JORGE O.

AZPlRl

Juicio de filiación

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y LA FILIACIÓN.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD, DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
Y EXTRAMATRIMONIAL. ACCIONES DE RECLAMACIÓN. ACCIONES
DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD, DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY
Y DEL RECONOCIMIENTO. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
DAÑOS Y PERJUICIOS

PROCESOS CIVILES
Y COMERCIALES

HAMMURABI
hammurabi
1 JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
JUICIO DE FILIACIÓN
 Primera edición - enero, 2001
Reimpresión - noviembre, 2003
Segunda edición - septiembre, 2006
Tercera edición - abril, 2014
O Copyright by Cuarta edición - abril, 2017
editorial harnmurabi s.r.1. Reimpresión - febrero, 2020
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Prohibida su reproduccióntotal o parcial
Impreso en Argentina / Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-821-1

JORGE O. AZPlRl
JUICIO DE FILIACIÓN
4a edición, la reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
360ps.. 23 x 16cm.
ISBN: 978-950-741 -821-1
1. Juicio de filiación l. Titulo
CDD 347.05
Fecha de catalogación: 30/12/2019
 JORGE O. AZPlRl

Juicio de filiación

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y LA FILIACIÓN.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD, DE LA FlLlAClÓN MATRIMONIAL
Y EXTRAMATRIMONIAL. ACCIONES DE RECLAMACIÓN. ACCIONES
DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD, DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY
Y DEL RECONOCIMIENTO. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
DANOS Y PERJUICIOS

PROCESOS CIVILES
Y COMERCIALES

1 HAMMURABI
l hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
 El amor de un padre
es más alto que la montaña.
El amor de una madre
es más profundo que el océano
PROVERVIO CHINO
 índice general

ABREVIATURAS

Capítulo I
Filiación
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
b) Traslado del vínculo genético al plano jurídico _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 23
C) Concordancias y discordancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
. . .,
5 2. Clasificacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
m Jurisprudencia

Capítulo II
La filiación matrimonial
y extramatrimonial
en el Código Civil
y su evolución posterior
5 3. La filiación matrimonial . .Código Civil y su evolución posterior - _ _ _ _ _ - _ -
, . en el
a) El régimen del Codigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Presunciones sobre la concepción - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3.
.,
Presuncionde paternidad - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
4.
..
Presunciones no reflejadas en el Registro Civil _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _
5. El caso del art. 250 del CódigoCivil -
. . - _ - - - - -
6. Acción de desconocimiento de la paternidad _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
. .
l. Casos de desconocimiento simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
II. Casos de desconocimiento riguroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 [NDICE GENERAL

.. ., .
III. Legitimacion activa - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_--
. . .,
IV. Legitimacion pasiva - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
.,
V. Caducidad de la accion - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
VI. Efectos de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Acción de impugnación de la legitimidad - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
8. Acción de impugnación de la maternidad - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
9. Acción de reclamación de la filiación legitima _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
b) La ley 23.264 _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ _ - - -
5 4. La filiación extramatrimonial en el Código Civil y su evolución posterior _ _ - _ - _
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Hijosnaturales - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - _ - - -
C) Hijos adulterino~,incestuososysacrilegos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . ..
d) La ley 2393 de Matrimonio Civil - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
e) La ley 10.903 de Patronato de Menores _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - _ - - -
f ) La ley 11.357deAmpliación de la Capacidad Civil de la Mujer - _ - - - - - - -
.,
g) La ley 14.367 de equiparacion de hijos _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ _ -
h) La Convención Americana sobre Derechos Humanos _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ _ -
11 La ley 23.264 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 5. La reforma de la Constitución Nacional de 1994 - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. . . .,
a) El principio de la nodiscriminacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El principiode respetarel interéssuperiordel niño _ - - - - - - - _ - - - - - - -
. . . .
C) El principio de la identidad biológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) El principiode intervención en los procesosjudiciales _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
5 6. Laley26.618 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 7. Laley26.743 - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -

Capítulo III
Las especies de filiación
5 8. En la ley 23.263 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Metodologia _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - _ - - -
. .
C) Filosofia de la ley 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
d) La equiparacion de las filiaciones _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
. .
e) Loscertificadosde nacimiento _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____--_-_-
f ) El apellido del recién nacido - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
. .
1. Hijos matrimoniales - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
. .
2. Hijosextramatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
5 9. En el Código Civil y Comercial .............................
a) La politica legislativa adoptada para regular las consecuencias de las técnicas
., . .
de reproduccion humana asistida _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____--_-_-
b) Especiesdefiliación y sus efectos - - - - _ - - - - - - - - - - - -
. . .,
1. Especies defiliacion - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
. . .,
2. Efectosde lafiliacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . .
C) Certificados de nacimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) El nuevo régimen del apellido - _ - - - - - - - - - -
[NDICE GENERAL

Capitulo IV
Reglas sobre las técnicas de reproducción
humana asistida
5 10. .,
Lafiliaciony IasTRHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
5 11. El consentimiento en lastécnicas de reproducción humana asistida - _ _ _ - - _ - 70
5 12. La voluntad procreacional ---------------------------- 72
5 13. .,
Derechoa la informacion _ - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - 73

Capítulo V
Determinación de la maternidad
5 14. Determinación de la maternidad _ _ - _ - _ _ _ -
, .
a) Partoanonimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El hecho del parto y la identidad del nacido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Madre incapaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) La identificación del recién nacido _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
e) Inscripción del nacimiento, plazos y personas habilitadas - - _ _ _ _ _ - - _ _
.,
f ) Notificaciona la madre - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
g) Aplicación a la maternidad matrimonial y extramatrimonial - _ - - _ - _ _ - _ -
5 15. La maternidad y lavoluntad procreacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 16. La maternidad y el aporte de material genético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 17. Maternidad subrogada o alquiler devientres - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Especies _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
C) Gratuidad uonerosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Utilización de esta práctica para suplirla imposibilidaddeser madre, o método
.,
de reproduccion alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Situación de la legislación comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
f ) Situacion en nuestro país . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Maternidad subrogada en la jurisprudencia argentina - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
h) Maternidad subrogada realizada en paises que la admiten _ - _ _ _ _ _ - - _ _
Jurisprudencia
- Determinaciónde la maternidad - - - - - - - - _ --------

Capítulo VI
Determinación de la filiación matrimonial
5 18. Determinaciónde la paternidad matrimonial enel Código Civil y determinación de
la filiación matrimonial en el código Civil y Comercial de la Nación - _ _ _ _ _ _ - 101
5 19. La presunción de paternidad matrimonial en el Código Civil _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 101
a) Presunción de paternidad matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
1. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
.,
2. La presuncion legal - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 102
3. Recaudos para suvigencia - 102
 [NDICE GENERAL

4. Limite desuvigencia _ _ - -_ _ _ _ _ _ _ _
.,
5. La separacion de hecho _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
b) No presunción de paternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C)
. . .,
La presunción defiliacion en el CCCN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Fundamento de la presunción defiliacion - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _
2. Tiempo devigencia de la presunción - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
.,
3. La separacion de hecho - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - -
4. La muerte y la ausencia con presunción de fallecimiento - - _ _ _ - - - - _
5. Es una presunciónque admite prueba en contrario _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
6. La presunciónfrente a las técnicas de reproducción humana asistida _ - -
d) La presunción de paternidad no inscripta en el Registro Civil - - _ _ _ - - - - -
e) Presunción de filiación no inscripta en el Registro Civil _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. Atribucióndel hijoa los esposos no rigiendo la presunciónde paternidad en
, . ..
el Codigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Inscripcióndel hijo sin que rija la presunción en el Código Civil y Comercial
f) Presunción en caso de matrimoniossucesivosenel Códigocivil - _ _ - - - - - 118
g) Presunción en caso de matrimonios sucesivos en el Código Civil y Comercial - 120
5 20. Determinación y prueba de la filiación matrimonial en el Código Civil - - - 120
5 21. Determinación y prueba de la filiación matrimonial en el Código Civil y Comercial 121
5 22. Determinación de la paternidad en caso de inseminación heteróloga _ - - - - - _ 122
5 23. Determinación de la paternidad en casode utilizacióndetécnicasde reproducción
. .
asistida y el divorcio - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ ---_--__ ---_--__ ---_-- 123
5 24. Determinación de la paternidad matrimonial y la inseminación postmortem - - 124
Jurisprudencia
- Determinaciónde la filiación matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
- Prueba _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ __ 127

Determinación de la filiación
extramatrimonial
., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 25. Introduccion
. .
5 26. El reconocimiento - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ ---_--
a) El deber de reconocer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El presupuesto de hecho del reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Capacidad para reconocer _ - _ - _ _ _ - _ - - - - _ _ _ _ - _ - _ __-_--_-_-
. .
1. En el Código Civil - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
2. En el Código Civil y Comercial de la Nación - - _ - - - _ - - _ - - - _ - -
dl Formas de reconocer _ _ _ _ - _ - _ _ _ - _ - - - - _ _ _ _ - _ - _ __-_--_-_-
e) Caracteresdel reconocimiento - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
f ) Personas que pueden ser reconocidas _ - - - - _ - - _ - ---_--_- - -- - - -

1. Regla general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Personas por nacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
3. Reconocimientopost mortem - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ --
g) Emplazamiento incompatible con una filiación anterior - - - - _ _ _ - - - _ - -
. .
h) Efectos del reconocimiento - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ ______-__
5 27. Acción para hacer cesar la incertidumbre _ _
[NDICE GENERAL

m Jurisprudencia
- Derecho a ser reconocido _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_- 144
- Determinaciónde la filiación extramatrimonial - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - 145
. .
- Caracteresdel reconocimiento _ - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ 146
- Formadel reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
- Capacidad para reconocer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
- Reconocimientopostmortem- - - - - - - - - _ - - - - - - - - - 147
- Consewacióndel apellido de la madre - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 148

Capítulo Vlll
Acciones de estado de familia
528. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
5 29.
. . .,
Clasificacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
5 30. Caracteresde la accióndeestadodefamilia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
5 31. Caducidad de lasaccionesdeestado de familia - 153
- lnconstitucionalidaddel plazo de caducidad _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 154
Jurisprudencia
.......................... - 156

Capítulo IX
Proceso de estado de familia
., --------------------------_--------------
5 32. Introduccion
5 33. Disposicionesgenerales - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.,
a) Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Ambitodeaplicacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Principiosgeneralesde los procesosdefamilia _ - _ _ _ - - _ - _ _ _ - - _ -
d) Participación en el procesode menores o personas con capacidad restringida
. ..
e) Principios relativosa la prueba - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
f ) Testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 34. Conceptoy ámbito de aplicación de los procesosdefiliación _ _ _ - _ _ _ _ _ _ -

, .
5 35. Caracteristicas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
a) Proceso ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Intervención del Ministerio Público Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Intervención del defensor público de menores - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
d) Litisconsorcio necesario _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
e) Modos anormales de terminación del proceso - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
5 36. Efectos de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Rechazo de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Sentencia de emplazamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Sentencia de desplazamiento - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
d) Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Posible revisiónde la cosa juzgada - - _ - - - _ - - - _ - - -
5 37. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 38. Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ___---_-
a) Regla general _
 [NDICE GENERAL

b) Acción de daños y perjuicios acumulados - _ - _ - _ _ - _ _ __--_-__-

C) Acción de petición de herencia acumulada - - _ _ _ _ _ - - - _ ____--_---
. .
d) Alimentos provisorios - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
5 39. Gratuidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
540. Costas - _ - _ - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
5 41. Colaboración para esclarecer la realidad del vínculo biológico - - - - - - - - - - - -
5 42. Reserva de las actuaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8 Jurisprudencia
- Litisconsorcio . pasivo . - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ --
- Allanamiento - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -

- Competencia - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
- Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Dañosy perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
- Alimentos provisorios _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ --
- Colaboración paraesclarecer laverdad _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__-

Capítulo X
Disposicionesgenerales
sobre las acciones de filiación
, .
5 43. Caracteristicas esenciales - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
5 44. Caracteres de las acciones de filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
545. lnadmisibilidadde la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 46. Necesidadde impugnar una filiación anterior - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ -
5 47. La prueba en las acciones de filiación - - _ - - - _ - - - _ - - - -
a) Mediosde prueba admisibles _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ _ -
l . Medios de prueba en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., ..
2. Produccion anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
3. Decreto de oficio - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
b) Hechos a p r o b a r ~medios idóneos para hacerlo - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ _ -
C) Las pruebas genéticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
1. Pruebasantropornorficas - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
2. Prueba de enfermedades hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Pruebas hematológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Estudiodel ácido desoxirribonucleico o ADN _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
l. Las muestras - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
II. Imposibilidad de obtención compulsiva de las muestras - _ - _ _ - _ - -
III. Prueba sobre el cadáver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Pruebas sobre otros parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Idoneidad del perito - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
VI. Información sobre las técnicas a utilizar - - - - - - - - - - - - -
VII. Recaudo~durante la realización de la prueba - _ _ - _ - _ _ - - _ - _ - _
5 48. La negativa a someterse a las pruebas biológicas - _ - - _ - _ _-_--_-_ _-_
549. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8 Jurisprudencia
- Disposiciónde oficio _ _ _ - _ _ _
- Apreciaciónde la prueba - - - - -
[NDICE GENERAL

- Presunciones - - - - - - - - - _------------- -------- 212

- Indicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
- Prueba documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
- . .
Pruebatestimonial .................................. 213
- Pruebasantropomórficas............................... 214
- . ..
Pruebas biologicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
- Negativa a someterse a las pruebas biológicas --- - ------ - ------- - 218

Capítulo XI
Acción de reclamación del estado
de hijo matrimonial
5 50. Casos
. .en que
., procede
. .................................... 227
5 51. Legitimacion activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
. . .,
0 52. Legitimacion pasiva ..................................... 229
553. Allanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
054. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
555. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
556. Caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Capítulo XII
Acción de reclamación
de la filiación extramatrimonial
5 57. Casos en que procede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
. . ., activa
5 58. Legitimacion
. ..................................... 235
. . .,
0 59. Legitimacion pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
560. Allanamiento ........................................ 237
561. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
562. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
563. Caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
5 64. Investigación de la paternidad por el Ministerio Público - - - - - - - - - - - - - - - 238
O 65. La posesión de estadoen la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial 241
.,
a) Concepto de posesion de estado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Caracterización de la posesión de estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Doctrinas acerca de losefedosde la posesión de estado -------------
..
dl El art. 256 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) El art. 584del Código Civil y Comercial de la Nación ----------------
O 66. Presunción de filiación del conviviente con la madre - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
5 67. Alimentos provisorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
0 68. Reparaciondel daño causado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
m Jurisprudencia
- Acción de reclamación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- La intervención del Ministerio Publico ........................
- Posesiónde estado - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --- - - - --
- Concubinato - - -
 [NDICE GENERAL

Capítulo Xlll
Acción de impugnación de la maternidad
5 69. Casos
. .en que
., procede . ................................... 257
5 70. Legitimacion activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
. . .,
5 71. Legitimacion pasiva _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - 259
572. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
573. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
5 74. Caducidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ________ _ _________ 261
Jurisprudencia
_____ ___ - __ 261

Capítulo XIV
Las acciones de impugnacióny negación
de la filiación matrimonial
5 75. Acción de impugnación de la paternidad del marido - _ - - _ -_--_-_--
a) Antes de la reforma _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _
1. Casos en que procedía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Hechos a alegar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Demostración previa de la verosimilitud de los hechos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.. ., .
4. La legitimacion activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
II. Presupuesto de la accion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Legitimados en el Código Civil - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
IV. La situación de los legitimados luegode la ley 23.264~de la reforma
. .
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
5. La accion del marido _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. Marido capaz _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ -
. .
II. Marido incapaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Los herederos del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
6. La accion del hijo _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ -
l. Hijo mayor de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Hijo menor adulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Hijo menor impúber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Hijo representado por el defensor de menores _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ -
7. Lamadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
8. El padre biologico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Los herederosdel hijo y otros posibles interesados _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ -
10. El marido no presumido como padre en caso de matrimonios sucesivos de
lamadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
11. Legitimacion pasiva _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
12. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Caducidad de la acción _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
6) La acción de impugnación de la filiación presumida por la ley en el Código Civil
.,
y Comercial de la Nacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Casosenquetiene lugar _
[NDICE GENERAL

2. Verosimilitudde los hechos _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ -_----_-

3.
. . ., .
Legitimacion activa _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _-__---_ _
4.
. . ., .
Legitimacion pasiva - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
5. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Sentencia _ - - - _ - _ - - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
7. Caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 76. Acción de negación de la filiación presumida por la ley - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) Casosen que procede _ _ _ _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _
. . ., .
b) Legitimacionactiva - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. . .,
C) Legitimacion pasiva - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
dl La prueba _ - _ - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
e) Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) No aplicación a los casos de técnicas de reproducción humana asistida - - _ -
5 77. Acciónde impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley _ _ - - - _ _
a) Casosen que procede - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. . ., .
b) Legitimacionactiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
C) Legitimacion pasiva _ - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
dl P r u e b a _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _
e) Sentencia _ - - - _ - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
f ) Caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) No aplicación a lastécnicas de reproducción humana asistida _ - - _ - - _ - _ -
m Jurisprudencia

Capítulo XV
Las acciones de impugnación y nulidad
del reconocimiento
5 78. La acción de impugnación del reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Casosen que procede _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ -
b) Diferencias entre la acción de impugnación y de nulidad del reconocimiento _
. . ., .
c) Legitimacionactiva - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. . .,
dl Legitimacion pasiva - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
e) P r u e b a _ - _ - _ - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
f ) Sentencia - - - - _ _ - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _
g) Caducidad _ - - - _ - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
h) Posibilidaddeconservar el apellido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 79. . .
La acción de nulidad del reconocimiento - _ - - - _ - - - _ - - -
a) Casosen que procede _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
. . ., .
b) Legitimacion activa y pasiva _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
C) P r u e b a _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _
Sentencia _ - - - _ - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
. .,
e) Prescripcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
m Jurisprudencia
- Diferenciaentre la acción de impugnacióny nulidad del reconocimiento _ _ _ _
- Acción de impugnación del reconocimiento -
- Acción de nulidad del reconocimiento - _ - - -
 [NDICE GENERAL

CapítuloXVI
Daños y perjuicios en la filiación
.,
5 80. Introduccion
581.
. . . -_-- _-_--_-- _-_--_-- _-_--_-- _-_--_-- _ - _ _ -
Elobrarilicito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 82. Conducta imputable al padre o madre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 83.
...
Existencia de perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 84.
..
Eximentesde responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 85. Responsabilidad por la falta de reconocimientovoluntario _ _ - _ - _ _ - - _ - _ - _
5 86. Responsabilidad de la madre por la falta de reconocimiento paterno _ _ - - _ _ _
5 87. Responsabilidadde la mujer por la falsa atribución de paternidad a un hombre -
5 88. Responsabilidadpor el reconocimiento complaciente - _ - - _ - _ - - _ - - _-_--
5 89. ., ...
La accion de daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8 Jurisprudencia

BIBLlOGRAFiA GENERAL
 Abreviaturas
-
ADN Acido Desoxirribonucleico
AP Abeledo Perrot On Line
artjarts. artículo/artículos
BJCNCiv. Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil
CACC Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de ...
CACCCA Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Contencioso
Administrativode ...
CACCCAF Cámara de Apelación Civil, Comercial y Contencioso Administrativo
Federal de ...
CACCG P Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías Penal de ..
CACCL Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de ...
CACCLM Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de ...
CACCLP Cámara de Apelación Civil, Comercial, Laboraly Paz de ...
CACO Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Trabajo de ...
CADH ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos
cc Código Civil (ley 340)
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)
CDN Convención sobre los Derechosdel Niño
CFam. Cámara de Apelación de Familia
CN Constitución Nacional
CNCiv. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
CNCP Cámara Nacional de Casación Penal
conc./concs. concordante/concordantes
CP Código Penal
CPCCBA Código Procesal Civil y Comercial de la Provinciade BuenosAires
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
 ABREVIATURAS

DJ Revista Doctrina Judicial (La Ley)

DJBA Diario de Jurisprudencia de la Provinciade Buenos Aires (La Plata)
ED Revista El Derecho
HLA Antígenos de Histocompatibilidad
inc./incs. inciso/incisos
JA Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina
JCAT Juzgado l a lnstancia ContenciosoAdministrativo y Tributario
JCC Juzgado l a lnstancia Civil y Comercial
JCCT Juzgado l a lnstancia Civil Comercial y Trabajo
JFam. Juzgado de Familia de ...
JNC Juzgado Nacional en lo Civil de la Capital Federal
LL Revista Jurídica La Ley
LLC Revista La Ley, provincia de Córdoba
LLLitoral Revista La Ley Litoral
RCyS Revista de ResponsabilidadCivil y Seguros
SUCS Suprema CorteICorte Suprema
SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
TCE Tribunal Constitucional de España
TColeg. Fam. Tribunal Colegiado de Familia de ...
TFam. Tribunal de Familia de ...
TRHA Técnicasde reproducción humana asistida
 CAP~TULOI

Filiación
-

5 l.Introducción
a) Concepto

En materia de filiación se han producido modificaciones importantes a través

del tiempo y continúan en forma constante en la actualidad. Ello ha ocurrido, y
sucede cada día, no solo por las variaciones de los comportamientos sociales que
produjeron dichoscambios legislativos,sinotambién por laevolución de la ciencia,
que posibilitó medios de prueba cada vez más precisos para determinar el vínculo
biológico existente entre dos personas.
También es necesario agregar que los avances médico-genéticos están provo-
cando una verdadera revolución en materiasque durante siglos habían permane-
cido inalteradas. Así, axiomas que parecían inamovibles hoy se encuentran en ple-
na revisión.
En tal sentido se ha dicho, desde el derecho romano, que la madre siempre es
cierta porque lo esaquella mujer que ha dado a luz un hijo. Sin embargo, hoy ya no
es posible ser tan categórico en esta afirmación desde el momento en que puede
haber hasta cuatro mujeres que participan en el proceso biológico, socio-jurídico
de gestar a un hijo. En efecto, puede haber una mujer que aporta el óvulo y que es
llamada "madre genética"; pero últimamente se han producido procesosdeenri-
quecimiento de un óvulo con el aporte de material genético proveniente del óvu-
lo de otra mujer, con lo que puede haber dos madres genéticas; puede participar
una tercera mujer que sea la que lleva adelanteel embarazo en su útero y que lo da
a luz, que es llamada "madre gestante o biológica", y, finalmente, puede existir
una cuarta mujer, que es la quese encontraba imposibilitada de procrear pero que
ha intervenido activamente en todo este procedimiento para que ese hijo se incor-
pore a su familia, que es la llamada "madre procreante" porque ha demostrado la
voluntad decisiva en esta gestación.
 L JORGE O.AZPlRl

Una situación parecida puede ocurrir con el padre, porque hay casosen quetres
hombres se encuentran participando dentro de este proceso. Puede estar el hom-
breaportador del semen, por lo general, donante anónimo; puede estar el marido
de la madregestante a quien se leatribuirá el hijo por la presunción de paternidad
legal, y puede estar el hombre que manifiesta su voluntad procreacional, que es
quien finalmenteasumirá social y legalmenteel rol de padre.
Estas nuevas realidades han sido reflejadas en alguna medida en el nuevo CCCN
y además como las técnicas médicas, partiendo del principio de que lo que no es-
tá prohibido se puede realizar, en la práctica se concretan procedimientos de pro-
creación asistida que solo tienen una precaria regulación legal.
Este panorama resultaba más complejo antes de la reforma ya que, a partir de
la ley 261618~uepermitió la celebración de matrimoniosentre pérsonas del mismo
sexo, se había hecho presente bajoel amparo legal dedicha norma la utilización de
las técnicas de reproducción asistida, con el agravante de que dicha ley se había
limitado a posibilitar el matrimonio sin que se tuviera en cuenta el sexo de los con-
trayentes, pero había guardado silencio con relación a la utilización de esas técni-
cas y a las consecuencias que de ella deriven en materia defiliación.
Como seseñaló, el Código Civil y Comercial contempla esta nueva realidad, tal
como se comentará a lo largo de esta obra.
Por lo tanto, es necesario tener en cuenta que los conceptos que se elaboran a
continuación tienen su sustentoen la filiación por naturaleza; esdecir aquellaque
reposa en el vínculo genético ya que la originada en las técnicas de reproducción
humana asistida se fundamenta en la voluntad procreacional y no guarda relación
con la realidad biológica.
Hecha esta salvedad, en la filiación por naturaleza es incuestionable que toda
persona tiene un padre y una madre desde el punto de vista biológico -ya que a
excepción del novedoso enriquecimiento genético de un óvulo-siempre hay un
aportador de semen y una aportadora del óvulo que es fecundado con ese semen.
De acuerdo con el derecho, habrá filiación en la medida en que ese vínculo bio-
lógico pueda y efectivamente haya sido reflejado en el plano jurídico. Por lo tanto,
se puede definir la filiación como el vínculo familiar que une a una persona con el
hombreque lo engendró y con la mujer que lo alumbró.
Se hace referencia al vínculo familiar porque este incluye necesariamente los
vínculos biológico y jurídico, por ser aquel presupuesto necesario de este.
Para quese pueda hacer referencia a filiación, esa realidad biológica tieneque
haber sido trasladada al plano jurídico, puesto quesi ello no ha ocurrido no se han
generado los derechos subjetivos familiares que derivan de ese vínculo. Solo exis-
tirá, en ese caso, el derecho a reclamar esa filiación o a ser reconocido pero todavía
no hay emplazamiento filial.
Cuando sealudea la filiación de una persona se está haciendo referencia a que
esta es el centrode imputación de diversos derechosy deberes. El acento está pues-
JUICIO DE FILIACIÓN

t o en el hijo-deallíel nombredefiliación-y no en los padres, ya que lo que está

en juego es la ubicación de este hijo en su relación con aquellos. Por lo tanto, el
vínculo filial existe entre una persona y un hombre, que será considerado legal-
mente como su padre, y una mujer, que también desde el punto devista legal será
tenida como su madre.
Algunas definiciones de filiación aluden a que se trataría del vínculo que une a
una persona con sus progenitores, sin tomar en cuenta que este término involucra
a todos los ascendientes de la persona mientras que el vínculo filial se limita al hijo
con su padre y su madre. Sin embargo, el CCCN utiliza la expresión "progenitores"
para hacer referencia a los padres.
El vínculo paterno-filial se da, dentro del concepto que se ha elaborado, con el
hombre que lo engendró. ~ ~se está u individualizando
í el hecho biológico que per-
mite identificar a ese hombre comoel aportador del semen. Pero puedesuceder que
el vínculo legal no coincida con este hecho biológico, por lo que más adelante se
comentarán laspresuncionesdepaternidady loscasosenquesepuedeaccionar para
desvirtuarlas, a fin de hacer coincidir la realidad jurídica con la realidad biológica.
El vínculo materno-filial se da, en la filiación por naturaleza, con la mujer que
alumbró a esa persona.
Cabe precisar, por último, que la filiación por adopción reposa en un vínculo
exclusivamente legal que no coincide con la realidad biológica.
De esta forma, y con las salvedades señaladas, queda elaborado el que, en mi
opinión, esel concepto de filiación por naturaleza.
Pero también es posible que se reconozca un vínculo familiar que sedesvincule
de la relación genética y que tenga su sustento en la voluntad procreacional.
Ello tiene lugar cuando se ha recurrido al aporte de material genético de otras
personas distintas a quienes asumirán el vínculo filial con el nacido como conse-
cuencia de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida.
Por ello, y sin perjuicio de las observacionesque se harán respecto de la regula-
ción específica que hace el CCCN de este tema, es posible sostener que habrá víncu-
lo familiar de filiación entre el hijo nacido a partir de las técnicas de reproducción
humana asistida y quienes han tenido la voluntad procreacional para llevarlas ade-
lante, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

bJ Traslado del vínculo genético alplano jurídico

En la filiación por naturaleza, la realidad de un vínculo genético es indiscutible,

pero para que el mismo tenga trascendencia desde el punto de vista del derecho,
como se dijo anteriormente, es necesario que quede reflejado en su aspecto jurídi-
co. El traspasode la realidad biológica al planojurídico puedesuceder por la acción
voluntaria del legitimado para hacerlo, o bien por una sentencia que impusiera el
emplazamiento filial que era negado por el interesado.
~4 JORGE O. AZPlRl

La acción voluntaria, en el ámbito de la filiación matrimonial, se produce por la

inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas, mientras que en la filiación extramatrimonial, tiene lugar mediante el acto
jurídico del reconocimiento.
Las normas establecen quiénes son los legitimados para hacer estas registracio-
nes, aludiendo en el primer supuestoa la madre y a su marido, conforme surge del
art. 569 del CCCN, y en el segundo, a quien tenga vínculo de sangre con su hijo
extramatrimonial, tal como resulta del art. 570 del mismo ordenamiento legal.
Una verdadera innovación se produce en este campo con la sanción de la ley
23.264, al permitirqueunterceroqueacompañeel certificadodel médicoodelaobs-
tétrica que atendió el alumbramiento y la ficha de identificación del nacido, inscriba
nosolo el nacimiento sinotambién la maternidad, como lo disponíael art. 242 del CC
derogado y que, con algunas modificaciones, se mantiene en el art. 565 del CCCN.
Esto significa que, además de los legitimadosoriginariamente para hacer la ins-
cripción o el reconocimiento, que son los padres de sangre, la nueva disposición
confiere a cualquier tercero la posibilidad de inscribir la maternidad, quedando
establecido el vínculo jurídico entre el nacido y quien lo dio a luz, sin que interven-
ga la propia interesada ni se requiera autorización judicial alguna.
La otra manera de trasladar al plano jurídico la realidad biológica tiene lugar
como resultado de una sentencia dictada en un juicio de filiación, como lo deter-
minan los ya citados arts. 569 y 570.
A partir de la sanción de la ley 26.618 la doctrina había sostenido que, entre los
matrimonios de personas del mismo sexo, sería viable la voluntad procreacional
para posibilitar el emplazamiento filiatorio cuando se hubiera recurrido a la utili-
zación de las técnicas de reproducción asistida.
Elloera así porque la reproducción natural entrecontrayentesmujeresno resul-
tabaviable yaque siempre debía recurrirsea la utilizacióndesemen de un hombre,
sea este donante anónimo o alguien conocido. Lo mismo sucedía en el caso de
matrimonio entre dos hombres, puesto que en tal caso era imprescindible contar
con una mujer que lleveadelante la gestación y el alumbramiento.
Porel10,antela imposibilidaddeestablecerelvínculofiliatoriopartiendoexclu-
sivamente de la relación biológica entre el hijo y quienes aparecerían como sus
padres, el elemento decisivo para establecer el emplazamiento filial era la volun-
tad procreacional.
Sin embargo, como la ley 26.61 8 nada había reformado en este aspecto en for-
ma expresa, no cabía sostener, según mi parecer, que una modificación tan sustan-
cial del régimen del emplazamiento filial no podía surgir de una norma indirecta
como era la nueva redacción del art. 36, inc. c) de la ley 26.413 referida a la inscrip-
ción de los nacimientos en caso de matrimonio entre mujeres.
Por otra parte, abrir una cuestión de tanta trascendencia social y personal al
amparo de principiosde rangoconstitucional como el derecho a la identidad, la no
JUICIO DE FILIACIÓN

discriminación, y el interéssuperior del niño no parecía la técnica másadecuada, ya

que se trata de fórmulas difusas en cuanto a su contenido que, consecuentemen-
te, sientan las bases para la interpretación discrecional de los magistrados.
Existían al respecto numerosos ejemplos de decisiones jurisprudenciales con-
tradictorias ante idénticas situaciones de hecho, sustentadas todas en los princi-
pios constitucionales mencionados. Baste señalar lo que sucedía con la legitima-
ción activa del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial, hecho
que había dado lugar a considerar a la norma como ajustada a la Constitución, in-
constitucional o bien que esa situación dependía del marco fáctico en que se en-
contraba el menor, tal como se puntualiza en el Capítulo respectivo.
Esta situación ha quedado clarificada con la regulación que se hace en el CCCN
de la voluntad procreacional para utilizar la técnicasde reproducción humana asis-
tiday lasconsecuenciasquedeelladerivanen materiadefiliación, yaseaentreper-
sonas del mismo como de diferente sexo e, inclusive, considerándose viable que el
vínculofiliatorio tenga su sustento en lavoluntad procreacional y no en la relación
biológica.
La solución adoptada en estecaso por la nueva regulación responde a una deci-
sión de política legislativa de procurar que en todos los casos de utilización de las
técnicas el vínculo jurídico se establezca en forma inmediata con las personas que
hubieran tenido la voluntad procreacional.
Más adelante se señalará otra posibilidad que se podría haber tenido en cuen-
ta para brindar una respuesta en materia de filiación frente a la utilización de las
técnicasde reproducción humana asistida.

CJ Concordanciasy discordancias

En la filiación por naturaleza, las relacionesentre el vínculo genético y el víncu-

lo jurídico pueden presentar concordancias o discordancias, según queel primero
se encuentre plenamente receptado en el ámbito del derecho o bien que ello no
haya ocurrido.
La concordancia puede suceder en forma plena cuando existe una coincidencia
entre ambosvínculos y el emplazamiento jurídico ha tenido lugar en forma regu-
lar, es decir, conforme a derecho.
Por ejemplo, si una persona es el padre biológico y gozando de la capacidad
suficiente y sin vicios del consentimiento, reconoce al hijo como propio, está tras-
ladando al plano jurídico esa realidad y con ellosurge la concordancia plena e ina-
tacable.
Por el contrario, puedesuceder que un vínculo jurídico haya sido creado con la
apariencia de coincidir con la relación de sangre pero por ese motivo, es decir, por
la falta de coincidencia efectiva puede ser atacado. En este caso, mientras no se
produzca el desplazamiento filial habrá una concordancia que dejará de existir
 JORGE O.AZPlRl

cuando caiga el vínculo jurídico establecido sin que se sustentara en el presupues-

t o biológico necesario.
Ello podrátener lugar cuandose inscriba un hijo figurandoel o lacónyuge de la
madre como su progenitor en base a la presunción de filiación establecidaen el art.
566 del CCCN pero faltando la relación de sangre con el marido o no se cuente con
la voluntad procreacional de la cónyuge de la madre.
Atravésde la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley cae esa
aparienciadeconcordancia, demostrando queel marido no esel padredel hijoque
ha tenido su esposa o que la cónyuge no prestó su consentimiento para la realiza-
ción de la práctica médica.
Otro caso de apariencia de concordancia se puede presentar cuando una perso-
na reconoce como hijo a otra con la que no tiene vínculo biológico, creando un
vínculo filial que podrá quedar sin efecto con la acción de impugnación del reco-
nocimiento.
También pueden existir discordancias entre ambosvínculos y esto significa que
la relación de sangre no se encuentra reflejada en el campo del derecho.
Estas discordancias, como señala Enrique Díaz de Guijarro, pueden tener lugar
por la inaccióndel legitimado, por la imposibilidad de prueba o por una prohibición
legal1.
Cuando una persona que ha tenido un hijo no lo reconoce, habrá discordancia
porque tal vínculo no ha quedado receptado con el correspondiente emplaza-
miento legal, y ello hatenido lugar porqueel propiolegitimado para hacerlo no ha
actuado.
Es claro que esta discordancia puede cesar cuando el vínculo resulta impuesto
por una sentencia que tiene por acreditada la relación de sangre.
Cuando el legitimado intenta provocar el emplazamiento pero por una imposi-
bilidadde hecho, como puede ser la insuficiencia de la prueba, no loconsigue, tam-
bién habrá una discordancia entreambosvínculos.
Por último, puedesuceder que falteelvínculo jurídico porque la ley no permite
este emplazamiento.
En el régimen original del Código Civil era claro que los hijosadulterinos, inces-
tuosos y sacrílegos no tenían acción para reclamar el emplazamiento filial, a dife-
rencia de lo queocurría con los hijos naturalesque sí podían intentar la acción res-
pectiva (arts. 341,342 y 325, CC, redacción inicial).
En el Código Civil derogado, esta falta de legitimación para promover las accio-
nes que tiendan a permitir el emplazamiento familiar acorde con la realidad bio-
lógica seencontrabaen la restringida posibilidad que losarts. 258y 259 otorgaban
para impugnar la paternidad matrimonial.

' Diaz de Guijarro. Derecho de familia, p. 22.

JUICIO DE FILIACI~N 27

Esto era así porque dicha acción solo era reconocida a favor del marido, sus
herederos y el hijo, pero no tenían legitimación activa explícita para intentarla la
propia madre ni el verdadero padre biológico.
Es cierto que seencontraba en discusión si estas normas resultaban acordes con
el derecho a la identidad que ampara la Constitución Nacional a través del art. 75,
inc. 22 y lostratados internacionales de derechos humanosallí mencionados, pero
no era menos cierto que resultaba necesario argumentar dicha inconstitucionali-
dad y obtener una sentencia favorable para que pudiera llegar a producirse el
emplazamiento que resguardara la realidad biológica a iniciativa deaquellos que
no tenían la legitimación activa reconocida por la ley vigente.
En la actualidad, lasaccionesdefiliaciónson negadasa cualquiertercero que no
invoque un interés legítimo conforme resulta, a contrario sensu, de los arts. 588,
590,592 y 593 del CCCN.
Otro caso se encontraba en el art. 262 del CC derogado en cuanto negaba la
acción de impugnación de la maternidad a la mujer cuando ha existido suposición
de parto, en razón de que estaría alegando su propia torpeza, situación que no ha
quedado en claro en el CCCN, conforme se analiza en el Capítulo respectivo.
También y como consecuencia de la adopción plena, los padres de sangre no
podían reconocer a sus hijos ni ellos intentar, como regla, la acción de reclamación
contra aquellos, salvocuandotuvieran por fin la prueba de un impedimento matri-
monial, conforme resultaba del art. 327 del CCderogado.
De acuerdo al art. 624del CCCN esta acción solo será admisibleal efecto de posi-
bilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros
efectosde la adopción.
Como se puede apreciar, lasdiversas situacionesquederivan de losvínculos bio-
lógicos y jurídicos hacen necesario el correspondiente análisis particular para
determinar la concordancia o discordancias entre ambos vínculos.
Distinta es la situación que se presenta con las técnicas de reproducción humana
asistida cuando se han utilizado gametos de terceros, ya que no estará en juego la
relación genéticasinoqueserá relevanteel consentimiento previo, informadoy libre
que deben haber prestado los interesados para someterse a las prácticas médicas.
En esos casos, se convalida la falta de relación genética en la creación del víncu-
lo jurídico y no puede impugnarse un vínculo jurídico en base a esa discordancia,
conforme resulta de los arts. 588,589,591,592 y 593 del CCCN.

g 2. Clasificación
A lo largo de toda la historia del derecho se han realizado distintas clasificacio-
nesde los hijos. La principal razón delaexistencia deestasclasificacionesesque por
medio de ellas se establecían diferentes categorías sociales, que respondían al
orden que imperaba dentro de una sociedad en un momento de su historia.
 JORGE O.AZPlRl

La maternidad quedaba determinada mediante el alumbramiento, que era un

hecho objetivo, cierto; pero en un estado de promiscuidad sexual no se podía saber
quién era el padre.
Cuando la unión monogámica se jerarquiza como una forma de encauzar las
conductas sexuales en la sociedad, también se apunta a dar certeza en la determi-
nación de quién es el padre de los hijosque tenga una mujer. Si la unión es mono-
gámica -es decir, si hay convivencia, permanencia y exclusividad sexual-, es ine-
ludible atribuir los hijos que ella tenga al hombre queestá a su lado. De allíel axio-
ma romano de que padre es el que demuestra las nupcias.
A su vez, cuando una pareja está unida en matrimonio se sabe quiénes serán
los padres, pero ello no ocurre cuando una mujer que no está casada tiene un
hijo.
Ella se ha apartado del comportamiento social que jerarquiza el orden estable-
cido y provoca una situación de incertidumbre dentro de esa sociedad. De allísur-
ge la necesaria clasificaciónde hijos matrimoniales y de hijos que han nacido fuera
del matrimonio. Esta distinción ha existido en todaslas legislaciones hasta nuestros
días y es Iógico y razonable que exista, porque refleja una realidad objetiva. Ha
habido, hay y habrá hijos nacidosdentro y fuera del matrimonio.
Peroestadiferenciación ha permitidodurante muchotiempoefectuar desde el
punto devista jurídico una discriminación tajante entre esas categorías de hijos.
Y esto no es Iógico ni razonable, por cuanto se ha hecho recaer sobre los hijos,
privándolos de derechos, una situación que no provocaron, sino que surgió por la
conducta de los padres.
Luego de estas consideraciones, la primera clasificación que se debe hacer es la
que efectuaba el art. 240del CCa partir de la modificación llevada acabo por la ley
23.264. Allí se disponía que: "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por
adopción.. .".
Con un criterio similar el art. 558 del CCCN establece: "La filiación puede tener
lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción ...".
El criterio distintivo se encuentra en el origen del vínculo filial. Una es la situa-
ción quederiva de un vínculo biológico o "por la naturaleza", según dice la norma,
y otra la de un vínculo creado por la ley, como es la adopción.
A ellas se añaden los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
como una especie de filiación aunque más adelante se señalarán lasobservaciones
que merece esta categoría.
No tiene relevancia que los efectos jurídicos, en determinados casos, sean simi-
lares. Lo importantea losfinesclasificatoriosesqueelvínculoderiva de realidades
completamente diferentes. A su vez, cada una de esas especies de filiación puede
ser clasificada en base a otros criterios más precisos. "... La filiaciónpornaturaleza
puede sermatrimonialo extramatrimonial ...", continuaba diciendo el citado art.
JUICIO DE FILIACI~N 29

240 del CC, aunque este enunciado no ha sido reproducido por el art. 558del CCCN
por considerarlo sobreabundante.
La filiación matrimonial esaquella quecorrespondea una persona cuyos padres
están unidos en matrimonio. Más adelante se precisará la evolución que ha existi-
do en cuanto a la determinación de la filiación matrimonial.
La filiación extramatrimonial eslaquecorrespondea una persona cuyos padres
no están unidos en matrimonio.
El Código Civil, en su redacción originaria, contemplaba, a su vez, una clasifica-
ción de distintas especies de filiación ilegítima, como la llamaba, o extramatrimo-
nial, que es una denominación más adecuada desde el punto de vista científico-
jurídico.
La distinción entre las categoríasde hijos extramatrimoniales se hacía en base a
la situación en que se encontraban los padres en la época de la concepción. No
tenía importancia si esa situación había variado al momento del nacimiento; lo
relevante era la situación en que estuvieran los padres en los ciento veinte prime-
ros días de los trescientos que precedieron al nacimiento, que es el período en que
necesariamentese tiene que haber producido la concepción.
Una de esas categorías de hijos ilegítimos o extramatrimoniales era la de los
hijos naturales que correspondía a "los hijos nacidos fuera del matrimonio, de pa-
dres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieron casarse, aunque fuera
con dispensa ..." (art. 31 1 originario). Otra era la de los hijos adulterinos, que in-
cluía a aquellos cuyos padres no podían contraer matrimonio porque uno de ellos
o ambos estaban casados (art. 338 originario). Los hijos incestuosos eran los naci-
dos de padresquetenían impedimento para contraer matrimonio por parentesco
nodispensablesegún loscánonesde la Iglesiacatólica (art.339originario). Y,final-
mente, los hijos sacrílegos eran los provenientes "...de padre clérigo de órdenes
mayores, o de persona, padre o madre, ligada porvoto solemnedecastidad, en or-
den religiosa aprobada por la Iglesia Católica" (art. 340 originario).
Ahora bien, no todos los hijos extramatrimoniales se encontraban en la misma
situación jurídica, ya que a los naturales se les reconocían algunos derechos, en
especial la posibilidad de la legitimación por el posterior matrimonio de los padres,
mientrasque a los adulterinos, incestuososy sacrílegos se les negaba toda protec-
ción legal, a punto tal que el art. 342, en su primera parte, declaraba que no tenían,
"... por lasleyes, padreo madre ni parientesalgunospor partede padreo madre".
Másadelantese comentará en forma específica la situación jurídica que corres-
pondía a cada categoría de hijosy cómo fueevolucionando esa clasificación.
Lacategoríade hijosmánceresnofuelegisladaporelCódigocivil. Estoseran los
que provenían de una madre prostituta o con vida deshonesta; en el antiguo dere-
cho español, aparte de la discriminación jurídica, existía una discriminación social
que los relegaba a los últimos estratos de la sociedad. A su vez, la filiación adopti-
va es clasificada según la adopción sea plena o simple. La primera es aquella que
 JORGE O. AZPlRl

extingue todos losvínculoscon la familia de sangre, salvo los impedimentos matri-

moniales, y genera u n vínculo jurídico con todos los integrantesde la familia adop-
tiva. La adopción simple es la que limita el vínculo al adoptado con el adoptante.
Estas son, entonces, las clasificaciones de la filiación que se pueden hacer.

Jurisprudencia
1- Si bien en los pleitos filiatorios colisionan derechos fundamentales de las distin-
tas partes implicadas, debe prevalecer el interéssocialy de orden público que subya-
cenen lasdeclaracionesdepaternidad en lasque están en juego el derecho a la iden-
tidad y derechos alimentarios y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección
en nuestro ordenamiento jurídico y que trascienden a los derechos alegados por el
individuo afectado.
El derecho a la identidad consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manosque goza de jerarquía constitucional, en virtud del art. 75, inc. 22de la CN, con-
lleva inherenteen toda persona la posibilidaddeconocersu génesis, procedencia y ori-
gen.
El hijo extramatrimonial puede emplazar su completa filiación, es decir, ostentar la
materna y la paterna y llevarel apellido resultante, puesto queel inc. 5"del art. 17del
Pacto de San José de Costa Rica reconoce iguales derechos a los hijos nacidos tanto
dentro como fuera del matrimonio, lo que se inscribe en el debido respeto a su per-
sonalidad jurídica, dignidad e integridad (arts. 3O. 11 y 19 del mismo cuerpo legal).
[CACCConcordia, 8/11/96, "A,, D. M. y otrosc. M.,T.", LL, 1998-F-844;ED, 175-457;JA,
1999-111, síntesis].

2 -Con la sanción de la ley 23.264el estado filial se basa en la realidad biológica que
prevalece sobre la voluntad creadora del vínculo filial. Así, se alza el interés del hiio
de obtener su emplazamiento evitándose, si es posible, que su filiación permanezca
en la incertidumbre o sea desconocida, en razón de un exagerado privilegio de lavo-
luntad.
El art. 8" de la Convención sobre los Derechosde Niño, incorporada a la Constitución
Nacional, reconoce el derecho a la identidad del menor, convirtiéndose en una obli-
gación. [CNCiv., Sala B, 16/8/96, "Ministerio Público de Menores y otro c. F., P. H.", LL,
1997-F-781.

3- En materia de investigaciónde la relación paterno o materno filial debe prevale-

cer el principio deveracidad material en su vertiente deverdad biológica, de modo
que se haga coincidir la filiación jurídica con la real, aunque el legislador introduzca
alguna atemperación por atendible5razones de seguridadjurídica y paz familiar. Así
determinado el hecho de la generación, comienza a regir el principio restante y fun-
damental que regula la materia: el del "favorfili".
En la averiguación de la verdad biológica no solo están en juego intereses privados,
sino también un interés público, como lo es el estado de las personas, por el cual se
pretende garantizar al niño su derecho a conocer su origen. Por ello, la justicia no as-
JUICIO DE FILIACI~N

pira exclusivamentea llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas apor-
tadas por los litigantes. sino que busca la verdad objetiva: La existencia o no de nexo
biológico. [CNCiv., Sala D. 17/9/96, "S., E. B.C.S., H.S.", LL, 1998-D-8981.

4- En la averiguación de la verdad biológica no solo están en juego intereses priva-

dos, sino también un interés público, como lo es el estado de las personas.
Existe una responsabilidadsocialdegarantizaral niñosuderechoa conocersuorigen.
La Convención sobre los Derechosdel Niño, conjerarquía constitucional envirtud del
art. 75, inc. 22 de la CN, establece la identidad del menor como uno de sus derechos
básicos de protección. [CNCiv., Sala D. 2/4/96, "C., A. G. c. L., R. L.", ED, 170-105; LL,
1997-A-361.39.233-5; DJ, 1997-1-6541.

5 - Si la ley debe reconocer igualesderechostantoa los hijos nacidosfuera del matri-

monio, como a los nacidosdentro del mismo (art. 17. inc. 5", Pacto desan Joséde Cos-
ta Rica), el hijo extramatrimonial está fac~ltadoa emplazar su filiación completa y su
derecho no se satisface con gozar solo de filiación materna o paterna; tiene derecho
a ostentar ambas y tener el apellido que así resulte (art. 18 de la norma citada), pues
ello está ligado al respeto por su personalidad jurídica, su dignidad y su integridad
(arts. 3". 11 y 19 de la norma citada).
La primera medida tutelar esemplazar al menor en su filiación materna y paterna, ya
que de ese modo no solo se protege al niño sino también a la familia como elemento
natural y fundamental de la sociedad.
Partiendo del principio básico y liminar del derechodedaños, como lo esel naerninen
laedereo alerurn non laedere íart. 19.. C M.., searriba al derecho detodo ser humano a
tener filiación comoderecho implícito y no enumerado (art. 33, CN) porqueatañea la
dignidad e identidad personal, tanto más cuando la propia Ley Suprema manda pro-
teger integralmente a la familia.
Ante la recientejerarquía constitucional de la ConvenciónAmericana sobreDerechos
Humanos (arts.75, inc. 22, CN) y su aplicación comoderecho interno no puedeobviar-
se que al momento de la concepción y nacimiento de la filiación biológica, surge si-
multáneamente el respectivo derecho deque, al revelarse la mencionadafiliación, el
nacido ostente la correlativa filiación jurídica, a fin de quedar emplazado en el esta-
do de familia correspondiente. [CNCiv., Sala L, 23/12/94 "B., O. N. c. M., O. O.", ED,
162-244; LL, 1995-E-12; JA, 1995-1\1-3473.

6- La Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) sienta un
nuevo orincioio sobre el derecho a la identidad de los menores cuanto establece el
derecho de ellos a "conocer a sus padres" al extremo de que cuando un niño carezca
de identidad, los Estados Partes deberán prestar asistencia y protección apropiados
con miras a restablecer rápidamente su identidad.
En los juicios de filiación hay de por medio un interés social en la averiguación de la
verdad que no se encuentra solo al servicio de un interés privado. Así, cuando encie-
rra una contienda eminentemente privada, el juicio de filiación involucra un conflic-
to social, puesa la comunidad interesa asegurar la responsabilidadprocreacionaly el
 JORGE O. AZPlRl

derecho del niño a obtener su emplazamiento filial, que constituye un derecho de la

personalidad.
Es de suma importancia el derecho de toda persona a conocer su identidad, derecho
incluido entre los no enumerados a que se refiere el art. 33 de la Constitución, ahora
legalmente expresado en la Convención sobre los Derechosdel Niño. [CNCiv., Sala A,
28/2/94, "Z., R. c. A,, A,, suc. y otros", LL, 1995-A-378; LL, 1995-8-262; ED, 158-468; JA,
1998-1, síntesis; DJ, 1995-1-6391.

7- El Pacto de San José de Costa Rica reconoce la igualdad de derechos de los hijos
(art. 17, inc. 5'9. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechosdel
Niño ratificada por la ley 23.849 reconoce losderechosde los menoresa conocery ser
cuidados por ellos y a la protección estatal de la preservaciónde su identidad, inclui-
doel nombre (arts.ZO,7O, 8Oy concs.).Asuvez, el art. l 0 d ela ley 18.248asigna a toda
persona de existenciavisible el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le
corresponden. [CACCSan Isidro, Sala 11, 1/3/94, "A. M., M. F. C.A., H. E.",IA, 1994-IV,
síntesis].

8- El derecho a conocer el propio origen biológico implica la necesidad de sentirnos

parte del mundo y de comunicarnos con próximosy prójimos, el cual no puede satis-
facersecabalmentesinsaber quién es uno, cuál esel pasado propio, y si existen, cómo
son los lazos básicos que lo vinculan con los otros; en suma, sin acceso a la completa
verdad histórica del propio ser, de allí que el derecho a ese conocimiento existe, en
principio, aun cuando nosea posible la inserción dentrode la familia de proveniencia
biológica.
La Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, CN) y aprobada por ley 23.849, establece en su art. 7O.1 el derecho de los niños, en
la medidade lo posible, aconocera suspadresysercuidadosporellos(del votoendisi-
dencia del doctor Gianneschi). [CACCTReconquista, 20/3/97, "N,, R.C.C. M., S. O.", JA,
1999-111, síntesis].

9- Ante la colisión de interesesentre el progenitory el menor, esjusto y aconsejable

resolver el conflicto en beneficio de los intereses del menor, pues toda la sociedad
necesita de la indagación del vínculo de que se trata, ya que el orden público se en-
cuentra comprometido, al estar enjuego el interéssocial; y en definitiva, habrá de es-
a
tablecerse una relación de filiación~solamenteexplicable la luz de una realidad bio-
lógica. [CACC Lomasdezarnora, Sala 11,2/5/93, "R. c. C. de A,", JA, 1994-1-3401.

10- Los derechos constitucionales a la intimidad y a la integridad física no pueden

convertirse en una suerte de consagraciónde la impunidad, con desconocimiento de
lascargasy deberes resultantesde una conducta que tiene una íntima relación con el
respeto de vínculosfamiliares posibles. [TCE, 17/1/94, "E. D. A. N. c. E. M. V. s/Recurso
de amparo 1407192". JA, 1994-111-4671.

11 -La falta de determinación de la filiación provoca en el hijo no reconocido una

perturbación en el goce de los derechos que dependen de esa determinación, inclu-
JUICIO DE FILIACI~N

yendo la utilizacióndel apellido paterno. Setrata, entonces, dederechosreconocidos

por la Constitución Nacional y reafirmados por el Pacto de San José de Costa Rica (ra-
tif. por ley 23.054 en sus arts. 11, 5O y 18 y por el art. lo
de la ley 18.248). [CACC Con-
cepcióndel Uruguay, 6/8/97, "B., N. B. c. P., D.A.", LLLitoral, 1998-2-751.

12- Las acciones de reclamación de estado procuran emplazar al individuo dentro

de la familia y su ubicación constituye el estado civil, atributo que hace a la calidad
esencial de persona y compromete el orden público, pues no esdisponible. [CFám. la
Córdoba, 2/3/98. "O., B.A. c. H. P. R.", LLC, 1998-4951.

13- El derechode los niñosa conocera sus padresy el de preservarsu identidad, con-
sagradosen la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23.849,
tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), y se
armoniza y compatibiliza con los restantes derechos y garantías consagrados por la
Constitución histórica. [JCCAzul no1,24/10/94, "S. M., R. c. D. De M., A. y otros", ED,
163-201.

14-Aunque nuestra Constitución no contiene una norma expresa análoga al art.

39.2 de la Constitución española, dispone a favor de la igualdad e incorpora el Trata-
do Internacional de los Derechosdel Niñoque consagra el derecho a su propia identi-
dad, por lo que las conclusiones del fallo del Tribunal Constitucional de España del
17/1/94 "E.D.A.N. c. E.M.V. slrecurso de amparo 1407192" son plenamente aplicables
a nuestroderechointerno. [SCMendoza,Sala 1,29/8/95, "G.,A.en:C. L., M.c.A. B.G.",
ED, 167-296; LL, 1996-8-546; DJ, 1996-1-11211.

15- Debe acudirse a una interpretación de las normas que conforman el derecho
positivo en materia de filiación, tendiente a optimizar el funcionamiento aplicativo
de lostextosque refieren a esa institución supirando lo que haya aún de incongruen-
te, de atrasado o contradictorio, convocatoria que a los jueces hace la ley 23.264, la
~onvención~mericana sobre ~erechos~ u m a n o las~convención sobre ~irechosdel
Niño, todosconjerarquíaconstitucional (art.75, inc.22, CN). [Trib.Coleg.FamiliaSan-
ta Fe no3, 14/3/95, "K., G. M. c.Sucesoresde H. S. C.", JA, 1998-1, síntesis].

16- En la concepciónde un hijocomoconsecuenciade unaviolaciónson más impor-

tantes los intereses de la madre para no revelar la identidad del procreador, que los
interesesdel primero en conocer el nombre de dicha persona. [Cám. Apel. Arnhem,
Holanda, 10/5/94, LL, 1999-A-3751.
 La filiación matrimonial
y extramatrimonial en el Código Civil
y su evolución posterior
-

5 3. La filiación matrimonial en el Código Civil

y su evolución posterior

a) El régimen del Código Civil

1 - Terminología

El Título II de la Sección IIdel Libro Primero del Código Civil sedenominaba "De
los hijoslegítimos". Estadenominación había sidocriticada por ladoctrina-en mi
opinión, con acierto-, ya que legítimo significa que algo esdeacuerdo con la ley,
pero de esa manera no se especifica claramente la situación de los hijos.
Por eso, para lograr una mayor precisióntécnica, se hace referencia a la filiación
matrimonial, aun cuando, en algunos casos, se utilice la misma terminología del
Código Civil.

2 - Presuncionessobre la concepción

La determinación de los hijos legítimos se basaba en la situación en que se en-

contrasen sus padres en la época de la concepción o bien en su legitimación por el
matrimonio posterior de estos. Así lo disponía el art. 359 en su redacción inicial:
"Son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su
padreo madre, y también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre
y madre posterior a la concepción".
Si bien esta norma daba un marcode referencia, debía precisarsecuándoun hi-
jo había sido concebido durante el matrimonio.
El art. 240 declaraba al respecto: "La ley supone concebidos durante el matri-
monio, los hijos que nacieren después de ciento ochenta días del casamiento váli-
do o putativo de la madre, y los póstumos que nacieren dentro de los trescientos
56 JORGE O.AZPlRl

díascontadosdesde el día en queel matrimonioválido o putativo fuedisuelto por

muerte del marido, o porque fueseanulado".
Esta norma tenía su respaldo en el art. 77, que establecía, sin admitir prueba en
contrario, que el embarazo no podía durar menosdeciento ochenta días ni más de
trescientos días. Por lo tanto, era lógico que se exigiera un plazo mínimo de ciento
ochenta días desde la celebración de las nupcias hasta el nacimiento, para que el
hijo se considerara concebido dentro del matrimonio.
Lo mismo puede decirsedel plazo de trescientos días de la disolución o nulidad,
porquesi nacía despuésera incuestionableque no había sido concebidodentrodel
matrimonio.
Cabía sí criticar la denominación de estos como hijos póstumos, porque en el
caso de nulidad de las nupcias nadie había fallecido. Este criterio para establecer la
concepción dentro del matrimonio resultaba corroborado por el art. 246 al dispo-
ner: "Son hijos legítimos los nacidos después de ciento ochenta días desde la cele-
bración del matrimonio, y dentro de los trescientossiguientesa su disolución ...".
También el Código Civil había resuelto los casos que se presentaban cuando la
mujer viuda o cuyo matrimonio se hubiese anulado celebraba nuevas nupcias y
debía determinarseen qué matrimonio había sido concebido el hijo.
Era evidente que, para que este conflicto se pudiera presentar, la mujer tenía
que haber contraído ese segundo matrimonioviolando el impedimento de espera
que contemplaba, en primera instancia, el art. 236 del CCy luego el art. 93 de la Ley
de Matrimonio Civil.
Un primer caso estaba previsto en el art. 241 del CC: "Si disuelto o anulado el
matrimonio, la madre contrajere otro en el plazo prohibido por el art. 236, el hijo
que naciere antes de los ciento ochenta días del segundo matrimonio, se presume
concebido en el primero, siempre que naciere dentro de los trescientos días de
disuelto o anulado el primer matrimonio". En realidad, en este supuesto no había
conflicto de presunciones y la solución que daba el Código se podía obtener por
aplicación del art. 240 ya mencionado.
En efecto, si el hijo nacía dentro de los ciento ochenta días de celebrado el
segundo matrimonio, nose podía presumir que hubiesesido concebido dentro de
este. Por lo tanto, la atribución al primer matrimonio surgía siempre que hubiera
nacido dentro de los trescientos días de su disolución o anulación.
El verdadero conflicto, que había sido correctamente resuelto por el Código
Civil, se presentaba cuando el hijo había nacido después de los ciento ochenta días
de celebrado el segundo matrimonio y también dentro de los trescientos días de
disuelto o anulado el primero.
Aquí, aplicando el art. 240, el hijo podía ser considerado concebido tanto en el
primero como en el segundo matrimonio.
El Código Civil, en su art. 242, presumía que en este caso el hijo había sido con-
cebido en el segundo matrimonio; estasolución sejustificaba porque permitíaatri-
JUICIO DE FILIACI~N

buir el hijo a un matrimonio que estaba vigente y no a uno que ya había termina-
do. Todas las presunciones acerca de la concepción dentro del matrimonio eran
iurisetdeiure, esdecir que no admitían prueba en contrario.
Aunquenoestabacontempladoen el Códigocivil, había un casoenquelaspre-
sunciones mencionadas no se aplicaban. Esto podía tener lugar cuando la mujer
daba a luz un hijo después de disuelto o anulado el matrimonio e inmediatamen-
te quedaba embarazada otravez, naciendo el nuevo hijo dentro de los trescientos
días de haber terminado esas nupcias.
En este supuesto no era posible mantener vigente la presunción, cuando era evi-
dente que este nuevo hijo necesariamente había sido concebido fuera del matri-
monio, aunque naciera dentro de lostrescientosdíasde su disolución oanulación.

3 - Presunción de paternidad

Determinado, mediante las presunciones mencionadas, que el hijo había sido

concebido dentro del matrimonio de la madre, el paso siguiente era establecer la
paternidad de ese hijo. Para ello el Código Civil recurrió a una presunción iuris tan-
tum que decía: "La ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el
matrimonio, tienen por padreal marido" (art. 245 originario). Era la concreción de
la vieja máxima de Paulo que afirmaba la paternidad del hombre que demostrara
el matrimonio con la madre.
Por otra parte, esta presunción se limitaba a reflejar el comportamiento habi-
tual del marido y la mujer dentro del matrimonio. Si uno de los derechos y deberes
que derivan de la celebración de las nupciases el de fidelidad, que implica el exclu-
sivismo sexual entre cónyuges, resulta verosímil atribuir al marido el hijo que con-
ciba la mujer durante el matrimonio. Sin embargo, como el hecho biológico de la
concepción no esconstatable externamente, sino que se produce en el seno mater-
no, esta presuncióndepaternidad admitía prueba en contrario, afindequepudie-
ra ser desvirtuada si no coincidía con la realidad biológica, en los casos sumamente
restrictivosqueestipulaba la redacción original del Código Civil.

4 - Presunciones no reflejadas en el Registro Civil

La existencia de la presunción legal de paternidad del marido de la madre per-

mitía que cualquiera de los esposos inscribiese ese hijo en el Registro Civil a nom-
bre deambos. Podía suceder, sin embargo, que la esposa tuviera un hijo concebido
dentro del matrimonio y al momento de inscribirlo no denunciara esta situación,
anotándolo como si fuese hijo extramatrimonial de ella. Este quedaba, entonces,
en el Registro Civil, sin paternidad acreditada.
Unasituación semejantese presentabacuando, ademásde la inscripción mater-
na en las condiciones señaladas, aparecía otro hombre, no el marido, reconocien-
do a ese hijo como extramatrimonial.
 JORGE O. AZPlRl

La cuestión que dividió a la doctrina era si en estos casos prevalecía la presun-

ción de paternidad (y, por lo tanto, eran nulas las inscripcioneshechas por la madre
sola o por el tercero), o bien si prevalecía la inscripción en el Registrocivil, por cuan-
t o la presunción legal de paternidad no había tenido exteriorización alguna fren-
te a terceros.
En mi opinión, hay que privilegiar la inscripción registra1si la presunción de pa-
ternidad no ha sido trasladada a ese plano, cuando cualquier interesado podía
hacerlo. Al respecto, debe señalarseque nada impide que una mujer reconozca un
hijo sin poner de manifiesto su estado civil, y tampoco hay obstáculo en que un
hombre reconozca como propio a un hijo que no tenga todavía paternidad acre-
ditada en el Registro Civil.
Por lo tanto, para que la presunción de paternidad adquiera efectividad jurídi-
caesnecesarioquese hayaconcretado en una inscripción registral. En tantoello no
ocurra carece de efectosfrente a terceros. Respalda esta postura el art. 263 del CC,
tanto en su redacción originaria como en la que surgió luegode la ley 2393,el cual
rezaba: "La filiación legítima se probará por la inscripción del nacimientoen el Re-
gistro Civil, donde exista y, a falta de este por la inscripción del matrimonio en el
Registrocivil, desde lavigenciadeesta ley,y en los parroquialesantesdeella". Este
criterio ha sido reconocido desde antaño por la jurisprudencia.

5 - El caso del art. 250 del Código Civil

Esta norma, en su redacción originaria, preveía un supuesto en el que el marido
podía negar la paternidad del hijo. Así disponía: "En caso de divorcio, si la mujer
después desu separación definitiva o provisoria, tuviere algún hijo nacido después
delostrescientosdíasdesdeaquel en que la separación serealizóde hecho,el mari-
do o sus herederos tienen derecho a negar la paternidad, a menos que se probase
que hubo reconciliación privada entre losesposos. Estasdisposicionesseextienden
al caso de separación provisoria de los cónyuges, por motivo de acción de nulidad
de matrimonio".
Nótese que la presunción de paternidad continuaba rigiendo, aun cuando los
esposos se encontrasen en una situación tan peculiar, esto es, con divorcio en trá-
mite o decretado, y la mujer tuviese un hijo después de los trescientos días de pro-
ducida la separación. Tan solo se daba acción para negar esa presunción de pater-
nidad. Era evidente que el mantenimiento de la presunción no respondía al com-
portamiento habitual de los excónyuges, puesto que nadie espera que luego del
divorcio el hijo quetenga la mujer sea del exmarido.
Por este motivo, la ley 17.71 1 modificó el art. 250, quedando redactado de la si-
guiente manera: "Si hubierejuiciodedivorcio o nulidad de matrimonio y la mujer
tuviere algún hijo nacido después de trescientos días desde que la separación tuvo
lugar, no se presume la paternidad del marido salvo que se probare que medió
reconciliación privada al tiempo de la concepción".
JUICIO DE FILIACIÓN

Era este un caso en que no regía la presunción de paternidad, aun cuando, re-
cordemos, el divorcioen esaépoca nodisolvíaelvínculoy, por lotanto,el hijo había
sido concebido dentro del matrimonio.
Esta presunción renacía si era demostrable la reconciliación privada de losespo-
sos en la época de la concepción.

6 - Acción de desconocimiento de la paternidad

No existecontroversia doctrinaria respectodel propósitodel Códigocivil de pri-

vilegiar la unión matrimonial y preservarlade las situacionesque pudieran afectar
su integridad.
La cuestión referida a las acciones de impugnación de la paternidad responde
claramente a ese objetivo, puesto que aquellas solo se permitieron en casos espe-
cíficos, restringiendo de una manera notable su ámbito deaplicación. Deestafor-
ma se prefería mantenerintangiblelafamilia, aunque hubiera la certeza dentrode
ella de que el marido no era el padre del hijo que había tenido la mujer. Estecrite-
rio respondía al pensamiento vigente en la época del Código Civil, que en la actua-
lidad, sin embargo, ha perdido toda vigencia.
La acción de desconocimiento de la paternidad es una acción declarativa, por-
que tiene por fin poner de manifiesto la falta devínculo biológico preexistente, es
decir, que el marido no es el padre del hijo de la esposa. Como consecuencia de lo
expuesto, tieneefecto retroactivoal tiempo en quecomenzóesa situación, estoes,
al tiempo de la concepción. Es una acción de desplazamiento, porque persigue la
exclusión de la paternidad legítima, quedando sin este vínculo acreditado. Solo
subsistirá la maternidad extramatrimonial y la posibilidad de ser reconocido por el
verdadero padre, o bien la consiguiente acción de reclamación de la filiación en
contra deél.
La acción de desconocimiento de la paternidad se daba en cuatro supuestos,
que la doctrina había subdividido en casos de desconocimiento simple y casos de
desconocimiento riguroso.
El criterio distintivo estabaen que, en loscasosdedesconocimientosimple, para
que la acción prosperase era suficiente que se acreditara la fecha en que habían
ocurridodeterminados hechos. En cambio, en lossupuestosdedesconocimiento ri-
gurosoera preciso acreditar lascircunstanciasdehecho quese contemplaban en la
norma, para que la acción pudiesetener acogida favorable.

I -Casos de desconocimiento simple

Uno de loscasosdedesconocimiento simplese presentaba cuando el hijo había

nacido dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio. Apa-
rentemente, en estesupuesto no regía la presunción deconcepción dentro del ma-
trimonio y parecía innecesaria una acción de impugnación.
40 JORGE O.AZPlRl

Sin embargo, no era así. El art. 253 disponía: "El marido no podrá desconocer la
legitimidad de un hijo nacido dentro de losciento ochenta días siguientesal matri-
monio, si supo antes de casarse el embarazo de su futura esposa, o si consintió en
quesedieraal hijosu apellidoen la partidade nacimiento, oquedeotro modo hu-
biera reconocido tácita o expresamente por suyo el hijo de su mujer".
Esta norma estaba señalando que el hijo nacido dentro de los ciento ochenta
díasde celebrado el matrimonio había sido concebido fuera deél, pero, sin embar-
go, era legítimo.
Esta calidad de legítimo surge por una especiede legitimación quese infieredel
hecho de que el marido no puede impugnar esa paternidad, salvo en los casos allí
previstos.
Paraque la acción prosperara era suficienteque el maridoacreditara la fecha de
casamiento y la fecha del nacimiento. Sin embargo, tal acción caducaba cuando el
marido conocía antes de casarse el embarazo de su futura esposa, porque se supo-
nía que estaba asumiendo esa paternidad.
También caducaba cuando había consentido que se diera al hijo su apellido,
pueseste acto implicaba un reconocimiento deesa filiación.
Por último, también si había mediado un reconocimiento expresootácito la ac-
ción quedaba extinguida, ya que era incompatible con la pretensión de descono-
cer la paternidad.
El otrocaso dedesconocimientosimplese presentaba cuando el hijo había naci-
do después de los trescientos días de comenzada la ausencia que hubiera dado
lugar a la declaración de muerte presunta del esposo. Así lo establecía el art. 251:
"Declarado el fallecimiento presuntodel marido ausente, si la mujer durante la au-
sencia tuvierealgún hijo nacido despuésde lostrescientosdíasdesdeel primer día
de ausencia, los herederos presuntivos del marido pueden intentar contra el hijo
una acción negativa de la paternidad, si la madreestá en posesión provisoria odefi-
nitiva de los bienes, o para excluirla, si ella pretende obtenerlos".
En este caso la presunción de paternidad ya no se ajustaba al comportamiento
esperado de los esposos. Habiendo desaparecido el marido, y esa ausencia culmi-
nado en una declaración de muerte presunta, si la mujer tenía un hijo nacido des-
puésde lostrescientosdíasdecomenzada la ausencia, no había ningún indicioque
hiciese presumir la paternidad del esposo. La acción se confería a los herederosdel
cónyugeausente, y era suficientequeacreditaran la fecha en que había comenza-
do la ausencia, la fecha del nacimiento y la declaración de la muerte presunta del
marido.
El hijo que tuviera la mujer despuésde lostrescientosdías de la ausencia del ma-
rido, sin que hubiera mediado declaración de su muerte presunta, no podía ser
cuestionado por este esgrimiendo esa sola circunstancia. En este supuesto, para
desvirtuar la presunción de paternidad tendría que haber accionado en base a al-
guna de las causas de desconocimiento riguroso.
JUICIO DE FILIACIÓN

11 - Casos de desconocimiento riguroso

Uno de los supuestos en los que también se podía intentar la acción de desco-
nocimiento de la paternidad se presentaba cuando el marido había tenido una
imposibilidad absoluta de mantener relaciones sexuales con la esposa durante la
época de la concepción.
La segunda parte del art. 246 disponía: "Son hijos legítimos ... si no se probase
que había sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros cien-
t o veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento". Era evidente
que en este caso debía permitirse atacar la presunción de paternidad. Vélez Sárs-
field, aun con su restrictiva concepción en este tema, había superado aquel viejo
dogma medieval quedecía: "cualquiera quesea el semen queseaposente, el mari-
do lo adquiere, ya quees el dueño del vientre desu mujer".
El artículo mencionado indica la duración de la época de la concepción y señala
que la imposibilidad de mantener relacionessexualesdebíahaber duradotodo ese
lapso.
No tenía que quedar ninguna duda acerca de la falta de contacto sexual entre
los esposos. Por ese motivo solo se admitía la acción cuando hubiera existido pri-
sión del marido, una internación o la impotencia posterior a la celebración de las
nupcias. La simple separación de hecho, o cualquier otra circunstancia que dejara
alguna duda, no permitía que la acción prosperase.
Tan riguroso era el sistema que el marido no podía invocar su impotencia si esta
había sido anterior a la celebración del matrimonio, aun cuando era un claro caso
de imposibilidad absoluta de mantener relaciones sexuales, por así disponerlo en
forma expresa el art. 252 en su redacción originaria.
El otro caso de desconocimiento riguroso tenía lugar cuando, además de invo-
car el marido el adulterio de la mujer, podía demostrar el ocultamientodel parto y
otras circunstancias que acreditasen la impugnación. El art. 252fijaba estos requi-
sitos: "El marido no puede desconocer al hijo, dando por causa el adulterio de la
mujer, o su impotencia anterior al matrimonio. Pero si a másdel adulterio de la mu-
jer, el parto le fuese ocultado, el marido podrá probar todos los hechos que justifi-
quen el desconocimiento del hijo".
La norma exigíaqueseacreditaran lostres recaudos. Debía demostrarse el adul-
terio de la mujer, prueba que correspondía al marido, pues la honestidad se presu-
me. Ya se sabe de la dificultad en acreditar ese hecho, pero podía recurrirse a cual-
quier medio, inclusive a las presunciones.
El adulterio debía haber existido en la época de la concepción, por lo que ese
hecho,ocurridoantesodespuésdetal lapso, era irrelevante. Aello habíaqueagre-
garel ocultamiento del parto. Es indudablequedeese comportamiento surge una
seria presunción de que el hijo no es del marido.
Se asimilaba a este requisito el ocultamiento del embarazo por parte de la mu-
jer, lo que implicaba que no estaban cohabitando.
 JORGE O.AZPlRl

Por último, la norma exigía que se acreditasen hechos que justificaran el desco-
nocimiento del hijo. No era necesario probar la imposibilidad absoluta de acceso
carnal con la esposa, porque ese supuesto bastaba por sí solo para desconocer la
paternidad.
Lo que había que probar eran circunstancias que hiciesen verosímil esa irnpug-
nación, como, por ejemplo, las pruebas biológicasquedieran incompatibilidad, la
separación de hecho o aun la cohabitación en cuartos separadosdentro del mismo
hogar.

111 - Legitimación activa

La acción era concedida exclusivamente al marido, mientrasviviera. El art. 256

establecía expresamente: "Mientras viva el marido, nadie sino él podrá reclamar
contra la legitimidad del hijo concebido duranteel matrimonio".
Debe señalarse que el sentido de la norma era claro, aunque se incurría en un
errorterminológico al decir "legitimidad",cuandoen realidadesunaaccióndeim-
pugnación de la "paternidad".
Cuando se tratase del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días de celebra-
do el matrimonio y el marido hubiese intentado la acción pero luegofalleciera, los
herederos del marido podían continuarla. Estos últimos, pues, no tenían acción
propia, sino quetan solo estaban habilitados a proseguir la iniciada en vida por el
marido.
En los restantes casos de impugnación de la paternidad, cuando el marido hu-
biesefallecidosin haber intentado la acción, sus herederosy cualquier personaque
tuviese interés actual en ello podían hacerlo (art. 258 originario). Era imprescindi-
bleque no caducara la acción envida del marido, porquesi elloocurría no podía ser
iniciada luego de su muerte. Además de los herederos también estaban legitima-
dos a promover la acción otros interesados, como, por ejemplo, un legatario de
cuota, un legatario particular o un donatario, que podían ver reducida la liberali-
dad por la existencia de un heredero forzoso.

IV - Legitimación pasiva

Estetema no fue tratado por el codificador, pero es indudable que la acción de-
bía dirigirse contra el hijo, porque se estaba, precisamente, atacando su paterni-
dad, y si la acción prosperaba quedaba emplazado en la condición de hijo extrama-
trimonial de la madre. Si el hijoeramenor,debíadesignárseleun tutorespecial, por
cuanto la madre, que en definitiva estaba acusada de haber cometido adulterio,
no podía representarlo.
Pero, ademásde accionar contra el hijo, también debía demandarsea la madre,
porque se iba a debatir su conducta y la posibilidad de que hubiera tenido relacio-
nes sexuales con un tercero.
JUICIO DE FILIACI~N

Porotra parte, también resultaba cuestionadosu honory la situaciónjurídica de

su hijo, que quedaba, en caso de prosperar la acción, sin paternidad y como hijo ex-
tramatrimonial deella. Por esemotivo seentendió quedebía existir un Iitisconsor-
cio pasivo necesario entre el hijo y su madre.

V - Caducidad d e la acción

Para el marido la acción caducaba si no la promovía dentro de los dos meses o

sesenta días de haber conocido el parto. Al fijar los arts. 254 y 4042 dos plazos que
podían ser diferentes se tomaba en cuenta el plazo mayor.
Por lo tanto, si el marido no promovía la acción dentro de ese exiguo plazo, la
misma caducaba y quedaba consolidada la paternidad, sin que luego pudiera ser
impugnada por ningún interesado.
En caso de que el marido hubiese muerto sin que la acción hubiese caducado,
sus herederosy cualquier interesado podían iniciarla dentro del plazodedos meses
desde que el hijo hubiese entrado en posesión de los bienes.
En consecuencia, si había transcurridoese lapso sin demandar, también seextin-
guía la acción.

VI - Efectos d e la sentencia

La sentencia que acogiera la demanda de impugnación de la paternidad des-

plazaba al hijo del estadide hijo matrimonial, quedándo esteem~lazadocomohi-
jo extramatrimonial de la madre y sin paternidad acreditada.

7 - Acción d e impugnación d e la legitimidad

Podía suceder que no secuestionara la paternidad ni la maternidad, pero sí que

se atacara el vínculo matrimonial que aparentemente existía entre esos padres.
Esta acción estaba contemplada en el art. 257: "... la legitimidad del hijo puede ser
contestada por no haber habido matrimonio entresu padre y madre, o por ser nu-
lo, o haberse anuladoel matrimonio, o por noser concebidoel hijodurante el ma-
trimonio". Como se puede apreciar, había distintos supuestos en los que la acción
podía ser entablada.
Cuando no había matrimonio entre sus padres se daba uno de esos casos, pero
para que se presentara la situación a impugnar era preciso que existiera un acta
matrimonial pues, de locontrario, no había forma de probar el emplazamiento en
el estado de hijo legítimo. Por ese motivo era necesario, en forma simultánea, ata-
car por falsedad el acta matrimonial e impugnar la legitimidad del hijo.
En el supuesto de nulidad de matrimonio los contraventes debían ser ambos
declaradosde mala fe, paraque,deesa manera, el hijofuéraconsideradoextrama-
trimonial, perdiendo su legitimidad.
 JORGE O. AZPlRl

La última posibilidad se presentaba cuando el hijo nacía dentro de los ciento

ochenta días de celebrado el matrimonio, pero sin quedar legitimado, porque los
padres, al tiempo de la concepción, estaban impedidos de casarse.
Laacción podía ser intentada portodo interesado, siempreque nose tratasedel
caso de nulidad de matrimonio, quetenía legitimadosespecíficos. La demanda de-
bía dirigirse contra el hijo y contra sus padres, por tratarse de un vínculo que a to-
dos afectaba.
La acción no estaba sujeta a caducidad, aun cuando, nuevamente en el caso de
nulidad del matrimonio, si esta acción caducaba y las nupciasquedaban consolida-
das, ya no se podía promover la acción de impugnación de la legitimidad.
En caso de prosperar la acción, la persona quedaba emplazada como hijo extra-
matrimonial desus padres.

8 - Acción de impugnación de la maternidad

Esta acción tenía lugar cuando se había anotado como propio a un hijo no naci-
do de la mujer que aparecía como su madre. El art. 261 establecía: "La filiación de
queel hijo esté en posesión, aunquesea conformea los asientos parroquiales, pue-
de ser contestada en razón de parto supuesto, o por haber habido sustitución del
verdadero hijo, o noser la mujer, la madre propia del hijoque pasa por suyo". Aun-
que el artículo menciona tres situaciones distintas, en realidad solo hay dos posibi-
lidades, ya que la tercera es un enunciado genérico que involucra a los otros su-
puestos. El caso más frecuente era la suposición de parto, esto es, hacer aparecer
que una mujer ha dado a luz un hijo, cuando, en realidad, no ha existido ni siquie-
ra embarazo. La otra posibilidad es que efectivamente haya tenido un hijo pero
queeste haya sido cambiado luego del nacimiento. No había limitación en cuanto
a la prueba a utilizarse para acreditar esos extremos y tampoco existía restricción
para que cualquier interesado pudiera entablar la acción, que, por otra parte, no
estaba sujeta a caducidad.
En caso de que la acción prosperara el hijoquedaba sin maternidad acreditada;
si la madre hubiera estado casada, también caía la legitimidad y la presunción de
paternidad respectodesu marido. En tal supuesto, el hijo quedaba sin filiación de-
terminada.

9 - Acción de reclamación de la filiación legítima

Cuando un hijo no había sido reconocido por sus padres, estando estos casados,
podía intentar la acción de reclamación de su filiación matrimonial. Así lo preveía
el art. 259: "Los hijos pueden reclamar su filiación legítima cuando sean descono-
cidos por los padres. Esta acción es imprescriptible. Los herederos y descendientes
podrán continuar la acción intentada por ellos, o entablarla cuando el hijo desco-
nocido por los padres hubiese muerto en la menor edad".
JUICIO DE FILIACIÓN

Para que la acción procediera no tenía que existir ni paternidad ni maternidad

acreditada y debía demostrarse la maternidad y el matrimonio de esa mujer, para
luego, por el juego de las presunciones señaladas precedentemente, establecer
que había sido concebido dentro de ese matrimonio y que correspondia aplicar la
presunción de paternidad respecto del marido de ella. La acción correspondia al
hijo mientras viviese y podía ser continuada por sus herederos. Estos solo estaban
legitimados para promoverla luegodel fallecimiento del hijo, si este hubiese muer-
t o siendo menor de edad. Esto significaba que si el hijo alcanzaba la plena capaci-
dad civil y no accionaba, a su deceso, los herederos no podían promover la acción.
La demanda debía dirigirse contra el padre y la madre y, habiendo fallecido es-
tos, contra sus herederos, conforme lo establecía el art. 260 originario. Existía tam-
bién en este caso un litisconsorcio pasivo necesario. La acción era imprescriptible y,
al prosperar, emplazaba al demandante en el estado de hijo legítimo desus padres.

bJ La ley 23.264

La ley 23.264 dictada en 1985 provocó una profunda transformación en mate-

ria defiliación, no tanto en la matrimonial sino fundamentalmente en la filiación
extramatrimonial equiparando sus efectos jurídicos al igual que lo que sucede en
la adopción plena.
El Código Civil había tenido como propósito consolidar la unión matrimonial,
afianzando el principio de seguridad jurídica. Para ello se había valido de presun-
cionesiurisetdeiure que hacían prevalecer una ficción querida por la ley aunque
no correspondiera con la realidad biológica.
A ello cabe agregar una limitación muy importante, que permitía impugnar la
presunción iuris tantum de paternidad solo en los casos taxativamente menciona-
dos en el Código Civil, con lo que se pretendió evitar supuestosjuicios escandalo-
sos, sin tener en cuenta que tanto o más escandaloso es mantener una apariencia
que no coincidecon los realesvínculos biológicos. Por otra parte, en el código Civil
se resguardaba celosamente la familia matrimonial, rodeándola de derechos y de-
beres recíprocos, y se desalentaban las uniones no matrimoniales privándolas de
efectosjurídicos, tanto entre hombre y mujer, como con relación a los hijos.
De esta manera se procuraba encaminar el comportamiento de una sociedad
hacia las conductas consideradas por el legislador como más beneficiosas para el
orden social.
La ley 23.264 modifica sustancialmente este sistema, ya que se persigue un sin-
ceramiento en las relacionesde familia,. permitiendo
. la determinación del vínculo
biológico.
El interés jurídicamente protegido ese1del hijo, amparando su derecho a cono-
cer a su padre y a su madre, en contraposición al sistema anterior, quedaba prefe-
rencia al vínculo entre los esposos.
 JORGE O.AZPlRl

En el Código Civil se trataba de lograr hijos con padres y madres que constitu-
yeran familias, aunque no coincidieran losvínculosjurídicos con losvínculos bioló-
gicos. En la ley 23.264 lo que se intenta es que la paternidad y la maternidad res-
pondan a la realidad biológica, independientementedel hechode que padrey ma-
dreestén o no juntosa lo largo de la gestacióny duranteel prolongado lapso nece-
sario para la crianza y educación del hijo.
Ahora bien, planteada la disyuntiva en términos extremos -ficción familiar,
por un lado, y absoluto predominio de la realidad biológica, por la otra parte-,
creo quese incurre en el error de descalificartotalmentea la otra posición.
Es claro que, en la actualidad, un sistema tan restrictivo como el del Código Civil
no se compadece con las necesidades sociales, pero tampoco puede llegarse al ex-
tremo de que cualquier persona en cualquier caso pueda intentar una acción para
demostrar que un vínculo legal no coincide con el vínculo biológico.
La ley 23.264 se ubica en un punto intermedio, tendiendo a hacer predominar
la realidad biológica por sobre las presunciones legales.

5 4. La filiación extramatrimonial en el Código Civil

y su evolución posterior
a) Concepto

El concepto defiliación extramatrimonial, comoasítambién lasdefinicionesde

las distintas categorías de hijos ilegítimos que había previsto el Código Civil, han
sido señaladassupra en el 5 2, por lo queallíse remite.

b) Hijos naturales

Los hijosnaturalesseencontraban en una mejor situación jurídicaque losdelas

restantes categorías de hijos ilegítimos mencionadas en el Código Civil, pero sin
gozar, claro está, del mismostatusjurídico que los hijos legítimos.
La razón de ser deesta mayor protección jurídica que recibían los hijos natura-
les estaba en que los padres eran personas libres y no existía ninguna prohibición
para que mantuvieran relaciones entre ellos, mientras que en las restantes cate-
gorías de hijos existía un impedimento para que los padres pudieran celebrar las
nupcias.
En la nota al art. 325 del CC,Vélez Sarsfield explicaba que: "... En lascuestiones
de filiaciones naturales, la indagación de la paternidad no tendría el resultado de
descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unión de personas libres...". Por lo
tanto, el derecho más importante que tenían los hijos naturales era la posibilidad
de quedar legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.
De esta manera, accedían a una plena protección legal, situación esta que nun-
ca podía presentarse en las restantes categoríasde hijos ilegítimos. Además, los hi-
JUICIO DE FILIACIÓN

jos naturales podían promover la acción de reclamación del estado de hijo extra-
matrimonial a fin de obtener el emplazamiento forzado en ese estado filial (art.
325). Estaban sometidos a un conjunto de derechos y deberes respecto de sus pa-
dres, que, si bien no era idéntico al derivado de la patria potestad, les brindaba una
protección legal. En este sentido, los progenitores tenían sobre sus hijos naturales
los mismosderechosyautoridad que los padres legítimos sobre sus hijos, conforme
lo establecía el art. 328. Pero las diferencias se presentaban respecto de la obliga-
ción alimentaria, que a los hijos naturales se les brindaba solo hasta los dieciocho
años (art. 331); los padres, por otra parte, no tenían la administración ni el usu-
fructo de los bienesde sus hijos (art. 336). Asu vez, lasobligacionesde los hijos legí-
timos para con sus padres se extendían a los hijos naturales, respecto a los padres
de ellos (art. 327).
Aello había queagregarque los hijos naturalesteníanvocación hereditaria en
la sucesión de sus padres. Estaban ubicados en el cuarto orden sucesorio; concu-
rrían con losdescendientes legítimos, recibiendo una cuarta partede lo que leco-
rrespondía a cada hijo matrimonial; concurrían con los ascendientes legítimos y
también concurrían con el cónyuge, excluyendo a los padres naturales y a los cola-
terales; eran también herederosforzosos, teniendo como legítima la mitad de los
bienes computables a ese efecto.

CJ Hijos adulterinos, incestuososy sacrilegos

Ya se señalóqueestascategoríasde hijos habían quedadoen un casi total desam-

paro legal, al decir el Código Civil que no tenían por las leyes ni padre ni madre ni
pariente alguno (art. 342).
Además, expresamente se prohibía la indagación de la paternidad o materni-
dad (art. 341), y estos hijos no tenían ningún derecho en la sucesión del padre o de
la madre; recíprocamente, los padres no tenían ningún derecho en la sucesión de
dichos hijos, ni patria potestad ni autoridad para nombrarlestutores (art. 344).
La única excepción a este precario statusjurídico era que los hijos adulterinos,
incestuososy sacrílegos, cuando hubiesen sido reconocidosvoluntariamente, po-
dían pedir alimentos a sus padres, pero solo hasta los dieciocho años y siempre que
estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343).

dJ La ley 2393 de Matrimonio Civil

Esta ley trajo la primera modificación en la situación de los hijos ilegítimos, me-
diante la supresión de la categoría de los hijos sacrílegos (art. 112). Como en la re-
dacción originaria del Código Civil las categorías de hijos ilegítimos coincidían con
impedimentos matrimoniales derivados del derecho canónico, al secularizarse el
matrimonio, ya no existió másel impedimentodeorden sagrado. En consecuencia,
 JORGE O.AZPlRl

desde que los religiosos profesosestán habilitados a celebrar un matrimonio civil,

sus hijos no pueden quedar encuadradosen una categoría especial defiliación.

e) La ley 10.903 de Patronato de Menores

La ley 10.903, con una técnica cuestionable, pretendió someter a los hijos natu-
ralesa la patria potestad desus padres. En efecto, el art. 264 del CC, en su redacción
originaria, afirmaba que la patria potestad recaía sobre los hijos legítimos.
La reforma dedicha disposición, efectuada por la ley 10.903, suprimió la pala-
dé
bra "legítimos", y como los hijosnaturalesya gozaban un conjuntodederechos
y deberes parecidos a los correspondientes a la patria potestad, se entendió que
quedaban comprendidosen esa institución. Sin embargo, tal solución no era explí-
cita ni evitaba dudas, loquegeneró una situación deincertidumbreen un tema de
indudable trascendencia jurídica.

f) La ley 11.357 de Ampliación de la Capacidad Civil de la Mujer

Esteestadodecosasfueclarificado por la ley 11.357, puestoque en su art. ZOes-

tableció que la madre natural tenía la patria potestad sobre sus hijos con la misma
amplitud dederechosy facultades que la legítima, y lo mismo ocurría con el padre
natural aue hubiese reconocidovoluntariamente a sus hiios.
De esta manera se afianzaba la protección de los hi6s naturales y, al mismo
tiempo, se remarcaba aún más el desamparo legal en que se encontraban los hijos
adulterinos e incestuosos.

gJ La ley 14.367de equiparación de hijos

Esta situación continuó hasta queen el año 1954 se sanciona la ley 14.367. Me-
diante esta norma se modificaron tres importantes aspectos referidos a los hijos
nacidosfuera del matrimonio.
La primera de estas reformas consistió en la supresión de las discriminaciones
públicasy oficiales entre los hijos nacidosdepersonasunidasentresí por matrimo-
nio y los de personas no unidas entre sí por matrimonio (art. lo, primera parte).
Esta reforma, en realidad, solo tenía trascendencia a efectos políticos, pero no
a los prácticos, puesto que no había restricciones de acceso a ningún tipo de fun-
ción pública basadaen la naturaleza delvínculo filial. Sirvió, sin embargo, como un
paso adelanteen el camino hacia la equiparación de losderechosdetodos los hijos.
La segunda reforma estuvo referida a la supresión de las calificaciones que la
legislación hacía respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Esta modifi-
cación significó una mejora sustancial en la situación de los hasta entonces Ilama-
dos hijosadulterinose incestuosos, ya que losqueantes merecían esta calificación
ahora gozaban de los mismos derechos que se les concedían a los hijos naturales.
JUICIO DE FILIACIÓN

La única diferencia que subsistió fue la de que solo los naturales podían quedar
legitimados por el matrimonio posterior de los padres, manteniéndose la imposi-
bilidad de hacerlo a los adulterinos o incestuosos, por la falta de modificación del
art. 31 1 del CC.
La tercera reforma consistió en una mejora de derechos para los hijos nacidos
fuera del matrimonio, la cual, si bien no fue una equiparación con los de los hijos
legítimos, significó una aproximación importante. En este sentido se ratificó que
todos los hijos nacidos fuera del matrimonio tenían acción para reclamar su filia-
ción (art. 3', ley 14.367), que los deberes emergentes de la patria potestad eran
idénticos a losde los padres legítimos mientrasdurase la minoridad e inclusiveque
estaban, en el aspecto penal, regulados por la ley 13.944.
En cuanto a losderechos de los padres, quedaron circunscriptosa la prestación
alimentaria y al usufructo si mediare un reconocimiento espontáneo. Por último,
todos los hijos nacidos fuera del matrimonio gozaban de vocación hereditaria;
cuandoconcurrían con los hijosmatrimonialestenían derechoa la mitad de lo que
le correspondía a cada uno de estos y, en caso de darse esta concurrencia, la legíti-
ma aumentaba a nueve décimos, porque la porción disponible se reducía a la déci-
ma parte del acervo (arts. 7", 8" y 9").

h) La ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos

Esta Convención, también conocida como Pacto desan José de Costa Rica, esta-
bleció en su art. 17, punto 5 que: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo ".
Esta Convención fue ratificada por nuestro país mediante la ley 23.054, sancio-
nada en marzo de 1984, y ocasionó una nueva situación confusa respectode losde-
rechosde los hijos nacidosfuera del matrimonio.
En su momento opiné que la sola ratificación de la Convención implicaba la
modificación de la legislación interna, debido a la naturaleza e importancia de los
derechosque resultaban protegidos por ella1. Por otra parte, los Estados, al ratifi-
car la Convención, asumían el compromiso de adecuar sus legislaciones internas
para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos.
Pero, si esto no ocurría, quedaba el camino para que el particular que conside-
raba su derechoviolado, como en el caso de los hijos extramatrimoniales, luego de
agotada la vía judicial interna del país, recurriera primero a la Comisión y después
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para lograr el resarcimiento pe-
cuniario derivado de esa situación.

' Azpiri, La ConvenciónAmericana de Derechos Humanos y la situación de los hijos extra-

matrimoniales, LL. 1984-C-1100.
 JORGE O. AZPlRl

Como se puede apreciar, hasta la sanción de la ley 23.264 no era sencillo ni rápi-
do obtener el reconocimiento de iguales derechos para los hijos nacidosfuera del
matrimonio.

Como seseñaló al hacer referencia a la incidencia de esta ley en el régimen de la

filiación matrimonial, se ha producido la tan ansiada equiparación de lasdistintas
especiesdefiliación, evitando deese modo cualquiertipo dediscriminación que se
sustente en la situación en que se encontraban los padres al momento del naci-
miento.
El contenidode esta ley seanalizará junto con el nuevo Código Civily Comercial,
señalando las diferencias que se han introducido.

5 5. La reforma de la Constitución Nacional de 1994

La reforma constitucional realizada en el año 1994 ha significado también una
modificación más al derecho defiliación.
En efecto, mediante el enunciado del art. 75, inc. 22 se han incorporado al tex-
t o constitucional una serie de tratados referidos a los derechos humanos, algunos
de los cuales tienen una incidencia directa en el tema que nos ocupa.
Deacuerdocon la normacitada, lostratadosy concordatos incorporadostienen
una jerarquíasuperior a lasleyes, yestosignificaque la legislación internadebeser
confrontada en cada caso con las normas internacionales, ya que aquellas no po-
drán estar en contradicción con estas.
Queda superada de esta manera la tradicional polémica acerca de la aplicación
en forma inmediata o no de los tratados internacionales después deser ratificados
por ley porque al ser incluidos dentro de la Constitución Nacional forman parte de
su texto y resulta incuestionable su vigencia.
Por lotanto, en caso deque una norma interna no coincidiera ofuera contraria
a lo dispuesto por un tratado internacional incorporado a la Constitución Nacio-
nal, es evidenteque el derecho interno deberá ser modificado, y, mientras ello no
ocurra, puede ser declarado judicialmente como inconstitucional quedando, de
ese modo, sin aplicación al caso concreto.
En este punto, es del caso recordar que la Corte Suprema de Justicia tiene esta-
blecido que " ... la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un
acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio
del orden jurídico, soloviable si la irrazonabilidad deaquella es evidenteu2.
JUICIO DE FILIACI~N

Además, el mismo tribunal ha resuelto que en caso de ser "... la incompatibili-

dad entre la ley y la Constitución manifiesta e irreconciliable, que destruya la sus-
tancia del derecho constitucional, que en caso de duda debe resolversea favor de
la constitucionalidad" 3.
Por otra parte, cuando se encuentren dos derechos constitucionales en pugna,
como no existe una prioridad o prevalencia entreellos ya quesetrata de principios
de igual jerarquía, deben ser ponderados siguiendo un criterio de armonización
entre ellos, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.
Dentro de los tratados internacionalesque han sido incorporados al texto cons-
titucional es posible destacar por su directa incidencia en la materia de filiación, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer.
Sin pretender realizar un análisis pormenorizado de cada una de estas conven-
ciones es posible -sin embargo- señalar los puntos esenciales que deberán ser
tenidos en cuenta al interpretar las normas del derecho interno. En tal sentido, co-
rresponde puntualizar los siguientes principios:

a) Elprincipio de la no discriminación

Este principio comprende de manera fundamental a los hijos, sin que quepa
efectuar ya distinciones en cuanto a sus derechos, según hayan nacido dentro o
fuera del matrimonio.
El art. 17, inc. 5" de la CADH menciona expresamente la necesaria igualdad de
derechos entre todos los hijos.
Asu vez, el art. 2Ode la CDN repite este principio sustancial de sus derechos por
lo que no cabe efectuar distincionesque no respondan a una realidad jurídica dife-
renciada. Es claro que no sevulnera este principio cuando la ley 23.264 y también
el CCCN hacen referencia a la filiación matrimonial distinguiéndola de la extrama-
trimonial, porque reposan en situacionesfácticasdiferentes.
En efecto, una realidad se presenta cuando los padres están casados y otra dis-
tintacuandono loestán, peroque haya un tratamiento legislativodiferente-como
por ejemplo-para atribuir la filiación en uno y en el otro supuesto, no implica que
los derechos emergentes de esosvínculosfilialesdeban ser distintos.
Concomitante con este principio respecto de los hijos, también existe el princi-
pio de no discriminación con relación a la mujer resultante de la Convención espe-
cífica ya mencionada. La pauta de igualdad y de no discriminación significa queel
legislador al establecer categoríasdiferenciadas, debe hacerlo sobre la base de un
5~ JORGE O.AZPlRl

criterio razonable, y de ello sedesprende que es posible tratar de manera diversa a

aquellassituaciones que sean objetivamentedistintas.
En materia de filiación, si bien se han eliminado numerosos supuestos de dere-
chosdiferenciadossegún el sexo, existía un caso que-en mi opinión-implicaba
una discriminación respecto de la mujer. Ello ocurría cuando no se le reconocía
acción por derecho propio para impugnar la paternidad que era atribuida por el
art. 243 del CC a su marido, mientras que este se encontraba legitimado para
impugnar la maternidad de ella.
El tema había sido materia de controversia judicial, además de polémica doctri-
naria, llegando a dictarse un fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia que
declaró la constitucionalidad de la norma redactada conformea la ley 23.264.
Estasituación ha sidosuperada porel nuevo CCCNal reconocer el art. 590expre-
samente la legitimación activa de la madre para impugnar la filiación presumida
por la ley.
Por otra parte, el principio de igualdad y no discriminación ha sido receptado
por el art. 28 de la ley 26.061.
Aello cabe agregar que a partir de la sanción de la ley 26.618 se habían produ-
cido nuevos casos de discriminación en materia de nombre y apellido de los hijos,
segúnsetratedeun matrimonio heterosexual u homosexual,situaciónque ha sido
subsanada con la sanción del CCCN.
También de manera más específica podía considerarse que existían otras situa-
ciones de discriminación emanadas de la citada ley.
Basteseñalarque la posibilidad de inscribir a ambos miembros del matrimonio
en el acta de nacimiento solo estaba reconocida cuando aquel había sido celebra-
do entre dos mujeres, conforme surgía del art. 36, inc. c) de la ley 26.413 reforma-
do por la ley 26.618, y no existía tal posibilidad si los cónyuges son dos hombres.
Asu vez, esta alternativa de inscribir a ambas mujeres en el acta de nacimiento
solose presentabasi ellasestaban casadas, estableciéndose una discriminación res-
pecto de la misma situación si las mujeres no habían contraído matrimonio.
El nuevo CCCN al contemplar expresamente la voluntad procreacional para
someterse a lastécnicasde reproducción humanaasistida y regularsusconsecuen-
ciasen materia defiliación ha modificadotalescriterios, evitandoquesurjan situa-
ciones de discriminación en este aspecto.

b) El principio de respetar el interés superior

del niño

En todas las medidasconcernientesa los niñosqueadopten las instituciones pú-

blicas, privadas, los tribunales, los órganos legislativos o las autoridades adminis-
trativas, deberá atenderse primordialmente al interéssuperior del niño. Así lodis-
pone expresamente el art. 3'de la CDN.
JUICIO DE FILIACI~N

Esta es una pauta que debe ser tenida en cuenta de manera ineludible -tan-
t o por los legisladores como por los jueces-cuando se enfrentan con la alterna-
tiva de brindar una solución a un conflicto en el queseencuentre involucrado un
niño.
He opinado que el "interés familiar" se resguarda con el ejercicio regular no
abusivo de un derecho individual enmarcado en el principio de solidaridad fami-
liar4. En este caso el interés superior del niño encuadra dentro de ese mismo crite-
rio ya que la solución que se adopte debe tener en especial consideración el dere-
cho del niño a su identidad, a su integridad física, a su salud y educación, etcétera,
frente a cualquier conflicto que se presente al confrontarse con un derecho de
alguno de los padres o de terceros.
Es posibleque "el interéssuperior del niño" quedecomo una idea un tantoabs-
tracta, pero no es dable concretarla más porque perdería el carácter de principio
rector para la resolución de los derechosen pugna.
Tampoco es posible realizar un enunciadoconcreto detodas lassituacionescon-
flictivas en que se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, pero este
principio debe estar presente, en forma explícita o bien implícita, en toda resolu-
ción que se adopte y en la interpretación que se haga de las normas vigentes.
Sin embargo, el art. 3'de la ley 26.061 ha definido el interés superior del niño y
ha establecid; las pautas que deben ser respetadas, de la siguiente manera: "A los
efectos de la presente ley se entiende p o r interés superior de la niña, niño o ado-
lescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechosy garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar a) Su condición de sujeto de dere-
cho; b) Elderecho de lasniñas, niñosy adolescentesaseroídosy que su opinión sea
tenida en cuenta; c) El respeto alpleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, socialy cultural; d)Su edad, grado de madurez, capacidadde dis-
cernimiento y demás condicionespersonales; e) El equilibrio entre los derechosy
garantías de las niñas, niños y adolescentesy las exigencias del bien común; 4 Su
centro de vida. Se entiendeporcentro de vida ellugardonde las niñas, niñosy ado-
lescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimasla mayorparte de su exis-
tencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajus-
tarán e l ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o eladolescen-
te, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cual-
quiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentesfrente a otros derechos e in-
tereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".
Por estas razones, en cada caso particular deberá analizarse la solución que re-
sulte más adecuada en una situación en concreto, y ello trae aparejado una indu-

Azpiri. Derecho de familia, p. 40.

