral a las que padecen violencia en las áreas estatales y
privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres
y/o en los servicios especializados de violencia.
El objetivo final de la ley es garantizar todos los derechos reconocidos por
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos
de los Ninos y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las
Ninas, Ninos y Adolescentes.
En el artículo 3 se hace particular referencia a:

*q) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;

b) La salud, la educación y la seguridad personal;
c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial;
d) Que se respete su dienidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, nümero de embarazos y

98
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación

del Proerama Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento;
9) Recibir información y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y
seguridad;
i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en
el ámbito de aplicación de la presente ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre
varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evi-
tando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimiza-
ción".
Respecto a qué se considera violencia contra las mujeres, el artículo 4
fija su alcance, sosteniendo:
*Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indi-
recta, tanto en el ámbito püblico como en el privado, basada en
una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
inteeridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las
perpetradas desde el Estado o por sus agentes".
Luego distingue lo que se reconoce como violencia directa, que es toda
conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria
que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
Las referidas normas discriminan los tipos de violencia y las modalidades
de su ejercicio. La diferenciación que ya se venía efectuando respecto
de los distintos tipos de violencia contra la mujer se plasma en la ley del
siguiente modo en su articulo 5:
*1. Fisica: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produ-
ciendo dolor, dano o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de
maltrato agresión que afecte su integridad física.
2. Psicológica: La que causa dario emocional y disminución de la
autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o
que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos,
creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,
restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación ais-
lamiento. Incluye también la culpabilización, vieilancia constante,
exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución,

99
JORGE OMAR FREGA

insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridi-

culización, explotación y limitación del derecho de circulación o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y
a la autodeterminación.
3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas
sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, in-
cluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones
vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, asi como la
prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual
y trata de mujeres.
4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un me-
noscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer,
a traves de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes;
b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción
indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos perso-
nales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer
sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir
una vida digna;
d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción
de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de
trabajo.
5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensa-
jes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación,
desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturali-
zando la subordinación de la mujer en la sociedad".
Mientras que respecto de las modalidades en que se manifiestan los dis-
tintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes àmbitos, se
describen especialmente en el articulo 6:
*g) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida con-
tra las mujeres por un integrante del erupo familiar, indepen-
dientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dafne la
dienidad, el bienestar, la inteeridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se
entiende por grupo familiar el orieinado en el parentesco sea por

100
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de he-

cho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o
finalizadas, no siendo requisito la convivencia;
b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por
las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes perte-
necientes a cualquier órgano, ente o institución püblica, que ten-
2a como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres ten-
ean acceso a las políticas püblicas y ejerzan los derechos previstos
en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en
los partidos politicos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a
las mujeres en los ámbitos de trabajo püblicos o privados y que
obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabili-
dad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado
civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test
de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en
el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración
por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psi-
cológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora
con el fin de lograr su exclusión laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere
el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el
nümero de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de con-
formidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable;
e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, ex-
presada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización
y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la
Ley 25.929.
f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o
difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cual-
quier medio masivo de comunicación, que de manera directa o
indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes,
injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra
la dignidad de las mujeres, como asi también la utilización de
mujeres, adolescentes y ninas en mensajes e imágenes pornosgrá-
ficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de
violencia contra las mujeres".

101
JORGE OMAR FREGA

La ley 27.533 incorpora en su articulo 3 la forma de violencia o discrimi-

nación politica, definida como:
"[g que se dirige a menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o
restringir la participación politica de la mujer, vulnerando el de-
recho a una vida política libre de violencia y/o el derecho a parti-
cipar en los asuntos püblicos y politicos en condiciones de igualdad
con los varones".
También se introduce la violencia püblica-politica contra las mujeres en
el artículo 4 estableciendo:
" Aquella que, fundada en razones de género, mediando intimida-
ción, hostigamiento, deshonra, descrédito, persecución, acoso y/o
amenazas, impida o limite el desarrollo propio de la vida política
o el acceso a derechos y deberes politicos, atentando contra la
normativa vigente en materia de representación politica de las
mujeres, y/o desalentando o menoscabando el ejercicio político o
la actividad politica de las mujeres, pudiendo ocurrir en cualquier
espacio de la vida püblica y política, tales como instituciones es-
tatales, recintos de votación, partidos políticos, organizaciones
sociales, asociaciones sindicales, medios de comunicación, entre
otros".
Como corolario y en forma expresa, la ley 26.485 establece la obligación
resarcitoria en su articulo 35. Este establece que la parte damnificada
podrá reclamar la reparación civil por los dafros y perjuicios, segün las
normas comunes que rigen la materia.
Vemos que hay una previsión expresa de la indemnización a la victima de
violencia impuesta legalmente. Esta norma no efectiviza ninguna cues-
tion procesal ni cuál sería el medio adecuado para hacerla. Pero es claro
que justifica una antijuricidad propia del derecho de danos. Si la violen-
cia contra la mujer debidamente probada, incluso por el procedimiento
que la ley instaura preventivamente, produce un dahno, existe una clara
oblieación resarcitoria basada en el mencionado artículo. Dentro de la faz
probatoria, los elementos que sirvieron de fundamento para las medidas
cautelares servirán de indicio para determinar la existencia del ilícito.
No seràn suficientes seguramente, pero cabe cuestionarse la doctrina
que campea en el derecho penal nacional e internacional respecto de la
presunción de responsabilidad no es de aplicación en sede civil. En efec-
to, si para investigar una denuncia o imputación de violencia penal se ha
sostenido que no basta una mera resolución que impida su continuidad
basada solamente en "falta de elementos probatorios", mucho menos en
sede civil podría sostenerse que una falta de acreditación fehaciente sea
necesaria para determinar la existencia de violencia danosa.

102
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

Deben ser suficientes presunciones graves y concordantes como lo im-

pone la ley del rito, siendo ellas las que podrán garantizar que estos
ilíicitos queden sin ser resarcidos. Adviértase que el ámbito donde se da
el matrimonio es el de la intimidad, no hay normalmente testigos y la
vergüenza de la damnificada suele (durante mucho tiempo) permitir que
las probanzas se vayan diluyendo. Ahora, frente a signos claros inequivo-
cos de su existencia y la acreditación concreta del dano, la procedencia
de la acción debe ser la regla y no la excepción.
Ello no significa abandonar los medios probatorios y sujetarse solo a pre-
sunciones. Por ello, un correcto ofrecimiento de prueba —principalmen-
te médica y psicológica— será esencial. Esta ültima dará perfiles de los
sujetos involucrados que permitan determinar el grado de sumisión y
tendencia a la violencia de victima y victimario.
La prueba testimonial será también de importancia, siendo en muchos
casos que los propios integrantes del nücleo familiar (o familiar exten-
dido) aportarán la mayor cantidad de elementos. Su objetividad, si bien
estará influida por las relaciones de poder intrafamiliares debidamente
analizadas y evaluadas interdisciplinariamente— permitirán advertir la
verdad de los hechos.
Invito a animarse a reclamar estos danos y a sostener lo que considera-
mos justo, la composición efectiva de perjuicios que hoy en su mayor
parte resultan no ser indemnizados.
La reglamentación de la ley 26.485 ha explicitado:
"Se consideran patrones socioculturales que promueven y sostie-
nen la desigualdad de género, las prácticas, costumbres y modelos
de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas,
mensajes, discursos, simbolos, imágenes, o cualquier otro medio
de expresión que aliente la violencia contra las mujeres o que
tienda a:
1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los
géneros;
2) Promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a va-
rones y mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como
reproductivas;
3) Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayorita-
riamente por alguno de los géneros;
4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter
vejatorio o discriminatorio;
5) Referirse a las mujeres como objetos".

103
JORGE OMAR FREGA

Respecto del acceso a la justicia, la reglamentación ha establecido:

"Se obliea a ofrecer a las victimas de violencia todos los recursos
necesarios en todas las esferas de actuación del Estado Nacional,
ya sean de orden administrativo o judicial o de otra indole que
garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos".
Tal acceso incluye el servicio de asistencia jurídica gratuita, las earantías
del debido proceso, la adopción de medidas positivas para asegurar la
exención de los costos del proceso y el acceso efectivo al recurso judi-
cial. Y se refuerza la idea de que el acceso a la justicia es gratuito in-
dependientemente de la condición económica de las mujeres, no siendo
necesario alegar ni acreditar situación de pobreza.
A su vez, la reglamentación de la ley explica lo que se entiende por re-
victimización:
"El sometimiento de la mujer agredida a demoras, derivaciones,
consultas inconducentes o innecesarias, como así tambien a reali-
zar declaraciones reiteradas, responder sobre cuestiones referidas
a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado
y que excedan el ejercicio del derecho de defensa de parte; a
tener que acreditar extremos no previstos normativamente, ser
objeto de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos y
a toda práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un
trato inadecuado, sea en el ámbito policial, judicial, de la salud o
cualquier otro".
Por su parte, el artículo 4 de la reglamentación de la ley aclara lo que se
entiende por relación desigual de poder:
"La que se configura por prácticas socioculturales históricas basa-
das en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad
de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y muje-
res, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de
los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus
relaciones interpersonales".
A su vez, debe considerarse que en los casos en que las mujeres victimas
de violencia tengan hijos/as y estos/as vivan con ellas, las necesidades
de los/as menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los
medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna.
También resulta importante resaltar que las definiciones de violencia
comprendidas en la ley mencionada en ningün caso pueden interpretarse
en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos consi-
derados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello
deberá interpretarse la norma de forma armonica y sistemática con lo

104
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

establecido en el artículo 4, segundo párrafo de la ley 26.485, y con lo

dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación
General N? 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer; los demás tratados internacionales de derechos humanos y las
observaciones y recomendaciones que efectüen sus respectivos órganos
de aplicación.
En el artículo 6 de la reglamentación de la ley, se considera discrimina-
ción en el ámbito laboral:
"Cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por
fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia
basada en los motivos mencionados en la ley que se reelamenta o
en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las
mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exi-
gencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato
de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de
género".
A los fines de determinar lo que se entiende por derecho a igual remune-
ración por igual tarea o función, al derecho a recibir igual remuneración
por trabajo de igual valor se entiende:
"En los términos del artículo 7?, párrafo a) i) del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11,
párrafo 1) d) de la Convención sobre Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio sobre leual-
dad de Remuneración de 1951 OIT 100, relativo a la igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de ieual valor".
Por su parte, como lo ha establecido la reglamentación de la ley, se con-
sidera hostigamiento psicológico:
"Toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar,
directa o indirectamente, dario físico, psicológico o moral a una
trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede
provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango
o inferiores".
En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género,
resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de
prueba en el Convenio OIT 111 "Convenio relativo a la discriminación en
materia de empleo y ocupación" sobre discriminación (empleo y ocupa-
ción de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación

105
JORGE OMAR FREGA

de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del

Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación,
75? reunión Ginebra 1988, así como lo senalado en el Informe Global de
la 96? reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, N? 198.
Respecto de lo que se considera violencia contra la libertad reproductiva,
ella se configura por medio de:
" Toda acción u omisión proveniente del personal de instituciones
püblicas o privadas de atención de la salud, o de cualquier parti-
cular como cónyuges, concubinos, convivientes, padres, otros pa-
rientes o empleadores/as, entre otros, que vulnere el derecho de
las mujeres a decidir libre y responsablemente si desea o no tener
hijos, el nümero de embarazos o el intervalo entre los nacimien-
»
[0S ;

Se impone una especial carga a los profesionales de la salud que no brin-

dan el asesoramiento necesario o la provisión de todos los medios an-
ticonceptivos, como así también los que se niegan a realizar prácticas
licitas atinentes a la salud reproductiva.
En otro sentido, se entiende por trato deshumanizado:
"El trato cruel, deshonroso, descalificador, humillante o amena-
zante ejercido por el personal de salud en el contexto de la aten-
ción del embarazo, parto y postparto, ya sea a la mujer o al/la
recién nacido/a, asi como en la atención de complicaciones de
abortos naturales o provocados, sean punibles o no".
Incluso se le reconoce a las que se atienden en las referidas instituciones
que tienen el derecho a negarse a la realización de las prácticas pro-
puestas por el personal de salud. Las instituciones del ambito de la salud
püblica, privada y de la seguridad social deben exponer gráficamente, en
forma visible y en lenguaje claro y accesible para todas las usuarias los
derechos consagrados en la ley que se reglamenta.
En el ámbito penal es destacable la incorporación de la ley 26.791, que
modifica el artículo 80 del Código Penal —pena de reclusión o prisión
perpetua al que matare— con el objeto de contemplar el supuesto de
que la victima sea una mujer o una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación de pareja. Elimina la posibilidad de reducción de
penas a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra
la mujer victima.
Por ley 27.210, del 4 noviembre 2015 se creó el Cuerpo de Abogadas y
Abogados para Víctimas de Violencia de Género en el ámbito de la Secre-
taria de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Su misión
es garantizar el acceso a la justicia de las personas victimas de violencia

106
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

de género, en consonancia con lo dispuesto en la ley 26.485 —Protección

integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las muje-
res—. Conforme la ley, el Cuerpo estará a cargo de un director ejecutivo
y contará con una comisión interdisciplinaria asesora para el abordaje
integral de la violencia de género.
Por su parte, la ley 27.234, sancionada el 26 de noviembre de 2015, es-
tablece las bases para que en todos los establecimientos educativos del
país, püblicos o privados, de nivel primario, secundario y terciario se
realice la jornada "Educar en Igualdad: Prevención y Erradicación de la
Violencia de Género". Dispone que el Poder Ejecutivo nacional, a través
de los organismos que corresponda, realizará la jornada al menos una vez
durante cada ciclo lectivo e invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a adherir a la ley. A su vez, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, por Acordada n^ 21, del 23 de agosto de 2016, amplía
las funciones de la Oficina de Violencia Doméstica incluyendo dentro de
sus actividades la recepción del relato de quien aparezca como victima
de una situación que pueda encuadrar en un caso de trata con fines de
explotación sexual y/o de explotación de la prostitución, como también
la recepción del relato de la persona que se encuentre vinculada a la
posible víctima por una relación familiar y/o afectiva.

S 5.2. Prueba de la violencia

Una de las cuestiones más complejas en la problemática de la violencia

es la dificultad probatoria. A nadie escapa que la violencia doméstica
en general y la producida en la pareja en particular se desenvuelve en
el ámbito de la intimidad. Una intimidad que es parte del compromiso
tácito al que se someten natural y habitualmente. La intimidad es
justamente una de las condiciones en la que se produce con mayor
facilidad la vulnerabilidad. El espacio de la convivencia dentro del
hogar es normalmente donde los sujetos se encuentran más expuestos y
sometidos a una importante cuota de confianza. La imprevisión propia de
la violencia ejercida por quien convive y en el que se cree de buena fe.
En esa lógica, no es razonable preparar medios probatorios idoneos para
acreditar fehacientemente la existencia de violencia. En la mayoría de
los casos encontraremos relatos de vecinos o de integrantes de la familia
nuclear o extendida. En general, también encontramos intervención de
órganos püblicos, hospitales, centros de salud, psicólogos, efectores de
salud en general, fuerzas de seguridad y judiciales. Ellas intervienen a los
fines de la constatación de la violencia y la investigación de sus causas, el
sistema interdisciplinario nos dará indicios sobre el agresor y la situación
en que se encuentra la relación entre otros elementos presuntivos.

107
JORGE OMAR FREGA

A ello debemos agresear la manera en que evoluciona cada acto de

violencia. En tal sentido la psicóloga Lenore Walker (2012) describió las
distintas etapas diferenciando:
Acumulación de tensión. En esta primera fase, comienzan los pe-
quenos desacuerdos y el maltrato psicológico basado en la idea de
control. Las tensiones se manifiestan con insinuaciones, sarcasmo,
menosprecios, ira contenida, entre otras. El agresor, por su lado,
busca desestabilizar a la víctima, mientras que ella va adoptando
una serie de medidas para calmar la situación y minimizar o negar
el problema.
Explosión. Se caracteriza por la pérdida total del control que se ma-
nifiesta con agresiones verbales, ataques físicos o sexuales por parte
del agresor. Las consecuencias más importantes lamentables para la
victima se producen en esta fase, quien además se muestra incapaz
de reaccionar ante dichos ataques.
Luna de miel o arrepentimiento. El agresor toma consciencia de
lo que ha hecho y se esfuerza por mantener a su pareja a su lado,
muestra arrepentimiento, pide perdón, llora y promete que no lo
volverá a hacer. Esto hace que la victima, a pesar de todo, renueve
sus esperanzas en que su pareja cambie y tenga pensamientos como:
"con el tiempo cambiarà", *yo sé que en el fondo el no es asi", *solo
està estresado", entre otras. Muchas veces, el agresor incluso trata
de influir sobre familiares y amigos para que convenzan a su pareja
de que lo perdone.
Esta evolución motiva que los hechos generalmente muy reiterados ter-
minen sin ser denunciados u ocultando la evidencia que en forma siste-
maática termina perdiendose en el tiempo. Por ello es que no estamos
frente a hechos de sencilla prueba. Los indicios serán determinantes y
deberán ser acompanados de una estructura de presunciones.
"*[S]e debe tener en cuenta que este tipo de agresiones sexuales se
cometen en ámbitos íntimos y por fuera del alcance de terceros,
por lo que no corresponde clausurar la investigación con el mero
argumento de que no hay testigos directos del hecho (Corte IDH,
casos 'Inés Fernández Ortega vs. México', ya citado, párrafo 100;
y 'Rosendo Cantü y otra vs. México', sentencia del 31 de agosto de
2010, párr. 89 y siguientes). Máxime cuando no se procuró escuchar
a las personas que puedan dar datos que sustenten, aunque de
manera indirecta, la versión de la victima: los preventores, los
testigos del procedimiento, los vecinos del lugar y sobre todo las
personas senaladas como 'Angie', su tía, y su madre",

64 Dictàmenes del Ministerio Püblico Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación

108
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

"Esas premisas, además, han tenido receptación legislativa

expresa en la ley 26.485, que reconoció que debe existir una
'amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados,
teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se
desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus testigos'
(articulo 16, inciso i)"5.
Por otra parte, la prueba pericial psicológica de danador y victima re-
sultan esenciales. La mencionada autora nos explica: "Los resultados
preliminares demostraron que los tres criterios clinicos utilizados para
el TEPT (reviviscencia del trauma, incremento de la excitación y un entu-
mecimiento o evasion emocional) estaban relacionados con el sindrome
de la mujer maltratada. Sin embargo, habia otros tres criterios que tam-
bién aparecian de forma consistente en la nueva muestra de mujeres:
los trastornos en las relaciones interpersonales causados por el control
y el aislamiento ejercidos por el maltratador, una imagen corporal dis-
torsionada y enfermedades físicas, así como problemas sexuales. Por esa
razón, ahadimos y desarrollamos algunas escalas para poder medir dichas
áreas" (Walker, 2012: 21).
Es necesario acudir a un informe claro y determinante motivado en
tales indicadores psicológicos para poder tener elementos objetivos que
permitan al juez valorar la existencia y alcance de la violencia ejercida
en el ámbito intramatrimonial o convivencial.

8 5.3. Presunción de vulnerabilidad

Hemos analizado el régimen legal de la protección de las mujeres. Todo
régimen tuitivo supone cierta presunción de desprotección. Las medidas
cautelares se fundan en la verosimilitud de un derecho y en el peligro
en la demora. Por lo que, toda vez que el ordenamiento jurídico otorga
facilidad para la libranza de medidas precautorias, preventivamente,
està haciendo uso de una presunción que le facilita al órgano decisorio la
toma de la resolución correspondiente.
Asi, las presunciones propias del derecho laboral, penal, del consumo,
menores y adolescentes, personas con discapacidad, pueblos originarios
0 etnias segregadas u otras que consideran en particular a las personas
en cierta situación de inferioridad juridica, económica o social, se fundan
en una más general presunción de minusvalia o debilidad. El caso de la
mujer o de ciertos grupos humanos discriminados por género o elección

(2012-2017). Fallo completo disponible en http: / /sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta / docu-

mentos/verDocumentoByld.htmlÜ?idDocumento- 7339782.
65 Dictàámenes del Ministerio Püblico Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(2012-2017).

109
JORGE OMAR FREGA

sexual ha sido motivo de una legislación nacional y convencional que

establece una situación particular para ellos.
Es entonces posible concluir que nuestra normativa presume el carácter
de vulnerables a las mujeres o a quienes han optado por otro género.
En tal sentido, una importante corriente activista por tales derechos
ha planteado graves conflictos entre quienes distinguen a una y otra
categoría con situaciones que merecen una atención diferenciada.
La büsqueda constante del derecho por lograr la igualdad de las personas
impone en muchas ocasiones favorecer a aquellos sujetos que, de un
modo u otro, padecen de una discriminación negativa, incorporada y
naturalizada vulgarmente en la cultura. El instrumento del que se vale
el orden jurídico es el del establecimiento de presunciones a favor del
desprotegido o vulnerable. Sea su situación permanente o transitoria, su
debilidad frente al otro merece una serie de presunciones que se derivan
de una más genérica: la de su inferioridad juridica o fáctica.
Los derechos de las mujeres fueron fruto de una larga evolución incluso
en nuestro pais, el que, heredero de las leyes hispánicas y romanistas,
les imponia una especie de discapacidad juridica que le impedia ejercer
derechos privados y püblicos.
La situación apuntada fue revertida lentamente por medio de distintas
reformas legislativas que lograron que obtengan igualdad en diversos de-
rechos civiles, económicos, laborales y políticos. Sin embargo, la evolu-
ción no ha alcanzado los niveles óptimos. Todavia hoy las mujeres son
menos remuneradas que los hombres en sus empleos, el acceso a cargos
püblicos sigue siendo minoritario y debe imponerse un régimen de pari-
dad en la representacion politica de los poderes Ejecutivos y Legislativos
o deliberantes y no asi del Judicial.
Quizás la forma màs emblemática de vulnerabilidad sea la física y
psicológica. La primera es genética y propia de la naturaleza de cada
sexo, si bien podrá decirse que una mujer entrenada fisicamente puede
tener más aptitudes que un hombre que no lo está, lo cierto que en
igualdad de situaciones el hombre posee mayor fortaleza fisica que la
mujer. Esta cuestión puede ser considerada menor, pero la historia de
las relaciones humanas y las que circularon por las causas judiciales o
las crónicas periodísticas nos hablan de un serio problema. Su emergente
màs claro es la violencia física o moral, pero ella es una consecuencia
de otra cuestión más culturalmente fuerte como lo es el dominio, el
ejercicio del poder.
En efecto, en nuestra cultura aün hoy, el manejo de fuerza como amenaza
potencial constante genera que exista una desigualdad implicita dentro
de la pareja. El peligro concreto a que una reacción violenta generada con

110
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

motivo de una discusión o un intercambio de ideas en forma vehemente

se encuentra presente en la cultura de gran parte de las relaciones de
pareja aün en la actualidad.
Si a lo expuesto agresamos la falta de reconocimiento social que sigue
teniendo el trabajo femenino o la asignación exclusiva o complementaria
de las tareas del hogar, de la crianza de los hijos y de la administración
de la economía familiar, podemos sostener que hay también en estos
aspectos una situación de debilidad que también se trasunta en la relación
entre hombre y mujer.
Entonces, cabe cuestionarse si la evaluación de la responsabilidad
intrafamiliar, en especial en la relación de pareja, no requiere de un
análisis presuntivo por vía de la presunción de culpabilidad a favor de
la parte más débil de la relación cual es la mujer y en contra de la más
fuerte que es la figura del hombre.
Como toda presunción, puede tener excepciones ligadas a la acreditación
de esa falta de vulnerabilidad o de falta de culpa. Pero entendemos que
si no se sostiene una estructura de presunciones fundada en esa genérica
de posición más débil, será más dificultoso lograr la concreción de la
acreditación de responsabilidades en este campo del derecho.
Queremos decir con esto que el ordenamiento jurídico viene avanzando
en el sentido de reconocer en la mujer una victima habitual de violencia
en distintas formas y que la ünica manera de lograr un resarcimiento del
dano sufrido cuando la misma se produce en el ámbito del matrimonio o
de las relaciones convivenciales es no acudir exclusivamente al sistema
de la culpa aquiliana, clásica sino al de un régimen de presunciones que
invierta la carga de la prueba al menos respecto de la relación causal y
de la imputabilidad.
Como venimos diciendo, la mujer es la parte más vulnerable deuna relación
de pareja y, por ello, es quien debe ser tutelada como lo hace nuestro
sistema juridico. Para que el mismo sea coherente, no podemos exigirle
un régimen de acreditación de la responsabilidad idéntico a cualquier
otra de tipo subjetivo. Por tal razón, resultará importante destacar este
aspecto al momento de fundar una acción de dahos y perjuicios en el
ambito del matrimonio o de las relaciones convivenciales.
Nos explica Medina (2012) con claridad: "Advertimos que día a dia el
nümero de casos de denuncia de violencia doméstica aumenta, mien-
tras que el nümero de expedientes donde se solicita la reparación del
dafo es inexistente o irrelevante comparado con el de las denuncias de
danos. Creemos que algunos de los motivos por los cuales no se solicita
la indemnización son: (1) los exiguos plazos de prescripción; (I!) el des-
conocimiento de que existen diversidad de legitimados contra quienes

111
JORGE OMAR FREGA

reclamar o, dicho de otra forma, que existen mültiples obligados a repa-

rar; (i!) la relación de parentesco entre la victima y el dahador; (Iv) el
convencimiento que el consentimiento quita ilicitud al acto; (v) la igno-
rancia que el dano actual es consecuencia de la violencia sufrida en otra
época, y (vi) la limitación de los legitimados indirectos para reclamar
dano morat".
Es nuestra función como abogados vencer estas barreras y promover las
acciones tendientes a evitar que continuen sin indemnización estos danos
injustos.

8 5.4. Responsabilidad del Estado por omisión del deber de protección

de la violencia
Advirtiendo que no es motivo especifico de este trabajo la responsabi-
lidad del Estado por su omisión del deber legal impuesto por las leyes
especiales, lo traemos a colación en virtud de la posible concurrencia con
la responsabilidad del cónyuge.
En efecto, la acción danosa sobre la victima suele tener antecedentes y
desarrollarse durante un prolongado tiempo. En muchos casos, más tarde
o temprano, el órgano policial o judicial toma conocimiento sobre los
hechos de violencia y demora medidas tuitivas o, peor aün, omite todo
tipo de acción y provoca una situación de indefensión que se agrava, ya
que —además- genera una sensación de impunidad en el agresor. Esto
ültimo aumenta la vulnerabilidad de la victima que se ha "atrevido a de-
nunciar" y sufrirá de parte del victimario un *castigo ejemplar", es decir,
más violencia dafiosa.
Como sostiene Jalil (2018: 154): "La responsabilidad del Estado por omi-
sión en casos de violencia de género [...] reposa en considerar si se puede
responsabilizar al Estado ante un caso de femicidio. Como primera con-
sideración hay que precisar el marco regulatorio de la responsabilidad
del Estado. En este orden surge de la ley 26.944 que la responsabilidad
del Estado rige por los danos que su actividad o inactividad les produzca
a los bienes o derechos de las personas y que dicha responsabilidad es
objetiva y directa (conf. art. 1?). Por su parte, la actividad o inactividad
de los funcionarios y agentes püblicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo,
las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables
de los danos que causen (conf. art. 9? de la ley 26.944). Son requisitos
de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegitima:
dano cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en
dinero; imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano
estatal; relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactivi-

112
 V. VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES

dad del órgano y el dano cuya reparación se persigue; falta de servicio

consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado;
la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservan-
cia de un deber normativo de actuación expreso y determinado (art. 3?
de la ley 26.944). Entonces, ante un suceso de violencia de género, ;se
puede responsabilizar al Estado por omisión de medidas precautorias,
sancionatorias o preventivas? La respuesta es afirmativa, pero antes de
inmiscuirnos en la casuistica debemos precisar que la responsabilidad del
Estado, en estos casos, no deriva del incumplimiento del deber genérico
de policia y seguridad sino del incumplimiento del deber especifico de
policía y seguridad".
Siguiendo al citado autor, debemos recordar que nuestro más Alto Tribunal
de Nación sostiene que la mera existencia del poder de policía de seguridad
y del servicio de justicia que corresponden al Estado no es suficiente —
por sí solo—, para atribuirle a priori responsabilidad en eventos en los
que ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, ya que no
parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la
prevención de los delitos y a la prestación del servicio de justicia pueda
llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dahosas que ellos
produzcan con motivo de hechos extranos a su intervención directa55.
Por lo tanto, es dable sostener que sí es aplicable la responsabilidad al
Estado en los casos en que exista una violación del deber de seguridad en
concreto. Así, ha sostenido ese mismo Tribunal que hay responsabilidad
por omisión frente al cabal conocimiento de las circunstancias previas
por parte de los funcionarios del Ministerio Püblico. Ello por cuanto las
distintas denuncias realizadas en el tiempo por la victima y sus familiares
daban cuenta de un riesgo cierto, concreto y persistente, que fue desoído,
por lo que el evento danoso no resultó inesperado.
La existencia de dos sujetos responsables, el agresor directo y el Estado
que omitió la actuación en el caso concreto, no resultan excluyentes y,
en consecuencia, pueden ser reclamadas en su carácter de obligaciones
concurrentes. Ello por aplicación de lo normado por los arts. 850 a 852
del Código Civil y Comercial.

66 CS, Fallos 330:4113, 563. (2) CS, Fallos 336:1642.

113
 CAPÍTULO VI
RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO
DE PROYECTO COMÜN

S 6.1. La infidelidad

Se definen dos tipos de infidelidad: la sexual, que se refiere a actividad

sexual con alguien más que no sea la pareja estable, y la infidelidad emo-
cional, la cual ocurre cuando uno de los miembros de la pareja mantiene
un vinculo emocional o de amor con alguien diferente.
Se dice que las mujeres son infieles porque buscan ligarse emocionalmen-
te a una persona aunque no haya relaciones sexuales. En el caso de los
hombres lo màs frecuente es que la infidelidad se dé por razones sexuales
más que emocionales. Al respecto, Houston (2005) dice que los hombres
son infieles principalmente por razones sexuales, mientras las mujeres lo
son por razones emocionales.
Para Romero Palencia (citado en Varela Macedo, 2014), infidelidad signi-
fica hacer algo fuera de lo que dos personas han acordado como fidelidad,
ya sea tener sexo con otra persona o bien involucrar energia emocional
en otra relación.
Ahora bien, desde el punto de vista legal, nuestro Código Civil y Comer-
cial considera a la fidelidad un deber moral. Ello significa que carece de
repercusión jurídica, o justamente como tal genera un dano moral y, en
consecuencia, una obligación de reparar.
La delgada línea entre deber y obligación es análoga a la de moral y
derecho, por eso no se puede sostener abiertamente que la violación de
deberes morales pueda ser totalmente ajena al ordenamiento jurídico.
Las diferentes posturas han oscilado entre extremos bien marcados. Par-
te de la doctrina (Ugarte - Sambrizzi- Mazzinghi) sostiene que debe res-
ponderse por el incumplimiento de deberes matrimoniales, mientras que
otra parte contraria (Kemelmajer De Carlucci - Herrera - Mizrahi - Arian-
na) considera que los deberes matrimoniales se encuentran atravesados
por los principios constitucionales básicos de igualdad, autonomia y soli-
daridad, pero no dan fundamento a la responsabilidad jurídica. Cifuentes
sostiene la tesis intermedia que afirma que corresponderá la aplicación
de las normas de la responsabilidad civil cuando concurran sus presu-
puestos.

115
JORGE OMAR FREGA

Veremos cómo se fundan las respectivas posiciones. Ugarte afirma

que al inicio de cualquier relación de pareja, los futuros contra-
yentes se prometen fidelidad, cuyo incumplimiento no impedirá
evaluarlo al tiempo de ponderar las consecuencias de disolver el
matrimonio y conforme a las circunstancias del caso. Es decir que,
segün su análisis, dicho deber será evaluado conforme haya causa-
do o no un dano directo e inmediato a los derechos fundamentales
de otras personas. En el mismo sentido, sostiene Medina que si se
dan los presupuestos de responsabilidad civil existirà la obligación
de reparar el dano causado por incumplimiento de los deberes de-
rivados del matrimonio, y agrega que la infidelidad, la falta de
asistencia y la violencia si ocasionan perjuicios.
En posición contraria tenemos a la denominada postura consti-
tucionalista del derecho de familia. Esta reafirma los principios
propios de la Constitución Nacional y el derecho convencional.
Así, conforme el artículo 2 del CCCN los derechos-deberes matri-
moniales juridicos son aquellos cuyo incumplimiento, violación o
conculcación son aquellos que repercutirán de forma patrimonial
en el responsable de tal incumplimiento. Anade que la relación de
pareja es una relación simétrica, es decir, entre personas adultas.
De esta manera, es donde se advierte de manera palmaria el prin-
cipio de igualdad, al encontrarse ambos integrantes de la pareja
en un mismo plano&*.
Se sostiene esta postura en la idea de que el Estado carece de atribuciones
para intervenir en el seno del matrimonio. Los cónyuges utilizan este
instituto no para incorporar elementos extrahos a su relación y tampoco
lo quieren cuando se produce su disolución, los conflictos que lo motivaron
no necesitan ser ventilados, ya que ello complica el trámite del divorcio
innecesariamente.
En un interesante fallo de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, se sostuvo que la indemnización: *No cabría frente a actos y
modos de conducta que son, simplemente, expresiones de desamor, de
pérdida de vinculo afectivo que indujo en su momento a la celebración
del matrimonio; el desamor no se indemniza, los sentimientos y su
evolución son ingobernables, de manera que representaría una aplicación
excesiva de los principios generales imponer el pago de indemnización
frente a actos que, si bien pueden implicar un apartamiento de los
deberes matrimoniales, en esencia no pueden ser considerados más
que expresiones de la pérdida del vínculo afectivo; la indemnización

67 Medina, G. (2017). "Danos derivados del incumplimiento del deber de fidelidad", LA LEY
03/04/2017; LA LEY 2017-B,262 - DFyP 2017 (mayo).
68 Kemelmajer de Carlucci, A. (2015). "El divorcio sin expresión de causa y los deberes
y derechos matrimoniales en el nuevo Código", LA LEY 02/07/2015, LA LEY2015-C, 1280.

116
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMÜN

ha de quedar reservada solo a conductas del cónyuge que, además de

representar la violación de deberes matrimoniales, implican auténticos
agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser solo expresiones de pérdida
del vinculo afectivo". Y entonces en el caso resuelto se consideró viable
la indemnización pues "no se trató simplemente del abandono del hogar
por parte del marido sino de su prolongado y estable concubinato con
otra mujer, subsistiendo el vínculo conyusgal, lo que cabe considerar que
configuró un agravio a la cónyuge",
Así lo sostiene Kemelmajer De Carlucci (2015) cuando afirma que el
matrimonio es una institución compleja que para su constitución exige
requisitos formales porque genera relaciones juridicas que abarcan lo
patrimonial y lo personal mientras se sostenga un proyecto de vida en
comün. Cuando ese proyecto desaparece, la ley debe hacer todo lo
posible para que esa ruptura sea lo menos dolorosa posible.
En igual sentido, afirma Mizrahi: *Pretender sancionar el incumplimiento
de los deberes no materiales emergentes del matrimonio comporta con
toda claridad, proceder a la indagación de la culpa". Sostiene también
que resulta prácticamente imposible determinar el verdadero culpable
y el inocente en el quiebre matrimonial. Nos convoca a una reflexión en
donde se entremezclan comportamientos de uno y otro esposo. ;Quién es
el responsable de la ruptura: el que comete el adulterio o abandona el
hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado
aquella reacción? Se avizora entonces una secularización de la institución
matrimonial entre el estado y la religión. Sostiene que la voluntad inicial
del matrimonio no es perpetua, debe renovarse de manera continua.
No se trata de una manifestación que se mantiene permanentemente,
sino que se vuelve a generar diariamente sin que pueda sostenerse que
aquella afirmación justifique hoy su continuidad necesaria.
La vida conyugal requiere una reanudación constante, en ese sentido
podemos observar que en los Fundamentos del Anteproyecto: "Basta que
uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que
pueda demandar el divorcio". Concluye esta postura que en definitiva
el hecho de no haber cargado de sanción al incumplimiento de estos
deberes no es casualidad, sino que se debe a la elección de una manera
componedora para el rompimiento de la relación matrimonial.
Ahora bien, ello no supone que sea imposible indemnizar danos y perjuicios
nacidos de la relación matrimonial y su disolución, sino simplemente que
no es el deber de fidelidad por si mismo lo que produce ese derecho. Se
deben dar los presupuestos para la responsabilidad civil en cuanto exista
un ataque al honor, la intimidad, a la libertad o a la integridad fisica.

69 CNCiv., sala F, mayo 21 de 1993, LA LEY, 1995-B, 335.

117
JORGE OMAR FREGA

Con una postura distinta, Fama y Gil Dominguez"? plantean que en el mar-
co de las vicisitudes de la relación conyugal, e independientemente del
quebrantamiento de los deberes que hacen al contenido de la relación,
se produce la vulneración de derechos fundamentales de alguno de los
cónyuges, ello dará lugar a una condigna reparación del dano moral que
de tales hechos surja?'. Ello operará con independencia de la relación
conyugal, aunque ella le haya servido de marco, y escapará a las parti-
cularidades de la responsabilidad intrafamiliar, puesto que se abordará
el dato que el cónyuge cause, como el que hubiera provocado cualquier
tercero.
El matrimonio es un ámbito para desarrollar un proyecto de vida en co-
mün de manera que la consecución de ese proyecto debe realizarse de
manera solidaria (Medina, 2017).
Mizrahi (2001: 487) ha escrito: "Cuando el accionar del cónyuge provo-
ca una lesión o menoscabo a los llamados derechos de la personalidad
[...] por supuesto [...] Los cónyuges no serán convocados como tales, sino
como victima y victimario; el derecho matrimonial quedará desplazado
y las normas del responder civil —con o sin sentencia de divorcio— se
aplicarán en plenitud".

