´

CODIGO
SEGURO
Héctor Perucchi
Juan Ignacio Perucchi

TOMO II
 ´
CODIGO
SEGURO
HÉCTOR PERUCCHI
JUAN IGNACIO PERUCCHI
 Perucchi, Héctor
Código seguro / Héctor Perucchi y Juan Ignacio Perucchi. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires : Comunicación y Proyectos, 2015.
v. 2, 240 p. ; 23x15 cm.

ISBN 978-987-22845-9-6

1. Seguros. I. Perucchi, Juan Ignacio II. Título

CDD 368

Fecha de catalogación: 29/04/2015

Obra completa: ISBN : 978-987-22845-7-2

Comunicación y Proyectos SRL

H. Yrigoyen 723, piso 5º oficina 34, Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Queda hecho el depósito que establece la Ley 11.723

Impreso en Argentina

No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento,

el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro en cualquier
forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, mediante
fotocopias, digitalización u otros métodos, sin el permiso previo y escrito
del editor. Su infracción será penada por las leyes 11.723 y 25.446.
 ´
CODIGO
SEGURO
La influencia del nuevo Código Civil
y Comercial en el Derecho de Seguros

HÉCTOR PERUCCHI
JUAN IGNACIO PERUCCHI

TOMO II
 TOMO II ÍNDICE

CAPÍTULO XII: Pluralidad de seguros y coaseguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1. La pluralidad de seguros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. Hay distintas clases de contrataciones plurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
3. Obligación de denunciar. Oportunidad. Desconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
4. Los efectos de la falta de denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
5. El “coaseguro” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

CAPÍTULO XIII: Agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Los principios de nuestra institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. La definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3. La naturaleza jurídica de la agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
4. Condiciones de existencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
5. Fundamentos de existencia de la institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
6. Carácter de la interpretación de las situaciones de agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . 28
7. El juicio de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
8. Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
9. Reconocimiento por testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
10. Oponibilidad de la agravación del riesgo a terceros reclamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
11. Efectos generales de la agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
12. El caso más frecuente: los remises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
13. Otros supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
14. La falta de licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
15. La forma de la alegación de la agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

CAPÍTULO XIV: Pago del siniestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

1. Naturaleza de la obligación del asegurador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2. La indemnización no puede superar el daño, aunque sea menor a la suma asegurada . . . 43
3. El monto del daño soportado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
4. ¿La obligación del asegurador puede exceder la suma asegurada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
5. Se debe responder por la suma asegurada que estuviera vigente al siniestro . . . . . . . . . . 48
6. La suma asegurada frente al tercero reclamante en los seguros de responsabilidad civil . . . 48
7. Privilegio del tercero sobre la suma asegurada en los seguros de responsabilidad civil . . . . 50
8. El daño moral por incumplimiento contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
9. La indemnización por daños y perjuicios que se sigan del incumplimiento
de la aseguradora en tiempo y forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
10. El lucro cesante por incumplimiento contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
11. Las “consecuencias indemnizables”. Daños directos e indirectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
12. La privación de uso del vehículo por el incumplimiento contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
13. Sobreseguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
14. No confundir el sobreseguro con el fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
15. Infraseguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
16. Las formas de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

CAPÍTULO XV: Culpa grave y dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2. La culpa grave asegurativa y su justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
3. El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4. Se trata de exclusiones de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. Quiénes deben cometerlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. La culpa grave. La aplicación que hicieron los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
7. No es la “simple” culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
8. Una “grosera negligencia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
9. Conducta lindante con el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
10. La medida: no estar asegurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
11. Debe ser interpretada con carácter restrictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
12. La “culpa grave” debe ser analizada de acuerdo con las circunstancias
de tiempo y de lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
13. Se debe analizar conforme lo obrado en el momento del siniestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
14. La prueba le corresponde a la aseguradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
15. Es oponible en la citación en garantía hecha al asegurador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
16. Cuándo debe oponerse la culpa grave en la citación en garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
17. La culpa grave y las exclusiones objetivas en el Ramo Automotores . . . . . . . . . . . . . . . . 83
a) La esencia jurídica y ciertas normas de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
b) Los casos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
c) La culpa grave y los casos objetivos de ausencia de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
d) El alcance de las exclusiones en cuanto a la calidad del productor . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
18. Casuística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
a) La fuga del conductor del vehículo luego de ocurrido un siniestro . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
b) Circular a contramano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
c) Dejar las llaves puestas en el vehículo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
d) Estacionamiento sin luneta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
e) Dejar las llaves puestas en el vehículo en una estación de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . 97
f) Robo de llaves en la casa del dueño por un familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
g) Robo de un auto en un taller mecánico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
h) Vehículo guardado en estación de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
i) Camión cargado de mercadería en la vía pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
j) Introducción de mercadería peligrosa en un local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
k) Dejar el automóvil en una playa de estacionamiento con el ticket adentro . . . . . . . . . . 101
l) Motor encendido y puertas abiertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
m) Exceso de velocidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
 n) Giro a la izquierda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
o) El cruce con semáforo en rojo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
19. La culpa grave del conductor autorizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
20. El conductor “dependiente” del asegurado nominado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
21. Los seguros sobre la vida y los seguros de accidentes personales . . . . . . . . . . . . . . . . 109
22. Excepciones a la aplicación de los efectos de la culpa grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
23. Los casos jurisprudenciales de “dolo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
a) Falsificar la licencia de conductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
b) Golpear a otro auto intencionalmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
24. La prueba del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

CAPÍTULO XVI: Subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. Reconocimiento por la jurisprudencia específica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3. ¿Es una verdadera “subrogación”? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
4. El asegurador subrogante adquiere el mismo derecho que tenía su asegurado subrogado . . 124
5. Contra quién cabe subrogarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
6. La prueba de la culpabilidad del tercero es a cargo del asegurador que pretende
subrogarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
7. El tercero responsable y su asegurador pueden defenderse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
8. El asegurado debe proteger la posibilidad de subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
9. Instrumentos para la subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
10. La subrogación se produce automáticamente con el pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
11. La prueba del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
12. Los instrumentos de la prueba del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
13. ¿Es necesaria la cesión de derechos a favor del reclamado por subrogación? . . . . . . . 135
14. No es necesario obtener el valor en plaza de un vehículo indemnizado . . . . . . . . . . . . . 136
15. Tampoco tiene importancia la forma en que el asegurador indemnizó . . . . . . . . . . . . . . 136
16. ¿Hasta dónde puede subrogarse la aseguradora? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
17. Los efectos de la mora del responsable ante la acción subrogatoria del asegurador . . . 139
18. No puede recuperarse la franquicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
19. Gastos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
20. Honorarios de los liquidadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
21. Los valores recuperados de otro que no sea el responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
22. ¿No hay subrogación si el asegurador podría haber rechazado el siniestro? . . . . . . . . . 144
23. Subrogaciones legalmente prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
24. Prohibición de subrogarse en los seguros colectivos de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
25. Prescripción de la acción subrogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
26. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acción subrogatoria . . 152

CAPÍTULO XVII: Responsabilidad civil y seguros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2. Responsabilidad civil y cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
3. Las principales modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil . . . . . . . . . . . . . . 159
a) Unifica el tratamiento de la responsabilidad civil contractual y extracontractual . . . . . 159
 b) La prevención como nuevo factor de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
c) La función resarcitoria de la responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
1) El hecho generador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
2) Los daños resarcibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3) La relación causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
d) Normas particulares sobre la responsabilidad civil y la indemnización . . . . . . . . . . . . . 164
1) La reparación “plena” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
2) Indemnización en caso de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
3) Indemnización en caso de lesiones e incapacidad física o psíquica . . . . . . . . . . . . . 166
4) Intereses moratorios y daños moratorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
5) Cláusulas contractuales de dispensa anticipada de la responsabilidad civil . . . . . . 167
e) Factores de atribución de la responsabilidad: objetivos y subjetivos . . . . . . . . . . . . . . 167
f) Las cargas de las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
g) Responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas o viciosas . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
h) Dependencias de la acción civil con la penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
4. Citación en garantía del asegurador en los seguros de la responsabilidad civil . . . . . . . . 173
a) ¿Acción directa autónoma o acción directa no autónoma? ¿Es la “acción
directa” de la que habla el nuevo Código Civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
b) En el Ramo Automóviles, el “conductor autorizado” también es “asegurado” . . . . . . . 179
c) Preclusión de instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
d) Pero esto no exime nunca de accionar contra el asegurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
e) Oportunidad de la citación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
f) La defensa en juicio y los honorarios del abogado del asegurador . . . . . . . . . . . . . . . . 182
g) El pago de las costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
h) El asegurado puede designar a sus propios profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
i) El lugar de la citación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
j) ¿De qué “domicilio” hablamos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
k) Pero, ¿debe ser “esa” agencia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
l) Compendio de las posiciones respecto de la posibilidad de citar
en garantía en el domicilio de la agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
m) La condena: cosa juzgada para el asegurador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
n) Las “defensas propias del asegurador” citado en garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
1) Denuncia tardía de un siniestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
2) Reticencia o agravación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3) Interpretación de la póliza. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
4) Dolo y culpa grave del asegurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
5) La franquicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
o) Oponibilidad de la suma asegurada a terceros reclamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
p) Recurso de la sentencia sólo por el asegurador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
q) El tema de la prescripción vinculado con la citación en garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
r) El desistimiento contra el asegurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

CAPÍTULO XVIII: Beneficiarios en los seguros de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

1. No aplicación del derecho sucesorio. El beneficio no forma parte del patrimonio del beneficiario
hasta que se produzca la muerte del causante. Libertad absoluta de designación . . . . . . . 211
2. El caso especial del “valor de rescate”. No es “beneficio” de un “beneficiario” . . . . . . . . 213
3. La muerte del asegurado como condición para la recepción del beneficio . . . . . . . . . . . . 214
4. Conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
5. Designación de personas físicas como beneficiarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
6. Designación de personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
7. Cantidad de beneficiarios a designar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
8. Designación del contratante de la póliza como beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
9. La falta de designación de beneficiarios: los herederos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
10. El orden de los “herederos legales” en las sucesiones testamentarias . . . . . . . . . . . . . . 221
11. El orden de los “herederos legales” en las sucesiones intestadas . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

CAPÍTULO XIX. Prescripción liberatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

1. ¿Qué es y por qué existe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2. La prescripción en el contrato de seguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
3. El momento desde el que se empieza a contar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
4. La suspensión del cómputo del plazo de prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
5. La interrupción de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
6. La dispensa de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
7. El plazo de prescripción y la Ley de Defensa del Consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
10
CAPÍTULO XII
PLURALIDAD DE SEGUROS Y COASEGURO

11
12
1. LA PLURALIDAD DE SEGUROS

Hay pluralidad, en sentido estricto, cuando un tomador decide realizar el

traslado del que trata el contrato de seguro, simultáneamente, a más de una
entidad aseguradora autorizada.
Para que se verifique esta pluralidad, resulta necesario que se den con-
juntamente tres condiciones:
a) Que se trate de un mismo interés asegurable, es decir, de un idéntico
asegurado. Así, por ejemplo, si dos personas, una en calidad de propieta-
rio y otra de inquilino, realizan la cobertura sobre el mismo inmueble, no
hay pluralidad.
b) Que se trate de un mismo riesgo: una misma persona puede realizar la
cobertura de incendio en una entidad aseguradora y otra de robo en una
entidad distinta, y no por ello hay pluralidad, aun cuando se trate de la
misma situación física.
c) Que la cobertura plural coincida en el tiempo: no se requiere exacta-
mente la misma vigencia; basta con que haya alguna coincidencia tempo-
ral durante ese tiempo para que haya pluralidad.
La Cámara Nacional en lo Comercial (Sala A, 15/05/13, “Lojo, Esther c/
Boston Cía. Arg. de Seguros SA”) así lo ha considerado: “Existe ‘plurali-
dad de seguros’ cuando se cubre el mismo interés, contra el mismo riesgo,
por el mismo plazo, con distintos aseguradores, es decir, que este institu-
to se caracteriza por: a) identidad de interés asegurado; b) identidad de
riesgo; c) distintos aseguradores; y d) vigencia contemporánea de los con-
tratos aunque no tengan la misma duración”.
La ley admite esta forma de contratación bajo las normas que a continua-
ción estudiaremos, a condición de que con ella nadie persiga un enriqueci-
miento indebido, es decir, cobrar más allá de su verdadero daño patrimonial.
La “pluralidad” debe distinguirse del “reaseguro”. En aquélla existen
varios aseguradores, cada uno de los cuales mantiene con el asegurado un
vínculo contractual en razón del cual cada asegurador puede ser reclama-
do de pago por indemnización. En cambio, el reaseguro es un contrato que
vincula a un asegurador con otro, llamado este último “reasegurador”.
Pero el asegurado nada tiene que ver en él, no forma parte de ese contrato
y carece de toda acción contra el reasegurador: aun existiendo reaseguro,
el asegurador es deudor de toda la indemnización.
Adelantemos desde ya que, salvo las no muy abundantes especificacio-
nes de la Ley de Seguros, la “pluralidad” se rige por los artículos 825 y
siguientes del nuevo Código Civil, conforme exista o no solidaridad entre
los aseguradores y de acuerdo a lo que, en cada caso, puntualizaremos.

13
2. HAY DISTINTAS CLASES DE CONTRATACIONES PLURALES

La pluralidad puede verificarse a través de dos vías metodológicas: la

existencia de varios contratos independientes y el “coaseguro”. La prime-
ra forma, estrictamente “pluralidad de contratos”, se expresa a través de
relaciones negociales totalmente independientes, nacidas de la voluntad
del asegurado de colocar su riesgo repartido entre varias entidades, cada
una de las cuales celebra un contrato que se expresa a través de pólizas
independientes, una por cada entidad aseguradora. En cambio, en el “coa-
seguro” existe también más de una entidad aseguradora, pero el contrato
se realiza en forma unificada, es decir, sabiendo desde el inicio cuántas y
quiénes son las entidades aseguradoras. Tanto es así que el instrumento
que se utiliza es uno solo, esto es, hay una sola póliza, en la que figura el
porcentaje de riesgo que asume cada entidad. La ausencia de conocimien-
to del múltiple aseguramiento por parte de los varios aseguradores no le
quita a la “pluralidad” propiamente dicha el carácter de obligación manco-
munada que, por supuesto, también posee el coaseguro.
En principio, nos referiremos a la primera figura: el hecho de que exis-
tan relaciones contractuales independientes podría permitir la existencia de
coberturas múltiples, que, sumadas, excedieran el 100 % del riesgo. A esta
situación, alguna jurisprudencia la ha designado como “doble seguro”. En
“Lojo, Esther c/ Boston Cía. Arg. de Seguros SA” (ya citado), se lee: “El
‘doble seguro’ es un supuesto especial de ‘pluralidad de seguros’, que se
da cuando la suma de todos los seguros excede el valor asegurable; este
tipo de seguros son ineficaces para el asegurado, importan un derroche de
primas y son un aliciente para provocar el siniestro con el fin de procu-
rarse un enriquecimiento ilícito (conf. Halperín, Isaac, “Seguros”, t. II,
Ed. De Palma, Buenos Aires, 1983, página 802). Cabe referir que, a fin de
evitar éste último supuesto, la ley impone el deber de denunciar a todos
los aseguradores los contratos celebrados con indicación del asegurador
y la suma asegurada, bajo pena de caducidad (artículo 67, LS); no obs-
tante ello, es menester destacar que esta notificación requiere que el
segundo seguro se halle en vigencia (conf. Halperín, “Seguros”, obra
citada, página 809), en tanto la ratio legis de la ley 19.550: 67, que regu-
la el instituto de la ‘pluralidad de seguros’ es preservar el principio indem-
nizatorio (conf. CNCom., Sala C, 13/04/07, in re: “Gutman, Beatriz c/
Caja de Seguros de Vida SA s/ ordinario”). En esa línea, ha sido sosteni-
do que al ocultar dolosamente la pluralidad de seguros, el asegurado
podría obtener un cúmulo de indemnizaciones donde, sumados los valores
garantizados por cada póliza, el resultado excediese notablemente el
‘daño sufrido’, de allí que corresponda la aplicación de la nulidad de
todos los contratos celebrados en ese sentido”.

14
 Tal como indica el fallo recién citado, para prevenir tal situación, el artí-
culo 67 de la Ley de Seguros obliga al tomador a comunicar, en forma
inmediata, a todos los aseguradores, la existencia de los otros contratos,
haciendo mención del asegurador y de la suma cubierta en cada caso. Vale
decir que al momento del siniestro, todos los aseguradores conocerán la
existencia de los otros a los efectos de no pagar entre todos más que el daño
efectivamente sufrido. Si el tomador no cumple con esta obligación, la san-
ción prevista es la pérdida del derecho indemnizado en todos los contratos
(caducidad). Debemos aclarar que, aun cuando la ley pone esta obligación
de comunicar la pluralidad en forma inmediata a la contratación, la juris-
prudencia ha admitido que esto se haga eficientemente siempre que sea
antes de la liquidación del siniestro, pues lo que la norma trata de evitar es
el pago de una indemnización superior al daño. Sin embargo, y dada esta
diferencia entre “pluralidad” y “doble seguro” que la Ley de Seguros no
establece, pero que sí hace la jurisprudencia citada, debemos tener en claro
que la obligación de denuncia que fija el artículo 67 de la Ley de Seguros
es exigible siempre, porque a priori nunca se sabrá, hasta la liquidación
final, si la sumatoria de las sumas aseguradas excede el valor a riesgo.
Fuera de esta obligación de denunciar la existencia de los contratos múl-
tiples, las relaciones asegurado-asegurador son absolutamente indepen-
dientes: las denuncias de cualquier tipo deben hacerse ante cada asegura-
dor, así como también reclamar de cada uno de ellos la porción de indem-
nización que eventualmente correspondiera.
La pluralidad “propiamente dicha” es un ejemplo típico de obligaciones
simplemente mancomunadas, las que el artículo 825 del nuevo Código
Civil define como “…aquellas en las que el crédito o la deuda se fraccio-
na en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acree-
dores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o cré-
ditos distintos los unos de los otros”. La ausencia de un instrumento
común y de lazos absolutamente independientes entre el tomador y cada
asegurador múltiple impide poder hablar de una “pluralidad propiamente
dicha” que sea solidaria.

3. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. OPORTUNIDAD.

DESCONOCIMIENTO

La obligación de denunciar le corresponde al tomador (pero causará

efectos que complicarán al asegurado), pues es él quien contrata. Como en
definitiva, en su esencia, se trata de una obligación que pretende evitar el
fraude, no resulta necesario que se haga al momento de contratar los segu-
ros múltiples: resulta suficiente que, al momento en que comience la liqui-

15
dación de un siniestro, los diversos aseguradores conozcan todos la exis-
tencia de los otros contratos, mucho más si, como ocurre frecuentemente,
así se pacta en la póliza. Ha dicho la Cámara Nacional en lo Comercial
(02/10/01, “Domínguez, Alejandro y otra c/ Sanatorio Modelo Quilmes
SA s/ daños y perjuicios”): “No encuentro atendible el agravio vertido por
la citada en garantía. En efecto, el art. 67 de la ley 17.418 impone, a quien
asegura el mismo interés y el mismo riesgo con más de un asegurador,
notificar a cada uno de ellos los demás contratos celebrados, con indica-
ción del asegurador y de la suma asegurada, bajo apercibimiento de cadu-
cidad, salvo pacto en contrario. En el caso, de acuerdo a la póliza agre-
gada, las partes pactaron expresamente, para el caso de pluralidad de
seguros, que ‘La notificación se hará al efectuar la denuncia del siniestro
y en las otras oportunidades en que el asegurador lo requiera’.
Consecuentemente la notificación de la existencia de pluralidad de segu-
ros, efectuada al citar en garantía a la aseguradora se adecua a lo pacta-
do por las partes, porque tal citación también implicó la ‘denuncia del
siniestro’, dado que antes de ser notificada de la demanda no podía, razo-
nablemente, tener conocimiento de la imputación de la ‘mala praxis’ y del
respectivo ‘siniestro’ (arts. 1197 y 1198, Código Civil)”.
Ahora bien, puede ocurrir, aunque sea el menos común de los casos, que
la existencia de los contratos múltiples sea desconocida por el asegurado.
Por ejemplo: yo cubro mi vivienda de veraneo en una entidad aseguradora
y el administrador de mis negocios en ese lugar también lo hace, al mismo
tiempo y en otra entidad. Es obvio que, ante tal desconocimiento, la cadu-
cidad del derecho indemnizatorio no se produce, aunque claro está, de ocu-
rrir el siniestro, cada asegurador indemnizará en forma proporcional a lo
que cubrió hasta reunir una suma igual al daño padecido. Pero, además, el
artículo 69 permite salir de esa situación, una vez conocida, habilitando al
asegurado a solicitar la rescisión del contrato más reciente en el tiempo o la
reducción de la suma asegurada tal que, sumada a la del primero, sea igual
al valor del bien. Obviamente, si ambos contratos fueron celebrados el
mismo día, sólo cabrá reducir la suma asegurada de cada uno. En todos los
casos, se deberá devolver la prima proporcional a prorrata diaria.
¿Qué ocurre en el caso de un siniestro, mediando la pluralidad que esta-
mos analizando? Pueden darse varias situaciones:
a) Que la denuncia a las aseguradoras de la que recién hemos hablado
sobre la existencia de la pluralidad no esté hecha. En este supuesto y, claro
está, siempre que se descubra, caduca totalmente el derecho indemnizato-
rio: es decir, no se cobra indemnización de ninguna de ellas. Analizaremos
la cuestión detalladamente en el próximo punto.
b) Si tal denuncia de la existencia de varios seguros está hecha, el infrase-
guro eventualmente existente se medirá tomando en cuenta todas las cober-

16
turas: supongamos que he cubierto mi fábrica por incendio en diez asegura-
doras, un 10 % en cada una. Si se calculara el infraseguro sobre cada contra-
to, comparando cada suma asegurada con el total a riesgo, es obvio que
habría frecuentemente infraseguro, con su sanción de liquidar a prorrata.
Esto no sería admisible. En consecuencia, a los efectos de determinar la exis-
tencia de infraseguro, el liquidador deberá sumar los montos de todas las
coberturas existentes y comparar el resultado con el valor a riesgo total.
c) Por aplicación del principio general, el asegurado no puede pretender
una indemnización mayor al daño efectivamente soportado, de tal forma
que cada asegurador aportará al pago del siniestro en la proporción que
exista entre su suma asegurada y el total cubierto. Así, si un asegurador
cubrió una suma que, comparada con la sumatoria de todos los seguros, es
del 38 % y otro del 20 % y otro del 42 %, indemnizarán respectivamente
el 38 %, el 20 % y el 42 % de la suma que resulte indemnizar.
d) Por último, si se demuestra que el asegurado ha recurrido a este pro-
cedimiento contractual (pluralidad) con la intención de enriquecerse inde-
bidamente, es decir, cobrar varias veces un mismo siniestro, todos los con-
tratos son nulos.
Sin embargo, debemos todavía hacer una especial referencia a la aplica-
bilidad de estos criterios a los distintos ramos:
1. Resultan absolutamente aplicables a los denominados Ramos
Patrimoniales, pues en ellos existe siempre “valor a riesgo”; es decir que
la pérdida que el asegurado puede sufrir en virtud de un siniestro está siem-
pre limitada por el valor de los bienes que protege.
2. Por la misma razón no es aplicable en los seguros de personas, por cuan-
to la vida humana no posee valor a riesgo económicamente ponderable.
3. Nos quedan los seguros de responsabilidad, también patrimoniales
pero siempre con tipicidades propias: si la cobertura reside sobre respon-
sabilidades económicamente ilimitadas –como son la gran mayoría de las
existentes en nuestro sistema jurídico–, el “valor a riesgo” es ilimitado y
las coberturas múltiples quedan plenamente justificadas. Pero si –como
ocurre sólo en tres casos: responsabilidad aeronáutica, marítima y de ries-
gos del trabajo– el sistema de responsabilidad es económicamente limita-
do, entonces estamos en una situación igual a la del resto de los seguros
patrimoniales.

4. LOS EFECTOS DE LA FALTA DE DENUNCIA

El análisis conjunto de los artículos 67 y 68 de la Ley de Seguros puede

mover a alguna dificultad interpretativa, pues mencionan dos “sanciones”:
la caducidad del derecho indemnizatorio y la nulidad. Veamos:

17
 a) El artículo 67 indica que la falta de notificación de la pluralidad pro-
duce la “caducidad” del derecho indemnizatorio.
b) El artículo 68 determina que si la contratación plural tenía la intención
de enriquecimiento indebido, todos los contratos son nulos, lo que resulta
lógico, dado el vicio de dolo que los estigmatiza.
c) Resulta ser que en ambos supuestos, el siniestro no se abona: ¿cuáles
son las diferencias efectivas de ambos casos?
1. Empecemos por recordar que la nulidad de un contrato determina su
inexistencia desde inicio. Vale decir que en el supuesto del artículo 68, nunca
hubo contratos, mientras que en el supuesto del artículo 67 sí los hubo y ellos
seguirán en vigencia, pese a que el asegurado no cobre “ese” siniestro.
2. En el caso de la situación del artículo 67, los aseguradores, dentro de
las normas generales de la materia, podrán, en todo caso, rescindir los con-
tratos, procedimiento innecesario en el caso del artículo 68.
3. Para alegar la nulidad del artículo 68 resultará necesario probar el dolo
del tomador; en el caso del artículo 67, la caducidad del derecho se produ-
ce simplemente con la falta de denuncia de los seguros plurales. Esta solu-
ción respecto de la caducidad podría resultar írrita si se aplicara literalmen-
te; es entonces que debe encontrarse una aplicación racional: en nuestro
entender, la caducidad ocurrirá cuando el asegurador ha llegado al térmi-
no de la liquidación del siniestro y ha comprometido una suma a indemni-
zar. Si antes de abonar conoce la pluralidad no denunciada, puede alegar
la caducidad y no pagar, pues ha llevado el procedimiento de liquidación
sin conocer la pluralidad, lo que ha afectado su derecho a un procedimien-
to limpio: no es lo mismo liquidar un siniestro conociendo la existencia de
otros seguros y otros aseguradores que no conociéndola. Si el conocimien-
to de la pluralidad no denunciada llega al asegurador con posterioridad al
pago de su indemnización, puede alegar la caducidad ocurrida y exigir la
devolución de lo pagado.
4. ¿Qué ocurre con las primas en ambos casos? En el supuesto del artí-
culo 68, el asegurador gana la prima del período en curso aunque no hubo
cobertura efectiva por nulidad del contrato; en el caso de la caducidad, nin-
guna duda cabe de que la prima se debe tal como ha sido pactada.
La posibilidad de existencia de estas dos variables ha sido reconocida en
“Lojo, Esther c/ Boston Cía. Arg. de Seguros s/ ordinario” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala A, 15/05/13): “Ha sido sostenido que al
ocultar dolosamente la pluralidad de seguros, el asegurado podría obtener
un cúmulo de indemnizaciones donde, sumados los valores garantizados
por cada póliza, el resultado excediese notablemente el ‘daño sufrido’, de
allí que corresponda la aplicación de la nulidad de todos los contratos
celebrados en ese sentido. No obstante lo expuesto, puede mediar ‘buena
fe’ en el asegurado –circunstancia que evidencia la inexistencia de dolo y,

18
por ende, implica la improcedencia de la sanción de nulidad–, en el supues-
to de que éste hubiese creído, fundadamente, que no existía seguro, o que
hubiese ignorado su existencia; en dicho caso no debe concurrir culpa, que
excluiría la excusabilidad del error. Por último, se estima necesario pun-
tualizar que se ha sostenido que, tratándose de un supuesto de ‘doble segu-
ro’, la ‘buena fe’ del asegurado enerva el mecanismo legal nulificatorio”.

5. EL “COASEGURO”

Bajo esta denominación se entiende una pluralidad instrumentada a tra-

vés de una sola póliza, en la que cada asegurador se compromete con una
parte de la cobertura total, figurando en la misma el porcentaje suscripto y
la firma del representante de cada aseguradora. Los jueces han considera-
do absolutamente necesario que en anexo a la póliza, se especifique (en lo
que se denomina “Planilla de Coaseguro”) el nombre de cada coasegura-
dor y su participación. De lo contrario, la entidad piloto, que es quien
emite la póliza que se entrega al asegurado, será la única responsable fren-
te a éste ante un siniestro, y por el todo, es decir, por su parte y por la de
los otros coaseguradores. En otras palabras: el coaseguro y su distribución
no pueden ser presumidos por el asegurado: tienen que surgir evidentes del
instrumento que se le entrega.
En principio, los aseguradores no son solidarios entre sí (art. 67, segun-
da parte, Ley de Seguros). Esto es, frente a un siniestro, cada aseguradora
responde en la proporción cubierta: el asegurado sólo puede reclamar de
cada una de las coaseguradoras su parte y a ninguna toda la indemnización.
Es más, si por error alguna aseguradora ha pagado más allá de la propor-
ción que le correspondía, podrá reclamar la devolución de la diferencia al
asegurado o a las restantes coaseguradoras. Para ambos casos, la ley le
acuerda acción (art. 67, in fine, Ley de Seguros). La solidaridad de los coa-
seguradores no se presume sino que debe surgir expresa de la póliza o de
cualquier otro instrumento. La prueba se encuentra a cargo del tomador
que alega la solidaridad. Alguna vez, alguna doctrina felizmente desecha-
da, en su afán de defender a los asegurados, pretendió que, aun no habien-
do un “coaseguro solidario”, el mismo se transforme en tal si alguna de las
aseguradoras era liquidada. Es decir que en caso de liquidación de una coa-
seguradora, las demás debían –de acuerdo con esta patética pretensión–
hacer frente a su parte, aun cuando no hubiera solidaridad. Tal posición es
jurídica y técnicamente inadmisible, pues es contraria a los textos legales
que acabamos de puntualizar. Así, si una coaseguradora cae en liquidación
(siempre dentro del coaseguro no solidario), el asegurado deberá recurrir a
la misma para reclamar su crédito.

19
 El “coaseguro”, entonces, puede ser solidario o no. Si no lo es, se trata-
rá de un nuevo ejemplo de obligaciones simplemente mancomunadas (art.
825, Código Civil). En cambio, si está prevista la solidaridad, los artículos
rectores son el 827 y el 828 del nuevo Código Civil. Por el primero: “Hay
solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en
una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su
cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cual-
quiera de los acreedores”. Y el segundo exige una fuente expresa para la
solidaridad: “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamen-
te de la ley o del título constitutivo de la obligación”.
El reordenamiento formulado sobre estos temas en el nuevo Código unifi-
cado hace que debamos prestar suficiente atención a ellos, teniendo en cuen-
ta que no siempre se compadecen ahora las soluciones con las prácticas
entendidas como válidas en el mercado asegurador. Existiendo un coaseguro
solidario, los efectos de tal solidaridad respecto de las obligaciones y dere-
chos del tomador/asegurado frente a los coaseguradores son los siguientes:
a) Puede abonar la totalidad de la prima a cualquiera de los coasegura-
dores solidarios, siendo su pago eficiente y cancelatorio respecto de todos,
aun cuando quien lo reciba no lo distribuya (art. 829).
b) Lo propio ocurre con la denuncia de un siniestro (arts. 829 y 833) o
con cualquier otra comunicación que realice; pues, por ese artículo, los
coaseguradores son, cada uno de ellos, “representantes” del resto.
c) La sentencia que se dicte contra uno de los coaseguradores no es eje-
cutable contra los demás (art. 832), pero estos pueden invocarla en su
defensa.
d) Cada coasegurador no se libera abonando su parte del siniestro, pues
la mora de otro de ellos lo perjudica desde que la obligación es solidaria
(art. 838). Por lo tanto, los efectos del incumplimiento de uno de los coa-
seguradores hacen responder a los otros, incluida la indemnización por
daños y perjuicios que provoque el incumplimiento. Todo ello, salvo que
el incumplimiento sea “doloso”, en cuyo caso sólo responde el coasegura-
dor que incumplió.
e) Si uno de los coaseguradores solidarios se liquida, responde el resto
por esa parte, sin perjuicio de la facultad de este resto de recuperar de la
liquidación.
Finalmente, respecto de los plazos de prescripción, la suspensión del
cómputo de los mismos aprovecha a los otros coaseguradores solidarios
(art. 2540). Lo propio ocurre con la interrupción de esos plazos (art. 2549).

20
CAPÍTULO XIII
AGRAVACIÓN DEL RIESGO

21
22
1. LOS PRINCIPIOS DE NUESTRA INSTITUCIÓN

En el comienzo, recordaremos algunos principios fundamentales de esta

institución.
a) La “agravación del riesgo” es una modificación sustantiva del estado
del riesgo, que conmueve seriamente las bases de suscripción de un asegu-
rador determinado. Al punto que es condición de su existencia que ese ase-
gurador, de haber estado el riesgo en las condiciones que ahora se encuen-
tra en función de un acontecimiento ocurrido con posterioridad a la cele-
bración del contrato, no lo hubiera celebrado o lo hubiera celebrado en
otras condiciones (mayor tarifa, menor cobertura, mayores exclusiones,
más condicionamientos, etc.).
b) La circunstancia modificante debe producirse con posterioridad a la
celebración del contrato. Por tanto, la agravación no constituye, como la
reticencia, un vicio del consentimiento brindado por el asegurador sino
simplemente una modificación trascendente del riesgo. El artículo 37 de la
Ley de Seguros comienza diciendo: “Toda agravación del riesgo asumido
que, si hubiese existido al tiempo de la celebración…”. Esto quiere decir
que constituye también agravación y no reticencia una modificación ocu-
rrida después de la celebración pero antes de la entrada en vigencia del
contrato. Si, por ejemplo, el contrato se celebra el 1º de octubre pero se
determina una vigencia desde el 20 de ese mes, será agravación una modi-
ficación producida en el riesgo, de tal magnitud que, de haber existido el
1º de octubre, hubiera llevado al asegurador a no celebrar ese contrato o a
celebrarlo en otras condiciones.
Es más, el artículo 44 de la Ley de Seguros indica que las disposiciones
de la ley sobre agravación del riesgo “…son también aplicables a la agra-
vación producida entre la presentación y la aceptación de la propuesta de
seguro que no fuere conocida por el asegurador al tiempo de su acepta-
ción”.
c) Nuevamente el juicio de peritos será un factor decisivo cuando la
agravación se discuta judicialmente para determinar cuál hubiera sido la
conducta del asegurador, de haber estado el riesgo –al tiempo de la cele-
bración del contrato– en el estado en que ahora se encuentra.
d) Existen dos tipos de agravación del riesgo, según quién la cometa, las
que tienen distinto tratamiento y algunos efectos diferenciales:
1. La primera es la denominada “agravación por cuenta propia”, es decir,
cometida por el mismo tomador o asegurado. Es él quien modifica el ries-
go en forma sustantiva.
2. La segunda es la denominada “agravación por cuenta ajena”, es decir,
es otra persona, distinta al tomador o asegurado, quien provoca el aconte-
cimiento agravante.

23
 3. Debemos reconocer que la Ley de Seguros cuando habla de la agrava-
ción, habla de los actos del “tomador”, no menciona al “asegurado”. Sin
embargo, a nuestro juicio, esto debe atribuirse a un erróneo vocabulario que
a veces nuestra ley confunde. No resulta concebible que el hecho de un ase-
gurado (por ejemplo, que él transforme su auto particular en taxi) no sea
considerado agravación por el solo hecho de que se trate de un contrato por
cuenta ajena, y el tomador no sea la misma persona que el asegurado.
4. En ambos tipos de agravaciones, la consecuencia natural es la posibi-
lidad de que el asegurador rescinda el contrato en forma causada, basado
en esta circunstancia. Sin embargo, existen diferencias manifiestas:
- La agravación por cuenta propia debe ser denunciada al asegurador antes
de producirla (art. 38, primera parte, Ley de Seguros) y la cobertura se sus-
pende en forma automática (art. 39, primera parte, Ley de Seguros). Es natu-
ral: siendo el asegurado o tomador quien la produce, no puede pretender que
la cobertura continúe ni un minuto, salvo que el asegurador dé su benepláci-
to. En este caso, el asegurador tiene un plazo de siete días corridos para noti-
ficar la rescisión del contrato (art. 39, segundo párrafo, Ley de Seguros).
Vencido el mismo, la cobertura vuelve automáticamente a la vida (y en las
mismas condiciones en que se encontraba antes de la “agravación”), no
pudiendo el asegurador decidir la rescisión por esta causa en el futuro.
También es lógica esta solución: si el asegurador no hace uso de su derecho
a rescindir dentro de ese plazo, es porque considera que la modificación del
riesgo no tiene gravedad como para ser considerada “agravación del riesgo”.
- En la agravación por cuenta ajena, las cosas son distintas: como no la
ha producido el asegurado o tomador, la cobertura no se suspende. Éste es
el principio general: la ley (art. 40, Ley de Seguros), sin embargo, en forma
un tanto oscura, admite que si el asegurador probara que de acuerdo a sus
prácticas comerciales, el riesgo no se hubiera suscripto a ninguna condi-
ción, entonces la cobertura también queda suspendida en este caso. Será
tan difícil esta prueba del asegurador que no hay antecedentes jurispruden-
ciales que la hayan acordado.
También es distinto el plazo para notificar la rescisión (art. 40, primer
párrafo, Ley de Seguros): en este caso, es de un mes corrido y con un pre-
aviso de siete días corridos. Los efectos del silencio del asegurador, tras-
currido ese plazo, son idénticos al caso anterior.
Las mismas reglas se aplicarán frente a una agravación producida por el
propio asegurado o tomador si éste puede demostrar que debió provocarla
por razones ajenas a su voluntad (art. 40, primer párrafo, Ley de Seguros).
La carga de la prueba es para el asegurado o tomador y tampoco existen
antecedentes judiciales que hayan aplicado esta dispensa.
e) Finalmente, debemos recordar la trascendente diferencia que existe
entre la agravación en los seguros patrimoniales y en los seguros de perso-

24
nas. Mientras en los primeros la ley establece una fórmula genérica para
su determinación, no ocurre lo mismo con los segundos. En estos, el artí-
culo 132 de la Ley de Seguros (aplicable también a los Seguros de
Accidentes Personales) dice: “Sólo se debe denunciar la agravación del
riesgo que obedezca a motivos específicamente previstos en el contrato”.
La diferencia entonces es notoria: en los Seguros Patrimoniales, no se
requiere que la póliza especifique cuáles casos (puntualmente) serán con-
siderados agravación del riesgo; basta con la formulación general que
hemos diseñado, que luego será considerada a la luz de cada caso particu-
lar. Pero esto sí se requiere en los seguros de personas. De manera que si
en la póliza de una de estas coberturas, no se ha especificado que una cir-
cunstancia será considerada, de ocurrir en el futuro, agravación del riesgo,
no podrá ser alegada como tal.
Es entonces que todo lo que diremos sobre agravación será aplicable en
los seguros de personas siempre que estemos frente a una circunstancia así
establecida en la póliza.
Una cuestión más: todo lo dicho y lo que diremos sobre agravación no
resultará aplicable si el asegurado o el tomador pudieran demostrar que
ellos u otra persona que la haya cometido lo han hecho para “…precaver
el siniestro o atenuar sus consecuencias o por un deber de humanidad
generalmente aceptado”. Ejemplo: que el conductor de un vehículo parti-
cular lo trasforme en circunstancial ambulancia frente a un acontecimien-
to catastrófico podría ser considerado agravación del riesgo, pero, demos-
trado ese extremo, la conducta no será sancionable.

2. LA DEFINICIÓN

La definición esbozada ha sido corroborada pacíficamente por la justicia.

Hace muchos años ya, la Cámara Nacional en lo Civil (Sala F, 25/04/79,
“Varela, Aurora c/ Verón, Norberto”) tuvo oportunidad de definir: “Hay agra-
vación del riesgo cuando con posterioridad al contrato sobreviene, en rela-
ción con las circunstancias declaradas al momento de su conclusión, un cam-
bio que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el ase-
gurador. Se reputan agravantes las circunstancias que, de haber existido al
tiempo del contrato, a juicio de peritos, el asegurador no lo habría celebrado
o lo habría hecho en condiciones distintas”. Resulta importante este tipo de
pronunciamientos que hacen hincapié en dos características definitorias:
a) La circunstancia agravante ocurre después de la celebración del contrato.
b) No se trata de cualquier circunstancia sino solamente de aquellas que,
de haber existido al momento de la celebración, hubieran llevado al asegu-
rador a no celebrar el contrato o a hacerlo en otras condiciones.

25
 Sobre esta última característica dijo la Cámara Nacional en lo Comercial
(Sala C, 26/12/84):“La agravación del riesgo debe ser de tal naturaleza
que influya efectivamente sobre el riesgo concretamente asumido, es decir,
que implique una variación significativa que incremente la posibilidad del
siniestro o la extensión de los daños”.
En verdad, esta agravación produce que el “riesgo” que ahora realmen-
te existe no sea ya el mismo que el asegurador tomó a su cargo. De allí la
juridicidad de esta institución. “La agravación del riesgo se refiere al
aumento de peligrosidad que puede sufrir el riesgo asumido por el asegu-
rador y no el que está excluido de la garantía otorgada en la póliza en
forma expresa o implícita por aplicación de una norma legal o convencio-
nal” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 03/06/93).
Por su lado, debe agregarse que la denuncia de la agravación del riesgo
que, hemos visto, la ley pone en cabeza del asegurado/tomador es un acto
de buena fe porque tal como él le comunicó al asegurador la situación del
riesgo al momento de celebrarse el contrato, debe hacerlo ahora cuando esa
situación se ha modificado sustantivamente. En un fallo reciente referido al
Ramo Caución, así lo ha determinado la Cámara Nacional en lo Comercial
(Sala B, 22/02/11, “Sociedad Anónima de Construcción y Montaje Don
Fierro c/ MT & M SA y otro s/ ordinario”): “No puede soslayarse que la
omisión del asegurado en denunciar la agravación del riesgo (ahogo finan-
ciero, incumplimientos, retrasos, anticipos extras, actas de compromisos y
plazos suplementarios de cumplimiento) es consecuencia de un obrar cul-
poso y contrario a la buena fe, que supone un desenvolvimiento ajustado a
derecho del hombre común, según las circunstancias del caso”.

3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGRAVACIÓN DEL RIESGO

Para entender la noción de “agravación”, debe tomarse en cuenta que los

riesgos siempre tienen contornos, límites que los identifican y que les adju-
dican una determinada peligrosidad o tendencia a convertirse en siniestros.
Estos límites son los que el asegurador aprecia al momento de celebrar el
contrato y que, de ser alterados, producen una conmoción en la estructura del
contrato, porque ya no estamos cubriendo lo mismo. Por eso estas circuns-
tancias (la apreciación primera y la agravación) se producen en tiempos dife-
rentes: “La limitación del riesgo (que equivale al no seguro) nace con el
contrato mismo, en tanto que la agravación deriva de un acontecimiento
sobreviviente” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, 25/04/79, ya citado).
En autos “Carrizo, Jorge Eduardo c/ LUA Seguros La Porteña SA s/ cumpli-
miento de contrato” (Cámara en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala I,
28/12/01), se dijo: “La agravación del riesgo (art. 37, Ley de Seguros) indu-

26
dablemente altera la ecuación económico-financiera que implica el contrato
de seguro, atento la relación entre riesgo, prima y suma asegurada”.

4. CONDICIONES DE EXISTENCIA

Los jueces han coincidido también en el hecho de que no cualquier altera-

ción significa “agravación del riesgo” y produce las consecuencias jurídicas
previstas. Para que ello ocurra, deben darse algunas condiciones esenciales:
a) La Suprema Corte de Justicia de Mendoza (Sala 1, 11/06/03, “Santos,
Oscar v. Triunfo Cooperativa de Seguros”) dijo: “La agravación requiere
que: 1) la variación influya sobre el riesgo, y 2) la influencia sea impor-
tante, duradera, posterior al contrato y que se manifieste como un aumen-
to de la probabilidad e intensidad del riesgo”.
b) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (19/06/72) había
tenido ya oportunidad de decir: “Y el art. 37 de la misma ley [se refiere a
la Ley de Seguros] agrega que toda agravación del riesgo asumido que, si
hubiera existido al tiempo de la celebración, a juicio de peritos, hubiese
impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de
rescisión de dicho pacto. De ello se sigue que, para liberar de responsa-
bilidad al asegurador es preciso: a) cambio de circunstancias o agrava-
ción de riesgo y b) que a juicio de peritos ello hubiese impedido el contra-
to o modificado sus condiciones. Tales extremos deben ser probados por el
asegurador, y la ley exige un tipo de prueba especial: la de peritos”.
c) Y, finalmente, se ha dicho también que: “La agravación requiere que:
1) la variación influya sobre el riesgo y 2) la influencia sea importante,
duradera, posterior al contrato y que se manifieste como un aumento de
la probabilidad e intensidad del riesgo” (SJA, 07/04/04, síntesis, JA,
2004-II-síntesis).

5. FUNDAMENTOS DE EXISTENCIA DE LA INSTITUCIÓN

La agravación del riesgo posee una doble naturaleza: es una institución

preventiva, es decir que sus graves efectos obligan al asegurado a “cuidar”
su riesgo y mantenerlo en condiciones similares a las que tenía cuando el
contrato se celebró; además, es una institución equilibrante (y, por tanto,
con pretensión de equidad), porque si el asegurador cubrió el riesgo en
determinado estado, en virtud del cual estableció las condiciones tarifarias
y contractuales, no resultaría razonable que la varianza operada en el ries-
go sin su culpa recayera sobre su espalda sin que pueda: a) modificar las
condiciones del contrato ajustándolo al estado en que ahora ha quedado, b)

27
rescindir el contrato pues el nuevo estado no satisface sus prácticas de sus-
cripción ni aun con condiciones más duras de aseguramiento.
Así lo han explicado los jueces:
a) “El riesgo cubierto debe mantenerse encauzado dentro de un marco de
normalidad que lo excluya frente a alteraciones en el comportamiento
siniestral previsto, originadas por la falta de adopción de las mínimas dili-
gencias exigibles al asegurado en función de la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de tiempo, persona y lugar” (Cámara de Apelaciones de
Concordia, Sala Civil y Comercial, 29/08/95, “Murgan, Víctor v. Cosecha
Cooperativa de Seguros Limitada”).
b) “El estado de riesgo es el conjunto de circunstancias relevantes que
determinan el grado de posibilidad de que ocurra el evento dañoso”
(Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, 11/06/03, “Santos, Oscar
v. Triunfo Cooperativa de Seguros”).
c) “No se ha producido una extensión de la obligación asumida por la
aseguradora, cuando el automotor es utilizado con un fin distinto del
denunciado (como remise en lugar de afectarlo al uso particular); para
que ello ocurra debe pactarse en la póliza” (Cámara Nacional en lo Civil,
Sala D, 23/08/05, “Iglesias, María R. v. Garavoglia, Juan C.”).

6. CARÁCTER DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS SITUACIONES

DE AGRAVACIÓN DEL RIESGO

Como toda causal de ausencia de cobertura –para dar un nombre genérico

que incluya las exclusiones, a las causales de caducidad propiamente dichas
y a otras variables – se ha coincidido uniformemente en que la interpretación
de la existencia de esas causales y de su alcance, debe ser restrictiva. Así lo
indicó –una vez más– la Cámara Nacional en lo Civil (Sala D, 23/08/05,
“Iglesias, María R. v. Garavoglia, Juan C.”: “Impera un criterio restrictivo
ante las cláusulas de los contratos de seguro que aparejan caducidades o
suspensiones, pues ellas operan sólo en beneficio de las aseguradoras… Las
cláusulas que aparejan la suspensión de la cobertura por la agravación del
riesgo asegurado deben ser interpretadas restrictivamente”.
Pero fuera de esa apreciación genérica, debe tenerse en cuenta con
mayor cuidado que los jueces han exigido que, a los efectos de oponer la
agravación del riesgo –generalmente frente a la ocurrencia de un sinies-
tro–, debe tenerse presente la real influencia que dicha agravación –obvia-
mente no denunciada por el asegurado– haya tenido en la producción del
siniestro o en su dimensión. Y sin perjuicio de que este tema volveremos
a tocarlo al tiempo de analizar los efectos de la agravación del riesgo, diga-
mos por ahora que la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala A, 26/08/94,

28
“Carlos y Daniel Elía S.R.L. c/ La Austral Cía. de Seguros SA” tuvo opor-
tunidad de decir: “Las condiciones generales de las pólizas por las cuales
las aseguradoras declinan su responsabilidad frente a determinadas con-
ductas atribuibles al asegurado que tienden a agravar el riesgo deben
interpretarse evaluando en cada caso concreto si la conducta del asegu-
rado, que derivó en el incumplimiento de las cargas impuestas en el con-
trato, es susceptible de ser imputada a culpa grave de aquél, produciendo
una objetiva agravación del riesgo asegurado”.

7. EL JUICIO DE PERITOS

Tal como ocurría en el caso de la reticencia, el artículo 37 de la Ley de

Seguros habla del “juicio de peritos”: “Toda agravación del riesgo asumi-
do que, si hubiese existido al tiempo de la celebración, a juicio de peritos
hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa espe-
cial de rescisión del mismo”.
Todas las reflexiones que hemos hecho sobre este punto en el capítulo de
la Reticencia son aplicables aquí:
A) Respecto de su necesidad, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala
E, 30/08/99, “Contreras, Andrés c/ La Ibero Platense Compañía de Seguros
SA”) dijo: “De conformidad al art. 37 de la Ley de Seguros, la influencia
de la agravación del riesgo sobre el contrato de seguro debe dilucidarse
insoslayablemente por medio del juicio de peritos”.
B) Y sobre la razón o fundamento de esa insoslayable presencia, dijo la
Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 03/06/93): “La agravación del
riesgo que alega la compañía aseguradora sólo puede ser determinada
por el ‘juicio de perito’, único medio indicado por la ley, de ahí que esa
prueba sea ‘ineludible’ y ‘decisiva’ y que omitida la nulidad es improce-
dente aun cuando se prueben los hechos que la constituyen. Ello es así por
cuanto se trata de una prueba legal que implica una excepción al princi-
pio de libertad de apreciación de las pruebas y cuyas derivaciones debe
admitir el juez si están fundadas suficientemente y su valoración no es
arbitraria. Por lo tanto, si la compañía aseguradora ni siquiera ofreció
esa prueba mal puede alegar que la cobertura no alcanza al siniestro de
autos por haberse agravado el riesgo previsto al concluirse el contrato”.

8. CARGA DE LA PRUEBA

Ninguna duda cabe sobre la circunstancia de que la carga de la prueba

de la existencia, esencia y gravitación de la agravación del riesgo, sea para

29
rescindir un contrato o para rechazar un siniestro, le corresponde al asegu-
rador que la alega.
No hay fallo que haya indicado lo contrario y para sólo nombrar dos de los
que lo han sostenido, mencionamos a “Iglesias, María R. c/ Garavoglia, Juan
C.”, donde se sostuvo: “La carga de la prueba de la agravación del riesgo
recae sobre la aseguradora, que cuenta con todos los medios de prueba”.
Así lo ha sostenido también la Cámara en lo Civil y Comercial de La
Matanza (Sala I, 28/12/01, “Carrizo, Jorge Eduardo c/ LUA Seguros La
Porteña SA s/ cumplimiento de contrato”): “La agravación del riesgo (art.
37, Ley de Seguros) indudablemente altera la ecuación económico-finan-
ciera que implica el contrato de seguro, atento la relación entre riesgo,
prima y suma asegurada... Se debe considerar que cuando estamos hablan-
do de la invocación de la agravación como causal de liberación para el
asegurador, no debe dudar y afirmar que ‘la carga de la prueba recae
sobre el asegurador, pues sólo a él interesa acreditar los hechos (circuns-
tancias agravantes) que sirven de presupuesto a la norma que consagra el
efecto jurídico perseguido por ella (rescisión)’”.

9. RECONOCIMIENTO POR TESTIGOS

La prueba de testigos ha sido considerada medio hábil para probar la exis-

tencia de la agravación del riesgo. Resulta ser éste un medio idóneo para
que el liquidador pueda acceder a datos que de otra manera le impedirían
arribar a la prueba de la existencia de esta agravación. Así lo ha dicho la
Cámara Nacional en lo Civil (Sala H, 25/06/03) en autos “Longobardi,
Daniel O. c/ Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros SA”: “Conforme lo dis-
puesto por el art. 1028 del Código Civil, si en sus declaraciones los testi-
gos reconocen las firmas insertas en las exposiciones brindadas al liquida-
dor designado por la aseguradora, deben tenerse por reconocidos también
los cuerpos de los instrumentos”.

10. OPONIBILIDAD DE LAAGRAVACIÓN DEL RIESGO A TERCEROS

RECLAMANTES

Una interesante cuestión es dilucidar si, probada la agravación del ries-

go y su influencia en la producción o extensión del siniestro (en este caso
que relataremos, en el hecho generador de la responsabilidad), el rechazo
consecuente formulado hacia el asegurado en un seguro de responsabilidad
civil es también oponible a la víctima reclamante. En este sentido, es nece-
sario recordar que el cuarto párrafo del artículo 118 de la Ley de Seguros

30
dice: “...En este juicio [se refiere a la citación en garantía hecha por el ter-
cero reclamante] o la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá
oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Como se trata esta de
una “defensa” nacida u ocurrida antes o durante el siniestro, es evidente
que la misma puede ser opuesta a la víctima, con lo cual la eventual indem-
nización deberá ser soportada exclusivamente por el asegurado.
Así lo ha reconocido la Cámara Nacional en lo Civil (Sala D, 23/08/05)
en “Iglesias, María R. c/ Garavoglia, Juan C.”: “En el seguro contra la res-
ponsabilidad civil, aun cuando el damnificado (la víctima) revista condi-
ción de tercero frente a las partes sustanciales del contrato de seguro, le
son oponibles las exclusiones de cobertura que se hallan contenidas,
expresa o tácitamente, en las condiciones de la póliza; esto es, las cláusu-
las limitativas del riesgo, como ser la exclusión de cobertura, así como los
topes de garantías y franquicias”.

11. EFECTOS GENERALES DE LA AGRAVACIÓN DEL RIESGO

A los fines de recordar los varios efectos que la aparición de una agrava-
ción provoca, citemos los siguientes:
a) Respecto del contrato, la fórmula general está establecida en el artícu-
lo 37: “Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido al
tiempo de la celebración, a juicio de peritos hubiera impedido el contrato
o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisión del mismo”.
Así lo reconoce también la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala D,
23/08/05): “La agravación del riesgo sirve como presupuesto para perse-
guir la rescisión del contrato: art. 37 de la Ley de Seguros”.
La agravación del riesgo no produce la rescisión ipso facto, pues no se
trata –como ciertas nulidades– de una norma de orden público. Por lo
tanto, para que la rescisión se efectivice, debe ser decidida por alguna de
las partes, en este caso, por el asegurador.
Esta diferencia es marcada por la Cámara Nacional en lo Civil (Sala M,
12/11/03, “Motzerski, Carlos c/ Letamendía, Martín s/ daños y perjuicios”: “En
el contrato de seguro, el asegurado asume la carga consistente en el manteni-
miento del riesgo y por el otro lado declarar durante el transcurso del contra-
to, si ha habido una agravación de ese riesgo. Si el vicio sobreviene durante la
ejecución del acuerdo y es posterior, la alteración del riesgo produce un des-
equilibrio en las prestaciones que se deben las partes y no previstas al tiempo
de la conclusión del negocio, que de haber sido conocidas, o el contrato no se
hubiese celebrado o las condiciones probablemente hubiesen sido distintas”.
Y en el mismo fallo se establecen las diferencias entre la reticencia (con
su nulidad de contrato), por un lado, y la agravación (y la posibilidad de

31
rescindir el contrato), por el otro: “Si de los propios elementos aportados
por la compañía de seguros no puede concluirse que con anterioridad o
contemporáneamente al contrato, el automóvil estuviese destinado a la
explotación comercial, no habría habido reticencia sino la agravación del
riesgo que habría surgido con posterioridad al contrato. Se aumentó así
la intensidad de las obligaciones que asumió primitivamente el asegura-
dor, sin que encuentre incrementadas a su vez las que debe cargar el ase-
gurado. Al ser así, no se puede alegar la nulidad del contrato de seguro,
sino que podría afirmarse que hubo caducidad. La caducidad no se
remonta a la formalización del contrato sino que se debe a la inobservan-
cia por parte del tomador de una carga”.
b) Respecto de la cobertura, tenemos que reiterar la diferencia entre una
agravación “por cuenta propia” y una “agravación por cuenta ajena”:
1. Para la primera, rige el artículo 39, primera parte, de la Ley de
Seguros: “Cuando la agravación se deba a un hecho del tomador, la
cobertura queda suspendida….”.
2. Cuando la agravación es “por cuenta ajena”, no se produce la suspen-
sión automática de la cobertura.
c) Respecto de un siniestro producido durante la existencia de una agra-
vación no denunciada, nuevamente debemos diferenciar:
1. Si la agravación es “por cuenta propia”, el siniestro no se abona, pues
la cobertura está suspendida. Lógicamente que debemos recordar que exis-
te un plazo de siete días para rescindir, vencido el cual, la cobertura se
rehabilita automáticamente, con lo cual, un siniestro ocurrido luego de la
rehabilitación es absolutamente indemnizable.
2. Si la agravación es “por cuenta ajena”, rige el segundo párrafo del artí-
culo 40: “Si el tomador omite denunciar la agravación, el asegurador no
está obligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsis-
tencia de la agravación del riesgo, excepto que: a) El tomador incurra en
la omisión o demora sin culpa o negligencia; b) El asegurador conozca la
agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia”. Debe advertir-
se que la doctrina ha sostenido uniformemente que el siniestro ocurrido
durante la existencia de una agravación no denunciada sólo produce la
caducidad del derecho indemnizatorio del asegurador, “en la medida” en
que tal agravación hubiera producido el siniestro o aumentado sus conse-
cuencias. Si lo produjo, ninguna indemnización será debida; si, en cambio,
parte del siniestro se hubiera producido de todas formas (aun sin existir la
agravación no denunciada), esa parte será indemnizable y sólo se perderá
el derecho sobre la otra.
d) Respecto de la prima, rige el artículo 41: “La rescisión del contrato
da derecho al asegurador. a) Si la agravación del riesgo le fue comunica-

32
da oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurri-
do; b) Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima por el
período de seguro en curso”.
e) Finalmente, de existir pluralidad de intereses asegurados bajo una
misma póliza o varias personas aseguradas bajo una misma póliza, se apli-
ca el artículo 45: “Cuando el contrato comprende pluralidad de intereses
o de personas y la agravación sólo afecta parte de ellos, el asegurador
puede rescindir todo el contrato si no lo hubiese celebrado en las mismas
condiciones respecto de los intereses o personas no afectados…”.