 JORGE O.AZPlRl

dable cuota de subjetividad. Dependerá, entonces, del criterio del juzgador deci-
dir en cada pleito de qué manera se satisface el interés superior del menor.
Esta particular circunstancia abre un camino difuso que puede marcar criterios
diferenciales en la apreciación de los hechos, según las convicciones personales de
cada magistrado.
El respeto a este principio, que debe ser tenido en cuenta, provocará sin duda
numerosos ejemplos de soluciones diferentes ante las mismas circunstancias de
hecho, lo que no resulta conveniente para un adecuado ordenamiento social.

CJ El principio de la identidad biológica

Dentro de un vínculo familiar resulta imprescindible que una persona sepa

quién es, cuál es su nombre, cuál es su origen, quiénes son sus padres, para poder
ejercer su derecho a la identidad biológica.
El art. 7", inc. lo de la CDN consagra el derecho del niño a conocer a sus padres
en la medida de lo posible, y el art. ,8 inc. lo, dispone que los Estados Partesse com-
'
prometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos nacio-
nalidad, nombre y relacionesfamiliares de conformidad con la ley sin injerencia5
ilícitas.
El art. 89 en su inc. 2",dispone que cuando un niño sea privado ilegalmente de
alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debe-
rán prestar entonces la asistencia y protección apropiadas para restablecer rápida-
mente su identidad.
Esto significa que cuando la realidad de un vínculo biológico no se encuentra
reflejada en el plano jurídico, debe reconocerse el derecho de la persona a lograr
el estado de familia que corresponde con su relación de sangre, y para ello, deberá
contar con las acciones pertinentes tanto para destruir un emplazamiento que no
coincide con dicho vínculo, como para obtener el emplazamiento que logre la de-
bida concordancia.
Este derecho a la identidad ha quedado receptado por el ordenamiento inter-
no al establecer el art. 1 1 de la ley 26.061 lo siguiente: "Las niñas, niños yadoles-
centes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al
conocimiento de quiénes son suspadres, a la preservación de sus relaciones fami-
liares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su
identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los arts. 327y 328 del Códi-
go Civil.. . ".
En tal sentido corresponde enfatizar que constituye un derecho del hijo tener
su emplazamiento legal, y no una mera facultad de los padres hacerlo posible.
Por lo tanto, cuando los padres o terceros realicen actos que provoquen un esta-
dode familia que no coincida con la realidad biológica, o quea travésde su inacción
lo imposibiliten temporaria o definitivamente, serán responsables por su proceder.
JUICIO DE FILIACI~N

Es indudableque estederecho a la identidad guarda una íntima relación con el

derecho a la verdad que está implícito en nuestra Constitución Nacional, y que re-
sulta esencial en materia defiliación.
Existe un incuestionableinterésdel hijo en conocer su verdadera condición filia-
toria ytambién constituye un interésdel Estado el correctoemplazamientofilialya
que se trata de un elemento sustancial de la organización social y su inobservancia
puede generar perjuicios tanto a los propios involucrados como a terceros.

dJ Elprincipio de intervención en losprocesosjudiciales

El art. 12 de la CDNestablece que se dará oportunidad al niño de ser escuchado

en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea en forma di-
recta o por intermediode un representanteode un órgano jurisdiccional apropia-
do, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
En los procesos de filiación en los que se encuentra sometido a juzgamiento el
emplazamiento de una persona en un estado de familia determinado, es induda-
ble la necesidad de que intervenga dentro de los mismos, ya que es parte directa-
mente interesada en su resultado.
Por lotanto, cuandosetratede un menor deberá intervenir por derecho propio
si cuenta con edad y madurez suficiente o bien mediante la actuación de un repre-
sentante legal, ya sean los padres, uno de ellos o bien un representante especial.
Además, cabe siempre la intervención del Defensor de Menores en virtud de la
representación promiscua que le corresponde, de acuerdo al art. 59 del CCdero-
gado y en forma autónoma conforme resultaba del art. 54de la ley 24.946.
El art. 103 del CCCN regula la actuación del Ministerio Público destacando la in-
tervención en forma complementaria en determinados casos o bien de manera
principal, en otros; es decir, con independencia de la intervención de los represen-
tantes legales de los menores, incapaces o con capacidad restringida.
A su vez, el art. 24 de la ley 26.061 ratifica el derecho a participar y expresar libre-
mentesu opinión en losasuntosque lesconciernan y en aquellosque tengan interés,
y a quesusopiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

5 6. La ley 26.618
La reforma efectuada por la ley 26.618, que permitió el matrimonio entre per-
sonas del mismo sexo, constituye otra etapa en esta evolución legislativa y abrió la
posibilidad de que esos cónyuges pretendieran gestar un hijo bajo las técnicas de
reproducción humana asistida.
Solo contemplaba una norma aislada referida a la posibilidad de inscribir un
hijo también a nombre de la cónyugede la madre, lo que provocó numerosascues-
tiones litigiosas que se comentarán más adelante.
 JORGE O.AZPlRl

g 7. La ley 26.743
Esta ley llamada de identidad de género permite que una persona que tenga
una vivencia interna de su género diferente del sexo anatómico, solicite el cambio
de género y de nombre en sus registros.
Se regula de ese modo la llamada disforia de género y la respuesta del legisla-
dor ha sido que mediante una simple solicitud pueda lograr el cambio de género.
Especialmenteseexcluye la necesidad de adecuar quirúrgicamente el sexo anató-
mico al pretendido y tampoco se requiere la realización por parte de esa persona
de una terapia hormonal ni tratamiento psicológico ni médico.
Por ello, con una simple petición y sin necesidad de tramitación administrativa
ni judicial se logra el cambio de género.
Esta ley tiene repercusión en materia de filiación porque un hombre que cam-
bió a mujer puedeengendrar un hijo y será padre pero tendrá un nombrefemeni-
no y lo mismo sucede con una mujer que cambió a hombre pero que ha dado a luz
un hijo teniendo nombredevarón.
Esto es posible de acuerdo a esta ley porque, tal fue expresado, no se requiere
la adecuación anatómica al sexo pretendido como se exige en la legislación com-
parada.
Tampocoes necesaria la demostración por ningún mediode laveracidad deesa
pretensión ya que es suficiente la voluntad del interesado puesta en evidencia en
el pedido y no se puededenegar en modo alguno.
Aellocabeagregarque no hay intervenciónjudicial prevista para la tramitación
del pedido de cambio de género sino tan solo cuando se pretende dejar sin efecto
una mutación ya realizada.
 Las especies de filiación
-

5 8. En la ley 23.263
a) Antecedentes

Con lasanción de la ley 23.264seavanzóen el largo procesotendientea laequi-

paración legal de los hijos cualquiera sea el carácter de la filiación. Desde antiguo
han existido en el Congreso proyectos tendientes a la equiparación de los hijos,
pudiendo citarse el presentado por el diputado Conforti, el 22 de septiembre de
1913, otro más amplio del diputado Herminio J. Quirós, en 1922, y muchos otros
másque no tuvieron tratamiento alguno.
Las vicisitudes que tuvo la tramitación de los diversos proyectos que concluye-
ron en la sanción de la ley 23.264 fueron muchas, pero finalmente, en la parte de
filiación, la ley sancionada recepta en gran medida el proyecto presentado por los
senadores Menem y Sánchez, que había sido redactado por Zannoni, quien, a su
vez, se había inspirado en la ley española 1111981. La ley 23.264fue sancionada el
25 de septiembre de 1985 y entró en vigencia el lo de noviembre de ese año.

b) Metodología

Se ha señalado ya queel Código Civil, en esta materia, no hizo una regulación

sistemática y que-además- incurrió en diversas imprecisiones terminológicas.
La ley 23264, por el contrario, contaba con una adecuada metodología, modi-
ficando integralmenteelTítuloII dela Sección Segundadel Libro Primerodel Códi-
goCivi1,queantessedenominaba "De los hijoslegítimos" yenesta leysetitula "De
la filiación".
A lo largo de nueve capítulos y en veinticuatro artículos trata los siguientes te-
mas: disposiciones generales; determinación de la maternidad; determinación de
la paternidad matrimonial; determinación y prueba de la filiación matrimonial;
determinación de la paternidad extramatrimonial; del reconocimiento de la filia-
 JORGE O.AZPlRl

ción; disposiciones generales de las acciones de filiación; acciones de reclamación

de estado y de impugnación de estado.
Además, derogó prolijamente las anteriores disposiciones del Código Civil y de
la ley 14.367, que se contraponían con las nuevas soluciones adoptadas.
Por último, y para evitar posiblesdificultades interpretativas, en el art. 21 de la
ley se dispuso que: "Siempre que en e l Código Civil, leyescomplementariasy otras
disposicioneslegalessealuda a los hijosnaturales, extramatrimonialeso ilegítimos
en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legíti-
mos, la situación de aquellos deberá ser equiparada a la de estos de conformidad
con l o dispuesto en e l art. 240 del Código Civil.. .".
Como se puede apreciar, la reforma, desde este punto de vista, no solo había
plasmado el objetivo de equiparar los derechos de los hijos sino que había mejora-
do notablemente la regulación del tema de la filiación.

Antes de entrar en el análisis de la ley 23.264, resulta imprescindible detenerse

a considerar la filosofía que había quedado expuesta en la reforma y que se con-
traponía con la que inspiraba el régimen anterior. El Código Civil había tenido co-
mo propósito consolidar la unión matrimonial, afianzando el principio de seguri-
dad jurídica. Para ello se había valido de presuncionesjuris e t de jure que hacían
prevalecer una ficción querida por la ley, aunque no correspondiera con la realidad
biológica. A ello cabe agregar una limitación, muy importante, que permitía im-
pugnar la presunciónjuris tantum de paternidad solo en los casos taxativamente
mencionados en el Código Civil, con lo que se pretendió evitar la existencia de su-
puestos juicios escandalosos, sin tener en cuenta que tanto o más escandaloso es
mantener una apariencia que no coincidía con los realesvínculos biológicos.
Por otra en el Código Civil se resguardaba celosamente la familia matri-
monial, rodeándola de derechos y deberes recíprocos y se desalentaban las unio-
nesnomatrimoniales, privándolasdeefectosjurídicostantoentre hombrey mujer,
como con relación a los hijos. De esta manera se procuraba encaminar el compor-
tamiento de una sociedad hacia las conductas queridas por el legislador como más
beneficiosas para el orden social.
La reforma modificóenformasustancial estesistema, ya quese perseguía un sin-
ceramiento en las relaciones de familia, permitiendo la determinación del vínculo
biológico. El interésjurídicamente protegidoerael hijoy su derechoaconocer a su
padre y a su madre, en contraposición al sistema anterior quedaba preferencia al
vínculo entre los esposos.
La normativa del Código Civil trataba de lograr hijos con padres y madres que
constituyeran familias, aunque no coincidieran losvínculosjurídicos con losvíncu-
los biológicos.
JUICIO DE FILIACIÓN

La ley 23.264 lo que intentóesque la paternidad y la maternidad respondiera a

la realidad biológica independientemente del hecho de que ese padre o madre
estuvieran juntos durante su gestación y durante el prolongado lapso que se pre-
cisa para su crianza y educación.
Ahora bien, planteada la disyuntiva en términos extremos (ficción familiar por
un ladoy absoluto predominiodela realidad biológica, por el otro) se incurriría en
el error de descalificar totalmente a la otra posición.
Es claro que un sistema tan restrictivo, como el del Código Civil, no se compade-
cía ya con las necesidades sociales; pero tampoco podía llegarseal otro extremo de
quecualquier persona, en cualquier caso, pudiera intentar una acción para demos-
trar que un vínculo legal no coincidía con el vínculo biológico.
La reforma se ubicó, por lo tanto, en un punto intermedio, tendiendo a hacer
predominar la realidad biológica por sobre las presunciones legales. Sin embargo,
había casos en que no era concedida la posibilidad de accionar por parte de quie-
nes se encontraban involucrados en un vínculo biológico, lo que será materia de
comentario en su momento.

d) La equiparación de las filiaciones

Esta ansiada meta había quedado plasmada en la nueva redacción del art. 240
del CC, que decía: "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción.
La filiación por naturaleza puedeser matrimonial o extramatrimonial. La filiación
matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Código".
La norma, luego de hacer la clasificación de las especies de filiación ya comen-
tada, confería los mismosefectos jurídicos a la filiación matrimonial, a la extrama-
trimonial y a laadoptiva plena. Nóteseque nose trataba solode la equiparación de
losderechosde los hijossinoque lo equiparado eran lasfiliaciones. Comoel víncu-
lo filial incluye a los padres, también habían quedado eliminadas las diferencias
que existían entre estos con anterioridad a la reforma.
Este artículo había sido tomado casi textualmente del art. 108 del CCespañol,
reformado por la ley 1111981. La única diferencia era queen esta disposición sede-
fine la filiación matrimonial diciendo que tiene lugar cuando el padre y la madre
están casados entre sí. A pesar de no figurar en el art. 240 del CC, ese concepto era
perfectamente aplicable a nuestra legislación.
La equiparación de sus efectos jurídicos no significó que debían eliminarse las
categoríasdefiliación matrimonial y extramatrimonial, porque responden a situa-
cionesde hecho distintasquedeben ser contempladas.
Así, cuando la mujer está casada, la paternidad matrimonial es presumida res-
pecto de su esposo con la sola prueba del casamiento; en cambio, en la filiación ex-
tramatrimonial no existe ningún elemento objetivo que permita atribuir esa pa-
60 JORGE O. AZPlRl

ternidad a un hombre determinado -ni siquiera en el caso de concubinato- por-

que para que nazca esta presunción de paternidad hay que probar ese hecho en
una acción de reclamación. Era evidente, entonces, que la existencia deestasdife-
renciasde hechojustificaba mantener la distinción entre la filiación matrimonial y
la extramatrimonial.
La referencia que se hacía entonces a la adopción plena era innecesaria porque
tuvo una regulación específica en la ley 19.134, y luego, en el art. 323 reformado
por la ley 24.779, y como la equiparación noseextendíaa la adopción simple, resul-
taba necesario recurrir a esta ley para conocer sus alcances.

e) Los certificados
de nacimiento

El art. 241 del CCdisponía: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
sonasexpedirá únicamentecertificadosde nacimientoquesean redactadosenfor-
ma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matri-
monio o ha sido adoptada plenamente".
El artículo reproducía, textualmente, el párr. lodelart. S0dela ley 14.367. Elsen-
tido de la norma era claroy tendía a evitar lasdiscriminacionesen la inscripción de
los nacimientosy en loscertificados queseexpidan. Sin embargo, era posible hacer
algunas observaciones a su redacción.
La primera se refería a la utilización de la palabra "únicamente" que era impro-
pia en algunos casos porque si se interpretase en forma literal, dejaría sin posibili-
dad de expedir partidas cuando solo había mediado determinación de la materni-
dad, ya que estaría evidenciando una filiación extramatrimonial.
La segunda observaciónformal se refería a que se había reintroducido un con-
ceptoque la reformadescartó. En efecto, sedice: "... silapersona hasidoonocon-
cebida durante elmatrimonio ..." cuando la determinación de la paternidad ma-
trimonial se hace por el nacimiento dentro del matrimonio y no por la situación de
los padres en la época de la concepción.
También la norma omitía mencionar a la adopción simple, pero no podía soste-
nerse que se había querido permitir que se expidieran certificados con la constan-
cia de esta adopción, ya que esto no se encontraba explicitado ni respondía a una
intención fundada del legislador.
Sin embargo, había que tener en cuenta que la falta de mención en las partidas
acerca del origen de la filiación adoptiva podría vulnerar el derechoa la identidad
amparado por la Convención sobre los Derechosdel Niño, en particular el derecho
a conocera sus padresen la medida de lo posible, conforme resulta desu art. 7', inc.
lo, y a preservar su identidad, incluidos nacionalidad, nombre y relacionesfamilia-
res de conformidad con las leyes sin injerencias ilícitas, como lo dispone el art. ,
'
8
inc. lo de la misma Convención.
JUICIO DE FILIACIÓN

Nótese que la ignorancia de la adopción y por consiguiente de la existencia de

vínculos biológicos no conocidos por el adoptado, podía tener consecuenciasjurí-
dicas concretas, además del ya citado derecho a la identidad.
Podía citarse al respecto que en el caso de la adopción simple los derechos y
deberesque resultaban del vínculo biológico no quedaban extinguidos con excep-
ción de la patria potestad, por así haberlo establecido el art. 331 del CC, y entre los
derechos que subsistían se encontraba el de heredar a sus padres de sangre, lo que
se vería frustrado por el desconocimiento de la existencia de ese vínculo.
No era obstáculo a esta observación la obligación que debían asumir los adop-
t a n t e ~de hacer conocer al adoptado su realidad biológica, prevista por el art. 321,
inc. 8" del CC, por cuanto aquella no se encontraba sujeta a plazo ni existían san-
ciones previstasen caso de incumplimiento.
Por lo tanto, si el derechoa la identidad tiene rango constitucional y el superior
interésdel menor nodispusiera otrasolución, debería dejarsealguna referencia en
el acta de nacimiento labrada como consecuencia de una adopción que permitie-
ra al interesado informarse sobre la naturaleza de su vínculo a fin de preservar su
identidad.
De lo contrario, esta norma podría haber caído fulminada con ladeclaración de
inconstitucionalidad.

f) El apellido del recién nacido

Estetema había sufrido una modificación sustancial a raízde la sanción de la ley

26.618, reforma que si bien tuvo la intención de posibilitar la inscripción del naci-
do con el apellido de quienes serían sus padres jurídicos, había provocado impor-
tantes cuestionamientos.
La ley 18.248, conocida como ley del nombre, había tratado este tema distin-
guiendo lasituación entre hijos matrimonialesy extramatrimonialesporquesetra-
ta de circunstancias de hecho diferentes.

1 - Hijos matrimoniales

Siguiendo el criterio tradicional, la redacción original del art. 4'de la ley 18.248
establecía: "Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedi-
do de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agre-
garseel de la madre. Si el interesadodeseara Ilevarelapellidocompuestodelpadre
o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho
años. Unavezadicionado, el apellido no podrá suprimirse".
Como se puede apreciar, se receptaba la preferencia del apellido paterno para
ser ubicado en primer lugar, que tuvo su origen en el derecho romano y se había
mantenido invariable a través del tiempo; sin embargo, la norma abría la posibili-
 JORGE O.AZPlRl

dad de que por voluntad de los padres o eventualmente del hijo, se agregase el
apellido compuesto del padre o el apellido de la madre.
Tal solución había sido criticada por la doctrina por entender que se establecía
una situación de desigualdad entre los padres, con la consiguiente discriminación
respectodela madreyquedeberían serellosquieneseligiesen cuál delosapellidos
iba en primertérmino en ejercicio de la autonomía de la voluntad1.
Los proyectos de reforma de esta ley no habían prosperado y solo había resul-
tado modificado el artículo en cuestión por la ya citada ley 26.618 para regular la
situación del apellido de los hijos de personas del mismo sexo que habían contraí-
do matrimonio.
Luego de esta reforma, el art. 4'de la ley 18.248 había quedado redactado de la
siguiente manera: "Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo Ilevarán
el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirseel ape-
llido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare Ile-
var el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Regis-
tro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges
del mismo sexo Ilevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de estos
podrá inscribirseel apellidocompuestodel cónyugedel cual tuviera el primerape-
llidooagregarseel del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido
llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apelli-
dos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido com-
puesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá
solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adi-
cionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y
la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, nada se había modifi-
cado respecto de los hijos matrimoniales de personas de distinto sexo, por lo que
cabía reiterar la tacha de inconstitucionalidad por discriminatoria respecto de la
madre.
Con relación a los hijos matrimoniales de personas del mismo sexo, se brindaba
la opción para que losespososeligieran cuál delosapellidosibaa ir en primer lugar
y, en caso deconflicto, se debían ordenar alfabéticamente.
Si bien la solución resultabaser, en símisma, razonable, planteabaalgunascues-
tionesque no habían quedado resueltas.
En efecto, allí se establecía un trato diferenciado entre los matrimonios hetero-
sexuales y los homosexuales porque aquellos no tenían la opción de elegir cuál de
losapellidosiba a ir en primer lugar, yaqueseimponía el paterno, loqueconstituía
una nueva discriminación.

' Fama, Lafiliación, Zaed., p. 14.

JUICIO DE FILIACIÓN

Por otra parte, de la norma parecía surgir que en los casos de matrimonios del
mismo sexo los hijos deberían ser necesariamente adoptivos, lo que no resultaba
coherente con la pretensión legal de asimilar la situación de los hijos nacidos me-
diante la utilización de las técnicas de reproducción asistida con la de los hijos bio-
lógicos.
El silencio de la ley 26.61 8 sobre estas cuestiones no hizo sino potenciar los con-
flictosy lasinterpretacionesdiversas, generando una notableinseguridad jurídica.

2 - Hijos extramatrimoniales
Esta situación no había sido modificada por la ley 26.618, por lo quecabe anali-
zar el texto originario del art. 5' de la ley 18.248.
Dicha norma establecía: "El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de
sus progenitoresadquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea
o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre,
en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del
padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse
el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por este. El hijo
estaráfacultadotambién, con autorizaciónjudicial, para hacer la opción dentro de
los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reco-
nocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su
apellido desoltera".
También en este caso se mantenía la prioridad del apellido paterno cuando se
habían establecido ambos vínculos, pero esta solución ya había sido calificada
como inconstitucional2.
El artículo brindaba la posibilidad de mantener el apellido de la madre cuando
había mediado un reconocimiento paterno posteriory el hijo era públicamenteco-
nocido de esa manera, lo que resultaba lógico para no causarle un indebido per-
juicio en su intimidad y en sus relaciones personales, sociales y laborales.
Nada se había explicitado en la ley 26.618 sobre la situación de los hijos nacidos
de personas del mismo sexo que no estuvieran casadas pero, sin embargo, se había
autorizado la inscripción del nacimiento a nombre de la madre y de su pareja sin
tener en cuenta queesta posibilidad solo se permitía cuando había un matrimonio
entreellas3.

Véaseel fallo del TFam. n05 Rosario, U6111, con nota critica de Azpiri - Rato. Elart 5Odela
leydelnombreysueventualinconstitucionalidad,en "Revista de Derechode Familia y de las Per-
sonas". año 3, no7, ago. 2011, p. 259.
JCAT no4CABA, 714111, "M. del P. C. y otra c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL,
ejemplar del 2615111; LL, ejemplar del 716111; Saux, Elapellido como componentesocialdelnom-
bre jordenpúblicooautonomía de la voluntad?, LL, ejemplar del U7111.
 JORGE O. AZPlRl

La situación de hecho de dicho caso consistía en que una mujer donó el óvulo a
su pareja que se hizofecundar con semen de un donante anónimo y al producirse
el nacimiento el Registro Civil inscribió como madre a la que había dado a luz; sin
embargo la sentencia citada reconoció el derecho de la mujer que había donado el
óvulo a ser inscripta también como madre en el acta de nacimiento y por consi-
guientea concederlesu apellido.

5 9. En el Código Civil y Comercial

a) La política legislativa adoptada
para regular las consecuencias de las técnicas
de reproducción humana asistida

lmportantesreformasse han incorporadoen materia defiliación, ya quese han

regulado las consecuencias que sobre este tema producirán las técnicas de repro-
ducción humana asistida.
Más allá de la observación que se hará referida a que se ha considerado que la
técnica de reproducción humana asistida es fuente de una especie defiliación, lo
cierto es que se ha adoptado una decisión de política legislativa tendiente a asimi-
lar en la medida de lo posible el vínculo que nacecomo consecuencia deesta situa-
ción con el que se genera a partir de la naturaleza.
Esta decisión lleva a disociar el vínculo genético del vínculo jurídico filial, per-
mitiendo que este exista aunque no se presente coincidencia con quienes aporta-
ron los gametosquegeneraron una nueva persona.
Apartirdeallísehaefectuado unaconstrucciónjurídica mediante lacualse pro-
cura que el emplazamiento que surge de la voluntad procreacional cuando hay
material heterólogo sea inmediato; esto lleva a forzar situaciones que son clara-
mente incompatibles con la realidad, que indica que dos personas del mismo sexo
no pueden procrear sin recurrir al aporte de material genético de un tercero.
Sentada esta premisa, no puede haber discriminación en la ley cuando se regu-
lan de manera distinta situaciones que son diferentes.
Por ello, no sería merecedora de esa tacha una normativa que tratara de otro
modoa lasconsecuenciasqueenmateria defiliación se presentan cuandodosper-
sonas del mismo sexo pretenden asumir el vínculo filial de otra persona.
En estecaso, hay unaalternativa legislativaquecontempla ese propósitosin dis-
torsionar los elementos esenciales del vínculo filial, y es procurar el emplazamien-
tofilial a través de la adopción.
En el caso dedos hombresque pretendieran quedar emplazados como progeni-
tores, puedesucederque uno deellos haya aportado el semen que fecundó un óvu-
lo perteneciente a una mujer. Esta será la madre y el aportante del semen el proge-
nitor. El otro hombre podríaadoptara la persona nacidaen esascondicionesmedian-
JUICIO DE FILIACIÓN

te una adopción de integración que no requiere ni declaración del menor en situa-

ción deadoptabilidad, ni guarda con fines de adopción ni inscripción en el registro
deadoptantes, por lo que la sentencia en el juicio nodemoraría demasiado tiempo.
Lo mismo podría suceder en el caso de dos mujeres cuando una de ellas ha dado
a luz un hijo y la otra pretendiera quedar emplazada como progenitora porque el
hombre aportante del semen puede haber quedado en el anonimato, o si es cono-
cido puede no reconocer al hijo y aunque lo hubiera hecho, nada impide que me-
diante la adopción de integración seestablezca el vínculo filial de la otra mujer con
ese hijo.
En consecuencia, no se considera adecuado el tratamiento que se ha hecho en
materia de filiación cuando dos personas del mismo sexo han recurrido a las técni-
cas de reproducción humana asistida, puesto que debió plantearse la solución a
esas cuestiones mediante el recurso de la adopción.
Nótesequeen esteaspecto lo que la ley procura es dar una rápida respuestaa la
voluntad delosadultosde tener un hijo mediantelastécnicasde reproducción hu-
manaasistida, mientrasque, comosedijo, la filiación loque persiguees resguardar
los derechos del hijo.

6) Especies de filiación y sus efectos

1 - Especies de filiación
En el régimen anterior las especiesdefiliación eran las que se generaban por la
naturaleza o por la adopción.
Ahorasedisponeen el art. 558del CCCNque: "La filiaciónpuede tenerlugarpor
naturaleza, mediante técnicasde reproducción humana asistida, oporadopción".
Estimo que es un error incluir a lastécnicas de reproducción humana asistida co-
mo una especie defiliación, porque tanto en esta como en la filiación por natura-
leza existe un óvulo que fue fecundado por un espermatozoide. Es decir, que en
ambossupuestosel nuevo ser se gesta de un modo natural.
La diferencia que existe entre la relación sexual que posibilita la concepción y
que esta se produzca mediante una práctica médica no es suficiente para desvir-
tuar que en ambos casos la intervención de gametos provoca la existencia de una
nueva persona.
Cuandoel espermatozoidey el óvulo pertenecen al hombre y a la mujerquevan
a asumir este vínculo filial no habrá un tratamiento jurídico diferenciado porque
este hecho se haya producido por la relación sexual o por una práctica médica. En
ambossupuestos, no hay duda deque será una filiación por naturaleza.
Distinta es la situación que se presenta cuando se ha disociado el material genéti-
co de la decisión deasumir el vínculo filial. Ello ocurrecuando en la práctica médi-
case ha utilizado material heterólogo, es decir, queunooambosgametos han sido
aportados por personasdiferentesaaquellosquequieren establecer elvínculo filial.
66 JORGE O. AZPlRl

En este caso, lo que permitirá que se produzca el emplazamiento filial es lavo-

luntad procreacional que tienen quienes han recurrido a las técnicas de reproduc-
ción humana asistida para gestar una nueva persona.
Por ello, laespecie de filiación que debeagregarse a laque proviene de la natu-
raleza y de la adopción es la voluntad procreacional cuando se utiliza material ge-
nético heterólogo.
Este comentario crítico debe considerarse reproducido en todos loscasos en los
que las normas hacen referencia a las técnicas de reproducción humana asistida.

2 - Efectos de la filiación
Ya el art. 240 del CC, luego de la reforma introducida por la ley 23.264, había de-
terminado la equivalenciadeefectosentre lasdistintasespeciesdefiliación, situa-
ción que es corroborada por el CCCN.
El art. 558 del CCCN en su parte establece: "... La filiación p o r adopción ple-
na, p o r naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, surten los mis-
mos efectos, conforme a las disposiciones de este Código".
No puede haber discriminación de derechos y deberes que se sustenten en la
especiedefiliación que ledaorigen manteniendoel criterioquetraía la legislación
anterior con el agregado referido a las técnicasde reproducción humana asistida.
Se receptan así las directivas impuestas por la Convención lnteramericana de
Derechos Humanosen su art. 17, punto 5, y por la Convención sobre los Derechos
del Niño en su art. 2', que impiden la discriminación en razón del origen de lasfi-
liaciones.
Quedan fuera de ese enunciado la adopción simple que tiene un alcance limi-
tado conforme lo establece el art. 535 y la adopción de integración si el adoptado
tiene doble vínculo, que tendrá los efectos que disponga el juez tal como lo esta-
blecen los arts. 631 y 621.
Por ello, no hay discriminación violatoria de las normas constitucionales ya que
se trata de situacionesjurídicas diferentes.
Sin embargo, hay un tratamiento diferenciado entre la filiación por naturaleza
y la proveniente de las técnicas de reproducción humana asistida porque respecto
de esta última se prohíbe impugnar la filiación y efectuar el reconocimiento (art.
577, CCCN), nose permite reclamar la filiación (art. 582), se impide impugnar la ma-
ternidad (art. 588, CCCN), impugnar la filiación presumida por la ley (art. 589), ne-
gar la filiación presumida (art. 591, CCCN) e impugnar el reconocimiento (art. 593,
CCCN).
Se ha eliminado la mención que hacíael art. 240del CCacercade que la filiación
por naturaleza podía ser matrimonial o extramatrimonial porque resultaba super-
flua.
Dicha distinción sedebeseguir haciendo porquela forma deemplazamiento en
tina y en otra circunstancia es diferente ya que en la filiación matrimonial hay una
JUICIO DE FILIACI~N

presunción de filiación respecto del cónyuge de la madre mientras que en la extra-

matrimonial debe mediar un reconocimiento o una acción deemplazamiento.
Finaliza el art. 558 disponiendo que ninguna persona puede tener más de dos
vínculosfiliales, cualquiera sea la naturaleza de lafiliación.
Esta norma tiendea evitar que como consecuencia del aporte de material gené-
tic0 de terceros, pueda haber filiación respecto de más de dos personas, lo que es
ponderable.
La consecuenciade esta disposición es que cuando una persona pretenda esta-
blecer la filiación respecto de otra que ya tiene un doble vínculo, deberá en forma
previa o simultánea impugnar uno de esos emplazamientos.
Sin embargo, existen situaciones en lasque se presentan simultáneamente más
de dos vínculos filiales, como ocurre en el caso ya señalado del art. 621 en materia
de adopción, porque puede haber vínculo con los adoptantes y subsistir el vínculo
con la familia de origen. Lo mismo puede suceder en el caso de la adopción plena
cuando media reconocimiento o acción de filiación contra sus progenitores a los
efectosde posibilitar losderechos alimentariosy sucesorios previstosen el art. 624,
e igual situación se presenta en el caso de adopción simple conforme resulta del
art. 628 del CCCN.
Aunque con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN se admitió la exis-
tencia de una relación filial con tres personasen forma simultánea en la Provincia
de Buenos Aires, mediante una simple resolución administrativa.

CJ Certificadosde nacimiento

Se reproduce con algunas modificaciones la norma anterior (art. 241, CC). Se ha

reemplazado el adverbio "únicamente" por "solo"; la frase "ha sidoo no concebi-
da duranteel matrimonio" por "ha nacido0 noduranteel matrimonio" y se ha su-
primido la palabra "plenamente" referida a la adopción.
El propósito de lidisposición es evitar que del acta de nacimiento surja la natu-
raleza delvínculofilial paraqueno puedanefectuarsediscriminacionesbasadasen
ese origen.
A tal fin el art. 559 del CCCN dispone: "El Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personassolo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados
en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante e l matri-
monio, por técnicasde reproducción humana asistida, o ha sido adoptada".
No se ha solucionado el caso que se presenta cuando hay un solo vínculo esta-
blecido, ya que el acta respectiva pondrá en evidencia que se trata de una filiación
extramatrimonial.
El hecho de no constar en el acta si la filiación se ha originado en las técnicas de
reproducción humana asistida coloca en un estado de indefensión al hijo porque
no sabrá si se encuentra en condiciones de impugnar el vínculo o si carece de ese
68 JORGE O. AZPlRl

derecho conforme se reseñó en el apartado anterior, lo que puede provocar la de-

claración de inconstitucionalidad.
Lo mismo puede suceder en el caso deadopción, porque no sabrá si la misma ha
existido y eventualmente si tiene derecho a conocer su origen y eventualmente a
reclamar derechos respectode su familia de origen en el caso de la adopción plena
contemplados en el art. 624 y en la adopción simple en el art. 628.

dJ El nuevo régimen del apellido

El art. 3"de la ley 26.994 que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial, dero-
gó la ley 18.248 llamada, la ley del nombre.
Ello se debió a que en el art. 64 del CCCN se reguló todo lo relacionado con el
apellido de los hijos, sin que tenga importancia el sexo de los progenitores.
Sin embargo, de manera razonable, se ha mantenido la diferencia queexisteen
la regulación del apellido cuando se trata de hijos matrimoniales y extrarnatrimo-
niales.
El citado art. 64 establece: "Elhijo matrimoniallleva elprimerapellido dealgu-
no de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realiza-
do en e l Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los
padres, o del interesado con edady madurez suficiente, se puede agregar el ape-
llido delo tro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar e l apellido y la
integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo
extramatrimonial con un solo vínculo lleva e l apellido de ese progenitor. S i la filia-
ción de ambospadresse determina simultáneamente, se aplica elprimer párrafo
de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan
el orden; a falta de acuerdo, eljuezdispone e l orden de losapellidos, según elinte-
réssuperior del niño".
Respecto de los hijos matrimoniales, la principal modificación consiste en que
ante la falta deacuerdo, ya no se ordenarán alfabéticamentesinoquese le impon-
drá como primer apellido el que resulte del sorteo quese deberá llevar a cabo ante
el Registro Civil.
En el caso de los hijos extramatrimoniales con doble vínculo pero establecidos
uno despuésdel otro, y ante la falta de acuerdo sedeberá recurrir necesariamente
a dirimir el conflicto en forma judicial, tomándose en cuenta, como debe hacerse
en todos loscasos, el interéssuperior del niño.
 CAP~TULOIV

Reglas sobre las técnicas de reproducción

humana asistida
-

g 10. La filiación y IasTRHA

El CCCN ha regulado las consecuenciasqueen materia de filiación se producen
a partir de la utilización de las técnicasde reproducción humana asistida.
Se sientan, así, principios generales que deben ser necesariamentecomplemen-
tados por una ley especial que determine con precisión losalcances de estas técni-
cas ya sea en cuanto a los legitimados para utilizarlas como así también en las con-
diciones que deben exigirse para su realización.
Esta decisión de política legislativa ha merecido tanto críticasdoctrinariascomo
apoyos a su implementación.
Dentro de la primera posición se encuentra Sambrizzi quien, con cita de otros
autores, cuestiona la realización misma de los procedimientos de procreación asis-
tida porque: "... al disociar la procreación de la sexualidad deja de lado el carácter
unitivoy procreativode la procreación resultantede la unión sexual de un hombre
y una mujer, convirtiendo al "producto" obtenido-puesto quese trata de una Ió-
gica de producción de la vida humana- en un resultado derivado de la aplicación
de técnicascientíficas llevadasa cabo en un laboratorio por personasdistintasa los
progenitores, muchas veces mediante la unión de gametos que no siquiera han
sido aportados por quienes en el futuro van a ser reconocidos como padres del na-
cido" '.
Por el contrario, se haafirmadoque: "Desde el puntodevista constitucional-in-
ternacional, la regulación en el Códigocivil y Comercial de IasTRHAconstituye una
decisión de política legislativa obligada. Sucede que el Código se interesa, entre
otras tantas cuestiones, en determinar quiénes tienen vínculo filial, esdecir, a qué

' Sambrizzi. La filiación en e l Código Civily Comercial, 2016, p. 50

 JORGE O.AZPlRl

personas la ley les reconoce lazo filial con todos los derechos y deberes que se deri-
van de esa relación jurídica" 2.
Se agrega en el mismo sentido que "el uso de las técnicas de reproducción hu-
mana asistida es una realidad que no se puede silenciar" y "que en el país ya hace
varios años que sendos centros médicos vienen llevando adelante diferentes téc-
nicas paraque las parejaso personas infértiles (tanto infertilidad por razonesdesa-
lud o estructural como acontece con las parejas del mismo sexo) puedan acceder a

Como ya he expresado anteriormente, entiendo que la solución a esta cuestión

no se encuentra ni denostando la utilización de las técnicas ni admitiéndola en to-
dos los casos basada exclusivamente en la voluntad de los adultos, porque está en
juego la filiación de un nacido como consecuencia de la práctica médica y como tal
merece el amparo legal.
La decisión de política legislativa másadecuada, según mi parecer, hubiera sido
que se encontraseel emplazamiento filial a través de la adopción. Si uno de los in-
teresados ha aportado sus gametos para la práctica médica, se podría recurrir a la
adopción de integración que, al no requerir ni la inscripciónen el Registrode Adop-
tantes, ni ladeclaración del niñoen situación deadoptabilidad ni ladeclaración de
la guarda con fines deadopción, resolvería la filiación en un lapso breve.
Y en el caso que no hubiera aportedegametos por parte dequienes recurrieron
a las técnicas deberían seguir el procedimiento de adopción ordinario.
Sin perjuicio de estas consideraciones, se analizarán las normas que se han esta-
blecido para regular las técnicas de reproducción humana asistida y sus consecuen-
ciasen la filiación del nacido.

5 11. El consentimiento en las técnicas

de reproducción humana asistida
Cuando las personas deciden someterse a las técnicas de reproducción humana
asistida deben prestar su consentimiento en forma expresa.
El art. 560 del CCCN dispone: "El centro de salud interviniente debe recabar el
consentimientoprevio, informado y libre de laspenonas que se someten a l uso de
las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovar-
se cada vez queseprocedea la utilización de gametos o embriones".

Herrera - Lamm, Tratado de derecho de familia según el Código Civily Comercialde 2014,
2014, t. II, p.416.
Herrera - Lamm, Tratado de derecho de familia según el Código Civily Comercial de 2014,
7014. t. II, p. 396.
JUICIO DE FILIACI~N 71

Este consentimiento ha sido caracterizado como "previo" y se supone que tie-

ne que ser anterior al comienzo del tratamiento que derivará en la reproducción
humana asistida.
No seaclara si el carácter de "previo" también se refiere a la protocolización an-
te escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria, lo quedeja la duda
acerca deque la práctica médica podráo no iniciarseantes del cumplimiento de es-
tos trámites.
Asu vez, deberá renovarsecadavez quese proceda a la utilización de los game-
tos o embriones lo que pone fin a la discusión que se presentaba cuando se había
comenzado la práctica y luego uno de los interesados cambiaba de parecer, o se
producía el divorcio en el lapso intermedio, ofallecía uno de los interesados.
Asimismo, podrá revocarse libremente el consentimiento mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561, in
fine, CCCN).
De este modo se fija el límite temporal duranteel cual debe mantenerse el con-
sentimientovigente para que pueda continuar la práctica médica. Es de remarcar
que se alude a la concepción en la persona o la implantación del embrión, lo que
pone de manifiesto que mientras no se haya realizado alguno de estos actos, se
puede interrumpir la práctica médica.
Lo que no se ha resuelto es, en caso de ocurrir esta revocación del consentimien-
to, el destino que tendrán los gametos aportados y losembriones no implantados.
También se requiere que el consentimiento sea "informado" y para satisfacer
este recaudo deberá cumplirse con todos los requisitos que impone el art. 59 para
los actos médicos.
No debe confundirse esa información con los requisitos previstosen las disposi-
cionesespecialesquese exigen para la instrumentación del consentimiento que se
imponen en el art. 561 del CCCN.
El último de los requisitosesqueel consentimiento sea "libre", y este no es pro-
pio de las prácticas médicas sino de todo acto jurídico por lo que su reiteración en
estecaso deviene superflua.
Como se señaló, el consentimiento debe ser otorgado ante el centro de salud
que va a intervenir en la práctica médica y luego de cumplir con los recaudos pre-
vistos para su instrumentación debe ser protocolizado ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción (art. 561,
CCCN) y luego del nacimiento inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas (art. 562, CCCN).
Es fundamental esta última inscripción, ya que de ella resultará la determina-
ción legal de la filiación matrimonial, en su caso, y la prueba de la misma, confor-
me lo establece el art. 569, inc. c) del CCCN.
No se ha previsto ningún control sobre el cumplimiento de los requisitos exigi-
dos para que el consentimiento sea válido ni en el centro de salud, ni anteel escri-
IL JORGE O.AZPlRl

bano públicooautoridad sanitaria ni ante el Registro Civil, quienes pasan aser me-
ros receptores de información sin facultades para determinar la existenciade inca-
pacidades o deficiencias.
A ello cabe agregar que la información relativa a que la persona ha nacido por
el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero de-
be constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento
(art. 563, CCCN).
Sin embargo, debe recordarsequedel actadenacimiento nosurgiráqueestese
ha producido como consecuencia de la técnica de reproducción humana asistida
(art. 559, CCCN).
Por esta razón el derecho a la información que tiene el nacido en estas condi-
ciones esde relativa aplicación, ya quesolo podrá ser ejercido en el caso deque por
alguna circunstanciaexterna a la documentación que obra en su poder haya toma-
do conocimiento de esa situación.
En el caso de haberlo conocido, podrá obtener del centro de salud intervinien-
te información relativa a datos médicos del donante cuando es relevante para la
salud, y también revelarse la identidad del donante, por razonesdebidamentefun-
dadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más brevequepre-
vea la ley local (art. 564, CCCN).
A ello cabe agregar que, de acuerdo al párr. 2" del art. 575, hay impedimento
matrimonial entre la persona nacida y los aportantesde losgametos en los mismos
términos que la adopción plena, por lo que no existirá forma fehaciente de cono-
cer esa incapacidad para contraer matrimonio al no surgir de la documentación a
su alcance la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida.

5 12. Lavoluntad procreacional

Ya se señaló que la verdadera fuentede una especie de filiación diferentees la
voluntad procreacional y no la técnica de reproducción humana asistida.
Se reafirma esta conclusión con lo expresado por el art. S62 del CCCN que dis-
pone: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consenti-
miento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamen-
te inscripto en e l Registrodel Estado Civily Capacidaddelas Personas, con indepen-
dencia de quién haya aportado los gametos".
Queel hijo esde la mujerquedaa luz ese1 resultadode la aplicación delart. 565,
y excluye de manera terminante cualquier otra posibilidad.
Esde destacar que la norma no hace referencia a "la mujer quedioa luz" sino a
"quien dio a luz" abriendo la posibilidad de que ese alumbramiento haya sido rea-
lizado por una persona quetiene sexo masculino peroanatomía de mujer como lo
posibilita la ley 26.743.
JUICIO DE FILIACIÓN

Si se pretendiera disociar el hecho del parto y la identidad del nacido del apor-
te del óvulo se estaría abriendo la puerta al reconocimiento de la maternidad por
subrogación que el CCCN no ha regulado a pesar de haber estado prevista en el
Anteproyecto.
Lavoluntad procreacional será relevante respectodel hombreode la mujer que
pretenden asumir esevínculo filial cuando ellos no sean quienes han aportado los
gametos correspondientes.
Si la práctica médica se ha realizado con gametos de quienes han decidido so-
meterse a ese tratamiento, el consentimiento no será decisivo porque la filiación
tendrá lugar por naturaleza al coincidir el vínculo genético con el vínculo jurídico.
La única cuestión importante en este caso se refiere a la posibilidad de revocar
el consentimiento para la práctica médica antes decada nueva técnica y en tal caso
solo cabe hacer alusión a la exigencia establecida por el art. 561 del CCCN. Si se Ile-
va adelante la técnica sin contar con lavoluntad de uno de losaportantesdegame-
tos no se podrá establecer el vínculo filial aunque exista coincidencia con la reali-
dad genética.
Por este motivo, la voluntad procreacional solo tiene trascendencia cuando se
han utilizado gametos de terceros.
Másallá de esta regulación legal, cabe reiterar que esta misma situación podría
haberse resuelto mediante la adopción de integración, y es posible remarcar que
nadie tiene mayor voluntad procreacional que aquel que adopta a un hijo extraño
y con mayor razón cuando como en este caso se lo pretende integrar en un vínculo
familiar.

5 13. Derecho a la información

Como se señaló precedentemente, no debe existir en el acta de nacimiento nin-
guna constancia de que el hijo ha sido gestado mediante las técnicas de reproduc-
ción humana asistida.
A ello es posible añadir que, como señala Famá, "la normativa no ha impuesto
a los padres la obligación de revelar al hijo su filiación por TRHA; lo que sí se irnpo-
ne a los adoptantes4.
Como consecuencia de esta situación, el derecho a la información quecontem-
pla el art. 564 del CCCN es de aplicación dudosa en la medida en que el hijo no ten-
ga conocimiento de la forma en que ha sido engendrado.
Pero además, tiene que saber en qué centro de salud se ha realizado el procedi-
miento porque no tendrá, si no, forma alguna de acceder a la información.

Véase Famá, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II. arts. 563 y 564.
2016. p. 554.
 JORGE O.AZPlRl

Sin perjuiciodeelloy parael casoquesupiera la naturalezadelvínculodichoar-

tículo establece: "A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de re-
producción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de saludintervinien-
te información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la
salud; b) revelarsela identidad del donante, p o r razones debidamente fundadas,
evaluadas p o r la autoridadjudicial p o r e l procedimiento más breve que prevea la
ley local".
La información médica puedeser solicitada directamenteal centro desalud sin
necesidad de intervención judicial.
Resulta difícil de entender el funcionamiento práctico de este derecho ya que
el centro médico puede no estar en conocimiento de la identidad del nacido por
la técnica de reproducción humana asistida debidoa quesu deberse limita a reca-
bar el consentimiento de los adultosque se someten a ella. En tal caso, podría su-
ceder que se nieguen a revelar la información aduciendo que ignoran si el requi-
rente es efectivamente un nacido en base a una práctica médica realizada en ese
centro.
La legitimación para requerir esta información se impone exclusivamente en
cabezadel nacidomediantelastécnicasdereproducción humanaasistiday ningún
otro interesado podrá requerirla.
Aun cuando no haya alcanzado la mayoría de edad, podrá actuar por sí cuando
tenga edad y madurez suficiente ya que se trata de un acto permitido por el orde-
namiento jurídico (art. 26).
No secoincide con la opinión de Famá quien entiendeque recién podría actuar
por derecho propio a partir de los 16 años porque la norma citada lo considera
adulto para lasdecisionesatinentes al cuidado desu cuerpo5.
Según mi parecer, peticionar la información en este caso es un acto permitido
por el ordenamiento jurídico como en forma clara lo dispone el art. 564, más allá
deque pueda estar en juego el cuidado de su cuerpo ya que losdatos que se obten-
gan deben ser relevantes para la salud.
Losdatosdel donantea brindar por el centro médico se limitan a la información
médica de la que se pueda extraer alguna consecuenciaen la salud del nacido; esto
es, alguna enfermedad transmisible por vía hereditaria.
En cuantoal casocontemplado en el inc. b) del artículoquesecomenta hay que
tener en cuenta que necesariamentedebe requerirse en forma judicial el acceso a
la identidad del donante.
El nacido mediante la técnica médica tienederechoa conocersu identidad pe-
ro frentea esa pretensión se le opone el anonimato del donante del material ge-
nético.

Famá. en Código Civily Comercialdela Nación Comentado. t. II, arts. 563 y 564,2016.p. 555.
JUICIO DE FILIACIÓN

Por ello se ha sostenido que el derecho a conocer su origen no es un absoluto,

pero una de las razones para conocerlo es la cornpletud de la propia historia per-

Quedará a criterio del magistrado interviniente determinar si las razones invo-

cadasson suficientescomo para levantar el veloque pesa sobre la no identificación
del donante de los garnetos.

Famá, en Código CivilyComercialdela Nación Comentado, t. II, arts. 563y 564,2016,p. 558.
 Determinación de la maternidad
-

g 14. Determinación de la maternidad

El establecimientodel vínculo jurídico entreel nacidoy la mujer que lodioa luz
es una vieja cuestión del derecho que se remonta a la antigüedad más remota, ya
que siempre se ha atendido a la notoriedad del parto como fundamento para de-
terminar la maternidad.
Sobre la base de ello, si la mujer efectuaba el reconocimiento se creaba el víncu-
lo con el hijo y si ello no había ocurrido podía tener lugar la acción judicial que, de-
mostrado el alumbramiento y la identidad del nacido, impusiera la maternidad. Sin
embargo, el ámbitode la privacidad dela mujer ha permitidoqueen algunas legis-
laciones, como la francesa, aún hoy admitan que la madre oculte ese vínculo jurí-
dico e impida que se realice cualquier tipo de investigación judicial para atribuirle
la maternidad.

a) Parto anónimo
Asísurgedel art. 341.1 del Códigofrancésque leda la posibilidad de mantener
el secreto de maternidad y que su identidad será preservada.
Esta forma de ocultar la maternidad se conocecomo "parto anónimo" o "accou-
chementsousYpor la letra que se ponía en el acta de nacimiento en el lugar de la
madre, lo quetraía como consecuencia queel hijo era dado en adopción.
Tan fuerte esesta norma que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha re-
suelto que la legislaciónfrancesa noes incompatiblecon la convención Europea de
Derechos Humanos, en un casoen el queuna mujer nacida deun "partoanónimo"
quería averiguar quién había sido su madre biológica y le fue negado ese derecho
a la identidadT.

' Véase un análisis detallado del caso mencionado en Kemelmajerde Carlucci, Elderecho
humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación, en "Revista
de Derechode Familia", no26, p.77.
18 JORGE O. AZPlRl

Sinembargo,en nuestra legislación lacuestióndeladeterminaciónde la mater-

nidad se orienta hacia un criterio mucho más amplio y procura que en todo naci-
miento quede establecido el vínculo jurídico con la mujer que dio a luz al hijo.

bJ El hecho delparto y la identidad del nacido

Ello es así porque se conjugan el derecho a la identidad junto con el derecho a

la verdad y a conocer su real vínculo biológico, desplazando la voluntad de la ma-
dre, para imponer estevínculoen baseal hechoobjetivodel partoydela identidad
del nacido.
Tan importante es esta modificación que permite el emplazamiento, como se
verá, por la voluntad de un tercero. Y además, esta forma de determinar la mater-
nidad se aplica tanto en la filiación matrimonial como en la extramatrimonial.
El art. 242 del CC, luego de la reforma de la ley 24.540 se refería a este tema, y, si
bien lo hacía con precisión, aludía avariassituacionesquedebieron sertratadasen
forma independiente para brindar una mayor claridad.
La norma en dicha redacción decía: "La maternidad quedará establecida, aun
sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del naci-
do. La inscripción deberá realizarsea petición dequien presente un certificadodel
médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción
deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien
hubiesedenunciado el nacimiento fuereel marido".
Esta disposición, tal como se ha señalado, regulaba el emplazamiento materno
tanto para los hijos matrimoniales como para los extramatrimoniales y, como se
dijo, preveía diversas situaciones.
La atribución de la maternidad se establecía por la conexidad entre la prueba del
nacimientoy la identidad del nacidoen ese parto. ~steeselcriterio tradicional para
determinar la maternidad, y cabe aquí reiterar las reflexiones hechas en cuanto a
la posibilidad de variar tal determinación en los casos de reproducción asistida.
Con la sanción del CCCNse ha mantenido en esencia la determinación de la ma-
ternidad que tenía la legislación anterior.
El art. 565 del CCCN establece: "En la filiaciónpornaturaleza, la maternidadse
establececon la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripcióndebe realizarseapetición de quien presenta un certificado delmé-
dico, obstétrica o agente de saludsi corresponde, que atendió el parto de la mujer
a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a
la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia e l nacimiento
sea su cónyuge.
Sise carece del certificado mencionado en elpárrafo anterior, la inscripción de
la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones conte-
JUICIO DE FILIACIÓN

nidas en los ordenamientos relativosal Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas".
Si bien la norma regula la determinación de la maternidad en los casos defilia-
ción por naturaleza, hay que tener en cuenta que también quien dio a luz será la
madre en lossupuestosde utilización de lastécnicasde reproducción humana asis-
tida, conforme resulta del art. 562.
Se ratificaque la prueba del nacimientoy la identidad del nacidoson los hechos
objetivosque permiten la individualización de la mujer como madre.
El certificado debe haber sido otorgado por el médico u obstétrica que atendió
el partode la mujer, y ahora se haagregadoquetambién puedeserconfeccionado
por el agentede salud que hubiese intervenido.
Se ha suprimido la exigencia de acompañar también la ficha de identificación
del nacido que había impuesto la ley 24.540~su modificatoria, ley 24.884, pero es-
tas normas no han sido derogadas.
La identificación del recién nacido sedebe hacer conformea las normasde la ley
26.41 3 de registro civil y en el ámbito de la Capital Federal por la ley 1226, pero esta
última ley no ha sido aún reglamentada.
Cuando no es la madreo su cónyuge quien ha requerido la inscripción, esta de-
be serle notificada a aquella, pero no se ha previsto la forma en que se debe reali-
zar ni las consecuencias de su omisión. Sin embargo, esta falta de notificación no
afecta el emplazamiento de la mujer como madre.
El objetivode esta notificación es poner en su conocimiento elvínculoquese le
ha atribuido para que pueda accionar en su caso, cuestionando la veracidad del
certificado médico o bien la falta de vínculo con el hijo que se le atribuye.
En el caso de que no se pueda presentar el certificado médico, el art. 565 del
CCCN remitea la forma de inscripción de la maternidad quedispongan las normas
locales.
Esta disposición resulta aplicable tanto para la maternidad matrimonial como
para la extramatrimonial.
Se ha eliminado la norma contenida en el anterior art. 248, última parte, que
permitía que la mujer reconociera al hijo cuando no había tenido lugar la inscrip-
ción prevista en el art. 242 del CCCN.
La doctrina ha sostenido que: "Por nuestra parte entendemos que la no reite-
ración en el art. 571 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la posibilidad del
reconocimiento por la madrecuando no hubiere inscripciónsegún el art. 242 del CC
no impide ni obstaculiza que, probados el embarazo, el parto y que nació un hijo,
inscriptoel nacimiento según lasreglasregistralespertinentes, la madrepuedade-
terminarse como tal"2.

Lloveras, La filiación: las fuentesy lasacciones en e l Proyecto de Código Civily Comercial;

en "Revista de Derecho de Familia". n"66, set. 2014, p. 163.
 JORGE O.AZPlRl

Sin embargo, cuando el parto se ha producido fuera de un establecimiento asis-

tencial y la madre ha abandonado al hijo, solo podrá inscribirsesu nacimiento pero
no la maternidad, y si ella luego quiere establecer el vínculo no podría hacerlo por-
que no estaría habilitada para reconocerlo y solo le quedaría recurrir a la justicia
para poder emplazar a su hijo.
Se ha fundado la eliminación del reconocimiento materno en que, "si ellofue-
raasí,seestaríaabriendo la posibilidad dequeante mujeresquesefugandeun no-
socomio, pueda luego cualquier mujer expresar que es la madre y así automática-
mente inscribir al hijo como si fuera suyo, facilitándose la inscripción como propio
de un hijo ajeno y, a la vez, sorteándose todo camino legal como sería la posible
adopción de este niño si es que la madre no quiere o no puede hacerse cargo" 3.
Sin embargo, la misma posibilidad dequeexista unvínculojurídicoque nocoin-
cida con la realidad genética encubriendo unaadopción de hechosepresentacuan-
do un hombre reconocea un hijo como propio sin tener la debida relación de san-
gre con él y no se advierte la razón de imponer un criterio diferente entre ambos
su puestos.
O bien se exige que tanto la maternidad como la paternidad sean probadas en
forma judicial para establecer la filiación o se permite en ambos supuestos el reco-
nocimiento por parte de los involucrados en ese vínculo.
Además, es posible agregar que si otra mujer asume la maternidad mediante el
reconocimiento de un menor abandonado tal vínculo jurídico puede ser objeto de
una acción de impugnación por notener el debido respaldo genético con la consi-
guiente posibilidad de pérdida de ese emplazamiento.

C) Madre incapaz

Como para esta determinación se prescindía de la voluntad de la madre, esta

maternidad podíaseratribuidaa unamujer menordecatorceaños, esdecir, menor
impúberen el régimen del Códigocivil y por ello, sin capacidad paraefectuar el re-
conocimientovoluntario, y lo mismoocurría en el caso en que la mujer hubiera sido
declarada incapaz por su estado mental.
En el CCCNesta situación no ha sufrido una modificación directa por lo que pue-
de ser atribuida la maternidad a una niña que todavía no ha alcanzado los trece
años, es decir, que todavía no es adolescente.
Y como no está prevista la posibilidad de que ella efectúe un reconocimiento
del hijo que ha dado a luz, no se aplicaría al caso el art. 26 del CCCN en tanto per-
mite a un menor deedad ejercer losactos que permitidos por el ordenamiento jurí-
dico si cuenta con edad y madurezsuficiente.

Herrera - Lamm, en Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de

7014,2014,t. II, p. 587.
JUICIO DE FILIACI~N

dJ La identificación
del recién nacido

Luego la norma alude a la inscripción del nacimiento, que puede ser realizada
con total independencia de la voluntad de los padres e inclusive en contra de ella,
ya que essuficiente quese presente un tercero ante el Registro del Estado Civil con
el certificado del médico o de la obstétrica o el agente de salud que hubiera aten-
dido el parto. El certificado del médico o de la obstétrica era exigido-tradicional-
mente- para inscribir el nacimiento, pero se requería, además, la voluntad de la
madre; de lo contrario, solo se inscribía al recién nacido pero sin maternidad.
La ficha de identificación del recién nacido había sido incluida como requisito
para la inscripción del nacimiento por la ley 24.540 y su modificación efectuada por
la ley 24.884, y, en la misma debían constar los datos de identificación de la madre,
losdatosdel niño, incluidos loscalcos papilares palmaresy plantaresderechos,y los
datosdel profesional que intervino en el parto, entreotra información.
Estos calcosdebíantomarse nuevamente al egreso del establecimiento asisten-
cial donde se produjo el nacimiento y servían, fundamentalmente, para evitar la
posible sustitución del hijo nacido.
Esta cuidadosa regulación que procuraba resguardar la identidad del recién na-
cido no ha tenido hasta el presente aplicación práctica, porque no se ha efectuado
la necesaria reglamentación de la ley 24.540. Por lo tanto, y como consecuencia de
la eliminación deesta exigencia en el art. 565 del CCCN hasta que se proceda a im-
plementar lo previsto por la ley mencionada, se mantiene lavigencia de la inscrip-
ción del nacimiento tan solo con la presentación del certificado del médico, de la
obstétrica o del agentede salud queatendió al parto.
La ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ha preten-
dido dar aplicación a esta regulación al establecer los documentos con los que se
acreditará el hecho del nacimiento a los fines de su inscripción en el Registro.
En efecto, según surge del art. 32 de la citada ley, el "... nacimientoseprobará:
"a) Losnacimientosocurridosen establecimientosmédicosasistencialesdegestión
pública o privada, con certificado médico con las características de los arts.33 y 34
de la presente ley, suscriptoporelmédico, obstétrica o agente sanitario habilitado
al efecto que hubiere atendido el parto. b) Los nacimientos ocurridos fuera de es-
tablecimiento médico asistencial, con atención médica, delmismo modo que elan-
terior. c) Los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial,
sin atención médica, con certificado médico emitido por establecimiento médico
asistencialpúblico con determinación de edadpresunta y sexo, y en su caso un cer-
tificado médico del estado puerperal de la madre y los elementosprobatorios que
la autoridad local determine. Se requerirá además, la declaración de dos testigos
que acrediten ellugar de nacimiento en lajurisdicción de que se trate, elestado de
gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán e l
acta de nacimiento".
 JORGE O.AZPlRl

Estecertificadosecomplementacon el certificado médicodenacimientoqueim-

plementa el art. 33: "A losefectosdecompletarla identificacióndescriptaen elartí-
culo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, prenu-
merado, denominado 'Certificado Médico de Nacimiento'en elqueconstará: a) De
la madre: nombre, apellido; tipo y número de documento nacional de identidad,
edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígitopulgarderecha. b) Delrecién na-
cido: nombre con e l que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso a l nacer e im-
presión planta1derecha si el nacimiento ha sido con vida. c) Tipo de parto: simple,
doble o múltiple. d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula delprofesionalmé-
dico u obstétrica o elagentesanitario habilitado que atendió elparto. e) Fecha, ho-
ra y lugar del nacimiento y de la confección del formulario. f ) Datos del estabkci-
miento médico asistencia/: nombre y domicilio completo. g) Observaciones".
Con esta redacción queda superada la situación quese presentabaen el régimen
anterior en el caso de que no se hubiera podido presentar el certificado médico.
En efecto, cuando por alguna circunstanciade hecho no se podía acompañar el
certificado del médico o de la obstétrica y la entonces exigida ficha de identifica-
ción del recién nacido, como por ejemplo si el nacimiento había ocurrido sin la
intervención de profesionales por razones de lejanía o marginalidad, el decr.-ley
8204163 en su art. 31 permitía la inscripción del nacimientosin la intervención de la
madre, con la declaración dedostestigosque hubiesenvistoal nacidoy quefirma-
sen la inscripción. Si no mediaba inscripción por el tercerocon los recaudosquees-
tablecía este artículo, no había vínculo jurídico con la madre a menos que esta lo
hubiera reconocidovoluntariamenteo que hubiera sido condenada por sentencia
en juicio de reclamación.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha sancionado la ley
1226 en diciembrede 2003, quecrea un sistema de identificación del recién nacido
y de su madre que es complementario de la ley 24.540.
A diferencia del sistema nacional que se basa en las huellas palmares y planta-
res del niño, el de la ciudad toma como base de identificación las huellas genéticas
tanto del nacido como de la madre.
Secrea una tarjeta única y la identificación de la madre se hace a través de lato-
ma de una gota de sangre y de la colocación de una pulsera inviolablea la que de-
berá estar adherida otra idéntica para que sea separada en el momento del naci-
miento.
Producido el nacimiento, se tomará una gota de sangredel cordón umbilical, la
que se volcará en la tarjeta de identificación y luego se le colocará la pulsera iden-
tificatoria. Estatarjetaconstarádedosejemplaresidénticosyoriginales; unodebe-
rá presentarse en el momento de la inscripción del nacimiento en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas y el otro será entregado a la madre.
Losanálisissobre las muestras de sangre contenidasen la ficha única de identi-
ficación solo pueden ser realizados por orden judicial.
JUICIO DE FILIACIÓN

A pesar de lo detallado de esta ley tendiente a evitar cualquier alteración en el

vínculo materno filial, lo cierto esque, a pesar de que debía ser reglamentada den-
tro de los sesenta días de su sanción, hasta el presente no se lo ha hecho, por lo que
carece de aplicación práctica.
Además, esta norma ha sido criticada por la doctrina porque atenta contra de-
rechos personalísimos consagrados por la Constitución Nacional y porque no ga-
rantiza la protección adecuada del binomio madre-hijo4.
En suma, por lasfalenciasseñaladas, tantoen el ámbito nacional como de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires no existeen vigencia una reglamentación adecua-
da de la identificación del recién nacido.

e) Inscripcióndel nacimiento, plazos

ypersonashabilitadas

La innovación queintroduceesteartículoesmuy importante porquela sola ins-

cripción, incluso la realizada por un tercero, permite determinar el vínculo jurídico
con la madre con total independencia de la voluntad de esta.
Por supuesto que si ella ha participado en la anotación no hay inconveniente;
pero si no lo ha hecho, igualmente segeneran para ella los derechos, y, sobre todo,
los deberes que emergen de ese vínculo jurídico, inclusive aunque ignore tal ins-
cripción. Por lo tanto, se estáfrentea una atribución "legal" de maternidad.
Antes de la ley 23.264 solo podía generarse el vínculo jurídico por el reconoci-
miento, que es un acto jurídico familiar, y, como tal, voluntarioo por una sentencia
que así lo estableciera.
La reforma de la mencionada ley ha preferido privilegiar el derecho del hijo a
tener, en todos los casos, madre, frente al derecho personalísimode esta mujer de
decidir si crea o no un vínculo jurídico con el nacido a travésde su reconocimiento.
El CCCNha mantenidodichocriterio, con la sola modificación, como yaseexpre-
só, de no permitir que la madre pueda efectuar un reconocimiento voluntario
cuando no ha sido posible la inscripción del nacimiento siguiendo el procedimien-
t o del art. 565.
Dentro de la Ciudad Autónoma de BuenosAires, por aplicación de la ley 26.41 3,
los nacimientos deben inscribirse con intervención de los progenitores dentro del
plazo máximo de cuarenta días corridos, y en caso de haber tenido lugar fuera de
un establecimiento asistencia1 y sin intervención de profesional médico, la Direc-
ción del Registro Civil podrá, por disposición o resolución motivada, admitir la ins-
cripción cuando existan causas justificadas fehacientemente hasta el plazo máxi-

Arribere, La identificación de los recién nacidos mediante la huella genética. Un fin que
no justifica losmedios, DI. 2004-1-762.
84 JORGE O. AZPlRl

mo de un año, previa intervención del Ministerio Público (conforme resulta de su

art. 28, ley 26.413).
Cuando esos plazos hubieran vencido, la inscripción solo podrá efectuarse por
resoluciónjudicial, para cuyo dictado losjuecesdeberán cumplimentar lossiguien-
tes recaudos: a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el
Registro Civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial
en el quese determine la edad y fecha presunta del nacimiento; c) Informe del Re-
gistro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo naci-
miento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; deter-
minándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración
bajo juramento de dos testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y nombre
y apellido con el que la persona esconocida públicamente, tal como lo establece el
art. 29 de la citada ley de Registro Civil.
Sin embargo, dicho plazode un año hasufridosucesivasextensiones.En efecto,
primero con el decr. 90109, luego con el decr. 92110, más tarde con los decrs. 27811 1,
294112,33911 3 y actualmente con el decr. 297114 se estableció por el término de un
añocontado a partirdel 1213114ycon carácterexcepcional, prorrogable por un año
más, un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niños recién
nacidos y de hasta doce años de edad, en los casos en que, a la fecha de entrada en
vigenciade la ley 26.413, no hubiesesido inscriptosu nacimientoocuya inscripción
estuviese aún en trámite.
Para lograr esta excepcional inscripción de nacimiento este se deberá probar
mediante certificados de médico u obstétrica expedidos de acuerdo a los requisi-
tosexigidos por la normativavigente, y en caso de faltar dichodocumentose admi-
tirá un certificado expedido por establecimiento público médico asistencial con
determinación deedad presunta y sexo, quecontenga losdatosdeclaradosdel me-
nor y la fecha y lugar del nacimiento. Estos dos últimos datos surgirán de la decla-
ración de dos testigos mayores de edad formulada ante un oficial o funcionario
competente del Registro Civil respectivo. Además se exigirá la presentación de un
certificado negativo de inscripción de nacimiento expedido por la autoridad con
competencia en el presunto lugar de nacimiento, entre otros requisitos, conforme
resulta de los arts. 3", 4; 5" y ss. del decr. 278111.
Asuvez, están obligadosa notificar el hecho del nacimientoen forma inmediata,
remitiendo al Registro Civil del lugar el certificado médico de nacimiento, con lasca-
racterísticas previstas en los arts. 33 y 34: a) Losdirectores, administradoreso perso-
nasdesignadas por autoridad competentedel establecimiento asistencial, hospicios,
cárceles u otrosestablecimientosanálogosdegestiónpública o privada, respectode
losnacimientosocurridosenellos; b) La autoridad encargada de llevar el registrode
los hechosacaecidosabordo, a losque se refiere el art. 27, inc. c) mediante copia cer-
tificada del libro de abordo que deberá presentar al Registro Civil del primer puerto
o aeropuerto de arribo, dentro de los cinco días hábiles (art. 30, ley 26.41 3).
JUICIO DE FILIACIÓN

Además: "Están obligados a solicitar la inscripción del nacimiento: a) Elpadre

y10 la madre. b) A falta de ellos, los parientes directos de la madre o cónyuge en
primer grado ascendenteo colateral. c) ElMinisterio Público de Menores en el ca-
so de recién nacidosque hubieran sido expuestos" (art. 31, ley 26.41 3).
Cuandoel nacimiento deba ser inscriptoen las DelegacionesdelosCentros Asis-
tenciales por denuncia del hospital, si no se hubiera logrado la inscripción con el
consentimiento materno expreso y hubieran transcurrido cuarenta días de ocurri-
do el parto, deberá labrarse el asiento correspondiente y se notificará a la madre.
Queda en claro que la norma resulta superflua cuando se ha realizado la inscrip-
ción por voluntad de la madre o el que ha registrado el nacimiento es su cónyuge,
por cuanto, en ambos casos, el vínculo jurídico ha quedado establecido tal como
sucedía con anterioridad a la reforma.

fJ Notificación a la madre
Cuando la inscripción ha sido efectuada por un tercero, tanto el anterior art.
242del CCcomoel art. 565del CCCNexigequese le notifiqueese hechoa la madre.
La razón de ser de esta exigencia es que se debe llevar a su conocimiento el vínculo
jurídico que ha quedado determinado.
La ley 26.41 3 no ha previsto la forma y los requisitos que se deben cumplir para
realizar dicha notificación, por lo que resultarán de aplicación las formalidades
que establezca cada jurisdicción local.
Además, la norma no resuelve las consecuencias de la falta de notificación por
negligencia de los encargados de realizarla o porque no se puede ubicar a la madre
o esta haya fallecido o quedado con alguna incapacidad y, en fin, por cualquier
otra circunstancia.Ante la falta de una solución expresa cabe concluir que la omi-
sión o la imposibilidad fáctica de realizar la notificación a la madre no trae ningu-
na consecuenciajurídica y el vínculo legal con ella se mantiene.
La mujer podrá cuestionar dicho vínculo, conforme lo establece el art. 588 del
CCCN, alegando no ser la madredel hijo que pasa por suyo. También, aunque la ley
no lo prevé en forma expresa, es evidente que podrá atacar la inscripción cuando
se ha basado en un certificado falso del médico, de la obstétrica o del agente de sa-
lud y ella, efectivamente, no ha dado a luz a ese hijo que pasa por suyo.
Una solución existente en la legislación española permite que cuando la ins-
cripción se hubiera hecho sin la intervención de la mujer, esta puede negar esa ma-
ternidad dentro de un plazo exiguo a partir de la notificación de la inscripción.
Esta solución hubiera sido, a mi juicio, más adecuada, porque si bien es conve-
niente que la maternidad sea siempre cierta desde el punto devista jurídico, tam-
bién debió contemplarse el derecho de esa mujer a tener conocimiento y desen-
tenderse legalmente de un hijo, respecto del cual no quiere tener ningún vínculo,
mediante una acción negatoria.
 JORGE O. AZPlRl

gJ Aplicación a la maternidadmatrimonialy extramatrimonial

Por último, una consecuenciatanto del régimen anterior como el quese ha man-
tenidoenel CCCNesquealaplicarseala filiación matrimonial, por accióndeun ter-
cero, sedetermina la maternidad y por la aplicación de la presunción legal también
queda determinada la paternidad; esto significa que podrá haberse generado el
doblevínculo jurídico de la filiación matrimonial sin que haya mediado interven-
ción de ninguno de los esposos, lo que me parece excesivo.

g 15. La maternidad y la voluntad procreacional

Tal como se señaló precedentemente, la incorporación a nuestra legislación de
la posibilidad de celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo, llevada a
cabo por la ley 26.618, había generado nuevas cuestiones referidas a la materni-
dad.
Una de ellas se presentaba cuando dos mujeres habían contraído nupcias y una
daba a luz como consecuencia de una relación sexual con un hombre, o bien me-
dianteel aporte anónimo de semen.
Era indudableque la mujer quealumbraba al hijo debía ser tenida como lama-
dreconforme resultaba del art. 242 del CC.
Sin embargo, cabía preguntarse sobre el vínculo queexistiría entreese hijo y la
cónyugede la madre.
La ley 26.618 había modificado el art. 36, inc. c) de la ley 26.413 referido a las
constancias que debía contener el acta de nacimiento, quedando redactado de la
siguiente manera: "... Elnornbreyapellidodelpadreydela rnadreo, en elcaso de
hijosde rnatrirnoniosentrepe~onasde/rnisrno sexo, elnornbreyapellido dela rna-
dre y su cónyuge.. .".
La primera observaciónque hizo respectodeesta norma eraquea pesar de refe-
rirse en general a matrimonios entre personas del mismo sexo, solo cabía su apli-
cación cuando las nupcias se habían celebrado entre dos mujeres, puesto que si
fuera entre dos hombres no sería posible hacer referencia a la madre.
Además, era preciso determinar el alcance jurídico que tendría esa inscripción
del nombrey apellido del cónyugede la madre en el acta de nacimiento.
Para algunos autores, como Belluscio, carecía de toda significación jurídica ya
que afirmaba quesería pariente por afinidad el hijo que había tenido su cónyuge,
haciendo aplicación de las normasgeneralesdel Códigocivil respectodeestaespe-
cie de parentesco5.
En igual sentido se había considerado que "la acreditación del matrimonio de
la madre con una persona de su mismo sexo no determina la filiación respecto de

5 Belluscio, Leydematrimonio26.618,AP. On Line, 111UlO;JA.ejemplardel 1/12/10.

JUICIO DE FILIACIÓN

la cónyuge (...) porque esa filiación no corresponde a ninguna de la fuentes pre-

vistas en nuestro ordenamiento -naturaleza o adopción-" 6.
Por el contrario, se ha sostenido que la anotación en el acta de nacimiento del
nombre del cónyuge de la madre no podia tener una simple connotación social, si-
no que el hecho de figurar en dicho documento implicaba el emplazamiento jurí-
dico respecto del hijo que había tenido su cónyuge.
Elloera así porque conforme resultaba del art. l 0 d ela ley 26.413: "Todoslosac-
tos o hechos que den origen, alteren o modifiquen e l estado civily la capacidadde
las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provin-
cias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de BuenosAires", y, en consecuencia,
una anotación de esa naturaleza tenía quetraer aparejadoel emplazamiento filial
correspondiente.
También se había afirmado que regía en este caso, por aplicación analógica, la
presunción de paternidad matrimonial prevista en el art. 243 del CCbasándoseen la
voluntad procreacional "... puesesrazonabley esperablequetales niños hayansido
deseados y buscados por ambas mujeres", lo que implica también el establecimien-
t o del vínculo filial entre la cónyugede la madre y el hijo que esta ha alumbrado7.
Esta posición abría, a su vez, otro interrogante, ya quecabía preguntarse cuál es
la naturaleza del vínculo entre ese hijo y la cónyuge de la madre.
En tal sentido una corrientedoctrinaria afirmabaque quedaba emplazada tam-
bién como madre, ya que se consideraban inconstitucionales los arts. 250,252 del
CCy 43 de la ley 26.413 que impedían que existan en forma simultánea dosvíncu-
los jurídicos del mismo signo8.
Otra parte de la doctrina soslayaba esta cuestión argumentando que debía de-
jarsede lado la calificación de padreo madre y queambosdebían señalarsecon un
calificativo neutro como lo es el de progenitores.
Era indudable que una reforma de la maternidad como la que se pretendía no
podia surgir en forma indirecta de la modificación de una norma registral, como
había ocurrido en la situación bajo análisis, y debería ser motivo de la tantas veces
pregonada regulación específicade la filiación anteel matrimoniode personas del
mismo sexo, situación que ha sido resuelta por el CCCN conformeseexplicitóen el
capítulo anterior.
Sentada esta premisa básica, parecía también incuestionable que si se había ce-
lebrado un matrimonio entredos mujeresy dentro deeseámbito una deellas que-

= Galli Fiant. "Reformas legalesy su impacto en la filiación", enAA.W., Nuevo régimen legal
delmatrimonio civil. Ley26.618, p. 122.
Gil Dominguez- Famá -Herrera, Matrimonio igualitarioyderechoconstitucionaldefami-
lid, p. 238.
Famá. La filiación, Zaed., p. 7n
 JORGE O.AZPlRl

daba embarazada y daba a luz, era posible presumir que había existido una volun-
tad procreacional respecto de aquella que no ha parido al hijo.
Si se consideraba antes de la reforma que esta voluntad era suficiente para crear
el vínculo filial debía existir la posibilidad de acceder a ese emplazamiento hacien-
do saber tal decisión al Registro Civil.
Deesa maneraaparecíasustentada la postura quealudía al vínculojurídicofilial
entreel hijo y la cónyugede la madre.
Se recordaba al respecto, sin embargo, que nuestro ordenamiento jurídico no
había receptado lavoluntad procreacional como forma degenerar el vínculo filial.
En cuantoa ladenominación queera posibleatribuirenesecaso,valíatantoIla-
marla progenitora pese a la indudable imprecisión de eseconcepto para este caso,
como también "comadre", para diferenciarla de la madre biológica pero colocán-
dola en un plano de igualdad respecto de ella9.
Aunque podíadarseel casodedosmujeresque pretendían quedar emplazadas
como madreen forma simultánea porque había mediado un matrimonioentreellas,
ya que tenían el amparo del art. 36, inc. c) de la ley 26.413, ello no ocurría cuando
no estaban casadas.
Podía existir lavoluntad procreacional por partede la mujer que mantenía una
relación de hecho con la mujer que habíadadoa luz, pero no existía norma alguna
que confiriera el derecho de quedar también emplazada como madre.
Y no solo no había disposición que contemplara esa posibilidad, sino que, por el
contrario, los arts. 250 y 252 del CCy 45 de la ley 26.413 impedían que existiera un
nuevo reconocimiento o un nuevo emplazamiento filial cuando ya existía otro del
mismo signo.
Sin embargo, había sido dictado un fallo por el Juzgado Contencioso Adminis-
trativo y Tributario no 15 de la Ciudad de Buenos Aires con fecha 2416111 en los au-
tos "V., A. F. y otros c. GCBAslAmparo", en el que se ha declarado la inconstitucio-
nalidad delas normascitadasargumentandoquesoncontrariasal principiodeigual-
dad ante la ley, a la no discriminacióny al interés superior del menor y se ordenó ba-
sándoseen lavoluntad procreacional, inscribir a ambas mujerescomo madreslO.

5 16. La maternidad y el aporte de material genético

Esta situación se presenta cuando dos mujeres han contraído matrimonio, y una
de ellas aporta el óvulo que, inseminado con material genético masculino de do-
nante, produce un embrión que es implantado en el vientre de la otra cónyuge.

Véase Azpiri. Los matrimonios homosexualesyla filiación, en "Revista de Derecho de Fa-

milia y de las Personas", año 2, n"9, oct. 2010, p. 3.
lo Véase Micmjuris, MJ JU-M66567-AR.
JUICIO DE FILIACI~N

En el régimen anterior, según lo establecido en el art. 242 del CC, la determina-

cióndela maternidadsurgíadel partoy, por consiguiente, lamujer que habíadado
a luzera la que quedaba emplazada en la condición de madre.
Sin embargo, laotra mujer eraquien había aportadoel óvuloqueera loquede-
terminaba la configuración genética del nuevo ser y, por ello, no podría quedar
ajena al vínculo jurídico correspondiente con el hijo desu cónyuge.
Más allá de la consideracióngenérica que se había hecho sobre la necesidad de
regular específicamente sobre estos temas, frente al caso concreto parecía ade-
cuado recurrir al art. 36, inc. c) de la ley 26.413 con el alcance mencionado en el
apartadoanteriory entender quela cónyugede la madreteníavínculo jurídico con
el hijo queesta había dadoa luz y la condición era de progenitora, comadreo tam-
bién madre, conforme se ha reseñado precedentemente.
Distinta era la situación que tenía lugar frente a los mismos hechos pero entre
dos mujeresque no habíancontraídomatrimonio, porqueen tal supuesto noresul-
taba aplicable el citado art. 36, inc. c) de la ley 26.413.
Para otorgar amparo legal a este último caso se había recurrido a considerar
que los arts. 250 y 252 del CCque impedían un nuevo reconocimiento respecto de
una persona que ya tenía un emplazamiento del mismo signo y el art. 45 de la ley
26.413 que ratificaba ese criterio eran inconstitucionales, y que se trataba de una
situación dedesigualdad ante la leyen perjuiciodeaquellasmujeresqueno hubie-
ren celebrado un matrimonio.
En un fallodictado por el Juzgado ContenciosoAdministrativo yTributario n04
de la Ciudad de BuenosAires en los autos "M. del P., C. y otra c. Gobierno de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires", se hizo lugar a un planteo en ese sentido y se or-
denó la inscripción de ambas mujeres en el acta de nacimiento: "La conducta de los
funcionariosdel Registrodel Estadocivil y Capacidad de las Personas, en tanto de-
negaran el reconocimiento de la coactora, respecto del nacimiento del niño con-
cebido por su pareja revela una clara discriminación con la condición sexual de la
pareja y una grave vulneración de su derecho a la identidad y a la autonomía per-
sonal (...) Corresponde autorizar a las autoridades del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personasde la Capital Federal a que procedan de inmediato a rec-
tificar la inscripción del nacimiento del menor, debiendo consignarsequetambién
es hijo de la coactora, envirtud del natural reconocimientoqueexigecomo su ovo
madre, reconociendo así su realidad familiar" ".
Era clara, en este caso, la incompetencia en razón de la materia, por cuanto un
juzgado con competencia administrativa no puede resolver sobre las normas del

l1 JCAT no4,71411 1, "Revista de Derecho de Familia", 201 1-V-177 y SS., con nota de Mariana
de Lorenzi, Madre no hay una sola: doble maternidad del hijo nacido de la aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida.
 JORGE O.AZPlRl

Código Civil en materia de filiación ni cuestionar la aplicación de resoluciones del

Gobierno de la Ciudad que tienen ese sustento.
Pero más allá de esa argumentación, lo cierto era que el vacío legal existente
permitía la adopción dediversassolucionesquesesustentaban en criteriosdifusos
como la igualdad ante la ley, la no discriminación, el proyecto devida y el interés
del menor.
En el régimen actual a partir de la vigencia del CCCN, la cuestión dependede la
voluntad procreacional manifestada a través del consentimiento previo, informa-
do y libre para someterse a lastécnicasde reproducción humana asistida ya que, de
acuerdo a su art. 562, serán hijos de quien ha dado a luz y de quien ha prestado su
consentimiento, con independencia del aporte de los gametos.

5 17. Maternidad subrogada

o alquiler devientres
a) Concepto

Los diversos procedimientos que se utilizan para lograr un embarazo, median-

te las diferentes técnicas de reproducción asistida, han permitido que se disocie la
función biológica del vínculo jurídico correspondiente. Ante la falta de regulación
dedichasconsecuenciasjurídicases preciso analizar si es posibleestablecer un víncu-
lo jurídico de maternidad respecto de una mujer que no ha dado a luz el hijo.
Habrá, entonces, maternidad subrogada cuando la mujer que ha alumbrado al
hijo no queda emplazada como madre sino que dichovínculo seestablece con otra
mujer, queesquien ha contratado el alquiler del vientre.

bJ Especies

Esta práctica puede presentar diversas variantes según quien sea el aportante
del material genético.
Puedeexistir maternidad subrogadacuando la mujergestanteesademásla que
aporta el óvulo.
También puede darse el caso de que este óvulo sea cedido por la mujer que ha
alquilado el vientre, y que este sea implantado en el seno de la mujer gestante.
Otra variante es que el óvulo no pertenezca ni a la gestante ni a la que tiene la
voluntad procreacional, sino que esaportado por una tercera mujer.
A su vez, el semen con el que el óvulo es fecundado puede provenir de un do-
nanteanónimo, de un donanteconocido pero que no establecevínculo con el hijo,
del marido0 la pareja de la madrecon voluntad procreacional o bien del marido de
la mujer gestante.
Frentea estas diversasalternativas la ley debe fijar su posición para aceptarlaso
repudiarlas.
JUICIO DE FILIACIÓN

En algunas situaciones solamente se admite la maternidad subrogada cuando

el embrión proviene de material genético aportado por el matrimonio o la pareja
que haalquiladoelvientredeotra mujer para luegoasumir la maternidad y lacon-
siguiente paternidad sobreese hijo.
Cuando no se permite legalmente la maternidad subrogada y, por ello, seda la
imposibilidad deestablecer el vínculo materno mediante un contratoy lavoluntad
procreacional, se plantea como alternativa recurrir a la adopción.
Unavariantedeestasposibilidadestiene lugar cuando un matrimoniocelebra-
do entre dos hombresalquila el vientrede una mujer para llevar adelante ese em-
barazo, ya sea con semen aportado por alguno de los cónyuges o bien que haya si-
do donado por un tercero.
Si bien en este caso no estamos frente a un estricto supuesto de maternidad su-
brogada porque no hay dos mujeres que pueden ser determinadas como madres
jurídicas, lo cierto es que esa práctica puede tener lugar cuando se trata de dos
hombresque pretenden asumir el vínculo con el hijo que ha dado a luz una mujer
ajena a ese matrimonio.

cj Gratuidad u onerosidad

En todos loscasosdematernidad subrogada estamosfrentea la necesidadde la

celebración de un contrato entre una mujer quese compromete a llevar adelante
el embarazo, renunciando a sus derechos como madre al momento de dar a luz, y
otra mujer quecontrae el compromiso deasumir la maternidad jurídica de ese hijo
luego del parto.
Si no existiese tal contrato, la determinación de la maternidad tendrá lugar me-
diante la aplicación del art. 565 del CCCNy la mujer con voluntad procreacional de-
bería recurrir a la adopción para generar el vínculo filial. Dicho contrato puede ser
gratuito u oneroso. Será gratuito cuando no medie contraprestación alguna a fa-
vor de la mujer gestante, o tan solo se cubran los gastos que se generen durante el
embarazo y el parto, y ello puede suceder cuando hay unvínculofamiliaro deamis-
tad entre ella y la mujer con voluntad de ser madre.
Por el contrario, también es posible que setrate de un contrato onerosoen el que
se establezca concretamente una contraprestacióna favor de la mujer gestante.
Solo algunos pocos países y estados de los Estados Unidos de América admiten
el contrato oneroso de maternidad subrogada. La inmensa mayoría de los países
de Europa prohibe todo tipo de contrato de maternidad subrogada y en algunos
casos la permiten en forma gratuita.
Más allá de la voluntad de la mujer que pretende asumir la maternidad, lo cier-
toesqueesta práctica posibilita el aprovechamiento de las necesidadesde la mujer
gestante quien, a cambio de una suma dedinero o de otra contribución, presta su
cuerpo para llevaradelante un embarazo ajeno, lo que considero una regresión en
losvalores moralesde nuestra sociedad. A ello cabe agregar que la mujer gestante
 JORGE O. AZPlRl

setransforma en un objeto queseofrece para cumplir un fin determinado, degra-

dándose en su propia condición de mujer.
Igual valoración debe ser tenida en cuenta con relación al hijo gestado de esa
manera, quequeda librado a losacuerdoscontractualescelebradosentre las muje-
res implicadas, que traen como consecuencia el despojo que sufre el menor de la
relación con la mujer que lo ha gestado en su seno y que lo ha dado a luz, con las
consiguientes posibles implicancias psicológicasy de identidad para el hijo.
El recién nacido a través de este contrato se transforma en una cosa que debe
ser entregada a la persona que pagó por el servicio, y que, por másvoluntad pro-
creacional que haya tenido, podría siempre recurrir al instituto de la adopción.
Es cierto que se trata de un trámite más complejo, pero será la forma de canali-
zar su decisión detener un hijo a travésde una institución reglada en nuestra legis-
lación y no recurriendo a un contrato que aun cuando sea gratuito, atenta contra
la dignidad de la mujer gestante y del hijo.

d) Utilización de esta práctica para suplir

la imposibilidad de ser madre,
o método de reproducción alternativo

Otra cuestión que abre el debate sobre la utilización de esta práctica es si debe
ser admitida solamenteen loscasosen losque la mujer con voluntad procreacional
se encuentre impedida de llevar adelante el embarazo o si siendo fértil, elige este
método por razones personales.
Parece evidente que solo debería admitirse la utilización de la maternidad su-
brogada cuando se da un caso de imposibilidad de mantener el embarazo, ya sea
porque se trata de una mujer que por deficiencias orgánicasestá impedida de ello
o porque se ha visto sometida a una intervención quirúrgica en la que ha habido
ablación del útero o cualquier otra razón médica.
Por el contrario, merece ser descalificado, según mi opinión, el caso de la elec-
ción de la maternidad subrogada por decisión personal, talescomo no pasar por las
molestias del embarazo y los dolores del parto, no ver deformado el cuerpo por
esas circunstancias o cualquier otra razón de índole particular.

e) Situación de la legislación comparada

Como se expresó más arriba, la inmensa mayoría de los países prohíben la ma-
ternidad subrogada en forma explícita o bien surge en forma indirecta de la regu-
lación legal esa imposibilidad.
Francia, Italia, España, Suecia, Noruega, Portugal, Suiza, Irlanda, Dinamarca, en-
tre otros, se encuentran entre los que vedan la maternidad subrogada, ya sea me-
diante prohibiciones expresaso por opinionesdoctrinales.
JUICIO DE FILIACIÓN

Los Estados de Florida, Texas, Washington, Delaware, California, entre otros, y

países como la India, ya sea por vía legislativa o por resolución jurisprudencial, ad-
miten, con diversasvariantes, la maternidad subrogada.
Canadá, la admite pero solo en forma gratuitat2.

fJ Situación en nuestro país

Es sabido que en nuestro país no existe regulación alguna respecto a la mater-

nidad subrogada o al alquiler de vientres.
Como consecuencia de lo expuesto, la opinión doctrinaria en forma mayorita-
ria se había expedido antes de la reforma, considerando que correspondía aplicar
el art. 242del CCdeterminando la maternidad por el parto, sin admitir ningunaex-
cepción a esa solución legal.
Esta postura implicaba además considerar madre jurídica a la mujer que había
alumbradoal hijoaun cuandoel óvulo hubiera sido aportado por la mujerquepre-
tendía quedar emplazada en tal condición, brindando la preferencia a la norma
vigente por sobre la realidad biológica del vínculo sanguíneo que se acredita con
la prueba de ADN.
Por otra parte, se sostenía que un contrato de maternidad subrogada es con-
trario a la moral y a las buenascostumbresy caería fulminado por la nulidad abso-
luta resultante de la aplicación del art. 953 del CCI3.
Aello~posibleagregarqueladeterminación del vínculo materno surgede la
ley y no de la voluntad de los interesados, por lo que tal relación jurídica es indis-
ponible para las partes.
En una postura que hasta el presente es minoritaria, se ha considerado que de-
be tomarse en cuenta la voluntad procreacional y esta prevalecerá sobre la reali-
dad gestacional y10 genética porque de ese modo se ponderan los derechos de
quien ha querido tener al niño y asumir la función maternal4.
Matizando esta solución Famá postulaba quedebía prevalecer la voluntad pro-
creacional cuando existía conformidad de todos los involucrados, y este debía ser
el ejea tener en cuenta para determinar la maternidad, másallá de la regla expues-
ta por el art. 242del CC, y la fundamentaba en el interéssuperior del niño. Asuvez,
sostenía que si existía arrepentimiento de la madre gestadora la regla de la volun-
tad procreacional podría cederfrentea la necesidaddegarantizar precisamenteel
interésdel niño en cuestiónT5.

l2 Véase un detallede estas legislaciones en Famá, La filiación, Zaed.. p. 65y siguientes

l3 Zannoni. Derecho civil. Derecho de familia, t. II, p. 533 y SS.,entre muchos otros.
l4 Grosman - Martinez Alcorta, La filiación matrimonial. Su reforma según la ley23.264. LL,
1986-D-924.
l5 Famá. La filiación, 2"ed.. p. 77.
 JORGE O. AZPlRl

En el Anteproyecto de Código Civil y Comercial se incluyó una norma que per-

mitía la maternidad por subrogación cuando secumplían determinados requisitos
pero en el tratamiento que se realizó en el Senado fue suprimida esa disposición y
el CCCN nada contempla sobre este tema.
Las razonesque llevaron a esa eliminación son, entreotras, que estas propues-
tas atentan contra el sistema regulado en el Código Civil en materia de materni-
dad, ya que recurren afórmulasdifusascomo lavoluntad procreacional para obte-
ner resultadoscontrariosa la ley y el interéssuperior del menor que tiene un alcan-
ce eminentemente subjetivo.
Si se partede la premisa dequeel contrato de maternidad subrogada es nulo de
nulidadabsoluta, no pueden surgir deél consecuenciasjurídicas,por másvoluntad
procreacional que pueda habertenido la mujer contritante del servicio, porque
implica Iisay IlanamentelavuIneraciónvoluntariadeuna norma central dentrodel
ordenamiento filial.
Por otra parte, dicha intención de ser madre puede perfectamente ser canali-
zada a través de la adopción.
En cuanto al argumento referido al interéssuperior del menor debetenerseen
cuenta que su apreciación depende de cada persona y en particular del criterio del
magistrado que deba intervenir. Esto provocará, sin dudas, una variedad de solu-
ciones frente a idénticas situaciones de hecho, lo que provoca una grave incerti-
dumbre en un tema tan delicado como la identidad de las personas y su emplaza-
mientofilial.

g) Maternidad subrogada en la jurisprudencia argentina

Ya antes de la reforma del CCCN y durante la vigencia del Código Civil se dictó
un fallo en el Juzgado Nacional Civil no86, con fecha 18 de junio de 2013, admi-
tiendo la maternidad subrogadaT6.
Las circunstancias de hecho referidas a ese caso pueden resumirse diciendo que
se trataba de un matrimonio que luego de tener varios embarazos frustrados, se
procedió a la extirpación del útero de la esposa. Se inscribieron en el Registro de
Adoptantes, pero al mismo tiempo se interesaron por la maternidad subrogada.
Descartaronsu realización en otros países por el alto costo y una amiga de la mujer
-su masajista, separada de hechoy madre de dos hijos mayores de edad-se ofre-
ció a llevar adelante el embarazo, generándose el embrión con semen del marido
y el óvulo de su esposa.
Producidoel nacimientose presentan judicialmente loscónyugessolicitando la
inscripción de la niña nacida a su nombre.

l6 Publicadoen elDial-AA7FB.
JUICIO DE FILIACI~N 95

La sentencia analiza el sistema de determinación de la maternidad establecido

en elart. 242del CCy lastécnicasdereproducción humana asistida, para luegocen-
trarseen el caso de la maternidad por sustitución.
En estesentidoafirma la juzgadoraquela mujergestantecarecedevoluntad pro-
creacional y aunque correspondería derechamente atribuirle la maternidad, "falta
indudablementeel componentevolitivo, esto es, la intención deadquirir derechosy
obligacionesy, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido".
Más adelante reconoce la sentencia que debía aplicarse la inscripción del naci-
miento que impone el art. 242 del CC, queel acta se labró en forma incompleta, de-
jando constancia que nació una criatura de sexo femenino el 19 de abril de 2012 y
que los actoresen ese pleito debieran haber tenido que "acudir a las herramientas
que brinda el ordenamiento actual a efectosde lograr el emplazamientoqueaho-
ra se pretende". Sin embargo, desestima esta cuestión por considerar que no re-
porta beneficio a ninguno de los interesados.
Señala la resolución judicial, citando a diversos autores, que la voluntad pro-
creacional es la típica fuente de creación del vínculo en el campo de la reproduc-
ción humana asistida y que el Proyecto de Código Civil y Comercial brinda bases y
parámetrosa tomar en cuenta en la maternidad por sustitución, aunque reconoce
que no se contaba con la autorización judicial previa que exige el procedimiento
proyectado.
Finalmente, basándose en la voluntad procreacional, en la correspondencia
biológica de la nacida con los actores y en el interés superior del niño reconocido
por la Convención sobre los Derechos del Niño que tiene rango constitucional, se
resuelve proceder a la inscripción de la niña como hija de los actores.
Esta sentencia merece varias reflexiones. Una de ellas es que contradice lo dis-
puesto por el art. 242 del CCsin declarar su inconstitucionalidad en el caso. Esto sig-
nifica que deja de aplicar una norma que la propia sentenciante considera vigen-
te, sin invalidarla jurídicamente, lo que de por sí es muy grave porque convierte al
juzgador en legislador.
Porotra parte, reconocecomofuente paraestablecer un vínculofilial a lavolun-
tad procreacional sin que exista norma alguna que admita esta posibilidad legal.
Además, cita en respaldo de la decisión que adopta al Proyecto de Código Civil
y Comercial aun cuando no secumplan las pautasestablecidastaxativamente en él
para posibilitar su implementación, loquesignificaqueva másalládela posible re-
gulación futura de dicho instituto.
Aellocabeagregar que legitima un procedimiento que no se encuentra previs-
t o en la legislación positiva, y que la mayoría de la doctrina y de la legislación com-
parada considera inmoral.
Y finalmente, debe ser tenido en cuenta que el interéssuperior del menor, ele-
mento esencial en toda resolución judicial, no puede servir para avalar un procedi-
miento inmoral e ilegal.
96 JORGE O.AZPlRl

Nótese que con el mismo argumento se podría sostener en un futuro hipotéti-

co, que una maternidad por sustitución onerosa o cuando la gestante no ha tenido
hijos, por señalar tan solo dos de los requisitos que vedan el procedimiento en la
norma proyectada, debe ser admitida porque así se resguarda el interés superior
del menor.
Ahora bien, si losargumentosesgrimidos en la sentencia, según mi parecer, no
permiten avalar la solución adoptada, cabe preguntarse cuál sería una decisión
que frente a los mismos hechos, permitiera que los actores aportantes del material
genético pudieran tener un emplazamiento filial con el hijo que ha dado a luz la
mujer gestante.
En tal sentido, la maternidad debió ser determinada conforme lo establece el
art. 242 del CCy atribuirla a la mujer quealumbró la hija. El hombre, aportantedel
semen podría haber reconocidoa ese hijo y la mujer queaportó el óvulo, podría ha-
ber recurrido a la adopción de integración.
De este modo, y sin vulnerar el orden filial establecido en el Código Civil, se po-
dría haber determinado el vínculo entre los actores en este pleito y la niña nacida
por el procedimiento señalado.
No seviolenta así la determinación de la maternidad; no se avala judicialmente
una práctica no prevista en la leyy a la quese considera inmoral,secontempla el in-
terés superior de la menor porque en definitiva tendrá un vínculo jurídico con sus
padres genéticos y se brinda un marcojurídico adecuado a las normasvigentes pa-
ra establecer la filiación por naturaleza con quien entregó su semen en este caso y
respecto de la aportadora del óvulo, la filiación adoptiva.
No debe sorprender esta posibilidad - q u e la mujer quees madre genética adop-
te a su propio hijo- porque ello estuvo contemplado expresamente en nuestra
legislación mediante la llamada adopción legitimante; es decir cuando se adop-
taba a un hijo extramatrimonial propio para darle el emplazamiento con los mis-
mos derechos que un hijo legítimo, conforme lo autorizaban primero los arts. 4",
inc. b) y 6"de la ley 13.252, y luego losarts. 2"y 6"de la ley 19.134. Esta posibilidad
fue suprimida al dictarse la ley 23.264 que confirió a todos los hijos los mismos de-
rechos.
Luego de la sanción del CCCNy en base al principio de derecho de que lo que no
está prohibido se puede realizar se han dictado varios fallosadmitiendo la mater-
nidad por subrogación.
Se citan a continuación algunos de ellos: se hizo lugar a la rectificación de la
partida de nacimiento y la inscripción a nombre de un matrimonio integrado por
dos hombres uno de los cuales había aportado el semen para fecundar el óvulo
que fue implantado en una mujer casada que prestó su consentimiento junto con
su maridoT7.

l7 TFarn. no5 Rosario. 27/5/16. "Otros slfiliación, elDial-AA97AC.