8 6.2. Los fundamentos psicológicos de una relación afectiva

La relacion de pareja en general y la matrimonial y convivencial en
particular se encuentran atravesadas por una compleja interacción de
emociones que transitan durante toda su duración y que tienen diferencias
esenciales.
Se suele decir vulgarmente que "cada pareja es un mundo" y ello es
parcialmente cierto toda vez que no hay dos relaciones idénticas, ya
que no existen dos personas totalmente iguales y la forma de interactuar
varía segün diversas pautas culturales, psicológicas, ambientales y
circunstanciales. Como una aproximación, podemos decir que conforme
la teoría de Sternberg (citado en López Rosetti, 2019) existe un modelo

70 Famá, María Victoria - Gil Dominguez, Andrés; "El divorcio y la responsabilidad por dano
moral entre cónyuges" "Doctrina Judicial", 2005-1, 1094. Se registran asimismo decisorios
en tal sentido que avalan tal postura. Asi y a titulo de ejemplo: Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Sala B, autos V de D. N. c. D. R. M., del 13/06/1990, LL 1991-D, 218. Alli se expresa:
"El rechazo de la pretensión no implica desconocer posible fundabilidad a aquellos empren-
dimientos originados en perjuicios ajenos a los que resulten de la quiebra matrimonial, y
que circunstancialmente sean concomitantes o coincidentes con ella. Imagino el supuesto
en que el divorcio tenga como causal, por ejemplo, las lesiones que uno de los cónyuges
inflisio al otro, y que confieurando injuria le ocasionen a la vez un dano fisico, como la
pérdida de un miembro, que no quedaría justamente reparado con una cuota alimentaria".
71 Schiro, M. V.(2012). La responsabilidad intrafamiliar por danos. Actualidad y proyeccio-
nes, 29-oct-2012, MJ-DOC-6029-AR | MJD6029.

118
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMUÜN

triangular de relacion afectiva de pareja en el que la pasion, la intimidad

y compromiso interactüan en una tensión constante.
Mientras la pasión es una emoción básica, es instintiva y fuertemente
emocional, si bien puede dominar toda la etapa de la relación, es más
significativa en el momento inicial. Por otro lado, existen otros dos com-
ponentes de gran importancia en lo que tiene que ver con la vinculación
afectiva a los efectos juridicos. Ellos son la intimidad y el compromiso.
La intimidad supone, segün López Rosetti (2019: 120): *Un conocimiento
profundo del otro [...] presupone amistad, familiaridad, fraternidad, cali-
dez, confianza, acercamiento e interioridad. La intimidad es la expresion
mutua de la empatia. Es conocerse reciprocamente sin limitaciones sin
secretos ni ocultamientos. Es una comunicación genuina aün sin palabras.
La intimidad debe darse a conocer, sin perder la individualidad, que se
conserva respetando al otro. Intimidad es el modo profundo de la comu-
nicación plena. Intimidad es comunicación".
El compromiso significa una toma de decision, sea fruto de un proceso
consciente o no. Es mucho más racional, aunque nunca deja de estar li-
gada a una emoción, a una afección que tiene un aspecto cognitivo, que
genera un lazo de permanencia.
Intimidad y compromiso (en mucho menor medida la pasión) suponen un
grado de confianza, por lo menos en aquello que supone las condiciones
para que se puedan producir. Resulta poco factible sostener la existencia
de un conocimiento profundo del otro o la aceptación de una promesa
reciproca si no existe la creencia básica de que no se defraudará la con-
fianza depositada en la relación comün.

8 6.3. Proyecto matrimonial y convivencial comün

Hemos visto que nuestro derecho positivo ha incorporado expresamente
la posibilidad del reclamo del dano por interferencia al proyecto de vida.
En tal sentido, el articulo 1.738 del CCyC., en su segunda parte regula:
"Incluye especialmente las consecuencias [...] que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida".
Es decir que se genera una nueva categoria clara e indubitablemente
reconocida como categoría de dafio resarcible, lo que genera la necesidad
de calificar y clasificar esta forma de perjuicio dentro de la estructura
general de los distintos tipos de dano y la conceptualización actual del
derecho resarcitorio.
Para conceptualizarlo, resulta importante acudir a quien fue autor de
esta idea que, luego, se extendió hasta tener aceptación doctrinaria y

119
JORGE OMAR FREGA

legal. En tal sentido, fue Fernández Sessarego quien, inspirado en la doc-

trina italiana, desarrolló la idea del dano al proyecto de vida fundada en
el principio de libertad. Este es esencial y estructural a la naturaleza del
ser humano, ya que le permite desde el presente con fundamento en su
experiencia vital —esto es, desde su pasado— prolongarse hacia el futuro,
diagramando lo que será su próxima vida.
Conforme lo expresa el mencionado autor: "La libertad ontológica es
el ser mismo del hombre. La persona humana es un ser en libertad. La
libertad es lo que caracteriza al ser humano, lo que lo hace ser el ente
que es y no otro. Ser libre es 'ser yo mismo'. La libertad diferencia al ser
humano de los demás entes del mundo. Es, por ello, el ünico ser espiri-
tual, capaz de vivenciar valores"7,
El mismo autor agrega: "A la libertad no se le puede definir. No es 'algo',
una cosa u objeto, que tenemos ante nuestra mirada, que podamos des-
cribir. No es un ente exterior a nosotros mismos. Pero, a pesar de ello,
de alguna manera debemos mencionarla. Por ello, es que cuando nos
referimos a la libertad a falta de una definición o descripción se le suele
mentar a través de uno de sus más notorios atributos -tal vez el que nos
resulta más importante o perceptible- como es, entre otros pero pre-
ferentemente, el de la capacidad inherente al ser humano de valorar,
adoptar decisiones y de elegir y preferir, por sí mismo, entre uno u otro
cualquier acto o conducta, sin límite alguno. Es decir, imaginar y concebir
en el mundo interior un determinado acto o conducta para su concreción
en la realidad del existir, para que la libertad ontológica se convierta en
libertad fenoménica".
Desde alli se construye el concepto de proyecto de vida y, por lo tanto,
lo que consideramos personalidad no es más que una idea, un prototipo
a alcanzar: *Contando, como esta dicho, con las capacidades y potencia-
lidades de cada cual y las opciones que le ofrece el mundo circundante.
Por ello, el éxito en cuanto a la realización del proyecto de cada ser
humano está condicionado a que se presente y se den estas favorables
condiciones. Todos los ideales del ser humano no son posibles de cumplir
debido a las limitaciones propias de cada uno y de aquellos condiciona-
mientos provenientes del mundo en que se vive. Pero, también, hay pro-
yectos que desbordan las posibilidades reales del ser humano como aque-
llos nacidos de la fantasia, imposibles de realizar. La decisión de llegar a
la perfección es una meta ideal, un rumbo a seguir, un modelo de vida.
Pero, bien lo sabemos, no es posible llegar a alcanzarla. No puede haber
ningün hombre perfecto. Sin embargo, existe un mandato, que nace de
la propia dignidad de la persona, de hacer lo indecible para aproximarse

72 Fernández Sessarego, C., "Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su protección

juridica", RCyS, 2013-1V275.

120
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMÜN

a la perfección. Es el presupuesto para realizar una vida egregia, autén-

tica, que valga la pena vivirla"?,
Es asi que, la decisión de vida adoptada por el ser humano se enfrenta
con la realidad, y es alli donde se le presenta: "La complejidad del pro-
yecto de vida se percibe principalmente en dos instancias. La primera se
manifiesta en el momento de decidir vivir conforme a un cierto proyecto
desde que puede abarcar varias actividades simultáneamente como la
profesional y la familiar. No solo se le concibe en una dirección, con un
solo destino, sino que este, como en el caso propuesto, abarca dos di-
mensiones: el que voy a 'hacer' en la vida y con mi vida y si ello se hará
a partir de un nücleo familiar o en forma solitaria".
Pero además, decisión dominante en cuanto al proyecto elegido en un
momento cualquiera, debe considerarse que tal decision no va sola. Ella
va "acompanada —con un grado diverso de actualidad, por supuesto— por
todas las decisiones de carácter permanente que se han ido tomando en
el pasado y que no han sido revocadas o, al menos, puestas en crisis""^.
Debemos destacar la falta de tradición en nuestra doctrina y jurispruden-
cia. La confusión natural con otras figuras y la tendencia a dividir entre
dafio emergente y lucro cesante, ya transfigurada en diversos rubros,
complica la aplicación concreta del concepto. Ahora bien, su aceptación
legal conlleva a la reformulación y a la consideración de una nueva di-
mensión axiológica que liga a este tipo de danos con la nueva frontera
en la büsqueda de la indemnización plena o integral. En efecto, el ideal
concreto y acotado de la indemnización concebida en aquellos términos
hoy se ve conformado por una visión más global y menos limitada de daro
y resarcimiento.
Sin embargo, tal forma de daho no dejó de ser motivo de críticas. Así,
Zavala de Gonzalez sostiene que la interferencia al proyecto de vida no
constituye un rubro autónomo al decir que así lo demuestran razona-
mientos segün los cuales el dano al proyecto de vida sería "diferente del
psicosomático en cualquiera de sus modalidades" y *debe ser ponderado
por el juez de manera independiente de aquel", con olvido de que los
desmedros a la salud, especialmente si son intensos y perdurables, me-
noscaban seriamente la libertad: "achican" las opciones existenciales.
Hay un error perceptivo, segün es evidente en una castración, que desde
luego produce una mutilación psicosomática y, coetáneamente, puede
afectar el proyecto vital de traer al mundo hijos propios.
Parece más razonable entender que, existiendo una unidad existencial,
todos los dahnos están correlacionados e inciden en las otras esferas de la

73 Fernández Sessarego, C. Op. cit.

74 Fernández Sessarego, C. Op cit., cita a Vilanova, José M., Proyecto existencial y progra-
ma de existencia, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 82.

121
JoRGE OMAR FREGA

persona, como ocurre en un prolongado y cruel encarcelamiento que, de

suyo, repercute en la esfera psicosomática de la víctima.
A su vez, se ha sostenido: "El daro a proyectos vitales suele 'acompanar'
e 'integrar' otras lesiones: psicosomáticas, muerte de seres queridos, pri-
vación de libertad fisica, serias ofensas al honor [...] Y que cualesquiera
de tales desmedros pueden ser continuos y prolongarse hacia el futuro
de la víctima, segün se verifica ante la pérdida de un hijo, que se experi-
menta para siempre, aun cuando no mutile del destino integral del pro-
genitor, eventualmente también orientado hacia otros descendientes"75,
También sobre dano al proyecto de vida, debemos compartir con Galdós
(2007: 1285): "El daro al proyecto de vida refleja, al menos hasta ahora,
la problemática propia de todos los *nuevos' danos al acentuar la nece-
sidad imperiosa de resolver el triple problema de identificarlo, catego-
rizarlo y cuantificarlo. ldentificarlo significa individualizar y precisar su
contenido y deslinde, dotándolo de autonomía conceptual; categorizarlo
importa subsumirlo, segün el caso, en una o en ambas Orbitas del dano
patrimonial o extrapatrimonial, discriminando su incidencia en la reper-
cusión final de ese género. Cuantificarlo, en esta etapa final, implica
asignarle valor pecuniario, sea separado del rubro genérico (dano patri-
monial o moral) o dentro de ellos, segün las conveniencias prácticas del
caso en juzgamiento, lo que obviamente necesita insoslayablemente de
su previa y concreta individualización. Su emancipación nominal o con-
ceptual no conduce a una independencia resarcitoria que confunda, du-
plique o superponega ni los danos ni su cuantia. No se pretende auspiciar
esnobismos retóricos o abstracciones discursivas vacías de contenido que
impliquen, de modo expreso u oculto, indexar los danos a las personas o
incrementar incausadamente las indemnizaciones".
Y agrega: "El desarrollo del dano al proyecto vital puede desenvolverse
satisfactoriamente en el carril de las dos ünicas exteriorizaciones del
daro, como material o moral, segün criterio dogmático que es de aplica-
ción para todos los danos, los clásicos y los *nuevos' [...] solo la *justa re-
paración' es la 'reparación integra' del dano inmerecido y la reparación
plena comprende *todo' el dano; no es más pero tampoco menos que el
concreto perjuicio que sufrió la persona humana, atendiendo a toda su
particular singularidad. Si bien el nomen iuris contribuye a evitar super-
posiciones conceptuales e indemnizatorias y obviamente a tipificar el ins-
tituto, lo que realmente importa es lograr una adecuada simetría entre el
quid y el quantum del dano jurídico, en base a las imprescindibles pautas
de realismo jurídico y razonabilidad judicial" (Galdós, 2007: 1285).

75 Zavala de González, M. M., "Dano a proyectos de vida", LA LEY, 2005-D, 986; RCyS,
200593; LLPatagonia, 20051153; Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, T? Il, p. 1271.

122
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMUN

Respecto de la pérdida de chance, evolución generada tanto doctrinaria

como jurisprudencialmente, finalmente motivó su recepción en el artií-
culo 1.738 CCyC, que no la define, sino que la incluye entre las conse-
cuencias patrimoniales resarcibles. Entonces, se entiende que conforme
su significado, básicamente, el hecho generador del dano perjudica la
integridad patrimonial de la victima porque frustra la "oportunidad o
posibilidad de conseguir algo".
Asi entendida, la norma permite una variable amplia de posibilidades,
ya que no se limita a la probabilidad de alcanzar un beneficio económico
especifico y directo, sino que la víctima puede verse privada de alcan-
zar otros objetivos que indirectamente deban ser compensados mediante
el otorgamiento de una suma dineraria. La chance siempre tiene cierto
margen de aleatoriedad, sin embargo, existen elementos que evaluados
objetivamente pueden permitir conocer su existencia.
En suma, debemos decir que la pérdida de chance se configura en la pér-
dida del beneficio esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención. Como se colige, se deja asentada una conceptualización clara
de qué debe entenderse por pérdida de chance, que en general responde
a las opiniones vertidas por la doctrina de los autores y los criterios plas-
mados en sus fallos por el saber de los tribunales (Alferillo, 2013).
Se ha definido a la chance como: "La posibilidad de un beneficio proba-
ble, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor
la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto, conlleva dano,
aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese dano, porque
lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio es-
perado, como tal [...]] cuando el daro consiste en la frustración de una
esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a
la vez —es decir, coexisten— un elemento de certeza y un elemento de in-
certidumbre. Certeza que, de no mediar el evento dafioso —trátese de un
hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado
habria mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiria obtener
una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incerti-
dumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de
derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habria en
realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado" (Zannoni, 1993: 78).
Bustamante Alsina (1997: 179) ya afirmaba: "Si bien lo que daría al dano
el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o
de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la
*oportunidad' de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa
oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de
la inejecución de la obligación por el deudor. Si la probabilidad hubiese
tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse. La

123
JoRGE OMAR FREGA

indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo

que aquella deberá ser apreciada judicialmente segün el mayor o menor
grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración
estará dado por el grado de probabilidad".
Vale destacar que no se trata de una simple expectativa, sino que esa
probabilidad debe tener un grado minimo de factibilidad de que en el
futuro se concretarà siguiendo el curso natural de los aconteceres de la
vida. A mayor posibilidad de concretarse en la realidad la expectativa,
se incrementa la factibilidad de que la jurisdicción recepte el reclamo
como resarcible.
Se sostuvo como conclusión que la pérdida de la oportunidad de alcanzar
un beneficio o evitar un perjuicio, tanto patrimonial como extrapatrimo-
nial, debe ser resarcida a título de *chance" cuando dicha oportunidad
tenga una probabilidad suficiente de que se produzca. Ello por cuanto la
determinación de la oportunidad —base del origen de la chance— debe
efectuarse desde el juzgador, atendiendo a su realidad social y particu-
laridades propias del medio en el cual se halla inserto. Finalmente, se
puntualizó que la medida de la reparación de las chances tiene inmediata
vinculación con la intensidad o grado de probabilidad de la oportunidad
frustrada (Moisset de Espanés y Márquez, 2009: 194).
La doctrina juidicial ha sostenido: "El objeto de la pérdida de chance
remarcábamos radica en la probabilidad de obtener ganancias o benefi-
cios materiales en el futuro, frustrada como consecuencia del detrimento
producido. Asi, para admitir un lucro cesante es menester ünicamente
una certeza relativa o seria probabilidad del beneficio que el hecho ha
truncado. La *chance' concluiamos no llega ni siquiera a la certeza rela-
tiva, basta una probabilidad suficiente [...] de lograrlos"76,
En igual sentido se afirmó: "La pérdida de una oportunidad o chance
constituye una zona eris o limitrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hi-
potético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un
comportamiento antijuridico que interfiere en el curso normal de los
acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado
por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida
de no haber mediado aquel; o sea que para un determinado sujeto habia
probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero
un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar
en la definición de esas probabilidades".

76 TSJ Córdoba, sala Penal, sent. 39, 24/5/2004, Expte. "B", 18/02, "Bravo, Francisco Da-
vid p.s.a. Homicidio preterintencional. Recurso de Casación e Inconstitucionalidad" (voto
Tarditti).
77 C1? Civ. y Com. Córdoba, 22/12/2003, sent. 212, "Barale Germán Alberto c. Municipa-
lidad de Córdoba - Ordinario", Revista Actualidad Juridica General de Córdoba, nüm. 52,
Actualidad Jurídica Online.

124
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMUN

Podemos advertir la gran ligazón que existe entre el daho por Iason
frustración del proyecto de vida y la pérdida de chance. En ambos híáwv«rimorio
y. - 6c
una proyección en el futuro programado de la víctima que puede o no
acontecer, dado que se pondera la frustración de probabilidades de
obtener alguna ventaja. La diferencia esencial está en que la frustración
del proyecto de vida, es un menoscabo o lesión específico que recae
sobre la persona, mientras que la pérdida de chance es una consecuencia
de la pérdida de un derecho o un interés que puede afectar, en general,
tanto la integridad psicofísica y social de la persona o su patrimonio, del
cual es titular la persona producido por el hecho danador.
Esto significa que la pérdida de chance puede ser consecuencia del me-
noscabo de cualquier derecho o interés sobre la persona o su patrimonio,
incluyendo la frustración del proyecto de vida.

S 6.4. Lo esperado y lo inesperado. La previsión y la imprevisión

Senala Miquel (2017) que en los ordenamientos latinos, como el espanol,
se habla de buena fe en varios sentidos porque el idioma no distingue,
como si lo hace la lengua alemana, entre buena fe en sentido subjetivo
(guter Glaube) y buena fe objetiva (Treu und Glauben). La primera se
refiere a un estado mental. La segunda se refiere a un patrón de con-
ducta. Además, puede hablarse de la buena fe como principio general
del derecho que hace aplicación de las dos nociones anteriores. A partir
del principio de la buena fe pueden y deben ser halladas normas jurídicas
que tengan en cuenta ambos tipos de buena fe.
El proyecto de vida comün del que hablamos supone una creencia conjun-
ta de ciertos principios y fines que se amalgaman en un acuerdo expreso
o tàcito. La dificultad en determinar qué se espera como conducta de la
otra persona en una relación de pareja construida desde lo convivencial
no es extrema ni excede el marco sociocultural en el que se encuentran.
A ello debemos agregar que existen extremos que el cuerpo juridico cla-
ramente no admite. Ello significa que las normas juridicas reflejan un
sentir social, una serie de parámetros aceptados por quienes viven en
una época y cultura.
Las pautas de conducta esperadas del conviviente suponen, al menos, el
respeto a la integridad física, psiquica y moral del otro. Este limite básico
tiene su fundamento no solo en el principio alterum non laedere, sino
en el respeto a la buena fe y lealtad que se espera de cualquier relación
humana regulada. Las leyes que regulan el derecho de los contratos, de
las sociedades en general, del derecho püblico no pueden tener mejor
estatus tuitivo que las producidas en las relaciones matrimoniales o con-
vivenciales.

125
JORGE OMAR FREGA

Ya resulta claro que dentro del matrimonio no vale todo y que no existe
dominio ni relación de poder alguna que justifique el dafo al otro
integrante de la pareja. Fundar en el principio de no intervención del
artículo 19 de la Constitución Nacional resulta actualmente irrazonable.

S 6.5. Incumplimiento de deberes expresos o tácitos

Se ha entendido que existe un accionar disvalioso del excónyuge que des-
bordo los límites de conducta habitualmente respetados por las personas
corrientes mediante afrentas a la dignidad y el honor, algunas de ellas
püblicas, que produjo un dafno que debe ser resarcido.
La relación de pareja se sostiene conforme a una especie de acuerdo que
tiene algunos componentes tácitos y otros expresos. Sabemos además
que ese acuerdo no obedece siempre a los mismos principios y que puede
ir variando hasta desaparecer. Sin embargo, mientras dura (como todo
acuerdo), tiene algunos puntos esenciales, indiscutibles. Ellos obedecen
a la aceptación del compromiso nacido de un respeto reciproco, de la
confianza, de la misma intimidad.
A continuación, se expone lo que se desprende para la entrada de bue-
na fe en la Enciclopedia Jurídica":
"Al entrar en el estudio de un concepto tan frecuentemente utili-
zado en el derecho positivo, conviene distinguir lo que representa
el término buena fe, del principio que ésta viene a inspirar. En
efecto, mientras aquel no es más que un concepto técnico utiliza-
do por el legislador en la descripción de los más variados supuestos
de hecho normativos, este, el principio general, obliga a todos a
observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honra-
dez en el tráfico jurídico, y esto, tanto cuando nos encontramos en
el ejercicio de un derecho como en el cumplimiento de un deber.
Desde este ültimo punto de vista, la buena fe se consagra como
un principio general del derecho, que puede ser entendido de dos
diferentes maneras: subjetiva o psicológica y objetiva o ética.
Para la concepción psicológica, la buena fe se traduce en un
estado de ánimo consistente en ignorar, con base en cualquier
error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra
posición jurídica. La concepción ética exige, además, que en la
formación de ese estado de ánimo se haya desplegado la diligencia
socialmente exigible, con lo cual, solo tiene buena fe quien sufre
un error o ienorancia excusable.

78 http: / /www.enciclopedia-juridica.com /d /buena-fe /buena-fe.htm.

126
 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMUN

En la doctrina moderna se manifiesta cierta tendencia a que

prevalezca la buena fe entendida en la forma objetiva o ética, si
bien no faltan ni aplicaciones de la tendencia subjetiva, ni posturas
sincréticas, que combinando ambas concepciones, afirman que la
buena fe es la creencia de no danar a otro, que tiene en todo caso
un fundamento ético.
Se ha venido afirmando también que la buena fe subjetiva, en cuan-
to protectora de la apariencia jurídica, desplegaba su eficacia en
materia de derechos reales, mientras que la objetiva jugaba con
preferencia en los derechos de obligación. Pero lo cierto es que
tanto una como otra están presentes en el ejercicio de cualquier
derecho subjetivo, con independencia de la naturaleza de este".
La creencia en el otro, aun con sus diferencias conceptuales, es propia de
toda relación humana, mucho más de una matrimonial o convivencial. El
compromiso podrá variar de contenido, pero mientras subsista, reconoce
algunos principios indeclinables.
La fidelidad, muy discutida en cuanto a su carácter fundante de una
relación matrimonial o convivencial actual, puede ser defraudada de mu-
chas maneras, no solo desde el punto de vista sexual. En tal sentido,
resulta mucho más grave quizás para uno de los consortes que se revele
su intimidad o que se haga saber püblicamente que le ha sido infiel su
pareja. No porque ello tenga mayor o menor incidencia social, sino por
los efectos a nivel consciente o inconsciente (moral o psicológico) que
ello le generan.
Asi, la pareja pudo haberse comprometido en una relación abierta, pero
resultará importante determinar los alcances de esa apertura. Puede tra-
tarse de tener otras relaciones ocasionales o permanentes fuera del ma-
trimonio con o sin conocimiento del cónyuge, pero con su aceptación, o
tenerlas dentro del seno del matrimonio con o sin participación del otro.
Cualquiera de las opciones, de no ser consensuadas, o aun en el supuesto
de serlo, hechas püblicas sin el permiso del otro pueden significar formas
de violar la fidelidad.
Dentro del campo de la infidelidad, nos hallamos frente a una forma de
perjuicio propia del matrimonio y la presunción de parentalidad que ella
implica. La atribución de un hijo concebido fuera del matrimonio al otro
cónyuge o conviviente es una clara violación del principio de buena fe
lealtad.
Senala Lepin Molina (2014: 419): *Cabe acá traer como ejemplo un caso
que con ribetes similares se ha dado en el ordenamiento juridico argenti-
no, chileno y espanol. Se trata del supuesto en el cual una mujer casada
tiene relaciones extraconyugales y da a luz a tres hijos cuya paternidad

127
JoRGE OMAR FREGA

atribuye al marido cuando en realidad eran hijos del amante. Tras la

separación el marido se entera y presenta una demanda de danos y per-
juicios contra su esposa reclamando la indemnización del dano moral
sufrido. En los tres paises la jurisprudencia ha hecho lugar al reclamo de
daro moral, es que las consecuencias de la infidelidad son tan graves que
aun en países que no tienen la tradición que posee Argentina de reparar
los danos derivados del divorcio, han aceptado la indemnización por el
perjuicio que el adulterio de la mujer le ocasionó al marido atribuyéndo-
le hijos que no eran suyos",
Como sostiene Medina (2015): "Desde que se dictara el primer fallo que
hizo lugar a una demanda por danos y perjuicios en materia de derecho
de familia, producido por la falta de reconocimiento de un hijo, la
jurisprudencia ha aceptado la responsabilidad por danos ocasionadas en
el ámbito familiar por sus propios integrantes en todos los ámbitos; sobre
todo en el divorcio, la falta de reconocimiento de hijos, la violencia
doméstica y el impedimento de contacto con los hijos menores por parte
del progenitor que tiene la custodia [...] Que en la responsabilidad por
falta de reconocimiento de hijos exista una norma de remisión expresa a
la responsabilidad civil no excluye la aplicación de sus reglas a todos los
supuestos de daros producidos entre los miembros de la familia en sus
mutuas relaciones".
Existe un principio elemental de una relación matrimonial y convivencial
que también se sostiene sobre el respeto al otro, la intimidad y el
compromiso que es la protección psicofiísica del otro. Se trata de
algo más del deber de asistencia (que también lo supone), sino de la
prohibición expresa de dariarlo. El ejercicio de la violencia en cualquiera
de sus formas es la manera más clara (y quizás lamentablemente la más
habitual) de la producción de perjuicios de una pareja a la otra. Ello no
encuentra justificativo alguno siquiera en aceptación de la víctima que
habitualmente se encuentra sumergida en una dependencia psicológica
que le impide accionar.
No se trata ni más ni menos que de la aplicación del principio de buena
fe que ha tenido especial reconocimiento en nuestro Código Civil y
Comercial. En efecto, el capitulo 3 del título preliminar refiere al
ejercicio de los derechos e incorpora como principios generales, entre
otros, a la buena fe. De esta manera, suministra pautas generales para el
ejercicio de los derechos que tienen una importancia fundamental para
dar una orientación a todo el código. Asi, el artículo 9 del código refiere:
"Los derechos deben ser ejercidos de Buena Fe".

79 Corte de Apelaciones de la Serena 03/04/2014, Roll., N^ 507-2013. Fallo de la Audiencia

Provincial de Valencia 02/11/2004 (Sección séptima, Nümero 597, Rollo 594/2004).

128
 VI. RESPONSABILIDAD CiVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE PROYECTO COMUN

La buena fe es un principio general que funciona como un control de la

sociabilidad en el ejercicio de los derechos subjetivos. Esta cláusula es
utilizada en materia de interpretación y de integración como fuente de
deberes secundarios de conducta y como elemento corrector del ejerci-
cio de los derechos (Lorenzetti, 2014).
Tiene aplicación en muchos aspectos, por eso se distingue en la buena
fe creencia y la que procede en la ejecución de los actos jurídicos. Bor-
da (1991) lo clasifica de la siguiente manera: "Se lo puede clasificar segün
dos tipos: 1) buena fe - lealtad u objetiva y 2) buena fe - creencia o sub-
jetiva. Alude el primer tipo a la buena fe debida entre personas relacio-
nadas juridicamente, en especial, en lo contractual. El segundo se refiere
a la misma creencia del sujeto de poseer legitimamente un derecho".
Luego agrega que, segün la teoría de los actos propios: *No se admite,
aun si licita, la pretensión que resulta contraria a conductas previas del
mismo sujeto. La contradicción vulneraria la confianza despertada en
otra persona en virtud del primer comportamiento. La buena fe repudia
la incoherencia, por lo tanto, no ha lugar la segunda conducta" (Bor-
da, 1991).
Como podrá observarse, no se trata de un principio de orden meramente
contractual, sino que nace respecto del ejercicio de cualquier derecho.
En modo alguno puede afirmarse que quien tiene acceso libre a la in-
timidad de otra persona como fruto de un compromiso matrimonial o
convivencial puede hacer uso de él en perjuicio del otro. Mayor intimidad
y confianza significan mayor compromiso y buena fe. No se trata de un
precepto moral o social, sino de uno de orden juridico expresamente es-
tablecido. Decia Cicerón: "La buena fe es el fundamento de la justicia, y
la conciencia y la religión del juez" (fides et religio judicis).
A su vez, existe otra premisa intimamente relacionada con estos concep-
tos: el deber de lealtad. Leal es sinónimo de fiel (fides) y también implica
garantia legal (actuar con legalidad). Como se dijo anteriormente, hoy no
puede sostenerse que dentro del matrimonio todo es permitido alegan-
do el principio del artículo 19 de la Constitución Nacional, porque este
encuentra su limite en el reconocimiento de la protección a la persona
humana y en especial a los vulnerables.
En Medina (2015) puede leerse el siguiente fragmento de sentencia: "Es-
tamos frente a verdaderos deberes juridicos, dotados de un fuerte con-
tenido ético o moral, que carecen de coercibilidad juridica; pero que
no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y,
viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado también
como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que se tratan
de deberes juridicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no
les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente

129
JORGE OMAR FREGA

arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición

suya plenamente jurídica. Que, en fin, el carácter juridico de los deberes
conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mante-
ner el matrimonio con su naturaleza de institución juridica".
Debemos coincidir además con la destacada autora en la siguiente
cita: "El matrimonio no puede ser un lugar donde se injurie y se
lesione gratuitamente, muy por el contrario es un ámbito donde las
personas se deben mayor respeto y es el lugar donde los cónyuges van
a desarrollar su proyecto de vida en comün. Su función es solidaria y no
puede estar expuesta al embate de la violencia física o psicologica ni
al desentendimiento de deberes morales [..] El dano indemnizable se
produce por la violación a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico y el interés por el cumplimiento del deber de fidelidad o el deber
de asistencia no son intereses reprobados por el ordenamiento juridico
(art. 1.737 de CCC)" (Medina, 2015).
Por su parte, Ramos Cabanellas (2014) senala: *Con relación a los deberes,
corresponde recordar su importancia en las relaciones de familia, ya que
el cumplimiento de los mismos permite el funcionamiento y la existencia
de la familia. Para comprender esto basta con imaginar una familia en
la que sus integrantes no cumplan con sus deberes, por ejemplo que
los padres no cuiden a sus hijos o éstos no atiendan a sus ascendientes
ancianos y necesitados. Sin embargo, es posible observar que los deberes
no han obtenido el mismo fortalecimiento que se les ha reconocido a
los derechos en este ültimo tiempo. Asi, vemos que algunos deberes se
van debilitando frente a un concomitante fortalecimiento de todos los
derechos".
Es por ello que podemos afirmar que existen preceptos o deberes
establecidos con mayor o menor grado de explicitacion, pero que la
conducta habitual de las partes en forma expresa o tácita suponen su
reconocimiento y, ergo, su obligación de responder por su incumplimiento
siempre que se den los demás supuestos de la responsabilidad civil.

130
 CAPÍTULO VII
EL RECLAMO CONCRETO.
CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA

S 7.1. Diferencias con la compensación

La figura de la compensación fue incorporada en nuestro derecho a través
de los articulos 441, 442, 524 y 525 del CPCC y tiene un objeto diferente
de la acción por dafos y perjuicios que venimos estudiando.
Como nos dice Molina de Juan (2018): "La compensación económica no
repara las consecuencias no patrimoniales de la separación, ni pretende
una sustitución compensatoria del dolor que ocasiona la ruptura". De
todos modos, como indica la misma autora, existen puntos en comün con
el sistema de reparacion de danos. En tal sentido, no hay dudas de que
el acreedor de la compensación ha sufrido un dano patrimonial como lo
establece el articulo 1.737 del CCyC, ya que la misma supone un perjuicio,
desventaja o menoscabo de afectación en los intereses económicos. A
su vez, en ambas existe la relación causal, pues la compensación busca
equilibrar un desajuste economico que produjo la vida en pareja y que es
consecuencia de las decisiones asumidas a lo largo de la relación comün.
Por lo tanto, hay un nexo causal acreditable entre la vida familiar y la
desventaja sufrida.
Ahora bien, cuando nos detenemos en el aspecto de la antijuricidad,
debemos destacar que esta, segün nuestro CCyC, debe ser material y
objetiva, configurada por la existencia de un hecho positivo u omisivo
que cause un dafno al otro. Ello solo queda eximido por las causales de
justificacion previstas en los artículos 1.718 a 1.720 del CCyC.
La pensión compensatoria no basta para indemnizar el dato causado por la
violencia producida por el incumplimiento de los deberes matrimoniales,
ya que el objeto de la compensación es paliar el desequilibrio económico
que el divorcio causa a uno de los cónyuges y no la reparación del dano
causado. No se puede admitir que la pensión compensatoria repare
el perjuicio sufrido, porque si no hay desequilibrio económico, la
compensación económica no prospera y el perjuicio (de existir) quedaría
sin reparar. Ello por cuanto la compensación económica no resarce los
danos, sino otros desequilibrios que son independientes.
La compensación económica tiene muchas semejanzas con la reparación
de dafios. En realidad, se trata de una compensación y, para el Diccionario

131
JORGE OMAR FREGA

de la Lengua Espanola 'compensar' es "Dar algo o hacer un beneficio a

alguien en resarcimiento del dario, perjuicio o disgusto que se ha causado".
La diferencia entre indemnizar y compensar reside ünicamente en la
extensión de la reparación. Mientras que la indemnización en nuestro
derecho es plena y busca dejar indemne al sujeto pasivo —e 'indemne'
es *libre o exento de todo dano"—, la compensación tiene un significado
aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el
mismo (Medina, 2012).

S 7.2. La preparación del reclamo

Como en cualquier proceso o reclamo, sea judicial o extrajudicial, la pre-
paración del mismo es vital para su éxito. Los apresuramientos o la im-
provisación pueden devenir en la pérdida de un derecho. Si bien es cierto
que algunas circunstancias por extremas evitan una real preparación (v.
gr. las situaciones de violencia doméstica o intramatrimonial), también
lo es que muchas de las situaciones que originan el dano a indemnizar y
sus causas fáctica-juridicas emanan al exterior. Esa exteriorización debe
ser registrada y preservada para el futuro.
La obtención temprana de elementos probatorios serà de gran utilidad
para la acreditación de los extremos que hacen imputable la responsa-
bilidad.
Una descripción circunstanciada de los hechos correcta, cronológica y
concreta dará mayor claridad al reclamo y permitirá advertir los alcan-
ces, tanto de la causación como del alcance, de los perjuicios sufridos.
Es entonces necesario un relato completo, fundamentado y soportado en
elementos previos o medidas probatorias posteriores.
Sostener desde el comienzo una posición coherente y precisa evita que se
generen dudas sobre la realidad y certeza del planteo.
Se podrá decir que lo antes expresado es aplicable a cualquier reclamo
de danos y perjuicios. Probablemente sea asi, pero en otras materias
donde la aceptación judicial de la viabilidad del reclamo es más pacífica,
existe una serie de presunciones y criterios que facilitan que prospere el
mismo. El menor nümero de planteos y la resistencia que todavía subsiste
en el foro obliga a ser más meticulosos en la preparación del reclamo o
demanda.