12. EL CASO MÁS FRECUENTE: LOS REMISES

Tal como habíamos visto en el caso de la reticencia, existe hoy un caso

frecuente –que ahora veremos referido a la agravación del riesgo–, cual es
el de los remises que son declarados como vehículos particulares y luego,
en el momento de liquidación de un siniestro, queda evidenciado que
resultaban ser remises.
Hay varias tendencias sobre este tema, pero empezaremos mencionando
la más razonable, a través de un fallo ejemplificativo: aquella que sostiene
indefectiblemente que, si la conversión del auto particular en remís se pro-
duce después de comenzada la vigencia del contrato, se configura una
agravación del riesgo, con sus correspondientes efectos.
El fallo que mencionamos es de la Cámara Nacional en lo Civil (Sala H,
25/06/03, “Longobardi, Daniel c/ Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros
SA”): “La explotación de un automóvil como remise agrava los riesgos de
esa cosa con relación a un vehículo afectado al uso particular de su pro-
pietario… Hay agravación del riesgo cuando se produce un cambio en el
estado del riesgo mismo después de la conclusión del contrato, originado
por un aumento de su probabilidad o de su intensidad, o por alteración de
las condiciones subjetivas del asegurado que sirvieron al asegurador para
formarse opinión del estado del riesgo al concluir el contrato, debido a un
hecho nuevo, no previsto ni previsible, relevante e influyente, que de haber
existido al tiempo de concertarse el contrato habría impedido su celebra-
ción o incidido para que no se hiciera en las mismas condiciones”.
El fallo relatado no es el único. Para mostrar que se trata de una posición
que tiene fundamento desde hace años, citaré “Sanguinetti, Darwin c/
Verón, Domingo”: “Si al vehículo se lo aseguró con destino a uso parti-
cular y se lo afectó a taxi, media una gravación del riesgo asumido por la
compañía de seguros que hace aplicable lo dispuesto por el artículo 37 de
la ley 17.418” (Cámara de Apelaciones de Junín, 29/04/77).

33
 La propia declaración del asegurado con respecto a que su automóvil era
efectivamente un remís ha sido tratada con diferentes alcances en un mismo
fallo. Se trata de “Chemali, Ricardo S. c/ La República Cía. Argentina de
Seguros Generales” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 10/12/03).
En el caso, el asegurado reconoció extrajudicialmente utilizar su rodado
como remís. El asegurador se negó a pagar la indemnización por robo del
automotor. El asegurado interpuso demanda por cumplimiento del contrato.
El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y la Cámara revocó el
fallo apelado con los siguientes argumentos:
a) La mayoría votó de la siguiente manera: “Debe rechazarse la deman-
da por cumplimiento de un contrato de seguro por robo automotor, cuan-
do el actor reconoce en una declaración extrajudicial la utilización del
rodado como ‘remise’, pues dicho extremo importa un agravamiento del
riesgo de robo y configura uno de los supuestos de exclusión de cobertu-
ra previstos en la póliza contratada”.
b) Pero el voto por la minoría fue distinto: “La declaración extrajudicial
del asegurado efectuada en el marco de las averiguaciones realizadas
antes de la confección del informe por parte del liquidador designado por
el asegurador ante el robo del vehículo –en el caso, el asegurado recono-
ció que su automotor era utilizado como ‘remise’–, no constituye un mero
elemento indiciario sino que corresponde examinar su valor probatorio
como documento privado”.
En esos mismos términos se ha pronunciado la Cámara Nacional en lo
Civil en “Pérez, Tomás Ignacio c/ Gatti, Ricardo Elías y otros s/daños y
perjuicios” (Sala F, 04/03/09): “Teniendo en cuenta que el accidente fue el
20 de mayo de 2003 y que el propio asegurado reconoció que el automó-
vil asegurado era utilizado como remís a la fecha del siniestro, no cabe
sino concluir que ante la demostración de la reticencia resulta aplicable
el art. 40 de la Ley de Seguros (que regula la agravación del riesgo) y pro-
cedente la defensa de no seguro opuesto por la compañía”.
Desde ya que la carga de la prueba de la agravación del riesgo siempre
cae sobre la cabeza del asegurador. En el caso particular de los remises, la
cuestión es idéntica. En “Jerez, Miguel Gerónimo c/ Garantía Compañía
Argentina de Seguros SA s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala D, 08/11/01), se sostuvo: “La explotación de un automóvil como
remise agrava los riesgos de esa cosa con relación a un vehículo afectado
al uso particular de su propietario… Empero, la aplicación al caso de esa
conclusión requiere como prius lógico la prueba de esa explotación del
rodado como remise, lo que en autos no se halla probado… El hecho de
que el actor haya mentido al asegurar el Peugeot o haya agravado el ries-
go de esa cosa, no permite concluir –con la certeza necesaria para formar
un juicio en tal sentido– que haya incurrido en igual mendacidad o agra-

34
vamiento del riesgo respecto del Volkswagen Senda de cuyo robo trata este
proceso… La falsedad o la omisión de denuncia relativa al uso de uno de
los automóviles asegurados no puede extenderse –lógica y jurídicamente–
al otro automóvil… Es indiferente el valor probatorio de la denuncia del
siniestro para acreditar el uso del vehículo, pues en la estructura de esta
causa no era el asegurado quien debía acreditar que utilizaba el vehículo
para uso particular, sino que la demandada debía probar el hecho en que
fundaba su defensa”.
Lo dicho no significa ahorrar al asegurado la prueba contraria si el ase-
gurador ha logrado una semi plena prueba de la existencia de un remís.
Dijo la Cámara Nacional en lo Civil (Sala H, 25/06/03, “Longobardi,
Daniel c/ Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros SA”): “Por el mero
hecho de enviar la aseguradora un liquidador para la verificación del
siniestro, no cabe presumir que ha renunciado a la caducidad del seguro
por inejecución culposa de las obligaciones del tomador… La asegurado-
ra cumplió con su carga procesal referida a la acreditación de la causal
de no seguro. De ello se colige que para que pudiese revocarse la senten-
cia apelada, el actor debió expresar argumentos de peso que demuestren
que efectivamente el vehículo robado estaba destinado al uso particular”.
Una similar deducción se hace en “Longobardi, Daniel Osvaldo c/ Mapfre
Aconcagua Cía. de Seguros SA s/ daños y perjuicios” (Cámara Nacional en
lo Civil, Sala H, 25/06/03):
“La explotación de un automóvil como remise agrava los riesgos de esa
cosa con relación a un vehículo afectado al uso particular de su propietario.
Hay agravación del riesgo cuando se produce un cambio en el estado
del riesgo mismo después de la conclusión del contrato, originado por un
aumento de su probabilidad o de su intensidad, o por alteración de las
condiciones subjetivas del asegurado que sirvieron al asegurador para
formarse opinión del estado del riesgo al concluir el contrato, debido a un
hecho nuevo, no previsto ni previsible, relevante e influyente, que de haber
existido al tiempo de concertarse el contrato habría impedido su celebra-
ción o incidido para que no se hiciera en las mismas condiciones.
Por el mero hecho de enviar la aseguradora un liquidador para la veri-
ficación del siniestro, no cabe presumir que ha renunciado a la caducidad
del seguro por inejecución culposa de las obligaciones del tomador.
La aseguradora cumplió con su carga procesal referida a la acredita-
ción de la causal de no seguro. De ello se colige que para que pudiese
revocarse la sentencia apelada, el actor debió expresar argumentos de
peso que demuestren que efectivamente el vehículo robado estaba destina-
do al uso particular”.
Pero la prueba debe ser definitoria en cuanto a la utilización del vehícu-
lo para un destino diferente que el particular. No basta con probar la exis-

35
tencia de actos preparatorios para ello, pues lo único que constituye agra-
vación del riesgo es la operación del mismo en forma más agravada a la
prevista en la cobertura. De allí que podemos citar un fallo que ha negado
la existencia de agravación si ésta no se ha consumado (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala C, 26/12/84, “Soto, Roque F. v/ San Lorenzo Cía. de
Seguros”):
“Si no se acreditó que el automotor siniestrado se haya utilizado efecti-
vamente como taxi, sino que tan sólo se efectuaron actos previos o prepa-
ratorios para la habilitación del rodado a tal efecto, estos actos no pue-
den estimarse como agravatorios del riesgo respecto del vehículo que al
ser asegurado se lo denunció como de uso particular.
Los actos preparatorios para la habilitación de un automotor como taxí-
metro no pueden estimarse como agravatorios del riesgo, ya que no han
comportado un cambio que aumentara la intensidad o probabilidad del
siniestro, en la medida en que no se lo usó en la explotación del servicio
de transporte ni se obtuvo la habilitación correspondiente”.

13. OTROS SUPUESTOS

No ha sido el caso de los remises el único que podemos citar. Aunque

actualmente es el más frecuente, resulta interesante mencionar algunos
otros casos ocurridos:
a) Éste es el caso de una agravación alegada por un asegurador, bastante
extraña. Este asegurador entendió que el dejar el auto estacionado en un sitio
“peligroso”, constituía agravación. Los jueces no le dieron la razón: “La cir-
cunstancia de que el asegurado haya dejado estacionado su automóvil en la
vía pública, en un lugar iluminado y cercano a su vivienda, no significa aban-
dono, ni se advierte ‘circunstancia importante’mediante la cual se agravaría
el riesgo de manera destacada” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A,
15/08/80, “Paul, Marcelo c/ Touring Coop. de Seguros”).
b) La utilización de un local con un destino diferente puede constituir
también agravación. En este caso, se trataba de un depósito utilizado para
una “tumultuosa” fiesta desarrollada esa noche en el mismo. Dijo la
Cámara Civil y Comercial de San Nicolás (04/06/96, “Marún, José y otro
c/ Nacif, Roberto”): “La magnitud que diferencia el uso razonable del
local con el desmedido que dispusieron los tomadores del seguro la noche
del derrumbe, que sobrepasaba a aquél en más de tres veces, muestra cla-
ramente el incremento de la probabilidad del daño”.
c) Otro pronunciamiento de la época de los seguros de accidentes del tra-
bajo pone también límites referidos a los infortunios laborales: “No cons-
tituye agravación del riesgo en el contrato de seguro de accidentes de tra-

36
bajo que en la realización de los trabajos se excediera la altura máxima
denunciada, calculándola desde el nivel de tierra, si los trabajos se reali-
zaban sobre una plataforma y desde ella no existía tal exceso de altura”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 31/03/78).
d) Y, finalmente, otra curiosidad representa la agravación del riesgo
expuesta en un seguro de jugadores de golf: “No existe agravación volun-
taria y culposa del riesgo por el hecho de que el asegurado expusiera
habitualmente los objetos asegurados: en el caso, dejaba los palos del golf
asegurados en el baúl de su automóvil cerrado con llave durante las horas
de la noche” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 29/03/74).

14. LA FALTA DE LICENCIA

Aun no compartiendo la posición, un fallo de la Cámara Nacional en lo

Civil (Sala L, 15/02/10, “D’ Agostino, Alberto José y otro c/ De Leo,
Antonio Ramón y otros s/ daños y perjuicios”) ha calificado la inexisten-
cia de licencia para conducir por parte del conductor del vehículo en un
siniestro como “agravación del riesgo”. Si bien rechaza la defensa de la
aseguradora sosteniendo que la falta de cuidado que constituye pasar un
semáforo en rojo nada tiene que ver con la ausencia de licencia para con-
ducir, califica de esa manera esta ausencia en los siguientes términos:
“Contrariamente a lo que expresara la juez de grado, me parece que en el
caso no hay nexo causal entre no tener licencia y la actitud de pasar el
semáforo en rojo. Creo también que corresponde modificar la sentencia
desestimando la defensa de la aseguradora, porque admitir la exclusión
importa realizar una interpretación irrazonable a la luz de los motivos por
los que esa cláusula es inserta en los contratos de seguro contra la respon-
sabilidad civil automotor. Carencia de idoneidad o pericia para el mane-
jo no puede ser confundida con buen criterio, prudencia o apego a las nor-
mas del tránsito. La exclusión de cobertura por falta de habilitación se
justifica ante la impericia o inidoneidad como agravación del riesgo.
Votaré, en consecuencia, por condenar concurrentemente a la asegurado-
ra, sin perjuicio de las acciones de regreso que pueda promover contra los
otros responsables”.
A nuestro criterio, no le asiste razón a la Cámara para determinar tal
similitud: la ausencia de licencia para conducir resulta ser una exclusión
concluyente: el conductor no ha demostrado idoneidad (de manejo, física
y psíquica) para conducir, ante la autoridad pública. Por ello no hay cober-
tura. Pero no ha agravado el riesgo en el sentido de hacerlo más cercano a
un siniestro.

37
15. LA FORMA DE LA ALEGACIÓN DE LA AGRAVACIÓN
DEL RIESGO

Finalizaremos con la forma en que la agravación del riesgo debe ser ale-
gada por el asegurador: la carta documento debe ser enviada por el asegu-
rador dentro de los siete días corridos de haber llegado a conocimiento del
asegurador (o de su liquidador), por primera vez, la existencia de la causal
de agravación. Ello si se quiere rescindir el contrato y rechazar el siniestro
en una misma pieza. De lo contrario, habrá que enviar el aviso de rescisión
dentro de los siete días corridos (art. 39, ley 17.418), pudiéndose mandar
el rechazo dentro de los treinta días corridos de nuestro conocimiento (art.
56 de la ley). Lo que no se puede hacer es no rescindir dentro de los siete
días y rechazar el siniestro dentro de los treinta: pues si el asegurador ha
dejado transcurrir el plazo de siete días para rescindir es porque ha consi-
derado que la circunstancia no configura “agravación del riesgo”, por tanto
no puede luego alegarla para el rechazo del siniestro. Es esta una conse-
cuencia del principio de la “conducta propia”, que debe siempre ser toma-
do en cuenta para la validez de las acciones.

38
CAPÍTULO XIV
PAGO DEL SINIESTRO

39
40
 El funcionamiento del siniestro, sus procedimientos y deberes y obligaciones
de las partes, han sido ya analizados en otro texto anterior. El nuevo Código
Civil nada influye sobre esa temática, de manera que no volveremos sobre ella.
La función de este capítulo es, entonces, analizar el problema del pago, de la
moneda, de la suma asegurada y del cálculo de la indemnización a la luz de las
nuevas normas que podrían influir en las instituciones asegurativas.

1. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR

La doctrina especializada ha coincidido en que la obligación indemnizatoria

que asume el asegurador es de naturaleza dineraria. Fuera de las particularida-
des que puede tener la expresión de la suma asegurada (tema que considera-
mos en un capítulo aparte) y de otras cláusulas contractuales, la esencia dine-
raria está siempre presente. En los seguros patrimoniales, la afectación del
patrimonio se ve reflejada en una disminución producto de la ocurrencia de un
evento siniestral, que será siempre expresada (aunque pueda ser pagada en
“especie”) en una determinada suma, que encuentra su perfecta ubicación en
la redacción del nuevo artículo 765 del Código Civil: “Obligaciones de dar
dinero. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta can-
tidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de
la obligación”. El asegurador cubre “hasta” una determinada suma y esa
expresión hace que la indemnización no tenga una absoluta dependencia del
daño padecido (conforme se verá más adelante) o, al menos, una total identi-
dad, pese a la indudable relación que existe entre ambos conceptos. No cubre
una “cosa”, sino un interés asegurable que es valuado por el tomador en deter-
minada cifra. De allí que la asimilación hecha por la doctrina sea correcta.
En los seguros de personas, la cuestión ofrece la misma solución, quizás con
más claridad. Las personas no tienen “valor económico” y, por lo tanto, el inte-
rés asegurable resulta de una determinación del tomador que no se referencia
con nada objetivo, sino con su sola apreciación. ¿Cómo podría hablarse de una
obligación de “valor” sin esa referencia? Es probable que exista alguna difi-
cultad semántica en algunos fallos viejos, pero muy importantes en su momen-
to; uno de la Cámara Nacional en lo Comercial (plenario “Mussa de Gómez”),
que decidió que la obligación en estos seguros era siempre “dineraria”, contra
algunos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (como “Pacheco
Alvear”, “Mitelman” o “Dobson”), que hablaron de una obligación de “valor”
para permitir la actualización de la suma asegurada fuera de los intereses
moratorios que todos reconocían como deuda. Quizás en estos últimos fallos,
debió hablarse de la obligación del asegurador de mantener el nivel de la suma
asegurada en función de la equidad de las prestaciones, pero no de una “deuda
de valor”. No se ha vuelto jurisprudencialmente sobre este tema desde 1986.

41
 La solución que el nuevo Código viene a dar a un tema tan “movido” legal-
mente en los últimos años, como es el de las obligaciones expresadas en
“moneda” extranjera, refuerza la interpretación que estamos otorgando. En
efecto, la última parte del artículo 765 dice ahora: “…Si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantida-
des de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de
curso legal”. En primer lugar, esto representa que la única “moneda” o “dine-
ro” vuelve a ser la argentina; el resto de las monedas son “cosas” y el deudor
cumplirá su obligación entregando la cantidad de moneda argentina que sea
equivalente en el mercado oficial: la obligación termina siendo dineraria aun-
que tenga un “valor” de referencia5. Como se podrá ver en la Nota, esto repre-

5 No fue ésta la solución aportada por la Comisión Redactora del Proyecto, que sostenía en su
Exposición de Motivos: “Obligaciones de dar dinero. Hemos respetado los principios del
derecho monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y jurispruden-
cia. En particular, se mantiene el sistema nominalista reafirmado por la ley 23.928, así como
la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación
necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“López c/ Explotación
Pesquera de la Patagonia SA”), de 'un proceso de estabilización de la economía'.
En este caso, es necesaria una definición de carácter normativo que establezca con claridad y
precisión el alcance de la obligación. Por eso se dice que es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obli-
gación. Si, por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de
dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de
la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene”.
La ley 23.928 o Ley de Convertibilidad indicaba en su art. 11: “Modifícanse los artículos
617, 619 y 623 del Código Civil, que quedarán redactados como sigue:
“Artículo 617: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipu-
lado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerar-
se como de dar sumas de dinero”.
“Artículo 619: Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o
calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”.
En otras palabras:
a) Hasta la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil, estará vigente (porque
nunca fue derogado) el art. 11 de la Ley de Convertibilidad. En consecuencia, la obligación
de moneda extranjera es una obligación de “dar sumas de dinero” y no puede ser sustituida,
salvo pacto en contrario, por moneda nacional. Ésta es la posición que mantuvo la Comisión
Redactora del Proyecto.
b) Ello variará desde la vigencia del nuevo Código Civil, pues el Poder Ejecutivo, al enviar el
Proyecto al Parlamento, modificó este artículo, volviendo a la vieja redacción de Vélez
Sarsfield. De allí que el art. 765 aprobado diga ahora que la obligación expresada en moneda
extranjera es una “obligación de dar cantidades de cosas” (porque la moneda extranjera vuel-
ve a ser una “cosa” y no “moneda”) y, por tanto, puede ser sustituida al momento del pago de
la obligación, por el valor en moneda nacional de esa cosa. Indefectiblemente el cambio que
deberá utilizarse es el “oficial”, toda vez que es el único legal.

42
senta una importante modificación a lo que viene ocurriendo desde la
“Convertibilidad”. Pero en nuestro entendimiento, la solución del artículo
765 no es de orden público y, en consecuencia, puede ser modificada por
voluntad de las partes del contrato, agregando la mención a que la obligación
debe ser cumplida exclusivamente con la entrega de las cantidades de cosas
(moneda extranjera) estipuladas. Regirán, en todo caso, las normas sobre
imposibilidad de cumplimiento de la obligación (de la forma pactada) de
acuerdo con las restricciones cambiarias que se encuentren vigentes en cada
momento, tan típicas de nuestro país.

2. LA INDEMNIZACIÓN NO PUEDE SUPERAR EL DAÑO, AUNQUE

SEA MENOR A LA SUMA ASEGURADA

Es bien sabido que el seguro tiene siempre una función resarcitoria (o

indemnizatoria, como otros la calificaron). Esto quiere decir que el asegu-
rado no puede obtener, con el acaecimiento del siniestro y con el cobro de
la indemnización, una reparación superior al daño efectivamente soporta-
do. El principio resulta de absoluta aplicación en todos los seguros patri-
moniales, pero no es absolutamente ajeno a los seguros de personas. Para
comenzar, en las coberturas principales de estos últimos (nos referimos a
las de muerte y a las de supervivencia), no podría hablarse nunca de un
enriquecimiento indebido dado que la vida humana no tiene valor econó-
micamente medible. Sin embargo, ciertas coberturas accesorias a los segu-
ros de personas sí la tienen: la indemnización por gastos hospitalarios, el
propio seguro de sepelio, la cobertura por operaciones graves, etcétera, aun
vinculadas con la salud o la vida humana, no pueden provocar indemniza-
ciones que excedan el daño soportado.
En síntesis, el seguro no puede provocar un enriquecimiento patrimonial
del asegurado pues no es ésta su función; de lo contrario, excedería la
característica indemnizatoria o resarcitoria que apuntamos. De allí, la exis-
tencia de graves sanciones para el asegurado que dolosamente pretenda un
enriquecimiento, establecidas en el artículo 48 de la Ley de Seguros.
Incluso, el fraude que ello conlleva en su esencia es, asimismo, aplicable
a los seguros de muerte o supervivencia cuando, en algunos casos (como
el suicidio voluntario o la participación del beneficiario en la muerte del
asegurado), la ley o la póliza determinan la pérdida del derecho a la indem-
nización. Y para completar el cuadro de esta intención dolosa y de quién
está obligado a demostrarla, corresponde recordar un fallo de la Cámara
Nacional en lo Comercial (Sala B, 11/09/02, “Argiro, Rosario Ernesto c/
Sud América Cía. de Seguros SA y otros”). Está claro que por ser una cau-
sal de rechazo de siniestro, el principio general indica que es el asegurador

43
quien debe probarla. Pero este fallo reconoce varias cuestiones que se
constituyen en límites a este principio general: “No corresponde estar
estrictamente a los principios del onus probandi ni reprochar a la asegu-
radora no haber probado la autoría del asegurado de manera directa y
fehaciente cuando de acuerdo con las particularidades del caso cabe cali-
ficar la prueba de dicha circunstancia como ‘diabólica’. Y ante la imposi-
bilidad de conocer a ciencia cierta quiénes fueron los autores materiales
e intelectuales del hecho, ello no será obstáculo para que los magistrados,
a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del
caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal ya que por
ser en extremo dificultosa su demostración toca aligerar o flexibilizar las
exigencias probatorias. Por otra parte, si bien el principio general indica
que la provocación del siniestro por dolo o culpa grave debe ser probada
por el asegurador, esta prueba no es plena, sino que es suficiente estable-
cerla por presunciones, como las que se fueron generando en la especie”.
Los hechos marcaban lo siguiente: se producen dos incendios sucesivos en
el mismo lugar, el asegurado se encontraba en una dificilísima situación
económica porque había perdido mercado para sus mercaderías; resultó
muy sugestiva su ausencia del lugar en el momento de la ocurrencia del
hecho y se probó que tenía la llave del local aledaño en su poder (para
poder darse rápidamente a la fuga sin ser alcanzado por las consecuencias
del incendio). Esto llevó a la Cámara a dos conclusiones:
“La actitud asumida por el beneficiario en el hecho denota un compor-
tamiento contrario a la ubérrima buena fe y que atenta contra el fin social
que cumple el contrato de seguro, toda vez que este negocio jurídico exige
siempre como fundamento la presencia de dos elementos: mutualidad y
estadística; el primero impone la agrupación de los riesgos para reunir un
fondo de primas que responda ante las obligaciones que asume el asegura-
dor en su carácter de intermediario; y el segundo concierne al cálculo que
debe referir a la dispersión de los riesgos. Pero particular circunstancia se
configura –como en la especie– en los contratos de seguro a prima fija o
en los cuales si uno de los integrantes no efectúa su aporte, no se altera
(como lo hizo el asegurado) la ecuación que debe existir entre la comuni-
dad referida y la de siniestrados a fin de mantener indemne el patrimonio,
por cuanto el asegurador –empresario mercantil– asumió el riesgo del que-
branto contratando de manera autónoma con cada asegurado.
El sistema de la libre convicción o sana crítica racional, al igual que el
de la íntima convicción, establece la más plena libertad de convencimien-
to de los jueces; pero exige que las conclusiones a que se llegue sean el
fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. En ese sentido, los
hechos del caso pueden válidamente generar un serio grado de sospecha,
inalcanzable –desde el punto de vista criminal– para desvirtuar el princi-

44
pio de inocencia del que goza el sindicado, pero suficiente para rechazar
la pretensión indemnizatoria del asegurado, de conformidad con las
reglas del artículo 386 del CPCC”.

3. EL MONTO DEL DAÑO SOPORTADO

En realidad, el último de los extremos que un liquidador debe ponderar

respecto de la suma del contrato al momento de efectuar su trabajo es valuar
el daño que ha debido soportar el asegurado en virtud del siniestro. Su valua-
ción constituye un límite infranqueable en el cálculo de la indemnización,
pues lo contrario nos llevaría al enriquecimiento indebido ya apuntado.
Dos aclaraciones, sin perjuicio de ello, debemos hacer sobre este límite:
a) Nuevamente debemos indicar que el daño resarcible es el soportado o
producido al patrimonio del asegurado en el momento del siniestro. Allí se
produce el débito patrimonial que el asegurador ha prometido recomponer.
Lo dicho debe quedar claro por un error común, cual es el tomar el valor
de lo perdido al momento de fijar la indemnización, quizás algún tiempo
prolongado después de ocurrido el siniestro, cuando el valor de mercado
de la cosa afectada o desaparecida, por el transcurso del tiempo y/o la
depreciación ocurrida, sea menor que al momento del siniestro: el asegu-
rado ha soportado una pérdida de determinado valor antes que ello: es
decir que de su patrimonio ha salido una porción determinada y ésta debe
serle reparada –lógicamente con el límite de la suma asegurada–. El prin-
cipio expresado puede tener excepciones en economías –como la nuestra–
que presenten serias distorsiones periódicas, como, por ejemplo, el tipo de
cambio en los seguros contratados en moneda extranjera.
b) Y nuevamente también debemos decir que esto no resulta aplicable en
los seguros de personas, en atención a que el daño soportado debe necesa-
riamente coincidir con el que el asegurado calculó al tomar el seguro, sien-
do que la vida humana y la salud no pueden nunca traducirse en la ponde-
ración de una pérdida patrimonial concreta, más allá de la necesaria fija-
ción de un valor de indemnización que deba hacer un juez en un supuesto
de responsabilidad civil, pero en este caso estará afectado un seguro patri-
monial (el del asegurado/responsable) y no uno personal.
Esta exigida presencia del daño y de su valuación ha sido establecida por
los jueces. En “Alzogaray, José Orlando c/ Suino, Juan Carlos y otros s/ordi-
nario (reconstrucción)”, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala C,
28/05/02) tuvo oportunidad de decir: “Allanada la cuestión atinente a la exi-
gibilidad de la suma asegurada respecto del asegurador, es dable conside-
rar satisfecha en lo sustancial la pretensión deducida por el actor en autos.
Y, consecuentemente, se desvanece la invocación de un daño resarcible que

45
dé sustento a la acción dirigida contra los otros codemandados, pues sin
daño no cabe predicar responsabilidad”.

4. ¿LA OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR PUEDE EXCEDER

LA SUMA ASEGURADA?

Un tema de profunda discusión –tanto por su importancia como por sus

efectos prácticos– es si el asegurador, en caso de incumplimiento de sus obli-
gaciones de pago de indemnizaciones en término, debe reparar, además de los
intereses moratorios, otros daños que el asegurado pudiera demostrar, como
el lucro cesante o el daño moral que pudieran producirle ese incumplimiento.
Ocurre que la Ley de Seguros establece plazos para que el asegurador
abone la indemnización, los cuales puntualmente están establecidos en su
artículo 49, cuando dice: “Época del pago. En los seguros de daños patri-
moniales, el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de
fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemniza-
ción ofrecida una vez vencido el plazo del artículo 56.
En los seguros de personas el pago se hará dentro de los quince días de
notificado el siniestro o de acompañada, si procediera, la información
complementaria del artículo 46, párrafos segundo y tercero”.
Constituyendo, en consecuencia, una obligación con plazo, la mora es
automática (art. 509, Código Civil anterior, y actual art. 886); es decir, no
requiere interpelación extrajudicial o judicial para constituirla y los intere-
ses moratorios se deben al acreedor desde el mismo vencimiento del plazo.
Sobre esto no hay duda alguna. El tema es determinar si en caso de incum-
plimiento, el asegurador sólo debe los intereses moratorios o, además, los
daños y perjuicios que el asegurado o beneficiario (en los seguros de per-
sonas) pueda demostrar que sufrió por el incumplimiento.
Una primera posición, restrictiva, sostiene que los daños y perjuicios
sólo son debidos por el asegurador cuando el asegurado o beneficiario
puede demostrar que la inejecución del contrato de seguro es dolosa:
“Salvo en los supuestos de inejecución dolosa o maliciosa, no puede el
asegurado reclamar (fuera, por supuesto, del daño moratorio constituido
por los intereses) el ‘perjuicio adicional que pudiere haber sufrido’”
(Cámara Nacional en lo Civil y Comercial, Sala 2, 09/10/90, “Navidelta
SA –Buque Barracuda– c/ Júpiter Cía. Argentina de Seguros SA”).
En cambio, otra posición sostiene que basta el simple incumplimiento:
“En el caso del incumplimiento no doloso del contrato de seguro, debe
admitirse el mayor daño probado” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala A, 20/12/91, “Coviglia de Kutsera, María c/ Galicia y Río de la Plata
Cía. de Seguros SA”).

46
 Esta discusión se dio con profundidad en un caso que representa un ver-
dadero leading case de ella. Se trata de “Ercilio Carlos Bossi SACI c/ La
Fortuna Cía. de Seguros Generales SA” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 30/06/99) donde, con mucha claridad, se desarrollan
ambos argumentos:
a) Posición mayoritaria (expresada por la camarista Dra. Piaggi y que
obtiene el voto del tercer camarista):
“Si la aseguradora no paga en término la indemnización, queda obliga-
da a satisfacer el lucro cesante y el daño emergente que el acreedor (ase-
gurado) pruebe haber sufrido por la mora. La reparación del mayor daño
producido por la morosidad se debe como consecuencia del incumplimien-
to o cuando media abuso, error o arbitrariedad en el proceso de evalua-
ción del daño. Es decir que la indemnización deriva del incumplimiento
contractual y no del seguro. El primero transforma la deuda de dinero en
deuda de valor, con la consecuencia de responsabilizar al deudor moroso
por el mayor daño que cause, como en las demás obligaciones, y el alcan-
ce de la responsabilidad contractual se extiende a las consecuencias inme-
diatas de la falta de cumplimiento de la obligación si la defensa no justi-
ficó su obrar reticente.
Si bien en los seguros de daños patrimoniales, en principio, el límite de
la prestación a cargo del asegurador está dado por sus accesorias, ello no
constituye óbice para reconocer la existencia de algún otro perjuicio que
pudiera derivar de la actitud morosa, si éste es acreditado”.
b) Posición minoritaria (expresada por el camarista Dr. Butty): “En los
seguros de daños patrimoniales, el límite de la prestación a cargo del ase-
gurador lo constituye la suma asegurada, por donde en caso de mora de
éste, la reparación debida al asegurado halla su límite en las accesorias de
la misma. En dicha clase de seguros, la suma asegurada constituye una
obligación dineraria. Esto es, no media relación o contratación cuyo obje-
to esté constituido por un bien en especie, desde que la función indemniza-
toria del seguro opera por vía secundaria: de lo que se sigue que la ecua-
ción incumplimiento/previsibilidad imputable impone el referido límite”.
Como se verá más adelante, la posición mayoritaria de este fallo es, cla-
ramente, la que está prevaleciendo en nuestra jurisprudencia, lo que ha
dado lugar, según veremos, a la aceptación de rubros como el daño moral,
el lucro cesante, la privación por el uso del vehículo o el reconocimiento
de otros gastos, en la medida en que el asegurado pueda demostrar que
devienen del incumplimiento –aunque no sea doloso o malicioso– por
parte del asegurador. Se trata, en consecuencia, de una obligación que no
nace exactamente del cumplimiento del contrato de seguro, sino de su
incumplimiento, según el régimen general que, para las obligaciones, ya
establecían los Códigos Civil y Comercial y ahora reproduce el nuevo.

47
5. SE DEBE RESPONDER POR LA SUMA ASEGURADA QUE
ESTUVIERA VIGENTE AL SINIESTRO

Parece obvio decir que la suma asegurada con carácter de máxima indemni-
zación está configurada por la originalmente contratada más los endosos de
aumento de la misma que se hubieran pactado hasta el momento del siniestro.
Ello es así siempre, aun en el caso, como el que narramos a continuación, donde
un beneficiario –por desconocimiento– entabla una demanda por la suma ase-
gurada original (cuyo pago había sido negado por razones que, en este supues-
to, no interesan) desconociendo que había ocurrido un aumento de suma asegu-
rada antes de la muerte del asegurado. Descubierta tal situación por la pericia
contable ordenada por el juez, la aseguradora sostiene que, aun perdiendo el jui-
cio, no debe pagar más que lo reclamado. La Cámara Nacional en lo Comercial
(Sala A, 12/11/99, “Buzzo, Luis Pedro c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de
Seguros SA”) no coincide con ese criterio: “Toda vez que el contrato de segu-
ro de vida colectivo es de carácter alimentario, donde prima el fin social, el
cual exige la máxima buena fe de las partes contratantes desde el nacimiento
de la contratación hasta su finalización, aun cuando el beneficiario del mismo
iniciara demanda por cobro de la indemnización en la extensión asumida por
la aseguradora, por desconocer –por falta de la debida información que le
correspondía proporcionar a ésta– la extensión de un endoso que elevaba la
suma asegurada, la aseguradora deberá responder igualmente por esta última
suma, no pudiendo liberarse de tal obligación al amparo del principio de con-
gruencia en los términos absolutos que propuso, pues así, no sólo se afectaría
el derecho de propiedad –de raigambre constitucional– del asegurado, sino
también conllevaría a un enriquecimiento ilícito por parte de aquélla, quien en
todo momento tenía o debía tener pleno conocimiento de la indemnización a la
que estaba obligada, al haber percibido las primas en relación al citado endo-
so, que omitió informar a los beneficiarios del seguro”.

6. LA SUMA ASEGURADA FRENTE AL TERCERO RECLAMANTE

EN LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Muchas veces se ha planteado judicialmente el conflicto sobre si la suma

asegurada en una cobertura de responsabilidad civil es oponible al tercero
reclamante por un ilícito civil cometido por nuestro asegurado. Algunas posi-
ciones han pretendido que, teniendo en cuenta que el asegurador se compro-
mete a “mantener indemne” al asegurado por lo que le deba al tercero en
razón de su responsabilidad, él debe responder por toda la indemnización
frente al tercero (aun cuando supere la suma asegurada) y, en todo caso, recu-
perar luego del asegurado lo que ha pagado en exceso de la suma asegurada.

48
 La Ley de Seguros no acompaña esa interpretación, pues en el tercer párra-
fo del artículo 118, establece que ese “mantener indemne” será “en la medi-
da del seguro” contratado. Pese a ello –no en los fallos que veremos–, los
aseguradores han tenido que soportar absurdos pronunciamientos judiciales
contrarios, en los tiempos de los seguros de accidentes del trabajo, basados
en confusas posiciones referidas a que en ellos, el asegurador subrogaba las
obligaciones del empleador/asegurado sin límites monetarios.
Pero veamos ahora que, siguiendo la recta interpretación, en el resto de
las coberturas de responsabilidad civil –incluso en Automóviles– los jue-
ces han interpretado la cuestión correctamente:
a) “Al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas del con-
trato de seguro aun aquellas que restrinjan o eliminen la garantía de
indemnidad, sin distinguir en la naturaleza que éstas pudieran tener y si
bien es cierto que el objeto del seguro de responsabilidad civil es mante-
ner indemne al asegurado (art.109, Ley de Seguros) y que no constituye
una estipulación en favor de terceros; no lo es menos que el damnificado
puede ver resguardada la efectiva percepción de su crédito con la presen-
cia de un legitimado solvente, pero así como a raíz de la comparecencia
de la aseguradora recibe un ‘beneficio’ traducido en un privilegio sobre la
suma asegurada (art. 118, Ley de Seguros ya citada), debe aceptar todos
los términos del contrato, aun aquéllos que eliminen o restrinjan la garan-
tía de indemnidad” (Cámara Nacional en lo Civil, 09/11/99, “López,
Marcelo Fabián c/ Yanovsky, María Celia s/ daños y perjuicios”).
b) “La obligación de la aseguradora no puede exceder la suma asegu-
rada, aunque la indemnización que deba pagar el asegurado la supere”
(Della Penna, Andrea V. c/ Vancouver y otros s/ Daños y perjuicios,
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 26.10.1999).
c) “La suma por la que responderá el asegurador con relación al terce-
ro será igual al monto de la deuda que tenga su asegurado, calculada sobre
la base de la responsabilidad de este último, por el acaecimiento del hecho
dañoso. Ello con las variaciones y limitaciones que surjan de las sumas
aseguradas, la franquicia, simple o absoluta, si se hubiere estipulado y la
regla de proporcionalidad si así correspondiere. En este sentido, el asegu-
rador citado en garantía responde frente al damnificado en la extensión del
seguro contratado, pues si el contrato pone a cargo del asegurado la absor-
ción de una cuota parte de la indemnización (“descubierto obligatorio”),
ésta deberá computarse para fijar el límite de la obligación de la citada en
garantía” (Cámara Federal en lo Civil y Comercial, Sala 3, 05/05/95, “La
Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA c/ Servicios de Transportes
Fueguinos y otro s/ faltante y/o avería de carga de transporte aéreo”).
d) “Si bien el objeto del seguro de responsabilidad civil es mantener
indemne al asegurado (art. 109, Ley de Seguros) y que no constituye una

49
estipulación en favor de terceros, no lo es menos que el damnificado puede
ver resguardada la efectiva percepción de su crédito con la presencia de
un legitimado solvente (no es deudor porque no lo es respecto del tercero),
pero así como a raíz de la comparecencia de la aseguradora recibe un
‘beneficio’ traducido en un privilegio sobre la suma asegurada (art. 118,
Ley de Seguros citada), debe aceptar todos los términos del contrato aun
aquellos que eliminen o restrinjan la garantía de indemnidad” (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/12/88, “Janout, Hugo
c/ Caamaño, Juan y otro s/ daños y perjuicios”).
e) “Al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aun
aquellas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distin-
guir en la naturaleza que éstas pudieran tener. Ello es así porque al pres-
cribir el artículo 118 de la ley 17.418 que la sentencia que se dicte hará
cosa juzgada respecto del asegurado y será ejecutable contra él en la
medida del seguro quiere significar que el tercero está subordinado, le son
oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipu-
laciones contractuales, aun cuando haya sido ajeno a la celebración del
pacto” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
03/11/10, “Barrios, Miguel Ángel y otro c/ Transportes Metropolitanos
Gral. Roca SA y otros s/ daños y perjuicios”).

7. PRIVILEGIO DEL TERCERO SOBRE LA SUMA ASEGURADA EN

LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

El primer párrafo del artículo 118 de la Ley de Seguros dice: “Privilegio

del damnificado. El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma
asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cual-
quier acreedor de éste aun en caso de quiebra o de concurso civil”.
Así se ha reconocido judicialmente. En “Gaggero, Mario Enrique c/
Fabri SA y/u otra y/o quien resulte responsable” (04/02/94), el Superior
Tribunal de Rawson dijo: “Es correcto lo expresado por el juez de prime-
ra instancia, en el sentido de que las obligaciones entre asegurador y ase-
gurado frente al actor son las denominadas in solidum –concurrentes o
indistintas–, pero el Tribunal olvida que el crédito del damnificado tiene
privilegio sobre la suma asegurada y accesorios, con preferencia sobre el
asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o concur-
so civil; y que la sentencia hará cosa juzgada respecto del asegurador en
la medida del seguro, no pudiendo éste oponer defensas nacidas después
del siniestro, en virtud de lo prescripto en los artículos 118 y concs. de la
Ley de Seguros, citados en el fallo impugnado ante este Tribunal”.

50
8. EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Con fundamento en lo que ya hemos señalado, repasaremos la secuencia

de pronunciamientos judiciales donde se ha ventilado la procedencia de la
reparación por daño moral en caso de incumplimiento en tiempo y forma
de la obligación de indemnizar por parte del asegurador.
Un primer fallo había negado la procedencia de la pretensión en 1979:
“Tratándose de la mora de la aseguradora en hacer efectiva su obligación
de indemnizar por los deterioros sufridos en un automóvil que el asegura-
do destinaba a remise, es improcedente la reparación del daño moral”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 30/07/79).
En 1980, sin embargo, un solitario pronunciamiento lo aceptó:
“Corresponde la indemnización del daño moral si la privación del uso del
rodado por un prolongado lapso, provocada por la inaceptable dilación
del pago de la indemnización por parte de la aseguradora, debió ocasio-
nar al beneficiario gratuitas molestias y preocupaciones en sus legítimas
afecciones” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 27/11/80).
Ocurrió lo propio en 1984, pleno período de hiperinflación, cuando los jueces
utilizaban cualquier rubro con tal de aumentar el valor de las sentencias.
Obsérvese que se habla aquí también de actualización del valor de la moneda, lo
que da exacta idea del momento que se vivía: “La injusta desatención del sinies-
tro, la morosidad con que se atendió al asegurado, la omisión de informaciones
esenciales que debió recabar la aseguradora, comportamientos todos ellos idó-
neos para perturbar las legítimas afecciones y tranquilidad anímica del deman-
dante, determina que se condene a la aseguradora al pago de una suma equi-
valente al 15 % del valor al que asciende la indemnización contratada, una vez
practicada la corrección por desvalorización monetaria, en concepto de daño
moral” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 22/02/84).
Pero entrada la década del 2000 y superada la estabilidad económica de
los noventa, este tipo de fallos ha vuelto a renacer. Citaremos, en princi-
pio, tres que se refieren a seguros de personas:
a) “Se hallan cumplimentados los requisitos configurativos del agravio
moral de origen contractual, si la falta de pago de una indemnización por
incapacidad total y permanente se fundó en un único dictamen médico
interno de la aseguradora que relativizó las lesiones y adujo que eran pro-
gresivas, sin realizarse nuevos exámenes o controles posteriores, pues
constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo del deudor,
agravado por el carácter evidentemente alimentario de la indemnización
requerida” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 03/08/04, “Nabais
Robalo, Roberto c/ Caja de Seguro de Vida SA”).
b) “Genera daño moral la falta de pago de una indemnización por inca-
pacidad total y permanente, con fundamento en un único dictamen médi-

51
co de una aseguradora y sin rechazo efectivo del siniestro, pues constitu-
ye un incumplimiento particularmente desaprensivo, agravado por el
carácter evidentemente alimentario de la indemnización requerida”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 19/10/04, “Grozzia, Petrona c/
Caja de Seguro de Vida SA”).
c) “Si bien la mera falta de pago de la cobertura, como principio, no bas-
taría per se para configurar un daño moral, en circunstancias excepcionales,
la mora de la aseguradora puede tener aquel efecto, como cuando el seguro
cubre la incapacidad laborativa de la accionante, constituyendo un beneficio
asistencial, de modo que su frustración razonablemente pudo generar una
afectación en el estado de ánimo del asegurado, máxime considerando el
tiempo transcurrido entre la denuncia del siniestro y la declinación de la res-
ponsabilidad por la aseguradora, más de un año después, configurando un
menoscabo que exorbitó lo estrictamente patrimonial y se proyectó en la
esfera espiritual como un daño moral stricto sensu, daño que constituye una
consecuencia proveniente directamente del obrar de la aseguradora, por lo
que integra el daño resarcible” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C,
05/09/03, “Martínez, Aída c/ Caja de Seguros de Vida SA”).
Pero lo propio ha ocurrido en el caso de seguros patrimoniales. En
“Andrade, Raúl Rodolfo c/ Liderar Cía. Arg. de Seguros” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala D, 03/11/11), se dijo:
“El lucro cesante es la ganancia que el acreedor ha dejado de percibir con
motivo de la actividad ilícita del considerado como responsable, traducien-
do la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo
se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos.
Debe admitirse la reparación del lucro cesante en contratos de seguro,
puesto que si bien el asegurador se obliga a resarcir el daño patrimonial
causado por el siniestro sin incluirlo –a menos de existir pacto expreso
(LS: 61)–, la causa de la reparación de tal daño es el incumplimiento de
aquél y no lo pactado en el contrato.
En la esfera contractual, excepto señaladas excepciones, el agravio
moral no es presumible sino que es necesario acreditar su existencia.
La noción de daño moral se encuentra vinculada al concepto de lesión
a los sentimientos personales, a las afecciones legítimas o a la tranquili-
dad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias,
dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple
incumplimiento contractual, en tanto esas contrariedades son propias del
riesgo de cualquier contingencia comercial. Por lo tanto, la comprobación
de la existencia del agravio moral derivado de la responsabilidad contrac-
tual encuentra un amplio marco en la legítima discrecionalidad que la ley
otorga al órgano judicial, quien puede libremente apreciar su admisibili-
dad con criterio estricto”.

52
9. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS QUE
SE SIGAN DEL INCUMPLIMIENTO DE LA ASEGURADORA
EN TIEMPO Y FORMA

Los resarcimientos que hemos visto en el punto anterior (por daño moral
motivado por el incumplimiento en tiempo y forma del deber de indemni-
zar) se encuadran dentro de un régimen más abarcativo, cual es el de con-
siderar sobrepasada la limitación establecida por el artículo 61 de la Ley de
Seguros en todos los casos en que la aseguradora no cumpla con el contra-
to en tiempo y forma, de acuerdo a la particular visión del juez actuante.
Obsérvese que no se trata de una indemnización debida por el cumpli-
miento del contrato –como resultaría la suma asegurada– sino derivada del
incumplimiento del mismo.
Un viejo fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
(01/02/71) establecía este principio: “La limitación según la cual la res-
ponsabilidad del asegurador se extiende sólo hasta la suma asegurada no
juega en el caso en que se reclaman los daños y perjuicios provenientes
del incumplimiento por parte de la aseguradora de su obligación de abo-
nar la indemnización”.

10. EL LUCRO CESANTE POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

En términos generales, corresponde preguntarse si la aseguradora debe

–además de la indemnización surgida del siniestro y de la suma asegura-
da– el “lucro cesante” que le haya producido al asegurado por el pago tar-
dío o inexistente de esa indemnización. Supongamos que el asegurador
rechazó un siniestro por el robo de una camioneta de uso comercial y luego
un juez declara que tal rechazo es infundado: ¿debe la aseguradora sola-
mente la indemnización y sus intereses moratorios o, además, el lucro
cesante derivado del tiempo en que el asegurado no pudo utilizar tal
camioneta porque no la pudo reponer de su patrimonio?
En 1999, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 30/06/99,
“Ercilio Carlos Bossi SA c/ La Fortuna Cía. de Seguros Generales”) deci-
dió: “Si la aseguradora no paga en término la indemnización, queda obli-
gada a satisfacer el lucro cesante y el daño emergente que el asegurador
puede haber sufrido por la mora”.
Pero la situación no es clara y definitiva, conforme también lo analiza-
remos en otros supuestos, porque unos años antes la misma Cámara, pero
en su Sala D (09/11/95, “Grimaldi, Nicolás c/ Cumbre Coop. de Seguros
Ltda.”), había decidido lo contrario: “No corresponde reclamo de lucro
cesante ante el incumplimiento de la cobertura de robo de la asegurado-

53
ra, ya que la pérdida resulta corregida por la adición del interés desde el
tiempo inicial del conflicto entre las partes”.
Y otro fallo anterior, de la Sala A de la misma Cámara, también se había
pronunciado sobre la procedencia del lucro cesante, aunque con una men-
ción particular que analizaremos enseguida. Dijo: “La aseguradora que no
pagó en término la indemnización, sin mediar dolo de su parte, está obliga-
da a satisfacer el lucro cesante y el daño emergente que el acreedor pruebe
haber sufrido por la mora” (13/10/89, “Magneres, Vicente c/ Cía. Argentina
de Seguros Apolo”). Sin embargo, lo interesante de este fallo es que aclara
“…sin mediar dolo de su parte…”. La mención no es casual y es importan-
te analizarla porque refiere una vieja discusión sobre una cuestión específi-
camente reglada por el Código Civil, respecto de la responsabilidad por
incumplimiento contractual, cual es el caso que estamos analizando.

11. LAS “CONSECUENCIAS INDEMNIZABLES”. DAÑOS

DIRECTOS E INDIRECTOS

Los hechos jurídicos –contratos o no– son acontecimientos susceptibles de

crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Es decir, se trata de con-
ductas de las personas –físicas o jurídicas– que causan efecto en otros y que,
por tanto, tienen la capacidad creativa o extintiva recién apuntada. Tienen,
además, la capacidad de ser lícitos o ilícitos. En el último caso, generan la
obligación de resarcir los daños que su ocurrencia puede producir en otros.
Esos daños son llamados en nuestro Código “consecuencias”, que el mismo
texto diferencia entre “inmediatas”, “mediatas” y “casuales” (art. 1727). El
tema posee fundamental importancia para la correcta interpretación de cier-
tas cláusulas usuales de los contratos de seguro, que hablan de “daños direc-
tos” y de “daños indirectos”. Los daños directos son de idéntica naturaleza,
definición y efectos que las consecuencias inmediatas y los daños indirectos
se corresponden con las consecuencias mediatas. Resulta típica la discusión
de este tema, por ejemplo, en la cobertura adicional de Terremoto, Vendaval,
etcétera (que acompaña las coberturas de Incendio) en cuanto a que ella sólo
cubre los “daños directos” o “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias
inmediatas o daños directos son los que nacen del curso natural y ordinario
de las cosas. Por ejemplo: un vendaval hace volar el techo de mi casa. Las
consecuencias mediatas o daños indirectos, a diferencia de los primeros, sólo
resultan de la conexión entre el hecho y otra circunstancia o acontecimiento
distinto. Por ejemplo, el vendaval rompe un árbol que se cae sobre mi techo
y lo rompe: este último daño no se hubiera producido sin la rotura del árbol.
Por último, las consecuencias “casuales” son las “mediatas”, que no pueden
preverse: tienen con el hecho original un menor grado de conexidad.

54
12. LA PRIVACIÓN DE USO DEL VEHÍCULO POR EL
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Recordemos que el artículo 61 de la ley de Seguros dice:“El asegurador

se obliga a resarcir, conforme al contrato, el daño patrimonial causado
por el siniestro sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expre-
samente convenido”. Esta mención, literalmente interpretada, debería lle-
var a los jueces a desechar la indemnización en virtud de él, puesto que, en
general, el lucro cesante no solamente no se encuentra cubierto, sino que
se encuentra expresamente excluido de la mayoría de las pólizas, salvo,
por ejemplo, las de “pérdida de beneficios”.
Sin embargo, la lectura de este artículo no ha sido literal. La mayoría de
la jurisprudencia ha establecido que él es aplicable solamente cuando el
asegurador no está en mora, es decir, cuando cumple con su obligación
indemnizatoria en tiempo y forma. Cuando no es así, corresponde el pago
del lucro cesante. Esta jurisprudencia se ha desarrollado fundamentalmen-
te en el Ramo Automóviles, aunque podría ser aplicada a cualquier Ramo.
Esta realidad se deduce de otra: es común que el vehículo sea utilizado por
el asegurado para trabajar: en consecuencia, una demora (o mora) del ase-
gurador en el pago hace frecuentemente que aparezca un lucro cesante. Por
eso de ese Ramo serán los fallos que estudiaremos.
La mayoría de los tribunales han coincidido en la sola existencia de mora para
que la suma a indemnizar se acreciente con el lucro cesante. Así lo han hecho:
a) “Cuando la póliza dispone que el asegurador no indemnizará los per-
juicios que sufre el asegurado por la privación del uso del vehículo, aun-
que fuere consecuencia de un acontecimiento cubierto, debe entenderse
que esa previsión abarca el tiempo necesario para que la reparación se
efectúe y no el insumido por la paralización por la mora culpable de la
aseguradora” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 07/12/73).
b) “En caso de mora de la aseguradora, no tiene validez la cláusula de
eximición de su responsabilidad por daños por privación del uso del auto-
motor” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 31/10/86, “Koblekosky,
A. c/ Alba Cía. de Seguros”).
c) “La indisponibilidad del vehículo originada en la defectuosa repara-
ción no excusa la responsabilidad de la aseguradora: el resarcimiento ori-
ginado en el segundo período de indisponibilidad no deriva del negocio del
aseguramiento, sino del ilícito constituido por el cumplimiento defectuoso
de la prestación a la que contractualmente la aseguradora se obligó”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 31/03/87, “Paredes, Gustavo c/
Resguardo Cía. de Seguros SA”).
d) “Si la aseguradora incurrió en mora en el pago de la cobertura por robo
del automotor, no tiene validez la cláusula de eximición de su responsabilidad

55
por daños derivados de la privación del uso del rodado” (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala C, 18/08/94, “Gómez, Juan c/ Anta Cía. de Seguros”).
e) “Si la aseguradora incumplió con su obligación de prestar cobertura,
es inaplicable la cláusula de la póliza que excluye la indemnización por la
privación de uso del vehículo” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D,
25/04/00, “López, Carmen c/ MAPFRE Aconcagua Cía. de Seguros SA”).
f) “El incumplimiento de la aseguradora hace procedente la indemniza-
ción por privación del uso del automotor asegurado” (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala B, 15/02/01, “Kisiluk Misil, Anastasia c/ La
República Cía. de Seguros SA”).
Pero otros jueces han exigido que el incumplimiento de la aseguradora
sea con dolo, única forma en que ella deberá, además de la indemnización,
los daños por la privación de uso de automotor. En esta posición mencio-
naremos dos fallos:
1. “Salvo convención en contrario o dolo del asegurador, la reparación de
los daños ocasionados por la mora en el pago de la indemnización queda
circunscrita a los intereses, sin que el acreedor pueda pretender que se le
repare el perjuicio ocasional que hubiera experimentado, como la privación
del vehículo” (Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala 1, 10/12/92,
“Lepera, Salvador c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro”).
2. “Si no surge de la actuación de la aseguradora una conducta dolosa
que justifique la consideración de consecuencias mediatas del incumpli-
miento, no corresponde hacer lugar al lucro cesante” (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala E, 05/12/84, “Granja c/ Previsión del Hogar”).
Este último fallo desarrolla también una teoría interesante: no hay lugar
a la reparación de la privación de uso del vehículo si el asegurado pudo
repararlo por sí mismo. Debemos reconocer que no se trata de una posi-
ción muy coherente con el reconocimiento del abono del lucro cesante,
pero así concluye la Cámara: “Por otra parte, por el tiempo que quedaron
sin reparar los vehículos, los recurrentes pudieron hacerlo por sí mismos,
en cuanto conocieron la actitud de la aseguradora, sin pretender agravar
la situación del deudor con incumplimientos que no guardan relación de
causalidad con la inejecución del contrato de seguro”.
No fue el único tribunal que mantuvo esa posición. También lo hizo la Cámara
Nacional en lo Comercial (Sala B, 30/07/79): “El asegurado no tiene derecho a
indemnización por lucro cesante durante el tiempo en que el automóvil asegu-
rado quedó sin reparar, porque pudo proceder a hacerlo por sí cuando conoció
la actitud negativa de la aseguradora. Ello es así por cuanto el asegurado, aun
en este supuesto, no puede agravar la responsabilidad de la aseguradora, aten-
to a los principios de buena fe rectores del contrato de seguro”.
Y, finalmente, ya que estamos revisando fallos que niegan el reconoci-
miento de la pérdida de uso, citemos a “Sitta, Carlos c/ La Fortuna SA Ar-

56
gentina de Seguros Generales” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D,
20/12/90), donde se indicó: “No corresponde que la aseguradora indemnice
la privación del automotor, por cuanto la cosa asegurada fue sustituida por
su valor, incluyendo los intereses”.

13. SOBRESEGURO

El “sobreseguro” puede ser definido como aquella situación en que al

momento del siniestro, la suma asegurada es superior al valor a riesgo.
De haber sobreseguro, resultará aplicable el artículo 65, primera parte, de
la Ley de Seguros: “Si al tiempo del siniestro el valor asegurado excede del
valor asegurable, el asegurador sólo está obligado a resarcir el perjuicio
efectivamente sufrido; no obstante, tiene derecho a percibir la totalidad de
la prima”. Esta última mención –la que permite al asegurador conservar la
totalidad de la prima, aun cuando indemniza una suma inferior a la asegu-
rada– suele ser motivo de controversias, pero resulta de absoluta equidad y
por eso es receptada por todas las legislaciones: ocurre que hasta un
momento antes de la ocurrencia del evento previsto en la póliza, el asegu-
rado puede solicitar la reducción de la suma asegurada si observa que ella
excede el valor a riesgo (así lo indica el primer párrafo del artículo 62 de la
ley cuando dice: “Si la suma asegurada supera notablemente el valor
actual del interés asegurado, el asegurador o el tomador pueden requerir
su reducción”). Si así lo hace, tendrá derecho a devolución de la prima pro-
porcionalmente por el tiempo no corrido. Pero, como es el asegurado quien
tiene a su cargo el cuidado del nivel de la suma asegurada, si llega con
sobreseguro al momento de la ocurrencia del evento, entonces la ley lo san-
ciona con la pérdida de esa devolución de prima, además de la reducción de
la indemnización hasta el valor a riesgo, tal como hemos analizado.
Así lo ha receptado uniformemente la jurisprudencia:
a) “Es decir que cuando al tiempo del siniestro el valor asegurado exce-
de del valor asegurable se da el supuesto de ‘sobreseguro’ y el asegurador
sólo está obligado a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido. De confor-
midad con lo que resulta de la prueba producida, puede reducirse la indem-
nización pactada en el contrato. Así, la suma fijada contractualmente no
determina el valor a indemnizarse, sino que exige del asegurado la prueba
del monto del daño efectivo sufrido” (Cámara Federal de San Martín, Sala
I, 04/07/01, “Caja de Seguros SA c/ Ministerio de Economía y Secretaría de
Defensa de la Competencia”).
b) “La prestación del asegurador se calcula en los seguros de daños
patrimoniales conforme al daño realmente sufrido por el interés del ase-
gurado y según la regla de proporcionalidad existente entre el valor de la

57
suma asegurada y el interés sobre los bienes expuestos al momento del
siniestro. De tal manera, y según lo dispuesto por el art. 65 de la Ley de
Seguros, se puede establecer que la indemnización es al daño como el
valor asegurado es al interés asegurable. Cuando las partes fijan al
momento de la celebración del contrato el valor de la cosa asegurada, la
suma tasada será el límite; y el valor de la indemnización a pagar por la
aseguradora al momento de verificarse el siniestro será el real. Ello por-
que si existe una desproporción respecto del valor del bien asegurado al
momento del siniestro, el asegurador efectúa normalmente la reducción
del mismo a su nivel” (Cámara Civil y Comercial Federal, 14/07/95, “Cía.
Argentina de Seguros Victoria SA c/ Capitán y/o Armadores del Buque Río
Gualeguay s/ faltante y/o avería de carga transporte marítimo”).
Sin embargo, en algunos supuestos, la solución no es tan simple. Ocurre
(en el Ramo Automóviles constituye una práctica muy divulgada en nues-
tro mercado) que hay situaciones donde el asegurador suplanta al asegura-
do en la fijación de la suma asegurada. Y esta desnaturalización produce
fallos como éstos: “La aseguradora no puede pretender eximirse del pago
de la indemnización por la sustracción de un vehículo asegurado contra
robo alegando intención de enriquecimiento del asegurado por sobresegu-
ro, en atención a que –según refirió– el valor de la unidad siniestrada
sería del 50 % del que figura en la póliza, cuando antes de emitirla ins-
peccionó el vehículo, sin que hubiera circunstancia alguna atribuible al
actor que la hubiera inducido en ese error o equívoco con la intención pre-
vista en el artículo 62 de la Ley de Seguros, procediendo, en consecuen-
cia, a hacer lugar a la indemnización por el valor que surge del dictamen
pericial” (Cámara Nacional en lo Comercial, 09/10/98, “Álvarez, Carlos
c/ Cía. de Seguros Unión Comerciantes s/ ordinario”).

14. NO CONFUNDIR EL SOBRESEGURO CON EL FRAUDE

No debemos confundir la situación de “sobreseguro” con la de “fraude”.