JUICIO DE FILIACI~N

Se hizo lugar a la impugnación de la maternidad y a la consiguiente inscripción

del hijoa nombredel matrimonio con voluntad procreacional, habiendo el marido
aportado el semen que fecundó un óvulo donado e implantado el embrión en
quien dio a luz. En un primer dictamen tanto el defensor de menorescomo el fiscal
consideraron que el contrato de gestación por sustitución era contrario a la moral
y a las buenas costumbres pero luego prestaron conformidad con la pretensión18.
Ante la pretensión de inscribir a un nacido a nombre de quienes tenían volun-
tad procreacional, la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Airessedeclaró in-
competente porque la cuestión involucraba aspectos de filiación que le era aje-
nos19.
Una pareja que no puede gestar debido a una enfermedad congénita en la mu-
jer pidió a la hermana de aquella realizar una técnica de reproducción asistida en
su útero. Lagestación seconcretó y ahora la pareja solicita inscribira la niña por na-
cer como hija de ambos, quienes aportaron los gametos, y no como hija de quien
dará a luza la pequeña. El juez de familia hizo lugar a la petición declarando la in-
constitucionalidad del art. 562 del CCCN: "El art. 562 del CCCN que establece que
los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quie-
nes los dio a luz, es inconstitucional y anticonvencional por no reconocer la mater-
nidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el con-
sentimiento informado, sino la de la mujer gestante -tal es el caso de la materni-
dad por sustitución-"20.

h) Maternidad subrogada realizada

en países que la admiten

Ahora bien, es posible que existan personas que utilicen la maternidad subro-
gada en los países o estados que la admiten, y luego pretendan inscribir el naci-
miento o hacer valer la inscripción extranjera en nuestro país.
Antes de la reforma existía un vacío legal sobre esta cuestión y ante tal circuns-
tancias, cobrabanvigencia losargumentosque ya han sido expuestosen estetema.
Por una parte era posible sostener que dicha maternidad, si bien acorde con la
legislación del lugar donde había sido determinada, no lo era respectode la ley ar-
gentina y que, al haberse logrado mediante un procedimiento que era considera-
do internamentecomo ilícito porsercontrarioa la moral y a las buenascostumbres,
no podría producir efecto legal alguno en nuestro país.

l8 JNC no8, "B., B. M. y otroc. G.,Y.A. sllmpugnación defiliación", elDial-AA9A82.

l9 TS CABA. 411 1115, "M., C. K. y otrosllnformación sumaria". elDial-M9529.
20 JFam. no7 Lomas de Zamora, 30/1U15, "H. M. y otro s1Medidas precautorias art. 232 del
CPCC", LL. On Line. ARlJURn861412015; elDial-M9542.
98 JORGE O. AZPlRl

Habría en tal caso, un traslado de los interesadosal país que permite esta prác-
tica sustrayéndosedeesa manera a la aplicación de la ley argentina.
Aello cabía agregar que la indisponibilidad del estado de las personas y el con-
siguiente emplazamiento familiar que establecía nuestra legislación no podían
resultar afectados por la aplicación de la legislación extranjera, ya que resultaría
vulnerado el orden público argentino.
Ahora bien, si losque han intervenido en el contrato de maternidad subrogada
no podían merecer el amparo legal dentro de la República Argentina por las razo-
nesexpuestas, era necesario preguntarse en qué situación jurídica quedaría el hijo
nacido deese procedimiento.
Debe recordarseal respecto que los hijos no deben sufrir las consecuenciasjurí-
dicas de la inconducta dequienes aparecen como sus padres jurídicos.
Era evidente también que si ese emplazamiento familiar no fuera reconocido
dentro de nuestro país y se lo privara de efectos se estaría dejando al hijo sin filia-
ción con el consiguiente desamparo legal.
Se enfrentaban, entonces, dos principios antagónicos como son la imposibili-
dad de admitir efectos jurídicos en la Argentina de actos que son contrarios a la
moral y a las buenascostumbresy que han sido otorgados en el extranjero en frau-
de a la ley del país, por una parte, y el interéssuperior del hijo cuyo reconocimien-
t o tiene jerarquía constitucional.
La disyuntiva noera sencilla pero, según mi parecer, no quedaba otra alternati-
va que admitir en nuestro país los efectos filiatorios del contrato de maternidad
subrogada en función de la garantía del amparoal menor como forma de resguar-
dar su interés.
Luego de la sancióndel CCCNeste tema ha quedado expresamenteregulado en
elart. 2634 que dispone: "Todo emplazamiento filialconstituido de acuerdo con el
derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los
principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen con-
siderarprioritariamente e l interéssuperior del niño.
Losprincipios que regulan las normas sobre filiación p o r técnicas de reproduc-
ción humana asistida integran e l orden público y deben ser ponderados por la au-
toridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidasa través de estas téc-
nicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del inte-
réssuperior del niño".
Deesta norma surge que, al noexistir disposición alguna dentrode la legislación
interna referida a la maternidad por subrogación y por ello no estar prohibida su
realización, será decisión del funcionario intervinienteadmitir o denegar dicha fi-
liación.
Sin embargo, al fundar tal resolución se deberá tener en cuenta el interés supe-
rior del menor lo que parece inclinar la balanza a favor de la inscripción del hijo a
JUICIO DE FILIACI~N

nombrede losqueostentaron lavoluntad procreacional a fin de no dejarloa aquel

sin filiación.
En Francia se ha admitido esa filiación pero se les ha negado a los hijos nacidos
en losEstadosUnidosmedianteesteprocedimiento, la nacionalidad francesa al no
permitir la inscripción de los nacimientos en el RegistroCivil francés, y en Alemania
se le ha negado el pasaporte a un hijo nacido en la India2'.
En España, la Dirección General de los Registrosy del Notariado ha dictado con
fecha 5 de octubre de 2010 la instrucción sobre el régimen registra1de la filiación
de los nacidos mediante gestación por sustitución.
En ella se exige que para poder inscribir el nacimiento en España se deberá con-
tar con una resolución judicial dictada por tribunal competente en la quesedeter-
mine la filiación del nacido. Cuando sea procedente dicha resolución judicial debe
ser sometida al procedimiento de exequatur y si el procedimiento judicial fuere
análogo al de jurisdicción voluntaria, sedeberá controlar, entreotrascosas, quese
hubiesen garantizado los derechos procesalesde las partes, en particular, de la ma-
dre gestante, y que no se ha producido una vulneración de los derechos de esta y
del interés superior del menor.
Dentrodeestafacultad decontrol, sedeberáverificar queel consentimiento de
la madre gestante se ha obtenido en forma librey voluntaria, sin incurrir en error,
dolo o violencia y que tiene capacidad ~ u f i c i e n t e ~ ~ .

Jurisprudencia
Determinaciónde la maternidad
1 - A tenor de lo dispuesto por el art. 242 del CC, lo que correspondetener en cuen-
ta para atribuir la maternidad es el hecho del parto, a resultas del cual la muier dio a
luza aquel cuyo nacimientose inscribe. La prueba del presupuestobiológico esdeter-
minante de la filiación materna, si resulta directa e inmediatamente del nacimiento:
demostrado el parto y la identidad del hijo, queda constituida la maternidad jurídica
que, portanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos.
En aras de preservar el interés superior de la menor involucrada en la causa, corres-
ponde confirmar el pronunciamiento que garantizó la concreción del derecho a que
le sea reconocida su inscripción y, por efecto de esta su filiación, conforme lo tiene
previsto la Convenciónsobre los Derechosdel Niño, si pese a que la madre dio a luz a
la menoren uncampocompletamentesola, sinasistencia médicaalguna, existenade-

21 Véanse fallos y nota de Dreyzin de Klor - Harrington. La subrogación materna en su des-

pliegueinternacionalimáspreguntasque respuestas?, en "Revista de Derecho de Familia". 201 1-

IV-285y siguientes.
22 Véase la resolución completa en el Boletín Oficialde España, ejemplar del 7/10/10, cit. por
Famá. La filiación, Zaed.. p. 67.
 JORGE O. AZPlRl

másdel reconocimiento materno otroselementosen orden a la demostracióndel ne-

xo biológico invocado, tales como el dictamen del Cuerpo Médico Forense en el sen-
tido deque la edad de la niña está comprendida en la cronológica relatada por la de-
nunciante, pudiendo aceptarse como aproximada la fecha que denuncia de parto.
[CNCiv., Sala A, 9/4/00, "C., J. s/lnscripción de nacimiento", ED, 190-4731,
 Determinación de la filiación matrimonial
-

g 18. Determinación de la paternidad matrimonial

en el Código Civil y determinación de la filiación matrimonial
en el Código Civil y Comercial de la Nación

En el régimen del Código Civil secontemplaba la presunción de paternidad ma-

trimonial, mientrasqueen el Códigocivil y Comercial de la Nación se regula la pre-
sunción de filiación matrimonial.
Esta reforma obedece a la posibilidad de celebrar un matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo.
Ademásse aclara quedicha presunción no regirá cuando se han recurrido a las
técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el corres-
pondienteconsentimiento previo, informado y libre para dicha práctica médica.
En estecapítulo secontemplan diversassituacionesquese comentarán en forma
separada tanto en el Código Civil como en el Código Civil y Comercialde la Nación.

5 19. La presunción de paternidad matrimonial

en el Códigocivil

a) Presunción de paternidadmatrimonial

1 - Fundamento

La existencia de una presunción de paternidad respectodel marido de la madre

nació, seguramente, por la necesidad de individualizar al hombre que debía asu-
mir ese emplazamiento respecto del hijo que había dado a luz su esposa.
De allí que se estableciera dentro del derecho romano la máxima: "Padre es
quien demuestra las nupcias" y su fundamento se encontraba en que si losesposos
se debían fidelidad y además debían mantener entre ellos relacionessexuales, era
 JORGE O. AZPlRl

posible presumir que, en la mayoría de los casos, el marido había sido el autor de
ese embarazo.
Por otra parte, establecer una presunción de paternidad significaba que el hijo
tendría un emplazamiento inmediato, protegiéndolo deese modo de la situación
de incertidumbre que se produciría si fuese necesario un reconocimiento expreso
o una acción de reclamación.
Por supuesto que esta presunción podía ser desvirtuada cuando fuese posible
acreditar queel marido no era el padre biológico del hijo que había alumbrado su
esposa.
Las diversas leyes a través del tiempo han impuesto distintas condiciones para
atacar esa presunción de paternidad, ya sea limitando los hechos a invocar, como
restringiendo la legitimación activa y también estableciendo plazosdecaducidad
de la acción verdaderamente angustiantes.

2 - La presunción legal

En el primer párrafo del art. 243 del CCquedaba establecida esta presunción:
"Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimo-
nio y hasta lostrescientosdías posterioresasu disolución, anulación o la separación
personal o de hecho de losesposos ...".
Sin perjuicio de las puntualizaciones que se harán a continuación, era impres-
cindible destacar que para que la presunción rigiera resultaba necesario que se en-
contrara acreditada la maternidad, ya sea por la operatividad del art. 242 del CC,
porque esta inscripción había resultado innecesaria debido al reconocimiento de
la madre, o bien porque había sidovencida en una acción de reclamación de la ma-
ternidad. El segundo requisito consistía en que se hubiera acreditado el matrirno-
niode la madrecon un hombreyfinalmentequeelalumbramientose hubiera pro-
ducido dentro de los plazos que ha fijado la norma.
Cabría agregar, tal como se señalará más adelante, que la paternidad presumi-
da por la ley debía haber sido inscripta en el Registrocivil para que fuera oponible
frente a terceros, aunque sobre este punto existían discrepanciasdoctrinarias.

3 - Recaudos para su vigencia

Una de las modificacionesque surgen del párrafo citado esque, a diferencia del
anterior art. 240, ya no se presumía la concepción dentro del matrimonio sino que
de manera directa se presumía la paternidad del marido por el solo nacimiento
dentro de los plazos indicados. También se había modificado el momento en que
se consideraba la situación de los padres para la presunción de paternidad, porque
en el Código Civil original se tomaba en cuenta la época de la concepción y, luego
de la ley 23.264, el hecho relevanteera la situación de lospadresenel momentodel
nacimiento.
JUICIO DE FILIACIÓN

Otra modificación de esta ley fue que la presunción comenzaba a regir desde la
misma celebración del matrimonio y no desde los ciento ochenta días, como suce-
día con anterioridad. En caso de que el hijo hubiera nacido dentro del plazo con-
tado a partir de las nupcias resultaba indudable que había sido concebido con an-
terioridad, pero el casamiento posterior era considerado como una convalidación
de la autoría del embarazo. Dichoen otrostérminos, era posible presumir quesi un
hombre se casaba con una mujer embarazada, lo hacía porque seconsideraba que
era el padre de ese hijo, aunque se admitiera la prueba en contrario.
Era claro también quesi la concepciónfue anterior al matrimonio lavigencia de
la presunción no podía deberse al cumplimiento del deber de fidelidad y de man-
tener relaciones sexuales entre ellos que surgía con la celebración de las nupcias,
pero simplemente implicaba el reconocimiento de la relación sexual anterior no
prohibida por la ley.

4 - Límite de suvigencia

Con referencia a los hechos o situacionesa partir de las cuales se contaba el pla-
zo de trescientos días, cabe señalar que se mantuvo en la ley 23.264 la disolución y
anulación del matrimonio.
En cuanto a la disolución debe recordarse que no solo se producía por la muer-
tedeuno de losesposos, como se había establecido en el régimen original del Códi-
go Civil, sino también por la celebración de las nuevas nupcias, después de decre-
tada la muerte presunta, y por el divorcio vincular.
Respecto de la nulidad del matrimonio era preciso tener en cuenta la conducta
que loscontrayentes habíanasumidoal tiempo de lacelebración, por cuantosi am-
bos hubieran sido declarados de mala fe, de acuerdo al art. 223 del CC, el matrimo-
nio no producía efecto legal alguno, y, por tanto, tampoco hacía presumir la pater-
nidad del hombre.
Sin embargo, Famá afirmaba antes del CCCN que, a la luz de los derechos fun-
damentales reconocidosen nuestrosistemaconstitucional, debía interpretarse que
pese a la mala fe de ambos cónyuges subsistía la filiación matrimonial determina-
da por la ley respectodesus hijos, quieneseran ajenosa la inconducta reprochable
desus progenitores'.
Esta postura era objetada, por cuanto si la inscripción del nacimiento a nombre
del marido no había realizada por este, no era posible mantener un vínculo jurídi-
coque nosesustentaba en el matrimonio puesto que la ley loconsideraba como un
concubinato y no había mediado ningún acto del hombre tendiente a asumir esa
paternidad.

' Farná. La filiación, Zaed., p. 88

 JORGE O.AZPlRl

Laseparaciónpersonalfue una incorporación aesta norma de la ley 23.515, por-

que antessolo sealudía al divorcio con el alcance limitado que entoncestenía.

5 - La separación de hecho

Se agregaba finalmente, la separación de hecho como situación a partir de la

cual se contaba el plazo de trescientosdíasque-luego decumplidos- hacía cesar
la presunción de paternidad.
En todos los casos, el fundamento del cese de la presunción era que al no convi-
vir los esposos ya no resultaba posible suponer que los hijos que nacieran después
de lostrescientos díasdecomenzada la falta de cohabitación habían sido fruto de
las relacionessexuales con el marido.
En los casos de muerte, nuevas nupcias, divorcio, separación personal o nulidad
del matrimonio no existían dificultades para determinar el momento a partir del
cual se computaban los trescientos días ya que era el día del deceso, el día del nue-
vo matrimonio o el día de la sentencia en los otros casos, sin perjuicio de lo esta-
blecido en el párr. 2" del art. 243 del CCque se tratará más adelante.
Pero cuando había mediado separación de hecho no se presentaba esa prueba
indubitableacerca de la fechadesdelaque debían contarse lostrescientosdías.Esta
innovación legislativa había provocado una discrepancia doctrinaria referida a la
forma de acreditar esa circunstancia y a quién correspondía la prueba de la misma.
Para algunos autores, al existir el matrimonio y al tratarse la separación de he-
cho de una anomalía dentro de su desenvolvimiento, la presunción de paternidad
continuaba rigiendo porque subsistía el deber de fidelidad y no existían motivos
como para suponer que la mujer había cometido adulterio2, por lo que era a cargo
de la persona que pretendía excluirla, la demostración dequeel hijo había nacido
después de los trescientos días de ocurrido ese hecho.
Podía suceder que fuera el marido el interesado en probar la separación de he-
cho para descartar la presunción de paternidad que se le atribuía, y en tal caso ten-
dría que haber promovido la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
o bien que fuera un tercero, por ejemplo el padre biológico, que pretendiera acre-
ditar que no debía existir tal presunción, pero al regir la misma la única forma de
desvirtuarla era mediante la acción respectiva, para lo que carecía de legitimación.
Otra parte de la doctrina entendía que la presunción de paternidad se basaba
en lo que habitualmente sucede dentro de un matrimonio, esto es, que los cón-
yuges convivan y que mantengan relaciones sexuales entre sí, por lo que resulta-
ba razonable considerar que el marido era el padre de los hijos que ha tenido su
esposa.

Mazzinghi, Derecho de familia, t. 4, p. 56.

JUICIO DE FILIACIÓN

Pero cuando la convivencia había cesado la presunción carecía de sustento fác-

tico ya que como afirmaba Grosman, sin vida en común, la idea deque los hijos de
la mujer tienen por padre al marido se convierteen una ficción3.
Sostener que la presunción de paternidad cesa después de los trescientos días
deseparadosde hechotenía como consecuencia queal marido, que aparecía como
padre, le hubiera bastado acreditar la separación y el nacimiento posterior al pla-
zoseñalado para poder requerir la rectificación de la partida sin necesidad de pro-
mover la acción de impugnación.
Cuando fuera el tercero, verdadero padre biológico, al acreditar que la presun-
ción no regía por laseparación de hechoy la fechadel nacimiento, no hubierateni-
do que iniciar la acción dedesplazamiento-respecto de la cual notenía legitima-
ción- sino que podría reconocer directamente al hijo como propio.
Según miopiniónestasegunda interpretaciónera laquemásseajustabaa la rea-
lidad, ya que haber incluido la separación de hecho como uno de lossupuestos en
los que cesaba la presunción cuando el hijo nació con posterioridad a los trescien-
tosdíasde comenzada la misma, tenía quedesencadenar consecuenciasdiferentes
a las que se presentarían si nada hubiera dispuesto el legislador.
En efecto, al permitir el art. 258del CCalegar, en la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial cualquier circunstanciaquetienda adesvirtuar la existen-
cia de la presunción era evidente que la separación de hecho constituiría un ele-
mento de juicio fundamental para resolver esa demanda. Por lo tanto, la postura
interpretativa que consideraba necesaria la acción de impugnación porque la pre-
sunción seguía vigente a pesar de la separación de hecho, convertía en letra muer-
ta la inclusión deella en el art. 243 del CCya que resultaría superflua.
Por el contrario, lo que ocurrecomúnmenteesque ante la separación de hecho,
si se le había atribuido el hijo al marido, este se podía presentar requiriendo la rec-
tificación o nulidad de la partida de nacimiento demostrandoque la presunción no
regía.
Con relación al padre biológico, si el hijo había sido inscripto respecto del mari-
do de la madre a pesar de no estar vigente la presunción de paternidad, tendría
que demostrar este hecho, sin necesidad de intentar la acción de impugnación de
la paternidad matrimonial, para luego poder efectuar el reconocimiento del hijo.
Esevidente queestasconclusiones implicaban adherirsea la postura queconsi-
dera que la presunción de paternidad cesaba de pleno derecho cuando habían
transcurrido los trescientos días contados a partir de la separación de hecho, pues
de lo contrario, reitero, la nueva norma se constituiría en letra muerta si se exigie-
se en todos loscasos la necesidadde promover una acciónjudicial para probar el fin
de la convivencia.

Grosman, Acción de impugnaciónde lapaternidad del marido, p. 66.

i 06 JORGE O.AZPlRl

Por ellosi el hijo había sido inscripto a nombre del marido sin que rija la presun-
ción, tantoestecomo un tercero podían atacarla acreditando la falta devida en co-
mún, pero lo haría mediante una acción de nulidad de la inscripción o la rectifica-
ción de la partida.
No habría necesidaddeimpugnar la paternidad matrimonial porquela ley esta-
blecía el cese de la presunción por la separación de hecho y porque no podría ser la
misma vía judicial cuando los esposos convivían que cuando había terminado lavi-
da en común.
Tampoco resultaba procedente, según mi parecer, una acción de negación de la
paternidad porque no estaba contemplada en la ley esta posibilidad, y por ello ca-
recía de referencia a los presupuestosde hecho que hubieran sido necesarios para
intentarla, a la legitimación activa y a la eventual caducidad.
Por lo expuesto, se consideraba necesaria la intervención judicial limitada a la
demostración de que la anotación registral no se sustentaba en el presupuesto de
hecho quedaba vigencia a la presunción de paternidad matrimonial.
El art. 84 de la ley 26.413 sirve de respaldo a esta posición ya que establece un
procedimiento sumario con intervención del Ministerio Público para la modifica-
ción de las inscripciones realizada en el Registro Civil.
Distinto era el caso en queal haber nacido el hijo luego de los300 días de produ-
cida la separación de hecho, la madre lo inscribía sin atribuirlo a su marido, ya que
en tal supuesto, al no regir la presunción por su cese de pleno derecho, la registra-
ción era correcta.
En la práctica registral si una mujer anota a un hijo sin hacer referencia a su esta-
do civil no es necesario demostrar que no está casada o si lo estuviera, que no rige
la presunción. Tan solo se limitará a asentar el nacimiento y la maternidad por lo
que la necesidad de la intervenciónjudicial solotendrá lugar cuandofalsamentese
pretenda atribuir un hijo al marido a pesar de haber nacido después de los tres-
cientos días posteriores a la separación de hecho.
En este caso, aunque la mujer esté casada, el padre biológico podía reconocer al
hijo sin necesidad de acreditar judicialmente en forma previa la separación de he-
cho de la madre con su marido y el nacimiento posterior a los 300 días.

bJ No presunción de paternidad
Ya se haseñalado la evolución quesufrióel art. 250del CChasta llegar a la redac-
ción que le impuso la ley 17.71 1.
El segundo párrafo del art. 243 perfeccionabatodavía másestesupuesto:"... No
se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de
los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separa-
ción personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".
Tal era el texto, luego de la modificación que hizo la ley 23.51 5, para introducir
las alternativas de divorcio vincular y separación personal. La nueva redacción me-
JUICIO DE FILIACI~N 107

joraba la anterior porque quedaba expresamente definido, y con fecha cierta, el

comienzo del cómputo de los trescientos días y este hecho seconfiguraba el día de
la interposición de la demanda.
De esteartículo surgía que, en algunoscasos, el cese de la presunción se produ-
cía antes por aplicación del párr. 2"que por configurarse lossupuestosdel primero.
En efecto, cuando se demandaba por divorcio controvertido, por ejemplo, el cese
de la presunción se producía a los trescientos días de la interposición de la deman-
day noa lostrescientosdeldictadodelasentencia, queera loqueresultabadeapli-
car la primera parte del art. 243 del CC, e igual situación se presentaba en las accio-
nes de separación personal o de nulidad de matrimonio.
En caso que la demanda hubiera sido rechazada, había que tener en cuenta el
comportamiento de los esposos. Si reanudaban la vida en común, renacía plena-
mente la presunción de paternidad. Pero si no lo hacían, manteniendo la separa-
ciónde hecho, resultaba aplicableel primer párrafo del art. 243 y para que no rigie-
ra la presunción debía demostrarse la nocohabitación duranteel lapso requerido.
Si luego de los trescientos días de interpuesta la demanda de divorcio, separa-
ción personal o nulidad de matrimonio se producía la reconciliación de los cónyu-
gesen lostérminosqueenunciabael art. 234del CC, renacía la presunción depater-
nidad ya que dicha norma establecía que la reconciliación restituía todo al estado
anterior a la demanda.
La otra modificación que se introdujofue la sustitución de la expresión "recon-
ciliación privada" por "salvo prueba en contrario", que permitía hacer renacer la
presunción de paternidad.
Esta prueba en contrario debía apuntar a demostrar que había existido convi-
vencia entre los esposos en la época de la concepción o cualquier otra circunstan-
cia que permitiese atribuir ese hijo al marido, a pesar de haberse interpuesto la de-
manda de divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio.
Cuando se configuraban los requisitos exigidos por el segundo párrafo del art.
243, no se presumía la paternidad del marido; por lo tanto, quien hubiera querido
atribuir ese hijo al marido de la madre, tendría que haber demostrado la falsedad
de alguno de esos recaudos o el vínculo biológico, y a este demandante le corres-
pondía la carga de la prueba.
También había que tener en cuenta que si, a pesar de haber cesado la vigencia
de la presunción, la mujer inscribía al hijo como matrimonial, el marido podía re-
querirdirectamente la rectificación o la nulidad de la partidademostrandoquedi-
cha anotación se había realizado falseando la presunción de paternidad.

Esta fue la solución jurisprudencia1que seaplicó al caso en cuestión:

-Corresponde hacer lugar al pedido de nulidad de las partidasde nacimientoy prac-
ticar nueva inscripciónen la que conste exclusivamente la filiación materna, si se tra-
ta de un hijo nacido sieteañosdespuésdelasentencia dedivorcioe inscriptosincono-
 JORGE O. AZPlRl

cimiento del ex marido. [CNCiv., Sala F, 31/5/05, "S., l. c. S., G. E. y otro", "Revista de
Derecho de Familia", 2006-1-551.

Cabedestacar, como lo hace la sentencia mencionada, que no se trataba de una

acción de estado y por ello, no sujeta a caducidad porque lo que se pretendía era
demostrar que la inscripción se realizó respecto del marido sin queestuvieravigen-
te la presunción de paternidad.

C) La presunción de filiación en e l CCCN

A fin de adaptar la norma a la posibilidad del matrimonio entre personas del

mismo sexo ya no se presume la paternidad, sino la filiación matrimonial, y se ha
adecuado la redacción con ese propósito.
También se ha mejorado lasituación existente con anterioridad respectodel mo-
mento a partir del cual se comienza a contar el plazo de trescientos días que en la
legislación derogada resultaba contradictoria.
De acuerdo al art. 566 del CCCN: "Exceptoprueba en contrario, sepresumen hi-
jos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta
los trescientos díasposterioresa la interposición de la demanda de divorcio o nuli-
dad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestosde técnicas de reproducción humana asis-
tida si e l o la cónyuge no prestó e l correspondiente consentimiento previo, infor-
mado y libre según lo dispuesto en e l Capítulo 2 de este Título ".

1 - Fundamento de la presunción
de filiación

Para la procedencia de la presunción debe haberse establecido la maternidad

conformea lo estipulado en el art. 565 del CCCNy además, debeacreditarse la cele-
bración de un matrimonio entre la madre y su cónyuge, sin que importe el sexo de
este.
Por lo tanto, el fundamento dedicha presunciónya no es la posibilidad cierta de
que el marido sea el padre del hijoquedioa luz su esposa sino que seencuentra en
la existencia del matrimonio y en lo que usualmente ocurre dentro de él con rela-
ción a los hijos. Si se trata de una unión entre hombre y mujer el fundamento es
idéntico al que existía durante la vigencia del Código Civil mientras que si se pre-
senta un matrimonio entre personasdel mismo sexo la voluntad procreacional re-
sulta relevantea fin deatribuir esevínculo a la cónyuge dequien ha dado a luz.
En realidad, en este últimocaso, la presunción sería irrelevante porquesi existió
el consentimiento habrá vínculo en virtud de la voluntad procreacional y si no se
prestó la conformidad, carecerá de sustento el pretendido emplazamiento a nom-
bre de la cónyuge de la madre.
JUICIO DE FILIACIÓN

Solo resultaríatrascendentela presunción defiliación cuando la mujer casadacon

otra mujer ha dado a luz un hijo proveniente de una relación sexual con un hombre.
En ambos supuestos la presunción se respalda en el proyecto devida en común
que es propio de todo matrimonio.

2 - Tiempo de vigencia de la presunción

La presunción comienza a regir desde el mismo día de la celebración del matri-

monio, y cualquier nacimiento posterior a esa fecha encuadra dentro de la norma
en cuestión.
El Iímitede lavigencia de la presunción se encuentra en el cumplimientodel pla-
zo de trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio, o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
Este plazo ha sido tomado de la duración máxima del embarazo que establece
el art. 20.
No hay duda de que después de los trescientos días de la interposición de la de-
manda de divorcio o de nulidad del matrimonio ya no es posible presumir que el
cónyuge esté dispuesto a asumir ese vínculo filial, puesto que no se presenta la co-
munidad ni el proyectodevidaen común que justifica el establecimientode la pre-
sunción.
Habrá en estos casos una fecha cierta a partir de la cual se comienza a computar
el plazo de los trescientos días.
En el caso de matrimonio anulado con mala fedeambos contrayentes, al no pro-
ducir efectos jurídicos conforme resulta del art. 430, no regirá la presunción defi-
liación respecto de los hijos que hubieran nacido durante su vigencia y hasta los
trescientos días de la interposición de la demanda.

3 - La separación de hecho

Cuando ha mediado separación de hecho tampoco se puede afirmar la presun-

ción en el proyecto devida en común, porque la convivencia si existió ha finaliza-
do y por ello es razonable el cesede la presunción defiliación.
Pero en este caso no hay una fecha cierta a partir de la cual se pueda contar el
plazo, sino que en cada supuesto será preciso acreditar el momento en que deja-
ron de convivir.
Esta situación dio lugar con la legislación anterior, que era similar, a por lo me-
nos tres corrientes interpretativas tal como se explicitó en detalle más arriba en el
apartado referido a la separación de hecho por lo que allí se remite, sin perjuicio
del breve esquema queseenuncia a continuación.
Una diceque la separación de hechoes una anomalía dentro del matrimonio por
loque la presunción siguevigente y que para descartarla hay que interponer la de-
manda de impugnación de la filiación.
 JORGE O. AZPlRl

Otra postura afirma que la presunción se justifica mientras se mantenga la co-

munidad devida propia del matrimonio, y que es una ficción atribuir los hijos al
cónyugecuandoello ya no ocurre. En tal caso, si se ha inscriptoel hijoa nombredel
cónyuge de la madre le bastará a este demostrar el nacimiento posterior a los tres-
cientosdíasdeseparadosparaquecaigadicha inscripción,y al mismotiempo el ter-
cero podrá solicitar que se la deje sin efecto acreditando las mismas circunstancias
para luego reconocer al hijo como propio.
Una tercera línea argumenta1 sostiene que se tendría que plantear una acción
de negación de lafiliación, en la que la sola demostración de la fecha del comien-
zo de la separación de hecho y su comparación con la fecha del nacimiento haría
viable el cese de la presunción, pero esta acción no está contemplada en la legis-
lación.
La nueva norma no ha solucionado esta discrepancia interpretativa, por lo que
seguirá subsistiendo la consiguiente incertidumbre, aunque en mi opinión la se-
gunda de las posiciones es la que mejor seajusta a la enunciación de la separación
de hecho como causa de cese de la presunción de filiación.
Sin embargo se ha defendido la indefinición de la reforma, afirmando: "El cese
de la presunciónde filiación matrimonial por la separación de hecho ocasiona siem-
pre una hipótesisdedifícil resolución, lo queen modo alguno puede ser regulado
por la ley, y deberá estarse a la situación a diagnosticar o resolver (art. 567)"4.
Me permito discrepar con esta postura por cuanto la reforma, precisamente, de-
be encarar mediante soluciones expresas las situaciones de incertidumbre que ge-
neraba la legislación anterior, y podía perfectamente haberse optado por alguna
de las posturasdoctrinarias enunciadas.
También hay que tener en cuenta que la separación de hecho será irrelevante
en el caso del matrimonio entre dos mujeres por cuanto la presunción de filiación
no se basa en la relación sexual sino en la voluntad procreaciona15.

4 - La muerte y la ausenciacon presunción

de fallecimiento

La muerte ponefin al matrimonio y luego de habertranscurrido trescientosdías

deese hecho no es posible presumir queel cónyugefallecidotienevínculo filial con
el hijoquedioa luz su cónyuge.
No se ha previsto en forma expresa la situación de la declaración de muerte pre-
sunta a pesar de haber sido contemplada en el Anteproyecto, porque los casos de

Lloveras, La filiación: las fuentesy lasaccionesen el Proyecto de Código Civily Comercial;

en "Revista de Derecho de Familia", n"66, set. 2014, p. 165.
Sarnbrizzi, La filiación en el Código Civily Comercial. 2016. p. 153.
JUICIO DE FILIACIÓN

ausencia que la justifican más el plazo de duración del proceso superan los tres-
cientos días de la separación de hecho.

5 - Es una presunción que admite prueba en contrario

Esta presunción admite prueba en contrario, por lo queserá posible plantear las
acciones de impugnación y de negación de la filiación previstas por los arts. 589 y

La posibilidad de impugnación o negación se presenta cuando se refiera a un

matrimonio heterosexual por la falta devínculo genético entre el nacido y el mari-
do de la madrey si setrata de un matrimonio entredos mujeres, por la falta de vo-
luntad procreacional al no haber prestado el consentimiento informado y
libre para realizar la técnica de reproducción humana asistida, o bien cuandodicho
consentimiento no fuera jurídicamenteválido por la incapacidad de su otorgante
o por haber mediado un vicio del consentimiento o, finalmente, porque el hijo ha
sido fruto de una relación sexual de la madre con un tercero.

6 - La presunción frente a las técnicas

de reproducción humana asistida

La presunción de filiación también rigecuando se ha recurrido a lastécnicasde

reproducción humana asistida y se ha prestadoel consentimiento previo, informa-
doy libre atalfin.
Si faltareeseconsentimiento ya nose podríaatribuir el hijoal cónyugede la ma-
dre y regirían las normas de la filiación extramatrimonial para determinar su em-
plazamiento.
Debe remarcarse que esta presunción solo será aplicable en el caso de matri-
monio entredos mujeres por cuanto si setratasededos hombressetendría que ha-
ber recurridoa la maternidad por subrogación que no se encuentra legislada en el
CCCN lo que hace imposible la aplicación de dicha presunción.

dJ La presunción de paternidad no inscripta

en el Registro Civil

Comose anticipóal comentarel régimen originariodel Códigocivil, podía suce-

derqueel hijonacieradentrode losplazosen losque rige la presunción defiliación
pero que no haya sido inscripto el cónyugede la madre como su progenitor.
Estotiene lugar cuando la madreal inscribir el nacimiento ha omitidoacreditar
el matrimonio, con lo que queda tan solo establecido ese vínculo.
Frente a esta situación de hecho, era necesario determinar si la presunción con-
tinuaba rigiendo y como consecuencia deello, el marido debía ser tenido como pa-
dre aunque no figurase así inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
i 12 JORGE O.AZPlRl

las Personasosi, por el contrario, al no haber explicitado la presunción mediante la

registración, no había emplazamiento paterno oponible frente a terceros.
Como es de suponer, la presente cuestión, que en los hechos puede presentarse
de manera similar luego de la vigencia del CCCN, ha provocado divergenciastanto
doctrinarias como jurisprudenciales.
Aquellos que afirman la primera postura, es decir, la vigencia de la presunción
de paternidad yahora defiliación, consideran que la misma no puedequedar suje-
ta a la voluntad de las partes ya que se trata de un imperativo legal; no es un acto
ni una consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos, en este ca-
so, de la madre, que no inscribió la paternidad invocando un supuesto estado de
soltera que no era real6.
Aceptar esta posición doctrinaria implicaba en el régimen anterior que el mari-
do a pesar de no estar inscripto como padre tendría que promover la acción de im-
pugnación de la paternidad matrimonial para excluir la presunción y al mismo
tiempo traía como consecuencia que el padre biológico no podría establecer su
vínculo porque era necesario atacar el previo emplazamiento paterno, conforme
lo requiere el art. 252 del CCy para ello carecía de legitimación.
La otra posición doctrinaria, que comparto, sostenía que la presunción si bien
refleja lo que habitualmente sucede dentro de un matrimonio, no puede estarvi-
gente cuando ha ocurrido un hecho significativo que pone de manifiesto una si-
tuación anómala dentrodel mismo, como esquela mujer haya inscriptoal hijo na-
cido rigiendo la presunción, sin atribuir la paternidad a su marido.
Por otra parte, el emplazamiento familiar se acredita con las inscripciones en el
Registrodel Estado Civil y Capacidad de las Personas, puesto que para quesea opo-
nible a terceros ese estado de familia debe contar con la consiguiente publicidad
que leotorga la registración.
Cuando no existe la inscripción no hay emplazamiento a desvirtuar, ya sea que
el comportamiento derive de una situación de hecho, como por ejemplo tratar a
una persona como hijo sin haberlo reconocido, o bien que se base en una presun-
ción legal no reflejada registralmente, como ocurriría en el presente caso. Además
existen razones que tienden a respetar el derecho a la identidad del hijo, ya que si
no ha sido inscripto el marido como padre secrea una fuerte presunción de que no
existevínculo biológico entre ambos.
Aellocabeagregarquehay unadiscriminación hacia la mujerqueno podría po-
ner en evidencia que tuvo un hijo extramatrimonial durante la vigencia de la pre-
sunción, mientras queel marido no tiene inconveniente en reconocer a un hijo na-
cidofuera del matrimonio.
Las consecuencias de esta postura son que el marido no tendrá que promover
acción alguna porque nadie le ha atribuido registralmente tal paternidad, y si qui-

Zannoni, Derechocivil. Derechode familia, t . 2, p. 332

JUICIO DE FILIACI~N

siera lograr el emplazamiento como padre, será suficienteque se presenteen el Re-

gistro Civil y demuestre las nupcias con la madre.
En el caso del padre biológico, al no haber emplazamiento paterno en el Registro
Civil no tendrá inconvenienteen efectuar el reconocimiento en forma inmediata.
La realidad indica quecuando un hombre pretende reconocer a un hijo nose le
exige que previamente demuestre que la madre del mismo no está casada, y que si
lo estuviera, que el hijo nació cuando ya no regía la presunción de paternidad res-
pectodesu marido. Esta realidad se guía, entonces, por el emplazamiento registra1
y si este no existe respecto del marido de la madre, el hijo no tendrá paternidad
acreditada y eventualmente el padre biológico podrá reconocerlo o intentarse la
acción de reclamación de la paternidad en su contra.
La jurisprudencia ha idocambiando con el tiempo ya queen una primera época
se inclinó por considerar que si no hay inscripción en el Registro Civil no hay empla-
zamiento a desvirtuar:
- El art. 245 del CCestablece una presunciónjuris tantum, que se destruye por la de-
nunciavoluntaria del nacimiento y reconocimientodelverdaderopadre, sumadoa la
celebración anterior de un matrimonio, aunque nulo para nuestra ley. [CCiv. 2'Cap.,
28/3/46, LL, 42.2521.

Por el contrario, en la actualidad la Corte Suprema de Justicia ha decidido que:

-Es arbitraria la sentencia que considera que la omisión de la mujer casada de de-
nunciar el nombre del progenitor basta para desvirtuar la paternidad matrimonial,
puesviola el art. 252 del CC, creando unvínculo extramatrimonial con el demandado
a quien ostenta, por imperio legal, unvínculo de filiación matrimonial con el marido
desu madre. [CSJN, 7/12/01. "T., R. M.C.R., M.", JA, 2002-11-515;véase, en igual senti-
do, SCBA, 16/3/99. "E., M. E.c. M., H.A.", JA, 2000-11-525; ED, 182-5751,

La disidencia del doctor Boggiano se basó en que: "... no resulta arbitraria la in-
terpretación que hizo la Corte provincial del art. 252 del CC, pues, a la luz de las
constancias de la causa, entendió que no había una filiación anteriormente esta-
blecida que debiera dejarse sin efecto. Sobre el particular señaló que no era lógico
ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el
nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa me-
diante la prueba genética. En estesentidoenfatizóqueexigir una acción previa pa-
ra desplazar un estado filial de hijo legítimo de la cual no existe certeza formal ni
biológica importaría soslayar el deber de los jueces de ajustarse a la verdad real".
El otro voto en disidencia del doctor Vázquez se remitió al fundamento del Procu-
rador General de la Nación, quien había considerado improcedente el recurso ex-
traordinario porque losagravios remiten al examen decuestionesde hechoy prue-
ba o argumentos de derecho procesal y común, y porque las críticas del apelante,
 JORGE O.AZPlRl

se oponen, meramente a las conclusiones del sentenciador que, más allá de su gra-
do deacierto o error, exteriorizan fundamentossuficientescomo para excluir la ta-
cha de arbitrariedad que se le endilga.
Lascircunstanciasde hechode estacausa deben ser relatadas para demostrar las
consecuencias prácticas de estas interpretaciones.
Una señora casada tuvo un hijo y al momento de inscribirlo en el Registro Civil
solo consignó su maternidad a pesar de haber puesto de manifiesto su estado civil
y haber firmadoel actacon el apellidode casada. Siendo el hijo menor inició la ma-
dre en su representación una acción de reclamación de la paternidad contra quien
sería el padre biológico pero la misma no se llevó adelante desdequese pidió la in-
tegración de la litiscon el marido de la madre. Llegado el hijoa la mayoría de edad
demanda lapaternidadasu padre biológico,y tantoen primerainsta~cia,comoen
la Cámara y hasta la Suprema Cortede la Provincia deTucumán hacen lugar a la de-
manda en base a la existencia del vínculo biológico demostrado por prueba cientí-
fica.
La consecuencia de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia es que
este hombre deberá ahora promover una acción de impugnación de la paternidad
matrimonial contra el marido desu madre, con quien a lo largo detoda su vida no
tuvotrato ni existe relación desangre, para que una vezdictada la sentencia en ese
juicio pueda intentar otra vez la acción de reclamación de la paternidad contra su
padre biológico.
Esta cuestión me lleva al convencimiento de que no es posible ajustarse a dog-
matismos cuando se enfrentan las relaciones filiales y que el apego al manteni-
miento de la vigencia de una presunción que no ha tenido ni aplicación práctica ni
sustento con la realidad provoca un resultado disvalioso contrario al derecho a la
identidad de toda persona y al interés superior del hijo, derechos ambos arnpara-
dos por la Constitución Nacional.
Famá intenta una postura conciliatoria deambas interpretaciones, sosteniendo
que cuando se inscriba un nacimiento producido durante lavigencia de la presun-
ción, sin atribuir la paternidad al marido de la madre hay que distinguir dos situa-
ciones: una de ellas tendría lugar en el caso de no mediar reconocimiento por par-
te de un tercero o una acción de reclamación respecto del padre biológico; si falta
esta circunstancia afirma que rige plenamente la paternidad del marido de la ma-
dre; por el contrario, cuando el hijo ha sido reconocido por un tercero o hay acción
de reclamación entabladaen su contra, seestá indicandoque la realidad noseajus-
ta a la ficción legal impuesta por el art. 243 del CC, y que ella debe ceder ante la ne-
cesidad degarantizar a la persona su derecho a la identidad coincidentecon su rea-
lidad biológica7.

Fama, Lafiliacion, Zaed., p. 123.

JUICIO DE FILIACI~N

Sin embargo, a pocoqueseanaliceesta última posición doctrinariasearribaa una

conclusión similar a la sostenida por la minoría de la opinión autoral y de la jurispru-
dencia, ya que permitedesvirtuar la presunción por lavoluntad de los interesados.
Esta situación de incertidumbre interpretativa y jurisprudencia1 debió eliminar-
se con la reforma legislativa y debería haberse seguido, como lo afirma Lamm8, la
pauta establecida en el Código Civil francés que en su art. 313.1 dispone: "La pre-
sunción de paternidad queda extinguida cuando el hijo, inscripto sin la indicación
del nombre del marido, notiene más posesión deestado que respectode la madre".

e) Presunción de filiación no hscripta en el Registro Civil

Comose señalóen el apartado anterior, puedesuceder que un hijo nazca duran-

te los plazos en los que se presume la filiación respecto del cónyuge de la madre,
pero que no se inscriba el hijo a nombre de esteen el Registro Civil.
Esta situación había dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinarias y ju-
risprudencialesque no han sido resueltas en la nueva normativa, por lo que la in-
certidumbre continuará existiendo.
Para la consideración de las diferentes posturasque se han esbozado en doctri-
na y lasdistintassolucionesque ha brindado la jurisprudencia, se remiteal aparta-
do precedente, a fin de no reiterar dichos argumentos.
Sin perjuicio de ello y a modo de síntesis puede decirse que una posición consi-
dera que el emplazamiento del cónyugecomo progenitor opera de pleno derecho
como consecuencia de la presunción, ya que se trata de un imperativo legal y por
ello no pertenece al poder dispositivo de la madre.
Esta postura tiene como consecuencia que el cónyuge debe accionar para pro-
vocar su desplazamiento como progenitor aunque no figure como tal en el Regis-
tro Civil, y al mismo tiempo el tercero que pretenda emplazarse como progenitor
deese hijo no podrá hacerlo hasta quecaiga la presunción legal mediante la acción
pertinente.
Otra postura afirma que la presunción no puede regir cuando solo se ha ins-
cripto la maternidad, aunque el hijo haya nacido dentro de los plazos de su vigen-
cia, porque esta registración está poniendo en evidencia una situación anómala
dentro del matrimonio. Además, el emplazamiento familiar para ser oponible a
terceros debe estar inscripto en el Registro Civil, cosa que en el caso que se analiza
no ocurre.
La consecuencia de adherir a esta corriente doctrinaria es que no habrá empla-
zamiento del cónyuge de la madre como progenitor, y que si este pretende asumir

Lamm, Separaciónde hecho, título de estadoyfiliación. en "Revista de Derecho de Fami-

lia", 2006-1-60.
 JORGE O. AZPlRl

esevínculo lo puede hacer con la sola acreditación ante el Registrocivil desu matri-
monio; por otra parte, un tercero no tendría inconvenienteen efectuar el recono-
cimiento de ese hijo porque no hay inscripción que la contradiga.
Una tercera interpretación se hacea partir de la situación de hecho en la que se
encuentre el hijo. Si hay posesión de estado de hijo respecto del cónyuge de lama-
dre la presunción rige con el consiguiente emplazamiento, mientras que si el hijo
solo tiene posesión deestado respectode la madre, su cónyuge no está emplazado
como progenitor.
La reforma no ha solucionado esta controversia por lo que subsistirá la incerti-
dumbre que existe, aunque según mi parecer, la segunda postura es la que descri-
be con mayor precisión lo que ocurre en esos casos.
También se ha defendido esta postura abstencionista de la nueva normativa: "Y
en orden al conflicto quesuscita la inscripción del nacido determinándose un solo
polo filial -el materno habitualmente- cuando rige la presunción de filiación
matrimonial, no puede solucionarse tampoco estableciendo normas, ya que los
principios generales y el caso concreto exigirán una decisión acorde al planteo de
la realidad y a los principiosen la materia, que desborda las proyeccionesque pue-
da tener el legislad~r"~.
No puede respaldarseestaposición por cuanto la nueva normativa podía haber
adoptado una solución expresa aun cuando la refiriera a la situación de hecho co-
mo ocurre en la legislación comparada (art. 313.1, CCfrancés).

1 - Atribución del hijo a los esposos no rigiendo la presunción

de paternidad en el Código Civil

El art. 245 del CCcontemplaba una situación especial: "Aun faltando la presun-
ción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los
esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consenti-
miento de ambos".
Esta norma había sido tomada, con muy ligerasvariantes del art. 118 del CCes-
pañol.
Setrataba de un caso muy peculiar en el queel matrimoniosubsistía, pero no re-
gía la presunción de paternidad porque el hijo había nacido después de los tres-
cientos díasde la separación personal o de hecho de los esposos. Ahora bien, si am-
bos cónyuges concurrían al Registro Civil y solicitaban la inscripción del hijo, pre-
valecíaestavoluntad aunque por la falta de presunción no se pudiera considerar al
marido como padre del hijo.

Lloveras, La filiación: las fuentesy lasaccionesen el Proyecto de Código Civily Comercial;

nq "Revista de Derechode Familia", n066, set. 2014. p. 165.
JUICIO DE FILIACI~N

Tal como parecía desprenderse de la norma, la manifestación de la decisión de

los espososdebíaser simultánea, aunque no habría inconvenienteen quefuesesu-
cesiva, ya que lo que importaba era que ambos esposos coincidieran en atribuir al
hijo la condición de legítimo.
Al mediar un acto formal del marido atribuyéndose la paternidad de ese hijo, a
pesar de no regir la presunción y al ser aceptada esa circunstancia por la voluntad
expresa de la madre, debía quedar emplazado como hijo de ambos.
No cabía duda de que, en ese supuesto, el hijo quedaba emplazado con una fi-
liación matrimonial, pues de lo contrario, la norma devenía innecesaria. Aello ca-
bía agregar quesu ubicación dentrodel capítulode la paternidad matrimonial co-
rroboraba lo afirmado precedentemente.
No estaba prevista una solución en el Código Civil para el caso de que con pos-
terioridad el marido tomara conocimiento de que, en realidad, esa persona no era
su hijo.
En su momento opiné que no podría el marido promover la acción de impug-
nación de la paternidad porque habría caducado la acción envirtud de un acto pro-
~ . embargo, una nueva reflexión sobre este tema me llevó a asimilar la si-
p i ~ ' Sin
tuación al caso en que la presunción regía y el marido había actuado como padre
de ese hijo por ignorar la falta de vínculo biológico con él.
Quedaba, entonces, expedita la acción de impugnación de la paternidad pre-
vista por el art. 258, en la medida en que pudiera demostrar que al momento de
realizar la inscripción del nacimiento ignoraba que no era su hijoTT.

2 - Inscripción del hijosin que rija la presunción

en el Códigocivil y Comercial

Puedesucederqueel matrimonio continúevigente pero que loscónyugesestén

separadosde hecho y el hijo nazca despuésde los trescientosdíasdeocurridoel ce-
se de lavida en común.
En tal caso, como se dijo anteriormente, no se presumequeel cónyuge de la ma-
dre sea el progenitor.
Sin embargo, cuando concurren el consentimiento de ambos será inscripto co-
mo hijo matrimonial a pesar de no regir la presunción.
El art. 567 del CCCN así lo dispone: "Aunque falte la presunción de filiación en
razón de la separaciónde hecho de loscónyuges, elnacido debeser inscripto como

l o Azpiri. voz"Filiación", en Enciclopedia de derecho de familia, C.A. R. Lagomarsino- M. U.

Salerno (din.) - J.A. Uriarte (coord.), t. II, p. 387.
l 1 Grosman, en Código Civily normas complementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial,
A. J. Bueres (dir.) - E. l. Highton (coord.), t. 1, p. 246.
 JORGE O.AZPlRl

hijo de estossi concurre el consentimiento de ambos, haya nacido e l hijopornatu-

raleza o mediante e l uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este últi-
mo caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumpli-
do además con e l consentimientoprevio, informado y libre y demás requisitos dis-
puestos en la ley especial".
Esta norma se diferencia de la legislación anterior en que se ha suprimido la re-
ferencia a la separación personal porque no se ha regulado esta posibilidad frente
a la crisis matrimonial.
También se ha incluido el caso del hijo nacido como consecuencia de lastécnicas
de reproducción humana asistida que no estaba previsto con anterioridad.
No está resuelta la polémica planteada con la norma derogada acerca de si lue-
go el cónyuge respecto del cual no regía la presunción puede impugnar lafiliación,
y entiendo que podrá hacerlo porque no hay disposiciónque lo impida, tal comose
explicitó al analizar el sistema del Código Civil.
Una vez más es preciso remarcar que la reforma ha omitido resolver en forma
expresa una cuestión que había suscitado discrepancias doctrinarias, haciendo per-
durar una situación de incertidumbre.

fJ Presunción en caso de matrimonios sucesivos

en el Código Civil

En el art. 244, luego de la ley 23.264, se receptó deforma casi idéntica, la solu-
ción de losanterioresarts. 241 y 242 del CC.
El art. 244 disponía: "Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presu-
me que el hijo nacido dentro de los trescientosdías de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene
por padreal primer marido; y que el nacidodentrodelostrescientosdíasde ladiso-
lución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebra-
ción del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones estableci-
dasen esteartículo admiten prueba en contrario".
La novedad respecto del Código Civil original consistía en que este presumía la
concepción dentro del primero o segundo matrimonio; en cambio, luego de la ley
23.264 se presumía si el primer o el segundo marido era el padre.
Otra circunstanciaa remarcar era que, en este caso, adquiría relevancia el naci-
miento dentro o despuésde losciento ochenta díasdecelebrado el segundo matri-
monio, cuando, por imperio del art. 243, ese lapso no se tomaba en cuenta para
atribuir la paternidad.
Como de acuerdo al art. 77 del CCse presumía que el embarazo no podía durar
menos de ciento ochenta días, era evidente que, salvo prueba en contrario, cuan-
do el hijo nacía dentro de ese lapso contado a partir de la celebración del segundo
matrimonio, había sido concebido antes de ese momento. Por lo tanto, la ley pre-
JUICIO DE FILIACI~N 119

sumíaque el padreera el marido del primer matrimonio, siemprequetambién hu-

biera nacido el hijo dentro de los trescientos días de la disolución o anulación.
En el segundo caso, es decir, cuando nacía después de los ciento ochenta días de
celebrado el segundo matrimonio y también dentro de los trescientos días de di-
sueltooanuladoel primero, la norma presumía la paternidad del segundo marido,
a fin de atribuir esa paternidad al marido de un matrimonio vigente.
Por último, también se diferenciaba del régimen del Código Civil en que estas
presunciones admitían pruebas en contrario, pudiendo demostrarse, en cada caso,
con cual de los maridos de la madre existió el vínculo biológico. Esta solución legal
entraba en juego cuando se hubiera planteado concretamente el conflicto entre
los dos maridos, ya que mientras nadie invocare que hay paternidades en duda, el
hijo se inscribía a nombre del marido que acredite esa situación.
Solo cuando el hijo hubiera sido inscripto a nombre del primer marido y el se-
gundo pretendía ser tenido como padre por la determinación legal que hacía el
art. 244 del CCo bien en el caso inverso, era necesario proceder a la rectificación de
la partida para que quedara acorde con la atribución de paternidad que hacía la
normacitada.Ta1adecuación debía llevarsea cabo por el trámite previsto en el art.
84 de la ley 26.41 3.
Ahora bien, cuando la presunción había quedado reflejada en la inscripción re-
gistral y el marido no presumido como padre pretendía demostrar la existencia de
vínculo biológico con el hijo que había tenido la esposa, tendría que haber plante-
ado la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.
Sin embargo, en una grave omisión de la ley 23.264, cuando se enumeraban los
legitimados para entablar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
se aludía al marido, sus herederos y al hijo y no existía referencia alguna a la posi-
ble acción del marido no presumido como padre en este caso.
Era evidente que por laaplicación del art. 243cualquiera de losdos maridos hu-
biera podido ser considerado padre y también era incuestionable que el vínculo
biológico podía existir con el marido que no había sido considerado por la ley como
el padre.
Apesardeesta situación, no seencontrabadentrodel enunciadode losarts. 258
y 259 la posibilidad de queel marido no presumido pudiera atacar esa determina-
ción de la paternidad.
Sin lugar a dudas, según mi parecer, al tratarse de una presunción que admitía
prueba en contrario y al haber elegido la ley entre losdos posibles padres, el exclui-
do tenía legitimación activa para interponer la acción de impugnación de la pater-
nidad matrimonial.
De lo contrario, tal presunción solo podría haber sido cuestionada por el mari-
do presumido, sus herederos y el hijo, lo que constituía una flagrante violación al
derecho a la identidad al convertirse para el marido excluido, en una situación ina-
tacable.
 JORGE O. AZPlRl

gJ Presunción en caso de matrimonios sucesivos

en el Código Civil y Comercial
La mujer puede haber celebrado un nuevo matrimonio luego dedisueltoel pri-
mero y haber dado a luz un hijo en los plazos en que se podría presumir el vínculo
con el primer cónyuge o con el segundo.
El art. 568del CCCN resuelveestacuestión: "Simedian matrimoniossucesivosde
la mujer que da a luz, se presume que e l hijo nacido dentro de los trescientos días
de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la
celebración delsegundo, tiene vínculo filialcon elprimer cónyuge; y que e l nacido
dentro de los trescientosdíasde la disolución o anulación delprimero y después de
los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con else-
gundo cónyuge.
Estaspresuncionesadmiten prueba en contrario".
Este artículo reproduce la misma solución que traía la legislación derogada, con
la sola diferencia que se alude ahora al primer cónyuge o al segundo cónyuge,
cuando antes se refería al primer o segundo marido.
El caso de los matrimonios sucesivos de la madre pone en crisis la aplicación de la
presunción de filiación establecida por el art. 566del CCCN, ya quesi seaplicaraaeste
caso, tanto podría ser tenido como progenitor el primer cónyuge como el segundo.
Para solucionar esta cuestión, la norma opta por presumir al primer cónyuge co-
mo progenitor cuando no ha transcurrido el plazo mínimo de duración del emba-
razo entre el día en que se celebró el segundo matrimonio y el día del nacimiento
siempre que haya nacido dentro de los trescientos días de disuelto el primer matri-
monio.
Por el contrario, presume queel segundo cónyuge tienevínculo filial con el hijo
que alumbró la mujer cuando el nacimiento se ha producido después de ese plazo
aunque haya nacido dentro de lostrescientos díasdedisuelto o anulado el primer
matrimonio, y de este modo se lo atribuye a un matrimonio vigente.
Esta presunción podrá ser desvirtuada mediante la acción de impugnación de la
filiación, tanto por el cónyuge presumido como progenitor, como por el hijo, por
la madre y también por el cónyuge no presumido, ya que el art. 590 confiere esta
posibilidad al tercero que invoque un interés legítimo.
De este modo se ha solucionado la observaciónquese hacía respecto de la legis-
lación anterior al no haberse contemplado allí la legitimación del marido no pre-
sumido para impugnar la paternidad del otro marido.

5 20. Determinación y prueba de la filiación matrimonial

en el Código Civil
El art. 246del CCregulaba estetemade la siguientemanera: "La filiación matri-
monial queda determinada legalmente y se prueba: 1 ) Por la inscripción del naci-
JUICIO DE FILIACIÓN

miento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales res-
pectivas. 2) Por sentencia firmeen juicio defiliación".
Es sabidoqueel títulode estadodefamilia ese1documento oconjuntode docu-
mentoscon losque se acredita el emplazamiento en un estado de familia determi-
nado.
Para que se pudiera determinar una filiación matrimonial y, por consiguiente,
acreditar ese emplazamiento, resultaba necesario acompañar el acta de nacimien-
t o donde conste el nombre de los padres de esa persona y el acta de matrimonio de
estos.
A tal fin debían presentarse los testimonios, copias, certificadosy libretas de fa-
milia expedidos por el Registro Civil conforme resulta del art. 23 de-la ley 26.413.
Si de ambos documentos se desprendía que el nacimiento se había producido
luego de la celebración de las nupcias, quedaba determinada la filiación matrimo-
nial y ese conjunto de documentos constituía el título de estado. También podía
producirse el emplazamiento mediante una sentencia judicial en un proceso de
filiación y junto con el acta de matrimonio constituían el título deestado.
La sentencia ya provocaba el emplazamiento, aun antes de ser inscripta en el
Registro Civil porque este requisito era importante para la oponibilidad frente a
terceros, pero la causa de la determinación de la filiación había quedado definida
por la sentencia.
Debe recordarse al respecto que el art. 78 de la ley 26.41 3 ordena la inscripción
en el Registro Civil de todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o
modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas.

g 21. Determinación y prueba de la filiación matrimonial

en el Código Civil y Comercial
Se han mantenido los mismos casos y la misma forma de probar la filiación ma-
trimonial que traía la legislación anterior, y se ha agregado el supuesto referido a
las técnicas de reproducción humana asistida.
El art. 569 del CCCNestablece: "La filiación matrimonialqueda determinada le-
galmente yseprueba:
a) por la inscripción del nacimiento en e l Registro del Estado Civily Capacidad
de las Personasy p o r la prueba del matrimonio, de conformidad con las dis-
posicioneslegalesrespectivas;
b) por sentencia firme enjuicio de filiación;
C) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el con-
sentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civily Capacidadde las Personas".
 JORGE O. AZPlRl

El título del estado de hijo matrimonial queda conformado, como se dijo en el

apartado anterior, por el acta de nacimiento y el acta de matrimonio de sus proge-
nitoresoporsutestimonio, copiaocertificadoocon la libretadefamiliaexpedidos
por el Registro Civil, conforme lo disponeel art. 423.
También puede tener lugar como consecuencia de una sentencia dictada en un
juiciode reclamación delafiliación matrimonial, quedebeser inscriptaen el Regis-
tro Civil por imperio de lo dispuesto en el art. 78 de la ley 26.41 3.
Por último, dice la norma -en forma equivocada a mi criterio-que el consen-
timiento que cumpla con los recaudos establecidos para posibilitar la realización
de lastécnicasde reproducción humanaasistida, determinan y prueban, juntocon
las nupcias, la filiación matrimonial del hijo.
Sin embargo, esta forma de demostrar el emplazamiento matrimonial se con-
tradice palmariamentecon lo dispuesto por el art. 559 del CCCNporque del acta de
nacimiento no puede surgir quese trata de un hijo nacido por medio de técnicasde
reproducción humana asistida.
El consentimiento previo, informado y libre para someterse a las técnicas es un
requisito ineludible que debe presentarse ante el Registro Civil para poder inscri-
bir el nacimiento, conforme lo impone el art. 562.
Apartirdel cumplimientodeeserecaudo, el Registrocivil expedirá una partida
de nacimiento en la que no conste el origen de la filiación, por lo que el consenti-
miento para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida no deberá
explicitarse y, por ello, no puede servir para acreditar la filiación matrimonial.
Por lo tanto, la prueba de la filiación matrimonial se determina y prueba en to-
dos los casoscon la partida de nacimiento, en la que no consta el origen de lafilia-
ción, y el acta de matrimonio.

5 22. Determinación de la paternidad en caso

de inseminación heteróloga

Como ya se expresó, la utilización de diversas técnicas de reproducción asistida

permite disociar el vínculo biológico del binomio padre-madre.
En el caso de que el marido de la madre aporte su semen se trata de una insemi-
nación homóloga y no se presentan dificultades en cuantoa la atribución de la pa-
ternidad, porque en ese supuesto hay coincidencia con la realidad biológica.
Por el contrario, la inseminación heteróloga tiene lugar cuando para la concep-
ción se utiliza material genético masculino que no proviene del marido de la ma-
dre, sino de un tercero que ha procedido a donarlo.
La cuestión decisiva para establecer la paternidad del marido de la madre en es-
te último caso pasa por la actuación que este ha mantenido frente a la técnica de
procreación asistida.
JUICIO DE FILIACIÓN

Cuando ambos esposos, de común acuerdo, se someten a este procedimiento,

esevidenteque el maridotieneque haber aceptado en forma deliberada que el se-
men sea aportado por un tercero.
En tal supuesto, deberáasumirla paternidaddel hijoque nacedesuesposaaun-
que no tenga vínculo biológico con él. Para arribar a esta solución se ha sostenido
que al prestar el consentimiento informado ha puesto de manifiesto su voluntad
procreacional y, por ello, no podrá luego impugnar la paternidad.
También se ha afirmado que carece de esta acción porque no podría actuar en
derecho en contra de sus propios actos, y resultaría un obrar contradictorio si pri-
mero aceptara la realización de la inseminación heteróloga y luego pretendiera
impugnar la paternidad del nacido como consecuencia deella.
Por lo tanto, cabe aplicar al caso la presunción de filiación establecida por el art.
566 del CCCN, y si el marido pretendiera impugnar esevínculo argumentando que
no guarda relación biológica con el nacido, podrá oponérsele el consentimiento
que ha prestado para que su esposa se sometiera a esa técnica.
Por el contrario, si setratasede una fecundación heteróloga sin intervención del
marido, cuando se le pretenda atribuir esa paternidad podrá impugnarla por no
existir vínculo biológico con el hijo que ha dado a luz su esposa y porque no ha rea-
lizado ningún acto que resulte contradictorio con esa acción.

5 23. Determinación de la paternidad en caso de utilización

de técnicas de reproducción asistida y el divorcio

Los tratamientos para producir la gestación suelen demorar en el tiempo y mu-

chasvecesse recurrea la crioconservacióndel material genético a la espera del mo-
mento oportuno para su implantación.
Ya se trate de semen del marido, o de un embrión congelado, lo cierto es que,
pendiente su utilización, puede devenir el divorcio de los cónyuges.
En tal caso, aparecen en pugna dos circunstancias que deben ser adecuada-
mentevaloradas.
Por un lado, la nueva situación que se presenta entre losespososque han modi-
ficado su estado civil o han terminado la vida en común y, por ello, han roto la co-
munidad devida propia del matrimonio.
Pero, desde otro punto de vista, ellos han aceptado voluntariamente someter-
se al tratamiento médico que permitió la crioconservacióndel material genético y
deben asumir las consecuencias de su proceder.
El conflicto tiene lugar cuando uno de ellosquiere hacer uso deese material sin
la conformidad del otro, ya sea porquela mujer pretende inseminarseconel semen
del marido o procura implantarse el embrión en su vientre, o porque el marido in-
tenta implantar ese embrión en el vientre de otra mujer.
 JORGE O.AZPlRl

Las dos posiciones han tenido aval doctrinario y en el único caso jurisprudencia1
conocidoantesde la reforma, se ha permitido la implantacióndel embrión enelse-
no de la esposa, a pesar del divorcio y de la oposición del maridoI2.
El argumentocentral de esa solución fuequelavoluntad prestada para la reali-
zación deesa técnica no puedeversealterada por lasvicisitudesfuturasde losespo-
sos, y queal haber brindado su consentimiento informado para sometersea lastéc-
nicas y resultar del contrato respectivo que en caso de divergencia entre los esposos
se someterán a la autoridad competente, es el magistrado quien tiene quedecidir
el conflicto.
Por ello, se autorizó el implante de los embriones en la mujer y el marido debe-
rá aceptar esa paternidad aunque el hijo nazca cuando ya no regía la presunción
establecida por el art. 243 del Ccentoncesvigente.
Por el contrario, en el caso dequeel hombre pretendiera implantar el embrión
en otra mujer, la solución no parece ser la misma, ya que en ese supuesto, la madre
seráquien lodaa luz, conforme resultadel art. 242del CCy noentraen juego lapa-
ternidad.
Esta cuestión ha sido expresamente resuelta por el último párrafo del art. 560
del CCCN y el último párrafo del art. 561 del CCCN. El primero dispone que: "Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de game-
tos o embriones", mientras que el segundo establece: "... El consentimiento es li-
bremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o
la implantación del embrión".
Estosignifica queen caso decambio deopinión del interesado, ya sea quese ha-
yan separado de hecho, divorciado o simplemente haya variado la decisión, no se
podrá continuar con las técnicasde reproducción humana asistida.
Si se ha manifestado expresamente que el material genético puede ser utiliza-
do en cualquier circunstancia futura, al haber brindado el consentimiento infor-
mado en tales términos, podría argumentarse que prevaleceesta voluntad por so-
bre las normas mencionadas.
Es probable que se presenten situaciones conflictivas en este aspecto y quedará
a criterio del juzgador la solución del caso con la consiguiente incertidumbre acer-
ca de su resultado.

g 24. Determinación de la paternidad matrimonial

y la inseminación «post mortemn
También en el caso decrioconse~acióndesemen del marido0 deembrionescon
material genético de loscónyuges puedesuceder queel esposofallezcaantesdesu
implantación.

l2 Véase CNCiv., Sala J. 131911 1, "P., A. c. S., A. C.",AP, On Line, 231911 1

JUICIO DE FILIACI~N 125

En nuestro país no existen normas expresas sobreeste tema a pesar dequeen el

Anteproyecto de Código Civil y Comercial se preveía esta posibilidad y, en conse-
cuencia, hay un vacío legal, por lo que resulta necesario interpretar cuál sería la so-
lución en cuanto a la determinación de la filiación.
En efecto, El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 en su art. 563
permitía la inseminaciónpostmortem cuando había existido una voluntad expre-
sa en ese sentido al prestar su consentimiento con la técnica de reproducción hu-
mana asistida, o cuando dicha decisión ha quedado plasmada en un testamento y
la concepción de la mujero la implantación del embrión en ella se producía dentro
del año siguiente al deceso.
Sin embargo, en el debate parlamentario se eliminó esa norma y se generó una
situación de incertidumbreacerca deesta práctica médica.
La primera precisión imprescindible radica en establecer si el consentimiento
prestado por el marido para someterse a dichastécnicas puedeconsiderarsevigen-
te después de su fallecimiento.
A tal fin, habrá que atenerse a lo que pueda haberse expresado al otorgar el
consentimiento informadoy si allíse ha previstoen forma expresa esa posibilidad.
En el caso de que nada se hubiera expresado al respecto, las posiciones se diver-
sifican, ya que para una parte de la doctrina el vínculo biológico siempre existirá y
aun sin consentimiento deberá el marido ser tenido como padre, pasando por la
postura que sostiene que la conformidad con el tratamiento implica aceptartodas
susconsecuencias, entre ellas, la posibilidad de la fecundación postmortem, hasta
llegar a la afirmación de que la voluntad se extingue con la muerte del marido y
que la fecundación posterior es una decisión exclusiva de la viuda.
Lasconsecuenciasjurídicasdeestasposturastienen una importancia fundamen-
tal, no solo respecto del vínculo con el marido fallecido sino también con el empla-
zamientofilial del hijo y lasconsiguientes consecuencias, como el uso del apellido,
los derechos hereditarios, etcétera.
Según mi parecer, interpretar que la voluntad del marido para el uso de lastéc-
nicas en vida puede ser extendida hasta después de su fallecimiento no coincide
con lo que habitualmente puede esperarse de esa conformidad, y si hubiera queri-
do que la fecundación pudiera ocurrir luego de su muerte debió haberlo previsto
en forma expresa.
De ello se desprende que no podrá atribuirse la paternidad al marido fallecido
de la madre, porque aunque medie relación biológica con él, la existencia de esa
persona ha terminado para el derecho, conforme resulta del art. 93 del CCCN.
Para aquella doctrina que reconoce efectos post mortem al consentimiento
prestado para la utilización de las técnicas de reproducción asistida, queda de-
terminada la paternidad y solo cabe resolver si se trata de un hijo matrimonial o
extramatrimonial, según se considere o no aplicable la presunción del art. 566
del CCCN.
 JORGE O. AZPlRl

En la mayoría de los casos el nacimiento generado a partir de la inseminación

postmortem se producirá despuésdel plazo detrescientosdíasde la disolución del
matrimonio por la muerte del marido y por ello, no cabe sostener que el hijo pue-
da ser considerado matrimonial.
Por el contrario, se ha afirmado que la existencia del vínculo biológico con el
marido de la madre y la voluntad procreacional de este al someterse a las técnicas
permite sostener la vigencia de la presunción de paternidad.
Aunque discrepo con esta posibilidad de reconocer la paternidadpostmortem
cuando no ha mediado voluntad expresa al consentir la fecundación, de admitirse
esta alternativa no tengo dudas que será una paternidad extramatrimonial por-
que el nacimiento se produce fuera de los plazos previstos en el art. 566 del CCCN
y porque dicho matrimonio ha quedado disuelto por la muerte.
Queda por último dilucidar, siempre dentro de esta tesitura, si para emplazarlo
como hijoextramatrimonial será necesario iniciar unaacción de reclamación osi el
consentimiento para la utilización de las técnicas implica una forma de reconoci-
mientoanticipadoquedeberáser inscriptoen el Registrocivil parasu oponibilidad
frente a terceros.
Si fuera necesaria la acción toda la argumentación referida a la vigencia de la
voluntad despuésdela muerte resultaría superflua, por lo que, si seacepta esta po-
sibilidad, parece más razonable considerar aue ha existido un reconocimiento con-
forme r e i l t a del art. 571 del CCCN.
La jurisprudencia, luego de lavigencia del CCCN ha resuelto: "El pedido de una
mujer de someterse a tratamientos de fertilización asistida con los gametos crio-
preservados de su conviviente fallecido es procedente, en tanto es posible tener
por acreditado que tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustra-
do imprevistamente por el accidente en el que perdió la vida" 13.

Jurisprudencia
Determinaciónde la filiación matrimonial
1 - Es arbitraria la sentencia que concluyó que la omisión de la mujer casada de de-
nunciar el nombre del progenitor de su hijo basta para desvirtuar la presunción de
paternidad matrimonial -en el caso admitió la acción de filiación extramatrimonial
al considerarque dicha omisión importabaemplazarlo como hijo extramatrimonialy
que
. por
. ende era innecesario impuqnar
. - previamente
. la paternidad matrimonial-,
puesello importa ignorarquela presunción rige por imperativo legal y solo puedeser
destruida mediante la pertinenteacción.

l3 JNC no 87, 5/5/16, "N. O. C. P. s/Autorización", LL, 2016-D-219;LL, On Line, ARIJURI3249U

7016.
JUICIO DE FILIACI~N

Carece de arbitrariedad la sentencia que admitió una acción de filiación extramatri-

monial al considerar innecesaria la previa impugnación de la paternidad matrimonial
por estar demostrado el nexofiliatorio entre actory demandado, puesse adecua a la
jurisprudencia de la Cortesuprema según la cual losjuecesno pueden decidir los pro-
blemas humanos que encierran los asuntos de familia desentendiéndose de las cir-
cunstancias del caso que la ley manda concretamentevalorar (del voto en disidencia
deldoctorBoggiano). [CSJN,7/12/01, "T., R. M.C.R., M.", LL,2002-D-347, ED, 197-1001.

2- Corresponde hacer lugar al pedido de nulidad de las partidas de nacimiento y

practicar nueva inscripciónen la que conste exclusivamente la filiación materna, si se
trata de un hijo nacido siete años después de la sentencia de divorcio e inscripto sin
conocimiento del exmarido.
Corresponde hacer lugar al pedido de nulidad de las partidas de nacimiento y practi-
car nueva inscripción en la que conste exclusivamente la filiación materna, si se ha
probado mediante investigación de polimorfismo de ADN que la menor no es hija
biológica del marido. [CNCiv., Sala F, 31/5/05, "S., l. C.S., G. E. y otro", "Revista Derecho
de Familia", 2006-1-551.

3 - No constituye cuestión prejudiciablea la acción de reclamación de filiación la im-

pugnación de paternidad por la presunción de los arts. 77 y 243 del CC, si, como en el
caso, el menor nació dos años después de la separación de hecho de los cónyuges,
pues ante ello queda desvirtuada toda presunción contenida en las citadas normas.
[CACCLomasdeZamora, Sala 1,24/4/01, "S., C.V.C. P.,A. J.", LLBA, 2001-12431.

Prueba
4- Debe considerarse acreditado el vínculo de filiación matrimonial entre el here-
dero y los causantes si en la partida de nacimiento se dejó constancia de que era hijo
de ambos +n el caso, se tramita la sucesión de quienes contrajeron matrimonio en
Japón-todavezque la inclusióndel nombredela madre, no presenteenel acto, solo
pudoobedecera la circunstanciade haberseacreditadoel matrimonioanteel Jefedel
Registro Civil. [CNCiv., Sala D, 1111/02, "F. Y. y otro SISUC.", LL, 2003-D-4461.
 CAP~TULOvi1

Determinación de la filiación
extramatrimonial
-

5 25. Introducción
En este Capítulo solo se alude a la filiación extramatrimonial, porque la mater-
nidad ya ha quedado legalmente determinada conforme a lo dispuesto por el art.
565 del CCCNy se ha descartado mencionar solo la "paternidad" porque se han in-
cluido supuestos referidosa lastécnicasde reproducción humana asistida queposi-
bilitan también el emplazamiento extramatrimonial.
A diferencia de lo que ocurre con la filiación matrimonial, en este caso no exis-
te ningún elemento objetivoque permita atribuir el hijoa una personadetermina-
da, y por esa razón es necesario que medie un acto de emplazamiento expreso en
el estado de hijo extramatrimonial.
El art. 570 del CCCN dispone que: "La filiación extramatrimonial queda deter-
minada p o r el reconocimiento, p o r e l consentimiento previo, informado y libre a l
uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia enjuicio de
filiación que la declare tal".
A las formas de emplazar que resultaban del reconocimiento y de la sentencia,
se ha añadido ahora el consentimiento prestado en las condiciones legales exigi-
das para sometersea las técnicasde reproducción humana asistida.
En este caso, el art. 575 del CCCN estableceque "... la determinación dela filia-
ción se deriva delconsentimiento previo, informado ylibre, prestado de conformi-
dad con l o dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en elproceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se gene-
ra vínculojurídico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentosmatri-
moniales en los mismos términos que la adopción plena ".
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 562 impone que dicho con-
sentimiento debe ser inscripto en el Registro Civil para que pueda haber emplaza-
miento filial, y mientrasello no ocurre, no hay determinación de la filiación extra-
matrimonial.
 JORGE O. AZPlRl

Por lo tanto, la sola existencia del consentimiento no determina la filiación ex-

tramatrimonial sino que esta tendrá lugar cuando se encuentre inscripto en el Re-
gistro Civil el nacimiento provenientede la utilización de lastécnicasde reproduc-
ción humana asistida y el consentimiento que es necesario para su inscripción.
Por ello, no hay determinación legal de filiación extramatrimonial ni presun-
ción al respecto, ni siquiera en el caso deconviviente previsto por el art. 585 porque
para que ello ocurra tiene que haber una acción de reclamación.
En algunos países latinoamericanos como Perú, Costa Rica, Panamá y El Salva-
dor seadmite que la madre, al inscribir el nacimiento, denuncie el nombredel pa-
dre y a partir deallíseabre en algunoscasos un procedimiento administrativo y en
otros una acción judicial para que, prueba biológica mediante en caso de negati-
va, se establezca la paternidad.

g 26. El reconocimiento
El reconocimiento hasidodefinido por la doctrinacomoel actojurídico familiar
por el que una persona declara queotra essu hijo1.
Este concepto encuadra dentro del alcance que el art. 259 del CCCN establece
para los actos jurídicos, ya que se trata de un acto voluntario, lícito, que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
Debe destacarse que se ha eliminado la posibilidad de que la madre reconozca
a su hijo, tal como se explicitó al tratar la determinación de la maternidad, debien-
do recurrir ella para lograr el emplazamientoa unaacción judicial cuando no ha me-
diado inscripción por aplicación del art. 565.
Esta diversidad detratamientoentre lasfacultades del padre y de la madre para
emplazar al hijo extramatrimonial, podría dar lugar a un planteo de inconstitucio-
nalidad por la desigualdad ante la ley.

a) El deber de reconocer

No se ha incorporado expresamente en la nueva legislación el deber de reco-

nocer, aunque su existencia ya había sido admitida sin discusión en la legislación
anterior.
El vínculo biológico queexisteen todos loscasos, confiereal hijo el derecho a go-
zar del pleno emplazamiento familiar que le corresponde respecto de ambos pa-
dres. Como el ordenamiento legal confiere al hijo la acción para lograr el empla-
zamiento familiar pertinente es lógico que, como contrapartida, ostente el dere-
cho a ser reconocido voluntariamente por su padre o su madre.

' Belluscio, Manualde derecho de familia, t. II, p. 231

JUICIO DE FILIACIÓN

O dicho en otras palabras, cuando segoza de un derecho-en este caso a ser re-
conocido- se confiere la acción para lograr el emplazamiento forzado, si no me-
dia un actuar voluntario del obligado. Esto significa que, así como el hijo tiene el
derechoa ser reconocido, el padre o la madretienen el deber de reconocerloy si no
lo hacen cometen un obrar ilícito.
El deber de reconocer surge de los arts. 7"y 8"de la CDN, incorporada a la Cons-
titución Nacional, que garantizan el derecho a su identidad y a conocer a sus pa-
dres.
Además, hay situaciones en las que resulta relevante la falta de reconocimien-
t o o la forma en que se ha producido el emplazamiento.
La acción de reclamación de la filiación conferida al hijo por el art. 582 implica
que el deber de reconocer ha sido incumplido.
Cuando ha mediado un emplazamiento voluntario y el otro ha sido resultado
de una sentencia, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde solo al
que lo ha reconocido en forma espontánea (art. 641, inc. e, CCCN).
También puedeser declarado indigno el padreextramatrimonial que no ha reco-
nocidovoluntariamenteal causantedurantesu menor edad (art. 2281, inc. f, CCCN).
Y finalmente, puede accionarse por losdañosy perjuicios resultantesde la falta
de reconocimiento, conforme lo autoriza el art. 587.
A la luz de esta normativa, es indudable concluir que existe el deber legal de re-
conocer al hijo y que no se trata de una facultad meramente potestativa cuya omi-
sión es intrascendente para el derecho.

bJ El presupuesto de hecho del reconocimiento

Tal como se ha definido, el reconocimiento implica la admisión de ser el padre

del hijo que se reconoce y esta admisión se sustenta en la existencia de un vínculo
biológico entre ambos.
Por lo tanto, para que exista un reconocimiento inatacable es preciso que ten-
ga por basamento la relación de sangre entre reconociente y reconocido.
Sin embargo, es relativamente frecuente que se lleve a cabo un reconocimien-
t o sin que se encuentre presente este sustrato biológico.
Ello puedesuceder, básicamente, en dossituaciones. La primera tiene lugar cuan-
do el reconociente cree ser el padre y en esa suposición realiza el acto de emplaza-
miento.
Es evidente que la carencia de vínculo ignorada provoca un vicio del consenti-
miento, ya sea por error o por dolo, y en tal supuesto, seráviable la acción de nuli-
dad del reconocimiento.
La otra situación se presenta cuando se realiza el reconocimiento asabiendasde
que no existe entreambos la relación de sangre.
En este caso la doctrina lo denomina "reconocimiento complaciente".
 JORGE O. AZPlRl

Es posibleque esa actitud de asumir una paternidad sin contar con elvínculo bio-
lógico se deba a propósitos altruistas, como cuando un hombre forma pareja con
una mujer quetiene un hijo que no ha sido reconocido por el verdadero padre, y a
fin de integrarlo en esta nueva relación familiar realiza el reconocimientocompla-
ciente.
Tal situación debe ser considerada desde diversos ángulos. En primer término,
esa conducta se encuentra tipificada como un delito contra el estado civil, confor-
me resulta de los arts. 138,139 y 139 bisdel CP.
Es evidente que se ha alterado el estado civil del reconocido, lo que constituye
el accionar penalmente reprimido.
Además, se presenta el presupuesto de hecho que hace viable la acción de im-
pugnación del reconocimiento prevista en el art. 593 del CCCN.
Y, por último, podría dar lugar a la acción dedañosy perjuicios por haber existi-
do un emplazamiento que no coincide con la realidad biológica.
En el caso de la reproducción humana asistida que contempla el Código Civil y
Comercial, el consentimiento previo, informado y libre respectodel uso de esastéc-
nicas determina la filiación extramatrimonial, con independencia del vínculo bio-
lógico que puede no existir.

CJ Capacidadpara reconocer

1 - En el Código Civil

En el régimen anterior, la capacidad para reconocer un hijo se adquiría a losca-

torce años, puesto que el art. 286 del CCestablecía, por su parte, que los menores
adultos podían realizar este acto, entre otros, sin autorización de sus padres.
Existían disposiciones específicas en cuanto a distintas formas de reconocer,
porque si se pretendía realizar ante el Registro Civil el hombre tenía que tener, por
lo menos, dieciocho años y la mujer dieciséis, ya que el art. 41 del decr.-ley 8204163
exigía que a la fecha del nacimiento tuvieran la edad requerida para contraer ma-
trimonio.
Esta misma norma permitía reconocer en el Registro Civil antes de esa edad, pe-
ro la mujer debía demostrar, de manera fehaciente, que había dado a luz y el varón
tendría que haber obtenido una autorización judicial para hacerlo.
Cuando no se daban estas condiciones, no tenía el reconociente otra alternati-
va que reconocer por instrumento público o privado.
Sin embargo, el citado art. 41 del decr.-ley 8204163 dentro de la práctica regis-
tral de la Capital Federal no se consideraba aplicable, permitiendo, en cambio, los
reconocimientos a la mujer probando el parto cualquiera fuera su edad, y al hom-
bre menor adulto, sin necesidad deobtener la autorización judicial.
Esta situación de incertidumbre que se presentaba respectode la capacidad pa-
ra efectuar un reconocimiento había quedado superada con la sanción de la ley
JUICIO DE FILIACI~N 133

26.413, en tanto por una parte derogó el decr.-ley 8204163 y por la otra, en su art.
44 estableció: "En elsupuesto delart. 286del CC. e l oficialpúblico deberá comu-
nicar e l acta de reconocimiento a los organismos competentes creados p o r la ley
26.061".
Quedaba en claro que la edad a partir de la cual se podía efectuar un reconoci-
miento en cualquiera de sus formas era la establecida en el art. 286del CC, es decir
que desde los catorce años se gozaba de la capacidad para otorgar ese acto jurídi-
co familiar.
Sin embargo, el citado art. 44 de la ley 26.413 introdujo una intervención esta-
tal a través de los organismos proteccionales de niños, niñas y adolescentes en to-
dos los casos en que se haya realizado un reconocimiento antes de los dieciocho
años, que es cuando se adquiere la plena capacidad civil.
Esta disposición parece determinar a priori que, cuando los menores de diecio-
cho años reconozcana un hijo, este se encontrará en una situación devulnerabili-
dad y riesgo que justifique la actuación del organismo proteccional previsto por la
ley 26.061.
En cuanto al reconocimiento que se pretendía hacer antes de los catorce años,
el mismo era en principio inválido por carecer de la aptitud que la ley exigía para
otorgarlo en forma regular.
A pesar de ello, era posible argumentar que el art. 286del CCresultabaviolato-
rio del derecho a la identidad del menor, de la capacidad progresiva que debería
reconocerse a la persona sin sujetarla a pautasfijas sino a la madurez que puedan
demostrar para cada acto y de la responsabilidad que asume una persona al pre-
tender quedar emplazado en la condición de padre, y por estas razones se lo tilda-
ba de inconstitucional.
También existía una restricción para reconocer por testamento, por cuanto el
art. 3614 del CCexigía entonces la edad de dieciocho años para poder testar.
Sin embargo, como en nuestra legislación solo había testamento escrito, el re-
conocimiento que hiciere un menor adulto, pero que todavía no tuviera dieciocho
años, en un testamento, no valdría como tal pero sí producía efecto como instru-
mento público o privado de acuerdo a la forma que se haya utilizado para testar.
Los dementes y los sordomudos, que no sabían darse a entender por escrito, no
podían reconocer hijos por tratarse, en este caso, de incapaces absolutos. Se discu-
tía si un dementeen un intervalo Iúcido podía reconocer y existía discrepancia doc-
trinaria, aunque en mi opinión, cuando el intervalo Iúcido hubiera sido suficiente-
mente cierto y prolongado para asegurarse que la enfermedad ha cesado por en-
tonces -como lo tipificaba el art. 3615 del CC- estaba en un período de salud
mental, y por lotanto, aunque no se haya levantado la interdicción judicial, tendría
entonces el discernimiento necesario como para efectuar el reconocimiento.
Antes de la reforma, a pesar de continuar vigentes las normas del Código Civil
referidas a la incapacidad de los dementes y de los sordomudos que no sabían dar-
 JORGE O. AZPlRl

se a entender por escrito, estas disposiciones debían ser analizadas a la luz de la

Convención Interamericana para la Eliminación deTodas las Formasde Discrimina-
ción contra las Personascon Discapacidady de la ley 26.657sobreSalud Mental, en
tanto habían cambiado los paradigmas rígidos de entonces.
Es decir, en el Código Civil seera capaz o demente0 sordomudo, sin matices, sal-
vo la inhabilitación establecida por el art. 152 bis.
Las situaciones de incapacidad debidas a enfermedades mentales hoy en día
merecen un tratamiento diferenciado que evita las catalogaciones estrictas y, por
ello, la pauta quedebeguiar al operador del derecho deberá ser el discernimiento
del que gozaba una persona en un momento determinado respectode un acto en
particular.

2 - En el Códigocivil y Comercial
de la Nación
No existen normas específicas que determinen la capacidad que se debe osten-
tar para poder efectuar el reconocimiento.
Deberá tenerse en cuenta que el menor adolescente, es decir, mayor de trece
años tiene discernimiento conforme resulta a contrariosensudel art. 261, inc. c) y
si no hubiera llegado a esa edad, habrá que tener en cuenta esta circunstanciay su
grado de madurez, conforme resulta del art. 26, para verificar si ha contado con la
capacidad suficiente para reconocer.
Por otra parte, el art. 680 del CCCN dispone que el hijo adolescente, es decir
mayor de trece años, no precisa autorización de sus progenitores para reconocer
hijos.
Queda implícito que antes de esa edad, y si cuenta con madurez suficiente, el
menor podrá reconocer si los progenitores lo autorizan u obtiene lavenia supleto-
ria judicial.
Cuando el reconocimiento hubiera sido hecho por un menor de edad, siguevi-
gente que el oficial público debe comunicarlo a los organismoscompetentes men-
cionados en la ley 26.061 conforme resulta del art. 44 de la ley 26.413, presupo-
niendo, tal vez, en forma errónea, que siempre se trata de una situación de riesgo
para el menor.
Respecto del reconocimiento hecho en un testamento otorgado por un menor
de dieciocho años, es preciso reconocerle su validez como instrumento público o
privado aunque no sea eficaz como disposición de úItimavoluntad.
En cuanto a las personas con discapacidad, situación verdaderamente excep-
cional ya que tiene que encontrarse absolutamente imposibilitada de interactuar
con su entorno y expresar su voluntad decualquier modo, medio oformato, care-
cerá de la aptitud para reconocer.
Distinta es la situación de la persona con capacidad restringida porque es preci-
so determinar las limitaciones que le ha impuesto el juez en la sentencia, ya que
JUICIO DE FILIACI~N

podría haber vedado el acto del reconocimiento o permitirlo con la intervención

del apoyo designado (art. 32).
El reconocimiento debe ser hecho por el reconociente en forma personal o me-
diante mandatario que cuente con facultades expresas y siempre que este indivi-
dualizada la persona a la que se reconoce (art. 375, inc. c).

dJ Formas de reconocer

Se han mantenido las formas de reconocer que traía la legislación anterior, pe-
ro, como ya seseñaló, se ha suprimido la posibilidad de que la madre otorgueeste
acto cuando no se haya determinado legalmente su maternidad.

El art. 571 del CCCNdice: "Lapaternidadporreconocimiento delhijo resulta:

a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Ca-
pacidadde las Personasenoportunidadde inscribirseel nacimiento oposte-
riormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente
reconocido;
C) de lasdisposiciones contenidas en actosde última voluntad, aunque el reco-
nocimiento se efectúe en forma incidental".

La forma de reconocer queda al exclusivo arbitrio del reconociente, pero es in-

dudable que cuando se hace ante el Registro Civil, la oponibilidad de ese estado
frente a terceros es inmediata.
Por el contrario, según mi parecer, cuando se trate de cualquier otra forma de
reconocer valdrá como emplazamiento en el estado de hijo entre las partes, pero
para su oponibilidad deberá inscribirseen el Registro Civil, y en caso de que se hu-
biera hecho en instrumento privado o en un testamento ológrafo, previamente
deberá acreditarse su autenticidad.
Otra parte de la doctrina afirma que el único reconocimiento que provoca el
emplazamiento jurídicoeselquese lleva acaboanteel Registrocivil, mientrasque
las otras formas de reconocer son presupuestos para que se pueda lograr dicha re-
lación jurídica.
Zannoni, que sustenta esta posición doctrinaria, considera que solo son títulos
de estado las actas o partidas del Registro Civil y las sentencias judiciales recaídas
en acciones de estado debidamente inscriptas, porque son formalmente suficien-
tes para oponer en plenitud el estado defamilia2.

Zannoni. Derecho civil. Derecho de familia, t . ll. p. 357.

 JORGE O. AZPlRl

En el marco de esta postura, la jurisprudencia ha sostenido:

- Es procedente la intimación cursada a quien reconoció un hijo extramatrimonial
por instrumento público, mas sin inscribirlo en el Registro Civil de las Personas, para
que se presentea estar a derecho en el juicio de filiación en el que se discutesu pater-
nidad, bajo apercibimientode tenerlo por desistido del citado reconocimiento, pues
la falta de inscripcióndel mismo hace que resulte insuficiente para constituir el em-
plazamiento de padre natural. [CNCiv., Sala K, 10/3/04, "A,,M. J. c. S., S. y otro", LL,
2004-D-4571.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el art. 248del CCy ahora el art. 571
del CCCN al hacer el enunciado de las formas de reconocer no establece jerarquías
ni determina efectos diferentes, por lo que la distinción efectuada en esta senten-
cia carece de respaldo legal.
Por otra parte, adherir a esta postura implicaadmitir que el reconocimiento rea-
lizado por instrumento público o privado debidamente reconocido o por testa-
mento sería revocable, ya que podría ser dejado sin efecto por la sola voluntad del
reconociente o, como ha ocurrido en el fallo citado, a pesar de constar en instru-
mento público como no se presentó a estar a derecho sedejó sin efecto dicho reco-
nocimiento.
Y existe una tercera postura doctrinaria que confiere el efecto del emplaza-
miento al reconocimiento que surge de un instrumento público o de un testamen-
t o ológrafo luegode su protocolización, mientrasqueel realizado en instrumento
privado lo tendrá luego de haber sido autenticado3.
Lo relevante, en suma, esquesi un reconocimiento ha sido realizado por un ins-
trumento escrito cuya autenticidad ha quedado demostrada, hay emplazamiento
filial inmediato entre partes, y se podrán ejercer los derechosque corresponden a
esevínculo aunque no haya mediado inscripción en el Registro Civil; esta solo per-
mite la oponibilidad frente a terceros, pero entre reconociente y reconocido ya
existirá la relación jurídica en cuestión.
Afirmo queel CCCN no ha efectuado distinciones en cuanto a la validez del em-
plazamiento entre partes que surgen de las formas de reconocer, por lo que no es
posible negarle a algunas de ellas el efecto del emplazamiento.
La reforma no ha dado solución a esta discrepancia doctrinaria, por lo que sub-
siste el estado de incertidumbre acerca del efecto que producen las distintas for-
mas de reconocer.
La referencia que se hace en los actos de última voluntad a la validez del reco-
nocimiento en forma incidental, en realidad esaplicablea todas lasformasde reco-
nocer.

Belluscio, Manualde derecho de familia, t. ll, p. 286.

JUICIO DE FILIACIÓN

Para lavalidez del reconocimiento hecho en un testamento no es necesario que

se haya producido el fallecimiento del reconociente.
Los vicios de forma que invalidan el testamento no afectan el reconocimiento
efectuado en él porquesetratará de un instrumento escrito.
Famá señala que cuando se contrata la utilización de técnicas de reproducción
asistida y el hombre ha aportado el material genético y ha prestado consentimien-
t o para su realización, implica un reconocimiento incidental a fin de garantizar el
derechodel niño a un emplazamiento inmediatoen su estado filial, puesto que ha
manifestado su voluntad procreaciona14.
Debesertenidoen cuenta queen losactosjurídicosdel derechodefamilia y, por
supuesto, en el caso del reconocimiento entre ellos, no se admite la firma digital
conforme lo estableceel art. 4', inc. b) de la ley 25.506.
También debe remarcarseque la posesión deestado no ha sido considerada co-
mo una forma de reconocer, por lo que no puede haber ernplazamiento filial deri-
vado del solo comportamiento como progenitor. Sin perjuicio de ello, en su opor-
tunidad seanalizará la incidencia queel trato de hijo puede tenerendiversassitua-
ciones.

e) Caracteres del reconocimiento

Como todo acto jurídico, el reconocimiento tiene caracteres que han sido ex-
presamente enunciados en el Código, y en otros casos surgen de principios gene-
rales de este acto.
El reconocimiento es "irrevocable", conforme lo dispone el art. 573. Esto quie-
re decir que una vez otorgado no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del
reconociente.
Nótese que si se aceptara la interpretación de que solo hay ernplazamiento
cuando se hace el reconocimiento ante el Registro Civil, un reconocimiento instru-
mentado de otra manera podría quedar sin efecto por la voluntad en contrario de
quien otorgó el acto, porque todavía no se habría perfeccionado con su inscripción
registral.
En la redacción originaria del Código Civil y hasta la sanción de la ley 14.367, el
reconocimiento por testamento quedaba sin efecto cuando este era revocado.
Luego de esta ley y hasta el presente en todos los casos el reconocimiento es irre-
vocable.
El reconocimiento es un acto "puro y simple" porque no puede sujetarse a
modalidadesque alteren susconsecuenciaslegales(art. 573, CCCN). En casode que
se hubiera incluido un plazo, una condición o un cargo, dicha disposiciónse tendrá
por no escrita, subsistiendo la validez legal del reconocimiento.

Farná, La filiación, Zaed., p. 167.

i 38 JORGE O.AZPlRl

Una situación peculiar se presenta cuando el posible padre tiene dudas acerca
de su paternidad y supedita el reconocimiento a la realización de las pruebas bio-
lógicas.
Hay que tener en cuenta la entidad de la manifestación del interesado puesto
de que su redacción puede implicar un reconocimiento condicionado y por ello
prohibida la condición, valdría como acto deemplazamiento.
Portal motivo, la aceptación de la realización de las pruebas biológicasque efec-
túeel reconociente no debeencontrarse sometida a ningún condicionamiento y su
conducta cuando se obtenga el resultado, deberá ser analizada en forma inde-
pendiente de lo expresado con anterioridad a las mismas.
Se trata de un acto "unilateral", y esto significa quese perfecciona con la solavo-
luntad del reconociente ya que no requiere la aceptación del hijo (art. 573, CCCN),
ni siquiera cuando el reconocido es mayor de edad.
El hijo no podrá negarse a ser reconocido, y tampoco la madre podrá oponerse
a ese acto.
No modifica estecarácterel hecho dequeel Registrocivil deba notificar el reco-
nocimiento a la madrey al hijoo su representante legal (art. 572, CCCN), porque no
es un requisito para el otorgamiento del acto.
La notificación tiene por fin poner en conocimiento de la madreel actodel reco-
nocimiento porque implica que un hombre se ha atribuido la condición de padre
del hijo que ella tuvo y, por consiguiente, que ha mantenido relaciones sexuales
con ella. A partir de la notificación la madre podrá accionar si el reconocimiento no
corresponde con la realidad genética.
También sedebe notificar al hijo personalmente, o a su representante legal, pa-
ra anoticiarlo de su nuevo emplazamiento y para que puedan promover la acción
pertinente en caso de corresponder.
Si bien se trata de un carácter esencial del reconocimiento, cuando este se efec-
túa respectode una persona mayor de edad, sería conveniente que, para producir
efectosjurídicos, se requiriera también lavoluntad del reconocido, como ocurreen
la legislación española conforme resulta del art. 123 desu Código Civil.
El problema se presentaría si el hijo mayor de edad se negara a ser reconocido,
porque entran en juego dos intereses contrapuestos y, en tal caso, debería quedar
a criterio iudicial decidir si se admite o no el reconocimiento.
La negativa del hijo mayor a ser reconocido puede deberse a la falta de interés
cuando ya se ha forjado una identidad por el transcurso del tiempo y su deseo es
que la misma no resulte modificada por el reconocimiento.
Por otra parte, la falta de intervención de la madre es razonable ya que no po-
dría supeditarsea estavoluntad el reconocimiento quequisiera hacer el padre asu-
miendo la condición de tal.
El reconocimiento es un acto "declarativo", porque pone de manifiesto una rea-
lidad genética preexistentey su efecto se retrotraeal momento de la concepción.
JUICIO DE FILIACI~N

No se ha reproducido la prohibición queexistía en la legislación anterior de de-

clarar el nombrede la persona con la quesetuvoel hijo, a menosqueesta ya lo hu-
biera reconocido.

fJ Personas que pueden ser reconocidas

1 - Regla general
La regla general es que toda persona viva puede ser reconocida, y aunque las
normas no lo establecen en forma expresa, debe presentarse una diferencia de
edad entre reconocientey reconocido que posibilite la existencia de relación gené-
tica entre ellos.
En efecto, es indudable quesi el reconocimiento implica la admisión sin reser-
vas de ser el padre de otra persona, debe presentarseentre reconociente y recono-
cido una diferenciadeedad quetorneverosímil la relación biológica entreambos.
La apreciación de dicha diferencia de edad queda sujeta a la evaluación del fun-
cionario público encargado de registrar el reconocimiento.
Téngase en cuenta que, como se expresará en el Capítulo respectivo, una de las
causasde nulidad del reconocimientoes precisamentela faltadediferencia deedad
suficienteentre lasdos personascomopara que pueda existir entre ellas la relación
de sangre.
2 - Personas por nacer
Se ha dado recepción expresa a la posibilidad de reconocer a una persona por
nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida (art. 574, CCCN).
Esta alternativa esconsecuenciadequeel comienzo de la existencia de una per-
sona humana se produce desde la concepción, y que sus derechos y obligaciones
quedan irrevocablementeadquiridos si nacecon vida (arts. 19 y 21, CCCN).
La única formade individualizar a la persona por nacer quesequiere reconocer
es nombrando a la madre encinta, hecho ahora posible porque se ha suprimido la
restricción que existía de declarar el nombre del otro progenitor.

En el otro extremo, se puede reconocer a una persona ya fallecida y quedará

emplazado como hijo del reconociente.
Sin embargo, a fin de evitar que el reconocimiento persiga un propósito here-
ditario, el art. 573 del CCCNdispone que en ese caso no se atribuyen derechosen su
sucesión a quien lo formula, ni a los ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado.
El fundamento ético de esta disposición es indudable, porque no resulta ade-
cuado queel reconocimiento se haga para obtener unavocación hereditaria en ba-
se a un vínculo que no se había establecido durante la vida del reconocido.
 JORGE O. AZPlRl

También quedan privados de la vocación hereditaria los ascendientes de la ra-

ma del reconociente.
Esto significa que tendrán vocación hereditaria otros hijos del reconociente
-hermanos del reconocido post mortem- o bien hermanos de quien ha recono-
cido-tíos de este-, ya que en el primer caso estarán en la línea descendentey en
el segundo en la línea colateral, por lo que no quedan alcanzados por la exclusión
hereditaria.
Se ha receptadouna posicióndoctrinariaquesosteníaque la pérdidadelavoca-
ción hereditaria no tiene lugar cuando ha habido posesión de estado en basea que
si se lo ha tratado como tal no se puede presumir que se ha hecho el reconocimien-
t o para heredar.
Sin embargo, según mi parecer, la solución en este caso no puedeser unívoca; es
decir que resultaría necesario analizar en cada caso si, a pesar de haber tratado al
hijocomotal, ha habido alguna circunstanciaqueobstaculizara realizar el recono-
cimiento.
Como el reconocimiento se puede concretar por cualquier instrumento, aun
por uno privado, no hacerloaunque haya posesión de estado implica un incumpli-
miento del deber de reconocer y debe, además, recordarse que el trato como hijo
no es una forma de efectuar el reconocimiento.
Por ello, considero que la posesión de estado debe permitir el mantenimiento
de la vocación sucesoria cuando ha existido un hecho significativo que impidió
efectuar el reconocimiento en legal forma, como, por ejemplo, si el hijo fallece de
manera imprevista a poco de nacer.
Debe destacarse que no efectuar el reconocimiento a pesar de tratarlo como hi-
jo implica que no se han asumido legalmente los deberes propios de ese emplaza-
miento y se ha vulnerado el derecho a la identidad del hijo.

gJ Emplazamientoincompatible con una filiación anterior

Por último, es posible señalar que nose ha reproducido la prohibición de inscri-

bir un reconocimiento que contradiga una filiación anteriormente establecida y,
en tal caso, promover lasacciones para cuestionar el emplazamiento incompatible.
Se hasostenido que: "El establecimiento de la reglade'solodosvínculosfiliales'
torna innecesario reiterar que no se puede inscribir un reconocimiento que con-
tradiga la filiación establecida del hijo (párr. 2",art. 250, CC)"5.
Sin embargo, el hecho de que solo pueda haber dos vínculos filiales no guarda
relación con la imposibilidad de reconocer a quien ya tiene un vínculo incompati-
ble. Por ejemplo, en la filiación por naturaleza cuando aparece una mujer deter-

Lloveras,, La filiación: lasfuentesylasaccionesenel Proyecto de Código CivilyComercial;

nq "Revista deDerechode Familia", n066, set. 2014, p. 168.
JUICIO DE FILIACIÓN

minada como madre por el art. 565, y otra mujer pretende reconocer a ese hijo, no
podrá hacerlo aunque solo tenga un vínculo.
Por otra parte, sigue vigente el art. 45 de la ley 26.41 3 que dice: "No podrán ins-
cribirse reconocimientossucesivosde una mismapersona, porpresuntosprogenito-
res de un mismo sexo. Cuando en más de un Registro Civil se han labrado actas de
reconocimiento de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo
sexo en los libros de nacimiento donde se encuentre registrado el menor, se inscribi-
rá solamente elprimerreconocimiento, dándose intervención a la autoridadjudicial
competente y haciéndosesaber a laspartes interesadas la resolución adoptada ".

h) Efectos del reconocimiento

El reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial
del reconociente y tal estado es oponible, erga omnes a partir de su inscripción en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Como se indicó al hacer referencia a los caracteres, el reconocimiento tiene
efecto retroactivo al momento de la concepción.
Sin embargo, losderechosy deberesemergentesdeeseemplazamiento podrán
ser ejercidos a partir del reconocimiento. Tal es el caso de los actos de administra-
ción de los bienesdel menor o del deber alimentario quesurge de esevínculo.
Cuando el reconocimiento ha sido hecho en un testamento no es necesario es-
perar hasta que se produzca el fallecimiento del testador para que aquel tenga
efecto jurídico.
También hay que tener en cuenta que, por imperio del art. 575 del CCCN, cuan-
do se hayan utilizado gametosde tercerosen lossupuestosde utilización de lastéc-
nicas de reproducción humana asistida, no se generan vínculos jurídicos con los
aportantesde losgametos, salvoa los fines de los impedimentosmatrimonialesen
los mismos términos que la adopción plena.