8S 7.3. El dafio reclamable

Segun Beristain (2008), la reparación consiste en un conjunto de medidas
que se orientan a la restitución de derechos y a la mejora de la situación

132
 VII. EL RECLAMO CONCRETO. CUESTIONES PRÁCTICAS

de la víctima. Asimismo, apunta a la promoción de reformas políticas que

impidan que se repita el dato. La reparación tiene una finalidad doble:
mejora de la situación de la victima y muestra de solidaridad y dirección
para el restablecimiento de la confianza en la sociedad y las institucio-
nes.
La reparacion plena debe necesariamente incluir (Beristain, 2008: 13):
1. La restitución, que busca restablecer la situación previa de la
victima. Incluye entre otros, el restablecimiento de derechos, el
retorno a su lusar de residencia, la devolución de bienes, etc.
2. La indemnización se refiere a la compensación monetaria por
danos y perjuicios. Incluye tanto dano material, como físico y
moral.
3. La reparación económica representa un apoyo para la
reconstrucción de la vida personal y familiar, una compensación
por las pérdidas sufridas, e inclusive tiene un valor simbólico de
reconocimiento de la responsabilidad del Estado.
4. La rehabilitación alude a medidas tales como atención médica y
psicológica, así como servicios legales y sociales.
5. Las medidas de satisfacción se refieren a la verificación de los
hechos, conocimiento püblico de la verdad y actos de desagravio;
las sanciones contra perpetradores; la conmemoración y tributo a
las victimas.
6. Las garantias de no repetición pretenden asegurar que las
victimas no vuelvan a ser objeto de violaciones.
Desde el punto de vista de la indemnización, debemos remitirnos a los
capitulos anteriores pero solo a modo de resefhia debemos destacar que no
existe indemnización sin dano, y este sin prueba que lo acredite, excepto
aquel que está expresamente presunto, cual es el caso del moral.
Pero además debe invocarse y probarse la relación causal entre acción,
omisión o hecho imputable de responsabilidad y dano. Nuestro ordena-
miento privado impone el criterio de la causa adecuada. La carga de la
prueba se impone a quien alega sea el factor de imputación, la eximente,
la existencia y la cuantía del dafio. Este ültimo extremo podrá ser subsa-
nado por el sentenciante en base a las facultades que le concede en tal
sentido el Código ritual.
La inclusión legal de la obligación de probar de aquel que se encuentra
en mejores condiciones para hacerlo (denominada habitualmente carga
dinámica de la prueba) no es absoluta y debe ser advertido a las partes
por el juez antes de la traba de la litis, por lo que resulta conveniente

133
JORGE OMAR FREGA

solicitar en la demanda que aquel se expida favorablemente sobre el

particular de resultar conveniente.
Los rubros indemnizatorios ya fueron analizados en esta obra, solo baste
decir que mejor fundada sobre elementos objetivos su cuantificación más
sencilla será luego (en instancias recursivas eventualmente) sostenerla.
Por ello, la acreditación de los montos del dano es de gran importancia
para lograr una verdadera plenitud resarcitoria.

S 7.4. Vías para iniciar reclamo

Si bien el reclamo puede iniciarse por via extrajudicial, lo cierto es que
resulta conveniente que, al menos, se lo haga con la intervención de un
profesional en la solución alternativa de conflictos.
En los distintos ordenamientos procesales del pais, ya existe la etapa de
mediación previa obligatoria, pero —en caso de no haberla-— resulta ütil
la posibilidad de acceder a ese proceso.
Hemos dicho que se aplican los principios de la responsabilidad civil en
general, pero ello no es óbice de considerar los aspectos familiares que
naturalmente se encuentran involucrados en el conflicto. No se trata,
desde ya, de discutir causales de divorcio, sino aquellas conductas que
por acción u omisión hayan generado un dano dentro del matrimonio o la
relación convivencial. En tal sentido, un espacio de mediación con mayor
reserva de las partes puede permitir arribar a una solución más cercana.
El reclamo judicial puede surgir como inevitable cuando no sea factible
llegar a resolver la cuestion por otra via. Para ello, deberá acudirse a
una presentación que cumpla con los requisitos formales de las normas
procesales en la que se requiere principalmente una descripción detallada
de los hechos, de los danos, del monto que se reclama, derecho en que
se funda y prueba.

S 7.5, Cuestiones procesales: competencia, prueba y presunciones

Existe una tendencia a la especialización de los fueros. Si bien en nuestro
Código Civil y Comercial se ha incluido la regulación de familia, esta
no previó un apartado especial sobre dafios familiares. Ello lleva a
sostener que son de aplicación las normas genéricas de responsabilidad
civil. Siguiendo esa lógica, serán competentes los tribunales ordinarios
que entienden sobre esta ültima y no los que corresponden a los de
materia familiar. Afirmar lo contrario significaria desandar lo hasta aquí
sostenido. En efecto, las normas que regulan el dano antijuridico son las
que deberan ser aplicadas, siendo que el juez natural para su aplicación
es el civil.

134
 VII. EL RECLAMO CONCRETO. CUESTIONES PRÁCTICAS

La evolución doctrinaria anterior a la reforma del Código vigente había

sustentado la posibilidad del reclamo fundado en culpa en la producción
del divorcio o, mejor dicho, en la acreditación de las causales que pro-
vocaron el mismo. Ese esquema tenía la lógica propia del denominado
divorcio sanción. La postura hoy sostenida es la del divorcio remedio que,
como tal, dejó de lado las causales que determinaban la culpa. Dado este
cambio de vision, el esquema anterior que sostenía que los tribunales
competentes resultaban los de familia fue reemplazado por el de la com-
petencia de los civiles ordinarios.
Continüan alzándose las voces favorables a la competencia del fuero fa-
miliar basados en la especialidad del mismo, ello sin perjuicio de que
deberán aplicar los criterios propios del régimen de la responsabilidad
civil comün.
Respecto de la prueba resulta importante destacar que dadas las facul-
tades que le concede nuestra Constitución Nacional a la Provincia como
reservadas a ellas, cada jurisdicción posee un distinto régimen procedi-
mental. Nos dedicaremos al proceso regulado para la Nación; siendo que
este no es el ünico, lo tomaremos de referencia ya que las demás legis-
laciones tienen, en lo básico, los mismos principios rectores generales.
En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial Nacional en su artícu-
lo 378, establece:
"La prueba deberá producirse por los medios previstos expresa-
mente por la ley y por los que el juez disponsea, a pedido de parte
o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal
de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohi-
bidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligen-
ciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez".
Esto impone un principio general respecto del imperio de la ley y del
impulso procesal. El primero resulta de la necesidad de preservar un
orden que es garantia del debido proceso de carácter constitucional. El
segundo se relaciona con la prevalencia que se le da a la actuación de
los interesados o del juez segün el interés social que se le reconoce al
asunto que se discute. Existe una tendencia general a reconocerle al juez
un rol mucho más activo. Se entiende que frente a la existencia de un
desequilibrio real, potencial o presunto entre las partes es función del
órgano jurisdiccional lograr su equilibrio y, además, avanzar no solo hacia
la obtención de la verdad formal sino de la material.
El juez no puede ni debe ser un mero espectador, sino una guia sobre la
cual el proceso circule hacia su destino final. Ello no significa en modo
alguno prejuzeamiento ni parcialidad, por el contrario, supone la adqui-

135
JORGE OMAR FREGA

sición de un papel preponderante que no puede abandonar. En este punto

cobra vital importancia tal actitud en la realización de la prueba. Es por
ello que el mencionado articulo 378 les pone a las partes y al juez limites
adicionales: la afectación a la moral, la libertad personal de litigantes y
terceros y las expresas prohibiciones de la ley.
Por otro lado, el ordenamiento procesal les concede tanto a las partes
como al juez la posibilidad de utilizar medios de prueba no previstos ex-
presamente, lo que les permite aplicar la analogía a supuestos semejan-
tes e incluso la posibilidad al mismo de establecer cuál es su forma. Esa
disponibilidad de los medios probatorios es una herramienta muy valiosa
a la hora de evaluar circunstancias que suelen quedar en el plano de la
intimidad de los intervinientes en el proceso. Como sabemos, los darnos
en el matrimonio pueden emanar de conductas que se producen dentro
del seno del mismo y que no se revelan con facilidad. La permisión de
instrumentos de prueba màs variados es una herramienta ütil en procesos
donde se discuten los perjuicios sufridos por uno de los contrayentes o
convivientes a raiz de esa relación.
A su vez, el Código Civil y Comercial Nacional en el artículo 710 establece
los principios relativos a la prueba, afirmando:
"Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar".
Si bien, como dijimos, el proceso del que se trata es uno de tipo civil, es
cierto que la temática a discutir tiene una importante impronta familiar
y, por ello, a los fines probatorios entendemos relevante aplicar los prin-
cipios detallados en el referido artículo del Código Procesal.
Por su parte, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Ninas,
Ninos y Adolescentes N* 26.061 en su articulo 16 establece:
"Derechos y earantías mínimas de procedimientos judiciales y ad-
ministrativos. Los organismos del Estado deberán sarantizar a las
mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo,
además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Na-
cional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratifi-
cados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y earantías:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio
juridico preferentemente especializado;
b) Aobtener una respuesta oportuna y efectiva;
C) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad admi-
nistrativa competente;

136
 VII. EL RECLAMO CONCRETO. CUESTIONES PRÁCTICAS

d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a

una decisión que la afecte;
e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se
encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos
enunciados en el artículo 3? de la presente ley;
f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidenciali-
dad de las actuaciones;
9) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre
el estado de la causa;
h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;
i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denuncia-
dos, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que
se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales
testigos;
j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por
fuera del estricto marco de la orden judicial. En caso de consen-
tirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompanada
por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal
profesional especializado y formado con perspectiva de género;
k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcio-
narios por el incumplimiento de los plazos establecidos y demás
irregularidades".
Como puede advertirse, hay una importante preocupación del legislador
por garantizarles a las victimas más vulnerables un proceso judicial o
administrativo que resulte eficiente y que no termine perjudicando aün
más a quién ha sufrido un dafio de este tipo.
En especial, resulta interesante destacar el principio de la amplitud pro-
batoria que se impone a los efectos de acreditar los hechos denunciados.
Como lo expresa la referida norma, se deben tener en cuenta las especia-
les circunstancias en las que se producen los actos de violencia, asi como
el grado de cercanía de sus "naturales testigos".
Es por eso que, con el limite de no violentar la intimidad de la victima
ni tampoco revictimizarla, el reclamo por este tipo de danos, especial-
mente aquellos nacidos de la violencia, puede acompanarse de un amplio
ofrecimiento de prueba, el que, como principio general, debe ser pro-
veido favorablemente por el órgano jurisdiccional.

137
 CAPÍTULO VIII
JURISPRUDENCIA

8 8.1. Introducción
Hemos procedido a recopilar algunos fallos que entendemos son de
importancia para el lector y que están vinculados a la temática que nos
ocupa.
El primero se destaca por ser precisamente una reconvención dentro del
áambito de un juicio de divorcio donde se reclaman danos y perjuicios de
parte del cónyuge que se considera perjudicado. Se destaca también la
problemática de la determinación del dano, en especial, del dano moral.

8 8.2. Divorcio y dafios y perjuicios

Fallo:
En Buenos Aires, a 21 dias del mes de abril del ano 2016, hallàn-
dose reunidos los sefores Jueces integrantes de la Sala "H" de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,
a los efectos de dictar sentencia en los autos: "S., J. J. c/ G., M.
M.; s/ Divorcio y danos y perjuicios" y habiendo acordado seguir en
la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut
de Becher dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apela-
ción interpuesto por la demandada reconviniente contra la senten-
cia de grado que hizo lugar a la demanda de divorcio y rechazó los
danos y perjuicios en concepto de dano psicológico y dano moral
contra su ex cónyuge.
A fs.200 se agravia la Sra. G. por el decisorio de grado por cuanto
rechazó su pretensión de dafs y perjuicios. Dijo que la juez luego
de decretar el divorcio incausado conforme las disposiciones de
los arts. 437 y cc Código Civil y Comercial, se limitó a rechazar su
pedido de indemnización del dano psicológico y el dano moral, por
entender que no tenía "respaldo normativo" a la luz de la nueva
legislación, sin detenerse a aplicar los preceptos generales de la
responsabilidad contenidos en el Código Civil y Comercial, art.1737
y cc. Pide que este aspecto del decisorio sea revocado.

139
JORGE OMAR FREGA

Los agravios son contestados por el actor reconvenido a fs.206/9.

Marca en primer término la deserción del recurso, solicitando que
asi sea declarado; y luego la confirmación del fallo por entender
que no se probaron los danos alegados en el escrito que contiene
la contrademanda.
Il- La juez de grado decretó el divorcio conforme la nueva leeisla-
ción de conformidad a las disposiciones de los arts. 437 y setes.y
cc del Código Civil y Comercial, el que ya estaba vigente al tiempo
del dictado de la sentencia (13 octubre de 2015). Sin embarsgo, res-
pecto del reclamo indemnizatorio dijo lacónicamente que *Carece
de respaldo normativo lo solicitado por la cónyuge a fs.170 vta. 2 y
3", ello es el reclamo por dans y perjuicios.
Pongamos las cosas en claro: respecto de la declaración de divor-
cio incausado no hay controversia alguna en tanto se encuentra
consentida por las partes (art.7, 435, 437, 438 y sgtes. del CCC;
conforme jurisprudencia de la CSJN, in re "Terren, M. c/ Campi-
li, E.;s/ divorcio", expte. 14224/2012, sentencia del 29/3/2016;
idem "D.L.P., V.G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad
de las personas; s/ amparo", del 6/8/2015).
Lo que resulta meollo de la pieza procesal recursiva es el pedido
para que se revoque el fallo en cuanto rechazó la indemnización
de dafios y perjuicios pretendida por la demandada reconviniente
al entender la a quo que no había respaldo normativo para su pre-
tensión.
IIl- En doctrina ya mucho se ha escrito en el sentido que bajo el
nuevo Código se encuentra establecido el régimen incausado para
el divorcio (conf. art.435/445 CCC). Desaparece así toda mención
de causa que precede a la petición y a la declaración del divor-
Cio; no puede entonces imputarse culpa alguna o mutua entre los
cónyuges. Solo se necesita la voluntad de querer divorciarse ex-
teriorizada en forma conjunta por ambos cónyuges o por uno solo
(conf. Kemelmajer de Carlucci, Aida y Marisa Herrera; "El divorcio
sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en
el nuevo Código", La Ley del 2 de julio de 2015, pág.1 y sgtes.).
Ahora bien, aquí no se debate el incumplimiento de los deberes
matrimoniales de los cónyuges -deber moral de fidelidad, cohabi-
tación, asistencia mutua, etc. segün lo indica el art.431 CCC-, o si
existió culpa de algunos de los esposos, sino que el eje central del
reclamo son los danos que el actor le habria provocado a su cón-
yuge durante la convivencia en comün, y luego de la separación.
He aquí una acumulación objetiva de acciones, de las cuales una
ya se decidió y quedo firme; por lo que resta entonces analizar el

140
 VIII. JURISPRUDENCIA

reclamo indemnizatorio que viene apelado a esta Alzada.

La reconviniente arguyó en su escrito postulatorio que lo que da
sustento a su petición son las agresiones físicas y psicológicas
sufridas durante un periodo que abarca desde diciembre de 2008
al mes de agosto de 2013 -ver pieza obrante a fs.44/5-. Sobre
esa línea argumental continuaré el análisis para darle el marco
normativo adecuado, no sin antes senalar que la pieza recursiva
satisface los requisitos del art. 265 y 266 CPCC.
IV- En los Fundamentos del Anteproyecto 2012 redactado por la Co-
misión Reformadora integrada por los Dres. Lorenzetti; Hishton de
Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que resulta ser el antecedente
directo del Código Civil y Comercial, se dijo en forma contundente
que era improcedente la reparación de danos por los supuestos
incumplimientos matrimoniales -ej. la fidelidad-.
La idea era no incentivar la promoción de acciones resarcitorias si
aleunas conductas y consecuencias podian tener adecuado cauce
de juzgamiento ante el juez de familia que analice el divorcio.
Sin embargo, entiendo que lo dicho no obsta a que en determina-
das situaciones si se dan los presupuestos de responsabilidad civil,
como el ataque al honor, la intimidad, dignidad, integridad física
o psíquica, esos danos puedan ser reparados.Entender lo contrario
sería admitir un campo de inmunidad para el sujeto danador, o en
el peor de los casos, que se encuentra configurada una renuncia
anticipada a la posibilidad de reclamar la reparación de los danos
sufridos por quien resulte victima de hechos lesivos ocasionados en
el ámbito familiar (ver ponencia de Luis Fumarola, *El resarcimien-
to del daho moral en el ámbito de las relaciones familiares", po-
nencia en el XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blan-
ca, Comisión n^3, *Dahos derivados de las relaciones de familia").
Justamente, en este caso el debate no eira sobre si existió infide-
lidad, falta de asistencia mutua, etc., sino de lo que se trata es de
analizar los danos que el actor habría provocado a la demandada
reconviniente con su accionar, y en su caso, de indemnizarlos ade-
cuadamente.
Aqui se alegó violencia doméstica ejercida por el actor contra la
accionada, y que ello le provocó a ésta un daro psicológico y mo-
ral.
V- El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código de Vélez,
consagra en forma explicita el principio de no danar al otro, ya
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en nume-
rosos fallos (CSJN, Fallos 308: 11767, in re "Santa Coloma, Luis F. y

141
JORGE OMAR FREGA

otros c/ Ferrocarriles Argentinos" ; Fallos 327: 3753, in re "Aquino

c/ Cargo Servicios industriales" ; etc.).
Dice el art. 1716 CCC referido al deber de reparar que "La vio-
lación del deber de no danar a otro, o el incumplimiento de una
oblieación, da lugar a la reparación del dano causado, conforme
las disposiciones de este Código". El Código reconoce a la antijuri-
cidad como el presupuesto configurativo de la responsabilidad civil
en el art.1717 cuando establece que "cualquier acción u omisión
que causa un dafo a otro es antijuridica si no está justificada".
Por ello, el derecho de danos debe actuar como un medio idóneo
que brinde respuestas adecuadas, conforme a un resarcimiento
justo, a los menoscabos sufridos por una victima en su esfera fa-
miliar, atendiendo particularmente a las circunstancias del caso.
Ya lo decia Matilde Zavala de González bajo el Código derogado,
al indicar que cualquier interés de una persona siempre que sea
serio y dieno se hará acreedor a la tutela juridica, pues será injusto
lesionarlo (Resarcimiento de danos, Hammurabi, T IV, pág.124).
No cabe lugar a dudas que el derecho a la dignidad, honra, estabi-
lidad, armonía familiar, integridad física y psiquica, salud mental,
inteeridad moral, son derechos tutelados por el ordenamiento juri-
dico - tanto en el bloque legislativo interno, como el supra nacio-
nal, conf. art.1 y 2 CCC), por lo que merecen protección jurídica
ante cualquier menoscabo que pueda afectarlos.
Se encuentra planteado aquí la violencia doméstica que sufrió la
esposa durante la parte final de la convivencia, y luego de separa-
dos, que le causó tanto un dafio psicológico, como un dafio moral.
Precisamente, corresponde desentranar si se encuentra probada
la lesión a su integridad psicológica y si ella tiene relación de cau-
salidad con el accionar del actor, debido a las continüas persecu-
ciones, amenazas, agresiones verbales y físicas hacia su persona y
su hijo. El onus probandi recae sobre la demandada-reconviniente
(conf. art.377 CPCC).
VI- Imputario facti A pesar de las impugnaciones realizadas por am-
bos contendientes acerca de la idoneidad de los testigos en los
términos del art. 456 CPCC, considero que en lo principal se en-
cuentra acreditado el estado de zozobra que debió transitar la ac-
cionada frente a las actitudes y vias de hecho del actor.
La lectura de las declaraciones testimoniales permite observar que
durante la vida matrimonial, como luego de la separación, la Sra.
G. sufrió maltratos de su esposo, persecuciones y amenazas; y que
temió por su vida y la de su hijo.

142
 VIII. JURISPRUDENCIA

Es cierto que alguno de los declarantes tenia vínculos familiares

con las partes, pero no lo es menos que esas personas son quienes
al estar cerca de los involucrados conocen más en profundidad el
conflicto. Otros eran companeros de trabajo, y dieron adecuada
razón de sus dichos. En todas las situaciones no advierto atisbo de
falsedad o parcialidad en sus expresiones, sino por el contrario,
en general que fueron relatos asépticos, que trataban de ilustrar
sobre situaciones algunas de ellas pasadas en su presencia, y otras,
por dichos de los contendientes.
La causa penal venida ad efectum videndi caratulada "S., J. J.; s/
art.149bis.CP. Amenazas", da cuenta de la denuncia por amenazas
efectuado por la Sra. G., previa intervención y derivación desde la
Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. En esa oportunidad relató las amenazas de muerte que
recibiera del actor en su lugar de trabajo el 17 de junio de 2013, y
mencionó otras si tuaciones de violencia física y psiquica ocurridas
desde el ano 2008. Consta en ese expediente un comprobante de
registro de consulta informativa n^ 0000367, del 23 de diciembre
de 2008 cuando la Sra. G. fue a la OVD para asesorarse sobre una
situación de agresión física de parte del actor hacia ella y su hijo
(fs.44).
La evaluación de los profesionales de la OVD fue que la Sra.
G.presentaba una situación de alto riesgo (informe del 23 de junio
de 2013, fs.7/8).
Asimismo, surge de la declaración de la demandada que luego de
la separación con el actor a partir del 13 de noviembre de 2011, no
había tenido contacto con él, hasta que volvió a amenazarla el 17
de junio de 2013 (fs.38, causa penal por amenazas), y que se había
apersonado anteriormente en su lugar de trabajo en reiteradas
ocasiones preguntando por ella.
Las entrevistas telefónicas con testigos corroboran los dichos de
la reconviniente en el sentido que sabían que existieron amenazas
de agresión contra ella (causa penal fs.47, fs.48). El testigo
Valdéz ratificó que el actor se apersonó en el lugar de trabajo de
la demandada, y que luego de varios minutos se retiró del lugar
(fs.54). Ese dia 23 de agosto de 2013 se activó el botón de pánico
dado por el Gobierno de la Ciudad en razón de la violación del
perímetro de restricción de acercamiento (fs.77).
El Fiscal de 1? Instancia había ordenado el archivo de esas actua-
ciones por entender que debía enmarcarse "...la situación en los
parámetros usuales de los conflictos de la violencia de género, en
los que la habitualidad, la recurrencia o la historicidad de la vio-

143
JORGE OMAR FREGA

lencia son elementos frecuentes. De tal modo, no puede descar-

tarse que la reacción del encartado, de haber existido, haya sido
producto de una situación concreta de enojo u ofuscación, lo que
disminuye la posibilidad de afirmar que haya sido una enunciación
dotada de seriedad". Esa decisión fue revocada por el Fiscal de Cá-
mara que no convalidó el archivo de las actuaciones por entender
que el relato de la victima, aunado al testimonio de Valdéz, quien
trabajaba en la estación de servicio donde lo hacía la accionada
-lugar al que se apersonó el actor-, demuestra la seriedad de su
denuncia, y *echa por tierra la version del imputado que aseguró
no haber concurrido al trabajo de su ex pareja"; por lo que manda
continuar con la investigación (fs.110).
Posteriormente la citada no se presentó en el expediente para
entregar el celular a los fines periciales sobre los mensajes de texto
de parte de S. y su desgrabación, por lo que se dispuso finalmente
el archivo de la causa, lo que fue convalidado por su Superior (junio
de 2015, fs.125).
El expediente civil por violencia doméstica contra el actor da
cuenta también de los pormenores de la situación familiar.
VII- Imputatio iuris Entiendo que los hechos ilicitos ventilados en
este expediente se produjeron bajo la vigencia del anterior Código,
de modo que conforme la pauta del art. 7 CCC, corresponde aplicar
la normativa vigente al tiempo de su ocurrencia (conf. Kemelmajer
de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones juridicas existentes, Rubinzal-Culzoni,
pág.83).
El deber de no dafnar constituye el precepto juridico que debe
respetarse en toda sociedad civilizada (conf.célebre fórmula
romana concebida por Ulpiano, alterum non laedere). Se trata de
un deber de conducirse en la vida social con la debida prudencia
y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno
no provoque perjuicios a otros, sea en la persona, bienes o
cosas (Cazeaux, Pedro y Trieo Represas, Félix, Derecho de las
Obligaciones, Platense, La Plata, 2da.ed., 1976, T IV, pàg.314/5).
Este principio està consagrado en el art.19 de la Constitución
Nacional donde se determina que "Las acciones privadas de los
hombres que de ningün modo ofenden el orden y la moral püblica,
ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados".
La infracción a este deber jurídico de no dafiar a los demás, de
jerarquia constitucional, genera civilmente la obligación de reparar
el perjuicio causado. El Código Civil impone esta obligación en el

144
 VIII. JURISPRUDENCIA

art. 1109 CC que indica que "Todo el que ejecuta un hecho que por
su culpa o negligencia ocasiona un dafio a otro, està obligado a la
reparación del perjuicio" (conf. también art. 1068, 1077 y 1078
CC). Esta norma establece un principio general de responsabilidad
por culpa que domina todo el sistema velezano, consagrando una
regla de profundo valor moral y social: el individuo debe orientar
sus actos de modo de respetar a sus semejantes.
El dano es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil, en
tanto es el requisito infaltable en la responsabilidad resarcitoria:
sin dano no hay que indemnizar (conf. Zavala de González, en
Highton-Bueres, Código Civil y nomas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T 3?, comentario
art.1067 CC).
Estimo necesario recordar que, en la esfera civil, la procedencia
de la acción indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud
del dano sufrido. Se requiere, además, que medie relación de
causalidad entre el hecho que se le atribuye en este caso al actor y
el dano padecido por quien reclama la indemnización.Si el juzgador
no puede arribar a un razonable grado de convicción respecto de la
existencia de un adecuado nexo causal entre ambos extremos, la
pretensión del actor no hallarà favorable acogida.
No puede ignorarse que todos los fenómenos del mundo jurídico,
como los del mundo físico, están sujetos al principio de causalidad.
En efecto, todo lo que acontece con alguna relevancia en el
derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de causa o
antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o
consecuentes.
Ya sabemos que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil
están dados por la acción, la antijuridicidad, el dafio, la relación
causal y la presencia de un factor de atribución (ver J. Bustamante
Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ta. edición, Bs.
As., 1989, pág. 21, n? 580, p. 86, n? 170; ver Bueres, Responsabilidad
Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123).
Ahora bien, no se advierten contradicciones en la postura de la
reconviniente, sino por el contrario que sus dichos fueron corro-
borados por testisos, algunos presenciales y otros de oidas, que
junto a la pericia psicológica, la causa penal por amenazas y la
civil de violencia doméstica, permiten en su conjunto formar con-
vicción sobre la relación de causalidad entre los hechos acaecidos
y el dano ocasionado a la demandada (conf. postura jurispruden-
cial sobre la prueba de la existencia del dano en las relaciones de
familia, CNCivil Sala A, *A.,M.D. c/ B., P.M." DJ 2007-2- 701; idem

145
JORGE OMAR FREGA

Sala G, "*O., E.B. c/ M., A.C." del 22/2/2008, La Ley Online, AR /

JUR/489/2008).
En efecto, existió un accionar disvalioso del ex cónyuge que
desbordo los limites de conducta habitualmente respetados por las
personas corrientes, mediante afrentas a la dignidad y el honor,
algunas de ellas püblicas, que produjo un dano que debe ser
resarcido.
Es un caso tipico de responsabilidad por danos que tuvo su origen
en la violencia doméstica que no puede ser tolerado ni permitido
por la sociedad, situaciones que cuando son ventiladas ante los
Estrados Judiciales los jueces no podemos permanecer pasivos
como convidados de piedra, debiendo llamar a la reflexión social
sobre esta cuestion, poniendo especial énfasis en su gravedad,
y las posibles derivaciones que pueden tener cuando no se pone
límite a ese desenfreno.
Son elocuentes las conclusiones de la Comisión n^3 vertidas en
las XXV Jornadas Nacionales de Bahia Blanca (2015), donde se
votó por unanimidad que "El derecho de familia no constituye
un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la
responsabilidad civil, no obstante la necesaria compatibilización
de estos con la especificidad de los vínculos familiares", y que
*Constituyen supuestos de resarcimiento entre cónyuges los daos
provocados por violencia familiar y de género".
Siguiendo las pautas indicadas anteriormente, teniendo en cuenta
las circunstancias especiales en las que se desarrollaron los
actos de violencia y quienes son sus naturales testigos, junto al
estado personal de la victima que se encontraba amenazada por
el actor, podemos afirmar que existen indicios graves, precisos
y concordantes que ese contexto causado por el accionar del Sr.
S. -conf. factor de atribución subjetivo- le provocó a la Sra. G.
un estado de zozobra que al permanecer en el tiempo derivó en
un dano a la dignidad e integridad psicofísica de la demandada
reconviniente.

Los motivos precedentes justifican el progreso de la demanda

(conf. art. 512, 902, 1067, 1068, 1107 y cc CC).
VIll-Rubros indemnizatorios a) Dano psicológico La pericia
psicológica realizada por la Lic.Andrea Alvarino a través de una
batería de test psicológicos arriba a la conclusión que la actora
presenta un trastorno mental que puede ser encuadrado dentro
de la clasificación del trastorno de estrés post traumático segün el
DSM-IV, con carácter de cronicidad. Dice que presenta indicadores

146
 VIII. JURISPRUDENCIA

de signosintomatología de tipo psicosomáatica (irregularidades en el

suenohiperactivación arousal) propios de sentimientos de angustia
y ansiedad, compatibles con las situaciones de violencia tales
como las manifestadas en la litis (fs.179/81). Indica que padece
una incapacidad psicológica del 1596 (Baremo Castex-Silva).
Respecto del valor de la prueba pericial, se ha sostenido que para
poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el
técnico debe dar razones muy fundadas, pues si bien es verdad
que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter
de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia con-
vicción, cuando es evidente que esta comporta la necesidad de
una apreciación critica de un campo del saber, naturalmente ajeno
al hombre de derecho, corresponde estimar otros elementos de
juicio que permitan fehacientemente concluir en que ha habido
error o inadecuado uso en el caso por el perito de los conocimien-
tos científicos de los que, por su profesión o titulo habilitante,
necesariamente ha de suponérselo dotado (Esta Sala, *Herbstein,
Amalia Gladys y otros c/ Pérez, Javier Alejandro y otros s/ danos
y perjuicios", Expte. 30.284/2004, del 20/09/2010; "Bassan, Aída
Aurora c/ Jurena, Carlos Anibal y otros s/ danos y perjuicios", Exp-
te.63.635/2006, 07/12/2009).
Es decir, que si no concurren claros e inequivocos elementos de
juicio opuestos, el magistrado debe aceptar las conclusiones pe-
riciales siempre y cuando éstas se encuentren debidamente sus-
tentadas, pues aquel carece de los conocimientos especificos el
experto.
De acuerdo a los argumentos precedentes, entiendo que el dano
psicológico invocado tiene relación de causalidad con la violencia
familiar sufrida por la demandada, por lo que en función del dicta-
men pericial y demás circunstancias que surgen de los expedientes
civiles como de la causa penal, propongo fijar este item resarcito-
rio en la suma de $ 40.000.
b) Dano moral:

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurispru-

dencial que considera la indemnización por datio moral, de carác-
ter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación
alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que
puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El dano re-
sarcible, 1967).
El dano moral es una afección a los sentimientos de una persona,
que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o

147
JORGE OMAR FREGA

agravio a las afecciones legitimas, y en general toda clase de pa-

decimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Busta-
mante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de
González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).
Respecto de la prueba del dano moral, se ha dicho que:
"cuando el dano moral es notorio no es necesaria su prueba y quien
lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación,
esta clase de dano, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba
por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de
las Oblisaciones, t. 1, ps. 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al
producirse un dano moral, està indicando por si la imposibilidad
de establecer una tasación general de los agravios de tal especie.
Asi, el dano moral corresponde que sea fijado directamente por
el juzeado sin que se vea obligado en su determinación por las
cantidades establecidas en otros rubros ("Rojas Lozano, Maria
Margarita c/ Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/
dahos y perjuicios", Expte. 43.837/2008; "Costaguta Rojas, Emir c/
Carbajal, Cecilia y otros s/ danos y perjuicios", Expte.58.373/2007;
"Laura Sirpa, Francisco Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/
danos y perjuicios", Expte. 58.388/2007 del 06/02/2012; "Lisi, J.
y otros c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano)
y otros s/ danos y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares",
Expte. 85.446/2004, del 07/08/2012).
Para establecer la cuantía del dano, el juzgador debe sortear la
dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho danoso
produjo en la esfera intima del reclamante para luego establecer
una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro
injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro
queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse
a la ponderación de las diversas características que emanan del
proceso. *La determinación del monto no depende de la existencia
o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media
interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su
propia configuración pues se trata de danos que afectan a esferas
distintas" (conf. Llambias, Obligaciones, t. I, p. 229).
Tomando en consideración las particularidades que presentó el
hecho, en el que se vio afectada la vida familiar de la Sra. G.por
la violencia doméstica ejercida contra ella por su ex cónyuge, la
que continuó tiempo después de la separación, perturbando en

148
 VIII. JURISPRUDENCIA

forma indebida la tranquilidad de su vida no solo familiar sino

también laboral, mediante amenazas y persecuciones, lo que
razonablemente repercutió en los sentimientos de la damnificada,
estimo la partida en la suma de $ 25.000 conforme fuera peticionado
en el escrito postulatorio (fs.42 y 52).
IX- Colofón Por los argumentos que anteceden, propongo al Acuerdo
de Sala de mis distinguidos colegas:
I- Revocar el decisorio de grado en lo que se relaciona al reclamo
por danos y perjuicios efectuado por la demandada reconviniente,
y por lo tanto, hacer lugar a la acción indemnizatoria por dano
psicológico y daho moral contenida en la reconvención por la suma
total de $ 65.000, la que deberá abonarse dentro del plazo de 10
dias, bajo apercibimiento de la aplicación de la tasa activa del
Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30
dias (conf. plenario *Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte
Doscientos Setenta SA s/danos y perjuicios" del 20-4-2009, y art.
768 inc.c) CCC). Las costas de ambas instancias por la reconven-
ción se imponen al actor-reconvenido (conf. art.68 CPCC).
El Dr. Kiper dijo:
Como ya sostuve en un antiguo fallo plenario de esta Cámara, en-
tiendo que el régimen juridico matrimonial transita por una vía
netamente distinta de la restante regulación de las relaciones hu-
manas, en especial de lo vinculado con la responsabilidad civil.
Entendi que no era pertinente recurrir a las normas y principios del
derecho de dans, para resolver lo relacionado con la realización
de conductas tipificadas por la ley como causantes del divorcio.
Sostuve que la noción de la culpabilidad se debilita en gran medi-
da, ya que la interacción entre los cónyuges establece una trama
que se retroalimenta y modifica en forma permanente.Cualquiera
sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de comu-
nicación, lo cierto es que el fenómeno se produce, siempre, en-
tre dos personas que, de esta forma, generan un vinculo de cuyo
contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o
no, ser correspondidos, pero, para que exista una relación disfun-
cional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible
la convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que
posibiliten el acaecimiento de tales hechos.
Esta idea es la que se desprende del nuevo Código Civil y Comer-
cial. Asi lo han declarado recientemente las Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, por mayoria, y es la doctrina que surge también
del voto de mi colega.

149
JORGE OMAR FREGA

En el caso, nos encontramos frente a una situación particular,

especial que puede ser equiparada a la de quien comete un hecho
antijurídico y resulta obligado a repararlo, se trate de su cónyuge,
conviviente o de un tercero. Hubo violencia fisica y psicológica, y
amenazas, todo lo cual motivó la tramitación de una causa penal,
y la asistencia de un botón antipánico.
Al ser asi, adhiero al voto de mi distinguida colega, la Dra. Abreut.
El Dr. Fajre, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut
de Besgher, adhiere a su voto.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los senores Jueces
por ante mi, que doy fe. FDO. J. Benito Fajre.; Liliana E. Abreut de
Begher.; Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 21 de abril de 2016.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo
transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal
decide:
I- Revocar el decisorio de grado en lo que se relaciona al reclamo
por danos y perjuicios efectuado por la demandada reconviniente,
y por lo tanto, hacer lugar a la acción indemnizatoria por dano
psicológico y dano moral contenida en la reconvención por la suma
total de S 65.000, la que deberá abonarse dentro del plazo de 10
dias, bajo apercibimiento de la aplicación de la tasa activa del
Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30
dias (conf. plenario *Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte
Doscientos Setenta SA s/danos y perjuicios" del 20- 4-2009, y art.
768 inc.c) CCC). Las costas de ambas instancias por la reconvención
se imponen al actor-reconvenido (conf. art.68 CPCC).
Registrese, comuniquese a |a Dirección de Comunicacion
Püblica, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifiquese y,
oportunamente, archivese.
FDO. J. Benito Fajre. Liliana E. Abreut de Becher.

8 8.3. Dario moral

Respecto del dano moral nos parece fundamental destacar este fallo que
resulta revelador. El mismo sostiene:
"Por lo pronto cabe senalar que esta sala participo del criterio
que aprehende con amplitud el dano moral, al considerar que se
trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium

150
 VIII. JURISPRUDENCIA

doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino

que, además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del
espiritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en
las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de
entender (Bueres, Alberto J., *El dano moral y su conexión con
las lesion es a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la
persona en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, N? 1, págs. 237/259).
El daho moral importa una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa
del espiritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
este, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos,
Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi,
t. 2, pág. 641; ver mis votos in re "Luciani, Nelly c/ Herszague,
León y otros c/ Ds. y Ps.", Expte. N^ 21.920/2006, del 13/8/2010;
"Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San
Martín y otro s/ Ds. y Ps.", Expte. N?733.299/2005, del 10/5/2010;
"Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.",
Expte.N??7115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros).
Existe daho moral indemnizable cuando se produce una lesión o
agravio a un interés juridico no patrimonial, es decir, un menoscabo
a bienes extrapatrimoniales. El derecho no resarce cualquier dolor,
humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de
la privación de un bien juridico sobre el cual el dolorido tenía un
interés reconocido jurídicamente (Zannoni, Eduardo "El dafio en la
responsabilidad Civil", pàg. 234/235; Brebbia, Roberto H., "Dano
Moral", pág. 57)".89

8 8.4. Indemnización por violar el derecho a la intimidad

Respecto del derecho a la intimidad existe un interesante fallo que, si
bien se refiere a los medios de comunicación, importa en cuanto define
y establece la indemnización por violar ese derecho, que —como vimos—
puede darse en el ámbito parental o convivencial.
Sumario:

1.-La demanda por danos sufridos al derecho a la intimidad y

80 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J. in re: "D. Z. N. c/ Bal-

vanera Producciones SRL Y OTRO s/Danos y Perjuicios", 18/08/16. MJ-JU-M-100761-AR |
MJJ100761 | MJJ100761.