La primera carece de intención dolosa o, al menos, ella no puede ser
demostrada por el asegurador. La segunda situación encierra una dolosa
intención de enriquecerse con la contratación de un seguro.
De allí que las consecuencias son absolutamente diferentes. Si hay
sobreseguro, el efecto es, como se ha visto, que se reduce la indemnización
y la totalidad de la prima queda a favor del asegurador. Pero no puede ocu-
rrir lo mismo en caso de fraude, ya que ningún cumplimiento de un con-
trato puede basarse en la existencia de una conducta dolosa.
Ahora bien, el fraude puede estar presente en el momento de contratar, a
través del establecimiento por parte del tomador de una suma asegurada exa-

58
gerada. Si ello puede ser demostrado por el asegurador, el contrato será nulo
en los términos del segundo párrafo del artículo 62 de la Ley de Seguros: “El
contrato es nulo si se celebró con la intención de enriquecerse indebidamen-
te con el excedente asegurado. Si a la celebración del contrato el asegura-
dor no conocía esa intención, tiene derecho a percibir la prima por el perí-
odo de seguro durante el cual adquiere este conocimiento”. Es decir, nada
se indemniza. Pero también puede ocurrir que no pudiéndose demostrar la
existencia de esa intención al momento de contratar, sí pueda demostrarse
como existente al momento del siniestro, cuando el tomador o asegurado
exagera fraudulentamente los daños para acercarlos a la suma asegurada
pactada y obtener una indemnización mayor al daño soportado. En este caso,
el contrato no es nulo porque su celebración fue lícita, pero el asegurado
pierde todo derecho a la indemnización, en los términos del artículo 48 de la
ley: “El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si… exagera frau-
dulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los daños”.

15. INFRASEGURO

La situación inversa a la del sobreseguro, de la que ya hemos hablado,

es el “infraseguro”, situación que se verifica cuando al momento del
siniestro, la suma asegurada es inferior al valor a riesgo.
La medición siempre debe ser realizada al momento de ocurrencia del
siniestro; ninguna importancia tiene que esta situación exista al momento
de contratar la póliza, ni durante la vigencia de la cobertura, ni al tiempo
de fijar la indemnización. De todas formas, por representar una forma de
cálculo del monto indemnizable, la cuestión se constituye en un tema que
el liquidador debe ponderar con toda corrección cuando realiza esta última
acción, o sea, la de determinar el monto al que tiene derecho el asegurado.
La existencia de la situación que hemos apuntado posee un efecto uni-
versal de tanta importancia que ha sido denominada “regla de oro de la
indemnización” y que, desde el punto de vista estrictamente técnico, se
denomina aplicación de la “regla proporcional”.
Previo a su formulación, busquemos su basamento lógico: si un asegura-
do llega al momento del siniestro teniendo cubierta una suma menor al valor
que tiene a riesgo y dado que la responsabilidad del cuidado sobre el nivel
de la suma asegurada cae sobre su espalda, corresponde de alguna manera
sancionarlo con una forma especial de liquidación de su siniestro, cual es
aplicar esa denominada regla proporcional. ¿Por qué? Porque si él decidió
asegurar menos de lo que poseía, razonablemente no puede recibir una
indemnización tan íntegra como si el seguro fuera completo y hubiera paga-
do prima por toda su exposición y no solamente por una porción de ella.

59
 La versión puramente técnica de la regla proporcional podría expresarse
de la siguiente manera: “la indemnización es al daño como la suma asegu-
rada es al real valor a riesgo o valor asegurable”. Vale decir que la misma
proporción en defecto que exista entre la suma asegurada respecto del
valor a riesgo debe ser aplicada sobre el valor del daño efectivamente
soportado a los efectos de obtener el valor a indemnizar.
En nuestro país, la aplicación del principio que comentamos se encuen-
tra determinada por el artículo 65 de la Ley de Seguros en su último párra-
fo: “Si el valor asegurado es inferior al valor asegurable, el asegurador
sólo indemnizará el daño en la proporción que resulte de ambos valores,
salvo pacto en contrario”.
Dicho lo cual, corresponde hacer dos advertencias:
a) El infraseguro nunca será aplicable a los seguros de personas, porque
allí no hay valor a riesgo. Por tanto, no hay dato con qué comparar el nivel
contratado de suma asegurada. Consecuentemente, la aplicación de este
instituto se limita a los seguros patrimoniales.
b) En caso de existencia de pluralidad de seguros –es decir, un mismo
interés asegurable asegurando un mismo riesgo, al mismo tiempo, pero en
varias entidades aseguradoras–, la existencia o no del infraseguro se medi-
rá sumando todas las sumas aseguradas de las distintas pólizas; de lo con-
trario, condenaríamos siempre al asegurado por el solo hecho de haber
contratado seguros múltiples –facultad absolutamente legítima– a caer en
infraseguro.
Pero hay situaciones y soluciones para evitar la aparición de esta figura:
1. En primer lugar existen ciertas coberturas donde por su tradicional
esencia y por estar así conformada la cobertura y la prima a aplicar (en su
configuración técnica), la aplicación de la regla proporcional es siempre
imposible, se pacte así expresamente o no, lo indique o no la póliza. Es el
caso de la cobertura de cascos en el Ramo Automóviles: en ningún lugar
del mundo, por una costumbre que data de la existencia de los vehículos y
su aseguramiento, alguien hablará de infraseguro o de la aplicación de un
prorrateo en el cálculo de la indemnización.
2. La otra variable es la posibilidad de contratar expresamente la no aplica-
ción de esta regla básica: en ese caso, asegurado y asegurador se pondrán de
acuerdo a los efectos de celebrar un contrato que diga puntualmente que la
regla proporcional no será aplicable, al menos en alguna circunstancia.
Ocurre básicamente en los seguros de Robo e Incendio que no se asienten
sobre vehículos, dado lo indicado en el ítem anterior. Pero quede claro: debe
ser pactado en forma expresa, porque, de lo contrario, la aplicación de la regla
proporcional se presume: de allí la diferencia que hemos apuntado entre este
pacto y la costumbre internacional que señala algunas ramas –como
Automotores– como de nula aplicación del principio que comentamos.

60
 Todavía, sin embargo, corresponde decir que existen dos formas tradi-
cionales de celebrar este pacto:
a) El llamado “primer riesgo absoluto”, contratación según la cual el
infraseguro no será considerado por el liquidador a ningún efecto: en este
supuesto, cualquiera sea la relación entre la suma asegurada y el valor a
riesgo, el asegurador indemnizará hasta la suma asegurada, hasta el valor
a riesgo o hasta el valor del daño, lo que sea menor, despreciando toda
mención a la regla proporcional.
b) El llamado “primer riesgo relativo”, contratación según la cual al
momento de la celebración, se establece (y así se indica en la póliza) la
relación que existe entre la suma asegurada y el valor a riesgo, expresán-
dose –generalmente– en combinaciones pares: 1 a 2, 1 a 4, 1 a 8. Esto quie-
re decir, en el primer caso, que la suma asegurada es el 50 % del valor a
riesgo máximo que el asegurado se compromete a mantener durante la
vigencia de la cobertura, pero que fundamentalmente deberá estar presen-
te al momento del siniestro; en el segundo caso, la relación será del 25 %
y en el tercero, del 12,5 %. ¿Cómo fijará un liquidador la suma a indem-
nizar en el supuesto de esta contratación? Si al momento del siniestro, la
relación preestablecida efectivamente se mantiene, el siniestro será liqui-
dado como si el contrato hubiera sido hecho a primer riego absoluto; si, en
cambio, al momento del siniestro la relación se había roto, siendo esa rela-
ción entre la suma asegurada y el valor a riesgo inferior a la pactada, el
siniestro será liquidado aplicando, lisa y llanamente, la regla proporcional,
es decir, se volverá a tomar en cuenta la existencia de infraseguro.
Una última cuestión referente al infraseguro. ¿Puede existir esta situa-
ción en los seguros de Responsabilidad Civil? La pertenencia de esta
Rama a los seguros patrimoniales anticipa una respuesta afirmativa. Sin
embargo, hay que diferenciar dos situaciones:
1. Si estamos –como en la mayoría de los casos– frente a un sistema de
responsabilidad económicamente ilimitado, la presencia de infraseguro
–como la de sobreseguro– se transforma en imposible. Adviértase que
estoy hablando de un sistema de responsabilidad económicamente ilimita-
do, no del seguro que la cubre, que siempre posee límite económico. Esta
ilimitación está presente en la mayoría de supuestos de responsabilidad
que existen en nuestro derecho: como, finalmente, quien fijará el valor de
la reparación debida al tercero damnificado será el juez, sin ningún tipo de
previa determinación, no existe lo que hemos denominado “valor a ries-
go”, situación que entonces nos lleva a la misma conclusión a la que
hemos arribado en el caso de los seguros de personas: no hay con qué con-
frontar la suma asegurada para establecer cualquier proporción.
2. Pero frente a un sistema de responsabilidad económicamente limitado,
donde se haya establecido baremos legales que impliquen un máximo

61
indemnizatorio a fijar por los jueces –como ocurre típicamente en los casos
de la responsabilidad aeronáutica y de la marítima– la aplicación de la regla
proporcional por existencia de infraseguro resulta totalmente posible. Si,
entonces, un explotador aéreo contrata una cobertura inferior a los límites
económicos de responsabilidad fijados por el Código Aeronáutico argentino
o por las convenciones internacionales aplicables al caso (Sistema de
Varsovia de 1929 y sus modificatorias y Convenio de Roma de 1952) por los
daños que produzca a pasajeros o cosas transportadas o por daños que pro-
duzca a terceros superficiarios, su asegurador, al momento del siniestro, sólo
deberá indemnizar en proporción. Desde ya que se trata de una cuestión
puramente teórica, pues, comúnmente, estos seguros se toman en las mismas
medidas fijadas por los límites máximos de responsabilidad posibles.

16. LAS FORMAS DE PAGO

Todas las formas de extinción de las obligaciones resultan útiles para que
el asegurador cumpla con la suya de naturaleza indemnizatoria. La nova-
ción de la deuda, la compensación, la transacción, la confusión, la renun-
cia de los derechos por parte del acreedor, la remisión de la deuda y la
imposibilidad del pago cumplen esta función extintiva de acuerdo a las
normas que en cada caso aporta el nuevo Código.
Pero el pago en la actividad aseguradora, resulta ser la forma extintiva
por excelencia. De allí la necesidad de mencionarlo específicamente. Se
encuentra definido por el artículo 865, que le brinda su verdadera magni-
tud ecuménica: “Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye
el objeto de la obligación”.
A continuación de ello, el Código establece dos premisas importantes
para la actividad aseguradora:
a) En primer lugar, siguiendo el viejo adagio según el cual “el pago par-
cial no es pago”, el artículo 869 indica que el pago debe ser íntegro. Por
tanto: “El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto
disposición legal o convencional en contrario”.
b) “Si la obligación es de dar una suma de dinero con intereses, el pago
sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses” (art. 870).
En cuanto al lugar de pago, debe estarse a lo pactado en el contrato. Si esa
designación no existe, el lugar de pago es el domicilio del deudor; de allí que
los pagos de siniestros deban realizarse en la sede del asegurador (art. 874).
El artículo 879 le reconoce ahora al deudor el “derecho” de pagar, con lo
cual el cumplimiento de su obligación debe ser recibido obligatorio por el
acreedor. A nuestro criterio, la existencia de este artículo permite lo que cier-
ta jurisprudencia no ha hecho: que el asegurador no caiga en mora simple-

62
mente poniendo a disposición del acreedor el monto correspondiente, sin
necesidad de consignarlo judicialmente. Esta consignación resulta ser costo-
sa y fatigosa, cuando en realidad el asegurador está ejerciendo un derecho (el
de pagar) cuyo ejercicio no abusivo no puede constituir un ilícito. También
puede el asegurador encomendar el pago a un tercero, pues así lo permite
genéricamente el artículo 881, con lo cual se reitera la falta de fundamento
del rechazo de este tipo de prácticas fundamentalmente por algunos funcio-
narios públicos. El pago realizado por el deudor o por un tercero, en la medi-
da en que comprenda deuda e intereses, extingue la obligación (artículo 880).
El pago debe ser probado por quien lo invoca (art. 894). Esto ocurre tanto en
las obligaciones de dar como es la de abonar la indemnización. Por tanto, será
el asegurador quien deberá probar que lo realizó, frente a la pretensión del acre-
edor de percibirlo nuevamente. Pero puede utilizar todos los medios de prueba
que estén a su disposición (art. 895), siendo el más efectivo el utilizar los regis-
tros rubricados que los aseguradores deben conformar. El recibo firmado por el
acreedor constituye también un medio de prueba de máxima idoneidad.
En los casos en que el acreedor de la indemnización no quiera recibirla
o el asegurador (lo que ocurre con alguna frecuencia en el caso de benefi-
ciarios controvertidos en los seguros de muerte) no tenga certeza sobre la
identidad del acreedor, puede consignar la indemnización. Hemos dicho
que a la luz del texto del nuevo artículo 879, el asegurador no se encuen-
tra a nuestro criterio obligado a consignar; bastará con que ponga fehacien-
temente el pago a disposición del acreedor. Sin embargo, realizar la con-
signación lo pone a cubierto de cualquier interpretación judicial diferente.
En la nueva estructura del Código Civil, figura la tradicional “consigna-
ción judicial”, pero aparece una novedosa “consignación extrajudicial”,
que puede ser de mucha utilidad en la actividad aseguradora6.
La primera de ellas se encuentra legislada en los artículos 904 a 909 y es
procedente en los siguientes casos:
1. El acreedor fue constituido en mora.
2. Existe incertidumbre sobre la persona del acreedor.
3. El deudor no puede realizar un pago seguro y válido porque no le es
imputable.

6 Dice la Exposición de Motivos: “Una novedad introducida por el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, con antecedente en la consignación cambiaria que previó el artículo 45 del
decreto-ley 4965/63, es la consignación privada. Se la regula en detalle, en la inteligencia de
que va a ser un instrumento útil para disminuir la litigiosidad”.

63
64
CAPÍTULO XV
CULPA GRAVE Y DOLO

65
66
1. INTRODUCCIÓN

Para Vélez Sarsfield, la “culpa” había sido el factor de atribución de res-

ponsabilidad civil por excelencia. Estábamos en pleno siglo XIX y esa era
la tendencia mundial. No habían ocurrido todavía los fenómenos sociales
que llevaron desde principios del siglo XX a la aparición de las atribucio-
nes objetivas de responsabilidad.
La “culpa” había sido definida por el art. 512 del Código de Vélez como
la “…la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar”. La definición se corresponde exactamente con la
del nuevo artículo 1724.
Sin embargo, el codificador se había rehusado (ver su nota al art. 512) a
“cuantificar” la culpa. Para él se trataba de un solo concepto y, por tanto, los
“sub derivados” (culpa grave, leve, levísima) que muchos precedentes recono-
cían no hacían más que complicar la interpretación y la aplicación de la ley.
El nuevo Código mantiene la preeminencia de la atribución subjetiva
sobre la objetiva, al menos en la teoría, ya que en la práctica, se sabe, el
avance de la objetividad en esta materia ha sido parte de la historia cotidia-
na de nuestra jurisprudencia. Así lo hace en el final del art. 1721 cuando
dice “… En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.
Y mantiene la negativa a “calificar” la culpa. Sin embargo, al definir el
“dolo” (que es el otro factor de atribución subjetivo), dice el artículo 1724,
in fine, que “…se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (el des-
tacado nos pertenece). Esta ampliación del concepto de dolo no estaba en
el Código de Vélez (art. 931 de ese cuerpo legal) y representa la necesidad
de contemplar una situación intermedia, donde, si bien falta (o no se puede
probar, como es habitual) el elemento intencional, existe una marcada des-
aprensión en el incumplimiento de obligaciones contractuales.

2. LA CULPA GRAVE ASEGURATIVA Y SU JUSTIFICACIÓN

En el Derecho de Seguros, y en la práctica aseguradora cotidiana, existe

una institución que ha merecido todos los calificativos negativos que
pueda imaginarse, casi siempre de parte de los aseguradores, por su difícil
interpretación y por la cantidad de situaciones que, aunque parezcan de
injusta indemnización, deben ser pagadas en virtud de la imposibilidad de
prueba o de calificación de una conducta como “culpa grave”.
En efecto, el artículo 70 de la Ley de Seguros indica: “El asegurador
queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosa-

67
mente o por culpa grave”. Existe un error en la norma que no debió ceñir-
se al “tomador” sino que debió abarcar también al “asegurado”. De lo con-
trario, en los seguros por cuenta ajena, donde el asegurado es distinto del
tomador, pero es quien, en principio, tiene derecho a la percepción de la
indemnización, podría percibirla de todos modos, aunque hubiera obrado
con dolo o culpa grave, si no fuera esa conducta imputable al tomador. Un
absurdo. Tanto que, como veremos, la jurisprudencia ha obviado absoluta-
mente el error y en todo momento, habla de la culpa grave o el dolo del
asegurado. Desde ya que tampoco el asegurado tendrá derecho a la percep-
ción de la indemnización si quien obró con dolo o culpa grave es el toma-
dor y no él, por cuanto el tomador es quien contrata y porque así lo dice
específicamente el artículo mencionado.
En los seguros de la responsabilidad civil, la definición (aunque redundante
porque ya estaba en la parte general) es más precisa. En efecto, el artículo 114
de la Ley de Seguros dice: “El asegurado no tiene derecho a ser indemniza-
do cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su
responsabilidad”. Como se ve, ya no se habla del “tomador” sino del “asegu-
rado”. Pero en estos seguros, el asunto carecería de relevancia fáctica puesto
que como el artículo 109 de la ley dice que el seguro de Responsabilidad Civil
está destinado a mantener indemne el patrimonio del asegurado (y no el del
tomador), si el tomador en un seguro de Responsabilidad Civil por cuenta
ajena (que podría existir) obrara con culpa grave o dolo, sencillamente no sería
indemnizado porque no es el “asegurado”. Es decir que el artículo 109 actúa
(por el principio de especificidad) como limitante del artículo 23 de la misma
ley en cuanto faculta al tomador a percibir la indemnización cuando se encuen-
tre en posesión de la póliza, aunque reconoce que el asegurador tiene el dere-
cho de exigirle que acredite previamente el consentimiento del asegurado, a
menos que el tomador demuestre que contrató por mandato de aquél o en
razón de una obligación legal.
La diferencia de la culpa grave con el dolo es la “intención”, pues mien-
tras en esta última figura existe una conducta intencional dirigida a produ-
cir el evento dañoso, en la culpa grave sólo existe una gran negligencia.
Claro está que cuando hablamos de inexistencia de “intención” en la culpa
grave, nos estamos refiriendo a la ausencia de una conducta directamente
dirigida a provocar el siniestro (dolo). De ninguna manera debe entender-
se esto como que el asegurado obra sin voluntad. Antes bien, siempre la
culpa grave se verifica mediando una voluntad manifiestamente negligen-
te, con la cual el asegurado se expone “voluntariamente” a un riesgo extre-
mo e innecesario.
Esta diferencia ha sido reconocida por la jurisprudencia. La Cámara
Nacional en lo Comercial (Sala B, 09/09/82, ED, 102-811) dijo: “La circuns-
tancia de que según los arts. 70 y 114 de la Ley de Seguros, tanto el ‘dolo’

68
como la ‘culpa grave’ produzcan los mismo ‘efectos jurídicos’ (liberación del
asegurador) no quiere significar que no sean diferenciados en cuanto a su
concepto. La explicación que al tratamiento legal que a ambos se les da en las
citadas normas radica en la finalidad de proteger al asegurador (rectius:
mutualidad de asegurados) frente a un proceder del asegurado que desorbita
de un modo ‘anormal’ la conducta prevista por las partes en el contrato, pero
sin que ello implique identificar la ‘culpa grave’ con el ‘dolo’”.
Alguna doctrina ha pretendido la desaparición de esta institución en una
futura reforma legal del marco normativo del seguro. Sería, en nuestro
concepto, un error que desatiende la esencia técnica del seguro. Esta insti-
tución no puede confundirse con la “prevención”, aunque aparezcan uni-
das en muchas oportunidades. En todo caso, el tomador de un seguro es el
“preventor”, pero porque su adquisición restablecerá la integridad de su
patrimonio que se verá cuestionada por un siniestro, no porque con ello
prevenga la misma existencia del siniestro. Es que el seguro es una forma
de “financiar los riesgos” y en ese sentido, resulta ser un remedio para
cuando la prevención no ha alcanzado en su misión de impedir el sinies-
tro. Siendo así, le cabe al tomador y al asegurado la obligación de “cuidar”
su riesgo, es decir, de “prevenir el siniestro”. Si no lo hace, la propia Ley
de Seguros lo sanciona hasta con la pérdida total de la indemnización (ver,
por ejemplo, los efectos del incumplimiento de la “obligación de salva-
mento”, la que se encuentra en cabeza del asegurado). De allí que deba
haber una figura anterior al dolo, que califique un accionar elevadamente
negligente. De lo contrario, no se dibuja con corrección esta obligación de
cuidado que el contrato de seguro exige por parte del tomador/asegurado.

3. EL DOLO

El nuevo Código Civil define el dolo de la siguiente manera: “Artículo

271. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso
o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realiza-
do sin la reticencia u ocultación”.
La nota característica de esta conducta es la intención, es decir, la con-
ducta derechamente destinada a producir un efecto, ejecutada con libertad
y discernimiento. Sólo una conducta de esa naturaleza puede ser califica-
da de tal y la limitación no es casual: el dolo no puede ser presumido, debe
ser específicamente probado.
La natural consecuencia de su existencia es la invalidez del acto jurídi-
co pretendido como válido o la eliminación de las consecuencias de un

69
acto. En nuestro caso, en el del seguro, el dolo puede aparecer en dos cir-
cunstancias: en la celebración del contrato o en el siniestro (sea en su pro-
ducción, en su prueba o en la dimensión de la pretensión del asegurado).
En esta parte lo estudiaremos en esta segunda circunstancia, pues la prime-
ra constituye la institución de reticencia.
Y, en esta versión, englobada en el gran tema del fraude al seguro, podrí-
amos definirla globalmente como aquella conducta intencional por parte
del asegurado, tomador o beneficiario que, mediante la invención de las
condiciones objetivas de operación de un siniestro, pretende obtener de su
asegurador una indemnización que, en realidad, no le es debida. Siempre
en este rumbo, aparte de los artículos 70 y 114 que ya hemos transcripto,
aparece el artículo 48 de la Ley de Seguros, que refiere lo siguiente: “El
asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si deja de cumplir malicio-
samente las cargas previstas en el párrafo 2 del artículo 46, o exagera
fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los
daños”. Esto es, además de la general pérdida del derecho indemnizatorio
consecuencia de la intención de producir el evento siniestral, tendrán la
misma consecuencia tres actitudes: no entregar las informaciones comple-
mentarias solicitadas por el asegurador para liquidar el siniestro (a ellas se
refiere el segundo párrafo del art. 46 de la ley) y/o magnificar los daños
y/o emplear pruebas falsas para acreditarlos.
Es que la palabra “malicia” utilizada por el artículo 48 referido es sinó-
nimo del concepto de dolo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “Como
se ha sostenido jurisprudencialmente, la malicia a que se refiere el artícu-
lo 48 de la ley 17.418 debe asimilarse al dolo y, como tal, debe tratarse de
un acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar al asegurador.
Pero para que el fraude pueda ser aplicado en contra del asegurado debe
ser ‘patente’ y ‘real’ y el error involuntario no acarrea ninguna sanción,
lo mismo ocurre con la violación culposa. Si no se prueba la intención
dolosa del asegurado de enriquecerse en fraude del asegurador, no es de
aplicación la sanción prevista en el citado artículo. Además, en la califi-
cación de la conducta maliciosa y fraudulenta del asegurado, deberá
tenerse en cuenta sus condiciones personales y las circunstancias de cada
caso concreto” (Cámara de Concepción del Uruguay - provincia de Entre
Ríos, Sala Civil y Comercial, 03/11/96, “Rodríguez, Ulises c/ Río Uruguay
Cooperativa de Seguros”).
Una aclaración necesaria: la prueba producida por el asegurador en el
sentido de que el asegurado ha exagerado fraudulentamente los daños le
hace perder a este último todo el derecho a la indemnización, también el
que le hubiera correspondido por el verdadero daño sufrido. Esto, por
cuanto la ley no excepciona, y es lógico que no lo haga: se trata de la san-
ción para una conducta que el derecho no puede tolerar.

70
4. SE TRATA DE EXCLUSIONES DE COBERTURA

Bueno es entender que en el funcionamiento del contrato de seguro, la

“culpa grave” y el “dolo” constituyen “exclusiones de cobertura” y no cau-
sales de “caducidad” del derecho indemnizatorio del asegurado. Es decir,
el contrato de seguro “no cubre” los eventos ocurridos mediando dolo o
culpa grave del asegurado o, lo que es lo mismo, estamos frente a una
situación de “no seguro”. Esta “ausencia de cobertura” no surge entonces
del incumplimiento de una carga específica (sino genérica) por parte del
asegurado, lo que provocaría la caducidad de su derecho, sino que devie-
ne de una delimitación del riesgo asumido, es decir, de una exclusión más.
La diferencia no es meramente académica: si fuera una causal de cadu-
cidad podría discutirse –aunque erróneamente– su oponibilidad a terceros
(por ejemplo: la víctima, mediando un contrato de seguro de responsabili-
dad), mientras que con el alcance acordado de “no seguro”, estamos fren-
te a la misma situación jurídica de quien no ha contratado ninguna cober-
tura, por tanto el asegurador nada debe al tercero-víctima.
El asegurado que obra con culpa grave o dolo quiebra la conducta cui-
dadosa y diligente que el asegurador espera de él alterando la normalidad
del riesgo y haciéndolo diferente al que el asegurador ha querido cubrir.
Merece, sin embargo, hacerse una nueva diferenciación respecto de la
culpa grave: hace algunos años muchos aseguradores vienen utilizando
exclusiones de cobertura “objetivas”, que constituían con anterioridad ejem-
plos o causales de culpa grave no nominados. Por ejemplo, la alcoholemia.
Pero si se determina en la póliza que tal evento (conducir con un elevado
nivel de alcohol en sangre) constituye una exclusión de cobertura nominada,
entonces el siniestro que ocurra con ese antecedente no será indemnizable,
independientemente de las circunstancias de tiempo y de lugar, es decir, ocu-
rra en la importantísima avenida o en el humilde pueblito. Estas exclusiones
han pasado a ser de obligatorio uso por las aseguradoras con la aprobación
de la resolución 36.100 de la Superintendencia de Seguros.
La calidad de “exclusión” del dolo y la culpa grave ha sido reconocida
por la jurisprudencia:
a) En “Bordoni, A. y otro c/ Nacura, R. y/o quien resulte responsable s/
daños y perjuicios” (27/04/95, El Dial, WCE8C), se estableció: “La oponi-
bilidad por la aseguradora del dolo o culpa grave del asegurado debe ser
entendida como una causal de exclusión o ausencia de cobertura, en virtud
de una circunstancia subjetiva puesta por el asegurado en forma previa o
concomitante con el hecho dañoso y, por ende, constituye una defensa ante-
rior al siniestro y no aquellas posteriores prohibidas por la ley”.
b) Lo propio ocurrió en “M & T Auto Sport SA c/ Rubio, Roberto”
(Cámara Nacional en lo Comercial, 08/11/99, JA, 2001-I-774): “Cuando la

71
Ley de Seguros alude a la culpa grave, establece una delimitación subjeti-
va del riesgo cubierto, con el objetivo de mantenerlo encausado dentro de
un marco que excluya de la cobertura las alteraciones al comportamiento
siniestral previsto y originado en la falta de adopción de las mínimas dili-
gencias exigibles al asegurado, en función de la naturaleza de la obliga-
ción y de las circunstancias de tiempo, persona y lugar”.

5. QUIÉNES DEBEN COMETERLOS

A los efectos de eximir la responsabilidad al asegurador, el dolo o la

culpa grave debe ser “personal” del tomador o del beneficiario o del ase-
gurado. Tanto debe resultar de un acto “voluntario” del tomador, del bene-
ficiario o del asegurado, que la jurisprudencia ha indicado que si media
una alteración mental o una depresión psíquica, no estaremos frente a un
acto obrado con pleno discernimiento, intención y libertad y, en conse-
cuencia, no habrá dolo ni culpa grave.
El artículo 70 de la Ley de seguros dice: “El asegurador queda libera-
do si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por
culpa grave…”. Y el artículo 114 de la misma ley sostiene: “El asegurado
no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por
culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”.
Esta multiplicidad de sujetos activos que mencionan los artículos 70 y
114 de la Ley de Seguros parece traslucir algún desconcierto. Por un lado,
el artículo 70 sólo menciona al tomador y al beneficiario. Pero, ¿qué ocurre
si se trata de un seguro por cuenta ajena y quien obra con dolo o culpa grave
es el asegurado? La solución no puede ser otra que la misma, es decir, la no
indemnización, pues de lo contrario estaríamos frente a una norma irrazo-
nable, contraria a la buena fe de este negocio. La mención del artículo 114
es más clara, pues en este caso el legislador utilizó el concepto de “asegu-
rado”. En síntesis, cualquiera de los tres, de ser personas diferentes, que
haya obrado con dolo o culpa grave hará declinar la responsabilidad del
asegurador en el siniestro. El principio también es aplicable en los seguros
sobre la vida, si el beneficiario obró de esa manera causando el siniestro.
Ahora bien, para que el precepto funcione, debe tratarse de una culpa
grave o dolo “personal” de ellos. Es decir, la conducta de otras personas no
afecta la cobertura. Es común que el siniestro haya sido provocado con
dolo o culpa grave por un dependiente del asegurado. En estos casos, como
se verá más adelante, la aseguradora verá dificultada judicialmente la posi-
bilidad de eximirse de su responsabilidad y podría tener que abonar la
indemnización y, por aplicación del principio subrogatorio, podrá repetir
contra ese dependiente. La solución no es justa, pues bastaría entonces que

72
el propio asegurado encomendara a otra persona física que llevara a cabo
la acción, como para que esa sola delegación lo liberara de la caducidad de
su derecho indemnizatorio. Pero así dice la ley y muchos jueces la han
aplicado textualmente.
Así lo han reconocido una importante serie de fallos, de la cual extrae-
mos uno: “La exclusión de cobertura por ‘culpa grave’ –alegada por la
citada en garantía– implica una delimitación subjetiva del riesgo y, por
tanto, sólo podría constituirse en una causal de no seguro en relación con
el sujeto que con su actuación personal gravemente culpable ha causado
el suceso” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
09/10/03, “Vega Pérez, Mariano F. y otra c/ Coll, Rubén Gustavo y otro s/
indemnización por daños y perjuicios”).

6. LA CULPA GRAVE. LA APLICACIÓN QUE HICIERON LOS JUECES

La figura de la “culpa grave” ha provocado un monumental cuadro de

dudas en cuanto a su interpretación, al punto de poder llegar a la conclu-
sión que muchos casos que verdaderamente la constituyen terminan sien-
do indemnizados justamente por la imprecisión conceptual.
Expresa en la Ley de Seguros ha llevado a la necesidad de elaborarla,
teniendo en cuenta que, al revés de la “simple”, ella no resulta indemnizable.
Lo dicho ha llevado a los jueces a atribuirse la facultad de determinar el
alcance del concepto: “Para definir la culpa en materia de aseguramiento
debe recurrirse al derecho civil, que en este punto se abstuvo de las antiguas
clasificaciones. En consecuencia, el decidir si ella está presente y cuál sea su
entidad constituye una cuestión circunstancial deferida, por ende, a la pru-
dente evaluación de los jueces y tribunales de mérito en cada caso particu-
lar” (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 31/09/76, ED, 76-245-61).
En general, los jueces han coincidido en que la culpa grave la constitu-
ye una conducta groseramente negligente frente a la cual es dable suponer
que, obrando de esa manera, el siniestro se producirá, de acuerdo al crite-
rio común de una persona medianamente prudente y teniendo en cuenta las
condiciones de tiempo y espacio en que el hecho se produce. Otra jurispru-
dencia ha asimilado la culpa grave con la conducta que el asegurado no
hubiera observado de no haber estado asegurado. Es decir, la existencia del
seguro, y la creencia de que va a ser indemnizado, hacen, de acuerdo con
esta posición, que el asegurado se despreocupe de cuidar el riesgo.
Un ejemplo pondrá claridad a la cuestión: si una persona cruza una impor-
tantísima avenida de una gran ciudad en hora de tránsito pesado, con semá-
foro en rojo y choca, aun cuando no pueda probarse que lo hizo con la inten-
ción de provocar el siniestro, ¿podría calificarse esta conducta como simple-

73
mente culposa? Evidentemente no, pues una persona razonable debió supo-
ner que si obraba de esa manera, el siniestro se iba a producir. Muy distinta
es la situación si modificamos las condiciones de tiempo y de lugar. El
mismo choque, mediando el mismo semáforo en rojo, no podría ser califica-
do de culpa grave si ocurriera en el pueblito más humilde la provincia de
Buenos Aires un domingo de enero a las dos de la tarde, con 46 grados a la
sombra. Se trata, en realidad, de una tendencia probabilística al siniestro: en
la importantísima avenida, cabía sólo una entre un millón de posibilidades
de que el choque se produjera; exactamente al revés que en el pueblito.
La aplicación de lo que se ha venido indicando teóricamente no ha sido
fácil; al punto que en cada caso particular, el juzgador ha tenido que poner-
se en las condiciones de tiempo y lugar en que los hechos ocurrieron para
poder advertir si quien obró de esa manera pudo representarse el resultado
que finalmente obtuvo, y aun así actuó. Esta actitud de los jueces a veces
ha llegado a detalles extremos, pues el deslinde entre la culpa grave y la
simple es generalmente difuso.
Existió un caso, que generalmente se menciona como ejemplo de tanta
precisión judicial, que trataba de un seguro de alhajas; el día del siniestro, el
asegurado las llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, de donde le fue-
ron robadas. La aseguradora se negó a indemnizar alegando culpa grave del
asegurado, toda vez que el llevar alhajas en ese lugar casi invitaba, de acuer-
do con su apreciación, a su apropiación indebida. Veamos qué dijo el juez:
“No configura culpa grave el no haber mantenido una actitud constante
para evitar el robo de alhajas que fueron guardadas en el bolsillo del pan-
talón del asegurado, ‘cerrado con el respectivo botón’. Si bien pudo haber
cierta negligencia, es ésta la que se traslada a una entidad aseguradora”.

7. NO ES LA “SIMPLE” CULPA

Según ya lo hemos comentado, estamos frente a una situación distinta a

la “simple culpa”; esta diferencia es tan importante para el Derecho de
Seguros que mientras ésta es indemnizable, la “culpa grave” no lo es. Es
decir que esta delgada línea que puede separarlas hace que nazca o no la
obligación indemnizatoria del asegurador, nada menos.
Y esta diferenciación ha sido largamente establecida por los tribunales:
a) “La simple imprudencia o negligencia no es suficiente para constituir
culpa grave del asegurado, debe ser ‘grosera’ e inusitada, cabiendo agre-
gar que la conducta debe exhibir un total desprecio de las consecuencias
de tal accionar y ha de apreciarse en relación a las particularidades de
cada situación” (27/04/95, “Bordoni, A. y otro c/ Nacura, R. y/o quien
resulte responsable s/ daños y perjuicios”).

74
 b) “Solamente en casos de culpa muy indudable y gravísima del asegu-
rado cabe la exención de responsabilidad de quien tomó a su cargo los
riesgos de probables eventos dañosos y que tales serían los actos u omi-
siones en que no hubiera incurrido el asegurado de no haber contratado
el seguro. Es necesario que se configure una conducta que manifieste una
evidente y gran despreocupación, que revele negligencia grosera, un des-
precio por las mínimas precauciones exigibles, un actuar sólo concebible
con el amparo de la cobertura y que el sujeto no habría obrado si no estu-
viera asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala I, 23/12/97,
“Maidana Duarte c/ S. K. S. s/ daños y perjuicios”, El Dial, AE359).
c) “La mecánica del hecho y el estado de embriaguez del conductor evi-
dencian sin esfuerzo que no se está en presencia de la simple culpa, es
decir, no haber obrado con la diligencia que imponían las circunstancias
de tiempo, modo y lugar (art. 512, Código Civil) sino que la conducta des-
plegada pone de relieve una actitud inexplicable para un conductor física
y psíquicamente normal, una falla grosera o inusitada y una manifiesta y
grave despreocupación ante el peligro hacia los terceros que excede el
simple descuido o prudencia normal, una actitud indiferente respecto a
que se produzca o no el siniestro, erigiéndose tal conducta en un claro
supuesto de ‘culpa grave’ en la generación del siniestro, lo cual libera de
responsabilidad a la aseguradora por no tratarse de un riesgo cubierto
por la póliza” (06/05/99, “Gamarra, Eva Felicia y otro c/ Fortino, Antonio
Carlos y otro s/ daños y perjuicios, beneficio de litigar sin gastos”).
d) “Se incurre en la ‘culpa grave’ prevista en la ley 17.418 cuando se trata
de un incumplimiento inusitado e inexplicable, que excede los casos de sim-
ple culpa, debiendo identificarse ese concepto más con la voluntad conscien-
te que con el simple descuido, en tanto se encuentra lindando con el dolo”
(Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 19/02/02, “Quintans, Inés
Lorena c/ Giordani, Juan Daniel s/ daños y perjuicios”, El Dial, W158C1).
e) “Para que se configure un supuesto de culpa grave la conducta del ase-
gurado debe exceder la negligencia o imprudencia que son frecuentes en un
determinado medio, extremo que corresponde sea probado de modo tan con-
cluyente que no deje lugar a duda” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala
D, 23/06/04, “Cipolla, Roxana c/ Siembra Seguros de Vida”).
f) “No se trata de cualquier omisión, según las circunstancia de perso-
na, tiempo y lugar (art. 512, Código Civil); es una omisión que se despre-
ocupa por el resultado que puede causar” (Cámara Primera de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 07/04/05, “Díaz, Mario
Alberto c/ Tarascio, Domingo y otros”).

75
8. UNA “GROSERA NEGLIGENCIA”

Muchas han sido las calificaciones mediante las cuales los jueces han
intentado describir en forma genérica la “culpa grave”. Algunos de ellos
han hablado de una “negligencia grosera” tratando de hacer mención a una
conducta fuera de lo habitual, enormemente negligente, en la que un hom-
bre razonablemente diligente (el bonus pater familias de los romanos)
nunca hubiera incurrido.
En este sentido se ha dicho:
a) “Culpa grave, a tenor de la esencia que hace a la naturaleza del con-
trato de seguro, es la exteriorización de una conducta de inclinada inten-
sidad de negligencia y despreocupación, en el actuar común, impropia de
la ‘generalidad’, que genéricamente equivale al abandono del deber jurí-
dico de sujetar las acciones dentro de la normal convivencia social y,
específicamente por acción u omisión en el quehacer que ha presupuesto
la integración del vínculo jurídico contraído con el asegurador, manifes-
tarse indiferente a la suerte de los bienes asegurados” (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241).
b) “Por ‘culpa grave’ en los términos del artículo 70 de la Ley de
Seguros hay que entender aquella falta de previsión grosera; no prever lo
que cualquier hombre hubiera previsto en esa situación o bien, el asegu-
rado puede prever el resultado pero se desinteresa por él; se expone a un
riesgo sin necesidad alguna… La conducta prevista muestra que se trata
de una negligencia grosera; se trata además de una imprudencia exage-
rada, pues circular por una avenida a contramano no es lo usual en la
mayoría de los conductores” (Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Córdoba, 07/04/05, “Díaz, Mario Alberto c/ Tarascio,
Domingo y otros”, El Dial, AA38E7).

9. CONDUCTA LINDANTE CON EL DOLO

Desde hace mucho tiempo, otros fallos han asimilado la “culpa grave” con
una conducta lindante con el dolo. La comparación no nos parece feliz. Si
bien los fallos han querido reflejar una enorme negligencia, estamos siem-
pre en el terreno de la “culpa”, concepto al que le falta el elemento intencio-
nal (en el sentido de querer derechamente provocar ese daño) que caracteri-
za al dolo. Sin embargo, son muchos los jueces que así lo han establecido:
a) “Se entiende por culpa grave en materia de seguros la omisión de la
diligencia elemental de las personas menos provisorias. Los criterios
explayados en los artículos 512 y 902 del Código Civil no fundamentan el
caso de litigio. En efecto, la culpa grave de ninguna manera puede apare-

76
cer totalmente pasiva. Debe identificarse con la voluntad, o por lo menos
con cierto grado de conciencia responsable, y lo que es más, debe ser esta
culpabilidad probada con actitudes objetivas” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala C, 08/11/74, ED, 61-48).
b) “La culpa grave es una noción equiparable al dolo eventual o a la
culpa con representación en materia penal. Presupone indiferencia del
agente ante un resultado pernicioso que prevé posible o bien una temera-
ria confianza en evitarlo pese a ser objetivamente probable” (Cámara 1ª
Civil y Comercial de San Isidro - provincia de Buenos Aires, Sala 1ª,
03/08/76, LL, 1977-A-30).
c) “La culpa grave, susceptible de liberar al asegurador del cumplimiento
de sus obligaciones, no puede ser otra que aquella rayana con el dolo even-
tual, esto es, la llamada culpa con representación” (Cámara Civil y Comercial
de Dolores - provincia de Buenos Aires, 20/05/76, JA, 1977-I-361).

10. LA MEDIDA: NO ESTAR ASEGURADO

Otra de las variables que los jueces han utilizado para calificar la “culpa
grave” es compararla con la conducta que hubiera observado un asegurado
diligente en caso de no haber contratado un seguro. Es indudable que una
persona sin seguro debería ser más cuidadosa de su riesgo que quien lo
tiene, pues debería saber que, de ocurrir un siniestro, el daño patrimonial
consecuente deberá ser afrontado de su propio bolsillo. El asegurado cono-
ce que hay quien pagará este daño. Sin embargo, la doctrina y las leyes (en
todo el mundo) no amparan este “desinterés”: el asegurado debe cuidar su
riesgo como si no estuviera asegurado, pues el asegurador sólo debe hacer-
se cargo de infortunios, no de situaciones desaprensivas de su propio clien-
te. De allí que esta definición no posee la precisión que se requiere.
Muchos son los jueces que han calificado así la culpa grave:
a) “La culpa grave consiste en la omisión de la cautela ordinaria que se
habría tenido si no se estuviese cubierto por un seguro” (Cámara Nacional
en lo Comercial, Sala E, 11/12/93, “Pérez, Norberto c/ Omega Cooperativa
de Seguros Ltda.”, JA, 1993-IV-169).
b) “La culpa grave del asegurado por la que el asegurador se exime de
sus obligaciones, existe en general ‘cuando se omite la diligencia elemen-
tal de las personas menos previsoras y más especialmente en el seguro,
cuando se incurre en ella por estar asegurado’ (conforme los arts. 512 y
902, Código Civil)” (27/04/95, “Bordoni, A. y otro c/ Nacura, R. y/o quien
resulte responsable s/ daños y perjuicios”, El Dial, WCE8F). Los mencio-
nados artículos del Código Civil dicen: “Artículo 512: La culpa del deu-
dor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas

77
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspon-
diesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”;
“Artículo 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”.
c) “El art. 70 de la Ley de Seguros se refiere a aquellas conductas sólo
concebibles bajo el amparo de la cobertura, que el sujeto no habría adop-
tado de no contar con ella, mediando así, por su parte, un aprovechamien-
to deliberado del seguro al cometer el hecho ilícito” (Cámara Nacional en
lo Civil, Sala 1ª, 16/10/97, “Fleisman, Norberto M. c/ Fragala, Fernando”).
d) “Solamente en casos de culpa muy dudosa y gravísima del asegura-
do cabe la exención de responsabilidad de quien tomó a su cargo los ries-
gos de probables eventos dañosos y que hubiera incurrido el asegurado de
no haber contratado el seguro. Es necesario que se configure una conduc-
ta que manifiesta una evidente y gran despreocupación, que revele negli-
gencia grosera, un desprecio por las mínimas precauciones exigibles, un
actuar sólo concebible con el amparo de la cobertura y que el sujeto no
habría obrado si no estuviera asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil,
Sala 1ª, 23/12/97, “Maidana Duarte c/ SKS”).
e) “Se configura culpa grave sólo cuando media una manifiesta y grave
despreocupación sobre la situación en que se encuentre el riesgo cubier-
to, actitud en la que no se hubiera incurrido de no existir el seguro”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 12/03/04, “Balián Sarkis c/
Seguro Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda.”).

11. DEBE SER INTERPRETADA CON CARÁCTER RESTRICTIVO

La culpa grave, como exclusión de cobertura que es, debe ser interpretada
en forma restrictiva. Esto quiere decir que “no se presume”, sino que tal cali-
ficación debe surgir de la interpretación que el juez haga de las circunstan-
cias de tiempo y lugar que rodearon a un hecho. Por eso no puede decirse
que siempre una determinada circunstancia constituye culpa grave, sino sólo
cuando esas condiciones de tiempo y de lugar, como se verá, se verifiquen.
De haber dudas, se estará por la no existencia de culpa “grave” y, en con-
secuencia, el siniestro resultará cubierto.
Toda la jurisprudencia ha sido concordante en esta visión del tema:
a) La Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 09/09/82, ED, 192-811)
ya había dicho: “La culpa grave en el ámbito del seguro debe interpretar-
se con un sentido ‘restringido’, porque si se extendiese el concepto a la
mera negligencia o al simple descuido, ello equivaldría a limitar la garan-
tía del seguro a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, lo que le qui-

78
taría toda funcionalidad al seguro, y en especial, a la rama dedicada a
cubrir la responsabilidad civil del asegurado”.
b) Y podemos citar un caso resuelto muchos años después por la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción
Judicial de Bariloche - provincia de Río Negro (“Pérez Vargas, Eliana c/
Vázquez, Erasmo y otros s/ daños y perjuicios”, 05/12/06), en el que se
sostuvo: “Por último, y a mi juicio esclarecedor sobre la interpretación de
la exoneración de responsabilidad a la luz del referido artículo 70 de la
Ley de Seguros, referente al sentido que debe dar el intérprete a tal norma,
se señaló que ‘la culpa grave como la causa legal de exoneración de la
responsabilidad de la aseguradora excede la regular graduación de negli-
gencia y por su magnitud resulta cercana a la intencionalidad en la pro-
ducción del evento dañoso, o por los menos, traduce una actitud de grave
despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no
haya sido deliberadamente buscado por el sujeto’”.
c) Coincidentemente, existe el pronunciamiento del caso “Agüero, Jorge
Osvaldo c/ Furno, Diego Fernando s/ daños y perjuicios” (El Dial,
AE1829): “...el concepto de ‘culpa grave’en el asegurado, tendiente a libe-
rar a la aseguradora de su obligación, debe ser apreciado con un criterio
restrictivo”.

12. LA “CULPA GRAVE” DEBE SER ANALIZADA DE ACUERDO

CON LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO Y DE LUGAR

Anticipábamos recién que no se puede identificar situaciones concretas,

ineludiblemente, con la existencia de “culpa grave”. Una idéntica situación
concreta puede serlo en una circunstancia y no en otra. ¿Por qué semejan-
te cuestión no se repite en otras instituciones del Derecho de Seguros?
Pues precisamente porque, según hemos visto, se trata siempre de una con-
ducta extremadamente negligente obrada por el asegurado. Y, siendo así,
esa extremada negligencia debe necesariamente vincularse con las circuns-
tancias en que ha tenido lugar. Para poner un concreto ejemplo, no es lo
mismo dejar el auto con las llaves puestas en la Ciudad de Buenos Aires
(donde los robos son frecuentes) que en un pueblo donde todo el mundo lo
hace. Aun cuando el siniestro ocurra en este último lugar, esto no será cali-
ficado de “culpa grave del asegurado”, sencillamente porque, siendo una
costumbre de ese lugar que usualmente no da origen al robo o hurto, el ase-
gurado no puede “representarse” que su conducta llevará al siniestro; es
decir que su negligencia, aunque existente, no es “grosera”. No ocurre lo
mismo, obviamente, en la Ciudad de Buenos Aires o en el conurbano
bonaerense o en las urbes importantes. Si uno lo quiere ver desde el punto

79
de vista estadístico: en ese pueblo existe una posibilidad entre 100.000 de
que me roben el auto con las llaves puestas; en Buenos Aires, esa posibi-
lidad es de 99.000 en 100.000. Esta última circunstancia debe ser adverti-
da por el asegurado, propietario de su riesgo, aunque esté asegurado, para
cumplir con su obligación de prevención.
Así lo han determinado los jueces:
a) “Son las circunstancias concretas concurrentes de cada caso las que
permitirán determinar si el asegurado incurrió en culpa grave” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 22/12/83, LL, 1984-C-237).
b) “La culpa grave del asegurado debe apreciarse con relación a las cir-
cunstancias y particularidades de cada situación, configurándose cuando
media una grave y manifiesta despreocupación en que no se hubiera incu-
rrido de no existir seguro e identificándose más con la voluntad consciente
que con el simple descuido, al punto que pueda decirse que la víctima oca-
sionó voluntariamente el siniestro” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala
D, 08/11/99, “M & T Auto Sport SA c/ Rubio, Roberto”, JA, 2001-I-774).
c) “Para considerar la existencia de culpa grave debe aplicarse un criterio
descriptivo, efectuándose una valoración de las circunstancias y particularida-
des de cada situación” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 12/03/04,
“Balián Sarkis c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda.”).
d) “La culpa grave a la que se refiere el artículo 114 de la ley 17.418
para liberar a la aseguradora de su responsabilidad tiene que ser tal que
resulte inexcusable, lindante con el dolo, como si el infortunio hubiera sido
provocado voluntariamente. La exclusión de la cobertura por dicha razón
constituye una excepción al principio general de responsabilidad del ase-
gurador (art. 109, ley 17.418) y como tal debe interpretarse de modo res-
trictivo sin que corresponda aplicar el criterio doctrinario de los arts. 512
y 513 del Código Civil por cuanto la aseguradora mediante el pago de una
prima se encuentra obligada a mantener indemne a su asegurado si ocu-
rriera un siniestro, en cuya producción no puede descartarse algún grado
de culpa, máxime en el caso de seguro de responsabilidad civil sobre auto-
motores. La culpa grave consiste en una conducta en la cual el sujeto
voluntariamente se somete a un riesgo innecesario, creyendo que no se
hará efectivo y se arriesga desafiándolo, aunque posteriormente le alcan-
ce. La culpa grave se asemeja más al dolo que a la culpa” (Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción Judicial
de Bariloche, provincia de Río Negro, 05/12/06, “Pérez Vargas Eliana c/
Vázquez, Erasmo y otros s/ daños y perjuicios”, El Dial, AA3C04). Los
artículos del Código Civil mencionados en este fallo dicen: “Artículo 512:
La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omi-
sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del

80
lugar”; “Artículo 513: El deudor no será responsable de los daños e inte-
reses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obliga-
ción, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que
el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o
éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en
mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.
e) “La culpa grave debe ponderarse con rigor y en relación a las parti-
cularidades del caso, configurándose sólo cuando media manifiesta y
grave despreocupación en la que no se hubiera incurrido de no existir
seguro, e identificándose más con la voluntad consciente que con el simple
descuido, al punto de que pueda decirse que la víctima ocasionó volunta-
riamente el siniestro. Por ello, el efecto liberatorio sólo se producirá cuan-
do la provocación del siniestro sea imputable en grado de culpa grave, la
que se evidencia cuando se trata de una imprudencia lindante con el dolo
y cuando el asegurado omita la diligencia elemental de las personas menos
previsoras y más especialmente cuando incurre en ella por estar asegura-
do” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 27/12/05, “Miño, Nicolás
c/ El Comercio Cía. de Seguros SA s/ ordinario”).
f) “La determinación de la ‘culpa grave’ constituye un problema de
hecho que los jueces deben resolver en función de las circunstancias parti-
culares del caso y, como lo ha decidido esta Sala, la culpa grave que auto-
riza al asegurador a considerarse eximido de cumplir con su prestación de
indemnizar el siniestro existe cuando el asegurado actuó con manifiesta y
grave despreocupación, obrando con una negligencia en la que no hubie-
ra incurrido de no mediar el seguro” (07/03/95, “Caballero, Enrique c/
Comesaña, José y otros s/ daños y perjuicios”, El Dial, WAF3D).
g) “La prueba de la culpa grave del asegurado deberá ser objeto de
apreciación en cada caso concreto, teniendo siempre presente el fin espe-
cífico del seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros y
la función de solidaridad del seguro” (13/06/95, “Ramos, Ramón L. c/
Ledesma, Roberto s/ daños y perjuicios”, El Dial, W9C73).

13. SE DEBE ANALIZAR CONFORME LO OBRADO EN EL

MOMENTO DEL SINIESTRO

Consecuente con lo que se ha establecido en el punto anterior, los jueces

han declarado: “La culpa grave del asegurado se debe exteriorizar con
relación al acaecimiento del siniestro, careciendo de ese efecto los actos
realizados posteriormente por éste destinados a efectivizar su renuncia”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 1203/04, “Balián Sarkis v.
Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda.”).

81
14. LA PRUEBA LE CORRESPONDE A LA ASEGURADORA

Finalmente, la prueba de la culpa grave corre por cuenta del asegurador.

Ello, por cuanto él será quien la alegue y quien se beneficiará no indemni-
zando si puede probar su existencia. Para esa prueba, podrá hacer uso de
todos los medios, sin restricción alguna.
El principio es coherente con el nuevo artículo 1734 del Código Civil:
“Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atri-
bución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
También en este caso, son numerosos los fallos que así lo han estableci-
do: Cámara Nacional en lo Civil y Comercial de Dolores, provincia de
Buenos Aires, 20/05/76, JA, 1977-I-361; Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 04/05/82, LL, 1982-D-130; Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala B, 19/06/74, ED, 56-416; Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B,
16/02/72; Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 14/12/04, “Ferrarese,
Jorge Alberto c/ La Perseverancia Seguros SA s/ ordinario”; Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 12/07/01, “Zuccala, Daniel Vicente c/
Instituto Ítalo Argentino de Seguros Generales SA”.

15. ES OPONIBLE EN LA CITACIÓN EN GARANTÍA HECHA

AL ASEGURADOR

Recuérdese que el tercer párrafo del artículo 118 de la Ley de seguros

dice: “…En este juicio [se refiere a la citación en garantía] o en la ejecu-
ción de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas
después del siniestro”.
Por el sentido negativo (y excluyente) otorgado por la sintaxis del párra-
fo, la prohibición sólo se asienta en las causales de eximición nacidas con
posterioridad al siniestro (en rigor, al hecho generador de la responsabili-
dad). Por lo tanto, la ley admite que puedan serle opuestas al tercero recla-
mante las causales de eximición –nacidas del contrato de seguro del que él
no es parte– que acontecieran antes y durante la ocurrencia del hecho
generador. Ejemplo de las primeras es la falta de pago de la prima; de las
segundas, un ejemplo típico lo constituyen la culpa grave o el dolo, porque
transcurren en el mismo momento que el mencionado hecho generador.
Sin embargo, tan clara consecuencia del artículo tuvo en su momento, no ya,
una profunda discusión judicial, al punto que debió arribarse a un fallo plena-
rio para que la jurisprudencia tomara una vía definitiva. En efecto, la entonces
Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial, el 11/11/82 (en pleno,
“Mustafá, Alicia Noemí c/ Núñez, José Manuel”, JA, 1982-III-477; ED, 100-
608 y El Dial, AN157) estableció: “La defensa de culpa grave del asegurado

82
es oponible por la aseguradora citada en garantía frente al tercero damnifi-
cado que demanda los daños causados en un accidente de tránsito”.
Vencido ya el plazo de obligatoriedad del plenario, tal camino siguió sien-
do observado por los jueces. Como prueba mencionamos a “Gamarra, Eva
Felicia y otro c/ Fortino, Antonio Carlos y otro s/ daños y perjuicios, benefi-
cio de litigar sin gastos” (06/05/99, El Dial, W10BC5): “Así como a raíz de
la comparecencia de la aseguradora el damnificado recibe un ‘beneficio’tra-
ducido en un privilegio sobre la suma asegurada (art. 118, ley 17.418), debe
aceptar todos los términos del contrato, aun aquellos que eliminan o restrin-
jan la garantía de indemnidad, de allí que deba entonces admitirse la posi-
bilidad de eliminar la garantía de indemnidad cuando exista culpa grave del
conductor del rodado asegurado habida cuenta que ello no aparece prohibi-
do por la normativa legal (arts. 1º, 11, 70, 114 y 158, ley 17.418)”.

16. CUÁNDO DEBE OPONERSE LA CULPA GRAVE EN

LA CITACIÓN EN GARANTÍA

Cuestión muy importante a los efectos procesales es indicar que la oposi-

ción de la culpa grave no puede ser formulada en cualquier momento del
proceso, sino cuando se responde la citación en garantía. La solución es
lógica, pues siendo una exclusión de cobertura, impone la falta de defensa
en juicio del propio asegurado. Por lo tanto, debe dársele a éste la posibili-
dad de que ejerza su defensa en forma ordenada a través de otro abogado.
Así se decidió en “Bordoni, A. y otro c/ Nacura, R. y/o quien resulte res-
ponsable s/ daños y perjuicios” (27/04/95, El Dial, WCE8D): “La defensa
de dolo o culpa grave del asegurado debe ser opuesta por la aseguradora
en el momento de la traba de la litis, no siendo posible la declinación de
la responsabilidad en una etapa posterior, aun cuando la cognición se pro-
duzca en tal ocasión, sin perjuicio de la eventual acción de repetición que
podrá intentar contra el asegurado si ha incumplido cargas posteriores al
siniestro derivadas de la relación contractual interna (verbigracia, la omi-
sión de la denuncia o el efectuarla fuera de término)”.
En consecuencia, no intentada la defensa en ese momento, se pierde la
oportunidad procesal de hacerlo en el futuro.

17. LA CULPA GRAVE Y LAS EXCLUSIONES OBJETIVAS EN EL

RAMO AUTOMOTORES

La Superintendencia de Seguros ha aprobado las nuevas condiciones unifor-

mes para el Ramo Automotores (resolución 36.100), incorporando, ahora en

83
forma obligatoria, una serie de exclusiones para la cobertura de Responsabili-
dad Civil, que se encuentran descriptas bajo los numerales 18 a 26 de la
Cláusula CG-RC 2.1. Estas exclusiones, insisto que ahora de uso obligatorio,
habían sido redactadas en 1999 y aprobadas por la propia Superintendencia en
ese año con carácter optativo. Muchas entidades aseguradoras las adoptaron
(crecientemente en los últimos tiempos), lo cual explica la existencia de los
fallos sobre ellas a los que nos referiremos en este relato.
Comenzaremos por reproducir sus textos:
“18) Cuando el vehículo sea destinado a un uso distinto al indicado en
el Frente de Póliza y/o Certificado de Cobertura sin que medie comunica-
ción fehaciente al Asegurador en contrario, o cuando sufrieran daños ter-
ceros transportados en el vehículo asegurado en oportunidad de ser tras-
ladados en virtud de un contrato oneroso de transporte, sin haberse con-
signado tal uso o destino en el Frente de Póliza o Certificado de
Cobertura.
19) Cuando el vehículo asegurado sea conducido por una persona bajo
la influencia de cualquier droga desinhibidora, alucinógena o somnífera,
o en estado de ebriedad. Se entiende que una persona se encuentra en
estado de ebriedad si se niega a practicarse el examen de alcoholemia (u
otro que corresponda) o cuando habiéndose practicado éste, arroje un
resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de san-
gre al momento del accidente.
A los fines de su comprobación queda establecido que la cantidad de
alcohol en la sangre de una persona, desciende a razón de 0,11 gramos
por mil por hora.
20) Cuando el vehículo asegurado no se encuentre habilitado para cir-
cular conforme las disposiciones vigentes.
21) Cuando el Conductor del vehículo asegurado cruce vías de ferroca-
rril encontrándose las barreras bajas y/o cuando las señales sonoras o
lumínicas no habiliten su paso.
22) Cuando el vehículo asegurado sea conducido a exceso de velocidad
(a los efectos de la presente exclusión de cobertura, se deja establecido
que la velocidad del vehículo asegurado en ningún caso podrá superar el
40 % de los límites máximos establecidos por la normativa legal vigente).
23) Cuando el vehículo asegurado se encuentre superando a otros en
lugares no habilitados.
24) Cuando el vehículo circule sin luces reglamentarias encendidas exi-
gidas para la circulación en horario nocturno o ante la existencia de con-
diciones climatológicas o humo que dificultan su visión.
25) En ocasión de transitar el vehículo asegurado a contramano, exis-
tiendo señalización inequívoca en el lugar del hecho de la dirección de
circulación.