5 27. Acción para hacer cesar la incertidumbre

Puede suceder que una persona tenga dudas acerca del vínculo genético y por
ese motivo pretendaverificarlo mediante la realización de las pruebas pertinentes
antes de concretar el correspondiente acto de emplazamiento.
Se trata de una actitud prudente por parte de quien no se encuentra seguro de
laveracidad del vínculo ya que realizar el reconocimiento tieneconsecuenciasmuy
importantes no solo respecto de sus responsabilidadeslegales, sino también y fun-
damentalmente respectodel hijo que podría quedar emplazado en un estado que
no coincidiera con su realidad biológica.
La dificultad se presenta cuandoel reconocientenocuenta con lacolaboración de
losotros involucradosen el vínculo como para llevar a cabo las pruebas científicas.
 JORGE O. AZPlRl

No existe prevista una acción específica en estesentido y se ha presentadocomo

alternativa para solucionar este conflicto la realización de una acción meramente
declarativa para obtener la configuración de la certeza necesaria para proceder al
reconocimiento.

La jurisprudencia tiene establecido:

- Dentro de un vínculo familiar es imprescindible que una persona sepa quién, cuál
essu nombre, cuál essuorigen, quiénessonsus padres, para poder ejercersu derecho
a la identidad biológica, de lo que se deriva quecuando la realidad de un vínculo bio-
lógico no se encuentra reflejada en el plano jurídico debe reconocerse el derecho de
la persona a lograr el estado de familia que corresponde con su relación de sangre y
para ello deberán contar con las acciones pertinentes tanto para destruir un empla-
zamiento que no coincide con dicho vínculo como para obtener el emplazamiento
que logre la debida concordancia (arts. 79 inc. lo, y 8Oinc. 1: CDN.
En materia de investigaciónde la relación paterno0 materno filial debe prevalecerel
principio deveracidad material en su vertiente deverdad biológica, de modo que se
haga coincidir la filiación jurídica con la real, aunque el legislador introduzca alguna
atemperación por atendibles razones de seguridadjurídica y paz familiar, por lo que
así determinado el hecho de la generación, comienza a regir el principio restante y
fundamental que regula la materia: el de favorfilii.
Teniendo en cuenta que el actor alega que no puede reconocer a su posible hija por-
que no existe certeza sobre su filiación y que la madre de la misma no está dispuesta
a promover una acción tendiente a establecerla, y sin desconocer que el art. 248 del
CCestablece las formasdel acto de reconocimiento del hijo a las que el pretendiente
puedeoptar, corresponde revocar el rechazo in lirnine de la demanda y receptar la so-
licitud encuadrándola en la acción declarativa de certeza (art. 322, CPCCN), a fin de
que las partes puedan sometersea la realizaciónde la prueba biológica solicitada pa-
ra dilucidar la incertidumbre y existiendo el interéslegítimo que autoriza esa vía cuan-
do la "falta decertidumbre" en la declaraciónsolicitadadetermina la real posibilidad
de que surja una controversia judicial.
La acción declarativa de certeza receptada en el art. 322 del CPCCNtiende a la obten-
ción de una sentencia "meramente declarativa" excluyendo que . pueda
. procurarse
por esa vía una decisión judicial de carácter compulsivo, es decir, que implique una
sanción restrictiva y este interés existe cuando el actor se encuentra en un estado de
incertidumbre que . .puede ser removido mediante una decisión judicial de certeza, a
tal punto que sin esta sufriría un daño y existe un interés legítimo que autoriza la vía
dequese trata si la "falta de incertidumbre" en la declaración solicitada determina la
real posibilidad de que surja una controversia judicial. [CNCiv., Sala K, 23/9/03, "G.,C.
R. c. C., P. E.", LL, 2004-8-969, con nota de Sebastián Picasso].

Lo que no queda resuelto por este procedimiento es cuál será la consecuencia

de la persistencia de la madre en su negativa a someterse a las pruebas biológicas,
ya que no ordena su realización en forma compulsiva.
JUICIO DE FILIACIÓN

Pienso que tan solo podría resultar la aplicación desancionesconminatoriaspor

su resistencia a dar cumplimiento a la resolución que dispone la concreción de las
pruebas científicas.
La sentencia a dictarseen esa acción declarativa tendría que poner de manifies-
t o laexclusióndelvínculoo bien el porcentajede probabilidad de inclusión del mis-
mo, pues excede el ámbito de dicha acción pronunciarse sobre el emplazamiento
familiar.

En otro antecedente jurisprudencial, frente a una situación de hecho similar, se

utilizó la vía de las medidas preparatorias para una demanda de paternidad, ten-
dientea obtener certeza de paternidad y solicitó que se efectúe el análisis de ADN
de la menor, la madre y el peticionante.
-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactivay disponer que un oficial de
justicia inste a la madre de la menor a que le realice los exámenes de ADN, recurrien-
do a la fuerza pública en caso de negativa. PColeg. Fam. no5 Rosario, 28/5/04, "B., E
c. De P., R", "Revista de DerechodeFamilia", 2004-111-155, con nota deKrasnow,Adria-
na, Una soluciónjusta para acceder de forma rápida a la verdad].

Además, dicha sentencia tomó como recaudo que interviniera un oficial de jus-
ticia de sexo femenino; que se hiciera la prueba de ADN mediante muestras obte-
nidas por hisopado de mucosa bucal; que la fuerza pública también debía ser de
sexofemeninoyquesepodíaallanarel domiciliodela madre;queseoficiaraal Ins-
tituto de Genética del Litoral para que realicen los exámenes de ADN y que infor-
men al tribunal su resultado y finalmente ordenó al actor que, en caso de resulta-
do positivo, concurriera al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
dentro del término de diez días y reconocer a la menor.
Como se puede apreciar, seavanzó mucho más allá queen la sentencia de la ciu-
dad de Buenos Airesy se previeron los pasosa seguir tanto frente a la negativa de
la madrecomo en cuantoa la orden para queel actor efectuara el reconocimiento,
con lo que se consiguió de una manera más eficaz hacer cesar la incertidumbre
sobre el vínculo biológico para poder efectuar el reconocimiento.
Sin embargo, también se ha resuelto, ante una situación de hecho similar, que
debe efectuarse directamente el reconocimiento, rechazando la posibilidad de
adoptar una medida autosatisfactiva6.
Por otra parte, en un casoen que el posible padre había fallecido sin efectuar el
reconocimiento, la abuela del menor inició una acción declarativa de certeza para
determinar su emplazamiento familiar, siendo acogida esa pretensión7.

CNCiv., Sala C, 29/5/08, "Revista de Derecho de Familia". 2009-1-15.

TFam. no4Córdoba.5/9/08. "Revista de Derechode Familia", 2009-11-67.
 JORGE O. AZPlRl

A pesar de haberse planteado este tema con anterioridad, el CCCN n o ha resuel-

t o esta delicada cuestión.
Por ello subsiste la incertidumbre acerca del procedimiento adecuado para ob-
tener la realización de las pruebas genéticasen forma judicial, antes de realizar el
reconocimiento.

Jurisprudencia
Derecho a ser reconocido
1- Si bienel reconocimiento de un hijo constituye un actovoluntario unilateral, ello
no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del pro-
genitor que el derecho autoriza a realizarlo o no; por el contrario, a poco que se ad-
vierta el expreso derecho quetiene el hijo a ser reconocido por su progenitor fácil re-
sulta concluir que este último no está facultado a omitir tal conducta sino que ha de
asumir el deber jurídico de reconocer a su hijo.
No hay derecho sin la pertinenteacción y si obra en cabeza del hijo la acción tendien-
tea obtener el emplazamiento filial correspondiente, la obligación dequien debe re-
conocerlo surge patente; importando la omisión de esa conducta un actuar ilícito,
máxime si se tiene en cuenta lo disouesto en el art. 3296 bis del CC. en cuanto esta-
blece una nuevacausaldeindignidad para sucederal hijocuandosus progenitoresno
lo hubieran reconocido durante la menor edad en forma voluntaria, lo que constitu-
ye una sanción legal tendiente a penar la ilicitud que representa la falta de reconoci-
miento espontáneo. [CNCiv., Sala L. 23/12/94. "B., O. N. c. M., O. O.", ED, 162-244; LL,
1995-E-121.

2- Desde el mismo momento en que el hijo esengendrado nace una filiación bioló-
gica y el correspondientederecho a que la misma sea revelada a fin de permitirle os-
tentar una filiación jurídica. Es más, cuando lo que se pretende es el reconocimiento
de una filiación extramatrimonial, tal pretensión no se satisface plenamente por la
determinación de solo alguna de ellas, sino que tiene derecho a obtener ambasy, so-
bretodo, agozardel apellidoque resultedeella. [JNCno85,22/2/95, "H., N. M.y otro
C. O. A. O.,SUC.", ED, 163-771.

3- Si bien el reconocimiento se hace mediante un acto voluntario -cuya forma en

ciertoscasosdispensa la ley (arts.242,248, incs. 2Oy 3O. CC)-ello nosignifica queexis-
te derecho del padre a no reconocer a su hijo. Desde el momento de la concepción en
el seno materno existe una filiación biológica y el correlativo derecho a que en su
oportunidad seexteriorice la misma, de modo de permitir a la persona física ostentar
una filiación jurídica.Y tratándose de filiación extramatrimonial, ello no se agota en
el goce de la filiación materna o paterna; la persona tiene derecho a ambas. [CACC
San Isidro, Sala 11, 1/3/94, "A. M., M. F. c. A,, H. E.", JA, 1994-IV, síntesis].

4- El reconocimientode lafiliación, actojurídicofamiliarvoluntario y unilateral, no

implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su pro-
genitor desde su nacimiento, para así obtener el emplazamiento en el correspon-
JUICIO DE FILIACI~N

dienteestadodefamilia, importando laomisión deesa conducta indudablemente un

actuar ilícito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 3296 bis del CC, que
establece una novel causal de indignidad para suceder al hijo cuando sus progenito-
res no lo hubieren reconocidovoluntariamente durante la menor edad. [CACC Con-
cordia, 8111/96, ED, 175-457, LL, 1998-F-8441.

5- La omisión del reconocimiento espontáneo de un hijo configura un hecho ilícito

violatorio de los arts. 1074, 1077, 1078, 1109y concs. del CC, del art. 19 de la CN inter-
pretado a contrario sensu en cuanto excluye de la incumbencia judicial acciones que
no perjudiquen a terceros, de los arts. 17, incs. 4" y 5O. 19 y 32, inc. 1" del Pacto de San
José de Costa Rica aprobado por la ley 23.054, art. 267 del Cód. citado y la obligación
de alimentos y asistencia de padres e hijos, que supone un previo reconocimiento y
que compete a ambos padres (art. 271, Cód. citado). [TColeg. Fam. no 4 Rosario,
3013198, "E., V.C.C. N,, M.C.", LLLitoral, 1998-2-6101.

6- Cuando el acto de reconocimientovoluntario y unilateral se produceespontáne-

amente, el hecho no puede provocar otra consecuencia jurídica que no sea el que
emerge del propio reconocimiento
La negativa infundada del padre genera efectosjurígenos, pues lleva implícita la san-
ción por indignidad.
Si bien el actode reconocimiento debeser entendido comoactovoluntario unilateral
del progenitor, esto no lo convierte en un acto potestativo, ni lo desliga de los princi-
pios fundamentales de derecho, como el de no dañar a otro y de dar a cada uno lo
suyo, bases del ordenamiento positivo.
El derecho a la identidad del hijo tiene como contrapartida el deber de los progeni-
toresde reconocersudescendencia.[CACCMT3" Mendoza, 13/3/01, "C., L. c. G., H. E.",
LLGran Cuyo, 2001-5201.

Determinaciónde la filiación extramatrimonial

7- No es irrazonable que alguien que mantenía relaciones extramatrimoniales con
una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento deestesin adoptar
ningún otro recaudo como, por ejemplo, efectuar la prueba de ADN.
El reconocimiento de la paternidad no lleva como requisito indispensable la realiza-
ción de un análisis biológico previo, menosaún cuando las circunstanciasdel caso no
lo ameritan envirtud del reconocimiento de la relación extramatrimonial con la ma-
dre biológica del menor. Porende, nocabeformularle reprochealguno al emplazado
por no haberse hecho el estudio de ADN, dado quesu actitud no resulta ilógica y mu-
cho menos desaprensiva.
El hecho de que el padre no se haya efectuado el estudio de ADN antes del reconoci-
miento de la paternidad no reviste el carácter de una conducta reprochable o antiju-
rídica que brinde sostén al reclamo por daño moral en la acción de impugnación del
reconocimiento. [CNCiv., Sala F, 30/4/02 "C., C. A. c. C., F. A,", IA, 2003-1-541; "Revista
de Derecho de Familia", 2002-22-1431.
 JORGE O. AZPlRl

8- Respecto de la filiación extramatrimonial, el emplazamiento en el correlativo es-

tado de familia debe lograrse por el reconocimiento voluntario del padre o madre o,
en su defecto, por sentencia judicial que declare esa paternidad o maternidad no re-
conocida voluntariamente. [CNCiv., Sala A, 3/3/88, "H., C., suc.", LL, 1988-C-5201.

Caracteresdel reconocimiento
9- El caráctervoluntario y unilateral del reconocimiento de la filiación significa que
este dependede la iniciativa del progenitory no del consentimiento o aceptación del
hijo, pero no implica queel ordenamiento niegueel derecho queestetiene, desdesu
nacimientoa ser reconocido(del votodel doctor Bossert). [CNCiv., Sala F, 19/10/89, "R.,
E. N. y otroc. M., H. E.", LL, 1990-D-2, ED, 135-4461,

10- El reconocimiento d o m o acto jurídico familiar- es "personalísimo", por lo

tanto, nadie sino el propio padre o madre pueden formulario. Esta cualidad,junto
con la "inherencia personal" que caracteriza al propio estado de familia, determina
su intransmisibilidadmortiscausa.[CNCiv., Sala A, 16/4/96, "G.,A. R.c.A., C. O. y otro",
ED, 170-2881,

11 - El régimen de la filiación extramatrimonial no se apoya sobre ninguna presun-

ción legal, sino que requiere concretamente el acto jurídico del reconocimiento (del
dictamen del asesor de menoresde Cámara, al que la Cámara se remite). [CNCiv., Sala
1, 15/9/94, "D. P., M. C.S., D.", ED, 160-3741,

12- Lavoluntad en el reconocimiento de filiación paterna no nacede una expresión

o declaración formal, sino de comportamientos reveladores de la admisión de la pa-
ternidad.[CNCiv.,SalaA,21/8/97, "C., D.M.c.G., M.", LL, 1998-6-484;JA. 1999-111,sín-
tesis; ED, 174-5711,

13- Como el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico de carácter individual y

unilateral, para que el padre lo efectúe no se requiere el consentimiento materno.
[CNCiv., Sala B, 16/8/96, "Ministerio Público de Menores y otro c. F., P. H.", LL, 1997-F-
7861.

14- El reconocimiento del hijo (art. 248, CC) es irrevocable(art. 249, CC). Dicho reco-
nocimiento ha emplazadoal menor en el estado de hiioextramatrimonial; setrata de
unverdadero título de estado. No se trata desimples mediosde prueba del reconoci-
miento, sino que emplaza en el estado de familia. [CACC Morón, Sala 11,3/8/95, "A. J.
C.", JA, 1999-111, síntesis].

15- El reconocimiento expreso del hijo, efectuado por cualquiera de las formas
enumeradas porel art. 248 del CC, esirrevocabley no puedesujetarsea modalidades
-v. gr., condición suspensiva de la prueba positiva del nexo biológico o condición
resolutoria de la prueba negativa del nexo biológico-. Siendo así, el reconociente
no puede impugnar ese acto jurídico, ya que no está permitido invocar la propia tor-
peza que llega aquí hasta la tipificación de un delito penal (art. 138, inc. 2". CP).
[CACCT Reconquista, 2013197, "N,, R. C. c. M., S. O.", JA, 1999-111, síntesis].
JUICIO DE FILIACI~N

16- El reconocimiento de un hijo es un acto individual y personalísimo; por lo que el

funcionario público actuante no puede dejar constancia de la filiación en el acta de
nacimiento, si no media reconocimiento expreso del padre ode la madre. [CNCiv., Sa-
la B. 21/12/93, "A,, F. C.A., A,", LL, 1994-C-94;JA, 1994-IV, síntesis].

17- El reconocimiento del hijo es un acto individual y personalísimo, por lo tanto, el

funcionario público actuante no puede dejar constancia de la filiación en el acta de
nacimiento si no media reconocimiento expreso del padreo de la madre. [CNCiv., Sala
1, 18/10/01, "C., M. N. s/Suc. ab-intestato", ED,200-2811.

Forma del reconocimiento

18- Para que el reconocimiento produzca efectos erga omnes es necesaria la ins-
cripción del instrumento público o privado en el cual este se efectuó, sin perjuicio de
queel reconocimiento por instrumento público o privadovalga como título en senti-
do material. [TColeg. Fam. no5 Rosario, 31/5/96, "S., M. C. c. J. L. C.", JA, 1999-111, sín-
tesis].

19- Siel reconocienteenel acta, instrumento públicoconformeal art.979, inc.4"del

CC, secomprometió a realizar lostrámitesen el Registro Civil para dejar determinada
la filiación paterna de la menor, y no lo hizo, esviable la pretensión del Asesor de Me-
nores a que se lo intime a tal fin, bajo apercibimiento de ordenarse su inscripción
atento que el art. 39 del decr.-ley 8204163 dispone que los jueces deben remitir al
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para su inscripción, los reconoci-
rnientoshechosanteellos.[CNCiv.,SalaB, 15111/93, "G.deT., D.N.c.D.,V.S.",JA, 1995-
1-4561.

Capacidad para reconocer

20- Si el niño a reconocer cuenta con 1 año y 9 mesesde edad, y ha pasado inadver-
tido ante el Registro del Estado Civil que en oportunidad de presentarse el recono-
ciente tenía 18 años y 2 meses, de conformidad al art. 166, inc. 5O del CCdebe con-
cluirsequeteníaedad legal para contraer matrimonio por loqueaquel organismode-
berá proceder a la anotación del reconocimiento. [CNCiv., Sala J. 7/5/93, "G., A. E.A.",
LL, 1993-C-2221.

21 - No importa reconocimiento del hijo natural por parte de la madre la inscripción

hecha porquien se presentacomopadre, por másquese haya alegadoanalfabetismo
deaquella. [CNCiv., Sala F, 11/3/93, "S., B., suc.", LL, 1993-C-1621.

Reconocimiento «post mortemw

22- Corresponde no hacer lugar a la autorización pedida en lostérminos del art. 41
del decr.-ley 8204163 para reconocer un hiio extramatrimonial por el padre menor de
edad y ordenar al RegistroCivil realice la inscripción, pues las exigencias provenientes
dedicha norma no pueden impedir la inscripcióninmediata del niñodespuésdel naci-
 JORGE O. AZPlRl

miento, en contradicción con el compromiso asumido por el Estado argentino en el

de la Convención sobre los Derechosdel Niño.
art. 79 inc. lo
La exigencia de autorización judicial para el reconocimiento de un hijo extramatri-
monial oor el oadre menor de edad. fundada en el art.41 del decr.-lev8204J63 afecta
los derechos y garantías consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño,
ouesel derecho a la no discriminación, a la identidadva la inscrioción del nacimiento
son valores ubicadosen la cúspide del ordenamiento jurídico.
La obligación de solicitar autorización judicial para reconocer un hijo por partede un
menor de edad, de acuerdo al art. 41 del decr.-ley 8204163 configura una discrimina-
ción inaceptable en tanto ella no es requerida cuando el progenitor se encuentra ca-
sado, pues el matrimonio no puede ser un indicador de capacidad para ejercer la pa-
ternidad.
El acto de reconocimiento de un hijo extramatrimonial por un menor de edad que a
la fecha del nacimiento carecía de la edad requerida, no necesita autorización de los
representanteslegales, ya que se trata de una excepción legal al funcionamiento de
la representación en tanto existe una presunción legal de que dicho acto voluntario
se corresponde con el nexo biológico derivado de la procreación. [TColeg. Fam. no5
Rosario, 27/8/01, "P., A. A,", LLLitoral, 2001-12471.

23 - El reconocimiento de un hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a

quien lo formula (art. 249, CC) menos aún si no se logra acreditar que tal acto tuvo lu-
garenvida del presunto hijo. [CNCiv., Sala F, 11/3/93, "S., B., suc.", LL, 1993-C-1621.

Conservacióndel apellido de la madre

24- Al admitir la ley que podrá mantenerse el apellido materno si el reconocimien-
to del padre fuera posterior al de la madre, otorga preeminencia a los "motivos jus-
tos", tales como el conocimiento público del hijo con ese apellido (colegios, clubes,
vecinos) por sobre el devenir legal consecuente de la filiación luego reconocida.
Cuando el art. 5Ode la lev 18.248 autoriza a mantener el apellido materno en razón
de que el hijo esconocido públicamente por este, en modo alguno importa autorizar
la disponibilidadv libre arbitrio en esta materia, sino queello constituve un supuesto
deexcepciónque concede gravitación a hechosy circunstanciassincuyavaloración la
aplicación irrestricta del principio ocasionaría perjuiciosque ninguna ley puedeauto-
rizar. [CNCiv., Sala 1, 13/3/03, "G., A. M. c. R., A.A.", JA, 2003-111-7021.
 Acciones de estado de familia
-

5 28. Concepto
El estado de familia ha sido conceptuado como la posición jurídica que ocupa
una persona dentro de una familia, y a esa situación se puede llegar por una acto
deemplazamiento o mediante el ejercicio de una acción.
Las accionesdeestado de familia pueden definirse como aquellas en las que se
procura obtener un pronunciamientojudicial para constituir, modificaroextinguir
un emplazamiento familiar.
El objeto de estas accionesversará sobre un título de estado de familia, ya sea
porque se pretende comprobar un estado, y de esa manera obtener un título del
quesecarece,o porqueesetítuloesfalsooestáviciado, oparacrear unestado nue-
vo o para modificar un estado que se ostenta.
Distinto es el concepto de acción de ejercicio de estado, porque en esta el em-
plazamiento ya existe y lo quese procura por medio de la acción de ejercicio es exi-
gir el cumplimiento compulsivo de un derecho subjetivo familiar.
A fin de aclarar esta diferencia se puede señalar que la acción de reclamación
del estado de hijo extramatrimonial es una acción de estado porque la sentencia,
si acoge la pretensión, emplazará al reclamante en el estado de hijo. A partir deese
emplazamiento podrá intentartodas lasaccionesdeejerciciodeestadoquelas nor-
mas jurídicas leotorgan, como por ejemplo reclamar alimentos.

5 29. Clasificación
Existe la posibilidad de agrupar las acciones de estado de familia siguiendo cri-
terios diversos. De acuerdo al tipo de vínculo al que se refieran, podrán ser accio-
nes de estado matrimonial y acciones de estado filial.
Otro criterio clasificatorioapunta a establecer el resultado de la sentencia, y en-
tonces es posible agruparlas en acciones de emplazamiento en el estado de fami-
 JORGE O.AZPlRl

lia o acciones de desplazamiento del estado de familia, según se logre un estado

que antes no se tenía o se destruya un estado existente.
También es posible clasificarlas de acuerdo a sus efectos, en acciones constituti-
vas, que son las que crean, modifican o extinguen un estado existente (por ejem-
plo, la acción de divorcio), y las accionesdeclarativas, queson las que ponen de ma-
nifiesto una realidad biológica preexistente (como por ejemplo la acción de recla-
mación de la filiación extramatrimonial).
Como regla general las acciones c o n s t i t u t i v a s ~ o m o
crean, modifican o extin-
guen un estado-tienen efecto para el futuro; en cambio, lasaccionesdeclarativas
retrotraen susefectos al momento en que se generó la situación queahora se reco-
noce.
Por excepción, la propia ley puede conferir efectos retroactivos a una acción
constitutiva de estado de familia, como ocurre en materia de adopción, cuando el
art. 618del CCCNestablece que la sentencia tendráefecto retroactivo a la fecha del
otorgamiento de la guarda y cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente a
la fecha de promoción de la respectiva acción.

5 30. Caracteres de la acción

de estado de familia
Existe, como es fácil advertir, una íntima relación entreel estadodefamilia y las
acciones de estado de familia, por lo que es posible adelantar que coinciden -en
gran medida- los caracteres de ambos institutos. En tal sentido debe señalarse
que las acciones de estado de familia son inalienables, irrenunciables, imprescrip-
tibles e inherentes a la persona.
Son inalienables porqueel derechoa ejercer una acción deestado defamilia tie-
ne un contenido extrapatrimonial emergente de un estado de familia determina-
do, por lo que no es posible disponer sobre ese derecho.
Por las mismas razones son irrenunciables, aunque algunos autores entienden
que la inacción del interesado queocasiona la caducidad de la acción puede ser in-
terpretada como una renuncia tácita. En mi opinión ello no esasí, porque la renun-
cia se funda en la voluntad del legitimado para actuar, mientras que la caducidad
se impone como consecuencia de la necesaria estabilidad y consolidación del esta-
do de familia.
Antesde la reforma no había una norma queconfiriera expresamenteel carác-
ter de imprescriptibles a las acciones de estado de familia, aunque era incuestio-
nableque tenían estecarácter. El art. 251 del CCloestablecía respectodel derecho
a reclamar la filiación o de impugnarla, y no había razón para que no pudiera ser
extendida esa característica a las restantes acciones de estado.
Por otra parte, la prescripción siempre está sujeta a un plazo y no existen nor-
mas que impongan tales plazos para la prescripción de las acciones de estado de
JUICIO DE FILIACI~N 151

familia. Esto no significa que no puedan caducar, tal como se analizará en el apar-
tado siguiente.
En cuantoa la inherencia personal, cabe apuntar que solo pueden ser ejercidas
por el legitimado, y por ello no admiten su ejercicio por subrogación -es decir-
nunca un acreedor del legitimado puede ejercer una acción de estado de familia
ante la inacción del interesado.
Con relación al otro aspecto de la inherencia personal, esto es la posibilidad de
la transmisión de la acción por causa de muerte, correspondeseñalar que ese prin-
cipio se mantiene, aunque admite excepciones que surgen taxativamente de una
disposición legal.
Existen, en efecto, algunoscasosenquelasacciones pueden ser ejercidas por los
herederosdel causantecuando la acción no ha caducado en vida de este, como por
ejemplo, la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley podrá ser
ejercida por los herederos de este, si ha fallecido antes del plazo de caducidad que
en este caso es de un año (art. 590, CCCN).
Se ha discutido en doctrina si hay transmisión de la acción por causa de muerte
o si se trata, en verdad, de un derecho que nace en cabeza del heredero con moti-
vo de la muerte, y en la medida en que no haya caducado en vida.
Esta discusión notraeconsecuencias prácticas por cuanto, en definitiva, en cada
caso, las normasestablecenlascondicionesen que lossucesoresuniversalespodrán
ejercer las acciones, y, en algunossupuestos, podrán continuar la entablada por el
causante, y en otros podrán promoverlas por su sola iniciativa.
En el CCCN se ha solucionado parcialmente esta carencia de la legislación ante-
rior, porquese ha explicitado que lasaccionesdeestado de familia son irrenuncia-
bles, imprescriptibles e inherentes a la persona, pero se ha omitido poner de rele-
vancia que también son inalienables.
En efecto, el art. 712 dispone: "Las acciones de estado de familia son irrenun-
ciable~ e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que
la ley establezca. Los derechospatrimoniales que son consecuencia del estado de
familia están sujetos a prescripción".
A su vez, el art. 713 establece: "Las acciones de estado de familia son de inhe-
rencia personal y no pueden ser ejercidaspor vía de subrogación. Solo se transmi-
ten p o r causa de muerte en los casos en que la ley lo establece".
De estos enunciados se desprenden los caracteres de todas las acciones de esta-
do de familia.
Sin embargo,tantoenelCódigoCivil,comoen el CCCNse han enunciadoenfor-
ma parcial e incompleta loscaracteresde lasacciones defiliación.
Esta enumeración resulta ahora superflua porque si hay normas generales sobre
todas las acciones de familia no es necesario repetirlas en cada acción en particular.
Por otra parte, antes y también ahora se omitió mencionar que son caracteres
de las accionesdefiliación la inalienabilidad y la inherencia personal.
 JORGE O.AZPlRl

En consecuencia, las acciones de filiación son irrenunciables, imprescriptibles e

inherentesa la persona y aunque las normas no lo mencionan, también son inalie-
nable~.
La irrenunciabilidad de las acciones de filiación es una consecuenciade ese mis-
mo carácter que corresponde al estado de familia y esto quiere decir que en forma
voluntaria no se puede perder el derecho a ejercer dichasacciones. La renuncia re-
quiere la expresión delavoluntad, y la normaaludea que noesadmisible ni aun la
renuncia tácita.
La imprescriptibilidad de las acciones de filiación también deriva de la misma
situación respecto del estado de familia, ya que este al igual que las acciones no se
pierde por el transcurso del tiempo ni seadquiere gozando de hecho de un deter-
minado estado.
Quedan fuera deesta restricción lasconsecuenciaspatrimoniales queemanan de
un estado de familia queestán sujetasa prescripción. Por ejemplo, la acción de recla-
mación puede ser demandada por el hijo en todo tiempo, pero la acción de daños y
perjuiciosoriginada en la falta de reconocimientovoluntario puede prescribir.
Otra aclaración necesaria es que si bien las acciones de estado de familia, y por
consiguiente también las acciones de filiación son imprescriptibles, pueden estar
sujetasa caducidad en loscasos y respectode los legitimados que en cada situación
se mencionan.
La caducidad es un instituto que tiene por fin consolidar un estado de familia y
se diferencia de la prescripción como se señala en el apartado siguiente.
La inherencia personal también es un carácter del estadode familia quesetras-
lada a las acciones de estado de familia, y por ello a las acciones de filiación, aun-
que el art. 576del CCCN no lo mencione.
Estosignifica quesolo pueden ser ejercidas por el propio legitimado, quedando
vedada su promoción por vía subrogatoria. Y al mismo tiempo, no se transmiten
por causa de muerte, salvo en los casos y en las condiciones que la ley en forma ex-
presa determina.
No se incluyecomo carácter de las acciones de estado de familia, y tampoco en
forma específica respecto de las acciones de filiación, la inalienabilidad que es un
carácter del estado de familia y es indudablequetambién existeen lasacciones.
No sería posible admitir que el ejercicio de una acción de familia fuera cedido a
un tercero u objeto de otra negociación porque lo que está en juego es el estado.
Sin embargo, Herrera y Lamm sostienen que al hacer referencia a que lasaccio-
nesson irrenunciablessignifica que son inalienablesy agregan: "... De este modo,
que la palabra no esté presente en el texto no quiere decir que el carácter de ina-
lienabilidad no esté expresamente contemplado" l.

' Herrera - Lamm, en Tratado de derecho de familia (según el Código Civil y Comercial de
7014). 2014, t. II, p. 705.
JUICIO DE FILIACI~N

Esta afirmación parece confundir los caracteresde inalienabilidad e irrenuncia-

bilidad que son diferentes y el hecho de quesean renunciables no implica necesa-
riamente que no puedan ser cedidas u objeto de otro tipo de negociación.
Por otra parte, el art. 1644 del CCCN no permite la transacción sobre las relacio-
nesdefamilia o el estado de las personas, lo quecorrobora la inalienabilidad.
Por eso, hubiera sido de una correcta técnica legislativa que se enumeraran to-
dos los caracteresde lasaccionesde estado de familia.

5 31. Caducidad de las acciones de estado de familia

Debe recordarse-antesdeentrar a la consideraciónde este tema- la diferen-
cia queexiste entre prescripcióny caducidad para apreciar en forma clara losalcan-
ces de cada instituto.
Una primera diferencia es que la prescripción está sujeta a plazos ciertos y que
la caducidad puede producirse por el cumplimiento de plazos ciertos o inciertos,
como la acción de nulidad de matrimonio, que como regla general caduca por la
muertede uno de los cónyuges o porque se producen determinados hechos, como
la continuación de la convivencia luego de los treinta días de haber conocido el
error, el dolo o de cesada la violencia que permitían plantear la acción de nulidad
de lasnupcias. Cuandosetrata de plazosciertoslasdiferenciasentre la prescripción
y la caducidad se hacen más difusas porque en ambos casos el cumplimiento del
plazo provoca consecuenciasjurídicas respecto de los derechos en cuestión.
Otra diferencia es que el curso de la prescripción puede ser suspendido o inte-
rrumpido, mientras que ello no puede suceder nunca en la caducidad.
También es posible señalar que el interesado puede no oponer la prescripción o
bien renunciarla expresamente, pero la caducidad no es renunciable y puede ser
declarada de oficio.
Hechaesta diferenciación, correspondeaclarar que lasaccionesdeestado defa-
milia podrán ser interpuestas mientrasexista un legitimado para hacerlo. Cuando
no existan legitimados la acción habrá quedado extinguida.
Sin embargo, pueden haber legitimados y no obstante haberseproducidolaca-
ducidad de la acción, por las razones queexpresamenteseñala el ordenamiento le-
gal. En cada caso, oportunamente se indicarán los supuestosdeextinción y caduci-
dad de las acciones deestado de familia filial.
El fundamento de la caducidad de las acciones de estado se encuentra en la ne-
cesidad de consolidar un estado defamilia determinadoante la inacción del legiti-
mado para hacer caer ese emplazamiento.
En materia de filiación, luego de la ley 23.264 y también en la actualidad des-
pués de la entrada en vigencia del CCCN, el derecho del hijo a reclamar su filiación
o de impugnarla puede ser ejercido en todo tiempo, por lo que no se encuentra su-
jeto a caducidad.
i 54 JORGE O. AZPlRl

Por el contrario, es posiblequeotros legitimadosvean caducar su derecho debi-

do a su inacción, como sucede cuando no accionan dentro del plazo de un año des-
de la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe no haber tenido conocimiento
del parto. En este supuesto -tal como se analizará en detalle en el Capítulo res-
pectivo- la caducidad se impone como necesaria para consolidar el estado defa-
milia, pero es posible realizar dos importantes cuestionamientos.
El primero se refiere a que al concederse las acciones de filiación al hijo en todo
tiempo, es decir, que no están sujetas a caducidad para él, la inacción de los otros
legitimados durante un año no consolida el estado de familia sino que solamente
produce la extinción de la acción concedida a estos, con lo que, en definitiva, no se
logra el propósito que justifica la caducidad de la acción.
~ ~

Y lasegundaobjeción quese hacíayque ha quedadosuperada por la reforma era

queel plazodecaducidad de laacción del maridocomenzaba acontarsedesdela ins-
cripción del nacimiento, y no desde que este conoció que el inscripto no era su hijo.
Estosignificaba queel emplazamiento quedaba consolidado respectodel mari-
do aun cuando hubiera ignorado que se daba el presupuesto de hecho que justifi-
caba su acción, lo que no parecía razonable.
En efecto el fundamento de la caducidad se encuentra en la necesidad de con-
solidar el emplazamiento cuando el legitimado no actúa dentro de un plazo deter-
minado, o cuando mantiene una conducta incompatible con esa pretensión; pero
era injustificada la caducidad cuando se imponía por el solotranscursodel tiempo,
sin que setomara en consideraciónsi el legitimado tenía conocimiento de la situa-
ción que le hubiera permitido accionar.
El art. 590del CCCN ha modificado estecriterio en forma acertada, ya que aho-
ra el plazo de caducidad comienza a correr desde la inscripción del nacimiento o
desde quesetuvoconocimientodequeel niño podría no ser hijo dequien la ley lo
presume.
Lo mismo sucede en la acción de impugnación del reconocimiento porque el
plazo de caducidad comienza a correr desde que se tuvo conocimiento de que el
niño podría no ser su hijo (art. 593, CCCN).

lnconstitucionalidad delplazo de caducidad

Esta situación ha llevado a que, con anterioridad a la reforma, se planteara en

un pleito la inconstitucionalidad del art. 259 del CCque imponía la caducidad de la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial.
En el caso, luego de cuatro años de matrimonio nació un hijo y fue inscripto el
marido como su padre. Casi sieteañosdespuésloscónyugessedivorciany luegode
variosaños más, antelasdudas planteadasacercadelvínculo biológico entre el hijo
y quien aparececomo su padre, se realizan las pruebascorrespondientesdandoco-
mo resultado la incompatibilidad; esdecir, la falta devínculo.
JUICIO DE FILIACI~N

El demandante fundamentó la inconstitucionalidad del art. 259 queimponía la

caducidad de la acción en que con la misma se vulnera el derecho a peticionar (art.
14, CN), el de defensa en juicio (art. 18, CN), afecta la igualdad ante la ley (art. 16,
CN); derechos patrimoniales (art. 17, CN), entre estosel deber alimentario, las res-
ponsabilidades frente a terceros y en el futuro derechos sucesorios de los hijos
habidosde un matrimonio posterior; el derechoa la identidad (art. 8', CDN deran-
go constitucional -art. 75, inc. 22, CN-) y el estado civil del menor accionado, lo
que era cuestión de orden público.
La madre se opuso a la pretensión argumentando que el marido inscribió al hijo
y que le dio trato de tal durante dieciocho años y que se afectaría el derecho a la
identidad del hijo. La tutoraadlitemdel menor,seavinoal resultado de las pericias
biológicasy solicitóque el menor pudieraconservar el apellido yaque habían trans-
curridoveinte añosy con dicho apellido había construido su proyecto devida.
La Cámara de Familia hizo lugar a la inconstitucionalidad del art. 259 y al mismo
tiempo acogió el pedido del menor de conservar el uso del apellido que hasta en-
toncesostentaba; esdecir, el apellido del marido de la madre2.
El fallo en cuestión resolvió:
- El plazo anual de caducidad para que el padre promueva la acción de impugna.
ciónde la paternidad matrimonial-art.259, párr.2", CC-configura unataqueinjus-
tificado a su derecho de .orooiedad
. -art. 17, CN- oues el mantenimiento del estado
de familia acarrea desventajas patrimonialestales;omo la derivada de la obligación
alimentaria.
Esinconstitucional el art.259, párr. 2Odel CCque. prevéuntérminodecaducidadanual
.
para que el padre promueva la acción de impugnaciónde la paternidad matrimonial,
pues no es razonable reconocer la potestadde indagarsobredichoestadosolo por un
término, negándola si la necesidad de conocer laverdadaparece con posterio;idad a
suvencimiento+n el caso, de unexamengenéticosurgeinequívocamentela ausen-
cia de vínculo biológico-, sin que ello pueda justificarse en aras de la consolidación
de la familia o el principio según el cual en caso de duda debe mantenerse la filiación
matrimonial.
Vulnera el principio de igualdad ante la ley -art. 16, CNy tratados internacionales
sobre derechos humanos incorporadosala misma- la limitacióntemporal que tiene
el padre para el ejercicio de la acción de impugnaciónde la paternidad matrimonial
conforme el art. 259, párr. 2"del CCya que no está prevista también para el hijo pese
a que la filiación es una relación esencialmente recíproca, por lo que la norma cues-
tionadaconsagra untratoostensiblementediscriminatorio. [CFam. laNom.Córdoba,
23110102, LL, 2003-C-2991.

CFam. la Nom. Córdoba, 23/10/02, LL, 2003-C-299, con nota de Ferreira de De la Rúa, Un
fallo que declara la inconstitucionalidaddelart 259 del CCy que efectúa una interesante inter-
pretación del derecho a la identidad.
 JORGE O. AZPlRl

No puedesino coincidirse con dicho pronunciamiento que no hace másque re-

coger lascríticasdoctrinariasqueya había recibido el instituto de la caducidad con
anterioridad al dictado del mismo.
No parece acertado el cuestionamiento que hace Krasnow a este fallo al soste-
ner que "liberar de un plazo de caducidad a todas las acciones de filiación puede
afectar uno de los fines del derecho: la seguridad jurídicaw3ya que al concederse
en todos los casos la acción al hijo sin plazo decaducidad se ha privilegiado el dere-
cho a la identidad y por ello, es razonable que otros legitimados también puedan
accionar sin limitación temporal.
Esta interpretación ha sido corroborada por otro fallo, en este caso de la Cáma-
ra Civil de la Capital Federal que ordenó correr el traslado de la demanda de im-
pugnación de la paternidad matrimonial intentada por el marido de la madre, a
pesar de encontrarse vencido el plazo de caducidad previsto por el art. 259 del CC
ya que se había presentado una prueba de ADN que excluía la paternidad del de-
mandante4.
Debe destacarse que en el caso no se había planteado concretamente la incons-
titucionalidad del art. 259 en cuanto al plazo de caducidad sino quese había invo-
cado reiteradamente la Convención sobre los Derechos del Niño y en particular el
derecho a la identidad.
Además debe remarcarse que, entre otros argumentos se invocan razones de
celeridad y economía procesal mientras que el propio Defensor de Menores de Cá-
mara que se opone a la caducidad, alega que en primera instancia y a través de la
Defensora de Menores se podría iniciar la demanda en nombre y representación
del hijo.
Esta misma argumentación podría ser efectivamente planteada luego de la re-
formadel CCCNyaquese ha mantenidoel institutode la caducidad de lasacciones
de filiación para algunos legitimados y no para el hijo.

m Jurisprudencia
1 -Cabe aplicar las normas que regulaban la filiación antes de la sanción de la ley
23.264modificatoria desu régimen si la concepcióny el nacimiento del menor se pro-
dujeron con anterioridad a la entrada envigencia dedicho cuerpo legal. [CNCiv., Sala
E,29/8/91, "B., F.C.P., R.A. yotro", LL, 1994-8-1071.

Krasnow, La filiacionpornaturalezayla aplicaciónde normasdejerarquíaconstitucional.

LL.2006-B.
CNCiv., Sala J, 3/5/05, "M., C.A. c. M., C. y otro ilmpugnacióndepaternidad", ED, 213-513,
con nota desambrizzi, Sobrela caducidaddela acción deimpugnacióndelapaternidaddelmari-
do, en la que critica la solución del tribunal
JUICIO DE FILIACI~N

2- Al no establecer la ley 23.264 la fecha de su entrada en vigencia, rige a partir del

1" de noviembre de 1985, pues fue publicada en el Boletín Oficial del día 23 de octu-
bre de ese mismo año, siendo de aplicación inmediata a lasconsecuenciasde las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes (art. 3". CC). Esto significa que las situaciones
jurídicas que derivan del estado de familia determinante del emplazamiento pater-
nofilial que hasta el lode noviembre de 1985 se rigieron por las disposiciones susti-
tuidas del Código Civil, han de producir lasconsecuencias normativas previstasen los
nuevostextos. [CNCiv., Sala A, 11/4/89, "L., C. M. l. c. D., C.A.", LL, 1989-D-3951.

3 -Al noestablecer la ley 23.264unefecto retroactivodesusdisposiciones,nocorres-

ponde, en principio, aplicar el nuevo régimen de filiación a situaciones jurídicas de-
terminantes del emplazamiento paterno filial hasta el 1111/85. Sin embargo, el art.
243 del CCtiene proyección inmediata sobre las consecuencias de situaciones jurídi-
casque no llegaron a consolidarseo consumarse. [CNCiv., Sala C, 29/3/94, "V. M. c. B.",
JA, 1995-111-3101.
 Proceso de estado de familia
-

5 32. Introducción
Este tema ha sido motivo de una profunda modificación a partir de la sanción
del CCCN, ya que se han introducido normas específicas sobre todos los juicios de
familia y algunas disposiciones particulares sobre las acciones defiliación.
Aello cabe agregar que es necesario tener en cuenta las normas procesalesvigen-
tes para establecer su posible aplicación en los procesos de filiación.

5 33. Disposiciones generales

a) Introducción

En una metodología innovadorase han introducidoen el CCCNdisposicionesde

carácter netamente procesal.
Es sabido que en nuestro sistema de organización nacional las provincias han
delegado en la Nación las facultades para dictar loscódigosde fondo, pero han re-
tenidotodoel poder no delegado, entre lasqueseencuentra la competencia sobre
las cuestiones de procedimiento (art. 121, CN).
Sin embargo, esta situación no ha impedido que con anterioridad ya se hubie-
ran incorporado dentro del Código Civil disposiciones de corte procesal, como ha
sucedido con el derogado art. 236 que regulaba el procedimiento para la separa-
ción personal o el divorcio por mutuo acuerdo, o las normassobreel juicio deadop-
ción previstas en el art. 321, entre otros supuestos.
En la actualidad se ha avanzado significativamenteen esecamino, ya que no se
trata de disposiciones puntuales sino que se establecen pautas generales sobre to-
dos los procesos de familia, se caracterizan las acciones de estado de familia, se de-
terminan las reglasde competencia territorial y bajo la denominación de "disposi-
cionesprovisionales" se mencionan las medidascautelaresque se pueden adoptar.
 JORGE O.AZPlRl

Esto implica una regulación sistemática deaspectosquetienen relación directa

con cuestiones de procedimiento aplicables en todo el país, cuando estos aspectos
deben ser reglamentadosen el orden local.
Es cierto, como severá más adelante, que muchas de sus disposiciones receptan
principios constitucionales y que otras reproducen normas que existían con ante-
rioridad, pero otras cuestiones son realmente novedosas y pueden significar una
invasión de las competenciasprovinciales.
Avalando la solución quetraeel CCCNse ha expresado: "La previsión de losprin-
cipios procesalesen el texto del Código Civil y Comercialde la Nación revela que no
se trata de anexar simples normas adjetivas, sino que refleja el reconocimiento del
derecho procesal constitucional, la trascendencia de los derechos y garantías en
juego y su reconocimiento en la Carta Magna federal" '.
La forma de interpretar estas nuevas disposiciones tenderá a considerarlas co-
mo un mínimo regulatorio que las normativas provinciales no podrán desconocer.
La dificultad se presentará cuando exista contradicción entre los artículos del
CCCN y los de los códigos de procedimientos locales, aunque entiendo que debe-
rían prevalecer las normas de fondo porque se sustentan en principios de rango
constitucional.

b) Ambito de aplicación

Se ha establecido una regla general referida a los procesos en los que deben
aplicarse las normas procesales que se enuncian.
El art. 705 del CCCN así lo establece: "Lasdisposicionesde este título sonaplica-
bles a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en
casos específicos".
No se han definido cuáles son los procesos en materia de familia a que se refie-
re esta norma, y por ello será necesario hacer el ejercicio de su individualización.
Una primeraaproximación indicaque serán considerados procesosdefamilia to-
dos aquellos queversen sobre cuestiones reguladas en el Libro Segundo del CCCN
referido a las "Relacionesdefamilia" y no solo aquellosen losquesedebata acer-
ca del estado de familia de los involucrados.
En tal sentido será considerado un proceso en materia de familia: la oposición o
denuncia a la celebración del matrimonio, los que se susciten sobre la prueba del
matrimonio; la acción de nulidad de matrimonio, la acción de alimentos, el divor-
cio y todas sus cuestiones conexas; la compensación económica; todas las cuestio-
nes referidas al régimen de bienes del matrimonio; las relacionadascon las conse-
cuencias de la unión convivencial; los alimentos y deber de comunicación origina-

' Faraoni - Capelletti, El proceso de fami1ia:ipor qué incluirlo en el Código Civily Comer-
cial?, en "Revista de Derechode Familia", n067. nov. 2014, p. 144.
JUICIO DE FILIACIÓN

dos en el parentesco; todas las acciones de filiación, alimentos provisionales y da-

ñosy perjuicios; lasqueseoriginen en ladeclaración en situación deadoptabilidad,
la guarda con fines de adopción, la adopción y sus consecuencias; y las que tengan
su sustento en normas de la responsabilidad parental.
A ello cabe agregar los procesos sobreviolencia familiar y doméstica regulados
por las leyes 24.417 y 26.485 y las cuestiones proteccionales de niños, niñas y ado-
lescentes previstas por la ley 26.061.
La parte final de la norma ponede manifiesto la preponderancia de estasdispo-
siciones por sobre el resto de la normativa, ya sea de fondo o local, porque aquella
prevalecerá.

cj Principiosgenerales de los procesos

de familia

Se hace un detallado enunciado de los principiosquesustentan los procesosde

familia.
Su enumeración se encuentra en el art. 706 del CCCN: "Elproceso en materia de
familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena
fe y lealtadprocesal, oficiosidad, oralidady acceso limitado al expediente.
a) Lasnormas que rigen elprocedimiento deben seraplicadasde modo de faci-
litar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnera-
bles, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Losjueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializadosy
contar con apoyo multidisciplinario.
C) La decisiónquese dicteen unproceso en que están involucradosniños, niñas
o adolescentes, debe tener en cuenta e l interéssuperior de esaspersonas".

La tutela judicial efectiva se plasma mediante la posibilidad de promover un

proceso, continuar con su desarrollo hasta llegar a su conclusión en una sentencia
que, respaldada en normas jurídicas, brinde una solución adecuada al conflicto
planteado en tiempo oportuno.
Además, resulta fundamental para garantizar la tutela judicial efectiva que la
sentencia dictada en el proceso de familia se cumpla, porque de lo contrario que-
daría como una solución abstracta.
El acceso a la justicia que enuncia el inc. a) de este mismo artículo implica remo-
ver los obstáculos que puedan presentarse para facilitar el planteamiento de las
cuestiones conflictivas, especialmente cuando se trata de menores o personas con
discapacidad diferente.
Es también de la esencia de la tutela judicial efectiva que la resolución del con-
flicto llegue en tiempo oportuno, porque una justicia tardía no tiene estecarácter
 JORGE O.AZPlRl

y para ello debe ponerse el énfasis en la celeridad de su tramitación y en la adop-

ción de medidasquetiendan a la economía procesal.
Los restantes principios enumerados son igualmente importantes para la con-
creción de la tutela judicial efectiva y resultan ser complementarios.
La inmediación es el contacto que el magistrado debe mantener con las partes
y con los que intervengan en la producción de la prueba, como testigos, peritos, et-
cétera, constituyéndose en el director activo del proceso y no en un mero receptor
de escritos y documentos.
Conocer personalmentea los litigantes será de inmensa ayuda para que el juez
pueda compenetrarse de la cuestión litigiosa, de las característicasque su desarro-
llo puede adquirir y de las alternativas que pueden presentarse para arribar a una
solución que podrá concretarse a través de una sentencia o de un avenimiento en-
tre las partes.
La buena fe y la lealtad procesal apuntan a acentuar el comportamiento ético
de las partes y de los profesionales que los asistan en el proceso.
Lasensibilidad de lostemasdebatidosen un procesode familia obligan a evitar
las argucias procesales que solo pretendan demorar el pleito o distraer la atención
del juzgado en cuestiones secundarias.
La oficiosidad es mencionada también como un principio, y en el art. 709 del
CCCN se detalla su alcance al disponer: "En los proceso de familia el impulso pro-
cesal está a cargo deljuez, quien puede ordenarpruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente
económica en los que laspartessean personas capaces".
Los ordenamientos procesales facultan al juez a adoptar medidas para evitar
que el proceso perima y a ordenar la producción de prueba que resulte necesaria
para el esclarecimiento de la verdad, pero la iniciativa para hacer avanzar el juicio
hacia la sentencia corresponde a las partes.
Es más, la promoción de un juicio debe ser realizada por la parte legitimada, y
en esa demanda quedará determinado el tema que el juez debe resolver.
El citado art. 709 no excluye la iniciativa de las partes ni los libera del impulso
procesal, por lo que coexistirá con la facultad del juezde instar el juicio.
Lo mismo puede sostenerse respectode la prueba, ya que la responsabilidad so-
bresu ofrecimiento y producción recae sobre las partes y la actuación de oficio no
debevulnerar el principio de equidistancia que debe guardar el magistrado, ni su-
plir la negligencia de los litigantes.
Quedan fuera de la oficiosidad los pleitos con contenido patrimonial siempre
que no involucren a personasvulnerablescomo menoreso mayores con capacidad
restringida.
En definitiva, este principio de oficiosidad tiene por fin involucrar al juez den-
tro del proceso de una manera más activa que lo que sucedía hasta el presenteco-
mo una forma de posibilitar una mejor resolución del conflicto.
JUICIO DE FILIACI~N 163

La oralidad es otro principioquetiende a asegurar la tutela judicial efectiva, ya

que si bien no excluye que determinadas etapas procesales sean escritas como la
demanda y contestación, permite que la producción de la prueba se haga en au-
dienciasorales que facilitan la inmediación y la buena f e y lealtad procesal.
El acceso limitado al expediente se desarrolla en el art. 708 del CCCN que dice:
"El acceso a l expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus
representantesy letrados y a los auxiliares designadosen elproceso.
En caso de que las actuacionessean ofrecidas como prueba ante otro juzgado,
se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza
su reserva".
Este principio seencuentra reguladodesde hacemuchotiempoenelart. 64, inc.
b) del Reglamento de la Justicia Nacional, ya que por los temas quese abordan en
los procesos de familia resulta justificada la limitación que se impone al conoci-
miento por parte de extraños al pleito.
En la norma de fondo se avanza también sobre la posible remisión del expe-
dienteaotro juzgado imponiendo al magistrado intervinienteel deber deevaluar
los motivos invocados para pedirlo y las medidas que deberán adoptarse para ga-
rantizar que su contenido no pueda ser conocido por otras personas.
Luego de la enumeración de estos principios, en el inc. a) del art. 706 se reitera
la protección del acceso a la justicia especialmente de personas vulnerables ya co-
mentado, y seagrega la resolución pacífica de losconflictos.
Esta última mención parece hacer referencia a un estado de guerra, lo que no
describeacabadamente la situación del conflicto familiar.
Loquese procuraesquesean lasmismaspartes lasqueacuerden la mejor mane-
ra desuperar lacrisisque provocó un planteamientojudicial, ya que siemprees más
beneficioso que sean los interesados quienes se comprometan con una solución y
no que esta sea impuesta por el magistrado.
En el inc. b) del art. 706 se hace hincapié en la necesidad de que los magistrados
sean especializados, lo que constituye un elemento esencial para que se encuen-
tren en mejores condiciones para conocer, comprender y resolver el conflicto fa-
miliar.
Las peculiaridades propias de esta problemática exigen que los jueces cuenten
con conocimientosespecíficosaue les brindarán más herramientas para encarar la
solución de la crisis '

Al mismo tiempo, se hace referencia al apoyo multidisciplinario, pero como

apunta Famá acertadamente, debió decir interdisciplinario porqueestaexpresión
alude a las ciencias auxiliares que colaboran todas al mismo tiempo en encarar la
cuestión a resolver, mientras que aquellas ponen el énfasis en la multiplicidad de
aportes sucesivos a una cuestión determinada.
Lo cierto, más allá de la expresión que sea más adecuada, es que la conflictivi-
dad familiar no puede ser encarada solo desde el punto devista jurídico, sino que
 JORGE O.AZPlRl

presenta aristas que exigen el aporte de ciencias relacionadas para que colaboren
en el abordajequesea más idóneo a ese fin.
Por último, en el inc. c) del art. 706 se reitera el principio constitucional de que
en todo conflicto en el que se encuentren involucrados menores, al resolverlo se
debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Ya seseñaló la importancia deeste principio esencial, pero también se puntua-
lizó que la solución concreta dependerá de la situación de hecho en cada caso par-
ticular y de la apreciación que de ella haga el magistrado.
Esto significa que habrá siempre una cuota de subjetividad al resolver la cues-
tiónfarniliar, lo que genera un punto de incertidumbreacerca de la interpretación
del interés familiar que hará el juez en cada caso.

dJ Participación en el proceso de menores o personas

con capacidad restringida

También se ha incorporadoen forma concreta el derechoa ser oído en todo pro-

ceso que involucre a un menor, o a una persona con capacidad restringida quetie-
ne rango constitucional.
El art. 707 del CCCN dispone: "Las personas mayores con capacidad restringida
y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada se-
gún su grado de discernimiento y la cuestión debatida en elproceso ".
Como se expresó anteriormente, estas disposiciones generales constituyen un
mínimo de resguardo de los derechos de las personas involucradas en un proceso
defamilia, pero no impidequeotrasnormasconfieran derechos másampliosen ca-
sos puntuales.
La norma que secomenta garantiza el derecho a ser oído dentro de estetipo de
procesos, y eventualmente, a que la opinión sea tenida en cuenta y valorada.
Esto no impide que en determinados casos la persona con capacidad restringi-
da o el menor pueda intervenir dentro del proceso que lo involucre en calidad de
parte, y como tal, ofrecer y producir la prueba que le corresponda, además de con-
tar con su propio asesoramientojurídico.
Respecto de las personas con capacidad restringida, el art. 36del CCCN dispone
que puede intervenir en el proceso de declaración de incapacidad o de restricción
de la capacidad en calidad de parte, y puede aportar todas las pruebas que hacen
a su defensa debiendo contar con asistencia letrada.
Asuvez, el juezdebegarantizar la inmediatezcon el interesado durante el pro-
ceso y entrevistarlo personalmenteantesdedictar resolución alguna, conformese
establece en el art. 35 del CCCN.
Por otra parte, dentro de la responsabilidad parental se han regulado loscasos
en que un adolescente puede estar en juicio, ya seafrentea terceros, como asítam-
JUICIO DE FILIACI~N

bién en contra de sus progenitores, tal como resulta de los arts. 677a 680,y en to-
dos los casos actuará en calidad de parte.
Además, en el proceso de declaración judicial de la situación de adoptabilidad,
el menor tendrá la calidad de parte si tiene edad y grado de madurez suficiente, y
deberá contar con asistencia letrada (art. 608,inc. a, CCCN) al igual que en el pro-
ceso de adopción (art. 617,inc. a, CCCN)y en este proceso además, se debe contar
con su consentimiento si tiene más de diez años (art. 595, inc. f, CCCN).

e) Principiosrelativos a la prueba

El art. 71 O del CCCN dispone sobre este tema: "Losprocesos de familia se rigen
por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la
prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar".
La naturaleza de los hechosquedeben ser demostradosen un procesodefami-
lia y la importancia que tiene la acreditación de la verdad exige que se adapten las
reglas generales de la prueba a las peculiaridades de este tipo de juicios.
En tal sentido, los medios de prueba a ofrecer no pueden sufrir limitaciones, y
en caso de duda sobre su admisibilidad debe estarse por su aceptación, sin perjui-
cio de la valoración que haga el juez de ellos en el momento de dictar sentencia.
Esta es una garantía que asegura el debido proceso que tiene raigambre cons-
titucional, y asegura contar con los medios necesarios para el esclarecimiento de la
verdad.
Si bien se mantiene el principio de que la carga de la prueba recae sobre la par-
te que alega el hecho, se establece que dicha responsabilidad adquiere el carácter
de dinámica porque será la parte que se encuentre en mejores condiciones para
ofrecer la prueba quien deberá sustanciar su producción.
Esta es una innovación que se introduce expresamente en el CCCN, aunque ya
la doctrina preconizaba y la jurisprudencia admitía la admisión de lascargasdiná-
micas.

f) Testigos

Una puntualización se hacesobre la prueba testimonial en los procesosdefami-

lia.
Al respectose ha establecido en el art. 71 1 del CCCN: "Losparientesyallegados
a laspartespueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, e ljuez está facultado para no admitir la
declaración de personasmenores de edad, o de losparientes que se niegan a pres-
tar declaración por motivos fundados".
Esta disposición implica dejar sin efecto las normas procesales referidas a las
personas que no pueden ser ofrecidas como testigos (art. 427,CPCCN).
 JORGE O.AZPlRl

Para la nueva norma del CCCNya no hay testigos excluidos, sino que toda per-
sona puedeser ofrecida comotal aunque tenga una relación de parentescocon las
partes.
No se entiende la mención de los "allegados", ya que no son parientes y se pue-
detratar de personas que tengan una vinculación afectiva, amistosa o laboral con
las partes del proceso y sobre ellos no existe en la actualidad ninguna restricción,
por lo que su puntualización en esta norma parece innecesaria.
Esto no significa que al declarar sobre las llamadas "generales de la ley" no se
ponga de manifiesto la relación que existe con las partes y que el juezvalore según
las reglas de la sana crítica la imparcialidad y la fuerza de convicción de las declara-
ciones testimoniales.
Aunque hayan sido ofrecidos como testigos, el juez puede no admitir la declara-
ción de menoresde edad, sobre todo si tienen parentesco con las partes del proceso.
También puede aceptar la negativa a declarar que formulen los parientesde las
partes cuando invoquen motivosfundados para hacerlo, como laviolencia moral a
la que severán sometidosal tener la obligación de declarar la verdad, bajo pena de
incurrir en el delito de falso testimonio.

5 34. Concepto y ámbito de aplicación

de los procesos de filiación
El ejercicio de una acción de estado de familia da lugar a la promoción de un
proceso deestado de familia. Sin embargo, esteconcepto-que es claro- resulta
entorpecido en su aplicación práctica porqueen el ámbito de la Capital Federal no
existen normas específicas que regulen los procesos de estado y las disposiciones
establecidas para conflictos patrimoniales, aveces, resultan contradictorias con las
característicasde las acciones de estado.
En algunas provincias se han establecido Tribunales de Familia, generalmente
colegiados-con competencia específica-con la intervención previa de un Con-
sejero de Familia a los fines conciliatorios y con un procedimiento especial, lo que
permite un tratamiento más adecuado de los conflictosfamiliares.
En la Capital Federal, existen Juzgados de Primera Instancia en lo Civil que tie-
nen competencia específica en cuestiones de familia, pero d o m o ya se dijo-sin
que exista un procedimiento que contemple las características propias del proceso
de estado.
Por lo tanto, las formas externas del proceso de estado de familia deberán ser
compatibilizadascon las peculiaridades propiasdel derechode familia, en general,
y con las acciones de estado de familia, en particular. Ello es así porque las caracte-
rísticas especiales de las acciones de estado de familia deberán cotejarse con las
normas procesales para determinar los casos en que encuentran un cauce adecua-
do dentro de este ordenamiento adjetivo, y aquellos supuestos en que resulta ne-
JUICIO DE FILIACIÓN

cesario interpretar esta normativa en concordancia con los principios imperativos

del derecho familiar.
En tal sentido, es posible remarcar queen lasaccionesdefiliación no cabe la me-
diación previa conforme resulta del art. 5' de la ley 26.589, porque en lasacciones
de impugnación no se puede renunciar ni transar sobre el estado de las personas
en virtud desu inalienabilidad, y en lasaccionesdereclamación bastará que se rea-
lice en forma voluntaria el acto de emplazamiento que se persigue. Ni siquiera ha-
brá mediación previa cuando se ha acumulado a dicha demanda un reclamo por
daños y perjuicios, por cuanto se trata de una acumulación deaccionesqueactua-
rán en forma sucesiva y solo sería posible esta instancia conciliatoria respecto de la
acción de daños cuando sea interpuesta en forma independiente y con posteriori-
dad al emplazamiento familiar que la sustenta.
Dentro de este ámbito es que deben ser analizadas las cuestiones referidas al
proceso de estado de familia y en particular los procesos de filiación.

5 35. Característicasespeciales
a) Proceso ordinario

Una de estas peculiaridades es que, como regla general, al no existir un proce-

dimiento específico previsto, los procesos deestado deben tramitar por las normas
del juicio ordinario, tal como resulta del art. 319 del CPCCN. Debe recordarse que
este Código prevé en forma expresa las causas que tramitan por sumarísimo pues-
t o que la reforma realizada por la ley 25.488 ha derogado el art. 320 que contem-
plaba los casos de juicio sumario, y todo lo que no esté especificadoqueda sujeto al
juicio ordinario.
Sin embargo, en algunos casos, era la ley de fondo y no la procesal la que había
impuesto un procedimiento específico para algunos procesos de estado.
Ello ocurría antes de la reforma con la separación personal o divorcio vincular
por mutuoacuerdo(arts. 205~215,CC), quetenían su procedimiento regulado por
el art. 236 del mismo Código o el juicio de separación personal o divorcio vincular
basadoen la separación de hechosinvoluntad de unirse(arts. 204~214,inc. 2"), en
los que se admitía jurisprudencialmente la presentación conjunta de los esposos y
se aceptaba la prueba confesional y el reconocimiento de los hechoscomo prueba
suficiente para resolver el pleito (art. 232, CC).
La conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular tiene
un trámite que escapa al proceso ordinario, y se han previsto dos alternativas pro-
cesales según que sea requerida por mutuo acuerdo o por la voluntad de uno de
los cónyuges, conforme resulta del art. 8". Primera de la ley 26.994 que aprobó el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El juicio de adopción también se aparta del proceso ordinarioy está regulado a
partir del art. 615 del CCCN.
i 68 JORGE O.AZPlRl

Al no encontrarse las acciones de filiación dentro de las excepciones menciona-

das, es indudablequetramitarán bajo la forma del procedimiento ordinario.

bJ Intervención del MinisterioPúblico Fiscal

Otra característica es que, como en el proceso de estado está en juego el estado

de las personas, debe necesariamente intervenir el agente fiscal.
Asílo imponíael art. 116dela ley 1893 y ahora resulta establecido por el art. 25,
inc. e) de la ley 24.946 en cuanto dispone que: "Corresponde a l Ministerio Públi-
co ...: Intervenir en losprocesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y
en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias,
declaraciones de pobreza ".
Por ello, en las acciones de filiación en las que se debate el emplazamiento o el
desplazamientode un estadodefamiliadeterminado, resulta imprescindible la in-
tervención del Ministerio Público, quien deberáemitir su dictamen acerca de laco-
rrespondiente viabilidad de la demanda.

CJ Intervención del defensor público de menores

También en los procesos de estado -en los que sean parte menores o incapa-
ces-debe intervenir necesariamenteel defensor de menoresen virtud de la repre-
sentación promiscua que le imponía el art. 59 del CC.
Esta cuestión de fondo ha sido regulada específicamente por la ley 24.946, cuyo
art. 54, inc. a) dispone: "Losdefensorespúblicosde menorese incapacesenlas ins-
tanciasy fueros que actúen, tendrán lossiguientes deberesy atribuciones: a) Inter-
venir en los términos del art. 59 del CC en todo asunto judicial o extrajudicial que
afecte la persona o bienes de los menores o incapacesy entablar en defensa de es-
tos las accionesy recursospertinentes ya sea en forma autónoma o juntos con sus
representantesnecesarios". En consecuencia, losjuiciosdefiliación, cuando lasac-
ciones se planteen durante la minoridad, deberá darse intervención bajo pena de
nulidadaldefensordemenores, al igual queen losjuiciosderivadosde la patria po-
testad.
Pero además de la intervención promiscuajunto con los representantes legales
de los menores, la ley 24.946 ha introducido una reforma sustancial al sistema.
Ello es así, por ahora el defensor público de menores se encuentra legitimado
para entablar las acciones y recursos pertinentes en forma autónoma, es decir sin
que sea necesaria la participación de los representantes legales de los menores y
aun en contra de lavoluntad deellos.
Será, entonces, decisióndel funcionariocorrespondiente promover lasacciones
defiliación queconsidere necesariaspara la correcta defensa de losderechosdelos
menores, especialmenteel derecho a la identidad, que tiene rango constitucional,
teniendo siempreen mira el interéssuperior del menor.
JUICIO DE FILIACIÓN

El art. 103 del CCCN reitera y clarifica estas facultades: "La actuación del Minis-
terio Público respecto de personas menores de edad, incapacesy con capacidad
restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de
apoyospuede ser, en e l ámbito judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos losprocesosen los quese encuentran involucra-
dos interesesdepersonasmenoresde edad, incapacesycon capacidadrestringida;
la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Esprincipal: I) cuan-
do losderechos de los representadosestán comprometidos, y existe inacción de los
representantes II) cuando e l objeto del proceso es exigir e l cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes; 111) cuando carecen de representante legal
y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, e l Ministerio
Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales,
cuando están comprometidos los derechossociales, económicos y culturales".

dj Lititconsorcio necesario

Además, hayquetener encuentaqueen un procesodeestadodefamiliadeben

intervenir de manera ineludibletodas las personasque pueden ver afectadosu es-
tado como consecuencia de la sentencia que allí deba dictarse.
Cuando el hijo impugna la filiación presumida por la ley debe dirigir la acción
contra el o la cónyuge de su madre-que figura registralmente como su progeni-
tor y cuyo vínculo pretende destruir- y, también, contra su propia madre, porque
si bien no está cuestionando estevínculo síestá alegando el adulterio deella, y por-
que además, si la acción prospera, la maternidad pasaría a ser extramatrimonial,
por lo que tiene el derecho de defensa que es garantizado con su intervención co-
mo parte demandada.
También, cuando el hijo reclama la filiación matrimonial la demanda debe ser
entablada contra el padrey madre alegado, por ejemplo. En estos casosestaremos
ante un litisconsorcio pasivo necesario.
Por lo tanto, en todos los supuestos en que se esté discutiendo el emplazamien-
to o el desplazamiento de un estado de familia determinado, deberán intervenir
en calidad de partes todas las personasque puedanver modificadosu estadodefa-
milia como consecuencia de la sentencia, o bien, que deben ejercer su derecho de
defensa porque su conducta resulta cuestionada.
En el caso deque la parte actora no lo hubierasolicitado, el juez, deoficio, podrá
disponer la integración de la litis con todos los interesados, en virtud de las facul-
tades que le confiere el art. 89 del CPCCN.

e) Modos anormales de terminación del proceso

Por último, puede remarcarse que no todos los modos anormales de termina-
ción del procesoquecontempla el Código Procesal pueden utilizarsedentro de un
i 70 JORGE O.AZPlRl

proceso deestado de familia, yaquealgunosseencuentran en pugna con lascarac-

terísticas de las acciones de estado y con el estado en sí mismo.
En tal sentido, el desistimiento del derecho no es adrnisible porque implicaría
una renuncia a la acción deestado.
Nada obsta al desistimiento del proceso ya entablado en la medida en que se
cumpla con los recaudosacerca de la conformidad del demandadoqueexigeel art.
304del CPCCN.Sin embargo, hay quetener en cuenta quea consecuencia del desis-
timiento del proceso puede haberseoperado la caducidad de la acción, en loscasos
en que la mismaestá sujetaa plazo, y por ello, el legitimado ya notendrá la posibi-
lidad de accionar nuevamente.
Respecto del allanamiento, debe quedar en claro que será admisible siempre
que lo que se persiga con el juicio pueda ser realizadovoluntariamente por el inte-
resado. Por ejemplo, frente a una acción de reclamación de la filiación extramatri-
monial debe admitirse el allanamiento, porque el demandado en cualquier mo-
mento puede reconocer voluntariamente al hijo.
Por el contrario, como en el caso del divorcio, si lo que se demanda no depende
de la voluntad de las partes, el allanamiento no será admisible y el juez deberá dic-
tar sentencia conforme a derecho.
Lo mismo ocurre con una sentencia dedesplazamiento de un estado de familia,
como la acción de impugnación de la maternidad, de la filiación presumida por la
ley o del reconocimiento, por cuanto el resultado de la sentencia será el que modi-
fique la situación jurídica anterior sin queel propiodemandado pueda, por su sola
voluntad, obtener esecambio.
Por ello, el proceso deberá proseguir acreditándose lascircunstancias de hecho
que hacen procedente la demanda, aunque la parte accionada se hubiera allana-
do a la pretensión.
Cuando existe un litisconsorcio pasivo necesario, el allanamiento de uno de los
codemandados no impide que la acción prosiga contra el otro accionado, cuando
lo que está en juego es un título de estado que no puede quedar entonces destrui-
do por la voluntad exclusiva del que se allanó.
En virtud de la indisponibilidad del estado de familia no es posible aceptar la
transacción en el proceso deestado porque implicaría una negociación prohibida.
Laconciliación podráseradmitidaasimismoen un iuiciodedivorcio cuando im-
plica la reconciliación entre losespososaunqueen el CCCN no se haya legislado so-
bre los efectos de dicho instituto.
Sin embargo, tal modo anormal de terminación del proceso no será adrnisible
en lasaccionesdefiliación por cuanto si se trata de una demanda en la que sepue-
de realizar voluntariamente lo que se persigue con el juicio, seestará ante un alla-
namiento permitido y no ante una típica conciliación, y si lo quese procura no pue-
de resultar deun actovoluntariodel demandado, el mismo no puedesurgir de una
conciliación.
JUICIO DE FILIACI~N

La transacción es un contratoque permiteextinguirobligacionesIitigiosasodu-

dosas mediante concesiones recíprocas conforme resulta del art. 1641 del CCCN, y
no cabe esa posibilidad porque en un reclamo de este tipo no está en juego una
obligación y porque en una acción de filiación la autonomía de la voluntad no tie-
necampo deactuación.
Esta conclusión se encuentra corroborada por el art. 1644, que prohíbe la tran-
sacción sobre las relacionesdefamilia o el estado de las personas.
Finalmente, hay quetener en cuenta que el proceso de estado de familia puede
caducar por la inactividad de la parte adora dentro del plazo de seis meses esta-
blecido por el art. 310del CPCCN, como sucede en cualquier otro proceso.
Esto significa que, al igual que lo expresado respecto del desistimiento del pro-
ceso,. .podrá promoverse nuevamente la acción en la medida en aue no hava trans-
currido el piazo en que opera la caducidad del derecho, en los'casos en que ello
puedesuceder-como por ejemplo-respectodel marido para impugnar la pater-
nidad matrimonial.
Famá señala que tal caducidad no debería operar respectode lasacciones enta-
bladas por menores de edad porque la falta de impulso procesal se debe a la inac-
ción desus representantes legalesy porque, además, el defensor de menoresdebe-
ría intervenir para llevar adelante el reclamo judicial conforme lo autoriza el art.
54, inc. c) de la ley 24.946*.

5 36. Efectos de la sentencia

Esta cuestión ha provocado arduos debates doctrinarios que exceden el alcan-
cede esta obra, por lo quesintéticamente señalarélasconclusionesqueson mayo-
ritariamenteaceptadas por la doctrina.

a) Rechazo de la demanda

Cuando una sentencia rechaza la acción de estado produce efecto de cosa juz-
gada entre las partesque intervinieron en el proceso, pero no impide que otro legi-
timado, que no intervino pueda plantear nuevamente la demanda; ello podría
ocurrir cuando un tercero promueve una demanda por nulidad de matrimonio
contra loscónyugespor ligamen anterior, por ejemplo, y no loconsigue probar, pe-
ro luego otro legitimado que no intervino en el juicio podría plantear nuevamente
la acción o como sucede con la acción de impugnación del reconocimiento inten-
tada por un tercerocon interés legítimo quees rechazaday luegoseinterponeotra
demanda similar promovida por otro tercero que también ostente ese interés.

Farná, La filiación, 2"ed.. p. 240.

 JORGE O. AZPlRl

b) Sentencia de emplazamiento
Ahora bien, si la acción prospera y emplaza al reclamante en un estado defami-
lia, esta sentencia debidamente inscripta constituye el título de estado de familia,
y como tal es oponible erga omnes.
Esto no impide que aquellos legitimados puedan accionar luego para destruir
este emplazamiento, pero mientras no ocurra, el estado que surge de la sentencia
favorableesoponible a todos.

c) Sentencia de desplazamiento
Otra alternativa es la quese presenta cuando la sentencia deja sin efecto un em-
plazamiento que se tenía, y también al caer el título de estado de familia anterior,
ya nadie podrá invocar un título que ha quedado sin efecto.
La sentencia que hace lugar a una demanda de impugnación o de reclamación
debe ser entonces inscripta en el Registrodel Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas como nota marginal al acta impugnada, o bien labrando el acta correspon-
diente en el caso de emplazamiento.

d) Cosajuzgada
Ha quedado aclarado en los párrafosanterioresque la sentencia quesedicte en
un juicio de filiación hará cosa juzgada entre las partes intervinientes en el mismo,
pero no impide que otro legitimado pueda intentar la acción que el ordenamien-
t o jurídico le concede.
En estos supuestos no se presenta la identidad de partes, la identidad deobjeto
y la identidad de causa que caracteriza a la cosa juzgada.
Sin embargo, se ha planteado la cuestión que se puede presentar cuando la de-
manda ha sido rechazada por falta de pruebasy entre las mismas partes se preten-
da intentar nuevamente el pleito en razón de contarse ahora con elementos pro-
batoriosque podrían culminar con una sentencia favorable.
Esta situación pone en pugna dos principios esenciales de nuestro derecho; por
un lado el derecho a la identidad, es decir, la posibilidad de hacer coincidir el nexo
biológico con el vínculo jurídico y por el otro lado se encuentra la cosa juzgada co-
mo garantía de estabilidad de las decisionesjudiciales.
En un caso se promovió un nuevo juicio de reclamación de la paternidad extra-
matrimonial basándoseen queel anterior en el quese había rechazado la deman-
da, hubo una actuación irregular de su letrado, hubo omisiones del Ministerio Pú-
blico y aún del propio juez, por la falta de realización de las pruebas biológicas y
por no haber acreditado la alegada posesión de estado.
El nuevo fallo confiere relevancia a la cosa juzgada al sostener:
- La inmutabilidadde lo resuelto en otro proceso ha de reconocerse aun cuando el
actor no haya podido allí probar su derecho, si aquel procesofuecontradictorio y por
JUICIO DE FILIACI~N

ello tuvo la oportunidad de poder aportar las probanzas que considerara necesario
para hacertriunfarsu posición. La circunstancia dequela demanda anterior hayasido
rechazada por falta de prueba no priva a la decisión de los efectos propios de la cosa
juzgada. Admitir lo contrario importaría aceptar que en un nuevo proceso pueden
salvarse las deficiencias de prueba de juicios anteriores, abriéndose permanente-
mente la puerta a la discusión de todos los derechos.
Si bien esciertoque en cuestionesdefamilia se relativiza el conceptodecosajuzgada
material, frente a ciertos institutosendonde la cuestión puede reverse si cambian las
circunstancias que lo originaron (alimentos, tenencia, visitas) también es cierto que
en cuestiones de estado de las personas las sentencias producen efectos absolutos.
El estado de las personases materia de orden público, representado por el interésfa-
miliar o de la familia. Este interés comprometido, señala la necesidad de que las sen-
tenciasrecaídasenmateria deestado resuelvan la cuestióndemanera definitivaycon
valor para todos.
Aun frente a intereses tan relevantes como son los de la familia, estos ceden ante la
cosa juzgada que impide examinar la cuestión definitivamente resuelta con anterio-
ridad y menos aún decidirla en sentido contrario. [TFam. no1 La Plata, 3/2/00. "M., S.
B. c. P., R. R. s/Reclamación de estado", ED, 189-441, con comentario de A. Ricardo
Wetzler Malbrán].

e) Posible revisión de la cosajuzgada

Sin embargo, a pesar de loafirmado en el apartadoanterior, se haabiertoen doc-
trina una corriente interpretativa que admite la revisión de la cosa juzgada en de-
terminados casos de extrema gravedad, como cuando la sentencia se ha basado en
documentos falsos, en declaraciones testimoniales falaces habiendo sido conde-
nados dichos testigos por el delito de falso testimonio o cuando proviene de otros
delitos como cohecho o prevaricato, por señalar los ejemplos más significativos ya
que no podría efectuarse una enumeración taxativa de esas situaciones.
En suma, lo que se pretende para que la cosa juzgada no pueda ser revisada es
que provenga de un debido procesosin que haya existidoen su tramitación ningún
acto delictivo o doloso que resulte ser el sustento de la sentencia dictada.
El fundamentoqueseesgrime para llegara esta revisión esquesi nofueraadmi-
sible se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efecti-
va, a la verdad y al derecho a la identidad.
En materia defiliación, la cuestión de la revisión de la cosa juzgada se presenta
cuandoel procesoenel quesedictósentencia hasidotramitadoantesdecontarsecon
las pruebascientíficas que podrían haber dado una mayor certeza a su resultado.
La razón de esta posible revisión radica en que en la actualidad esviable la rea-
lización de pruebasquedescartendudasacerca de la existencia o no devínculo bio-
lógico, y que comoseencuentraen juego el derechoa la identidad y al debido em-
plazamiento familiar, debe ceder el principio de seguridad jurídica que brinda la
cosa juzgada.
i 74 JORGE O. AZPlRl

Parece razonable que una sentencia, tanto en el caso que admita como cuando
rechace la demanda, dictada sobre la basedeelementos de prueba que no reves-
tían contundencia desde el punto de vista científico pueda ser puesta en cuestión
en un nuevo proceso ahora queel avance de la ciencia ofrece un aporte sólido para
el esclarecimiento de la verdad.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido al respecto:

- El avance y mayor certeza de las pruebas biológicas no puede justificar la reaper-
tura de un debate que se encuentra fenecido sin ocasiónar una seria lesión a la sequ--
ridadjurídica; máximesi la sentencia que pasó enautoridadde cosa juzgada noseen-
cuentra afectada por vicio alguno quejustifiquevolver a someter al conocimiento de
la jurisdicciónaspectosdefinitivamente resueltos. [CNCiv., Sala B. 21/3/05, "G., R. M.C.
E., J. M.", BJCNCiv., no10/2005, p. 41.

5 37. Competencia
La competencia territorial en los juicios de filiación ya no se rige por las normas
procesales generales, porque tiene atribuida una competencia específica.
En efecto, el CCCN ha distinguido dossituacionesdiversas;una de ellas tiene lu-
gar cuando la acción de filiación es ejercida por personas menores de edad o con
capacidad restringida porque en ese caso, se le da la opción al actor entredeman-
dar anteel juezdel lugar dondeel accionantetiene su centrodevida oel del domi-
cilio del demandado, conforme resulta del art. 581.
Por el contrario, cuando el actor es una persona plenamentecapaz, el juez com-
petente para entender en la acción de filiación es el que corresponde al domicilio
del demandado, tal como lo estableceel art. 720del CCCN.
En los casos en que se presente un litisconsorcio pasivo necesario, quedará a la
elección del actor la determinación de la competencia territorial que corresponda
al domicilio de cualquiera delos demandados, tal como surge del inc. So del mismo
art. 5" del Código citado.
Sin embargo, desdeantesde la reforma se ha entendidoque en los casosen los
queestá involucradoel estado de un menor deedad, la acción puedetramitar ante
el juezdel domicilio deestey nodel quecorrespondeal domiciliodel demandado,
por cuanto está en juego su derecho a la identidad y la necesaria protección que la
justicia debe brindar a un incapaz.
Asimismo, hay que tener en cuenta que cuando a la acción de filiación se acu-
mule la acción de petición de herencia por haber fallecido el demandado, estas ac-
ciones deberán tramitar ante el juez que sea competente en el juicio sucesorio, en
virtud del fuero de atracción que establece el art. 2336, párr. 2"del CCCN, porque lo
quese está debatiendo, en definitiva, es el emplazamiento en el estado de familia y
de él resultará quién es el heredero del causante. Y cuando hubiera un litis consor-
cio pasivo necesarioy ambosdemandados hubieran fallecido, como no hay normas
JUICIO DE FILIACI~N

que atribuyan preferencia a alguno de los procesossucesorios,el actor podrá elegir

ante cuál de los jueces que intervienen en los juicios universalesentabla la acción.
Asuvez, cuando una acción dedañosy perjuiciosseacumulea la acción defilia-
ción se regirá la competencia territorial por las normas y argumentación ya rese-
ñada.
Asimismo, en el caso que la acción de daños y perjuicios se promueva con pos-
terioridad a la sentencia quedeterminó el emplazamiento familiar en queaquella
se sustenta, deberá tramitar también ante dicho juez que previno en la cuestión
familiar, no solo por el principio de la perpetuatio jurisdictionissino también por-
que ante dicho tribunal quedaron plasmadas las conductas que pueden ser decisi-
vas para la atribución de la responsabilidad o la cuantificación del resarcimiento.

5 38. Medidas cautelares

a) Regla general

En todo proceso, cuando las circunstancias lo permitan, es posible que seadop-

ten medidas cautelares a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictar-
se en el juicio. Sin embargo, dentro de las acciones de filiación, como lo que se pro-
cura es el emplazamiento o desplazamiento en un estado de familia determinado,
no hay posibilidad deque la partedemandada, con su actuación, pueda tornar ilu-
sorio el cumplimiento de la sentencia.
Por lo tanto, no cabe reconocer la admisión de medidas cautelares respecto del
fondo de la cuestión.

bJ Acción de daños y perjuicios acumulados

Sin embargo, cuandose promueve unaacción de reclamacióndeestado a la que

se ha acumulado una acción de daños y perjuicios, es posible que por el contenido
patrimonial que deriva de la acción resarcitoria puedan adoptarse medidas caute-
lares para asegurar su cumplimiento.
Esto no significa que en todos los casos de acumulación de la acción de daños y
perjuicios deba prosperar el pedido de medidas cautelares, sino que deberá abo-
narse la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora conforme a las reglas
generales de orden procesal, y es sabido que las precautorias son verdaderamente
excepcionales cuando se reclama la reparación de un perjuicio.
Además, el juzgado, como requisito previoa la ejecución de las medidascaute-
lares que disponga, podrá exigir que el actor preste una contracautela juratoria o
real, según las circunstancias del caso (art. 199, CPCCN).
La gama de posibilidades cautelares varía desde el embargo (art. 209, CPCCN)
hasta la simple anotación de litis (art. 229, CPCCN) las que deberán ser adoptadas
según la situación del caso y la naturaleza de los bienesa resguardar.
 JORGE O. AZPlRl

C) Acción de petición de herencia acumulada

Idénticas consideraciones cabe hacer cuando a la acción de reclamación de un

estado de familia determinado se acumula la acción de petición de herencia, por-
que en esta última demanda está en juego el carácter de heredero y la consiguien-
te entrega de los bienes en caso de prosperar la acción.
Por lo tanto, mientras la sentencia en la acción de reclamación no sea dictada,
quien es demandado en la misma y hasta ese momento ostenta el carácter de he-
redero del causante, podría realizar actos de disposición sobre los bienes heredi-
tarios.
Como consecuencia de ello, existe un indudable interés en el actor en resguar-
dar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que, en caso de prosperar am-
basaccionesacumuladas, la entrega de los bienes no resulte ilusoria.
El art. 210, inc. 4"del CPCCN menciona a la acción de petición de herencia como
un supuesto en el que es procedente el pedido de embargo preventivo, aunque
ello no impide que puedan, a su vez, ser adoptadas otras medidas cautelares que
tiendan al mismo fin.

dJ Alimentosprovisorios

Por último, es posiblequeen una acción de reclamacióndela filiación serequie-

ra, como medida cautelar, la fijación dealimentos provisoriosafavordel menorac-
tor en tal proceso.
El pedido de alimentos podrá ser realizado junto con la acción de estado o bien
con posterioridad a su promoción, y en casos realmente excepcionales debido a la
urgencia que se presente también podría ser efectuado con anterioridad a la de-
manda principal.
Es evidente que en este supuesto, la fijación de alimentos como medida caute-
lar no tiene por fin asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el juicio
de filiación, pero la urgencia en cubrir-aunque sea en forma limitada una pres-
tación asistencia1 como la alimentaria- hace procedente su determinación.
El fundamento de fondo que respalda esta pretensión se encuentra en el art.
586 del CCCN que establece: "Durante elproceso de reclamación de la filiación o
incluso antes de su inicio, e ljuezpuede fijar alimentosprovisorios contra elpre-
sunto progenitor, de conformidad a l o establecido en e l Titulo VI1 del Libro Se-
gundo ".
Esta remisión lleva a considerar que el hijo extramatrimonial no reconocido tie-
ne derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo
invocado y si la demanda se promueveantesdel juicio de filiación, en la resolución
quedetermina alimentos provisorioseljuezdebeestablecer un plazo para promo-
ver dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga
esté incumplida (art. 664).
JUICIO DE FILIACI~N 177

Para ello, deberá acreditarse laverosimilituddel derecho,el peligro en lademo-

ra -y, además- la capacidad económica del alimentante demandado en el pro-
ceso de estado, y la situación en la queseencuentra el menor demandante, afin de
establecer la cuantía de la prestación cautelar en cuestión.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, es necesario señalar que adquiere es-
pecial significación en este supuesto porque todavía no se encuentra el reclaman-
te en el emplazamiento familiar -que es el sustento de la correspondiente obli-
gación alimentaria- sino que, precisamente, la demanda de filiación persigue la
determinación de ese vínculo biológico.
No existen limitaciones en cuanto a la prueba a producir para acreditar las cir-
cunstanciasque hagan verosímil el derecho del accionante.
Debe recordarseque el magistrado, al expedirsesobre una medida cautelar, no
está prejuzgando sobre el fondo del pleito sino que está evaluando prima facie la
prueba rendida sobre la seriedad de la demanda.
El peligro en la demora surge indudablementede la naturaleza de la pretensión
que tiende a cubrir elementales necesidades de subsistenciade alimentado. Es de-
cir, que si no se contara con ese aporte, correría serio riesgo la vida del menor.
Tan es así, que frente a la disyuntiva de ordenar el pago de los alimentos provi-
sorios a quien no se encuentra todavía emplazado como padre o rechazar este re-
clamo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por aceptarlo, aun a
riesgo de que al dictarse la sentencia en la acción de reclamación no se haga lugar
a la demanda.
En este último supuesto el accionado no tiene derecho a repetir los alimentos
pasadosa quien no resultó finalmente ser su hijo, . porque con ellos fueron satisfe-
~

chas sus necesidades más elementales, salvo, claro está, que se pueda demostrar el
accionardoloso del representante legal del actor, puesen tal supuesto nosolo sería
procedente la repetición de lo abonado, sino también un reclamo por los daños y
perjuicios ocasionados.
La prueba sobre el caudal del alimentante tampoco tiene limitaciones y se po-
drá ofrecer toda aquella que tienda a demostrar directa o indiciariamente la situa-
ción económica en que se desenvuelve el obligado al pago.
La cuantía de los alimentos provisorios debe fijarse en una suma que cubra las
necesidades de subsistencia, a diferencia de lo que sucede cuando ya hay empla-
zamiento familiar, ya que en este supuesto el hijo tiene derecho a ser alimentado
según la condición y fortuna de sus padres.
También podría, eventualmente, reclamarse alimentos antes del nacimiento a
favor de la mujer embarazada para cubrir los gastos que se generen como conse-
cuencia de ese estado, conforme lo dispone el art. 665 del CCCN.
Se trata de una situación verdaderamente excepcional, ya que no existe toda-
vía emplazamiento del hijo por nacer respecto del demandado y será necesario
acreditar laverosimilitud del derecho con extrema rigurosidad.
 JORGE O.AZPlRl

Ello es así porque no existe la posibilidad de realizar pruebas biológicas antes

del nacimiento sin poner en riesgo la salud y la integridad física del feto, y la prue-
ba indiciaria deberá recaer sobre las circunstancias de hecho de las que se pueda
inferir que el accionado es el padre de la persona por nacer.

5 39. Gratuidad
En los procesosdeestado se está discutiendo el emplazamiento de una persona
en un estadode familia determinado, y, por lotanto, noestáen juego unacuestión
de contenido patrimonial. Por ese motivo, los procesos de estado se encuentran
exentos del pago de la Tasa de Justicia, tal como surge del art. 13, inc. 11 de la ley
23.898.
Sin embargo, cuando se acumula a la acción de estado el reclamo por daños y
perjuicios, será imprescindible abonar la Tasa de Justicia por el importe del resarci-
miento requerido. Esta regla deberá tener en consideración las particularidadesde
las acciones de estado, y, en el caso específico de las acciones defiliación, el recla-
mo del resarcimiento será realizado, por lo general, por un menor de edad. Por lo
tanto, es posible que el litigante menor, sujeto a la representación que correspon-
da, al promover una acción de emplazamiento y al mismo tiempo acumular la de-
manda por dañosy perjuicios, no tenga bienescomo para afrontar el pago de la Ta-
sa deJusticia. En esesupuestosepodrá recurrir al beneficiodelitigar sin gastosque
se encuentra contemplado a partir del art. 78 del CPCCN.
Este beneficio también será necesario en el caso de requerirse la realización de
las pruebas genéticas a través de los organismos estatales que se encuentran habi-
litados para hacerlo, sin que signifique erogación para las partes intervinientes.
Cuando no se hubiera solicitado el beneficio de litigar sin gastos o cuando hu-
biesesido rechazado, la tasa de justicia deberá abonarse al promover la demanda
de daños y perjuicios aun en el caso que se encuentre la misma acumulada a la ac-
ción defiliación, ya que desde ese mismo momento se ha ejercido la pretensión re-
sarcitoria y aun cuandoella seencuentresupeditada a la recepción previa de la de-
terminación del vínculo filial.

5 40. Costas
No hay razón para apartarse, en principio, en los procesos de estado en general
y en lasaccionesdefiliación y de patria potestad en particular, de la regla que impo-
ne la condena en costas del litigantevencido, conforme surgedel art. 68del CPCCN.
También, en estecaso, será imprescindibleconsiderar las peculiaridadesde cada
acción para determinar si es posible encontrar razones atendibles en la conducta
asumida por una de las partes para que esta sea eximida -en forma total o par-
cial- de la imposición de las costas.
JUICIO DE FILIACIÓN

La duda más frecuente se presenta cuando el demandado aceptó la realización

de la prueba genética y manifestó que con su resultado se expediría, ya que habrá
que valorar su conducta en forma integral, puesto que si negó los hechos al con-
testar demanda está justificando el reclamo y, por consiguiente, deberá soportar la
imposición de las costas.
También hay que considerar el caso en el que el demandado se allana a la de-
manda, porque ese comportamiento debe sertotal y oportuno y si el proceso debe
seguir hasta el dictado de la sentencia, podrá ser condenado en costas ya que esta-
baa su alcance poner fin al pleito medianteel reconocimientos realizarseen el Re-
gistro Civil o bien requerir que ante esa aceptación de la paternidad realizada al
contestar la demanda la misma se inscribiera en dicho Registro, sin necesidadde es-
perar a que el juezdeba sentenciar el litigio.
Por otra parte, cuando el padre cuya filiación se pretende establecer ha falleci-
do, y las acciones se dirigen contra sus sucesores universales, es posible que estos
ignoren los hechos que deben ventilarse en la causa. Por lo tanto, su conducta
procesal debe ajustarse a lo establecido en el art. 356, inc. lo, último párrafo del
CPCCN, que permite reservar su respuesta definitiva para después de producida la
prueba.
De esta manera no estarán obligados a expedirse sobre hechos que les pueden
resultar desconocidosysoloasumir una conducta procesal determinada cuando ya
la prueba ha quedado producida.
Será en esa oportunidad cuando deberán manifestarse acerca de la proceden-
cia de la demanda, y en caso de que la respuesta sea contraria a la pretensión y lue-
go la acción es acogida, se le impondrán las costas. Pero en caso de que la prueba
sea concluvente v el demandado -como sucesor universal- se allane en ese mo-
mento procesal, las costas se impondrán por su orden causado.

5 41. Colaboraciónpara esclarecer la realidad

del vínculo biológico
Un principio tradicional del derecho procesal sostiene que la parte que alega
un hecho debe probarlo, pesando sobre este litigante la carga de ofrecer los me-
dios idóneos a tal fin y de activar su producción dentro del tiempo procesal opor-
tuno.
Pero en la más moderna teoría procesalista se ha abierto camino una corriente
que tiende a establecer un principio dinámico en la producción de las pruebas ya
que-debido a la lealtad procesal con que deben actuar los litigantes-el propó-
sito deesclarecer laverdad de los hechosdebatidos requiere la activa colaboración
deambas partes. En el caso específicode lasaccionesdefiliación, lo quesedebede-
mostrar es la existencia de vínculo biológico entre los litigantes, o bien la falta de
esta relación, y para ello resulta imprescindible que las dos partes desarrollen toda
 JORGE O.AZPlRl

la actividad procesal a su alcance para respaldar la posición que sostienen dentro

del proceso3.
Como se ha señalado, este criterio ha sido ratificado por el CCCN en su art. 710
que establece: "Los procesos de familia se rigen p o r los principios de libertad, am-
plitudy flexibilidadde la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar".
Por ese motivo se ha sostenido que el demandado no puede simplemente limi-
tarse a negar la existencia del vínculo biológico reclamado, sino que, además, tie-
ne que aportar toda la prueba que tienda a desestimarlo. La razón de ser de esta
exigencia seencuentra en los principios de colaboración, lealtad procesal y buena
fe que se deben los litigantesdentro del juicio.
Pero además-en el caso de las acciones de filiación-el interés debatido no se
limita a los litigantes sino que trasciende el ámbito meramente privado porquese
encuentra en juego el derecho a la identidad de las personasy al correcto empla-
zamiento en su verdadero estado de familia, lo que tiene, por su parte, raigambre
constitucional luego de la reforma de 1994, al haberse incorporado al art. 75, inc.
22 de la CNdiversostratadossobre derechos humanosy, en especial por el caso que
nos ocupa, la Convenciónsobre los Derechos del Niño. La importancia que revisten
estos derechos es indudable, y una evidencia de esa consideración es que la prue-
ba tendiente a demostrar el vínculo biológico puede ser decretada de oficio, aun-
que las partes no lo hubieran solicitado o hubieran sido negligentes, conforme lo
permite el art. 579 del CCCN.
La jerarquía deestosderechos ha llevado a la doctrinay a la jurisprudencia aes-
tablecer criterios rigurosos respecto de los litigantes reticentes, o que directamen-
te obstaculizan la realización de determinadas pruebas esenciales para el esclare-
cimiento de la verdadera realidad biológica de las partes.
Como las pruebas biológicas -cuando son correctamente realizadas tal como
se explicita en el Capítulo siguiente- permiten establecer con una certeza absolu-
ta laexclusióndeunvínculo biológico,^ bien determinar un altísimo porcentajede
probabilidades de inclusión de dicha relación, la falta de colaboración de un liti-
gante para la realización de esos estudios ha sido evaluada como un grave indicio
en contra deesa parte. El respaldojurídico para esta inferencia del juezseencuen-
traen el art. 163, inc. 5"del CPCCN, en tantodetermina que la conducta observada
por las partes durante la sustanciación del proceso, podrá constituir un elemento
de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las res-
pectivas pretensiones.
En algunoscasos, y en mi opinión demaneraacertada, se ha llevadoesa falta de
participación en la dilucidación de la verdad objetiva, al extremo de considerarlo

3 Kielmanovich, Procesosde familia, p. 22.

JUICIO DE FILIACIÓN

suficiente, por sísolo, para dictar una sentencia favorable al vínculo reclamado. Es-
ta postura se fundamenta en que todas las partes intervinientes deben colaborar
para que se esclarezca la realidad del vínculo biológico objeto del proceso, en que
hay un interés público-además del privado-dedeterminar laverdad biológica,
en que el derecho a la identidad y al emplazamiento en el auténtico estado defa-
milia tiene rango constitucional, y en que las pruebas biológicas correctamente
realizadasson terminantes para la dilucidación del pleito.
Por lo tanto, por losvalores en juego, cuando una de las partes no permite, con
su injustificada falta de colaboración, que se pruebe científicamente el vínculo re-
clamado, está ocultando esa realidad y está entorpeciendo la labor de la justicia,
por lo que debe sufrir las consecuenciasde ese proceder y el juez podrá extraer de
tal comportamiento las inferencia5 que le permitan tener por acreditada la rela-
ción de sangre que se demanda.

5 42. Reserva de las actuaciones

Los procesosdefamilia, y en particular losde filiación y pérdida de la patria po-

testad, entre otros, tienen carácter reservado, conforme surge del art. 64, inc. b)
del Reglamento para la Justicia Nacional, por lo que solo pueden ser consultados
por las partes y los profesionales intervinientes. La privacidad de los hechos deba-
tidos hace plenamente justificada esta limitación.

m Jurisprudencia

Litisconsorcio pasivo
1 - Cuandosedemanda a una sucesión+n el caso, porfiliaciónextramatrimonial-
todos los herederos que revisten el carácter de legitimados tienen un interés común
y el proceso no puedeser sustanciadoy resueltosin su intervención, puesse estáfren-
te a un litisconsorcio necesario propio en tanto los sujetos procesales están legitima-
dossustancialmente en forma inescindible.
En un juicio de filiación extramatrimonial contra una sucesión debe disponerse la in-
tegración de la litiscon todos lossucesores universales.
La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda es oponible ante
la carencia de proponibilidad subjetiva cuando aquella no es intentada por o contra
-en el caso, quien reclama una filiación extramatrimonial omitió demandar a la
cónyuge supérstite del causante- todos los legitimados. [CCACCLP Curuzú Cuatiá,
11/12/00. "D., C. A. c. B., M. L. y otros", LLLitoral, 2001-10471.

Allanamiento
2- Tratándosede los herederosdel presunto padrede la actora (enel caso, su madre
y hermanos), el allanamiento formulado por estos frente a la acción de reclamación
de estado 4 e filiación extramatrimonial- no es admisible, precisamente por en-
 JORGE O. AZPlRl

contrarse involucrado el orden público familiar, inherente a la acción entablada y la

naturaleza personalísimadel acto de reconocimiento quese pretendeobtener. [CNCiv.,
Sala A, 16/4/96, "G., A. R. c. A., C. O. y otros", ED, 170-288; DJ, 1997-2-7881.

Costas
3- No corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN) en
la demanda que acogió la pretensión filiatoria del hijo de la actora respecto del hijo
fallecido de la demandada pues, aun cuando la emplazada hubiese originariamente
desconocido la relación extramatrimonial que su hijo mantenía con la madre del me-
nor y el nacimiento del niño, su contestación de la demanda debió formularse con el
alcancedelart.356, inc. 1: infinedel ordenamiento legal citado, loquele hubiera per-
mitido reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba, oportu-
nidad en la que hubiese podido contar con lasversiones de lostestimonios recogidos,
la prueba documental ofrecida y, en especial, los dictámenestécnicos que fueron elo-
cuentesrespectodelnexo biológico del niño. Detal suerte, la emplazada debió, por lo
menosal cabo del juicio, allanarsefrentea tales evidencias y no continuar con una fé-
rrea negativa que, incluso, impusoal tribunal ahondar losmediosinvestigativosgené-
ticosenlaAlzada.[CNCiv., SalaA,21/8/97, "C., D. M.c.G., M.", ED,174-5101.

4- Si el demandado tomó conocimientode laexistenciadel hijo con la promoción de

la demanda de filiación, no habiendo tenido oportunidad de reconocerlo con ante-
rioridad y no rehusándose en ningún momento a hacerse las pruebas genéticas para
tener certeza de la paternidad que se le imputa, llegando, incluso, a peticionar quese
le hicieran losexámenescorrespondientes, parecelógicoqueel allanamiento del pre-
sunto padre está supeditado al resultado de aquellos. En ese contexto, no puede
considerarse tal allanamiento como "condicionado", en los términos del art. 70 del
CPCCN, por lo que corresponde imponer las costas en el orden causado. [CNCiv., Sala
C, 8/5/97, "F.,S.F. yotroc. R., C. D.",JA, 1998-IV-166; LL, 1997-E-6491.