151
JORGE OMAR FREGA

al honor del accionante es procedente, pues, sin perjuicio de

la fuerte exposición püblica de la accionante, de su presencia
en medios televisivos, la demandada difundió en un proerama
televisivo un informe de la actora en el que se detallan diferentes
caracteristicas, todas y cada una indignas, ultrajantes, con las
que llevaría adelante su vida, se la presentó al püblico de manera
descarnada, una vida miserable, absolutamente penosa, abyecta,
calificativos extremos que denotan una clara invasión en su vida
privada, y dicho producto televisivo se llevó a cabo sobre base a
testimonios de vecinos, fuente vaga o genérica de la información
que se suministraba.
2.-Si bien el accionante reviste el carácter de mediático, la intimi-
dad nunca puede ser considerada como algo superfluo, pues, todos
tienen derecho a su preservación, y por lo tanto también el deman-
dante, aün cuando elija tener una fuerte exposición püblica.
3.-El hecho que el accionante haya participado personalmente de
una segunda emisión del mismo programa en el cual se había pre-
sentado un informe que violentó su derecho a la intimidad, ello no
significa aceptación o consentimiento, ni menos aün renuncia a la
acción que luego habría de entablar y que fundamenta el caso de
autos.
Fallo:

Buenos Aires, a los 18 días del mes de agosto de 2016, reunidas las
Senoras Jueces de la Sala *J" de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratula-
dos: "D. Z. N. c/ BALVANERA PRODUCCIONES SRL Y OTRO s/DANOS
Y PERJUICIOS"

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 446/456
se alzan las partes y expresan agravios las demandadas a fs.
482/484 y fs. 485/489, contestando ünicamente la actora a fs.
491/493 vta. y fs. 494/496.
La sociedad demandada -Balvanera- ataca la atribución de respon-
sabilidad por considerar que no se entrometió en la vida privada
ni invadió la intimidad de la actora, luego critica la procedencia y
quantum fijado por dano moral, para finalmente reclamar que los
intereses se devenguen a partir que la sentencia quede firme.
La restante accionada -"Arte Radiotelevisivo Argentino S.A."-, li-
mita su cuestionamiento al monto por el que prospera la repara-
ción del dato moral.

152
 VIII. JURISPRUDENCIA

2.- Con carácter previo a todo análisis, cabe senalar por lo pronto
que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994,
contempla de manera expresa lo tocante a la "temporalidad" de
la ley.
Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art.
7' sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las
situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto
inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o
relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia,
así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones
juridicas existentes.
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata
de una relación o situación juridica que ha quedado constituida
conforme a la ley anterior, y también las consecuencias que emanan
de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es
en definitiva la que se aplica.
La cuestión de fondo
3.1.- Por razones de método comenzaré por el análisis de esta
queja sustantiva.
La sociedad accionada, sin desconocer el contenido a partir del
cual el juez de grado formó su convicción para acoger la demanda,
reclama el rechazo de lo reclamado pues niega haber violado la
intimidad y mancillado el honor de la accionente.
Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que comienzo a
desarrollar, propiciaré la confirmación del fallo en crisis.
3.2.- En efecto, no me caben dudas que la demandada ha incurrido
en infracción al "deber genérico de no dahar", el neminem
laedere, principio cardinal para los romanos y que es también hoy
dia principio angular del Derecho de danos, proyectando en la
especie la consecuente responsabilidad.
No escapa a la suscripta la delicada y compleja tarea que supone
el análisis y decisión de un caso de esta naturaleza, más aün al
considerar que la libertad de prensa entra en tensión con otros
derechos constitucionales, tópico este que ha sido objeto de
antigua y permanente reflexión por parte de nuestra CSJN (ver
entre otros Fallos 315:1943; 310:508, 319:3085, 324:4433).
El juez de la anterior instancia ya ha efectuado un adecuado
encuadre jurídico del caso sub examine, análisis que ha partido
de consideraciones de corte constitucional y civil, y de alli que
opte por formular solamente algunas precisiones con la finalidad

153
JoRGE OMAR FREGA

de delimitar completamente los confines dentro de los cuales debe

analizarse la pretensión que aquí se intenta.
3.3.- Sin perjuicio que no esté discutido en la especie el carácter
"mediático" que le cabe a la accionante, lo cierto es que la
intimidad nunca puede ser considerada como algo superfluo, no
resulta patrimonio de alguna clase social en particular, ni es reducto
de egoísmo o individualismo extremo que contradigan un sano
espiritu comunitario. El reconocimiento y respeto de la intimidad
que encierra la lucha contra intromisiones, abusos e indiscreciones,
supone la madurez y plenitud de la persona humana.
Todos tienen derecho a preservar su intimidad, y por tanto la
accionante también, aün cuando esta "elija" tener una fuerte
exposición püblica, y desde luego -en sintonía con lo reclamado
por la apelante- corresponde hacer las disquisiciones del caso en
función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, sabias
coordenadas enunciadas por el art. 512 CC.
El derecho a la intimidad no tiende a prevenir o a remediar
hechos extraordinarios, y su reconocimiento significa acordarle
*juridicidad" pues corresponde al campo del derecho y no
solamente al de las relaciones sociales o morales, revelando la
madurez del ordenamiento jurídico que denota un estadio de
evolución muy avanzado (Mosset lturraspe, Jorge, "La intimidad
frente al derecho. Su problemática (consideración reiterada a lo
largo de 25 anos)", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
2006-2, *Honor, imagen e intimidad", págs. 9/13).
3.4.- Pues bien, sentado lo expuesto, sin perjuicio -insisto- de
la fuerte exposición püblica de la accionante, de su presencia
en medios televisivos (extremo no cuestionado), desde la propia
presentación del programa se vislumbra la antijuridicidad que
fundamenta la presente acción, me refiero a su particular
naturaleza "invasiva" que revelan su ilicitud.
En efecto, asi encuentro que en la emergencia el conductor
televisivo anticipo que en el informe cuya protagonista es la
accionante (cito textualmente):
*un equipo de 70-20-10 hizo lo que hasta ahora nadie hizo, seguir
sus pasos no revelados ni en la televisión. Esta es la historia secreta
y la vida secreta de Zulma Lobato", para sostener más adelante
"Nos metimos en el corazón de su intimidad".
Refiriéndose al lugar donde vive, se dio cuenta que "no tiene bano,
no tiene nada. Hace sus necesidades en un tacho y al tacho lo va a
tirar a veces en la placita".

154
 VIII. JURISPRUDENCIA

Luego se avanza hacia la manera en la que la accionante se procura

el alimento: "En frente de la casa de ella tiene un supermercado
adonde a veces tiran la basura, va ella y revisa la basura", y ante
la pregunta del periodista respecto a si efectivamente come de la
basura, el entrevistado responde afirmativamente. Advierto que
el producto televisivo emitido objeto de cuestionado, se realizó
en base a testimonios de personas que no fueron identificadas con
precisión, eran "vecinos", fuente vaga o genérica de la información
que se suministraba.
Se continuó indagando acerca de otros aspectos del accionante
como su sexualidad, su personalidad violenta, peligrosa, etc.
3.5.- Todo ello ha sido citado en extenso en el fallo ahora en crisis.
Sentado lo expuesto, considero que la demandada ha difundido un
informe de la accionante en el que se detallan diferentes caracte-
risticas, todas y cada una indignas, ultrajantes, con las que llevaría
adelante su vida, se la presentó al püblico de manera descarnada,
una vida miserable, absolutamente penosa, abyecta, calificativos
extremos que denotan una clara invasión en su vida privada, avan-
zándose sobre el ültimo reducto de la privacidad, sin duda el más
sensible y que por tanto merece la protección que aquí se procura.
Cabe razonar que, aün en el mejor de los casos para la accionada,
en la hipotesis de resultar veraz lo atestiguado por los "vecinos",
lo cierto es que -en sentido contrario a lo afirmado a fs. 150- se
trata de hechos que no eran conocidos por los integrantes de su
comunidad, ni por la sociedad toda.
3.6.- El caso encuadra en la previsión normativa contenida en el
art. 1071 bis del CC, pues lejos de haberse ejercido el derecho de
informar como afirma la sociedad demandada, se han diezmando
los aspectos más intimos de la personalidad.
No enerva lo expuesto el hecho que la accionado haya participado
personalmente de una segunda emisión del mismo programa, pues
además que en esta oportunidad se mostró ofendida -y así lo des-
liza la demandada a fs.152- en definitiva no significa aceptación
Oo consentimiento, ni menos aun renuncia a la acción que luego
habría de entablar y que fundamenta el caso de autos.
Considero demostrada la ilicitud basamento de la pretensión in-
demnizatoria intentada, más aün si se considera -como ensena el
maestro Jorge Mosset Iturraspe- que en casos como el de autos la
responsabilidad nace del hecho objetivo del *entrometimiento",
en él radica la antijuridicidad pues se prescinde de factores subje-
tivos, de un obrar doloso o culposo, resultando basamento adecua-
do el *riesso creado" (ob. cit., pág. 19).

155
JORGE OMAR FREGA

Recuerdo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(*Pacto de San José de Costa Rica") en su art. 11 inc. 1 dispone:
"Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconoci-
miento de su dignidad", en tanto que en el mismo art. 11 incs. 2*
y 3' afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y
recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
O esos ataques.
Por lo demás y a mayor abundamiento, refuerza la solución que
propicio que el CCyCom. de manera expresa ha determinado la
inviolabilidad de la persona humana, y establece que en cualquier
circunstancia ésta tiene derecho al reconocimiento y al respeto de
su dignidad (arts.51/3).
3.6.- En suma, a la luz de lo desarrollado, circunstancias de hecho
relatadas y razones de derecho desarrolladas, el rechazo de la que-
ja de fondo formulada es la solución que se impone.
Dano moral

4.1.- Por lo pronto cabe senalar que esta sala participo del criterio
que aprehende con amplitud el dano moral, al considerar que se
trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium
doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que,
además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espiritu
cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capaci-
dades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender
(Bueres, Alberto J., *El dato moral y su conexión con las lesiones a
la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en gene-
ral", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzo-
ni, N? 1, págs. 237/259).
El daho moral importa una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa
del espiritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
este, y animicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos,
Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Oblieaciones, Hammura-
bi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re "Luciani, Nelly c/ Herszague,
León y otros c/ Ds. y Ps.", Expte.

156
 VIII. JURISPRUDENCIA

N'21.920/2006, del 13/8/2010; "Peralta, Daniel Oscar c/

Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.",
Expte. N 33.299/2005, del 10/5/2010; "Burcez, Elizabeth Graciela
c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.", Expte.N 115.335/2005, del
22/4/2010, entre muchos otros) Existe daho moral indemnizable
cuando se produce una lesión o agravio a un interés jurídico no
patrimonial, es decir, un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.
El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento,
sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien
juridico sobre el cual el dolorido tenia un interés reconocido
juridicamente (Zannoni, Eduardo "El dano en la responsabilidad
Civil", pág. 234/235; Brebbia, Roberto H., "Dano Moral", pág. 57).
4.2.- He ponderado ya el carácter agraviante e invasivo de la
intimidad o privacidad de la accionante del programa cuestionado.
Sin hesitación, se ha causado un dahto moral indemnizable, la
lesión a la dienidad de una persona importa una transgresión que
repercute en sus intereses espirituales y afecciones legitimas por
avasallamiento de la personalidad (conf.CNCiv. Sala "L", expte.
n?51.477/06." Costich, Olga c/América TV SA s/danos y perjuicios"
del 11/10/2011, voto preopinante del Dr. Galmarini; ver también
Llambias, Jorge, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, T. Il-B, pág.
329).
En cuanto a su cuantía, se encuentra librado al prudente arbitrio
judicial siendo menester recordar que no se trata de imponer una
sanción ejemplar, sino del esfuerzo de hacer justicia y permitir
al damnificado algün goce que contrabalancee el dolor sufrido, a
cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la
aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto,
por tratarse de un principio general del Derecho que subyace
en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico (cfr. esta Sala,
con voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera, in re "Prandi,
Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro
s/ Ds. y Ps.", Expte. N? 103.578/01, del 21/10/2008; idem, con
mi voto, en autos "Cubero, FabianAlebrto c/ Editorial Atlántida
S.A. y otro s/ Ds. y Ps.", Expte.N^ 3.601/2.008, acumulado con
*"Unteruberbacher, Nicole c/ Editorial Atlántida S.A. y otro s/ Ds.
y Ps." , Expte. N^ 59.266/2.007, del 30/12/2.011; idem Sala "M"
*|., R.A. c/P., R.H. s/ Ds. y Ps." del 13/4/2010, pub. en elDial.
com-AA6158 del 30/07/2010).
4.3.- En su mérito, considero que las ponderaciones efectuadas por
el juez de grado y la estimación pecuniaria fijada en su consecuen-
cia se adecua al resultado de las pruebas, así verbigracia lo infor-

157
JORGE OMAR FREGA

mado por el psicólogo en el dictamen anejado a fs. 258/275 (ver fs.

273/4), razón por la cual propicio rechazar las quejas formuladas.
Intereses 5.1.- Sobre este rubro de la cuenta indemnizatoria, la
demandada reclama que se devenguen recién a partir que la sen-
tencia quede firme, alegando que de lo contrario el actor se enri-
quecería sin causa.
No coincido con tal interpretación.
5.2.- En efecto, ello obedece a que la causa eficiente de los réditos
reside en la *mora" del deudor (Pizarro, Ramón Daniel, Vallespi-
nos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligacio-
nes, Hammurabi, t. 2, pág. 506), que en la especie se constituyó
automáticamente (doct. art. 509 CC) pues la obligación se ha ori-
ginado en la directa violación del alterum non laedere.
Por lo demás, segün inveterada doctrina de este Tribunal (oportu-
namente por aplicación del art. 303 del CPCCN en torno al Plenario
"Gomez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte", LL 93-667),
los intereses se liquidan "desde el dia en que se produce cada per-
juicio objeto de la reparación" (ver entre otros *Barrionuevo, Raül
c/ Echegaray, Pedro y otros s/ Ds. y Ps.", Expte. N^ 67.685/2.010,
del 29/5/2.014).
6.- En suma, por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para:
a) Rechazar las críticas vertidas; b) A tenor de la naturaleza de las
mismas y el resultado obtenido, imponer las costas integramente a
la demandada (art. 68 CPCCN).
Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al
voto precedente.-
Con lo que termino el acto, firmando las Seforas Vocales por ante
mí que doy fe.-

S 8.5. Diferencia entre dario psicológico y moral

Con referencia a la diferencia entre dano psicológico y moral, es
dable destacar en su plenitud el fallo completo citado ut supra que a
continuación transcribimos.
En el mismo se destaca que el dao psicofisico se refiere esencialmente
a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros
futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempenar o en
otras, es una chance frustrada de percepción de ganancias; sin embargo
el daho no se agota en ello, ya que además comprende cualquier
disminución mensurable económicamente que experimente el danado

158
 VIII. JURISPRUDENCIA

con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones

generan en el patrimonio.
En cuanto a la determinación del dano resulta importante analizar el
siguiente fallo:
"Buenos Aires, 6 de Julio de 2015.- La Dra. Beatriz A. Verón dijo:*'
1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 467/475
vta. se alza la accionante y expresa los agravios que lucen a fs.
537/542 que no merecieron respuesta.
Cuestiona las sumas establecidas por diferentes conceptos (dano
fisico, psiquico, gastos de tratamiento psicológico, y dano moral),
en cada caso por considerar que la naturaleza o entidad de los
perjuicios demostrados imponen el pago de sumas superiores. Por
ültimo, critica la tasa de interés dispuesta.
Dano psicofísico
2.1.- Por estos conceptos la sentenciante de grado fijó la suma de
$90.000 que propondré confirmar.
2.2.- En efecto, ante todo recuerdo que segün reiterada doctrina
de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de
aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en
las tareas que habitualmente suelen desempenar o en otras; es una
chance frustrada de percepción de ganancias. El daho no se agota en
ello ya que además comprende cualquier disminución mensurable
económicamente que experimente el danado con los consiguientes
trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el
patrimonio (ver entre muchos otros "Fioriti, Sandra Marisa c/
Torres, Juan Carlos y otros s/Ds. y Ps.", Expte. N^ 52.336/2.005,
del 24/02/2011; idem, "Sosa, Jorge Alberto c/López, Carlos Alberto
y otros S/Ds. y Ps.", Expte. n? 76.437/1999, del 02/03/2010; idem,
"Chiaradia de Carecchio, Rosa c/Transporte Larrazabal y otros s/
Ds. y Ps.", Expte. N? 34.996/07, del 23/03/2010; idem, "Ledesma,
Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Ángel y otros s/Ds. y Ps.",
Expte. N? 69.932/2002, del 30/03/2010).
Por lo demás, recuerdo que por esta via no se resarce solamente
la incapacidad fisica sino también la minusvalía en el trabajo
habitual porque importa una pérdida de aptitud que resulta de
la imposibilidad de continuar desempenando la ocupación que
se ejercia con anterioridad (Lorenzetti, Ricardo, "Danos a la
persona", "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal
Culzoni, pag. 112).

81 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala J.

159
JORGE OMAR FREGA

2.3.- En primer lugar observo que de la causa penal que en copia

ha sido agregada a fs. 82/144, segün el informe médico de fs. 105
la actora portaba yeso en antebrazo derecho y presentó certifica-
dos de haber padecido fractura de muneca.
Del informe pericial obrante a fs. 325/332 de estos obrados (que
corresponde ponderar en los términos de los arts. 386 y 477 del
rito), habiendo revisado a la actora y evaluado el resultado de
los estudios realizados, cabe tener por probado que esta sufrió la
referida fractura, la que fue reparada con elementos de osteosín-
tesis, y se especificó que la "recuperación funcional" no importa la
*curación" (ver fs. 331 in fine/332).
Así el galeno concluyó que la minusvalía parcial y permanente que
presenta es del 1256 (fs. 332), y más adelante, del informe agre-
gado a fs. 385 surge que la actora no solo presenta limitaciones
funcionales, sino también dolor por la movilización, al palpar y
percutir la zona, etc., oportunidad en la que ratificó la referida
incapacidad.
2.4.- En el plano psicológico, segün la experticia de fs. 311/317
(que resulta ponderable de la misma manera que la anterior) la ac-
tora presenta un cuadro vinculado causalmente al hecho de autos,
sufriendo una reacción vivencial anormal neurótica en grado ll que
la incapacita en un 1076 (fs. 316).
Informa asimismo la necesidad de realizar un tratamiento psico-
terapéutico para la elaboración psíquica del trauma y evitar su
posible agravamiento, de una extensión no menor a seis meses (fs.
316), cuya estimación económica al igual que en el fallo recurrido
ponderaré en este mismo renglón.
2.5.- En consecuencia, a tenor de las consideraciones efectuadas y
considerando que la victima tenía 63 anos a la fecha del siniestro,
de actividad docente, de modesto pasar socioeconómico (ver fs. 17
y 20 del BLSG), la suma estipulada resulta ajustado a derecho y por
tanto propicio su confirmación.
Dano moral

3.1.- Por este concepto se fijó la suma de $30.000 y que propiciaré

elevar.
3.2.- En efecto, comienzo por recordar que esta sala participo del
criterio que aprehende con amplitud el datio moral, al considerar
que se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico
pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.)
sino que, además, apunta a toda lesión e intereses (juridicos) del

160
 VIII. JURISPRUDENCIA

espiritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en

las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de
entender (Bueres, Alberto J., *El dano moral y su conexión con las
lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona
en general", en" Revista de Derecho Privado y Comunitario",
Rubinzal-Culzoni, N? 1, págs. 237/259).
El dano moral importa una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa
del espiritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
este, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos,
Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones,
Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re "Luciani, Nelly c/
Herszague, León y otros c/Ds. y Ps.", Expte. N^ 21.920/2006, del
13/8/2010; "Peralta, Daniel Oscar c/Transportes Metropolitanos
General San Martin y otro s/Ds. y Ps.", Expte. N^ 33.299/2005, del
10/5/2010; "Burcez, Elizabeth Graciela c/Aguas Argentinas S.A s/
Ds. y Ps.", Expte. N^ 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos
otros) A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse
el "resultado de la lesión", es decir, de qué manera y con qué
intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio.
Los bienes personalisimos no pueden ser cuantificados en más o
menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia
de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma
manera la indemnización ya que no siempre es igual el dano
moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el
principio de "individualización del dano" y las circunstancias de
la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el
ambito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de
González, Matilde, Cód. Civ. y Normas Complementarias, Bueres-
Highton, Hammurabi, t.3A, págs. 171/2).
3.3.- Sentado lo expuesto, a tenor de los danos cuya naturaleza
y alcance diera cuenta en el anterior acapite, asi como sus
circunstancias personales también ponderadas ut supra, considero
que el quantum por el que prospera este concepto debe ser elevado
a la suma de $45.000 (art. 165 del rito), lo que así propongo.
Tasa de interés
4.1.- Laactora reclama la aplicación de la tasa activa, requerimiento
que propondré rechazar.
4.2.- En efecto, ello obedece a que en la sentencia apelada se

161
JORGE OMAR FREGA

fijaron indemnizaciones a "valores actuales" (con fundamento

en lo normado por el art. 165 del C.P.C.C.N.) y por tanto en tal
oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el
reconocimiento de un quantum.
Si bien es cierto que este Excmo. Tribunal in re *Samudio de
Martinez" del 20/4/09 dejó sin efecto los anteriores "Vázquez,
Claudia Angélica c/Bilbao, Walter" del 02/08/93 y *"Alaniz,
Ramona c/Transportes 123 SACI", del 23/03/04, no lo es menos
que en el caso de autos retrotraer la aplicación de la tasa activa
desde la mora importa incurrir en un desplazamiento patrimonial
injustificado pues se computan dos veces la "desvalorización" o
*depreciación" monetaria: una en oportunidad de fijar montos en
la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación
de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente
en su misma formulación.
4.3.- Aqui se verifica entonces el supuesto fáctico que este Excmo.
Tribunal en pleno tuvo en cuenta en la ültima parte de *Samudio",
es decir, que la tasa activa no debe computarse cuando su
aplicación en todo el período transcurrido *implique una alteración
del significado económico del capital de condena que configure un
enriquecimiento indebido".
Portanto, en definitiva, alos efectosdenollevaraunenriquecimiento
sin causa de la actora y al correlativo empobrecimiento del de su
contraria -situación que no puede merecer amparo jurisdiccional-,
propicio rechazar la critica formulada.
5.- Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para que:
a) Se eleve la indemnización por dano moral a la suma de $45.000;
b) Se confirme el resto de la sentencia apelada en todo lo demás que
ha sido objeto de apelación y agravio; c) A tenor de la manera en la
que se resuelve, las costas de Alzada se imponen a la demandada
(art. 68 del rito).
Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al
voto procedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Senoras Vocales por ante
mí que doy fe.
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
a) Elevar la indemnización por dano moral a la suma de $45.000;
b) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo demàs que
ha sido objeto de apelación y agravio; c) A tenor de la manera en

162
 VIII. JURISPRUDENCIA

la que se resuelve, las costas de Alzada se imponen a la demandada

(art. 68 del rito).
En atención a lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde
revisar la regulación de honorarios practicadas en la sentencia a fs.
475 y vta. para, eventualmente, modificarlas.
En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda,
naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo
realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de
conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19,
37, 39 y ccds. de la Ley N? 21.839, se confirman los honorarios
regulados a favor de los letrados intervinientes por resultar
ajustados a derecho.
Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del
C.P.C.C.N., también se confirman los honorarios fijados a favor de
los peritos actuantes.
Por ültimo, por la labor realizada en la Alzada y de conformidad
con las pautas fijada por el art. 14 de la Ley N? 21.839, regülense
los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. José
Luis Torrendel, en la suma de pesos seis mil ($6.000).
Regístrese, notifiquese y comuníquese a la Dirección de
Comunicación Püblica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Acordada N^ 15/13 art. 4^) y oportunamente devuélvase.
Marta Del R Mattera - Beatriz A. Veron - Zulema D. Wilde
Este fallo es muy importante porque es unos de los primeros que aborda
el debate acerca de la procedencia o no del reclamo de dano moral en el
divorcio por infidelidad con la vigencia del nuevo Codigo Civil y Comercial.
El tema es muy discutible, porque con el nuevo código el deber de
fidelidad ha quedado legislado solo como un "deber moral" y se han
derogado las causales subjetivas del divorcio.
Existen dos posturas antagónicas sobre la cuestión:
En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de
interpretación establecidas en el artículo 2 del CCyC y el carácter moral
del deber de fidelidad (art. 431 del CCyC), su infracción no es antijuridica
(art. 1.717 del CCyC). Por tal motivo, no existe en este caso un dano
resarcible (art. 1.737 del CCyC).
Con fundamento en el principio alterum non laedere (art. 19 de la CN) y
lo establecido en los articulos 1, 2 y 51 del CCyC, la violación del deber de
fidelidad, no obstante su carácter moral, configura un obrar antijuridico
y un dafio resarcible en los términos del artículo 1.737 del código citado.

163
JoORGE OMAR FREGA

Los jueces de este tribunal analizan con detalle y precisión las dos
posturas, y se inclinan con argumentos sólidos por la segunda, por lo
que resuelven, además de decretar el divorcio, condenar a la exmujer a
resarcir al exmarido con una indemnización de $40.000 màs intereses por
haber incurrido la primera en infidelidad durante el matrimonio.*
*En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los catorce
dias del mes de diciembre del ano dos mil dieciséis, se reüne en
ACUERDO la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral
y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver
el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados *T C/
C S/ DIVORCIO VINCULAR" (expte. N? 5701/15 r.C.A.), venidos del
Juzgado de la Familia y del Menor N^ 1 de esta Circunscripción.-
El Dr. Horacio A. COSTANTINO, sorteado para emitir el primer voto,
dijo:

T promovió juicio de divorcio vincular contra C, por la causal de

injurias graves, y pidió costas. Dijo que contrajeron matrimonio
el dia 14 de febrero de 1986 y tuvieron tres hijos: M, MEy M A.
Manifesto que su esposo la hizo blanco de todo tipo de calumnias
e injurias, imputándole la calidad de infiel y haciendo comentarios
agresivos tanto en püblico como ante el grupo familiar. Encuadró
la conducta del demandado en lo previsto por el derogado art. 202
inc. 4 del Cód. Civil (fs. 9/11 v.).
C contestó la demanda, pidió su rechazo y articuló reconvención.
Reconoció la existencia del matrimonio y que tuvieron tres hijos,
que la relación se fue deteriorando y que inició tratamiento
psicológico y psiquiátrico. Negó haber hostigado a la actora con
escenas de celos, agresiones verbales, persecuciones, haberla
amenazado o puesto en peligro su vida. Manifestó que hacia
fines del 2010, T comenzó a estar alterada y con baches anímicos
preocupantes. Esto también fue advertido por sus hijos y padres.
Tenía sospechas de que su esposa le era infiel y lo confirmo el dia
6 de junio de 2011 cuando la vio saliendo de un hotel alojamiento
con otro hombre. Solicitó que se declare el divorcio por culpa de
la actora por las causales de adulterio, tentativa contra su vida,
injurias graves y abandono voluntario y malicioso de parte de su
esposa, en los términos de los derosados arts. 214 inc. 1^ y 202,
incs. 1^, 2^, 4^ y 5* del Código Civil, y reclamó la reparación del
dano moral, con expresa imposición de costas (fs. 44/62).

82 Expte. N? 5701-15 - "T c/ C s/ divorcio vincular" - Cámara de Apelaciones en lo Civil,

Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico (La
Pampa) - 14/12/2016.-

164
 VIII. JURISPRUDENCIA

A fs. 100/119 la accionante pidió que se rechace la reconvención y

se haga lugar a la demanda, con costas.
Fracasados los intentos conciliatorios se celebró la audiencia pre-
liminar, en cuyo transcurso la causa se abrió a prueba y se proveyó
la ofrecida (fs. 145/146). Se produjo la certificada a fs. 471/471 v.
y 475, y a fs. 478 se clausuró el período probatorio. Luego alegaron
la actora y la demandada
El Fiscal adjunto dictamino a fs. 512.
La sentencia de fs. 514/525 rechazó las causales de divorcio de-
nunciadas en la demanda y la reconvención, decretó el divorcio
vincular por la causal contemplada por el art. 214 inc. 2^ del Có-
digo Civil sin culpa de las partes, e impuso las costas en el orden
causado. También decretó la disolución de la sociedad conyugal
con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda y
rechazó el reclamo por dafio moral del reconviniente, con costas.-
Apelaron el demandado reconviniente (expresión de agravios de fs.
560/573 v., contestado a fs. 580/583) y la actora (memorial de fs.
587/589, contestado a fs. 592/592 v.).
A fs. 612/612 v. este tribunal admitió el hecho nuevo articulado a
fs. 558/558 v. y ordenó agregar la sentencia penal absolutoria dic-
tada a favor del demandado respecto de los delitos de amenazas
simples en concurso real con amenazas agravadas por el uso de
arma, cuya copia luce a fs. 542/557.-
El demandado reconviniente sostiene que la jueza: a) falló extra-
petita en tanto critica el régimen del anterior Código Civil sin ha-
cer mérito de los respectivos intentos de acreditar las causales de
divorcio; b) valoró erróneamente la prueba respecto de la atribu-
ción de la culpabilidad; y c) rechazó sin fundamentos el reclamo
del dano moral.
La actora se agravia porque la jueza: a) no consideró acreditadas
las injurias que atribuyó a C; y b) se autolimitó amparándose en
un criterio restrictivo para analizar la prueba de las causales y en
la pronta derogación del sistema de culpas en ese entonces impe-
rante.
Ambas partes se quejan porque la sentenciante alude a las refor-
mas legislativas de fondo en la materia que en ese momento aün
no estaban vigentes.
El presente expediente ingresó a este tribunal cuando ya estaba
vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado
por ley N^ 26.994 que derogó las causales objetivas y subjetivas del

165
JORGE OMAR FREGA

divorcio, aspecto que constituye el contenido de la totalidad de los

agravios de ambos apelantes.
Moisset de Espanés ensena que "dos son los principios que orientan
la solución de los conflictos de leyes en el tiempo. El primero,
la casi absoluta irretroactividad de la ley, que solo reconoce
como excepciones aquellas hipótesis en que el legislador, de
manera expresa, ha considerado necesario dar efecto retroactivo
a la nueva norma. El segundo, la necesidad de que la nueva ley
tenga inmediata aplicación, a partir de su entrada en vigencia.
Estos principios, rectamente entendidos, no se contradicen, sino
que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva,
porque sienifica aplicación de las nuevas normas para el futuro, y
con posterioridad de su vigencia; el efecto inmediato encuentra
sus limites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que
veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas
ya constituidas, o a efectos producidos (...). Las relaciones o
situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente
en aquella época. Los problemas se orisinan con respecto a
'situaciones pendientes' al momento en que se produce el cambio
de legislación" (Luis Moisset de Espanés, "Irretroactividad de la
ley y el nuevo art. 3, Código Civil Derecho Transitorio", p. 16/17;
Universidad Nacional de Córdoba, ano 1976).
Recientemente, en un proceso de divorcio, nuestro máximo
tribunal federal reiteró que *las sentencias deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión (...) y si en el
transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la
materia objeto de la litis, la decisión (...) deberá atender también
a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto
confieuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible
prescindir (conf. fallo CSJN, 29.3.16, *Terren, Marcela María Delia
y otros c/ Campili, Eduardo Antonio s/divorcio, que a su vez cita,
en igual sentido, los siguientes fallos: 306:1160, 318:2438, 325:28 y
2275; 327:2476, 331:2628, 333:1474, 335:905, causa CSJ 118/2013
(49- V)/CS1 "V., C.G. c/ I.A.P.O.S. y otros sobre amparo", sentencia
del 27 de mayo de 2014).
En el mismo fallo declaró que *la ausencia de una sentencia firme
sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por confieurada una
situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen
que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de
las nuevas disposiciones" (conf. fallo citado: CSJN, 29.3.16, "T., M.
M. D. y otros c/ C., E. A. s/divorcio).

166
 VIII. JURISPRUDENCIA

El art. 7 CCyC, que entró en vigencia el 1* de agosto de 2015,

dispone la aplicación de la nueva ley *a las consecuencias de las
relaciones y situaciones juridicas existentes", lo que implica el
efecto inmediato de la ley. Es decir, toma la relación o situación
juridica en el estado en que se encuentra, e inmediatamente
pasa a regir los tramos de su desarrollo aün no cumplidos (conf.
Molina de Juan, Mariel F., *El codigo civil y comercial y los procesos
familiares en trámite", La Ley 16/09/2015, AR/DOC/3137/2015,
con cita de Borda, Llambías y Kemelmajer de Carlucci).
"Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia
firme -por ende, sin haber derechos adquiridos- se debe aplicar la
nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio
por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso
en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Cód.
en materia de divorcio, que como recepta un ünico sistema lo serà
al de divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para
aquellos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo
Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una
sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos
encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse
la nueva normativa" (Ricardo Lorenzetti, Cód. Civil y Comercial de
la Nación Comentado, Tomo ll, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2015, p. 734; en el mismo sentido: Aida Kemelmajer de Carlucci, La
aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
juridicas existentes, Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 29 y
ccds.).
"Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden
contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el
juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la
inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias
y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva,
todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o
después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios
sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera
instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a
todo juicio sin sentencia firme" (Kemelmajer de Carlucci, Aida, La
aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
Juridicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136; el
resaltado es propio).
De conformidad a lo expuesto, la nueva ley debe ser aplicada a los
procesos en trámite, cualquiera sea la etapa en que se encuentren.

167
JORGE OMAR FREGA

En consecuencia, todas las cuestiones atinentes a la disolución

del vinculo matrimonial (procedencia, modo, forma y efectos) se
regulan en los arts. 435 y siguientes del Cód. Civ. y Com (T. M. c/C.,
E. s/divorcio, CSJN).
La aplicación inmediata de una ley que modifica la situación ju-
ridica de quien ha esgrimido una pretensión en los tribunales, no
implica afectación de la garantía de igualdad ni conculca derechos
constitucionales. Así lo sostuvo la CSJN el 28/4/1992 en el fallo
*L., C.M.l. c/D, C.A.", en el que explicó que las diferencias exis-
tentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de
un nuevo régimen legal no importan agravio a la garantia de igual-
dad ante la ley, porque de lo contrario toda modificación leeisla-
tiva implicaria desconocerla (Fallos: 295:694), ya que nadie tiene
derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a
su inalterabilidad (Fallos: 275:130, 283:360, 299:93, conf. Molina
de Juan, Mariel, articulo citado).
De acuerdo a dicho criterio, la aplicación de la nueva ley al caso
concreto que nos ocupa no afecta el principio de congruencia, pues
al fallarse conforme a sus preceptos no se modifica la pretensión
esencial de ambas partes que es lograr el divorcio.
Como los jueces tienen el deber de fallar conforme a las circuns-
tancias existentes al momento del dictado de la sentencia, se re-
gistran precedentes en los que se observa una morigeración de
la congruencia fáctica, sin que ello implique vulnerar el debido
proceso o el derecho de defensa (conf. Molina de Juan, Mariel,
articulo citado, y De los Santos, Mabel, "Principio de congruencia"
en "Principios procesales", Director Jorge Peyrano, T. I, p. 219, 223
y 227 a 231, Rubinzal Culzoni Editores, ano 2011).
En los procesos de familia los principios procesales se flexibilizan.
La intervención de la justicia debe perseguir pacificar al grupo y
restablecer el equilibrio familiar impactado por la conflictiva o al
menos lograr un nuevo equilibrio, lo que se aleja totalmente de
la antinomia "vencedor-vencido" (Kemelmajer de Carlucci, Aida
en "Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y si-
tuaciones jurídicas existentes", seeunda parte, pàg. 109, Rubinzal
Culzoni Editores, ano 2016).
La traba de la litis no siempre agota la relación sustancial, porque
aunque se haya producido en los términos de un divorcio culpable
(en este caso culpas recíprocas) la pretensión puede reconducirse
dentro del cauce de la nueva ley cuyos fundamentos emanan del
propio sistema constitucional convencional. De este modo no se
afectan las garantias constitucionales.

168
 VIII. JURISPRUDENCIA

Al suprimir las causales subjetivas y objetivas, el nuevo CCyC

simplifica el proceso de divorcio a un pedido unilateral o bilateral
que impide al juez indagar acerca de los motivos que precipitaron
el interés de poner fin al proyecto de vida en comün. En los
fundamentos del Anteproyecto se dice que 'la experiencia judicial
ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional
al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta
por el divorcio contencioso'. Por ello, pretende contribuir a la
pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial
(Krasnov, Adriana N., "Tratado de Derecho de familiar", T. Il, p.
389, Editorial La Ley, ano 2015).
En virtud de lo expuesto, la aplicacion del nuevo CCyC tornaria
inoficioso cualquier pronunciamiento sobre los agravios referidos a
las causales invocadas por cada uno de los apelantes para atribuir
al otro la culpa del divorcio
De tal forma, la cuestión de culpabilidad e inocencia deviene
abstracta por la aplicación del nuevo ordenamiento normativo. En
el caso no es exigible la presentación de la propuesta de regulación
de los efectos del divorcio que requiere el nuevo ordenamiento,
a pesar de que constituye hoy un requisito de admisibilidad, pues
tanto la actora en su escrito inicial como el demandado en su
reconvención solicitaron que se decrete el divorcio vincular (Cam.
Nac. Apel. en lo Civil, Votantes: Molteni-Picasso, S.E.S c/M.A.P. s/
divorcio, 5.11.15, MJ-JU-M-96329-AR).
C basó el reclamo de dano moral en:
1) la violación del deber de fidelidad, la destrucción de la confianza
y la "falta de respeto al inocente", por la publicidad del hecho y
su repercusión en los diarios y portales locales; 2) la intencion de
atentar contra la vida del cónyuge como instisador, por lo que quedó
la secuela de "strees post traumático" con pronóstico "reservado"
segün informe del médico psiquiatra C; 3) las injurias graves
causadas por el divorcio; 4) el abandono voluntario y malicioso: en
lugar de "cuidar a su marido herido" ... *aprovechó para sacar" de
su domicilio conyugal "toda su ropa y muebles" mientras el estaba
internado. Sostuvo que el dano moral provocado en los afectos
y en su personalidad resultan de una magnitud "muy superior al
que necesariamente se sufre en un divorcio", máxime teniendo en
cuenta que la "actividad docente profesional del damnificado" (...)
"le creó un trauma que le dificulta su vida de relación" (ver fs. 55
a 60, escrito *Contesta demanda... Reconviene"),
La jueza rechazó la indemnización de dano moral pretendida por
el reconviniente, por haberse decretado el divorcio sin atribución
de culpa a las partes (fs. 524).