84
 26) Cuando el vehículo asegurado sea conducido por persona con tras-
tornos de coordinación motora que impidan la conducción normal del
vehículo y éste no se encuentre dotado de la adaptación necesaria para
este tipo de conducción”.
Estas nuevas exclusiones surgen de la experiencia operativa de la plaza que
había detectado casos objetivos frente a los cuales, sin esta nueva redacción, los
aseguradores se encontraban huérfanos ante situaciones donde, dado el grado
de desprecio a la prevención evidenciado por el asegurado, realmente el deber
de responder del asegurador se transformaba en una verdadera injusticia. Esto,
fundamentalmente, a partir de la aprobación en 1994 de la Ley Nacional de
Tránsito (actualizada en 2008) que por primera vez había esclarecido perfecta-
mente qué conductas estaban permitidas y cuáles prohibidas en la conducción.

a) La esencia jurídica y ciertas normas de interpretación

Antes de ingresar en su descripción, conviene ponernos de acuerdo en su
dimensión jurídica: se trata de “casos objetivos de ausencia de cobertura”.
Esa es su verdadera naturaleza jurídica. Nada más que eso. Y aunque
parezca una contradicción, reconocen una mejor definición por la negati-
va que por la explicación positiva: no se trata de casos de culpa grave o de
conductas calificadas como tales. Volveremos sobre estas diferencias pero
resulta bueno dejarlo aclarado desde ahora: los principios de funciona-
miento de la culpa grave no son aplicables a estas nuevas exclusiones.
Digamos desde ahora que hasta hoy son cinco los casos jurisprudencia-
les que se han referido a estas Cláusulas –todos ellos convalidando su vali-
dez–, a saber:
a) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 10/09/07, “Lima, Nicolás
Gustavo y otros”.
b) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 01/07/08, “Navarría, Gisela c/
Sabatino Bustos, F.”, LL Gran Cuyo 2008 (setiembre), 766; LL del 11/02/2009,
pág. 7.
c) Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 18/03/09, “G. D. A. y otra
c/ T. G. y otro s/ daños y perjuicios”, elDial, AA50E9.
d) Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, 07/07/10, “Acosta, Marcos
Antonio c/ Gabri, Mariano Rolando y otros s/ daños y perjuicios”.
e) Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial,
marzo de 2012, “Del Monte, Alfredo Ariel c/ Paraná SA de Seguros”.
Iremos transcribiendo sus contenidos a medida de las explicaciones per-
tinentes.

b) Los casos particulares

a) La responsabilidad del asegurado o del conductor no se encontrará
cubierta cuando el vehículo sea destinado a un uso distinto al explicitado

85
en el contrato. El caso ha sido motivo de múltiples problemas, fundamen-
talmente cuando se utiliza un vehículo particular como remís sin consig-
narlo en la póliza. Dos aclaraciones deben hacerse sobre esta exclusión:
1. Tiene una fuerte razón técnica: la base tarifaria que ha cobrado el ase-
gurador para cubrir la responsabilidad civil por el uso de un vehículo par-
ticular es menor a la que hubiera cobrado de saber la verdad.
2. Lo indicado hace que la cobertura no exista aun cuando en el momen-
to de la ocurrencia del hecho generador de responsabilidad, el auto fuera
usado en forma particular (por ejemplo, por el dueño de un remís pasean-
do con su familia), por cuanto la tarifa se calcula por el uso de riesgo supe-
rior del vehículo y una inteligencia diferente daría lugar a un número
importante de fraudes.
b) Tampoco existe cobertura en caso de daños a terceros transportados por
un vehículo en razón de un contrato oneroso de transporte, cuando ello no
había sido consignado en póliza. Efectivamente, la existencia de un transpor-
tista profesional, por así llamarlo, configura un riesgo más peligroso para el
asegurador tanto por la frecuencia del transporte de terceros (dado que ésta
sería la actividad económica del dueño del vehículo) como por la propensión
al reclamo, que no es igual sino mayor en cabeza de quien paga por el trans-
porte respecto de quien es transportado en forma benévola.
c) Cuando el asegurado (siempre que a él nos referimos también debe
considerarse que lo hacemos al conductor autorizado) conduzca en el
momento del hecho generador, bajo la influencia de drogas desinhibidoras,
alucinógenas o somníferas. Está claro que la exclusión se refiere a la impo-
sibilidad del asegurado de advertir la peligrosidad de sus actos y las con-
secuencias de su conducta: si la droga utilizada posee estas características,
entonces estaremos frente al caso de exclusión de cobertura.
d) Similar es el caso de quien conduce en “estado de ebriedad”, particu-
larmente nombrado en la exclusión. ¿Cuándo se está “ebrio”? La propia
norma lo califica: cuando la presencia de alcohol sea igual o superior a un
gramo de éste por mil gramos de sangre. Ésta es una interpretación cerra-
da y convencional: no importa la diferente tolerancia que tenga cada per-
sona a la presencia de alcohol: dada esta graduación, estamos frente a la
exclusión. Obsérvese que, de lo contrario, la prueba para el asegurador se
transformaría en diabólica, pues no sólo debería demostrar la presencia de
alcoholismo sino que el mismo, en esa persona, le producía un efecto tal
que le impedía tener conciencia amplia de sus actos. Ahora bien, la gradua-
ción alcohólica señalada debe alcanzarse al momento del accidente. Pero
puede ocurrir, y de común ocurre, que la toma del estado de alcohol se rea-
lice con posterioridad. Por ello es que la propia redacción de la exclusión
de cobertura establece que la cantidad de alcohol en la sangre desciende a
razón de 0,11 gramos por mil por cada hora. De esta manera, recorriendo

86
el camino inverso, se podrá llegar, a partir del momento de la toma de la
muestra, a la graduación que existía al momento del accidente.
Sobre esta exclusión se han referido varios de los fallos mencionados:
a) “Es oponible al asegurado la cláusula de exclusión de cobertura en
los casos de ebriedad del conductor, aun fuera del plazo contemplado en
el art. 56 de la Ley de Seguros, pero dentro de un período razonable de
haberse producido la prueba en el proceso penal —en el caso, se acredi-
tó que el conductor conducía en estado de ebriedad al momento del sinies-
tro—, pues se trata de una cláusula de exclusión del riesgo y no de cadu-
cidad, desde que de un modo descriptivo indica, ab initio, un riesgo no
cubierto, colocándolo fuera del contrato” (fallo “Navarría”).
b) “Tengo el convencimiento que frente al conductor, la cláusula no
parece abusiva, ni contraria a la buena fe negocial; las propias circuns-
tancias de la causa muestran de modo manifiesto este aserto; el acciden-
te se produjo cuando el conductor del vehículo asegurado circulaba en
estado de ebriedad, en condiciones excluidas no sólo por la póliza, sino
prohibidas por la propia Ley de Tránsito. No en vano la publicidad pro-
mueve que no se maneje cuando se ha tomado bebidas alcohólicas e insis-
te machaconamente que la ebriedad constituye una causa relevante de los
accidentes de tránsito” (fallo “Navarría”).
c) “La cláusula tampoco es confusa; puede ser perfectamente comprendi-
da por cualquier persona que contrate un seguro contra la responsabilidad
civil. No da lugar a interpretaciones diversas, a diferencia de lo ocurrido en
el precedente del 11/04/00 (“Triunfo en j. Órdenes”, LS 294-407) en el que,
ante la duda, se interpretó en contra de la aseguradora predisponente y en
consecuencia se admitió la existencia de la cobertura” (fallo “Navarría”).
d) “Tampoco se contrapone a los arts. 3° y 37 de la ley 24.240, desde
que como lo tiene dicho esta Sala en los precedentes antes reseñados (ver
especialmente sentencia del 09/06/03, “Martínez en j: Lucero”, LS 323-
001, antes citada), la cuestión se vincula al riesgo asegurado y, conse-
cuentemente, a la ecuación económica del contrato” (fallo “Navarría”).
Puede ocurrir también que el asegurado se niegue a la verificación de su
estado de alcoholemia: si ese es el caso, la redacción de la cláusula presu-
me, sin admitir prueba en contrario, que el estado de ebriedad existe, que-
dando entonces verificada la existencia de la exclusión. Sobre la validez de
esta presunción se ha pronunciado el fallo “Del Monte”: “Pretende [el actor
alcoholizado que se negó a efectuarse el análisis] en forma errónea inver-
tir la carga de la prueba al afirmar que debió la demandada probar que se
encontraba ebrio. Su negativa se constituyó en una presunción en su con-
tra. Analógicamente es lo que sucede cuando una persona demandada por
filiación se niega a efectuarse el estudio de ADN. Quien tiene certeza de no
ser el padre, qué mejor prueba puede producir que esa. Por otra parte, la

87
aseguradora no se encuentra presente en el momento de producirse una
colisión. Y por vía de mera hipótesis, de encontrarse –en el momento y
lugar– cabe preguntarse cómo haría, de qué medio se podría valer para
obligar, o inclinar la voluntad de quien en forma deliberada y consciente
se niega a prestar su cuerpo para la obtención de una muestra pequeña de
sangre. De allí las condiciones y cláusulas que se establecen como modo
de asegurar conocimiento de las mismas, las que rigen la relación contrac-
tual. Cláusulas, por otra parte, que han sido aprobadas por la
Superintendencia de Seguros de la Nación, órgano que tiene indiscutido
poder de policía sobre estas cuestiones, que no pueden ponerse en crisis sin
fundamentos serios, sensatos y objetivos. Es una política de Estado inten-
tar bajar el sombrío índice de muertes y lesiones graves que se producen
en el tránsito en nuestras ciudades, sea por imprudencia, inobservancia de
normas claras, precisas y racionalmente dispuestas en la Ley Nacional de
Tránsito. Norma que en sus artículos 48, 72 ‘a’ 1, y 86 legisla específica-
mente sobre el punto. Unas de las más graves conductas que demuestran el
desprecio del valor de la vida humana, de la integridad física y sicológica
de las personas es el conducir en estado de ebriedad. Los reflejos, atención
y cuidados se ven sensiblemente disminuidos bajo los efectos de esa droga,
que es el alcohol. Para el caso, es como efectuar un disparo de escopeta
sobre una multitud de personas. Necesaria e indefectiblemente, se va a pro-
ducir lesiones, o muertes. Adviértase que no se afirma que el Sr. Ignacio
Del Monte hubiese estado ebrio. Su negativa injustificada generó una seria
presunción en su contra. De allí que en modo o forma alguna puede llegar-
se a calificar de abusiva, con toda la implicancia del término, la cláusula
de declinación de cobertura derivada del contrato de seguros a quien se
niegue, como sucedió en autos, al estudio de alcoholemia”.
1. Otra exclusión se refiere al cruce de vías de ferrocarril encontrándose
la barrera baja: la responsabilidad que se genere en ese hecho no está
cubierta por el asegurador. Idéntico resultado tendrá quien, aun no exis-
tiendo barreras, cruce las vías pese a la presencia de señales sonoras y
lumínicas (funcionando, claro está, aun cuando no lo diga la cláusula) que
no habiliten el paso.
2. El exceso de velocidad constituye una nueva exclusión de cobertura:
cuando el asegurado o el conductor autorizado así manejen, las consecuen-
cias de los daños que provoquen no serán recuperables del asegurador. Sin
embargo, el inciso respectivo de las nuevas cláusulas trae una novedad: a
los efectos de su funcionamiento, se admite que el asegurado pueda condu-
cir a una velocidad un 40 % superior a la fijada por las normas de tránsito
vigentes en el lugar del hecho. ¿Es esto una transgresión a las normas de
tránsito? Pues podría pensarse que el sistema asegurador aconseja su viola-
ción. Esto no es así: lo que la redacción de las exclusiones está fijando es

88
un límite máximo tolerable a la imprudencia, de forma de no transformar a
la exclusión en algo tan formal que resulte ajeno al servicio de cobertura
que el asegurador debe dar. A diferencia de los otros supuestos, este menor
exceso de velocidad permitido no causa por sí un riesgo real e indefectible.
3. Distinta es la situación de quien supera a otro vehículo en lugar prohibi-
do (por ejemplo, ignorando la doble raya amarilla). Ésta es una situación obje-
tiva de peligro inminente y, por tanto, corresponde excluir de la cobertura las
consecuencias de ese accionar. Sobre este supuesto ha tratado el primero de los
fallos mencionados (“Lima”): “Con respecto la impugnación de la cláusula
contractual que establece la exclusión de cobertura para el caso de que el
vehículo asegurado se encuentra superando a otros en lugares no habilitados,
el recurrente ha sostenido que la cláusula en cuestión es irrazonable, ambi-
gua, contraria a la buena fe contractual, y a los actos propios del asegurado
y a la Ley de Defensa del Consumidor. Pero en realidad, por el contrario a lo
que aquí se expone, ya se ha analizado precedentemente las características de
la cláusula de exclusión de cobertura, y cómo opera la misma, a punto tal que
se ha entendido que en las condiciones de ejecución de la conducta contem-
plada en la cláusula de exclusión, de producirse un siniestro directamente no
nace la responsabilidad del asegurador por cuanto no existe ninguna disposi-
ción contractual que justifique la asumisión de cualquier grado de responsa-
bilidad por parte de la aseguradora en esos eventos. El asegurador solamen-
te está obligado en los límites y en las condiciones que ha cubierto el riesgo.
Esto implica entones que la obligación del asegurador y el derecho del ase-
gurado surgen en la medida y siempre y cuando que ‘...el riesgo acaecido no
tiene que haberse originado en alguna de las causales excluidas por la póli-
za, porque de ser así, no obstante haberse producido aquél dentro de lo que
podíamos llamar el riesgo genérico, el asegurador quedará liberado y no abo-
nará indemnización en cuanto que el siniestro se ha producido fuera del
marco de cobertura previsto en la póliza’”.
4. Otra situación de inminente peligro (situación que podemos contem-
plar a diario en las rutas) es el circular sin las luces reglamentarias exigi-
das en horario nocturno. La conducta del asegurado en casos como estos
es rayana con la oferta de ocurrencia de un siniestro, por tanto la conduc-
ta del asegurador no puede ser otra que oponer la ausencia de cobertura.
Similar situación se contempla para quien maneja en condiciones climato-
lógicas adversas o frente a la existencia de humo que dificulte la visión. En
estos dos casos, debemos reconocer que los de límites más difusos de todas
las nuevas cláusulas, para que funcione la exclusión se deberá estar frente
a situaciones realmente extremas, que impidan casi totalmente la visión y
el poder del conductor sobre el automóvil.
5. No habrá cobertura cuando el hecho generador provenga de la circu-
lación del vehículo a contramano, aclarando que para que la exclusión fun-

89
cione debía haber existido en el lugar una señalización inequívoca respec-
to de la dirección de la circulación.
6. Finalmente no habrá cobertura cuando el conductor fuera una perso-
na con trastornos de coordinación motora que impidan la conducción nor-
mal del vehículo y éste no se encuentre dotado de la adaptación necesaria
para este tipo de conducción.

c) La culpa grave y los casos objetivos de ausencia de cobertura

Hemos dicho antes que existen diferencias entre estos dos conceptos.
Ocurre que la culpa grave es un concepto global, que, pese a las serias difi-
cultades de definición que existen, podría ser conceptualizada como una
conducta groseramente imprudente por parte del asegurado, el cual, pese a
la ausencia de intención en su accionar (de lo contrario, estaríamos frente
al dolo) debió haberse representado que, obrando de esa manera, el sinies-
tro se iba a producir. Como se verá se trata solamente de una definición
marco que, para ser aplicada requiere de ciertas condiciones de tiempo y
de lugar. Así lo han exigido los jueces en los múltiples fallos que han dic-
tado sobre la culpa grave en seguros. Por tanto, por ejemplo, resultará
culpa grave el cruzar una avenida con semáforo en rojo en un lugar y en
una hora de gran tránsito, mientras que no lo será el obrar de igual mane-
ra en una calle solitaria y en un horario de nula circulación. Estos serían
dos ejemplos extremos: la diferencia entre ambos es que una persona
medianamente diligente (calidad mínima que corresponde exigirle a cual-
quier asegurado) debió representarse, en la primera situación, que choca-
ría indefectiblemente, mientras que tal prevención no era razonable en la
segunda circunstancia, aún frente a una persona diligente. Como se ve la
prueba de la existencia de culpa grave, constituye para el asegurador, siem-
pre, una difícil aventura. En definitiva, terminará siendo un juez el que,
analizando las condiciones de tiempo y lugar de ocurrencia del hecho,
determine la existencia o no de culpa grave.
Los hechos descriptos en las nuevas exclusiones de cobertura podrían
ser erróneamente tomados por descripciones o ejemplos de culpa grave.
Sin embargo, debe quedar suficientemente claro que la asimilación es erró-
nea. Nadie duda que el hecho de manejar borracho puede constituir un
caso de culpa grave, pero no como está expuesto en las nuevas exclusio-
nes aprobadas. La diferencia sustancial es el mecanismo de su aplicación:
si el manejar borracho se opone por el asegurador como causal de culpa
grave, entonces deberemos estudiar si lo es a la luz de las circunstancias
de tiempo y lugar. Si, en vez, como está descripto en las nuevas cláusulas,
se trata de un caso objetivo de ausencia de cobertura, su aplicación es auto-
mática y universal: basta con manejar en esas condiciones en el momento
del hecho, para que la exclusión de cobertura funcione. En otras palabras,

90
los casos objetivos que hemos descripto no requieren de la prueba adicio-
nal de la representación del siniestro que debió haber tenido el asegurado
o el conductor: basta con que el asegurador demuestre el extremo de que
tal caso objetivo se dio en la realidad; si logra esto, la conducta estará
excluida de la cobertura por ser este el funcionamiento contractualmente
aceptado entre las partes del seguro.
Esta característica objetiva de las nuevas cláusulas ha sido reconocida
por la jurisprudencia arriba apuntada, calificando a estas circunstancias
como de no seguro:
“El contrato de seguros celebrado entre las partes contiene en las con-
diciones generales la cláusula 99 A, que prevé la exclusión de cobertura
referida al caso específicamente comprobado en la causa, es decir, la eje-
cución de la maniobra de adelantamiento del vehículo en zonas prohibi-
das (art. 22 inc. 22, Anexo A de fs. 17)” (fallo “Lima”, la numeración de
la cláusula se refiere a la que tenía en las pólizas anteriores a la resolución
36.100, aunque el texto es el mismo).
Además, tratándose de la exclusión de cobertura se ha dicho que “... en
cambio, la exclusión de cobertura, o no seguro, o no garantía, importan
la limitación de un riesgo, o exclusión del riesgo. Ello significa que al no
entrar en las previsiones contenidas en el contrato, el asegurador no se
halla obligado a garantir... Lisa y llanamente el asegurado carece de dere-
cho a exigir el pago de las consecuencias dañosas de un siniestro, porque
el evento no se halla cubierto contractualmente, no ha sido tomado a su
cargo por el asegurador, o percibió prima por él... Se tiene resuelto que
cuando hay exclusión de riesgo, el asegurador manifiesta explícitamente
en la póliza su voluntad de no cubrirlo. Desde el principio del contrato,
declara no tomarlo a su cargo y el asegurado no tiene derecho a indemni-
zación alguna. En este supuesto se origina una falta de cobertura, un ‘no
seguro’, porque el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía dada
en la póliza respectiva” (fallo “Lima”).

d) El alcance de las exclusiones en cuanto a la calidad del productor

Otro de los problemas que el mercado había experimentado fue la impo-
sibilidad (muy criticada por los especialistas, pero uniforme en la jurispru-
dencia) de argumentar la causal de culpa grave cuando el conductor del
vehículo no fuera el asegurado nominado en la póliza (o sea, cuando fuera
el conductor autorizado o el chofer). Esta uniformidad judicial, comenzada
en el año 1988, con un fallo mendocino: “Rojas c/ Huarpe”, encontraba su
basamento en la redacción del artículo 70 de la Ley de Seguros. En efecto,
el mismo indica que no habrá cobertura cuando “el asegurado” produzca el
siniestro con dolo o culpa grave de su parte. La interpretación estricta que
merece cualquier exclusión de cobertura hizo que los jueces restringieran

91
su uso exclusivamente para el caso del “asegurado nominado” conductor.
Pues bien, el hecho de que las exclusiones objetivas salgan del campo de la
culpa grave, hace que aquel artículo 70 (y su estricta interpretación) no sean
aplicables. La prueba de esta diferencia es que la propia póliza mantiene la
exclusión de dolo y culpa grave (Cláusula CG-CO 7.1). Esto quiere decir
que las más arriba apuntadas no son exclusiones asimilables a la culpa
grave. O lo que es lo mismo, estas exclusiones objetivas son aplicables aún
cuando el conductor sea un “autorizado” no nominado o el chofer.

18. CASUÍSTICA

Una vez que hemos fijado, dentro de la diversidad ya advertida, los cri-
terios predominantes para la configuración de la culpa grave, resulta muy
interesante ir analizando diversos casos puntuales en los cuales la jurispru-
dencia ha ido aplicando el concepto. Se podrá visualizar también, una vez
más, la subjetividad de los criterios adoptados.

a) La fuga del conductor del vehículo luego de ocurrido un siniestro

Se ha discutido si la fuga del conductor del vehículo, generalmente asusta-
do por su provocación, puede representar un caso de culpa grave. Podría pen-
sarse –y de allí la discusión– que debería analizarse la influencia de la con-
ducta en el resultado siniestral: por ejemplo, si la víctima del accidente de
tránsito falleció, habría que analizar si se hubiera salvado de haber sido aten-
dida en forma inmediata. Sin embargo, semejante análisis nos podría llevar a
una consideración dual: esta conducta –como otras– podría haber influido en
ese resultado, pero no haberlo provocado. De allí que los jueces tengan dicho
que la culpa grave debe siempre ser considerada en la producción del sinies-
tro, no en su resultado. Por eso en “Pérez Vargas, Eliana c/ Vázquez, Erasmo
y otros s/ daños y perjuicios”, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de la Tercera Circunscripción Judicial de Bariloche, provincia de
Río Negro (05/12/06), dijo: “Señalando de consuno con la recurrida en su
conteste que el dolo o culpa grave del asegurado debe analizarse en la pro-
ducción del hecho, que en el caso fue el choque con la víctima, y no está pro-
bado en autos y sus anexos, se hubiere agravado el siniestro con la fuga”.

b) Circular a contramano
La circulación a contramano es una conducta que ha sido sancionada con
severidad por los jueces por el enorme peligro que entraña. Claro está,
debe tratarse de casos de calles o avenidas de cierta fluidez de circulación,
donde el riesgo, por ese motivo, sea alto. En dos casos de avenidas, se ha
llegado a conclusiones coincidentes:

92
 a) En “Díaz, Mario Alberto c/ Tarascio, Domingo y otros s/ ordinario”
(Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba,
07/04/05, El Dial, AA38E7), se dijo: “Por culpa grave en los términos del
artículo 70 de la Ley de Seguros hay que entender aquella falta de previ-
sión grosera; no prever lo que cualquier hombre hubiera previsto en esa
situación o bien, el asegurado puede prever el resultado pero se desinte-
resa por él; se expone a un riesgo sin necesidad alguna.
La conducta descripta muestra que se trata de una negligencia grosera, se
trata nomás de una imprudencia exagerada, pues circular por una avenida
de contramano no es lo usual en la mayoría de los conductores. No se trata
de cualquier omisión, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar;
es una omisión que se despreocupa por el resultado que pueda causar.
Aceptado que la circulación en contramano de un automotor por una
avenida constituye culpa grave en la terminología de la Ley de Seguros, la
exclusión invocada por la aseguradora debe admitirse”.
b) Y en “Mota, José Adolfo c/ Pressavento, Carlos Luján s/ daños y perjui-
cios”, la Cámara Nacional en lo Civil (Sala B, 18/06/03, El Dial, AA1935)
sostuvo: “Un vehículo cruzado imprevistamente sobre la mano contraria a la
de su circulación originaria, en una avenida de doble tránsito, fluido y veloz,
constituye obstáculo poco menos que infranqueable y revela una actitud de
máxima imprudencia poco menos que temeraria, y así debe ponderársela tal
como lo ha significado el sentenciante.
Es que, en virtud del factor objetivo (art. 1113, Código Civil), aplicable
a un accidente de tránsito, enfatiza la atribución de responsabilidad, la cir-
cunstancia de la comprobada existencia de una violación a una ordenanza
de tránsito –invasión de la contramano–, ello adicionado a una impruden-
te maniobra en el desplazamiento del rodado que transgrede la norma.
Por ello, y los propios fundamentos de la sentencia, refirmo la expresa-
da convicción de su confirmatoria al atribuir a los demandados total res-
ponsabilidad por el hecho motivante del reclamo por daños”.

c) Dejar las llaves puestas en el vehículo

Se analiza ahora la conducta de quien deja la llave puesta en el vehícu-
lo, se baja y el mismo resulta apropiado por un delincuente: ¿constituye
eso un caso de culpa grave que exime al asegurador de indemnizar?
Quizás con más razón que nunca haya que ponderar en estos casos las
circunstancias de tiempo y de lugar. Existen aún lugares de nuestro país
(por cierto, cada vez menos) donde es común dejar las llaves puestas y
bajarse a hacer una compra. Y nada pasa en general. Si en ese lugar se pro-
duce un hurto de vehículo fuera de la costumbre, difícilmente el juez esta-
blezca que allí hay culpa grave. Muy distinta sería la solución, por ejem-
plo, en un centro urbano.

93
 De todas formas, la jurisprudencia se ha volcado más decididamente
hacia la existencia de esta exclusión de cobertura en el supuesto que esta-
mos tratando. Varios fallos han coincidido en ello:
a) “Configura culpa grave que libera a la aseguradora del pago del
seguro el proceder del asegurado que deja estacionado el vehículo asegu-
rado con las llaves puestas y la puesta abierta” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 12/07/00, “Zuccala, Daniel c/ Instituto Ítalo Argentino
de Seguros Generales SA”, JA, 2001-I-772).
b) “Configura culpa grave que libera a la aseguradora el proceder del
asegurado que deja estacionado el vehículo con las llaves puestas y la puer-
ta abierta” (“Dowie, Andrés c/ Nativa Compañía de Seguros SA s/ cumpli-
miento contractual”, 15/05/01, El Dial, W155D5).
Otros fallos, sin embargo, han concluido en la solución contraria, aun-
que, como se verá, teniendo en cuenta situaciones especiales:
a) “No constituye culpa grave haber dejado transitoriamente abierto el
automotor en el breve lapso que le insumía la apertura de la puerta del
garaje del domicilio” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 12/03/04,
“Balián Sarkis c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda.”).
b) “Si la inobservancia de la previsión del contrato de seguro, según la
cual los automotores estacionados debían tener las llaves guardadas, se
debió a que las llaves no pudieron ser extraídas del tambor de arranque del
vehículo, su extracción no es subsumible en un supuesto de culpa grave”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 08/11/99, “M & T Auto Sport
SA c/ Rubio, Roberto”, JA, 2001-I-774).
c) “No configura culpa grave del propietario del vehículo no dejar sus
llaves en su casa, bajo llave o escondidas” (Cámara Nacional Especial en
lo Civil y Comercial, Sala 1ª, 08/11/79, JA, 1980-III-687).
También existen fallos fuera de la lógica. Recientemente, los jueces han
vuelto a tratar este tema. Un auto fue hurtado en circunstancias en que el
asegurado lo había dejado con las llaves puestas y abierto. El Tribunal no
consideró el hecho como culpa grave, pero lo más insólito fue que, como
circunstancias de tiempo y de lugar atenuantes, menciona la reinante inse-
guridad, la cual, por ser evidente, debería exigir de los asegurados un
mayor cuidado y hacer que hechos como éste resulten más previsibles para
cualquier asegurado, lo que debería acercar y no alejar la presencia de la
institución de la culpa grave. Felizmente existe un voto en disidencia, que
permite alentar todavía algún raciocinio judicial en un tema tan delicado.
Se trata de “Andrade, Antonio Juan c/ La Nueva Cooperativa de Seguros
Ltda. s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, 28/02/12):
a) “La mera imprudencia no hará perder al asegurado el derecho de accio-
nar contra el asegurador, y éste sólo puede invocar la culpa grave y ampa-
rarse en ella para exonerarse de su obligación, cuando demuestre que el ase-

94
gurado ha actuado con manifiesta y grave despreocupación, o cuando ha
obrado con una negligencia en la que no hubiera incurrido de no mediar el
seguro” (del voto de la mayoría).
b) “…el efecto liberatorio sólo se producirá cuando la provocación sea
imputable en grado de culpa grave, la que se evidencia cuando la conduc-
ta desborda el nivel medio de negligencia o imprudencia y es rayana con
el dolo, y por ende existirá cuando el asegurado omita la diligencia ele-
mental de las personas menos previsoras y más especialmente cuando
incurre en ella por estar asegurado” (del voto de la mayoría).
c) “…el descuido o una mera negligencia por parte del asegurado, no
constituyen culpa grave liberatoria del asegurador, ya que, conforme con
el art. 70 de la Ley de Seguros, se requiere una negligencia grosera.
Imputar culpa grave a tales conductas equivaldría a limitar la garantía
del seguro a supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que es contra-
rio a la función misma de este instituto” (del voto de la mayoría).
d) “La culpa debe apreciarse con criterio restrictivo y con relación a las cir-
cunstancias y particularidades de cada situación, configurándose sólo cuan-
do media una manifiesta y grave despreocupación” (del voto de la mayoría).
e) “…aunque el conductor pudo haber actuado con cierta ligereza, el rodado
no dejó de encontrarse bajo su custodia desde que la distancia de dos metros y
medio no parece exorbitante. Además, la conducta que hubo desplegado es la
seguida comúnmente por la gran mayoría de automovilistas. En consecuencia,
no se configuró en el caso ‘culpa grave’” (del voto de la mayoría).
f) “…La argüida inseguridad constituye un hecho notorio. Como tal
pudo y debió ser tenida en cuenta al momento de aceptarse la oferta con-
tractual por la aseguradora, que no pudo ignorar el lugar de radicación
del automotor. Y, si aceptó contratar en tales condiciones, no puede pre-
tender exonerarse del cumplimiento de la obligación resarcitoria que asu-
mió” (del voto de la mayoría).
g) “…la prima se determina por períodos enteros, es única y a su vez se
abona por adelantado, constituyendo de esta manera una obligación de
pago inmediato. Lo que suele ocurrir es que por razones de conveniencia
de ambas partes, el pago de esta prima se difiere en el tiempo o se pacta
su abono en cuotas. Esta modalidad sólo entraña la concesión de un cré-
dito para el pago, por lo cual, producido el siniestro, el tomador debe abo-
nar todas las cuotas aún no vencidas del período que está transcurriendo”
(del voto de la mayoría).
h) “…los plazos para realizar pagos son una facilidad concedida al
tomador, que no afecta el derecho del asegurador a la totalidad de la
prima, porque sólo se trata de una modalidad del pago… Si el siniestro
total se produce, se debe pagar todas las cuotas no vencidas, correspon-
dientes al período” (del voto de la mayoría).

95
 i) “La indivisibilidad se funda en que las primas se calculan por períodos
enteros, y la devolución altera los cálculos para afrontar los siniestros; por
esta razón, el asegurador debe adquirir definitivamente la prima correspon-
diente, porque de lo contrario no estaría en condiciones de soportar los ries-
gos asumidos en virtud de los numerosos contratos” (del voto de la mayoría).
j) “La existencia del daño se presenta como evidente toda vez que si un
automotor es aplicado a la realización de transportes, lo es porque ello
produce una ganancia a su dueño, puesto que esto no trabajaría a pérdi-
da. Por ese lucro cesante debe responder la compañía de seguros morosa
en el cumplimiento de su obligación de cobertura, responsabilidad que no
tiene su fuente en el contrato de seguros en sí mismo, sino en la mora de
la aseguradora, que no prestó oportunamente la cobertura que había pro-
metido” (del voto de la mayoría).
k) “Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral
debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al
proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflicti-
vas consecuencias de dicho proceder” (del voto de la mayoría).
l) “…la obligación principal del asegurador consiste en la asunción del
riesgo, de la que resulta secundaria la de indemnizar si ocurre el sinies-
tro. El fin perseguido con el seguro es la traslación de un riesgo a un ter-
cero para que sus eventuales consecuencias graviten sobre éste, que lo
asume mediante el pago de una prima y bajo la condición de que exista un
interés asegurable y que no se invoquen causales de exoneración. Dado
que resulta necesario que el siniestro sea extraño a la voluntad del asegu-
rado, caducará cualquier derecho cuando éste lo provoque o asuma una
conducta que potencie en grado sumo la probabilidad de que el riesgo se
produzca. En tales supuestos, el riesgo no quedará amparado por el segu-
ro” (Dra. Tévez, en disidencia).
m) “…si bien la prueba de la culpa grave a que alude la ley 17.418 recae
sobre el asegurador, esa carga no es absoluta y debe ser evaluada de con-
formidad con las circunstancias del caso” (Dra. Tévez, en disidencia).
n) “…el efecto liberatorio sólo se producirá cuando el asegurador acre-
dite que la provocación del siniestro es imputable al asegurado en grado
de culpa grave; la que se evidencia cuando la conducta de aquél excede
la regular graduación de negligencia y traduce grave despreocupación
ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido delibera-
damente buscado por el causante del daño” (Dra. Tévez, en disidencia).
o) “…cuando la ley 17.418:70 alude a la ‘culpa grave’ establece una
delimitación subjetiva del riesgo cubierto (…) con el objeto de mantener-
lo encauzado dentro de un marco de normalidad, que excluye de la cober-
tura las alteraciones al comportamiento siniestral previsto originado en la
falta de adopción de las mínimas diligencias exigibles al asegurado en

96
función de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de tiem-
po, persona y lugar” (Dra. Tévez, en disidencia).
p) “…existirá culpa grave al mediar la exteriorización de una conducta
de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, manifiestamen-
te indiferente a la suerte de los bienes asegurados; es decir, de una mag-
nitud que desborda las negligencias, imprudencias o impericias habitua-
les en el común de las personas, quebrando la ecuación económica del
seguro y convirtiéndose en la ‘causa’ del siniestro (…). En tales casos,
debe mediar una conducta desaprensiva que el asegurado deliberadamen-
te no habría observado de no haber contratado un seguro” (Dra. Tévez,
en disidencia).
q) “…la responsabilidad de la aseguradora debe ceder cuando la con-
ducta del asegurado supera las previsiones del riesgo propias del contra-
to e incursiona en un margen de participación que desarticula sus bases
convencionales” (Dra. Tévez, en disidencia).
r) “…la conducta del asegurado influyó en el acaecimiento del siniestro
–aunque, obviamente, no fue deliberadamente buscado por aquél– y que-
bró el comportamiento previsto en la contratación del seguro; tanto más
cuando es notorio que –y esto también es importante– los robos de auto-
motores, incluso cuando se adoptan las precauciones necesarias, se suce-
den con frecuencia en zonas del Gran Buenos Aires como la que habita el
actor” (Dra. Tévez, en disidencia).

d) Estacionamiento sin luneta

Dejar estacionado el automóvil sin existencia de la luneta constituye un
acto de culpa grave pues promueve el robo. Así lo tiene declarado la
Cámara Nacional en lo Comercial (Sala E, 05/10/04, “Navarro, Hugo c/ La
República Cía. Argentina de Seguros”): “Obró con culpa grave el asegu-
rado que dejó estacionado en la calle el automóvil al que le faltaba la
luneta trasera desde hacía varios días y volvió a retirarlo al concluir la
jornada laboral”.

e) Dejar las llaves puestas en el vehículo en una estación de servicio

Con similar resultado al arribado con respecto al estacionamiento
común, se han pronunciado los jueces respecto del estacionamiento en una
estación de servicio, por más que, habitualmente, haya allí mucho más
gente y movimiento que en una calle común.
En “Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Esso SA s/ ordinario”, la
Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 27/12/05, El Dial, AA327C),
estableció: “En el caso, la actitud del asegurado al dejar las llaves de con-
tacto puestas dentro de su automóvil en la estación de servicio –que como
dije no está obligada a cuidarlos y carecía de personal de seguridad abo-

97
cado a su custodia– implica una actitud consciente en cuanto a la produc-
ción del siniestro y desaprensiva respecto de sus consecuencias. Ergo, la
responsabilidad de la aseguradora cede cuando la conducta del asegura-
do supera las previsiones del riesgo propias del contrato e incursiona en
un margen de participación que desarticula sus bases convencionales.
Ergo, el siniestro aconteció –indudablemente– porque el asegurado des-
cendió del vehículo dejándolo descuidado y con las llaves de contacto
colocadas en su interior, sin alarma. Ello posibilitó que el delincuente
subiera al móvil y partiera impunemente.
Concluyendo, la omisión de la diligencia elemental del sujeto menos previ-
sor, la manifiesta y grave despreocupación del asegurado (que no hubiera
observado tal actitud si no estuviera asegurado) implica culpa grave (CNCom.,
esta Sala, 15/11/61, in re: “Nader, J. c/ La Unión Mercantil Cía. de Seguros”;
ídem, 14/12/62, in re: “Bertini, F. c/ El Mundo Cía. de Seguros”; bis ídem,
23/03/73, in re: “Peri, B. c. La Economía Comercial Cía. de Seguros”).
Al asegurado correspondió el mantenimiento del estado del riesgo asu-
mido por la aseguradora y, cuando se produce un quiebre en el status quo
del riesgo previsto al contratar el seguro, el asegurado debe cargar con
las consecuencias de su conducta.
En síntesis: la accionada no pudo prever al tiempo de contratar que el
tomador dejaría estacionado el móvil asegurado con las llaves puestas y
la puerta abierta. Al alterarse el comportamiento siniestral previsto, la
trascendencia de la trasgresión de la conducta antisiniestral exigida
impone la solución del artículo 70 de la ley 17.418 y libera a la acciona-
da del pago del seguro”.

f) Robo de llaves en la casa del dueño por un familiar

No ha sido considerada culpa grave la conducta del propietario de un auto
que dejaba normalmente las llaves del mismo en su domicilio, las que fueron
tomadas por un pariente menor de edad: “La culpa del propietario del auto-
motor, consistente en no haber tomado las precauciones necesarias para que
una hermana menor que carecía de registro habilitante se apoderara de las
llaves del automotor con el que ocasionó el siniestro no es bastante para aco-
ger las pretensiones de la aseguradora referida al no seguro, o sea, la exclu-
sión del riesgo” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
14/09/76, LL, 1977-B-238). Sin embargo, esto no es óbice como para que el
siniestro no pueda ser rechazado sobre la base de la hoy existente exclusión
de cobertura referida a la ausencia de licencia para conducir.

g) Robo de un auto en un taller mecánico

Tampoco ha sido considerada culpa grave la conducta por la cual un ase-
gurado estaciona (y deja allí durante la noche) un vehículo en un taller

98
mecánico en la parte descubierta de éste. La solución parece lógica, tenien-
do en cuenta que el robo de un vehículo en la calle pública –en condicio-
nes normales– tampoco ha sido así considerado.
Se trata de “Ferrarese, Jorge Alberto c/ La Perseverancia Seguros SA s/
ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 14/12/04), donde se
dijo: “La culpa grave es una causal de liberación de la aseguradora, por
lo que la prueba de su existencia corresponde a ésta.
De la declaración testimonial surge que el actor se dirigió a un taller
mecánico aproximadamente a las 21.00 y estacionó el automotor en la
parte descubierta de aquél quedando prácticamente dentro del mismo,
salvo una parte del guardabarro trasero que se encontraba en la vereda.
No parece que tal modo de proceder, habida cuenta del ámbito en que se
hallaba el vehículo, pueda configurar una culpa grave, extremo que tam-
poco aparece acreditado por otras constancias.
Tengo dicho que ‘es preciso tener en cuenta que en un seguro de robo lo
que el tomador pretende es cubrir –mediante el pago de una prima– su
propia vulnerabilidad o descuido, circunstancias que suelen aprovechar
los ladrones para intentar la sustracción’. Si nos colocáramos en la hipó-
tesis de exigir medidas de seguridad insuperables o controles que absolu-
tamente impidan cualquier intento de robo, no se comprendería cuál es la
finalidad de contratar un seguro de esta índole y, desde el punto de vista
técnico, caería el interés asegurable. Por eso, Halperín recuerda jurispru-
dencia según la cual ‘la negligencia o descuido del asegurado es circuns-
tancia prevista que se traslada a las entidades aseguradoras, quienes al
extender la póliza están aceptando la posible ocurrencia de tales supues-
tos’; de manera que en tanto no se advierta que la asegurada hubiese
incurrido en una omisión de la ‘diligencia elemental de las personas
menos previsoras’, extremo que sería carga de la aseguradora probar, no
puede tenerse por configurado un supuesto de culpa grave.
En suma, no encuentro probada la causal de liberación invocada por la accio-
nada, por lo que estimo que deberá confirmarse la sentencia en este punto”.

h) Vehículo guardado en estación de servicio

La misma solución se aportó para el caso de un vehículo dejado en la fosa
de un taller mecánico con las llaves puestas, de donde fue hurtado.
Seguramente el Tribunal ha tenido en cuenta que se trataba de un lugar sufi-
cientemente protegido como para que el delito fuera pensado por el asegu-
rado como de fácil ejecución: “La circunstancia de que el vehículo hubie-
se ‘permanecido’ en la fosa de engrase en esas condiciones (con las llaves
colocadas), sin una directa y permanente custodia ‘personal’ de un emple-
ado del asegurado (garajista), vino a entrañar negligencia o descuido del
asegurado con relación a su débito de guarda, mas no parece suficiente

99
para determinar que el hurto se hubiese producido por la voluntad cons-
ciente del asegurado” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D,
08/11/99, “M & T Auto Sport SA c/ Rubio, Roberto M. y otro s/ ordinario”).

i) Camión cargado de mercadería en la vía pública

Distinta es la “exposición” al delito que configura “mostrar” la mercade-
ría en un camión que ha sido dejado estacionado en la vía pública sin cuida-
do. Debe advertirse también que se trataba de una cobertura del Ramo
Transportes, donde la custodia es exigible hasta para circular. De allí que la
Cámara de Apelaciones de Concordia, provincia de Entre Ríos (Sala Civil y
Comercial, 29/08/95, “Murgan, Víctor c/ Cosecha Cooperativa de Seguros
Limitada”), dijera: “La conducta del asegurado que deja un camión carga-
do de mercadería en la vía pública evidencia una negligencia de su parte
que corresponde penar con la exclusión de la cobertura del seguro”.

j) Introducción de mercadería peligrosa en un local

En numerosas oportunidades, la idea de “culpa grave” se mezcla inevi-
tablemente con la de “agravación del riesgo” provocada por el asegurado,
pues, en rigor, son dos cuestiones que pertenecen a la misma familia. Y,
por vía indirecta, terminan teniendo el mismo efecto pese a que, nominal-
mente, la agravación del riego por cuenta del asegurado “suspende” la
cobertura, mientras que la culpa grave es una exclusión de cobertura.
Como se ve, en ambos casos, el asegurador no se hace cargo del siniestro.
En “Piris, Daniela c/ Deme Dos S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios”
(Cámara Nacional en lo Civil, Sala M, 05/11/01, El Dial, AE18FF), se veri-
fica este entendimiento coincidente: “Si los daños causados a un cliente en
un local de comercio obedecieron a la introducción de mercadería ajena y
distinta de la asegurada, y de naturaleza riesgosa y peligrosa –en el caso,
artículos de pirotecnia–, tal circunstancia provoca la suspensión de la
cobertura. Es que con tal proceder, la empresa asegurada generó un cam-
bio que aumentó notoriamente la probabilidad o la intensidad del riesgo
asumido por la aseguradora al momento de la celebración del contrato.
La introducción por parte de una empresa de mercadería ajena y distin-
ta de la asegurada, de naturaleza riesgosa y peligrosa –en el caso, artícu-
los de pirotecnia–, evidencia una negligencia grosera por parte del asegu-
rado, que configura culpa grave, como causal de caducidad de la cober-
tura del seguro, frente a los daños producidos por la explosión o combus-
tión de los referidos artículos”.
Resta agregar, sin embargo, que la identidad apuntada no hace a estas ins-
tituciones iguales ni poseer el mismo funcionamiento. La culpa grave es una
exclusión de cobertura y puede ser alegada dentro del plazo de treinta días de
denunciado el siniestro o de recibida la última información complementaria.

100
La agravación del riesgo por cuenta propia es una modificación voluntaria del
estado del riesgo existente al momento de celebrar el contrato y el asegura-
dor debe, dentro de los siguiente siete días corridos a partir de que toma cono-
cimiento de la misma o el asegurado se la denuncia, proceder a rescindir el
contrato por esa causa; de lo contrario, la cobertura suspendida vuelve a la
vida al octavo día y el contrato seguirá su curso sin modificaciones.

k) Dejar el automóvil en una playa de estacionamiento con el ticket

adentro
En un curioso fallo, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala E, 11/02/93,
“Pérez, Norberto c/ Omega Cooperativa de Seguros Ltda.”, JA, 1993-IV-169)
dijo: “Existe culpa grave del asegurado que dejó su automóvil en una playa
de estacionamiento con el ticket de control dentro del vehículo”.
Es extraña la solución por cuanto la conducta del asegurado puede ser
catalogada como un incumplimiento a su obligación de “salvamento” –en
tanto priva a la aseguradora, al haberse robado también el ticket, de la
acción de recupero contra el dueño del estacionamiento–, pero no parece
encuadrase dentro del concepto de “culpa grave”.

l) Motor encendido y puertas abiertas

Comete culpa grave quien se conduce de esta manera: “Obra con culpa
grave quien deja un automotor estacionado con el motor encendido y las
puertas abiertas, fuera de la órbita de su control inmediato” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala A, 11/04/86, “Ferrari c/ Plus Ultra”).

m) Exceso de velocidad
La frecuencia con que los argentinos manejamos a exceso de velocidad
–mucha o poca diferencia con la permitida– hace que esas conductas se
hayan transformado en costumbre y que en la cabeza de los conductores se
pierda esa identificación de la velocidad excesiva con el siniestro. Esa falta
de identificación incide en otra falta: la de la representación del siniestro,
condición, como se viene viendo, de existencia de culpa grave.
De alguna manera, esa mala costumbre ha incidido en numerosos fallos
que han quitado a esta conducta el carácter de culpa grave:
a) “El hecho de conducir a una velocidad superior a la permitida en la
intersección de una calle y una avenida y la ausencia de atención evidencia-
da al no advertir al vehículo que luego embistiera, si bien constituyen
importantes faltas al ordenamiento jurídico, no pueden considerarse hechos
extraordinarios, ni una negligencia tal que pueda resultar cercana a la
intencionalidad en la producción del evento dañoso o que traduzca una
grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial. Ello por
cuanto el concepto de ‘culpa grave’ en el asegurado, tendiente a liberar a la

101
aseguradora de su obligación, debe ser apreciado con un criterio restricti-
vo” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala M, 13/07/01, “Agüero, Jorge
Osvaldo c/ Furno, Diego Fernando s/ daños y perjuicios”, El Dial, AE1829).
b) “Que el actor circulara a una velocidad superior a la administrativa-
mente tolerada en el área no implica de suyo responsabilidad en el plano
del derecho general (Constitución Nacional, art. 75, inc. 12)” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 27/12/05, “Miño, Nicolás c/ El Comercio
Cía. de Seguros SA s/ ordinario”).
Sin embargo, cuando este exceso llega a límites desorbitados, entonces
la jurisprudencia tuerce su normal entendimiento:
a) “La Suprema Corte Provincial ha considerado un caso de culpa grave
del asegurado aquel protagonizado por quien conducía a alrededor de los
170 km/h de noche y en estado de ebriedad. O bien, aquel en que el asegu-
rado cruzó la calle a gran velocidad, con el semáforo en rojo y esquivando
otros vehículos que aguardaban que se les habilitara el paso. A su vez, por
mayoría, esta Alzada ha tenido ocasión de considerar culpa grave la acti-
tud del asegurado que es estado de ebriedad se puso al mando un automó-
vil, practicando una complicada e inexplicable maniobra al cabo de la cual
terminó embistiendo a un peatón que se hallaba o en el cordón de la vere-
da o iniciando el cruce por la senda peatonal” (“Pichinini, Luis María c/
Baldres, Rafael s/ daños y perjuicios”, 23/04/92, El Dial, W940C).
b) “Medió culpa grave del asegurado (art. 70, Ley de Seguros) que exo-
nera a su aseguradora de responsabilidad frente a la víctima del daño, si
aceleró su vehículo sabiendo que la víctima cruzaba, con la finalidad de
atemorizarla, realizando una maniobra sumamente riesgosa” (Cámara
Civil y Comercial de Junín, 29/09/83, ED, 109-318).

n) Giro a la izquierda
En una inaceptable –a esta altura de los conocimientos jurídicos en mate-
ria de seguros– interpretación jurídica, que confunde la finalidad del segu-
ro de responsabilidad civil (que protege al asegurado, no a la víctima,
según lo que establece puntualmente el art. 109, Ley de Seguros), la
Cámara Nacional en lo Civil (Sala I, 16/10/97, El Dial, AE1F0), en los
autos “Fleisman, Norberto Máximo y otro c/ Fragala, Fernando Martín s/
daños y perjuicios”, tuvo oportunidad de equivocarse de esta manera: “Al
girar a la izquierda, en una avenida de doble mano y en una compleja
intersección, cuyo tránsito estaba dirigido por semáforos, el responsable
del hecho realizó, con evidente desaprensión, una maniobra prohibida por
las normas de tránsito; pero este obrar, si bien resulta reprochable, no
autoriza a la aseguradora a oponer la defensa de culpa grave del asegu-
rado, por cuanto la finalidad del seguro de responsabilidad civil no se
agota en el interés particular de los contratantes, sino que tiende, asimis-

102
mo, a la protección de los derechos de los damnificados, lo que impone
una interpretación restrictiva de las defensas oponibles a ellos con base en
la ausencia de cobertura”.
Felizmente, el error no fue repetido en “Martín, Godofredo c/ Silvia
Alonso s/ daños y perjuicios”, Primera Cámara Civil, Circunscripción
Primera de Mendoza (11/08/93, El Dial, MC208F), donde se reconoció:
“Incurre en culpa grave el conductor de un vehículo que pretende acceder
a una estación de servicio cortando la otra mano y no deja el paso a los
que circulan por ésta”.

o) El cruce con semáforo en rojo

El tema adquiere una especial significación ahora, por cuanto no está
incluido entre las “exclusiones objetivas” de la cobertura de responsabilidad
civil de automotores. No se lo incluyó en 1999 y tampoco ahora en las con-
diciones uniformes de cobertura. En ambos casos, se trata de una ausencia
poco comprensible, fruto de un olvido en el primer caso y de una reiteración
de dicho olvido en el último. Por tanto, todas las situaciones de accidentes
con cruce de semáforos en rojo caen dentro del concepto de “culpa grave”.
La objetividad de un semáforo en rojo y la conciencia asentada en el sen-
tido de la peligrosidad del cruce (en efecto, debe ponderarse que no todas
las arterias poseen semáforos, debiendo suponerse que lo poseen quienes
presentan un tránsito de alguna intensidad) ha hecho que, en general, los
jueces se hayan avenido a considerar ese cruce como culpa grave.
Así ocurre, por ejemplo:
a) “Incurre en culpa grave quien conduciendo un vehículo traspone una
bocacalle cuando la luz roja del semáforo se lo impide, pues necesaria-
mente ha tenido conciencia del peligro que con su accionar provocaba
(representación) despreciando, por confiar en su pericia, el riesgo crea-
do” (Cámara 7ª Civil y Comercial de Córdoba, 15/10/82, LLC, 1984- 949).
b) “Constituye ‘culpa grave’ la conducta del asegurado que cruza una
calle a gran velocidad con el semáforo en rojo y esquivando a otros vehí-
culos que aguardaban que se les habilitara su paso” (Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, “Herbalejo, Luis Héctor y otra c/ Chiaradia,
Marcelo Julio y otro s/ daños y perjuicios”, 03/11/87, LL, 1988-A-233).
c) “Incurre en culpa grave quien conduciendo un vehículo traspone una
bocacalle cuando la luz roja del semáforo se lo impide, pues necesaria-
mente ha tenido conciencia del peligro que con su accionar provocaba
(representación) despreciando, por confiar en su pericia, el riesgo crea-
do” (Cámara 7ª Civil y Comercial de Córdoba, 15/10/82, LLC, 1984-949).
d) Y en otra oportunidad, el cruce con semáforo en rojo de parte de otro
vehículo ha permitido que un asegurado zafe de tal calificación en caso de
conducir a exceso de velocidad: “Si el otro vehículo fue el que provocó el

103
accidente al violar la luz de paso a velocidad excesiva, la circunstancia de
que el asegurado se desplazara a marcha inmoderada y que ese proceder
actuara como concausa en la producción del accidente, no es suficiente
para configurar la culpa grave” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala
C, 17/11/80, ED, 92-371).

19. LA CULPA GRAVE DEL CONDUCTOR AUTORIZADO

El conductor autorizado en un seguro de automóviles es un asegurado

más. La doctrina especializada ha defendido con absoluta razón este prin-
cipio, aunque la jurisprudencia, como se verá, no nos ha acompañado.
Esta falta de acompañamiento constituye un grave error conceptual en
una visión que comenzó en un caso mendocino (“Rojas c/ Huarpe”) que
falló la Suprema Corte de Justicia de esa provincia a fines de los años 80.
Insisto en que, lamentablemente, este error se ha difundido en la jurispru-
dencia nacional.
¿Por qué decimos que se trata de una posición errónea? Porque la justicia
confunde al “conductor autorizado” con un tercero en la relación contractual
asegurativa y, teniendo en cuenta el principio según el cual la culpa grave
debe ser “personal”, entonces no puede esgrimirse la conducta de ese terce-
ro. No advierte la justicia que el artículo 21 de la Ley de Seguros dice:
“Excepto lo previsto para los seguros de vida, el contrato puede celebrarse
por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado. En caso de
duda, se presume que ha sido celebrado por cuenta propia. Cuando se con-
trate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indetermina-
do si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena se aplicarán las dis-
posiciones de esta Sección cuando resulte que se aseguró un interés ajeno”.
Es decir que en nuestro derecho, existen contratos de seguro por “cuen-
ta propia” (en los que el tomador y el asegurado son la misma persona),
por “cuenta ajena” (donde un tomador contrata a favor de un asegurado,
distinto a él) y “por cuenta de quien corresponda”. En este último caso, el
asegurado no está nominado en la póliza, sino que surgirá en el momento
del siniestro, identificándolo como quien tenga interés asegurable en esa
instancia como para ser protegido por el asegurador. Ese es exactamente el
caso del “conductor autorizado”, quien puede ser demandado en razón de
su responsabilidad por el uso del auto que manejaba, toda vez que el artí-
culo 1113 del Código Civil habla de la responsabilidad del “dueño o guar-
dián”, siendo el primero el titular registral (generalmente el “asegurado
nominado”) y el segundo, quien tenga la guarda jurídica del vehículo al
momento del siniestro (en nuestra jerga, el “conductor autorizado”). De
manera que calificar a este último de “tercero” es un error evidente.