5- Lascostas del juicio defiliación deben imponerse al demandadovencido, pues la

existencia de la derrota revela por sísola lavoluntariedad del litigio que podría haber
evitado. [CACCPosadas, Sala II, 12/3/01, "A,, A.A.c. P., J. R.", LLLitoral, 2001-11191.

Competencia
6- Si bien la de filiación es una acción de naturaleza personal, la operatividad de la
Convenciónde los Derechosdel Niño permite la posibilidad deapartarsede las reglas
generalesdecompetencia,y poder defender el interésderivado del derecho defami-
lia ante el juez del domicilio del menor. Es que, mantener la aplicación de las pautas
genéricascontenidasenelart. 59 inc.3Odel CPCCN, implicaríaobligaral menora incu-
rrir en diligencias costosas para poder reclamar su filiación, realidad que no se com-
padece con la protección primordial de la que es sujeto, de acuerdo con lo estableci-
do por la ley 23.849 de raigambre constitucional.
En materia defiliación, en la que no existen reglasque regulen específicamentelo re-
lativo a la competencia, si la progenitora y el menor en cuya representación se accio-
JUICIO DE FILIACI~N

na se domicilian dentro del ámbito de la Capital Federal, no se encuentran motivos

para disponer que la contienda deba tramitar en otra jurisdicción en orden al domici-
lio del demandado. Tal proceder redundaría en indudables perjuiciosde orden prác-
tico para la adecuada tramitación del juicio en detrimento del interés del menor".
[CNCiv., Sala F. 4/3/97, "A,, V. R. y otro c. D., W. R.", LL, 1997-D-583;JA, 1999-1-86; ídem,
Sala 1,26/12/95, "C.G., A.C.S., J.A.", JA, 1998-111, síntesis].

7- Siendo el domicilio del menor el de su madre, bajo cuya patria potestad se halla,
toda acción ensu nombredebe iniciarseen esa jurisdicción, por cuanto en materia de
familia debe prevalecer el interés moral y material de los menores sobre cualquier
otra circunstancia. [CNCiv., Sala M, 23/2/95, "G. c. L.", JA, 1998-1, síntesis].

8- El carácteroperativo de las normas.de la Convenciónsobre IosDerechosdel Niño,

incorporadosa la Constitución Nacional en virtudde lo dispuesto porel art.75, inc. 22
permite admitir el reconocimiento de competencia al juez del domicilio del menor
para entender en la acción de reclamación defiliación. [CSTucumán, Sala Civ. y Com.,
6/4/04, "L., M. R. c.T., R. B.", LLNOA, 2004-12961.

9- Son competentes los tribunales argentinos para entender en una acción de im-
pugnación de la paternidad que está destinada a esclarecer la filiación de una perso-
na nacida en el paísy a modificar un asiento registra1argentino, a pesar de que el de-
mandado revista la calidad de ciudadano naturalizado de otro país, toda vez que el
art. 18 del Tratado de Montevideo establece que los derechos y obligacionesconcer-
nientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual han de hacerse
efectivos. [CNCiv., Sala E, 10111/03, "D'A., E. y otra s/Suc.", DJ, 2004-2-11,2801.

10- Lasaccionesdeestado de familia de lasque resulte o pueda derivar una preten-

sión del reconocimientode un llamadoa la herencia-enel caso, accióndefiliación-
están sometidas al fuero de atracción de la sucesión al estar alcanzadas por lasdispo-
sicionesel art. 3284del CC.
Toda vez que el fuero de atracción contempla no solo el interés particular sino tam-
bién el interés general para la mayor y más rápida administración de justicia -en el
caso, de una acción de filiación respecto de una sucesión- la aplicacióndel instituto
puedeser dispuesta inclusive deoficio, sin importar la etapa en quese encuentren las
actuaciones respectivas. [CNCiv., Sala H. 7/3/01, "P., P. M. y otro c. Sucesores B., R. A,",
LL, 2001-D-7301

11- Lasaccionesdeestado de familia de lasque resulte o pueda derivar una preten-

sión del reconocimiento de un llamado a la herencia +n el caso una acción defilia-
ción-están sometidas al fuero de atracción de la sucesión, por estar alcanzadas por
el inc. lodel art. 3284del CC. [CNCiv., Sala H. 15/5/97, "P., A. E. E. c. J., 2.". LL, 1997-E-
2281.

12- El fuero de atracción pasivo del juicio sucesorio (art. 3284, CC) deviene operati-
vo aun respecto de acciones de filiación en sentido amplio, en tanto la fuerte cone-
 JORGE O. AZPlRl

xión existente entre las normas que rigen aquél y el orden público determina el ine-
ludible desplazamientode la competencia prevista, en general, para los reclamos de
filiación. [CACC Rosario, Sala IV, 6/5/97, "B., A. M.C.C., C. y otra", LLLitoral, 1997-6721.

Sentencia
13- La improcedencia de difundir mediante medios periodísticos un juicio defilia-
ción, solo implicaevitar la difusión de informaciónvinculada estrictamentecon la ma-
teria debatida hasta tanto sedictesentenciaen la causa, puesa partir deallí, y sin per-
juicio del carácter reservado de las actuacionesjudiciales, su resultado final consoli-
dará una determinada situaciónjurídica erga omnes que será inscripta en el registro
correspondiente para suficiente publicidad a los terceros. [CNCiv., Sala 1, 24/6/97,
"S.,V. C. M., D. A,", LL, 1999-D-7411.

14- Un juicio de filiación no es una definición abstracta, sino una derivación del de-
recho vigente a la luz de los marcos históricos y temporales donde se dieron los suce-
sos y actuaron los protagonistas. No puede haber decisorio donde la conducta de las
partes, sutipoantropológicoycultural, noseatenidoencuenta, porcuanto haríamos
underecho hueco y abstracto. [CACC7"Córdoba, 2/15/93, "F. dec., M. del C. y otra c. G.,
F. D. suc.", JA, 1994-IV, síntesis].

15- La sentencia defiliación, si bien esdeclarativa del vínculo paterno-filial ya que

existíasinesta, por su naturaleza esconstitutiva en puntoa suobjetoal atribuirel títu-
lo de la filiación (art. 247, CC). [SCBA, 6/9/94, "P. J.A. c. A,, J. F.", JA, 1995-1-556; DJBA,
147-62151.

16- La inscripción ante el registro público de la sentencia pronunciada en el juicio

por reconocimiento de paternidad +rt. 66, decr.-ley 8204163-, opera el emplaza-
miento en el estado defamilia de hija, configurándosetítulo de estadoy revistiéndo-
se de juridicidad la preexistente relación biológica paterno-filial (art. 247, CC). [CACC
San Isidro, Sala 11, 1/3/94, "A. M., M. F.c.A., H. E.", JA, 1994-IV,síntesis].

17- La inscripciónde la sentencia ante el Registrodel Estado Civil y Capacidad de las

Personas produce el emplazamiento en el estado de familia de hiio, confiqurándose -
título de estado y revistiendo de juridicidad la preexistente relación biológica pater-
no-filial. [TColeg. Fam. Rosario no5,31/5/96, "S., M.C. c. J., L. C.", JA, 1999-111, síntesis].

Dañosy perjuicios
18- Dadoquelafiliaciónyel apellido, comoatributosde la personalidad, no pueden
ser desconocidos legalmente, y queel orden jurídico procura la concordanciaentreel
vínculo biológico y el jurídico, aquel que eludevoluntariamente su deber jurídico re-
sulta responsable de losdaños ocasionadosa quien tenía el derecho a ser emplazado
en el estado de familia respectivo y resultó perjudicado por la omisión del reconoci-
mientoespontáneo. [CNCiv., Sala L, 23/12/94, "B.,O. N. c. M., O.O.", ED, 162-244, con
JUICIO DE FILIACI~N

nota de Germán J. Bidart Campos; LL, 1995-E-12, con nota de Eduardo L. Gregorini
CIusella$ JA, 1995-1\1-3473.

19- Sedebe resarcir el dañoquederiva de la falta deemplazamientoen el estado de

hijo por no haber mediado reconocimientovoluntario por partedel progenitor, para
lo cual correspondetener en cuenta que la niña ingresó a la edad escolar y concurrió
duranteañosa la escuela sincontarconel debidoemplazamientoenel estadode hija,
respecto de su padre, y sin contar, entonces, conel apellido paterno porfalta de reco-
nocimiento espontáneo, situación que resultó gratuitamente prolongada en razón
de la infundada resistenciaopuesta porel demandadodurante losañosqueduróeste
juicio. [CNCiv., Sala F. 30/3/90, "L., H. C.C.M., S.", DJ, 1990-2-5381.

Alimentos provisorios
20- Si bienel derechoa reclamaralimentosseapoya enel emplazamientoenel esta-
do de hijo, en atención al carácter impostergable de las necesidades que los alimen-
tos atienden, cabe otorgarlos con carácter provisional a quien a falta de reconoci-
miento voluntario ha demandado al alimentante por filiación y el vínculo invocado
surge verosímil prima facie. [CNCiv., Sala K, 3/2/03. "C. T., M. D. c. S., A,", LL, 2003-D-
2661.

21 - Estando en trámite la acción de filiación y surgiendo de ella elementos que ha-

cenverosímil el vínculo, sin juzgar sobre ellosy a losfines de este reclamo, que por su
naturaleza debe considerarse con criterio amplio, deben fijarse alimentos provisio-
nales, que no se fundan en el vínculo sino en la verosimilitud del derecho invocado.
[CNCiv., Sala A, 15/5/95, "A,, R.A.C. C., C. F.", JA, 1997-111, síntesis; LL, 1996-8-7321.

22- Es procedente la aplicación de una cuota alimentaria provisional para quien se

considera hijo, si apareceprima facieverosímil el derecho invocado, sin que deba su-
peditarseel resultado inmediatodela demanda al procesoordinario defiliación, por-
que de lo contrario importaría crear una imposibilidad formal insalvable al no existir
la prueba, laquesolo podríaobtenerse-llegadoel caso-con lasentenciaquedecla-
ra lafiliación.
A losefectosde determinar el quantumde la cuota alimentaria provisional, no esda-
ble distinguir en lo relativo a si existe controversia o no acerca de la filiación, pues el
fundamento de los mismos reside en que deben cubrir las necesidades imprescindi-
blesde los beneficiariosysucuantía dependede lavaloraciónde loselementosdejui-
cio incorporados al momento de su determinación, hasta tanto no se llegue a la sen-
tencia definitiva, oportunidad en la quecesano se transforman en definitivospor ha-
berse cumplido la condición a la que estaban subordinados. [CNCiv., Sala C. 27111/97,
"C.,C.I.c.A.,R.H.",ED,179-141.

23- Corresponde mantener la medida precautoria dispuesta sobre el único inmue-

ble propiedad del alimentante para cubrir futuras cuotas alimentarias, teniendo en
cuenta que fue necesario un juicio de filiación para determinar la paternidad del ac-
 JORGE O. AZPlRl

cionado, y, a pesar de la sentencia, existieron reiterados incumplimientos en el pago

de la cuota fijada. Ello, aunado a que el accionado no trabaja en relación de depen-
dencia, tornan aconsejable mantener la medida indicada a fin de no desproteger el
derecho de la menor a percibir la pensión alimentaria reconocida. [CNCiv., Sala C.
23/4/95, "S., S. y otrosc.A., l.", JA, 1995-1-551.

24- Es admisible la demanda de alimentos provisionales para la titulada hija del

demandado cuando el derecho invocado fuera verosímil, sin que pueda supeditarse
dicho reclamo al dictado de la sentencia en el proceso defiliación, por cuanto losgas-
tos que deben solventarse con la pensión alimentaria son improrrogables. [JCCTSan
Cristóbal, 3019193, "L., A. c. Herederos de L., M.", JA, 1996-11, síntesis].

25- Es improponible el resarcimientodel daño material ocasionado por la falta de

reconocimiento voluntario de un hijo fundado en los alimentos que se le proveyó
exclusivamente a la madre, en virtud de existir una vía específica e idónea para el re-
clamo de los mismos, pues si bien losalimentos se apoyan en el emplazamiento en el
estado de hijo, cabe otorgar alimentos con carácter provisional aun antes de inter-
puesta la demanda de filiación siempre que el vínculo de filiación surja prima facie
verosímil. [CACCMorón,Sala 11,21/10197, "S., M.A. y otrac. M.J.R.", LLBA, 1998-3991.

26- Procede fijar una cuota alimentaria provisoria en el juicio filiatorio, si la proba-
bilidadde paternidad del alimentante seencuentra prima facie acreditada mediante
el estudio de ADN.
Para conceder losalimentosprovisorios, esnecesario que haya mediadoconfesión ex-
presa o ficta del demandado por filiación o que quien lossolicita haya obtenido sen-
tenciafavorable, pues, mientrasello no ocurra, ninguna de las partes puedealterarel
estado de hecho y de derecho existente antes de la promoción de la demanda, ade-
lantándosea la decisiónjudicial, sobre todo si no existe posibilidad de que, sin la me-
dida solicitada, la sentencia que se dicte resulte ilusoria (del voto en disidencia del
doctor Gárgano). [CNCiv., Sala M, 3016197, "S. c. M.", JA, 1999-11-4541.

Colaboración para esclarecer laverdad

27- En las acciones defiliación, ambos litigantesdeben prestar colaboración para
lograr la verdad y por ello no essuficiente la simple negativa, sino quedeben arrimar
todos los elementos de juicio que tiendan a acreditar el cumplimiento de las respec-
tivascargas probatorias. [CNCiv., Sala D. 17/9/96, "S., E. B. c. S., H. S.", JA, 1998-1, sín-
tesis].

28- La índole del proceso de filiación justifica una visión solidarista de la carga pro-
batoria, ya que lo queestá en juego no essolo el emplazamiento filial por lo que exis-
te un interés superior que debe protegerse. No puede, entonces, el presunto padre
limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la realizaciónde una prueba me-
diante la cual seestableceríacon certeza casi absoluta si existe o no el vínculo defilia-
ciónreclamado.[CACCSan Nicolás, 22/5/97, "S.,A. M.c.A., H. M.", JA, 1998-11-3901.
JUICIO DE FILIACI~N

29- La solución prevista por el art.4"de la ley 23.51 1 para el caso de negativa del de-
mandado a someterse a la prueba de histocompatibilidad, se adecua al moderno de-
recho procesal que consagra el principio de lascargas probatoriasdinámicasy otorga
valor a la conducta o comportamiento procesal de las partes. Ello esasí, pues no debe
olvidarseque el principio constitucional del debido proceso no implica transformar a
la actuación ante los tribunales en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica
ni la conducta de los litigante$ máxime cuando se priva a la otra parte de su derecho
a producir prueba idónea afin dearribar a laverdad como meta de la justicia, puesde
otro modo tendría una sola de las partes, por propia decisión, un señorío sobre la
prueba, además de lesionarse los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigi-
dosa laspartesenel proceso. [CNCiv.,SalaH,4/19/96, "G.,T.M.yotroc.V., G.H.", ED,
172-274; LL, 1998-D-701.
 Disposiciones generales
sobre las acciones de filiación
-

5 43. Característicasesenciales
Dentro del Capítulo denominado "Acciones de filiación. Disposicionesgenera-
les" y a lo largo de seis artículos, se ha plasmado una serie de conceptos genéricos
referidos a todas las acciones de filiación. Si bien resulta loable que se pretendan
reunir en un capítulo específico las disposicionesque resultan aplicablesa todas las
accionesdefiliación, la redacciónqueadoptóel CCCNen esteaspectodebeser pre-
cisada.
En primertérmino, porqueseenunciancaracteresde lasaccionesdefiliaciónco-
mo si fueran propios de ellas, cuando, en realidad, como se ha ya señalado, son ca-
racteres comunes a todas lasaccionesdeestado de familia, tal como resulta de los
arts. 712 y 713 del CCCN.
En segundo término, la enumeración de los caracteres que se hace, no es com-
pleta, por lo que puede dar una idea errónea.
En verdad, los caracteres que se mencionan son correctos, pero se han omitido
otros que también corresponden a las acciones de estado de familia, y, por exten-
sión, a lasaccionesdefiliación.
Hechas estas salvedades formales, se analizarán a continuación las normas que
conforman estas disposiciones generales sobre las acciones defiliación.

5 44. Caracteres de las acciones de filiación

En el régimen original del Código Civil, y dentro del Capítulo de los hijos legíti-
mos, el art. 262 señalaba que el derecho a reclamar la filiación o a contestar la legi-
timidad no se extinguía, ni por prescripción ni por renuncia expresa o tácita; mas
los derechos pecuniarios, ya adquiridos, estaban sujetos a prescripción, pero nada
se resolvía respecto de las acciones de la filiación en general.
El art. 251 del CC, en su redacción a partir de la ley 23.264, no es más que una
adaptación de esa norma. Dicho artículo expresaba: "El derecho de reclamar la fi-
i 90 JORGE O.AZPlRl

liación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o

tácita, pero losderechos patrimonialesya adquiridosestán sujetosa prescripción".
Resultaba ponderable que se hubieran explicitado esos caracteres de las accio-
nesdefiliación y que seaplicasen a todas susespecies.
Lo que podía cuestionarse, como ya se anticipó, es que solo se mencionaran la
imprescriptibilidad y la irrenunciabilidad, cuando además también son caracteres
de las acciones de estado de familia y, por lo tanto, de las acciones de filiación, la
inalienabilidad y la inherencia personal.
En cuanto a la imprescriptibilidad de las acciones defiliación, cabía acotar que
no era más que una consecuencia de esa misma característica que tiene el estado
de familia. Como este no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, lo
mismo sucede con las acciones. La ley 23.264 había derogado los arts. 4029,4042 y
4043 del CC, que con imprecisión técnica aludían a casosqueenverdad eran deca-
ducidad y no de prescripción.
Por otra parte, el art. 251 del CC había establecido, claramente, que la norma
genérica del art. 4023 del CC (que antes algunos autores entendían procedente)
era inaplicable a lasaccionesdefiliación.
En realidad, ya la mayoríade la doctrinasosteníaquetal disposición residual se re-
fería a lascuestiones patrimonialesexclusivamente,puesto que aludía a lasacciones
personales por deuda exigible y a la acción de nulidad de actos nulos o anulables,
lo queexcluía toda posibilidad deaplicar tal disposición a las acciones defiliación.
Por supuesto se hacía referencia, específicamente, a las acciones de estado y no
a los derechos patrimoniales ya adquiridos quederiven de un determinado estado
de familia, porque, en estos casos, son perfectamente prescriptibles.
Lo ya dicho no impideque lasaccionesde estado, en general, y, por ello también,
las acciones defiliación, puedan caducar como se explicó en el capítulo respectivo.
La irrenunciabilidad expresa o tácita de las acciones de filiación es una conse-
cuencia de la irrenunciabilidad del estado de familia.
No puede sostenerse que hay renuncia tácita cuando se deja voluntariamente
operar la caducidad de una acción, como por ejemplo, si un legitimado no inicia la
acción de impugnación de la filiación presumida por la ley dentro del plazo de un
año de inscripto el nacimiento.
Ello es así porque la renuncia se funda en la voluntad del interesado en actuar;
en cambio, la caducidad se impone como consecuencia de la necesaria estabilidad
y consolidación del estado de familia.
En cuanto a la inalienabilidad -que la norma no mencionaba- corresponde
señalar que las acciones de filiación no pueden ser cedidas ni pueden ser objeto de
transacción.
Asu vez, la inherencia personal implica que talesaccionessolo pueden ser ejer-
cidas por los legitimadosexpresamente mencionados para hacerlo, por loqueque-
dadescartada laacción porvíasubrogatoriay latransmisibilidad por causade muer-
JUICIO DE FILIACIÓN

te. Esto no sevulneraba en loscasosen que lasaccionesdefiliación son concedidas

expresamentea los herederos, como sucedía en losarts. 259 y 262 del CC, ya queen
tal supuesto no gozaban de ellas en virtud de un derecho hereditario sino como un
derecho propio, que nacía en su cabeza a raíz de la muerte del titular principal.
Como se señaló anteriormente, el art. 576 del CCCN, reproduce textualmente el
art. 251 del CC. En efecto, la nueva redacción establece: "Elderecho a reclamarla
filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción nipor renuncia expresa o
tácita, pero losderechospatrimonialesyaadquiridos están sujetosaprescripción".
A su vez, el art. 712, dentro del capítulo referido a las acciones de estado de fa-
milia, dispone: "Las accionesdeestado de familia son irrenunciables e imprescrip-
tibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca.
Losderechos patrimonialesque son consecuencia del estado de familia están suje-
tosa prescripción".
A ello cabe agregar el art. 713: "Las acciones de estado de familia son de inhe-
rencia personal y no pueden ser ejercidaspor vía de subrogación. Solo se transmi-
ten p o r causa de muerte en los casos en que la ley lo establece".
Portodo ello, cabe reiterar el comentario quese hizo deestas normasen el capí-
tulo referido a los caracteres de las acciones de estado de familia.

5 45. lnadmisibilidad de la demanda

Cuando se ha recurrido a las técnicas de reproducción humana asistida con el
consiguiente consentimiento previo, informado y libre, no es admisible la impug-
nación de la filiación matrimonial ni extramatrimonial de los hijos nacidos de ese
modo, con independencia de quién haya aportado los gametos (art. 577, CCCN).
Elloesasi porque quien ha consentido en la realización de lastécnicascon apor-
te de gametos por parte de terceros, si bien no tendrá vínculo genético con el hijo
que ha nacido, no podría actuar en contra de sus propios actos para accionar cues-
tionando precisamente esa falta devínculo.
Pero si el consentimiento se ha prestado para realizar las técnicas con material
genético propio, es decir homólogo, la norma resulta superflua porque el vínculo
coincidirácon la realidad biológica, y nocabeque pueda ser impugnado, pero no por
la técnica sino porque hay concordancia entreel vínculo natural y elvínculo jurídico.
No se ha previsto el caso en que sedio el consentimiento para realizar la técnica
con material genético propio pero se utilizaron gametos de terceros, pero en ese
caso entiendoquecabe la impugnación porque ha faltadoel consentimiento para
la realización de la técnica con material genético ajeno.
Respecto del tercero que aportó los gametos la situación es similar, porque al
desprendersede ese material en formavoluntaria para quesea utilizado porextra-
ños para gestar un hijo no pueden generarse relaciones jurídicas con aquel (art.
575, CCCN).
 JORGE O. AZPlRl

Como consecuencia de ello, el aportante de los gametos no puede reconocer al

hijo y tampoco puede haber ejercicio de acciones de reclamación por su parte, ni
reclamode ningúnvínculo en su contra, conforme resultade la última parte del art.
577 del CCCN.
Queda deeste modo totalmente disociado el vínculo genético del vínculo jurídi-
co que existirá entre el nacido y quienes hayan prestado su consentimiento para la
utilización de las técnicas, y también queda imposibilitado de establecerse el víncu-
lo jurídicocon quien aportó losgametos, salvo los impedimentos matrimoniales.
Debe recordarsequeen el actadenacimiento no seexplicita que la filiación pro-
viene de lastécnicasde reproducción humana asistida, tal como lo estableceel art.
559 del CCCN, por lo que puede haber dificultades prácticas para la aplicación de la
norma que se comenta ya que es posible que se ignore la forma en que se ha pro-
ducido la gestación.

5 46. Necesidad de impugnar una filiación anterior

Cuando a través de una acción de filiación se procuraba obtener un emplaza-
miento determinado, era necesario impugnar el estado anterior si este resulta ser
incompatiblecon la nuevasituación. Así lo disponía el art. 252del CC, al establecer:
"Si la reclamación defiliación importadejar sin efecto una filiación anteriormente
establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación
deesta última".
Era evidente que no podría darse el caso de que hubiera dos paternidades o
maternidades simultáneas. Para evitar esta situación absurda, la norma exigía que
el estado anterior quedara desvirtuado mediante una acción de impugnación.
Esta tajante afirmación en la actualidad debió ser matizada por la posibilidad
queestablecía el art. 36, inc. c) de la ley 26.413 luegode la reforma introducida por
la ley 26.618, que permitíaquedos mujerestuvieranvínculofilial con el hijodeuna
deellas en forma simultánea.
Recordemos que, como se desarrolló en el Capítulo respectivo, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación ha resuelto que, en el caso de la presunción de paterni-
dad matrimonial es necesaria su impugnación mediante la acción respectiva aun-
que el marido no haya sido inscripto como padre del hijo que ha tenido su esposa,
con fundamento en el art. 252 del CC.
En la actualidad, como de acuerdo a lo establecido en el art. 558 del CCCN nin-
guna persona puede tener más de dosvínculosfiliales cualquiera sea la naturaleza
de lafiliación, resulta imprescindibleque si se pretendeestablecer un nuevovíncu-
lo, el anterior que resulta ser incompatibledebe impugnarse.
El art. 578del CCCNasílodispone: "Sisereclama una filiaciónqueimportadejar
sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejer-
cerse la correspondiente acción de impugnación".
JUICIO DE FILIACI~N

En primer lugar, debe recordarseque esta norma se refiere al caso de una acción
de reclamacióny que no se ha reproducido la disposición anterior quetambién exi-
gía la impugnación previa o simultánea cuando se pretendía efectuar un reconoci-
miento incompatiblecon la situación del menor.
También es preciso señalar que el doble vínculo puede referirse a dos personas
dediferenteodel mismosexo, y quecuando una tercera persona pretenda reclamar
un vínculo deberá impugnar en forma previa osimultánea unode losanteriores.
Si los vínculos existentes corresponden a un hombre y una mujer, y quien pre-
tende reclamar es un hombre deberá atacar la paternidad, y si es una mujer la ma-
ternidad.
Si el vínculo es con dos mujeresy un hombre pretende reclamar tendría que im-
pugnar el vínculo con la que no dioa Iuzel hijo, porque la relación con la otra mujer
ha sido determinada en legal forma, y lo mismo sucederá si la accionante es otra
mujer.
El doblevínculodedos hombresnoaparece posibledesdeel momentoen que no
se ha admitido la maternidad por subrogación, y por ello siempre habrá un vínculo
materno determinado por el parto.
Si tal impugnación es previa, no hay conflicto porqueal promoverse la acción de
reclamación ya no existirá el emplazamiento incompatible. Pero la ley admite la
acumulación de acciones para que se promuevan, simultáneamente, la acción de
reclamacióny la de impugnación; y el juezsolo podrá acoger la primera, si la segun-
da también tiene éxito.

5 47. La prueba en las acciones

de filiación
a) Medios de prueba admisibles

El art. 253 del CC hacía una referencia explícita a las pruebasadmisiblesen estas
acciones. Allí se establecía que: "En las acciones de filiación se admitirán toda cla-
se de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a pe-
tición de parte".
En la redacción original del Código Civil, el art. 325 permitía para la acción de re-
clamación delestadode hijo natural, todaslaspruebasqueseadmiten para probar
los hechos.
El art. 579 del CCCN en su primera parte reproduce la norma anterior, con la úni-
ca diferencia de cambiar ladenominación de pruebasbiológicas por pruebasgené-
ticas.
Aello cabe agregar que el art. 710 del CCCN dispone respectodetoda acción de
familia: "Losprocesos de familia se rigenporlosprincipios de libertad, amplitudy
flexibilidadde la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en
mejores condiciones de probar".
 JORGE O. AZPlRl

1 - Medios de prueba en particular

Esta amplitud no limita los medios probatoriosa utilizar peroen algunoscasos,
su valoración quedará a criterio del juez. Tal situación se presenta en el caso de la
acción de impugnación de la filiación presumida por la ley en la que no será sufi-
ciente, por sí sola, la confesión de la quien dio a luz (art. 589, CCCN).
Y si la confesión expresa no resulta ser suficiente para dictar una sentencia con-
denatoria, tampocoesesustentosepuedeencontrarenuna confesión ficta provoca-
da por la incomparecenciadel interesadoa la audiencia deabsolución de posiciones.
Respectodelasdiversasmanifestacionesquepuedetener la prueba instrumental
-escritos, cartas, diarios íntimos, mail, mensajes de texto, grabaciones, fotografías,
filmaciones, etcétera- será necesario probar que no han sido obtenidas en forma
ilícita y, además, acreditar su autenticidad, descartando su adulteración.
Cuandoel documento puedaserdestruidoo borradosu contenido, deberá acre-
ditarse mediante la constatación notarial de su existencia en un momento deter-
minado.
La prueba testimonial debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, ya
que los hechos que seventilan en este tipo de procesos responden a situaciones de
intimidad y reserva que, muchasveces, escapa al conocimiento de extraños.
Es por ello queseadmitela declaración testimonial de personasque puedan estar
vinculadas con las partes por parentesco o amistad íntima, que en otros procesos no
podrían intervenir o bien su declaración podría sertachada de parcial y tendenciosa.
En este aspecto el art. 71 1 del CCCN se ha indicado que: "Losparientesy allega-
dos a laspartespueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, e ljuez está facultado para no admitir la
declaración de personas menores de edad, o de losparientes que se niegan a pres-
tar declaración por motivos fundados".
Ninguna peculiaridad se presentacon relación a la prueba informativa, aunque
resultará particularmente relevante cuando se trate de acreditar determinados
comportamientos de los que puede inferirse la existencia de relaciones sexuales
entre los involucrados, tal el caso de informes referidos a alojamiento en un hotel,
o a la realización deviajes en conjunto.

2 - Producción anticipada
Ya se ha señalado que cualquier prueba, y en particular la genética, puede ser
realizada en forma anticipada cuando existan motivos justificados como para te-
mer que su producción pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período
de prueba, conforme lo autoriza el art. 326 del CPCCN.
Las circunstancias del caso, como la muerte inminente de la persona que tiene
que aportar el material genético, su fallecimiento reciente y la posible cremación
del cadáver, entre otros supuestos, justifican la realización de la prueba genética
antesde la etapa procesal ordinaria.
JUICIO DE FILIACI~N 195

Como se trata de una alteración a la secuencia procesal prevista, su carácter ex-

cepcional exigeque seacrediten en forma fehaciente las razones que justifican la
producción anticipada deesta prueba.

3 - Decreto de oficio
Por último, es necesario remarcar que el art. 579 del CCCN al igual que el ante-
rior art. 253 del CCexpresamente hace referencia a la posibilidad de que las prue-
bas genéticas sean decretadasde oficio por el juez.
El esclarecimiento de la verdad sobre la existencia o no de un vínculo biológico
es una cuestión que no solo interesaa losintervinientesdentrodel procesodefilia-
ción, sino que también responde a un interésestatal por la importancia que tiene
para la sociedad el emplazamiento familiar.
Así resulta también del art. 36, inc. 4" del CPCCN en tanto impone a los magis-
trados el deber de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de
los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.
Por ese motivo, si las partes no han ofrecido la prueba genética, lo han hecho en
forma deficiente o su producción no se ha efectuado de manera científica, el juez
se encuentra facultado para actuar de oficio a fin de que se produzca una prueba
genética que considere esencial para la determinación de la verdad y, por consi-
guiente, contar con el respaldo suficiente para dictar la sentencia.

bJ Hechos a probary medios idóneos para hacerlo

En las acciones de filiación, la prueba tiende a acreditar la existencia o la falta

del vínculo genético. Esta circunstancia puede resultar probada mediante hechos
objetivos comprobables exteriormente, o bien por pruebas científicas.
Cuando se recurre a la prueba de hechos objetivos, se tendrán que acreditar los
hechos demostrativos del vínculo biológico. En tal sentido, si lo que se reclama es
la maternidad, la prueba deberá demostrar que la mujer dio a luz un hijo y que el
reclamante es el nacido de ese parto o bien, si se está impugnando una materni-
dad, sedeberá demostrar que la mujer nunca alumbró a ese hijo o bien queel mis-
mofue cambiado.
Si lo que se demanda es la paternidad, se requiere la demostración previa de la
maternidad, y despuésdeberá acreditarseque el hombre mantuvo relacionessexua-
les con la madre durante la época de la concepción; mientras que cuando se impug-
na la paternidad, será necesario acreditar la imposibilidad absoluta de haber man-
tenido acceso carnal con la mujer durante el lapso en que se produjo la concepción.
La otra alternativa, aunque no es excluyente de la anterior, es acreditar directa-
menteelvínculoconsanguíneo mediante lasllamadas "pruebascientíficas" o "prue-
bas genéticas".
Las "pruebas genéticas" pueden ser definidas como las que procuran determi-
nar científicamente -basándose en reglas genéticas- la existencia de un vínculo
 JORGE O. AZPlRl

consanguíneo entre dos personas. El art. 579 del CCCN hace una mención expresa
de laspruebasgenéticascomo una formadeponer en evidencia la importancia que
tiene este medio de prueba específico para demostrar la existencia del vínculo de
sangre.

C) Las pruebas genéticas

Distintos son los medios científicos que se pueden usar para acreditar el vínculo
biológico, y es conveniente acumular la mayor cantidad de pruebas tendientes a
esefin. Esto esasí porquecada prueba puede aportar una incompatibilidad y siesta
es absoluta, el vínculo queda descartado.
Pero si denota una compatibilidad, debe recurrirse al cálculo estadístico para
verificar la frecuencia con que se encuentran dentro de una población determina-
da esas característicascomunes.
La acumulación de pruebas que admiten la posibilidad del vínculo biológico va
acrecentando las probabilidadesdesu existencia efectiva, y al cabo detodas las prue-
bas es posibleacceder a una posibilidad de inclusióndel vínculo cercana al 100%.
En suma, la exclusión del vínculo biológico escertera; esdecir, que se demuestra
la incompatibilidad absolutadescartando la relacióndesangre, mientrasque la in-
clusión requiere una acumulación de estudios quedemuestren la compatibilidad,
llegándose por cálculos estadísticos a determinar las probabilidades de existencia
de vínculo biológico entre dos personas.
Las pruebasgenéticasdeben serofrecidasdeterminando con la mayor precisión
posible los puntos de pericia, y las técnicas a utilizar deben ser llevadas a cabo por
peritos idóneosqueexpliciten previamente los rnétodoscon losque realizarán los
estudios y las tablas estadísticas que serán utilizadas para extraer las conclusiones.
Esto permitirá asignar la mayor seriedad e importancia probatoria a estos méto-
dos, pues de lo contrario, pierden credibilidad y quedan sujetosa impugnaciones y
cuestionamientos importantes, tal como lo ha puesto de manifiesto la doctrina.
Dentrode losestudiosquese pueden realizar es posiblemencionar lossiguientes:

1 - Pruebasantropornórficas

Existen caracteres físicos que se transmiten de padres a hijos. Mendel ha esta-

blecido una serie de leyes que sistematizan esa transmisión. Las pruebas antropo-
mórficasse basan en la comparación de distintos caracteresexternosentre el recla-
mante y los padres alegados. Comenzando por el cuero cabelludo y terminando
por los pies, se han determinado más de trescientos puntos con caracteres compa-
rables entre las personas.
Por lo tanto, la existencia de algunos de esos caracteres, sobre todo y especial-
mente, los rasgos más raros entre el reclamante y los posibles padres, puede dar
una cierta probabilidad de la existencia del vínculo biológico entre ellos.
JUICIO DE FILIACIÓN

2 - Prueba de enfermedades hereditarias

También dentro del mismo espectro, hay enfermedades que pueden ser trans-
mitidasdepadresa hijos. Lacoincidenciadeteneramboslabiosleporinos, pies pla-
nos, epilepsia, hemofilia, daltonismo, son ejemplos, entre muchos otros, que dan
pie a sostener queentre ellos puede existir un vínculo biológico.

3 - Pruebas hematológicas

Bajo esta denominación se agrupan diversos estudios sobre las características

sanguíneas de los interesados.
Uno de ellos es el estudio de los grupos ABO, que se explicitan por la presencia
de IosantígenosdenominadosA y B o si ellos faltan se denomina O (cero).
También puede estudiarse el factor Rhesus, llamado Rh, que puede presentar
lasvariantes de positivo o negativo, y que se combina con el estudio anterior.
Otros de los exámenes posibles de realizar permiten determinar el factor M y S,
el sistema Kell-Cellano, el sistema Duffy y el sistema Lewis, entre otros.
Cada uno de estos sistemas tiene diferentes alternativas y permite determinar
incompatibilidades, con loquese puede acreditar la exclusión o bien, siexistecom-
patibilidad, se incrementará el porcentaje de probabilidades de inclusión del víncu-
lo biológico. Además pueden ser estudiadas, también, las proteínas séricas y la es-
tructura de los cromosomas.
Otro estudio es el de los Antígenos de Histocompatibilidad, denominado HLA,
que se basa en la posibilidad de rechazosdetejidosquese producecuando noexis-
ten lazosdesangre entre las personas, pero que ya casi no se utiliza porque ha que-
dado superada por el estudio del ADN.

4 - Estudio del ácido desoxirribonucleico o ADN

Este estudio consiste, básicamente, en determinar el material genético que tie-

ne una persona y compararlo con el de sus padres.
C O ~ cada
O individuo recibe el 50% de su material genético de cada uno de los
padres, es posibleestablecer la vinculación biológica existenteen la medida en que
se comparen esos marcadores y se compruebe, además, la frecuencia de determi-
nados caracteres dentro de una población.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el conjunto de caracteres genéticos
de una persona se denomina "genotipo" y se divide en "haplotipo materno" y
"haplotipo paterno" según de quien haya recibido dicho material genético.
No todos los caracteres se manifiestan en forma evidente en una persona, y los
quese pueden observar dan lugar al llamado "fenotipo". Por lo tanto,en todo indi-
viduo hay genes "dominantes" que se ponen de manifiesto en el fenotipo y que
provienen de uno de los padres; también puede suceder que dichos aspectos que
aparecen provengan de los dos padres, por lo que ambos habrán aportado genes
 JORGE O.AZPlRl

dominantes y por último, hay genes "recesivos", que son los que no se encuentran
manifiestos pero que indudablemente han sido recibido de uno o ambos padres.
Son muy remotas las posibilidadesdequeexista material genético coincidenteen-
tre una persona y el padre o madre alegado y que no tengan efectivamente víncu-
lo biológico entre ellos, y esto se expresa estableciendo un porcentaje de probabi-
lidad de existencia de relación sanguínea entre esos individuos.
Por el contrario, la exclusión del vínculo es certera, es decir, que queda total-
mente descartado el lazo biológico porque se pone en evidencia una incompatibi-
lidad genética entre las personas en cuestión.
Pese a que algunas voces en franca minoría han cuestionado la validez proba-
toria de este estudio, la amplia mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia reco-
nocen el valor fundamental que tiene la pericia científica sobre el ADN para deci-
dir la suerte de una acción defiliación.
Otra cuestión general referida a este estudio se refiere a su costo. Es evidente
que la intervención de peritos y la consiguiente utilización de reactivos necesarios
para llevar a cabo la prueba genera gastos que deben ser solventados a modo de
anticipo, o bien que integrarán la condena en costas.
Puede suceder que la parte actora no se encuentre en condiciones de abonar
dichos anticiposo bien no podrá responder por las costas.
Para evitar que el proceso se frustre por la imposibilidad material de la parte ac-
tora, será preciso que esta promueva el beneficio de litigar sin gastos y, a partir de
ese momento, aun cuando todavía no se haya resuelto la incidencia, comienza a
ejecutarse un sistema organizado mediante la intervención del Cuerpo Médico Fo-
rense, cuyos
. gastos
- son solventados a través de convenios efectuados con institu-
tosestatalesy privados para quese realicen dichosestudios, conforme resulta de la
Acordada 23192 de la Corte Suprema de Justicia y de la Resolución 1449102 del mis-
mo máximo tribunal.

1 - Las muestras
Los estudios del ADN se realizan generalmente a partir de la extracción de san-
gre, aunquetambién podría llevarsea cabo con otrasmateriasorgánicas, comoca-
bello, piel, saliva, uñas, o cualquier otro tejido que contenga células humanas con
núcleo, lo que permite su concreción a través de estudios absolutamente incruen-
tosy sin ningún riesgo para la salud física del interesado.
También pueden obtenerse muestras a partir de las manchas de estos fluidos
biológicos sobre los soportes más diversos: telas, papeles, paredes, muebles o el
cuerpo de lavíctima1.

' Penacino, Laprueba deADN,DJ, 2004-1-1050.a quienseguimosen losdetallestécnicosde

esta prueba.
JUICIO DE FILIACI~N

Además, como afirma Penacino, no deben descartarse elementosque no pose-

en manchas evidentes, pero pueden presentar células de descamación: manijas de
maletines, cepillos dentales, copas usadas, servilletas y sobres postales que han si-
do cerrados-como es clásico- humedeciendo el pegamento con la lengua.
Es evidente que en estos casos, cuando se trata de manchas o de células desca-
rnadas, la prueba de la autenticidad de la muestra resultará fundamental para po-
der realizar en forma regular y convincente la correspondiente pericia.
No tiene importancia el tipo de muestra utilizado porque el resultado final de-
beser idéntico ya quetodas lascélulas de una persona tienen similar patrón gené-
tico.
Esto no puede ser alterado por la ingesta de determinados alimentoso por ha-
-
ber hiqienizado los dientes antes de la toma de la saliva.
Puedesucederque si la persona que sesomete a la extracción de sangre ha reci-
bido una transfusión en fecha reciente, se observen resultados anómalos con mez-
cla de patrones genéticos procedentes del donante y del receptor en las muestras
sanguíneas, pero nose detecta ninguna anomalía si la muestra empleada es un hi-
sopado, tal como lo asevera Penacino.

11 - Imposibilidadde obtención compulsiva

de las muestras
Sin embargo, puedesuceder que la personasobre la quesedebe realizar el estu-
dio se niegue a permitir la obtención del material orgánico necesario para su reali-
zación.
Sin perjuicio de la incidencia que tal negativa puede tener en la evaluación que
haga el juzgador de las razones que la motivaron, lo cierto es que en general no es
admisible recurrir a la fuerza pública para efectuar la extracción. Ello esasí ya que
se encuentran en juego principios de orden constitucional que ni siquiera hacen
procedente la utilización de la fuerza pública frentea una acción penal.
De esta manera ha sido resuelto en casos de hijos de desaparecidosque, siendo
ya mayores de edad basaron su negativa en razones que afectarían su vida perso-
nal, su libertad, su intimidad y su privacidad.

La Cámara Nacional de Casación Penal ha establecido que:

-La decisión libre e informada de una persona mayor deedad que como adulto no
imputado dedelito+n el caso, se investiga si es hijó de padresdesaparecidosduran-
te la dictadura militar-, se niega a someterse en el marco de un proceso penal a la
extracción compulsiva de una muestra sanguínea con fines de establecer su filiación,
merece amparo jurídico, pues la solución contraria resulta irrazonable toda vez que
conllevaría una intromisión arbitraria en su esfera de libertad personal, intimidad y
privacidad, pudiendo considerarseafectadogravementeensu dignidad como perso-
na humana. [CNCP, Sala V. 8/9/03, LL, 2004-A-991.
 JORGE O. AZPlRl

Igual criterio ha sido sustentado por la Corte Suprema de Justicia, que entre
otros fundamentos ha afirmado:
- S i una persona mayor de edad -en el caso se ordenó a la presunta víctima de los
delitos de sustracción de menoresv ocultación de estado civil durante el Proceso de
ReorganizaciónNacional a someterse a una prueba hematológica- no quiere cono-
cer suverdadera identidad, el Estado no puedeobligarlaa investigarlani a promover
lasaccionesjudicialesdestinadasa estabiecerla.[ c ~ N30/9/03,
, "V. F., E. K."; LL, 2004-
A-1021.

Estas sentencias fueron objeto de crítica desde el punto de vista de la Constitu-

ción Nacional por Cayuso2mientras que otros autores como Alejandro Bosch (h),
que en un artículo considera viable la obtención compulsiva de muestras a fin de
determinar la identidad, al comentar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
la considera acertada al haber enfocado el caso en que la recurrente es una víctima
de un delitoy queel falloampara losderechosdel individuofrentea losdifusosde
los derechos de la sociedad3.
Según mi parecer es necesario diferenciar, en este tema, losdistintosámbitos y
circunstanciasen lasquese puederequerir la obtención compulsiva de las muestras
de material orgánico para determinar la identidad biológica.
En la esfera penal puede suceder que se pretenda investigar la comisión de un
delito en el que lavíctima puede decidir no actuar, como ocurreen losdelitos con-
tra la honestidad que dependen de la acción privada, sin queel Estado se pueda in-
miscuir en su intimidad, que es en definitiva la solución adoptada por la CorteSu-
prema de Justicia.
Las vicisitudes posteriores en el ámbito penal exceden el alcance de esta obra4.
En el ámbito civil, el Código ha determinado la legitimación para entablar las
acciones de filiación y aún contra lavoluntad de los interesados quedan sometidos
al proceso si se encuentran dentro de los legitimados pasivos.
La actitud renuente podrá tener las consecuencias que correspondan en ese
proceso, conforme se analiza en el parágrafo respectivo, pero lo que está en cues-
tión acá es si resulta viable la obtención compulsiva de las muestras. Debe tenerse
en cuenta la absoluta inocuidad de lasmismas, ya queuna extracción desangre no
es un práctica riesgosa y mucho menos lo es el hisopado de saliva o el corte de uñas
o la obtención de un cabello.

Cayuso, La prueba compulsiva de sangre y los derechosygarantías constitucionales. Con-

frontación oarmonía, LL, 2003-F-963.
Véase Famá, La filiación, 2"ed.. ps. 362 a 381.
SCBA, 27/8/08, "F., S. B. c. G., G. D.", "Revista de Derecho de Familia", 2009-11-67, con nota
do Lloveras - Orlandi, La prueba biológica y la negativaicosajuzgadamaterial?
JUICIO DE FILIACIÓN

Por otra parte, se encuentra en juego el derecho a la identidad que tiene jerar-
quíaconstitucional y el interés individual debeceder anteel principio de rangosu-
perioryaquetal determinación nosolo interesaa la persona involucradasinotam-
bién tiene repercusión en su familia, en los lazos afectivos y jurídicos que se gene-
ran y como consecuenciade ello, también se refleja en una trascendencia que inte-
resa a toda la sociedad.
La importancia de esta determinación es que si se obtienen las muestras aun
contra lavoluntad del interesadoy se lleva acabo la prueba biológica, lasentencia
se basará en una pericia que establece concretamente y con un altísimo grado de
certeza la probabilidad de existencia del vínculo biológico.
No es lo mismo, aunque la consecuencia legal sea idéntica, que la sentencia se
base en lavaloración de la negativa a permitir la extracción de las muestras porque
allísetratarádeuna inferencia legal, y no de una prueba concreta y en el interésde
la persona involucrada en el juicio quetiene por fin establecer su identidad, resul-
ta másvaliosa su determinación fehaciente y no presumida.
En suma,dentrodel juiciodefiliación,en miopinióndeberíaadmitirselaobten-
ción compulsiva de las muestras de material orgánico tendiente a determinar la
existencia o inexistencia devínculo biológico.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia:

-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva y disponer que un oficial de
justicia inste a la madre de la menor a que le realice los exámenes de ADN, recurrien-
do a la fuerza pública en caso de negativa. VColeg. Fam. Rosario no5,2815104, "B., F
c. De P., R.", en "Revista de Derechode Familia", 2004-111-1551.

También se ha desarrollado esta cuestión en un voto en disidencia de Pettigia-

ni, dentro de una sentencia que hizo lugar al emplazamiento en base a la negativa
a permitir la extracción de las muestras. En dicha disidencia el magistrado citado
difiere hasta los dieciocho años del accionante la cuestión, estableciendo que a
partir deesa edad podrá exigir la realización compulsivade la prueba biológica pa-
ra confirmar el emplazamiento que se ha establecido mediante la inferencia de la
negativa, o bien para provocar el desplazamiento si el resultado arroja que no me-
dia vínculo con el demandado5.
Un muy interesanteanálisis de este tema, con el desarrollo de los aspectoscons-
titucionales que el mismo implica, ha sido realizado por Famá y Herrera, quienes,
despuésde refutar losargumentos en contra deesta postura, concuerdan en lapo-

Bosch (h), La filiación de laspersonasylosmétodoscompulsivosparaobtenerpruebas. LL,

2003-8-1116; ídem, Losmétodoscompulsivos,la prueba genética y la filiación, LL, 2004-A-99.
 JORGE O. AZPlRl

sibilidad de admitir la obtención compulsiva de las muestras para realizar las prue-
bas biológicas6.

111 - Prueba sobre e l cadáver

En el casodequeel padre o la madrealegada hubieranfallecidose hadebatido

si este estudio puede ser realizado sobre el cadáver, ya que se aduce en contra de
esta posibilidad queseviola la privacidad del fallecido, su memoria y su honra y el
de los herederos que tienen derecho al respeto de los restos.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que entre los
valoresen juego, por una parteel derechoa la identidad y por la otra losqueseaca-
ban de mencionar, cabe hacer prevalecer el primero al corresponder a un elemen-
t o esencial de la persona y además los derechos personalísimosde todo individuo
que podrían eventualmente resultar vulnerados por la extracción de muestras, se
han extinguido con la muerte por lo que el estudio realizado con posterioridad al
fallecimiento no puede afectar tales derechos.

La jurisprudencia ha sostenido:
-No se infiere avasallamiento alguno del derecho a la integridad psicofísica o a la
intimidadante la extracción de muestras de cadáver del extinto, a efectos de realizar
pruebas hematológicassolicitadaspor el accionanteenjuicio defiliación, atento que
aquellas prerrogativas, en tanto configuran derechos personalísimos, se extinguen
en el mismo momento de la muerte de su titular. [CNCiv., Sala A, 28/2/94 "2.. R. c. A.
A. iSuc.", LL, 1995-A-378,con nota de Andrea Inés Podestá y María Julieta Sáenz].

El art. 580 del CCCN ha contemplado expresamente esta posibilidad: "En caso
de fallecimiento delpresunto padre, la prueba puede realizarsesobre materialge-
nético de los dosprogenitores naturales de este.
Ante la negativa o imposibilidadde uno de ellos, puede autorizarse la exhuma-
ción del cadáver.
Eljuezpuede optar entre estasposibilidadessegún las circunstanciasdel caso".
Por lo tanto, ante la muerte del posible padre, la prueba genética podrá ser
realizada sobre sus ascendientes o bien sobre el cadáver, según que el juez así lo
determine.
La realización de la prueba sobreel cadáver sedebe efectuar aunqueel causante,
en vida, se hayaopuestoa la extracción de lasmuestras, ya quesu derechoa disponer
de su cuerpo no puede resultar superior al derecho a la identidad que tiene el hijo.

Véase Famá - Herrera, La identidadenserio: Sobre la obligatoriedadde laspruebasbioló-

nicasen losjuiciosde filiación, en "Revista de Derechode Familia", no33-67.
JUICIO DE FILIACI~N

Ahora bien, establecida la posibilidad de realizar la prueba sobre el cuerpo de

una persona fallecida, es necesario determinar la forma de llevarla a cabo.
Si todavía nose ha procedidoa la inhumación, se podrá obtener una medida de
prueba anticipada paraqueseobtengael material necesarioafin deque la misma
pueda ser realizada.
Si el cuerpo ya ha sido enterrado, deberá requerirse su exhumación para llevar
adelante el estudio genético.
En tal sentido hay que tener en cuenta que el transcurso del tiempo sucedido
desdeel fallecimiento hasta el examen conspira contra la facilidad de la prueba; es
decir que cuanto más tiempo haya transcurrido, debido al deterioro del cuerpo,
más complejo se tornará el estudio.
De allíque, como se señaló más arriba, de presentarse las circunstanciasque lo
hagan viable, será conveniente requerir la realización de esta prueba en forma an-
ticipada, conforme lo autoriza el art. 326del CPCCN.
Además, ante el fallecimiento de la persona que se encuentra involucrada en
una cuestión defiliación, haya sido ya promovido el juicio o todavía se encuentre
pendiente de iniciación, será necesario que se requiera una medida judicial ten-
diente a evitar la cremación del cadáver. La medida idónea para lograr ese objeti-
vo será la prohibición de innovar prevista por el art. 230 del CPCCN.
Ello esasí, porque unavezquemado el cuerpo noexiste la más mínima posibili-
dad de realizar losestudiosgenéticospor lo que se transforma en un recaudoesen-
cial para la adecuada defensa de los interesesen juego, mantener incólumeel cuer-
po sobre el que se debe efectuar la pericia.

La jurisprudencia ha resuelto al respecto:

-Corresponde ordenar la realizaciónde la prueba anticipada solicitada por la acto-
ra en un proceso de filiación si, tratándose de una pericia biológica de ADN a practi-
car sobre restos cadavéricos, resulta evidente que el peligro en la demora existe po-
tencialmente, como riesgo cierto, no solo porque el transcurso del tiempo dificulta la
tarea encareciendo su complejidady costos, sino también porque el cadáver del pro-
genitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto de la posibilidad de sufrir
la producciónde hechos de la naturaleza o humanosquefrustrenla realizaciónde la
medida. [CACCCAFVilla María, 15/5/03, "B., M. C.C.A.,R.", LLC, 2004-687, con nota de
Alejandro F. Bosch (h)I7.

IV - Pruebassobreotros parientes
Cuando por alguna circunstancia esta prueba no se pueda llevar a cabo porque
no existe el cadáver o ha desaparecido, por ejemplo, podrá recurrirse a losestudios

Véase Bosch (h), Prueba genética póstuma, LL. 2004-C-1328.

/O4 JORGE O.AZPlRl

respecto de los ascendientes o hermanos del padre o madre alegado que también
pueden aportar datos relevantes aunque los porcentajes de inclusión sean meno-
res a los que resultan de la prueba directa entre los interesados.
Cuando el posible padre haya fallecido, la intervención deotros parientes esta-
rá limitada a lossucesoresuniversalesdelcausantequeson con quienessedebe tra-
mitar el litigio.
Por el contrario, si el demandado vive y se ha negado a la prueba o tal actitud
surgede la rebeldía a someterse al proceso, los parientes deberán ser citadoscomo
terceros interesados, y en tal carácter podrán ser sometidosa la prueba de ADN.
En nuestro país existe una amplia experiencia referida a este tema debido a los
estudios que se han llevado a cabo tendientes a establecer la identidad de los hijos
de desaparecidos para procurar su reincorporación a la familia biológica.
Estosestudiosson conocidoscomo "índicedeabuelismo"aunquetambién pue-
den recaer sobre otros miembros de la familia, por ejemplo sobre otros de la per-
sona cuyo vínculo se encuentra en juego, o sobre sus padres e inclusive sobre sus
hermanosya que con todos ellos ha compartido material genético.
El párr. 2" del art. 579 del CCCN contempla esta situación de la siguiente mane-
ra: "...Ante la imposibilidaddeefectuarla prueba genética a alguna de laspartes,
los estudios se pueden realizar con material genético de losparientespor natura-
leza hasta elsegundo grado; debe priorizarse a los máspróximos.. .".
Sin embargo, no se establece la forma en queestos parientes, terceros ajenosal
proceso defiliación, deberán ser traídos a ese juicio aunque la alternativa más ra-
zonable parece ser que sean citados como terceros.

V - Idoneidaddelperito

Para que esta prueba constituya un elemento de convicción decisivo en base al

cual el juez pueda dictar su sentencia concordantemente con ella, deberá haber si-
do realizada cumpliendo con los resguardos técnicos que garanticen la confiabili-
dad de su resultado.
Atal fin, deberá ser llevada a cabo por un laboratorio especializadoque cuente
con un equipo de profesionales idóneos en las distintas áreas dentro de las cuales
se deben concretar los estudios, tal el caso de genetistas, hematólogos, bioquími-
cos y expertos en estadísticas.
El debido control por parte de los litigantes de la aptitud del perito para efec-
tuar este complejo estudio asegura que las conclusiones a las que arribe en el dic-
tamen tengan el suficiente respaldo.

VI - Información sobre las técnicasa utilizar

Una vez designado el perito, este deberá informar las técnicas que usará en el
desarrollo de los estudios para que queden establecidos los procedimientos a los
cuales deberán ajustarse.
JUICIO DE FILIACI~N 205

Existen diversas técnicas que permiten efectuar el estudio y ellas cambian en

forma periódica debido al avance de la ciencia que las va perfeccionando, por lo
que resulta imprescindible su identificación.
También deberán ser informadas lastablasestadísticasen basea las queseesta-
blecerá la frecuencia con que se encuentran los marcadores genéticos destacados
dentro de una población determinada.
Obviamente estas tablas deben referirse a una población dentro de la cual se
encuentre al padre alegado pues de lo contrario carecería de la misma certeza y en
caso de no contarse con tablas poblacionales correspondientes a nuestro país, de-
berán informarse cuáles se utilizan y las razones por las que pueden existir seme-
janzas poblacionalescon el grupo al que pertenece el padre alegado.
Puede suceder que las frecuencias de los marcadores genéticos varíen sustan-
cialmente de acuerdo a la población considerada ya que ofrecerá resultados dife-
rentessi se compara con individuos de raza negra, blanca, asiática, etcétera y den-
tro de cada una deellas, sobre grupos más reducidos.

VI1 - Recaudos durante la realización

de la prueba
La extracción de las muestras deberá efectuarse previa identificación de los in-
tervinientes a través de los respectivos documentos de identidad; eventualmente
podrá obtenerse una huella dactiloscópicay aun una fotografía de las partes.
Además las mismasdeberánsertomadasen cantidad suficientescomo para que
se asegure la adecuada realización del estudio; deberán también ser correctamen-
te individualizadas para que no se produzcan confusionesal respecto.
Asimismosedeberán manteneren un estadoaséptico y eliminar el contactode
las partes o de personas ajenas al perito con las muestras para evitar que las mis-
mas puedan ser cambiadaso contaminadas, lo que podría provocar resultados no
veraces.
En el dictamen se deberá informar los pasos seguidos para la realización de la
pericia losque necesariamentetendrán que responder a lastécnicasytablas pobla-
cionalesquese dijo iban a ser utilizadas.
Deberán puntualizarse la cantidad de caracteresgenéticoscotejados, con la co-
rrespondiente individualización y loscasosdecoincidenciaencontradosobien, las
incompatibilidades halladas.
En las conclusiones del dictamen corresponderá que se señalen las razones por
las que seestablece la exclusión del vínculo alegado o bien el porcentaje de proba-
bilidad de inclusión del mismo.
Como el hijo hereda, para cada sistema o marcador, una variante de su padre y
la otra de su madre, el hijo debe compartir una variante con su padre alegado en
todos los marcadores analizados para confirmar el vínculo biológico y si no hay co-
participación en tres o más marcadores, la conclusión será de exclusión.
 JORGE O.AZPlRl

Un recaudo esencial para que las partes puedan verificar los resultados de la pe-
ricia será que a través de la propuesta oportuna deconsultores técnicos, se realicen
pruebas simultáneas, obteniendo las muestras en el mismo momento en que lo
hace el perito designado de oficio y siguiendo las mismas técnicas y con la utiliza-
ción de las mismas tablas estadísticas que este.
Esto significa que la parte contará con un estudio en el que los parámetros téc-
nicosson similaresa los que seemplearon en la pericia por lo que, en caso de no ob-
tenerse resultados coincidentes, existirá un elemento de convicción importante
que se puede contraponer a los resultados de la misma.
La lógica indica que deberían presentar todos los estudios un resultado similar
y si ello no sucede es porque alguno de los peritos no ha seguido correctamente el
procedimiento o las muestras han sido alteradas. Ante esta situación,. es posible
.
que sea necesario realizar un nuevo estudio, el que también deberá ser controlado
por la parte, para poder dilucidar la disparidad de resultados.
La alteración de muestras o de resultados puede configurar la comisión de un
delito por parte de los involucrados y si ello hubiera ocurrido por un error del peri-
t o deberá soportar las consecuenciasjurídicasdesu incompetencia. Por las razones
expuestas, las posibilidades de impugnar una pericia, cuando el perito haya sido
idóneo, las muestras correctamente extraídas y mantenidas, las técnicas y tablas
poblacionales utilizadassean adecuadas, son muy limitadas, dado el rigor científi-
co que respaldarán sus conclusiones.
Por el contrario, en loscasosenquealgunasde esasetapas haya presentadofa-
lenciasy las mismassean demostradas mediante la prueba oportuna o surjan de la
contrapericia realizada por un consultor técnico, se abre la posibilidad de impug-
nación con posibilidad de éxito.

5 48. La negativa a someterse a las pruebas biológicas

La negativa del padre o madre alegado a someterse a las pruebas biológicas no
tenía establecidas consecuenciasen el Código Civil. A pesar de ello, hay que tener
en cuenta que, antes de la reforma, el art. 4'de la ley 23.51 1 de creación del Banco
Nacional de Datos Genéticos, dispuso: "Cuando fuesenecesario determinar enjui-
cio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se
practicará elexamen genético queserá valorado por eljuez teniendo en cuenta las
experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los
exámenes y análisisnecesariosconstituirá un indicio contrario a la posición susten-
tada por el renuente".
La primera parte de la norma al aludir a que la pretensión debía aparecer como
verosímil y razonable solo estaba haciendo referencia a la seriedad del reclamo pe-
ro no imponía una consideración procesal previa a fin de demostrar tal situación,
porque implicaría desnaturalizar el valor científico del estudio.
JUICIO DE FILIACI~N 207

Al respecto, debetenerseen cuenta quesi bien en la mayoríadeloscasosla situa-

ción se planteará en una acción de reclamación, nada impide que dicho artículo re-
sulte también aplicable en las acciones de impugnación de un vínculo filial, ya que
la norma no establece ninguna diferenciación.
La segunda cuestión serefierea lasconsecuenciasjurídicasquederivandela ne-
gativa injustificada a someterse al estudio.
En este aspecto, la reforma ha innovado con relación a la legislación citada ya
que el último párrafo del art. 579 establece: "... Sininguna deestasalternativases
posible, e l juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del
renuente".
Este enunciado lleva a considerar la distinta valoración que merece una pre-
sunción y un indicio y dentro de este si es uno simple o grave.
Cuando se han acreditado los presupuestos de hecho previstosen una norma y
existe una presunción legal, el juzgador puede dictar una sentencia basándose en
la misma. Por ejemplo cuando en una acción de reclamación de la paternidad ex-
tramatrimonial se ha probado la convivencia de la madre con el demandado en la
época de la concepción, nace, por imperio del art. 585 del CCCN, una presunción en
su contra quesolo puede ser desvirtuada por prueba que se oponga a la misma.
Por el contrario, cuando se demuestra un hecho que es considerado un indicio,
para que el juez pueda sentenciar en ese mismo sentido, tal indicio deberá encon-
trarsecorroborado por otros elementosde prueba, ya que por sísolo no basta para
tener por acreditado el hecho en cuestión.
Tradicionalmentese ha sostenido que la negativa asometersea las pruebas bio-
lógicas no constituye una presunción en contra, si no tan solo un indicio -grave,
pero indicio al fin- que deberá ser corroborado por otros medios de prueba.
Se ha afirmado que extraer de la negativa a someterse a la prueba una presun-
ción o un indiciograve en contra del renuenteviola el art. 18de la CNen baseal cual
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y que de ese comportamien-
t o n o puede surgir un reconocimiento de lafiliación8.
Por ello, se ha exigido que tal indicio deba ser, aunque más no sea mínimamen-
te, corroborado por otros medios probatorios.
En general, es muy difícil que dentro de un juicio de filiación no se pueda pre-
sentar algún otro elemento de prueba que tienda a confirmar el indicio que surge
de la negativa a someterse a las pruebas biológicas.

Bidart Campos, Cuestionessustancialesyprocesales en un juicio de filiación porausencia

de reconocimiento paterno, ED, 135-446; ídem. Valoraciónjudicialde mediosprobatoriosque vio-
lan lagarantia denoserobligadoadeclararcontrasimismo,ED. 137-646; idem, En busca dela filia-
ción desangre: una prueba rechazada ydiscutida ymuchosderechoscornprornetidos, ED. 141-264;
idem, Mediosprobatoriosque requieren prestarel cuerpo propio, ED, 150-524; idem, La negativa
a someterse a pruebas biológicasen eljuicio de filiación, ED, 157-256.
 JORGE O. AZPlRl

La jurisprudencia ha establecido:
-La negativa del demandado a sometersea la prueba biológica en juicio defiliación
configura un indicio de paternidad que necesita de muy escaso complemento para
formar convicción, como lo es la declaraciónde lostestigosque, si bien hacen alusión
a ciertas cosas que saben por comentarios de la actora, dan razón de sus dichos res-
pecto de que las partes estaban como novios o en pareja, haciendo mención que los
vieron enesasactitudes. [CNCiv., Sala 1,21/6/01, "S.,V.c. M., D. A,",LL, 2001-E-7401.

El verdadero dilema se presenta cuando, por haberse tratado de una relación

absolutamente circunstancial, esporádica o clandestina, no existen tales elemen-
tos probatorios que confirmarían el indicio. En tal circunstancia, el juez deberá re-
solver acerca de las consecuenciasjurídicasquecabe extraer deese indicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmadoque no hay tal violación
constitucional al hacer producir efectos jurídicos a la negativa injustificada a acep-
tar la prueba biológica.
Elloesasíporque no seviola la garantía de noautoincriminarsecuando seextra-
en consecuenciasde la conducta que infringe el deber de colaboración para la rea-
lización de una prueba concluyente.
Al determinar losefectosde la negativa no seafecta la libertad del litigante por-
que no se lo obliga a someterse en forma compulsiva a tal estudio sinoque seana-
liza su comportamiento frente a las alternativas de obrar que se le presentaban.
Tampoco se afecta la privacidad del individuo porque tal prueba se realizará
dentro de un proceso controlado por el juez y no puede alegarseque se viola su re-
cato o su pudor cuando la forma de realizar el estudio no compromete estosvalo-
res.
No queda afectada la defensa en juicio porque el renuentetiene la posibilidad
de elegir el camino procesal queva a seguir y si opta por impedir que se efectúe la
pericia no hay infracción a tal derecho.
Por otra parte, el debido proceso exige la colaboración de los litigantes para el
esclarecimiento de la verdad y no podría sostenerse que la actitud obstruccionista
encuentresu amparo en, precisamente, ese principioconstitucional queapunta en
sentido opuesto a lo pretendido por quien no se somete a la prueba.
Por estas razones, concluye Solari que no existen razones para plantear la in-
constitucionalidad del art. 4'de la ley 23.51 19.
Apartir de la reformaconstitucional de 1994y de la incorporación a su texto de
la Convención sobre Derechos del Niño que asegura el derecho a la identidad del
menor, se ha abierto una corriente doctrinaria -acertada en mi opinión- ten-
diente a considerar que la negativa a someterse a las pruebas biológicas puede

Solari, Valoración de la prueba biológica. Cuestiones constitucionales y procesales, LL,

7001-E-739.
JUICIO DE FILIACI~N

constituir un elemento suficiente como para que, por sí solo, se pueda dictar una
sentencia favorable a la pretensión filiatorialO.
Se argumenta +n tal sentido-que dado el avance y certidumbre de este tipo
de pruebasse puede esclarecer laverdad acerca delvínculo biológico, para incluir-
lo o para excluirlo y que si no se facilita la realización de estas pruebas, se está en-
torpeciendo el proceso y ocultando la realidad.
Por otra parte, la extracción de sangre no es una técnica ni dolorosa ni riesgosa
para la salud de quien debe someterse a ella, y solo sería admisible una negativa
que estuviera perfectamente justificada por razonesde salud o de convicciones re-
ligiosas.
Sin perjuicio deello, ya se haseñaladoque el material orgánico puedeobtener-
se del cabello, medianteun hisopadode saliva0 de lasuñasdel individuo,. lo aue . le
quitatodoargumentoaquien seopone basándoseen los riesgosfísicosquepodría
sufrir.
Por lo tanto, si lo que está en cuestión es el derecho a la identidad, por una par-
te y por la otra el derecho a no autoincriminarse, debe darse prevalencia a aquel
derecho porque no solo interesa a los propios afectados, sino que por la trascen-
dencia del vínculo que se genera, extiende su influencia a la sociedad misma.
La jurisprudencia ha admitido esta interpretación:
- La conducta obstruccionista del demandado en juicio de reclamaciónde la pater-
nidadextramatrimonialconstituyefundamento suficiente para tener porverosímil la
pretensióndel accionante, siendo razonable concluir que la negativa tiende a evitar
quese produzca la prueba biológicaqueloseñalará como padre, pero nosuponer que
quien de buena fe entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye se niegue a la
demostraciónfehacientedeeseextremo FSCórdoba, Sala Civ.y Com.,4/5/00, "N. N,",
LLC, 2001-211.

Refuerza esta interpretación el art. 11 de la ley 26.061 que reafirma el derecho

a la identidad de los niños, niñas y adolescentes.
También el Tribunal Superior deJusticia de Santa Cruz ha reiterado ese criterio
con fecha 2/8/06, en autos "H.,C. F. c. C., F. R."".
Más recientees la siguiente jurisprudencia:
- La negativa a someterse a las pruebas biológicas ha sido considerada siempre una
presunciónen contra del remiso que pudiere resultar perjudicado con las conclusio-
nesdel peritaje (...)Antela negativa, la filiación negada debesertenida porcierta, en

lo Grosman - Arianna, Losefectosde la negativa a someterse a los exámenes biológicosen

losjuiciosde filiaciónpaterna extramatrimonial, LL, 1992-8-1192.
l1 JA, ejemplar del 12112107.
 JORGE O. AZPlRl

razón del alto grado de seguridad de inclusión de la paternidad que con el mismo se
consigue. [CACCLMSanta Cruz, 7111/07, LL, On Line].

También es preciso considerar la negativa realizada por otros parientes, ya sea

que intervienen en su condición de sucesores universales del causante o han sido
citados como terceros.
El deber de contribuir al esclarecimientode la verdad también pesa sobre ellos,
dada su participación dentro del proceso en el que se pretende determinar la exis-
tencia o no del vínculo filial.
Aello cabe agregar queel art. 579 no hace distinción alguna acerca de la nega-
tivaa aceptar la realización de la prueba, ya sea que la misma recaiga sobre el inte-
resado directo o sobre sus parientes.
Noesóbiceaestaconclusiónel inc. Iodelart.356delCPCCNque permiteaquien
ha sido demandado en su condición de sucesor universal a postergar su posición
frente a la demanda hasta después de producida la prueba, por cuanto ello no lo
autoriza a obstaculizar la realización de la pericia de ADN.
El calificativo de "grave" que se ha agregado a la condición de indicio en la re-
dacción actual de la norma no clarifica la cuestión quese presenta en el caso defal-
ta absoluta de toda otra prueba que pueda corroborar la inferencia que surge del
indicio.
En un esfuerzo por interpretar creativamente esta reforma, Herrera y Lamm
sostienen: "¿Qué significa, entonces, que la negativa sea un indiciograve? Que no
se necesita, de manera obligatoria ocomo requisitosinequa non, otra prueba para
hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y, por ende, se pueda hacer lugar a
la acción de reclamación de la filiación (postura semejante a la presunción); pero si
se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a
laverdad biológica, ella debe ser incorporada al proceso (postura semejante, oque
tienealgún elemento, a la del i n d i ~ i o ) " ' ~ .
Lo cierto esque, cuando no hay otra prueba tendría quevaler como presunción
y con ello permitir que la sentencia se base tan solo en esa negativa injustificada y
en consecuencia, hubiera sido más preciso que directamente la norma la calificara
como tal.
Porel contrario, si hay otra pruebacorroborantede la negativa, calificarla como
indicio noagrega nada nuevoycalificarlacomopresunción permitiríatambién dic-
tar una sentencia favorable.
Por ello, seguirá subsistiendo la polémica acerca de la trascendencia que tiene
la negativa injustificada a la realización de la prueba genética para la resolución
del pleito.

l2 Herrera - Lamm, en Tratado de derecho de familia (según e l Código Civil y Comercial de

7014). 2014, t. II, p. 761.
JUICIO DE FILIACI~N

5 49. Competencia

El tema de la competencia territorial para entender en los juicios de filiación

que ha sido regulado por losarts. 581 y 720del CCCN ha sido tratado en el capítulo
anterior, por lo queallíse remite.

Jurisprudencia
Disposición de oficio
1 - Correspondequeante la oposicióndel demandadoen un juicio defiliación deso-
metersea la prueba biológica solicitada como prueba anticipada a losfines de deter-
minar su paternidad-en el caso, adujo que la vía elegida por la actora no era proce-
dente-que la misma sea dispuesta de oficio por el juez en razón de estar compro-
metido el orden público-derecho a la identidad-y el interés de las partesen escla-
recer algo de tanta importancia como la filiación de una persona. [CACC Concepción
del Uruguay, 22/4/02, "L., P. M.C.R., R.", LLLitoral, 2002-15001.

Apreciación de la prueba
2- Ante la ausencia de estudios de laboratorio que permitan establecer la relación
biológica con una certeza absoluta, no mediando reconocimiento ni posesión de es-
tado, ni concubinato que la haga presumir, de acuerdo con la doctrina elaborada a
propósito del anterior art. 325 del CCy que ha de considerarseeficaz, la filiación pue-
de quedar acreditada a través de la prueba de los siguienteselementos: 1) la relación
íntima de las partes; 2) que esas relaciones hubieran tenido lugar durante el período
legal de la concepción; 3) que ocurrió el parto; 4) que media identidad entre el naci-
doy quiendemanda lafiliación. [CNCiv., Sala C. 24/4/91, "G.,V. B.C.M., B.A.", LL, 1992-
8-4641.

3 - En las acciones de filiación ambos litigantes deben prestar colaboración para lo-
grar la verdad, por lo que no es suficiente la simple negativa, sino que deben arrimar
todos los elementos de juicio que tiendan a acreditar el presupuestode hecho de las
normasque invocarancomo sustento de sus pretensioneso defensas. [CNCiv., Sala D.
18/4/96, "C., A. G.C. L., R. L.", LL, 1997-A-361; ED, 170-1051.

4- El cúmulo de elementos probatorios, unidos a las presunciones numerosas, gra-

ves, precisas y concordantes, fundadas en hechos reales y probados, producen sufi-
cienteconvicciónteniendoen cuenta la naturaleza del juicioy las reglasde la sana crí-
tica, a favor de la procedencia de la filiación paterna extramatrimonial objeto de la
demanda.
En los juicios por filiación muy en particular, la conducta procesal desleal, los oculta-
mientosyfalseamientos parcialesde la verdad, constituyen indicioscontrarios a quien
niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace
sospechoso de ocultarla toda. [CNCiv., Sala F. 9/3/82, "E., E. del C. c. L., C.", LL.1983-A-
272; ED, 100-2501,
 JORGE O. AZPlRl

5- Resulta particularmente objetable la eficacia probatoria asignada a una confe-

siónextrajudicial, si medianteella seadmitió undeterminadoestadodefamilia sin te-
nerencuentaque, porvincularsetal estadoaderechosindisponibles,seencuentrasu-
jeto a una regulación de orden público, ajena al ámbito de la autonomía de la volun-
tad individual. [CSJN, 26/3/91, "R., R. E. c. F., G.J. F. suc.", LL, 1991-D-511.

6- Los graves intereses en juego en los juicios de filiación, en tanto trascienden lo

meramente individual y se introducen en la órbita de lo social, exige un exhaustivo y
cuidadoso análisisdetoda la prueba conducenteallegada al expediente. [CACCCon-
cepción del Uruguay, 6/8/97, "B., N. B. y otra c. P., D.", LLLitoral, 1998-2-751.

7- Las partes tienen el deber de colaborar lealmente con el juzgador; por lo tanto,
nada hay de inconstitucional en sostener que cada litiqante
- no debe limitarse a una
escueta negativa de lo afirmado, sino que es también su carga la de allegar las prue-
basquedesbaraten losasertosde la contraria. [SC Mendoza, Sala 1,29/8/95, "G., A. en
C. L.,-M.C.A.B. G.", ED, 167-296, connotadeOsvaldo OnofreAlvarez; LL.1996-8-5461.

Presunciones
8- En un juicio de filiación extramatrimonial resulta muy dificultoso acreditar de
manera asertiva la existencia de relacionessexuales, por lo que las presuncionesjue-
gan un rol relevante y, aunadas al indicio legal del art. 4" de la ley 23.51 1 contribu-
yen decisivamente para sentenciar. [CNCiv., Sala A, 2/4/98. "O., M. C. c. N., E. R.", LL,
1998-D-7411.

9- En un juicio de reclamación de filiación extramatrimonial, sabido es que resulta

dedificultosa pruebaacreditar, sinerror, que hayan existido relacionessexuales, y por
ello es que las presunciones, en este tipo de procesos, juegan un rol relevante para
sentenciar, y, aunadas al indicio legal normado en el art.4Ode la ley 23.51 1, contribu-
yen decisivamente para sentenciar. [CNCiv., Sala C, 13/6/96, "C., M. c. D. R., O.", IA,
1999-111, síntesis].

10- Acreditado el noviazgo del demandado con la madre de la actora a la época de

la concepción, no habiendo siquiera invocado ni probado la exceptiopluriurn concu-
bentiurn, unidos a otras probanzasy sumado a la gravísima presunción de no haber-
se hecho el demandado presentea la prueba de investigaciónpor el sistema de histo-
compatibilidad, está plenamente probada la filiación natural reclamada.
En la actualidad, la filiación puede acreditarse por cualquier medio de prueba, de-
mostrando el nexo biológico, o sea, las relaciones íntimasentre los padres a la época
de la concepción, que por el secreto que normalmente las rodean, se hará por pre-
suncionese indicios. [CNCiv., Sala K, 28/9/94, "P., A.A. c. M.V., M.",lA, 1996-1-3671.

Indicios
11 - En materiafiliatoria, lostestimoniosdeoídassobre la fama pública, aunque me-
recen un desconfiado análisis, no deben desecharse en forma absoluta como ele-
JUICIO DE FILIACI~N

mentoscomplementarioso simples indicios. [CNCiv., Sala 1,3115195, "A,, S. c. L., J. M.",

JA, 1995-1\1-3323.

12- Una mujer que confía en el hombre a quien se entrega no puede, por lógica, es-
tar pensando en preconstituir pruebas para acreditar la existencia de relaciones ínti-
mas para el supuesto caso dequedar embarazada y de queel padre decida desenten-
dersede la situación. Por lo tanto, se reivindica para el juez en este marco, una amplia
libertad en lo que se refiere a la prueba indiciaria, de manera que también exclusiva-
mente de ella el juez puede deducir su convicción, extremo que implica acordarlea la
conducta, aisladamente0 en conjuncióncon los restantes mediosde prueba, un peso
incluso concluyente para la decisióndel conflicto.
Dado que en losjuiciosde filiación se reivindica para el juez una amplia libertad en lo
que se refiere a la concreta eficacia que cabe reconocer a la prueba indiciaria, escon-
veniente que estos interroguen a las partes, ya que no hay personas mejor informa-
das sobre los hechos de la causa que los propios litigantes. Poniendo a las partes en
contacto directo conel juez, este consigueformarsesu propia convicción. [CNCiv., Sa-
la H, 4110196. "G., T. M. y otro c. V., C. H.", ED, 172-274; LL, 1998-D-701.

13- La vinculación sentimental entre la madre del menory el alegado padre para la
época de la concepción, circunstancia no contradicha por otro tipo de relación alega-
da y probada con algún otro sujeto de sexo masculino, constituye un gravísimo indi-
cio queconduce a la presunción de paternidad. [CNCiv., Sala E, 26/2/90. "C., J. J. c. S., E
M.", LL, 1990-C-4401.

14- Eneljuiciodefiliaciónse reconocealjuezunaamplia libertad respectodelacon-

creta eficacia atribuible a la prueba indiciaria, de modo quetambién exclusivamente
de ella puede deducir su convicción. [CNCiv., Sala H. 4110196, "C., T. M. c. V., C. H.", LL,
1998-D-701.

Prueba documental
15- En el caso de una acción por reconocimiento de paternidad extramatrimonial,
las diversas cartas y postales dirigidas a la madre no deben ser excluidas por lo esta-
tuido en el art. 1036 del CC. S i bien ella fiqura
- como persona tercera en la acción iudi-
cial, esas misivasestán en manosde la actora por medios regularesy legítimos, y ade-
más, en estos casos, tratándose de la averiguación de la verdad en juicios en que está
en juego el orden público y las relacionesdefamilia, talesdocumentos deben ser ad-
mitidos. [CNCiv., Sala C. 22/9/93, "M., l. c. P., R.", ED, 157-2701,

Prueba testimonial
16- En los juicios de filiación, no corresponde excluir el testimonio de familiares y
amigosde los interesados, puesellosson, por el carácter íntimo de las relacionescuya
investigación se requiere, quienesestán mejor informadosde los hechos.
Cuando no ha existido convivencia o unavinculacióndecierta estabilidad y duración,
es difícil acreditar la existencia de relaciones íntimas de la madre con el presunto pa-
 JORGE O. AZPlRl

dre durante la época de la concepción. Portanto, sonválidos lostestimoniosdefami-

liaresy amigos, puesellos son, por el carácter íntimo de las relacionescuya investiga-
ciónserequiere, quienesestán mejor informadosdelos hechos. [CNCiv., Sala H,4/10/96,
"G., T. M. C.V., G. H.", LL, 1998-D-70; ED, 172-2771,

17- En materia filiatoria, al igual que en otras accionesvinculadas al derecho de fa-

milia, tales como divorcio o nulidad de matrimonio por impotencia, el valor de la
prueba testimonial no ha deestimarsedisminuido porquequienesdeponganse reco-
nozcan amigos, aún íntimos de las partes, pues se trata, al igual que los parientes, de
las personasmásallegadasaaquellosy que mejorconocimiento pudierontener de los
hechosde interés.
Si lasdeclaracionestestimonialesvolcadasen una causa en la que se reclama filiación
distan de revestir contundencia en relación al objeto de la demanda, peroaportan in-
dicios suficientesde la existencia de una vinculación no comercial, no pasajera, de ín-
dolesentimental, continuada duranteel embarazoy posterioral nacimiento, ello au-
toriza, cuanto menos, a considerar verosímil la posibilidad de las relaciones sexuales
quese invocan. [CNCiv., Sala 1,31/5/95, "A,,S. c. L., J. M.", JA, 1995-1\1-3323.

18- En los juicios de reconocimiento de filiación no puede exigirse de los testigos

una exoosición absolutamente orecisa v sin errores de las relaciones habidas entre la
madre y el presunto padre, sino que es suficiente cuando de ella puede extraerse la
convicción de que los hechos han ocurrido, apreciando las declaraciones en corres-
pondencia que puedan guardar entre sí y los datos que en unas y otras pueden ir
corroborándose.
En losjuiciosde reconocimientodefiliación noesdableexcluirel testimonio de losfa-
miliaresde los interesadosen oportunidad devalorarse la prueba, toda vez que ellos
son, por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están mejor informados de los
hechos. [CNCiv., Sala F, 9/3/82, "E., E. del C. c. L. C., R.", LL, 1983-A-272; ED, 100-2501.

Pruebas antropomóríicas
19- El parentesco biológico entredoso más personasesla expresiónde la existencia
de un antecesorcomúny la semejanzaessuconsecuencia,quecomo indicio de paren-
tesco debe referirse a loscaracteresraros y no a losvulgares.
Dentro de loscaracteresraros, a losefectos de la semejanza en la acción de reconoci-
mientode la paternidad, cabecalificarel referentea lasorejasquetantoenel deman-
dado como en su presunto hijo cuentan con hélix volcado sobre el antihélix, borde
posterior vertical y lóbulo despegado. [CNCiv., Sala A, 17/5/84, "M., 2. G. c. E., F.", LL,
1984-D-2801.

Pruebas biológicas
20- La prueba conocida como complejo mayor de histocompatibilidad, o simple-
mente HLA, permite afirmar que una persona es progenitora de otra con una proba-
bilidad de certeza cercana al 100% y, si este método es complementado con el estu-
JUICIO DE FILIACI~N

dio de los sistemas ABO, de proteínas séricas, enzimas y de los grupos eritrocitarios,
entonces la inclusión o exclusión en el concepto de padre biológico es de una seguri-
dad absoluta, y la única forma de desvirtuar las conclusiones positivasde estas inves-
tigacionesesdemostrandoun impedimento determinantetal como la ablacióndeór-
ganos reproductores, la esterilidad absoluta o el alejamiento físico entre los presun-
tos padres. [CNCiv., Sala 1,6/10/98, "A,, S. M. c. B., S.", LL, 1999-D-4291.

21 - Para decidir acerca de la producción de la prueba biológica de histocompatibili-

dad, en el marco de unjuicio defiliación, debe considerarse primordialmente que se
encuentra involucrado el inalienable derecho a la identidad, cuya satisfacción con-
sulta el interés superior del menor de cuya filiación se trata. Asimismo, el derecho de
conocera los progenitores, reconocidoen la Convenciónsobre IosDerechosdel Niño,
supone para suoperatividadel arbitrar losmediosidóneos para el conocimientode la
verdad biológica. [CNCiv., Sala H. 11/3/97, "l., N. y O. c.G., G. E.", DI, 1998-1-2591.

22- La prueba biológica no vulnera derechos fundamentales como la vida, la salud

o la integridadcorporal, porque la extracción de unospocoscentímetrosdesangre,si
se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una per-
turbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la li-
bertadde losdemás, la defensa de la sociedady la persecucióndel crimen. [CNCiv., Sa-
la H. 4/10/96, "C.,T. M. y otro c. V., C.H.", ED.172-274; LL, 1998-D-701.

23- El derecho o prerrogativa de las hijas del difunto, supuesto padre en juicio de
filiación, a oponerse a que se extraigan muestras del cadáver a los efectos de que se
practique un análisis molecular de tipificación de ADN, debe ceder frente al derecho
.
de la menor accionante aue.. a no dudarlo. involucra el orden público. Por lo aue las
normas que lo rigen, de naturaleza imperativa, deben prevalecer frente a intereses
familiares no menos respetablespero operativosen el ámbito estrictamente privado
de los individuos que loesgrime". ~areiiendode filiación paterna y reclamándose la
misma a una persona determinada-en el caso a su sucesión- no existe razón que . .ius-
tifique la opósición a la prueba genética o del ADN, sobresus restos mortales, cuando
quien reclama sería un presunto hijo menor del imputado. [CNCiv., Sala A, 28/2/94,
"2.. R.C.A.,A.suc. y otros", LL, 1995-A-378; LL, 1995-6-262; ED, 158-4681,

24- En una acción de reclamación de estado, cuando se realiza un estudio de histo-

compatibilidad de HLA, es de buena técnica agregar a los abuelos al trío típico: ma-
dre, hijo y padre alegado, pues lascifras de probabilidad de paternidad son bajas. En
cambio, ello no ocurre con la prueba de ADN, la cual brinda una probabilidad cerca-
na a la certeza. [CNCiv., Sala F, 22/5/97, "F., M. J. c. P., J.A.", JA, 1998-1\1-4473.

25- El resultado positivo de la prueba biológica practicada con el hermano del de-
mandado, ante la negativa deeste a someterse a ella, más la prueba de las relaciones
sostenidas por él con la madre del menor, determinan la procedencia de la demanda
de reclamación defiliación. [CNCiv., Sala F, 19/10/89, "R., E. N. y otro c. M., H. E.", LL,
1990-A-2; ED, 135-4461,
 JORGE O. AZPlRl

26- Aún aceptando que la capacidad de engendrar que resulta del espermograma
practicado sea considerada como "dudosa" en vez de "altamente posible", y dado
que este análisis tiene un valor relativo para establecer en forma ab;oluta la ésterili-
dad ofecundidad de un individuo, ademásde que lascondicionesfecundantesdelde-
mandado pudieron ser distintasa la época de la concepción, lo ciertoesque lo que no
está probado es la imposibilidad de hacerlo y tal prueba incumbía al demandado.
[CNCiv., Sala 1,31/5/95, "A,, S.C. L., J. M.", JA, 1995-IV-3323.

27- Si cuestionada la prueba HLA realizada por el PRICAI, que arrojaba una paterni-
dad probable del 99,64%, se realiza un estudio conforme ADN por otro centro que
arroja un porcentaje de paternidad probable del 99,97% la testifical deja de ser tras-
cendente, aunque al ratificar aquellos resultados permite concluir en la realidad de la
paternidadalegada. [CNCiv., Sala L, 14/4/94, "M., C.S.c.E.y L. F., C. M.", JA, 1995-114371.

28- Las pericias consistentes en las pruebas biológicas HLA como ADN, integran la
- de las llamadasestadísticasenatencióna sus métodosde resoluciónbaioel
cateqoría
amparo de las matemáticas, traduciendo los hallazqos - de laboratorio a números,
fracciones, índices y porcentajes. Es por ello que dichosexámenes, solo permiten "es-
timar" y no "calcular" cuál sería la probabilidad de paternidad. [JNC no85,22/2/95,
"H., N. M. y otro c.O.,A. O., suc.", ED, 163-771.

29- Para determinar la paternidad, las pericias deben acompañarse con el funda-
mento, basesy procedimientos para suconfección, y debidamente actualizadasdada
la variabilidad de la estructura poblacional. Sin estos requisitos, losvalores adjudica-
dos resultan arbitrarios y los números que surgen de ellos artificiales por no provenir
dela realidadambiental.[CNCiv.,Sala B. 10/9/88, "L., 5.c.R.. D.", LL, 1989-A-1171.

30-Aunque al demandarse la filiación no se hubiese pedido específicamente la

prueba biológica aludida por el art. 4"de la ley 23.51 1, solicitándose genéricamente
una prueba de incompatibilidad inmunogenética, cabeinterpretarqueesa intención
es la de recurrir dentro de lo oosible a los medios que resultan aotos o idóneos oara
establecer la filiación pretendida. Otra interpretación, pecaría de censurable rigoris-
moformal. [SCBA, 9/11/93, "G.deE., D.C.M., R.", LL, 1994-8-31;JA. 1994-lV,síntesis].

31 - La tutela del derechode los herederosdel causanteavelar porel descansode los

restos mortalesdeaquel, por loqueseoponen a la exhumación del cadáver necesaria
para realizar la prueba biológica, debe ceder ante el interés social comprometido en
el juicio de filiación y el derecho a la identidad personal del actor, máxime cuando el
derecho de los niños a conocer a sus padres y el de preservar su identidad, consagra-
dos en la Convención sobre los Derechosdel Niño, tiene jerarquía constitucional, por
lo que del examen del conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admi-
tir la pretensión y ordenar la exhumación del cadáver. [JCC no1 Azul, firme, 24/10/94,
"S., R. D. c. D. De M., A. y otros", LLBA, 1995-384; ED, 163-201.

32- Aunque en el estudio practicadosobre losabuelosy la madre del menor se pres-

cindedel presunto padre, se ha podido establecer científicamente el denominado ín-
JUICIO DE FILIACI~N

dice de abuelismo como una extensión del índice de paternidad, tomando en consi-
deraciónquetodo nietodebecompartir un haplotipodelosabuelos paternosyotrode
la madre y, de ese modo, establecer la pertenencia familiar. [CNCiv., Sala A, 2511 1/86,
"L., M. J. C. E., C.", LL, 1987-C-691.

33- La admisión de las pruebas biolóqicas- a la que se refiere el art. 253 de la norma-
tiva civil, nosignifica la obligaciónde producirlas por partedequien reclama porfilia-
ción ni de ordenarlasde oficio el juez, sino una mera facultad, y sin perjuicio del valor
que se les debe asignar por el alto grado de certeza que proporcionan, pcede pres-
cindirse de ellas cuando se dan los presupuestos contempladosen los arts. 256 y 257,
extremosambosque serán medio ápto a'favor del demandado que quiera desvirtuar
las presuncioneslegales. [CACC Bahía Blanca, Sala 11,26/8/93, "B., S. E.", ED, 159-199;
JA, 1998-1. síntesis].

34- Cuando los presuntos padres son mellizos, pueden ser dicigóticos o monocigó-
ticos. En este últimocaso, la probabilidad de hallar diferenciasgenéticasque nos per-
mitan incluir a uno de ellos como padre biológico es muy baja. Para ello deberían ex-
plorarse ungran númerode marcadoresgenéticos incluyendoaquellos basadosenel
polimorfismo del ADN. [CACC Morón, Sala I,U6/92, "Asesoría de lncapaces no2 c. S.,
M. O.", JA, 1992-111-5691.

35- No puede considerarse degradante ni contraria a la dignidad de la persona, la

verificaciónde unexamen hematológico para la pruebade la filiación por partede un
profesional de la medicina encircunstanciasadecuadas. El acto dequien pone un hijo
en el mundo y luego se niega a su reconocimiento hiere lossentimientos más profun-
dosque adornan al ser humano.
La Constitución y los tratados internacionalesno pueden ser invocados para negarse
a rendir una prueba biológica, puestal conducta implica desconocer hipócritamente
losderechosqueemanande esasmismasnormas. [SC Mendoza, Sala 1,29/8/95, "G.,A.
en: C. L., M C.A. B. C.", ED, 167-296; LL, 1996-6-5461.

36- Frente a la certeza que proporcionan las modernas pruebas biológicas para la
determinación positiva de la filiación, deben replantearse los criterios tradicionales
que permitian inferir el nexo biológico a travésde presunciones. [CACCSan Isidro, Sa-
la 11,28/9/93, "Asesoria de lncapaces n" lc. S., C.A.", LLBA, 1994-8571.

37- La prueba científica de ADN deviene inapelable, no solo en cuanto esesencial y

dirimente para la solución de la acción de filiación y su dilucidación interesa de modo
directo al orden público, sino además por el propio carácter científico de la misma.
[CACCTVilla Dolores, 31/7/97, "R., D. I.enZ., R. H.", LL, 1999-C-7191.

38- El avance científico ha permitido que mediante las pruebas de histocompati-

bilidad, denominada Human Lynphocyte Antigen (HLA), y del ácido desoxirribonu-
cleico (ADN) determinar con grado prácticamente absoluto de precisión la atribui-
da paternidad de un hijo, lo cual conlleva entonces a que tanto las acciones de em-
 JORGE O. AZPlRl

plazamiento como las de desplazamiento en el estado de familia sufrieran cambios

notorios. [CACCEntre Ríos, Sala 111,8/11/96, "A., D. M. en R., J.A. y otroc. M., T.", ED,
175-4561.

39- Establecer laverdad en materia de filiación no ouedeentendersecomoalao ori-

vado del demandado, que quede supeditado a que este acepte someterse al peritaje
o no, la cuestión afecta underechoesenciale intransferibledel supuesto hijodecono-
cer su origen biológico, su propia génesis, su procedencia, esaspiración connatural al
ser humanoqueincluyendo lo biológico, lotrasciende. [CACCLRafaela,8/8/97, "V.. M.
E. por P., D.V. c. P., D. R.", IA, 1999-111, síntesis].

40- La prueba biológica denominada Human LimphocyteAntigen (HLA) revistepar-

ticular relevancia por la importancia de lasinvestigacionesenqueseapoya y por la ín-
dole de losanálisisque requiere y aunque lasconclusionesdela misma no obligan a
los jueces que son soberanos en la ponderación de aquella a los fines de acreditar la
filiación, para prescindir de ella se requiere por lo menosquese le opongan otrosele-
mentos no menosconvincentes. [CNCiv., Sala J, 1/2/00, "M., N. C. c. M., N.A. sfiucs., LL,
2000-E-7401.

Negativa a someterse a las pruebas biológicas

41 - La Constituciónv lostratados internacionalesno oueden ser invocadosoara ne-

garse a rendir una prueba biológica, pues tal conducta implica desconocer losdere-
chos que emanan de esas mismas normas (del voto de la doctora Brilla de Serrat).
[CNCiv., Sala J, 1/2/00, "M., N. C. c. M., N. A. s/Sucs., LL, 2000-E-7401.

42- La negativa a someterse a la prueba de ADN enel procesodefiliación, sumada a

la prueba testimonial, permiten determinar la paternidad del demandado. [CNCiv.,
Saia G, 1lllU03, "M., M . v .otroc.
~ C.,A. J.", ~ ~ , e j e m ~del
l a23/9/04,
r p. 71.

43- Corresponde hacer lugar a la demanda de filiación extramatrimonial si el de-

mandado se niega injustificadamente a someterse a las pruebas biológicas, toda vez
que del complejo probatorio aportado por la adora seacreditó la relación sentimen-
tal habida, las relaciones sexuales al momento de la concepción y, en definitiva, la
existencia del nexo biológico. [TColeg. Fam. no5Rosario, 24/10/02, "N., B.C.B., C.",LL,
2003-D-3511.

44- Lecorrespondeal demandado que se negó a efectuar un examen de ADN en un

juicio defiliación, acreditar losextremosfácticosque hagan inaplicableel indicio que
surge del art. 4" de la ley 23.51 1 justificando su renuencia con la demostración de la
imposibilidad deacceso carnal con la madredel menor en el período legal deconcep-
ción.
En los procesosdefiliación acudir al criterio de cargas dinámicas, que constriñea am-
bas partes al aporte de medios de comprobacióndirectoso de indicios para acreditar
los fundamentos fácticos de sus respectivas posiciones. [CACC San Martín, Sala II,
27/4/00, "Asesoría de Incapaces n02c. A,, J.", LLBA, 2001-5361.
JUICIO DE FILIACI~N

45- Las pruebas biológicasarrojan conclusionesdecertezaprácticamenteabsoluta,

sobre el inculo de filiaiión quesediscute. Por ello, la actitud de la parte que se niega
a sometersea dichas pruebas representa un indicio quedetermina una presuncióncon-
traria a la posición que esa parte asume en el proceso (del voto en disidencia del doc-
tor Bossert). [CSJN, 15/8/95, "D., R. R. C.A., J. P. y otro", ED, 166-4881,

46- La negativa a someterse a la prueba biológica a losfinesde la determinación de

la filiación constituye unabuso dederecho, ademásde una falta desolidaridadycola-
boración con la administración de justicia.
La presunción de paternidad ante la negativa a someterse a la prueba biológica, que
surge del art. 4" de la ley 23.51 1, no atenta contra la garantía contenida en el art. 18
de la CN-derecho constitucional de defensa- puesto que no se trata de declarar
contra sí mismo, sino de colaborar para la producción de una prueba concluyente.
Esgraveel indicio quesurgecomoconsecuenciade la negativa a sometersea lasprue-
bas biológicas para la determinación de la paternidad (art. 4: ley 23.51 1). pues, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, en función del adelanto científico alcanzado
estando en juego tanto el interés individual como el social, tiene un peso específico
muy elevado en comparación con los demás indicios. [CNCiv., Sala A, 21/4/98, "O.,M.
C.C.N., E. R.", LL, 1998-D-7411.

47- Si el demandado incumplió con la carga de probar el presupuestode hecho de

las normas invocadascomo sustento de sus defensas y las declaracionestestimoniales
habidasen la causa permiten extraer la existencia de una vinculación sentimental en-
tre la madrede la menory el alegado padre, la negativa deestea sometersea la prue-
ba hematológica reviste el carácter de un indicio constituyente que no hace másque
robustecer la prueba ya existente que permite acreditar el nexo biológico. Ello es así,
porque el indicio es lo suficientementegravey preciso para formar convicciónde la ver-
dad reclamada; presunciónquesurge, por lodemás, del art.4"dela ley 23.51 1. [CNCiv.,
Sala D. 18/4/96, "C., A. G. c. L., R. L.", ED, 170-1051.

48- El art.4Ode la ley 23.51 1 noviola ninguna disposición constitucional sino que ha
reglamentado los derechos y su ejercicio -art. 14 de la CN-sin herir otrosderechos
ni forzar a nadie.
El art.4'de la ley 23.51 1 noviola el principio dedefensa en juicio desde que en el áni-
mo y decisióndel accionado quedó someterseo no al examen, lo que hubiera podido
serdefinitorio, sea desu pate;nidadsea desu no paternidad. [cN~v.,SalaC, 2i10193,
"M., l. C. P., R.", ED, 157-2701,

- a someterse al análisis de histo-

49- La presunción de paternidad, ante la neqativa
compatibilidad, noviola la garantía constitucional de no ser obligado a declarar con-
tra sí mismo, pues lo que se pide no es una declaración, sino la colaboración para la
producción de una prueba concluyente. Por otra parte, si ello debe ser equiparado a
una declaración, en razón del significado quearrojará la prueba, el demandado sabe
y, así, reconoce que el resultado le será adverso.
 JORGE O. AZPlRl

No se rehuye la extracción de sangre para someterse al análisis de histocompatibili-

dad sino por el fundado temor que inspira un descontado desfavorable* al menos
incierto-resultado, pues resulta inverosímil quequiensesabe porcompleto ajenoal
hecho, seabstenga desometerseala prueba porconsideracionesquehacena una mi-
núscula punción, que ha pasado a ser una cosa habitual para la realización de nume-
rosos actos de la vida de relación.
Como nadieestá obliqado- a hacer lo que la ley no manda, no seeierce compulsiónso-
bre el litigante para obtener la muestra de sangre destinada a la prueba biológica de
paternidad, pues ello importaría un acto de violencia física.
Así cuando la ley 23.51 1 presume la paternidad ante la negativa a someterse a dicho
análisis, solo interpreta, conforme a la lógica más elemental, el significado de una
conducta procesal asumida por la parte. [CNCiv., Sala D. 17/9/96, "S., E. B. c. S., H. S.",
LL, 1998-D-8981.

50- La negativa del demandado a someterse al examen hematológico constituye

una grave presuncióndesu paternidadque, por sísola no basta para acreditar el nexo
biológico sino que debe ser valorada con las restantes actuaciones. [CNCiv., Sala E,
8/5/97, "S., S. N. c. M., J. C.", LL, 1997-E-2881.

51 - La negativa del sindicado como padrea sometersea losestudiosbiológicos, des-

pués de haber asumido el compromiso de hacerlo para el caso de queel sentenciante
así lo ordenara, sumado a que no pudo probar, ni al menos lo intentó, que la madre
de la menor cuya filiación se reclama fuera todo lo que él dijo-lo cual no lo hubiera
eximido de la paternidad imputada- recurrió a los más bajos calificativos con el fin
de destruir la figura de la madre sin lograrlo y se probó, en cambio, queambosse co-
nocieron, hablaron, eranfértilesy bien pudieron mantener relacionessexuales, cons-
tituye un nuevo indicio en su contra y fortalece la convicción de que es el padre de la
niña.
La negativa a someterse a los exámenesque se indican en el art. 253 del CC, sin existir
razonesde peso, otorga al juezla facultad ineludible de hacer lugara lafiliaciónque
se peticiona, sin necesidad de ningún otro elemento probatorio.
Cualquiera que no aporte todo lo queestéa su alcance para que puedanser ejercidos
losderechoshumanoslosestáviolandoy, siel aportedel demandado-primero, ofre-
cido y luego, eludido-entorpece el derecho a la identidad de la niña accionante, tal
proceder constituye una actitudviolatoria de los argüidos derechos humanos.
Si el demandado ampara su negativa a someterse a los estudios biológicos en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanose invoca el honor, la dignidad, el buen
nombre, preocupándose porque hombresy mujeres no sean presasde "extorsiones"
que puedan vulnerar esosvalores como los de la intimidad, el domicilio y la familia,
evidencia una actitud de poca credibilidad si, luego decomprometerse a someterse a
dichosestudiossi losordena el sentenciante, incumplesu compromiso sirviéndosede
argumentosestériles.Contal actitudcontradictoria, pareceevidenciarel temora que
se le practiquen los análisis por ser el padre de la reclamante. [CNCiv., Sala C. 13/6/96,
"C., M. L. c. De R., O.A.", ED, 171-38;IA, 1999-111, síntesis].
JUICIO DE FILIACI~N

52- No puededesconocersela relevancia probatoria quetrasunta de la negativa a la

prueba biológica en un juicio defiliación, de conformidad con lo dispuesto por el art.
4" de la ley 23.51 1, sobre todo cuando el motivo que aduce el accionado se funda-
menta en sus creencias religiosas como Testigo de Jehová, por cuanto, de acuerdo a
los informes producidos por esa Asociación, no existen impedimentos morales ni reli-
giosospara quesusadherentessesometan a análisisdesangreni, por ende, a la prue-
ba de histocompatibilidad.
La negativa desometersea la prueba biológica, constituye unabuso dederecho, ade-
másde una falta de solidaridad y colaboración con la administración de justicia. [CN-
Civ., Sala 1, 28/9/95, "D., R. C.S., J.",IA, 1998-1, síntesis].