169
JORGE OMAR FREGA

En sus agravios, C insiste en que la conducta de la actora se hizo

püblica y lo dejó en una situación de escarnio püblico. Dice que la
publicación y consiguiente difusión del hecho ha sido lesivo para la
moral. Anade que "la situación de encontrar a su esposa saliendo
de un Hotel Alojamiento con otra persona es de por sí traumática"
y que *el dano se potencia al publicar la noticia, máxime si
tenemos en cuenta que el demandado se relacionaba en ámbitos
con idiosincrasia conservadora". Afirma que la noticia fue recibida
"con gran estupor y le causó mucha vergüenza", ocasionándole
"una lesión en su autoestima difícilmente reparable". Realiza un
repaso de la prueba documental agregada y la pericial producida.
Hace referencia a testimonios que dan cuenta que la noticia fue
objeto de comentarios en los diversos ámbitos que frecuentaba
y que acreditan el padecimiento humillante, la vergüenza, la
angustia e infelicidad que le tocó vivir y sigue hasta la fecha de
expresar agravios
Se sostiene que al receptarse un régimen incausado de divorcio,
el incumplimiento de los deberes conyugales no genera
consecuencias jurídicas (*Danos y Familia, Marcos M. Córdoba, AR/
DOC/4438/2015, La Ley on line).
El art. 431 del Código Civil y Comercial establece el compromiso de
los conyuges de llevar adelante un proyecto de vida comün basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.
Su redacción tiene relación con la eliminación de las causales de
divorcio, que en el régimen vigente pasa de causado a voluntario.
En el régimen legal anterior, la violación de la fidelidad en tanto
deber juridico podia dar lugara la reparación de danos y perjuicios.
Actualmente el ünico derecho-deber moral que se deriva del
matrimonio es el de fidelidad, por lo que se ha dicho que en el
régimen ahora vigente la violación o incumplimiento de este no
trae consigo una determinada sanción civil (Herrera, Marisa en
*Código Civil y Comercial Comentado", Lorenzetti: Director, T. Il,
p. 679 y sig., Rubinzal Culzoni Editores).
También se ha expresado que la cohabitación y la fidelidad ya no
son conductas exigibles al otro cónyuge sino que depende de la
voluntad de ellos vivir juntos y abstenerse de tener relaciones
sexuales con otras personas (Mercedes Robba y Marcela Lorena
Sasso en "Código Civil y Comercial Comentado", Directores:
Rivera, Julio César-Medina, Graciela, T. Il, p. 60, Editorial La Ley,
ano 2014).
Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini citan la opinión contraria de
Borda, segün el cual *el deber de fidelidad hace a la esencia del
matrimonio y que este tiene un fundamento moral. Afirma: 'La

170
 VIII. JURISPRUDENCIA

union de cuerpos y almas quedaria profundamente resquebrajada

si se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el
primero entre los deberes conyugales, y tiene carácter reciproco'"
("Codigo Civil y Comercial Comentado", T. Ill, p. 203, Editorial La
Ley, ano 2016).

La "supresión de la fidelidad como deber jurídico y la expresa

consideración de su contenido moral han movido a la reflexión de
si la infidelidad entre los esposos puede originar un dano reparable
de esta perspectiva". La comisión redactora dejó plasmado en
los Fundamentos del Proyecto que "los danos que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad
civil son aquellos que no tienen causa en el vinculo matrimonial
del derecho de dafios". De ello resultaría que el incumplimiento
de los deberes morales que puedan existir no abre la vía de la
reparación, en tanto no exista antijuricidad, que es un presupuesto
indispensable para configurar el deber de reparar (Marisa Herrera
en obra citada, nota 354, p. 257).
La excepción puede darse cuando la conducta cuestionada
implique una afectación a la condición de persona del damnificado,
oportunidad en que la acción procederá por aplicación de los
principios generales de la responsabilidad civil y no por violación
de un deber matrimonial. Por ejemplo, la reparación por danos
por la realización de actos intencionados que afecten el honor o
la intimidad del otro cónyuge (Kemelmajer de Carlucci - Herrera
- Lloveras, *Tratado de derecho de familia", Tomo l, p. 255/257,
Rubinzal Culzoni Editores, ano 2014).
Es decir, *si el obrar de un cónyuge produjere dao al otro tendrá
este la posibilidad de reclamar su indemnización por vía del
régimen general de responsabilidad que el propio Código prevé,
excepto los derivados de la condición de 'culpable' al no existir
ya dicha categorización" (ver SOLARI, Néstor E., *Los Danos en las
Relaciones de Familia" en REVISTA de DERECHO DE DANOS 2012-3,
Proyecto de Código Civil y Comercial, pág. 539, Edit. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe 2013).

Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini, aunque celebran que el nue-

vo código haya incluido expresamente el derecho-deber de fideli-
dad *en el conjunto de las relaciones personales entre los cónyu-
ges, por ser una nota esencial de la institución matrimonial", no
creen *que en el régimen implantado la violación del deber moral
de fidelidad pueda dar lugar siquiera a una pretensión de indemni-
zacion por supuesto dano moral", y opinan que "no es factible el
resarcimiento del daho moral, ya que para que esa alternativa sea

171
JORGE OMAR FREGA

posible debe mediar un ilicito civil y el Codigo Civil y Comercial

descarta la ilicitud de la violación de la fidelidad" ("Código Civil
y Comercial Comentado", T. Ill, p. 203 y 204, Editorial La Ley, ano
2016).
Sobre este tema, con buen criterio, se ha dicho que la falta de
sanciones por la violación de los deberes que nacen del matrimonio
"puede llevar a una conducta despreocupada en el obrar por parte
ya sea de uno de los cónyuges hacia el otro, o de ambos, lo que
es altamente inconveniente tanto para ellos como para los hijos
y para la sociedad. No resulta en absoluto razonable que ambos
esposos tengan algo asi como "piedra libre" al respecto o, si se
quiere, una especie de bill de indemnidad en cuanto a su conducta
antimatrimonial, que muchas veces puede ser de una gravedad
extrema; estamos convencidos que no puede ser considerada como
moralmente admisible una norma jurídica por aplicación de la cual
carezca de consecuencias la realización de actos que, sin llegar a
una situación civil o penalmente contemplada como punible, sean
contrarios a los deberes materiales y morales que deben guardar
los cónyuges entre si. Por supuesto que conductas de esa especie
no pueden ampararse en la libertad y la autonomia de la persona,
debiendo aquellas tener una consecuencia negativa para el esposo
que asi actua, ya que de otra manera se estaria fundando un
inexistente derecho de causar un dafio al otro esposo, violándose
de tal manera sin pena alguna las normas legales vigentes en
materia de responsabilidad. En sentido concordante al que venimos
sosteniendo, Zannoni ha afirmado que si el matrimonio se disuelve
por causas realmente imputables a uno de los esposos, 'no debe ser
indiferente para el Derecho la situación gravosa que sufre quien no
dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra un principio
general del Derecho, el naeminen laedere' " (Sambrizzi, Eduardo
A., Cuestionamiento moral sobre distintos aspectos del divorcio en
el Código Civil y Comercial, LA LEY 19/03/2015, 1; LA LEY 2015-B,
746).
Naturalmente, la doctrina discute si la transgresión del deber
moral de fidelidad matrimonial permite que el cónyuge victima
de la infidelidad reclame al responsable el resarcimiento del dano
moral.
Benjamin Moisá, citado por Mazzinghi en *El Código Civil y Comercial
y las relaciones de familia", se pronuncia a favor de la procedencia
del resarcimiento del dano ("Divorcio, responsabilidad civil —
Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código", La
Ley, 2 de marzo de 2015, pág. 11).

172
 VIII. JURISPRUDENCIA

Osvaldo O. Álvarez sostiene *que en una esfera tan delicada o sen-

sible como lo es el ámbito familiar, la fidelidad —del latín *fideli-
tas, átis"— (lealtad, observancia de la fe que uno debe al otro)
se la ha desdorosamente segregado o abatidamente arrinconado a
un ramplón o nimio encargo inmaterial" (Doctrina y Estrategia del
Código Civil y Comercial, Carlos Calvo Costa, Director, T. Il, Rela-
ciones de familia, p. 249, Ed. La Ley).
Sigue diciendo el citado autor que se ha puntualizado, de igual
forma, que a partir de la inexigibilidad jurídica del citado axioma
se impide o agarrota al cónyuge afectado de cobijarse o ampararse
de aquella transgresión o agravio que le es sobreviniente. De tal
forma, el Estado -que se proclama pluralista en una concepción
moderna del matrimonio- no reconoce, por igual, a todos los pro-
yectos de vida; toda vez que aquel que quisiere resguardarse de
la infidelidad no lo podrá pactar y quien se antoje en incurrir en
aquella peculiar licencia no merecerà reproches civiles, ni expia-
rà secuelas económicas. Se consagra -como se deduce-un derecho
al dano matrimonial, vulnerando —entre otros inmarcesibles en-
juiciamientos sobrevinientes— el atávico y clásico principio lati-
no "honeste vivere, suum cuique tribuere", regulando un nuevo
o neófito modelo de familia alejado del sentir de la sociedad ar-
gentina y ello —en tanto— se impone un refrendado y autorizado
"matrimonio abierto".
"Esta naciente forma de divorcio-remedio pareceria fulminar o
anatematizar cualquier remedio o probabilidad de demandar al-
guna clase de resarcimiento extrapatrimonial derivado de la des-
unión en sí, aunque emane o provenga de una hipotética causal
imputable al otro consorte; incitando o facilitando despreocupa-
das y negativas conductas en el obrar de las partes en detrimento
de los hijos y de la sociedad toda" (...). "Parece ser, entonces y
conforme se referencia en los Fundamentos del Anteproyecto de
Reforma, que los ünicos danos que pueden ser indemnizados serán
aquellos que se canalicen por el sistema de la responsabilidad civil,
sin que tengan causa en la ligazón nupcial, ni en los deberes que
de él emanan. Se procura disociar, distinguir o diferenciar —por lo
tanto— todo aquello que sea relativo o inherente al vinculo ma-
trimonial con lo que fluye o germina del denominado Derecho de
Danos".
"Pese a tan férreos y expulsivos raciocinios diversos autores, a con-
trapelo de los mismos y con el objeto de basamentar la conjetural
procedencia de aquel remedio resarcitorio, sostienen que dicha
reparación no lo es en la calidad o entidad de cónyuge afectado
o de consorte-víctima sino en el abrumado hecho o en la insufri-

173
JORGE OMAR FREGA

ble circunstancia de haber sido menoscabado, lesionado o alterado

alguno de sus derechos personalísimos, como le puede ocurrir a
cualquier sujeto que sufra un dano injustificado".
Con similar fruición o hermanado criterio no es dable omitir
de resaltar o de destacar que ciertas actitudes o situaciones
relacionadas con la vida conyugal -sin mengua de la exoneración
resarcitoria invocada- no dejan de constituir, configurar o modelar
un claro contexto ocasional de dafio (ej. conducta afrentosa o
violenta, dolosa falta de convivencia, vejación, desmerecimiento
püblico del otro contrayente, etc.)".
*Sin embargo habria que distinguir entre los danos que se pueden
generar contra cualquier persona (ej. malos tratos o humillaciones)
de aquellos que se enlazan con un vínculo conyugal y que generan
la alteración del plan de vida, la pérdida de la felicidad o -incluso-
la propia causal de adulterio".
*De ahí, pues, que derivada de la atávica frase acunada por latinos
maestros "-alterum non laedere-" (41); receptada, luego, en el
art. 1109 del proscrito Código velezano y consolidada -incluso-
por el texto que integra el art. 1716 del bisono cuerpo normativo
unificado al regularse que *La violación del deber de no danar a
otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación
del datio causado conforme las disposiciones de este Código" se
podria afirmar que, por el solo hecho de contraer matrimonio o de
integrar una unión convivencial, de ser hijo o de ser padre, nadie
pierde o resigna sus derechos personalisimos como resultarian ser
—entre otros— la preservación de la salud, el honor o la intimidad.
Incluso no podemos preterir ensamblar o adicionar a lo predicho
y a fin de admitir su procedencia lo pautado por su gemelado art.
1737" del actual cuerpo legal al especificar o ponderar que "Hay
dato cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento juridico que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva".
*Los cónyuges no son llevados al juicio como tales, sino en su
condición de afrentado y de victimario; todo ello sin importar si
medió -o no- una sentencia de disolución conyugal".
"Es más, se ha apontocado que la eliminación de las causales sub-
jetivas del divorcio vincular no obsta a la reparación, en la medida
en que se constituya una conducta antijuridica; de donde la misma
posibilidad de lograr el resarcimiento del dano moral ocasionado
por el adulterio es viable en el proyecto de reforma del Código
Civil Unificado. No se hablará, entonces, de causales subjetivas
de divorcio sino de afrentas a "la persona humana lesionada en su

174
 VIII. JURISPRUDENCIA

intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identi-

dad o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal puede reclamar la prevención y reparación de los danos
sufridos" (art. 52 del novisimo cuerpo legal mencionado)".
Los principios generales de la responsabilidad conducen a la misma
conclusión. *Cualquier acción u omisión que causa un dano a otro
es antijuridica si no está justificada" y *hay dano cuando se lesiona
un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento juridico"
(arts. 1717 y 1737 CCCN). Por otra parte, la indemnización del
dano "incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalisimos de la victima, (... de "sus afecciones
espirituales legitimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida" (art. 1738 CCCN).
Segün Maria Eugenia Fama, "toda actuación por parte del cónyuge
que suponga un atentado a los derechos fundamentales del otro
origina el nacimiento de un derecho al resarcimiento por el dano
causado, solución que ahora emerge expresamente de los arts. 1*
y 2' del Código Civil y Comercial, en cuanto imponen el deber de
aplicar e interpretar las leyes de conformidad con la Constitución
y los tratados de derechos humanos. Se trata de supuestos en los
que se produce una lesión a los valores earantizados por estos
instrumentos, que no alcanzan a ser protegidos mediante el régimen
especial de divorcio y que son garantizados a toda persona con
independencia de su calidad de cónyuge. Hablamos de derechos
preexistentes y autónomos que no nacen con el matrimonio pues
son inherentes a los seres humanos, cualquiera fuera su estado
civil, y que por ende justifican la penetración del derecho de
dahnos en el ámbito del derecho de familia" (Los danos y perjuicios
derivados del divorcio en el sistema incausado propuesto por el
Código Civil y Comercial, AR/DOC/3179/2015).
En definitiva, de conformidad a las opiniones precedentes, que
comparto, y a los principios generales de la responsabilidad civil,
entiendo que el daho moral ocasionado por la conducta del cónyuge
que no respeta los principios en los que se basa el matrimonio debe
repararse.
En nuestro caso hay sobrados elementos de juicio para tener por
acreditada la infidelidad con el hecho que protagonizaron C y T a
la salida de hotel alojamiento.
Aunque dijo no haberse convencido de que el hecho es un caso
de adulterio o injurias graves, la propia jueza senala que "ambas
partes reconocen el suceso del día 6 de junio de 2011, en que la
actora se encontraba junto al Sr. N en su vehículo, la reacción de

175
JORGE OMAR FREGA

C, la respuesta de T, la asistencia médica al esposo".

En efecto, T admitió que en esa fecha protagonizaron un incidente
con C y un tercero en el Barrio l|, aunque T sostuvo que se produjo
en inmediaciones de una casa hasta la que acompanó a N por
razones comerciales y cuando estaban regresando hacia el centro
de la ciudad. También admitió que antes del incidente recibió
tres llamadas de su esposo y que no atendió la primera pero si la
segunda. En ese momento se encontraba en cercanías "de esta
casa que iban a ver" y le dijo a C *que le de unos minutos y que
le lleva la camioneta". A los pocos minutos, luego de la tercer
llamada, C se les cruzó con su camioneta y se produjo el incidente.
Los testigos L (fs. 240/244), M (fs. 245/246 v.) C (fs. 247/248), B
(fs. 251/253), B (fs. 264/266) y M (fs. 313/316 y 319/321) lo confir-
man, por màs que se hayan enterado por el propio C o las versiones
de los diarios locales. Todo ello torna verosimil la versión de Y, se-
gün la cual T le dijo que su esposo "la había agarrado saliendo del
Telo" y le pidió que no dijera nada (fs. 249/250 v). A todo ello se
suman que el hecho fue motivo de comentarios en diarios y medios
digitales.
La violacion del deber moral de fidelidad y las circunstancias por
las que se hizo püblico el incidente ya referido, permite presumir
que C sufrió un dano moral que debe ser razonablemente repara-
do. El menoscabo de las legitimas afecciones del reclamante queda
en este caso fuera de toda duda.
Por los motivos expuestos, creo innecesario abordar el análisis de
la otra causa en la que C sustentó en la reconvención el reclamo
de la reparación del dario moral (la intención de atentar contra la
vida del cónyuge como instigador y el padecimiento de secuelas
psicológicas).
De conformidad al análisis efectuado, corresponde:
a) dejar sin efecto el divorcio por la causal objetiva y decretarlo
en forma incausada, en los términos del art. 437 del Código Civil
y Comercial de la Nación (Ley 26.994), lo que implica revocar el
punto I y II del fallo de fs. 524;
y b) hacer lugar a la reconvención y condenar a T a pagar a C la
suma de S 40.000 en concepto de dano moral, en consecuencia,
debe revocarse el punto IV de fs. 524 vta.
Vueltos los autos al juzgado de origen, debe examinarse la causa
a la luz de las disposiciones vigentes y en su caso, previa vista
a las partes, adecuarse los efectos del divorcio y resolverse las

176
 VIII. JURISPRUDENCIA

cuestiones que estuvieren pendientes de acuerdo a las normas

del Libro Il, Titulos | y Il CCCN (ver al respecto la opinión de
Kemelmajer de Carlucci, *La aplicación del código civil y comercial
a las relaciones y situaciones juridicas existentes, Segunda Parte",
p. 115; conf. CSJN, en autos "Terren c/Campili", 29/03/16).
Las costas de alzada del divorcio deben imponerse por su orden
y las correspondientes al dano moral aplicarse a T en ambas
instancias. Los honorarios de primera instancia correspondientes
al daho moral deben adecuarse a este pronunciamiento. Es mi voto
EL Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el segundo voto,
dijo:
I) El colega preopinante ha realizado un pormenorizado relato de lo
acontecido en autos, con lo cual no redundaré en tales descripciones
so pena de ser reiterativo; por lo que me avocareé a la cuestión
debatida en los recursos. Adelanto que coincido con el voto anterior
respecto de la aplicación temporal de ley, es decir, del nuevo
Código Civil y Comercial al presente caso. Simplemente agregaré
que la sentencia de divorcio tiene carácter constitutivo ya que es
en si misma necesaria para crear, modificar o extinguir situaciones
juridicas, por ello debe ser decretada aplicando la ley vigente al
momento de su dictado; es aclarada esta cuestión en un artículo
del doctrinario francés Paul RUBIER que es transcripto por la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci y dice asi: "Si la ley nueva suprime
una causa de divorcio admitida por la legislación precedente, esta
causa no puede ser desde ahora invocada en la justicia. En efecto
el divorcio es una situación juridica cuya constitución supone: a) un
hecho al que se califica como causa del divorcio; b) una sentencia.
En tanto esa sentencia no haya sido dictada se està ante la fase
de una situación en curso de constitución sobre las cuales las
leyes nuevas tienen efecto inmediato; en consecuencia, esas leyes
pueden suprimir tal hecho de la lista de causas del divorcio, que
no puede ser de allí en más tomado en consideración por el juez.
Importa poco que una acción en justicia haya sido ya interpuesta
sobre la base de esta causa que la nueva ley no reconoce, porque
en tanto no haya acaecido una sentencia definitiva el divorcio no
se ha producido..." y continüa ahora afirmando la doctrinaria Aída
Kemelmajer que: "... nadie discute que toda sentencia constitutiva
ha requerido un previo conocimiento, pero este no es el punto, la
cuestión es saber si al momento de entrada en vigencia del CCyC
la situación (estado de familia) estaba en formación, in fieri, o
por el contrario estaba agotada (...) la de divorcio es constitutiva,
porque esa sentencia es, en si misma, el título de estado de
familia que emplaza a los cónyuges en estado de divorciados a

177
JORGE OMAR FREGA

partir del momento en que pasa en autoridad de cosa juzgada..."

(TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, Aida Kemelmajer de Carlucci,
Marisa Herrera y Nora LLoveras, T^ V-A, pág. 325/326, Rubinzal
Culzoni, Ed. 2.016). El articulo es clarisimo y me exime de mayores
comentarios, pero he de agregar que en el caso que nos ocupa si
bien se ha dictado sentencia de divorcio en Primera Instancia, la
misma no pasó en autoridad de cosa juzgada habida cuenta de
no estar firme, por ello debe aplicarse la nueva ley; además lo
debatido en este pleito, entre otros temas, son las causales de
disolución del vinculo, las cuales son una consecuencia del divorcio,
por ello estàn alcanzadas por la nueva normativa: "La declaración
de culpabilidad o inocencia es una consecuencia del divorcio y,
como tal, está alcanzada por la nueva ley (art. 7^); por eso, si el
ordenamiento vigente al momento de la sentencia no recepta la
calificación, la sentencia tampoco puede acogerla" (TRATADO DE
DERECHO DE FAMILIA, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera
y Nora LLoveras, T^ V-A, pág. 329, Rubinzal Culzoni, Ed. 2.016).
Por todo lo expuesto coincido con el colega preopinante en cuanto a
que la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial torna inoficioso
tratar los agravios referidos a las causales invocadas para decretar
una supuesta culpabilidad o inocencia en este trámite, por lo cual
cabe decretar el divorcio sobre la nueva normativa sin expedirse
sobre causal alguna. La jurisprudencia también se ha expedido al
respecto: "Tratándose de un juicio de divorcio, mientras no exista
sentencia firme la situación juridica no se encuentra agotada, por
lo que la nueva ley rige en forma inmediata, aün cuando algunos
efectos se retrotraigan a un momento anterior, por lo que ante
la eliminación del divorcio contencioso por el ordenamiento
juridico vigente el juez deberà decretarlo, pero sin calificación
de inocencia o culpabilidad" (Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos, Sala Il en lo civil y comercial L. c. G. s/
ordinario divorcio 05/10/2015 DFyP 2016 (febrero) , 105 LLLitoral
2016 (febrero) , 84 LA LEY 23/02/2016 , 10 LLLitoral 2016 (abril),
5 con nota de Francisco C. Cecchini AR/JUR/34520/2015).
I) En este pleito también se ha solicitado por parte del reconviniente
C una indemnización de dano moral por los siguientes motivos: 1)
la violación del deber de fidelidad, la destrucción de la confianza y
por la publicidad del hecho y su repercusión en los diarios y portales
locales; 2) la intención de atentar contra la vida del cónyuge como
instigador, por lo que quedó la secuela de "strees post traumático"
con pronóstico "reservado" segün informe del médico psiquiatra
C; 3) las injurias graves causadas por el divorcio; 4) el abandono
voluntario y malicioso: en lusear de "cuidar a su marido herido"

178
 VIII. JURISPRUDENCIA

"aprovechó para sacar" de su domicilio conyugal "toda su ropa y

muebles" mientras él estaba internado.

En este punto la situación es distinta a lo ya relatado, habida

cuenta que si bien no cabe tratar las causales para decretar un
divorcio, es diferente en el caso del dano moral, y prueba de ello
es que la doctrina se ha dividido en cuanto a la procedencia del
dano moral en el divorcio, siendo el eje central de esa discusion
la derogación del deber de fidelidad en el matrimonio, que la
nueva normativa solo lo ha legislado como un "deber moral".
Prueba de lo dicho es la tajante división doctrinaria ocurrida en las
Jornadas de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Bahia Blanca
tras la reciente aprobación del nuevo texto legal, en octubre de
2.015, en la cual se destacaron predominantemente dos posturas
antagónicas en cuanto a la interpretación de la procedencia
del datio moral en el divorcio, así una posición sostiene: a) En
virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas
de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y
Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431,
códico citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y
Comercial, la infracción del precitado deber no es antijuridica (art.
1717). Por tal motivo, no existe en este caso un dano resarcible
(art. 1737). (ARIANNA, PICASSO, PARELLADA, PELLEGRINI, LOUGE
EMILIOSI, CARAMELO, SAENZ, LOYARTE, CHECHILLE, LLOVERAS,
CECCHINO, GAGLIARDI MARCELLINO, SCHIRO, IGLESIAS, MARTÍNEZ,
DE LA TORRE, MOLINA, HERRERA, PERACCA, BERTERO, DUPRAT,
NOTRICA, CURTI, Y ARRUIZ); la segunda postura argumenta: b) Con
fundamento en el principio alterum non laedere (art. 19 de la CN)
y lo establecido en los arts. 1, 2 y 51 del Código Civil y Comercial
de la Nación, la violación del deber de fidelidad, no obstante su
carácter moral (art. 431), configura un obrar antijurídico (art.
1717) y un dano resarcible en los términos del art. 1737 del código
citado. (HAYES; Jorse MAZHINGHI; Gabriel MAZZINGHI; GONZALEZ,
PANDIELA; ABREUT; Nelson COSSARI y Leandro COSSARI).
Una vez sintetizado el posicionamiento doctrinario, mi postura al
respecto se relaciona directamente en el análisis del daho moral
a luz de todas las normas que impregnan la responsabilidad civil
por dafros en el nuevo ordenamiento en su conjunción con el plexo
constitucional, acercándome más a la segunda de las dos posiciones
doctrinarias enunciadas en el considerando anterior. Por ello es que
puntualizaré la discusión sobre el elemento "antijuridicidad" a la
luz de la nueva doctrina imperante en la materia; siendo que estas
posiciones doctrinarias son antagónicas y cada una tiene fuertes
y válidos fundamentos que sustentan su criterio. Lo primero que

179
JORGE OMAR FREGA

debe observarse es el art. 1.717 del CCyC que dice lo siguiente:

"Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daho a
otro es antijurídica si no está justificada." A contrario de lo dicho
por el antiguo art. 1.066 del derogado Código Civil de Vélez, el
cual exigia previamente una transgreción a la ley, a las ordenanzas
o reglamentos, para configurar una violación al ordenamiento
jurídico, diciéndolo de manera sintética y exegética, ya que la
doctrina y la jurisprudencia habían morigerado esta interpretación
en cuanto a que, por ejemplo, durante la vigencia del viejo
ordenamiento podía seenerarse un dafho de un obrar licito que
resultara injusto, y la víctima tenia derecho a una reparación; pero
esta cuestión ya fue zanjada con el nuevo texto legal. El nuevo
precepto estipula que cualquier acción u omisión que genere un
daho es antijurídica, salvo por supuesto, que esté justificada, por
lo cual se protegen intereses que sean dignos de tutela juridica,
aunque en algunos casos no tengan cabida en las normas expresas.
Es claro que el propio artículo 19 de la Constitución Nacional
estipula que puedo actuar libremente en la medida que no dane a
terceros (alterum non laedere).
El derecho comparado nos ilustra en referencia a qué intereses son
pasibles de ser resarcidos, tal como es reflejado en este articulo
doctrinario que cito: "Los modernos autores italianos, insistimos,
no dudan en sefialar que el dario solo puede definirse —en sentido
juridico— a partir de la lesión de intereses humanos. Asimismo,
manifiestan que, como vimos, son pasibles de ser resarcidos tanto
los intereses eficaces (aquellos subsumidos en la estructura interna
de una situación juridica especifica reconocida expresamente por el
ordenamiento jurídico), como así también los intereses relevantes
(aquellos que resultan ser dignos de tutela juridica, sin ser sustrato
de derechos subjetivos). Esta concepción que centra la protección
jurídica en la lesión a un interés, segun nuestro parecer, permite
ampliar las fronteras del datio y es perfectamente compatible con
el fenómeno de la atipicidad del acto ilicito civil, que impera en el
actual Derecho de Danos." (Dano resarcible. Su concepción a la luz
del Código Civil y Comercial; Calvo Costa, Carlos A. Publicado en:
RCyS 2015-IV, 81). Esta concepción, a mi criterio, es receptada en el
nuevo Código Civil y Comercial a través del art. 1.737, así un dano
es injusto en la medida que se origine en la lesión de intereses que
merecen tutela juridica siempre y cuando sean relevantes, es decir,
son aquellos valores que la sociedad recepta como merecedores
de respeto y cuidado, siendo que efectivamente el art. 431 del
CCyC tutela el deber moral de fidelidad. El art. 2 del CCyC permite
interpretar este "deber moral" conforme a la finalidad de la ley,
pero no referida a la puntual intención del legislador la cual ha

180
 VIII. JURISPRUDENCIA

de quedar en desuso con el paso del tiempo, sino cabe referirse

en cambio a la razón que la justifica o el interés que se busca
resguardar, debiendo perdurar en el tiempo, tal cual lo hicieron
los principios constitucionales, el Dr. Ricardo LORENZETTI senala al
respecto: "Se trata entonces de que el elemento a considerar no
es solo el contexto de sanción de la norma, sino el de aplicación,
de modo que pueda ser sometida a una prueba de verificación de
la permanencia de su adaptación constitucional" (CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN, COMENTADO, T* I, pág. 35; Ed. Rubinzal
Culzoni ano 2.014). Por ello el deber moral de fidelidad ha sido
volcado en la norma juridica, ya que si se interpretara que es una
cuestión ajena al ordenamiento jurídico, evidentemente, no se
hubiere introducido en un texto legal regulador de conductas. A
mi criterio la finalidad de la norma es velar porque cada proyecto
de vida de las personas o familiar se desarrolle sin que el Estado o
los particulares lo perturbe, por lo cual en ciertas circunstancias,
la infidelidad en el seno del matrimonio puede socavar ese proyecto
de vida generando un dano (art. 1.738 de CCyC), la doctrina ha
dicho: "El art. 1.737 del Código Civil y Comercial establece que hay
dano "cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por
el ordenamiento juridico", y la fidelidad no es un interés reprobado
por el derecho. Ademas, el art. 1738 del Código Civil y Comercial
considera incluidas en la indemnización las consecuencias de
"la interferencia en su proyecto de vida", y es innegable que la
victima de lainfidelidad tiene razones importantes para aducir que
el otro cónyuge ha interferido en el proyecto de vida matrimonial"
(Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado
en el Código Civil y Comercial. Convenio regulador y compensación
económica; Ugarte, Luis A.; Publicado en: LA LEY 08/06/2015 , 1
LA LEY 2015-C , 992 DFyP 2015 (agosto), 3).
Entonces volviendo al tema de la antijuridicidad se advierte que
en el contexto actual del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación se ha querido proteger a la victima de un dano injusto, y
por ello se prioriza el principio constitucional consagrado en el
art. 19 de la C.N. de no danar, que alcanza sin que otra norma del
plexo infraconstitucional obligue a reparar todo perjuicio causado
a un tercero, por lo cual este deber de no danar no puede estar
fuera del marco de la legislación de familia, la doctrina refrenda
lo expuesto: "Asi, el vinculo del Derecho de la responsabilidad civil
con la Constitución Nacional se patentiza con la lectura del art. 19:
las acciones privadas de los hombres que de ningün modo ofendan
el orden ni la moral püblica ni perjudiquen a un tercero están
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
El art. 19 de la Norma Fundamental reconoce el principio del

181
JoRGE OMAR FREGA

neminem laedere; cada sujeto puede conducirse en la vida social

del modo en que libremente elija con el límite de no perjudicar los
derechos de terceros, ni ofender el orden ni la moral püblica. Este
tercero mencionado en el texto constitucional, para el Derecho de
Danos, es, justamente, la posible victima de un perjuicio. Aparece
aquí como fundamento de la reparación del dano la violación del
deber de no danar, el alterum non laedere, al que en los ültimos
25 anos la Corte Suprema viene asignando jerarquia constitucional,
al sostener que "el principio del alterum non laedere tiene raíz
constitucional (art. 19, Ley Fundamental)" y, yendo más allá,
que "el principio del alterum non laedere, entrahablemente
vinculado a la idea de reparación, tiene raiz constitucional, y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas
y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa
un principio general que regula cualquier disciplina juridica".
En definitiva, existe un derecho constitucional a la reparación,
autónomo como derecho natural de todo damnificado en absoluta
concordancia con el art. 19 de la Constitución Nacional: "no danar
a otro", que lo perfecciona con todas las caracteristicas de un
derecho humano fundamental de la persona. Las consecuencias
de esta postura son numerosas, destacándose, en particular, que
tratandose de un derecho reconocido por el propio constituyente, el
legislador comün podrá reglamentar ese derecho, pero no negarlo,
ni alterarlo ni menoscabarlo" (La noción de dano resarcible en el
Código Civil y Comercial; Leiva, Claudio Fabricio; Publicado en: LA
LEY 18/11/2016, 1). Por tal motivo entiendo que al acreditarse el
dano en el caso de autos, la antijuridicidad se produce por verse
afectado un interés de tulela jurídica que debe ser indemnizado.
En cuanto al comportamiento merecedor de sanción no està dado
por el hecho del divorcio, sino por el obrar nocivo para el otro
cónyuge, habiendo un factor subjetivo de responsabilidad, el cual
debe ser claramente acreditado. Asi lo expresa la doctrina: "Se
debe tener en claro que en el resarcimiento por las consecuencias
no patrimoniales del dano, no es un principio general que deba
darse en todo caso de divorcio o ruptura de la convivencia, por
el contrario, es la excepción. A modo de ejemplo el desamor
puede ser el motivo de la separación y no por ello puede generar
danos de indole resarcible. Tratándose del rubro indemnizatorio
el comportamiento merecedor de una sanción por el concepto
referido, no está dado por el solo hecho del divorcio o ruptura
de la conviviencia, sino por el obrar desidioso o malicioso, de
clara y excluyente inspiración nociva para el otro cónyuge, el cual
ünicamente puede ser analizado a través de la evaluación concreta

182
 VIII. JURISPRUDENCIA

de los hechos que lo ocasionaron y el caso concreto. Siendo que en

la hipótesis bajo tratamiento el factor de atribución en juego es
el subjetivo: culpa o dolo, parece inexorable que la calificación de
la conducta del cónyuge, conviviente o pareja que a la postre se
analice debe implicar medianamente culpa grave o dolo" (El dano
moral derivado de la disolución del matrimonio o de las uniones
convivenciales en el nuevo Código Civil y Comercial; Jalil, Julián
Emil; Publicado en: RCyS 2016-1III, 15).
Examinaré si el presupuesto de la infidelidad se encuentra
acreditado en autos. El colega preopinante ha realizado en el marco
de su autonomía jurisdiccional un análisis de pruebas colectadas
que consideró relevantes, por lo cual agregaré, a mi criterio, otras
probanzas que también entiendo pertinentes a estos efectos. En
ese sentido es importante resaltar la sentencia decretada en el
expediente penal instruido contra el reconviniente por amenazas,
del cual resultara absuelto, conforme obra a fs. 542/557. Alli el
juez de audiencia del juicio, analiza el hecho ocurrido el día 6 de
junio de 2.011, y ese magistrado pone en dudas el relato formulado
por la Sra. T, el cual es coincidente con el expuesto en su demanda
en esta sede civil, puntualmente el juez penal hace referencia a
que no pudo brindar dato alguno sobre su versión de los hechos,
por ejemplo, en cuanto a la identificación de la casa del Barrio |
que supuestamente iba a decorar, ni brindó precisiones sobre el
solar cercano al supermercado "*Chango-Más", como así tampoco
dio certezas sobre dónde se encontraba el tractorcito para cortar
el pasto, ni sobre los datos para identificar al vendedor del mismo.
El magistrado penal hace referencia a las cartas, que también
obran en estos autos, sobre el reconcimiento de ciertos hechos de
infidelidad, donde reitera pedidos de perdón a su ex cónyuge; se
resaltó también en esa sentencia que la reconvenida no tiene una
secuela de maltrato psicológico. Todas estas afirmaciones efectuadas
en esta sentencia penal -que se encuentra firme- hacen que se
desmerezca el relato de la Sra. T en cuanto al hecho acontecido
generador del supuesto dafho y, en contrario, se robustezca la
versión de los hechos relatada por C. A ello cabrá agregarle los
dichos de los testieos que depusieron en esta causa civil que dan
cuenta del episodio de infidelidad, tales como L (fs. 240/244), M
(fs. 245/246 v.) C (fs. 247/248), T (fs. 249/250), B (fs. 251/253), B
(fs. 264/266) y M (fs. 313/316 y 319/321); todos son coincidentes
con el relato de C, y a pesar que no hayan participado de manera
presencial en el acontecimiento, sus dichos son corroborados
por otras pruebas, tales como la sentencia dictada en sede
penal recientemente analizada y demás pruebas que examinare
a continuación. La repercusión en los medios periodisticos que

183
JORGE OMAR FREGA

reproducen los dichos de determinadas fuentes que dan cuenta de

la existencia de ese episodio; otra prueba relevante es el informe
psicológico de la licenciada D que a fs. 444 dictamina que "las
reacciones impulsivas que ha manifestado el Sr. C son atribuibles a
una respuesta sintomática a hechos de su biografía (puntualmente
el Sr. C relata en las entervistas libres haber encontrado a su esposa
acompanada de una persona de sexo masculino a la salida de un
hotel alojamiento). Por lo tanto cabe encuadrar tales reacciones
como síntomas de neurosis traumática". Por lo cual sobre la
base del análisis probatorio del voto precedente, más la prueba
examinada aqui se revela que la infidelidad, ha ocurrido.
Ahora, queda por verificar el dano que dice haber padecido el re-
conviniente, expuesto a través de diferentes hechos puntuales.
Expone como primer punto el datio moral que causo la infidelidad,
pero aquí debo remarcar mi disidencia con el colega preopinante,
porque considero que conforme a legislación actual el simple he-
cho de la infidelidad por si sola no genera "in re ipsa" un dano mo-
ral, ni tampoco se lo presume, sino que, como dije anteriormente,
el interés lesionado debe configurarse de manera relevante, para
poder indemnizar, por lo cual, el datio debe verificarse a través de
las pruebas producidas. Y asi observo, entre ellas, el informe psi-
cológico de fs. 411/422 y sus explicativas de fs. 440/446, mediante
el cual se encuentra acreditado el dano concreto que la experta
indica a fs. 413: "AL momento del examen el cuadro clinico y sinto-
mático cumple los criterios para el diagnóstico Trastorno Depresivo
Mayor recidivante en remisión parcial, con sintomas melancólicos,
con recuperación interepisoódica clasificado en el DSMIV con el có-
dico F 33.4 (296.34)" y a fs. 414/415 describe la perito puntual-
mente cada uno de los síntomas, tales como "estado de ánimo
depresivo, pérdida de interés o de la capacidad para el placer", es-
pecificando que "los síntomas provocan malestar clínicamente sig-
nificativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes
de la actividad del individuo", lo que reafirma en las explicativas a
fs. 445: "de acuerdo al diagnóstico realizado (Trastorno Depresivo
Mayor recidivante en remisión paricial, con sintomas melancólicos,
con recuperación interepisódica) mi criterio profesional indica que
tal cuadro clínico sintomático ha requerido y requiere hasta la ac-
tualidad de tratamiento psicofarmacológico". También el informe
del médico Psiquiatra del Dr. C a fs. 160/163 ha indicado que:
*... se trata de una persona lücida con discurso coherente, que es
afectado por su enfermedad en su estado de ánimo y esto en los
ültimos días se profundizó tanto que, protagonizó un grave intento
de suicidio, pudiéndo ser rescatado casi milagrosamente por su
familia". Es evidente que el hecho de la infidelidad de su esposa

184
 VIII. JURISPRUDENCIA

ha ocasionado en C. un menoscabo merecedor de daro moral, ya

que se afectó un interés relevante para el ordenamiento jurídico,
tal como lo indica el art. 1.738 del C.C. y C. En cuanto a las reper-
cusiones en el medio periodístico es una prueba más de la aflicción
ocasionada, siendo inclusive una consecuencia que expandió más
el dano.
En lo referido a los dos supuestos invocados en la demanda
a fs. 56/56 vta. puntos b) "intención de atentar contra la vida
del cónyuge como instigador" y el d) supuesto del "abandono
malicioso", considero que estos danos no se encuentran
debidamente acreditados. En referencia al primero no consta
una sola prueba que indique que la Sra. T intentara instiear para
atentar contra la vida de C, ya que conforme al relato de los
testigos el dia del hecho fue un momento de excesiva confusion,
en el cual si bien hubo un acto deinfidelidad, para mí acreditado,
todo lo demás se genera a raíz de ese hecho puntual, pero no pudo
acreditarse un intento de instigación dolosa de la reconvenida. En
cuanto al abandono que dice haber experimentado C, cabe tomarlo
en el contexto de los acontecimientos, y en este punto el testigo
L, que depuso a fs. 240/244, aclara la cuestión al responder a la
DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA a fs. 243 vta: "Sí, bastante se acuerda,
la Sra. T quería entrar a verlo, estaba, no sabe el declarante como
decirlo, arrepentida, dolida podría decir, casi desesperada, lo
lógico después de haber pasado una situación de semejante sterés.
Ella queria entrar a verlo, el declarante se lo pregunto a Cl y este
no lo aceptó. En esa oportunidad el declarante le dijo a G que no
era prudente, ya que les había llevado muchas horas calmarlo,
y la presencia de ella habría sido una regresión...", por lo tanto
entiendo que estos presuntos hechos danosos no se han acreditado
debidamente por el reconviniente. Tampoco merece tratamiento el
punto enunciado en la demanda como c) *dano moral por injurias
graves", ya que las injurias no fueron examinadas en virtud del
cambio de legislación explicado en el primer considerando de este
voto.