104
 El fallo que hemos mencionado dice así: “En el Derecho de Seguros, a
diferencia de lo que acontece en el Derecho Civil común, rige el principio
de la culpa propia; ninguna norma del Derecho de Seguros permite impu-
tar al contratante la culpa de un tercero, de modo que el tomador del segu-
ro es responsable, en principio, sólo de sus propios actos” (Suprema Corte
de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, 24/05/88, “Rojas, Rolando c/ Cooperativa
de Seguros Huarpe Ltda.”, JA, 1989-I-944).
A partir del fallo “Rojas c/ Huarpe”, la jurisprudencia se volcó decidida-
mente por la posición equivocada ya analizada. Numerosos son los fallos
que podemos nombrar al respecto:
a) “El artículo 114 de la ley 17.418 se refiere al dolo o culpa grave y dis-
pone que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provo-
que dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabi-
lidad. Entonces, no cabe aplicar la cláusula de caducidad atribuyendo
responsabilidad al asegurado por actos cumplidos por terceros, pues ello
atenta contra la esencia misma del seguro de responsabilidad civil. Es
que, tratándose de un supuesto de limitación causal subjetiva, la exclusión
sólo puede referirse al asegurado, pues la norma imperativa prohíbe
extender dicha exclusión en perjuicio del asegurado” (Cámara Nacional
en lo Civil, Sala B, 31/08/04, “Offenhenden, Santiago c/ Rizzo, Néstor
Raúl s/ daños y perjuicios”, El Dial, AE1F2D).
b) En “Larrea, Juan Antonio y otras c/ Quitegui, Carlos Enrique s/
indemnización de daños y perjuicios” (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 08/08/07), se dijo: “La cuestión articulada por
los quejosos ha merecido un pronunciamiento de esta Suprema Corte en la
causa ‘Vega Pérez, Mariano F. y otra c/ Coll, Rubén G. y otro’, del
09/10/03, oportunidad en la que adherí al voto del doctor De Lázzari. En
aquel precedente el Tribunal dirimió un caso en el que –tal como sucede
en el presente litigio–, por vía contractual se pretendía extender el alcan-
ce de la exclusión subjetiva de cobertura prevista en art. 114 de la ley
17.418, abarcando no sólo en tal limitación al asegurado que provoca
dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad,
sino al conductor del vehículo protagonista del suceso.
Se entendió que para resolver la contienda era menester ponderar la
validez de dicha extensión a la luz de lo dispuesto en el art. 158 del refe-
rido marco legal, precepto que, bajo el acápite de ‘obligatoriedad de las
normas’, determina que ‘sólo se podrán modificar a favor del asegurado’,
entre otras normas, el aludido artículo 114.
En esas condiciones, el artículo 158 de la Ley de Seguros dispone que
las previsiones del artículo 114 sólo se podrán modificar a favor del ase-
gurado, conformando un supuesto de imperatividad relativa, esto último
por la posibilidad de mejorar la posición del sujeto individualizado. Si ello

105
es así, la extensión a otro sujeto que no es el indicado en la norma resul-
ta inválida. El conductor, en el caso, no es el asegurado, por más condi-
ción de centro de interés que revista. La pretendida subsunción del con-
ductor en la figura del asegurado aparece inclusive contradicha por la
propia cláusula del contrato. En efecto, si ambos son asegurados, no se
explica la razón por la cual se los individualiza separadamente. En autos
corresponde aplicar la doctrina del precedente citado y adoptar la solu-
ción a la que allí arribó este Tribunal.
Tal como ocurría en la otra causa citada, la cláusula 21 del contrato de
seguro, establece que: ‘el Asegurador queda liberado si el Asegurado o el
conductor provoca, por acción u omisión, el siniestro dolosamente o con
culpa grave...’, agregando que ‘...No obstante el Asegurador cubre al
Asegurado por la culpa grave del conductor cuando éste se halle en rela-
ción de dependencia laboral a su respecto...’.
De allí que, tal como se sostuviera en el precedente tantas veces mencio-
nado ‘...el asegurador se obligó a mantener indemne al asegurado y/o a la
persona que con su autorización conduzca el vehículo objeto del seguro, por
cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por ese
vehículo, por hechos acaecidos en el plazo convenido, en razón de la respon-
sabilidad civil que pueda resultar a cargo de ellos. He aquí la delimitación
del riesgo. Verificado el evento previsto, en cumplimiento del contrato el ase-
gurador debe materializar aquella indemnidad. Ahora bien, en esas condi-
ciones, el deudor de tal obligación aduce una cláusula limitativa en relación
a la actuación del conductor, exención que la ley no autoriza. Por tanto, aus-
piciar esa inteligencia y eximir al asegurador conforma quebrantamiento de
la normativa legal y vaciamiento del derecho imperativo por mera autoridad
privada. Ningún valor posee la estipulación del contrato frente a la prohibi-
ción de la ley. Refleja tan sólo la posición dominante de una de las partes en
sacrificio del principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil)’.
Por ende, si el siniestro del que da cuenta esta litis no operaba la exclu-
sión para los reclamantes, la citada en garantía debe responder con arre-
glo al seguro pactado. No sobreabunda recordar que en esta materia ha
de evitarse conferir a las cláusulas contractuales una inteligencia que, por
vía de extensión o analogía, restrinja el alcance del riesgo asegurado.
Por todo ello, de ser compartidos los fundamentos brindados, correspon-
de hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios interpuestos,
revocar en igual medida el fallo impugnado en cuanto exime a la citada en
garantía ‘Vanguardia Compañía Argentina de Seguros’ de su obligación de
mantener indemne a Carlos Enrique Quitegui, y condenar a dicha empresa
a pagar al actor la indemnización fijada por la sentencia recurrida”.
Éstos que hemos mencionado son los últimos fallos, pero ya antes se
había avanzado decididamente en esa posición:

106
 c) Se dijo en “Migliore, Nancy E. c/ Rodríguez Capello, José Luis s/
daños y perjuicios” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, 06/03/01, El
Dial, AE1772): “La cláusula contractual que permite la exención de res-
ponsabilidad del asegurador en caso de dolo o culpa grave del conductor
–en tanto favorece exclusivamente al asegurador al ampliar el campo de
su irresponsabilidad– carece de validez ya que se aparta del precepto
legal del artículo 158 de la Ley de Seguros, que tiene carácter imperativo
y otorga el mismo carácter al artículo 114 cuando se trata de modificacio-
nes que no favorecen al asegurado.
La cláusula contractual, por la que se amplía el ‘no seguro’ referido a la
culpa grave del asegurado es materialmente ilícita (art. 1066, Código
Civil) por contradecir una norma semi-necesaria (art. 114, Ley de Seguros)
y, por tanto, abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional
al suprimir una obligación del asegurador de fuente normativa.
La cláusula que libera al asegurador de la responsabilidad por el sinies-
tro provocado por culpa grave del conductor que no se halle en relación
de dependencia laboral es ilegítima y abusiva, pues la culpa grave es una
hipótesis de delimitación causal subjetiva y, por tal, referida sólo al ase-
gurado, lo que determina que, en esos supuestos, la ilicitud se encuentra
referida a una exclusión no admitida por el artículo 158 de la Ley de
Seguros, pues empeora las condiciones de contratación del asegurado. Es
que, de acuerdo a lo previsto por el artículo 114 de la misma norma legal,
lo atinente al seguro de responsabilidad civil sólo puede ser modificado en
favor del asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala I, 27/08/96,
“Cuquejo, Walter Hugo Luis y otro c/ Sevillano, Marcelo Fabián s/ daños
y perjuicios”, El Dial, AEEF1).
d) Incluso se ha llegado a confundir la figura del “conductor autorizado”
con la del “conductor dependiente”, citando doctrina especializada en forma
equivocada. Así se lo hizo en “Kligmann, Débora Myriam c/ Correa,
Fernando Ricardo y otros s/ daños y perjuicios varios” (Cámara en lo Civil y
Comercial Federal, 28/04/94, El Dial, AF1344): “El tribunal tiene dicho que
la alegación de culpa grave del conductor del vehículo resulta insustancial,
puesto que la culpa grave contemplada en el artículo 70 de la ley 17.418 es
la del asegurado, y no la de terceros. La doctrina coincide con este punto de
vista. Así, señala Halperín que es improcedente invocar la culpa grave res-
pecto del dependiente y Zavala Rodríguez, en el mismo sentido, afirma que
no puede culparse al asegurado de la culpa grave de sus empleados”.
Sin perjuicio de la rotunda mayoría de los fallos que se pronuncian por la
posición que entendemos equivocada, existen algunos que alientan la esperan-
za sobre contar en el futuro con una posición correcta. Podemos mencionar:
e) “La exclusión de cobertura por culpa grave alcanza a la incurrida por
el conductor” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,

107
03/11/04, “Insurance Company of North American c/ Fortino, Antonio Carlos
y otra s/ cobro de pesos”). Este fallo se dictó acumulado (y en el mismo sen-
tido) con “Gamarra, Eva Felicia y otro c/ Fortino, Antonio Carlos y otro.
Daños y perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos”, El Dial, W17C05).
f) “Debe reconocérsele eficacia a la cláusula contractual que excluye expre-
samente a la cobertura en caso de siniestro derivado de culpa grave del con-
ductor” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 17/12/92, ED, 103-683).
g) “La culpa grave debe ponderarse con rigor y en relación a las parti-
cularidades del caso, configurándose sólo cuando media manifiesta y
grave despreocupación en la que no se hubiera incurrido de no existir
seguro, e identificándose más con la voluntad consciente que con el sim-
ple descuido, al punto de que pueda decirse que la víctima ocasionó volun-
tariamente el siniestro. Por ello, el efecto liberatorio sólo se producirá
cuando la provocación del siniestro sea imputable en grado de culpa
grave, la que se evidencia cuando se trata de una imprudencia lindante
con el dolo y cuando el asegurado omita la diligencia elemental de las
personas menos previsoras y más especialmente cuando incurre en ella
por estar asegurado… Al resultar probadas coetáneamente concausas
incidentes en el contexto culposo (conducir con alcohol en la sangre en
una arteria transitada, realizando peligrosas maniobras con el vehículo a
una velocidad excesiva) se exterioriza la intensidad de la negligencia del
conductor del vehículo –hijo del asegurado–, hecho que equivale al aban-
dono del deber de sujetar las acciones a la normal convivencia social en
el quehacer que ha presupuesto la integración del vínculo jurídico contra-
ído con el asegurador” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B,
27/12/05, “Miño, Nicolás c/ El Comercio Cía. de Seguros SA s/ ordinario”,
El Dial Express, 08/03/06).
h) Y en el colmo del absurdo, la propia Suprema Corte mendocina, que
originó la tendencia equivocada, tuvo que reconocer que: “La distinción
entre tomador del seguro y conductor sólo se justifica para declarar nula
la cláusula de la póliza que extiende el no seguro a la culpa grave del con-
ductor, pero no para considerar que este último no es asegurado”
(Suprema Corte de Justicia Mendoza, Circunscripción Primera, Sala 2,
15/03/94, “Sandri, Roque J. c/ Víctor Stoia y Transportes El Plumerillo SA
s/ daños y perjuicios”, El Dial, MZ2D00), lo cual constituye una verdade-
ra contradicción, porque si es “asegurado”, lo es para toda la relación jurí-
dica, no solamente para lo que conviene a la teoría del Tribunal y, si es así,
le resulta aplicable el artículo 114 de la Ley de Seguros.

108
20. EL CONDUCTOR “DEPENDIENTE” DELASEGURADO NOMINADO

Se ha dicho ya que tanto la ley como la jurisprudencia exigen que para

constituir la culpa grave una exclusión de cobertura, debe ser cometida en
forma personal por el asegurado. Como fruto de este principio es que los
hechos de los dependientes laborales del asegurado no pueden constituir
casos de “culpa grave” como eximente de responsabilidad de las asegura-
doras. Juega para esto el principio de responsabilidad del principal por los
actos de su dependiente.
La jurisprudencia, invariablemente, ha admitido el principio:
a) En “Galeano Bogado, Vilma Jacinta c/ Abalsamo, José y otros s/
daños y perjuicios” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, 18/11/03), se
dijo: “Una de las cláusulas de la póliza establece que si bien el asegura-
dor queda liberado si el asegurado o el conductor provoca, por acción u
omisión, el siniestro dolosamente o con culpa grave, añade que ‘el asegu-
rador cubre al asegurado por la culpa grave del conductor cuando éste se
halle en relación de dependencia laboral a su respecto y siempre que el
siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación, sin perjuicio de
subrogarse en sus derechos contra el conductor… Frente a esta cláusula,
que integra las estipulaciones predispuestas del asegurador, es obvio que
la aseguradora no estaba habilitada para declinar su responsabilidad
aduciendo la culpa grave del conductor, cuya dependencia laboral como
chofer del camión afectado al transporte de sustancias alimenticias no ha
sido controvertida sino que fue reconocida expresamente por el represen-
tante legal de Transtita SA’” (El Dial, AA1CDE).
b) Y la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala A, 07/05/73, ED, 51-455)
ya había dicho: “El asegurador debe indemnizar aun en el caso de culpa
grave de las personas por las que el asegurado es civilmente responsable
o de una acción culposa grave de tercero, autorizado por aquél para con-
ducir el vehículo”.

21. LOS SEGUROS SOBRE LA VIDA Y LOS SEGUROS DE

ACCIDENTES PERSONALES

La aplicación de los principios que hemos mencionado es uniforme para

todos los ramos, pero la jurisprudencia ha exceptuado de esta aplicación a
los seguros sobre la vida. Pero sí ha considerado aplicables los criterios
expuestos en los Seguros de Accidentes Personales, la otra de las variables
de los seguros de personas. Así ha ocurrido en varios casos:
a) En “Noguera, Nibea Miriam c/ Siglo XXI Compañía Argentina de
Seguros SA” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 03/10/01, ED,

109
11/02/02), se dijo: “En el ámbito de los seguros de personas, cabe hacer
una diferenciación en lo que hace a la liberación del asegurador, pues
mientras que en los seguros sobre la vida, los actos de provocación cum-
plidos culposamente no liberan al asegurador, en los seguros por acciden-
tes personales se aplica la regla general de la liberación por actos dolo-
sos o producidos por culpa grave… La culpa grave del asegurado –como
causal de liberación del asegurador– debe apreciarse con relación a las
circunstancias y particularidades de cada situación, configurándose cuan-
do media una grave y manifiesta despreocupación en la que no hubiera
incurrido de no existir seguro e identificándose más con la voluntad cons-
ciente que con el simple descuido, al punto de que pueda decirse que la
víctima ocasionó el siniestro… No puede considerarse que, en el caso,
haya mediado culpa grave de parte del asegurado y, por ende, exclusión
de la cobertura en consonancia con lo establecido en la ‘cláusula de acci-
dente’ incorporada al contrato de seguro de vida sub examine, que pueda
producir la liberación del asegurador, ya que si bien aquél fue embestido
por un tren al cruzar en su automotor un paso a nivel que se hallaba con
las barreras bajas –haciendo zigzag–, ello se debió a que el mismo estaba
clausurado y no había posibilidad de intentar el cruce por otro lugar dife-
rente, pues no existía un paso a nivel próximo a tal intersección”.
b) “En el seguro sobre la vida de las personas, los actos de la provoca-
ción cumplidos culposamente, aun cuando fueren provocados por la culpa
más grosera, no liberan al asegurador” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 07/09/04, “Lampugnani, Teodora c/ Sur Seguros de
Vida SA”).
c) En “Gaudio, Juan José y otro c/ Siembra Seguros de Vida SA s/ordi-
nario”, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 17/05/06) dijo: “Si
bien en el seguro de accidentes personales se aplica la regla general de
liberación por los actos dolosos o producidos con culpa grave, en el segu-
ro sobre la vida de las personas –cual acontece en el caso– los actos de
provocación cumplidos culposamente, aun cuando fueren provocados por
la culpa ‘más grosera’, no liberan al asegurador.
Como derivación de tales directivas, puede concluirse que la liberación
de la aseguradora imponía a esa parte la invocación y prueba de que el
fallecimiento del asegurado se había producido por efecto de un suicidio
voluntario, en los términos fijados por el artículo 135 de la ley 17.418”
[este artículo indica: “Suicidio. El suicidio voluntario de la persona cuya
vida se asegura, libera al asegurador, salvo que el contrato haya estado
en vigor ininterrumpidamente por tres años”].
Anticipo que contrariamente a lo considerado por el apelante, de las
constancias emergentes de esta causa, ni del expediente penal –que tengo
a la vista– se permite aseverar con la precisión exigible en la especie, que

110
la muerte del asegurado hubiera respondido a un acto voluntario de la
víctima orientado al suicidio.
Ante la falta de testigos directos y no existiendo prueba pericial que
otorgue certeza respecto del modo en que ocurrieron los hechos, la hipó-
tesis de suicidio no puede ser admitida”.
d) Parecidos comentarios se desprenden del caso “I., C. G. y otros c/ Cruz
Suiza Compañía de Seguros s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala D, 14/09/05, El Dial, AA2FA4): “La aseguradora declinó asumir su
responsabilidad por el siniestro producido aduciendo ‘que el fallecimiento se
produjo como consecuencia de la mala evolución de la cirrosis, causada por
el consumo de alcohol, riesgo expresamente excluido...’.
Es sabido que el artículo 70 de la ley 17.418 establece como principio
que ‘el asegurador queda liberado si el tomador o beneficiario provoca el
siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos rea-
lizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, por un
deber de humanidad generalmente aceptado’. Tratándose de seguros
sobre la vida, la liberación del asegurador requiere de la intencionalidad
en la causación del siniestro: el suicidio voluntario de la persona cuya
vida se asegura (art. 135), la muerte deliberada del tercero (beneficiario)
por un acto ilícito del cocontratante (art. 136, 1° párr.), la muerte delibe-
rada del asegurado por un acto ilícito del beneficiario (art. 136, 2° párr.)
y la muerte del asegurado en empresa criminal o por aplicación legítima
de la pena de muerte (art. 137).
Fluye de las consideraciones vertidas que en el seguro sobre la vida de
las personas –cual acontece en el caso– los actos de provocación cumpli-
dos culposamente, aun cuando fueren provocados por la culpa ‘más gro-
sera’, no liberan al asegurador.
Como consecuencia de tales directivas, la liberación de la aseguradora
imponía a esa parte la invocación y prueba de que el fallecimiento del ase-
gurado se había producido por efecto de abuso de alcohol –un suicidio
voluntario, en los términos fijados por el artículo 135 de la ley 17.418–.
Empero, las constancias emergentes de esta causa no permiten aseverar
con la precisión exigible que la muerte del asegurado hubiera respondido
a un acto voluntario de la víctima orientado al abuso en la ingesta de alco-
hol para provocar su propia muerte.
Una atenta e integral lectura del contenido del informe médico demues-
tra la existencia de un cúmulo de afecciones que padecía el asegurado con
anterioridad a la fecha de fallecimiento que no tenían origen en el consu-
mo ni abuso de alcohol, sin poder concluir que la ingesta de tal bebida en
cantidades excesivas fue determinante de su muerte”.
Los citados artículos 136 y 137 dicen:
“Muerte del tercero por el contratante.

111
 Artículo 136. En el seguro sobre la vida de un tercero, el asegurador se
libera si la muerte ha sido deliberadamente provocada por un acto ilícito
del contratante.
Muerte del asegurado por el beneficiario.
Pierde todo derecho el beneficiario que provoca deliberadamente la
muerte del asegurado con un acto ilícito”.
“Empresa criminal. Pena de muerte.
Artículo 137. El asegurador se libera si la persona cuya vida sea segura, la
pierde en empresa criminal o por aplicación legítima de la pena de muerte”.
e) En “Magnante de Montes, Dinah Gloria c/ Galicia Vida Compañía de
Seguros SA s/ ordinario”, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala D,
21/12/04) dijo: “Tratándose de seguros sobre la vida, la liberación del
asegurador requiere de la intencionalidad en la causación del siniestro: el
suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura (art. 135), la muer-
te deliberada del tercero (beneficiario) por un acto ilícito del cocontratan-
te (art. 136-1), la muerte deliberada del asegurado por un acto ilícito del
beneficiario (art. 136-2) y la muerte del asegurado en empresa criminal o
por aplicación legítima de la pena de muerte (137-2).
Si bien en el seguro sobre la vida de las personas, los actos de provoca-
ción cumplidos culposamente, aun cuando fueren provocados con la culpa
‘más grosera’, no liberan al asegurador, tratándose del supuesto de acci-
dentes personales se aplica la regla general de liberación por los actos
dolosos o producidos con culpa grave (con el agregado del sufrido en
empresa criminal) (ver CNCom., esta Sala, in re, “Noguera Nibea Miriam
y otros c/ Siglo XXI Cía. Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, 03/10/01).
En autos, se pactó la cobertura aun en caso de suicidio a partir de los
doce meses de pago ininterrumpido desde la vigencia inicial efectiva a
partir del certificado individual. Si se encontraba contemplado el pago
aun en caso de suicidio –supuesto que ni siquiera se insinúa como de
acontecimiento posible según los hechos de la causa– no es dable soste-
ner que el capital no sería pagadero en caso de mediar culpa grave en un
accidente, la que además, no fue probada.
Se ha probado que el ciclista conservaba la bicicleta en buen estado de
uso antes del accidente y tenía luz trasera. De ello no se desprende ningu-
na intencionalidad de quitarse la vida por encontrarse asegurado, sino
más bien, lo contrario. De tal manera que considero inoponible al asegu-
rado la cláusula de exclusión”.
Corresponde hacer una aclaración: conforme se ha visto, el artículo 135
dice: “Suicidio. El suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegu-
ra, libera al asegurador, salvo que el contrato haya estado en vigor inin-
terrumpidamente por tres años”. Se habla allí de “suicidio voluntario”,
frase que puede llamar la atención pues podría suponerse que el suicidio

112
(muerte de una persona por sí misma) siempre es voluntario. No es así: hay
suicidios “involuntarios”, como el que comete un insano en un período de
no lucidez o el que comete una persona ante una violencia incontenible
realizada por otra, por ejemplo que alguien amenace matar a mi familia si
no me suicido yo. Estos “suicidios involuntarios” se indemnizan siempre,
ocurran cuando ocurran. Mientras que los “voluntarios” se indemnizan
sólo cuando ocurran transcurridos tres años ininterrumpidos de existencia
del contrato de seguro o luego de un plazo menor (nunca mayor) si así se
ha pactado en el contrato.

22. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS

DE LA CULPA GRAVE

Por último, el artículo 70, en su parte final, establece las excepciones al

principio, es decir, aquellos casos en que aun obrándose con dolo o con
culpa grave, el siniestro resulta igualmente cubierto e indemnizable. Esto
ocurre: a) cuando el acto ha sido realizado con el fin de precaver un sinies-
tro o atenuar sus consecuencias y b) cuando el acto deviene de un deber de
humanidad generalmente aceptado.
En el primer caso, estamos frente a una decisión que debe tomar el ase-
gurado de provocar un siniestro, indemnizable bajo la póliza, con el fin de
evitar otro o disminuir sus consecuencias. Por ejemplo: una persona, con-
duciendo su automóvil, se queda sin frenos y, a los efectos de no atrope-
llar a los peatones, embiste deliberadamente un poste de luz y hace dete-
ner el auto. El asegurador no podrá alegar dolo o culpa grave en el hecho
de embestir el poste, porque se lo hizo para evitar otro siniestro, cual
hubiera sido el atropellar a los peatones.
En el segundo caso (deber de humanidad), se trata de no desproteger la
solidaridad social. Por ejemplo: el conductor de un vehículo asegurado
encuentra una persona accidentada en la calle, a punto de morir, que
requiere urgente atención médica. La levanta y, a los efectos de lograr una
inmediata atención, se larga a contramano en una avenida esquivando
coches y choca. El asegurador no podrá alegar dolo o culpa grave, pues el
acto se realizó por un deber de humanidad generalmente aceptado.
Ahora bien, la prueba de que el hecho imputado de dolo o culpa grave
es consecuencia de alguna de las dos excepciones que estamos comentan-
do debe ser producida por el asegurado, pues será él quien alega tal excep-
ción y quien se beneficiará si logra probarla, cobrando la indemnización
correspondiente.

113
23. LOS CASOS JURISPRUDENCIALES DE “DOLO”

a) Falsificar la licencia de conductor

No son muchos los casos específicos de “dolo” o “malicia” que ha podi-
do determinar la jurisprudencia argentina. Pero mucho menos son las cau-
sales genéricas judicialmente determinadas, es decir, aquellas situaciones
que, en todos o en casi todos los casos, expresan una conducta dolosa.
Nos detendremos en una de ellas: la falsificación de la licencia de condu-
cir. Sabido es que constituye un requisito para la efectiva existencia de la
cobertura de Responsabilidad Civil Automotores que el conductor (sea ase-
gurado nominado, innominado y aun el conductor dependiente del asegura-
do) posea, al momento del evento, una licencia habilitante vigente para
manejar ese tipo de vehículo. En el caso que nos ocupa, el asegurado entre-
gó una licencia falsa, lo cual quedó, como se verá, efectivamente probado.
Ahora bien, la situación desata temas también importantes. Por lo pronto,
aparece en escena la ya mentada frase del artículo 48 de la Ley de Seguros,
en cuanto considera fraude el entregar información complementaria falsa.
Pero, lo cual es también importante, determina cómo debe jugar el plazo del
artículo 56 de la ley (treinta días para rechazar el siniestro) en la medida en
que la información complementaria entregada no era verdadera.
Se trata de “Blache, Héctor y otro c/ Murriles, S. s/ daños y perjuicios, y
Blanco, Juan c/ Murrilles Silvia s/ daños y perjuicios”, sentenciado por la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, provincia
de Buenos Aires (Sala II, 15/03/05): “De los elementos probatorios pro-
ducidos en la causa surge que al momento del ilícito la asegurada no tenía
licencia de conducir, tal como surge de la informativa producida. Tal es
así que con posterioridad al ilícito tramita la licencia de conducir. Por lo
que la fotocopia del carnet entregada a la aseguradora fue portadora de
información falsa. La conducta asumida por el asegurado ha sido, en
forma continua y permanente, de incumplimiento de las cargas que con-
templa el contrato de seguro y el artículo 46 de la ley 17.418.
Al requerírsele la información necesaria para verificar el siniestro o la
extensión de la prestación a su cargo, y permitirle las indagaciones nece-
sarias a tal fin, Provincia Seguros en cada carta documento ha suspendi-
do el plazo del pronunciamiento para la aceptación del siniestro notifica-
do. Es decir, el asegurado ha incumplido con la carga prevista en el artí-
culo 46, segundo y tercer párrafo, de la Ley de Seguros, por lo que es apli-
cable el artículo 48 del mismo estatuto, ya que ha dejado de cumplir mali-
ciosamente las cargas previstas en el precitado artículo.
La carga de la prueba del presupuesto fáctico jurídico en el cual se sus-
tenta la exclusión de la cobertura pesa sobre la aseguradora, quien acre-
ditó debidamente tal extremo.

114
 En el contrato de seguros, cuando la ley otorga al asegurador la facul-
tad de requerir la información complementaria correspondiente (art. 46,
Ley de Seguros), el asegurado debe cumplimentar la misma con veraci-
dad, lo que constituye indudablemente un componente básico de la buena
fe contractual (art. 1198, Código Civil). De manera tal que si la informa-
ción complementaria brindada es falsa, no puede decirse que la carga del
asegurado se encuentra cumplida.
En conclusión, el plazo de 30 días previsto en el artículo 56 de la ley
17.418, para que el asegurador se pronuncie sobre el derecho del asegura-
do, corre a partir de la fecha en que éste cumple con las obligaciones que le
impone el artículo 46 de la citada norma, en sus apartados segundo y terce-
ro, y no desde la fecha del siniestro (Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. y
Comercial Federal, Sala III, 18/3/88, en autos ‘Chiarelli, Mario c/
Automóvil Club Argentino y otr.’, pub. en La Ley 1989-43-463, en autos
‘Vázquez, José M. c/ Acuario Cía. de Seguros’; Cám. Nac. de Apelaciones
en lo Civil, Sala B, 15/3/93, publicado en ED, 156-60; Cám. Nac. de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 29/08/01, en autos ‘Barisoni, Héctor
c/ La Suizo Argentina Cía. de Seguros’, pub. R CyS, 2002-543; Cám. Nac.
de Apelaciones en lo Com., Sala A, 5/02/96, en autos ‘Faerman, Manuel c/
Acuario Cía. de Seguros’, pub. en La Ley, 1996-B-623, DJ, 1996-1-1198;
Cám. Nac. Apel. en lo Com., Sala A, 21/12/84, en autos ‘Moya, Víctor c/ La
Agrícola Cía. de Seguros”, pub. en La Ley, 1986-A-627; ED, 116-646).
Sentado lo anterior, debemos preguntarnos si los plazos corren cuando
se ha falseado la información requerida. La respuesta es negativa, ya que
surge palmariamente que la falsedad de la información no puede crear
derecho, toda vez que está viciada de dolo (art. 931, Código Civil).
En conclusión, el plazo previsto en el artículo 56 nunca ha corrido y, en
consecuencia, no hay seguro. Admitir lo contrario significaría que el ser-
vicio de justicia avalara la acción dolosa (art. 1071, Código Civil)”.
Ya que han sido mencionados en el fallo, resulta necesario que recorde-
mos la redacción de los artículos 1198, 1071 y 931 del Código Civil. Este
último, como ya lo hemos mencionado, es el que define civilmente al
“dolo”. En cuanto al artículo 1198, en lo que es materia de mención en el
fallo, dice: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Y, finalmente, el
artículo 1071 dice: “…La ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-
chos”. Esta última mención del fallo es sumamente importante pues está
estableciendo que el cómputo formal del plazo del artículo 56 de la Ley de
Seguros, aun cuando la información aportada por el asegurado fuera falsa,
constituiría un abuso de derecho.

115
 b) Golpear a otro auto intencionalmente
Se trataba de un seguro de Responsabilidad Civil por Transporte Público
de Pasajeros. El conductor del colectivo se pelea con el de otro vehículo y
lo agrede con un palo, que impacta en el físico del agredido y en el vehí-
culo de la propiedad de éste. La empresa de transportes pretende que el
caso, que lógicamente genera responsabilidad civil en su cabeza, caiga en
la esfera del seguro contratado. La Cámara Nacional en lo Civil (Sala C,
“Zuccala, Juan Salvador c/ Transportes Automotores Riachuelo SA y otro
s/ daños y perjuicios”, 01/07/03, El Dial, AE1F47) no piensa lo mismo:
“Resulta totalmente ajeno al transporte oneroso de pasajeros golpear a
otro conductor con un palo a raíz de una incidencia de tránsito aun cuan-
do el hecho ocurrió mientras el móvil cumplía su recorrido habitual. Tal
siniestro es ajeno a las previsiones de los contratantes cuando celebraron
el seguro ya que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegura-
do y a su conductor, por las consecuencias hacia terceros de los daños
ocasionados por el vehículo asegurado o por la carga que transporte. Al
margen de las estipulaciones de los contratantes, este supuesto constituye
uno de los casos de exclusión de la cobertura que establecen los artículos
70 y 114 de la ley 17.418, toda vez que no se trata de un error humano en
la conducción del transporte, sino en un proceder doloso del conductor,
que excede el desarrollo normal de un viaje urbano”.

24. LA PRUEBA DEL DOLO

El grado de sofisticación de estas prácticas (en todo el mundo, no sola-

mente en la Argentina) ha ido en aumento y algunos analistas consideran
que, actualmente, es menor la cantidad de casos que pueden ser probados
que los que, aun presumiendo que existen, deben pagarse igual por falta de
prueba. Esos mismos analistas calculan que el 40 % de los montos indem-
nizatorios que se pagan anualmente (por toda clase de seguros) son, en rea-
lidad, injustificados, pues pertenecen a siniestros inexistentes o a indemni-
zaciones dolosamente abultadas. Esto ocurre porque la carga de la prueba
del fraude corre en cabeza del asegurador y sólo ocasionalmente éstos pue-
den llegar a probar su existencia. Consecuentemente, el tema que tratamos
adquiere una significación relevante.
La primera especificación judicialmente producida es la de indicar que la
carga de la prueba del dolo cae en cabeza del asegurador que lo alega: “La
prueba del dolo o de la culpa grave debe ser plena y concluyente, debien-
do ser resuelta toda situación de duda en favor del asegurado, como suce-
de con las defensas basadas en el casus, porque la propia existencia de la
duda es demostrativa de que la aseguradora no acreditó la concurrencia de

116
los presupuestos de viabilidad de su defensa” (Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal, Sala 2, 07/10/99, “Vázquez, José Francisco y
otros c/ Omega Cooperativa de Seguros Ltda. s/ cobro de seguro”).
Claro está que en la mayoría de las oportunidades, la prueba para la asegu-
radora se torna muy dificultosa al punto de provocar el pago de una impor-
tante cantidad de siniestros que han sido fraudulentamente provocados o
magnificados, cuestión que el derecho o la buena fe no deberían tolerar pací-
ficamente. Un muy interesante caso fallado por la Cámara Nacional en lo
Comercial (Sala B, 11/09/02, “Argiro, Rosario Ernesto c/ Sud América Cía.
de Seguros SA y otros s/ ordinario”) ha permitido un respiro a tanta exigen-
cia. Determinó lo siguiente: “No corresponde en la especie estar estrictamen-
te a los principios del onus probandi, ni reprochar a la aseguradora no haber
probado la autoría del asegurado de manera directa y fehaciente.
Es que, estudiadas como fueron las particularidades del caso, cabe cali-
ficar a la prueba de dicha circunstancia como ‘diabólica’.
Y ante la imposibilidad de conocer a ciencia cierta quiénes fueron los
autores materiales e intelectuales del hecho, ello no será obstáculo para
que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y
las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la rela-
ción causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca
aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias.
Por otra parte, si bien el principio general indica que la provocación del
siniestro por dolo o culpa grave debe ser probada por el asegurador, esta
prueba no es plena, sino que es suficiente establecerla por presunciones,
como las que se fueron generando en la especie.
Estimo que el hecho de que con anterioridad se produjese un incendio en
la misma librería –lo que permitió cobrar una indemnización al asegura-
do–, unido a la difícil situación económica que estaba atravesando al
momento del siniestro de marras, sumado a su sugestiva ausencia al
momento de acaecer, junto a que tenía la llave del local aledaño (en el que
se provocaron los principales focos) en su poder, la contradicción de sus
declaraciones y la posterior cesión a título gratuito a nombre del actor son
indicios convincentes de su posible participación en la perpetración del
incendio mencionado, lo que derivará en la absolución de la aseguradora.
Por lo tanto, que la estrategia argüida por el cedente del actor denota
un comportamiento contrario a la ubérrima buena fe y que atenta contra
el fin social que cumple el contrato de seguro, toda vez que este negocio
jurídico exige siempre como fundamento la presencia de dos elementos:
mutualidad y estadística, el primero impone la agrupación de los riesgos
para reunir un fondo de primas que responda ante las obligaciones que
asume el asegurador en su carácter de intermediario; y el segundo con-
cierne al cálculo que debe referir a la dispersión de los riesgos”.

117
118
CAPÍTULO XVI
SUBROGACIÓN

119
120
1. INTRODUCCIÓN

Cuando el asegurador procede a abonar un siniestro, se abre para él una

figura que, en rigor, es propia del Derecho Común, pero que encuentra en
el Derecho de Seguros –y en su práctica diaria– un lugar de aplicación
sumamente fértil. Se trata de la institución de la “subrogación”.
“Subrogarse” significa ponerse en el lugar de otro. Existen situaciones
en el campo del derecho donde, por efecto de la ley o de un convenio par-
ticular, una persona se coloca jurídicamente en el lugar de otro, a los efec-
tos de cumplir la obligación de éste (subrogación del deudor) o recibir el
crédito que a él le pertenecía (subrogación del acreedor).
En rigor, éstas son las dos clases de subrogación que existen (distinción
referida a los sujetos afectados, no a la fuente de la subrogación, pues en
ese sentido, la misma puede ser legal o contractual, conforme al art. 914
del nuevo Código Civil) y de ambas hay ejemplos en el campo del seguro.
Es típico en los seguros de Responsabilidad Civil que, habiendo seguro, el
asegurador se ponga en el lugar del asegurado a los efectos de cumplir las
obligaciones con respecto a la víctima de un accidente o a sus derechoha-
bientes. Esa es una subrogación del deudor.
En cambio, estudiaremos aquí la subrogación del asegurador en los derechos
del asegurado motivada por el pago de la indemnización. Esa es una subroga-
ción del acreedor y a ella se refiere el artículo 80 de la Ley de Seguros.
Ahora bien, también se ha dicho que la subrogación puede venir de la ley
o de un convenio. Los dos ejemplos que se han visto tienen fuente legal;
pero nada impide que en cualquier situación, por convenio, una persona
asuma las obligaciones de otra o se haga acreedora de sus derechos.
Aplicada al régimen de la actividad aseguradora, el artículo 80 de la ley
17.418 indica que una vez pagada la indemnización, los derechos que
correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se
transfieren al asegurador, hasta el monto de la indemnización.
Vamos a un ejemplo: supongamos que, como aseguradores, tenemos
cubierto un vehículo “contra todo riesgo” (es decir, incluyendo cobertura de
daños parciales por accidente). Este vehículo es chocado por otro (tercero
culpable del accidente). Si el seguro no hubiera existido, el propietario del
vehículo embestido hubiera tenido una acción contra el culpable para que le
reparara el daño. Pero como existe, nos reclama a nosotros (aseguradores) el
pago del siniestro cubierto en virtud del contrato de seguro. La aseguradora
paga, pero el derecho que el asegurado poseía contra el culpable resulta auto-
máticamente transferido al asegurador, por obra del artículo mencionado.
La solución es absolutamente lógica: no sería admisible que el tercero
culpable se viera desligado de su obligación de reparar el daño que provo-
có por existir un seguro que él no contrató; y tampoco sería admisible que

121
el asegurado retuviera el derecho contra el culpable, pues de esa forma
cobraría el siniestro dos veces, una de su asegurador y otra del responsa-
ble, enriqueciéndose indebidamente. Para que este enriquecimiento inde-
bido no se produzca, la jurisprudencia ha privado al propietario de un bien
dañado de pretender la indemnización de su asegurador y también del cul-
pable, confiriendo al asegurador –precisamente por el instituto de la subro-
gación– el derecho de reclamo hasta la indemnización pagada. Si, sin
embargo, la indemnización no llegara a satisfacer la totalidad del daño
padecido por nuestro asegurado (por ejemplo, porque la suma asegurada
era menor a ese daño), el asegurado/víctima conserva el derecho contra el
responsable por la porción que no le fue indemnizada por su seguro.
De lo dicho se desprende que para que se verifique la subrogación del artí-
culo 80, hace falta tres requisitos: 1) que exista un tercero responsable del
siniestro, ajeno al contrato de seguro; 2) que el evento dañoso esté cubierto
por un contrato de seguro y genere en el asegurado el derecho a ser resarci-
do por el asegurador; 3) que el asegurador haya indemnizado el siniestro7.
Asimismo, debemos recordar que el asegurador que ha indemnizado a su
asegurado no solamente puede reclamar el recupero al responsable sino tam-
bién al asegurador de éste, quien responderá en los términos del contrato de
seguro que lo vinculaba con aquel responsable.
Finalmente digamos que el derecho a la subrogación asiste al asegurador
desde el mismo momento que indemniza a su asegurado y por ese solo hecho.

7 Hace algunos años se presentó en nuestro mercado un curioso caso, que podríamos calificar
de “subrogación inversa”, al que la justicia, con toda razonabilidad, rechazó.
Una empresa de seguros -Cooperación Gremial- había emitido un seguro de automotores,
cubriendo exclusivamente la “destrucción total”. El auto fue chocado por un tercero, existien-
do absoluta evidencia de su responsabilidad. El asegurado reclamó de Cooperación Gremial,
quien rechazó el siniestro aduciendo que a su juicio no se había configurado la “destrucción
total”. Como parecía más fácil la demostración de la responsabilidad del tercero que la de los
extremos configurativos de la “destrucción total”, el asegurado optó por reclamarle a ese ter-
cero y a su aseguradora (El Comercio del Norte). Esta última admitió el reclamo pues su ase-
gurado era evidentemente culpable, e indemnizó.
Pero luego, pretendió “subrogarse” en los derechos del damnificado (no asegurado suyo) adu-
ciendo que, a su juicio, se había configurado la “destrucción total” y que, en consecuencia,
debió haber sido Cooperación Gremial la que indemnizara a su asegurado. La justicia rechazó
la insólita pretensión indicando que la aseguradora de la responsabilidad no puede subrogarse
en los esenciales derechos que el tercero damnificado, a quien indemnizó, tenía contra su ase-
guradora de daños materiales. La pretensión, claro está, era insólita, pues si Cooperación
Gremial hubiera indemnizado por haber encontrado alcanzados los extremos de la “destruc-
ción total”, ella hubiera podido subrogarse contra el responsable, o su asegurador, El Comercio
del Norte.

122
2. RECONOCIMIENTO POR LA JURISPRUDENCIA ESPECÍFICA

Son múltiples los casos en que los jueces han reconocido plenamente el
derecho que nace del mencionado artículo 80. Y, al menos en cuanto a ese
reconocimiento, no ha habido dudas ni controversias.
Para sólo mencionar algunos casos, seleccionamos:
A) La Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 14/10/81, LL, 1982-A-
259) definió con toda claridad el instituto: “La subrogación del asegura-
dor en los derechos del asegurado frente al causante de los daños se pre-
senta como una transferencia ope legis [por obra de la ley] de los derechos
del último respecto del primero, quien tiene contra el tercero, únicamente
de los derechos (cualitativos y cuantitativos) que le han sido transferidos.
Dentro de este marco, el asegurador ocupa la misma posición ‘sustancial’
y ‘’procesal’ del asegurado, sin que la transferencia al asegurador cambie
el contenido de la obligación del tercero. Es una subrogación personal y
no real, porque sustituye una persona en los derechos específicos de otra;
resultando incongruente admitir un diverso tratamiento a la deuda del ter-
cero responsable del daño, según que la reparación sea requerida por el
damnificado (asegurado) o por el asegurador”.
B) También el Juzgado Federal de Junín en un fallo de primera instancia
firme (20/06/93, “Sud América Seguros c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA,
1994-11-416), da una definición exacta: “Los efectos que el artículo 80 de
la Ley de Seguros atribuye al pago de las indemnizaciones hecho por la ase-
guradora coinciden con los que, de manera general, asigna el artículo 767
del Código Civil, esto es, transmitirles ‘todos’ los derechos del asegurado,
de tal suerte que por obra de una llamada por el codificador ‘ficción jurídi-
ca’, se identifica al tercero que paga con el titular originario de la obliga-
ción”. La cita al Código Civil no hace más que ratificar que, aun cuando el
artículo 80 de la Ley de Seguros no existiera, la subrogación sería igualmen-
te posible en el mundo del seguro. Ese articulo dice: “El pago con subroga-
ción tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se trasmiten todos los
derechos del acreedor. La subrogación es convencional o legal…”.
Y la jurisprudencia ha seguido en la misma tendencia sin revelarse con-
tradicciones en este punto.

3. ¿ES UNA VERDADERA “SUBROGACIÓN”?

Hay otro curioso fallo que, solitariamente, no une la figura de subrogación

del Código Civil, conforme hemos visto recién, con la que menciona el artí-
culo 80 de la Ley de Seguros. La diferencia que este fallo realiza quizás sea
mucho más académica que operativa, pero trasunta un hecho cierto: el asegu-

123
rador abona una indemnización a su asegurado en virtud del contrato de segu-
ro que los une; luego intenta repetir de quien supone que es el verdadero res-
ponsable de que el siniestro haya ocurrido; pero si resulta ser que, llevada esta
acción subrogatoria a juicio, ese tercero no es declarado culpable y, por lo
tanto, la aseguradora no recupera lo indemnizado, no puede –como podría
hacer en el caso de la subrogación civil– pedirle a su asegurado que le devuel-
va la indemnización pues –insisto– ella ha sido pagada en virtud de un con-
trato –el de seguro– que los unía y que la obligaba a ese pago.
Así lo dice la Cámara Nacional en lo Civil (Sala C, 04/12/74): “En los
casos en que una compañía aseguradora se subroga en virtud de lo dis-
puesto por el artículo 80 de la Ley de Seguros, no se trata de una verdade-
ra subrogación, sino de facilitar a la aseguradora el reintegro de lo paga-
do por ella frente al responsable del evento dañoso. En efecto, en los casos
verdaderos de pago con subrogación, si el crédito no existiese, el subroga-
do tiene una acción de repetición de lo pagado indebidamente contra el
acreedor subrogante. En cambio, cuando el tercero subrogado es una com-
pañía aseguradora que actúa para recuperar el dinero pagado por ella a
su asegurado y el crédito es rechazado porque el deudor ejecutado no es
declarado culpable, el subrogado (la compañía aseguradora) no tiene, en
esta hipótesis, ninguna acción en contra del subrogante (la víctima a quien
pagó la compañía) para repetir la suma desembolsada. Estas distintas
soluciones demuestran la diferencia que existe entre la subrogación verda-
dera y la subrogación acordada por la ley a las compañías aseguradoras.
En estos casos, no se trata de una verdadera subrogación, porque el ase-
gurador no paga la deuda de un acreedor subrogante, sino la suya propia
en virtud de un contrato celebrado entre él y el asegurado”.

4. EL ASEGURADOR SUBROGANTE ADQUIERE EL MISMO DERE-

CHO QUE TENÍA SU ASEGURADO SUBROGADO

El principio que acabamos de definir informa una importante cantidad

de soluciones judiciales que luego analizaremos. En la subrogación, el
subrogante (en nuestro caso, el asegurador) no posee una acción propia
contra el responsable del siniestro, sino una acción “oblicua”. Esto quiere
decir que –como hemos establecido– el asegurador se pone en el lugar del
asegurado; por lo tanto, no puede pretender del tercero responsable ni un
beneficio más que el que su asegurado podría haber obtenido de no existir
el contrato de seguro. El nuevo artículo 914 del Código Civil confirma esta
apreciación: “El pago por subrogación transmite al tercero que paga
todos los derechos y acciones del acreedor”.
Veamos tres fallos que lo establecen con toda claridad:

124
 a) “El funcionamiento del instituto de la subrogación no modifica la
naturaleza jurídica de la obligación existente entre el tercero (responsa-
ble) y el damnificado (asegurado); ello, porque la obligación que nace de
la relación jurídica de seguro es automática e independiente de la del ter-
cero responsable” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 11/04/79,
LL, 1979-B-644).
b) “La aseguradora que pagó y acciona contra los culpables del acciden-
te ejerce la misma acción que le correspondía al asegurado indemnizado
frente al tercero responsable del accidente” (Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, Sala 1, 20/12/94, “Campo, Graciela c/ Quiroga Monzón, Eduardo
y otros”, JA, 1995-111-622).
c) “El asegurador no tiene, en razón de la subrogación operada, un dere-
cho distinto del que tenía la víctima, ni el tercero responsable tiene una obli-
gación ‘diferente’, según sea quien ejerza la acción de daños, el damnifica-
do o el asegurador. Es decir que la acción que ejerce el asegurador es la
misma que tiene el asegurado contra el autor o responsable del daño. Por
tal razón, goza de todos los beneficios que aquél tuviere, de igual manera
que queda sometido a las mismas excepciones que le podrían ser opuestas
al asegurado” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, 31/07/12, “Copan
Coop. de Seguros Ltda. c/ Ford Argentina SA y otros s/ ordinario”).
El alcance absoluto de este principio puede verse en la redacción del artí-
culo 918 del nuevo Código donde indica: “Efectos. El pago por subroga-
ción transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los
accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones con-
tra los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privile-
gios y el derecho de retención si lo hay”.

5. CONTRA QUIÉN CABE SUBROGARSE

La acción subrogatoria del asegurador debe ejercerse contra el responsa-

ble del siniestro. Esa responsabilidad deberá ser demostrada por el asegu-
rador, sencillamente porque es quien la alega.
Ahora bien, generalmente identificamos al tercero demandado por
subrogación con la persona que materialmente llevó a cabo el hecho que
motivó que la aseguradora debiera indemnizar a su asegurado. Por citar
sólo algunos de los tantos fallos que así lo definen:
a) En “El Cabildo Compañía de Seguros c/ Lestian SA” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala E, 27/07/9”, se indicó: “La aseguradora se
subroga en los derechos del asegurado contra quien se apropió ilícitamen-
te del automotor, pues el mismo es el tercero al que se refiere el artículo
80 de la Ley de Seguros”.

125
 b) En “Copan Coop. de Seguros Ltda. c/ Ford Argentina SA y otros s/
ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, 31/07/12), se sostu-
vo: “…el art. 80 de la Ley de Seguros confiere al asegurador acción con-
tra el tercero responsable del daño, como consecuencia de la subrogación
legal que se opera con motivo del pago que la aseguradora efectuó en
favor de su asegurado a raíz del siniestro objeto de cobertura”.
c) A contrario sensu, si ninguna vinculación tiene una persona con la
responsabilidad por la ocurrencia de un hecho, no puede intentarse la
subrogación contra ella. Así lo dispuso la Cámara Nacional en lo
Comercial (Sala D, 12.11.02) en “Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/
Shell Cía. Argentina de Petróleo SA s/ ordinario”: “La ausencia de todo
vínculo contractual entre la aquí demandada y el propietario o tenedor del
camión sustraído privan de apoyo jurídico a la imputación de responsabi-
lidad ensayada por Omega Cooperativa de Seguros a Shell CAPSA. Esta
ausencia abona el rechazo de la acción resarcitoria contra la demanda-
da… Entiendo evidente que, respecto del hecho que justificó el pago de
Omega a Jalid, Shell SA es un tercero totalmente ajeno tanto al hipotético
vínculo que pudiera existir entre el asegurado y la titular de la estación de
servicio, como al conocimiento y control de los servicios que pudiera dar
José Sigüenza e hijos S.R.L. a sus eventuales clientes”.
Pero no necesariamente ello es así, si el verdadero “culpable legal” del
siniestro fue otro (o juntamente con él) que quien materialmente lo provocó.
d) Así, se dio el caso que una empresa transportadora, accionada por
subrogación por una entidad aseguradora que había indemnizado a su ase-
gurado por los daños a la mercadería transportada, quiso deslindar su res-
ponsabilidad atribuyéndosela al chofer dependiente suyo. Casi con inocen-
cia, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala E, 06/08/99, “India
Compañía de Seguros Generales SA c/ Transportes Ávila”, JA, 2000-111-
825) le recordó que esto no era así: “Es tercero responsable (art. 80, Ley
de Seguros) tanto el que obró el ilícito como la persona por cuya culpa se
produjo el siniestro”.

6. LA PRUEBA DE LA CULPABILIDAD DEL TERCERO ES A CARGO

DEL ASEGURADOR QUE PRETENDE SUBROGARSE

Como síntesis parcial de lo dicho hasta ahora, tenemos que la posibili-

dad de materializar la subrogación posee dos condicionantes:
a) Que el asegurador indemnice el siniestro a su asegurado.
b) Que haya un responsable del siniestro distinto de ese asegurado. La
subrogación tiene este presupuesto infranqueable: sólo puede recuperarse
de quien sea civilmente responsable de los daños ocurridos.

126
 Ahora bien, la prueba de esa responsabilidad de una persona física o jurí-
dica distinta al asegurado debe ser producida por el asegurador que preten-
de el recupero y debe tener fundamento legal. Esto es, el tercero sobre
quien se ejerce la subrogación debería haber respondido frente al asegura-
do (su víctima) si éste no hubiera estado asegurado. Tanto como que la
prueba de la ocurrencia del hecho le cabe a quien reclama, así también le
cabe al asegurador que indemnizó, y que ahora pretende subrogarse, la
prueba de la participación del reclamado por recupero en el hecho que se
indemnizó y que él fue el responsable. Obviamente que el régimen de res-
ponsabilidad a aplicar a esa prueba es el mismo que vinculaba al asegura-
do (víctima) con su victimario. De allí que si ese régimen de responsabili-
dad, por ejemplo, nace del artículo 1113 del Código Civil, su normativa
(en cuanto a la prescindencia de la necesidad de “culpa”) también le es
aplicable al asegurador.
En “AGF Allianz Argentina Cía. de Seguros SA c/ Castelletti, Alberto
Hugo s/ cobro de sumas de dinero” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala G,
29/11/07), para dar solamente un ejemplo de lo que se dice, se aplicó el
régimen de la responsabilidad objetiva a la demostración de la responsabi-
lidad de una persona ante la acción subrogatoria de un asegurador, porque
ese era el régimen vigente entre victimario y víctima:
“Aun cuando en los supuestos de incendio suele existir una enorme difi-
cultad para rendir una prueba directa e indubitable de la relación de cau-
salidad que ocasionó el daño, lo reseñado permite concluir que el incendio
en cuestión tuvo su origen en un dormitorio del departamento 9 ‘D’ del edi-
ficio de Rómulo Naón 2369 y se generó por un accidente de tipo eléctrico
–descartada la incidencia de las velas aromáticas, carente de toda corrobo-
ración–, el cual tuvo lugar en un tomacorriente de la habitación –de acuer-
do al informe del estudio de liquidaciones y peritajes de seguros y al del
cuerpo de bomberos– o en un alargue de electricidad –informe policial– o
‘zapatilla eléctrica’ –versión recogida por el vecino que aquí declaró–.
La actora promovió este juicio con sustento en el artículo 80 de la ley
17.418, que dispone que los derechos que correspondan al asegurado con-
tra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el
monto de la indemnización abonada. El soporte de esta subrogación legal
radica en su utilidad práctica, ya que beneficia al deudor, que puede ver
sustituido su acreedor por otro, probablemente más tolerante, y al mismo
acreedor, que recibe el pago de lo que se le debe, representado así una
actividad económica beneficiosa y hasta solidaria”.
Para terminar con el tema de la legitimación pasiva, nos queda la figura
del asegurador del responsable, quien justamente cubriera su responsabili-
dad, el cual podrá ser traído al juicio donde se entabló la acción subroga-
toria, por la entidad aseguradora que pretende repetir, a través del procedi-

127
miento de citación en garantía establecido por el artículo 118 de la Ley de
Seguros, con el mismo carácter y atribuciones que un tercero reclamante.

7. EL TERCERO RESPONSABLE Y SU ASEGURADOR PUEDEN

DEFENDERSE

A los efectos de oponerse a la pretensión del asegurador, el tercero de

quien se reclama la repetición puede oponerle todos las defensas que pudo
haberle opuesto al asegurado (víctima) si hubiera sido él quien le iniciara
la acción. Por ejemplo: en el caso del vehículo que hemos dado, si el pre-
sunto responsable entendiera que la responsabilidad del choque es del ase-
gurado, se opondrá a la subrogación probando ante el asegurador subroga-
do tal situación.
No será admisible, sin embargo, que el tercero responsable oponga al
asegurador subrogado las defensas que éste pudo oponer a su asegurado
para resistir el pago del siniestro. Por ejemplo: supongamos que el asegu-
rado denunció el siniestro fuera de término, por lo cual el asegurador pudo
haberlo rechazado. Sin embargo, no lo hizo; lo pagó y ahora pretende
subrogarse. Pues esta situación no podrá ser opuesta por el tercero para
impedir la subrogación en su contra. Esto prueba lo que hemos dicho con
respecto a que aun un siniestro “graciablemente” pagado dará origen a la
subrogación. Este principio es claro: “El tercero no puede oponer las cláu-
sulas del contrato o argüir sobre la base de los vicios que pudieran afec-
tarlo o sobre la ausencia de póliza o insuficiencia de la cobertura de ésta”
(Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala 2, 03/02/04,
Júpiter Cía. Argentina de Seguros SA c/ Transporte Caro S.R.L.).
Se ha dicho ya que la subrogación también puede ser ejercida contra el
asegurador del responsable. En este supuesto, éste último puede oponerle
al subrogado, además de las defensas que su propio asegurado tuviera con-
tra el que se siente víctima (asegurado del subrogado), las que él puntual-
mente tenga ante su propio asegurado, en virtud del contrato de seguro que
los unía. Por ejemplo: si el responsable del siniestro hubiera obrado con
dolo, su asegurador no puede ser reclamado por subrogación, pues ese ase-
gurado había perdido el derecho indemnizatorio, con lo cual será exclusi-
vamente él quien deba hacer frente a la repetición.
Una situación curiosa fue planteada en una oportunidad cuando un tercero
responsable pretendió resistir la acción de subrogación aduciendo que el ase-
gurador subrogado, además de recuperar de él, recuperaría la parte proporcio-
nal cedida al reasegurador, al contribuir este último en el pago del siniestro.
La justicia desechó la pretensión –con toda razón– pues en la medida en que
la entidad aseguradora recupere por la subrogación, deberá devolver al rease-

128
gurador su parte en virtud del contrato de reaseguro que los une, con lo cual
jamás se produciría una doble recepción por parte de la aseguradora.

8. EL ASEGURADO DEBE PROTEGER LA POSIBILIDAD DE

SUBROGACIÓN

El propio artículo 80 indica que el asegurado es responsable de todo acto

que perjudique el derecho de su asegurador a repetir del tercero responsable.
Se trata de una obligación de conducta del asegurado, quien debe reali-
zar todos los actos jurídicos necesarios como para preservar el derecho del
asegurador a la subrogación. Esta situación se verifica comúnmente en los
seguros de transporte de mercaderías, con los llamados “reclamos previos”
que debe formular –en un tiempo perentorio– quien recibe la mercadería,
bajo pena de perder el derecho al reclamo frente al transportista por los
daños que posean las mercaderías. Si el asegurado que las recibe no lo
hace, imposibilitaría que el asegurador, luego de indemnizarlo, pudiera
reclamar al transportista. De allí que este tipo de pólizas prevean la pérdi-
da del derecho a la indemnización de parte del asegurado que incumple
con la obligación de preservar el derecho del asegurador.
Otro ejemplo común lo constituye el ubicar un automóvil asegurado en
un estacionamiento dejando dentro del mismo el ticket que acredita que el
vehículo entró a ese garaje: si el vehículo fuera robado y el asegurador
indemnizara el siniestro, no podría subrogarse en el derecho de su asegu-
rado contra el garajista, pudiendo, en consecuencia, negarse a pagar esa
indemnización, por incumplimiento –de parte de su asegurado– de la men-
ción del artículo 80 que estamos comentando.
La caducidad del derecho indemnizatorio del asegurado en la medida en
la que su conducta o su abstención haya perjudicado el derecho del asegura-
dor a la subrogación es indefectible, aun cuando no esté expresamente pac-
tada o advertida en el póliza, pues se trata de una norma de orden público.
En el contrato de reaseguro, se reproduce frecuentemente esta situación:
el asegurador cedente se encuentra obligado a realizar las tareas de “recu-
pero” o subrogación a favor del reasegurador que ha abonado una parte del
siniestro, bajo pena de caducidad de su propio derecho a percibir esa con-
tribución del reasegurador.

9. INSTRUMENTOS PARA LA SUBROGACIÓN

¿Con qué elementos debe contar la entidad aseguradora para reclamar

del tercero responsable la repetición de lo pagado?

129
 En principio, teniendo en cuenta que se trata de una subrogación legal
nacida del mencionado artículo 80 y que tiene como fundamento la exis-
tencia de un contrato de seguro, la entidad subrogante deberá presentar la
póliza (como prueba del contrato) en virtud de la cual pagó la indemniza-
ción que pretende recuperar. Claro está que también deberá demostrar que
produjo el pago de la indemnización con el recibo correspondiente.
Sin perjuicio de que lo dicho es lo que indica la más pura doctrina, existe
una posición más abierta –que compartimos en forma absoluta– que sostiene
que la sola demostración del pago hecho a un asegurado en virtud de un hecho
responsabilidad de un tercero habilita a pretender de él –y de su asegurador,
como se ha dicho– la repetición. Es que la figura de la “subrogación” existe
como institución ya en el Código Civil (como ya hemos visto), al punto que
algunos autores han sostenido que el propio artículo 80 de la Ley de Seguros
es redundante, porque ya estaba el principio establecido en el derecho común
(tanto en el Código viejo como en el nuevo). La diferenciación que hacemos
resulta importante, pues sobre la base de esta última teoría, aun los siniestros
pagados “graciablemente” –es decir, sin existencia de cobertura– son recupe-
rables del tercero responsable, no ya por aplicación del artículo 80 de la Ley
de Seguros –porque éste requeriría una cobertura vigente– sino sencillamente
por el principio general del derecho común, ya mencionado.
Para expresarlo en palabras de los jueces, puede verse “Copan Coop. de
Seguros Ltda. c/ Ford Argentina SA y otros s/ ordinario” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala F, 31/07/12: “El art. 80 de la ley 17.418
confiere al asegurador acción contra el tercero responsable del daño,
como consecuencia de la subrogación legal que se opera con motivo del
pago que la aseguradora efectuó en favor de su asegurado a raíz del
siniestro objeto de cobertura. Como consecuencia, su título para obtener
del responsable el reintegro de lo abonado no será la póliza, sino los com-
probantes fehacientes del desembolso realmente efectuado. En conclusión,
esa subrogación no opera con el mero acaecimiento del siniestro sino por
el pago efectuado por el asegurador en los límites del contrato, quedando
de esta manera limitada la subrogación hasta la concurrencia del impor-
te indemnizado (del voto del Dr. Rafael Barreiro)”.
Siendo entonces la demostración del pago hecho al asegurado la única
exigencia instrumental de la subrogación, corresponde completar el con-
cepto diciendo que la inexistencia del recibo escrito tampoco es óbice para
su progreso, si el asegurador subrogante puede demostrar, por cualquier
otro medio de prueba, que el pago ha sido realizado.
Es éste el meollo del tema que estamos tratando. La expresión más civi-
lista, que es la que hemos expresado como propia, no requiere la demos-
tración de existencia y vigencia del contrato de seguro y, consecuentemen-
te, la justificación de que el pago se ha hecho sobre esa base; simplemen-

130
te la demostración del pago. Basa esta postura en el artículo 768, inciso 3,
del derogado Código Civil, que dice: “La subrogación tiene lugar sin
dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor de:… 3) Del terce-
ro no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el
deudor, o ignorándolo…” (la apreciación es similar en el nuevo Código,
pues el art. 915, inc. b), reproduce el principio). Por lo dicho previamente,
el sostener esta posición es fundamental pues hace recuperables pagos por
siniestros que se hubieran realizado, aun cuando, en virtud del contrato de
seguro, no hubiera derecho a la indemnización.
La mayoría de la jurisprudencia ha acompañado esta posición:
a) “El asegurador, aun cuando no haya demostrado la existencia del
contrato de seguro, tiene derecho a repetir del responsable del daño las
sumas pagadas a la víctima o a terceros, pues acreditado el hecho jurídi-
co del pago correspondiente, se produce la respectiva subrogación legal;
subrogación que opera a favor del tercero no interesado que realiza la
prestación del acreedor consintiéndolo tácita o expresamente el deudor o
aun ignorándolo, toda vez que la pretensión ejercida no nace sólo de su
carácter de asegurador, sino también de su calidad de tercero no interesa-
do que ha hecho el pago” (Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, Sala 1,
16/10/78, Zeus, 16-139).
b) “El asegurador, por el mero hecho del pago, dispone contra el terce-
ro de la acción subrogatoria que concede el artículo 768, inciso 3) del
Código Civil, sin necesidad de acreditar la preexistencia de contrato de
seguro alguno, ni que el pago se realizó en su cumplimiento” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala A, 06/11/79, JA, 1980-IV-581).
c) “No es necesario acreditar la existencia del contrato de seguro para
tener derecho a repetir las sumas pagadas en concepto de reparación de
un vehículo, sino solamente demostrar que se ha hecho el pago” (Cámara
Nacional en lo Civil, Sala F, 25/02/71, ED, 39-482).
d) “La negativa de autenticidad de la póliza en nada afecta el derecho de
la aseguradora para obtener el reintegro de lo efectivamente abonado en
beneficio de un tercero, ya que son aplicables al caso las normas genera-
les que rigen el pago por subrogación (arts. 767, 768, inc. 3, y 771, Código
Civil)” (Cámara Nacional en lo Civil, sala F, 04/06/76, JA, 1977-11-137).
e) “Pese a la circunstancia de no haberse demostrado la existencia del
contrato de seguro, el asegurador tiene derecho a repetir contra el respon-
sable del acto ilícito, las cantidades que sostiene ha abonado a la víctima o
a terceros, dado que la subrogación legal se produce una vez que justifica el
pago correspondiente, subrogación que tiene lugar a favor de terceros no
interesados que efectúen el correspondiente pago al acreedor, consintiéndo-
lo tácita o expresamente el deudor y aun ignorándolo” (Cámara Nacional
Especial Civil y Comercial, Sala 1, 02/09/76, BCNECyC 628, n. 8722).