53- La férrea negativa del padre a reconocer su paternidad podrá explicarse por su
sólidaconviccióncatólicavsucalidadde militanteactivoauese muevedentrodealtas
esferas del catolicismo, pero no hace por ello aceptable su conducta. [CNCiv., Sala L,
14/4/94, "M., C.S.c.E.yL.F.,C.M.",IA, 1995-11-4371.

54- El art.4"de la ley 23.51 1 no invierte el principio constitucional de presunción de

inocencia; aquíel derecho se inclina pordarlea la neqativasolo
- una condicióndeindi-
cio que, al compaginarse con otros y las diversas pruebas concurrentes, puede califi-
carse de coadyuvante.
La disposición contenida en el art. 4" de la ley 23.51 1 no solo es constitucional sino
acertada. [CNCiv., SalaC, 22/10/93, "M., 1.c. P., R.", ED, 157-2701,

55- La jurisprudencia desde hace treinta años, el sentido común y el texto expreso de
la nueva ley 23.51 1establecen la presunción de paternidad del renuentea sometersea
exámenes biológicos.[CNCiv., Sala F. 24/8/92, "L., R.G.y otra c. M., L.A.",IA, 1994-1-1221.

56- La negativa del demandado a someterse a la prueba de histocompatibilidad

-adoptando una actitud obstacularizadora del proceso que no se condice con el
esclarecimiento de la verdad objetiva y el logro de la justicia del caso- genera una
presunción de paternidad.
Elvalordela negativa a sometersea las pruebas biológicasdebeserevaluado caso por
caso; perode la negativa, en general, debeextraersela presunciónde loafirmado por
la otra parte, ya queestecriterio repercutirá en losjuiciosfuturosy generará un efec-
to disuasivo respecto de comportamientos renuente5 injustificados en juicios de en-
vergadura y trascendencia como lo es el defiliación. [CNCiv., Sala M, 8/6/93, "N,, l. A.
C. M., O.", LL, 1994-A-771.

57- Con la negativa a sometersea las pruebas biológicaspara determinar la filiación

extrajudicial, amparándose en el derecho de no estar obligado a declarar contra sí
mismo, el demandado podría incurrir en abuso de derecho al perjudicar con su acti-
tud obstruccionista a un tercero, quien padecería de la falta de precisión en su identi-
dad; porello, ante un posibleconflictoentreel derecho a la identidad (art. 73 párr. 14
CDN) y a no autoincriminarse (art. 18, CN), corresponde conceder jerarquía superior
 JORGE O. AZPlRl

al derecho de una persona a conocer su origen biológico. [SCBA, 7/7/98, "S., A. M. c.

A., H. M.", JA, 1998-1\1-4501.

58- Las normasquede la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica en

un proceso de filiación, derivan un indicio grave en contra del oponente son consti-
tucionales.
La negativa del demandado en un proceso de filiación a someterse a la prueba bioló-
gica es injustificada cuando invoca queexiste un documento extranjeroque hace ple-
na fe y leveda jurídicamente reconocer al niño; posibilidad de error en aquel tipo de
pruebasy no haber sido oportunamente notificado "bajo apercibimiento de que su
no comparecencia sería considerada en su contra". [SC Mendoza, Sala 1,27/7/01, "D.,
R. C. c. A,, M. B.", LLGran Cuyo, 2001-8071.

59- Debe tenerse por cierta la paternidad disputada en el juicio defiliación, si el de-
mandado se niega injustificadamentea sometersea la prueba biológica, bastandodi-
cha negativa para presumir aquella, máximesicomoenelcaso nofuedesvirtuada por
prueba contraria. [CACCCA laNom. Río Cuarto, 4/10/02, "M., R. C. c. C., E. A,", LLC,
2003-6161.

60- La negativa de los herederos del demandado a someterse a la prueba de ADN

para determinar la paternidad del occiso, sumada a la cremación del cadáver en un
ámbito en el que no es usual dicha práctica -ambiente rural-conducen a presumir
la veracidad de lo dicho en la demanda en cuanto al vínculo defiliación.
La presunción deveracidademergentede la negativa asometersea la prueba de ADN
para determinar la paternidad no conculca la garantía del art. 18 de la Const. Nacio-
nal, envirtud de la cual nadie está obligado a declararcontra sí mismo, puesen el caso
no se pide una declaración sino una colaboración para la producción de una prueba
concluyente.
Como la realización de la prueba de ADN para determinar la paternidad puede ser
equiparada a una declaración en razón del significado que arrojará la prueba, de la
negativa del demandado-en el caso, de los herederosdel demandado-cabe cole-
gir que este sabe y así reconoceque ese resultado será adverso. [CACC Mercedes, Sala
1,28/3/00, "Z., M. A. C. G., A. E.", LLBA, 2000-9071.

61 - La prueba oexamen biológico necesario para determinar lafiliaciónde una per-

sona no importa en sí misma una experiencia física o moralmentedolorosa, ni atenta
contra la dignidad humana, ni resulta humillante o generadora de perjuicios econó-
micos. [CACC Rosario, Sala 111,25/11/97, "T., S. L. c. R., F.C.", LL, 1999-E-9001.

62- Correspondeconfirmarla sentencia que hizo lugar a la demanda defiliación sus-

tentándose en el art. 4" de la ley 23.51 1, pues quien teniendo a su alcance la posibili-
dad cierta de exonerarse de una reclamación de paternidad, no se somete al examen
pertinente, sin justificación atendible, tal conducta indudablemente obedece a la se-
guridad que tiene respecto de la existencia del vínculo biológico que se le atribuye.
En el marcodeun proceso defiliación otorgarfuerza probatoria a la negativa a some-
terse al examen biológico no conculca el derecho constitucional de no declarar con-
JUICIO DE FILIACI~N

tra sí mismo ni la garantía conferida en el art. 19 de la CNen orden a la posibilidad de

resistirsealcumplimientodeactoscuyaobligatoriedad noestablece la ley, no pudien-
do dichas garantías ser confundidascon lasconsecuencias legales atribuidasa la con-
ducta negativa del demandado, violatoria del deber de colaboración y cooperación
que se impone en el proceso civil, que le exige la realización de las actividades nece-
sarias para la práctica de una prueba insustituible para lograr la determinación del
vínculofamiliar del menor. [CACCCA laNom.Ríocuarto, 22/12/03, "A.S., S. A.C. J. C.,
P. F.", LLC, 2004-9661.

63- Conformea lasreglasde la sanacríticayenfuncióndel adelantocientíficoalcan-

zado, la negativa a someterse al estudio pericia1 para determinar la filiación, donde
no solo está comprometido el interés personal sino el de toda la sociedad, tiene un
peso mayor que el de todos los demás que puedan analizarse (art. 163, inc. 5". CPCC-
BA). [CACC, Sala 1,2/6/92, "Asesoría de lncapacesno2c. S., M.O.", JA, 1992-111-5691.

64- El art.4Ode la ley 23.51 1, en tanto disponeque la negativa del demandado a so-
meterse a exámenes y análisis en juicio de filiación constituirá indicio contrario a la
posición por él sustentada, establece un indicio de grave pero insuficiente por sísolo
para fundar una sentencia de filiación, pues es necesario complementarlo con otras
pruebas.
El establecimiento de un indicio legal en contra de quien en juicio de filiación se nie-
ga a someterse a los exámenes y análisis necesarios (art. 4'. ley 23.51 1) es un recurso
tendiente a equilibrar la libertád del requerido a someterse i e l derecho a la identi-
dad de quien la solicita.
El establecimiento de un indicio legal comoel previsto en el art.4"de la ley 23.51 1 pa-
ra el caso en que el demandado en juicio de filiación se niegue a la realización de la
prueba biológica, se funda en el hecho dequela determinación delaverdaden la ma-
teria no esun asunto privadodel demandadoque pueda quedarsupeditadoa quees-
te acepte o no someterse a la prueba, pues está directamente involucrado el derecho
a la identidad (arg. art. 3O, ap. lo,
CDN).
La consecuencia que se extrae de la negativa del demandado a someterse a las prue-
bas biológicas en juicio defiliación, cual es la configuración de un indicio contrario a
la posición por él sustentada (art. 4". ley 23.51 1) no contradice disposición constitu-
cional alguna.
Ante la negativa injustificada del demandadoa sometersea losanálisisnecesarios pa-
ra determinar la filiación del reclamante, no puede eludirse la aplicaciónde lasdispo-
siciones del art. 196 del CPCCde Santa Fe que en tales circunstancias -falta de coo-
peración del litigante- permite al juez estar a lasafirmaciones de la parte contraria.
[CACCRosario, Sala II, 12/5/00. "M., N. H.c. l., O. R.", LL, 2001-A-6481.

65- Siendo que loscientíficosson contestesal concluir-respecto a la evidencia que

aportan los estudios de compatibilidad inmunogenética- que es posible arribar a
conclusionesprácticamentedefinitorias, tanto respecto a la determinación comoa la
exclusión de paternidad, el sometimiento a las pruebasviene a constituir para el de-
mandado no solo un imperativo ético y legal -en cuanto le compete colaborar con
 JORGE O. AZPlRl

lealtadal juzgador-sino, y aún más, una carga ineludibledesu propio interés. [CACC
Bahía Blanca, Sala 1,27/12/91, "C., M. G. c. M., M.A.", LL, 1992-E-2531.

66- Nose incurreenarbitrariedad normativa por presumir la paternidaddel deman-

dado por filiación extramatrimonial que se niega a someterse a la prueba biológica.
[CSSanta Fe, 19/9/91, "A,, M.C.L., C. L.", LL, 1992-D-5361.

67- El importantísimo valor quecorresponde conferir a la negativa del demandado

a sometersea la prueba biológica enel juicio defiliación, unida a otras probanzasque
-
si bien en unanálisis riquroso oodríanser calificadascomo insuficientes, permiten ha-
ter lugar al reclamo filiatorio. [CACCL Rafaela, 21/8/96, "Q. 2.A. c. B., F.", LLLitoral,
1998-1-4341.

68 - Si bien la negativa a sometersea los exámenes hematológicos no es suficiente de

porsí para acreditar la paternidadatribuida, lociertoesqueestandoacreditada la rela-
ción de noviazgo entre la madre del menory el demandado en forma pública a la épo-
ca de la concepción, es base suficiente para llegar a otorgar relevancia decisiva a la pre-
sunción que emerge de la aludida renuencia injustificada a colaborar para la realiza-
ciónde losexámenesgenéticos.[CACCJunín, 22/9/95, "M.,V. B.c.A., M.J.", ED, 169-221.

69- Las resolucionesjudiciales que disponen la investigación de la filiación sirven

directamente a fines constitucionalesy la interpretación de las leyes que rigen esta
materia debe realizarse en el sentido que mejor procure el cumplimiento por los pa-
dres de sus deberes respecto a sus hijos menores, para lo cual aparece como instru-
mento imprescindible la investigaciónde la paternidad, cuando esta esdesconocida.
Empero, las pruebas biológicas en la medida que conllevan la práctica de una inter-
vención corooral tan solo se iustifican cuando sean indisoensable oara alcanzar los
finesconsti;ucionalmente prótegidos, detal suerte que, ("ando la evidencia sobre la
paternidad pueda obtenerse a travésde otros medios orobatorios menos lesivosoara
la integridad física, no será autorizado el órgano judicial a disponer la práctica obli-
gatoria de los análisis sanguíneos. Además, en ningún caso puede disponerse por el
juez cuando pueda suponer, para quien tenga la obligación de soportarla, un grave
riesgo o quebranto para su salud.
Las razones invocadas para justificar la negativa fundadas en derechosfundamenta-
les a la integridad física y moral y a la intimidad reconocidos en los arts. 15 y 18 de la
Constitución española no son válidas. El derecho a la integridad física no se infringe
cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley y acordada razonablemen-
te por la autoridad judicial en el seno de un proceso.
Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limi-
taciones como consecuencia de deberes y relacionesjurídicas que el ordenamiento re-
gula, como en el caso de la investigación de la paternidad y de la maternidad median-
te pruebas biológicas. No hay duda de que en los supuestos de filiación prevalecen el
interéssocial y deorden público quesubyace en lasdeclaracionesdepaternidad. VCE,
17/1/94, "E. D.A. N. c. E. M.V. dRecursodeamparo 1407/92", JA, 1994-111-4671.
JUICIO DE FILIACI~N

70- Si a los efectos de resolver la acción de reclamación de estado de hijo extrama-

trimonial seadmitió la realización de una pericia médica, enel caso, al padredel niño,
sin haber previamente analizado la existencia de las presunciones o indicios graves
que justificaran el ejercicio de tal acción (art. 340, CCfrancés) aquella decisión se en-
cuentra legalmente justificada cuando de la apreciación de la prueba documental
ofrecida se infiere la existencia de tales presuncioneso indicios graves.
Alosefectosde resolver la acciónde reclamacióndeestadode hijoextramatrimonial,
la Cámara de Apelaciones, ejerciendo su poder discrecional de apreciación, puede
decidir que nodebeordenarseotra pericia médica cuando de la utilización de un mé-
todo reconocido médicamente se ha obtenido un resultado. [CCas. la Civil, Francia,
11/3/97, "M. B. C. D.", LL, 1998-8-6921.
 Acción de reclamación del estado
de hijo matrimonial
-

5 50. Casos en que procede

Esta acción puede tener lugar cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro
Civil o bien cuando ha mediado la inscripción pero no consta quienesson sus padres
y la realidad esqueestosseencuentran casados.Tambiénes posiblequeseentable
esta acción cuando el hijo aparece inscripto como hijo matrimonial o extramatri-
monial de otras personas, en cuyo caso deberá -previa o simultáneamente- im-
pugnarse ese emplazamiento, conforme lo requiere el art. 578 del CCCN.
La primera parte del art. 254del CCestablecía esta acción: "... Los hijos pueden
reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las ins-
cripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ...".
La redacción que el CCCN ha dispuesto para dicha acción ha variado tan solo en
la referencia al hijo, en singular y a los progenitores en sustitución de los padres.
Los nacimientosdeben ser inscriptosen el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas dentro de los plazos y condiciones que surgen de la ley 26.41 3 con-
forme se ha analizado en el Capítulo respectivo al cual se remite.
Esta acción de reclamaciónde la filiación matrimonial setornaviablecuando no
se ha cumplidocon esas inscripcionesadministrativaso bien cuando la inacción de
los padres exija el emplazamiento judicial. También deberá recurrirsea la vía judi-
cial cuando se hubiere inscripto el nacimiento, haciendo constar solamente la ma-
ternidad y sin denunciar en ese momento el matrimonio de la mujer, ya que la pre-
sunción legal de paternidad del art. 566 del CCCN, según mi opinión, no opera de
pleno derecho con posterioridad a la inscripción del nacimiento.
En tal supuesto, si el marido interviene pretendiendo la inscripción de su pater-
nidad dentro de losseisañosdel nacimiento, podrá lograrlo ajustando su proceder
a los tiemposy formas establecidos en la ley 26.41 3, conforme se reseñó en el Capí-
tulo respectivo.
Se destaca que esta acción no se aplica a los casos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando ha mediado consentimiento previo, informado y libre,
 JORGE O. AZPlRl

con independenciadequien ha aportado losgametosconformeresuItadel último

párrafo de la norma citada.

5 51. Legitimación activa

La legitimación activa se encuentra en cabeza del hijo, quien podrá ejercerla en
todo tiempo; porello,su calidad de parteen el procesoesincuestionable.Sus here-
deros podrán continuar la acción iniciada por él.
Otra cuestión a considerar es la que se refiere a la representación a través de la
cual debe actuar el hijo cuando no ha alcanzado la plena capacidad civil.
El hijo menor de edad deberá ser representado por el padre con el que tuviere
vínculo jurídico establecido, por el tutor general si no ha mediado inscripción o
cuando no constaen el Registrodel Estadocivily Capacidad de las Personase1nom-
bre de sus padres.
También puededarse la representación a un tutor especial, en el caso de quefi-
guren como padres pero no se encuentre acreditado el casamiento de ellos.
Sin perjuicio de lo expuesto, la representación del menor puedeser ejercida por
el defensor de menores en virtud de la representación principal que le impone el
art. 103 del CCCNy, además, deberá intervenir en todos los casos en queaquel ac-
túea travésdeotra representación en virtud de la representación complementaria
que establece la norma citada.
Además, debe ser considerada la posibilidad de que actúe personalmente el
menor en virtud de su capacidad progresiva cuandocuentecon edad y madurezsu-
ficiente (art. 26) con la asistencia letrada de un abogado propio, conforme resulta
del art. 27 de la ley 26.061. Esta situación que ha provocado importantes diferen-
cias doctrinarias tanto respecto a cuándo se considera que ha adquirido madurez
suficiente para intervenir en el proceso, a si su actuación deja o no sin efecto la in-
tervención de su representante legal, ya sea este padreo madre, tutor general oes-
pecial o defensor de menores, a si el abogado del niño lo representa o solo brinda
el patrocinio letrado. En suma, quedará a criterio del juzgador determinar si el me-
nor reúne la aptitud necesaria para intervenir personalmente en el proceso y qué
alcances podrá tener su asistencia a travésde un abogado propio.
El hijo mayor pero incapaz actúa bajo la representación de su curador o del de-
fensor de menores e incapaces.
Los herederos del hijo podrán iniciar la acción si este hubiese muerto en la me-
nor edad o siendo incapaz. A ello cabe agregar que la podrán promover, si el hijo
falleciere antes de transcurrir un año desde que alcanzase la mayor edad o la ple-
na capacidad o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas
en quese haya de fundar la demanda.
Dentro del concepto de herederos quedan comprendidos tanto los llamados
por la ley como los instituidos por la voluntad del causante, expresada en un testa-
JUICIO DE FILIACIÓN

mento válido. El derecho a promover la acción en la legislación anterior era reco-

nocido en cabeza del heredero como derecho propio, que nacía con motivo del fa-
llecimiento del hijo y no como un derecho que se transmitía por causa de muerte
debido a la inherencia personal de lasaccionesdefamilia.
Sin embargo, por imperio de lo dispuesto por el art. 713 del CCCN, el derecho de
los herederos ha sido recibido del causante a raízdesu fallecimiento.
Por esa misma inherencia personal, los acreedores del hijo no podrán promover
la acción de reclamación de la filiación matrimonial.
Aunque la norma no lo explicita, es indudable que cada uno de los padres pue-
de promover la acción en el caso que el otro se nieguea producir el emplazamien-
todel hijo, porque el vínculo filial matrimonial correspondetanto al hijocomoa los
padres y no podría concederse acción a aquel sin que al mismo tiempo se le reco-
nozca la acción a uno de estos.

5 52. Legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, la norma señala que la acción debe ser enta-
blada contra los cónyuges conjuntamente, existiendo un litisconsorcio pasivo ne-
cesario. Esta demanda debe ser encausada contra ambos, aun cuando solo tenga
que demostrarse la maternidad, ya que a causa de la presunción del art. 566 del
CCCN se presume la filiación respecto del o de la cónyuge, para garantizar el dere-
cho de defensa de este.
También ambos progenitores deben ser demandados cuando la maternidad ha
quedado acreditada, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 565 del CCCN, porque al
reclamarse una filiación matrimonial resulta imprescindible la intervención de la
madreen el proceso a fin degarantizar su derecho dedefensa en juicio.
Cuando los demandados como padresfueran menores de edad, podrán actuar
por sí mismos debido a que el matrimonio ha producido su emancipación, confor-
me lo dispone el art. 27 del CCCN.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores o ambos, la acción debe-
rá dirigirse contra sus herederos.
Cuando la acción sea intentada por uno de los progenitores deben ser deman-
dados el hijo y el cónyugede aquel, conformando también un litisconsorcio pasivo
necesario.

5 53. Allanamiento
Al tratarse de una acción de reclamación de la filiación matrimonial, lo que se
persiguecon el juicio, esdecir, el emplazamiento en el estado de hijo matrimonial
respecto de los demandados, puede ser voluntariamente realizado por estos me-
diante la tramitación de los actos administrativos o judiciales pertinentes.
 JORGE O. AZPlRl

Por lo tanto, siempre que el matrimonio se encuentre probado por el acta res-
pectiva el allanamiento a la demanda surtirá losefectos propiosdel mismo y podrá
dictarse una sentencia favorable a la pretensión en la medida en que esta resulte
ser todavía necesaria; ello es así porque si los progenitores han realizadovolunta-
riamente ese emplazamiento antes de la finalización del juicio, la sentencia resul-
ta superflua. El allanarniento de uno solo de los litisconsortes hace que el proceso
continúe hasta la sentencia.
En el casodequese hubiereacumulado laacción deimpugnación a la acción de
reclamación, el allanamiento a esta última no impide entoncesque se sustancie ín-
tegramente el proceso de desplazamiento porque lo que se persigue con el juicio
no puede ser logrado por la voluntad de los intervinientes.

5 54. Prueba
La prueba debe estar destinada a acreditar los presupuestos para la proceden-
cia de la acción.
Estosignifica que deberá demostrarse la maternidad, es decir, el nacimientodel
hijo y la identidad del nacido en el parto de la mujer, acreditarse el matrimonio de
los progenitores y, también, que el alumbramiento ha tenido lugar dentro de los
plazos en que es presumida la filiación respecto del cónyuge.
Para acreditar estos hechospodrá recurrirsea cualquier medio de prueba, inclu-
sive por la confesión, que tendrá los mismos efectos que el allanamiento haciendo
innecesaria el resto de la prueba, en caso que sean ambosdemandadosquienesre-
conozcan los presupuestos de la acción.
Cuando por fallecimiento de los posibles padres la acción se entabla contra sus
herederos, el allanarniento de todos los sucesores universales produce los mismos
efectos señalados.
Si la maternidad seencuentra acreditada, deberá aportarseel acta de nacimien-
t o respectiva y en caso contrario, deberá demostrarsefundamentalmente a través
de las pruebas genéticas.
A su vez, la mujer podrá defenderse alegando no ser la madre del hijo deman-
dante y el marido desconociendo el vínculo biológico con el actor, lo que obstaría
a la procedencia de la demanda.
En mi opinión, en estossupuestosno es entonces necesaria la reconvenciónde la
madre desconociendo su maternidad ni la del marido impugnando la paternidad
quese presume en su contra, porque al quedar desvirtuados losvínculos biológicos
la acción carece del presupuesto básico necesario para que pueda ser acogida.

5 55. Sentencia
Si la acción prospera se produce el emplazamiento en el estado de hijo matri-
monial y tiene efecto declarativo.
JUICIO DE FILIACIÓN

Cuando la acción es rechazada, porque no se ha demostrado el vínculo matri-

monial desus padres, podrá intentarse la acción de reclamación de la paternidad y
maternidad extramatrimonial en la medida en que estos vínculos hubieran sido
acreditados. En caso de que no se hubiera probado uno de los vínculos, por ejem-
plo la maternidad, la sentencia debe rechazartotalmente la demanda porque la fi-
liación matrimonial no podría ser emplazada.

5 56. Caducidad
Como ya se dijo, la acción del hijo no caduca porque puede ejercerla en todo
tiempo. Cuando el hijo llega a la mayoría de edad o a la plena capacidadconocien-
do quiénes son sus padres o descubre luego las pruebas que puede utilizar para
acreditar su filiación yfallece, despuésde un año de haberse producido alguno de
estos hechos, sin haber intentado la acción, se produce la caducidad de la misma.
En este supuesto, los herederos no podrán ya promover la demanda.
También caduca la acción cuando el hijo fallece dentro del año de producidos
los hechos mencionadossi los herederos no la promueven antesdel vencimientode
dicho plazo.
Si el hijo murió durante la incapacidad, la acción de los herederos no caduca por
no estar expresamente prevista esa posibilidad.
 Acción de reclamación
de la filiación extramatrimonial
-

5 57. Casos en que procede

Esta acción se concede al hijo para lograr que un hombre sea declarado judi-
c i a l m e n t e ~padre
~ o una mujer, su madre.
Esto significa que para que la acción resulte viable no tiene que ostentar toda-
vía el emplazamiento que se reclama debido a que no ha mediado reconocimien-
t o por parte del padre, o no se ha determinado la maternidad en la forma estable-
cida por el art. 565 del CCCN.
En el régimen anterior, aunque el Código Civil no lo exigía expresamente, para
que la acción fuera viable, tenía que haberse producido el nacimiento, ya que el
art. 67 de dicho cuerpo legal vedaba suscitar pleitos sobre la filiación del no naci-
do. Esta limitación ha sido eliminada en el CCCN.
Lo que se mantiene inalterado es la dificultad de que se lleve a cabo la prueba
genética, porque la obtención de las muestras antes del parto pone en riesgo la sa-
lud de la persona por nacer.
En caso de que se encontrara el reclamante con un emplazamiento del mismo
signo del queahora se pretende, deberá-previa o simultáneamente- impugnar
dicho estado de familia anterior, conforme lo exigeel art. 578 del CCCN.
En la redacción original del Código Civil solo existía esta acción para lograr el re-
conocimiento de la filiación natural. Esdecir, quese permitía la investigación de la
paternidad o de la maternidad cuando esta ponía de manifiesto un vínculoque re-
sultaba de una relación en la que los padres podían celebrar el matrimonio, talco-
mo resulta de la nota al art. 325 que en su parte pertinente fue transcripta. El ori-
ginal art. 325 establecía: "Los hijos naturales tienen acción para pedir ser recono-
cidos por el padre o la madre o para que el juez los declare tales, cuando los padres
negasen que son hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad
o maternidad todas las pruebas que se admiten para probar los hechos y que con-
curran a demostrar la filiación natural".
 JORGE O.AZPlRl

La Ley de Fe de Erratas agregó una frase final para evitar pleitos escandalosos
promovidosdespués de la muerte de los posibles padres. En efecto, seañadió: "No
habiendo posesión de estado, este derechosolo puedeser ejercido por los hijosdu-
rante lavida de sus padres".
Esto significaba que cuando se demandaba a los posibles padres, era suficiente
acreditar el vínculo biológico. Pero cuando estos habían fallecido, para que no se
hubiera extinguido la acción, era preciso que además se probara la posesión dees-
tado en vida del padre alegado.
El Código Civil traía, sin embargo, una limitación cuando prohibía la investiga-
ción de la maternidad de una mujer casada.
La ley 14.367extendiólaacción de reclamación de la filiación natural a todoslos
hijos nacidosfuera del matrimonio, pero mantuvo la prohibición señalada respec-
to de la mujer casada.
Con la sanción de la ley 23.264, esta acción quedó regulada en el art. 254, párr. 2",
de la siguiente manera: "... Los hijos pueden también reclamar su filiación extrama-
trimonial contra quien consideren su padre o su madre ..." por lo que cualquier hijo
podía reclamar su filiación e inclusive podía hacerlo respecto de una mujer casada.
La redacción del CCCN se limita a sustituir las palabras "padre" o "madre" por
"progenitores". Así resulta de la parte pertinente del art. 582: "... El hijo también
puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes consideresusproge-
nitores ... ".
La modificación no se justifica, porque como esta acción no se aplica en los su-
puestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando ha mediado consen-
timiento previo, informado y libre, con independencia de quienes han aportado
los gametos, solo queda comoviable la acción respectode un hombre para que sea
emplazado como padre y respecto de una mujer, cuando no hubo determinación
legal de esa maternidad, para que quede emplazada como madre.
Una cuestión que ha suscitado controversiasesla quese refierea la reclamación
de la maternidad de una mujer casada, porque hay que distinguir diversas situa-
ciones.
Cuando solo se reclama la maternidad de la mujer casada y el reclamante ha na-
cido dentro de los plazos en que se presume la filiación respecto del o de la cónyu-
ge de la demandada, algunos autores sostienen que en realidad se está reclaman-
do la filiación matrimonial y quesi esa no fuera la intención, debeacumularselaac-
ción de impugnación de la paternidad matrimonial'.
Sin embargo, en mi opinión, en la medida en que dicha presunción de filiación
no haya trascendido a la inscripción registra1 por acción de algún legitimado para

' Bossert - Zannoni, Régimen legal d e filiación y patria potestad. Ley 23.264,ps. 136 y 137;
Mendez Costa, La filiación, p. 279.
JUICIO DE FILIACIÓN

hacerlo, no hay vínculo paterno a desplazar y no puede, además, cambiarse la natu-

raleza de la acción intentada. Por lo tanto, cuando se reclama solo la maternidad de
unamujercasada,auncuandoel hijo haya nacidodentrodelosplazosenquesepre-
sume la paternidad del marido, solo cabe hacer lugar al emplazamiento materno,
en la medida en que no haya existido ninguna forma deemplazamiento paterno.
Igual criterio debe mantenerse cuando se reclama la maternidad y también la
paternidad respecto de un tercero que no es el marido de la madre porque, en mi
opinión, al no haber trascendido la presunción de paternidad al Registro Civil, no
cabe accionar para desplazar un vínculo que no ha sido legalmente establecido.
Por el contrario, no hay discusiones doctrinarias cuando el hijo ha nacido antes
del matrimonio de la mujer actualmente casada, o cuando ha nacido fuera de los
plazos en que, vigente el matrimonio, se presume la filiación del cónyugede la ma-
dre.
Además, se haeliminadoel requisito de la posesión deestadoenvida cuando la
acción se entabla después del fallecimiento del demandado. Por lo tanto, queda
plenamente receptado en la legislación civil el derecho a la identidad del hijo am-
parado por los arts. 7"y 8"de la CDN, que fue incorporado a la Constitución Nacio-
nal en el art. 75, inc. 22.
Aellocabeagregarque el Código Civil y Comercial excluye la aplicación deesta
norma en loscasosdetécnicasde reproducción humana asistida cuando ha media-
do consentimiento previo, informadoy libre, con independencia dequienes hayan
aportado los gametos, tal como lo establece el último párrafo del art. 582.

5 58. Legitimaciónactiva
Remitimosa lo expresado en el Capítulo anterior respectode la legitimación ac-
tiva, quese aplica también a esta acción.
Por lotanto, la legitimación activaseencuentra en cabeza del hijo, quien podrá
ejercerla en todo tiempo. Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él.
El hijo menor de edad deberá ser representado por el progenitor con el que tuvie-
re vínculo jurídico establecido, por un tutor general cuando ha sido inscripto sin fi-
liación o cuando no ha mediado inscripción del nacimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto la representación del menor puede ser ejercida por
el defensor de menores en virtud de la representación principal que le impone el
art. 103 del CCCN y además, este funcionario deberá intervenir en todos los casos
en que aquel actúe a través de otra representación, en virtud de su representación
complementaria.
El hijo mayor de edad pero incapaz actúa bajo la representación del curador o
del defensor de menores e incapaces.
Los herederos del hijo podrán iniciar la acción si este hubiese muerto en la me-
nor edad o siendo incapaz.
~ 3 6 JORGE O. AZPlRl

También la podrán promover si el hijofalleciereantesde transcurrir un año des-

de que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad o durante el primer año si-
guienteal descubrimiento de las pruebasen que se haya de fundar la demanda.
Dentro del concepto de herederos quedan comprendidos tanto los llamados
por la ley como los instituidos por la voluntad del causante expresada en un testa-
mento válido.
Antes de la reforma, el derecho a promover la acción era reconocido en cabeza
del heredero como derecho propio que nacía con motivo del fallecimiento del hijo
y no como un derecho que se transmitía por causa de muerte debido a la inheren-
cia personal de lasaccionesdefamilia. Deacuerdoa lo establecido ahora por el art.
713 del CCCN el derecho de los herederos los tienen con motivo del fallecimiento
del causante.
Por esa misma inherencia personal, los acreedores del hijo no podrán promover
la acción de reclamación de la paternidad o maternidad extramatrimonial.
Con lo expuesto, queda en claro queel padrecarecede legitimación activa para
reclamar la filiación por cuanto le basta efectuar el acto jurídico del reconocimien-
t o para que el emplazamiento se produzca. Respecto de la madre, al estarleveda-
da la posibilidad de reconocer al hijo, podría lograr su emplazamiento demostran-
do el parto y la identidad del nacido en sede judicial, pero no resultaría necesaria
la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial.

5 59. Legitimación pasiva

En cuantoa la legitimación pasivaexisteunadiferencia respectodelcasoanterior,
porque no se exige el litisconsorciopasivo necesario. Esto quiere decir que se podrá
demandar al posible padre, o madre, con total independenciadel otro progenitor.
Si el demandado es un menor que no tiene todavía trece años de edad, al no te-
ner capacidad para reconocer, no puede actuar por sí por lo que la acción debe ser
demorada hasta que sea adolescente aunque, en mi opinión, podría ser dirigida
contra sus representantes legales, sin perjuicio de su intervención dentro del pro-
ceso para expresar su opinión al respecto.
Famá afirma que en este supuesto debe tomarse en cuenta la capacidad pro-
gresiva del menor con sustento en el art. 27 de la ley 26.061 y que quedará a crite-
rio del magistrado nombrar un tutor especial o adlitern o un abogado del menor
según lascircunstancias del caso2.
Esta opinión ha quedado ratificada por el art. 26 del CCCN en tanto el menor
tenga edad y madurez suficiente para realizar el reconocimiento.
En caso de que el demandado sea menor adolescente, es decir, mayor de trece
años, deberá actuar a través de su representante legal o bien podrá actuar por de-

Fama, La filiación, 2" ed, p. 426

JUICIO DE FILIACI~N

recho propio, pero con autorización de su padre o madre, conforme lo autoriza el

art. 645, inc. d) del CCCN.
Cuandoel representante legal niegue laautorización, podrá la mismaser supli-
da por lavenia judicial debiendoen tal casodesignársele un tutor especial para que
lo represente.
En cambio, síseaplica la norma en cuanto disponeque, ante el fallecimiento de
alguno de los padres, la acción debe dirigirse contra sus herederos.

5 60. Allanamiento
Como al reclamarse la paternidad o la maternidad extramatrimonial el empla-
zamiento perseguido puede ser obtenido por la acción voluntaria del demandado,
o sea, mediante el reconocimiento, el allanamiento a la acción hace innecesaria la
prosecusión del proceso y puededictarse una sentencia favorable, en la medida en
que no se haya efectuado con anterioridad el emplazamiento ante el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Es más, el magistrado interviniente, sin dictar sentencia, podría ordenar direc-
tamente la inscripción del reconocimiento que surge del allanamiento, tal como lo
autoriza el art. 43 de la ley 26.413.
Debe tenerse en cuenta que el allanamiento, es decir, la aceptación del reclamo
admitiendoelvínculofilialquese persigue, es una de lasformasválidasdeefectuar
el reconocimiento ya que se realiza en un instrumento público como es el escrito
judicial respectivo, conforme resulta de losarts. 571 del CCCN.
Para aquellos autores que consideran que solo hay reconocimiento ante el Re-
gistro Civil y que las demás formas son elementos que permiten acceder a la ins-
cripción registral, será preciso dictar la sentencia3.
Cuando la acción se promueve despuésdelfallecimiento del posible padre ode la
posible madre, el allanamiento de todossus herederos produce los mismos efectos.
En el caso deque se hubiere acumulado la acción de impugnación a la acción de
reclamación, el allanamiento a esta última no impide que se sustancie íntegramen-
te el proceso de desplazamiento, porque lo que se persigue con el juicio no puede
ser logrado por la voluntad de los intervinientes.

8 61. Prueba
También todo lo expuesto en materia de prueba en lasaccionesseaplica a este
caso particular, porloqueallíseremite.Sinembargo, cabe acotar que la pruebade-
be estar destinada a acreditar el vínculo que se reclama.

Bossert -2annoni. Régimen legalde filiaciónypatriapotestad. Ley23.264, p. 146.

 JORGE O. AZPlRl

Por tanto, si la acción es de reclamación de la maternidad extramatrimonial, la

prueba debe procurar acreditar el parto de la mujer demandada y la identidad del
nacido en ese alumbramiento.
Cuando se reclama la paternidad extramatrimonial deberá acreditarse la ma-
ternidad, y, luego, que el hombre demandado como padre ha mantenido relacio-
nes sexuales con la madre durante la época de la concepción.
Además, y con independencia deestos hechos, podrá acreditarse la realidad del
vínculo de sangre con el demandado mediante la realización de las pruebasgené-
ticas.
Todas las pruebas son admisibles para acreditar estos hechos, inclusive la prue-
ba confesional puede ser suficiente para dictar una sentencia favorable, porque
implica un reconocimiento del vínculo que se reclama.

(j 62. Sentencia

La sentencia favorable emplaza al actor en el estado de hijo extramatrimonial

del demandado, quedando establecida la paternidad o la maternidad, según el
caso y como en todos los casos en que se modifica el estado de una persona, debe-
rá ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

g 63. Caducidad
La caducidad de la acción opera en los mismos supuestos que en la acción de re-
clamación de la filiación matrimonial. Como ya se dijo, la acción del hijo no caduca
porque puede ejercerla en todo tiempo.
Cuando el hijo llega a la mayoría de edad o a la plena capacidad, conociendo
quién es su padre o su madre o descubre las pruebasque puede utilizar para acre-
ditar su filiación, y fallece después del año de haberse producido alguno de estos
hechos, sin haber intentado la acción, se produce la caducidad de la misma. En este
supuesto, los herederos no podrán ya promover la demanda.
También caduca la acción cuando el hijo fallece dentro del año de producidos
los hechos mencionados, si los herederos no la promueven antes del vencimiento
de dicho plazo.
Si el hijo muriódurantela incapacidad, laacción de los herederosnocaduca por
no estar expresamente prevista esa posibilidad.

(j 64. Investigación de la paternidad

por el Ministerio Público
Así como la ley 23.264 procuró que el vínculo materno quedara siempre esta-
blecido, mediante la determinación legal de la maternidad dispuesta por el art.
JUICIO DE FILIACI~N 239

242 también se pretendió resguardar el derecho del hijo a saber quién es su padre
y lograr el emplazamiento correspondiente. El derecho a la identidad del hijo, re-
conocido por los arts. 7" y 8" de la CDN, incorporado a la constitución Nacional en
el art. 75, inc. 22, debía ser legalmenteamparado.
Este propósito quedó plasmado en el novedoso art. 255, que decía: "En todos
los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el
Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien
deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimientodel hijo por
el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondien-
te si media conformidad expresa de la madre para hacerlo".
Se ha reproducido en el CCCN, con importantesvariantes, el accionar del Regis-
tro Civil y del Ministerio Público para lograr el emplazamiento paterno.
Cuando ha nacido un hijo quesolo tenga acreditada la maternidad se pone en
funcionamiento un mecanismo, primero extrajudicial y eventualmente judicial,
para procurar quetambién se produzca la determinación de la paternidad.
El art. 583 del CCCN establece: "En todos los casos en que un niño o niña apa-
rezca inscriptosolo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Minis-
terio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidady el recono-
cimiento delhijoporelpresuntopadre. A estos fines, sedebeinstara la madreasu-
ministrar el nombre delpresunto padrey toda información que contribuya a su in-
dividualización yparadero. La declaración sobre la identidad delpresunto padre
debe hacerse bajojurament0;previamente se hace sabera la madre las consecuen-
ciasjurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antesde remitirla comunicaciónal Ministerio Público, eljefe uoficialdel Regk-
tro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los corre-
lativosdeberes maternos, de conformidadcon lo dispuesto en la ley especial. Cum-
plida esta etapa, lasactuacionesseremitenalMinisterio Públicopara promoverac-
ciónjudicial".
La redacción ha quedado desordenada y confusa luego de la reforma, pero se
procurará clarificarla.
En el caso de haber nacido un hijo en cuya inscripción conste solo la maternidad
debe intervenir el Registro Civil para citar a la madre a fin de informarla sobre los
derechos del niño y los deberes maternos, situación novedosa que no se presenta
en loscasos en losque hay doblevínculo.
Obviamente este caso tendrá lugar cuando la maternidad ha quedado deter-
minada, ya sea por la inscripción hecha por la madreo por un tercero con el certifi-
cado del médico o de la obstétrica o de la agente de salud queatendió el parto.
Si por alguna circunstanciael hijo fuera inscripto como de padresdesconocidos,
la actuación del Ministerio Público de Menores resulta inoperante porque carece-
rá entonces de todo elemento como para determinar quién puede ser el padre, al
no conocerse siquiera quién es la madre.
~40 JORGE O.AZPlRl

No se ha establecido la forma en que se debe hacer la notificación del Registro

Civil al Ministerio de Menores, y en la práctica, se le entrega una comunicación a la
madre avisándole quedebe concurrir allío bien se hacen notificaciones periódicas
al defensor de menores. Tampoco se han especificado las consecuenciasde la omi-
sión de la notificación aunque sin duda, ocurre un incumplimiento de los deberes
del funcionario público.
Luegosetieneque remitir la actuación al Ministerio Público, quedebecitar a la
madre, pero no se expresa la forma de la citación ni las consecuencias de su inasis-
tencia, ni la posibilidad deque sea traída por la fuerza pública.
Muchas veces sucede que la madre no asiste o no da la información requerida
con el propósito de mantener el hijo sin paternidad a fin de poder ejercer, en for-
ma exclusiva, la responsabilidad parental, evitando de esa manera loscasos en que
se requiere la conformidad de ambos para adoptar decisiones sobre los menores,
tal como lo exige el art. 645 del CCCN.
Cuando la madre no asiste o no brinda la información tendiente a individuali-
zar al posible padre, el Ministerio de Menores deberá dejar constancia de esta cir-
cunstancia y archivará las actuaciones.
Si la madre concurre y está dispuesta a brindar datos debe, bajo juramento de
decir laverdad y asumiendo las responsabilidadeslegalesquederivan deuna infor-
mación falsa, suministrar las referenciassobreel presunto padre.
No tiene relevancia que la madresea menor deedad, porque para brindar la in-
formación que permita identificar al posible padre no se requiere la plena capaci-
dad civil ni la asistencia de su representante legal. Sin embargo, al imponerse las
responsabilidadeslegales por la falsa información, parecería que tendría que con-
tar con la plena capacidad para hacerlo.
Tampoco se menciona el accionar que debe asumir el Ministerio Público con esa
información, salvo la expresión referida a procurar la determinación de la paterni-
dad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, por lo que cabe suponer
que deberá citarlo.
No se ha previsto la consecuencia de la inasistencia ni la posibilidad de que sea
traído por la fuerza pública, tal como la doctrina propugnaba con anterioridad.
Si el citado asume el vínculo con el hijo, se labra un acta y se remite al Registro
Civil para que se asiente el reconocimiento, aunque muchas veces sucede que se
instaal padrea queél mismo concurra a hacerloy luegocomparezca anteel Minis-
terio Público acompañando el acta respectiva.
Cuando el posible padre plantea dudas respecto del vínculo suele sugerirse la
realización de la prueba genética antes de seguir con el procedimiento para clari-
ficar la cuestión.
En caso de fracasar el accionar extrajudicial, el Ministerio Público se encuentra
facultado para promover -en representación del hijo queesquien tiene la legiti-
maciónconforme lo estableceel art. 582-, lademanda de reclamación de la pater-
JUICIO DE FILIACI~N

nidad, y se ha eliminado, receptando la crítica doctrinaria, la exigencia de la con-

formidad de la madre para hacerlo.
La redacción de la última frasedel art. 583 también es imprecisa cuando expre-
sa: ". .. Cumplida esta etapa, las actuacionesse remiten a l Ministerio Público para
promover acción judicial". Y no es exacta, porque el Ministerio Público antes de
accionar debe procurar el reconocimiento por parte del presunto padrey, además,
porque si no lo logra no está obligado a demandar ya que debe evaluar si se pre-
sentan los recaudoscomo para quedicha acción seaviable.
En suma, el propósito de la norma es loable porque procura que toda persona
tenga tanto el emplazamiento materno como el paterno, respetandodeese modo
el derechoala identidad del hijoque tiene raigambre constitucional, perolaredac-
ción que se ha utilizado podría ser mejorada.

5 65. La posesión de estado en la acción de reclamación

de la filiación extramatrimonial
a) Concepto de posesión de estado

Belluscio define la posesión de estado como el goce de hecho de un determina-

do estado de familia con título o sin él4.
Sin embargo, en mi opinión, cuando hay título el emplazamiento ya se ha pro-
ducido y si goza de hecho de ese estado o no, carece de importancia. Lo relevante
de la posesión de estado se produce cuando no hay título, porqueallí resulta nece-
sario dilucidar si ese goce de hecho de un estado de farnilia determinado permite
o no, acceder al emplazamiento.

bj Caracterización de la posesión de estado

De los elementos tradicionales que caracterizan la posesión de estado, el no-

men, el tractatusy la fama, en la actualidad se brinda especial relevancia al trato
público quese haga de una persona como si realmente ostentara el emplazamien-
tofamiliar quese ponede manifiesto.
En el caso particular de la posesión de estado filial la conducta de la cual se po-
drá inferir la existenciade la posesión de estado puede habertenido lugar desde la
concepción, haberse desarrollado antes del nacimiento o bien durante la vida del
hijo, e inclusivecon posterioridad a su fallecimiento.
El comportamiento del que puedederivar la existencia de la posesión de estado
puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, y su apreciación quedará su-

Belluscio, Manualde derechode familia, t. ll, p. 247

 JORGE O. AZPlRl

jetaa lascircunstanciasdecadacasoen particular, sin que puedan efectuarsegene-

ralizacionesal respecto.
En tal sentido, es posible afirmar que en determinadossupuestos podrá ser sufi-
ciente un hecho puntual pero categórico para constituir la posesión de estado,
mientras que en otro contexto podrá ser necesaria la existenciade actos reiterados
en el mismo sentido.
También hay que tener en cuenta que pueden existir conductascontradictorias
de las que resulte que en algunosactosse está ejerciendo de hecho un determina-
do emplazamiento familiar, y en otros se actúe como si el mismo no existiera.
Lo relevante será valorar la importancia y trascendencia de las conductas de las
que se pueda inferir la existencia de la posesión de estado.
Por otra parte, dicho comportamiento notiene que haber sido permanente, sino
que puede quedar reducido a un solo hecho, como se señaló precedentemente.

C) Doctrinas acerca de los efectos

de la posesión de estado

La doctrina ha discrepado acerca de los efectos que debían reconocérsele a la

posesión de estado. Así, algunos autores la consideraban como un reconocimien-
t o de hecho del hijo extramatrimonial, con lo que en la acción de reclamación no
era necesario probar el nexo biológico; para otrasopiniones debía inevitablemen-
te probarse la relación desangre resultando intrascendente la posesión deestado,
y una postura intermedia sostenía queera un simple hecho que podría corroborar
la prueba del vínculo biológico pero no suplirla.
VélezSarsfield en la notaal art. 325 original manifiestaacercade la posesión de
estado: "Cuando un hombre ha sostenido y mantenido a la madre, cuando ha sos-
tenido y mantenido al hijo de ella, tratándolo como suyo, cuando lo ha presenta-
do como tal a su familia y a la sociedad, y en calidad de padre ha provisto a su edu-
cación, cuando ante cien personas y en diversos actos ha confesado ser el padre de
él, no puede decirse que no ha reconocido al hijo de una manera tan probada, co-
mo si lo hubiera hecho por una confesión judicial. La posesión de estado vale más
queel título. Eltítulo, laescritura pública,el asiento parroquial, la confesión judicial,
son cosas de un momento, un reconocimiento instantáneo; mas la posesión dees-
tado, los hechos que la constituyen, son un reconocimiento continuo, perseveran-
te, de muchosyvariadosactos, detodoslosdías, de todos los instantes. La posesión
de estado es así por su naturaleza, una prueba más perentoria que la escritura pú-
blica, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la
prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba de carne y hueso,
como decía una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen
la posesión de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia
mássegura que la que le daría una escritura pública, un asiento bautismal".
JUICIO DE FILIACI~N

Sin embargo, esta enfática referencia a la valoración de la posesión de estado

no sevio luego reflejada en el articulado del Código Civil; de allí el origen de la po-
lémica.

dJ El art 256 del Código Civil

La redacción del art. 256 del CC, conforme a la ley 23.264 había regulado este
tema de la siguiente manera: "La posesión de estado debidamente acreditada en
juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere
desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico".
En estesentido, era claro que la norma noconferíaefectosjurídicosa la sola po-
sesión de estado.
Para que la posesión de estado adquiriera relevancia debía existir un juicio de
reclamación de la filiación extramatrimonial, y allí demostrarse el trato de hijo
brindado por el demandado al accionante.
Era el juez, en su sentencia, quien valoraba si de la prueba aportada surgía el
trato como hijo que el demandado había conferido al actor. Mientras ello no ocu-
rriera, no podía tenerse por demostrada la posesión de estado. Además, podía su-
ceder que luego de producida la prueba, no se llegara a dictar sentencia dentro del
proceso de reclamación, por haber perimido la instancia, por ejemplo, por lo que,
al faltar lavaloración del juzgador, no surgía el emplazamiento en el estado de hi-
jo.
Por lo tanto, lo que producía el emplazamiento en el estado de hijo extramatri-
monial no era la posesión de estado sino la sentencia que se dictara en ese proceso.
Por ese motivo, la expresión que se utilizaba en el art. 256, en el sentido de que
"tendrá elmismo valor que e l reconocimiento expreso", no resultaba estrictamen-
te correcta.
Ello era así porque el reconocimiento expreso produce por sí mismo el empla-
zamiento, aunque deba ser acreditada la autenticidad del documento privado,
mientras que la posesión de estado, aun probada en juicio, no provocaba ese em-
plazamiento si por cualquier causa el proceso no culminaba con la sentencia.
También había que tener en cuenta que la voluntariedad del reconocimiento
expreso no se encontraba presente en ese caso ya que no había existido su instru-
mentación por escrito; tampoco, ante la demanda de reclamación, se había pro-
ducido el allanamiento del demandado; había existido resistencia a la acción de
emplazamiento y por ello había sido necesario producir toda la prueba pertinente
para acreditar la posesión de estadoy aun luegodesustanciadatoda la prueba ha-
bía continuado la inacción del posible padre, por lo queel juicio tuvoqueculminar
con la sentencia.
En consecuencia, la posesión de estado probada en el juicio de reclamación de
la filiación extramatrimonial suplía la prueba del nexo biológico, pero no la des-
cartaba.
~ 4 4 JORGE O.AZPlRl

Esto significaba que, acreditada la posesión de estado, el juez podía dictar una
sentencia favorable mientras no se hubiera demostrado fehacientemente que no
había vínculo biológico.
Si el demandado se limitó a acreditar que la madre mantuvo relaciones sexua-
les con otros hombres durante la época de la concepción, no podría rechazarse la
acción, porque la terminante redacción del art. 256 lo impediría en razón deque
solo podía ser desvirtuada la posesión de estado por una prueba contundente de
que se carecía devínculo biológico.
Las consecuencias del emplazamiento estaban dadas por la sentencia y no por
el reconocimientovoluntario, incluso cuando hubiera existido posesión deestado,
y por ello el padre emplazado no tenía en el régimen del Código Civil el usufructo
de los bienes de sus hijos (art. 287) y podía ser declarado indigno en la sucesión de
su hijo (art. 3296 bis).
Otra posición doctrinaria afirmabaqueal mencionarseen el art. 2S6del CCque
la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que
el reconocimiento expreso, los efectos de la sentencia serán equivalentes al acto
jurídico familiar del reconocimiento voluntario y, por ello, no sería pasible de las
sanciones mencionadasen el párrafo anterior.

e) El art. 584 del CCCN

Se ha reproducido casi textualmente la norma anterior, con la sola supresión de

la palabra "expreso" referido al reconocimiento, y el cambio de "biológico" por
"genético" al calificar el nexo.
El art. 584 del CCCN ha dispuesto: "La posesión de estado debidamente acredi-
tada enjuicio tiene el mismo valor que e l reconocimiento, siempre que no sea des-
virtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético".
Tanto el concepto de posesión de estado como sus características mencionadas
en el apartado anterior resultan aplicables a la nueva disposición.
El caso que trata la norma mencionada tiene lugar cuando se ha promovido una
acción de reclamación de la filiación extramatrimonial y se ha acreditado la posesión
de estado. En tal supuesto, el juez podrá dictar una sentencia favorable mientras no
se haya demostrado fehacientemente que no hay nexo genético entre las partes.
La redacción anterior, que se mantiene actualmente, había suscitado discre-
pancias doctrinarias acerca de la forma de emplazamiento que resulta de esta si-
tuación.
Estas diferentes interpretaciones subsisten todavía, ya que la sola supresión de
la palabra "expreso" referido al reconocimiento no brinda una solución adicha po-
lémica.
Tampoco se ha superado con la reforma lasdiferenciasquesurgen a partirdedi-
chas interpretaciones respecto de la sentencia dictada en un juicio en el que se ha
probado la posesión de estado si implica un emplazamiento voluntario o forzado.
JUICIO DE FILIACI~N

Las consecuencias de una u otra alternativa no son solo académicas sino prácti-
cas ya que si se entiende que con la sentencia ha mediado un emplazamientofor-
zado, el demandado no tendrá el ejercicio de la responsabilidad parental, si el otro
emplazamiento hasidovoluntario (art. 641, inc. e); podrá ser declarado indigno en
la sucesión del hijo (art. 2281, inc. f ) y será responsabledel daño causado al hijo por
la falta de reconocimiento (art. 587).
Como se puede apreciar, se ha desperdiciado la oportunidad de clarificar estas
cuestiones porque la polémica subsistirá en todo su alcance.

5 66. Presunción de filiación del conviviente

con la madre
El art. 257 del CC, según la ley 23.264 establecía una presunción de paternidad
en los siguientestérminos: "El concubinato de la madrecon el presunto padredu-
rante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en con-
trario".
También en este caso sedebía promover una acción de reclamación de la pater-
nidad, porque no era posible atribuir eseefecto juridico al concubinatosi no había
mediado tal demanda. Para acreditar el concubinato debía demostrarse el mante-
nimientodeunavida marital de hecho, con lascaracterísticasdecohabitación, no-
toriedad, singularidad y permanencia que le exigía la doctrina.
Una relación que no reuniera estos requisitos no permitía el nacimiento de la
presunción, porque no se presentaba el presupuesto de hecho que era la relación
concubinaria.
El concubinato debía haber existido durante la época de la concepción; o sea,
durante los ciento veinte primeros días de los trescientosque precedieron al naci-
miento, excluido este, porque si se mantuvo antes o después de ese lapso, carecía
del efecto juridico que establecía la norma. Por lo tanto, en la acción de reclama-
ción de la paternidad extramatrimonial para que naciera la presunción, el actor de-
bía probar el concubinato y su ubicación temporal en la época de la concepción.
Acreditados esos extremos, la presunción solo podía ser desvirtuada por prueba
en contrario a diferencia de lo dispuesto en el artículoanterior (art. 256, CC)quealu-
díasoloa la prueba en contrariosobre el nexo biológico. Esto significaba que podía
probarse que -a pesar del concubinato- no había vínculo biológico entre el hijo
y el concubino de la madre.
Pero además, era posibleacreditarotrascircunstanciasquepodían desvirtuar la
presunción de paternidad, como por ejemplo, las relacionessexuales de la madre
con otros hombres, además del conviviente, durante la época de la concepción.
La apreciación de la prueba en contrario quedaba sujeta al criterio judicial en
cada caso, pero debía ser convincente para desvirtuar la presunción de paternidad
que emerge del concubinato.
 JORGE O.AZPlRl

Reproduciendo la norma anterior con ligerasvariantes, el art. 585 del CCCN es-
tablece: "La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace pre-
sumir e l vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada ".
Se ha eliminado la palabra "concubinato" y ahora se hace referencia al "convi-
viente". Se ha sustituido la presunción de paternidad por la presunción devíncu-
lo filial y, finalmente, se ha cambiado la prueba en contrario por la oposición fun-
dada.
El caso tiene lugar cuando se promueve una acción de reclamación de la filia-
ción extramatrimonial y sedemuestra que la madre mantenía una convivenciadu-
rante la época de la concepción. A partir de la acreditación de este supuesto surge
la presunción de la existencia de vínculo filial entre el hijo y el conviviente con la
madre.
La convivencia tiene que haber alcanzado los requisitos que determinaba la
doctrina y que en alguna medida han sido receptados por el art. 509 del CCCN refe-
rido a las unionesconvivenciales. Esdecir, tieneque haber sido una unión singular,
pública, notoria, estable y permanente, aunque no será necesario que hayan dura-
do un tiempo determinado como se exige en el art. 510 para configurar una unión
convivencia1ni queentre ellos exista habilidad nupcial.
Generada la presunción, el juez podrá dictar una sentencia favorable siempre
que no haya sido desvirtuada por prueba en contrario.
No puede haber dudasdeque setrata de una presunción iuris tantum ya queasí
surgede la expresión "oposición fundadaw5.
Ahora bien, si la madre ha mantenido relación con otro hombrea pesar de lacon-
vivencia con el demandado, no se estaría cumpliendo con el requisito de la unión
singular y por ello no podrá basarse la sentencia en la existencia de la presunción.
Una circunstancia que habrá que tener en cuenta es la quese presenta cuando
el cese de la convivencia se ha producido durante el lapso de la concepción.
Es evidente que la presunción en principio no puede ser considerada por cuan-
t o no se han cumplimentado los requisitosqueel art. 585 del CCCN impone.
Sin embargo, otrascircunstanciasde hecho pueden hacer renacer la vigencia de
la presunción. Ello es así porque si el cese de la vida en común se produjera cuando
ya se conocía la existencia del embarazo, resulta incuestionable que la vida marital
de hecho hará posibleatribuir la paternidad al conviviente.
Por el contrario, cuando no fuera posible demostrar que en el momento de la
separación los convivientes conocían el estado de gravidez de la mujer, no será ya
posible presumir la paternidad del conviviente y la acción de reclamación deberá
sustanciarse y producirse la prueba como en los supuestos en que no ha existido la
vida en común.

Fama, La filiación, p. 602.

JUICIO DE FILIACIÓN

Otra cuestión que no se encuentra contemplada en el CCCN es la que se puede

presentar cuando una mujer casada se ha separado de hecho y comienza en forma
inmediata una vida en común con otro hombre.
Es posible que en tales circunstancias de hecho, el hijo de la mujer nazca dentro
de los 300 días de separados de hecho, por lo que, por aplicación de la primer par-
te del art. 566 se presumirá la filiación respecto de su cónyuge y también es posible
que el nacimiento haya tenido lugar en una fecha tal que permita considerar que
la convivencia existió durante la época de la concepción, por lo que se podría pre-
sumir la filiación con el convivientesegún resulta del art. 585 del CCCN.
Sin embargo, habrá que tener en cuenta que para aquellos autores que consi-
deran vigente la presunción de filiación matrimonial aunque no haya existido ins-
cripción registral, no sería posible intentar la acción de reclamación contra el con-
viviente de la madre, sin haber promovido previamente la acción de impugnación
respecto del marido de la madre.
Por el contrario, para quienes sostienen que no hay presunción de paternidad
matrimonial a desvirtuar si no ha sido inscripto el hijo a nombre del marido de la
madre, seráviable la acción de reclamación de la paternidad matrimonial contra el
conviviente, y probada la vida en común durante la época de la concepción podrá
presumir la paternidad de este.

5 67. Alimentos provisorios

Al igual que lo establecido en el art. 544 del CCCN respecto de los parientes, el
art. 586 permite requerir la fijación de alimentos provisoriodurante la tramitación
del juicio de reclamación e inclusive antes de su promoción.
Remite a lo dispuesto en el Título de "Responsabilidad parental" y el art. 658
dispone el deber de los padres de alimentarlos de acuerdo a su condición y for-
tuna.
Por ello, cuando se acredite prima facie la verosimilitud del derecho del hijo en
una acción de reclamación de la filiación, podrá fijarse una cuota de alimentosa su
favor en forma provisoria.
En casos de urgencia debidamente acreditados también pueden establecerse
alimentos antesde la acción defiliación.
Deberá demostrarse el caudal del demandado y las necesidades del hijo, y la
cuotaafijarsegeneralmenteesmenorquela que resultará luegodedictada lasen-
tencia que establece el emplazamiento.
Ello es así porque todavía no hay vínculo establecido, y porque la cuantía de la
prestación de acuerdo a la condición y fortuna del alimentante resultará la pauta
luego de la sentencia.
Sin perjuicio de lo expuesto se remiteal tratamiento que se ha hecho de este te-
ma en el Capítulo referido al juicio de filiación.
 JORGE O.AZPlRl

5 68. Reparación del daño causado

Se ha receptado en forma expresa la posibilidad de reclamar el daño causado
por la falta de reconocimiento que ya había sido admitida ampliamente por la ju-
risprudencia.
En tal sentido, el art. S87 del CCCNdispone: "Eldaño causado al hijopor la falta
de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en e l Capítulo 7
del Título Vdel Libro Tercero de este Código".
La mención deestecasoespecífico comoquegenera un daño reparableesloable.
Sin embargo, merecealgunasobservaciones. La primera de ellasesquesi su pro-
cedencia está supeditada al cumplimiento de los requisitos que resultan de la res-
ponsabilidad civil, su mención específica es sobreabundante.
Otra observación es que se pone el acento en el caso de la falta de reconoci-
miento, pero no se mencionan otrossupuestos en los que es posible reclamar la re-
paración del perjuicio derivado de cuestiones defiliación, como la falsa atribución
de la paternidad o el reconocimiento complaciente.
Una buena técnica legislativa hubiera sido enunciar un criterio general de res-
ponsabilidad derivada de las cuestiones de filiación, o bien puntualizar todos los
casosen que ello puede tener lugar.
Sin perjuicio de lo expuesto, resultará aplicable el art. 1717 del CCCN que esta-
blece que cualquier acción u omisión quecausa un daño a otro esantijurídica si no
está justificada.
El obrar ilícito en este caso emana del incumplimiento del deber de reconocer
que existe en nuestra legislación como se explicitó en el apartado respectivo.
Debe haber una relación de causalidad entre el accionar ilícito realizado con
dolo o culpa (art. 1724, CCCN), y el daño causado (art. 1726, CCCN).
El daño resarciblecomprendela pérdida odisminución del patrimonio de lavíc-
tima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, de su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto devida (art. 1738, CCCN).
Finalmente, no tiene que haber eximentes de responsabilidad como las resul-
tantesde un obrar involuntarioo por caso fortuito ofuerza mayor o por hechos.de
un tercero (arts. 1730y 1731, CCCN).
La acción de daños y perjuicios debe ser interpuesta por el interesado y podrá
acumularsea la acción de reclamación de la filiación o intentarsedespuésdelasen-
tencia.
En este último caso, la demanda debe ser promovida dentro del plazo de tres
años a contar de la sentencia, conforme resulta de la prescripción para el reclamo
de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil establecida en
el art. 2561 del CCCN.
JUICIO DE FILIACI~N

Un tratamiento más detallado de este tema, junto con los otros supuestos de
daños derivados de las relaciones de filiaciones se hace en el Capítulo respectivo,
por lo que allí se remite.

Jurisprudencia
Acción de reclamación
1 - Posee legitimación para proponer la demanda de reclamación de filiación extra-
matrimonial al padre, la curadora o guardiana de su hijo. [TColeg. Fam. no5 Rosario,
24/10/02, "N,, B. C. B., G.", LL, 2003-D-3511.

2- El hijoextramatrimonial puededemandara ambos progenitoresconjuntamente

para reclamar su filiación o solo a quien no lo reconoció. [CNCiv., Sala K, "P., A.A.c. M.
V., M.", JA, 1996-1-3671,

3 - Debe acogerse la pretensión de aquel cuya paternidad extramatrimonial fue es-

tablecida en procesojudicial, luego de haber adquirido la mayoría deedad, para que
se le permita conservar el apellido materno sin tener que adicionar el paterno, si el
peticionario esconocido públicamente e identificado en todos losámbitosdesuvida
con el primero, pues el derecho a la identidad en su concepción más amplia -art. 54
ley 18.248, y diversos tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucio-
nal- requiere que el sujeto sea representado fielmente en su proyección social, lo
cual no ocurriría si se le negasedicha autorización. [TColeg. Fam. no5 Rosario, 6/6/03,
"G., T. c. P., H. D.", LLLitoral, 2004-1101.

4- La acción de investigaciónde lafiliación-m el caso, reclamación de ella-tiene

por objeto la constitución del título de estado del que se carece, a través de la prueba
del nexo biológico entre quien reclamay el demandado, presunto progenitor. [CNCiv.,
SalaAJ25/1l/86,"L., M.J.c.E.,C.", LL, 1987-C-691.

5- La acción de filiación no esviable si de las partidas se desprende que la madre bio-

lógica de la peticionante al momento de su fallecimiento era casada, no hay prueba o
indiciossobresusupuesta separación de hecho, asícomo de la convivencia con quien se
consideraqueessupadre. [CNCiv.,SalaJ, 11/7/00. "9.. C.C.l., R.y otros", LL, 2001-C-7611.

6- El allanamiento del demandado a la acción en la quese reclama la filiación pater-

na extramatrimonial implica un verdadero reconocimiento encuadrable en lo dis-
puesto por el art. 248, inc. 2" del CC, modificado por la ley 23.264.
El padre o madre demandados en la acción de reclamación de estado pueden alla-
narsea la acción-enel caso, a pesardeelloeljueza quoordenó la produccióndeexá-
menesde HLA y AND-, puesello implica el reconocimiento del hijo conforme lo re-
gula el art. 248 del CC.
Teniendo en cuenta el carácter de instrumento público del allanamiento efectuado
porel demandadodeunaaccióndefiliación, el carácterdetítulodeestado resulta há-
bil para emplazar al hijo en su carácter de tal. [CACCGP Necochea, 28/6/01, "C., M. A.
C. G., H. A,", LLBA, 2001-15071.
 JORGE O. AZPlRl

Prueba
7- Dentro de los caracteres raros a los efectos de la semeianza en la acción de reco-
nocimiento de paternidad, cabe calificar el referente a las orejas que tanto en el de-
mandado como en su presunto hiio cuentan con hélixvolcado sobre el antihélix, bor-
de posterior vertical y'lóbulo despegado. [CNCiv., Sala A, "M., 2. G. c. E., F.", LL, 1984-
D-2801.

La intervencióndel Ministerio Público

8- La conformidadexpresade la madre(art.255, CQ con la quedebecontar el Minis-
terio Público de Menores, en todos los casos en que un menor aparezca inscripto co-
mo hijo de padre desconocido, para iniciar la acción judicial correspondientecontra
el presunto padre que se niega a reconocerlo, debe manifestarse en el proceso, de-
mandando la madre juntamente con el Ministerio de Menoreso ratificando después
la demanda de tal modo que la representantenecesaria del menor se hace parteenel
juicio (arts. 264, inc. 49 y 274, CC) con la asistencia letrada del asesor de menores,
quien a suvez asume la representación promiscua prevista en el art. 59 del CC.
El art. 255del CCestablecequeelasesor de menorescon la comunicación cursada por
el Registro Civil deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimien-
to por el padre. Sinembargo, para iniciar la acciónjudicial se necesita la conformidad
de la madre respetando así su derecho a no iniciar la acción ya que unavezobtenidos
los datos de filiación el menor podrá, al adquirir la mayoría de edad, iniciar por sí la
accióncorrespondiente.Sinembargo, no puedeaceptarsequeel derechodela madre
a prestar o no el consentimiento pueda ejercerse de manera caprichosa, dándolo y
luego denegándolo a su arbitrio (del dictamen del asesor de menores).
Atoda la comunidad le interesa protegery garantizar el derecho de un hijoa conocer
la identidad de su padre; es por ello que unavez habilitada la instancia por el consen-
timiento de la madre, el Ministerio Público deberá seguir las acciones hasta su culmi-
nación. De lo contrario seestaría posibilitando quecualquier presión0 beneficioofre-
cido a la madre por el presunto padre y a un tercero pudieran echar por tierra las ac-
tuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los derechos del menor, el que aun co-
nociendo la identidad de su padre, no podrá obtener un pronunciamiento judicial en
este sentido hasta que no alcance la mayoría de edad, lo cual resulta a todas luces
inadmisible (del dictamen del asesor de menores). [CNCiv., Sala M, 22/7/91, "R. c. O.",
LL, 1991-E-4341.

9- El derecho de todo niño a "conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" resulta
armonizable con la facultad-deber que el art. 255 del CCvigente pone en cabeza del
Ministerio Público de Menoresenorden a obtener el reconocimiento paternoy a la po-
sibilidad de ejercer la acción de estado respectiva, debiendo contar con el consenti-
miento materno. [CACC La Plata, Sala 1,29/12/97, "A., M. del C. y otros", LL, 1999-E-9321.

10- En laactualidad,envirtuddel derechoa la intimidad proclamadoenel art. 18de

la CDN, recientemente incorporada a nuestra Constitución Nacional, la facultad del
asesorde menoresdeiniciary proseguirel juiciodefiliación hasta lasentenciaysu ins-
JUICIO DE FILIACI~N

cripción cuando media conformidad inicial de la madre proporcionando el nombre

del progenitor, cobra particular relevancia, transformándose incluso en una obliga-
ción (del dictamen del asesor de menores que la Cámara comparte y hace suyo).
Con la incorporacióndel art.255del CC, se intenta privilegiar el interéseminentee in-
discutible del hijo a obtener su emplazamiento, resguardando el derecho a la intimi-
dad de la madre (del dictamen del asesor de menoresque la Cámara comparte y hace
suyo).
Una interpretación restrictivadel art.255del CCconculca el derechoa la identidaddel
menor (del dictamen del asesor de menores que la Cámara comparte y hace suyo).
El ejercicio del derecho a la intimidad por parte de la madre del menor, a cuyo res-
guardo apunta el art. 255 del CC, no puede ser abusivo y debe ser consecuencia del
ejercicio responsable de su maternidad y su inicial conformidad, proporcionando el
nombre del progenitor del menor, basta para que el Ministerio de Menores inicie y
prosiga el juicio hasta la sentencia y su inscripción (del dictamen del asesor de meno-
res que la Cámara comparte y hace suyo).
-
Del olexo normativoviaentecon orescindencia del art. 255del CC. el asesor de meno-
res, conociendo la identidad del progenitor, se encuentra obligado a arbitrar los me-
dios tendientes a procurar el emplazamiento en el estado de hijo que se intenta (del
dictamen del asesor de menoresque la Cámara compartey hacesuyo).[CNCiv., Sala 6,
16/8/96, "Ministerio Público y otroc. F.. P. H.", ED, 173-677; LL, 1997-F-7861.

11- Unjuicio de filiación no puede desistirsesin la conformidad del asesor de meno-

res, puesel derecho a la identidaddel hijodebe primar sobreotros bienesjurídicosde
menor jerarquía, sobre todo cuando se trata de cuestiones meramente procesales.
[CNCiv., Sala F, 2215197, "F., M. J. c. P., J.A.", LL, 1999-E-9331.

Posesión de estado
12- La posesión de estado depende exclusivamente del padre, siendo imposible ad-
quirirla contra su voluntad, pues consiste precisamente en su reconocimiento tácito;
luego, con no hacerlodeningúnmodo, nitácito niexpreso, desaparecen todoslosdere-
chosdelos hijosnaturales.[CNCiv., SalaA, 5110182, "C., M.A.c. E., J. M.", ED, 102-2471,

13- Para la existencia de la posesión de estado se requieren actos que, por su reite-
racióne importancia, lleven al convencimientodeque ha existido un trato paternofi-
lial demostrativo de una voluntad de reconocimiento del hijo.Atalesfines, si bien al-
gunos hechos aislados no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la
sumatoria de diferentes acciones, aun cuando espaciadas, pueden definir un com-
portamiento que evidencia dicha relación familiar.
La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia, con
o sin emplazamiento formal, que se exterioriza en ciertas acciones o conductas que
evidencian la asunción de las obligacioneso facultades derivadas del rol familiar.
La posesión de estado tiene virtualidad para producir la inversión en la carga de la
prueba, pues su presencia impone al demandado la demostración de que no existe
 JORGE O. AZPlRl

lazo filial. La ley 23.264 otorga a la posesión de estado, debidamente acreditada en

juicio, el valor de un reconocimiento expreso. Por lo que cabe examinar prioritaria-
mente la prueba rendida respecto de la existenciadel nexo biológico, pues lo esencial
-tanto si el progenitor a quien se le reclama la filiaciónvive como si ha fallecido-es
la verificación de tal extremo, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar la
falta de nexofilial.
Siel menor llamaba "papá" al causante, seleviodesempeñarel rol de padre-loque
corroboranactitudesquesurgendeIasfotografíasacompañadas-hubo posesiónde
estado filial aun cuando el alegado progenitor ocultara su relación, viviendo como
solteroy rodeado desu familia desangre, sea por su carácter reservado, la saluddesu
madreo lascaracterísticasdelvínculo afectivoconella. [CNCiv., Sala A, 21/8/97, "C.,D.
M. c. G. M.", LL, 1998-8-484;ED, 174-510; JA, 1999-111, síntesis].

14- Estando acreditada fehacientemente la posesión de estado, eso solo es sufi-

ciente para tener por probada la filiación atrib;ida, ya que a ella se le asigna el valor
de reconocimiento de hecho expreso y si se lo demuestra es innecesario probar tam-
bién el nexo biológico, sin perjuicio de-la prueba negativa de este que puede suminis-
trar la partedemandada.[CACCAzul, 11/12/96, "C.,S. N.c.D.L. R., R.", LLBA, 1997-5621.

15- Acreditada la posesión deestado ella tiene el mismovalor que el reconocimien-

to expreso, siempre que no fuera desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
biológico.Si la posesión deestado se corrobora por la existencia de nexo biológico, per-
mite aseverar la plena convicción de filiación buscada asimilada a su reconocimiento
expreso. [CACCJunín, 1/8/90, "Y., R.C.C. R., F.", LL, 1991-D-2451.

16- El vínculo afectivo que mantuvieron la actora y el demandado, la familiaridad

detrato quesedesprendede la documentaciónacompañada, como asimismo la rele-
vante presencia del accionado en el hospital el día del nacimiento son hechos y situa-
cionestodasreveladorasdel tractatusindicador por excelenciadelaexistenciareal de
la paternidad. [CNCiv., Sala D. 17/9/96, "S., E. B. c. S., H. S.", JA, 1998-1, síntesis].

17- La posesión de estado es el ejercicio, en los hechos, de los derechos y obligacio-

nes que son el contenido de las relacionesfamiliaresy cuando tal emplazamiento de
hecho tiene una consiguiente objetividad pública, se configura lo que se ha dado en
llamar "estado aparente de hecho".
La posesión deestado no puede tener como efecto-como ocurre con la posesión de
las cosas- la adquisición de la titularidad de ese estado. El eiercicio en los hechos de
los derechos-deberesque impone una relaciónjurídico familiar, en ningún caso con-
duce a la adquisición de su titularidad, aunque . .pueda constituirse en circunstancia
demostrativa de la existenciade los presupuestos que permitan reclamar el emplaza-
miento en tal estado.
La posesión de estado constituye un importante elemento probatorio en lasacciones
cuyo objeto sea la constitución del título de estado, cuando la sentencia sea declara-
tiva de la existencia de presupuestos preexistentesque son el fundamento del víncu-
lo jurídico familiar. [CNCiv., Sala A, 18/2/86, "K. D., D.", LL, 1986-E-351.
JUICIO DE FILIACI~N

18- En la acciónpostmortempatrisno es indispensableacreditar el nexo biológico,

siendo suficiente con acreditar la posesión de estado. No puede ni debe exigirse la
prueba del nexo biológicoen la acción defiliaciónpostmortem. Basta la prueba de la
posesión de estado, ya que esa sola circunstancia involucra el reconocimiento tácito
queal igual queel expreso hace innecesaria la justificación del vínculo biológico (art.
256, CC);y su recepción importa acordarle el carácter de instituto plenamente jurídi-
co al adjudicarle el mismo valor que al reconocimiento expreso. [CACC Córdoba,
2/6/93, "F.dec., M. del C. y otra c. C., F. D. suc.", JA, 1993-IV,síntesis].

19- Se ha considerado como configurativa de la posesión de estado la vida marital

del presunto padre con la madre del reclamante durante el embarazo.
El principal argumento esgrimido por el apelante en contra de la posesióndeestado,
o sea el de la dificultad probatoria, no esde por sí suficiente para modificar el princi-
pio sentado por el art. 325 del CC. La aplicación de una particular posesióndeestado,
en los juicios sobrefiliación, deberá hacerse con criterio liberal.
En el caso, la posesión de estado alegada se robustecefrente a una circunstancia por
demás elocuente que trasciende de la eventual falibilidad de la prueba testimonial.
Setrata de la comprobación, a travésde un informequeel suministrodeenergía eléc-
trica para el domicilio de la madre del actor se realizó a nombre del invocado padre.
Cuando el fallecimiento del progenitor se produceduranteel embarazo de la madre,
la doctrina discrepa entornodela pertinenciademantenerel requerimientodela po-
sesión de estado, siendo la tesisafirmativa la que se presenta como másconvincente.
Para los casos generales de reclamación de paternidad extramatrimonial luego del
fallecimiento del padre, essuficiente la comprobación de la posesión de estado, por-
que la misma involucra un reconocimiento tácito, que al igual que el expreso, hace
innecesaria lajustificacióndel nexo biológico. [CNCiv., Sala C, 3/2/83, "R., M. E.c.C., M.
M. SUC.", LL, 1984-C-5781.

20- Pretender la reciprocidadfáctica absoluta en las relacionesdefamilia llevaría a

rechazar la existencia de posesión de estado, no solo en los hijos por nacer, sino tam-
bién en los niños de corta edad. Por ello, y a pesar del principio indicado, la posesión
deestado no implica necesariamente reciprocidad deconductasya que, porejemplo,
en el caso de las personas por nacer o de los niños pequeñosesta surge de la conduc-
ta unilateral del padre, comoen el del ancianodemente partede la conducta del hijo.
La posesión de estado es posible concebido el hijo y aún no nacido.
La existencia de actitudes determinadas del demandado respecto de la madre emba-
razada, por ejemplo, acariciarle el abdomen, constituyen la evidencia de la posesión
deestado. [CACCJunín, 22/9/95, "M.,V.B.c.A., M.J.", ED,169-22;JA. 1998-1,síntesis].

Concubinato
21 - La circunstancia de que el concubinato no haya sido probado, no impide acep-
tar queexistiera en una época entre la madre del actory el presunto padre la relación
íntima. Por lo tanto, aunque dicha circunstancia no alcance la trascendencia que ha-
 JORGE O. AZPlRl

bría obtenido la demostracióndel concubinato conforme al art. 257 del CC, esde to-
dos modos, una prueba del nexo biológico (del voto endisidencia del doctor Bossert).
[CSJN, 15/8/95, "D., R. R. C.A., J. P.", ED, 166-4881.

22- El concubinato, que según el art. 257 del CC hace presumir la paternidad, es el
estado matrimonial aparentede hecho, concomunidaddelecho, domicilio y régimen
devida y no equivale al simple mantenimiento de relacionessexualesal tiempo de la
concepción. [CNCiv., Sala 1,6/10/98, "A,, S. M. c. B., S.", LL, 1999-D-4291.

23 - S i bien la cuestión relativa a la atribución de pluralidad de concubinatosque los

demandados adjudican a la madre del menor, cuya filiación extramatrimonial se re-
clama, no puede ser excluida de consideración conforme el criterio de amplitud pro-
batoria aue establece el art. 253 del CC.no es menos cierto aue en tanto las oruebas
genéticas expresen mayor probabilidad estadística en la inclusión, inversamente re-
sultará menos relevante acreditar que la madre ha mantenido relaciones sexuales
múltiplesen el período de la concepción.
Aunque la madre del menor, cuya filiación extramatrimonial se pretende, no haya
acreditado la relación concubinariaalegada duranteel períodode la concepción, ella
no obsta a tener por probado que la misma mantuvo relación con el difunto padre en
dicha época.
Cuando la ley se refiere al concubinato (art. 257, CC) alude a una unión pública, esta-
ble y permanente de un hombre y una mujer que se dispensen recíprocamente trato
de esposos. Esta unión, con los caracteres señalados, es la que trasciende en el con-
cepto legal para establecer la presunciónde paternidaddelos hijostenidos por la mu-
jer. [JNC no85,221U95, "H., N. M. y otro c. O., A. O.,suc.", ED, 163-771.

24- Probado el concubinato del presunto padre con la madre a la época de la con-
cepción, carece de relevancia la eventual relación de la madre con otro hombre tres
años antes del nacimiento.
El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción
hace presumir su paternidad, salvo prueba en contrario, por ello, habiendo quedado
firme la conclusión de la sentencia que para la época de la concepción había una rela-
ción concubinaria, queda a cargo de la parte que cuestiona la paternidad que la ley
presume producir las pruebasque demuestren lo contrario.
Si bien la pericia médica solo demuestra que no es posible excluir la paternidad, la no
utilización de las pruebas de HLA, es imputable a la demandada, pues, probado el
concubinato surge la presunción de paternidad solo destruible con prueba en con-
trario, prueba queesa cargo de quien niega la presunción. [CACC la Bahía Blanca, Sa-
la l, 26/8/93, "B., S. E.", ED, 159-199; JA, 1998-1, síntesis].

25 - El art. 257 del CCdispone queel concubinato de la madre con el presunto padre
durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, tal norma legal alu-
de al concubinato como estado matrimonial de hecho con sus caracteres distintivos
JUICIO DE FILIACI~N

decohabitación+?sdecircomunidaddevida y de hecho-enel que hombrey mujer

se han dispensado recíprocamenteel trato y la consideraciónde los esposos.
La determinación legal que resulta del art. 257del CCocurre a posteriori y en la medi-
da que se haya probado fehacientemente la existencia del concubinato de la madre
con el presunto padre durante el período legal de la concepción. [CACC San Isidro,
Sala 11,28/9/93, "Asesoría de Incapaces no1 c. S., C. A,", LLBA, 1994-8571.
 Acción de impugnación de la maternidad
-

5 69. Casos en que procede

Sobre la impugnación de la maternidad el art. 261 del CC, según la redacción de
la ley 23.264disponía: "La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la
madredel hijo que pasa por suyo".
La acción podía tener lugar tanto cuando se había establecido una maternidad
matrimonial como, así también, cuando se trataba de la maternidad extramatri-
monial.
En la regla genérica del artículo mencionado estaban comprendidos los casos
de suposición de parto y de sustitución de hijo.
En el primero de esos casos, la mujer aparece inscribiendo el nacimiento de un
hijo como propio cuando en realidad no ha dado a luz.
Si bien esta conducta puede parecer, en principio, poco frecuente, no debe olvi-
darse que muchasvecesserecurre a este procedimiento mediante la utilización de
un certificado de médico u obstétrica que no respondea la realidad, para evitar el
trámite de la adopción.
Es indudable que tal proceder no solo constituye un delito de supresión y supo-
sición del estado civil y de la identidad previsto en los arts. 138 y SS. del CP porque
se altera el estadocivil de una persona, sinoque provoca un emplazamiento mater-
no que, como se verá, podía ser impugnado en todo tiempo por el hijo y durante
un año por quien tenga un interés legítimo en hacerlo.
Es decir que mientras se procura con tal maniobra eludir la adopción, se coloca-
ba al hijo y a la madre en una situación de vulnerabilidad jurídica muy importante.
En el segundo, en verdad la mujer alumbró un hijo pero ha sido cambiado por
otro.
Este hecho podrá suceder por negligencia en el establecimiento donde la mujer
dio a luz, o bien, por una maniobra dolosa cuandoel niñotienedeficienciasfísicas,
ha nacido muerto o se ha producido su fallecimiento enseguida del parto.
 JORGE O.AZPlRl

En tal sustitución pueden haber intervenido los padres, o bien haberse produci-
do en forma accidental.
No es necesario plantear la redargución de falsedad del acta de nacimiento, por
cuanto los hechos alegados no han ocurrido en presencia del encargado del Regis-
tro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El Código Civil y Comercial mantiene la acción de impugnación de la materni-
dad salvo que la filiación se haya establecido por técnicas de reproducción huma-
na asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.
Sin embargo, se han introducido importantes modificaciones que pueden ser
cuestionadas.
El art. 588 del CCCN dispone: "En lossupuestosde determinación de la materni-
dad de conformidad con lo dispuesto en e l art. 565, e l vínculo filial puede ser im-
pugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo ...".
Dentro deesta regla genérica quedan comprendidos, igual que en la legislación
anterior, los casos de suposición de parto y de sustitución de hijo con los alcances
mencionados más arriba.
Hay que tener en cuenta que el CCCN no ha legislado sobre la maternidad por
subrogación -es más, ha eliminado la norma que la contemplaba en el Proyecto
de ley-por lo que la maternidad conforme lo ha establecido el artículo respectivo
queda determinada por el parto y la identidad del nacido.
No podría entoncesalegarsecomocausapara impugnar la maternidad que otra
mujer aportó el óvulo o que tiene voluntad procreacional porque sería introducir
por vía jurisprudencia1la maternidad por subrogración, sin quequede sujeta a nin-
gún requisito o restricción.
Sin perjuicio de esta afirmación, lo cierto es que existen precedentesjurispru-
dencialesen los que se ha admitido la maternidad por subrogación, ya sea porque
no se inscribió el nacimiento a nombre de la mujer y la sentencia ordena hacerlo a
nombrede quienes alquilaron el vientre, o bien porquese hace lugar a la acción de
impugnación de la maternidad promovida por quien tiene la voluntad procreacio-
nal conforme se analizó en el capítulo pertinente.

g 70. Legitimación activa

En el régimen anterior la legitimación activa era amplia, pero respectode la mu-
jer solo se la concedía cuando alegaba sustitución del hijo o incertidumbre acerca
de la identidad del nacido.
En la actualidad, el art. 588 del CCCN dispone: "...Esta acción de impugnación
puede serinterpuesta p o r e l hijo, la madre, e10 la cónyuge y todo tercero que invo-
que un interés legítimo ...".
Se ha eliminado la limitación que tenía la mujer que aparecía como madre, lo
que implica que podrá plantear la impugnación aunque haya existido suposición
JUICIO DE FILIACIÓN

de parto, lo que la hace partícipe de una maniobra dolosa para establecer el víncu-
lo que ahora podría atacar.
Sambrizzi coincide con esta crítica al sostener: "Por nuestra parte creemos que
si la mujer hubierasidocómplice de la maniobra dolosa que Ilevóa queel niñofue-
ra inscripto como hijo de ella, no corresponderá el progreso de una impugnación,
pues no podría invocar su propia torpeza1.
Sin embargo, se ha pretendido justificar esta modificación en la protección de
la identidad del hijoy quese ha privilegiado la realidad biológica por sobreel prin-
cipio de que nadie puede alegar su propia torpeza2.
No hay restricción en cuanto a quiénes pueden ser estos terceros, por lo que la
enunciación quese hacía en la normaderogada respectode los herederosdel mari-
do era innecesaria ya que estos quedaban comprendidos dentro de la expresión
genérica de terceros, al igual que los herederos de la mujer o los herederos del hijo.
Por ello, es atinada su eliminación del enunciado del artículo reformado.
El interésdel tercero debeestar relacionado de manera directa con la materni-
dad y no con cualquier otro derecho que de esa situación pueda derivar, como, por
ejemp10,si se pretendiera un derecho respecto del maridodela madre, ya quesería
una forma deconferir la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley
a quien no la tiene si no demuestra un interés directo en atacar ese vínculo.
Este interés puede ser tan solo moral, como, por ejemplo, cuando la acción es
planteada por la verdadera madre biológica como así también puede ser un inte-
rés patrimonial, tal el caso de los posibles herederos en lugar del que está empla-
zado indebidamente en el estado de hijo de esa mujer.

5 71. Legitimación pasiva

Como a travésdeesta acción se puede impugnartanto la maternidad matrimo-
nial como la extramatrimonial, la legitimación pasiva depende por una parte de
quien sea el que promueve la demanda, y en segundo lugar de la naturaleza del
vínculo cuestionado.
Cuando laacción la promueveel hijo la debe dirigir contra la mujerqueestáem-
plazada como su madre, y si esta está casada, también contra su cónyuge.
Si la acción la promueve la mujer la debeencausar contra el hijo, y si está casada
también contra su cónyuge.
Si es un cónyugeel quedemanda debe accionar contra la mujer queaparececo-
mo madre y contra el hijo.

' Sambrizzi, La filiación en el Código Civily Comercial, LLBA, 2016. p. 394.

Famá. La filiación, p. 607.
 JORGE O. AZPlRl

Finalmente, en el caso dedemandar un tercero deberá entablarla contra el hijo,

contra la mujer que figura como madre y si esta es casada, contra su cónyuge.
En todos los casos en que deba intervenir el hijo, ya sea como actor o demanda-
do, si se encuentra en la minoridad, tendrá que actuar a través de su representan-
te legal, su tutor adlitem, ser representado por el defensor de menores en virtud
de las facultades que le confiere el art. 103 del CCCN o bien hacerlo por derecho
propio si cuenta con edad y madurezsuficiente.

572. Prueba
La prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vínculo genético entre
el hijo y la mujer emplazada como madre. Puede hacerse mediante prueba directa
de la falta de embarazo y parto o bien del cambio de hijo, y ademásacreditarse la
falta de vínculo por pruebas científicas.
En caso de que la acción se base en la suposición de parto, deberá demostrarse
que la mujer no ha dadoa luzen época cercana al nacimientodel hijoqueaparece
inscripto como suyo. Cuando el sustento de la demanda se refiere a la sustitución
del hijo, es imprescindible acreditar las circunstancias en que se ha producido el
cambio, aun cuando no se pueda demostrar fehacientemente quiénes han sido los
responsablesde tal sustitución. Igual prueba debe ser rendida en el caso de alegar
la incertidumbreacerca de la identidad del nacido en el parto de la mujer.
De cualquier manera, en todos estos supuestos es procedente y será decisiva la
demostración de la falta vínculo biológico entre el hijo y la mujer que está empla-
zada como su madre.
No hay restricciones en cuanto a los medios de prueba que se pueden utilizar a
ese fin, adquiriendo, como en todos loscasosdeaccionesde filiación, una relevan-
cia muy significativa la prueba genética. La negativa de alguna de las partes a so-
meterseasimismoa laspruebasgenéticasconstituirá un grave indicioen contra de
la posición que sustenta dentro del proceso, como se explicó en el Capítulo corres-
pondiente.

5 73. Sentencia
La sentencia que hace lugar a la demanda desplaza a la mujer como madredel
hijo, quien quedará sin emplazamiento materno, y en caso de haber estado casada
también cae el vínculo jurídico con el cónyuge de la madre.
Sin embargo, puedeocurrir quede la prueba rendida en el proceso surjaenfor-
ma incuestionableque la mujer no es la madredel queaparece como su hijo, pero
que efectivamente su marido es el padre.
En tal caso, deberá mantenerse la paternidad pero tendrá, claramente, el carác-
ter de extramatrimonial.
JUICIO DE FILIACI~N

5 74. Caducidad
La otra modificación cuestionable esque ahora esta acción está sujeta a caduci-
dad, cosa que no ocurría en la legislación anterior.
Se ha justificado esta caducidad sosteniendo que así se ha equiparado esta ac-
ción a las restantes acciones de filiación quesiempre pueden caducar.
El hijo puede iniciar la acción en todo tiempo, por lo que para él no hay caduci-
dad posibley podrá promoverla mientrasviva.
Para los otros legitimados la acción caduca si transcurre un año desde la inscrip-
ción del nacimiento, odesdequeseconoció la sustitución o incertidumbre sobre la
identidad del hijo.
Estosignifica que laverdadera madrequeesel casotípico-ocualquiertercero
que invoque un interés legítimo-tiene un plazo para accionar, y si no lo hace, el
emplazamiento seconsolida, salvo para el hijo. La maniobra que se puede hacer en
los casos de suposición de parto quedaría de ese modo convalidada porque la mu-
jer que dio a luz puede conocer la inscripción del nacimiento pero por razones de
puerperio o de falta de información o de medios no estar en condiciones de de-
mandar dentro del plazo del año, lo que no parece atinado ni conveniente.
Dentro de los otros hechos que permiten iniciar el cómputo del año se mencio-
na desde que se conoció la sustitución o incertidumbre, pero no se menciona la su-
posición de parto.
Esta acción no seaplica en los casos de filiación por técnicasde reproducción hu-
mana asistida cuando ha mediado consentimiento previo, informado y libre, aun-
que falte el vínculo genético.

Jurisprudencia
1- La acción de impugnación de la maternidadestaba abierta a todo aquel que in-
vocare un interés legítimo, exceptuándosesiemprea los padresaparentesquecono-
ciendo el estado de cosas inscribieron como propio al hijo o le dispensaron el trato
de tal.
Luego de la sanción de la ley 23.264, expresamenteelart. 262del CCdisponeque la ac-
ción de la madresolo procederá cuando ella alequesustitucióno incertidumbreacer-
ca de la identidad del'hijo, o sea que deberá alegar que su hijoverdadero le fue susti-
tuido o que el que se le atribuye no es ciertamente suyo, dando razones que descar-
tan su autoría o participación en hechosquesignifiquen imputarle el obrar irregular.
[CNCiv., Sala A, 14/3/86, "G. G. de R.A. c. R. G. de F.", LL, 1968-C-1631.

2- El tío abuelo de la menor no encuadra en lossupuestos previstosenel art. 262del

CC. Por ello, para quequedeexpedita lavía impugnativa, aquel debeacreditar cuál es
su interéslegítimoenla impugnaciónde la maternidad. El criterioqueemergedel art.
262del CCno ha sidoel de permitirquecualquierase inmiscuyaen una situaciónfami-
liar efectuando planteos de gravedad. Así, el concepto de "tercero interesado" debe
 JORGE O. AZPlRl

interpretarse conforme al principio rector de la protección de la familia y del menor

(arts. l 7 y 18, CADH).
Cuando el art. 262 del CCpermite accionar al tercero que invoque un interés legítimo,
se refiereal que lotengacontra la madre.Asíparaquepuedacaer la paternidad matri-
monial, la acción solo debe ser ejercida por el hijo, el padre o los herederosdeeste.
La expectativa económica generada al actor por la muerte de su hermana (abuela de
la menor) que lo llevó a iniciar el proceso sucesorio en modo alquno
- lo leqitima
- para
impugnar la maternidad, ya que la menor no lo desplaza en la sucesión porser hija, si-
no por la paternidad en cuya representación concurre a la sucesión de su abuela.
El móvil económico no puede ser considerado como un interés legítimo en los térmi-
nos del art. 262 del CCcuando no es actual y directo. Cuando el actor promovió de-
manda de impugnación de maternidad por un afán patrimonial no hay mérito algu-
no para apartarse de la regla objetiva del art. 68 del CPCCN. [CNCiv., Sala D. 15/7/97,
"V., l. A. C. P., P. A.", LL, 1998-C-7481.
 CAP~TULOxiv

Las acciones de impugnación y negación

de la filiación matrimonial
-

5 75. Acción de impugnación de la paternidad

del marido
a) Antes de la reforma

1 - Casos en que procedía

Ya se ha manifestado que la acción de impugnación de la paternidad tenía por

fin desvirtuar la presunción que existía respecto del marido de la madre, demos-
trando queaquel no era el padre biológico del hijo queesta había tenido.
El art. 258 del CCen su parte pertinente disponía: "Elmarido puede impugnar
la paternidad de los hijos nacidos durante e l matrimonio o dentro de los trescien-
tos díassiguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser elpa-
dre o que la paternidadpresumida p o r la ley no debe ser razonablemente mante-
nida en razón de pruebas que la contradicen ...".
Como se puedeapreciar, se había pasado de un régimen restrictivo a un sistema
amplio de impugnación a fin de resguardar, dentro de ciertos límites, que la reali-
dad biológica prevaleciera sobre la presunción de paternidad.
A primera vista parecía que había una omisión del artículo al no aludir a la sepa-
ración personal y a la separación de hecho, como se expresaba en el art. 243.
Sin embargo, no existía tal deficiencia porque el art. 258 permitió la impugna-
cióndelos hijosnacidosduranteel matrimonio, y era evidenteque, apesardeestar
los cónyuges separados personalmente o de hecho, el matrimonio continuaba vi-
gente. También fue necesario precisar que en el caso de los hijos nacidos después
de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorciovincular, sepa-
ración personal o nulidad de matrimonio, no se presumía la paternidad del mari-
do, en virtud de lo establecido por el art. 243, segunda parte del Código Civil.
Por último, había que tener en cuenta que cuando el hijo había nacido dentro
de los ciento ochenta díasde la celebración del matrimonio podía plantearse la ac-
 JORGE O. AZPlRl

ción de negación de la paternidad, sin perjuicio dequeen caso de no prosperar pu-

diera luego intentarse la presenteacción de impugnación.
Por lo tanto, cuando regía la presunción de paternidad y en basea ella se había
inscripto un hijo en el RegistroCivil haciendofigurar al maridocomo padre, eravia-
ble la acción. Mientras no existiera inscripción registra1 que emplazara al marido
como padre del hijo que había tenido su mujer no correspondía intentar la acción
porque la presunción del art. 243 del CCno había trascendido al emplazamiento
debido, y, por ello, según mi parecer, no había título quedestruir.
A pesar de las opiniones doctrinarias que pretenden dar prevalencia a la pre-
sunción -aunque no medie inscripción en el Registro- considero que la acción
carecería de objeto porque se trataría de una mera declaración abstracta.
Si el hijo había sido inscripto sin paternidad, la presunción no trascendió públi-
camente, y si un tercero ha reconocido el hijo que había tenido una mujer casada,
hay un emplazamiento incompatible con la presunción.
En este último supuesto era el marido quien debía impugnar el reconocimiento
mediante la acción pertinente, donde se discutiría en definitiva con quién debía
mantener el hijo su vínculo paterno.
No cabía en tal caso la rectificación administrativa de la inscripción del recono-
cimiento como padre hecho por un tercero, porque el art. 84 de la ley 26.413 solo
permite la modificación de las inscripcionespor orden judicial, esdecir, después de
haber mediado un proceso de estado de familia.

2 - Hechosaalegar

La redacción de la norma en esta parte parecía conferir la acción solo al marido,

tal comosurge de la transcripción ya efectuada, pero la legitimación activa se expli-
cará másadelante. Los legitimadosdebían alegar los hechosquejustificaran la ac-
ción entablada.
Estos hechos podían referirse a distintos supuestos. Por una parte, era posible
alegar queel marido no podía ser el padre, y por otra parte, también resultaba ad-
misible sostener que la paternidad presumida por la ley no debía ser razonable-
mente mantenida en razón de pruebasaue la contradecían.
Era cierto que, en ambos supuestos, se estaba afirmando que el marido no era
el padre, pero la ley había querido discriminar dos situacionesdiferentes.
Decir queel maridono puedeser el padresignificaalegar una imposibilidad ab-
soluta de este para haber procreado a ese hijo.
Ello podrá ocurrir en caso de ausencia del marido, prisión, impotencia o cual-
quier otra circunstancia terminante que hayaexistidoen la épocade laconcepción
y por la cual se pueda afirmar que no pudo haber relacionessexualesentre losespo-
sos. En este caso no resulta imprescindible recurrir entoncesa la prueba biológica,
porque las circunstancias de hecho descartan esa posibilidad.
JUICIO DE FILIACIÓN

La otra situación se presenta cuando fue posible el mantenimiento de relacio-

nes sexuales entre los cónyuges, pero se afirma que no existe el vínculo biológico
entreel marido y el hijo que tuvo su mujer o bien se acredita que estevínculo exis-
te con un tercero.
En el CCCNa estasdos circunstanciasseagrega que puedealegarseel interésdel
niño para impugnar lafiliación, conforme resulta del art. 589 y lavaloración crítica
deeste añadido se hará en el apartado siguiente.

Demostración previa de laverosimilitud

de los hechos

La norma en cuestión no había restringido la posibilidad de impugnar la pater-

nidad a casos determinados pero, sin embargo, había procurado evitar acciones
aventuradasque pusieran en duda la fidelidad de la mujer y atacaran la estructura
de la familia.
La última parte del art. 258 disponía: "... En todosloscasosdelpresenteartícu-
lo, para la admisión de la demanda se deberá acreditarpreviamente la verosimili-
tud de los hechos en que se funda".
En el CCCNse elimina este requisito para promover la acción de impugnación de
la filiación presumida por la ley porque se consideró quetal exigencia resultaba su-
perflua.

4 - La legitimación activa

1 - Importancia

La reforma introducida en materia de filiación por la ley 23.264 había produci-

do, entre otros muchosaspectos, una profunda transformación en cuanto a la legi-
timación activa para promover la acción de impugnación de la paternidad matri-
monial.
Esta modificación no solo se había concretado en la mención expresa de nuevas
personas habilitadas para demandar, sino también en la supresión de legitimados
que estaban contemplados en la redacción original del Código Civil.
Al mismotiempo había guardado silencio sobre las facultades que pudieran te-
ner otros interesadoscuyovínculo con el menor resultaría alterado, en caso de go-
zar de la posibilidad de accionar.
También fue indudable la incidencia que sobre este tema ha tenido la reforma
de la Constitución Nacional realizada en 1994, con la incorporación a su texto de
los tratados internacionales de derechos humanos y de la Convención antidiscri-
minatoria respecto de los derechos de la mujer.
La importancia de los intereses en juego, como así también los posibles cuestio-
namientos éticos respecto de las conductas de las personas involucradas y la expli-
 JORGE O.AZPlRl

citación de los fines perseguidos por esta acción, han suscitado discrepanciasdoc-
trinarias y soluciones jurisprudenciales que resulta conveniente reseñar.

11 - Presupuesto de la acción

Como se ha expresado precedentemente, para que fuera necesario promover la

acción deimpugnación dela paternidad matrimonial era imprescindiblequeel mari-
do hubiera quedado emplazado en el estado de padre. Esto quería decir que la pre-
sunción de paternidad, establecida por el art. 243 del CC, tenía que haber trascendi-
do a una inscripciónen el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pues,
en caso contrario, no habría título de estado de padre que debiera ser desvirtuado.