Por lo tanto encuentro acreditado el dano moral sufrido por C, a

raiz del episodio de infidelidad padecido el día 6 de junio de 2.011
que truncó su proyecto de vida familiar, y que a su vez generó un
atentado contra su honra, *... se alude la sentimiento o conciencia
aque cada persona tiene de su propia dignidad, es decir, se vincula
con la estima que la persona tiene de si misma..." (Ignacio E.
ALTERINI, CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, COMENTADO,
TRATADO EXEGÉTICO T^ I, pág. 538; "2da. Ed. actualizada, ano
2.016), entendida en la faceta subjetiva del derecho al honor que

185
JORGE OMAR FREGA

aquí se ha visto conculcado con el actuar de la reconvenida. Ello ha

sido acreditado a través de la pericia psicológica como así tambien
por la repercusión en los medios periodisticos del citado episodio,
acreditados a fs. 33/39.-
Es manifiesto que el Sr. C ha experimentado un dano a raíz del
episodio ocurrido de el dia 6 de junio de 2.011, es decir, que se si
bien el art. 431 del C.C. y C., como dije anteriormente, decreta
como deber moral en el matrimonio la fidelidad, ha captado un
interés relevante, ya que no hay duda que este interés se despliega
en el derecho a la dignidad, la armonía familiar, la integridad
psiquica y moral que son derechos tutelados por el ordenamiento
juridico, por lo cual son dignos de amparo legal y merecen ser
resarcidos. En este articulo doctrinario se centran estos conceptos
para una mejor comprensión de lo expuesto y por ello me permito
transcribir algunos de sus párrafos: *El novel art. 1717 incorpora un
cimero paradigma, pues admite la protección de intereses simples,
que no se encuentran registrados expresamente en la ley, pero
que constituyen justas expectativas del hombre medio sobre el
ordenamiento juridico, las cuales si resultan a su vez respetables y
serias, deben ser atendibles y consideradas por este ültimo, siempre
que no contraríen el orden püblico. La protección de ese tipo de
intereses cambia de enclave la partitura originaria escrita por el
derogado Código, pues se genera una nueva concepción del derecho
de danos, siendo la nota tipificante que decide la resarcibilidad
del dano su carácter de injusto. Entonces el dano es injusto en
la medida que derive de la lesión de intereses merecedores de
tutela juridica, que son todos aquellos que la sociedad y los valores
comünmente aceptados muestran como dignos y respetables,
aunque no tengan cabida en las normas. Lo juridico no se agota
en lo legal, la injusticia del dano no supone reconocimiento
normativo del interés lesionado. En base a este razonamiento,
cualquier interés de una persona siempre que sea serio y digno
se hará acreedor a la tutela jurídica, pues será injusto lesionarlo.
(ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de danos. Tomo IV.
Ed. Hammurabi. Pag. 124. Y que dudas quedan en que el derecho a
la dignidad, honra, estabilidad o armonia familiar, integridad fisica
y psiquica, salud mental, integridad moral son derechos tutelados
por el ordenamiento normativo (contemplado en su bloque interno
y supranacional por expresa previsión de los arts. 1 y 2 del CCyC),
que merecen protección jurídica ante cualquier menoscabo que
pueda afectarlos. El interés existe, y la fidelidad, el buen trato,
la estabilidad familiar, la vida en comün sana y moderada, siguen
siendo valores dignos y respetados por toda la sociedad aunque
no tensan, en la actualidad o en el futuro, cabida en las normas

186
 VIII. JURISPRUDENCIA

un deber jurídico preestablecido. El dano injusto no presupone un

deber legal preestablecido como lo exigia el art. 1066 del Cód. Civil,
sino que surge de cotejar el ordenamiento jurídico entendido en su
totalidad (especialmente tratados internacionales y Constitución
Nacional), para determinar si existe un interés que puede verse
afectado en el caso concreto, el cual en la medida que merezca
tutela jurídica deberá ser indemnizado..." (El dato moral derivado
de la disolución del matrimonio o de las uniones convivenciales en
el nuevo Código Civil y Comercial; Jalil, Julian Emil, publicado en:
RCyS 2016-Ill, 15). Sin perjuicio de lo dicho también y en cierta
medida la antijuridicidad encuentra sustento en lo estipulado por
el art. 52 del CCyC, ya que C se vio menoscabado en su intimidad
familiar, como así también en su reputación, siempre con una
mirada desde la faz subjetiva, por lo cual sobre la base de esta
norma legal el reclamo resarcitorio también encuentra sustento
Que evidentemente se han reunido en el presente caso los elementos
de la responsabilidad civil, el primero de ellos y el componente más
trascendente es el dano, el cual efectivamente ha sido acreditado
por cierto, tal como lo he analizado anteriormente; el segundo que
también ha sido abundantemente tratado y es la antijuridicidad;
el tercero es el factor subjetivo de responsabilidad atribuido a la
reconvenida y por ende el cuarto que es la relación de causalidad
entre el hecho y el dano. Por lo que ahora queda por determinar la
cuantía del dano extrapatrimonial reclamado en la reconvención,
que C deja a criterio del juez sentenciante.
Para fijar la cuantificación debo observar las pruebas producidas
en autos en referencia con el hecho danoso, asi la doctrinaria
Matilde Zavala de Gonzalez nos ilustra sobre el particular: "...
los juristas debemos enfrentar el problema resarcitorio del
dano moral con la misma serenidad y entereza que se reclama
de un médico cuando solo puede aliviar y no curar. El alivio
indemnizatorio, entregando un bien pecuniario a quien sufrió un
mal espiritual, es la ünica reacción factible cuando no se puede
devolver el brazo al incapacitado, ni retornar los muertos a la vida.
Con "algo" (una suma de dinero) hay que compensar a quienes
sufren un mal espiritual por haber sido lesionados injustamente.
Del hecho que no pueda concederse una reparación exacta, no
cabe concluir en que no deba concederse ninguna, pero tampoco
que pueda otorgarse cualquiera ... la entidad objetiva y subjetiva
de la lesión espiritual es la pauta cualitativa tradicional invocada
para mensurar la indemnización. Por ejemplo, hay injurias más
desmerecedoras que otras, y su gravedad se acentüa si han sido
difundidas püblicamente; una misma afrenta al honor repercute
diversamente cuando se infiere a una persona ya desprestigiada,

187
JORGE OMAR FREGA

que si se trata de otra de merecimientos y calidades reconocidas"

(Cuànto por daho moral; Zavala de González, Matilde M.; Publicado
en: LA LEY 1998-E, 1057 LLP 1999, 1068 Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo Ill, 153 RCyS 2015-XI, 211).
Por ello en el examen de las pruebas debo decir que el matrimonio
data desde el 14 de Febrero de 1.986, es decir 25 anos de
matrimonio habiendo formado una familia con sus hijos, pero
también cabe apreciar en este contexto, que si bien el matrimonio
transcurrió en armonía durante la mayor parte de los 25 aiios, los
informes psiquiátricos dan cuenta de un deterioro en la relación,
asi surge del informe de la Dra. Ma fs. 165/166 que asevera que en
el ültimo tiempo el matrimonio estaba "... atravesando momentos
de extrema angustia, ansiedad, preocupación y sentimientos de
temor e inseguridad en la relación conyugal..." (fs. 265), también
el informe del Dr. C dice que *... los hechos acaecidos en los ültimos
días, fueron causados por su extremo malestar de ánimos, el cual
està claramente vinculado a un contexto dinámico Neurótico, no
resuelto, de larga data..." (fs. 161). Porsupuesto que estas aserciones
no ameritan que el matrimonio concluyera en una infidelidad, ya
que podrian haberse arbitrado otras soluciones sin llegar a ese
extremo danoso, como ya he examinado. Pero lo cierto es que al
tener que dictaminar sobre la cuantía del datio moral, estos hechos
inciden en su configuración, ya que no es lo mismo un matrimonio
que lucía sin problemas de ninguna naturaleza, salvo los normales,
y de repente surge una infidelidad, que un matrimonio dessastado
en el cual culmina con el hecho danoso de la infidelidad, la que
no está justificada por cierto. Pero por otra parte, también es real
que el hecho dahnoso, en este caso, fue traumatico a punto tal
que el reconviniente estuvo a punto de suicidarse. Ademas de ello
la repercusión de los medios de comunicación del hecho impactó
negativamente en un profesional conocido en la ciudad, como es
C, habiendo generado un menoscabo importante en su persona,
atendible a la hora de cuantificar el daho. Asi es que debo sopesar
todos estos elementos a la hora de cuantificar la condena, por ello
atendiendo a estas ponderaciones para llegar a una indemnización
plena, estimo el datio moral en este caso en la suma de $ 40.000,00
calculados al momento del hecho danoso (06/06/2.011), con más
intereses a la tasa mix de uso judicial.
Por ültimo en referencia a las costas coincido con el colega
preopinante en que las costas emergentes del divorcio se deben
imponer en el orden causado, y las generadas por el reclamo
de dato moral se impondràn a la actora reconvenida en ambas
instancias. Este es mi voto.-

188
 VIII. JURISPRUDENCIA

Ante las disidencias que anteceden y conforme a lo establecido por

el art. 51 L.O.P.J. y Acuerdo N? 25, se pasan las actuaciones al Dr.
Roberto M. IBANEZ, quien dijo:
Ante las disidencias existentes entre los dos primeros votos, me
corresponde dirimirlas o resolverlas. Ello limita el análisis, pues en
realidad no tengo otra posibilidad que adherir a alguna de las dos
posturas.
En el presente, en virtud de las circunstancias que rodean el caso,
en lo que es materia de disidencia adhiero al voto del Dr. Rodolfo
Fabián Rodriguez
En consecuencia, la CÁMARA DE APELACIONES:
RESUELVE: l.- Dejar sin efecto los puntos ! y Il del fallo de fs.
524/525 y decretar el divorcio en forma incausada en los términos
del art. 437 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Il.- Rechazar el recurso articulado por la actora a fs. 531 y hacer
lugar parcialmente al interpuesto por el demandado reconviniente
a fs. 530 y, en consecuencia, revocar el punto IV del fallo de fs. 524
vta. y condenar a T a pagar C, en el término de diez días, la suma
de $ 40.000,00 en concepto de dano moral, calculados al momento
del hecho dafoso (06/06/2011), con más intereses a la tasa mix de
uso judicial en esta circunscripción.
III.- Imponer las costas de la siguiente manera: a) las referidas al
dano moral, a la actora en ambas instancias; b) las correspondientes
al divorcio, por la actuación en segunda instancia, por su orden.
IV.- Dejar sin efecto la regulación de honorarios por el reclamo del
dano moral establecida en el punto V del fallo de fs. 524vta., que
se fijan para los Dres. G y E, en forma conjunta, en el 2176 y para las
Dras. Ay G, en forma conjunta, en el 1225, en ambos casos sobre el
monto de condena establecido en el punto Il de este fallo (capital
más intereses), más el IVA si correspondiere.
V.- Regular los honorarios de alzada de la siguiente manera: a)
respecto de la actuación por la demanda de divorcio para los Dres.
G y E, en forma conjunta, en el 3055 de los fijados en el punto V
del fallo de fs. 524vta. y para el Dr. M en el 3055 de los regulados
a las patrocinantes de la actora para la primera instancia en el
mismo punto; y b) respecto de lo reclamado por dano moral para
los Dres. G y E, en forma conjunta, en el 305; de los fijados en el
punto IV de este fallo y para el Dr. Men el 5,0456 de los establecidos
en el mismo punto para las patrocinantes de la actora (capital mas
intereses), más el IVA si correspondiere.

189
JORGE OMAR FREGA

Vl.- Disponer que vueltos los autos al juzgado de origen, y en su

caso, previa vista a las partes, se resuelvan las cuestiones que pu-
dieren estar pendientes referidas a los efectos del divorcio de con-
formidad a las normas vigentes.
Protocolícese, notifiquese y oportunamente devuélvase al Juzgado
de origen.
Fdo.: Horacio A. COSTANTINO - Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ - Dr. Ro-
berto M. IBANEZ Dra. Sonia Edith FONTANILLO, Secretaria de Cá-
mara Civil "8,

Sobre el fallo antes transcripto se expidió el Superior Tribunal de Justicia

de la Provincia de La Pampa en sentido contrario, por lo que resulta inte-
resante ver sus fundamentos.
En la ciudad de Santa Rosa, capital de la provincia de La Pampa, a
los 20 días del mes de mayo del atio dos mil diecinueve, se reüne
la Sala À del Superior Tribunal de Justicia integrada por su presi-
dente, Dr. Eduardo D. Fernández Mendia y por su vocal, Dr. José
Roberto Sappa, a efectos de dictar sentencia en los autos caratula-
dos: "T. c/ C. s/divorcio vincular", Expte. n? 1611/17, registro Su-
perior Tribunal de Justicia, Sala A, del que RESULTA: l.- A fs.
650/664 vta., P. R. S. y A. A. S., abogados, en su carácter de apo-
derados de T., y A. A. y L. E. G., abogadas, por sus propios dere-
chos, interponen recurso extraordinario provincial en los términos
del articulo 261 incisos 1" y 2^ del CPCC contra la sentencia de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería
de la Segunda Circunscripción Judicial, resuelta a fs. 622/640.
Acreditan el cumplimiento de los recaudos formales, y relatan los
hechos de la causa diciendo que la actora demando por divorcio
con causa al demandante, quien a su vez reconvino por otras cau-
sales y adicionó un reclamo por dano moral con fundamento en el
divorcio. Agresgan que en la sentencia de primera instancia, dicta-
da antes de entrar en vigencia el CCC, entendió que no se habían
demostrado suficientemente ninguna de las causales invocadas por
la parte, pero decretó el divorcio por la causal prevista en el art.
214 inc. 2^ del Código Civil entonces vigente, es decir, la separa-
ción de hecho sin voluntad de unirse durante más de tres anos y sin
atribuir culpabilidad a ninguno de los esposos. Dicen que se recha-
zó el dano moral formulado por el Sr. C., porque no se habían de-
mostrado los hechos injuriantes en que se basaba. Aclaran que am-
bas partes apelaron insistiendo en que debia decretarse el divorcio

83 elDial.com - AA9CC8 Publicado el 03/02/2017.

190
 VIII. JURISPRUDENCIA

por culpa de la otra parte, en los términos del art. 214 inc. 1^ y 202
del Código Civil. Indican que la sentencia de la Cámara, dictada
cuando ya había comenzado a regir el CCC entendió que había que
adaptar el proceso a esta nueva normativa, y de ese modo, rechazó
las apelaciones y decretó el divorcio sin expresión de causa, con-
clusión que quedó firme y que su parte no apelará. Anaden que
*aün con el nuevo y ünico sistema de divorcio incausado que prevé
el CCC es posible reclamar dano moral derivado de los hechos inju-
riantes que llevan a la ruptura del matrimonio, considerando que
en el sub lite se había acreditado la infidelidad por parte de la
mujer" (fs. 650 vta). En el parágrafo que titulan *Errónea aplica-
ción de los arts. 431 y 1717 CCC" expresan que con respecto a la
condena por dano moral, los miembros de la Cámara coincidieron
en que se habia demostrado la infidelidad cometida por la Sra. T. y
la gravedad con que ello afectó moralmente al Sr. C.. Por el con-
trario, siguen diciendo, entendieron que los otros hechos invoca-
dos como justificativos a tal fin no se habían probado y senalan que
antes de arribar a dicha conclusión, la Cámara tuvo que dilucidar
si legalmente es o no admisible el dano moral por quebrantamiento
del deber moral de fidelidad de que habla el nuevo código. Conti-
nüan analizando los distintos votos de los senores camaristas y pá-
rrafos más adelante expresan que interpretando la cuestión desde
la perspectiva del Derecho de Dahos se advierte en el razonamien-
to de la Cámara un notorio error entre dos presupuestos bien dife-
rentes de la responsabilidad civil, como son el dano resarcible, por
un lado, y la antijuridicidad, por el otro. Sostienen que no basta
con que exista un dano para que haya responsabilidad civil sino que
también debe derivar de un obrar antijuridico pues así lo reclama
expresamente el art. 1717 del CCC. Entienden que con la actual
redacción del art. 431 del CCC, y aunque no se esté de acuerdo con
ello, hay que sostener que, si bien no se trata de un objetivo legal,
la infidelidad resulta una circunstancia tolerada por el ordena-
miento juridico, y ello porque es un deber moral solamente. Indi-
can que la ley no prohibe ni sanciona la infidelidad ni obliga juridi-
camente a ser fiel, por lo tanto se aplica el principio de reserva
previsto en el art. 19 de la Constitución nacional. Precisan que con
la vigencia del anterior código se hacia lugar a la reparación del
dano moral -aunque era un criterio resistido por la mayor parte de
la jurisprudencia y de la doctrina- y agregan que el adulterio era
una de las causales para hacer lugar a la reparación del dano mo-
ral, precisamente por la violación del deber de fidelidad. Ahora,
siguen diciendo, en que ese deber pasa al plano moral, no puede
traspolarse a fuerza de interpretaciones como una causa que da
lugar a la reparación extrapatrimonial. Por tanto, entienden que

191
JORGE OMAR FREGA

aplicàndose correctamente los arts. 431 y 1717 del CCC se debería

revocar la condena a pagar datio moral a cargo de su representada
por incumplimiento de su deber de fidelidad con la base jurídica de
un presunto incumplimiento de ese deber ya que ello no reconoce
dano antijuridico o legalmente atendido. Por su parte, las Dras.
Acebal y González se agravian por la errónea aplicación del art. 19
de la Ley de Aranceles dado que en la sentencia de la Cámara de
Apelaciones se les regularon honorarios sobre el monto de la con-
dena en concepto de dahno moral, es decir, sobre $40.000,00 màs
intereses pero no sobre el monto rechazado que asciende a la suma
de $160.000,00, dado que en total reclamaban $200.000,00 por
ese concepto. Cita jurisprudencia del Superior Tribunal para apo-
yar sus dichos y luego reiteran que como en el caso se reclamaron
$200.000 y la demanda prosperó por $40.000, equivale a un progre-
so de un 2076 y un rechazo de un 80576, por lo que resulta aplicable
la doctrina de la causa "Marcos de Aguirre". De esa forma entien-
den que la Cámara de Apelaciones no ha aplicado la norma en
cuestión a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Supe-
rior Tribunal viene sosteniendo hace afios. Por lo tanto, entienden
que deben regularse honorarios tanto sobre el monto por el cual
prosperó la demanda como sobre el cual fue rechazado. En el pa-
rágrafo que titulan "Violación del art. 65 CPCC" manifiestan que
este agravio lo expresa la senora T. a través de sus apoderados ya
que ha sido ella la condenada en costas por la sentencia recurrida.
Citan nuevamente jurisprudencia de este Superior Tribunal y luego
indican que nuestro legislador fijó cuál es el límite de lo razonable
en la estimación de los montos pretendidos en la demanda: hasta
el 5076 no hay consecuencias, de modo que la pluspetición dentro
de ese límite se puede considerar razonable. Por el contrario, por
encima de ese 5056 si existen y merece imponer las costas. Aclaran
que no entienden por qué no se aplicó en este caso el art. 65 del
CPCC, cuando estaban dadas las circunstancias para ello y sin que
la Cámara hubiera esgrimido razones de su inaplicación. Con sus-
tento en el inciso 2^ del art. 261 del CPCC dicen que la sentencia
de la Cámara presenta un egrave error de lógica juridica, cual es
que, por una parte manda aplicar el nuevo CCC pero, por otro con-
sagra una conclusión contraria a su vigencia. Además entienden
que las afirmaciones realizadas en torno a la infidelidad de la espo-
sa y a los danos que supuestamente ha sufrido el cónyuge C. no
aparecen idóneamente acreditados y por ende, incurre en absurdo
valorativo *...toda vez que se hace decir a la prueba, lo que ésta
no deja idóneamente acreditado, no resistiendo el análisis de la
sana critica..." (fs. 661), analizando a continuación el material
probatorio segün su punto de vista. Efectüan la reserva del caso

192
 VIII. JURISPRUDENCIA

federal por cuanto la sentencia contraria lo dispuesto en el art. 19

de la Constitución nacional en base al denominado postulado de la
libertad ya que se condena a la cónyuge presuntamente infiel a
reparar un daro extrapatrimonial cuando de acuerdo a la normati-
va especifica el deber de fidelidad es de índole moral. Por ültimo,
peticionan se haga lugar al recurso extraordinario interpuesto, ca-
sando la sentencia dictada. Il. Admitido el recurso por la Cámara
de Apelaciones, este Superior Tribunal lo declara prima facie admi-
sible, a fs. 685/685 vta. en los términos del art. 261 incisos 1" y 2"
del CPCC. III. Corrido el traslado a la parte recurrida, contesta a fs.
688/702 vta. y solicita que se rechace el recuso interpuesto. IV. A
fs. 704/706 dictamina el Sr. Procurador General y a fs. 707 se llama
autos para sentencia y; CONSIDERANDO: PRIMERA CUESTIÓN: ;Re-
sulta fundado el recurso interpuesto con arreglo al inciso 2? del
art. 261 del CPCC? SEGUNDA CUESTIÓN: ;Resulta fundado el recur-
so interpuesto con arreselo al inciso 1? de la misma norma adjetiva?
TERCERA CUESTIÓN: en su caso, ;qué solución corresponde adop-
tar? El presidente de la Sala A, Dr. Eduardo D. Fernández Mendía
dijo: PRIMERA CUESTION: Se adscribe a la sentencia de grado haber
sido dictada en violación a las exigencias previstas en los arts. 35
inc. 5, 156 primer párrafo y 257 del código de rito. El agravio pone
el acento en que la sentencia presenta un grave error de lógica
juridica encontrando contradicciones en lo referente a la respon-
sabilidad conyugal por infidelidad segün se trate del código veleza-
no o del actual, que segün el recurren te descartoó el nuevo CCC.
Luego aduce absurdo valorativo y apartamiento de la sana crítica,
en cuanto al presunto hecho generador de responsabilidad. Se ad-
vierte de la lectura de este agravio que la argumentación del mis-
mo está impregnado de un componente implicito de revisión ordi-
naria de lo resuelto por la Alzada, cayendo en afirmaciones
dogmáticas que dan por sentados juicios conceptuales vacios, rele-
gando la función esencial de ese segmento del recurso en su inciso
2? del art. 261. Finalmente se entremezcla de manera confusa con
argumentos propios del inciso 1?, lo que torna improponible el
agravio. Con lo expuesto se da respuesta negativa a la PRIMERA
CUESTIÓN. SEGUNDA CUESTIÓN: En este segmento de la resolución
en análisis, el agravio pretende involucrarse en el precepto ritual
del art. 261 inc. 1? del Código Procesal pampeano, previsto para
los supuestos en que las sentencias definitivas de la Cámara de
Apelaciones hayan aplicado erróneamente o violado la ley. Prelimi-
narmente corresponde senalar que ambos supuestos están grama-
ticalmente separados por la conjunción disyuntiva "o", lo cual im-
plica una relación excluyente entre los dos elementos o supuestos.
En otros términos esa conjunción trasunta una elección u opción

193
JORGE OMAR FREGA

entre dos posibilidades que denotan diferencia, alternancia o se-

paración. Esta conjunción que es la antipoda de la copulativa de-
nota que la impugnación debe senalar con precisión cuál de los dos
vicios afecta la sentencia en crisis, por lo que pretender enlazar
ambos supuestos como elementos binarios de un solo supuesto,
resulta un error de concepción procesal que conduce ab initio a su
improcedencia. Cabe recordar, con apoyo de autorizado doctrina-
rio, en esta tematica recursiva, Juan Carlos Hitters, en su libro
Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación (Librería
Editora Platense, Bs. As., 1998) los conceptos, sentido y violación
de la ley. La errónea aplicación aparece cuando ha habido una in-
correcta calificación de los hechos, a los que se le aplica una regla
que no corresponde, a causa de una defectuosa subsunción. En
cambio la violación consiste en no aplicar a un hecho la regla que
le corresponde. El vicio se produce en la base juridica, es decir, en
la premisa mayor y se puede cometer de dos maneras: en sentido
positivo, vulnerando el alcance del proyecto, y en sentido nesgati-
vo, por desconocimiento o inaplicación. Desde esa perspectiva, en
estos actuados, el recurso incursiona en un conjunto de discrepan-
cias conceptuales atendibles en el plano de la polémica sobre el
precepto del art. 431 del nuevo código civil y comercial, pero sin
poder exhibir técnicamente la errónea aplicación del precepto en
la sentencia anterior. Esta Sala con distintas integraciones ha rei-
terado que para lograr la casación del pronunciamiento objetado
no basta oponer u opugnar a la interpretación que el tribunal de
mérito ha hecho de la ley -aunque ésta resulte opinable, discutible
o poco convincente-, otra interpretación doctrinaria o jurispruden-
cial -por muy autorizada que sea- sino que es preciso demostrar
además, que la situación de derecho existente no tolera otra inter-
pretacion diferente a la expuesta por el recurrente. El art. 431 del
nuevo Código Civil que da motivo a interpretaciones disyuntivas,
más allà de la intencion del legislador -que no ha sido receptado
como elemento de ponderación en sus articulos 1? y 2?, basilares
en esta temática-, impone en dos oportunidades la aplicación de
los tratados de derechos humanos en los que Argentina sea parte.
El Pacto de San José de Costa Rica en su articulo 17, bajo el titulo
de Protección a la Familia, establece en su numeral 4. *Los Estados
Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del mismo". Similar precepto establece el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, más precisamente en
su art. 23 inc. h de redacción análoga al anterior pacto. Como co-
lofón de este análisis y en la sintonía que imponen los arts. 1 y 2

194
 VIII. JURISPRUDENCIA

del CCC, en lo atinente a los tratados de los derechos humanos

(art. 75 inc. 22 de la CN) resulta oportuno recordar la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que en su art. 16, en su parte
pertinente establece "...la familia es el elemento natural y funda-
mental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la socie-
dad y el estado...". Asimismo y para no fatigar la lectura, remitimos
al Preámbulo de la Convención de los Derechos del Nino y de un
modo particular convencidos de que la familia como grupo funda-
mental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los ninos, debe
recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir ple-
namente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Recono-
ciendo que el nito, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia en un ambiente
de felicidad, amor y comprensión. El art. 5? dice: "Los Estados
partes respetaràn las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia amplia-
da...". Retomando el eje medular del desencuentro hermenéutico,
y a modo de premisa básica de ponderación, hemos de senalar que
la solución que propugno no puede hallarse en un segmento de un
precepto aislado soslayando el resto de la s disposiciones vigentes.
"Un caso siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y
nunca por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una
esfera gravita sobre la superficie que la soporta aunque sea uno
solo el punto por el que toma contacto " (Carlos Cossio, La teoría
egológica del derecho y el concepto juridico de libertad, Segunda
Edición, Abelledo Perrot, 1964, pág. 454). El art. 431 del CCC, pri-
mero del Capítulo 7 del Libro Segundo Titulo I, está inserto en el
capitulo antes mencionado, denominado "Derechos y deberes de
los coónyuges". Luego el precepto en examen comienza con un con-
cepto Asistencia, para luego estatuir: "Los esposos se comprome-
ten a desarrollar un proyecto de vida en comün basado en la coo-
peración, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua". La norma que pretende establecer un
reducido elenco de derechos y deberes intramatrimoniales lo hace
con conceptos pertenecientes a varias disciplinas de las ciencias
sociales y morales, como lo son la asistencia, cooperación, convi-
vencia, fidelidad, proyecto de vida en comün y no por ello pode-
mos decir que se trata de un diminuto decálogo ético y moral, o
que incursiona en el establecimiento de obligaciones naturales ca-
rentes de exigibilidad juridica. La juridicidad de todos los deberes
conyugales del art. 431 deben ser ponderados dentro de un contex-
to impuesto por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y no
es adecuado dar solo, para este precepto una interpretación débil,

195
JORGE OMAR FREGA

lábil, de lo que significa "se comprometen" cuando en el resto de | — ——

la normativa del Código Civil y Comercial es sinónimo de obligarse, |" v.
con el alcance jus civilista que presupone. No hay ningün elemento
objetivo que permita inferir que el matrimonio es una institución
que no trae aparejada responsabilidades. O que los deberes de
asistencia, cooperación, convivencia y fidelidad son a la vez mora-
les, conceptos juridizados, por la innegable influencia histórica de
la axiología. Interpretar lo contrario significa vaciar toda la norma
de juridicidad y convertir en una isla conceptual ajurídica, de in-
adecuada técnica legislativa, como lo dice un conocido principio
de hermenéutica "no se presupone el olvido o la imprevision del
legislador". Como lo senala el art. 2 del código en análisis en pri-
mer lugar la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus pa-
labras, sus finalidades, las leyes análogas. En orden a las palabras
o al sintagma conceptual DEBER MORAL, si comparamos el art. 431
y el 728 veremos la presencia de la juridicidad del concepto bina-
rio. Pero además y ya en lo atinente a qué sentido tiene el verbo o
la accion comprometer, seria conveniente examinar con atención
las normas de los arts. 180, 181, 194, 375, 596, 1125, 1234, 1256,
1393, 1408, 1430, 1515, 1525, 1582, 1666, entre otros. En todas
estas normas se advierte apodicticamente que comprometerse es
obligarse. De admitir lo contrario subestimamos la ideología del
CCC. Habría que preguntarse entonces, por qué tal acción en el
art. 431 no tendria el mismo sentido y alcance. El hecho de que los
codificadores hayan eliminado la culpabilidad en el divorcio, no lo
ha hecho de manera explicita en las conculcaciones de los deberes
conyugales, más allá del aditamento de moral. A esta altura del
análisis no podemos soslayar lo que prescribe el art. 1067, que, a
mi juicio resulta plenamente aplicable al sub discussio. Prescribe:
"Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben reciprocamente,
siendo inadmisible la contradicción con una conducta juridicamen-
te relevante, previa y propia del mismo sujeto". No quiero fatisar
con los valores de la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
porque hasta el exégeta más desprevenido conoce de la relevancia
juridica de estos principios juridizados como mandatos de optimi-
zación, en la economía de Robert Alexy. Es en esa inteligencia y en
este itinerario de ponderación que adquiere significación la norma
del art. 402 del CCC. Reza este precepto: "Interpretación y aplica-
ción de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni apli-
cada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igual-
dad de derechos y oblisaciones de los integrantes del matrimonio
y los efectos que este produce, sean constituidos por dos personas
de distinto o igual sexo". Expresa Jorge J. Llambías (Tratado de

196
 VIII. JURISPRUDENCIA

derecho civil, parte general, 5? edición act., Editorial Perrot, pag.