131
 f) “La falta de autenticación de la póliza es un detalle intrascendente a
los fines del juicio en que la aseguradora, como tercero que ha hecho un
pago, se subroga en los derechos del acreedor pudiendo así recuperar del
deudor el desembolso efectuado” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala A,
04/07/72, LL, 149-449).
g) “Cuando el asegurador ejerce la acción del artículo 80 de la Ley de
Seguros a fin de obtener el reintegro de lo pagado, su título se encuentra
–respecto del tercero responsable– no en la póliza de seguro, sino en los
desembolsos real, efectiva y probadamente realizados” (Cámara Nacional
en lo Civil, Sala A, 15/05/79, LL, 1979-C-579).
h) “…cuando el asegurador paga la obligación que emerge del contrato
de seguro, se opera por voluntad de la ley ope legis, la ‘transferencia’ de
los derechos que en razón del siniestro le pertenecen al asegurado contra
el tercero (art. 80, ley 17.418), asumiendo automáticamente el asegurador
en esta última relación de responsabilidad la misma posición sustancial y
procesal del asegurado… El artículo 80 de la Ley de Seguros confiere al
asegurador acción contra el tercero responsable del daño, como conse-
cuencia de la subrogación legal que se opera con motivo del pago que la
aseguradora efectuó en favor de su asegurado a raíz del siniestro objeto de
cobertura. Como consecuencia, su título para obtener del responsable el
reintegro de lo abonado no será la póliza, sino los comprobantes fehacien-
tes del desembolso realmente efectuado. En conclusión, esa subrogación no
opera con el mero acaecimiento del siniestro sino por el pago efectuado
por el asegurador en los límites del contrato. Quedando de esta manera
limitada la subrogación hasta la concurrencia del importe indemnizado”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, 31/07/12, “Copan Coop. de
Seguros Ltda. c/ Ford Argentina SA y otros s/ ordinario”).
Algunas voces se han alzado en contra de esa posición, lo que también
debe ser mencionado:
i) “En la acción del asegurador contra el tercero responsable del daño,
sobre la base de lo reglado por el artículo 80 de la Ley de Seguros, debe pro-
bar el demandante la existencia de un contrato de seguro, de un daño efec-
tivamente indemnizado y de un hecho que es causante del perjuicio y del
cual el tercero es responsable. Por otra parte, el tercero puede oponer al
asegurador todas las defensas de que es titular contra el asegurador, entre
las cuales se encuentra la relativa a la inexistencia o al menor monto del
daño” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 26/11/80, ED, 93-650).
j) “La acción contra el tercero responsable del daño que el artículo 80
de la Ley de Seguros confiere al aseguradores consecuencia de la subro-
gación legal que se opera a raíz del pago al asegurado de las indemniza-
ciones debidas con motivo del siniestro” (Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires, 09/05/72, ED, 43-145).

132
 k) Y, finalmente, en una posición intermedia, se encuentra un fallo de la
Cámara Nacional en lo Comercial (Sala A, 06/11/79), que si bien exige la
prueba de la existencia del contrato de seguro, la aligera enormemente: “Si
la aseguradora demanda por recupero de lo abonado a quien dijo era su
asegurado, receptor de la indemnización e individualizó la póliza; este últi-
mo ratificó lo expuesto y cedió los derechos correspondientes a la accio-
nante, la existencia del contrato de seguro debe tenérsela por acreditada”.

10. LA SUBROGACIÓN SE PRODUCE AUTOMÁTICAMENTE CON

EL PAGO

La jurisprudencia ha admitido esta simultaneidad a través de un fallo que

en su síntesis, desarrolla en forma armoniosa el principio: “La Ley de
Seguros atribuye el pago que hace el asegurador, el efecto jurídico de
transferirle ipso jure los derechos que el asegurado tiene contra el terce-
ro, con los siguientes resultados: 1) a partir del momento del pago, el ase-
gurador es el auténtico titular del derecho que tenía el asegurado contra
el tercero. Ese derecho entra en el patrimonio del asegurador y toda dis-
posición del mismo, en la medida de lo abonado por él le corresponde
exclusivamente; 2) los efectos automáticos de tal transferencia de dere-
chos tienen lugar en relación con el asegurado y el tercero; 3) el asegura-
dor no puede ejercer acción alguna contra el responsable del siniestro
mientras no haya satisfecho al asegurado la indemnización correspon-
diente, pero una vez que ha pagado tiene derecho a valerse de la subroga-
ción en cualquier momento; 4) cubierto el damnificado de los daños deri-
vados del siniestro, ya no tiene derecho a reclamar del tercero responsa-
ble el resarcimiento de los mismos; su eventual reclamación queda pues
vacía de causa, como si el evento no se hubiera producido” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 20/12/79, LL, 1980-B-166).

11. LA PRUEBA DEL PAGO

Siendo el asegurador quien alegará la subrogación, él correrá con la

prueba de que el pago fue realizado. Así lo dijo en su momento la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (09/05/72, DJBA, 97-
1113) y nadie la desdijo luego: “La aseguradora que invoca la subroga-
ción legal (art. 80, Ley de Seguros) carga con la prueba del pago”.

133
12. LOS INSTRUMENTOS DE LA PRUEBA DEL PAGO

Siendo, entonces, la demostración del pago hecho al asegurado la única

exigencia instrumental de la subrogación, corresponde completar el con-
cepto diciendo que la doctrina especializada mayoritaria ha determinado
que la inexistencia del recibo escrito tampoco es óbice para su progreso, si
el asegurador subrogante puede demostrar, por cualquier otro medio de
prueba, que el pago ha sido realizado. El otro medio de prueba –aparte del
recibo de pago suscripto por el asegurado– por excelencia son los libros
contables del asegurador donde conste el desembolso.
Pero en este punto, la jurisprudencia no ha sido uniforme. Hay quienes han
respaldado esa opinión doctrinaria: “En cuanto a la legitimación de la ase-
guradora para exigir el recupero de la suma pagada al asegurado, en su
carácter de subrogante de los derechos de éste (art. 80, Ley de Seguros)
constituye suficiente prueba el peritaje contable que demuestra el pago efec-
tuado por aquélla y la corrección de los documentos acompañados con la
demanda” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/12/75, EB, 66-226).
Pero debemos reconocer que la mayoría jurisprudencial no se ha pronunciado así:
a) “La prueba de los libros de comercio de la aseguradora, donde cons-
ta un asiento correspondiente a la suma que se reclama, es insuficiente a
tales fines, porque los asientos de los libros de comercio no hacen plena
prueba contra el no comerciante, y sólo constituyen principio de prueba
por escrito que adquiere pleno valor si sus constancias se encuentran
corroboradas por otros elementos probatorios no objetados” (Cámara
Nacional en lo Civil, Sala A, 29/05/70, ED, 36-41).
b) “Las constancias de los libros de comercio no constituyen uno de los
medios que la ley autoriza para probar los contratos mercantiles (art. 208,
inc. 5, Código de Comercio) y los actos jurídicos que son su consecuen-
cia, y si bien la regla no tiene un valor absoluto (art. 63, Código citado),
porque con relación al vínculo que nace del contrato de seguro el deman-
dado es un tercero, que no intervino en la operación asentada en los men-
cionados libros, y el negocio jurídico es con respecto a él res inter alios
acta. Pero de todos modos no es posible desconocer que si tienen eficacia
probatoria por la ley, también la tienen por sí mismos, como elemento
racional de prueba. La presunción de verdad que emana de los libros de
comercio llevados en forma regular exige que en estos casos la disposi-
ción del artículo 63 sea interpretada con criterio flexible, valorándose la
prueba del acuerdo con las reglas de la sana crítica” (Cámara Nacional
en lo Civil, Sala E, 13/09/76, LL, 1977-B-127; 1187).
c) “No pueden probarse los desembolsos realizados por la aseguradora
en los términos del artículo 80 de la Ley de Seguros, con sólo sus libros de
comercio” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, 30/08/74, ED, 58-337).

134
 d) “Las solas constancias de los libros de comercio de la aseguradora
no bastan para que ésta accione subrogándose en los derechos del propie-
tario del automóvil cuyos daños se reclaman” (Cámara Nacional en lo
Civil, Sala C, 12/09/74, ED, 58).
Debo también reconocer que la controversia judicial tiene su fundamen-
to: en una empresa aseguradora seria, sus asientos contables coinciden con
la realidad, con lo que si figura asentado un pago, ese pago se ha efectivi-
zado. Pero por cierto ha habido en la historia de nuestro mercado, casos
que no han sido iguales y muchas veces se han comprobado salidas que no
han llegado precisamente al bolsillo de quien figura como beneficiario del
pago en los libros de comercio. De allí la duda judicial.

13. ¿ES NECESARIA LA CESIÓN DE DERECHOS A FAVOR DEL

RECLAMADO POR SUBROGACIÓN?

Sabido es que ciertos pagos de una indemnización deben estar precedidos de

una cesión de derechos del asegurado hacia el asegurador. Ocurre con los bien-
es registrables (autos, aviones, barcos) que se hayan robado en forma total y se
utiliza para que, en el caso que reaparezcan, la propiedad de esos bienes quede
pacíficamente a favor del asegurador que ya ha indemnizado esa pérdida.
Ocurre entonces que sobre la base de estos preceptos, algunos sujetos
accionados por subrogación han pretendido igual tratamiento por parte de
las aseguradoras pretensoras. La jurisprudencia ha desanimado en forma
total, y con toda razón, ese argumento:
a) “No puede exigirse a la aseguradora que acciona contra el garajista
subrogada en los derechos del propietario del automotor hurtado (art. 80,
Ley de Seguros) que ofrezca, al demandar, la cesión de los derechos y
acciones sobre el bien hurtado, como condición de procedencia de la
acción” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 25/10/91, “Cía.
Argentina de Seguros Minerva SA c/ Billingo SA”, JÁ, 1992-11-506).
b) En la causa que promueve el asegurador contra el tercero responsable,
aquél no necesita acreditar más título que su contrato y el pago hecho al
asegurado, sin necesidad de cumplir las formas de las cesiones de derechos
y acciones litigiosas, ni es menester que acompañe la póliza: puede probar
el contrato por cualquier medio, e incluso puede invocar las cláusulas gene-
rales del pago con subrogación si no se prueba la existencia del contrato”
(Cámara 4ª Civil y Comercial de Córdoba, 05/09/78, BJC, XXII-773).
c) “El artículo 80 de la ley 17.418 establece que: ‘los derechos que corres-
pondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren
al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada’. Es decir, el pago
efectuado por un asegurador a su cliente –asegurado– por el daño causado

135
por un tercero responsable genera la transmisión de todos los derechos que
ostentaba aquél (con sus contenidos y efectos), pudiendo el tercero oponer
todas las defensas que tenga contra el asegurado. Así, esta subrogación legal
procede con prescindencia de la voluntad de las partes –acreedora y deudo-
ra– de pleno derecho… debe tenerse también en cuenta que prescindiendo de
la norma prevista por la ley 17.418:80, la solución del caso no variaría, ya
que el Código Civil a su vez establece la transmisión de los derechos a favor
del que paga una deuda al que estaba obligado otro (art. 768, inc. 2). En efec-
to, cuando un asegurador indemniza a un asegurado un siniestro no cubierto
específicamente por la póliza –v.gr. pago graciable–, no produciendo la subro-
gación legal prevista en la Ley de Seguros, lo cierto es que en razón de lo pre-
visto por el Código Civil (art. 768, incs. 2 y 3) –salvo oposición expresa del
deudor– igual se produce la subrogación en favor del asegurador de los dere-
chos del asegurado contra quien le habría provocado un daño que fue indem-
nizado por aquel” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 15/12/11,
“Mapfre Argentina Seguros SA c/ Cooperativa de Trabajo Eulen Ltda.”).
El último fallo que hemos citado es doblemente interesante pues determi-
na que a los efectos de la acción subrogatoria a entablar por la aseguradora,
ninguna diferencia corresponde hacer entre un siniestro que técnica y legal-
mente correspondía pagar y un siniestro de los denominados “graciables”.

14. NO ES NECESARIO OBTENER EL VALOR EN PLAZA DE UN

VEHÍCULO INDEMNIZADO

Hubo quien, al intentarse la subrogación, pretendió que el asegurador

limitara su derecho al valor en plaza del vehículo al momento de la subro-
gación, el que, lógicamente, era menor a la suma indemnizada, por el tiem-
po que había transcurrido. La pretensión fue justamente rechazada pues la
deuda por subrogación es “dineraria” y no “de valor”: “Si el objeto de la
demanda fue obtener el reintegro de la suma de dinero desembolsada por
la compañía de seguros en ocasión de pagar la indemnización derivada
del contrato de seguro, no es necesario determinar el valor en plaza al
momento del siniestro del rodado objeto del mencionado contrato”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 18/08/94).

15. TAMPOCO TIENE IMPORTANCIA LA FORMA EN QUE EL

ASEGURADOR INDEMNIZÓ

La indemnización de un siniestro no necesariamente debe hacerse en

papel moneda. Si se lo hiciera en otra forma, la obligación del deudor en

136
subrogación no altera su esencia de prestación “dineraria”: “El asegura-
dor eventualmente podrá pagar en especie o en una moneda extranjera,
pero esto atañe a sus relaciones con su cliente y es res inter alias para el
autor del daño, quien debe entonces responder frente al asegurador subro-
gado en los mismos términos que si lo hiciera frente al consignatario de
la carga, con la sola limitación de la medida en que el primero desintere-
só al asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala
3, 13/12/91, “Antorcha Cía. de Seguros c/ Buque Monte Rosa”).

16. ¿HASTA DÓNDE PUEDE SUBROGARSE LA ASEGURADORA?

La subrogación admitida por el artículo 80 presenta dos límites econó-

micos: el primero consiste en la indemnización pagada al asegurador. Vale
decir que la subrogante no puede pretender obtener del tercero responsa-
ble una suma mayor a la indemnizada al asegurado pues, de lo contrario,
sería ella quien se estaría enriqueciendo indebidamente. Así lo ha entendi-
do uniformemente la jurisprudencia:
a) “El pago de la indemnización por el asegurador no solamente cons-
tituye el requisito indispensable para que el instituto de la subrogación
entre en funcionamiento, sino que también es el elemento que determina la
‘medida’ de esa subrogación” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B,
07/10/77, LL, 1978-B-204).
b) “La aseguradora que paga en cumplimiento de un contrato oneroso
está legitimada para reclamar hasta el ‘monto de la indemnización abona-
da’. Su derecho no puede ser mejor o más extenso que el conferido por el
artículo 768, inciso 3) del Código Civil, al tercero que desinteresadamente
paga una deuda ajena” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/12/75,
“Argos Compañía Argentina de Seguros Generales SA c/ Provincia de
Buenos Aires”, Fallos: 293:710). Recuerdo que el referenciado artículo 768
del Código Civil dice: “La subrogación tiene lugar sin dependencia de la
cesión expresa del acreedor a favor:… 3. Del tercero interesado que hace el
pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo…”.
c) Consecuentemente, en caso de recupero anterior a la efectivización de
la subrogación, éste debe ser tenido en cuenta: “Si aparece el automotor
sustraído, debe ser descontado del importe que se persigue obtener por
indemnización a los fines de la subrogación (art. 80, Ley de Seguros), por
cuanto el daño debe determinarse ponderando el efectivamente ocurrido”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 15/03/96, “Sud América
Terrestre y Marítima Cía. de Seguros Generales c/ Urricariet, Alicia”).
El segundo límite lo constituye el monto que el tercero responsable deba
al asegurado. Es decir que si en la producción del siniestro existe culpa con-

137
currente del asegurado y del tercero, el asegurador subrogante sólo podrá
reclamar de este último hasta el límite de su responsabilidad y no todo el
siniestro. Un ejemplo clarificará la cuestión: si en la producción de un
siniestro ocurrido a un vehículo asegurado le cabe responsabilidad del 50 %
al tercero y del 50 % al asegurado, el asegurador –que abonó el 100 % del
siniestro a su asegurado– sólo podrá reclamar del tercero la devolución del
50 %, pues esto solamente es lo que dicho tercero le debía al asegurado.
Así lo creemos pese a la existencia de fallos que han sido más benévo-
los con la aseguradora subrogante:
d) “El artículo 80 de la Ley de Seguros no permite hacer distinciones,
cuando dispone que el traspaso del derecho del asegurado a favor del ase-
gurador lo es hasta el confín de lo que se le ha indemnizado, no siendo acep-
table la afirmación de que esta norma ha disciplinado sólo la hipótesis nor-
mal de la responsabilidad ‘total’ del tercero en la producción del acto lesi-
vo, y no ha previsto el supuesto de concurso de culpas, porque ello implica
apartarse de su texto e introducir una nueva limitación que él no autoriza.
O sea, la citada disposición tiene un solo presupuesto, el pago de la indem-
nización, y una sola limitación, la que el recupero no pueda superar lo que
el asegurador abonó efectivamente al asegurado” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 14/10/81). Creemos que se extralimita este recupero por
cuanto se obligaría al tercero responsable a abonar una indemnización
mayor en virtud de una relación contractual asegurativa de la que no forma
parte. Es decir, se lo obliga a devolver a la aseguradora subrogante más de
lo que debería haber abonado de no haber existido ningún seguro.
En iguales términos se pronuncia el nuevo Código Civil. Los artículos
919 y 920 establecen las limitaciones del subrogante:
1. El subrogante sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor
de lo pagado.
2. Si el pago es parcial, el tercero subrogado y el acreedor concurren
frente al deudor de manera proporcional.
De allí que creemos que la correcta doctrina es la siguiente:
a) “La compensación debida por el tercero responsable consiste en colo-
car al damnificado en la misma situación económica en que se hubiese
encontrado si el daño no se hubiese producido. Consecuentemente, al ase-
gurador que en virtud del pago se ha subrogado en el lugar del asegurado,
le corresponderá idéntico tratamiento que el que le hubiese correspondido
a este último” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 10/06/93,
“Telias, Isaac c/ Compañía de Seguros Unión Comerciantes SA”).
b) “La aseguradora tiene derecho a repetir del tercero autor del daño la
indemnización íntegra erogada a favor del asegurado, con el único límite
(derivado del principio de que el asegurador no puede tener un mayor
derecho que el que le compete a su asegurado) de la suma debida por el

138
autor del daño a título de resarcimiento… Cuando en la producción del
evento dañoso ha concurrido el asegurado con su culpa (también damni-
ficado) el derecho del asegurador que ha pagado la indemnización no está
sujeto a respetar la proporcionalidad según el grado de culpa del tercero,
corresponsable del daño, porque la subrogación de la aseguradora deter-
mina por ministerio de la ley su sustitución integral en los derechos del
asegurado, de donde, en los límites de la suma al asegurado por el terce-
ro, la aseguradora tiene derecho a repetir de este último el pago de la
indemnización abonada. Esto es, la indemnización íntegra es repetible del
tercero por la aseguradora, en los límites de cuanto ese tercero debe al
asegurado en concepto de daños, sin ninguna reducción por el porcentaje
de culpa atribuido al asegurado en la producción del evento dañoso”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 14/10/81, LL, 1982-A-259).
Ahora bien, la jurisprudencia ha admitido –con toda razón– la actualización
o ajuste de la suma reclamada por subrogación por el asegurador, de forma
de mantener su valor adquisitivo. De lo contrario se estaría beneficiando el
tercero responsable pues, por efecto de la depreciación monetaria, estaría
reintegrando un valor menor al pagado en su momento por la aseguradora
subrogante. Respecto de los intereses, puede verse en “Allianz Argentina Cía.
de Seguros SA c/ Edesur SA s/ cobro de sumas de dinero” (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 07/04/12): “La com-
pañía de seguros, subrogada en los derechos de su asegurada –artículo 80,
ley 17.418–, tiene derecho a percibir los intereses desde la fecha en que se
efectuó cada uno de los pagos, ya que el efecto principal de tal subrogación
consiste en el traspaso al subrogado de todos los derechos, accesorios, accio-
nes y garantías del acreedor desinteresado –artículo 771, Código Civil–, y
entre tales derechos se encuentra la percepción de intereses si la deuda pasa-
da ya se hallaba en mora, tal como sucede en la especie, pero sólo respecto
de aquéllos devengados con posterioridad al pago”.
La especificidad de la actividad aseguradora provoca, sin embargo, que
deban estudiarse, como lo haremos, ciertas limitaciones más.

17. LOS EFECTOS DE LA MORA DEL RESPONSABLE ANTE LA

ACCIÓN SUBROGATORIA DEL ASEGURADOR

Alguna vez se ha pretendido que el verdadero responsable por la ocu-

rrencia del siniestro debe intereses moratorios desde que el asegurador
paga a su asegurado pues, como se ha visto, desde ese momento nace su
derecho a subrogarse. La jurisprudencia minoritaria no lo ha entendido así:
a) “Cuando se efectúa un reclamo por parte de la aseguradora, sobre la
base de la subrogación establecida por el artículo 80 de la Ley de Seguros,

139
contra el tercero responsable del siniestro, la mora se rige por los princi-
pios comunes del derecho, o sea, que para que ella se produzca debe
mediar requerimiento extrajudicial o judicial, produciéndose este último
por la notificación de la demanda o con cualquier otra clase de requeri-
miento: telegrama, carta, acta notarial, etcétera” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 22/02/79).
La posición es razonable: en primer lugar, el tercero no puede saber
necesariamente que alguien está pagando un siniestro y está subrogándose
contra él. Por otro lado, el artículo 509 del Código Civil sólo admite la
mora automática (es decir, sin requerimiento judicial o extrajudicial) cuan-
do se trate de obligaciones con plazo.
Sin embargo, no es la dicha la posición mayoritaria, la que es más bené-
vola con los aseguradores subrogantes. Esa posición mayoritaria hace correr
los intereses moratorios desde el pago hecho por la aseguradora a su asegu-
rado, fundando esa posición en que la aseguradora se coloca en el mismo
lugar en que se encontraba el asegurado frente al tercero. El problema de esta
posición es que ignora el tema de la constitución en mora del verdadero res-
ponsable, ya consignada. Sin embargo, insisto, se trata de la posición mayo-
ritaria (simplemente por la cantidad de pronunciamientos, pues parece haber
sido acatada por todos, tanto que no se han producido nuevos pronuncia-
mientos luego de éstos que ya poseen varios años), y éste el resumen:
b) “Si bien, en principio, los intereses provenientes de un cuasidelito se
adeudan a partir de la comisión del hecho, ello no acontece cuando el que
efectúa el reclamo es la compañía aseguradora que se subroga en los
derechos del damnificado, en cuyo supuesto los intereses se devengan a
partir del día en que se efectuó el pago” (Cámara Nacional de Paz, Sala
1, 27/04/71, ED, 40-257).
c) “Los intereses, cuando acciona la aseguradora subrogada en los dere-
chos del asegurado, deben liquidarse desde la fecha en que aquélla efectuó
el pago” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 16/04/74, ED, 58-34).
d) “Cuando la que demanda es la compañía aseguradora, los intereses
corren a partir de la fecha en la cual la compañía abonó al asegurado la
suma cuyo reembolso pide” (Cámara Nacional Especial Civil y Comercial,
Sala 1, 14/08/73, ED, 50 424).
e) “Cuando la aseguradora acciona subrogándose en los derechos de su
asegurado, el día del perjuicio es el día en que la aseguradora desembol-
sa la suma de dinero necesaria para satisfacer los pagos a los cuales esta-
ba obligada en su calidad de aseguradora, y desde ese momento deben
correr los intereses; no hacerlo así sería sancionar un enriquecimiento
indebido” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, 30/10/74, ED, 62-274).
La intimación de pago debe hacerse al domicilio del verdadero respon-
sable. Ello por cuanto, de no existir otro lugar pactado –como siempre ocu-

140
rrirá en el caso de la subrogación basada en una indemnización de sinies-
tro, pues subrogante y subrogado generalmente no se conocen–, hace fun-
cionar el último párrafo del artículo 747 del Código Civil, que indica:
f) “En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del
deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación”. Sobre la base de este
principio es que el mismo fallo que acabamos de citar dice: “Si la asegu-
radora acciona por vía de la subrogación del artículo 80 de la Ley de
Seguros, rige el artículo 757 del Código Civil en su apartado 1), en cuan-
to dispone que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, por lo que
éste no incurre en mora mientras el acreedor no pruebe haber concurrido
allí a recibir el pago”. Para que se comprenda exactamente el fallo, debo
decir que el artículo 757 (que él menciona) habla del “pago por consigna-
ción”, que es el que se realiza depositando los fondos en sede judicial
cuando el acreedor no quiere recibirlos. Pues bien, el apartado 1) del artí-
culo 757 dice que “La consignación puede tener lugar… 1) Cuando el
acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor”. De allí que,
uniendo ambos conceptos, sólo quedará constituido en mora el verdadero
responsable (deudor) cuando se lo ha intimado en su domicilio, debiendo,
para detener el curso de los intereses moratorios o bien pagar o bien con-
signar el pago a favor de la aseguradora.

18. NO PUEDE RECUPERARSE LA FRANQUICIA

En atención a que el pago hecho por el asegurador al asegurado es lo que

da origen a la subrogación, los jueces han negado siempre la posibilidad
de que el asegurador subrogante obtenga del verdadero responsable del
hecho también el valor de la franquicia que, por la propia esencia de ésta,
no fue indemnizada. Sólo para mencionar uno de los primeros fallos que
así lo apuntaron –invariablemente seguidos por todos los jueces–, citemos
el de la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 14/10/81), que dijo:
“En la reclamación contra el tercero, el asegurador debe reducir la fran-
quicia a cargo del asegurado”.
Lógicamente que habiendo sido ese monto de franquicia no indemniza-
do al asegurado, él conserva, por el mismo monto, acción directa contra el
responsable del daño, la que podrá ejecutar por sus propios medios.

19. GASTOS GENERALES

Pero es distinta la situación del tema de los gastos que el asegurador ha

erogado en razón del siniestro provocado (viajes de sus funcionarios para

141
ver el siniestro, sueldos de su personal de la sección Siniestros que se dedi-
caron a estudiarlo o a liquidarlo por administración, etc.). Éstos han sido
efectivamente pagados por el asegurador y no los habría erogado si el ter-
cero responsable no hubiera provocado con su culpa el siniestro que el ase-
gurador debió indemnizar al asegurado. Sin embargo, invariablemente, la
jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de recuperarlos. ¿La razón de
tal posición? Esos gastos devienen de la existencia de un contrato de segu-
ro del que el responsable es tercero y, fundamentalmente, él debe al asegu-
rador hasta el límite de lo que le debió haber pagado a la víctima / asegu-
rado si no hubiera existido un seguro.
Varios fallos así lo han sostenido:
a) “En la acción de la aseguradora fundada en el artículo 80 de la Ley
de Seguros, no procede admitir el reclamo del importe del 20 % de lo abo-
nado al asegurado, que la aseguradora estima como imputable a gastos
generales, porque se trata de gastos devengados por la subrogación que,
en el mejor de los supuestos, constituyen erogaciones internas de la
empresa aseguradora, inherentes a la actividad comercial que se desen-
vuelven en su propio interés y que de ningún modo pueden ser trasladados
al responsable de la reparación de los daños provenientes del acto ilícito,
ajeno al contrato de seguro del cual dimanan” (Corte Suprema de Justicia
de la Nación, 29/12/75).
b) “Los gastos de gestoría son erogaciones propias de la organización
empresaria de la aseguradora, y deben ser por ella absorbidos, por entrar
en el plano normal de las operaciones de liquidación del siniestro, máxi-
me careciendo éste de características especiales” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala C, 01/11/89, “Masso, Antonio c/ Coimbra S.R.L.”).
c) “En la reclamación contra el tercero, el asegurador debe deducir los
gastos de la subrogación, porque el asegurador los hizo en su propio inte-
rés y no guardan relación de causalidad con el siniestro” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 14/10/81).

20. HONORARIOS DE LOS LIQUIDADORES

En el mismo orden que los gastos del punto anterior, se sitúan los hono-
rarios del liquidador externo designado y todos los gastos por él generados
(peritos, trámites, etc.). Las razones son idénticas a las expuestas en el
punto anterior:
a) “Los honorarios abonados por la aseguradora a la firma liquidado-
ra de siniestros, para establecer los daños del asegurado, sólo constituyen
diligencia contable específica del negocio de seguro a cargo de su propia
cartera, que no integra los daños y perjuicios que debe satisfacer como

142
tercero el responsable del cuasidelito” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala
B, 15/03/82, LL, 1982-D-22).
b) “En la reclamación contra el tercero, el asegurador no puede incluir
los gastos correspondientes a los liquidadores del siniestro, porque se
trata de actos internos del asegurador, que forman parte de sus operacio-
nes normales ya contempladas en sus cálculos económicos” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, 14/10/81, LL, 1982-A-259).
c) “El gasto por la intervención del liquidador del siniestro es inheren-
te a la subrogación, realizado en el interés del asegurador, que no guarda
relación de causalidad con el accidente, por lo que no puede ser reclama-
do por el asegurador subrogado contra el tercero responsable” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala C, 26/11/80, ED, 93-650).

21. LOS VALORES RECUPERADOS DE OTRO QUE NO SEA EL

RESPONSABLE

También debería deducirse de lo reclamado al verdadero responsable, todo

monto que el asegurador recupere de otro y que reduzca el siniestro neto a su
cargo. Lo contrario sería admitir un enriquecimiento indebido por parte del
asegurador. Típico caso –así el planteado en el fallo que reproduciremos– del
asegurador que indemniza el robo de vehículo ocurrido dentro de un garaje.
Luego, el vehículo reaparece y, lógicamente, queda en propiedad del asegu-
rador. ¿Puede igualmente ejercer la acción subrogatoria contra el garajista?
Pues un fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala E, 25/10/91,
“Cía. Argentina de Seguros Minerva SA c/ Billingo SA”), se lo ha admiti-
do aunque en decisión dividida: “La aseguradora luego de abonar la
indemnización por sustracción de un vehículo de un garaje, se subroga
ipso iure en los derechos del asegurado contra el garajista. Sin que deba
ofrecer en la demanda la cesión de los derechos y acciones sobre el vehí-
culo hurtado, que le efectuara el asegurado, para el caso que apareciera,
por cuanto ninguna norma legal exige tal recaudo como condición de pro-
cedencia de la acción (art. 80, Ley de Seguros)”.
En disidencia, el Dr. Guerrero consideró “que la aseguradora que pagó
la indemnización al propietario no puede reclamar del garajista el reinte-
gro, toda vez que lo que se transfiere o cede como consecuencia de la
subrogación prevista por el artículo 80 de la Ley de Seguros son los dere-
chos de la aseguradora respecto de su automóvil, no pudiendo entenderse
que lo cedido son los derechos de la asegurada respecto del contrato de
garaje celebrado con anterioridad… Por tanto, la aseguradora que
indemnizó al propietario del automotor hurtado y le cedieron los derechos
y acciones sobre dicho bien, que recuperó y vendió, carece de derecho a

143
demandar al garajista subrogada en los derechos del asegurado (art. 80,
Ley de Seguros)”.

22. ¿NO HAY SUBROGACIÓN SI EL ASEGURADOR PODRÍA

HABER RECHAZADO EL SINIESTRO?

Vamos a relatar extensamente este fallo, de no muchos años, por cuanto

encierra una cantidad de temas muy significativos, relacionados no sola-
mente con la subrogación sino también con el concepto de culpa grave: un
asegurador (Omega Cooperativa de Seguros) paga un siniestro adquirien-
do por subrogación el derecho a actuar contra quien estima responsable,
conforme lo hemos venido analizando. Los fallos, tanto el de primera ins-
tancia como el de la Cámara, entienden que hubo culpa grave del asegura-
do y rechazan la demanda del asegurador bajo el criterio de que carece de
derecho a subrogarse quien podría haber rechazado el siniestro. Véase que
estamos frente a un tema conflictivo, pues hemos dicho –aunque hemos
mencionado jurisprudencia controvertida– que el derecho a subrogarse
nace del hecho del pago y que de acuerdo a mayoritaria jurisprudencia,
mientras el verdadero responsable sea tal, el asegurador, aunque hubiera
pagado un siniestro “graciable”, tiene derecho a obtener el recupero, por
cuanto, de lo contrario, el verdadero responsable quedaría beneficiado
(porque no debería pagar nada) en razón de un contrato (el de seguro) del
cual no ha formado parte. Es decir que si no hubiera habido seguro, habría
debido indemnizar al damnificado; pero como lo hay y la aseguradora
indemnizó a su asegurado, entonces el responsable se ahorra la indemni-
zación. Lamentablemente, en este sentido se pronuncia el caso que anali-
zaremos (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 27/12/05, “Omega
Coop. de Seguros Ltda. c/ Esso SA s/ ordinario”):
Omega Cooperativa de Seguros Limitada (en adelante “Omega”) inicia
demanda contra Esso SA reclamando el pago de $ 24.000, más sus acceso-
rios. A los efectos de fundamentar su pretensión, indica que celebró con su
asegurado un seguro que cubría el robo o hurto del rodado de su propiedad.
Manifiesta que el 1/11/95, su asegurado ingresó a una estación de servi-
cio de la accionada para cargar gasoil y que, al dejar su vehículo estacio-
nado en la dársena para pagar en el “Esso Shop”, una persona de sexo mas-
culino sustrajo el automotor frente a las cuatro personas que expedían
combustible y los dos encargados de seguridad. El asegurado realizó la
denuncia policial en la comisaría y, posteriormente, denunció el siniestro a
“Omega” dentro del plazo legal.
Al no recuperarse el rodado, la aseguradora abonó a su asegurado la
suma de $ 24.000 por el valor de la unidad siniestrada y, conforme a lo

144
pactado, el asegurado le cedió los derechos emergentes sobre la propiedad
del vehículo hurtado. Por tanto, la actora pretende subrogarse en los dere-
chos de su asegurado.
Esso SA contesta la demanda negando que en la estación de servicio de
su propiedad existiera personal de seguridad. Pero, además, sostiene que el
hurto se originó por culpa grave del asegurado, quien dejó las llaves de
contacto colocadas dentro del rodado, que no existió negligencia del per-
sonal de la estación de servicio, pues la sustracción se produjo por un ter-
cero por quien su parte no debe responder, que las prestaciones a las que
se obligó no pueden exceder las derivadas del contrato de compraventa del
combustible que ofrecía y que –a todo evento– existió culpa concurrente.
La sentencia definitiva de primera instancia del 12/11/04 rechazó la
demanda y, recurrida ésta, la Cámara Nacional en lo Comercial confirmó
la sentencia apelada, con argumentos ciertamente llamativos:
En primer lugar estableció que se había configurado “culpa grave” por
parte del asegurado. Dijo: “A las estaciones de servicio no puede exigírse-
les la guarda y custodia de los automóviles que ingresan a cargar combus-
tible si sus propietarios o usuarios dejan las llaves de contacto colocadas
dentro del móvil con total desaprensión. No puede sostenerse válidamen-
te que la estación de servicio se obligó a guardar o custodiar el vehículo
del actor mientras éste se bajó del mismo con el objeto de realizar un pago
en el ‘Esso Shop’. Y, si bien la aseguradora aduce que su asegurado des-
cendió de su móvil porque debía pagar el combustible en las cajas de ese
‘shop’, ello no fue probado, con lo que evidentemente existió de parte de
éste una grave negligencia que será analizada seguidamente.
En el caso, la actitud del asegurado al dejar las llaves de contacto pues-
tas dentro de su automóvil en la estación de servicio –que, como ,dije no
está obligada a cuidarlos y carecía de personal de seguridad abocado a
su custodia– implica una actitud consciente en cuanto a la producción del
siniestro y desaprensiva respecto de sus consecuencias. Ergo, la responsa-
bilidad de la aseguradora cede cuando la conducta del asegurado supera
las previsiones del riesgo propias del contrato e incursiona en un margen
de participación que desarticula sus bases convencionales.
Ergo, el siniestro aconteció –indudablemente– porque el asegurado des-
cendió del vehículo, dejándolo descuidado y con las llaves de contacto
colocadas en su interior, sin alarma. Ello posibilitó que el delincuente
subiera al móvil y partiera impunemente.
Concluyendo, la omisión de la diligencia elemental del sujeto menos pre-
visor, la manifiesta y grave despreocupación del asegurado (que no hubie-
ra observado tal actitud si no estuviera asegurado) implica culpa grave.
Al asegurado correspondió el mantenimiento del estado del riesgo asu-
mido por la aseguradora y, cuando se produce un quiebre en el status quo

145
del riesgo previsto al contratar el seguro, el asegurado debe cargar con
las consecuencias de su conducta.
En síntesis: la accionada no pudo prever al tiempo de contratar que el
tomador dejaría estacionado el móvil asegurado con las llaves puestas y
la puerta abierta. Al alterarse el comportamiento siniestral previsto, la
trascendencia de la trasgresión de la conducta antisiniestral exigida
impone la solución del art. 70 de la ley 17.418 y libera a la accionada del
pago del seguro”.
Hemos querido copiar lo fundamental del fallo, antes de hacer dos reflexiones:
1. ¿Podría sensatamente afirmarse que lo que todos hacemos todos los
días al cargar combustible resulta “culpa grave”? Esta última es una con-
ducta gravemente negligente, frente a la cual el asegurado debió suponer
que, de obrar así, el siniestro se iba a producir. De manera que la habitua-
lidad de esta conducta por parte de los propietarios de vehículos hace que
la “representación del resultado” que la “culpa grave” requiere para exis-
tir desaparezca.
2. Resulta tan llamativo que los jueces, que son tan duros cuando la
“culpa grave” es alegada por un asegurador para rechazar un siniestro,
sean tan bondadosos para reconocerla cuando es un asegurador quien
reclama el recupero de un responsable.
Pero lo fundamental para el tema de la subrogación es que este fallo hace
depender la acción subrogatoria de la juridicidad del reconocimiento de un
siniestro, indicando en consecuencia que si el mismo pudo ser rechazado,
la acción subrogatoria se pierde. Parece una injusta intromisión de la justi-
cia en un tema que no ha sido motivo de controversia, cual es la relación
jurídica contractual entre asegurado y asegurador, frente a la cual el tercero
responsable, que es quien aquí la plantea para liberarse, no formaba parte.
Felizmente existen otros fallos que no acuerdan en absoluto con esta
posición. Por ejemplo:
a) “El tercero autor del daño no puede cuestionar al asegurador el pago
que hizo en cumplimiento de la prestación que pone a su cargo el contra-
to de seguro, ni controvertir las razones que tuvo para pagar o para no
ejercitar defensas que conjeturalmente podría haber planteado, pues son
estas cuestiones ajenas al tercero” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala C, 26/11/80, ED, 93-650).
b) “Cuando la aseguradora acciona subrogándose en los derechos del
asegurado (art. 80, Ley de Seguros), el demandado es un tercero respecto
del contrato que ligó a aquélla con el asegurado y no puede prevalerse de
sus disposiciones, que le resultan por ello totalmente extrañas a su perso-
na y a sus derechos, para repeler la acción de aquélla de repetición de lo
resarcido” (Cámara de Paz Letrada de Santa Fe, 03/12/75, Zeus, 9-J-62).

146
23. SUBROGACIONES LEGALMENTE PROHIBIDAS

El propio artículo 80 establece: “El asegurador no puede valerse de la

subrogación en perjuicio del asegurado. La subrogación es inaplicable en
los seguros de personas”.
Vale decir que a la hora de establecer las subrogaciones prohibidas por
la ley –no ya las establecidas por jurisprudencia continuada, a las que ya
nos hemos referido–, tenemos estas dos: las que perjudican al asegurado y
las que se refieren a los seguros de personas.
Hablemos de las primeras: su legitimidad resulta indudable. Ocurre que el
seguro indemniza también los casos en que el asegurado provoca un siniestro
mediando su negligencia. En la medida en que no se trate de culpa grave o
dolo, la indemnización corresponde y, en verdad, es muy común que, en un
siniestro, exista alguna dosis de negligencia –y consecuente responsabilidad
en su producción– de parte del asegurado. Como la subrogación significa
tanto como recuperar una indemnización pagada de quien es el verdadero res-
ponsable, el solo pensar en que la ley permitiera esta figura sería tanto como
admitir que el asegurador pague con una mano (en atención al deber de
indemnizar al asegurado) y recupere de él mismo con la otra, tornando en la
práctica inexistente la obligación que nace del contrato de seguro. De allí que
la prohibición es absoluta y fundada. Por esta razón resulta cada vez más fre-
cuente que en muchos seguros se pretenda que una persona –que no es titu-
lar del interés asegurable– exija figurar en la póliza como coasegurado o exija
la mal llamada cláusula de “subrogación”, que en realidad es de “no subroga-
ción”, por la cual el asegurador renuncia desde ese momento a la facultad de
subrogarse contra esa persona que exige la cláusula. Y la exigencia surge de
su poder negocial: de lo contrario, no contratará con el inicial asegurado o no
permitirá que él desarrolle una actividad en particular, la cual puede ser de la
más variada clase, como impedirle entrar a una fábrica o campo propiedad del
beneficiario de la cláusula en cuestión. Tales cláusulas son totalmente legíti-
mas pues la subrogación puede perfectamente ser renunciada de antemano.
Simplemente como una cuestión formal que no la invalida: lo más correcto
sería el establecimiento de una “cláusula de no subrogación” y no la mención
como coasegurado, pues no teniendo el beneficiario titularidad de interés ase-
gurable –sino solamente la intención de que no repitan de él–, no podría ser
“asegurado”. Sin embargo, este defecto material no debe obstar a considerar
que lo que se ha querido establecer es la renuncia a la subrogación. Pero debe
advertirse que esa calidad de coasegurado que equivocadamente le dé la póli-
za no le permitiría pretender la recepción de la indemnización pues, como se
ha dicho, no posee interés asegurable.
Mucho más discutible es la legitimidad de esta prohibición e importante
doctrina nacional desde hace años viene indicando su falta de equidad para

147
algunos supuestos, aunque nadie duda de su existencia y toda variación en
su aplicación debería devenir de la reforma de la ley. Empecemos por recor-
dar los fundamentos que se han encontrado para la norma hoy vigente.
a) Un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil (Sala E, 29/12/97) indicaba:
“Siendo seguros de personas, la ‘subrogación es inaplicable’, según lo dis-
pone en su apartado 3) el artículo 80 de la Ley de Seguros. Esa transferen-
cia o subrogación en los derechos contra el tercero responsable está autori-
zada para los seguros de daños, que tienen carácter indemnizatorio, pero no
respecto de los personales, que no son resarcitorios. La ley es clarísima y no
hizo sino adoptar la solución jurisprudencial anterior. La naturaleza de los
seguros de personas impide que se aplique la subrogación en favor del ase-
gurador, porque si en los seguros de intereses, con la subrogación quiere evi-
tarse que el asegurado se enriquezca, acumulando la indemnización del
seguro y la debida por el tercero, o que el tercero quede impune, en el segu-
ro sobre la vida nada impide que el beneficiario acumule ambas acciones,
dado el distinto origen y causa de ellas y la característica fundamental de los
seguros de personas, que no tienen límite para el valor asegurable; seguro,
el de personas, donde el beneficiario y el damnificado pueden ser distintos”.
b) Lo mismo se ha sostenido en “Seguros Bernardino Rivadavia
Cooperativa Ltda. c/ Rosini, Daniel” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala B, 17/03/98): “La razón de la exclusión legal de la subrogación en
los seguros de personas radica en que su naturaleza impide que se apli-
que aquélla en favor del asegurador. Ello así, pues el beneficiario puede
percibir el seguro y el resarcimiento de los perjuicios por el responsable,
dado el distinto origen que les dan nacimiento y la falta de limitación para
el valor asegurable de dichos seguros”.
Ésta es la posición tradicional. Sostiene que el pago del siniestro obser-
va una distinta realidad en los seguros patrimoniales que en los seguros de
personas: en los primeros, resarce la pérdida patrimonial sufrida (desde ya
que hasta el límite de la suma asegurada) y, por lo tanto, si el asegurado
pretendiera, además, percibir una indemnización del verdadero responsa-
ble, estaría enriqueciéndose indebidamente por la existencia de un sinies-
tro, ya que vería doblemente resarcido su perjuicio. Esto ocurre ya que en
los seguros patrimoniales, estamos frente a la presencia de un “valor a ries-
go” de lo perdido o dañado que hace que el defecto en el patrimonio sea
cuantificable. Pero no ocurre lo mismo con las personas, por cuanto ellas
carecen de “valor a riesgo” y entonces nunca podría considerarse que el
monto de varias indemnizaciones por un mismo daño padecido (invalidez
o muerte, naturales o accidentales) –la recibida del asegurador o de varios
aseguradores y la que, por el sistema general de la responsabilidad civil, le
corresponde al damnificado o a sus derechohabientes de manos del que les
ha infringido el daño– representará un enriquecimiento indebido.

148
 Hemos dicho: no todas las voces son actualmente coincidentes con esta
posición, al menos para su aplicación universal. Veamos:
1. Nadie duda de que frente a una situación común, la norma es justa.
Vamos a un ejemplo clásico: si un asegurado es asesinado en un hecho
delictuoso ajeno a su voluntaria participación (de lo contrario, podría cons-
tituir una exclusión de cobertura), ¿debería permitirse que la entidad asegu-
radora recuperara la indemnización pagada a los beneficiarios de manos del
asesino? Si así fuera permitido, los beneficiarios verían mermado su dere-
cho a percibir la indemnización por parte del asesino, dado que la vida del
muerto no tenía precio –no había “valor a riesgo”– y, por tanto, nadie podría
sostener que, percibiendo ambas indemnizaciones, se hubieran “enriqueci-
do”. En estas situaciones nadie duda sobre la legitimidad de la norma.
2. Pero no son las únicas situaciones que se presentan en los seguros de
personas. Vamos a otro ejemplo: un asegurado del Ramo Accidentes
Personales ha contratado una cobertura de Renta Diaria por Invalidez
Temporaria: ella representa el cálculo del lucro cesante que se desprende-
ría de no poder trabajar durante el plazo de duración de la invalidez; pero
resulta ser un asalariado a quien no se le descuentan de su sueldo los días
no trabajados, en virtud del régimen legal laboral. ¿No estamos en estos
casos frente a lo que se ha denominado un “cúmulo de prestaciones” deri-
vadas de un mismo hecho, que enriquecen indebidamente al asegurado?
Las voces que responden afirmativamente cada vez son mayores y, conse-
cuentemente, defienden que mediante la reforma legal se permita, en casos
como el relatado, sino precisamente la existencia de la acción subrogato-
ria, al menos la inexistencia de ambas indemnizaciones.
En el resto de las coberturas, la subrogación siempre es posible. Aún en el
Ramo Caución (que carece de mención especial en la Ley de Seguros), así
lo ha declarado la jurisprudencia (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E,
17/04/12, “Álvarez y Patiño SA s/ concurso preventivo, incidente de deter-
minación del quantum del crédito de Aseguradora de Créditos y Garantías
SA”): “Sea que se caracterice al seguro de caución como fianza o como un
contrato de seguro propiamente dicho, cuando el asegurador de caución
paga con base en el contrato que celebró, queda subrogado tanto por vía de
la Ley de Seguros como por aplicación de los principios sobre fianza del
artículo 2029 del Código Civil [art. 1592 del nuevo Código], subrogación
que se produce de manera automática por efecto del pago. Esta subrogación
se produce en relación a la suma asegurada o afianzada en lo adeudado por
el tomador, con lo cual el reembolso que persigue sólo puede alcanzar al del
incumplimiento en que incurrió el tomador o afianzado.
En el seguro de caución, la compañía de seguros tiene derecho de obte-
ner el reintegro del pago del siniestro y de solicitar los intereses y gastos,
y ello así, por cuanto el seguro de caución comporta, propiamente, un segu-

149
ro de interés y, como tal, la ley transfiere al asegurador la acción del ase-
gurado (beneficiario) contra el tomador, subrogación que se produce ope
legis como consecuencia del pago de la indemnización (ley 17.418: 80),
independientemente de lo que pacten las partes, comprendiendo además el
reintegro de los desembolsos a que se hubiere visto constreñido a realizar
por efecto del contrato, incluyendo entre ellos los gastos causídicos”.

24. PROHIBICIÓN DE SUBROGARSE EN LOS SEGUROS

COLECTIVOS DE PERSONAS

Alguna vez se discutió si la prohibición del artículo 80 de la Ley de

Seguros resultaba aplicable también cuando se trataba de un seguro colec-
tivo, donde el beneficiario era el tomador quien, en realidad, estaba
cubriendo una responsabilidad legal nacida de la muerte de su empleado
(el asegurado). Y la justicia fue igualmente determinante en el supuesto.
Dijo: “El seguro colectivo no es un tipo distinto del seguro de personas,
sino una forma de contratación. Por consiguiente, no tiene carácter resar-
citorio y por lo tanto no procede la subrogación en los derechos contra el
responsable (art. 80, in fine, Ley de Seguros), ni las reglas referentes al
sobreseguro y al infraseguro” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C,
08/08/03, “Ambrosio, Norberto c/ Juncal Compañía de Seguros SA”).

25. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA

El tema también es propio del estudio del problema de la prescripción,

pero no podemos completar el de la subrogación sin complementar dos
instituciones tan conflictivamente unidas.
Debemos comenzar por recordar que la cuestión genera poderosas
dudas, con diferentes soluciones para responder a un mismo interrogante:
¿cuál es el plazo de prescripción de la acción del asegurador que ha paga-
do una indemnización contra el verdadero responsable?
El conflicto real se produce (situación frecuente) cuando un asegurado recla-
ma de su asegurador el pago de una indemnización, éste rechaza el siniestro
por alguna razón que entiende procedente y, como el asegurado no está de
acuerdo con el rechazo, le inicia juicio al asegurador solamente y no al terce-
ro responsable. Ese juicio, por ejemplo, dura cinco años y, finalmente, es per-
dido por el asegurador y tiene que indemnizar. Allí aparece el problema: ¿tiene
todavía acción subrogatoria no prescripta para tratar de recuperar del tercero
–que, de todas formas, sigue siendo el responsable del siniestro? Para dar res-
puesta a esta pregunta, debemos tener en cuenta dos circunstancias:

150
 a) Por definición, la acción subrogatoria sólo encuentra su fundamento
en la acción que nuestro asegurado tenía contra el tercero responsable. No
es una acción que naturalmente posee, sino que recibe exclusivamente por
haber indemnizado un siniestro que, de no haber contrato de seguro, hubie-
ra tenido que indemnizar el tercero responsable. De allí que toda la doctri-
na haya dicho que el asegurador no puede esgrimir ante el tercero respon-
sable un derecho “mejor” que el que el asegurado tenía si hubiera intenta-
do la acción contra él.
b) Si, por ejemplo, el plazo de prescripción de la acción del asegurado
(se trata de un ejemplo frecuente, pues es el plazo de prescripción de la res-
ponsabilidad extracontractual) contra el tercero responsable era de dos
años, cuando el juicio de nuestro ejemplo se termine y el asegurador se vea
obligado a indemnizar, ese plazo ya estará corrido.
La justa interpretación debiera ser que la acción contra el tercero respon-
sable nace cuando el asegurador se ve obligado a pagar. De lo contrario, el
asegurador se vería perjudicado, pues cuando termina su discusión judicial
con el asegurado, y debe pagar, ya no tiene acción de recupero. Así, inclu-
sive, lo sostuvo por años la jurisprudencia dominante; al respecto puede
citarse: “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ Miranda, Eduardo” (Cámara
Nacional en lo Civil y Comercial, Sala I, 07/12/83): “Si de conformidad
con lo previsto en la póliza, el derecho de la aseguradora a obtener el rein-
tegro de la indemnización abonada comprende las hipótesis en las cuales
con posterioridad al pago se compruebe que en el evento dañoso medió
dolo o culpa grave del asegurado y/o conductor del vehículo, cabe consi-
derar que el plazo de prescripción de la acción de reintegro comienza a
correr el momento de dicho pago y no desde la denuncia del accidente”.
Bien debemos reconocer que, aun mayoritaria, no fue una interpretación
judicial pacífica. La Cámara Federal de Resistencia (08/02/79, LL, 1980-
A-633, 35.363-S) había dicho: “El asegurador subroga al asegurado en
todos sus derechos, ocupando el mismo lugar de él, de modo tal que el
momento inicial de la prescripción es el mismo para uno u otro, o sea que
para el cómputo del plazo debe considerarse al primero como si fuera el
segundo”. En parecida forma se había pronunciado la Cámara Nacional
Especial Civil y Comercial (Sala 3, 22/09/81, “Febo c/ Tricase”): “Toda
vez que no existe un particular término de prescripción correspondiente al
derecho otorgado por el artículo 80 de la Ley de Seguros, el plazo de pres-
cripción comienza a correr para el asegurador subrogante desde igual
momento en que corría para el asegurado”.
Lamentablemente para el derecho de los aseguradores, éste ha sido el
rumbo que ha tomado la jurisprudencia posterior:
1. “El pago con subrogación legislado en el Código Civil y la subrogación
del asegurador de la Ley de Seguros son de distinta naturaleza. A la asegura-

151
dora que paga la obligación emergente del contrato de seguro se le transfie-
ren por voluntad de la ley los derechos correspondientes al asegurado, en
razón del siniestro, contra el tercero. Ello así asume su misma posición sus-
tancial y procesal. El derecho de la aseguradora no es distinto del de la vícti-
ma ni el tercero tiene frente a ésta una obligación diferente, por lo que tampo-
co ha de variar el comienzo del plazo de la prescripción, según sea quien
accione. La prescripción de las acciones personales comienza desde que el
crédito existe, en el caso, el emplazamiento de la aseguradora en la posición
del asegurado al que sucede, implica que el plazo comience a partir del
momento en que ello ocurre en relación con el asegurado” (Cámara de
Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 05/07/96,
“San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ Olaechea, Ignacio”).
2. “La acción interpuesta por la aseguradora que pagó, contra el tercero res-
ponsable, tiene el plazo de prescripción de la acción que correspondía al ase-
gurado indemnizado” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1,
20/12/94, “Campo, Graciela c/ Quiroga Monzón, Eduardo”, JÁ, 1995-111-622)
3. Y, más recientemente (Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, 23/11/05,
“Provincia ART SA c/ Butazzi, Matías”), se sostuvo: “Tratándose de respon-
sabilidad extracontractual, el supuesto autor del daño, al ampararse en la
prescripción de la acción, no puede sino invocar el plazo bienal del art. 4037
del Código Civil, que es el que lo beneficia frente a su autor porque la com-
pañía aseguradora se subroga en la acción de responsabilidad que a la víc-
tima le asiste por las consecuencias del denunciado accidente de tránsito.
Si bien la subrogación legal del asegurador en los derechos que tiene el ase-
gurado contra el tercero responsable del daño se produce a partir del pago
que cubriría el contrato de seguro y en la medida de tal pago, en cuanto a la
prescripción que rige las relaciones entre el asegurador y el tercero, su régi-
men es idéntico al que media entre este último y el damnificado, advirtiendo
que la mentada subrogación es en realidad una transferencia de derechos,
acciones y garantías, por ello que la subrogada sólo puede reclamar desde el
momento del pago, no altera el hecho de que el plazo de prescripción no es
otro que el que pueda invocar el tercero responsable contra la acción del ase-
gurado, ello así también porque la entidad aseguradora no puede tener fren-
te al tercero un mejor derecho que, en el caso, la víctima del daño”.

26. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA

En “La Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA c/ Corrientes,

Provincia de s/ cobro de sumas de dinero” (Corte Suprema de Justicia de

152
la Nación, 15/05/07), se trató el caso de una demanda iniciada con el obje-
to de obtener el reintegro de la indemnización pagada a su asegurado, el
Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (I.N.C.A.A.), por la sus-
tracción de equipos de cine móvil y de microcine efectuada por descono-
cidos del interior de una dependencia de la Subsecretaría de Cultura local.
La aseguradora intentó llevar la cuestión a la Corte como competencia ori-
ginaria, pues se trataba de una demanda contra una provincia argentina. La
Corte lo desechó en estos términos:
“a. Se presenta La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA, con
domicilio legal en la Capital Federal, y con fundamento en el artículo 80 de
la ley 17.418 promueve demanda contra la provincia de Corrientes con el
objeto de obtener el reintegro de la indemnización pagada a su asegurado (el
Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (I.N.C.A.A.), por la sustrac-
ción de los equipos de cine móvil y de microcine efectuada por desconocidos
del interior de una dependencia de la Subsecretaría de Cultura local, recin-
to en el que se encontraban guardados en cumplimiento de un convenio que
según invoca el I.N.C.A.A. habría celebrado con la demandada con el obje-
to de fomentar y promover la actividad cinematográfica en las localidades
del interior y áreas de frontera. Agrega que, de acuerdo a los términos de ese
convenio, los equipos habían sido dados en comodato a la provincia.
b. A partir de lo decidido en la causa ‘Barreto, Alberto Damián y otra
c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios’, sentencia del
21 de marzo de 2006, esta Corte ha definido un nuevo contorno al recau-
do de causa civil atribuyendo ese carácter con un criterio riguroso a los
litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho priva-
do, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata, como
en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la
responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, de la determinación
y valuación del daño resarcible.
c. Que, dentro de este marco conceptual, la cuestión planteada no revis-
te el carácter de causa civil a los efectos de determinar la competencia
originaria de este Tribunal por razón de la distinta vecindad o extranje-
ría. En efecto, los derechos que corresponden al asegurado contra la
Provincia de Corrientes en razón del desapoderamiento de los bienes de
su propiedad otorgados en préstamo, y en los cuales pretende ‘subrogar-
se’ la actora, tienen como causa fuente según invoca el incumplimiento de
las obligaciones asumidas por el Estado local en orden al cuidado de las
cosas cuyo uso gratuitamente se le transfirió en el marco del convenio que
la provincia habría celebrado con el I.N.C.A.A.
d. La determinación del derecho aplicable para considerar y resolver la
controversia suscitada conduce necesariamente en virtud de la ‘subroga-

153
ción’ legal invocada por la actora al examen del régimen jurídico aplica-
ble al convenio celebrado entre una persona jurídica pública estatal, la
Provincia de Corrientes, y un ente público no estatal del ámbito de la
Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación (ley 17.741, t.o.
decreto 1248/01, con las modificaciones introducidas por el decreto nacio-
nal 1536/02), con el objeto de promover la actividad cinematográfica.
e. Este proceso no corresponde a la competencia originaria del Tribunal
pues, más allá de que la actora quede alcanzada por la categoría de veci-
no extraño que prevé el artículo 116 de la Constitución Nacional (art. 24,
inc. 1º, ap. c, decreto-ley 1285/58), no se presenta un asunto susceptible
de ser calificado como causa civil en la medida en que el origen de la rela-
ción jurídica en que se funda la pretensión de la actora es un convenio
celebrado por una organización estatal y un ente público cuyo patrimonio
forma parte de la hacienda pública y que, pese a gozar de cierto grado de
autonomía, se encuentra sujeto a las disposiciones de la Ley de
Administración Financiera y a los sistemas de control del sector público
de la Nación (arts. 3, 4 y concordantes, ley 17.741). Se trata, pues, de un
convenio que vincula a dos entes públicos, uno de ellos inequívocamente
estatal, por medio del cual ambos han actuado en las respectivas condi-
ciones que les asisten y en ejercicio de facultades que corresponden al
derecho público local y nacional, respectivamente, como lo es la promo-
ción de la creación artística y el fomento de la difusión de una de sus
expresiones, la cinematográfica, en el interior de una provincia; materia
cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo, tanto
por el carácter de las personas que lo celebraron como por su objeto.
f. Ante la ausencia de normas propias del derecho público se apliquen
subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas
pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en
el que se encuadra el presente caso, tal como esta Corte lo viene decidien-
do con énfasis y reiteración desde el precedente de Fallos: 187:436 hasta
el reciente pronunciamiento dictado en la citada causa. Por ello, oído el
señor Procurador Fiscal subrogante, se resuelve: declarar la incompeten-
cia de esta Corte para entender en forma originaria en este juicio”.