111 - Legitimados en el Código Civil

Dentro del sistema restrictivo queestructuró nuestroCódigoCivi1 respectode la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial, debe destacarse que la legi-
timación activa resultaba conferida tan solo al marido, y en caso de fallecimiento
de este sin que hubiera caducado la acción tenían posibilidad de promoverla sus
herederosy cualquier persona quetuviera interés actual en ello, conforme lo esta-
blecía el art. 258. No había suscitado grandes discrepancias doctrinarias la legiti-
mación exclusiva en cabeza del marido, porque respondía a la situación imperan-
teen laépoca, ya que esteera considerado el únicocon potestad para decidir si asu-
míael hijo que había nacidodesu esposa osi excluía su paternidad mediante la ac-
ción pertinente.
Sin embargo, cuando el marido había fallecido en el exiguo plazo de dos meses
osesenta díasde habertenido conocimiento del parto, estoes, sin que hubiera ca-
ducado su acción, sus herederos podían promoverla.
Tampoco había producido una gran dificultad esta ampliación de la legitima-
ción activa por cuantoera indudable que podían demandar quienes fueran Ilama-
dos a la sucesión intestada o testamentaria del causante en calidad de heredero.
Y había consenso doctrinario también en aceptar que la esposa carecía de esta
acción, aun cuando concurriera como heredera, debido a que estaría alegando su
propio adulterio.
Por otra parte, un aspecto poco desarrollado por la doctrina, pero que revestía
una indudable trascendencia, se encuentra en la expresión del art. 258 original re-
ferida a que también tenía la acción, ante el fallecimiento del marido, "cualquier
persona que tenga interésactual en ello".
Esto significaba una ampliación importanteen cuanto a la legitimación activa,
por cuanto la invocación de un interés legítimo actual daba sustento a la posibili-
dad de demandar.
Sin embargo, doctrinariamentese restó trascendenciaa esta ampliación al pun-
todequetansolovocesminoritarias buscabanapoyo en esteapartado paraenten-
JUICIO DE FILIACI~N 267

der que el hijo se encontraba legitimado ya antes de la reforma para promover la

acción, por cuantoestaba investidodeun indudableinterés paraatacar una pater-
nidad que no coincidía con el vínculo biológico.
Al contrario, sesostuvo queera inmoral reconocer acción al hijo porque de esa
manera acusaba a su madre de ser adúltera, pretendiendo con ello obtener des-
pués una ventaja patrimonial de su verdadero padre. Y si esto se sostuvo respecto
del hijo, menos se aceptaba la posibilidad de accionar por otros interesadoscomo
los herederos del hijo, el verdadero padre o un legatario o donatario quevería su-
peditado su derecho a que no afectara la legítima de quien estaba emplazado co-
mo hijo del fallecido, aun cuando en todosestoscasospudiera invocarse un interés
actual en demandar.

IV - La situación de los legitimados luego de la ley 23.264

y de la reforma constitucional

El art. 259 del CCestablecía que: "La acción de impugnación de la paternidad

del marido podrá ser ejercida por este, y por el hijo ... En caso de fallecimiento del
marido,sus herederos podrán impugnar la paternidad si eldecesoseprodujoantes
de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo ...".
A la luz de este enunciado se establecieron con claridad los legitimadosactiva-
mente al referirse al marido, al hijo y a los herederos del marido en tanto no hubie-
ra caducado la acción en vida de este.
También, por omisión, se determinó que carecían de esta acción los herederos
del hijo, la madre, el padre biológico y todo otro interesado cuyo derecho depen-
diera del emplazamiento del hijo respecto del marido de la madre.
El reconocimiento de la acción en cabeza del marido y de los herederos de este,
no hizo másque reproducir a los legitimadosque ya estaban reconocidosen el Có-
digo Civil.
Por el contrario, la posibilidad de accionar del hijo, y, además, con la peculiari-
dad de que su acción no estaba sujeta a caducidad, reflejaba en la letra de la ley la
concepciónfilosófica a la que respondía la nueva normativa al reconocer laverdad
biológica y su coincidencia con el vínculo jurídico como un valor esencial que inspi-
ró la reforma.
Aello cabía agregar que el art. 75, inc. 22 de la CN reformado en 1994 incorpo-
ró a la misma diversos tratados internacionales y, entre ellos, por su especial inci-
dencia en el tema que nosocupa, deben mencionarse la ConvenciónAmericana so-
bre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación detodas las Formasde
Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechosdel Niño.
Las normas pertinentes de estos tratados-que por su trascendenciatienen je-
rarquíaconstitucional y no derogan artículoalguno de la primera parte de la Cons-
titución-deben entendersecornplementariosde los derechosy garantías por ella
reconocidos, conforme surge del mismo inciso mencionado.
 JORGE O . AZPlRl

5 - La acción del marido

Siempre se le había reconocido acción al marido para desvirtuar la presunción

de paternidad que la ley leatribuía cuando su mujer había tenido un hijo dentro de
los plazos legales.

1 - Marido capaz
Ninguna dificultad se presentaba cuando el marido, plenamente capaz, desea-
baaccionarvlo hacía antesdel año de haberse inscriptoel nacimientoo bien cuan-
do demostrára que no tuvo conocimiento del y la demanda se interponía
dentro de ese mismo plazo.

11 - Marido incapaz
La cuestión se complicaba cuando el marido había sido declarado incapaz y su
mujer había dado a luz un hijocon posterioridad a la interdicción. En tal supuesto,
ladoctrinase ha preguntadosi el curador del marido puede accionar en su nombre
intentando demostrar que no es el padre del hijo que ha tenido su mujer.
La primera objeción se basaba en que normalmente, y por imperio del art. 476
del CC, la mujer era la curadora del marido interdicto, y, como tal, no podría actuar
en contra de sus propios intereses por cuanto debería, en ejercicio de tal represen-
tación, demandarsea sí misma a título personal.
Era evidente que existiría un conflicto de intereses entre la mujer como curado-
ra de su marido y como esposa demandada en la acción de impugnación de la pa-
ternidad matrimonial.
Tal cuestionamiento resultaba fácilmente salvable mediante la designación de
un curador especial que representara al marido-o bien-con la intervención del
defensor de menores e incapaces que actuara en virtud de la representación pro-
miscua que lecorrespondía, deacuerdo al art. S9 del CCy por lo dispuesto por la ley
24.946.
Por el contrario, más dudosa se presentaba la cuestión referida al carácter perso-
nalísimo quese leatribuía a la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.
De ostentar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial este carác-
ter no podría ser ejercida por un representante legal, sino quesolo cabía la acción
por parte del propio legitimado por sí, o bien, a través de un representante con-
vencional.
A diferencia de lo que había establecido Freitas en su Esbogo, nuestro Código
Civil no reconoció explícitamente esta condición de la acción y ello motivó la consi-
guiente discrepancia doctrinaria.
Belluscio, Bossert, Zannoni y Méndez Costa se inclinaban por la negativa, afir-
mando que en tal caso no podría actuar el curador en nombre del marido insano y
solo podría demandar cuando cesara la interdicción.Aelloagregaban que si moría
sin recuperar la capacidad, eran sus herederosquienes tendrían la legitimación pa-
JUICIO DE FILIACIÓN

ra hacerlo durante el plazo de un año, ya que la caducidad no operaba cuando no

había posibilidad deactuar'.
Por el contrario, Borda afirmaba que cuando hubo una imposibilidad absoluta
dequeel insano habiera engendrado al supuesto hijo, el curador seencontraría le-
gitimado para actuar2.
En mi opinión, era el interésdel marido incapaz lo quedebía determinar si el cu-
rador podía accionar en su nombre y no el carácter personalísimo de la acción.
Aun considerando que la acción tuviera el carácter de personalísima, no hay
norma que impida su interposición a través de un representante legal. Ello es así
porquenadieobjeta unaacción de reclamacióndela paternidad extramatrimonial
en la que la madre acciona en representación del hijo, y es indudable que también
se trata de una acción personalísima, admitiéndose en tal caso la intervención por
medio del representante legal del menor.
Puede sostenerseque la admisión en este caso se debe a que se reclama una fi-
liación que no se tiene, mientras que en la impugnación de la paternidad matri-
monial se ataca un emplazamiento legítimo. Sin embargo, ese matiz no impide
considerar a ambos supuestos como acciones personalísimas, y hacer una excep-
ción en un caso para admitir la acción por el representante legal no resulta compa-
tible con la interpretación que la niega en el otro supuesto. Además, a ello cabe
agregar que también ocurre en la acción de impugnación del reconocimiento que
puede ser interpuesta por el hijo contra el padre o la madre que lo ha reconocido,
a pesar de que no exista vínculo biológico, y en la que podrá actuar representado
por el otro padreo bien por un tutor especial.
En esta acción se estaba atacando un emplazamiento y si la acción prosperaba
el hijo quedaba sin maternidad o sin paternidad acreditada, por lo que el argumen-
t o referido a que se permitiría la acción personalísima ejercida por el representan-
te legal, cuando era para emplazar y no para desplazar, perdía consistencia.
De estas circunstancias surgía en forma evidente que el carácter personalísimo
de la acción no impedía que fuera ejercida mediante la intervención de un repre-
sentante legal.
El interés del marido incapaz pasaba a ser el elemento de convicción relevante
para decidir la cuestión, y, en tal caso, correspondía preguntarse si era más conve-
niente para aquel mantener durante toda su vida una filiación que no coincidiera
con el vínculo biológico y esperar a su fallecimiento para que la misma pudiera ser
descartada por la demanda de sus herederos, o bien permitir la acción para lograr el
desplazamiento de un vínculo jurídico que no coincidía con la realidad biológica.

' Belluscio. Manual de derecho de familia. t. II. p. 222; Zannoni, Derecho civil. Derecho de
familia. t. II. p. 412; Méndez Costa, La filiación, p. 318.
Borda. Tratado de derecho civil. Familia, t. ll. p. 24.
 JORGE O.AZPlRl

Nótese que estas alternativas no eran meramente académicas, sino que en la

primera el hijo gozará de los derechos y deberes propios de ese emplazamiento y
podía estar reclamando asimismo el cumplimiento de la obligación alimentaria
por parte del insano si tenía bienes para hacerlo durante toda la minoridad, aun
cuando existiera la certeza de que no es su hijo biológico.
Además, cuandoocurríael fallecimiento podía presentarseunaverdadera carre-
ra judicial entreel hijo promoviendo la sucesión y otros posibles herederosdel mari-
do muerto para iniciarlaacción deimpugnación dela paternidad matrimonial, con
el consiguiente resultado disvalioso deese enfrentamiento.
Por lo tanto, cuando el juezque decretó la interdicción tenía conocimiento por
cualquier medio que fuera que el insano no era el padre del hijo que tuvo su mujer,
debía previa intervención del defensor de menorese incapaces, designar un cura-
dorad hoc para que promoviera la acción o bien reconocer directamente en cabe-
za del representante promiscuo la legitimación para accionar en su nombre.

111 - Los herederos del marido

Se haseñalado másarribaque cuandoel marido ha fallecido antesde producir-

se la caducidad de su acción, sus herederos podían promoverla durante el tiempo
que faltara para completar ese plazo. La expresión "herederos" debe ser entendi-
da como que alude a los que tengan un llamamiento a la universalidad de los bie-
nesdel causante, sin asignación de partes.
Este llamamiento puede ser deferido por la ley o bien por la voluntad del cau-
sante, lo que pone en evidencia que no existe ninguna connotación especial so-
bre este aspecto, aun cuando el testamento designe heredero a un extraño a la
familia.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el hijo cuya filiación se pretende
atacar es un heredero llamado en primer grado y de una manera imperativa, por lo
que la acción se encontrará en cabeza de aquellos otros herederos que concurren
con él en ese llamamiento, o bien quetienen una vocación sucesoria eventual suje-
ta a la exclusión del vínculo que se cuestiona.
Se había planteado la cuestión referida a la situación en que se encontraba la
esposa cuando era llamada como heredera de su marido muerto y, en tal caso, se
le negaba la acción, ya que quienes no le reconocían la posibilidad de accionar
por derecho propio, porque significaría la invocación de su adulterio, tampoco
admitían la posibilidad de demandarse a sí misma como heredera de su marido.
El caso más frecuente tenía lugar cuando el nacimiento había sido inscripto an-
tes del fallecimiento del marido, por lo que había comenzado a correr el plazo de
caducidad de un año. Perotambién podía suceder que la inscripción del nacimien-
t o se hubiera producido cuando ya el marido había fallecido, por lo que no se ha-
bría iniciado durante su vida el plazo para promover la acción.
JUICIO DE FILIACIÓN

Méndez Costa afirmaba que en tal supuesto los herederos no tendrían acción
porque no habría plazo de caducidad3;sin embargo, en mi opinión, esta circuns-
tancia no era suficiente como para no reconocer la acción a los herederos.
Elloeraasí, en primertérmino, porque la norma nodistinguía, y por lo tanto no
había razón que surgiera de la disposición que justificara privarlos de la acción.
También habíaque teneren cuentaqueel plazodecaducidad comenzaba a correr
para los herederosdel marido cuando se inscribía el nacimiento-o bien-cuando
tomaban conocimiento del mismo, en iguales condiciones en las que se hubiera
encontrado el marido, por cuanto no había motivo para realizar un trato diferen-
ciado en uno y en otro supuesto.
Cuando el marido hubiera promovido la acción, sus herederos podían conti-
nuarla aplicándose al respecto las normas procesales que regían ante el falleci-
miento del actor (arts. 43 y 53, inc. 3", CPCCN).

6 - La acción del hijo

Superando la falencia del Código Civil en este punto y recogiendo las opiniones
doctrinarias que privilegian el derecho del hijo a reconocer a sus verdaderos pa-
dres, el art. 259 del CC, luego de la reforma de la ley 23.264, confirió al hijo la acción
para impugnar la paternidad matrimonial.
La opinión de Belluscio que califica de censurable la solución legal -por cuan-
t o la deducción de la acción importa sostener que su madre fue adúltera mientras
convivía con su marido, aun cuando este no hubiera hecho cuestión alguna sobre
la fidelidad de su esposa4- no puede ser aceptada, porque implicaría negar el de-
recho del hijo a conocer su verdadera identidad en salvaguarda del derecho del
marido a mantener su matrimonio.
Dicha acción no queda sujeta a caducidad ya que la misma norma la concedía
"en cualquier tiempo".
Dentro de estos enunciados legales se podían presentar distintas situaciones
que deben ser consideradas en forma separada.

1 - Hijo mayor de edad

Ninguna dificultad se presenta en este caso ya que, al tratarse de una persona

plenamentecapazy encontrarse legitimada para ejercer la acción, no puede haber
restricción alguna.

MéndezCosta, La filiación, p. 324.

Belluscio. Manualde derechode familia, t. ll, p. 221
 JORGE O.AZPlRl

11 - Hijo menor adulto

Tampoco había duda respecto de la legitimación activa del menor adulto debi-
do a que, desde los catorce años, había adquirido el discernimiento para realizar
actos lícitos (arts. 127 y 921, CC). Sin embargo, para hacerlo debía contar con la de-
bida autorización judicial, ya queasí lo exigía el art. 285 del CC.
En tal supuesto y en razón de la contraposición de intereses que existía entre el
menor, su madre y el marido de ella, la actuación judicial debía ser realizada con-
tandocon un tutor especial designado por el juezo bien mediante la representación
promiscua del defensor de menores, en virtud de lo autorizado por el art. 59 del CC.

111 - Hijo menor impúber

El mayor cuestionamiento se había realizado a la acción del hijo cuando toda-
vía no había llegado a loscatorceañosdeedad afirmándoseque no podía deman-
dar porque se trataba de una acción personalísima que no podría ser ejercida a tra-
vés de su representante legal, porque estaba en juego su estado de familia y era él
quien debía decidirsi lo impugnaba, y porquenoseapreciaba cuál podía ser el inte-
résdel menor en perder su condición de hijo matrimonial para quedar sin paterni-
dad en caso de prosperar la acción.
Ninguno deestosargumentos me parecía atendible.
Respectodel carácter personalísirno de la acción, ya heseñalado más arriba que
no es decisivo para negarla a través de su representante legal por cuanto existen
casosen que la misma es reconocida sin objeción, tal el supuesto de la acción de re-
clamación de la paternidad extramatrimonial y el caso de impugnación del reco-
nocimiento.
Tampocoesadecuado-en mi opinión-el argumento referidoa queestaen jue-
g o s estado
~ de familia y quesoloa él le correspondedecidir al respecto, porqueesto
implica postergar la posibilidad de demandar hasta que cumpla los catorce años.
Esevidentequedurante un lapsotan prolongado pueden desaparecer lasprue-
bas que permitirían establecer el vínculo biológico verdadero y que, además, el
menor estará emplazado en un estado que no corresponde con la realidad, con los
consiguientes perjuicios para su desarrollo personal.
Por su parte, hay otras decisiones referidas al estado de un menor impúber que
seaceptan sin cuestionarnientodoctrinarioyjurisprudencial, comoson las ya men-
cionadas acciones de reclamación de la paternidad extrarnatrimonial y de impug-
nación del reconocimiento, y en ninguno de estos supuestos se ha argumentado
que solo se podrá accionar cuando se trate de menores adultos para que puedan
decidir por sí mismos si entablan la demanda.
El argumento referido a la falta de interés por parte del menor en perder su con-
dición de hijo matrimonial para quedar sin paternidad es un resabiode lavieja dis-
tinción, hoy afortunadamente superada, entre la filiación matrimonial privilegia-
da y la filiación extramatrimonial denostada social y jurídicamente.
JUICIO DE FILIACI~N 273

Si la reforma de la ley 23.264 ha concedido el derecho del hijo a conocer su rea-

lidad biológica "en cualquier tiempo" no puede establecerse, por vía interpretati-
va, una limitación temporal tan importante porque implica, no solamentevulne-
rar la clara letra de la ley, sino también, mantener un emplazamiento durante un
extenso plazo con el consiguiente perjuicio parael menor que no podrá hacer coin-
cidir su vínculo jurídico con la realidad biológica.
Además, se estaría introduciendo una discriminación al considerar que el hijo
adulterino de la madre no podría impugnar la paternidad hasta los catorce años,
mientras que, por su parte, el hijo adulterino del marido puede reclamar su pater-
nidad sin limitación temporal alguna5.
La jurisprudencia negó la posibilidad de designación de un tutor especial a raíz
de la denuncia efectuada por la madrevderivó ese nombramiento para el caso en
que el asesor de menores ponderara si el interés del menor lo hacía necesario6.
Ahora bien, la remisión a la valoración de la conveniencia para el menor que el
defensor de menores haga deja abierta la puerta a la libre decisión de estefuncio-
nario para accionar o no, y -en mi opinión- habría que analizar cuidadosamen-
te si existealgún caso en que haya un interés superior al derecho del menor a cono-
cer su verdadera identidad biológica.
Dicho de otra manera, si el derecho a la identidad del menor tiene raigambre
constitucional por la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, no
se vislumbra cuál puede ser el derecho, de por lo menos igual rango, que se prote-
gieravedando la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.
El interés superior del menor no puede basarse en la mentira y en el oculta-
miento de la realidad. Solo a partir del conocimiento del verdadero vínculo bioló-
gico y de su correspondiente emplazamiento legal, deberá considerarse la conve-
niencia de mantener situaciones de hecho que puedan resultar más convenientes
para el hijo. Por lo tanto, cualquiera sea la forma en que hubieran llegado a cono-
cimiento del Juzgado o bien del defensor de menores los hechos que permiten ac-
cionar, aun por la denuncia hecha por la madre, deberá valorarse si es posible de-
mostrar la falta de vínculo biológico con el hombre que aparece como su padre, y,
en tal caso, deberá procederse a la designación de un tutor especial o bien acceder
a la acción promovida por el propio defensor de menores.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto:

-Cabe revocar la resolución que rechazó in iimine las acciones de impugnación de
paternidad matrimonial y de reconocimiento de paternidad extramatrimonial inicia-

s Grosman, en Código Civilynormas complementarias.Análisisdoctrinalyjurispnidencial,

A. J. Bueres (dir.)-E. l. Highton (coord.),t. 1, p. 1176.
LL, 1989-C-447, con nota de López del Carril, La legitimaciónactiva.Inexistencia de tutela
especial.
 JORGE O. AZPlRl

das por el defensor de menoresde un menor carente de discernimientoy a pedido de

los adultos involucrados pues-en el caso- la postergación de una decisiónjudicial
hasta que cumpla catorce años le obliga a sostener una identidad que no refleja su
realidad personal, en contradiccióncon los arts. 33.75, incs. 22 y 23 de la CN. [CNCiv.,
Sala K, 18/5/01, LL, 2002-C-7191.

I V - Hijo representadoporel defensor de menores

La posibilidad de que el defensor de menores represente al hijo en la acción de

impugnación de la paternidad matrimonial, ya puesta de manifiesto en el aparta-
doanterior, había adquirido nueva relevancia a partir delasanción de la ley 24.946.
En efecto, conforme resulta de su art. 54: "Losdefensorespúblicosde menores
e incapaces en las instanciasy fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y
atribuciones: a) Intervenir en los términos del a r t 59 del Cód. Civil en todo asunto
judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de menores o incapaces, y
entablar en defensa de estoslasaccionesy recursospertinentesya sea en forma au-
tónoma o junto con sus representantes necesarios ... c) Promover o intervenir en
cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección
de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad
con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal;
fuera necesariosuplirla inacción desusasistenteso representanteslegales, parien-
tes o personas que los tuviesen a su cargo, o hubiere que controlarla gestión de es-
tos últimos".
Esto significaba que ya no era necesaria la participación dentro de un juicio en
el quesea parteun menor de su representante legal, puestoque el defensor deme-
nores puede actuar en forma autónoma.
Como consecuencia de ello, la representación del menor en el juicio de impug-
nación de la paternidad matrimonial podía ser ejercida por el defensor de meno-
res, sin intervención de los padres porqueserán demandadosen dicho procesoy sin
intervención de un tutor adlitem porque los interesesdel accionanteseencuentran
suficientemente resguardados mediante la actuación del defensor de menores.
Esta interpretación ha sido avalada por la Corte Suprema de Justicia, con fecha
13 de febrerode 2001 en lacausa "M., S. M. c. M., M.AU7.
Como consecuencia de haber dejado la Corte sin efecto dicha sentencia, vuelve
el expedientea la Cámara Civil, cuya Sala Kse pronunció de la siguiente manera:
- El defensor de menores está legitimado para promover las acciones de impugna-
ción de paternidad matrimonialvdereclamacióndefiliaciónextramatrimonial en re-
presentación de un menor, conforme las facultades que le confiere la ley 24.946 de

"Revista de Derecho de Familia", no19-174, con nota de Revsin, Legitimacióndeldefen-

cnr de menoresparainterponerla acción delart 259 del Código Civil.
JUICIO DE FILIACIÓN

Ministerio Público-arts. 54y 55-y los principios consagrados por la Convención de

IosDerechosdel Niño-arts.3: 7Oy 8 ° - t ~ d a ~ e z q ~ e eacreditadoel
~tá reconocimien-
to de losadultos involucrados respecto de la filiación del menor y el conocimientode
estecon relacióna susituaciónfamiliar.[CNCiv., Sala K, 18/5/01, LL, 2002-C-719]8.

De los fallos reseñados pueden extraerse dos conclusiones muy importantes. La

primera referida específicamente al tema de la posibilidad de que el defensor de
menores ejerza la representación para promover la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, encuentra amplia recepción en el articulado de la ley
24.946 que no la limita al caso en que los adultos involucrados presten su confor-
midad, sino que la confiere con independencia de la actuación de ellos, e inclusive
para suplir su inacción.
La segunda conclusión es que, en ambos casos, la acción es promovida respecto
de un menor impúber, lo que corrobora la posición doctrinaria quesostiene la posi-
bilidad de que dicha acción sea interpuesta aún antes de los catorce años de edad
del interesado.

7 - La madre

El art. 259 del CCno mencionaba a la madre como legitimada para impugnar la
paternidad de su marido. El argumento central que respaldaba esta solución se ba-
saba en que la madre que pretendiera impugnar por derecho propio la paternidad
de su marido estaría invocando su propio adulterio, y, por consiguiente, la viola-
ción del deber de fidelidad. Además, habría incurrido en una injuria grave respec-
todesu maridoal hacerlecreer queerael padredel hijoqueella habíatenido. Estos
argumentos me parecían equivocados, porque se confunde la conducta como es-
posa con su proceder como madre del menor.
Era claro que su conducta como cónyuge, tendrían las posibles sanciones civiles
que le pudieran corresponder en caso de que el marido accionara en ese sentido,
ya fuera por separación personal o por divorciovincular, con laconsiguientedecla-
ración deculpabilidad y la respectiva pérdida dederechosque ella producía einclu-
sive, en determinadas circunstancias, hasta podría haber sido condenada por los
daños y perjuicios ocasionados a su marido.
Sin embargo, nada de eso podía extenderse al caso en que pretendiera actuar
como madre para procurar que su hijo no mantenga un vínculo que no coincide
con la realidad biológica porque se la estaría privando de una acción a título pro-
pio, queapunta a resguardar el derecho a la identidad del hijo, en virtud de su in-
conducta como cónyuge.

Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia de la provincia de Mendoza en fallo del
12/9/01 ("Revista de Derecho de Familia", n020,p. 163, con nota de Chechile, Lalegithaciónacti-
va para iniciarlaacción de impugnaciónde lapaternidadmatrimonial).
 JORGE O.AZPlRl

Como bien señala Famá: "Negarle legitimación a la mujer para impugnar la pa-
ternidad matrimonial del maridoequivaleasilenciar su subjetividad, y estodefini-
tivamente constituye un ataque directo a su identidadug.
Deser esto así, se harían pesar sobre el hijo lasconsecuenciasdel comportamien-
t o de su madre, reinstalando de una manera subrepticia el mismo pensamiento
que fue dejado de lado al equiparar lasfiliaciones.
A ello se debe agregar que luego de la reforma constitucional de 1994 con la
incorporación de la Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención sobre
los Derechosdel Niño, se ha dado un nuevo impulso a la interpretación quetiende
a reconocerle a la madre legitimación activa por derecho propio para impugnar la
paternidad matrimonial.
El marido puede en todo tiempo impugnar la maternidad desu esposa, confor-
me lo autoriza el art. 262, pero ella no puede impugnar la paternidad de su mari-
do, lo que implica un trato discriminatoriovedado por la Convención mencionada.
Asu vez, el Pacto de San JosédeCosta Rica garantiza a las personasel plenoejer-
cicio de sus derechos sin discriminación alguna por motivos de sexo, además de
consagrar el principio de que todas las personas son iguales, lo que, evidentemen-
te, choca con la falta de acción en cabeza de la mujer. A ello cabe agregar que el
derecho del niño a conocer a sus padres y a gozar de su identidad, receptado por la
Convención sobre los Derechosdel Niño, resulta limitado, no cercenado por lafal-
ta de legitimación activa de la madre, ya que solo podría ejercerlo él por derecho
propio.
Como se puede apreciar, la nueva situación generada a partir de la reforma de
la Constitución hizo pensar que el art. 259 vulneraba las convenciones aludidas y
que debía reconocerse en cabeza de la mujer la legitimación activa para impugnar
la paternidad matrimonial.
En el caso "D. de P. V., A. c. O., C. H. s/lmpugnación de la paternidad", la madre
de un menor planteó la inconstitucionalidad del art. 259 del CCya que al haber
omitido su legitimación activa por derecho propio viola los principios de igualdad
ante la ley y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer.
Dicha acción fue rechazada tanto en primera como en segunda instancia y ante
el planteo del recurso extraordinario, el Procurador General de la Nación dictami-
na a favor de la declaración de inconstitucionalidad, en base a que se sanciona la
conducta sexual de la mujer impidiéndole la posibilidad de esclarecer la identidad
real del hijo y que esa sanción está vinculada con los efectos derivados del matri-
monio y no con los relativos a las relaciones filiales. Sostuvo, asimismo, la preva-

9 Fama, Lafiliación, Zaed., p. 537.

JUICIO DE FILIACI~N

lencia devaloresde rangosuperior como el ~ f a v o r k v e r i t a s yf a v o r i s m i n o r k ~sobre

los que se apoya la necesidad d e salvaguardar la identidad e integrar al menor al
grupo familiar al que realmente pertenece.

Sinembargo, IaCorteSupremadeJusticiaen el fallodictadoel día lodenoviem-

bre de 1999, por mayoría entendió que:
- El art. 259del CCqueatribuyeal marido y no a la mujer la acciónde impugnaciónde
la paternidad, no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la
vía legal para destruir una presunción legal q u e no pesa sobre la mujer, puessu ma-
ternidad queda establecidapor la prueba del nacimientoy la identidad del nacido (art.
242, C C j a fin de que el sujeto sobre quien opera la presuncióntenga la posibilidad
de desvirtuar quesea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de lostérminos que
fija la ley, desligándosede las obligacionesde una paternidad que le esajena.
La presunción de paternidad legítima no tiene su fundamento en la presunción de
inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio,
sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar empla-
zamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio.
La negaciónde legitimación activa de la madreen la accióndedesconocimientode la
paternidad -art. 259, CC- no produce efectos definitivos sobre la filiación impug-
nada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, quees precisamente
el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plas-
mar una reglamentación posible de losvalores en tensión, en concordancia con los
derechos y garantíasde jerarquía constitucional.
No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no
toda distinción detrato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen
ciertas desigualdades que pueden traducirse en desigualdades justificadas de trata-
miento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre lasdiferenciasobje-
tivas y losfinesde la norma. [CSJN, 1/11/99, LL, 1999-F-6701.

Con ello sostuvo que el art. 259 n o viola los tratados internacionales en cuestión.
También afirmó que al haberse sancionado la ley 23.264 con posterioridad a la
ratificación del Tratado sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
de la Mujer, el legislador debió habertenido en cuenta las disposicionesde este úl-
timo y si le negó legitimación activa a la madre es porque consideró que noviola-
ba la norma internacional.
Esteargumento es una verdadera falacia porque si fuera cierto n o podrían exis-
t i r normas inconstitucionales ya que el legislador conoce la Constitución Nacional
y las leyes posteriores n o podrían estar en contradicción con ella.

Por el contrario, la minoría afirmó que:

- De acuerdo a la limitadalegitimación conferida por el art. 259 del CCpara impug-
nar la paternidad matrimonial, la madre y su cónyuge no encuentran asegurados sus
 JORGE O. AZPlRl

derechosen condicionesde igualdad, puesaquella puedededucirtal acción mientras

que el último puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de la mujer.
El derecho del niño a preservar su identidad-art. 8 O . Convención sobre los Derechos
del Niño-solo halla plena tutela a travésdel reconocimiento de la acción de impug-
nación de la paternidad matrimoniala la madre, ya que puede ser ejercida aún antes
de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos (art. 921, CC), permi-
tiéndose así la efectiva protecciónde aquellos derechos.
Negar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, implica
sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente solo podrá fundarse en
el conocimiento de los hechosque la madre posee, dependiendotal acción de la de-
cisión de esta que proporciona los elementos para actuar. [CSJN, 1111/99, LL, 1999-F-
6701.

Este fallo fue ponderado por Mazzinghi10 y criticado tanto por Bidart Campos
como por Gil Domínguezll.
En mi opinión, y por las razonesque brevemente se han expuesto en este apar-
tado, la solución dada por el voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación no se ajustaba al orden constitucional que surge de los tratados y conven-
ciones internacionales incorporados a su texto, por lo que cabía reconocer a la mu-
jer la legitimación para demandar por derecho propio la impugnación de la pater-
nidad matrimonial.
Como bien señala Bidart Campos, las leyes que niegan la legitimación para im-
pedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva son inconstituciona-
les.
La doctrina del voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia fue seguida
por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deJunín, con fecha 8 de mar-
zo de 2007, bajo el argumento de que el hijo convivía con el marido de la madre y
que el interés superior del menor quedaba satisfecho manteniendo esevíncu10~~.
En dicho fallo se confundió la legitimación activa de la madre con el resultado
de esa pretensión impugnatoria, y es evidente que se trata de cuestiones diversas.
La legitimación activa de la madre apunta a la posibilidad de proponer la de-
manda de impugnación de la paternidad matrimonial, mientras que el interés su-

lo Mazzinghi, Derecho de la mujera impugnarla paternidad del marido: un elogiable fallo

de la Corte, ED, ejemplar del 21/12/99.

l1 Bidart Campos. La legitimaciónde la madre para impugnar la paternidad del marido 2 Y

losderechos delniño?,LL, 2000-A-5;Gil Dominguez,i Existe una familia basada en la hipocresía?

La discriminación prevista en e l a r t 259 del Código Civilyun fallo de la Corte Suprema que llama a
la reflexión, LL, 2000-A-9.
l2 CACCJunín. 8/3/07, "B., C. E. c. B., C.", en "Revista de Derecho de Familia", 2007-111-123.
JUICIO DE FILIACI~N

perior del menor será motivo de análisis en la sentencia para acoger o rechazar di-
cha pretensión.
Estosignifica que, en el caso concreto, no era admisible quese le negara la legi-
timación activa a la madre bajo el argumento de que resultaba más conveniente
para el menor quedar con su marido y con quien convive.

8 - El padre biológico

También en estecaso el art. 259 del CComitió su mención, aun cuando es indu-
dable que existe un interés legítimo del padre biológico en destruir el emplaza-
miento del marido de la mujer.
El principio del reconocimiento de la verdad biológica en la reforma de la ley
23.264 no había sido llevado a todos los casos sino que, como en este supuesto, se
le había negado la legitimación activa al hombrequerealmenteengendróaese hi-
jo.
Antes de la reforma constitucional de 1994, la Suprema Corte de Justicia de la
Provinciade Buenos Airestuvo ocasión de expedirsesobreeste tema, negando por
mayoría, con la disidencia del doctor Negri, la legitirnación activa del presunto pa-
dre extramatrimonial para impugnar la filiación matrimonial de su también pre-
sunto hijo13.
A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, rechazó la acción de im-
pugnación y de posterior reconocimiento promovida por el alegado padre del me-
nor, afirmando que la filiación matrimonial debe ser atacada por la correspon-
diente acción y solo tienen esa acción el marido y el hijo; agrega luego que la enu-
meración del art. 259 es taxativa y que esa limitación no responde a un propósito
discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es la paz familiar y
que, en definitiva, se trata de un problema de política legislativaT4.
Parte de la doctrina ponderó esta solución reafirmando que la enumeración de
los legitimados que hace el art. 259 estaxativa y que, por ello, no correspondía in-
cluir a otras personas para evitar que terceros extraños perturben la paz familiar.
Por otra parte se afirmaba que la negativa de la legitirnación activa del padre
biológico no produce efectos definitivos ya que siempre queda abierta la posibili-
dad de impugnación por partedel hijo.
Sin embargo, otra parte de la doctrina se alzó contra esa solución, y con mayor
razón despuésde la nueva Constitución, argumentando sobre el derechoa la iden-
tidad del hijo amparado por la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que el
vínculo paterno filial es recíproco y no podría reconocer el derecho a saber quién

l3 Cfr.ED, 157-13.
l4 CNCiv., Sala M, 22/5/00, ED, 188-617
 JORGE O. AZPlRl

es su padre al hijo sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pudiera lo-
grar su emplazamiento lega1I5.
A ello se puede añadir, aunque sancionada con posterioridad al fallo mencio-
nado, que el art. 11 de la ley 26.061 reafirma el derecho a la identidad de los niños,
niñas y adolescentes. Además se agrega que esa restricción vulnera la garantía
constitucional del acceso a la justicia, y que la cuestión de la legitimación activa y
pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho constitucional e inter-
nacional a la tutela efectiva por lo que, ante la duda debe estarse a favor de la legi-
timación y no en su contra, conforme lo afirma Bidart CamposT6.
Se afectabatambién el derecho del niño a conocer la realidad, ya que la informa-
ción la debería recibir de sus padres, y de esa manera pierde sus orígenes y lasvin-
culaciones afectivas, socialesy jurídicas que del vínculo paterno pudieran derivar.
En suma, con la posibilidad que existe actualmente de verificar por medio de
pruebas científicas la realidad del vínculo biológico, vedar la acción al padre bioló-
gico significaba apartarlo de esa relación, basándose en una presunción que no
concuerda con laverdad.
En la sentencia dictada por el Juzgado en lo Civil y Comercial no4deParaná, se
declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del CCen cuanto impide la legitima-
ción procesal del padre biológico para instaurar la acción de impugnación de pa-
ternidad17.
Los hechos que dieron lugar a esa demanda pueden resumirse sucintamente de
la siguiente manera: una mujer casada inicia una relación extramatrimonial, loque
provoca la separación de hecho de su esposo. Durante el período en que no convi-
vió con su marido, la mujer queda embarazada de su amante, pero al tomar cono-
cimientodesu estado de gravidez,vuelvea convivir con su cónyuge.Al nacer el hijo
es inscripto el marido como su padre, pero un mes después sevuelve a separar y es-
tablece una convivencia con su amante durante seis meses en los que este trata al
menor como su hijo. Poco tiempo después regresa la mujer a su hogar conyugal lo
que provocaqueel padre biológicoimpugnela paternidad del maridodela madre,
requiriendo la declaración de inconstitucionalidad del art. 259 del CCpor resultar
violatorio del derecho a la identidad y del derecho al acceso a la justicia al no con-
ferirle la legitimación activa para accionar.

l5 Grosman, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial.

A. J. Bueres (dir.) - E. l. Highton (coord.), t. 1. ps. 1177 y 1178; Bidart Campos, Las realidades bioló-
gicasy las normasjurídicas, ED, 157-881; Azpiri, Derecho de familia, p. 432.
l6 LL, 2002-C-719
l7 JCC no4, Paraná, 15/9/03, "2.. H. M. c. C., J. R. y otro", "Revista de Derecho de Familia",
7004-11-87.
JUICIO DE FILIACI~N

Luego de un ponderado análisis de las pasiones humanas develadas por este ex-
pediente~ de la significación e importancia del derecho a la identidad, la juzgadora
llega a la conclusión de queel art. 259 del CCes inconstitucional por lo que admite la
legitimación activa del demandante como padre biológico y por las pruebas reuni-
das así como por la actitud reticente de los demandados, hace lugar a la demanda.
Dentro de estos dos extremos -constitucionalidad del art. 259 o su inconstitu-
cionalidad- se ha abierto camino una posición intermedia que puede resumirse
diciendo queesa calificación dependerá de la situación de hechoen queseencuen-
tre el hijo.
En tal caso si tiene posesión de estado con el marido de la madre no cabe la ac-
ción del padre biológico mientras que, por el contrario, si no existe trato entre el
hijo y el marido de la madre, cabe la acción de impugnación de la paternidad por
parte del padre biológico.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza aceptó esta posición al sostener:

- Determinar si es o no inconstitucional la faltade legitimación de quien se dice pa-
dre extramatrimonial de un niño para impugnar la presunción legal a favor de la pa-
ternidad del marido de la madre requiere un análisis pormenorizado de las circuns-
tanciasdel caso, entrelascualescabetener especialmenteencuenta:laedaddel niño,
la conformación del grupo familiar en el que está inserto y las relacionesfácticas pre-
vias.
Si la paternidad que pretende impugnarsees la de una niña de tresañosque convive
consu madrey el marido (presunto padredela menor), ademásde la presunción legal
el marido tiene a su favor un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y
cada uno de los deberesderivadosde esa filiación jurídica.
A efectos de reconocer o no leqitimación
- a quien se dice padre extramatrimonial de
una niña detresaños para impugnar la presunción legal de paternidadafavordel ma-
rido de la madre, debe tenerse en cuenta que de prosperar
. . la acción intentada se ex-
tinguirá la anteriorfiliacióny nacerá una nueva, que el trato de hijo dado por el mari-
do de la madre genera el convencimiento de que es beneficioso para la menor y que
el Estadovendría a interferir en lavida familiar de losinteresados, sintenercerteza de
quetal modificación respeta el interéssuperiorde la niña. [SCMendoza, Sala l. 12/5/05,
"L. F. C. por la menor A. M. G. C.A.C.A.G. P.A. C.", "Revista de Derechode Familia",
2005-111-1651.

Kemelmajer de Carlucci al fundar en esta sentencia su adhesión a la posición

ecléctica, afirma que es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el supe-
rior interés del niño y el derecho del padre biológico aestablecervínculosjurídicos
con su hijo; que en materia de filiación no existe una sola verdad; que no se niega
el derecho a conocer la realidad biológica,
- pero pone una restricción razonable al
~

derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene justi-

ficación en la realidad social y que la declaración de inconstitucionalidad de una
 JORGE O.AZPlRl

norma es la ultima ratio a la queel operador de la justicia debe acudir y ello tendrá
lugar cuando el cierre del acceso a la justicia debe provocar en el caso concreto una
injusticia palmaria, notoria quedañeefectivamenteel interéssuperior del niño.
En el caso concreto se trata de una niña de apenas tres años, fruto de una rela-
ción clandestina de la madre con su padre biológico y que la menor convive con el
marido de la madre que ha asumido todos y cada uno de los deberes derivados de
la filiación jurídica.
Añade la sentencia queel Estado no debe interferir en la intimidad familiar, en
el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modifi-
cación respeta el interés superior de la niña.
Remarca finalmente que el Ministerio Público no acompañó el requerimiento
del padre biológicoy que laverdadera pazfamiliar sefunda en laverdad, peroque,
en este caso, loscónyuges no viven en la mentira, por lo queconcluye rechazando
el pedido de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.
Es evidente, desde mi punto devista, queen el caso comentado se havulnerado
gravemente el derecho del padre biológico a establecer el vínculo jurídico con su
hijo y que se le ha negado el acceso a la justicia, afectando derechosde rango cons-
titucional.
Nótese que no se había corrido traslado de la demanda, por lo que la madre y su
marido se han mantenido al margen del expediente y por ello lase~~resionesde la
sentencia en el sentido de que ellos a travésde la ayuda científica que estimen ne-
cesitar revelarána la niña losdatosque le permitan conocer su origen biológico, no
tiene ningún respaldo que permita suponer su efectiva aplicación concreta. Es de-
cir, se basa en un supuesto proceder de la madre y su marido que el fallo considera
necesario para la debida formación de la menor pero no se implementan los me-
dios para hacerlo efectivo.
Por otra parte, el padre biológico debe permanecer impasible frente a la situa-
ción de hechoqueleimpide entablar elvínculoquelecorrespondecon su hijo ein-
tegrarlo en su vida afectiva y en la de su propia familia, mientras el rol de padre es
ejercido por el marido de la madre.
Según mi parecer, la verdad biológica debe prevalecer, sobre todo cuando exis-
te un interésconcreto por partedel interesadoen materializarlo. Unavezestable-
cida laverdad biológica, con el consiguiente correlato jurídico, se deberá adoptar
la mejor solución para los intereses del menor y allí entrarán a resultar significati-
vas las peculiaridadesdel caso.
La interdisciplina pasará a jugar un papel fundamental para armonizar losvíncu-
los en conflicto, pero siempre a partir de la verdad y no de la ficción.
El hecho de que el marido de la madre haya asumido el rol de padre no signifi-
ca que no pueda quedar sin vínculo jurídico por cuanto en numerosos casosdefa-
milias ensambladas el nuevo marido de la madre crea relacionesafectivas con los
hijos de ella sin tener relación jurídica de padre.
JUICIO DE FILIACIÓN

El aporte afectivo del padre biológico, en el caso ha quedado esterilizado, con

lo que se ha limitado el espectro emocional de la menor y ello se ha sustentado en
una presunción, ya que el marido no es el padre biológico. A la luz de estas consi-
deraciones, en mi opinión, nose ha respetadoel interéssuperior del menor ni el de-
recho a su identidad, ni el derecho del padre biológico a acceder a la justicia.
Siguiendo esta línea interpretativa, la Cámara Civil Comercial y de Minas de
Mendoza resolvió, ante una situación de hecho similar, que noera inconstitucional
la norma del art. 259 del CCen tanto no contempla la legitimación activa del padre
biológico atento la situación de hecho en que se encontraba el hijo al haber asu-
mido el marido de la madreel rol de padre, pero ordena asistir al menor con un tra-
tamientopsicológico para quecomprenda la realidad de su vínculo desangre e im-
ponea la madre y a su marido el deber de hacerle conocer la realidad.
Asuvez, yteniendoen cuenta queesta postura intermedia hacedepender la le-
gitimación activa del padre biológico de la situación de hecho en que se encuentre
el menor, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial desalta, Sala III, con fecha 10
de febrero de 2010, resolvió que de acuerdo a las circunstancias del caso corres-
pondía reconocer acción al padre de sangre.
Para llegaraesa conclusióntuvoen cuentaqueeste y la madreconvivían y aquel
había asumido los deberes detal, que el marido de la madre se había desentendi-
do de su familia y que la prueba biológica había determinado la realidad del vínculo
de sangre con el actorT8.
Por estas razones, sostengo que debía reconocerse la acción en cabeza del ver-
dadero progenitor.

9 - Los herederos del hijo

y otros posibles interesados

También carecían de legitimación -de acuerdo al art. 259, CC- los herederos
del hijo y otros posibles interesados, ya que no estaban mencionados en la norma.
Los herederos del hijo pueden tener también un interés directo en determinar
la filiación de su padre muerto, porque no solo estará en cuestión su real identidad
sino también su inserción dentro de una familia con la que no existe un verdadero
vínculo biológico.
Por otra parte, reconocer la legitimación activa en cabeza de los herederos del
marido y no en los herederosdel hijo constituía un clarocaso de discriminación; tén-
gase en cuenta ademásque los herederosdel hijo como terceros interesados tienen
la posibilidad de entablar la demanda de impugnación de la maternidad y del reco-
nocimiento y no existen razonesvalederaspara efectuar ese trato diferenciado.

'8 LLNOA.2010 (mayo), p.376; LL,ejemplardel 1915lln

~84 JORGE O. AZPlRl

Al igual que los casosanteriores, debería haberse considerado pertinente la legi-

timación activa de los herederos del hijo para impugnar su paternidad matrimonial.
Respecto de los otros posibles interesados, al basarse su reclamo no tanto en la
búsqueda de la realidad biológica sino de la persecusiónde la misma para resguar-
dar un interéseminentemente patrimonial, me parece másadecuadoevitar la po-
sibilidad de accionar en este caso.

10 - El marido n o presumidocomo padre en caso

de matrimonios sucesivos de la madre
Debe recordarseen esta oportunidad la situación que se presentaba cuando la
mujer había celebrado matrimonios en forma sucesiva y el hijo nacía en una fecha
que, deacuerdoa la presunción del art. 243 del CC, podría tener por padretanto al
primer como al segundo marido.
La solución que brindaba el art. 244 permitía en un caso, como ya seexplicó en
el capítulo respectivo, atribuir la paternidad al primer marido yen el otroal segun-
do, agregando al final que dichas presunciones admitían prueba en contrario:
La cuestión que se considera se refierea la posibilidad de que el marido no pre-
sumido como padre por el art. 244 pudiera promover la acción de impugnación de
la paternidad matrimonial.
Era claro que el art. 259 no contemplaba esta posibilidad, ya que solo confería
legitimación activa al marido presumido como padre y al hijo, pero no menciona-
ba al otro marido de la madre.
Si esta situación se asimila a la del padre biológico se ha visto que existen difi-
cultades de orden interpretativo para~aceptardicha legitimación.
Pero la realidad esqueen el presentecaso habíados maridosque podían haber
sido los padres biológicos y la norma ha preferido presumir que uno de ellos será
tenido como padre, por lo que no resultaba lógico ni razonable negar que el otro
marido pudiera impugnar esa presunción.
No era un tercero que pretendiera afectar la paz familiar, sino otro esposo de la
mujer que también tenía a su favor la presunción del art. 243 pero que, por la pecu-
liar situación de hecho de la madre, no era tenido como padre.
Como consecuencia de la acción, el hijo quedaría igualmente en la condición de
matrimonial yaquesería atribuidoa un matrimonio legítimocelebrado por su ma-
drecon su padre.
Por otra parte, sería una forma de respetar el carácter de presunción iuris tan-
tum ya que la misma no solo podría ser cuestionada por las personas expresamen-
te mencionadasen el art. 259 sino también por el padre no presumidoen el supues-
t o del art. 244.
Y, finalmente, también quedaría amparada la verdad biológica al permitir que
un maridodela madreimpugnela paternidad presumida respecto deotro marido
JUICIO DE FILIACIÓN

11 - Legitimación pasiva

Cuandoera el maridoosus herederosquienes iniciaban la acción, la debíandiri-

gir contra el hijo y contra la madre.
En caso de haber estos fallecido, debía demandarse a sus sucesores universales.
Si el hijo había fallecido en la minoridad, lo más probable es que fuera su madre la
heredera por lo que ella actuaría en un doble carácter, como demandada directa a
título personal y como demandada en su carácter de heredera del hijo.
Pero si ella no hubiera sido su heredera, por ejemplo, por haber fallecido antes
que el hijo, debería determinarsequiénesson sussucesores universales para dirigir
la acción contra ellos.
Lo mismo sucedía en caso de fallecimiento de la madre, era muy probable que
su hijo fuera su heredero, por lo que este actuaba a título propio y en la condición
desucesor universal de su madrey, en casodeser menor, representado por un tutor
ad litem.
La acción contra el hijo se justificaba porque se cuestionaba su paternidad y el
resultado de la acción afectaba su emplazamiento familiar.
Era muy probable que el hijo demandado fuera menor de edad, por lo que de-
bía designársele un tutor especial ya que su madre no podría representarlo en vir-
tud de existir intereses contrapuestos.
La acción contra la madre también se justificaba en la modificación del empla-
zamiento del hijo, y, además, porqueen definitiva se estaba alegandosu adulterio,
por lo que se encontraba legitimada para defenderse.
En casoquela acción fuera entablada por el hijo, debía ser dirigida contrae1 ma-
rido de la madre que figuraba como su padre y contra su madre porque estaba en
juego el vínculo filial matrimonial y se presentaba, entonces, un caso de litiscon-
sorcio pasivo necesario.

12 - Prueba

Como en toda acción de filiación, las partes podían valerse de cualquier medio
de prueba para acreditar lascircunstanciasde hechoque justificaban la acción. Sin
embargo, el mismo art. 258 del CC-luego de reiterar el criterio señalado-dispo-
nía que "no serásuficientelasoladeclaración de la madre". La confesión de la ma-
dre-en el sentido de que su marido no es el padre del hijo que ha tenido- impli-
caba reconocer su propio adulterio. Como el estado del hijo se había generado si-
guiendo la determinación de la maternidad y de la paternidad establecida por el
Código Civil, esta situación no podía quedar desvirtuada por la sola declaración de
quien estaría confesando su proceder ilícito al violar el deber de fidelidad que se
debían loscónyuges. Si bien esta conducta tenía incidencia fundamentalmenteen
su relación matrimonial, también guardaba un vínculo con la filiación del hijo que
ha concebido mediante una relación extramatrimonial. Además, la determinación
 JORGE O. AZPlRl

de la paternidad responde a una razón de orden público que no permite dejar li-
brado al arbitrio de la madre el emplazamiento en el estado de familia.
Esta declaración hecha en la prueba confesional o al contestar la demanda alla-
nándose o en cualquier etapa procesal, carecía por sí sola de efectos probatorios
como para que el juez dictara una sentencia basándose exclusivamenteen esa ma-
nifestación.
Claro está que si había existido alguna confesión de la madre, ya sea al contes-
tar la demanda, en la prueba confesional e inclusivefuera del juicio mediantecar-
tas, por ejemplo, podía servir como elemento corroborante de otros medios de
prueba.
En caso que la madre hubiera fallecido, la confesión o el reconocimiento de sus
herederos de que el marido no era el padre tampoco podían servir por sí solo para
que la acción prosperase.
Cuando la acción era intentada por el hijo, también podía darse el caso de la
confesión o el allanamiento del marido aunquecabían en estesupuesto las mismas
consideraciones que se hicieron anteriormente; es decir que no bastaba por sí sola
la declaración efectuada por el marido.
La prueba debía estar dirigida a acreditar todos los hechosque imposibilitaron
de una manera absoluta el mantenimiento de relaciones sexuales entre los espo-
sos durante la época de la concepción, o la inexistencia del vínculo biológico entre
el hijo y el marido de la madre.

13 - Sentencia
En casode prosperar la acción de impugnación de la paternidad, elvínculo legal
con el marido de la madre resultaba desvirtuado y el hijo quedaba sin paternidad
acreditada y como hijo extramatrimonial de la madre.
En este caso, se habilitaba la posibilidad de que fuera reconocido por el verda-
dero padre o que se iniciara la acción de reclamación de la paternidad extramatri-
monial.
14 - Caducidad de la acción
En el art. 259del CCseestablecíala caducidad de la acción: "... La acción del ma-
rido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que
pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computa-
rá desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquiertiempo. En
caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si
el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en
este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo
que comenzó a correr en vida del marido".
Para el marido se había extendido el plazo original del Código Civil que era de
sesenta días y si bien todo plazo es arbitrario, resultaba razonable conceder al ma-
JUICIO DE FILIACI~N 287

rido un lapso que no sea tan angustioso como el anterior. La inactividad del marido
durante un año producía la caducidad de la acción concedida en su favor. Este pla-
zo se comenzaba a contar desde la inscripción del nacimiento o bien -cuando ale-
gase que ignoraba esa circunstancia-desde que la conoció.
Por lo tanto, cuando el marido pretendía iniciar la acción de impugnación de la
paternidad después de transcurrido el plazo de un año desde la inscripción del na-
cimiento, debía acreditar la fecha en la que tuvo conocimiento del parto, porque
era el hecho impeditivo de la caducidad.
Por el contrario, los demandados podían demostrar, a su vez, que el marido co-
nocía la inscripción del nacimiento y, por ello, el cumplimiento del plazo que pro-
dujo la caducidad de la acción.
La solución de la ley que establecía el comienzo del plazo a partir de la inscrip-
ción del nacimiento o del conocimiento del parto era la que tradicionalmente se
había determinado en razón de la necesaria y rápida consolidación del estado de
familia.
Sin embargo, tal situación debía, en mi opinión, ser revisada. En primer lugar,
porque la acción se concedía también al hijo en todo tiempo y, aunque caducase la
acción del marido, siempre estaba abierta la posibilidad de revisar el vínculo pater-
no por parte del hijo, con lo que ya la consolidación familiar dejaba de ser un ele-
mento esencial de la caducidad.
Y por otra parte, tal como se había regulado el comienzo del plazo de caduci-
dad, seestaba castigando la ignorancia y no la inacción.
Ello era así porque el marido podía desconocer que no era el padre del hijo que
había tenido su mujer y, al mismo tiempo, podía estar al tanto de la inscripción del
nacimiento con lo que el plazo comenzaba a correr. Esta ignorancia de la verdade-
ra situación era posible que se mantuviese durante todo el lapso de un año y la ac-
ción caducaba aun cuando el marido no se hubiera enterado nunca de que se pre-
sentaba el presupuesto de hecho como para accionar. La razón de ser de la caduci-
dad de las acciones de familia es la intención de consolidar un estado determinado
frente a la inacción del legitimado para desvirtuarlo.
Por el contrario, en el caso que nos ocupa, la caducidad de la acción del marido
al año de haber conocido la inscripción del nacimiento está partiendo de un hecho
que no guarda relación con la información acerca de la paternidad que se le atri-
buye.
Cabe recordar en este aspecto que la Cámara de Familia no 1 de Córdoba ha de-
clarado la inconstitucionalidad del art. 259 respectodel plazo de caducidad para la
acción del marido y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, también
ha permitidoquese promoviera la acción Iuegodel lapsoseñalado,conformese ha
reseñado en el Capítulo respectivo, por lo que allí se remite.
También hay que tener presente que la Cámara de Apelaciones en lo Civil de
Neuquén, Sala 1, con fecha6 dejuniode2006, y la Cámarade Familia de la 2" Nomi-
 JORGE O.AZPlRl

nación de Córdoba con fechas 16 de abril de 2008 y 6 de octubre de 2009, a pesar

de tratarse de situaciones de hecho con ligeras variantes, declararon la inconstitu-
cionalidad del plazo de caducidad previsto en el art. 259 del CCt9.
En sentido contrario, la Cámara Nacional de Apelacionesen lo CivilZ0rechazó la
declaración de inconstitucionalidad del plazo de caducidad, argumentando que
tal plazo responde a una secular directiva que tiende a la seguridad jurídica a tra-
vésde la consolidación del estado de familia, que losenunciadosde la Convención
sobre los Derechos del Niño deben confrontarse con el derecho interno y no susti-
tuirse irreflexivamente las normas del derecho privado; que no se ha atendido al
interés superior del niño porque antepusieron la solución de sus problemas perso-
nalesal proyecto familiar de la indefensa hija y que la acción de esta no caduca.
Para que los herederos del marido pudieran intentar la acción, este tenía que
haber fallecido antes del año; es decir, que la acción debía estar todavía vigente.
A los herederos se les concedía la acción por el mismo plazo que tenía el marido
y se computaba el tiempo que transcurrió mientras este vivía. Esto significaba que
los herederostenían que demandar antes del año de inscripción del nacimiento, a
menos que demostraran que el marido en vida ignoraba ese hecho.
De locontrario, la acción caducabatambién para ellosya que no era posibleam-
pliar el plazo de caducidad por el deceso del marido. Por supuesto que si el marido
inició en vida la acción, sus herederos podían continuarla. Dentro de los herederos
debían ser considerados los que tuvieran un derecho actual o eventual sujeto a la
existencia delvínculocon el hijo; estosignificaba quetenían la acción losotros hijos
del causante0 losque recibirían la herencia si se demostraba la falta devínculo bio-
lógico con el que aparecía como hijo del muerto.
La acción del hijo no caducaba mientrasviviese; pero con su fallecimiento, la ac-
ción a él concedida se extinguía ya que no podía ser iniciada por sus herederos.

b) La acción de impugnación de la filiación

presumida porla ley en el
Código Civil y Comercial de la Nación

Más allá de las lógicas modificaciones referidas a la denominación de la acción

y a la posibilidad de quetantoel como lacónyugedemanden, se han realizado im-
portantes reformas que deben ser analizadas.
El art. 589 del CCCN establece: "Elo la cónyuge de quien da a luzpuede impug-
nar e l vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los tres-

l9 LLPatagonia. 2007-868;AP. 70053706 y LLC, 2010-324, respectivamente.

20 CNCiv., Sala F. 17/3/10. "Revista de Derechode Familia", 2010-111-1.
JUICIO DE FILIACI~N 289

cientos díassiguientesa la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la

separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser elpro-
genitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente man-
tenida de conformidadcon laspruebas que la contradicen o en elinterés delniño.
Para acreditar esa circunstanciapuede valerse de todo medio de prueba, pero no
es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.. .".

1 - Casos en que tiene lugar

La norma en cuestión parece conceder la acción solo al o a la cónyuge, pero co-

mo se dispone en el art. 590, la legitimación activa es más amplia y se comentará
más adelante.
Se ha hechocoincidir la redacción con lodispuestoen el art. 566del CCCNen cuan-
t o a los hijos respecto de loscuales rige la presunción de filiación que son los nacidos
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición
de la demanda dedivorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte.
Cuando se trata de un matrimonio heterosexual la posibilidad de impugnar se
presenta porque la mujer ha mantenido una relación sexual con un tercero fruto
de la cual ha concebido el hijo atribuido por la presunción a su marido.
En el caso de matrimonio entre dos mujeres la presunción regirá, y para desvir-
tuarla será necesario demostrar que la cónyuge no ha prestado el consentimiento
previo, informadoy libre para la realización de latécnicade reproducción humana
asistida, o que la mujer que dio a luz ha tenido una relación sexual con un tercero.
Los hechos que hacen procedente la interposición de la demanda consisten en
exponer la falta de vinculo entre el o la cónyuge de la madre y el hijo que esta ha
dado a luz.
Tal circunstancia puede deberse a queel cónyuge no puede ser el progenitor, es
decir, que ha existido una imposibilidad absoluta de haber gestado el hijo.
También se puede alegar que pudo ser el progenitor, pero que existen pruebas
que excluyen esa posibilidad.
En ambos casosse está argumentando la falta devínculo genético que es esen-
cial en toda acción de impugnación de la filiación.
Sin embargo, se ha introducido un nuevo supuesto a alegar que es el interés del
niño. Es cierto que por imperio de la Constitución Nacional se debe respetar siem-
pre el interés superior del niño, pero no es menos cierto que su admisión expresa,
en estecaso, implica la posibilidad de hacer lugar una acción de impugnación a pe-
sar de que se haya demostrado la existencia del vínculo genético, lo que trastoca
todo el sistema de acciones de desplazamiento.
De resolverse sobre la base de esta alternativa quedará sin vigencia un vínculo
jurídico presumido por la ley, que además cuenta con respaldo en la relación gené-
tica, porque el interés del niño así lo considera conveniente, lo que estimo que es
inadecuado para admitir una acción de impugnación.
 JORGE O. AZPlRl

De esto resulta que el hijo o la madre, por ejemplo, podrían impugnar la filia-
ción presumida por la ley, a pesar deexistir el vínculo genético sosteniendo que esa
relación jurídica es contraria al interés del menor. Si la inconducta del progenitor
esde una gravedad extrema se lo podría privar de la responsabilidad parental, pe-
ro deallía permitir quequedesin vínculofiliatorio resulta un exceso.
Por otra parte, que el hijo quede sin la filiación presumida por la ley no parece
que resguarde adecuadamente su interés superior cuando hay vínculo genético
porque quedaría sin posibilidad de establecer una nueva filiación.
Si esto fuera así, toda la regulación de la filiación podría reducirse tanto para
emplazar como para desplazar a un hijo a una sola norma que tuviera como crite-
rio resolutivo el interés superior del niño y se evitarían innumerables discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales, pero al mismo tiempo se generaría una situación
de incertidumbre porque el concepto del interés del niño varía caso por caso y de
acuerdo al criterio del juzgador.
Herreray Lammjustifican esta reforma en el casoexcepcional en el quese "invo-
lucra a un matrimonio conformado por dos mujeresy una de ellas queda embara-
zada por haber tenido relaciones con un tercero o haber apelado a la mencionada
técnica 'casera', el juez puede rechazar la acción de impugnación planteada por
aquel tercero priorizando el vínculo afectivo -identidad dinámica o posesión de
estado-queese niño haya forjado con la cónyugede quien da a luz"21.
Sin embargo, tal opinión no me pareceacertada ya que la norma aludea la posi-
bilidad de impugnar la filiación presumida en baseal interéssuperior del niñoy no
al rechazo de la demanda basada en esa circunstancia que es lo que surge del caso
mencionado.
No se podrá alegar para fundar esta acción la falta de vínculo genético cuando
se ha recurrido a la técnica de reproducción humana asistida y se ha brindado el
consentimiento previo, informado y libre.
Así resulta de la última parte del art. 589 del CCCN: "... Esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimien to previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos".
Esta solución es lógica porque la voluntad procreacional en estos casos prevale-
cesobre la inexistencia devínculo genético.

2 - Verosimilitud de los hechos

Se ha eliminado la exigencia de acreditar laverosimilitud de los hechos que traía
la legislaciónanterior.

21 Herrera - Lamm, en Tratado de derecho de familia (según el Código Civil y Comercial de

7014). 2014, t. II, p. 851.
JUICIO DE FILIACI~N

La reforma ha entendidoqueen toda demanda defiliación, como cualquier otra

que atañe a las relacionesfamiliares no es posible entablar acciones aventuradas
por lo que el juez siempre debe verificar la seriedad del requerimiento.
Sambrizzi considera que esta supresión facilita conductas e x t o r ~ i v a s ~ ~ .
Sin embargo, en tantas otras acciones de familia no se exigía esta acreditación
que parecía tener una característica propia de las medidas cautelares.

3 - Legitimación activa

La legitimación activa está previstaen el art. 590del CCCN: "La accióndeimpug-

nación de la filiación delo la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por este
o esta, por e l hijo, p o r la madre ypor cualquier tercero que invoque un interéslegí-
timo...".
Se mantiene la legitimación del cónyuge presumido como progenitor y también
la del hijo.
Respecto del cónyuge presumido como progenitor, valen las mismas considera-
ciones que se efectuaron con relación a la legislaciónanterior, tanto cuanto el accio-
nante cuente con plena capacidad como asítambién cuando se trate de un incapaz.
En el caso de que se hubiere restringido su capacidad, deberá tenerse en cuen-
ta lo resuelto en la sentencia en cuanto a las limitaciones para accionar y la inter-
vención de losapoyos necesarios, en su caso.
Con relación a la acción del hijo plenamente capaz o adolescentetampoco hay
variación en cuanto a los comentarios realizadosfrente a la norma anterior.
Solo cabe agregar que antes de los trece años podría actuar por sí en caso de
contar con edad y madurez suficiente, debiendo intervenir siempre el Ministerio
Público de Menores, ya sea en forma principal o bien complementariamente, con-
forme resulta del art. 103 del CCCN.
Queda, de este modo reafirmado el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia comentada en el apartado respectivo.
Se haagregadocomolegitimadoactivoa la madre, admitiendosu inclusión que
había sido propugnada por la doctrina, aunque contradice la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia que la había rechazado por falta de mención expresa.
Se encuentra plenamente justificada esta inclusión porqueella es la conocedo-
ra de la verdadera situación filial del hijo, y por ello tiene un interés legítimo para
hacerlo coincidir con la realidad genética.
También se ha añadido a lostercerosque invoquen un interés legítimo.
Esta ampliación puede ser cuestionada desde un doble punto de vista.
Por una parte, incluye sin mencionarlo al progenitor genético que sin lugar a
dudas tiene un interés legítimo en atacar el emplazamiento presumido por la ley,

22 Sambrizzi. La filiación en el Código Civily Comercial, LLBA, 2016, p. 404.

 JORGE O.AZPlRl

pero debió puntualizarse su individualización para evitar que pudiera rechazarse

in limine su acción porque se considera que su interés no es legítimo, ya que con-
tradice el interés del niño. Por ello, debió incluirse en forma expresa al progenitor
genético como legitimado activo.
Nótese que, siguiendo la interpretación ecléctica de la norma anterior, podría
sostenersequecarecedeacción el progenitor genético porqueel hijoseencuentra
al cuidado del cónyuge de la madre, lo que considero disvalioso.
Por otra parte, el interés del tercero puede estar centrado en un aspecto emi-
nentemente patrimonial, como el caso del legatario o del donatario beneficiarios
deuna liberalidad que puedeafectar la legítima del hijo. No pareceaconsejableque
un emplazamiento filial pueda quedar sin efecto como consecuencia de una acción
que persiga como fin último resguardar un interés meramente patrimonial.
Además, tienen laacción los herederosde loslegitimadosactivostal como resul-
ta de la parte del art. S90 del CCCN referida a la caducidad de la acción.

4 - Legitimación pasiva
La legitimación pasiva depende de la persona que promueva la demanda.
Cuando es el o la cónyuge quien inicia la acción la debe dirigir contra el hijo y con-
tra la madre.
Si la acción la promueveel hijo debe entablarla contra la madre y su cónyuge, ya
que está en juego no solo el vínculo en sí, sino también la naturaleza de la mater-
nidad que pasaría a ser extramatrimonial.
En caso de promover la acción la madre, la debe sustanciar con el hijo y con su
cónyuge.
Finalmente, si es un tercero deben intervenir el hijo, la madre y su cónyuge.

5 - Prueba
La prueba debeapuntar a la falta devínculoentreel cónyuge presumidoy el hi-
jo, y se podrán ofrecer todos los medios pero no será suficiente la sola confesión de
la madre.
En este aspecto, no se ha innovado en lo sustancial respecto de la legislación
anterior, lo que resulta atinado.
Sin embargo, se ha modificado la norma porque ahora no se alude a la confe-
sión de la madre sino a la declaración de quien dio a luz.
Ya se ha remarcado que esta reforma obedece a la posibilidad de que biológi-
camentesigasiendomujerquien dioa luz peroque haya modificadosu género pa-
sando a identificarse como varón.

6 - Sentencia

La sentencia que hace lugar a la demanda desplaza al cónyuge como progeni-

t ~del
r hijo y subsiste la maternidad extramatrimonial.
JUICIO DE FILIACIÓN

Como toda sentencia que afecta el estado de las personas debe ser inscripta en
el Registrodel Estadocivil y Capacidadde las Personas para dejar sin efecto la regis-
tración anterior.
7 - Caducidad
Se ha mantenido el instituto de la caducidad de esta acción, pero con modifica-
ciones sustantivas en cuanto a su implementación.
La acción no caduca para el hijo, quien la puede promover en cualquier tiempo.
Para los otros legitimados la acción caduca si transcurre un año desde la inscrip-
ción del nacimiento odesdeque se tuvoconocimiento dequeel niño podría noser
hijo dequien la ley presume.
Se ha receptado la crítica doctrinaria que se hacía respecto del momento a par-
tir del cual comienza a computarse el plazo de un año, y ahora, correctamente, se
toma en cuenta el momento en que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser su hijo.
Esto posibilita que el plazo comience a correr cuando ya se encuentra el legiti-
mado en condiciones de accionar porque conoce los hechos en los que se va a fun-
dar la acción de impugnación.
Finalizael art. 590 del CCCNestableciendo: "...En caso de fallecimiento dellegi-
timado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si e l deceso se produjo
antes de transcurrir e l término de caducidad establecido en este artículo. En este
caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido elplazo que comenzó a correr
en vida del legitimado ".
Al hacer referencia genérica a los legitimadosactivos, no queda resuelto el caso
en que ha fallecido el hijo y sus herederos pretenden promover la acción, ya que
para aquel no caduca y en consecuencia no hay plazo que haya comenzado a correr
a su fallecimiento.
En tal supuesto, entiendo que el plazo de un año regirá para los herederos del
hijo a partir de su deceso porque no podrían estar en peor situación que los here-
deros de los otros legitimados.

5 76. Acción de negación de la filiación presumida por la ley

a) Casos en que procede

Con esta denominación se ha contemplado uno de los casos de desconocimien-

t o simpleque existían en la redacción original dada por Vélez Sarsfield en el Códi-
go Civil.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica, la acción de negación requiere tan
solo la acreditación de determinadasfechas; mientras que en la acción de impugna-
ción es necesario probar los presupuestos de hecho exigidos para que la demanda
prospere.
~ 9 4 JORGE O.AZPlRl

Por lo tanto, en este aspecto, es correcta la denominación de "acción de nega-

ción de la paternidad" a la demanda contemplada en el art. 260 del CCy d acción
de negación de la filiación presumida por la ley regulada en el art. 591 del CCCN.
El art. 260del CCdisponía: "El marido podrá negar judicialmente la paternidad
del hijo nacidodentro de losciento ochenta díassiguientesa la celebración del ma-
trimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mu-
jer al tiempo desu casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo ex-
presa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida
de nacimiento la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo caso, la ac-
ción de impugnación de la paternidad queautoriza el art. 258. Para la negación de
la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año".
Si bien el art. 243 del CCpresumía la paternidad del marido respectode los hijos
nacidos desde la celebración del matrimonio, era indudable que cuando el alum-
bramiento sucedía dentro de los ciento ochenta díasde ese acto se presentaba una
situación peculiar porque el hijo había sido concebido antes de las nupcias, tal co-
mo resultaba del art. 77 del CC.
En el Código Civil y Comercial se mantiene la posibilidad de negar la filiación
presumida por la ley, con las debidas adecuacionestal como lo dispone el art. 591,
y se establece su inaplicabilidad en los casos de técnicas de reproducción humana
asistida.
En efecto, se ha mantenido esta acción con ligeras variantes, aunque en reali-
dad podría haber sido suprimida por quedar este supuesto involucrado dentro de
la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley.
El art. 591 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "Elo la cónyuge de
la mujer queda a luzpuede negarjudicialmente el vínculo filialdelhijo nacido den-
tro de los ciento ochenta díassiguientes a la celebración del matrimonio.. .".
Como el art. 566 presume la filiación respecto de los hijos nacidos después de la
celebración del matrimonio, esta presunción debe ser cuestionada, y como el art.
20 dispone que el embarazo no puede durar menos de ciento ochenta días, nece-
sariamente la concepcióntuvo lugar antes de las nupcias.

6) Legitimación activa
La acción la tiene el o la cónyuge, quienesson los únicosmencionadosen la nor-
ma y por ello, carecen de la misma los otros legitimados para impugnar.
En consecuencia, no podrán iniciar la acción de negación el hijo, la madre y los
terceros que invoquen un interés legítimo.
MéndezCostaafirmaba comentandoel régimen anterior, quetambién tendrían
acción los herederosdel marido, porqueel art. 259 la concedía para impugnar la pa-
ternidad matrimonial y no sería lógico queen esa acción estuvieran más protegidos
que en el caso que ahora se trata.
JUICIO DE FILIACI~N

CJ Legitimación pasiva

La demanda debedirigirse contra la madre y el hijo por cuantose encuentra en

cuestión el vínculo filial matrimonial.
En caso de ser este menor, deberá designársele un tutor especial para que lo re-
presenteen el pleito o bien actuar bajo la representación del Ministerio Público de
Menores, o eventualmente por derecho propio si cuenta con edad y madurez sufi-
ciente.
Si hubieren fallecido. deberán intervenir los herederosde losdemandados.

d) La prueba

La prueba a rendir por el actor se reduce a la acreditación de las fechas del casa-
miento y del nacimiento, queson los presupuestos.de hecho para la procedenciade
la acción de negación.
Sin embargo, el demandado puede oponerse a la demanda argumentando que
el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la cele-
bración del matrimonio o que hubo posesión de estado.
En este último caso, a través de la prueba del trato como hijo han quedado sub-
sumidos los supuestos que contemplaba la legislación anterior, y que no era otra
cosa quecasos en losque se había asumido de hecho el vínculo filial.
En efecto, en la norma derogada elloocurría si losdemandadosdemostrabanque
el marido conocía el embarazo al tiempo de casarse, o que había reconocido, expre-
sa o tácitamente al hijo, o había consentido que se le diera su apellido al inscribirlo.
Cualquiera deestas circunstancias demostraba que hubo un accionar del mari-
do que era incompatible con la simple negación de la paternidad.
Cuando el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo del
casamiento, la celebración de las nupcias mostrabaque el hombredeseaba asumir
esa paternidad, aun en el caso deque no fuera el padre biológico, por lo que no era
suficiente para desvirtuar esevínculo la simple negación de la paternidad.
Dependía del grado deavancedel embarazo la prueba del conocimientoquete-
nía el marido, porque si estefueapreciablea simplevista, el esposo no podía negar
que lo conocía. Por el contrario, si el embarazo era incipiente, podía haber contraí-
do nupcias desconociendo esta circunstancia, por lo que la acción era viable.
En caso de que luego del nacimiento el marido hubiera reconocido expresa o
tácitamente al hijo, tampoco prosperaba la negación de la paternidad.
El reconocimiento expreso debe surgir de la inscripción del nacimiento en el Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de un instrumento públicoo pri-
vado debidamente reconocida su autenticidad o de un testamento, conforme lo
autorizaba el art. 248 del CCy ahora lo impone el art. 571 del CCCN.
La manifestación instrumentada de esa manera puede estar directamente desti-
nada a emplazar al hijo, o bien puede resultar de una declaración incidental. Si el ac-
 JORGE O.AZPlRl

tor alegare un vicio del consentimiento o la falta de discernimiento en el momento

de realizar ese instrumento, deberá demostrarlo para que el hecho impeditivo de la
acción no resulte atendible. Además, en estesupuesto, el reconocimiento puede ser
tácito, tal comosurgiríade haber acompañadoel maridoa su esposa al obstetrao, de
haber asistido al parto o de haber comentado con sus conocidos el hecho del naci-
miento o, en definitiva, cuando se ha comportado asumiendo el rol de padre.
El tercersupuesto impeditivode la acción quetraía la legislación derogada, esto
es, cuando consintió en quese le diera su apellido en la partida de nacimiento, no
era másque un caso específicode reconocimiento. Si él mismo fuequien concurrió
a realizar la inscripción es indudable que se trata de un acto en el que está asu-
miendo esa paternidad y cuando ha conocido que un tercero había inscripto el na-
cimiento sin impedir que figure como padre, era un supuesto de reconocimiento
tácito.
Salvo el caso del conocimiento del embarazo que se mantiene en el CCCN, los
otros supuestos impeditivos de la acción no son más que demostracionesde haber
ostentado la posesión de estado.
Porese motivo, resultaatendiblela reforma quese ha implementadoen esteas-
pedo.
La prueba a cargo del actor consistirá en las partidas que acreditan las nupcias y
el nacimiento o bien podrá recurrir a la prueba supletoria en loscasosque la misma
es admisible (art. 423, CCCN).Para acreditar los hechos impeditivos de la demanda
podrá recurrirse a cualquier medio de prueba.
Sin embargo, cuando el menor por sí o con la representación correspondiente
ofrezca la prueba confesional de la madre, esta será admisible pero no resultará su-
ficiente para tener por acreditada la circunstanciaque obsta a la procedencia de la
demanda.
Ello es así, en mi opinión, porque las acciones de impugnación no pueden que-
dar sujetas a la voluntad de los interesados, sino que deben acreditarse los presu-
puestos de hecho que hacen procedente la acción al igual que los hechos impediti-
vos de la misma.
Es evidente que, además de estas defensas, los accionados podrán argumentar
que existeel vínculo biológicoentre el marido y el hijo y, de esa manera, no solo ob-
tener que se rechace la acción negatoria sino que también quedará descartada la
posibilidad de promover luego la acción de impugnación de la paternidad.

e) Sentencia
Si la demanda de negación tiene acogida favorable cae la filiación presumida
por la ley respecto del o la cónyuge de la madre; por el contrario, si no prospera
puede entablarse la acción de impugnación delafiliación presumida por la ley, pe-
ro habrá que tener en cuenta la caducidad de esta última para verificar si todavía
es posible su planteamiento.
JUICIO DE FILIACIÓN

fJ No aplicación a los casos de técnicas

de reproducción humana asistida

La acción de negación no se aplica en los supuestosdetécnicasde reproducción

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quiénes hayan aportado los gametos.

g 77. Acción de impugnación preventiva de la filiación

presumida por la ley

a) Casos en que procede

El art. 67 del CC, en su parte pertinente, establecía que: "...Tampoco podrán

suscitar pleito algunosobre la filiación del no nacido, debiendoquedar estascues-
tiones reservadas para después del nacimiento".
Sin embargo, el art. 258 reformado por la ley 23.264 permitió la impugnación
preventiva del hijo por nacer, modificando tácitamente la norma mencionada.
Allí se expresaba: "...Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus here-
deros podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal
caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del ma-
rido de la madresino en caso deaue la acción fuese rechazada ...".
Se ha mantenido en el CCCN la posibilidad de impugnación de la filiación antes
del nacimiento con una regulación similar a la anterior, aunque pudo haber sido
eliminada esta acción sin afectar los derechos de los interesadosen atacar el víncu-
lo despuésdel nacimiento.
El art. S92 del CCCN así lo ha determinado: "Aun antes del nacimiento del hijo,
el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por
nacer.. .".
En cualquier caso que el cónyuge tome conocimiento de que la mujer está en-
cinta, que no esel autor del embarazo y que el nacimiento se producirá dentro de
los plazos en que es presumida la filiación, podrá promoverse la impugnación pre-
ventiva.
Esta acción no esobligatoria sino facultativa, por lo queel marido puede no ac-
tuar hasta el nacimiento y luego promover la acción de impugnación correspon-
diente.
La norma no contempla el caso de la impugnación preventiva del hijo ya nacido
pero no inscripto respecto del marido, y, es correcto que así sea, porque no hay em-
plazamiento a descartar.
Por lo tanto, en ese supuesto nada podrá hacer hasta que se produzca el empla-
zamiento del marido en la condición de padredel hijo que ha tenido su mujer; en tal
caso, resultaviable laacción de impugnación cuyo plazodecaducidad comienzaaco-
rrer recién a partir de la inscripcióndel nacimiento.
 JORGE O. AZPlRl

6) Legitimación activa
La legitimación activa se concede al o a la cónyuge, y también a la madre y a los
terceros que invoquen un interés legítimo.
Deeste modo se ha ampliado la legitimación para que coincidiera con aquellos
que se encuentran en condiciones de accionar luego del nacimiento.
Ante la enumeración taxativa de los legitimadoses posible afirmar que los here-
derosdel marido no podrán impugnar preventivamente la filiación ya que no se ha
reproducido dicha facultad que contemplaba la legislación anterior.

CJ Legitimación pasiva

La demanda debe dirigirse cuando la promueve el cónyuge contra la mujer y

también contra el hijo por nacer quien deberá ser representado por un tutor adli-
tem ya que no tiene posibilidades de actuar por sí.
Si la promueve la mujer contrasu cónyugey contrael hijoy cuando la intenta un
tercero contra la mujer, su cónyuge y el hijo.

dJ Prueba

La prueba deberá estar destinada a acreditar la falta de vínculo y podrá utili-

zarsecualquier medio, aunque las periciascientíficasson de dificultosa realización
antesdel nacimiento.
Esto es así porque la obtención de material genético cuando todavía no se ha
producido el alumbramiento pone en serio riesgo la vida del individuo.
Por ese motivo y ante el planteo de la impugnación preventiva, lo aconsejable
es postergar la prueba genética hasta después del nacimiento.
Por el contrario, no hay dificultades para acreditar que ha existido una imposi-
bilidad absoluta dequeel cónyuge haya sido el autor del embarazo.

e) Sentencia

La sentencia favorable no hace presumir la filiación del cónyuge de quien ha

dadoa luz, yen casodedictarsedespuésdelnacimiento caerá la inscripción que pu-
diera haberse realizado respecto del o de la cónyuge de la madre.
Estas resoluciones tendrán indudables dificultades prácticas para implemen-
tarseya que el Registrodel Estado Civil y Capacidad de IasPersonasalquese le haga
saber la sentencia o la medida cautelar mediante oficio, deberá disponer que en
todas sus dependencias -cuando se pretenda inscribir el nacimiento del hijo que
tendrá la demandada-no podrá anotarse la filiación respectodesu cónyuge. Esta
orden de abstención será de difícil cumplimiento, sin perjuicio de que además la
mujer podrá trasladar su domicilio al momento del parto y, como los registros civi-
lesson provinciales, burlar lasentencia, a menosquese hubiera comunicado la sen-
tencia a todos los registros civiles del país.
JUICIO DE FILIACI~N

Si la sentencia rechaza finalmente la demanda, se entiende que n o hace cosa

juzgada dada la peculiar situación que se presenta y que - c o n posterioridad- se
podrá plantear la impugnación de la filiación presumida por la ley.

fJ Caducidad

En la impugnación preventiva n o se ha previsto la posibilidad d e que la acción

caduque por cuanto el plazo comienza a correr desde la inscripción del nacimien-
to o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría n o ser hijo de quien la
ley l o presume.

gJ No aplicación a las técnicas

de reproducción humana asistida

Esta disposición noseaplicaen lossupuestosdetécnicasdereproducciónhuma-

naasistidacuando haya mediado consentimiento previo, informadoy libre,con in-
dependencia de quiénes hayan aportado los gametos.

Jurisprudencia
1 -El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción
queel art. 259 del CCle confiereal maridoval . hiio
. a losefedosde desvirtuar median-
te prueba en contrario la presunción iuristanturn que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento. La interpretación literal de la norma indica que la enumeraciónde los
legitimados es taxativa.
El art.259del CCno afecta la igualdad de las personasantela ley al establecer una res-
tricción o limitación en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, ya
que no responde a un propósito discriminatorio sino a la protección de un valor dis-
tinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de política legislativa, en don-
de el legisladorconsideró convenienteotorgar el ejercicio de la acción exclusivamen-
te al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico, sin discri-
minación, sino como respuesta a otrasvaloraciones.
El principiode igualdadante la ley impidequeseconfigurenexcepcioneso privilegios
queexcluyana unosdeloqueseconcedea otrosen igualescircunstancias.Resulta cla-
ro que no se encuentran en igualdad de circunstancias la situación del padre matri-
monial o del hijo, de las otras personas que pretenden entrometerse en el vínculo fi-
lial en el cual la ley ha emplazado al hijo.
Correspondeconfirmar la sentencia que rechazó la acción de impugnación y recono-
cimiento de paternidad promovida por un tercero que dice ser padre extramatrimo-
nial respecto de la filiación matrimonial de un menor.
En el supuesto de queel marido no fuera el padre biológico del menor, pero el matri-
monio noformularecuestiónsobreel punto, estoesquese hubiere perdonado la infi-
delidad oqueestafuera desconocida, no media interéslegítimo de ninguno de losin-
tegrantes de la familia para modificar la situación filial existente, especialmente si el
 JORGE O. AZPlRl

niñose ha incorporadoa la misma sindiferencia alguna con la de un hijo biológicodel

padre. En este caso las relacionesfamiliares se conforman a lo que establece la ley y,
frentea ello, la pretensión del supuesto amante0 compañeroextramatrimonial de la
madre del menor, configura una intromisión insoportable en la vida familiar de esta
porque constituye una "injerencia ilícita" según el texto del mismo art. 8"de la CDN
(del dictamen del defensor de menoresde Cámara).
La acciónde impugnaciónde la paternidad del marido esimproponibleen cabeza del
supuesto padre extramatrimonial. El padre biológico carece de legitimación para
obrar respecto de un hijo extramatrimonial (del dictamen del defensor de menores
de Cámara).
La presunción de paternidad legítima del art. 243 del CCy la imposibilidad de impug-
narla por otros que no sean los legitimados del art. 259 del mismo cuerpo legal, no
aparecen como contrariosa principio constitucional alguno (del dictamen del defen-
sor de menores de Cámara).
El derecho a la identidad del niño queda asegurado con la identidad familiar que ob-
tiene al nacer en tanto es un hijo matrimonial de un hombre y una mujer no divorcia-
dos, niseparados. Si la situación nofuereasíy ello resultare perjudicial para el hijo, es-
te puede impugnar la paternidad en todo tiempo según el art. 259 del CCpudiendo
hacerlo en forma personal o a través del defensor de menores a partir de los catorce
años de edad y aún antes de esa edad, con intervención directa del mismo represen-
tante promiscuo cuando este estuviera en conocimiento de que la situación del me-
nor es de riesgo para su integridad psicofísica o espiritual, a raíz de la eventual sepa-
racióndesuspadresoel ocultamiento maliciosodeuna situación públicamentecono-
cida. También cabe la intervención directa del defensor cuando la situación del niño
fuere públicamente reconocida por las tres personas involucradas en la cuestión y
ellas le solicitan la promoción de la acción;valedecir, que esanoticiado por la madre,
por el padre de sangre y por el marido de la madre, mediando divorcio de ellos (del
dictamen del defensor de menoresde Cámara). [CNCiv., Sala M, 22/5/00, "M., M. c. D.,
M. ilmpugnación de paternidad", ED, 188-6191,

2- Si enel juicio por impugnaciónde la paternidad matrimonial el tribunal nosedes-

prendió de su jurisdicción, sino que la fijó definitivamente al dejar pendiente su pro-
pio conocimiento ulterior sobre la filiación del menor para el momento en que este
alcance el discernimiento para los actos lícitos, decisión que quedó firme y consenti-
da por todas las partes, el principio de prevención en la causa y la perpetuatio juris-
dictionis que él acarrea, descartan la posibilidad de un desplazamiento de la compe-
tencia para entender en el asunto.
Si en un anteriorjuicio se negó acción a la madre para impugnar la paternidad matri-
monial de su marido y, en consecuencia, para pedir la designación de tutor adlitem,
se reconoció la legitimación del ministerio pupilar para hacerlo y se constató que no
ejercería la mentada facultad, nose ha impedido la posibilidad deejerciciofuturo por
la representaciónpromiscua del incapazy no existe razón que justifique desplazar la
competencia para atribuírsela a un tribunal distinto del quedebe conocer de confor-
midad a las reglasgenerales que se aplican a las acciones personales y al domicilio de
JUICIO DE FILIACI~N

todas las partes del subsiguiente proceso (del voto en disidencia de los doctores Be-
Iluscio, Fayty Barra).
La existencia de un proceso en el cual se cuestiona la paternidad matrimonial del me-
nor cuya tenencia es objeto de otro juicio, hace conveniente que el órgano que en-
tiende en lo concerniente a esta sea el mismo que conoce de aquella impugnación
(del voto en disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Barra). [CSJN, 27/12/90, "O.,C.
H. c. D.A. y O. S. A. c. O. C. H. y otros", LL, 1991-C-252;IA, 1992-11-6241.

3 -No habiendo sido redargüida defalsedad la partida de la cual surgeque la menor

-respecto de la cual el actor desconoce e impugna la paternidad matrimonial- es
hija de la cónyuge del accionantey de un tercero, carecen deobjeto lasaccionesderi-
vadasde losarts. 243 y 258 del CCimpetradasy, por lo tanto, mientrassemantenga el
statuquo, la demandantecarecedeverdadero interésconcreto,todavezqueel resul-
tado queseintenta obtener esinnecesarioy, enconsecuencia, ajenoa lafunciónjuris-
diccional.
La acciónde impugnación prevista porel art. 258del CClegitima activamenteal mari-
do de la madre, cuya paternidad haya quedado determinada en los términos dis-
puestos por el art. 246 del mismo cuerpo legal, porque la presunción de paternidad
prevista por el art. 243 del citado Código adquiere efectividad jurídica cuando se ha
concretado en una inscripción registra1y, mientras ello no ocurra, carece de efectos
frente a terceros (del fallo de primera instancia). [CNCiv., Sala 1,15/9/94, "D. P., M. c. S.,
D.", ED, 160-3741,

4- Al no haber sido el menor inscripto como hijo de padre alguno, y no existir cons-
tancias de que el marido hubiera tenido conocimiento del nacimiento del hiio, no se
puedeaseverarquecaducaronsusderechosaejercer la impugnacióndela paternidad.
La no existencia de presunción no exige la impugnación de paternidad, bastando la
simple prueba aportada por cualquier interesado que quiera hacervaler la no pater-
nidaddel marido. [CNCiv., Sala C, 29/3/94, "V. M.C.B.",IA, 1995-111-3101.

5- De acuerdo con lo establecido por el art. 259 del CC, la legitimación activa para
promover la acción de impugnación de paternidad legítima está limitada a dos per-
sonas: al padre, en ciertascondiciones, y al hijo. La interpretación literal dedicha nor-
ma conduce a la conclusión de que no se trata de una enumeración ejemplificativa,
sino que solo hay dos personasque pueden iniciar el proceso.
Si en la acción de impugnación de la paternidad del marido solo hay dos legitimados
-padre e hijo- y este es menor, su representación no puede corresponder a la ma-
dre, toda vez que ello importa precisamente la apertura indiscriminadade la cláusu-
la limitativa prevista en el art. 259del CC. Ellotampoco puedesersalvadomediante la
designación de un tutoradlitern, en tanto el proceso ha sido instado por la presenta-
ción de la madre a la que se le da la suficiente relevancia jurídica para acceder a esa
designación.
Si la legitimación acordada al hijo por el art. 259 del CCpara impugnar la paternidad
legítima, sin fijar pautas estrictas demarcatorias, significa una estocada contra la fa-
 JORGE O. AZPlRl

milia legítimamente constituida, mayor gravamen causa que se admita la legitima-

ción de la madre para formular la denuncia y la intervención de un tercero-tutor ad
litem-dentro de la estructurafamiliary ello másauncuando conese medio sealcan-
za un fin no querido por la ley. Esta interpretación no importa vedar al hijo la promo-
ción de la acción pendiente su minoridad de edad, dado que la acción puede ser im-
pulsada en tal supuesto por el asesor de menores en uso de las facultades de repre-
sentación conferidas oor el art. 59 del CC. La exoresión temooral utilizada en el art.
259 del CCpara la acción de impugnación por parte del hijo, se refiere a la falta deca-
ducidad de este tipo de acciones, en términos parecidos a losex~uestosen el art. 262
y encontraposicióncon losplazosdecaducidaddeterminadosen la segunda frasedel
artículo mencionado en primer término y en el art. 260 del mismo Códiqo. - [CNCiv.,
Sala 8,519188. "O.,S. c. O., C.", LL, 1989-C-4481.

6- La madre de un menor de edad no puede ejercer en representación de este la

acciónde impugnacióndela paternidad (art.259, CC). [CACCLPCuruzúCuatiá,ZIUO1,
"P., A. 8. c. H., S. A,", LLLitoral, 2002-2111.

7- Si bien, en principio, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión del

legislador, ello no impide efectuar el control deconstitucionalidad entre la norma de
derecho interno aplicable-en el caso-art. 259del CCque no contempla la facultad
de la madre de impugnar la paternidad matrimonial, y las fuentes convencionales
invocadas por la recurrente en su favor y que, a su juicio, tornarían discriminatoria la
solución del Código de fondo.
La impugnaciónde la paternidad matrimonial otorgada por el art.259del CCal mari-
do y no a la esposa y madre del niño, está relacionada con el derecho del hijo a cono-
cer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de jerarquía
constitucional.
El art. 259 del CCque atribuye al marido y no a la mujer la acción de impugnación de
la paternidad, nosefunda en un privilegio masculinosinoquesuministra al marido la
vía legal para destruir una presunción legal -que no pesa sobre la mujer, pues su
maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido
(art. 242, CC)-a fin de queel sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibi-
lidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los térmi-
nosquefija la ley, desligándosede lasobligacionesdeuna paternidad que leesajena.
La presunción de paternidad legítima no tiene su fundamento en la presunción de
inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio,
sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar empla-
zamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio.
La negaciónde legitimaciónactiva de la madreen la acción dedesconocimiento de la
paternidad -art. 259, CC- no produce efectos definitivos sobre la filiación impug-
nada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente
el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plas-
mar una reglamentación posible de losvalores en tensión, en concordancia con los
derechosy garantías de jerarquía constitucional.
JUICIO DE FILIACI~N

No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no to-

da distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana.
Existen ciertas desigualdadesde hecho que pueden traducirse en desigualdadesjus-
tificadasde tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las
diferenciasobjetivasy losfinesde la norma.
En el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso-al ratificar
la ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos-de no introducir en su ordena-
miento jurídico regulaciones discriminatoriasreferentes a la protección de la ley.
De acuerdo a la limitada legitimación conferida por el art. 259 del CCpara impugnar
la paternidad matrimonial, la madre y su cónyuge no encuentran aseguradossus de-
rechos en condiciones de igualdad, pues aquella puede deducir tal acción, mientras
que el último puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de la mujer
(del voto en disidencia de los doctores Petracchiy Bossert).
El derecho del niño a preservar su identidad -art. 8".CDN-solo halla plena tutela a
travésdel reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discerni-
miento para losactos lícitos (art. 921, CC), permitiéndoseasí la efectiva protección de
aquel derecho (del voto en disidencia de losdoctores Petracchi y Bossert).
Negar la accióndeimpugnaciónde la paternidad matrimonial a la madre, implica sos-
tener unaficción, ya
. que
. la acción del hijo normalmente solo podrá fundarse en el co-
nocimiento de los hechos que la madre-posee, dependiendotal acción de la decisión
de esta que proporciona loselementos para actuar (del voto en disidencia de losdoc-
tores Petracchiy Bossert).
Lasnormascontenidasenlostratadosinternacionalessobrederechoshumanos, esta-
blecen derechosque pueden invocarse, ejercersey ampararsesin el complemento de
disposición legislativaalguna, loquesefunda enel deber de respetar losderechosdel
hombre, axioma central del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos (del vo-
to en disidencia de losdoctores Petracchi y Bossert).
La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento
de normas internas que. .prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Am-
bassituacionesresultaríancontradictoriascon la previa ratificación internacional del
tratado (del voto en disidencia de los doctores Petracchiy Bossert).
Entre las medidas necesariasen el ordenjurídico interno para cumplir el fin de la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
deben considerarse comprendidas las sentenciasjudiciales, pudiendo el tribunal de-
terminar las características con que el derecho a que se le asegure en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, en materiasrelacionadasconsus hijos(de1votoendisidencia de losdoc-
tores Petracchiy Bossert). [CSJN, 1111/99, "D. P. V., A. c. O., C. H.", LL, 2000-A-51.

8- La negaciónde la legitimación activa de la madre en la acción de desconocimien-

to de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya
 JORGE O. AZPlRl

quedichaacciónquedaabiertaal hijoentodotiempo(de1votodeladoctora Brillade

Serrat). [CNCiv., Sala J. 1/2/00, "M., N.C.C.M., N.A. s/Sucs.", LL, 2000-E-7401.

- la acción contra la madre de la actora sise halla cuestionada

9- Es necesario inteqrar
la presunta paternidad matrimonial consagrada porel art. 243 del CCy sealega la po-
sible paternidad extramatrimonial de un tercero puesto que la madre es uno de los
elementos de la relación familiar impugnada sobre quien recaerán los efectos de la
sentencia de acuerdo con la reciprocidad del estado de familia.
Correspondeintegrar laacciónen calidad de legitimado pasivo necesariocon el espo-
so de la madre de la parte actora si se persigue acreditar una paternidad extramatri-
monial, puesto que debe probarse el cese de la presunción de paternidad matrimo-
nial establecida por el art. 243 del CC.
Para intentar la acción de reclamación de filiación es indispensablequeel accionante
no exhiba un estado incompatible con aquella que pretende, debiéndo impugnar y
destruir en talescasos porvía ordinaria el estado queostenta -en el caso, hijo matri-
monial-demostrando que no es hijo de las perso-nasque aparecen como pádres.
Es procedente la acumulación de acciones -art. 88, CPCCN- si se trata de la recla-
mación de filiación extramatrimonial y de la impugnación de paternidad matrimo-
nial, pues ambas acciones se conectan en razón del objeto aunque derivan de rela-
cionessustancialesdistintas.[CNCiv., Sala 1,6/3/01, "S., A. S. c. S., O.", LL, 2001-F-1971.

10- La disposición del art. 259del CC, que otorga al marido y no a la esposa la acción
de impugnaciónde la paternidad, no se funda en un privilegio masculino; se trata del
medio que la ley suministra al esposo para desvirtuar la presunción legal de paterni-
dad de los hijosde su cónyuge, desligándoseasídelas consecuenciasde una paternidad
que le esajena; en cambio, la negativa de la acción a la madre, se ha fundado en la re-
gla nemoauditurpropiam turpitudinemallegans, ya que implicaría invocar su propio
adulterio. En tales términos, el dispositivo legal no afecta la igualdad que procura
tutelar la Convenciónsobrela EliminacióndetodaslasFormasde Discriminacióncon-
tra la Mujer, sinoquesetrata de un problema de política legislativa, endondeel legis-
lador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al mari-
do de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico, siendo esta última
circunstancia la que pone en evidencia que no se trata de una distinción fundada en
el sexo, sino queatañea otrasvaloraciones. [CNCiv., Sala B. 2/4/97, "D., A. c. O., C. H.",
JA, 1999-111, síntesis].

11 -La legitimación para impugnar la paternidad matrimonial está limitada única-

menteal padrey al hijo, siendo decaráctertaxativa la enunciación del art.259 del CC,
t.0. ley 23.264. En esascondiciones, siendo el hijo menor de edad, su representación
no puede corresponder a la madre, toda vez que ello importaría, precisamente, la
apertura indiscriminada de aquella cláusula limitativa, pudiendo eventualmente el
menor, unavezquealcancelaedadsuficiente, estoescatorceaños, y por su propia de-
cisión, efectuar los reclamosqueconsidere pertinentesen orden a su filiación. [CNCiv.,
Sala B, 26/2/96. "C., M.C.R., P. D.", JA, 1998-1, síntesis].
JUICIO DE FILIACI~N

12- El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la ac-
ción que el art. 259 del CCconfiere al marido y al hijo a efectosde desvirtuar median-
te prueba en contrario la presunciónjuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento.
La interpretación literal del art. 259 del CCindica que la enumeración de los legitima-
doses taxativa (del voto de la mayoría).
La reforma introducida al art. 259del CCpor la ley 23.264 ha ampliado la legitimación
solo respecto al hijo y a los herederos del marido, ya que de haber querido conceder-
la al pretendido padre biológico debió haberlo hecho en forma expresa (del voto de
la mayoría).
Del solo hecho de que el art. 259 del CCenumere a dos legitimados no puede inferir-
se la exclusión de un tercero, si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de
accionar hubiera recurridoa alguna construccióngramatical que así lo significara. De
ese modo lo hacía, por ejemplo, el antiguo art. 256 del CC(del voto de la minoría).
El presunto padre biológico está legitimado para reclamar el reconocimiento de su
paternidad de un hijo matrimonial (del voto de la minoría). [SCBA, 5110193. "A,, L. O.
c. F., J. y otra", DJBA, 145-7019; JA, 1994-IV, síntesis].

13- El asesor de menoresen uso de lasfacultadesde representación que le confiere

el art. 59del CCpuede impugnar la paternidad matrimonial durante la minoridaddel
hijo, deexistir manifiesto interésrespectodel menor. Existe manifiesto interésdel me-
nor en la impugnación de la paternidad matrimonial si, a suvez, se persigue determi-
nar suverdadera filiación con todas lasconsecuencias-no solo iurídicas-aue se de-
rivan de la precisión de tal nexo, ya que entre los derechos y prerrogativasesenciales
e intransferibles de toda persona se encuentra precisamenteel de conocer su identi-
dad de origen, reconocida por la Convención sobre los Derechos del Niño -aproba-
da mediante la lev23.849 e incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc.
22 en su art. B0(del voto en disidencia del doctor Sansó). [CNCiv., Sala B. 11/7/95, "O.,
S.A. c.O., C. H. y otro", JA, 1998-1, síntesis].

14- Corresponde confirmar la sentencia que desestimó i n Iímine la demanda de im-

pugnación de paternidad del hijo matrimo'nial promovida por la abuela paterna con
conformidad del padre, respecto del c ~ ahabia
l caducado el derecho.
La amplitud de los plazosy personasquepueden accionar indica que el art. 263 del CC
remite a los hijos extramatrimoniales exclusivamente, porque de lo contrario no se
explica que un régimen tan limitado como el que surge de los arts. 258,259 y 260 del
mismo cuerpo legal para impugnar la paternidad matrimonial y la presunción de pa-
ternidad del mismo carácter, de pronto -sin razón alguna- se vea ampliado en los
términos de aquella norma (del dictamen del asesor de menores de Cámara al que el
fiscal ante la Cámara adhirió).
La supuesta violación del derecho a la identidad del niño que se ocasionaría de man-
tenerse la filiación matrimonial impugnada por la abuela paterna, no la justifica para
accionar, porque junto con el derecho a la identidad, el menor tiene derecho a una
 JORGE O. AZPlRl

familia y, mejor aún, a una familia fundada sobre el vínculo matrimonial. Por lo de-
más, el solo hecho de la violación de algún derecho personalísimo del niño no justifi-
ca que cualquiera inicie acciones tendientes a protegerlo, cupiendo actuar al asesor
de menores si el niño es menor de 14años y la situación es insoportable o personal-
mentea este luego de la referida edad (del dictamendel asesor de menoresdecáma-
ra al que el fiscal ante la Cámara adhirió). [CNCiv., Sala E, 22/4/97, "M. R., A. A. c. P., l.
M. y otros", ED, 177-701.

15- El hijo puede impugnar la paternidadsiello resulta indispensablepara reclamar

sufiliaciónverdadera, razón por la cual obtieneaquella accióncomoconsecuenciade
su derecho reconocido por ley de reclamar el est'ablecimiento de su vínculo real de
filiación. [CNCiv., Sala D. 17/9/96, "S., E. 8. C.S., H. S.", LL, 1998-D-8981.