118), que "...el resultado de la interpretación es un elemento de la
hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego de definir
siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que
espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finali-
dad no será compatible con la verdad de la norma. Tampoco en el
derecho el fin justifica los medios, pero en cambio cuanto legitima-
mente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones,
entonces sí serà ineludible optar por la interpretación que reporte
el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con las exigen-
cias de la materia social sometida al imperio de la norma en discu-
sión". Es indisimulable que el acto jurídico matrimonio, involucra
derechos y oblieaciones juridicas, en un ordenamiento que, a fuer
de ser reiterativo, tiene ese basamento constitucional y el legisla-
dor infraconstitucional estableció para los actos jurídicos una con-
junción de principios o valores juridicos que han sido receptados
en el art. 279 del CCC. *Objeto. El objeto de un acto juridico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden püblico o lesivo de los
derechos ajenos, o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un
bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea". En
este itinerario hemos querido desbrozar juridica y lógicamente las
circunstancias de una ausencia de culpabilidad como génesis del
distracto conyugal, y otra, muy diferente, el deber de reparar da-
nos sufridos indebidamente en el tracto matrimonial, que cierta-
mente mantiene la exigencia de dignidad humana a la que se refie-
re el art. 279, en orden a la relevancia axiológica que tiene el
principio de dignidad en la legislación convencional e infraconsti-
tucional. En un balancing test de carácter axiológico parece con-
trario a la razón que el art. 1004 referido al objeto de los contra-
tos, estatuya que "no pueden ser objeto de los mismos los hechos
que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios
a la moral, al orden püblico, a la dignidad de las personas huma-
nas, o lesivos de los derechos ajenos, ni los bienes que por un mo-
tivo especial se prohibe que lo sean...". Para finalizar me parece
oportuno compartir un segmento del artículo: Reparación del dano
causado por el incumplimiento del deber de fidelidad. ;Un código
para Funes, el memorioso y el rey del asteroide 325? (Autores:
Rodher, Kevin - Belloti San Martin, Lucas - Tomás, Lucas. Publicado
en : DFyP 2018 (agosto), 03/08/2018, 3. Cita on line: AR/
DOC/907/2018): *...No termina de quedarnos claro por qué un có-
digo que regula conductas humanas y les imputa consecuencias
jurídicas habría de contener declamaciones éticas sin relevancia
juridica alguna; cuestión que fue tempranamente destacada por

197
JoRGE OMAR FREGA

jurisprudencia local (T. c/ C. s/ divorcio vincular, 2016). Creemos

que la calificación como moral del deber de fidelidad se vincula a
que, por su estructura, se proyecta sobre el querer, sentir o enten-
der de los contrayentes y no a aspectos patrimoniales de su exis-
tencia y porque no es coercible su cumplimiento in natura, como
siempre ocurre en esta clase de asuntos". "En este sentido se ha
dicho, con acierto a nuestro criterio, que tanto el código de Vélez
como el que hoy nos rige incluyen cláusulas de moralidad cuya
violación da lugar a reparaciones, y que son de la esencia misma
del derecho civil moderno. Tal el caso de instituciones como el
abuso del derecho (art. 10, Cód. Civ y Com.), o del acto jurídico
nulo cuando su objeto, causa fin o motivos determinantes son
,contrarios a la moral o a las buenas costumbres- (arts. 279, 281
y1014, Cód. Civ. y Com.)". *De todos modos -y porque creemos que
el elemento antijuricidad del dano ha perdido protagonismo pero
no ha desaparecido de la teoría general de la reparación - es que
habremos de afirmar que la antijuricidad en casos como los que
aquí nos ocupan està presente y viene dada por la afectación a un
interés simple, en tanto que no reprobado por el Derecho". *En
efecto, el art. 1737 del Cód. Civ. y Com. ha definido el dano como
la lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordena-
miento juridico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva (énfasis agregado). De allí que,
en nuestro ordenamiento, la lesión a un interés que no resulte re-
pugnante a este satisface el recaudo de antijuricidad". *Estaremos
frente a un interés simple al hallar una situación que le reporta a
su titular cierto bienestar y que le genera una expectativa licita de
continuidad en el tiempo, juridicamente relevante, aunque no ten-
ga prevista una acción concreta para su tutela". "Existe consenso
doctrinario en el sentido de que el art. 1737 del Cód. Civ. y Com.,
arriba transcripto incluye dentro del dano reparable a aquel que
lesiona al interés simple. Por ello se ha dicho que ,asi como el in-
terés legitimo lleva en sí mismo una nota especifica de juridicidad,
el interés simple la lleva en forma genérica, y podrá ser resarcible
en la medida que no sea ilegitimo y revista cierta seriedad". "Ello
se encuentra en linea, ademas con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que ha afirmado que, salvo en
casos expresamente excluidos por el legislador, el concepto de
dano abarca todo interés no reprobado por la ley", que participa
de la hermenéutica que vengo desplegando, a modo de adenda en
esta fundamentación. En otro orden, entrando a analizar el agravio
planteado por las Dras. Acebal y González, por derecho propio,
resulta oportuno mencionar que su queja se centra en la errónea
aplicación del art. 19 de la Ley de Aranceles dado que en la senten-

198
 VIII. JURISPRUDENCIA

cia de la Camara de Apelaciones se les regularon honorarios sobre

el monto de la condena en concepto de dano moral, es decir, sobre
$40.000,00 más intereses pero no sobre el monto rechazado que
asciende a la suma de $160.000,00 (en total, reclamaban
$200.000,00 por ese concepto), lo cual equivale a un progreso de
un 2076 y un rechazo de un 8056. Por lo tanto entienden que resulta
aplicable la doctrina de la causa "Marcos de Aguirre" del Superior
Tribunal de Justicia y deben regularse sus honorarios tanto sobre el
monto por el cual prospero la demanda como sobre el que fue re-
chazado. Además en representación de la actora, los apoderados
se agravian porque consideran que se ha violado el art. 65 del
CPCC, ya que ella sido condenada en costas pese a la insignifican-
cia del monto a que se la condena. Adelantando opinión, entiendo
que les asiste razón a las profesionales al cuestionar el monto so-
bre el cual se les han regulado sus honorarios. Sobre el particular
entiendo -de conformidad con doctrina consolidada de este Tribu-
nal- que la sentencia constituye un acto jurisdiccional que dirime
la controversia presentada por las partes al juez, quien en el caso,
no solo hizo lugar parcialmente a la pretens ión del actor civil, sino
que también la rechazó en gran medida. La tarea de ponderación
y resolución abarca la demanda y su contestación, es decir, todo lo
comprendido dentro de la traba de la litis y no exclusivamente el
monto por el que progresa la acción (Cfr.: STJ, "Velázquez",
15/08/1989). Ese criterio fue ratificado por este Superior Tribunal,
con otra integración, en la causa "Marcos de Aguirre", sentencia
del 20 de septiembre de 1995, criterio que debe mantenerse por
ser de estricta justicia. Ello asi es pues lo que es materia de discu-
sión en el proceso judicial no es solamente la parte de la demanda
que prospera, sino la totalidad de las pretensiones contenidas en
aquella (Confr: STJ, Sala A, expte. n^ 1255/12, "Bezzo de Gutié-
rrez"). En el caso en examen, la demanda prosperó en una peque-
ha proporción, 2096, y los honorarios profesionales de los letrados
de la demandada fueron regulados sobre la base de ese porcenta-
je, pese a que en el balance final la demandada reviste mayormen-
te el carácter de vencedora al obtener el rechazo del 809; de la
pretensión incoada en su contra. Entender que las abogadas recu-
rrentes, pese a lograr que la pretensión de indemnización fuera
rechazada en gran medida, más del 8055, sean retribuidos en pro-
porción a la cantidad de la condena, importa un grave desmereci-
miento de la labor profesional desplegada y del éxito obtenido -la
parte demandada ha sido mayormente vencedora en razón del por-
centaje en que prospero la demanda y aquel por el que fue recha-
zado- con menoscabo de las garantías de los artículos 14 y 17 de la
Constitución Nacional. Respecto a la imposición de costas, confor-

199
JORGE OMAR FREGA

me lo dispuesto en el art. 65 del CPCC, con el alcance e interpre-

tación que el Superior Tribunal le ha otorgado a esa norma en los
autos "Moralejo" ( STJ, Sala A, expte n'1542/16, 29/11/2016) -
cuya doctrina comparto-, las costas por el monto por el cual no
progresa la acción deben ser impuestas a la parte demandada (art.
65, segundo párrafo, CPCC). De esta manera doy respuesta a la
SEGUNDA CUESTIÓN. TERCERA CUESTIÓN: En definitiva, por los mo-
tivos invocados, entiendo que se debe rechazar el recurso extraor-
dinario provincial interpuesto por la demandada, T., a excepción
de lo resuelto precedentemente respecto de la imposición de las
costas por el monto rechazado. Por el contrario, entiendo que co-
rresponde hacer lugar al recurso interpuesto por las profesionales
A. À. y L. G., por su propio derecho, regulando sus honorarios en el
219, en forma conjunta, sobre el monto rechazado. Así voto. El
vocal de la Sala, Dr. José Roberto Sappa dijo: Manifiesto mi discre-
pancia con el voto del colega preopinante -sin perjuicio de la coin-
cidencia que habré de senalar màs abajo- en base a las considera-
ciones que paso a desarrollar. PRIMERA CUESTIÓN: 1^) Con sustento
en el inciso 2^ del art. 261 del CPCC, los reclamantes expresan que
la sentencia de la Cámara presenta un grave error de lógica jurídi-
ca, cual es que, por una parte manda aplicar el nuevo CCC pero,
por otro consagra una conclusión contraria a su vigencia. Además
entienden que las afirmaciones realizadas en torno a la infidelidad
de la esposa y a los danos que supuestamente ha sufrido el cónyuge
C. no aparecen idóneamente acreditados y por ende, incurre en
absurdo valorativo "*...toda vez que se hace decir a la prueba, lo
que ésta no deja idóneamente acreditado, no resistiendo el análi-
sis de la sana critica" (fs. 661). Analizando estas alegaciones pron-
tamente se advierte que en realidad se vinculan con el motivo re-
cursivo previsto en el inciso 1" del art. 261 del CPCC por lo que se
da respuesta negativa a la PRIMERA CUESTIÓN, con la salvedad de
que serán valoradas al proceder al estudio del segundo planteo.
SEGUNDA CUESTIÓN: Los recurrentes entienden que el reconoci-
miento del dano moral pretendido por el demandado implica la
errónea aplicación del art. 431 del CCC porque con su actual re-
dacción y aunque no se esté de acuerdo con ello, la infidelidad
resulta solamente un deber moral y no genera el derecho a resar-
cimiento. Indican que la ley no prohibe ni sanciona la infidelidad ni
obliga juridicamente a ser fiel, por lo tanto se aplica el principio de
reserva previsto en el art. 19 de la Constitución nacional. En prin-
cipio, debo decir que coincido con los fundamentos vertidos por el
colega preopinante respecto de los valores éticos y morales que
asientan a la familia como bien jurídico tutelado por la legislación
convencional, constitucional y legal. Sin embargo, entiendo que

200
 VIII. JURISPRUDENCIA

debo cenirme a analizar la presente causa bajo dos prismas: el

primero, la existencia o no de antijuridicidad de la infidelidad
como hecho generador de dano cuantificable económicamente a la
luz del nuevo Código Civil y Comercial (normativa aplicable al pre-
sente caso) y el segundo, la incorporación de la perspectiva de
género en este análisis. |. Violación del deber de fidelidad como
generador de daho resarcible. a) Es sabido que el Código Civil y
Comercial de la Nación ha introducido importantes cambios en el
réeimen de divorcio, basándose en la constitucionalización del de-
recho privado que en el campo del derecho de familia se manifies-
ta principalmente sobre el principio de libertad y autonomia per-
sonal conforme el art. 19 de la Constitución Nacional. En tal
sentido, en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al Có-
digo Civil y Comercial, hábiles para desentranar los pilares sobre
los que se asienta el nuevo régimen, se indica que un cambio muy
importante "...es la supresión de las causales subjetivas de divor-
cio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destruc-
ción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus
familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor peda-
gógico de la ley es conocido: el Anteproyecto pretende contribuir
a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimo-
nial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos
dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea le-
gislativa que adoptan varios paises en sus reformas más recientes,
se prevé un ünico sistema de divorcio remedio". Una consecuencia
ineludible de la derogación del sistema causado subjetivo o culpa-
ble se vincula con los derechos y deberes que derivan de la cele-
bración del matrimonio. También en los Fundamentos se precisa
que: "Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar ade-
lante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio,
basado en la cooperación y en el deber moral de fidelidad. Este
punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes
de fidelidad y cohabitación pero al receptarse un régimen incausa-
do de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias juridi-
cas". En otras palabras, en el marco de un ünico régimen de divor-
cio de tipo incausado, los derechos y deberes matrimoniales pasan
a tener màs relevancia en el plano ético que el jurídico porque en
este ültimo, el incumplimiento de ciertos derechos y deberes no
trae consigo ninguna sanción juridica. La razón de este cambio
trascendental radica en el hecho de que las relaciones familiares
en general han sufrido grandes transformaciones, realidad social
que el derecho no puede silenciar, esconder o impedir. Acertada-
mente se ha sefialado que el desenvolvimiento de la vida familiar

201
JORGE OMAR FREGA

se ha visto modificada por diversas transformaciones económicas,

políticas, sociales, religiosas, morales y culturales lo que ha lleva-
do también a pluralizar los modelos de familia. En los ültimos anos,
los cambios familiares se han producido por diversos factores, en-
tre los que se puede mencionar, la modificación de las condiciones
económicas marcadas por el paso de la producción al consumo; las
transformaciones de un mercado laboral más flexible que exige
ciertas destrezas de relación, hasta ahora ligadas al ámbito priva-
do; la mayor movilidad geográfica y social; el creciente aislamien-
to producido en las condiciones actuales de la vida urbana; la dis-
minución de las presiones económicas, morales, sociales y jurídicas
para contraer o disolver el matrimonio; la secularización de la
vida; los avances tecnológicos en materias biológicas y médicas; la
cultura democrática y sus técnicas de diálogo y argumentación in-
sertadas en el ámbito familiar; el papel central del amor en el es-
tablecimiento y mantenimiento de la unión familiar; o la pluraliza-
ción y los procesos de individualización en las formas de vida (Maria
Olga Sánchez Martínez, Igualdad sexual y diversidad familiar: ;La
familia en crisis?, en Cuadernos Democracia y Derechos Humanos,
Madrid, Universidad Alcalá- Defensor del Pueblo- Cátedra de De-
mocracia y Derechos Humanos, Alcalá de Henares, 2011, p. 34, ci-
tado por Marisa Herrera en "El lugar de la Justicia en la ruptura
matrimonial segün la legislación que se avecina. Bases para leer el
régimen de divorcio incausado", https://www. pensamientocivil.
com.ar/system/files/2015/01/Doctrina489.pdf, 14/03/19). Todos
estos cambios que muestra la realidad social y que el derecho no
puede ni debería pretender evitar o retrasar, han sido destacados,
promovidos y repotenciados por la emancipación de la mujer. En
este sentido, la misma autora agrega: "La igualdad entre mujeres
y hombres se advierte (como) una novedad histórica que genera
importantes cambios en la sociedad y, como no podía ser de otra
manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La
mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación,
el impacto de los movimientos feministas, la mecanización de las
tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de
producción y el paso de una sociedad de consumo que para mante-
ner el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del hosgar y
aporte ingreso s a la unidad familiar, son claros ejemplos del cam-
bio del modelo de mujer para la familia" (idem). Todas estas mo-
dificaciones han puesto en tensión el modelo de familia tradicio-
nal, a tal punto que se ha defendido la idea de que en realidad, la
subsistencia de la familia tradicional es más inquietante que su
declive, porque el desarrollo económico y la democracia solo son
posibles en condiciones de igualdad sexual y, para esto, ha de cam-

202
 VIII. JURISPRUDENCIA

biar la familia tradicional, aquella basada en la potestad del hom- Ebook Ediciones DyD
bre por sobre la mujer y los hijos o, en otras palabras, un espacio Matrimonia y. - Go:

en el que se ha vivido, y aün se viven, relaciones de poder, de do-

minacion, sumision e, incluso, de violencia". (El lugar de la Justi-
cia en la ruptura matrimonial segün la legislación que se avecina.
Bases para leer el régimen de divorcio incausado, Marisa Herrera.
En línea con esta nueva concepción entonces es que el art. 431 del
CCC dispone: "Los esposos se comprometen a desarrollar un pro-
yecto de vida en comün basado en la cooperación, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". De
este modo, la fidelidad se ubica fuera de la esfera juridica y su
incumplimiento no acarrea sanción jurídica alguna. Con el objetivo
de reafirmar su carácter moral, de manera expresa, en los Funda-
mentos se establece que: "Los danos que pueden ser indemnizados
a traves del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos
que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en si mismo ni en
los deberes que de él emanan, sino en la condición humana. Se
separa así lo relativo al vinculo matrimonial del derecho de da-
nos". Sobre el particular, expresa Lorenzetti, que esta mirada ne-
gativa sobre los danos y perjuicios derivados del divorcio se condi-
ce con la télesis de la reforma que recepta el Código en materia de
divorcio, optàándose por el sistema incausado. Sucede que los da-
nos derivados del divorcio se desprenden del sistema subjetivo y la
causa es el incumplimiento de alguno o varios derechos-deberes
juridicos del matrimonio al configurar un hecho ilicito que genera
el deber de reparar (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comer-
cial de la Nación Comentado, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Ai-
res, 2015,T.Il, 681). Por ende, y a contrario sensu, sigue diciendo el
mismo autor, si no hay derechos y deberes juridicos sino morales,
si se deroga el sistema causado, si no se configura un hecho ilícito
por no haber antijuridicidad en la conducta seguida por uno o am-
bos cónyuges, no se darían los presupuestos de la responsabilidad
civil (ídem). En definitiva, en el Código Civil y Comercial el ünico
derecho-deber juridico en el matrimonio es el de asistencia que se
asienta en dos principios básicos de las relaciones de familia: 1) el
de solidaridad familiar y 2) el de responsabilidad. Por el contrario,
la fidelidad y la convivencia han pasado al campo de las acciones
privadas que se regulan muy bien en el art. 19 de la Constitución
Nacional, lo que constituye la consecuencia ineludible de receptar,
defender y confiar en el divorcio incausado como el mejor sistema
legal para la pacificación de las relaciones de familia (Marisa He-
rrera, El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, AR/DOC/4320/2014). b) Cabe recordar que antes
de la sanción del CCC la doctrina nacional realizaba una primera

203
JORGE OMAR FREGA

gran distinción: i) los daos que pudiera ocasionar la declaración |,—

— —
de divorcio en sí mismo; y ii) aquellos que pudieran derivar de los |vsuicoic s..-
hechos constitutivos de las causales previstas por el derogado Có-
dico Civil para acceder a un divorcio con imputación de culpa. La
cuestión relacionada con las consecuencias danosas de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio generó un intenso debate
doctrinario y jurisprudencial, cuyo momento cülmine fue el fallo
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del
20/09/1994 (CNCiv, en pleno, "G.,G.G. C.B. de G., S.M", 20/09/94,
LL, 1994-E,538) que por mayoría resolvió la procedencia de la apli-
cación de las normas generales de la responsabilidad civil derivado
de los hechos constitutivos de las causales de divorcio contencioso,
en virtud del principio genérico de no danar al otro, del derecho a
la integridad personal y a la reparación integral del dano, dejando
en claro que no significaba reconocer la procedencia automática
del resarcimiento, sino que exigiía la concurrencia de los elementos
propios de la responsabilidad civil, en especial, la confisuración
del dano (Ponencia de las Dras. Marisa Herrera, Carolina Duprat y
Maria Victoria Pellegrini, Derecho y realidad: la improcedencia de
reclamo resarcitorio por incumplimiento del deber moral de fideli-
dad segün el contexto jurisprudencial previo al Código Civil y Co-
mercial XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 1,2,3 de octu-
bre de 2015, Bahía Blanca). Sin embargo, ya por ese entonces se
hacían sentir algunas voces interesantes aunque minoritarias. Así,
se resaltaron varias consideraciones, dos de las cuales vale la pena
destacar por su realismo y actualidad: a) la especificidad de la re-
lación matrimonial que impide la determinación de un culpable e
inocente más allá de las evidentes dificultades probatorias para
arribar a la verdad material y b) la finalidad preventiva de la ley
respecto a los efectos danosos que provoca transitar un divorcio
destructivo debiendo desalentar o restringir esta via. Por ültimo,
otra posición también de sesgo restrictivo sostuvo que solo ante
circunstancias especialmente particulares, es decir, la que se pre-
senta como una "fuerza danadora muy punzante" habilitaba en
forma excepcional la procedencia de reclamos resarcitorios (Voto
Dres. Lueces y Molteni en *G.G.G.", 1994). Desde autores tradicio-
nales como Borda y Bibiloni (Guillermo Borda, Tratado de Derecho
civil. Familia, Bs. As., LL, 10 ed. 2008, t. Il, n^ 604; Reflexiones
sobre la indemnización de los darnos y perjuicios en la separación
personal y en el divorcio, ED, t.147, 1992, p.813) hasta autores
más modernos sostuvieron con fundamentos jurídicos y metajuridi-
cos la improcedencia de planteos resarcitorios en el marco del di-
vorcio. A la posición negativa hoy se suman la Dra. Aida Kemelma-
jer de Carlucci, Marisa Herrera, El divorcio sin expresión de causa

204
 VIII. JURISPRUDENCIA

y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código, LL,

2015-C, 1280; Matilde Zavala de González, Dafios entre familiares,
LL 2015-A, 562; Emilio Ibarlucia, El reclamo de reparación del dano
moral por las causales subjetivas de divorcio. La correcta interpre-
tación de la ley y la cuestión constitucional, RDF, n^ 45, marzo/
abril, 2010, p. 85, por citar solo algunos. En cambio, como ya anti-
cipamos, siempre en el contexto de un régimen legal de divorcio
inculpatorio, otro grupo de autores han sostenido que las normas
generales de responsabilidad civil por actos ilícitos eran aplicables
ante la ilicitud de los hechos constitutivos de las causales de divor-
cio y por derivacioón del principio de no danar (Félix Trigo Represas
y Marcelo López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As.,
LL, t. IV, 2004, p.281; Julián Jalil, Danos derivados del divorcio y
presupuestos para la procedencia de la responsabilidad civil, RD-
FyP, aho 3, n^ 1, enero/febrero 2011, p. 13, por citar solo a modo
de ejemplo). Por ültimo surgió una postura intermedia que en prin-
cipio rechazaba la procedencia de reclamos indemnizatorios, salvo
cuando el dano hubiera causado un fuerte sufrimiento al cónyuge
(Santos Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por dano moral,
LL, 1990-B-805, quien como magistrado de la Sala C defendió la
tesis del "*dano punzante"). Sintetizados de este modo los princi-
pales argumentos de las tres posiciones (afirmativa, negativa, in-
termedia) se observa fácilmente que si el areumento más defendi-
do de la tesis afirmativa giraba en torno de la antijuridicidad
derivada de la violación de los deberes matrimoniales, luego, en el
marco de un divorcio incausado como el actual, la ünica tesis via-
ble es la negativa. En definitiva, existe una abierta contradicción
entre el derecho de danos y el divorcio sin expresión de causa, no
obstante lo cual es el ámbito que genera una de las discusiones
más arduas que esconde, en realidad, una fuerte resistencia de
algunos sectores al divorcio inculpatorio y a que la Justicia no se
inmiscuya en la intimidad de las personas, a pesar del principio
constitucional de reserva (art. 19, CN). c) Como ya se ha expresado
entonces, el Código Civil y Comercial introduce modificaciones sus-
tanciales en el régimen del divorcio, estableciendo una ünica mo-
dalidad de acceso, cual es, sin expresión de causa, cambio rotundo
que impide continuar utilizando argumentaciones desarrolladas en
torno de un divorcio culpable pues la legislación ha variado com-
pletamente. Es absolutamente coherente interpretar que ante el
evidente cambio normativo que relega el cumplimiento o no del
deber de fidelidad a la zona de reserva e intimidad (art. 19 de la
Constitución Nacional) no corresponde habilitar reclamos resarci-
torios derivados de su incumplimiento. Vale la pena reproducir
aquí algunas consideraciones vertidas por la Dra. Kemelmajer de

205
JoRGE OMAR FREGA

Carlucci: *Los tribunales no deben ser un instrumento para agudi-

zar el conflicto, sino para solucionarlo. Así lo reconocen los jueces
que no huyen de la realidad: el daho que provoca al erupo familiar
la creación judicial de la figura de un culpable es el veneno que se
destila en el seno de la familia. No es casual, por ende, que a estos
tipos de divorcios se los haya calificado -por la más autorizada doc-
trina psicológica y psicoanalítica- como de naturaleza maligna y
destructiva. Los jueces estan obligados a proteger a la familia (art.
14 bis de la Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y también tienen
el deber de no privar a los ciudadanos de su necesario ámbito de
intimidad (art. 19, CN), por lo que también desde esta perspectiva,
configura un error extralimitar el alcance del art. 202 inc. 5" del
Código Civil -como si no existieran otras normas de nuestro orde-
namiento jurídico - y proceder a inculpar a un esposo (o esposa)
que tomo la sana iniciativa de poner fin a una convivencia danina,
gris y corrosiva, que a nadie beneficiaba" (Aida Kemelmajer de
Carlucci, Tratado de Derecho de Familia, segün Código Civil y Co-
mercial de la Nación, capítulo introductorio, Rubinzal-Culzoni Edi-
tores, Santa Fe, 2014, p. 9). d) Por otra parte, cabe reproducir
también las conclusiones del voto del Dr. R. R. porque resultan
ütiles para introducir otro aspecto del análisis de la cuestión. En
efecto, el magistrado concluye que "...evidentemente se han reu-
nido en el presente caso los elementos de la responsabilidad civil,
el primero de ellos y el componente más trascendente es el dano,
el cual efectivamente ha sido acreditado por cierto...; el segundo
que también ha sido abundamentemente tratado que es la antiju-
ridicidad; el tercero es el factor subjetivo de responsabilidad atri-
buido a la reconvenida y por ende el cuarto que es la relación de
causalidad entre el hecho y el dano" (fs. 638). Sin embargo, tam-
poco desde la óptica del derecho de dahos es procedente una in-
demnización por danos derivados de la violación del deber moral
de fidelidad. En este sentido, Matilde Zavala de González (Danos
entre familiares, LL 2015-A, 562) explica que en el Código actual,
donde impera un régimen de divorcio remedio, la falta de convi-
vencia o adulterio no sustentan la disolución del vínculo matrimo-
nial ni tampoco una acción resarcitoria por danos, dado que ataften
a relaciones exclusivamente intimas de la pareja, con eventual
incidencia ética pero ninguna en el plano jurídico. Es por ello que
no se configuran los presupuestos básicos de responsabilidad civil,
segün fundamenta a continuación. 1) Ausencia de antijuridicidad:
en el Código derogado se apoyaba la indemnización de danos pro-
vocados por el cónyuge culpable del divorcio o separación personal
en que la violación de los deberes impuestos por el matrimonio

206
 VIII. JURISPRUDENCIA

constituían una clase de hechos antijuridicos. Este argumento cae

en el sistema actual que priva a esas conductas del carácter de
deberes jurídicos y delega las decisiones pertinentes en la autono-
mia de la voluntad del o de los cónyuges interesados. Entonces, si
la fidelidad es deber puramente moral, su exclusiva infracción no
puede generar consecuencias juridicas. En definitiva, el derecho a
la reparación de un cónyuge con motivo de que el otro lesiona sus
derechos personalisimos no se funda en la calidad de cónyuge, sino
exclusivamente en la situación de victima, segün sucederia con
cualquier sujeto afectado por similar dano injusto. Asimismo, cabe
agregar que en los casos, por ejemplo, de violencia en la pareja, la
Ley N^ 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se
Desarrollen sus Relaciones Interpersonales del 2009, prevé de ma-
nera expresa la reparación de los danos que se deriven de este tipo
de violación de derechos humanos al expresar en su art. 35: *Repa-
ración. La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por
los danos y perjuicios, segün las normas comunes que rigen la ma-
teria". 2) No hay lesión a un interés protegido: la injusticia del
dano constituye presupuesto indispensable de la reparación y solo
existe ante un hecho lesivo de un interés con protección jurídica,
así sea por no merecer reprobación pero además con tal de que
tenga prioridad sobre otros con lo s que eventualmente concurre.
Cuando se prohibe exigir una conducta, cuya realización queda li-
brada a la intimidad y decisión personal, tal prohibición no queda
enervada porque aquel proceder signifique un deber moral para
una parte y un interés valioso para la otra. Además también cons-
tituye interés prevaleciente no destruir aün más al grupo familiar
a través de litigios donde no pueden llegar más que algunos ecos de
la verdad o realidades deformadas, pues nadie sabrá jamás la
exactitud de lo acontecido en su integra y compleja dimensión.
Son procesos con pruebas "sucias" cuando se refieren a asuntos
estrictamente intimos, cuya ventilación püblica provoca darnos más
graves de los que supuestamente repararía una compensación di-
neraria. 3) Preservación de la intimidad y autonomía de la pareja:
en un matrimonio concebido prioritariamente como un proyecto de
vida en comün y sustentando no solo en una voluntad inicial sino
mantenida en el tiempo, los esposos deben poder decidir la exis-
tencia misma y la regularidad de su convivencia asi como la exclu-
sividad o no de sus vinculos sexuales. Mientras no lesionen intere-
ses ajenos son cuestiones que atafien a su privacidad. Si alguno de
los cónyuges se siente afectado por algün apartamiento a esas con-
ductas consensuadas puede recurrir al divorcio sin obstáculos ni
expresión de causa, pero sin erigirlo en una suerte de castigo que

207
JORGE OMAR FREGA

no beneficia a nadie. 4) Falta de relación causal adecuada con un

supuesto dafio: la imputación de culpas por el divorcio no deja en
claro quiénes son cónyuges victimarios frente a otros inocentes,
porque no existen comportamientos aislados y autónomos como
origen exclusivo de las desavenencias. Nunca hay un ünico causan-
te del fin de la relación, porque en ésta participan dos personas
que interactüan y por eso su deterioro siempre es referible a am-
bas, de una u otra manera. Algunos hechos que aparecen como
evidentes -como sucede normalmente con el adulterio- en realidad
suelen ser efectos de procederes imputables al otro, minüsculos e
indemostrables, como el desamor y desinterés hacia el cónyuge
después infiel. En tal sentido, Borda formuló el interrogante sobre
quién es el culpable: el autor de adulterio o de abandono del ho-
gar, o el otro, que con su frialdad provocó esa reacción (Reflexio-
nes sobre la indemnización de danos y perjuicios en la separación
personal y en el divorcio, ED, 147-813). Se sostiene con acierto,
sigue diciendo Matilde Zavala de González, que el conflicto conyu-
gal no es individual sino de relación, donde el comportamiento de
cada esposo es una reacción a la conducta del otro o a factores
externos. Se trata de una causalidad circular, como interacción
entre hechos, en lugar de la causalidad lineal, donde un hecho
produce un efecto. Todo ello hace imposible establecer inequivo-
camente quién es responsable del fracaso matrimonial, pues aun
cuando una sentencia asi lo declare, *quedan en la penumbra to-
das las concausas que llevaron a dicho resultado (...) intervienen
distintos factores, propios de los cónyuges, o del entorno familiar
o social". f) Como ya habia anticipado, con el objetivo de reafirmar
el carácter moral del deber de fidelidad, en los Fundamentos del
Anteproyecto, se precisa que los danos que pueden ser indemniza-
dos a través del sistema general de la responsabilidad civil son
aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí
mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de
persona. En tal sentido, analizando los principales argumentos es-
grimidos por la Cámara de Apelaciones para fundamentar el reco-
nocimiento del daho moral, mencionan los padecimientos del de-
mandado por supuestos hechos de infidelidad de la esposa, aquí
actora. Precisan a tales efectos los informes psicológicos y psiquià-
tricos que dan cuenta del estado de depresión, angustia y tristeza
que padecia el accionado y por otra parte, la repercusión periodis-
tica que tuvo el supuesto adulterio, es decir, afecciones que se
vinculan directamente con la calidad de cónyuges. Ahora, no todo
dolor o padecimiento genera derecho a resarcimiento y en cuanto
a la repercusión periodistica del supuesto adulterio, no surge de
las constancias de autos que la actora haya sido responsable de su

208
 VIII. JURISPRUDENCIA

propagación sino más bien la espectacularidad de los aconteci-

mientos y la conducta del propio senor C. parecen haber atraido la
curiosidad y atención periodística. A este respecto, también desde
la perspectiva del derecho de danos, Aciarri estima que las conse-
cuencias derivadas de la infidelidad no configuran un danno juridico.
Porque al exigirse seriedad en el datio (como requisito implicito del
dano juridico) se alude a un estándar social que, cuando no es al-
canzado, queda fuera del ámbito jurídico. Por ejemplo, precisa el
autor, si mi mejor amigo no me acompafniaa en un momento trágico
de mi vida o se niega a donarle sangre a mi familiar que luego fa-
llece, sin lugar a dudas me causa angustia, tristeza, depresión,
dolores infinitamente superiores al que me sgeneraria si me choca-
ran el auto. Pero esto ültimo constituye dano jurídico y aquello no,
porque encuentra tutela juridica en el ordenamiento. Ello no se
relaciona con la intensidad del dolor, sino con la clase de hechos
implicados a la luz de los estándares sociales, los cuales, a su vez,
estàn influidos por el ordenamiento jurídico vigente (Hugo Aciarri,
Conferencia dictada en las Jornadas Preparatorias de las XXV Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, cita n^ 18, Ponencia de Marisa
Herrera, Carolina Duprat y Maria Victoria Pellegrini, Responsabili-
dad civil y divorcio incausado: ;compatibilidad o contradicción? En
definitiva, en el marco de un régimen legal en el cual la fidelidad
configura un deber moral y a la par se abandona el sistema de di-
vorcio con expresion de causa no es compatible el reclamo indem-
nizatorio por las consecuencias del incumplimiento del referido
deber. Además, como ya expresé, en un sistema de responsabilidad
centrado en el dario, no toda conducta que provoque dolor o an-
gustia resulta indemnizable. Por otra parte, el art. 2 del CCC exige
interpretar la ley conforme las pautas que especifica, "de modo
coherente con todo el ordenamiento", coherencia que requiere
tener en cuenta las normas propias del derecho matrimonial y di-
vorcio para interpretar aquellas relacionadas al derecho de dans.
De alli que resulta incoherente y contraria por ende al art. 2, CCC,
una interpretación aislada del concepto de dano pues para su apli-
cación en el ámbito del divorcio resulta imprescindible tener en
cuenta su contexto normativo. En definitiva, concluyo que la legis-
lación vigente invita a concentrarnos en lo que realmente està ha-
bilitada y preparada para solucionar, es decir, los casos jurídicos,
de conformidad con el art. 1^ del CCC. Los odios, las angustias y
broncas familiares quedan -como una gran cantidad de dolores-
exentas de la autoridad de los magistrados, tal como lo expresa el
art. 19 de la Constitución Nacional. Il. Incorporación de la perspec-
tiva de género en el análisis. a) De manera preliminar, debo mani-
festar que advierto que en la resolución impugnada se interpreta

209
JORGE OMAR FREGA

el sistema conforme los propios criterios morales y pautas cultura-

les de los jueces que la suscribieron. Además, observo que esa in-
terpretación no es ajena a una cultura fuertemente arraigada en
estereotipos o que puede verse marcada por nociones estereotipa-
das sobre cuál debe ser la conducta de las mujeres dentro del
matrimonio. En otras palabras, observo elementos que me permi-
ten concluir que la decisión impugnada contiene argumentos basa-
dos en consideraciones de género, acerca de los roles que les son
asignados a las mujeres, en el caso, sobre un comportamiento ideal
en su concepción tradicional del matrimonio. Por otra parte, en-
tiendo que, al momento de resolver, además del Código Civil y
Comercial, los jueces debieron haber considerado otros ordena-
mientos legales que regulan algunos aspectos vinculados con el
caso traido a estudio. Sobre el particular, resulta importante acla-
rar que el art. I| de la Declaración Americana de Derechos Humanos
establece: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los
deberes y derechos consagrados en esta Declaración sin distinción
de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna", principios que han
sido incorporados en el articulo 1.3 de la Carta de las Naciones
Unidas y en el art. 3.j) de la Carta de la OEA. En ese mismo sentido
se inscribe lo dispuesto en el art. 17.4 de la Convención segün el
cual *Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del mismo...". El articulo
citado es la aplicación concreta al matrimonio de la norma general
que establece la igualdad ante la ley, segün el art. 24 de la Conven-
ción, y la prohibición de toda discriminación en razón de sexo pre-
vista en el art. 1.1. Por su parte, en el orden interno, en el art. 2*
de la Ley N^ 26.485 (BO 14/04/2009), a la cual la Provincia de La
Pampa se ha adherido mediante la Ley N^ 2550 (BO 29/01/2010),
se establece que el ordenamiento pretende promover y garantizar
-entre otros fines- la eliminación de la discriminación entre muje-
res y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las
mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para
sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la
violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones
y ámbitos; el desarrollo de políticas püblicas de carácter interins-
titucional sobre violencia contra las mujeres; y la remoción de pa-
trones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, etc. A su
vez, en el art. 4^ se define el concepto de violencia indirecta como
toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al

210
 VIII. JURISPRUDENCIA

varón. Por su parte, en el art. 5^, se precisan los diferentes tipos Ebook Ediciones DyD
de violencia que se pueden cometer contra las mujeres, y para lo Matrimonio y....- Goo

que aqui interesa, resalto la que se denomina violencia simbólica,

vale decir, aquella "...que a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, iconos o signos transmita y reproduzca domina-
ción, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, natu-
ralizando la subordinación de la mujer en la sociedad" (art. 5", 5.,
Ley N^ 26.485). Desde esta perspectiva entonces, cabe preguntar-
se si los jueces hubieran tomado la misma decisión en caso de que
la supuesta infidelidad hubiera sido cometid a por el esposo. Muy
probablemente la respuesta seria negativa. Es por ello que debe-
mos interrogarnos también cuáles son los parámetros interpretati-
vos que deben guiar a un magistrado en el momento de determinar
si una restricción o diferencia de trato determinada resulta legiti-
ma o discriminatoria. En primer término, el enfoque deberá cen-
trarse en establecer si la medida o conducta cuestionada resulta
objetiva y a su vez, razonable. Y aquí resulta ütil mencionar el
"Protocolo para juzgar con perspectiva de género" realizado por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México cuando mencio-
na que: *...la objetividad de una distinción, exclusión, restricción
o preferencia la determina el hecho de que haya sido tomada de
acuerdo a criterios libres de estereotipos y basados en los derechos
humanos. Mientras que la razonabilidad está en la proporcionali-
dad entre la finalidad -diseno y ejecución de un proyecto de vida
enmarcado en la autonomia de la persona y sus derechos humanos-
y la medida tomada" (disponible en: www.supremacorte.gob.mx).
Aplicado a la perspectiva de género, tal como lo sostiene Zunilda
Niremperger en "Prácticas, prevención y reparación. Juzgar con
perspectiva de género", en Mujeres en el Laberinto de Justicia
(pag. 71 y sgtes.), el control en base a la pauta de razonabilidad
tutela un adecuado correlato sistémico entre una diferencia de
trato determinada y el plexo de principios, derechos y garantías
constitucionalmente consagrados, augurando con ello la materiali-
zación del valor justicia que los subyace. De este modo, podremos
determinar si la situación bajo examen constituye una distinción
tolerable por el ordenamiento jurídico o, en su defecto, consolida
una practica discriminatoria. Conforme lo expuesto, entonces, re-
marco la importancia de resolver despejando los condicionamien-
tos culturales o morales o en todo caso, cuestionando algunos pre-
conceptos que en realidad importan discriminación por razones de
género. Además, no puedo dejar de mencionar que, desde el ejer-
cicio de la magistratura, la incorporación de la categoría de género
al proceso de examen y razonamiento, conduce a la adopción de
decisiones justas e integrales que permiten acortar las distancias

211
JORGE OMAR FREGA

de la igualdad ante la ley. En definitiva, en base a las consideracio-

nes vertidas entiendo que la Cámara de Apelaciones ha aplicado
erróneamente el art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación,
al hacer lugar al rubro daho moral al demandado reconviniente.
Conforme se resuelve, las costas generadas por el reclamo del
dano moral se impondrán al demandado. Asimismo, el modo en que
se resuelve la controversia convierte en inoficioso el tratamiento
del planteo recursivo realizado por las Dras. A. y G.. Con lo expues-
to se da respuesta afirmativa a la SEGUNDA CUESTIÓN. TERCERA
CUESTIÓN: Atento el modo en que se resuelve la cuestión anterior
corresponde casar la sentencia impugnada y revocar lo resuelto en
los puntos Il, Ill, IV y V inciso b) (fs. 639 vta/640). Ello implica: a)
dejar sin efecto la condena a la actora a pagar dano moral al de-
mandado reconviniente; b) imponer las costas del divorcio en el
orden causado en primera y segunda instancia, y las generadas por
el dano moral pretendido, al demandado en todas las instancias; c)
dejar vigente la regulación de honorarios del punto V de la senten-
cia de primera instancia (fs. 524 vta); d) respecto de lo reclamado
por el daho moral, establecer los honorarios del Dr. G. M. M. en el
3076 de los establecidos en primera instancia para las patrocinantes
de la actora, y los de los Dres. C. C. G. y S. A. E., en forma conjun-
ta, en el 2556 de la suma determinada en primera instancia. Regular
los honorarios por la actuación en la instancia extraordinaria de los
Dres. P. R. S. y A. A. S., en forma conjunta, en el 3576 de la suma
que se le regulare en primera instancia a las patrocinantes de la
actora, y los de los Dres. C. C. G. y S. A. E., en forma conjunta, en
el 2876 de la suma regulada en primera instancia. Asi voto. En este
estado del acuerdo, advirtiéndose que no existen votos coinciden-
tes de los miembros titulares de la Sal a A, lo que imposibilita el
pronunciamiento de la sentencia (art. 270 del CPCC), se dispone:
PRIMERO: Integrar la Sala A con el presidente de la Sala B, para que
dirima la disidencia (Acuerdo n? 3328/14, Anexo I, articulo 8*, inci-
so a). SEGUNDO: Establecer un cuarto intermedio del presente
acuerdo hasta que la Sala A quede definitivamente integrada con-
forme a lo dispuesto en el pu nto 1?) y para que el senor presiden-
te de la Sala B -o eventualmente, su subrogantepueda emitir su
voto. TERCERO: Por Secretaría se fijará fecha y hora para la reanu-
dación del presente acuerdo. CUARTO: Hacer saber al senor presi-
dente de la Sala B, lo aquí resuelto. Con lo que concluyó el acto
firmando los seniores ministros titulares de la Sala A, por ante mi de
lo que doy fe.------ Dr. José Roberto SAPPA Dr. Eduardo D. FERNÁN-
DEZ MENDÍA En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de
La Pampa, a los 5 dias del mes de junio del ano dos mil diecinueve,
se reüne la Sala A del Superior Tribunal de Justicia, integrada por

212
 VIII. JURISPRUDENCIA

su presidente, Dr. Eduardo D. Fernández Mendía, y por su vocal, Dr.