154
CAPÍTULO XVII
RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS

155
156
1. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad civil y el seguro han tenido siempre una fuerte relación.

No solamente desde lo conceptual, sino también desde la influencia que sobre
los mercados aseguradores y reaseguradores han tenido siempre las cobertu-
ras de la responsabilidad civil, que en buena medida han teñido sus resulta-
dos y cuyas vicisitudes han determinado la aparición de renovadas formas de
cobertura tendientes a equilibrar la ecuación prima / riesgo, muchas veces
afectada al punto de retirarse o de restringirse al máximo algunas coberturas.
Los sistemas de responsabilidad civil y sus modificaciones a través del
tiempo (la aparición del concepto de “responsabilidad objetiva”, las largas
prescripciones de las acciones, la legislación particular que se le ha ido otor-
gando a varios supuestos sacándolos de la generalización) han influido en la
suerte de la industria aseguradora como ninguna otra variable. De allí que la
renovación que el nuevo Código Civil establece en el sistema general gene-
ra una profunda preocupación sobre los alcances que tendrá y sus efectos.
No debe olvidarse que en la Argentina, como ocurre en buena parte del
mundo, las dos ramas del seguro más significativas se encuentran alcanza-
das por los sistemas de responsabilidad civil: Automotores y Riesgos del
Trabajo. Si bien esta última posee un régimen particular otorgado por la ley
24.557 (que el nuevo Código no modifica), no ocurre lo mismo con la Rama
Automotores, la que por contener la cobertura de Responsabilidad Civil por
Accidentes de Tránsito, se verá indudablemente alcanzada por la reforma.
Obvio es decir que, como ocurriera con la responsabilidad objetiva en los
accidentes del trabajo y con la introducción del ahora derogado artículo
1113 del Código Civil viejo en 1968, todas las elucubraciones que en este
momento puedan hacerse sobre el nuevo régimen son sólo aproximaciones:
sólo la jurisprudencia irá elaborando un camino interpretativo, aunque
siempre sinuoso en un tema tan opinable, que permita dar a los cambios su
verdadero sentido. Ésta es una realidad contundente: recién dentro de varios
años podrán verse ciertas líneas que puedan considerarse ya indiscutibles.
De manera que sólo intentaremos brindar lo que “parecen” indicar los nue-
vos artículos y ello, dentro de una aproximación sólo relativa, pues no se
trata éste de un trabajo sobre la Responsabilidad Civil. Pero la influencia
del tema que hemos apuntado nos obliga a este abordaje.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y COBERTURA

Por lo pronto, una vez más debemos insistir en eliminar una confusión
que es bastante propia del mercado asegurador argentino, cual es confun-
dir el campo de la responsabilidad civil con el de la cobertura de la respon-

157
sabilidad civil, cuestiones, como se verá, muy distintas; y a partir de allí,
establecer la conducta que un asegurador debe seguir frente a su asegura-
do en dos supuestos: cuando haya cobertura de esa responsabilidad o cuan-
do, en virtud de las condiciones del contrato de seguro, no la haya.
En efecto, la “responsabilidad civil” resulta una institución jurídica
–seguramente la de mayor trascendencia en el campo del Derecho
Privado– según la cual un ordenamiento jurídico determina cómo una per-
sona –física o jurídica– “responde” frente a otros en caso de ocasionarles
un daño. Este daño puede ser consecuencia del incumplimiento de un con-
trato que previamente vinculaba a la víctima con el victimario –en cuyo
caso la responsabilidad será “contractual”– o puede devenir de una situa-
ción en la que tal relación contractual no existiera –en cuyo caso la respon-
sabilidad será “extracontractual”–. La “responsabilidad” se erige en el
nacimiento de una obligación por parte de su generador. Esa obligación,
modernamente, tiene características esencialmente económicas, es decir,
aparece la necesidad de una indemnización que genera un débito en el
patrimonio del asegurado y un crédito en el patrimonio del damnificado.
El seguro de Responsabilidad Civil –tratado en forma específica por la
Ley de Seguros (art. 109)– promete “mantener indemne” al asegurado por
lo que le deba a un tercero en virtud de la ley o de un contrato. Es decir, el
asegurador protege al asegurado –y no a la víctima– por ese débito del que
recién hablábamos. La referencia a la ley o al contrato (que por cierto no
es el de seguros, sino cualquiera de otro tipo que vinculaba al asegurado
con su “víctima”), se referencia justamente con las ya mencionadas res-
ponsabilidades contractuales y extracontractuales.
Lo dicho hasta aquí demuestra claramente que la responsabilidad civil es
el riesgo que será cubierto por este seguro. Lógicamente, cuando un ries-
go se cubre, se hace bajo ciertos términos y condiciones (suma asegurada,
exclusiones, cargas, etc.), lo cual vuelve a separar los conceptos de riesgo
y cobertura. “O lo que es lo mismo, puede haber responsabilidades sin
cobertura y puede haber cobertura aunque no haya responsabilidad”. Esta
última afirmación puede parecer extraña pues es éste el único ramo en que
ocurre (no hay cobertura de muerte sin muerte ni cobertura de incendio sin
incendio ni cobertura de robo sin robo). Pero no lo es si leemos con dete-
nimiento los artículos 109 y 110 de la Ley de Seguros (que, por otro lado,
son universales y no creación del asegurador argentino):
a) Decíamos que el artículo 109 promete “mantener indemne al asegura-
do”. No habla de “indemnizarlo”. Y la diferencia no es gratuita.
b) Es que el “mantener indemne” promete dos conductas por parte del
asegurador y no una sola (la indemnizatoria, como ocurre en el resto de los
ramos): la de defenderlo en caso de ser atacado por un reclamante y la de,
en su caso, indemnizar hasta el límite de la cobertura otorgada.

158
 c) Prueba de ello es que el propio artículo 110 habla de la “causa civil” y dice
que “La garantía del asegurador comprende…” las costas para su defensa.
Es decir, se fundamenta el criterio de que puede haber cobertura aunque
no haya responsabilidad: en ese caso, el asegurador prestará la defensa
civil y si logra demostrar la ausencia de responsabilidad, no deberá indem-
nizar, sencillamente porque tampoco debe hacerlo su asegurado.
Pero también, decíamos, puede haber responsabilidad sin cobertura.
Casos en los cuales la configuración de la responsabilidad civil ocurra en
virtud de las leyes o del contrato, pero en atención al contrato de seguro,
resulta una responsabilidad no cubierta. Sólo para mencionar algunos
casos: tenemos la ausencia de cobertura financiera, la reclamación de parte
de personas no consideradas “terceros reclamantes” bajo la póliza, la pre-
sencia de cualquier exclusión de cobertura o el dolo o culpa grave del pro-
pio asegurado en la comisión del ilícito civil que causa su responsabilidad.
Nos toca ahora preguntarnos cuál debe ser la conducta de un asegurador
en uno y otro supuesto:
1. Si hay responsabilidad sin cobertura, “el asegurador debe rechazar el
siniestro frente al asegurado” a través del mecanismo fehaciente usual. Si
no lo hace, la ley interpreta que desiste de su facultad de rechazar y debe-
rá asumir sus compromisos de defender y, en su caso, de indemnizar.
2. Pero, si hay cobertura –haya o no responsabilidad–, “no puede rechazar
el siniestro al asegurado”, porque estaría negándole una parte del compromi-
so asumido, cual es defenderlo en caso de ser atacado. Es decir que aun cuan-
do fuera evidente que el asegurado no deberá responder por ser clara, por
ejemplo (es sólo un ejemplo), la culpa de la víctima, el asegurador debe la
prestación de la defensa. En todo caso, lo que habrá que rechazar es el recla-
mo del tercero que pretende responsabilizar a nuestro asegurado, caso frente
al cual comenzará, justamente, a funcionar nuestra cobertura de defensa.

3. LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL

a) Unifica el tratamiento de la Responsabilidad Civil contractual y

extracontractual8
Seguramente, la principal novedad del nuevo texto es que unifica en
muchísimos supuestos el tratamiento de la responsabilidad contractual y

8 Se trata de una reforma trascendente que tendrá fuerte implicancia en la redacción de las
pólizas de Responsabilidad Civil. De allí la importancia de referirnos a la Exposición de
Motivos: “En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la

159
extracontractual. Éstas tenían, en el Código derogado, un tratamiento dis-
tante en el texto que muchas veces impedía una correcta interpretación y
que terminó, en algunos casos, desdibujando el sistema. Sólo como refe-
rencia debemos recordar el derogado artículo 1107, que declaraba no ser
aplicable al incumplimiento de obligaciones contractuales y que, pese a
ello, lo fue por decisión judicial a un sinnúmero de relaciones contractua-
les, empezando por la de los accidentes del trabajo.
Muy distinta resultará ahora la cuestión, desde el artículo 1708 en adelante,
pues la distinción apuntada ya ha desaparecido y, en consecuencia, las normas
que en adelante mencionaremos resultarán aplicables en ambos supuestos.

b) La prevención como nuevo factor de imputación

La responsabilidad civil siempre fue caracterizada por la doctrina por su
función resarcitoria: indemnizar para “devolver” al damnificado o a su
familia al estado, al menos económico, en que se encontraba antes de pro-
ducirse el daño. Esta función resarcitoria es de correcta identificación, pues
es la que diferenciaba la responsabilidad civil y la penal. Esta última care-
ce de función resarcitoria económica: su función (la razón de ser de estar
reconocida por el derecho) es ejemplificatoria: no se condena a un homici-
da por venganza, sino para que el resto de la sociedad observe que esa con-
ducta (la del homicida) ha sido calificada por esa comunidad y en ese tiem-
po como una conducta reprochable y, por lo tanto, se la reprime a los efec-
tos de que el resto de la comunidad no la reproduzca. Esa es la razón por la
cual la responsabilidad penal no puede ser cubierta por un seguro, aun cuan-
do la “sanción penal” sea pecuniaria: si se lo permitiera, y el asegurador
fuera quien pagara la multa, la función ejemplificadora se perdería. Ésta es
la razón de la existencia del artículo 112 de la Ley de Seguros.

unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto,

existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos.
También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el artículo
1581 del Proyecto de 1998, dispone 'Las disposiciones de este Título son aplicables cual-
quiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño'.
El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extra-
contractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al 'deber de
cumplir', recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que esa mención (deber de
cumplir) excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las obligaciones en
general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584.
La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homo-
geneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se unifican
claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a
la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica)”.

160
 Ahora bien, el nuevo Código, además de insistir con la función resarci-
toria, de la que inmediatamente nos ocuparemos, agrega una reforma que
puede tener un efecto significativo: la “función preventiva”. De acuerdo
con el nuevo artículo 1710, toda persona tiene el deber de prevenir un
daño, lo que se debe verificar de la siguiente forma: “Deber de prevención
del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razo-
nables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un ter-
cero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
Debemos destacar que no se trata de una obligación filantrópica, sino
que generará acciones y resarcimiento en caso de ser violada. Por lo pron-
to, el incumplimiento o la amenaza de incumplimiento de esta obligación
genera dos acciones:
1. La acción preventiva (art. 1711), que resulta oportuna “…cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su con-
tinuación o agravamiento”. Para su ejercicio, “No es exigible la concurrencia
de ningún factor de atribución”, vale decir que es independiente de la culpa,
del dolo o de la inexistencia de ellos. Están legitimados para su ejercicio “quie-
nes acreditan un interés razonable en la prevención del daño” (art. 1712).
2. La acción resarcitoria propia del ilícito civil. Ello, por cuanto el artícu-
lo 1708 dice: “Las disposiciones de este Título son aplicables a la preven-
ción del daño y a su reparación”. El Título al que ese está refiriendo el artí-
culo es el V, cuyo Capítulo 1 se refiere a la “responsabilidad civil” (es, en
rigor, el que estamos comentando), y está integrado por todo el procedimien-
to resarcitorio. Por tanto, debemos concluir que el incumplimiento de la fun-
ción preventiva dará origen a enervar la imputación de responsabilidad a
quien provoque un daño y, pudiendo hacerlo, no lo haya prevenido. El deba-
te sobre este incumplimiento, si el daño ha ocurrido, se realizará en el mismo
proceso judicial donde se debata la propia existencia de responsabilidad civil
y el efecto de su función resarcitoria. La indemnización que el juez fije, en
su caso, integrará ambas fuentes. El codificador parece haber advertido que
esta nueva función puede provocar una punición excesiva y, por ello, con
elevada prudencia, la reguló en el artículo 1714, indicando que “Si la apli-
cación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles res-
pecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe
computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”, y facultándolo
al extremo (art. 1715) de dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida. Es
de esperar que esta prudencia del texto sea receptada por los jueces, evitan-

161
do generar con la “función preventiva” (tan justa en su concepción) una
nueva razón para aumentar descontroladamente las indemnizaciones.

c) La función resarcitoria de la responsabilidad civil

Estamos ahora en el campo conocido hasta la reforma: la responsabili-
dad civil, decíamos, posee una función claramente resarcitoria, de allí que
pueda ser cubierta por un seguro, cuya función es idéntica.
Aparecen, porque son de su esencia, en la nueva regulación del Código,
sus tres requisitos esenciales e históricos: la causa (o el hecho generador),
el daño y la relación causal entre ambos. Para más adelante dejaremos el
tema de los factores objetivos y subjetivos de atribución.

1) El hecho generador
El hecho generador de la responsabilidad civil aparece regulado en el nuevo
artículo 1716, al indicar: “Deber de reparar. La violación del deber de no
dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la repara-
ción del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. La
unificación del sistema contractual y extracontractual de responsabilidad
parece claro en este artículo, que se refiere a las dos fuentes. El art. 1717
declara sobre el hecho generador: “Cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Y, por carácter necesario,
el siguiente artículo (1718) debe enumerar las justificaciones para un obrar
aparentemente antijurídico que, por ello, no causa efectos resarcitorios:
a) El ejercicio regular de un derecho nunca puede erigirse en una con-
ducta antijurídica. Obviamente, debe tratarse de un ejercicio “regular” y no
“abusivo”, pues la ley argentina no avala los abusos de derechos.
b) La “legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmen-
te proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada”. Pero si un tercero distinto al agresor ilegítimo sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa, tiene dere-
cho a obtener reparación.
c) La conducta obrada “para evitar un mal, actual o inminente, de otro
modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se
origina en un hecho suyo”. Sin embargo, esta conducta sólo será “justifi-
cada” si el mal que se evita es mayor que el que se causa. De todas formas,
en este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medi-
da en que el juez lo considere equitativo.

2) Los daños resarcibles

El artículo 1737 define el concepto de “daño”: “Hay daño cuando se
lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídi-
co, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de inci-

162
dencia colectiva”. Vale decir que el daño provocado por el hecho genera-
dor puede resultar en:
a) Una lesión personal o la muerte de una persona.
b) Un daño al patrimonio de una persona.
c) La afectación de un derecho que afecte a un grupo de personas, como
el daño ambiental.
En todos los casos, claro está, el daño no será resarcible cuando el dere-
cho o el interés afectado no esté reprobado por el ordenamiento jurídico,
por ejemplo, el daño que se le provoca a un ladrón en ocasión del robo.
El artículo 1738 establece los ítems que componen el resarcimiento (que
pueden ser únicos o acumulados, según haya sido el efecto del evento):
1. La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima. Es lo que gene-
ralmente denominamos “daño emergente”, que es el que nace, de acuerdo al
curso natural de las cosas, del hecho emergente (como los gastos de hospi-
talización, de enterramiento o los padecidos por el casco de un automóvil
chocado por otro).
2. El lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. El nuevo texto encua-
dra correctamente el ítem, intentando evitar los frecuentes abusos que ocurren en
la realidad. Los jueces sólo podrán fijar “lucros cesantes” meritando la posibili-
dad “objetiva” de su obtención. Desaparecen así las evaluaciones subjetivas de
remotas ganancias que no se puedan comprobar en la objetiva evaluación del
futuro. Lo propio debería ocurrir con las “chances”, factor también de utilización
tan subjetiva en los últimos años: los jueces deberán evaluar su probabilidad en
forma objetiva. De allí que el artículo 1739 indique: “La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.
3. Las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida. El genéricamente “daño moral” está aquí presente, conforme las
apreciaciones que más adelante haremos. Técnicamente, el nuevo Código
menciona este daño como “consecuencias no patrimoniales” y le dedica a
la legitimación para su reclamo el artículo 1741:
- En primer lugar, sólo se encuentra legitimado el damnificado directo,
salvo el caso de muerte o de “gran discapacidad”.
- En estos últimos casos, poseen también legitimación los ascendientes,
descendientes, el cónyuge o quienes convivan con el damnificado teniendo
con él “trato familiar ostensible”. Ellos pueden reclamar a título personal.
- Pero si el damnificado había ya iniciado acción resarcitoria antes de su
fallecimiento, la misma se trasmite solamente a los sucesores universales
del causante.

163
 3) La relación causal
El tercero de los elementos que condicionan el deber de reparar está
dado por la relación “causal” que debe haber entre el hecho generador y el
daño o, lo que es lo mismo, el daño debe haber sido provocado, en todo o
en parte, por el hacer o el no hacer de la persona a quien se atribuye la res-
ponsabilidad.
En efecto, esta relación causal puede ser total o parcial, pues según vere-
mos más adelante en diversas menciones del Código, la responsabilidad
del sujeto obligado a indemnizar puede no ser total, ya porque los respon-
sables sean varios o ya porque la víctima haya participado en alguna medi-
da de la producción del efecto dañoso. De estos casos, tenemos ejemplos
varios en los accidentes de tránsito, donde la responsabilidad del conduc-
tor del vehículo puede verse atenuada por la participación de la víctima en
la producción del daño: caso típico de una muerte de motociclista quien no
llevaba casco puesto: si se comprueba que esa muerte no se hubiera pro-
ducido de mediar la existencia de un casco, la indemnización debida por el
conductor debe ser reducida en la proporción que el juez estime que el cau-
sante ha contribuido a su fallecimiento.
La exigencia de la “relación causal” como tercer elemento necesario
para la existencia de responsabilidad civil se encuentra identificada en el
artículo 1726: “Relación causal. Son reparables las consecuencias daño-
sas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las conse-
cuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
Y la posibilidad de reducir e incluso eliminar la responsabilidad del
autor material del hecho por la incidencia de la conducta del damnificado
se encuentra reconocida por el artículo 1729: “Hecho del damnificado. La
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contra-
to dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial”.
En el capítulo correspondiente al pago del siniestro, se analizó el tema
de las consecuencias, de profunda vinculación con el que ahora tratamos.

d) Normas particulares sobre la responsabilidad civil y la indemni-

zación
1) La reparación “plena”
Tal como lo hacía su antecesor, el nuevo Código adopta un sistema de repa-
ración que no posee ningún “baremo” para su determinación. Vélez Sarsfield
había hablado de la “prudencia de los jueces”, sistema que determina que
queda a ellos entregada la facultad de determinar el monto indemnizatorio.
Lo que hace la ley es determinar los rubros indemnizatorios, pero no los mon-

164
tos. El nuevo Código ahora hace explícitas una serie de consideraciones que
ya caracterizaban el sistema. En efecto, el artículo 1740 señala:
a) La reparación del daño es “plena”.
b) Esa “plenitud” consiste en la restitución de la situación, obviamente
económica, al estado anterior al hecho dañoso.
c) La reparación puede ser en dinero o en especie, opción que le cabe al
damnificado, salvo que ello sea imposible, excesivamente oneroso o abu-
sivo. En ese caso, la indemnización deberá ser dineraria.
d) Si el daño ha derivado en una lesión al honor del damnificado, a su
intimidad o a su identidad personal, además del resarcimiento dinerario, el
juez, a pedido de parte, puede disponer la publicación de la sentencia con
cargo al demandado vencido.
Quedan, por tanto, sólo tres excepciones a este principio de “resarci-
miento pleno”: el Código Aeronáutico (ley 17.285), la Ley de la
Navegación (ley 20.094) y la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557). En
los tres casos, estamos en presencia de indemnizaciones previamente
“tasadas” por la ley.
Por último, aun en el sistema del Código Civil, el juez puede atenuar el
monto de la indemnización que a su juicio corresponda (art. 1742), en fun-
ción del patrimonio del deudor (por ejemplo, una persona de marcada pobre-
za), la situación personal de la víctima (por ejemplo, una persona de marca-
da riqueza) y las circunstancias del hecho (por ejemplo, la existencia de con-
currente responsabilidad en la producción del daño). En ningún caso el juez
podrá proceder de esta manera si el daño hubiera sido producido con dolo.

2) Indemnización en caso de muerte

El artículo 1745 ha encontrado necesario puntualizar los rubros indem-
nizatorios debidos en caso de muerte. Este artículo no resulta ampliatorio
o contradictorio con los principios generales arriba señalados, sino que
solamente precisa algunos conceptos. Esta precisión alcanza sólo al caso
de muerte y no al de “gran incapacidad”:
a) Deben repararse los gastos de asistencia y posterior funeral, los que
podrán ser recuperados de parte de quien demuestre haberlos abonado,
aunque sea por obligación legal (por ejemplo, una prepaga médica o una
aseguradora de sepelio).
b) Cuando el causante prestaba alimentos a su cónyuge, a su convivien-
te, a sus hijos menores de 21 años con derecho alimentario, a los hijos
incapaces o con capacidad restringida (aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente, pero siempre que demuestren ese estado), el juez fija-
rá una indemnización a favor de ellos, meritando el tiempo probable de
vida del causante (pues es el tiempo en que hubiera podido abonar esos ali-
mentos), sus condiciones personales (por ejemplo, su riqueza) y las condi-

165
ciones de los reclamantes (por ejemplo, su situación de dependencia eco-
nómica de esos alimentos).
c) Si el causante posee al tiempo de ocurrencia del hecho generador, un
padre que tiene su guarda, el juez podrá determinar la pérdida de la chan-
ce de este último de ser “alimentado” por el hijo muerto en el futuro, cuan-
do lo necesitara. En base a ello, podrá agregar una indemnización por este
concepto. Queda claro que sólo se menciona a hijos y padres, desapare-
ciendo las “generalizaciones” que ha realizado cierta jurisprudencia en las
relaciones nieto - abuelo, etcétera.

3) Indemnización en caso de lesiones e incapacidad física o psíquica

Adopta aquí el Código una de las variables de cálculo que utilizaba la
jurisprudencia (caso “Vuotto”, que dio origen a la denominada “fórmula
Vuotto”). De acuerdo con el artículo 1746, la indemnización, en estos
casos “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que
se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar rea-
lizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos
y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente, se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una
tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado”.
Sin perjuicio de la claridad del artículo, debe tenerse en cuenta ciertas
circunstancias que obligan a ser prudentes respecto de la aplicación literal
de este artículo:
a) Con posterioridad al caso “Vuotto”, fueron dictados otros fallos (espe-
cialmente el caso “Arostegui”, de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación) por los cuales se corrigieron justamente las “limitaciones” del cál-
culo matemático que el fallo “Vuotto” proponía.
b) Estos pronunciamientos más modernos tuvieron recepción por la
actual Corte Suprema de Justicia, dos de cuyos miembros son autores del
nuevo Código. No es de suponer que hayan modificado su opinión. Y que
tampoco lo haya hecho el resto de la Corte.
c) Si el nuevo Código hubiera querido modificar las soluciones jurispru-
denciales que hoy se aplican, habría utilizado un vocabulario muy defini-
do para dejar clara esa decisión; por ejemplo, habría expresado que la
indemnización así calculada sería la “única” aplicable a los casos de lesio-
nes o incapacidades. Nada de eso ha hecho.
d) Por lo tanto, no cabe sino interpretar que ese artículo 1746 sólo ha
mencionado la forma de calcular los denominados “perjuicios económi-

166
cos” o lucro cesante, pero que la integralidad de la indemnización que pro-
mueve filosóficamente todo el nuevo texto impedirá que se sostenga la
pretensión de limitar a este cálculo toda la indemnización por estos daños.

4) Intereses moratorios y daños moratorios

Los intereses moratorios comienzan a correr desde que el perjuicio se
produce (art. 1748). La norma resulta de particular importancia en las obli-
gaciones nacidas del contrato de seguro, que sanciona la mora en el pago
del siniestro. El artículo del Código Civil será aplicable también a la mora
en el pago de la prima si el asegurador así lo exige.
Pero, además de los intereses, se encuentra la indemnización del “daño
por mora”, constituido por los daños y perjuicios que la tardanza en el
cumplimiento de la obligación del otro le produce al acreedor. Esta indem-
nización se encuentra receptada por el artículo 1747: “Acumulabilidad del
daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del
daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusu-
la penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez
cuando esa acumulación resulte abusiva”. No es nuevo para el Derecho
de Seguros: lo receptaba ya el artículo 50 Ley de Seguros para la mora en
el pago del siniestro: “Es nulo el convenio que exonere al asegurador de
la responsabilidad por su mora”. Dicha indemnización resarcitoria podrá
ser solicitada, en virtud de la norma del Código Civil que acabamos de
mencionar, también por el asegurador contra el tomador, si de la mora en
la recepción de la prima se siguen daños y perjuicios para él.

5) Cláusulas contractuales de dispensa anticipada de la responsabilidad civil

Tal cual como venía ocurriendo, estas cláusulas resultan absolutamente
nulas: nadie puede imponer al otro contratante su dispensa de los efectos del
incumplimiento del contrato. Por ejemplo: cuando en el ticket de un estacio-
namiento, el garajista menciona que no se hace responsable por los daños al
vehículo o por la desaparición de las cosas que se encontraban dentro del
vehículo depositado, tal cláusula debe darse por no escrita. Así lo dispone el
nuevo artículo 1743: “Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invá-
lidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas cos-
tumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deu-
dor o de las personas por las cuales debe responder”.

e) Factores de atribución de la responsabilidad: objetivos y subjetivos

En el Código Civil de Vélez (propio de los códigos del siglo XIX en los
que se inspiró), la “culpa” (o el dolo) era el único factor de atribución de res-

167
ponsabilidad, al punto que se constituía (junto con el hecho generador, el
daño y la relación causal entre ambos) en el cuarto requisito para que una
persona fuera civilmente responsable. Vélez y sus contemporáneos no ima-
ginaban una responsabilidad sin culpa. Por otro lado, la carga de la prueba
de la culpa recaía sobre quien la alegaba, es decir, sobre el damnificado.
El siglo XX amaneció con teorías distintas: la aparición de máquinas en
la industria y la aparición del automóvil advirtieron a los juristas de la exis-
tencia de estos avances tecnológicos que producía, de un lado, un enorme
beneficio a quien los poseía y usaba, pero del otro, creaban un riesgo
mucho mayor a quienes no se aprovechaban, al menos directamente, con
su posesión. En el ámbito de los accidentes del trabajo, se advirtió tempra-
namente esta nueva realidad: el dueño de los medios de producción produ-
cía con ellos un mayor riesgo a la integridad física de sus trabajadores,
quienes por esa peligrosidad, enfrentaban riesgos más violentos y con
mayores consecuencias de daño. ¿Resultaba entonces justo que esos traba-
jadores o sus derechohabientes debieran probar la culpa del empleador
como requisito para percibir una indemnización, cuando el “beneficio” del
“riesgo creado” por el que se beneficiaba con él era tan grande? El
Derecho Laboral (particularmente el problema de los accidentes del traba-
jo) introdujo por primea vez la idea de una responsabilidad distinta, donde
la culpa no era un factor a tener en cuenta para la imputación de responsa-
bilidad civil, sino que su existencia se despreciaba, y el sólo hecho de pro-
bar que el daño se había producido con una “cosa riesgosa” permitía obte-
ner una indemnización. Después se determinaría que el “ámbito de traba-
jo” era de por sí una “cosa” y que debía agregarse a ese mismo concepto
el tránsito necesario del trabajador entre su casa y el trabajo, de ida y vuel-
ta. A esta nueva forma de responsabilidad civil se la llamó “objetiva”, por
contraposición a la forma tradicional que, por basarse en la conducta del
“sujeto”, se denominaba (y se denomina) “subjetiva”. En la Argentina, la
ley 9688 (primera ley de accidentes del trabajo del país) la consagró como
opción para obtener la debida indemnización, con un equilibrio tal que, en
ese supuesto, y por la facilidad de acceso que ello permitía al damnifica-
do, la indemnización era económicamente tasada.
Si bien la consagración para los accidentes de tránsito fue más tardía
(aunque tuvo su origen en la jurisprudencia), fue finalmente consagrada
por el tan conocido artículo 1113 del Código Civil en la reforma de 1968.
Este artículo fue luego tan ampliado en su aplicación, aun fuera de las más
remotas previsiones de quien lo escribió, que terminó hablándose de una
“objetivización” de la responsabilidad civil, por la cantidad de supuestos
que fueron incluidos en él en la aplicación práctica de los jueces, aun los
que nacían del incumplimiento de un contrato y pese a la previsión en con-
trario que contenía el artículo 1107 derogado.

168
 Lo cierto es que la unificación del tratamiento de la responsabilidad con-
tractual con la extracontractual ha permitido un tratamiento del problema
mucho más claro y conciso. Lógicamente debemos reiterar que sobre estos
supuestos, la jurisprudencia trabajará en los próximos años brindando
interpretaciones que hoy es muy difícil anticipar:
a) Por lo pronto, el nuevo Código establece que la norma básica es que la
“culpa” sigue siendo el factor de atribución por excelencia. Vale decir que
la responsabilidad objetiva es la excepción (aunque los casos sean muchos),
ya que su aplicación deberá siempre estar respaldada por una particular
norma que así lo indique. La ausencia de la misma requerirá la presencia de
la culpa o el dolo para imputar responsabilidad civil (artículo 1721).
b) Siendo la excepción jurídica, el artículo 1722 procede a definir la “res-
ponsabilidad objetiva”: “Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsa-
bilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario”. Como hoy ocurre, la liberación se
produce, en general, si el “responsable” (que no será tal) demuestra que el
hecho generador lo ha provocado una persona por la que no debe responder.
c) Caso típico de responsabilidad objetiva lo constituyen las “obligacio-
nes de resultado” –por ejemplo, la cirugía estética puramente embellece-
dora– (art. 1723).
d) Mientras tanto, el artículo 1724 define como “factores subjetivos” a
la culpa y al dolo en estos términos: “Factores subjetivos. Son factores
subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circuns-
tancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indi-
ferencia por los intereses ajenos”.
e) En ambos casos, sea la responsabilidad subjetiva u objetiva, el nuevo
Código define las causales de eximición de responsabilidad:
1. El caso fortuito o la fuerza mayor (sinónimos en el Código por impe-
rio del art. 1730, in fine). Este artículo mantiene la definición tradicional:
“Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor
al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no
ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsa-
bilidad, excepto disposición en contrario”.
2. El hecho de un tercero por quien no se debe responder legalmente,
situación que debe probar el “responsable”, hace cesar su responsabilidad
(art. 1731).
3. Lo propio corresponde decir de la “imposibilidad de cumplimiento”, en
estos términos: “El deudor de una obligación queda eximido del cumplimien-

169
to, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia
de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la
buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos” (art. 1732).
4. Sin embargo, estas dos últimas situaciones también tienen sus exclu-
siones (art. 1733): “Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito
o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción
del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por
su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que
de él resulta constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o
la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.

f) Las cargas de las pruebas

El nuevo Código, a los efectos de evitar interpretaciones confusas, regu-
la el tema de las cargas de pruebas (o sea, a quién corresponde) en cada
uno de los casos:
a) La prueba de los factores de atribución de responsabilidad (art. 1734)
le corresponde a quien los alega: usualmente, la víctima pretenderá aplicar
el sistema objetivo y el victimario el subjetivo, el primero porque es más
cómodo y rápido para su pretensión y el segundo porque exige la prueba
de la culpa. En ambos casos, será quien alegue esa aplicación quien debe-
rá probar estar frente a alguno de los supuestos de ambos sistemas. De
todas formas, el juez (art. 1735) puede determinar per se la aplicación de
uno u otro régimen, comunicando a las partes que procederá de este modo.
b) También corresponde a quien la alega, la carga de la prueba de la rela-
ción de causalidad entre el hecho generador y el daño. Obviamente que
será casi siempre el reclamante de la indemnización quien deberá produ-
cirla (art. 1736). Pero la prueba de que el hecho ha sido provocado por un
tercero por quien no se debe responder le corresponde a quien lo alega, o
sea, al “responsable” (mismo artículo, in fine).
c) Finalmente, el daño y su extensión deben ser probados por quien los
alega (art. 1744), salvo presunciones legales (ejemplo típico de los daños
provocados con las cosas riesgosas, conforme se verá) o que, a juicio del
juez, surja notorio de los propios hechos.

170
 g) Responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas o viciosas
Se ha dicho ya que en la reforma al Código Civil de 1968, se introdujo
un nuevo texto al artículo 1113, aplicable en la teoría sólo a la responsabi-
lidad extracontractual, introductorio de la “responsabilidad objetiva” en el
texto del Código y que, por su aplicación práctica, logró conmover al
mundo del derecho. El seguro recibió un enorme sacudón por ese nuevo
texto: en primer lugar, porque su aplicación a los accidentes de tránsito
(responsabilidad extracontractual) surgía evidente (en realidad, era el ver-
dadero pensamiento del codificador de entonces) y así fue en la realidad,
modificando definitivamente la forma en que los asegurados y sus asegu-
radores debían responder. En segundo lugar, porque la ya mencionada apli-
cación a responsabilidades contractuales (como la surgida de los acciden-
tes laborales, por decisión judicial que se tornó uniforme desde 1973)
modificó de tal manera la ecuación prima / riesgo, que fue uno de los fac-
tores decisivos para la quiebra del reasegurador oficial y monopólico que
existía entonces y para que las coberturas asegurativas para ese riesgo se
transformaran en casi inexistentes en algunas provincias y/o para algunos
riesgos particulares, lo que derivó en la necesidad de crear un sistema de
responsabilidad propio (ley 24.557) y aseguradoras especiales. Este siste-
ma funcionó muy positivamente hasta 2004, cuando cuatro fallos de la
Corte Suprema declararon la inconstitucionalidad de algunos de sus artí-
culos básicos. Pero esta historia excede el marco de nuestro trabajo.
Lo cierto es que desde 1968, existe en el Código Civil un supuesto espe-
cial, cual es el de la responsabilidad civil provocada por los daños surgi-
dos del uso de cosas riesgosas o viciosas. Esta realidad se reproduce en el
nuevo Código, pero con algunas variables que debemos dejar en claro:
a) Ya no es “la” responsabilidad objetiva, como lo era en el artículo 1113,
sino simplemente una variable de ella. Esto surge claramente de haber
legislado este tipo de responsabilidad en el artículo 1722, mientras que a
los hechos “de las cosas” los legisla aparte, en los artículos 1757 y 1758.
Esto quiere decir que hay responsabilidades objetivas que no surgen nece-
sariamente de los “hechos de las cosas riesgosas o viciosas”.
b) Ya no está legislada la variable solamente para la responsabilidad
extracontractual, sino que estos artículos no hacen diferencia al respecto.
Tenemos entonces que el nuevo artículo 1757 establece: “Hecho de las
cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causa-
do por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgo-
sas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las cir-
cunstancias de su realización”. Esta definición es más amplia que la que
traía el derogado artículo 1113, pues al “hecho de las cosas riesgosas”
agrega el “hecho de las actividades riesgosas o peligrosas”. En estos casos,
el artículo declara que la “responsabilidad es objetiva”.

171
 Ahora bien, ¿quiénes son los sujetos responsables por el “hecho de las
cosas”? Tal como lo hacía el antiguo artículo 1113, la responsabilidad cae
en cabeza del “dueño o del guardián” (art. 1758). Pero, a diferencia de la
expresión que usaba el artículo 1113 (“dueño o guardián”), ahora se acla-
ra que la responsabilidad es conjunta del dueño “y” el guardián. La con-
junción no es casual, pues la responsabilidad, ahora, claramente, es con-
junta. ¿Esto querrá decir, por ejemplo, que cuando quede claro que el con-
ductor de un automóvil (guardián de la cosa al momento del hecho gene-
rador) es el único culpable del evento, el titular registral (“dueño” en los
términos del artículo) será igualmente responsable? No es nuestra interpre-
tación: el “dueño” siempre podrá demostrar, para desligar su responsabili-
dad, la “causa ajena” (en este caso del guardián), conforme al artículo
1722. En los casos de las “actividades riesgosas o peligrosas”, el respon-
sable será quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella.
Finalmente indiquemos que, por si alguna duda quedaba, los accidentes
de tránsito se rigen por las normas dictadas para la “responsabilidad de
daños por las cosas” (art. 1769).

h) Dependencias de la acción civil con la penal

Derivado de la distinta naturaleza y finalidad de la responsabilidad civil
y de la penal, surge que ambas acciones, aunque derivadas del mismo
acontecimiento (por ejemplo, un accidente de tránsito) sean de ejercicio
independiente. Así lo establece el artículo 1774. Pero esa independencia se
refiere al “ejercicio” de las acciones, no necesariamente a su resultado.
Esto quiere decir que el damnificado puede iniciar la acción civil aunque
la penal no prospere o él no se constituya en querellante. Pero las relacio-
nes entre ambas acciones existen y así se verifican en el nuevo Código:
a) La reparación civil puede ser intentada ante el juez penal donde se
debate la responsabilidad penal o ante un juez civil diferente (art. 1774).
b) El artículo 1775 señala: “Suspensión del dictado de la sentencia civil.
Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su
curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proce-
so civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los
siguientes casos:
si median causas de extinción de la acción penal;
si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frus-
tración efectiva del derecho a ser indemnizado;
si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor obje-
tivo de responsabilidad”.
c) Si el juez penal condena al responsable por causa penal, esa sentencia
produce necesariamente responsabilidad civil en sede civil (art. 1776). No
al revés, puede haber responsabilidad civil sin penal.

172
 d) Si la sentencia penal determina la inexistencia del hecho o que quien
es imputado como responsable no participó del mismo, estas conclusiones
son definitivas para la causa civil y no pueden volver a discutirse en esa
sede (art. 1777).

4. CITACIÓN EN GARANTÍA DEL ASEGURADOR EN LOS

SEGUROS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Empezaremos por recordar que la segunda parte del artículo 118 de la

Ley de Seguros dice: “El damnificado puede citar en garantía al asegura-
dor hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la
demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.
La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y
será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la
ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas
nacidas después del siniestro.
También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el
mismo plazo y con idénticos efectos”.
Este artículo encierra el meollo del asunto, del que nacen todos los temas
que desarrollaremos en los próximos puntos; pero simplemente para poner-
nos al comienzo del camino, digamos que de él surgen varias definiciones:
a) Quien se sienta víctima de un ilícito civil y con derecho a reclamar
una indemnización (el “tercero reclamante”) tiene derecho a accionar con-
tra el asegurador de la persona a quien le adjudica la responsabilidad civil
por el daño que dice soportar.
b) Esta institución se denomina “citación en garantía” del asegurador y
tiene como primera consecuencia el traer al asegurador a un juicio donde
se ventila la responsabilidad civil del asegurado.
c) La segunda consecuencia es que la sentencia que en ese juicio se dicte
hará cosa juzgada contra el asegurador, quien deberá indemnizar allí y no
después que el asegurado indemnice.
d) Esa ejecución de sentencia contra el asegurador se hará en la medida
del seguro existente, es decir, el asegurador no deberá más de lo que cubrió
a su asegurado.
e) Lógicamente, como ocurre con todo demandado, el asegurador puede
oponer defensas propias. Pero ellas tienen un límite: deben haber nacido
con anterioridad al “siniestro” (en realidad, al “hecho generador” que
motiva el juicio).
f) La citación en garantía también puede ser hecha por el asegurado.
g) En ambos casos (la víctima o el asegurado), la citación en garantía tiene
un plazo procesal para efectuarse: hasta la apertura a prueba del proceso.

173
 a) ¿Acción directa autónoma o acción directa no autónoma? ¿Es la
“acción directa” de la que habla el nuevo Código Civil?
La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia habían calificado, según
veremos, a la “citación en garantía” como una “acción directa” aunque no
autónoma, en el entendido de que el tercero damnificado podía enderezar-
la “directamente” contra el asegurador del responsable, a condición de que
también lo hiciera conjuntamente contra este último.
Sin embargo, esta nomenclatura (la de “acción directa” para la “citación
en garantía”) deberá dejar de ser usada para evitar confusiones. Ocurre que
el nuevo Código Civil introduce algo que no figuraba en el anterior, que es
la regulación sobre una “acción directa”. Lo hace entre los artículos 736 a
738 y la define en el primero de ellos como: “…la que compete al acree-
dor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del
propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y
sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley”.
Cabe entonces la pregunta: ¿es asimilable esta “acción directa” a la cita-
ción en garantía establecida en el artículo 118 de la Ley de Seguros? La
respuesta debe ser absolutamente negativa, pues se trata de acciones de
diferente esencia. Veamos:
a) En el régimen de “citación en garantía” de la ley 17.418, el tercero
damnificado inicia la acción resarcitoria contra su deudor, que es el res-
ponsable / asegurado. En esa acción cita en garantía al asegurador del
demandado “principal” (por así llamarlo, pues tendrán el mismo grado de
demandados). La “acción directa” del Código Civil se entabla contra el
que el artículo 736 denomina “tercero”, para diferenciarlo del “deudor”, y
este último, obligatoriamente, debe ser citado al juicio (art. 737, inc. e). Es
decir que la “citación” se hace a sujetos diferentes. En “Bonomi, Roberto
c/ Enrique Quiroga y/o Empresa M.L.D. SA s/ ordinario” (Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 28/04/98), se estableció
esta particularidad de la citación en garantía de la siguiente forma:
1. “En los supuestos en que la citada en garantía comparece expresan-
do los términos del asegurado y apoyando a su asegurado esgrimiendo las
mismas u otras defensas contra la parte actora, la intervención de la cita-
da será secundaria (en razón que el obligado principal seguirá siendo el
asegurado y las garantías de la póliza de seguro se efectivizarán solamen-
te con la condena de éste), adhesiva (porque la aseguradora se presenta
en el proceso sin alegar un derecho independiente frente a las partes pri-
mitivas: actora y demandada) y coadyuvante con la posición del asegura-
do (ya que, a su vez, tiene interés jurídico en evitar la condena del mismo
porque la sentencia que se dicte contra él hará cosa juzgada también en
beneficio o en perjuicio de la aseguradora citada en garantía). De allí que

174
la cuestión no puede resolverse como si no existiera el asegurado, tenién-
dose por desistida la acción incoada en su contra y condenándose a la
aseguradora, olvidando que nos encontramos frente a un seguro de res-
ponsabilidad civil. Por lo tanto, la acción que se inicia contra la asegura-
dora no es autónoma, ya que se requiere la intervención del asegurado
deudor para que pueda ser condenado el asegurador.
2. Tal como se halla estructurado el seguro de responsabilidad civil en
nuestra Ley de Seguros, el asegurador no es titular de la relación jurídica
sustancial en que se fundaría la pretensión, en razón de que no es deudor
del damnificado. Este seguro de responsabilidad civil no atribuye la
indemnización directamente al tercero dañado, a quienes no se reconoce
expresamente condición de beneficiarios del seguro desde el momento del
siniestro. Es decir, nuestra ley no exhibe nítidamente al tercero como bene-
ficiario de una estipulación básica concertada en su favor entre promiso-
rio (asegurado) y prominente (asegurador)”.
b) Exige, como uno de los requisitos para el ejercicio de la “acción direc-
ta” que el crédito entre el acreedor (demandante) y su deudor sea exigible
(inc. a). Esto no ocurre en el caso de la citación en garantía del artículo
118, pues ella debe producirse hasta que el juicio se abra a prueba, es decir,
cuando todavía no hay ningún crédito exigible.
c) El propio artículo 736 del Código Civil dice que tiene “carácter
excepcional” y que “…sólo procede en los casos expresamente previstos
por la ley”. Pues bien, la “excepcionalidad” impide la aplicación analógi-
ca y la Ley de Seguros, que es quien regula la “citación en garantía”, no
provee una acción como la “directa” del Código Civil.
Esta aclaración resulta importante, insistimos, pues a partir de la vigen-
cia del nuevo Código, será conveniente no calificar más la “citación en
garantía” como una “acción directa no autónoma”, pues moverá a confu-
sión. Pese a ello, todo el relato de lo ocurrido con la “acción en garantía”
contendrá referencias a la frase “acción directa”, porque la mención del
Código Civil no existía. Solicitamos al lector tener en cuenta en todo
momento la nueva realidad al leer los párrafos que siguen.
Dicho esto, también debemos recordar que la “citación en garantía” que
establece el art. 118 de la Ley de Seguros es una institución que el Derecho
Argentino de Seguros ha adoptado, pero que no es absolutamente univer-
sal. En efecto, en otros países, la víctima no tiene acción alguna contra el
asegurador del responsable: tiene que iniciar acción contra éste y obtendrá
sentencia solamente contra él. En esa oportunidad, pueden ocurrir dos
cosas: 1) que el asegurador arrime el dinero de la indemnización, con lo
cual el asegurado no tendrá que desembolsarlo de su bolsillo; 2) que sea el
asegurado (único sentenciado) quien deba afrontar la indemnización para
luego recuperarla de su asegurador. El sistema argentino es diferente y

175
mucho más beneficioso para asegurados y terceros: si el asegurador es
citado en garantía, la sentencia lo implicará y será ejecutable contra él, con
lo cual deberá indemnizar allí, sin necesidad de que el asegurado haga un
desembolso, como no sea cuando el monto de la sentencia es superior a la
suma asegurada o, por alguna razón, el seguro resulta ineficaz.
Con antelación al dictado de la ley 17.418, la discusión era frecuente: ¿tiene
la víctima (el tercero reclamante) acción autónoma contra el asegurador de
quien considera responsable o debe iniciar también (y previamente o en forma
conjunta) acción contra ese responsable? La discusión tenía más de una aris-
ta. En realidad, lo que estaba en juego era la naturaleza jurídica de los seguros
de responsabilidad civil en los que se da esta citación en garantía.
Concretamente, se discutía si el verdadero asegurado era el tercero víc-
tima o quien figuraba como tal en la póliza. Para los defensores de la pri-
mera posición (que existe legalmente en otros países), quien figuraba
como “asegurado” era en realidad un “tomador” de la cobertura, que la
tomaba a favor de terceros indeterminados (futuras y eventuales víctimas
de los hechos mencionados en las pólizas). Utilizaban para tal apreciación
la figura civilista de la “estipulación a favor de terceros”, siendo entonces
que el tomador tomaba el contrato a favor de esos terceros (las futuras víc-
timas), verdaderos asegurados de la cobertura. Los defensores de la segun-
da posición (que finalmente terminó imponiéndose) sostenían que el segu-
ro de la responsabilidad civil ampara el patrimonio del asegurado por lo
que él le debe a un tercero en virtud de su responsabilidad civil. De allí que
el asegurado es quien figura como tal en la póliza, pues es su patrimonio
el que se protege. La cuestión no es meramente doctrinaria. Antes bien,
tiene efectos decisivos para el tema que estamos tratando: si el seguro de
responsabilidad civil fuera una estipulación a favor de terceros, no sólo la
víctima tendría acción autónoma contra el asegurador, sino que las condi-
ciones de la cobertura (suma asegurada máxima, exclusiones) no le serían
oponibles al tercero reclamante, pues él no las habría pactado con el ase-
gurador. En cambio, en el supuesto de considerar “asegurado” al “respon-
sable”, se debería primero debatir la responsabilidad de éste (pues sólo en
ese supuesto él y su asegurador deberían responder) y las condiciones de
cobertura le serían oponibles al tercero reclamante.
Pues bien, analizaremos ese debate judicial, previo a la ley 17.418:
a) Los fallos que se pronunciaban por establecer que el seguro de respon-
sabilidad civil era una “estipulación a favor de terceros” decían así:
1. “Tratándose de un contrato que comporta ventajas a favor de los ter-
ceros eventualmente damnificados, la víctima o sus causahabientes pueden
exigir directamente a la aseguradora el pago del resarcimiento” (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 06/12/66, “Gherzi de
Torres, Juana c/ Cardinali, Dante y otros”).

176
 2. “El seguro de RC constituye un caso típico de estipulación a favor de
un tercero, por lo cual éste cuenta con una acción directa contra el asegu-
rador del responsable” (Juzgado de Primera Instancia Civil de Rosario,
1967, “Gobierno Nacional c/ Cerolini, Julio”).
b) En cambio, los fallos que sostenían lo contrario establecían:
1. “El seguro de RC no establece una estipulación a favor de terceros,
sino todo lo contrario, cubre al asegurado en razón de su responsabilidad
civil frente a aquél” (Cámara Nacional en lo Federal de Rosario,
30/05/67). Y el mismo fallo sostenía: “El tercero no tiene una acción
directa contra el asegurador del responsable, sino que la acción oblicua
es la que se adecua a la naturaleza del contrato de seguro de RC, desde
que siendo el damnificado un tercero que ejerce una acción de deudor, que
es el asegurado, permite a su vez al asegurador oponer las defensas que
tiene contra aquél”.
La cuestión dio un vuelco absoluto cuando fue sancionada la ley 17.418,
pues en su artículo 109 dice: “El asegurador se obliga a mantener indem-
ne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabi-
lidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el
plazo convenido”.
De la sola lectura de este texto surge claramente que se trata de un segu-
ro estipulado a favor del asegurado eventual responsable y no de las vícti-
mas. Así, el asegurador se obliga a mantener indemne a éste por lo que le
reclamen los terceros, en la medida de su responsabilidad civil, y en la
medida de la cobertura otorgada y de su eficacia.
Sobre la base de la nueva redacción del artículo 109 de la Ley de Seguros,
la jurisprudencia cambió radicalmente su rumbo, quedando entonces claro
que se trataba de un seguro estipulado a favor del propio asegurado, que
protegía la integridad de su patrimonio y que, consecuentemente, sólo ope-
raba en la medida en que ese asegurado resultara civilmente responsable.
En esta nueva óptica, resultaría irrazonable que se permitiera una acción
autónoma del tercero reclamante para con el asegurador del responsable,
sin accionar también contra este responsable, pues si lo hay que discutir
–como base inicial para que el seguro funcione– es la responsabilidad civil
del asegurado, entonces él no podría estar ausente del proceso judicial.
2. Un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil (Sala C, “Gutkind, Raquel
Eva c/ Song Jae Hyuk s/ daños y perjuicios”, 23/04/96, El Dial, AEEEE)
da perfecta cuenta de este razonamiento: “La citación en garantía de la
aseguradora, prevista por el artículo 118 de la ley 17.418, se encuadra
como acción directa no autónoma. La acreditación de la responsabilidad
del asegurado es presupuesto del éxito de la pretensión contra la asegura-
dora, razón por la cual el desistimiento de la acción contra el primero
impide el progreso de la que se intenta contra la segunda”.

177
 Siendo así, mencionaremos uno de los fallos iniciales de esta posición y
algunos de los más modernos para revelar que se trata ya de una posición
totalmente uniforme:
a) “Cuando se demanda a la aseguradora es presupuesto de admisibili-
dad la pretensión resarcitoria el haber demandado al asegurado” (Cámara
de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial,
28/02/85, “Sancor Cooperativa de Seguros c/ Pessoa, Sergio y otra”).
b) “Aun cuando el reclamo ante la aseguradora se trate de una acción
directa, ello no implica necesariamente que pueda dirigírsela contra ésta
sin dar intervención en el proceso al asegurado. La intervención del deu-
dor no queda librada a la voluntad del tercero, contra quien se entabla la
acción directa, sino que es impuesta por la ley, que permite ejercerla, pero
dentro del proceso en el cual se demanda también al deudor” (Cámara
Nacional en lo Civil, Sala C, 26/03/98, “Velázquez, Stella Maris c/
Libertad Cía. Arg. de Seguros SA s/ daños y perjuicios”).
c) “La Ley de Seguros 17.418 en su artículo 118, segundo párrafo, reco-
noce al damnificado la facultad de citar en garantía al asegurador. Esta
opinión se enrola en la posición que de dicha norma el actor no tiene
acción directa contra la aseguradora, agregando que la misma no es deu-
dora de la víctima sino que en su caso sólo responderá en virtud del con-
trato que la vincula con el asegurado, y uno de los efectos de la inexisten-
cia de la acción autónoma contra el asegurador es que si desiste de la
acción contra el asegurado la misma no podrá continuar con la asegura-
dora… Debemos señalar nuestra coincidencia con la falta de acción direc-
ta autónoma contra la aseguradora, en virtud no sólo del argumento que
fundamenta al voto precedente en cuando a que si desiste el actor de la
acción contra el asegurado no podrá continuar contra la aseguradora, sino
además en que el seguro de responsabilidad civil ha sido concebido en
nuestro país como contrato celebrado a favor del asegurado, lo que impli-
ca que no se ha estipulado en miras de un eventual tercero beneficiario,
sino por cuenta y a favor del potencial responsable, que es el asegurado,
de donde la obligación principal del asegurador de mantener indemne al
asegurado de cuanto deba pagar al tercero no es autónoma de la acción
contra quien debe mantener indemne” (Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos, 31/10/07, “Romiel S.R.L. c/ Baraballe, Rolando
José y otro s/ indemnización por daños y perjuicios”).
d) “La citación en garantía al asegurador del demandado, en las condi-
ciones del art. 118 de la ley 17.418, no ostenta virtualidad para emplazar a
aquél en calidad de sujeto pasivo de un embargo preventivo, ya que el segu-
ro por responsabilidad civil no entraña una estipulación en favor de la víc-
tima, sino una garantía de indemnidad para el asegurado, al punto que la
operatividad de la cobertura se halla inexorablemente supeditada a que éste

178
resulte, en definitiva, civilmente responsable por los daños cuya reparación
se reclama… No mediando vínculo obligacional alguno entre la víctima y la
aseguradora, carece de todo asidero lógico o jurídico postular que la mera
convocatoria de ésta al proceso judicial en cuyo marco habrá de debatirse
la existencia misma de la responsabilidad que se pretende atribuir al asegu-
rado habilite a sindicarle –ni tan siquiera en condiciones de estricta provi-
sionalidad– la calidad de deudor presunto del tercero perjudicado… Que la
ley sustancial consagre la ejecutabilidad contra el asegurador citado en
garantía de la condena resarcitoria impuesta a su asegurado no determina
en modo alguno que la citación de aquél a juicio (exclusivamente justifica-
da en la necesidad y conveniencia de otorgarle debida oportunidad para el
ejercicio de su derecho de defensa dentro del proceso cuyo desenlace habrá
de serle oponible) lo sea en carácter de deudor del reclamante, aun cuando,
a la postre, pueda llegar a serlo, una vez firme la sentencia cuya eficacia e
imperatividad habrán de hacérseles extensivas, por expreso mandato legal”
(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 17/11/08,
“Blanes, Alba Nora c/ Dante Oscar Carrizo s/ ordinario”).
e) Un fallo de 1995 revela con toda claridad la raigambre de esta posi-
ción: no es el asegurador quien cometió el ilícito civil y, por lo tanto, no es
su responsabilidad la que se está debatiendo en el proceso (sin perjuicio de
que allí, como veremos, también puede debatirse la vigencia del seguro):
“Fuera de la obligación que el asegurador tiene con su asegurado –que
está dada por la garantía de indemnidad cuya efectivización se instrumen-
ta mediante la citación en garantía– no existe para el primero ninguna otra
obligación hacia terceros, como se desprende del juego de los artículos
109, 110 y 118 de la ley 17.418” (Suprema Corte Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, 28/02/95, “Grande de Insúa, Isabel c/ General Paz Coop. de
Seguros”, ED del 15/09/95).

b) En el Ramo Automóviles, el “conductor autorizado” también es

“asegurado”
Alguna vez se planteó si, frente a un accidente de tránsito y afectación de
una póliza de Responsabilidad Civil Automóviles, bastaba con iniciar el jui-
cio contra el “conductor autorizado” como para poder citar en garantía al
asegurador o había que hacerlo también contra el asegurado nominado.
Recuérdese que esta cobertura tiene dos clases de asegurados: el nominado
en la póliza y el “conductor autorizado”, no nominado en la póliza. Pues
bien, como ambos son asegurados y como la responsabilidad civil (según el
nuevo art. 1757 del Código Civil) es del “dueño o guardián”, siendo el
“conductor autorizado” guardián del vehículo en el momento en que ocurre
el hecho, basta con iniciar el juicio contra él: “Para condenar a la asegu-
radora en los términos del artículo 118 del decreto-ley 17.418 no es menes-

179
ter integrar la litis con quien ha contratado el seguro, pues basta haberlo
hecho con quien conducía el rodado con su autorización” (Cámara
Nacional Especial en lo Civil y Comercial, Sala 3ª, en pleno, 14/12/84,
“Frago, Armando c/ Cabrera, Antonio”).

c) Preclusión de instancia
Para tener verdadera noción de este problema, debemos recordar que la
Ley de Seguros otorga la facultad de citar en garantía tanto al tercero recla-
mante (presunta víctima) como al propio asegurado. En efecto, el artículo
118 dice: “…El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta
que se reciba la causa a prueba… También el asegurado puede citar en
garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos”. La
adjudicación de este derecho es absolutamente lógica: al tercero reclaman-
te le permite debatir en una misma instancia la responsabilidad del asegu-
rado y las posibles defensas que el asegurador pudiera tener en razón del
contrato de seguro (de las que luego nos ocuparemos extensamente), obte-
niendo, en su caso, una sentencia que involucre también al asegurador, de
forma de ser ejecutable contra él. Para el asegurado, la mención legal tam-
bién se justifica, porque si el tercero reclamante –como ocurre frecuente-
mente– no citara al asegurador al proceso y él no pudiera hacerlo, el juicio
seguiría exclusivamente contra él y contra él solamente sería ejecutable la
sentencia, con lo cual tendríamos que si una vez arribada esa instancia de
ejecución de sentencia, el asegurador no le brindara los medios financie-
ros para satisfacerla, tendría que pagar el asegurado de su propio bolsillo
y después recuperar del asegurador, quizás mediante un nuevo proceso
judicial si el asegurador se negara a hacerlo pacíficamente.
Dentro de este panorama, la “preclusión de instancia” es un resorte de
procedimientos judiciales por el cual, por alguna razón legalmente previs-
ta, se niega la acción a quien originalmente la poseía. En esta instancia, el
tema a considerar es si un asegurado puede citar en garantía a su asegura-
dor, después –y quizás en otro proceso judicial y ante otro tribunal que él
juzgue que le es más favorable– que el tercero reclamante ha iniciado
acción contra él y citado en garantía al asegurador.
La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial de Junín, con fecha
05/07/94 (“Varela, Omar M. c/ Dadamia, César A.”) no hizo lugar a esa
pretensión que hubiera duplicado los procesos judiciales, con el costo pro-
cesal que ello hubiera importado, pero fundamentalmente con el enorme
peligro de obtener dos sentencias diferentes para un idéntico caso.
Lo dijo en esta síntesis: “Por más que se funden en distintas causas los
derechos de la víctima y del asegurado para pedir la citación de la com-
pañía aseguradora, el accionar de ambos desemboca en el proceso y por
más independencia que guarde una y otra postulación, es lo cierto que los

180
actos de citación provocada por una de las partes que ha dinamizado su
facultad de citar provoca efectos.
La notificación efectuada por el damnificado a la compañía asegurado-
ra del demandado para que comparezca a juicio precluye la posibilidad
que el asegurado pueda a su vez instar una nueva notificación al pretender
dinamizar el derecho que le confiere el artículo 118 de la Ley de Seguros,
cuando se agotan los facultamientos procesales de la compañía que dejó
vencer el plazo que se concediera para hacer valer sus derechos en juicio.
La distinta naturaleza de las relaciones nacidas de la cobertura de segu-
ro: contractual con el asegurado; y en la ley entre el demandado con el
tercero damnificado, pero siempre ‘a través’ del primero, lleva a desvincu-
lar las citaciones a juicios hechas por las partes al asegurador, quien debe
contestar en término el llamado de cumplimiento contractual requerido
por su asegurada, que es su único acreedor”.

d) Pero esto no exime nunca de accionar contra el asegurado

Lo recién comentado, tal como ya hemos establecido, no exime de la
obligación de iniciar acción contra el asegurado. Reiteramos este concep-
to pues la distinta “naturaleza” de las relaciones asegurador / tercero recla-
mante y asegurador / asegurado, de las que habla la sentencia recién men-
cionada, podrían confundir al lector. Antes bien, mencionaremos un fallo
que aclara el tema. Se trata de “Cía. Arg. de Seguros Minerva SA c/ Lama
Cerqueiro, Celsa y otros s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial,
Sala D, 05/03/93): “En nuestro derecho, la condenación de la asegurado-
ra del responsable del ilícito presupone, inexcusablemente, el emplaza-
miento a juicio del asegurado; pues, dado que el artículo 118 de la ley
17.418 establece que la condena que se dicte contra el asegurado hará
cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él, en la
medida del seguro, es claro que la intervención del asegurado es presu-
puesto de la condenación de la entidad citada en garantía.
La omisión del damnificado de incoar acción contra el asegurado impi-
de, técnicamente, la condenación de la aseguradora citada en garantía, no
pudiendo ‘una mera declaración de certeza respecto de la responsabilidad
del asegurado’ suplir el concepto de sentencia al cual alude el artículo 118
de la ley 17.418; no sólo porque ello contradice los términos literales de
ese dispositivo, sino también porque una declaración de certeza tampoco
sería perceptible ante la ausencia de emplazamiento del asegurado.
Puesto que en seguro de Responsabilidad Civil el asegurador se obliga
a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero, la conde-
nación del asegurador sin el juzgamiento previo sobre el débito del asegu-
rado respecto de la víctima importa prescindir de la apoyatura convencio-
nal fundante de esa prestación de indemnidad”.