16- El único camino legal para impugnar una filiación matrimonial en cuanto apun-
ta a desconocer la paternidad legítima, es la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial.
La ley solo legitima al marido y al hijo para promover la acción de impugnación de es-
tado cuyo objeto consiste en desplazar al marido de su condición de padre matrimo-
nial y correlativamente al hijo de su calidad de hijo matrimonial. También legitima a
los herederosdel marido, si se produce el deceso deeste antes de transcurrir el térmi-
no de caducidad anual que prevé el art. 259 del CC. [CACC Morón, Sala II, 22/12/88,
"C., O. E. c. D., A. R.", DJ, 1989-2-5301.

17- La acción de impugnación de la paternidad es una acción declarativa de estado

defamilia quedeser admitida mutará el emplazamientodefamilia queostenta quien
la pretende, siendo la madreenejerciciode ¡a patria potestad la únicá legitimada pro-
cesalmente para iniciar en representación de su hija la referida acción.
Debe rechazarse la acción de impugnación de paternidad interpuesta por el abuelo
maternode la menor, por carecer estede personería para ejercer el mandato legal que
la ley asegura a los padres estando ellos en pleno ejercicio de la patria potestad y no
existiendo razón valedera para designar tutor ad litem o un tutor provisorio. [CACC
Morón, Sala 1, 18/4/96, "M. P., l. c. M., R. M. y otra", LLBA, 1996-9471.

18- La nueva tendencia doctrinaria y legislativa es avanzar hacia la verdad biológi-

ca para cuya investigaciónel legisladorde 1985 abrió caucesgenerosos, pero precisa-
mente, no absolutos o totales; impuso también restriccionesal ejercicio de las accio-
nes correspondientes, tanto en lo que hace a la legitimación activa como a la caduci-
dad. La presunción de paternidad del marido no debequedar por demasiado tiempo
expuesta a la acción de impugnación, tendiéndosea obtener, en un lapso prudencial-
mente breve, la consolidación del estado de familia de que el hijo goza, en pro de la
estabilidad de las relacionesjurídicasfamiliares.
La acción ejercitada por el marido es la de impugnación rigurosa de la paternidad a
que se refiere el art. 259 del CC, norma que se da contra los hijos nacidos durante el
matrimonio, y después de los ciento ochenta días de su celebración y cuyo objeto es
destruir la presunción emergente del art. 243.
JUICIO DE FILIACI~N

Si a la fecha de promociónde la demanda de impugnaciónde paternidad se había ex-

tinguido ya, por caducidadde la acción, el derecho del marido a desconocer la pater-
nidad de su hija, opera la consolidación en ella de su estado de hija matrimonial.
El plazodecaducidad de la acciónde impugnación de la paternidad para el marido es
de un año que se computa desde la inscripción del nacimiento del hijo, salvo que ale-
gara no haber conocido el parto de su mujer, ignorando por consiguiente la inscrip-
ción del nacimiento, en cuyo supuesto el plazo del año correrá desde que tuvo cono-
cimiento del parto. [TColeg. Fam. Santa Fe n03, 3/3/94, "C., J. L.c. C., M. R.",IA, 1999-
III, síntesis].

19- Corresponde desestimar la acumulación por razones de conexidad entre la ac-

ción de impugnación de paternidad intentada por el actor respecto del hijo que tuvie-
ra su ex cónyuge cuando estaban separados de hecho y el proceso que tramitó entre
ambos y que concluyó con el dictado de la sentencia de divorcio en los términos del
art. 214, inc. 2" del CC, ello sin perjuicio de que, oportunamente, pueda acudirse a la
solución contenida en el art. 376 del Cód. Procesal. [CNCiv., Sala Tribunal de Superin-
tendencia, 26/12/96, "D.G., G. c. D. G., S. N. G.", LL, 1998-A-487, jurispr. agrup., caso
12.3201.
 Las acciones de impugnación y nulidad
del reconocimiento
-

5 78. La acción de impugnación del reconocimiento

a) Casos en que procede

El art. 263 del CCdisponía: "El reconocimientoque hagan los padresde los hijos
concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por
los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquiertiempo. Losdemás interesadospodrán ejercer la acción dentro de losdos
años de haber conocido el acto de reconocimiento".
Con algunas modificaciones se ha mantenido la acción de impugnación del re-
conocimiento en el CCCN.
El art. 593 así lo ha establecido: "El reconocimiento de los hijosnacidos fuera del
matrimonio puede ser impugnado por lospropios hijos o por los tercerosque invo-
quen un interés legítimo.. .".
Se ha mejorado la redacción al aludir a los hijos nacidos fuera del matrimonio,
ya que antes se hacía referencia a los "concebidos" fuera del matrimonio.
El presupuesto de hecho para la procedencia de la acción es la falta devínculo
genético entre el hijo y quien ha efectuado el reconocimiento.

bJ Diferencias entre la acción de impugnación

y de nulidad del reconocimiento

No hay queconfundir esta acción con la de nulidad del reconocimiento, porque

esta podrá plantearse cuando ese acto jurídico se encuentreviciado en el momen-
t o de otorgarlo. Las causas de la nulidad podrán ser la incapacidad del reconocien-
te o un vicio del consentimiento, entre otros supuestos que se analizan en el apar-
tado siguiente. En cambio, la acción de impugnación del reconocimiento tiene lu-
gar cuando se sostiene que se ha reconocido como propio a un hijo que no lo es.
 JORGE O . AZPlRl

CJ Legitimación activa

La legitimación activa la tienen el hijo y los terceros que invoquen un interés le-
gítimo.
Esta era la solución del régimen original del Código Civil, pero la ley 14.367 mo-
dificó el sistema reconociéndola solo al hijo y a los herederosforzosos del recono-
ciente.
Esta reforma fue criticada por cuanto privaba de acción nada menos que al ver-
dadero padre o a la verdadera madre.
La ley 17.711 volvió al sistema del Código, que fue mantenido por la ley 23.264
y ahora resulta reiterado por el CCCN.
El reconociente carece de esta acción porque si otorgó el acto sabiendo que no
era su hijo estaría actuando en contra de su propio accionar y, además, vulneraría
la irrevocabilidad del reconocimiento.
Si hizo el reconocimiento habiendo incurrido en error, dolo o sufrido violencia,
estará afectado su consentimiento, y por ello podrá demandar la nulidad del acto,
no impugnarlo.
La jurisprudencia ha avalado esta interpretación, conforme resulta del fallo dic-
tado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 27 de octu-
brede2004' quien hizosuyos los argumentos referidosa la irrevocabilidad del re-
conocimiento, la imposibilidad de ponerse en contradicción con los propios actos
anteriores, y agregaquesi hizoel reconocimientoasabiendasdequenoesel padre
su conducta importa el delito de suposición de estado previsto en el art. 139, inc. 2"
del CP.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina sostieneque, en baseal dere-
choalaidentidaddel hijoy alesclarecimientodelaverdad respectodelvínculo bio-
lógico, debería reconocerse legitimación activa al propio reconociente ya que lo
consideran incluido dentro de la expresión genérica de terceros interesados que
contempla el art. 263 del CC2.
Cuando la acción es intentada por el propio hijo menor de edad, debe interve-
nir a través de su representante legal.
Si el hijo menor tiene ambosvínculos, paterno y materno, y se pretende impug-
nar el reconocimiento de uno de ellos, actuará el otro padre en su representación.
En caso en que se pretenda atacar ambos vínculos, deberá nombrársele un tutor
especial ya que existe un claro conflicto de interesescon sus representantes legales.
Lo mismo sucede cuando el menor se encuentra emplazado en un solo vínculo
y estedebeser impugnado. En todos los casosen que la acción sea intentada por el

l SCBA, 27/10/04, "P., O. M. c. A,, D . H . y otro", LLBA, 2005 (marzo) 172.

Solari, Legitimación activa del padre reconociente para impugnar el reconocimien-
tq de la filiación extramatrimonial, DI, 2006-3-638.
JUICIO DE FILIACIÓN

hijo menor, debe tomar intervención el defensor de menoresen virtud de la repre-

sentación principal o complementaria que impone el art. 103 del CCCN, sin perjui-
cio de que en caso de contar con edad y madurez suficiente pueda intervenir por
derecho propio.
El tercero que pretende impugnar un reconocimiento, debe invocar un interés
legítimo para hacerlo.
Este interés puede ser moral, como, por ejemplo, el de la madre para atacar el
reconocimiento que haya hecho un hombre de su hijo porque implica atribuirse
haber mantenido relacionessexuales con ella, o material, como un legatario o do-
natario del reconocienteque podría ver afectada la liberalidad por la legítima del
reconocido como hijo. Además, tiene que estar directamente vinculado con el re-
conocimiento quesecuestiona, aunque tal interés no sea actual.
Esto significa que la mención delasrazonesquetieneel actor para cuestionar el
reconocimiento no tienen que presentarse, necesariamente, al tiempo de promo-
ver la acción sino que pueden producirse en el futuro.
Por ejemplo, un hijo que impugna el reconocimiento hecho por su padre respec-
t o de otra persona que, efectivamente, no es hijo suyo a fin de excluirlo de la voca-
ción sucesoria.

d) Legitimación pasiva

La legitimación pasiva dependedequién promueva la acción. Si la acción es in-

tentada por el hijo, deberá dirigirse contra el reconociente o sus herederos, en su
caso.
Si la acción la promueve otro interesado, deberá demandar al hijo y al recono-
ciente o sus herederos.
En caso dequeel hijo demandado sea menor de edad, deberá actuar a travésde
su representante legal o bien de un tutor especial designado al efecto, represen-
tado por el Ministerio Público de Menoresy en caso de contar con edad y madurez
suficiente actuará por derecho propio.

e) Prueba

La prueba debe estar destinada a demostrar la falta de vínculo entre el hijo y

quien otorgó el acto, y podrá recurrirse a cualquier medio para hacerlo.
Este hecho negativo puede surgir en forma evidente, cuando se acredita la im-
posibilidad absoluta de haber mantenido relaciones sexuales el reconociente con
la madre, o bien, en caso de demostrarse la impotencia total o la esterilidad del
hombre.
También es posibledemostrar,a travésde las pruebasgenéticas, la incompatibili-
dad absoluta entreel reconocientey el reconocido, lo que descarta el vínculo filial.
 JORGE O.AZPlRl

Debe recordarse al respecto que la incompatibilidad genética es certera. Esto

significa que la exclusión del vínculo se basará en un 100% poniendo en evidencia
la falta de relación de sangre entre las partes involucradas.
Sin embargo, la compatibilidad no permite excluir el vínculo, por lo que debe
ser acompañada por la prueba fehaciente de que tal relación existe con otra per-
sona del mismo sexo del reconociente, para descartar, de ese modo, el lazo sanguí-
neo que se ataca.

f) Sentencia

La sentencia desplaza al reconociente de su condición de padre, y el hijo queda

sin ese vínculo establecido.
A partir de esta situación podrá tener lugar un reconocimiento realizado por
otra persona o bien interponerse una acción de reclamación contra el tercero que
es demandado como posible padre.

gJ Caducidad

El hijo tiene la acción en cualquier tiempo y los terceros podrán hacerlo dentro
del año de haber conocido el acto del reconocimiento, o desde que se tuvo conoci-
miento de que el niño podría no ser su hijo.
Se ha reducido el plazo de caducidad dedosa un año y se ha modificado el mo-
mentoa partir del cual comienza a computarsedicho término, queseráademásde
cuandotuvoconocimientodel actode reconocimiento,desdequesupoqueel niño
podría no ser su hijo, lo que resulta ponderable.
La redacción anterior había sido declarada inconstitucional. Así lo había resuel-
to la jurisprudencia en un fallo dictado por la Cámara de Familia de la 2" Nomina-
ción de Córdoba el 7 de octubre de 200g3.
Como se ha dispuesto en todas las acciones de filiación, esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida.

h) Posibilidadde conservar el apellido

Como se ha señalado en el apartado anterior, los efectos de la sentencia impli-
can el cese del emplazamiento que hasta entonces se ostentaba.
Sin embargo, cuando durante muchosañosse ha gozado de un vínculo jurídico
que no coincide con el genético, se han generado situaciones de hecho que afec-
tan la identidad deuna persona, entendidaestadesdeel doble puntodevistaestá-
tic0 y dinámico.

CFam. 2' Nom. Córdoba, 7/10/09, "M., W. D.c. C., M. M. y otro", LLC, 2010 (marzo)
727.
JUICIO DE FILIACI~N

En el aspecto estático, conforme sostiene Krasnow citando a Fernández Sessa-

rego, el individuo sedistinguede losdemásseres humanos por una seriedesignos
externos, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento que per-
miten su identificación y están destinados a no modificarse sustancialmente en el
tiempo.
La identidad dinámica está constituida por el conjunto de atributos y caracte-
rísticas, cambiantes en el tiempo y que comprende los aspectos intelectuales, mo-
rales, culturales, religiosos, profesionales, políticos, loscualespermiten diferenciar
al sujeto en sociedad4.
En un casoen el queuna mujer casada interpuso la acción deimpugnación de la
paternidad de su marido respecto de quien hasta entonces estaba emplazado co-
mo su hijoextramatrimonial, se hizo lugar a la demanda pero, dadoque el hijo ha-
bía mantenidoduranteveinteañosel apellido de su reconociente, se ledioopción
para continuar utilizando dicho apellido.

En dicho fallo se estableció:

-Aun demostrada una filiación biológica distinta de la que se atribuyó a quien se
creía su progenitor, para preservar el derecho a la identidad de un menor debe per-
mitírsele que continúe utilizando el apellido de quien creyó su padre durante, como
en el caso, másdeveinte años. no obstante la rectificaciónfiliatoriaauedeberá asen-
tarse en el Registro de la Capacidad de las Personasy siempre que el menor no expre-
se suvoluntad en contrario.
El nombre como aspecto esencial de la identidad humana debe recibir protección
adecuada, másallá de losefectosjurídicosque . generen
- lasaccionesfiliatorias-en el
caso se impugnó la filiación extramatrimonialdel hijo reconocido por el cónyuge de
la actora veinte años antes, pero se permitió a aquel continuar usando el apellido de
quien creyó su padre- pue; se trata de dos cueitiones perfectamente esiindibles y
que merecen una tutela jurídica diferenciada.[CNCiv., Sala M, 24110103, "G.de M., A.
C. M., G.", LL, 2004-D-634; ED, 209-6021,

5 79. La acción de nulidad del reconocimiento

a) Casos en que procede

Tal como se ha manifestado en el apartado precedente, el reconocimiento, al

ser un acto jurídico familiar, puede ser atacado planteando su nulidad por las mis-
mascausasquecorresponden a cualquier otro acto jurídico.

Krasnow, El desplazamiento del estado filial y su repercusión en el derecho de iden-

tidad. La facultadconcedidaal hijo de continuar con eluso delapellido paterno, LL, 2004-D-
635.
314 JORGE O. AZPlRl

En consecuencia, cuando el reconociente no tenía la capacidad determinada

por la ley al tiempo de otorgartal acto jurídico, cabe la sanción de nulidad.
En cuantoa la capacidad para reconocer, se remitea lo analizado en el Capítulo
respectivo.
Lo mismo sucede cuando se ha realizado dicho acto sin revestirlo de la forma
escrita que le impone el art. 571 del CCCN;tal supuestode nulidad no puede confi-
gurarse, ya que no sería admisible un reconocimiento oral.
También será pasible de nulidad el reconocimiento que fue otorgado sin que
existiera discernimiento, intención y libertad o, lo que es lo mismo, cuando estu-
viera afectada la voluntad por error, dolo oviolencia.
Debe tenerse en cuenta al respecto que el error es la equivocación espontánea
mientras aueel dolo es la aserción de lo aue es falso o la disimulación de lo verda-
dero conforme resulta del art. 271 del CCCN.
Por ello, es muy difícil que el error por sí solo tenga lugar, sino que, por lo gene-
ral, resultará provocado por el accionar de un tercero, en este caso de la madreque
oculta la relación sexual con un tercero y hacecreer al reconocienteque esel padre
con lo que queda configurado el dolo.
Recordemosque tanto el error como el dolo deben ser excusables, es decir que
no provengadeuna negligencia culpableteniendoen cuenta lascircunstanciasde
personas, tiempo y lugar de otorgamiento del consentimiento.

La jurisprudencia ha resuelto:
- "La demanda de nulidadde reconocimientofilial debeadmitirsey, en consecuen-
cia, corresponde desplazar la paternidad extramatrimonial del accionante respecto
del hijo de la demandada, en tanto seacreditó queel acto estuvo viciado por error, el
cual es admisible teniendo en cuenta la posición particular del sujeto, quien mante-
nía con aquella una relación sentimental de catorce años de duración, máxime cuan-
does la solución queva enconsonancia conel interéssuperior del niño. La nulidaddel
reconocimiento filial puede plantearsecuando el acto jurídico se encuentra viciado al
momento de su otorgamiento, sin que se discuta si el reconociente es en verdad el
progenitor del reconocido, mientras que la impugnación(art. 593,CCCN)tiene lugar
cuandosesostienequese ha reconocidocomo propio a un hijo que no loes. El art. 593
del CCCN, basado en el principio de irrevocabilidady en la doctrina de los propiosac-
tos, descarta la legitimaciónactiva del reconociente para impugnar el reconocimien-
toque no se ajusta a la realidad biológica, de modo que quien pretenda desplazar el
vínculo filial deberá probar los extremos que habilitan la nulidad de tal reconoci-
miento. La acción de nulidad del reconocimiento, si bien no está expresamente con-
templada en las normas de filiación del Código Civil y Comercial, surge de las reglas
generales atinente5 a la validez de los actos jurídicos (arts. 386 y SS., CCCN) y serán
aquellas lasdisposicionesalasque deberá recurrirse para su regulación. En el Código
Civil y Comercialse introduce un cambio relevanteenla teoríadelerrorcomoviciodel
acto jurídico, en tanto se exige que, además de ser de hecho y esencial, sea reconoci-
ble por el destinatario de la declaración devoluntad, mientrasse elimina el requisito
JUICIO DE FILIACIÓN

de la excusabilidad contenido en el derogado art. 929 del CC. La simple duda de la

paternidadal momento deefectuarse el reconocimiento, en un contexto determina-
do, no impide que la persona pueda luego invocar el error si es que no existen ele-
mentos precisos y concordantes que lleven a encuadrar este obrar como negligente.
[JNC no92, 26/8/16, "S. H. D. c. Y. R. R. y otro slNulidad", LL, On Line, AWJUW649201
20161.

Si una persona tiene dudas acerca del vínculo que pretende establecer, deberá
hacer cesar esa incertidumbre antes de efectuar el reconocimiento, mediante las
pruebas pertinentes.
Cuando los otros interesados se negaren a someterse a las mismas, cabría una
acción legal para obtener su realización tal como se mencionó en el Capítulo res-
pectivo, por lo queallíse remite.
En caso de no haber efectuado las diligencias necesarias para aclarar la existen-
cia del vínculo en forma previa al reconocimiento, la comprobación posterior de la
falta de relación no será suficiente para queel propio reconociente invoqueel vicio
del consentimiento, puesto quesu proceder no habrá sido diligente.
Otro supuesto que permiteatacar el acto ese1quese presenta cuando-a pesar
degozar el reconocientede plena capacidadcivil-su discernimiento se encuentra
temporalmente afectado por alguna circunstancia pasajera, de tal manera que
pueda demostrarse que, al momento de realizarlo, no tenía la aptitud para gober-
nar su persona.
Hasta aquí se han mencionado causas de nulidad que son genéricamente apli-
cables a todos los actos jurídicos, pero, también existen supuestos específicos de
nulidad del reconocimiento.
En efecto, puede suceder que se hubiera realizado un reconocimiento, a pesar
de ya existir un emplazamiento del mismo signo que el nuevo queseotorga, lo que
contradice el art. 578del CCCN.
En tal caso, el nuevo reconocimiento seencuentraviciado de nulidad yaquede-
bería -previa o simultáneamente- atacarse el emplazamiento anterior.
En el régimen anterior, la prohibición legal de reconocer al menor que hubiera
sido adoptado por adopción plena, que contemplaba el art. 327 del CC, provocaba
su nulidad en caso de ser realizada.
En la actualidad, se ha modificado esta situación permitiendo el reconocimien-
t o por parte de los progenitores luego de la adopción plena, aunque al solo fin de
posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, conforme resulta
del art. 624. En consecuencia, ya no se presenta este caso de nulidad del reconoci-
miento.
Por último, como debeexistir una diferencia deedad entre el reconociente y el
reconocido que haga entoncesverosímil laexistencia del vínculo biológico, en caso
de no presentarse tal diferencia cabe plantear la nulidad del acto.
 JORGE O. AZPlRl

bJ Legitimaciónactiva y pasiva

La legitimación activaen la acción de nulidad del reconocimiento, essimilara la

que corresponde en la acción de nulidad de los actosjurídicos, dependiendo de la
causa que provoque el vicio que en algunos casos pueda pedirla cualquier afecta-
do por nulidad absoluta, mientras que en otros solo puede actuar quien sufrió el
vicio-nulidad relativa- (arts. 387 y 388, CCCN).
La legitimación pasiva depende dequién intente la acción; si lo hace el recono-
ciente deberá dirigirla contra el hijo, quien en caso de ser menor deberá actuar a
través de su representante legal, de un tutor adlitem o del defensor de menores, o
bien hacerlo por derecho propio si cuenta con edad y madurez suficiente, mientras
que si demanda el hijo tendrá que entablarla contra el reconociente, y si lo hace un
tercero tendrá lugar un litis consorcio pasivo necesario entre el reconociente y el
reconocido.
En el caso de que alguno de ellos hubiera fallecido, la acción deberá sustanciar-
se con sus herederos.

CJ Prueba

Comoel presupuesto de hechoquesustenta esta acción essimilara losque per-

miten plantear cualquier acción de nulidad de un acto jurídico, deberá demostrar-
se por cualquier medio el hecho queda fundamento a la pretensión.
Puede suceder que al intentarse esta acción se prueben algunos de los supues-
tos de hecho que la hacen viable, por ejemplo, el error o el engaño que ha sufrido
el reconociente y, al mismo tiempo, el demandado la existencia del vínculo bioló-
gico con el reconocido. En tal caso, en mi opinión, cabe darle prevalencia a la de-
mostración de la realidad biológica sobreel vicio que podía afectar el acto, a fin de
resguardar el derecho del hijo a su identidad amparado por la Constitución Nacio-
nal.

d) Sentencia

La sentencia que acoge la demanda de nulidad del reconocimiento desplaza al

hijodeeseestado y queda sin filiación paterna, permitiendoel reconocimiento por
el verdadero padre, a menos que se hubiera acumulado la acción de reclamación,
en cuyo caso procederá el emplazamiento respectivo. Pero lo importante es que al
declararse la nulidad del reconocimiento no existe entonces impedimento en que
el mismo reconocientevuelva a otorgar otro acto jurídico declarando que el reco-
nocido es su hijo.
Cuando prospera la acción de impugnación se ha demostrado que no hay víncu-
lo entre reconocido y reconociente, mientras que si se hace lugar a la nulidad del re-
conocimiento nada impide que sevuelva a hacer otro reconocimiento por la misma
persona.
JUICIO DE FILIACI~N

e) Prescripción

Como la acción de nulidad de reconocimiento no es una acción típica del dere-

cho de familia sino que se aplican las normas generales para atacar un acto jurídi-
co, está sujeta a prescripción y no a caducidad.
Cuando la acción se funda en viciosdel consentimiento prescribiráa losdosaños
de haber cesado el vicio-conformelo establece el art. 2562, inc. a), CCCN-mien-
trasque en losotrossupuestos,al no haber un plazoespecíficodeterminado, resul-
tará aplicable el plazo genérico de cinco años previsto por el art. 2560 del CCCN.
En los casos de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible ya que así resulta
del art. 387, in fine del CCCN.

Jurisprudencia
Diferencia entre la acción de impugnación
y nulidad del reconocimiento
1 - Lasaccionesdeimpugnación y de nulidadde reconocimiento son diferentes, pues
la primera de ellases la que controvierte el nexo biológico, y la segunda la que ataca
la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento, resultando la
consecuencia de la misma la caída forzosa de aquel. Empero la anulación del recono-
cimiento no impide uno nuevo medianteactoválido, mientrasque la cosa juzgada en
la acciónde impugnación hace imposiblesu reiteracióntodavezquesedeclara la ine-
xistencia del nexo biológico.
Puesto queen el caso, seencuentra acabadamente demostrada la irrealidad del víncu-
lo de filiación entreel actor y el menor, y la existencia de un error de hecho excusable
que Ilevóal primeroa prestarsu consentimientoenel acto de reconocimiento encues-
tión, cabeconcluir quedebe hacerse lugar a la demanda de nulidad del reconocimien-
to de la paternidad impetrada.
El reconocimiento del hijo -que es un acto jurídico familiar, de carácter individual,
unilateral y de emplazamiento del estado de familia que secaracteriza por ser irrevo-
cable-puedesercuestionadoa travésde la acción de impugnación (art.263, CC) que
controvierte el nexo biológico determinado por la procreación entre reconociente y
reconocidoy de la acción de nulidad (art. 1037y SS., CC)queataca lavalidezsustancial
del acto en lo que atañe a su eficacia constitutiva. Pero por la propia irrevocabilidad
del reconocimiento, el propio reconociente no puede impugnarlo, mas sí puede ac-
cionar por nulidad del mismo alegandovicios del consentimiento-error, violencia o
dolo-y en tal caso, lo que en definitiva hará será pedir la anulación del acto jurídico
controvertido, aunque con la particular característica que deberá acreditar también
la inexactitud biológica de la pretendida filiación (del fallo de primera instancia).
Aun cuando el actor, por ser el propio reconociente, carece de acción respecto de la
acción de impugnación del reconocimiento, de modo que esta debe ser desestimada,
no ocurre lo mismo respecto de la acción de nulidad del acto de reconocimiento tam-
bién interpuesta, pues ha quedado acreditado que el mismo no es el padre biológico
del menor reconocido y que practicó el reconocimiento persuadido, en base a moti-
 JORGE O. AZPlRl

vos razonables, de que el menor era su descendiente, lo cual se manifiesta como un

error esencial, de hecho y excusable, que vició su voluntad al realizar dicho acto (del
fallo de primera instancia).
Cabe hacer lugara laacciónde nulidaddel reconocimientodel hijo planteada enautos,
ya que ha quedado acreditada la existencia de unvicio de lavoluntad que afecta la vali-
dezdel acto+nel caso, un error de hecho, esencial y excusable-como la inexactitud
biológica de la pretendida filiación. En efecto, por un lado, los correspondientes estu-
diosde ADN que han confirmado queel actor no es padre biológico del menor recono-
cido, y porotro, el haber mantenido relaciones íntimascon la madredel niño enel pe-
ríodo inmediatamente anterior al embarazo, le dio motivossuficientes para creer que
el hijo a nacer era suyo, de modo tal que el error en el cual incurrió fue excusable, pues
noobedecióa una negligenciaculpablesinoquerespondióaunasituaciónde hecho re-
conocida porambas partes~ ademásfueesencial por haber recaídosobre lascualidades
-filiación biológica-de la persona del reconocido(del fallo de primera instancia).
A la luz de las disposiciones constitucionales vigentes que establecen que debe res-
petarse el derecho del niño a preservar sus relacionesfamiliaresde conformidad con
la ley (art. 8". inc. lo,
CDN; art. 75, inc.22, CN) cabeconsiderarqueen losjuiciosdefilia-
ción debe privilegiarse el derecho del niño a llevar suverdadera identidad biológica,
a conocer la verdad, por sobre una filiación jurídica que no se condice con la realidad
(del fallo de primera instancia). [CNCiv., Sala K, 13/4/00, "C., H.V. c. P., S. M. sllmpug-
naciónde paternidad", ED, 190-1271.

2- El propio reconociente no puede impugnar judicialmente el reconocimiento de

un hijo extramatrimonial, pues si dicho acto es válido asume el carácter de irrevoca-
-
ble, siendo contraria dicha neqativa, ademáscon los propiosactosanteriores,
. . delibe-
rados, jurídicamente relevantesy plenamenteeficaces,sin perjuicio deque pueda ac-
cionar por su nulidad acreditando la existencia de alqúnvicio
- de lavoluntad, como el
error respecto de la persona objeto de reconocimiento o la existencia de violencia o
intimidación. [SCBA, 27/10/04, "P., O. M. C.A., D. H.y otro", LLBA, Online].

3- La correcta hermenéutica del art.263 del CC, apoyada

. . .por el conjunto del sistema
de la filiación, obliga a entender que la impugnación a la que alude es la del recono-
cimiento, esdecir, la de los hijos nacidosfuera del matrimonio de sus progenitores.
La redacción de la primera oración del art. 263 del CC no ha sido feliz y exige rectifi-
cación, al haberse utilizado una fórmula equívoca. En efecto, se refiere al reconoci-
miento de los hijos concebidos fuera del matrimonio cuando la expresión debió ser
"hijosextramatrimoniales" o, en todo caso, "hijos nacidosfuera del matrimonio" pa-
ra guardar coherencia lógica con el régimen de presunción de paternidad matrimo-
nial adoptado por el art. 243 del mismo cuerpo legal. [CNCiv., Sala E, 22/4/97, "M. R.,
A. A. c. P., l. M. y otros", ED, 177-701.

Acción de impugnacióndel reconocimiento

4- La acción de impugnación de la paternidad opuesta por la hermana del causante
caduca a los dos añoscontadosa partir de habertomado conocimiento del reconoci-
miento efectuado por este.
JUICIO DE FILIACI~N

Afin de privilegiar la consolidación del estado de familia lo antes posible, cabe inter-
pretar que la acción de impugnación de la paternidad no prescribe sino que caduca
para los terceros, puesse trata de privilegiar la consolidación del estado de familia lo
antes posible. [CNCiv., Sala F, 7/7/01, "R., E. M.C.S., M.", JA, 2002-1-6441.

5- Carece de legitimación activa para ejercer la acción de impugnación de paterni-

dad extramatrimonial el padre que . oportunamente
. reconociera como .propios . a los
menores, dado que dicho reconocimiento resulta irrevocable, no se encuentra inclui-
do como persona interesada en los términos del art. 263 del CCe interpone la acción
cuando el plazo para iniciarla ha caducado.
Debe hacerse lugar a la pretensión de impugnación del reconocimiento formulado
por la madre en representaciónde sus hijos cuando de las pruebas biológicas resulta
queel reconocienteno esel padre biológico de los menores, conel objeto dedejar sin
efecto el título de estado que, mediante el reconocimiento se obtuvo.
Solo los menoresadultos oueden solicitar autorización iudicial oara oromover la acción
deimpugnacióndela caso contrario se deberá designar'untutorjudicial ya
. -
que la acción de impuqnación lossituará ante una evidente ooosición de interesescon
;S progenitor. [CACC Mercedes, Sala 11,3/8/05, "B., D. R. c. E., P.'S. y otro", Lexis, On line].

6- El asesor de menores está legitimado para promover la acción de impugnación

del reconocimiento de un menor o de "contestación del reconocimiento" y lograr de
ese modo cumplimentarel derecho fundamental del niño de lograr su identidadjurí-
dica en coincidencia con la biológica. [TFam. Formosa, 15/9/99, "C., M. R.", LLLitoral,
2000-7421.

7- Debe hacerse lugar a la impugnación de la paternidad y emplazarse como padre

biológico del menor al peticionante, a mérito del informe del peritaje médico-legal
pore¡cual serealizóel examen de histo~om~atibilidad, devalo;deci;ivo para estiti-
po de cuestiones y, como consecuencia de ello, declarar la nulidad de la partida de
nacimiento de la quesurge la paternidad impugnada y ordenar la inscripcióndel me-
nor como hijo del peticionante. [JCC no9 San Isidro, 11/5/01, "A., N. M. c. T., E. E. y
otro", LLBA, 2003-13301.

8- La faltadenexo biológico no permitirá impugnarel reconocimiento porel que re-

conoció consciente de la falsedad de su manifestación, .porque . no está permitido in-
vocar la propia torpeza, que llega aquí hasta la tipificación de un delito penal (art.
139, inc. 2'. CP). [CACC Morón, Sala 11,3/8/95, "A. J. C.", JA, 1999-111, síntesis].

9- El reconocimiento expreso del hijo, efectuado por cualquiera de las formas enu-
meradas por el art. 248 del CC, es irrevocable y no puede sujetarse a modalidades-
v. gr., condición suspensiva de la prueba positiva del nexo biológico o condición re-
solutoria de la prueba negativa del nexo biológico-. Siendo así, el reconociente no
puede impugnar ese acto jurídico, ya que no está permitido invocar la propia torpeza,
que llega aquí hasta la tipificación de un delito penal (art. 138, inc. ZO,CP). [CACCT Re-
conquista, 3013197. "N. R.C.C. M., S. O.", JA, 1999-111, síntesis].
 JORGE O. AZPlRl

10- En lasdemandasdeimpugnacióndel reconocimiento paterno(art. 263, CC) y en

lasde impugnación de la paternidad marital (art. 259) corresponde la designación de
un tutor especial, dada la manifiesta incompatibilidad de intereses-art. 397, inc. lo
del citadocuerpo legal-. [CACCConcepcióndel Uruguay, 24/9/96. "N.J. J.", JA, 1999-
III, síntesis].

11 - La acción de impugnación del reconocimiento es la acción de estado de despla-

zamiento por la cual se niega que el reconocienteseael padreo la madre del recono-
cido y que, de prosperar, deja sin efecto el título de estado que, mediante el recono-
cimiento, se obtuvo, o en su caso, impide su inscripciónen el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas. El reconociente carece de acción para impugnar su pro-
pio reconocimientode un hijo extramatrimonial, siendo irrazonable pretender invo-
lucrarlo dentro de "los que tenga interés en hacerlo" (art. 263, CC) pues, razones de
orden público de jerarquía superior-como la inalienabilidad del estado defamilia y
la irrevocabilidad del reconocimiento de hijo- cercenan dicha posibilidad. [CACC
Morón, Sala 11,318/95, "A. J. C.", JA, 1999-111, síntesis].

12- El art. 263 del CC(modificado por la ley 23.264) establece que la acción del hijo
no prescribe ni caduca, pudiendo ser ejercida en todo tiempo. Ello refiere al hijo que
impugna su propio reconocimiento y no a cualquier otro hijo, que para dicha disposi-
ción legal, son "los demás interesados", los que solo pueden ejercer la acción dentro
de los dosañosde habertomado conocimiento del reconocimiento.Así el hijo puede
impugnar el reconocimiento que le hayan hecho su padre y10 su madre en cualquier
tiempo. Los dos años a que hace referencia la ley se computan a partir del "conoci-
miento real", puesto que no se exige notificación del acto, pero si a quien impugnase
se le opusiese la caducidad de la acción deberá probar desde cuándo conoció el reco-
nocimiento. [CACCRosario, Sala IV, 4110195, "l., 0. B. c. l., E.A.", JA, 1998-1, síntesis].

13 -Toda vezque la acción de impugnación del reconocimiento paterno afecta a los

hijos reconocidos, corresponde que la litis se integre con los mismos, quienes, al no
poderser presentadosporsuspresuntospadresmatrimoniales, dada la manifiesta in-
compatibilidad de intereses, deberán ser representados por un tutor especial.
Tratándose de una acción de impugnación de reconocimiento paterno, es necesario
que la litis se integre con la madre de los menores. [CACC Concepción del Uruguay,
26110193, "D. L. R. c. T. E.";JA, 1994-IV, síntesis; DI, 1994-2-8601.

Acción de nulidad del reconocimiento

14- Es nulo el reconocimiento de hijoefectuado por quien fuera inducidoa errorso-
bre su paternidad (art. 7". CDN).
La Convenciónsobre los Derechosdel Niño (ley 23.849) tiene jerarquía constitucional
y es el sustento, a través de su art. 7O, de la guarda de la identidad de los menores.
[CNCiv., Sala K, 11/6/01. "R., L. c. R. R., E. E.", JA, 2002-11-5191.

15- Acreditada la existencia de unvicio de error que afectó la voluntad de quien re-
conoció la paternidad de un menor, tal acto resulta anulable en los términos del art.
JUICIO DE FILIACI~N

104 del CC, sin perjuicio de demostrarse la inexistencia del nexo biológico, sobre la
cual el impugnante no tuvo conocimiento cierto al momento del reconocimiento.
Siel emplazado para el reconocimientode un hijotuviera alguna duda sobresu pater-
nidad, debe utilizartodos los mediosa su alcance a priori para aventarla y no recurrir
a los mismos a posteriori, cuando su acción provoca nada menos que el erróneo em-
plazamiento de estado de un menor.
Quien reconoce su paternidad extramatrimonial, no obstante dudar sobre su veraci-
dady luego la impugna, procedecontorpeza sin medirel dañoque podíacausara una
víctima cierta, tornando abusivo el derecho de hacer lo que la ley no manda-art. 19,
Const. Nacional-como deber genérico de no dañar alotro (dé1 voto de la doctora
Cernuschi). [TColeg. Fam. no1 Quilmes, 9/9/99, "F., L. A,", LL, 2000-F-7611.
 Daños y perjuicios en la filiación
-

5 80. Introducción
La responsabilidad por losdañosy perjuiciosque pudieranocasionarseen lasre-
laciones de familia ha motivado abundante debate doctrinario y numerosa juris-
prudencia.
Sin perjuicio de ello, cabe analizar en este momento las peculiaridades que se
presentan en las relacionesfilialesy lasposiblesconsecuenciasdañosashacia el hijo
involucrado en ellas, y también las que pueden resultar para losotros integrantes
de la relación defiliación.
Antes de comenzar el comentario pormenorizado sobre esta cuestión, conside-
ro oportuno recordar brevemente los requisitos exigidos por nuestra legislación
para la procedencia de la responsabilidad civil.
Para quese genere tal responsabilidad se considera imprescindible la existencia
de un obrar ilícito, que ese proceder sea imputable a una persona determinada,
que la conducta produzca un daño, debiendoexistir una relación decausalidad en-
tre el comportamiento y el perjuicio, y que no existan razones que eximan de res-
ponsabilidad al autor.
Frente a estas exigencias es necesario cotejarlas con lo que sucede en las rela-
cionesfiliales.

5 81. El obrar ilícito

Toda persona tiene-desdeel puntodevista de la filiación por naturaleza-un
padrey una madre, pero para queesa relación familiartrasciendaal plano jurídico
deben realizarse lostrámites idóneosque la ley establece para ese fin.
Respecto de la maternidad deberá inscribirse el nacimiento acompañando el
certificadodel médico0 la obstétrica que atendió el parto o del agente desalud tal
como lo exige el art. 565 del CCCN, o bien cuando ello no ha sucedido, deberá exis-
tir una sentencia que así la declarara.
$24 JORGE O. AZPlRl

Con relación a la paternidad tendrá que haberse realizado un reconocimiento,

o bien haber sido declarado padre por una sentencia, a menos que se trate del ma-
rido de la madre, que el nacimiento se hubiera producido durante los plazosen los
que rige la presunción del art. 566del CCCNy queademás, esevínculo paterno hu-
bieratrascendidoa una inscripción en el Registrodel Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
A la luz deestasformasdeemplazar en el estado de hijo se comprueba que no
hay una norma que imponga el deber de llevar a cabo dicha determinación del
vínculo.
Ello esasí porque, comoseexplicóoportunamente, nosurgeexplícitamenteque
el padre o la madre se encuentren compelidos para trasladar al plano jurídico la
realidad biológica preexistente.
Sin embargo, esta carencia no implica que se trate de una mera potestad que
puede ser ejercida o no en forma discrecional quedandoa su solo arbitrio decidir si
emplaza o no a su hijo en ese estado.
En derecho de familia tododerecho seencuentra relacionado con un deber que
es correlativo, se presente este explicitado en la ley o bien quede implícito en la
misma.
Es indudable que el hijo tiene el derecho a gozar del emplazamiento familiar
que corresponda con su realidad biológica. Así surge de los arts. 7" y 8" de la CDN
que tiene rango constitucional por haber sido incorporada en el art. 75, inc. 22 de
la CN, los que establecen respectivamente: "Elniñoserá inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adqui-
rir una nacionalidady, en la medida de lo posible, a conocera suspadresy a ser cui-
dado por ellos"; "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservarsu identidad, incluidos la nacionalidad, e l nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
El derecho a la identidad seencuentra plasmado permitiendoel reconocimien-
t o por parte de lospadresdesangre y, si ello no ocurre, posibilitando la acción judi-
cial para lograr el emplazamiento forzado en ese estado.
No podría haber una acciónjudicial para lograr el cumplimiento compulsivodel
estado filial si no existiera ese deber correlativo.
Por otra parte, tal como se puntualizó en otra oportunidad, la falta de empla-
zamientovoluntario traecomoconsecuencia que el padre remiso notendráel ejer-
ciciode la responsabilidad parental según surge del art. 641, inc. e) del CCCN, y po-
drá ser declarado indigno en la sucesión del hijo conforme lo dispone el art. 2281
inc. f). En consecuencia, resulta incuestionable que la falta de reconocimiento vo-
luntarioconstituye un obrar ilícitoquevulnera el derecho del hijoaseremplazado
en el estado de familia que corresponde a su filiación.
Una cuestión que no ha sido explícitamenteestablecida en la ley se plantea en el
caso del llamado reconocimiento tácito; es decir, cuando sin exteriorizar por escrito
JUICIO DE FILIACI~N

la voluntad de asumir la paternidad, se trata a una persona como su hijo, con los al-
cances que la doctrina ha establecido para configurar la posesión de estado.
Salvo alguna opinión doctrinaria aislada, se ha aceptado que la falta de reco-
nocimiento en la forma establecida en el Código Civil, es decir, mediante instru-
mento escrito en cualquiera de sus alcances, configura un obrar ilícito, aunque se
lo haya tratado al hijo como tal, porque lo que se pretendees el emplazamiento le-
gal y no tan solo el cuidado del hijo.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia:

- S i el padre, noobstante haber conocido laexistencia desu hijoy solventadosusgas-
tos y los de su madre durante los primeros años de su vida, nunca lo reconoció legal-
mente y se debió promover acción de filiación para que finalmentea losquince años
se declare al menor emplazado en estado de hijo, correspondeeste tipo de compen-
sación. [CNCiv., Sala F, 26/6/09, "S., M.R.c.Z.S.,A. s/Filiación", citado por Famá, La filia-
ción, 2" ed., p. 7401.

Cuando es la madre la que obstaculiza el emplazamiento paterno por no pro-

mover la acción correspondiente en representación de su hijo, o por no dar infor-
mación para que lo haga el defensor de menores, también está incurriendo en un
obrar ilícito porquesevulnera el derecho a la identidad del menor.
En otro supuesto, cuando la madre atribuye falsamente a un hombre los hijos
que ella ha tenido con un tercero, obra ilegalmente afectando no solo el derecho
a la identidad del hijo sino también el derecho del varón a no asumir una paterni-
dad que no coincide con el vínculo biológico.
Por último, cuando una persona a sabiendas reconoce como propio a otro con el
que no tiene relación de sangre, está contrariando el derecho a la identidad deeste.
Por el contrario, no constituye una conducta antijurídica la falta de cariño de-
mostrada por el padre al que se le ha impuesto el vínculo, y lo mismo puede afir-
marse respecto del emplazamiento que surge a través del reconocimiento ya que
son aspectosque se encuentran fuera de la órbita jurídica en razón de pertenecer
al campo espiritual de los involucrados. Habrá un deber moral de querer a los hijos,
einclusive,dequerera todos los hijospor igual, pero no puedeexistir un deberjurí-
dico que así lo imponga.
Tampoco se presenta una conducta ilícita cuando se tiene un hijo extramatri-
monial, por cuanto no acarrea para este ninguna consecuencia disvaliosa desde la
equiparación de los efectos de las filiaciones establecida por el art. 558 del CCCN.

En tal sentido se ha expedido la jurisprudencia respecto de la legislación ante-

rior que era similar, al sostener:
- La concepción de un hijo fuera del matrimonio no constituye un hecho antijurí-
dico.
$26 JORGE O. AZPlRl

No constituye un deberjurídicoquerer atodos los hijospor igual y, si bien puede ser un

imperativo moral, no todos los imperativos de carácter moral constituyen deberesjurí-
dicos en sentido estricto. [CACC San Isidro, Sala 1, 19/9/00, "R. de R. c. E.", JA, 2001-111-
6081.
5 82. Conducta imputable al padre o madre
Otro de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por los daños y
perjuiciosocasionadosesla imputación deesecomportamiento omisivo a una per-
sona determinada.
Resulta indudablequela inacción debesurgir de una conductadeliberada de la
persona que se encontraba en condicionesde producir el emplazamiento.
Por el contrario, cuando no existe conocimiento de la situación de hecho que se
le pretende atribuir no podría haber responsabilidad por la falta de reconocimien-
t o voluntario.
Dicho en otras palabras, para poder efectuar el reconocimiento es necesarioco-
nocer la existencia del hijo que debe ser emplazado en ese estado, por lo que si no
setiene información alguna al respecto no es posibleatribuirle responsabilidad.
Esto significa que el padre debe haber actuado con dolo o cuando menos con
culpa, pues no setrata de una responsabilidad objetiva.
Por otra parte, habrá que tener en cuenta lascircunstanciasde hecho que rodean
a la persona involucrada para determinar si su proceder ha sido negligente; esdecir,
que no ha actuadocon eldebidocuidadoquelascircunstanciasdel caso hacían ne-
cesarias.
Esta conducta imputable también debe ser atribuida a la madre que obstaculi-
za el emplazamiento paterno, a la mujer que provoca que un hombre figure como
padrede sus hijoscuando no existevínculo biológico, y al hombrequereconoce co-
mo hijo a una persona con la que no tiene relación de sangre.

5 83. Existencia de perjuicio

El perjuicio quederiva de la falta de emplazamiento en el estado filial queleco-
rresponde a una persona es indudable. La carencia de un vínculo jurídico, ya sea
con el padre o con la madre, acarrea una situación anómala dentro del emplaza-
miento familiar que coloca a esa persona en una posición desventajosa desde el
punto devista individual y social.
Este perjuicio tendrá indudablemente una connotación de orden moral, o co-
mo sedenomina en el CCCN, será una consecuencia no patrimonial, ya que afecta-
rá los Iógicossentimientosde una persona provocándole molestiase inconvenien-
tes propios de esa situación.
Además, habrá que tener en cuenta que el perjuicio se incrementa con el paso
del tiempo, porque a mayor edad, y como consecuencia de ello mayores vincula-
cionessociales, mayor será el dañocausado por la faltadeemplazamiento familiar.
JUICIO DE FILIACI~N 327

En este supuesto resulta incuestionable la relación de causalidad existenteentre la

falta deemplazamiento filial y el perjuicio moral sufrido.
También puedeexistir un daño rnaterial que deberá ser demostrado en cada ca-
so en particular y la consiguientevinculación entre la falta de reconocimiento vo-
luntario y el perjuicio material sufrido.
Estedaño material tiene que haber sido sufrido por el propio hijo, no por la ma-
dre o por terceros.
Asu vez, también resulta indemnizable la pérdida de la chance por no haber es-
tado emplazado conforme a su vínculo y con ello puede haber sufrido las conse-
cuenciasde no haber contado con los recursos que el padre debió haber aportado.
Ello pudo haber redundado en una atención de la salud no totalmente adecua-
da, en una educación más deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos
en áreas extracurriculares, como idiomas, computación, etcétera, en la reducción
o inclusive en la carencia de actividades de esparcimiento, en el desenvolvimiento
en un entorno social diferente y en suma, todo aquello a lo que podía haber acce-
dido si el padre hubiera realizado el emplazamiento en tiempo oportuno.

La jurisprudencia ha resuelto:
- Es procedenteel recurso de casación interpuesto contra la sentencia que rechazó
la indemnizacióndel daño material reclamado por la actora en representaciónde su
hijo menor de edad ante la falta de reconocimiento de la paternidad por parte del
demandado -en el caso, la paternidad fue finalmente determinada en un iuicio de
filiación-ya quesi bienel menortuvocubiertasciertasnecesidadesmínimas,el apor-
te paterno le hubiese dado la chance cierta de lograr una mejor asistencia, una vida
sujeta a menores restriccionesy un mayor desarrollo en todos sus aspectos. [SC Men-
doza, Sala 1,28/5/04, "F., A. C.C., S.", RCyS, 2004-519; JA, 2004-1\1-6233.

En el caso se había reclamado como daño rnaterial el importe de los alimentos

que había pasado la madre desdeel nacimiento, lo que no fue aceptado por la Cor-
te mendocina que se inclinó por reparar la pérdida de oportunidades que había
sufrido el hijo al no contar con el aporte paterno.
En algunos casos se ha considerado el daño psicológico como una especie inde-
pendiente de las mencionadas más arriba. Más allá de esa discusión doctrinaria, lo
cierto es que si se demuestra que el hijo ha sufrido una enfermedad mental que
guarda relación decausalidad con la falta de reconocimiento debe ser resarcido.
Esta reparación tendrá dos aspectos; por una parte el sufrimiento padecido co-
mo consecuencia de la afección psíquica integrará la indemnización por daño mo-
ral, ya que se trata de un elemento que integra ese rubro.
El otro aspecto del daño psicológico se configura con la estimación del trata-
miento al que sedebe someter el hijo para procurar superar esa situación, y en tal
sentido será necesario determinar la duración que deberá tener la atención psico-
lógica, la cantidad desesionesque demandará ese tratamiento y la cuantificación
 JORGE O. AZPlRl

pecuniaria necesaria para solventarlo. Este matiz encuadra claramente dentro de

la reparación del daño material.

5 84. Eximentes de responsabilidad

Para que la conducta ilícita realizada por una persona de la que derive perjuicio
hacia otra se puedatraducir en una responsabilidad legal deberá haberseefectua-
do sin que existan causas graves que justifiquen ese proceder.
Esto significa que el comportamiento omisivo debe ser imputable a la persona
que se encontraba habilitada para realizar el emplazamiento filial. Por lo tanto,
tendría que haber sidoomitido el reconocimiento mientras la persona involucrada
se encontrara con discernimiento, intención y libertad, por lo que si carecía de al-
guno de estos elementos su conducta no habría sido voluntaria.
En el caso específico del reconocimiento, en el régimen anterior la imposibili-
dad de actuar también podía ser jurídica, como sucedía en el supuesto de impug-
nación de la paternidad matrimonial por el padre biológico, yaquecarecíadelegi-
timación activa para entablar dicha demanda, conforme resultaba del art. 259 del
CCy por ello se encontraba con la valla del emplazarniento anterior incompatible
con el que se pretendía establecer.
En el CCCNse ha superado esta limitación ya que el art. 590 permite plantear la
impugnación de la filiación presumida por la ley al tercero que invoque un interés
legítimo y en consecuencia, si el padre genético no acciona para desvirtuar la pre-
sunción será responsable de la falta de emplazamiento filial que le corresponde
con el hijo que figura a nombrede otro progenitor.
Además, la posibilidad de actuar tiene que haber estado vigente por cuanto si
existió un hecho irresistible queconstituyera una causa defuerza mayor, ocurrió un
caso fortuito o esa persona se encontrara en una estado de necesidad que le impi-
diera actuar, no podría derivar una responsabilidadcivil de la inacciónjustificada.
El art. 1730expresamentedisponeen su parte pertinente: "... Elcaso fortuito0
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposiciónen contrario.. . "y a su
vezel art. 1731 establece: "Paraeximirderesponsabilidad, totaloparcialmente, el
hecho de un tercero p o r quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito".
De esta manera quedan delineadas las condiciones que deben existir para que
pueda considerarse a una persona como responsable de los perjuicios causados a
otra por la falta del emplazarniento filial debido.

5 85. Responsabilidadpor la falta de reconocimientovoluntario

El caso más frecuente se presenta cuando el hombre omite reconocer volunta-
riamente a su hijo.
JUICIO DE FILIACI~N

La primera sentencia en la quese hizo lugar al resarcimiento por losdañosy per-

juiciosderivadosde la falta de reconocimientovoluntario fue dictada por la Cáma-
ra Civil y Comercial de San Isidro la que, en la parte pertinente del fallo resolvió:

- La falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito que hace na-
cer, a suvez, el derecho a obtener un resarcimiento en razóndel daño moral que pue-
da padecer el hijo.
La filiación extramatrimonialno reconocida espontáneamenteesreprochablejurídi.
camente y el hijo tiene derecho a un resarcimiento del agravio moral.
Debe tenerse por acreditado el perjuicioal menor por la sola comisión del hecho anti-
jurídico -negativa a reconocer el hijo propio- desde que se trata de una prueba in
re ipsa que surge de los hechos mismos. [CACCSan Isidro, Sala 1,13/10/88, "E., N. c. G.,
F. C. N,", LL, 1989-E-5631.

Nóteseque la sentencia se ha dictado antesde la reforma constitucional de 1994

y sin embargo ya se entendía que la omisión del reconocimiento voluntario consti-
tuía un hecho ilícito porqueviolaba el art. 19 de la CN, y losarts. 1109y 1113 del CC
en cuanto establecían el principio de no dañar a otra persona, y el art. 1071 queve-
daba el ejercicio abusivo de un derecho, en este caso referido a la facultad para re-
conocer a un hijo cuya omisión resultaría abusiva.
A partir de la sentencia citada se ha generalizado la admisión de la responsabi-
lidad derivada de la falta de reconocimientovoluntario de un hiio.
Sin perjuicio de ello es necesario precisar algunos aspectos de la cuestión que
han sido controvertidos.
Ha quedado definitivamente desvirtuado el argumento esgrimido por los pa-
dres reticentes al sostener quesiendo el reconocimiento un actovoluntario era po-
testativo realizarlo y, por tanto, no podía constituir una conducta antijurídica.
Ello es así porque la voluntariedad del reconocimiento surge de su carácter de
acto jurídico conforme lo establece el art. 259 del CCCN y, como tal, no puede ser
llevado a cabo en forma compulsiva.
Pero cuando en el art. 573 se enuncian los caracteres del reconocimiento no se
menciona que se trate de un acto potestativo, es decir, que puede omitirse sin per-
juicio.
Por otra parte, la acción conferida por el art. 582 del CCCN para reclamar la filia-
ción extramatrimonial contra quien consideren su padre o madre, está poniendo
de manifiesto que existeel deber de reconocer, y quesu omisión permiteaccionar
para obtener el emplazamiento forzado.
Aello cabeagregar la ya citada doctrina queemana de lostratados internacio-
nalesy de las sancionesque, en el orden civil acarrea la falta de reconocimiento.
Por lo tanto, a pesar de tratarse de un acto voluntario, la falta de reconocimien-
t o constituye un obrar ilícito.
 JORGE O . AZPlRl

Otra cuestión quedebe ser dilucidada essi se trata de una responsabilidad obje-
tiva o bien si tieneel carácter desubjetiva por haber una intencionalidad en lafal-
ta de reconocimiento.
Algún fallo aislado ha sostenidoquesetratadeuna responsabilidad objetiva, y
que la sola omisión genera responsabilidad sin tener en cuenta las circunstancias
personalesy la conducta del demandado1.
Esta posición ha sido criticada por la doctrina por cuanto la responsabilidad de-
besurgir a partir de un comportamiento doloso o, cuando menos culposo, por par-
te del posible padre.
Laconducta antijurídica surge por la omisión del reconocimientocuandoespo-
sible llevar a cabo ese acto de emplazamiento en el estado filial.
Si el hombre no sabe de la existencia de ese hijo porque la madre no se lo ha co-
municado en ningún momento, no es posible que derive de la ignorancia una res-
ponsabilidad civil.
Cuando el supuesto padre, informado de la existencia del hijo, tiene serias y
fundadasdudasacerca de la paternidad que se leatribuyey realiza diligentemen-
te todas las pruebas necesarias para develar la realidad de esevínculo, tampoco es-
tá actuando de una manera antijuridica.
Tan solo está postergando en el tiempo una decisión hasta que se aclare si exis-
te el vínculo que se le atribuye, pero para que este comportamiento se encuentre
justificado deberán existir razones que permitan poner en duda esa paternidad.
Esto ocurrirá cuando sea posible alegar y demostrar que el comportamiento de
la madre durante la época de la concepción no se ha limitado a mantener relacio-
nessexuales exclusivamentecon el padrealegado, sino queexiste una incertidum-
breacerca de la posible paternidad que se le atribuye.
En suma, como sostiene Zannoni, se atribuirá responsabilidad a quien no pue-
da justificar un error excusable queobsta a la culpabilidad de quien, mástarde, es
declarado el padreo la madre2.
Por el contrario, si no sealegan razonesatendiblesparaomitir el reconocimiento,
y el demandado no se presta a la realización de las pruebas biológicas que puedan
demostrar la existencia o la carencia del vinculo filial que se le atribuye, el resarci-
miento por los perjuicios causados será indudable, ya que se trata de una conducta
dolosa o culposa quegenera responsabilidadcivil.
En la reforma se ha receptado en forma expresa la posibilidad de reclamar el da-
ño causado por la falta de reconocimiento que, como se expresó, ya había sido ad-
mitida ampliamente por la jurisprudencia.

' JA, 1999-111-499,con nota crítica de Pedro Di Lella, Deldaño moralpor elno recono-
cimiento inculpable del hijo.
Zannoni, La responsabilidadcivil por elno reconocimiento espontáneo del hijo, LL,
1990-A-4.
JUICIO DE FILIACI~N 331

En tal sentido, el art. S87 del CCCN dispone: "Eldaño causado alhijo por la falta
de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 7
del Título Vdel Libro Tercero de este Código".
La mención deestecaso específico como que genera un daño reparableesloa-
ble.
Sinembargo, mereceaigunasobservaciones. La primeradeellasesquesi su pro-
cedencia está supeditada al cumplimiento de los requisitos que resultan de la res-
ponsabilidad civil, su mención específica essobreabundante.
Otra observación es que se pone el acento en el caso de la falta de reconoci-
miento pero no se mencionan otros supuestos en los que es posible reclamar la re-
paración del perjuicio derivado de cuestiones de filiación, como la falsa atribución
de la paternidad o el reconocimiento complaciente.
Una buena técnica legislativa hubiera sido enunciar un criterio general de res-
ponsabilidad derivada de las cuestiones de filiación, o bien puntualizar todos los
casosen que ello puede tener lugar.
Sin perjuicio de lo expuesto, resultará aplicable el art. 1717 del CCCN que esta-
bleceque cualquier acción u omisión quecausa un dañoa otro esantijurídica si no
está justificada.
El obrar ilícito en este caso emana del incumplimiento del deber de reconocer
que existe en nuestra legislación como se explicitó en el apartado respectivo.
Debe haber una relación decausalidadentreelaccionar ilícitorealizadocondo-
lo o culpa (art. 1724, CCCN), y el daño causado (art. 1726, CCCN).
El daño resarciblecomprende la pérdida odisminución del patrimonio de lavíc-
tima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtención y la perdida de chances. Incluye especialmente las
consecuenciasde la violación delosderechospersonalisimosdela víctima, de su in-
tegridad personal, de su salud psicofisica, susafeccionesespirituales legítimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCCN).
La cuestión referida a losdañosquedeben ser resarcidosantela falta deempla-
zamiento filial llevaba en la legislación a distinguir claramente el daño moral del
daño material mientras que en el CCCN no sealude ya al daño moral sino a la repa-
ración de lasconsecuenciasno patrimoniales (art. 1741). Sin perjuicio de ello, se se-
guirá haciendo referencia al daño moral para una mejor claridad expositiva.
Estedaño, conforme resulta del art. 1738, implica un padecimiento en lossenti-
mientosde una persona, mientrasque el daño material requiere una afectación de
índole patrimonial y, como consecuencia deesta diferencia, también cabe hacer la
distinción respectode las manerasde cuantificarlos. En efecto, al quedar afectadas
las personas en el aspecto moral la apreciación del perjuicio es incierto, mientras
que en el daño material al referirsea cosas la apreciación es precisa.
El daño moral tiene carácter resarcitorio y no punitivo, por lo que la responsa-
bilidad resultará del dolo o de la culpa; la medida de la responsabilidad resultará
 JORGE O. AZPlRl

de la relación decausalidad entre la acción ilícita y el daño, y no de la mayor o me-

nor culpabilidad del autor
La cuantificación del daño moral se hará teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, y la reparación consistirá en la entrega de una suma de dinero que tende-
rá a resarcir el dolor y los padecimientos sufridos por la víctima del obrar ilícito y en
el caso que nos ocupa, por la falta de reconocimiento.
La apreciación de ese daño moral que deberán efectuar losjueces deberá tener
en consideración, entreotrosaspectos, la conducta del responsable y el dolo o cul-
pa con la que ha actuado y su repercusiónsobre el hijo; en tal sentidoa mayor edad,
mayor será el daño moral producido.
Elloesasi porquela faltadeemplazamiento filial provocade por síun daño mo-
ral indemnizable aue se acrecienta cuando la falta de consideración como hiio de
su progenitor setraslada a la vida escolar o a la vida social de aquel.

La jurisprudencia tiene establecido que:

- El daño moral no requiere prueba pues se demuestra con la verificación de la titu-
laridad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del
demandado.
Transitar por lavida sin másapellido queel materno y sin poder alegar la paternidad,
causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Ello así, máxime cuando el ac-
tor se encuentra en la etapa de la adolescencia, caracterizada por la extrema suscep-
tibilidad, la necesidad de reconocimiento y afecto, el cuestionamiento de la propia
personalidad y la inseguridad en todos loscampos. [CNCiv., Sala L, 23/12/94, LL, 1995-
E-111.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria consideran procedente

la reparación del daño moral sin que tenga importancia la edad, o mejor dicho, la
corta edad del hijo, o bien su incapacidad jurídica derivada de una enfermedad
mental.
Sin embargo, otra corriente de opinión sostiene que si la indemnización del da-
ño moral tiende a reparar el padecimiento sufrido por la persona por la falta de
emplazamiento familiar, al contar como pocos mesesdevidao sufrir una alteración
mental grave, no existe conciencia de su propia persona y no puede emanar de la
situación jurídica en que se encuentra un perjuicio de esta naturaleza que sea re-
sarcible.

La jurisprudencia ha admitido en casos aislados esta posibilidad:

-La circunstancia de no haber sido reconocida oportunamente por su padre, a esa
edad (ocho meses al intentar la acción y dos años a la sentencia) difícilmente le pudo
acarrear algún perjuicio. No debeolvidarsequea esa altura "A. B." aún no ha comen-
zado el ciclo escolar, ni tampoco había comenzado a relacionarse con otros niños (...)
Ningún perjuicio le generó no llevar el apellido desu padre hasta la fecha en que fue
JUICIO DE FILIACIÓN

reconocida(...): El daño no puede presumirse. Si bien dada la edad de la menor resul-

t a difícil probarlo, ello no exime de acreditarlo. [CNCiv., Sala L. 10/9/07, "P., M. F. c. L.
O., F.", JA, ejemplardel 6/2/08].

Cabe aclarar, también, que la falta de amor, el hecho de no poder compartir la

vida con su padre y toda otra consecuencia que pueda derivar en carencias afecti-
vas no deben ser resarcidas porque pertenecen al aspecto espiritual de las relacio-
nes de familia.
En la medida en quese cumpla con losdeberes que han sido impuestos por la le-
gislación no podrá haber reparación por la falta de amor, porque tal hecho resulta
totalmente ajeno al ámbito resarcitorio por cuanto no podría ser exigida la demos-
tración de afecto en forma compulsiva.
En cuanto al daño material indemnizable es preciso remarcar quedebeser cierto,
esdecir que sedebe probar en forma efectiva y concreta el perjuicio material sufrido
por el hijo y no tratarse de una mera eventualidad o de un daño en abstracto.
En tanto se pueda acreditar la efectividad de dicho daño material, puede tra-
tarse de un daño actual o de un daño futuro que ineludiblemente se producirá tal
como puede suceder con la pérdida de la chanceo el perjuicio resultante de tener
que someterse a un tratamiento psicológico que se prolongará en el tiempo.
Todo lo expuesto anteriormentese refiere a los dañosque ha sufrido el hijo, por
los quese encuentra legitimado para reclamar por sío mediante la actuación de su
representante legal.
Otra cuestión que corresponde aclarar es la referida a la legitimación de la ma-
dre para demandar por derecho propio el daño que pudiera haberleocasionado la
falta de reconocimiento.
Es incuestionable que la mujer pudo haber sufrido moralmente por haber teni-
do que asumir sola la responsabilidad por la crianza del hijo y el escarnio social de
ser considerada como madre soltera.
Sin embargo, para quefueraviablesu reclamo por la reparación del daño moral
tendría que haber sido una damnificada directa, tal como lo exigía el art. 1078 del
CC, requisito que se mantiene en el art. 1741 del CCCN y en esta situación es indu-
dable que su perjuicio surge de una manera indirecta por la falta de reconoci-
miento quedebe recaer sobreel hijo y no sobre ella.
En cuanto al daño material sufrido por la madre hay que tener en cuenta que
puede haber solventado en forma exclusiva los gastos que se originaron en aten-
ción del embarazo y del parto y lo que tuvo que erogar para la subsistencia del hijo
hasta el reconocimiento.
En este último aspecto setrata de un claro ejemplo dedaño emergente, porque
el patrimonio de la madre se ha visto disminuido como consecuencia de esos gas-
tosque, si hubiera mediado reconocimiento oportuno por parte del padre, debían
haber sido cancelados con el aporte de ambos.
 JORGE O. AZPlRl

Según mi parecer, la madre por derecho propio se encuentra en condiciones de

reclamar el resarcimientodeese perjuicioen la medida de la obligación que le hu-
biera correspondido solventar al padre.
Esta postura ha sido recientemente reconocida por la jurisprudencia:
-Aun cuando no se declare la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC una inter-
pretación sistemática de la normativa conforme los principiosgeneralesdel derecho,
ademásde las normasconstitucionales permiten reconocer el resarcimientodel agra-
vio moral de la madre por la falta de reconocimiento paterno voluntario, cuando se
E. M. y otro c. P., A. O.
ha acreditado un daño reparable. [CNCiv., Sala K, 14/6/13, "O.,
s1Daños y perjuicios", 11, LXIX-6721.

En el caso, ante la falta de reconocimientooportunoy lasofensas proferidas por

el demandado en la contestación de la demanda de reclamación de la paternidad,
se sostuvo que la interpretación literal del art. 1078 del CCresultaba inequitativa y
que debían ser resguardadostambién los intereses simples amparados respectode
los hechos productores de daños como el abandono de la madre durante el emba-
razo y el parto.
Por ello se hizo lugar a la reparación del daño moral, y también del daño mate-
rial sufrido por la madreal habertenido que afrontar en forma exclusiva los gastos
que se originaron en el sustento de su hijo, limitado a dos años porque el resto se
encontraba prescripto.
Finalmente, no tiene que haber eximentes de responsabilidad como las resul-
tantesde un obrar involuntarioo por caso fortuito ofuerza mayor o por hechosde
un tercero (arts. 1730y 1731, CCCN).
La acción de daños y perjuicios debe ser interpuesta por el interesado y podrá
acumularsea la acción de reclamación de la filiación o intentarsedespuésdela sen-
tencia.
En este último caso, la demanda debe ser interpuesta dentro del plazo de tres
años a contar de la sentencia, conforme resulta de la prescripción para el reclamo
de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil establecida en
el art. 2561 del CCCN.

5 86. Responsabilidadde la madre por la falta

de reconocimiento paterno

La madre es la única conocedora de su intimidad y por consiguiente, es ella la

persona que sabe o debería saber el nombre del padre del hijo que ha concebido.
La reforma ha procurado que todo hijo tenga un vínculo materno a través del
procedimiento previsto por el art. 565 del CCCN, y también ha procurado, en la
medida de lo posible, quese determine la paternidad, inclusivecon la intervención
estatal, siguiendo el trámite que contempla el art. 583.
JUICIO DE FILIACIÓN

Sin embargo, este último propósito puede resultar entorpecido o directamen-

te impedido por el accionar dela madreque no ha informado al padresobreel em-
barazo y el posterior nacimiento, que se niega a promover en representación de su
hijo la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial, cuando no con-
curreo no brinda información al defensor de menores.
De todas estas conductas resultará que el hijo no tendrá definitiva o tempora-
riamente un emplazamiento paterno, con la consiguienteviolación de su derecho
a la identidad y al debido estado de familia.
Habrá una omisión de la madre que no hace posible obtener la filiación paterna
y esta es la conducta antijurídica.
Cuando la madre no informa al padre del embarazo o del nacimiento, este no
se encontrará en condiciones de efectuar el reconocimiento y la actitud reticente
de ella traerá el perjuicio para el hijo.
Si la madre, en forma injustificada, demora la promoción de la demanda de re-
clamación de la paternidad matrimonial, en su carácter de representante legal del
hijo, le está provocando un perjuicio y aunque finalmente la inicie, es posible que
el menor se haya tenido quedesenvolver en su vida sin la paternidad a la quetenía
derecho, con el consiguiente perjuicio moral.
Cuando la madre no comparece ante el defensor de menoreso no brinda infor-
mación para que este funcionario cite al posible padre y procure obtener el reco-
nocimiento, está provocando que su hijo quede sin emplazamiento paterno.
Es sabido que, a pesar de la opinión de Grosman y Arianna, quienes entienden
quecabequesea traída por la fuerza pública, la madre no seencuentra obligada a
concurrir anteel funcionario en cuestión3.
El derecho a resguardar su intimidad, al no revelar con quien ha mantenido re-
lacionessexuales, que se encuentra amparado por el art. 19 de la CN, se mantiene
incólumeen tanto esasacciones privadas no "perjudiquen a un tercero", como di-
ce la norma, y es evidenteel perjuicio para el hijo que resultaría si no promoviera o
facilitara la acción de emplazamiento.
Por otra parte, ese derecho a la privacidad se enfrenta en este caso con los arts.
7" y 8"de la Convención ya citada.
Si bien no hay rangoso jerarquíasentrederechosconstitucionales para que uno
tenga prevalencia sobre el otro, lo cierto es que la intimidad de la madre ha tras-
cendidoen un hijo; esdecir, se ha hecho públicaconel nacimiento. Mientrasno hu-
biera un hijo nadie podría investigar qué hace una mujer con su vida privada, pero
cuando ella ha concebido ha dado origen a un nuevo ser que tiene derechos rela-
cionados con su personalidad que no pueden ser infringidos con su comportamien-
t o omisivo.
 JORGE O. AZPlRl

Y si no puede justificarse la omisión de la madre en el derecho a su privacidad,

menos lo podrá hacer en cuestiones personaleso de resentimiento respectodel pa-
dre, oen el propósitodeejercer la responsabilidad parental en formaexclusiva, sin
tener que requerir el consentimiento del padre en loscasos del art. 645 del CCCN.
Por lo tanto, en loscasosqueseestán analizando se presentan los requisitos pa-
ra quese genere la responsabilidad de la madre por impedir, obstaculizar o demo-
rar el emplazamiento de su hijo respecto del padre.
Ello es así porque hay una omisión que constituye una conducta antijurídica,
existe un proceder deliberado, media un perjuicio, hay relación de causalidad en-
treel proceder y el daño y no existen eximentesde responsabilidad que pueda ex-
culpar su comportamiento.

5 87. Responsabilidadde la mujer

por la falsa atribución
de paternidad a un hombre
Es conocido que, en la filiación por naturaleza, la ley presume que el marido es
el padre de los hijosque ha tenido su esposa desde la celebración del matrimonio,
y hasta los diferentes momentos que surgen del art. 566 del CCCN.
Cuando la esposa, consciente dequesu cónyuge no ese1 padre desu hijo, lo ins-
cribe como tal estableciendo un vínculo jurídico que no coincide con la realidad
biológica, está obrando ilícitamente por cuanto se vulnera no solo el derecho a la
identidad del hijo sino también el del marido, que es tenido como padre cuando
realmente no lo es y el derecho a la verdad respecto del marido engañado.
Esta calificación también corresponde a quien resulta ser el padre biológico de
ese hijo que ha perpetrado no solo el adulterio sino también ha permitido que ese
vínculoseestableciera sin poner la realidad en conocimientode auienesseencuen-
tran en condicionesjurídicas para accionar.
El daño es sufrido por el marido que se ve emplazado en el estado de padre sin
ser10,creando unvínculoque pudo haber fructificadoen el afecto,en la dedicación
y obligado al aporte económico, sin que exista el correlato necesario con la reali-
dad biológica.
En un caso se ha resuelto:
- Esculpable la conducta de la mujer casada y la de su amanteal permitir que se atri-
buya falsamenteduranteveinteañosal marido la paternidad detres hijosquefueron
concebidosextramatrimonialmente durante la vigencia del matrimonio.
Resulta increíble que quienes mantuvieron relaciones sexuales al tiempo de la con-
cepción ignoraran y ni siquiera sospecharan que los hijos nacidos con posterioridad
nada tuvieran que ver con sus relacionesadúlteras, cuando engendraron tres hijos y
el padre era médico. Máxime cuando mal puede calificarse de esporádicas a las rela-
cionescuandoel primer hijo nacióen el año 1975 y el últimoen el año 1982.
JUICIO DE FILIACI~N

Existió culpa de los padres biológicosal permitir que el actor se emplazara en el esta-
do de padre detres personascon quienes no lo unía nexo biológicoalguno por el solo
hecho de que el actor era el marido de la madre.
Puede condenarse a pagar daños y perjuicios porfalsaatribuciónde paternidada un
excónyuge aunque el divorcio se haya dictado por mutuo consentimiento porque
ambos procesos son independientes, y el hecho ilícito que se discute no importa un
reexamen de las causas del divorcio, ni tiene como consecuencia el establecer culpa-
bilidades o inocenciasen el matrimonio. [CACCSan Isidro, Sala 1,20/2/04, "J. L. c. R. B.
y otros", JA, 2004-111-3871.

En el caso, luego devariosaños de matrimonio, la mujertuvo tres hijos, en 1975,

1978y 1982. El marido asumió la paternidad y mantuvo un vínculo jurídico y afec-
tivoconellos hastasu mayoría de edad. En el ínterin, losespososseseparan por mu-
tuo consentimiento y luego obtienen el divorciovincular.
La mujer comienza luego a vivir en aparente matrimonio con quien había sido
duranteaños el médico de la familia, con el que finalmentecontrae nupcias.
Llegados a la mayoría de edad, los hijos se someten a un examen de ADN y se
comprueba que su padre biológico esel actual maridode la madre, por loque pro-
mueven la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y obtienen una
sentencia favorable.
El marido acciona por daños y perjuicios contra su exesposa y contra quien es el
padre de los hijosdeesta y reclama daño material y daño moral.
El daño material esdesestimado por no haberse demostrado la relación de cau-
salidad entre el obrar ilícito y el perjuicio alegado y se hace lugar a la indemniza-
ción por el daño moral.
La sentencia, con sólidos argumentos, sostiene que la atribución de un estado
civil inexacto constituye un hecho ilícito indiscutible, porque aun cuando la pater-
nidad matrimonial eslegalmenteatribuidaesta presunciónadmitepruebaen con-
trario y puede ser impugnada, por lo que no exime de responsabilidad a quienes
conocían que el actor no era padre biológico de los hijos engendrados durante su
matrimonio con la demandada y lo ocultaron durante años haciendo que el actor
tuviera un estado civil de padre falso.
Obviamente, como señalan Famá y Herrera, también podrían haber demandado
los hijos a su madre y a su padre biológico por el daño sufrido al haber tenido quevi-
vir durante largosañoscon un emplazamiento paternoque nocoincidíaconelvíncu-
lo de sangre, ya que resulta afectada su identidad tanto estática como dinámica.
Una situación similar se presenta respecto del hombre que, como consecuencia
del engaño sufrido, reconoce como propio a un hijo extramatrimonial con el que
no tienevínculo biológico.
La conducta a n t i j ~ ~ í d i cdea quien ha provocado esecomportamiento haciendo
creer al reconociente que es el padre es incuestionable, por lo que las consecuen-
cias son idénticas a las del caso comentado anteriormente.
 JORGE O.AZPlRl

Queda en claro, a la luz de lo expuesto, que es el marido o bien el hombre a

quien se le ha atribuido falsamente la paternidad, quien tiene acción por derecho
propio para reclamar el perjuicio sufrido.
Esto es así, con independencia de la acción que tendrá el hijo para procurar el
resarcimiento que él mismo ha sufrido como consecuencia de esa falsa atribución
de paternidad.

5 88. Responsabilidad
por el reconocimiento complaciente
El reconocimientocomplacientetiene lugar cuando una persona reconocea un
hijo a sabiendas de que no tienevínculo biológico con él.
Distinto es el caso en que el reconociente al tiempo de efectuar ese acto no co-
noceque el hijo no esde él, puesen este supuesto ha mediadodolo por parte de un
tercero, o bien ha incurrido en un error, y en la medida en que sea excusable, que-
dará expedita la acción de nulidad de ese acto jurídico, y no podrá haber respon-
sabilidad por el emplazamiento indebido.
Pero en el caso del reconocimiento complaciente ha existido un obrar delibera-
do para emplazar a una persona en un estado de familia que no corresponde con
su realidad biológica.
Las motivacionesque pueden haber impulsado ese proceder, por logeneral, tie-
nen un propósito loable ya que procuran incorporar al hijo a una familia integra-
da y a darle el vínculo paterno del que carece.
Hay, en definitiva, una adopción encubierta bajo la forma del reconocimiento
de la filiación.
Sin embargo, es incuestionable también que se está alterando el derecho a la
identidad de la persona reconocida.
La cuestión más delicada se presenta con relación a la determinación del daño
producido, ya que, por una parte, es indudable laviolación del derechoa la identi-
dad y el desenvolvimiento en la vida con una filiación que no coincide con la reali-
dad biológica, pero por otra parte, el menor ha tenido una paternidad, con lo que
no ha podidoser discriminado ni hasidoobjetodetratodisvaliosofamiliar osocial
y, además, haquedadoincorporadoen una relación familiar que le ha brindadoto-
do el espectro de cobertura legal y social quedebe tener un hijo.
Es posible que la determinación del daño desde el punto de vista teórico pre-
sente dificultades insalvablesy que sea necesario analizar cada caso concreto para
establecer si el hijo ha sido perjudicado o no con el reconocimiento complaciente.
Pero en caso que el proceder del reconociente no haya resultado beneficioso
para el hijo, el daño resultante de la identidad vulnerada severá agravado en este
caso, por cuanto se ha debido ostentar otra que puede haber resultado todavía
másdañina que la falta devínculo.
JUICIO DE FILIACIÓN

5 89. La acción de daños

y perjuicios
1- La acción de daños y perjuicios por la falta de reconocimiento voluntario
requiere que la persona seencuentre emplazada en el estado de hijo de quien va a
ser demandado.
También es posiblequeseacumulen la acción de reclamación de la filiación ex-
tramatrimonial y la acción de daños y perjuicios pero, en este supuesto, la proce-
dencia de la segunda estará supeditada a que la primera sea acogida.
Si el hijoes menor al tiempo de plantearsela acción de daños deberá actuar a tra-
vés de su representante legal, ya sea su madre, un tutor o, si es mayor de edad inca-
paz, de un curador o eventualmente mediante la representación del defensor de
menoresy también por derecho propio si cuenta con edad y madurezsuficiente.
La acción debe dirigirse contra el padre, y si este hubiera caído en incapacidad
luego de haber conocido el embarazo, actuará a través de su curador.
La prueba debe estar destinada a acreditar el perjuicio; si este es material debe-
rá demostrarse concretamente el daño sufrido y, si es moral, deberán acreditarse
las circunstancias de hecho que permitan la cuantificación del mismo.
En caso de prosperar la demanda, los intereses resarcitorios respecto del monto
de la indemnización corren desde el día en que se ha producido el perjuicio, esde-
cir, desde que el demandado tuvo conocimiento fehaciente de la paternidad recla-
mada, ya sea por una notificación extrajudicial o por la notificación de la demanda
defiliación, y esta afirmación es consecuencia de lo dispuesto por el art. 1748: "El
curso de los interesescomienza desde que se produce cada perjuicio".
La tasa aplicable para calcular esos intereses, será la activa, conforme resulta del
fallo plenario dictado el 20 de abril de 2009 en los autos "Samudio de Martínez,
Ladislao c. Transportes 270 S.A."4.
La acción prescribe a los tres años de estar en condiciones de actuar, es decir, de
haber quedado emplazado en el estado de hijo.
Así resulta del párrafo pertinente del art. 2561 del CCCN que dice: "... Elrecla-
mo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a
los tres años.. .".

2 - En el caso de la acción de daños y perjuicioscontra la madre por su actitud

omisiva respecto del vínculo paterno, deberá acreditarse la maternidad y las cir-
cunstanciasde hecho referidas al comportamiento de la mujer queobstaculizaron
el emplazamiento con el padre.
Si el hijo es menor y ha obtenido el emplazamiento paterno podrá ser repre-
sentado por este, o por un tutor o por el defensor de menores, y si fuera mayor de

LL, 2009-C-99.
 JORGE O. AZPlRl

edad incapaz, por su curador o bien accionar por derecho propiosi cuenta con edad
y madurez suficiente.
En este caso, también es posible plantear conjunta o separadamente la acción
de daños contra el posible padre porque se trata de perjuicios que derivan de per-
sonas y de comportamientos diferentes.
La acción debe ser entablada contra la madre y, si esta hubiera caído en incapa-
cidad luego del nacimiento, actuará representada por su curador.
Los intereses deberán ser computados desde que se produjo el hecho ilícito, es
decir, desde que la madre se encontraba en condiciones.de accionar y no lo hizo.
La prescripción estambién de tresaños desde que se produjeron los hechosque
ocasionaron el daño.

3 - En caso de demandarse por la falsa atribución de la paternidad, la acción

se encontrará expedita cuando se haya producido el desplazamiento de la pater-
nidad. La acción deberá ser entablada contra los responsablesdel engaño, los inte-
reses correrán desde que se tuvo conocimiento de la atribución indebida y el plazo
de prescripción de tres años se computa a partir de la sentencia que ha dejado sin
efecto la falsa determinación de la paternidad.

4 - Cuando se demandan los perjuicios resultantes del reconocimiento com-

placiente deberá haberse extinguido ese vínculo, encontrarse el actor emplazado
conforme a su vínculo biológico y además demostrarse que el reconociente obró
con conocimiento de la falta de relación de sangre. También en este caso podrá
acumularse la acción de dañosa la acción de impugnación del reconocimiento.
Si el actor es menor deberá intervenir mediante su representante legal, o bien
por intermedio del defensor de menores y también por derecho propio si cuenta
con edad y madurezsuficiente.
La acción debe dirigirse contra la persona que ha efectuado el reconocimiento
complaciente.
Los interesesdeberán computarsetambién en estecaso desdeque ocurrió el he-
cho ilícito, esto es, desdeque tuvo lugar el reconocimiento complaciente.
El plazo de prescripción comienza a correr desde que quedó sin efecto el reco-
nocimiento y es de tres años.

i Jurisprudencia
1 - Quien ha rehusado maliciosamenteo culposamente el estado de hijo a quien lo
es, obligándolo a entablar la correspondiente acción de estado, debe ser condenado
a indemnizar el daño moral ocasionado, sin perjuicio de que haya aceptado someter-
se al examen de ADN luego de trabada la litis, ya que si su intención era alcanzar un
grado de certeza respecto del nexo biológico nada le impedía hacérselo saber a la re-
clamante antes de llegar al pleito. [CNCiv., Sala D, 27/2/04, "P., M. N. c. G., D. R.", LL,
2005-C-1012].
JUICIO DE FILIACI~N

2- Son relevantesalosfinesdedefinir la cuantificacióndel daño moral causadoa una

menor porel reconocimientode la filiación producido Iuegodevariosañosdesu naci-
miento, el hecho de que el emplazado lo dejó librado a su suerte durante el embara-
zo de la madrey que Iuegoestuvovariosañossin otorgarle un amparo constante0 su
asistencia y mucho menosel apellido.
Para configurar culpa por la omisión injustificada del reconocimiento legal de un hijo
esinnecesarioqueseconfigure una conducta especialmentereticente-enel caso, se
condenóa abonar daño moral a la menorqueobtuvoel reconocimientodelafiliación
paterna luego devariosañosdesu nacimiento- bastando encambio, con queel pro-
genitor supiera del nacimiento de la criatura y de la certeza de ser el padre.
A los fines de la valoración de la cuantía del resarcimiento por daño moral derivado
del reconocimiento de filiación luego devarios años posteriores al nacimiento, debe
atenderse a la existencia de conductas recíprocasentre el padrey la hija. [CNCiv., Sala
A, 10/1UO2, "P.,G.E.yotroc.P.,P.D.", LL, OnLine].

3- Es procedente la indemnización del daño moral sufrido por el hijo que no fue
reconocido por su padre-en el caso, admitió la filiación en el transcurso del juicio-
quien, pese a haber efectuado desembolsos para su manutención, no lo admitía co-
mo hijo en el sentido jurídico y social, pues dicha indiferencia es injustificada y cen-
surable.
La falta de reconocimientode un hijo ocasiona un daño cierto que debeser resarcido,
pues no existe norma alguna en la Constitución Nacional queexcluya a los padresdel
deber de reparar los daños injustos que causen a sus hijos.
La falta de reconocimientode un hijo configura un actoantijurídicoquegenerael de-
ber de resarcir el daño moral causado, va . que
. la realización de dicho reconocimiento
importa un deber moral y legal.
Tratándose de la indemnización del daño moral ocasionado por la omisión de reco-
nocer un hijo, lo que se debe resarcir específicamente es el daño que deriva de la fal-
ta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado un reconocimiento
voluntario y oportuno.
El plazo de prescripciónde la acción por la que se reclama la reparación del daño mo-
ral causado por la falta de reconocimientode la filiación extramatrimonial debecom-
putarse a partir de que el reclamante es instituido como hijo, pues la admisión de la
filiación es el presupuesto necesario para el progreso de la indemnización. [CNCiv.,
Sala M, 17/5/02, "L., M. G. c. G . O., N.A.", RCyS, 20022-301.

4- No habiendo sido sometida a consideracióndel juezde primera instancia la cues-

tión relativa a la legitimacióndel tutor de la menor, a losefectosde impugnar el reco-
nocimiento de la paternidad extramatrimonial del demandado, nada cabe pronun-
ciar en la alzada al respecto, máxime cuando al contestar el traslado de la demanda,
el accionado no solo (no) planteó la falta de legitimación sino que se allanó a la pre-
tensión del tutor.
La circunstancia dequeel damnificadosea un menor deedad no impidequesefije un
resarcimiento por ese concepto.
 JORGE O. AZPlRl

Dudar o negar la posibilidad deque los niñoso insanos padezcan daño moral, signifi-
ca tanto como creer que, para sufrir se debe poseer "discernimiento" en los mismos
términos que el art. 900 del CCprescribe como recaudo del hecho voluntario.
La naturaleza de la subjetividad de las personas sin discernimiento no es incompati-
ble con la naturaleza del daño moral aunaue él se manifieste en consecuencias aní-
micas. La ausencia dediscernimiento, sea anterior al hecho o causada por este mismo
no excluye la posibilidad de ser víctima del daño moral.
El discernimiento es la condición de la persona que se examina considerándola como
agentede hechos Iícitoso ilícitos. En el caso de la indemnización por daño moral, a la
persona carente de discernimiento se la examina como víctima o sujeto pasivo de un
obrar ajeno. El discernimiento es idoneidad para conocer. El daño moral, en cambio,
se proyecta sobre la facultadvolitiva y afectiva de una persona. Para sufrir en sentido
psíquico, no es preciso tener conciencia, saber o conocer.
Esindiscutiblequeelreconocimientodelafiliación no puede realizarseenformaanto-
jadiza, a la ligera o a sabiendas de que no se es el padre porque, en definitiva, el niño
tiene a suvez, el derecho inalienabledeobtener su verdadera identidad biológica.
No es irrazonableque alguien que mantenía relacionesextramatrimonialescon una
mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento sin adoptar ningún
otro recaudo. Entalescircunstanciasreprocharleal emplazado por impugnaciónde
la paternidad no haberse hecho el estudio de ADN no esacertado por cuanto la con-
ducta adoptada por el demandado no es ilógica o desaprensiva, sino todo lo con-
trario.
El reconocimiento defiliación no lleva como requisito indispensable la realizaciónde
un análisis previo, menos aun cuando lascircunstanciasdelcaso autorizaban a queel
accionado pudiera actuar de la manera en que lo hizo, esdecir, reconociendo a la hija
de aquella con quien había mantenido relacionesextramatrimoniales. En consecuen-
cia, noseadviertedesu parte una conducta antijurídica que pudiera sostener el recla-
mo indemnizatorio por daño moral formulado, toda vez que no ha existido un obrar
contrario a la ley. [CNCiv., Sala F, 3014102, "C., C.A. c. C., A. F. dlmpugnación de pater-
nidad", ED, 202-472; /A, 2003-1-5411.

5- El titular de la acción de reclamación de filiación esel propio menor, sin perjuicio

de que aquella sea ejercida por la progenitora, y es estimar al momento de determi-
nar el quanturnde la reparación por daño moral, en el caso, la intensidad de losagra-
viosy sufrimientosvividos por una pequeña niña en sus relacionesamistosasyescola-
res, en pleno período de su vida de formación moral e intelectual, momentos en los
que seve necesitada del auxilio irremplazable de su padre, quien demostró una acti-
tud renuenteanteel reconocimientodeesa calidad. [CNCiv., Sala D. 1911UO2, "A,, N.
B. dR., J. sIFiliación", ED, 205-3291,

6- El art. 1074 del CC habilita al hijo -damnificado por la omisión del reconoci-
miento espontáneo de su padre o madre- a reclamar el resarcimientodel daño que
ha sufrido como consecuencia de su conducta omisiva, toda vez que quien elude su
deber jurídico afrenta el naeminem laedere -deber genérico de no dañar- que lo
JUICIO DE FILIACI~N

hacejurídicamente responsablede losdañosque causea quien tenía derecho a espe-

rar el cumplimiento de aquella obligación.
Toda vezque el art. 254del CCconfierea los hijos la potestad de reclamar su filiación
extramatrimonial contra quienes consideren su padre o su madre, si éstos se niegan
existe ilicitud, pues no hay derecho sin su correlativa acción, a tal punto que la nega-
tiva infundada lleva implícita la sanción por indignidad en los términos del art. 3296
bisdel Códigocitado. [CNCiv., Sala H. 3013199, "C., M.y otroc. J., C.J.", LL, 1999-E-5461.

7- No obstanteel carácter unilateral yvoluntarioquecorrespondeal reconocimien-

to de un hiio extramatrimonial, no se trata de un acto facultativo, librado al señorío
de laautonomía de lavoluntad. Ello por cuanto talescaracteresdebenconciliarsecon
el derecho del hijo a obtener su emilazamiento en el estado que le corresponde. Por
lo tanto, escontraria a derecho la omisión de reconocer espontáneamenteal hijo, ili-
citud que, cuando ha provocado un daño material o moral, justifica su resarcimiento,
ya que la vida familiar esel campo másvasto para suverificación, por ser el ámbito en
que prima la afectividad y el deber. A tal fin cabe ponderar el sufrimiento acarreado
al reclamante por no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones humanas
como hijo de su progenitor, sumado al desamparo que implica la falta de posibilidad
de exigir al padre tanto apoyo económico como espiritual y afectivo. [CNCiv., Sala E,
25/9/95. "M., N.A. y otro C.A.,O. E.", JA, 1998-1, síntesis].

8- Dado que la filiación y el apellido como atributos de la personalidad no pueden

ser desconocidos legalmente y que el orden jurídico procura la concordancia entre el
vínculo biológico y el jurídico, resulta responsable de los daños ocasionados a quien
tenía el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo y resultó perjudi-
cado por la omisión del reconocimiento espontáneo.
La falta de malicia oculpabilidad evidenteen la omisión de reconocimientode lafilia-
ción extramatrimonial en nada inciden respecto de la procedencia de la indemniza-
ción por daño moral reclamada en virtud de la omisión voluntaria, ya que su natura-
leza es eminentemente resarcitoriay no punitiva.
El desmedro a lasjustasafeccioneslegítimas, la privación decontarconel apellido pa-
terno y no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones humanascomo hijo
de su progenitor, demuestra el daño moral, si ninguna prueba se produjo que justifi-
que la omisión culposa.
Corresponde la indemnizacióndel daño moral provocado por la omisión de reconocer
al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba para justificar su
omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el desmedro a las justas afec-
cionescausado al hijo que sevio privado de contar con el apellido paterno y que, en el
ámbito de las relaciones humanas, no fueconsiderado como hijo de su progenitor.
Transitar por lavida sin másapellido que el materno y sin poder alegar la paternidad,
causa en cualquier persona un daño moral marcado. Ello así, máximecuando el actor
se encuentra en la etapa de la adolescencia, caracterizada por la extrema susceptibi-
lidad, la necesidad de reconocimiento y afecto, el cuestionamiento de la propia per-
sonalidady la inseguridaden todos loscampos (del voto del doctor Polak).
 JORGE O. AZPlRl

Si bien se ha reconocido al hijo que reclama su filiación la legitimación del resarci-

miento en virtud del daño moral producido por la falta de reconocimiento espontá-
neo por parte del progenitor, ello no ocurre frente al reclamo que por tal daño efec-
túa la madre en nombre propio, como consecuencia de la conducta del demandado
hacia su hijo, que se coloca en lugar de damnificada indirecta. Las normasdel Código
Civil solo reconocen legitimaciónactiva para reclamar la reparacióndel daño moral al
damnificado directo.
Las lesionessufridas por quien intenta obtener la filiación desu hijoatentaroncontra
el honor, el nombre, la honestidad, lasafeccioneslegítimasy la intimidad. Ello permi-
te que se haga acreedora a la indemnización que por daño moral reclama, sin perjui-
cio que el menor en la oportunidad pertinente, pueda reclamarle al demandado una
condigna reparación (del voto en disidencia parcial del doctor Polak). [CNCiv., Sala L,
23/12/94, "B., O. N. c. M., O. O.", ED, 162-244; JA, 1995-1\1-3473.

9- Se debe resarcir el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de

hijo por no haber mediado re~onocimientovoluntario parte del progenitor, para
lo cual corresponde tener en cuenta que la niña ingresó a la edad escolar y concurrió
durante añosa la escuela sin contarconel debido emplazamiento enel estadode hija
respecto de su padrey sin contar, entonces, con el apellido paterno por falta de reco-
nocimiento espontáneo, situación que resultó gratuitamente prolongada en razón
de la infundada resistenciaopuesta porel demandadodurante losañosqueduróeste
juicio. [CNCiv., Sala F. 3013190. "L., H. C. c. M., S. J.", DJ, 1990-2-5381.

10- El art. 1066 del CCdebe ser interpretado dentro de la urdimbre general de dis-
posicionesque protegena la familia, lasquesi bienatribuyencarácter unilateral al re-
conocimiento del hijo por el padre (art. 248 y concs., CC) consagransimultáneamente
el derecho deestea reclamar su filiación (art. 254y concs., CC)y castigan a quienes no
lo hicierenvoluntariamente durante su menor edad (art.3296 bkdel mismo Código).
El caráctervoluntariodel reconocimiento no loconvierteen unactodearbitrariedad,
ni lo desliga de principiosfundamentales de derecho como el de no dañar a otro y el
de dar a cada uno lo suyo, basesdel ordenamiento jurídico positivo.
La falta de reconocimiento del progenitor se constituyeen un hecho ilícito quegene-
ra responsabilidadcivily, porende, derechoa la indemnizaciónafavor del hijo menor
afectado (del voto del doctor Hitters).
El art. 254del CCle confiere a los hijos la potestad de reclamar su filiación extramatri-
monial contra quien consideren su padre o su madre, y si éstosse niegan, hay ilicitud,
pues no existe derecho sin su correlativa acción (del voto del doctor Hitters).
El art. 1066 del CCno es aplicable en el caso de no reconocimiento de la paternidad
pues tanto el derecho interno como el internacional le imponen al padre el "deber"
de reconocera su hijo y la negativaa hacerlogenera responsabilidadcivil(del votodel
doctor Hitters).
Si no se considera antijurídica la falta de reconocimiento de parte del padre habien-
do tenido conocimiento de su paternidad, carece de sentido la posibilidad de ejercer
JUICIO DE FILIACI~N

la acción de reclamación (art. 254, CC)y la penalización al padre no reconociente,

quien es pasible de la causal de indignidad sucesoria (del voto del doctor de Lázzari).
Considerar que la conducta de no reconocer al hijo tomando conocimiento de su pa-
ternidad no configura ilícito lleva a consagrar un tratamiento desigualitario entre el
padreque reconocey quien no lo hace,v.gr., a losfinesdel art. lodelaley 13.944(del
voto del doctor de Lázzari).
La omisión paterna de reconocimiento no constituye por sí sola una ilicitud en nues-
tro ordenamiento jurídico (del voto de la minoría).
Afirmar que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontáneo de la
filiación extramatrimonial constituye una ilicitud o, lo que es lo mismo, que es repro-
chablejurídicamente, está en pugná con el principio sentado por el art. 1066 del C C ~
importa una afirmación dogmática (del voto de la minoría).
El derecho de dañosencuentra un andarivel para su ingreso en las relacionesdefami-
lia cuando exista un hecho concreto o una suma de ellosque directamente impliquen
. .
unataquematerial o morala la persona del cónyugeodel hijo, entanto revistanintrín-
secamenteentidadsuficientecomo para inferir undaño qravea- lavíctima-v. qr.,
- una
lesión física, una injuria, un abuso de armas, un abuso deshonesto, una violación, co-
rrupción, instigacióna cometerdelitoso uncúmulodeestos hechos-(del votoendisi-
dencia del doctor Pettigiani).
En la relación paterno-filial solo el hijo llegado a la mayor edad podrá convalidar la
ruptura que ha importado la privación de la patria potestad y consecuentementeac-
cionar por dañosy perjuicios(del voto en disidencia del doctor Pettigiani).
La acción de indemnización dedañosy perjuicioscausadosalhijo por la falta de reco-
nocimiento de parte de su padre es diferible en el tiempo y esencialmente personalí-
sima, porque
. . el derecho mismo que se tiende a vehiculizar es personalísimov no me-
dia ninguna razón de urgencia que imponga su promoción, el hijo no podrá ejercerla
durantesu minoridad-en razóndealcanzarsucapacidadrecién a losveintiúnaños-
ni tampoco su representante legal, dada la falta de extensión de la representacióna
los actos personalísimos. Excepcionalmente podrá hacerlo el menor de catorce años
cumplidos o más con autorización judicial (arts. 264 quater, párr. final, 282 y 285, CC)
del restante progenitor que conserve el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc.
39 CC) y con intervención del Ministerio de Menores (del voto en disidencia del doc-
tor Pettigiani).
El curso del término fijado para la prescripción de la acción por indemnización de da-
ñosy perjuicioscausadosporla faltade reconocimientode partedesu padre nocorre-
rá durantela menoredaddel hijo(del votoendisidencia del doctor Pettigiani). [SCBA,
28/4/98, "P., M. D. C.A., E.",JA, 1999-111-4611.

11- El único legitimadoactivamente para reclamar dañosy perjuiciosporel no reco-

nocimiento de la filiación es el hijo. Lo contrario llevaría a admitir la procedencia del
daño moral en infinidad de situaciones en que uno de los progenitores padece sufri-
mientos por incumplimiento del otro. [CNCiv., Sala L. 14/4/94, "M., C. S. c. E. y L. F., C.
M.", JA, 1995-11-4371.
 JORGE O. AZPlRl

12- El daño moral al hijo no reconocido espontáneamenteconsiste en desconocer-

le su estado de familia, que es atributo de la persona, impidiéndole el emplazamien-
to respecto del progenitor que omitió reconocerlo, perturbándolo en el goce de los
derechosque dependen de su determinación. [CNCiv., Sala H. 3013199. "C., M y otro c.
J., C. J.", LL, 1999-E-5461.

13- Siendo lo reclamado los daños y perjuicios por el no reconocimiento del hijo y
dependiendo los mismos de la admisibilidad de la demanda de filiación, dicha cir-
cunstancia es un supuesto de derecho eventual y el comienzo del término de la pres-
cripción de la acción para reclamarloscorre,a partir de queexistió sentencia firmeque
admitió lafiliación. [CNCiv., Sala C. 15/6/93, "M., T. del C. c. D.A.,T.", JA, 1994-1-6831.

14- El hijo que no fue reconocido por su progenitor y que debe reclamar judicial-
mentesufiliacióntienederechoa demandarel resarcimientode losdañosy perjuicios
sufridos por la omisión del progenitor, particularmente el resarcimientose referirá al
daño moral, teniéndose en cuenta la edad del hijo, que determina su relación con
otros niños, su asistencia a la escuela donde pudo sufrir el perjuicio al no poderosten-
tar el apellido que le corresponde y no aparecer en el ámbito de su relaciones como
hijodesu progenitor.[CACCAzul, 1111U96, "C., S. N.c. D. L. R., R", LLBA, 1997-5621.

15- La sentencia que admite la reclamación de paternidad constituye el título de

estadode hijoextramatrimonial yentonces, la accióndedañosy perjuiciosnacea par-
tirdequela misma determina el estadode hijo respectodel padreque ha sido deman-
dado. [CACC Mardel Plata, Sala 11,919197, "C., M. l. c.T., J. A,", JA, 1999-111, síntesis].

16- La acción por dañosy perjuiciosporfalta deemplazamiento se intenta contra el

padre no reconocientey nacedesde que el progenitor biológico conoce el embarazo
o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas
para su determinación, tratándose de una responsabilidad subjetiva, no porque se
exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento.
La acción para reclamar los daños y perjuicios por falta de reconocimiento de pater-
nidad extramatrimonial es susceptible de ser iniciada desde el momento en que se
causaron losdañosen cuestión, ocasión en la que pudo accionarse demandandotan-
to la reparación de losdaños como el reconocimientojudicial defiliación. [CACC Mar
del Plata, Sala 1,31110196. "A., 5.G.c. R., F.", LLBA, 1998-3911.

17- Si el menortranscurrió en estado de incertidumbrefiliatoria toda la infancia has-

ta llegar a las puertas de la adolescencia no puede el padre, sin incurrir en gravísimo
agravio y desinterés, afirmar que el menor no probó el dolor soportado por esa caren-
ciadeafecto y responsabilidadderivadasdela faltade reconocimientovoluntariodesu
paternidad. [CACCSanMartín, Sala 1,314197. "U., M.de R.C.V., P.", LLBA, 1997-10691.

18- La obligación de resarcir que pesa sobre el padre que se niega a reconocer la fi-
liación extramatrimonial de su hijo se fundamenta, básicamente, en el deber general
de no dañar que constituye el enunciado del art. 1109 del CC.
JUICIO DE FILIACI~N

La acción fundada en la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial per-

mite al reclamante obtener el resarcimiento de la totalidad de los daños materialesy
moralesque tengan su origen en la conducta omisiva del progenitor.
El daño material indemnizable alegado por quien ha debido promover una acción
.
tendiente al reconocimiento de su filiación extramatrimonial.. va sea actual ofuturo.
debe poseer certeza. En consecuencia, quien lo invoca debe probar su existencia en
forma efectiva y concreta, no siendo suficiente a tal fin el daño en abstracto o su sim-
ple posibilidad. [CACCConcepcióndel Uruguay, 6/8/97, "B., N. B. y otra c. P., D.A.", LL,
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