José Roberto Sappa, conjuntamente con el senor presidente de la
Sala B, Dr. Hugo Oscar Díaz, a los efectos de reanudar el acuerdo
iniciado con fecha 20 de mayo del presente ano, en los autos cara-
tulados: "T. c/ C. /divorcio vincular", expte. n? 1611/17, registro
Superior Tribunal de Justicia, Sala A; Convocado a dirimir la disi-
dencia planteada he de adherir al voto del Dr.José Roberto Sappa
por compartir los argumentos y razones invocados para fundamen-
tar la decisión. Así voto. En mérito a lo expuesto, por mayoría de
votos, el Superior Tribunal de Justicia, Sala A, RESUELVE: 1) Hacer
lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 650/664
vta. por la parte actora, T. contra la sentencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil Comercial, Laboral y de Mineria de la Se-
gunda Circunscripción Judicial obrante a fs. 622/640. 2) Casar la
sentencia impugnada y revocar lo resuelto en los puntos ll, Ill, IV y
V inciso b (fs. 639 vta/640) con los alcances expuestos en los con-
siderandos de la tercera cuestión (Voto juez Sappa). 3) Declarar
inoficioso el tratamiento del planteo recursivo realizado por las A.
y G. 4) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la
parte demandada vencida (art. 62 del CPCC) y regular los honora-
rios de los Dres. P. R. S. y A. A. S., en forma conjunta, en el 3556 de
la suma que se regulare en primera instancia a las patrocinantes de
la actora y los de los Dres. C. C. G. y S. A. E., en forma conjunta,
en el 2876 de la suma que se les regule en primera instancia. 5)
Proceder a la devolución de los depositos realizados por la parte
actora y por las abogadas A. y G.. A tales efectos, efectüense las
libranzas correspondientes a cuyos fines deberán informar CUIT y
CBU de la persona autorizada a percibir. 6) Regístrese, notifique-
se... Fdo. Dr. José Roberto SAPPA, Dr. Eduardo D. FERNÁNDEZ MEN-
DÍA, Dr. Hugo Oscar Díaz.

8 8.6. Protección de los vulnerables

Respecto de la protección de los vulnerables como fundamento concreto
para el reclamo de la víctima de una relación matrimonial, sobre todo
si se trata de una mujer, de una víctima de violencia o la de sus hijos,
es destacable un reciente fallo de repercusión nacional, que —a nuestro
criterio— patentiza y concreta el activismo judicial que reclamamos
(razonable y justo).
Fue resuelto por el Juzeado de Familia de la localidad de Paso de
los Libres, Provincia de Corrientes, en autos: *LXP 19676/19. *NMR
S/ SITUACIÓN DE N.N.A", 12 de julio de 2019, Jueza Dra. Marta
Legarreta.

213
JORGE OMAR FREGA

El decisorio en cuestión, en forma inédita, otorga la guarda

provisoria de un nino por nacer, a un matrimonio inscripto en el
Registro Unico de Aspirantes a guarda con fines adoptivos (RUA),
sosteniendo entre sus fundamentos que en el caso se *...requiere
un tratamiento especial por parte de la judicatura, a modo de
proceso judicial preliminar y urgente, que concilie el derecho de
la joven madre con el de la persona por nacer, evitando todo tipo
de riesgo, para dar una respuesta de fondo y humanista ante el
excepcional caso que se presenta.- Conforme la legislación vigente,
constituye uno de los supuestos para la declaración de situación de
adoptabilidad, la decisión libre e informada de los progenitores
de que el nino/a sea adoptado. Esta manifestación es válida solo
si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento.- Ahora bien, cuando esta decisión libre e informada,
comprensiva de sus tres elementos: información, capacidad-
comprensión y voluntariedad, es manifestada durante el proceso
de gestación del nino por nacer, con especial consideración que
el embarazo se concreta producto de un abuso intrafamiliar, ;es
necesario forzar la maternidad, obligando al nino a permanecer
junto a su madre, contra su voluntad, durante el plazo previsto
(45 dias desde el nacimiento) para recién posibilitar optar
valida o legalmente por el desprendimiento del nino a través del
instituto de la adopción? Entiendo que este requisito, en cuanto
al plazo, deberia ser ratificado pero no excluyente, posibilitando
que al momento del nacimiento del nino, este pueda ser ahijado
provisoriamente por pretensos adoptantes elegidos conforme el
proceso de selección previsto por la legislación, condicionado por
supuesto al nacimiento con vida del nino y a la ratificación de la
decisión materna luego de los 45 días del alumbramiento".
Se arriba a dicha solución *"...primordialmente respetando el in-
terés superior del nino por nacer, principio rector que configura
una regla de oro de la que no puede apartarse ninguna normativa
que involucre los derechos reconocidos por la Convención sobre
los Derechos del Nino, "En todas las medidas concernientes a los
ninos que tomen las instituciones püblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el
interés superior del nino..." (art. 3 CDN), que en el caso, se concre-
ta con la protección, cuidado y ahijamiento del nino, posterior a su
nacimiento ante las diferentes circunstancias fácticas que podrian
vulnerarlo, para integrarlo inmediatamente a una familia, la cual
le brindarà el afecto y sustento, que no resulta posible se edifique
en el seno de su familia biológica, asegurando su contención me-
diante aquellos que pueden y desean brindarle amor y carino".

214
 VIII. JURISPRUDENCIA

A no dudarlo, tutela judicial efectiva de un sujeto de derecho hi-

pervulnerable. Clara solución juridica teniendo en cuenta el *blo-
que de constitucionalidad federal", el diálogo de fuentes determi-
nado por el Código Civil y Comercial de la Nación y que evidencia el
ejercicio de un activismo judicial razonable y justo, todos aspectos
que evitan que la misma (la solución jurídica alcanzada) resulte
tachada y atacada por resultar "contra legem".

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Ebcak Ediciones DyD
Matrimania y... - Goo
 CAPÍTULO IX
MODELO DE DEMANDA

8 9.1. Inicia demanda dafios y perjuicios

Es importante destacar que el concepto de modelo significa, basicamente,
una especie de "ejemplo a seguir", pero como tal no es unívoco ni
infalible. Por eso, el que se presenta en esta obra servirá de base y,
desde ya, deberá ser adaptado a las circunstancias especificas del caso
de que se trata.
Entonces con ese norte y, considerando los pocos antecedentes que hasta
la fecha existen de reclamos judiciales, nos aventuramos a proponer un
esquema elemental de desarrollo de demanda como herramienta para el
lector.
INICIA DEMANDA DANOS Y PERJUICIOS

Senor Juez:

JUANA MARIA LOPEZ (DNI 0.000.000), por derecho propio, con

domicilio real en la calle Adalberto 266 Depto. A de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, por derecho propio, constituyendo
domicilio legal en la calle Juan Alberto N^ 200 - de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, conjuntamente con mi Letrado
patrocinante, Doctor Juan Carlos Lalo, T* 000 F^ 000 del CPACF,
Monotributista, Legajo Previsional 3/32431627, quien a su vez
constituye domicilio electrónico en xxxx8G a V.S. me presento y
respetuosamente digo:
1. OBJETO
Que vengo por el presente a iniciar acción judicial, contra el Sr.
Carlos Alberto Carlos, titular del D. NI N^ 00.000.000 con domicilio
en La Linda N^ 1000 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por
los darnos y perjuicios originados a consecuencia de la relación
matrimonial que tuviera con el mismo desde el 22/10/2000 hasta
la fecha de nuestro divorcio ocurrido en fecha 15 de mayo de 2020,
conforme los hechos que pasaré a relatar y por la suma de Pesos
Un Millón Ochocientos Cincuenta Mil (S 3.850.000), o lo que en
mas o en menos resulte de las probanzas de autos con más sus
correspondientes intereses y costas.

217
JORGE OMAR FREGA

2. INSTANCIA DE MEDIACIÓN
Que tal como emerge de la documentación que se adjunta se
ha cumplido con lo normado en la ley 26.589, realizándose la
mediación respectiva, sin que se llegara a acuerdo alguno.
3. HECHOS
El dia 22 de Octubre del Ano 2000, luego de un breve noviazgo
de solo tres meses, contraje matrimonio con el demandado. El
matrimonio se desenvolvió durante los primeros anos con normali-
dad, vale decir, nos comprometimos reciprocamente a brindarnos
asistencia mutua y fidelidad, entendida esta ültima en que no nos
permitiriamos relaciones afectivas intimas, sexuales con terceros
ajenos a nuestro matrimonio. Dese ya nos reconocimos reciproca-
mente la oblieación de protegernos y no agredirnos recíproca o
unilateralmente de manera verbal, moral o fisica. Ello por consi-
dera tales principios como básicos y fundantes de la relación de
pareja.
De la unión nacieron dos hijos, Alejandro (el 10/04/2002) y Laura
(el 12/07/2004). Durante el transcurso del ario 2010 la presencia
de mi ex cónyuge en la sede del hogar se transformó en menos
habitual. Se empezó a ausentar durante días o semanas. Cuando
concurria solía hacerlo a altas horas de la noche, muchas veces
alcoholizado y con actitud violenta.
Sus amenazas de abandono y no sostenerme económicamente ni
a mí ni a nuestros hijos, me generaban temor, y bajo la promesa
de cambiar, lo toleré creyendo que ello era posible. Me aferré al
acuerdo originario que él juraba seguir respetando. La suscripta,
fue educada en una familia tradicional que sostiene la importancia
de la estabilidad matrimonial y la posibilidad de otorgar otra
oportunidad al que lo pide.
Por otra parte, carecía de recursos ya que no tenía empleo y me
encontraba avocada al cuidado de los ninios conforme lo habíamos
acordado con mi ex esposo. Por lo que mi dependencia económica
del accionado era alta.
Comprendi con el tiempo que mi tolerancia no hacía más que
aumentar mi dependencia. La situación se fue agravando, los
llamados telefónicos de mujeres desconocidas que buscaban al
demandado a altas horas de la noche, sus actos de violencia verbal
donde se burlaba de mi situación de angustia y se jactaba de tener
otras mujeres, se fue agravando con el tiempo.

218
 IX. MODELO DE DEMANDA

Luego las agresiones se transformaron en fisicas, en varias

ocasiones debi llamar a la policia para evitar que fuera severamente
lesionada.
En más de una oportunidad llegué a ser golpeada por el accionado
en la vía püblica o en la puerta de nuestro hogar conforme surge
de las constancias policiales que se adjuntan. Fui asistida por
transeuntes que se acercaron, vino la policía y una ambulancia que
llegó al lugar que me trasladó al Hospital de Clínicas de la Ciudad
de Buenos Aires. Alli me realizaron varios estudios, habiendo
sufrido herida cortante en codo izquierdo y hematoma doloroso
y palpable a la altura del impacto (región superior del elüteo
izquierdo).
Una de sus golpizas lleeó a generarme fractura tibia y perone,
por la que debi ser hospitalizada e intervenida quirürgicamente.
En otras oportunidades sufrí lesiones más leves pero no menos
dolorosas.
Abandonada moral y económicamente por el demandado debi
comenzar a trabajar en una estación de servicios, donde aquel me
acosaba sistemáticamente y ponía en peliero la continuidad de mi
empleo. Los actos de violencia continuaban.
La causa penal abierta con motivo de los hechos referidos caratulada
"C. , C. A.; s/ art. 149bis.CP. Amenazas", da cuenta de la denuncia
por amenazas efectuado por la actora., previa intervención y
derivación desde la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. En esa oportunidad relató las
amenazas de muerte que recibiera del demandado en su casa, y
mencionó otras situaciones de violencia fisica y psiquica ocurridas
desde el ario 2008. Consta en ese expediente un comprobante de
registro de consulta informativa n" 0000367, del 23 de diciembre
de 2016 cuando la Sra. G. fue a la OVD para asesorarse sobre una
situación de agresión física de parte del actor hacia ella y su hijo
(fs.44).
La evaluación de los profesionales de la OVD fue que la suscripta
presentaba una situación de alto riesgo (informe del 23 de junio
de 2018, fs.7/8).
Asimismo, surge de la declaración de la demandada que luego de
la separación con la actora, a partir del 13 de noviembre de 2018,
no había tenido contacto con él, hasta que volvió a amenazarla el
17 de junio de 2019 (fs.38, causa penal por amenazas), y que se
había apersonado anteriormente en mi luear de trabajo (ya que
debi obtener un empleo para poder subsistir junto a mis hijos) en
reiteradas ocasiones preguntando por mi.

219
JORGE OMAR FREGA

Las entrevistas telefónicas con testigos corroboran los dichos de

esta parte en el sentido que sabían que existieron amenazas de
agresión contra mi (causa penal fs.47, fs.48). El testieo García
ratificó que el actor se apersonó en el luear de trabajo de la
actora, v que luego de varios minutos se retiró del lugar (fs.54).
Ese día se activó el botón de pánico dado por el Gobierno de la
Ciudad en razón de la violación del perímetro de restricción de
acercamiento (fs. 77).
El Fiscal de 1? Instancia había ordenado el archivo de esas
actuaciones por entender que debía enmarcarse "..la situación
en los parámetros usuales de los conflictos de la violencia de
género, en los que la habitualidad, la recurrencia o la historicidad
de la violencia son elementos frecuentes. De tal modo, no puede
descartarse que la reacción del encartado, de haber existido, haya
sido producto de una situación concreta de enojo u ofuscación,
lo que disminuye la posibilidad de afirmar que haya sido una
enunciación dotada de seriedad". Esa decisión fue revocada por
el Fiscal de Cámara que no convalidó el archivo de las actuaciones
por entender que el relato de la victima, aunado al testimonio de
Perez, quien trabajaba en la estación de servicio donde lo hacía
la accionada -lugar al que se apersonó el actor-, demuestra la
seriedad de su denuncia, y "echa por tierra la versión del imputado
que aseguró no haber concurrido al trabajo de su ex pareja"; por
lo que manda continuar con la investigación (fs. 110).
Mis niveles de sumisión e indefensión junto al temor de mayores
represalias me mantenían en la convivencia, junto con la
preocupación de mi destino y el de mis hijos.
La situación descripta duró largos anos hasta que en 2019, luego
de una asistencia terapéutica psicológica me permitió comprender
que la convivencia era insostenible y que debia disolver el vinculo
con el demandado. Ello motivó la promoción del proceso de
divorcio por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N? 11
de esta jurisdicción. El mismo dictó sentencia de divorcio el día
15 de mayo de 2020.
4. RESPONSABILIDAD
En doctrina ya mucho se ha escrito en el sentido que bajo el nuevo
Código se encuentra establecido el régimen incausado para el
divorcio (conf. art.435/445 CCC). Desaparece asi toda mención de
causa que precede a la petición y a la declaración del divorcio;
no puede entonces imputarse culpa alguna o mutua entre los
cónyuges. Solo se necesita la voluntad de querer divorciarse
exteriorizada en forma conjunta por ambos cónyuges o por uno solo

220
 IX. MODELO DE DEMANDA

(conf. Kemelmajer de Carlucci, Aida y Marisa Herrera; "El divorcio Ebook Ediciones Dy|
sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en Matrimonio y... - Gc

el nuevo Códieo", La Ley del 2 de julio de 2015, pág. 1 y setes.).

Ahora bien, aquí no se debate el incumplimiento de los deberes
matrimoniales de los cónyuges -deber moral de fidelidad,
cohabitación, asistencia mutua, etc. segün lo indica el art.431
CCC-, o si existió culpa de algunos de los esposos, sino que el
eje central del reclamo son los darnos que el actor le habría
provocado a su cónyuge durante la convivencia en comün, y luego
de la separación. He aqui una acumulación objetiva de acciones,
de las cuales una ya se decidió y quedó firme; por lo que resta
entonces analizar el reclamo indemnizatorio que viene apelado a
esta Alzada.
En los Fundamentos del Anteproyecto 2012 redactado por la
Comisión Reformadora integrada por los Dres. Lorenzetti;
Hiehton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que resulta ser el
antecedente directo del Código Civil y Comercial, se dijo en forma
contundente que era improcedente la reparación de danos por los
supuestos incumplimientos matrimoniales -ej. la fidelidad-.
La idea era no incentivar la promoción de acciones resarcitorias si
algunas conductas y consecuencias podian tener adecuado cauce
de juzgamiento ante el juez de familia que analice el divorcio.
Sin embar$90, lo dicho no obsta a que en determinadas situaciones
si se dan los presupuestos de responsabilidad civil, como el ataque
al honor, la intimidad, dignidad, integridad física o psiquica, esos
danos puedan ser reparados. Entender lo contrario seria admitir
un campo de inmunidad para el sujeto danador, o en el peor de
los casos, que se encuentra configurada una renuncia anticipada a
la posibilidad de reclamar la reparación de los dafios sufridos por
quien resulte victima de hechos lesivos ocasionados en el ámbito
familiar (ver ponencia de Luis Fumarola, "El resarcimiento del
daro moral en el ámbito de las relaciones familiares", ponencia
en el XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,
Comisión n^3, *Danos derivados de las relaciones de familia").
Justamente, en este caso la cuestión no sira solamente sobre si
existió infidelidad, falta de asistencia mutua, etc., sino de lo que
se trata es de analizar los danos que el actor habria provocado a
la con su accionar, y en su caso, de indemnizarlos adecuadamente.
Existió violencia doméstica ejercida por el actor contra la
accionada, y que ello le provocó a ésta un dafio psicológico y moral.

221
JORGE OMAR FREGA

El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código de Vélez,

consagra en forma explicita el principio de no dafiar al otro,
ya reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
numerosos fallos (CSJN, Fallos 308: 11767, in re "Santa Coloma,
Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos" ; Fallos 327: 3753, in re
"Aquino c/ Cargo Servicios industriales" ; etc.).
Dice el art. 1716 CCC referido al deber de reparar que "La viola-
ción del deber de no danar a otro, o el incumplimiento de una obli-
eación, da luear a la reparación del dario causado, conforme las
disposiciones de este Código". El Código reconoce a la antijurici-
dad como el presupuesto configurativo de la responsabilidad civil
en el art. 1717 cuando establece que "cualquier acción u omisión
que causa un dano a otro es antijurídica si no está justificada".
Por ello, el derecho de darnos debe actuar como un medio idóneo
que brinde respuestas adecuadas, conforme a un resarcimiento
justo, a los menoscabos sufridos por una victima en su esfera fa-
miliar, atendiendo particularmente a las circunstancias del caso.
Ya lo decia Matilde Zavala de González bajo el Código derosado,
al indicar que cualquier interés de una persona siempre que sea
serio y digno se hará acreedor a la tutela jurídica, pues será injus-
to lesionarlo (Resarcimiento de darios, Hammurabi, T IV, pág. 124).
No cabe lugar a dudas que el derecho a la dienidad, honra, esta-
bilidad, armonía familiar, integridad fisica y psiquica, salud men-
tal, integridad moral, son derechos tutelados por el ordenamiento
jurídico - tanto en el bloque legislativo interno, como el supra
nacional, conf. art.1 y 2 CCC), por lo que merecen protección juri-
dica ante cualquier menoscabo que pueda afectarlos.
Se encuentra planteado aquí la violencia doméstica que sufrió la
actora durante la parte final de la convivencia, y luego de separa-
dos, que le causó tanto un dario psicológico, como un dario moral.
Precisamente, de las constancias de la causa penal se encuentra
probada la lesión a su integridad psicológica y que ella tiene rela-
ción de causalidad con el accionar del actor, debido a las continuas
persecuciones, amenazas, agresiones verbales y físicas hacia mi
persona y mis hijos. (art.377 CPCC).
Respecto de la "imputatio iuris", es importante destacar que
el deber de no danar constituye el precepto jurídico que debe
respetarse en toda sociedad civilizada (conf. célebre fórmula
romana concebida por Ulpiano, "alterum non laedere"). Se
trata de un deber de conducirse en la vida social con la debida
prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de

222
 IX. MODELO DE DEMANDA

cada uno no provoque perjuicios a otros, sea en la persona, bienes

o cosas (Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix, Derecho de las
Obligaciones, Platense, La Plata, 2da.ed., 1976, T IV, pág.314/5).
Este principio está consagrado en el art.19 de la Constitución
Nacional donde se determina que "Las acciones privadas de los
hombres que de ningün modo ofenden el orden y la moral püblica,
ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados". La infracción a este deber
jurídico de no danar a los demás, de jerarquía constitucional,
genera civilmente la obligación de reparar el perjuicio causado.
Estas normas establecen un principio general de responsabilidad
por culpa que domina todo el sistema civil, consagrando una regla
de profundo valor moral y social: el individuo debe orientar sus
actos de modo de respetar a sus semejantes.
El dafio es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil, en
tanto es el requisito infaltable en la responsabilidad resarcitoria:
sin datio no hay que indemnizar (conf. Zavala de González, en
Hiehton-Bueres, Código Civil y nomas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T 3?, comentario
art.1067 CC).
Estimo necesario recordar que, en la esfera civil, la procedencia
de la acción indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud
del dafhio sufrido. Se requiere, además, que medie relación de
causalidad entre el hecho que se le atribuye en este caso al actor
y el dafio padecido por quien reclama la indemnización. En el caso
de autos, se puede arribar a un razonable grado de convicción
respecto de la existencia de un adecuado nexo causal entre ambos
extremos, la pretensión del actor no hallará favorable acogida. Así
los dispone el art. 1726 del Código citado.
No puede ignorarse que todos los fenómenos del mundo jurídico,
como los del mundo físico, están sujetos al principio de causalidad.
En efecto, todo lo que acontece con alguna relevancia en el
derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de causa o
antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o
consecuentes.

Ya sabemos que los presupuestos básicos de la responsabilidad

civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el dario, la
relación causal y la presencia de un factor de atribución (ver J.
Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil,
óta. edición, Bs. As., 1989, pág. 21, n? 580, p. 86, n? 170; ver
Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1992, p. 123).

223
JORGE OMAR FREGA

Ahora bien, de la prueba que se producirá y la causa penal por

amenazas y la civil de violencia doméstica, se podrá advertir
la relación de causalidad entre los hechos acaecidos y el daro
ocasionado a la actora (conf. postura jurisprudencial sobre la
prueba de la existencia del daro en las relaciones de familia,
CNCivil Sala A, "A.,M.D. c/ B., B.M." DJ 2007-2- 701; ídem Sala
G, "O., E.B. c/ M., A.C." del 22/2/2008, La Ley Online, AR /
JUR/489/ 2008).
En efecto, existió un accionar disvalioso del ex cónyuge que
desbordó los limites de conducta habitualmente respetados por
las personas corrientes, mediante afrentas a la dignidad y el
honor, algunas de ellas püblicas, que produjo un dario que debe
ser resarcido.
Es un caso tipico de responsabilidad por darnos que tuvo su origen
en la violencia doméstica que no puede ser tolerado ni permitido
por la sociedad, situaciones que cuando son ventiladas ante los
Estrados Judiciales los jueces no pueden permanecer pasivos como
convidados de piedra, debiendo llamar a la reflexión social sobre
esta cuestión, poniendo especial énfasis en su gravedad, y las
posibles derivaciones que pueden tener cuando no se pone limite
a ese desenfreno.
Son elocuentes las conclusiones de la Comisión n'3 vertidas en
las XXV Jornadas Nacionales de Bahía Blanca (2015), donde se
votó por unanimidad que "El derecho de familia no constituye
un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la
responsabilidad civil, no obstante la necesaria compatibilización
de estos con la especificidad de los vínculos familiares", y que
"Constituyen supuestos de resarcimiento entre cónyuges los darios
provocados por violencia familiar y de género".
Los motivos precedentes justifican el progreso de la demanda
(conf. arts. 1721, 1722, 1723, 1724, 1725, 1726 y concordantes del
Código Civil y Comercial de la Nación).
VIII- DANOS Y PERJUICIOS.

Rubros indemnizatorios: a) Dario psicológico: La actora presenta

un trastorno mental que puede ser encuadrado dentro de la clasi-
ficación del trastorno de estrés post traumático segün el DSM-IV,
con carácter de cronicidad. Presenta indicadores de signosintoma-
tología de tipo psicosomática (irregularidades en el suero hiperac-
tivación arousal) propios de sentimientos de angustia y ansiedad,
compatibles con las situaciones de violencia tales como las mani-
festadas en la demanda. Ello supone una incapacidad psicológica

224
 IX. MODELO DE DEMANDA

del 3576 (Baremo Castex-Silva).

De acuerdo a los argumentos precedentes, el dario psicológico in-
vocado tiene relación de causalidad con la violencia familiar sufri-
da por la demandada, por lo que en función del dictamen pericial
y demás circunstancias que surgen de los expedientes civiles como
de la causa penal, propongo fijar este item resarcitorio en la suma
de $ 850.000.
b) Dario moral:
Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurispru-
dencial que considera la indemnización por dario moral, de carác-
ter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación
alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que
puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El dario re-
sarcible, 1967).
El dario moral es una afección a los sentimientos de una persona,
que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o
agravio a las afecciones legitimas, y en general toda clase de pa-
decimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Busta-
mante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de
González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).
Respecto de la prueba del dario moral, se ha dicho que:
"cuando el daro moral es notorio no es necesaria su prueba y
quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta si-
tuación, esta clase de daro, como cualquier otra, debe ser objeto
de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas,
Derecho de las Oblieaciones, t. 1, ps. 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al pro-
ducirse un dario moral, está indicando por sí la imposibilidad de
establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así,
el datio moral corresponde que sea fijado directamente por el juz-
eado sin que se vea obligado en su determinación por las cantida-
des establecidas en otros rubros (*Rojas Lozano, María Marsarita
c/ Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/ darnos y per-
juicios", Expte. 43.837/2008; "Costaguta Rojas, Emir c/ Carbajal,
Cecilia y otros s/ danos y perjuicios", Expte.58.373/2007; "Laura
Sirpa, Francisco Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ darnos y
perjuicios", Expte. 58.388/2007 del 06/02/2012; "Lisi, J. y otros
c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) vy otros
s/ danos y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares", Expte.

225
JORGE OMAR FREGA

85.446/2004, del 07/08/2012).

Para establecer la cuantía del dano, el juzgador debe sortear la
dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho danoso
produjo en la esfera intima del reclamante para luego establecer
una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro
injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro
queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse
a la ponderación de las diversas caracteristicas que emanan del
proceso. "La determinación del monto no depende de la existencia
o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media
interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su
propia configuración pues se trata de danos que afectan a esferas
distintas" (conf. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).
Tomando en consideración las particularidades que presentó el
hecho, en el que se vio afectada la vida familiar de la actora por
la violencia doméstica ejercida contra ella por su ex cónyuge, la
que continuó tiempo después de la separación, perturbando en
forma indebida la tranquilidad de su vida no solo familiar sino
también laboral, mediante amenazas y persecuciones, lo que
razonablemente repercutió en los sentimientos de la damnificada,
estimo la partida en la suma de $2.000.000.- .
IX- TOTAL RECLAMADO: Como consecuencia de lo cual el
reclamo total asciende a la suma total de PESOS DOS MILLONES
OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL (S 2.850.000.-**) o lo que en más o
en menos resulte de las pruebas a producirse en autos y sujeto al
alto criterio de V.S., ello con más los intereses y costas.
X. DERECHO: Fundo la acción en los arts. 1721, 1722, 1723, 1724 y
concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación) y art. 320
del CPCCP, doctrina y jurisprudencia del fuero citada "ut supra"
XI. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS
Que paralelamente a estas actuaciones y al carecer de recursos
esta parte actora, se ha iniciado autos para peticionar el beneficio
de litigar sin eastos, conforme lo determinan los artículos 78 y
concordantes del CPCCN. -
XIII. COMPETENCIA:
V.S. es competente en los presentes actuados en razón del lugar
donde se produjo el hecho darioso art. 5 del CPCCN.

84 La suma fijada es hipotética y ficticia, no significa ningun parámetro de cuantificación de

dano genérico ni jurisprudencial.

226
 IX. MODELO DE DEMANDA

XIV.- PRUEBA. A fin de acreditar los extremos invocados en la

presente demanda ofrezco los siguientes medios de prueba:
1.- DOCUMENTAL: se adjuntan Copias de Historia Clinica, de
las denuncias ante la Comisaría efectuadas por la actora (4),
Informe psiquiátrico recibos de honorarios médicos y de gastos de
medicamentos.
2.- CONFESIONAL. Se cite al demandado a absolver las posiciones
que esta parte acompariará oportunamente.
3.- INFORMATIVA: Se libren oficios a
- JUZGADO NACIONAL DE INSTRUCCIÓN Y LA FISCALÍA EN LO
CORRECCIONAL N? 122 DE CAPITAL FEDERAL a fin que remita ad
effectum videndi et probando la causa N? 11111 seguida contra el
demandado siendo victima y denunciante la actora.
- COMISARIA 15? DE LA POLICÍA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES a
fin que adjunte las denuncias efectuadas por la accionante y cuyas
constancias se adjuntan.
- HOSPITAL DE CLÍNICAS DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES a fin
que adjunte Historia Clínica y constancias de atención emergente
del libro de euardias originales o copia auténtica de la accionante.
- CLÍNICA "EL ABEDUL" a fin que se expida sobre el informe
psicológico realizado por la Lic. Juana Laura Mami Mat. Nac.
N? 00000 y adjunte Historia Clinica y constancias de atención
emergente del libro de guardias originales o copia auténtica de la
accionante. Así como también se expida sobre la autenticidad de
las constancias de pago que se adjuntan.
- FARMACIA LAURITA a fin que se expida sobre la autenticidad de
las constancias de pago que se adjuntan.
- ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS AMIGAZOS a fin que informe si la
accionante se desempenó en ese establecimiento, durante qué
períodos y si fue victima de algün hecho de violencia por parte de
terceros durante su empleo, es ese caso describa los antecedentes
que surjan de sus registros.
4.- TESTIMONIAL: Se cite a declarar por intermedio del Juzgado a
las siguientes personas:
a.- JUAN ALBERTO PEREZ, DNI. 00.000.000, con domicilio en la calle
Combate de la quebrada hueca N? 111 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.

227
JORGE OMAR FREGA

b.- JUANA EDUBIGES GANADA, DNI 00.000.000, con domicilio en la

calle Jua Jua N? 222 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
C.- ANASTACIO EL POLLO, con domicilio en Del Gallinero N? 333 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

d.- De reconocimiento: para el supuesto que se desconozca la

documental y se impugne el medio informativo se solicita se cite a
los emisores de los respectivos instrumentos para que se expidan
sobre su autenticidad.
5.- PERICIAL PSICOLÓGICA
5.1. A la actora: Se designe perito psicólogo a fin de que previo
estudio del informe psicológico adjunto a la demanda y de la
actora determine:
a.- El estado actual de la accionante desde el punto de vista
psicológico. En especial describa su estructura de personalidad
y su tendencia a la dependencia afectiva respecto de su pareja,
conviviente o esposo. En su caso explicite si posee herramientas
para desvincularse con facilidad de aquella persona de la que
depende psicológica o materialmente. Aclare además cual es su
estructura de valores, culturales y entendimiento del alcance de
los compromisos.
b.- Si como consecuencia de los hechos de violencia, infidelidad y
destrato descriptos en la demanda la actora comenzó a padecer
de trastornos en su vida afectiva, laboral y en la convivencia
cotidiana.
c.- Sia consecuencia de los actos de violencia sufrida y la conducta
de la pareja de la actora, se desarrollaron fobias, posibilidades
neuróticas, trastorno de carácter.
d.- Si la actora sufre la llamada neurosis post-traumática
e.- Si se hace necesaria la atención profesional de la actora para
sobrellevar las secuelas psiquicas de los referidos eventos y, en su
caso, tipo de tratamiento, duración, frecuencia y valor promedio
de las sesiones.
f.- Grado de incapacidad desde el plano psicológico motivado en
los hechos descriptos en estos autos.
2.- Cualquier otro dato de interés que el experto considere.
5.2. Al demandado: Asimismo, previa entrevista y batería de test
respectivos realizados al demandado informe en qué consiste
la estructura de personalidad del mismo detallando, si tiende

228
 IX. MODELO DE DEMANDA

a tener conductas violentas, adictivas y al incumplimiento de

sus compromisos. Determine los principios que entiende deben
preceder una relación afectiva de pareja y matrimonial. Amplíe
con cualquier otro dato que considere de importancia para la litis.
6.- PERICIAL MÉDICA (en el caso de reclamar incapacidad y lesiones
lo que no es el caso del ejemplo). Se designen perito médico
legista quien a la vista de las constancias de autos, y efectuando
los estudios que crean convenientes diga:
a- Cual es el diagnóstico de las lesiones y cuadro clinico de la
actora a consecuencia de los hechos de violencia descriptos en la
demanda y los que emanan de las constancias de autos.
b- Lesiones sufridas, detalle, origen y gravedad.
c- Cual es el estado actual de la víctima, senalando si existen
secuelas incapacitantes. En su caso seriale cudl es su porcentaje
sobre la total obrera y total vida, teniendo en cuenta las
condiciones personales de la actora, su edad.
d- Determine si las lesiones son de gravedad. Tratamiento futuro
aconsejado, pronóstico.
e- Si la actora presenta trastornos psíquicos en relación causal con
el hecho danioso y los tratamientos que debió ser sometido y en su
caso que debieron haberse producido.
f- Si las lesiones que sufrió la actora provocaron padecimientos
físicos y psiquicos, dolores y todo síntoma post-traumático que el
experto determine que se produjeron.
2- Determine si a consecuencia de las lesiones psicofísicas padecidas
por la actora hayan facilitado la aparición de un virus en la sangre
llamado "Epstein Barr" y cudles son las consecuencias médicas,
etiológicas de dicho virus.
h- Cualquier otro dato que el experto considere ütil para dilucidar
las presentes actuaciones.
XV.- PETITORIO:

En mérito de lo expuesto a V.S. solicito:

1?) Me tenga por presentada, por parte y por constituido el
domicilio legal y el electrónico.
29) Se corra traslado de la presente demanda por el término y bajo
apercibimiento de ley.
39) Se tenga presente la prueba ofrecida y se autorice a los Dres.

229
JORGE OMAR FREGA

Jorge Omar Fresga, Ana Juana Lopez y/o quienes ellos desienen a
examinar el expediente, deselosar copias de escritos, diligenciar
cédulas, oficios, mandamientos y/o cualquier otro trámite para el
cual la presente pudiere ser suficiente.
4?) Oportunamente, se haga lugar a la demanda en todas sus
partes, condenando al integro pago de lo reclamado o lo mas o
menos resulte de la prueba a producirse, con intereses, costos y
costas.
Proveer de conformidad,
Serà Justicia.

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