181
 e) Oportunidad de la citación
También debemos observar que el artículo 118 de la Ley de Seguros fija
la oportunidad procesal en que tal citación debe producirse como máximo:
la apertura a prueba del proceso. Este momento procesal constituye una
verdadera bisagra en todo juicio, pues es el momento en que los dichos de
las partes empiezan a hacerse (o no) verdaderos, a través de la producción
de pruebas que pueden ser de diversa índole: testigos, documentos, instru-
mentos, etcétera. Lógicamente que a medida que la prueba se va producien-
do, se va ya vislumbrando el resultado del juicio; con lo cual no sería lógi-
co que alguna de las partes citara al asegurador una vez que vea si la situa-
ción se va acomodando en su favor o en contra. Pero hay una razón funda-
mental para limitar la citación hasta ese momento: cuando el asegurador es
citado en garantía, se convierte él mismo en un nuevo demandado (aunque
en base a un contrato de seguro que celebró, no en base a un ilícito que
cometió). Siendo demandado, puede producir prueba también él, tanto para
demostrar que su asegurado no es responsable como para demostrar que,
aun siéndolo, el asegurador no deberá indemnizar puesto que se ha produ-
cido un hecho (nacido del contrato de seguro) que lo desvincula.

f) La defensa en juicio y los honorarios del abogado del asegurador

A esta altura, antes de continuar y para que no queden dudas, debemos
dejar en claro que el hecho que el asegurador no sea citado en garantía –ni
por el tercero reclamante ni por el asegurado– no lo desobliga en el ejercicio
de la denominada “defensa en juicio civil” a la que contractualmente se com-
promete. En efecto, todas las pólizas de Responsabilidad Civil poseen una
cláusula denominada “Defensa en Juicio”. Es bueno recordar esto porque
podría suponerse que si el asegurador no fuera citado en garantía, es decir,
si solamente el asegurado fuera demandado y éste no ejerciera el derecho de
citar a su propio asegurador, el asegurador quedaría liberado de su obliga-
ción tomada por cláusulas como las recién reproducidas. Nada de eso: aun
no siendo citado en garantía el asegurador debe al asegurado la “defensa en
juicio civil”, es decir, hacerlo defender por los abogados que él contrate y a
su costo. Esta obligación deviene del artículo 109 de la Ley de Seguros,
donde se indica que el asegurador se compromete a “mantener indemne” a
su asegurado, lógicamente en la medida del seguro contratado. Ese “mante-
ner indemne” incluye el defenderlo judicialmente en el juicio civil donde se
debata su responsabilidad. Y esta obligación debe ser cumplida con total
independencia de que el asegurador sea o no citado en garantía.
Y, siendo así, corresponde analizar la jurisprudencia existente en mate-
ria de carga de abonar los honorarios de los abogados que haya designado
el asegurador, justamente para ejercer la defensa del asegurado. El tema se
ha planteado reiteradamente cuando la aseguradora cae en un proceso de

182
liquidación forzosa y, por lo tanto, los créditos que se tengan contra ella
hay que reclamarlos en sede judicial de la liquidación, con la correspon-
diente demora y reducción de montos.
Sucede lo siguiente: cuando el asegurado es demandado, en cumplimien-
to de esta obligación de “defensa en juicio”, la aseguradora designa abo-
gados para que lo defiendan; pero esos abogados se hacen nombrar apode-
rados del asegurado (lo cual es lógico para el mejor desempeño), y si la
aseguradora no es citada en garantía, formalmente esos abogados seguirán
siendo apoderados solamente del asegurado. Si al momento de la senten-
cia, la aseguradora está con vida, no hay problema: ella abonará esos hono-
rarios como corresponde. Pero ¿qué pasa si a ese momento la aseguradora
está liquidada? Pues algunos abogados, en posiciones a menudo de dudo-
sa ética profesional, han pretendido cobrar sus honorarios del propio ase-
gurado, que nunca los eligió pero que –por imperio del funcionamiento del
seguro– formalmente los designó apoderados. Pues bien, unánimemente,
los jueces han negado semejante despropósito:
a) “Si el demandado celebró un contrato de seguro a los efectos de verse
cubierto ante el acaecimiento de un siniestro, es lógico concluir que los
gastos originados en la efectivización de esa cobertura no deban ser
soportados por éste, pues es indudable que dicho costo –en el caso hono-
rarios profesionales– está comprendido en la prima… Si el propio asegu-
rado ha debido afrontar el pago de una suma de dinero a los efectos de
arribar a una conciliación con la otra parte, por lo cual, además del per-
juicio que sufrió por la quiebra de su aseguradora no puede sumársele un
honorario frente al cual no tiene obligación alguna” (Cámara Nacional en
lo Civil, Sala D, 29/11/96, sentencia interlocutoria, “Weiss, Luis Oscar c/
Simón Cachan S.A.I.C. s/ daños y perjuicios”).
b) “Los gastos derivados de la actuación de los abogados que asistieron
al asegurado en el juicio civil deben presumirse necesarios, debiendo el
asegurador hacer frente a tales erogaciones en tanto dicha obligación se
encuentra comprendida dentro de la prestación brindada por aquél”
(Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, 10/02/95, “Reyes, José Antonio c/
Clínica Santa Clara s/ ejecución de honorarios”, El Dial, AEEE9).
c) “Los abogados designados por la aseguradora para representar y
patrocinar al asegurado actúan como auxiliares o dependientes de la pri-
mera y en estricto cumplimiento del contrato de seguro, razón por la cual
no pueden considerarse terceros extraños a dicho contrato. Al resultarles
oponibles las cláusulas que ponen a cargo de la aseguradora los honora-
rios por la asistencia profesional, carecen de derecho a cobrarle al asegu-
rado los regulados en calidad de costas, sin que obste a ello la sobrevi-
niente liquidación judicial de la aseguradora… El asegurado que otorga
poder a un abogado designado por el asegurador en cumplimiento de la

183
carga de dirección del proceso no se convierte por ese acto, exclusivamen-
te, en ‘cliente’ de aquél, en el sentido clásico y técnico que esta expresión
tiene, ni en el sentido que a este término asignan las leyes arancelarias”
(Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, 07/12/95, “Palmiotti, Daniel Ángel
c/ Silberman y Cía. SAICYF s/ daños y perjuicios”).
Por lo tanto, en caso de liquidación forzosa de un asegurador, los hono-
rarios de los abogados realmente designados por él deben ser cobrados a
la liquidación y no al asegurado, salvo que, ocurrida la liquidación, dichos
abogados hubieran renunciado al poder y el propio asegurado los hubiera
confirmado. En ese caso, el juez deberá dividir los honorarios entre los
devengados antes de la renuncia del poder y los posteriores. Los primeros
habrá que reclamarlos de la liquidación, los segundos deberá pagarlos el
propio asegurado.

g) El pago de las costas

Existe en la ley un principio general establecido por el artículo 110: “La
garantía del asegurador comprende: a) El pago de los gastos y costas
judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero…”.
Conforme a este principio, las costas, como accesorio de la indemniza-
ción solicitada, corren la suerte de lo principal: de manera que si lo princi-
pal está a cargo del asegurador, también debe estarlo lo accesorio. Es un
principio general de derecho y así pacíficamente ha sido admitido por la
jurisprudencia: “Conforme los principios de equidad y congruencia –que
deben regir todas las resoluciones judiciales– sería un absurdo que quien
se beneficiara directamente por el rechazo de una demanda, delegando la
dirección del proceso, no asumiera el pago de la labor profesional que
logró dicho objetivo, y que en cambio si hubiera tenido que soportar las
costas si el nombrado profesional hubiere perdido el pleito” (Tribunal del
Trabajo Nº 1, San Isidro , provincia de Buenos Aires, 19/04/94, “Lizarraga,
Teodoro E. c/ Transportes Olivos SA”).

h) El asegurado puede designar a sus propios profesionales

Sin embargo, el principio recién relatado tiene una importante excep-
ción: que el asegurado haya decidido defenderse por sí solo, por cualquier
razón que le asista, por ejemplo que los abogados que la aseguradora le
propone no sean de su agrado o que la diferencia entre la suma asegurada
(supongamos pequeña) y la demandada sea tan grande que el propio ase-
gurado sepa que en el eventual caso de que pierda el juicio, la mayor parte
de la indemnización estará a su cargo y entonces decida defenderse con
abogados de su confianza.
Para este supuesto, todas las pólizas de responsabilidad civil que se uti-
lizan en nuestro mercado (en la ya citada “Cláusula de defensa en juicio”)

184
poseen una mención que indica: “En caso de que el asegurado asuma su
defensa en juicio sin darle noticia oportuna al asegurador para que éste
la asuma, los honorarios de los letrados quedarán a su exclusivo cargo”.
El supuesto encierra dos posibilidades para su funcionamiento:
a) Que el asegurado asuma su defensa tan pronto reciba la demanda sin
dar aviso alguno al asegurador y con sus propios profesionales.
b) Que el asegurado avise al asegurador, que este proponga los profesio-
nales para defenderlo y que el asegurado decida hacerlo con los propios.
En ambas situaciones, el asegurado deberá cargar con las costas en aten-
ción a un principio de equidad elemental: el asegurado ha decidido que el
asegurador no lo defienda, en cuyo caso ha renunciado a una prestación
que, en caso contrario, el asegurador le había prometido.
Un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Tucumán ha analizado en
profundidad el asunto ante la pretensión de un asegurado que, después de
haberse hecho defender por sus propios abogados, pretendió que el asegu-
rador le reembolsara los honorarios de éstos. Se trata de “Alarcón, Clara
Angélica c/ Bulacio, Ramón Hugo s/ daños y perjuicios” (Suprema Corte
de Justicia de Tucumán, Sala en lo Civil y Penal, 30/10/06).
Extraemos de sus expresiones fundamentales: “Para la adecuada solu-
ción de la cuestión planteada, resulta fundamental tener en cuenta:
a) Que la aseguradora concurre al juicio citada en garantía por los
actores víctimas y que la parte asegurada no la citó en garantía; en efec-
to, el escrito no fue proveído de conformidad, y cuando directamente con-
testa la demanda hace referencia a que se adhiere a la citación en garan-
tía formulada por la demandante, cuando ya estaba corriendo el plazo a
la aseguradora para el responde.
b) Que al apersonarse la aseguradora y contestar demanda, dejó expre-
samente aclarado que su parte se apersonaba en el juicio citada en garan-
tía y que, al no haberle conferido ni el asegurado ni el conductor del vehí-
culo su defensa en el juicio, las costas que generara su representación serí-
an a su exclusivo cargo. En el caso, el asegurado y el codemandado asumie-
ron su propia defensa, contestando la demanda y realizando todas las actua-
ciones profesionales posteriores que constan en autos, sin formular objeción
o impugnación alguna a la reserva formulada por la aseguradora.
c) En este contexto, cobra operatividad la cláusula contractual de las
condiciones generales de póliza, en virtud de la cual ésta queda eximida
del pago de honorarios a los letrados en circunstancias como las que se
dan en autos. Lo pactado por las partes, a tenor de lo dispuesto por el artí-
culo 1197 y concs. Del Código Civil impide al letrado del apelante preten-
der percibir sus honorarios de la Cía. Aseguradora, quien tras intervenir
en el desarrollo de toda la litis, completó la obligación de cobertura al
pagar por vía transaccional la suma pactada con la víctima del siniestro,

185
manteniendo así indemne, como era su obligación primordial, al patrimo-
nio del asegurado. A ello cabe añadir que en el sub lite, no se ha invoca-
do, ni se advierte, de modo alguno, que la citada en garantía haya tenido
intereses encontrados con los del asegurado.
d) La citada en garantía, como el propio fallo lo admite, asumió la
defensa y la dirección del proceso, y no se ha demostrado que se haya
beneficiado con la actividad desplegada por el abogado del asegurado, ni
la eficacia de ésta en orden a la resolución del pleito.
e) En el caso el asegurado demandado y su codemandado concurrieron
al proceso con su propio abogado, sin practicar con efectividad, confor-
me se expresó supra, la citación a la aseguradora, quien compareció al
juicio y tomó intervención, contestando la demanda y asumiendo, en los
términos de la sentencia impugnada, la dirección del proceso.
f) No hay constancias de que el asegurado y/o el conductor hubieran
dado cumplimiento con la obligación estipulada en la cláusula nº 4 de las
condiciones generales, esto es, que hubieren dado aviso fehaciente al ase-
gurador de la demanda promovida a más tardar el día siguiente hábil de
notificado remitiendo la documentación pertinente. Está claro en autos que
la aseguradora, no obstante, asumió motu proprio la defensa del asegura-
do y del conductor. Y que dejó constancia que ofrecía hacerse cargo de la
defensa de aquéllos. Sin embargo, los accionados incumplen la carga con-
tractual establecida, y optan por asumir su propia defensa. Siendo así, esa
misma cláusula nº 4 es dirimente al determinar que ‘en caso de que el ase-
gurado y/o conductor asuman su defensa en juicio, los honorarios de los
letrados de éstos quedarán a su exclusivo cargo’. La asunción de la propia
defensa por parte del asegurado le acarrea como consecuencia el pago de
los honorarios de su letrado, porque ‘del juego armónico de los arts. 109,
110, inc. a), y 118, inc. c), de la Ley de Seguros se deduce que estos precep-
tos imponen a la aseguradora la obligación de mantener indemne al ase-
gurado, asumiendo la dirección del proceso, pero ninguno de ellos com-
prende el crédito del abogado que asiste al asegurad’; en suma ‘la asegu-
radora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegura-
do ni, obviamente, existe acción directa de esos acreedores contra la ase-
guradora” (SC Buenos Aires, 28/02/95, “Grande de Insúa c/ General Paz
Cooperativa de Seguros”, JA, 1995-II-669). Esta solución es apoyada por
la doctrina nacional con fundamento corroborante en que si cuando el ase-
gurado asume su defensa penal, las costas son a su cargo, a fortiori deben
serlo si la pretensión es exclusivamente civil (Stiglitz, Rubén S., “Derecho
de seguros”, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, t. II, Nº 574; conf.
Fernández Reuter y otra, “Los honorarios del abogado designado por el
asegurador frente a la cláusula de dirección del proceso y la condena en
costas pronunciada en contra del asegurado”, Rev. D. y E., año 1997,

186
números 7 y 8 en homenaje a Juan C. Morandi, p. 86). Esta regla es apli-
cable también al conductor del vehículo asegurado no contratante, con
fundamento en la cláusula segunda del anexo I de la resolución general
17.878 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de donde se deri-
va que el asegurado es tanto el titular de la póliza nominativa como el con-
ductor del vehículo que lo maneja con autorización de aquél (cfr. Suprema
Corte de Mendoza, Sala I Civil y Com., 01/12/00, “Almonacid, Mario y
otro c/ Ángel Barro, suc.”, LLGran Cuyo, 2001-286).
g) Conforme lo expuesto, la aplicación que en el caso de autos se ha efec-
tuado del artículo 37, incs. 1° y 2°, ley 24.240 [Defensa del Consumidor],
desplazando a la norma específica del artículo 4 y a las cláusulas insertas
en el contrato de seguros celebrado por las partes (cfr. fs. 81, cláusula nº 4),
no resulta acertada. De ningún modo la mentada cláusula nº 4 resulta abu-
siva, pues no se priva al asegurado de la posibilidad de asumir su propia
defensa mediante la asistencia letrada que considere adecuada, sino que lo
estipulado es que, en ese caso, la aseguradora no se hará cargo de los hono-
rarios respectivos, de otro modo, en el precio del contrato se hubiera incor-
porado este costo adicional. La argumentación del tribunal de alzada encu-
bierta en el presunto amparo al consumidor se sustenta en un fundamento
aparente, pues no sólo que no es exacto que se prive al asegurado del dere-
cho de elección de sus letrados, sino que introduce la ruptura del equilibrio
económico del contrato, toda vez que en el precio del seguro no se incorpo-
ra el costo adicional de esos honorarios. Lo abusivo será precisamente lo
contrario, que estando prevista la modalidad de defensa y la mayor econo-
mía, sin embargo la aseguradora tuviera que hacerse cargo del pago de los
honorarios de profesionales por el incumplimiento de la carga respectiva de
la asegurada, según se puntualizó, y por la opción expresa de elegir su pro-
pio profesional, rubro no ingresado al precio de la prima.
h) La aseguradora al asumir la defensa en el juicio citada en garantía
por el actor, y llegar con éste a un acuerdo transaccional, cumplió con su
obligación legal y contractual. Contrariamente a lo afirmado arbitraria-
mente en el fallo recurrido, no hay constancias de que el asegurado fuera
quien hubiera aportado a la aseguradora las piezas procesales pertinen-
tes, toda vez que la citación efectiva de la garantía se realiza a instancia
de la parte actora.
i) El argumento de que la designación de letrados defensores por parte de
la aseguradora podría resultar perjudicial por la eventual futura insolven-
cia de la misma, o la impericia de los mismos, carece de fundamento real y
se sustenta en conjeturas que no pueden cubrir la inobservancia del asegu-
rado de su obligación con relación a la aseguradora, a la par que vuelve a
reiterar la premisa falsa de la privación del derecho a elegir la asistencia
letrada, lo que, conforme se expuso, no encuentra apoyatura en el contrato.

187
 j) En consecuencia, corresponde casar la sentencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de
Concepción del 14/4/2004 a tenor de la siguiente doctrina legal: ‘Los
honorarios del letrado de la asegurada quedan a cargo de ésta, si la cita-
ción en garantía la efectuó la víctima y la aseguradora ofreció y asumió
la defensa efectiva en el juicio’”.
Pero ¿resulta necesario que frente a la decisión del asegurado de defen-
derse por su cuenta, la aseguradora lo notifique en el sentido de que los
honorarios serán a su cargo? El pago de los honorarios por la aseguradora
es la consecuencia natural del cumplimiento de la obligación de asumir la
defensa. Si es a ello a lo que voluntariamente renunció el asegurado, nunca
podría suponerse que la renuncia ha sido parcial y que sólo sería total en
caso que el obligado advirtiera sobre todas sus consecuencias.

i) El lugar de la citación
La citación en garantía plantea una importante cantidad de cuestiones de
tipo procesal, de las cuales extraeremos la referida al lugar donde debe
efectivizarse; es decir, el juez que tendrá competencia territorial para
entender en el caso que el asegurador deba concurrir al juicio donde se
debate la responsabilidad del asegurado, como parte del mismo.
Como se verá, las soluciones no han sido pacíficas, y aún no lo son, aun-
que en muchos casos pueda ya afirmarse la existencia de líneas jurispru-
denciales mayoritarias.
Nuevamente el artículo 118 nos brinda el marco normativo para solucio-
nar la cuestión. Dice en la parte pertinente: “Citación del asegurador. El
damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la
causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del
lugar del hecho o del domicilio del asegurador”.
Sin embargo, el citado artículo no resuelve (al menos no lo hace con cla-
ridad) si se trata de una determinación de competencia “cerrada” o si esta-
blece una nueva opción que actuaría en forma conjunta con las normas
procesales ya existentes.
Veamos: ocurre que los artículos 4 y 5 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (para sólo nombrar este Código Procesal ya que,
se sabe, cada provincia tiene sus leyes de procedimientos, pues se trata de
poderes reservados por ellas y no delegados a la legislación nacional, pero
en este caso todos los códigos provinciales poseen normas equivalentes a
las que nombraremos), dice que en las acciones personales derivadas de
delitos o cuasi-delitos (como es el caso de las que nos ocupan), será juez
competente el del lugar del hecho o del domicilio del demandado, a elec-
ción del actor. Vale decir que entre ambas normas, la del Código de
Procedimientos y la de la Ley de Seguros, existe una contradicción: la

188
segunda manda entablar la acción, toda vez que haya citación en garantía,
ante el juez competente en el lugar del hecho o en el domicilio del asegu-
rador, mientras que la primera manda a hacerlo en el lugar del hecho o en
el domicilio del demandado. Coinciden en el lugar del hecho, pero difie-
ren en cuanto a la otra jurisdicción competente. Si las mencionadas leyes
fueran consideradas excluyentes, estaríamos frente a un conflicto legisla-
tivo. Si las citadas leyes, en cambio, fueran consideradas complementarias,
podrían integrarse.
Pues bien, la discusión judicial ha existido y, previo a analizarla, debemos
decir que dejamos de lado el cuestionamiento de constitucionalidad que
cierta doctrina le ha hecho al párrafo del artículo 118 de la Ley de Seguros
que antes reprodujimos. En efecto, las normas de procedimientos constitu-
yen poderes reservados por las provincias. Así lo indica la Constitución
Nacional cuando establece cuáles son los poderes delegados, los que son
taxativos, de acuerdo a uniforme doctrina y jurisprudencia. ¿Puede enton-
ces la Ley de Seguros, que es una ley nacional, contener normas de proce-
dimientos? La pura doctrina diría que no; pero el tema, francamente, no
resulta ya de mayor interés pues parece haber sido admitido con el correr
de los tiempos. En definitiva, no es la única ley nacional que lo hace.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (“La Agrícola Cía. de
Seguros SA c/ Salgado, Ramón y otro s/ sumario”, 23/11/82) avaló la legi-
timidad de la norma de la ley de Seguros:
a) “Si bien el inciso 4º del artículo 5º del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación dispone que en las acciones personales derivadas de delitos o
cuasi delitos, será juez competente el del lugar del hecho o del domicilio del
demandado, a elección del actor, el artículo 118 de la ley 17.418 establece en
su segundo párrafo que el damnificado puede citar en garantía al asegurador
hasta que se reciba la causa a prueba y en tal caso ‘debe interponer la deman-
da ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador’.
b) Habiendo el actor hecho uso del derecho que le acuerda la ley espe-
cial que legisla sobre seguros en toda la República y radica la demanda
ante el juez del domicilio de la aseguradora, citada en garantía, la acción
ha sido correctamente promovida ante la Justicia Nacional Especial en lo
Civil y Comercial”.
Vayamos entonces a la discusión judicial:
Los fallos más antiguos se pronunciaron, en general, por la exclusión
entre ambas leyes. Y en la confrontación jurídica advertida, eligieron la pri-
macía de la Ley de Seguros, aplicando la teoría de la “ley más específica”.
Según esta teoría, una contradicción entre dos leyes debe ser resuelta a
favor de la que trata el tema que se está debatiendo. Si este fuera el caso,
como estamos hablando de la citación en garantía motivada por la existen-
cia de un contrato de seguro, la solución debe favorecer a la ley que los rige.

189
 Así lo entendió este fallo que citamos entre los tantos existentes (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la
Capital Federal, Sala 2, 13/05/77, “Leo de Micheltorena, Marta A. y otros
c/ Cooperativa de Transportes El Valle Ltda. y otro s/ daños y perjuicios”):
“La Ley 17.418, en su artículo 118, establece una regla particular, apli-
cable a las circunstancias que contempla. A su vez, el Código Procesal
contiene (en su art. 5º, inc. 4º), una norma de valor general.
Es principio doctrinal y jurisprudencial que la norma general –aun
como en el caso de autos sea temporalmente posterior– no deroga la ley
especial, salvo que se refiera explícitamente a ella.
Para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra, debe
ocurrir que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el
de la nueva ley.
La contradicción o el absurdo en los términos de la ley no se presumen.
La Ley 17.418 constituye una de las leyes a que hace referencia la pri-
mera parte del artículo 5º del Código Procesal, excluyente de las reglas
generales que éste determina.
No habiendo sido cuestionada la legitimidad del artículo 118 de la ley
17.418, estructurado en forma acorde con las modalidades del ‘sistema
procesal argentino’, no cabe prescindir de sus claros términos.
Toda vez que dicho precepto limita la opción para el damnificado al
domicilio de la aseguradora o al lugar del suceso, queda descartada la
posibilidad de entablar la demanda por ante el juez del domicilio del
demandado, si es distinto a los referidos”.
Mucho más modernamente, posición casi definitiva que ya parece haber
tomado la jurisprudencia, se ha dado cabida a la compresión conjunta de ambas
normas. En “Olmedo, Heberto c/ Giudicate, Silvio” (Cámara Nacional en lo
Civil, Sala C, 11/12/01), se dijo: “Del juego armónico de lo dispuesto por el
artículo 5º, inc. 4 del Código Procesal y el artículo 118, párrafo segundo de la
ley 17.418, se puede concluir que cuando en una acción de daños y perjuicios
el damnificado extiende su reclamo contra el asegurador del demandado,
puede interponer la demanda en forma facultativa ante el juez del lugar del
hecho, el del domicilio del accionado o el de la compañía aseguradora, como
así también en cualquier agencia o sucursal de ella, pues el citado artículo 118
no hace distinción sobre el domicilio central, agencia o sucursal”.
Conclusión: pacíficamente se reconocen hoy tres posibilidades jurisdic-
cionales para citar en garantía al asegurador de quien se sostiene es el res-
ponsable:
1. El juez competente en el lugar de ocurrencia del hecho.
2. El juez competente en el domicilio del demandado (nuestro asegurado).
3. El juez competente en el domicilio del asegurador.

190
 j) ¿De qué “domicilio” hablamos?
Sin embargo, el asunto no quedaría suficientemente resuelto si no deter-
mináramos a qué domicilio hace referencia la jurisprudencia.
De acurdo con el nuevo Código (art. 150), “El domicilio de la persona
jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para
funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o
sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimien-
tos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas…”. Puesto
en otras palabras: cuando hablamos del “domicilio” de la aseguradora,
¿nos referimos exclusivamente al lugar donde está situada su dirección o
administración (lo que llamaríamos la “sede central”) o ampliamos el con-
cepto al lugar donde están situadas las sucursales o agencias?.
También en este punto ha habido posiciones jurisprudenciales encontradas.
Una primera posición, debemos confesar que minoritaria –aunque el fallo que
citaremos sea muy reciente– no accede a que la citación en garantía pueda
hacerse en una agencia de la aseguradora. Se trata de “Cerilliani, Javier
Salvador c/ Castaño, Walter Miguel y otros s/ daños y perjuicios” (Cámara
Nacional en lo Civil, Sala K, 23/09/06), que indicó: “La Cámara Nacional
determinó en el caso de la ‘fuente’, establece sentencia a partir del conside-
rando que ‘es norma general contenida en el inc. 4 del artículo 5 del ritual [se
refiere al Código de Procedimientos] que es competente para conocer en las
acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos el juez del lugar del
hecho o el del domicilio del demandado a elección del actor, principio que
encuentra una excepción cuando se pretendiera la citación en garantía del
asegurador (art. 118, ley 17.418), en cuyo caso deberá interponerse la deman-
da ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador, siendo tal
disposición de carácter excepcional y por tanto de interpretación restrictiva.
En el caso de la citación en garantía del asegurador (art. 118, ley
17.418), la demanda deberá interponerse ante el juez del lugar del hecho
o del domicilio del asegurador, siendo tal disposición de carácter excep-
cional y por tanto de interpretación restrictiva.
La sola existencia de una delegación, agencia o sucursal en esta juris-
dicción no es determinante ni atributiva de competencia alguna toda vez
que con igual criterio la actora podría haber iniciado la demanda en cual-
quier punto del país donde la aseguradora tuviera una agencia. Principios
de inmediación del juez hacen también necesario adoptar este criterio si
se tiene en cuenta que se trata de un postulado procesal básico para la dis-
tribución de los casos entre los magistrados toda vez que favorece el con-
tacto del juez del lugar con el hecho y las pruebas de autos”.
La posición mayoritaria se ve reflejada en fallos como estos:
a) “Una vez verificada la existencia de una dependencia de la asegura-
dora en la Ciudad de Buenos Aires, surge procedente la competencia de los

191
tribunales de esta última, sin que interese el hecho de que la agencia o
sucursal posea o no atribuciones para contratar a nombre de la asegura-
dora o haya sido ella o no, donde se contrató el seguro” (Cámara Nacional
en lo Civil, Sala C, 11/12/01, “Olmedo, Heberto c/ Giudicate, Silvio”).
b) “Si la ley 17.418 no hace distinción en cuanto a los alcances que debe
acordársele a la expresión ‘domicilio del asegurador’, no hay por qué
entenderla en sentido restringido, vale decir, sólo referida al domicilio
legal previsto por el artículo 90, inciso 3 del Código Civil o al domicilio
especial del inciso 4, si es que, como en el caso, se trata de terceros res-
pecto del vínculo contractual que liga a asegurador y asegurada”
(Cámara Nacional en lo Civil, 15/04/03, “Cabral, Julio c/ Municipalidad
de La Plata”).

k) Pero, ¿debe ser “esa” agencia?

Dentro del esquema ideológico de los últimos fallos que reproducimos,
se abre otra discusión: aun aceptando que la jurisdicción competente puede
ser dada por el domicilio de una agencia: ¿debe necesariamente tratarse de
la agencia en la cual se celebró el contrato? Personalmente, creemos que
lo contrario sería como afirmar que un asegurador podría ser demandado
en cualquier lugar del país, sin punto de conexión alguno con el negocio
que ha celebrado, lo cual, a nuestro criterio, constituiría un exagerado
ablandamiento en cuanto a las posibilidades procesales de la víctima.
Esta posición es sustentada por varios fallos:
a) “Si la accionante no probó que el contrato de seguro fuera celebrado
en la delegación que la aseguradora posee en esta ciudad, la sola existen-
cia de una sucursal en esta jurisdicción no es determinante ni atributiva
de competencia alguna. No obsta a lo expuesto, el hecho que la citada en
garantía aceptara la competencia, si el planteo formulado por el deman-
dado al oponer la excepción de incompetencia se verifica en defensa de un
derecho propio, el que no puede ser afectado en forma alguna por la inac-
tividad o el consentimiento de la aseguradora”. (Cámara Nacional en lo
Civil, Sala K, “Insaurralde, Heriberto c/ Tessari, Jorge Alberto y otros s/
sumario”, sentencia interlocutoria).
b) “El artículo 118 de la Ley 17.418 de Seguros no distingue si se refiere
al domicilio estatutario que la compañía tiene registrado ante la autoridad
societaria competente o donde funcione su dirección y administración si se
tratare de único establecimiento (art. 90, inc. 3, Código Civil) y en caso de
que posea distintos establecimientos o sucursales, rige el inciso 4 de la últi-
ma norma citada, que dispone que en ese supuesto tienen su domicilio espe-
cial en el lugar de dichas sucursales pero sólo para la ejecución de las obli-
gaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad. Por ende, si
la actora no acreditó en autos que el contrato de seguros se haya celebrado

192
en la Ciudad de Buenos, es forzoso concluir que las quejas deben ser admi-
tidas” (“Cerilliani, Javier Salvador c/ Castaño, Walter Miguel y otros s/
daños y perjuicios”, ya citado).
El criterio contrario, es decir, que el reclamante puede citar en garantía en
cualquier agencia del asegurador ha sido también sustentado por un fallo.
Se trata de “Cabral, Julio c/ Municipalidad de La Plata” (también citado),
que indicó: “Si la víctima de un accidente es un tercero con relación al con-
trato celebrado entre el asegurador y el asegurado, no se encuentra legal-
mente compelido a conocer los diferentes domicilios de la citada en garan-
tía, ni a efectuar una compleja investigación para determinar cuál de las
distintas representaciones del asegurador debe intervenir”.

l) Compendio de las posiciones respecto de la posibilidad de citar en

garantía en el domicilio de la agencia
Del relato de los fallos que hemos mencionado, podemos identificar tres
posiciones adoptadas por la jurisprudencia:
a) La que podríamos denominar “posición amplia”, según la cual podría
citarse en garantía a una aseguradora en cualquiera de sus delegaciones y/o
agencias y/o sucursales. Esta posición sostiene la posibilidad de radicar la
competencia de un proceso –“a criterio del reclamante”– en todo sitio en
donde exista una delegación, agencia o sucursal –“real o aparente”– de la
aseguradora, con prescindencia de cualquier otra consideración, concreta-
mente sea ese o no el lugar de celebración del contrato.
b) Frente a esta posición, se encuentra otra antitética, que entiende la
mención del artículo 118 (“domicilio de la aseguradora”) sólo como la
sede estatutaria. Lógicamente es la posición que más se acomoda al inte-
rés de las aseguradoras, porque les permite manejar con mejores recursos
los procesos judiciales.
c) Pero existe una posición intermedia, que indica que es también posi-
ble (además de la sede principal de la aseguradora) fijar la jurisdicción
competente ante el juez de la agencia o sucursal de una aseguradora, siem-
pre que sea en ella donde se celebró el contrato.
Vale la pena recordar, una vez más, que a esa posibilidad siempre deben
agregársele las otras dos: el lugar donde ocurrió el hecho (porque así lo
indica el mencionado art. 118) y el domicilio del asegurado / responsable,
porque en verdad la acción se inicia contra él como autor del daño y así o
indican las normas procesales de todo el país.

m) La condena: cosa juzgada para el asegurador

¿Cuál es el límite de la participación del asegurador citado en garantía
en el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el juicio iniciado con-
tra su asegurado? El punto es de sustancial importancia toda vez que esa

193
participación será la que, en definitiva, reconozca o no el equilibrio entre
la prima pactada y el riesgo asumido por la aseguradora.
El tercer párrafo del artículo 118 de la Ley de Seguros comienza dicien-
do: “La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador
y será ejecutable contra él en la medida del seguro”. De la simple lectura
del párrafo transcripto surge claramente que el legislador –y así lo han
admitido en general los jueces– ha determinado que las condiciones del
seguro que reúne al responsable con su asegurador son oponibles al
demandado / víctima / tercero reclamante.
Si bien este tema se relaciona íntimamente con el de las defensas oponi-
bles por el asegurador citado en garantía –tema que empezaremos a anali-
zar en profundidad a continuación y, seguramente, el de mayor trascenden-
cia en esta problemática que estamos tratando–, citaremos ahora dos fallos
más generales, no sin antes hacer una advertencia importante: los límites
del contrato de seguro serán oponibles al tercero demandante, “en la medi-
da en que el abogado de la citada en garantía los haya hecho conocer for-
malmente en el juzgado al contestar esa citación”. Es muy lamentable
comprobar que no siempre los abogados se acuerdan en forma oportuna de
tales exigencias. Si esa mención no se hace al contestar la demanda –y, en
su caso, se propone prueba si resultara necesario–, la oportunidad procesal
habrá cesado y, en la sentencia, el juez ordenará que la ésta sea ejecutable
íntegramente contra el asegurado y el asegurador. Desde ya que después,
éste último podrá requerir del primero el abono de la diferencia entre lo
cubierto y lo pagado, pero esto deberá ser ventilado en otro juicio, luego
de que el asegurador se vea ejecutado por el todo.
El primero de los fallos prometidos (Cámara Nacional en lo Civil, Sala B,
01/03/06, “González Maccarrone de Carrela, Ana Isabel s/ daños y perjui-
cios”) dice: “La aseguradora debe responder por los intereses, pues si bien
en el caso no se discute el monto máximo de la cobertura, es menester eva-
luar que interviene un hecho distinto, cual es la mora. De ahí que en puri-
dad la obligación de pago de intereses que tendrá la citada en garantía es
una deuda ajena a la indemnización misma, ya que tal compromiso de
afrontar los réditos obedecerá a una causa distinta: la verificación de la
mora; situación en que ésta ha incurrido pues no sólo no afrontó el pago
cuando se le efectuó la denuncia de siniestro sino que sigue resistiendo su
pago invocando en sus agravios que no le asiste obligación de responder”.
Mientras, el segundo caso (Cámara Nacional en lo Civil, Sala G,
15/02/99, “C., L c/ C. de G., D. y otro s/daños y perjuicios”) se refirió a una
cláusula –también hoy existente en todas las coberturas de Responsabilidad
Civil– que entonces había impuesto la Superintendencia (cuando todavía
las condiciones contractuales eran impuestas por ella en forma uniforme)
según la cual no se consideraban terceros reclamantes –al solo efecto de la

194
cobertura, no de la responsabilidad civil del asegurado– a determinadas per-
sonas; y lo hizo en estos términos: “Si la cláusula de exclusión de cobertu-
ra que, en todos los seguros de responsabilidad civil, impuso el art. 2º de
la resolución general de la Superintendencia de Seguros de la Nación
17.878/84, fue clara y categóricamente incluida en la póliza que ampara-
ba a la asegurada a propósito de su rodado, formó parte inescindible del
contrato o sinalagma asegurativo, siendo aceptado sin condicionamiento
alguno por ésta. El actor, en consecuencia, al encontrarse dentro del
segundo grado de consanguinidad respecto de la tomadora del seguro, no
resultó un tercero y, por ende, la cláusula de su exclusión le impide accio-
nar contra la aseguradora, como así también, obsta la citación realizada
por la asegurada.
No resulta discriminatoria la cláusula de exclusión de cobertura que en
todos los seguros de responsabilidad impuso el art. 2º de la resolución
general de la Superintendencia de Seguros de la Nación 17.878/84, pues-
to que tal delimitación causal subjetiva arraiga en principios morales o de
orden público ya que se adecuan a disposiciones imperativas componen-
tes del ‘derecho necesario’, que no resultan sustituibles en su aplicación,
por la autonomía sinalagmática que las contradiga.
La inclusión de la cláusula de exclusión de cobertura que en todos los
seguros de responsabilidad impuso el art. 2º de la resolución general de la
Superintendencia de Seguros de la Nación 17.878/84, configura una hipó-
tesis de carencia de vínculo entre la aseguradora y la responsable del
hecho que obsta accionar contra aquélla en los términos y alcances con-
tenidos en los arts. 109, 118 y cc. de la Ley de Seguros.
Si la cláusula de exclusión de cobertura que en todos los seguros de res-
ponsabilidad impuso el art. 2º de la resolución general de la Superintenden-
cia de Seguros de la Nación 17.878/84 integraba el contenido de la póliza y
no se encontraba adherida o impresa en volante aparte o al dorso de la
misma, debe descartarse la existencia de lesión al principio de la bona fide,
así como de abusividad y, por ende, rige plenamente el artículo 1197 del
Código Civil, sin que ello desmadre lo expresamente estatuido por dicha reso-
lución, y, menos aún, por lo acordado voluntariamente en su consecuencia.
Existiendo igualdad de contratación en los términos del art. 2º de la resolu-
ción general de la Superintendencia de Seguros de la Nación 17.878/84, ya que
no se autorizan otras a su margen, no cabe siquiera aducir discriminación o
desigualdad que abra la puerta a su declaración de inconstitucionalidad.
El transporte benévolo encuadra en la órbita de imputación extracontractual,
con necesidad de demostración de la culpa en que incurrió la demandada.
El mero aprovechamiento de un transporte benévolo no puede en modo
alguno asimilarse a una ‘culpa’ a los efectos de constituir causa o concau-
sa adecuada en la producción del daño.

195
 Atento a las normas que regulan la responsabilidad civil, la demanda
por el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de un accidente
ocurrido mientras el actor era transportado benévolamente por la propie-
taria del automotor sólo puede introducirse contra ésta. No obstante ello,
al poseer la titular del vehículo un seguro, la intervención de la asegura-
dora queda legitimada en los términos del art. 118 de la ley 17.418, por
cuanto al no existir acción directa del damnificado contra la aseguradora
de quien causó el daño no cabe su condena indiscriminada.
Siendo el seguro un negocio contractual, el asegurado sólo puede ser
asociado a la reparación en los términos de la póliza.
De acuerdo al marco del riesgo asumido –por voluntad contractual o
determinación de la autoridad estatal– se fijará la prima. Si se obliga al
asegurador a dar cobertura a riesgos no asumidos o a márgenes de daños
mayores a los asumidos, no sólo se quiebra la ecuación económica del
contrato sino todo el sistema de aseguramiento.
Si el reordenamiento de la política aseguradora llevó a la autoridad de
control a excluir del riesgo asegurable a los daños sufridos por los parien-
tes del dueño o conductor, transportados, ello se ha trasuntado en una dis-
minución del aporte del asegurado a la masa de primas. En consecuencia,
obligar a cubrir un riesgo excluido significa violentar la mecánica y siste-
ma del seguro de riesgos personales y obligar al asegurador y a la masa de
primas, a sufrir una pérdida para la cual no existe título que lo justifique”.

n) Las “defensas propias del asegurador” citado en garantía

Cuando un asegurador es citado en garantía –sea por el tercero reclaman-
te o por el propio asegurado–, tiene dos opciones, de acuerdo con la reali-
dad de cada caso. En el más común de los supuestos, el asegurador asumi-
rá la defensa de su asegurado tratando de demostrar que él no es culpable
y que, por lo tanto, no corresponde atribuirle la responsabilidad civil que
el demandante pretende. Si así logra demostrarlo, conseguirá que su ase-
gurado sea declarado civilmente inocente o que se declare la culpa com-
partida entre él y el tercero reclamante, y que, por lo tanto, no sea conde-
nado a pagar indemnización alguna o vea reducida la pretensión original
del tercero reclamante. Esto permitirá que el asegurador tampoco deba
pagar, pues dado, como se ha visto, que él no ha cubierto a las víctimas,
sino el patrimonio del propio asegurado, la falta de responsabilidad de éste
lo libera a él indefectiblemente.
Pero puede ocurrir que el asegurador considere que hay razones nacidas
del contrato de seguro como para rechazar el siniestro, por ejemplo porque
la cuota del premio estaba impaga al momento de ocurrencia del hecho o el
asegurado hubiera incurrido en cualquier exclusión de cobertura que estu-
viera indicada en la póliza. En este caso, obviamente, procederá a rechazar

196
formalmente el siniestro al asegurado, pero también concurrirá a la citación
en garantía no a defender a su asegurado sino a hacer valer lo que se deno-
minan las “defensas propias del asegurador”. Ésta es la segunda opción de
las dos que explicábamos que existían. Es decir que podemos definir las
“defensas propias” como aquellas que ejerce el asegurador citado en garan-
tía contra su propio asegurado y que están nacidas en el contrato de seguro
que los vincula. Si logra convencer al juez de que ellas existen, entonces
obtendrá exclusivamente su liberación, aun cuando el asegurado resulte
culpable, en cuyo caso deberá pagar la sentencia de su propio bolsillo.
Sin embargo, la Ley de Seguros establece una limitación para ejercer
estas “defensas propias”. En efecto, el artículo 118 que venimos mencio-
nando también dice: “En este juicio [se refiere a la citación en garantía] o
la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas
nacidas después del siniestro”. Y así lo han aceptado los jueces: “Las rela-
ciones entre el asegurador y el asegurado y el cumplimientos por parte de
éste de ciertos requisitos de la póliza, mientras la misma está en vigencia,
claro está son res inter alios acta frente a la víctima de un siniestro cubier-
to por aquélla y no pueden ser invocados como defensa para eludir la
indemnización que le es debida” (Cámara Civil de la Capital Federal, Sala
F, 10/07/71, “Labrada de Rensin, Nelly c/ Portilla, Mirta y/u otro”). Esa
temprana interpretación ha sido mantenida durante toda la historia de la
ley 17.418: en “Vega, Mario Eduardo y otro c/ Gómez, Miguel Alberto y/u
otros s/ daños y perjuicios” (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de
Santiago del Estero, 28/05/08), también se dijo: “La compañía asegurado-
ra, para oponerse a la condena que le fue extendida, sólo puede deducir
las defensas vinculadas con el contrato de seguro si son anteriores al
siniestro, por ello no puede declinar la cobertura por la omisión de denun-
cia del siniestro por parte del asegurado, y sí puede alegar la inexistencia
del seguro por omisión del pago de la prima, pero dicha circunstancia
debe probarla”.
Existe una justificación que explicaban muy bien quienes redactaron
esta ley: como el asegurador cubre al asegurado, es lógico que puede opo-
ner al tercero reclamante las cláusulas del contrato de seguro que eximen
de responsabilidad a ese asegurador. Pero si se le permitiera que opusiera
las defensas nacidas con posterioridad al siniestro, podríamos asistir a un
contubernio entre un asegurador y su asegurado, una vez que ya conocen
la existencia del hecho que genera la responsabilidad de este último, como
para que el tercero se quede sin recibir indemnización alguna: no la reci-
biría del asegurador porque él alegaría una defensa “propia” nacida del
contrato de seguro y tampoco la recibiría del asegurado si éste pudiera
fácilmente insolventarse. Distinto es con las defensas nacidas antes del
siniestro, pues cuando el asegurado incumplió con sus obligaciones (que

197
generan las mencionadas “defensas”) no sabía que iba a haber un hecho
generador de responsabilidad o un reclamo posterior.
Vayamos a los ejemplos: como el artículo 118, en la parte reproducida,
dice que no podrá alegarse las defensas nacidas antes del siniestro, a con-
trario sensu, sí pueden alegarse las ocurridas antes y durante el siniestro.
Entonces tenemos los siguientes ejemplos:
a) Sí puede alegarse la falta de pago de la prima o la reticencia, pues ellas
ocurrieron antes del siniestro.
b) También pueden alegarse las exclusiones de cobertura (por ejemplo:
manejar borracho o sin licencia, cruzar con barrera baja), pues esas situa-
ciones ocurrieron durante el siniestro.
c) Pero no puede alegarse la denuncia tardía del siniestro, pues ella ocu-
rrió después del siniestro. De todas formas, debo advertir que en estos
casos, el asegurado pierde su derecho indemnizatorio aunque el asegurador
tenga que indemnizar a la víctima. Por lo tanto, una vez efectivizada esta
indemnización, podrá iniciar juicio de recupero contra el propio asegurado.
Analizaremos en consecuencia distintos supuestos donde los jueces han
tenido oportunidad de pronunciarse sobre “defensas” concretas.

1) Denuncia tardía de un siniestro

La denuncia tardía por parte del asegurado / tomador constituye un
hecho ocurrido con posterioridad al siniestro (insistimos que, en rigor, la
ley se refiere al “hecho generador”). Por lo tanto, resulta inoponible al ter-
cero reclamante.
Así lo han reconocido uniformemente los jueces: “Desde que el asegu-
rador, al ser citado en garantía y hacerse parte en el proceso, sólo puede
oponer las defensas nacidas antes del siniestro, debe estimarse que le está
vedado invocar la omisión del asegurado en cumplir con la carga de
hacerle saber el acaecimiento del siniestro que establece el artículo 115
de la ley 17.418 [se refiere a los seguros de responsabilidad civil. Este artí-
culo reproduce, para esas coberturas, el plazo de denuncia indicado en
forma general por el artículo 46 de la ley]” (Cámara Civil de la Capital
Federal., Sala A, 08/07/72, “Londres y Río de la Plata Cía. de Seguros c/
Baylan o Balyan Agop”).
Lo propio se ha dicho en “Nueva Chevallier SA c/ Banco de la Ciudad
de Buenos Aires s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial,
19/05/11): “La falta de denuncia del siniestro, tratándose de una carga del
asegurado, si bien perjudica su derecho frente al asegurador, es cuestión
posterior a la causa dañosa y por lo mismo no puede ser motivo de pérdi-
da de su derecho”.
En otro caso, se ha discutido un tema sumamente espinoso (y sobre el cual
volveremos en su oportunidad): una vez citado en garantía el asegurador en

198
virtud de un siniestro que le ha sido denunciado tardíamente, ¿puede recha-
zar el siniestro ante el asegurado y después defenderlo en el proceso que la
víctima sigue contra él, aun no citando en el juicio el referido rechazo? El
fallo que citaremos indica que sí: “Dado que la distinta naturaleza de las
relaciones emergentes del seguro de responsabilidad civil –la del asegura-
dor con su asegurado y la de la citada en garantía con el damnificado– jus-
tifican plenamente la adopción de conductas distintas por parte de la ase-
guradora, sin que pueda argüirse en estos supuestos que la misma incurre
en contradicción con sus propios actos, resulta improcedente considerar que
la declinación de responsabilidad de la citada, fundada en la falta de denun-
cia del siniestro por parte del asegurado, contradecía la conducta por ella
asumida al contestar la citación donde reconoció el nexo asegurativo y no
hizo referencia alguna a la apuntada omisión, ya que esta defensa era
inoponible al tercero damnificado, pues sólo produce la caducidad del segu-
ro frente al asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal,
Sala II, 28/10/97, “Himalaya SA de Seguros c/ Servicios de Transportes
Aéreos Fueguinos SA s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo”). Pese
a la claridad de este fallo, entendemos que lo más recomendable en estos
casos es hacerle saber al juez, al contestar la citación en garantía, que la
situación de rechazo existe y que se procede a entrar en el fondo del asunto
(o sea, discutir si el asegurado es responsable o no) al solo efecto de hacer
más íntegra la propia defensa del asegurador que responde, sin que ello
pueda ser interpretado como ejecución de la obligación nacida del contrato
de seguro (que comienza con la defensa en juicio). Para ello, lógicamente,
habrá sido necesario que no le proveamos al asegurado el servicio de nues-
tros abogados para que lo defiendan.

2) Reticencia o agravación del riesgo

Recordemos que la reticencia produce la nulidad del contrato (por vicio
inicial del consentimiento al celebrarse) y la agravación abre el derecho a
rescindirlo (por cambio en la esencia del riesgo durante la vigencia del
contrato de seguro). Se trata ahora de establecer si cualquiera de estas figu-
ras (que afectan la relación asegurado / asegurador) puede ser opuesta al
tercero reclamante por la entidad aseguradora citada en garantía.
La Cámara Nacional en lo Civil (Sala M, 12/11/03, “Motzerski, Carlos c/
Letamendia, Martín s/ daños y perjuicios”) ha dicho que si: “La nulidad
torna ineficaz el acto por una causa contemporánea a la conclusión del nego-
cio y lo priva de sus efectos propios. Supone entonces un vicio en el origen
de la contratación y la destruye íntegramente como si jamás hubiese existi-
do. De ahí que, para que pueda alegarse la nulidad, habrá que probar que el
vicio que la motiva ha sido anterior o contemporáneo a la contratación –es
decir gestacional– y que no ha sobrevenido durante la ejecución de aquélla.

199
 En el contrato de seguro, el asegurado asume la carga consistente en el
mantenimiento del riesgo y, por el otro lado, declarar durante el transcur-
so del contrato si ha habido una agravación de ese riesgo. Si el vicio
sobreviene durante la ejecución del acuerdo y es posterior, la alteración
del riesgo produce un desequilibrio en las prestaciones que se deben las
partes y no previstas al tiempo de la conclusión del negocio, que de haber
sido conocidas, o el contrato no se hubiese celebrado o las condiciones
probablemente hubiesen sido distintas.
Si de los propios elementos aportados por la compañía de seguros no
puede concluirse que con anterioridad o contemporáneamente al contrato,
el automóvil estuviese destinado a la explotación comercial, no habría
habido reticencia sino la agravación del riesgo que habría surgido con
posterioridad al contrato. Se aumentó así la intensidad de las obligaciones
que asumió primitivamente el asegurador, sin que encuentre incrementadas
a su vez las que debe cargar el asegurado. Al ser así, no se puede alegar la
nulidad del contrato de seguro, sino que podría afirmarse que hubo cadu-
cidad. La caducidad no se remonta a la formalización del contrato sino que
se debe a la inobservancia por parte del tomador de una carga”.

3) Interpretación de la póliza. Exclusiones

Las exclusiones de cobertura funcionan entre asegurado y asegurador.
Pero si el hecho que genera la responsabilidad de este último ocurre en vir-
tud de una de ellas, se trata siempre de una circunstancia ocurrida “duran-
te” el siniestro. Y en atención a que la parte mencionada del artículo 118
de la Ley de Seguros sólo impide oponer (siempre por la aseguradora cita-
da en garantía) las circunstancias ocurridas con posterioridad al siniestro,
ello indica que estas exclusiones son oponibles al tercero reclamante.
Lo dicho (como no podría ser de otro modo) ocurre aun cuando la exis-
tencia o no de una exclusión sea controvertida judicialmente y surja de una
finita interpretación. En el caso que relataremos, la primera y la segunda
instancia interpretaron que no había funcionado ninguna exclusión de
cobertura y, por tanto, el asegurador debía amparar a su asegurado. Y como
había sido citado en garantía, no podía tampoco oponer esta defensa al
reclamante. Recién la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio vuelta
este entendimiento.
Se trata de “I., L. A. c. M. G., SA y otro s/ sin dato” (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 09/04/02): “Corresponde revocar la sentencia que
realizó una exégesis inadecuada de las condiciones particulares de la
póliza en cuanto a la responsabilidad civil, ya que no resultaba de su texto,
ni tampoco se probó en la causa, que dicha cobertura incluyera también
las curaciones –de urgencia o no– que fueran consecuencia de una opera-
ción programada como lo fue la intervención quirúrgica de autos, ya que

200
la referida cobertura se convino por la aludida responsabilidad emergen-
te de las actividades del asegurado desarrolladas por el funcionamiento
de su servicio médico de urgencia, en los domicilios que se detallaban.
Asiste razón a la aseguradora recurrente que expresa que la cuestión
central a dilucidar en la causa no eran las curaciones posteriores al acto
quirúrgico, sino el propio acto que la actora calificó de mala praxis origi-
nando este proceso. Ello es así, ya que el presente juicio tuvo su origen en
la ‘presunta intervención quirúrgica’, por cuyas consecuencias se deman-
da, lo que fue expresado por la actora en su escrito inicial, agregando que
padecía las secuelas de un accionar médico que se podía presumir de impe-
rito, negligente e imprudente; es decir que tampoco se ha alegado ni pro-
bado que las consecuencias dañosas hubieran sido causadas por las cura-
ciones de urgencia a las que se pretende extender la cobertura por respon-
sabilidad civil, ni que éstas hubieran agravado el estado de la paciente.
No resulta razonable condenar a la aseguradora sobre la base del argu-
mento del juzgador en orden a que el seguro contratado cubría los riesgos
susceptibles de producirse en los actos a cuya protección estaba dirigido,
toda vez que los actos protegidos por el contrato de seguros que nos ocupa
eran las intervenciones quirúrgicas de urgencia a efectuarse en determina-
dos lugares especificados en la póliza, y no en un acto quirúrgico progra-
mado, llevado a cabo en un consultorio que no figura entre dichos lugares.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar parcialmente a
la demanda por cumplimiento de contrato de seguro, apartándose de la
literalidad de la póliza”.

4) Dolo y culpa grave del asegurado

El artículo 114 de la Ley de Seguros dice: “El asegurado no tiene dere-
cho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el
hecho del que nace su responsabilidad”. En realidad, no hace más que
repetir el concepto (pero ahora para los seguros de responsabilidad civil)
que ya establecía el artículo 70: “El asegurador queda liberado si el toma-
dor o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave.
Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar
sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado”.
Sin embargo, insertado el tema en la citación en garantía, mucho se ha dis-
cutido sobre si esto resulta oponible al tercero reclamante. Desde el punto de
vista estrictamente jurídico, la respuesta no puede sino ser afirmativa, ya
que, como en el caso de las exclusiones (en realidad, es una más de ellas),
se trata de conductas obrantes “durante” la ocurrencia del siniestro. Pero la
enorme subjetividad que rodea la interpretación de una conducta dolosa o de
“culpa grave” ha hecho que la cuestión sea sumamente debatida y diera ori-
gen a multiplicidad de fallos, que responden también a múltiples situaciones.

201
 Comenzaremos con un fallo referido a una conducta dolosa del asegura-
do y su oponibilidad al tercero reclamante. Se trata de “Barrionuevo,
Carlos Alberto c/ Pizarro, Edgardo Benjamín s/ daños y perjuicios”
(Cámara Nacional en lo Civil, Sala G, 29/08/02): “La actitud del conduc-
tor de un vehículo de transporte público de pasajeros al agredir con la
máquina expendedora de boletos a la víctima, causándole lesiones en su
persona, es clara e inequívocamente demostrativa de una conducta dolo-
sa que trae aparejada la exclusión de cobertura toda vez que el siniestro
ha sido producido con la intención de dañar. Es claro que la situación
debe diferenciarse del supuesto de culpa grave, pues si el hecho dañoso
resultó producido dolosamente, no hay alea o incertidumbre acerca de su
realización, rasgos que si faltan desnaturalizan toda la estructura norma-
tiva y económica del contrato de seguro. Así la realización del suceso
dañoso dependerá de la voluntad exclusiva de quien ejecuta el contrato, y
por tanto, deja de ser un caso fortuito; no se pagó la cobertura con ese
alcance y proporciona intangibilidad patrimonial al autor del delito”.
Completamos la mención con otro fallo: se trata de “Graciela Liliana c/
Instituto Ítalo Argentino de Seguros s/ sumario” (Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B, 03/05/99), que indicó: “Cuando el siniestro fue provo-
cado por dolo o culpa grave del asegurado, se está en presencia de un
‘riesgo excluido’ o de una ‘limitación subjetiva’ del riesgo o un ‘no segu-
ro’ dispuesto por la ley o el contrato, ya que, en tal supuesto, desaparece
la incertidumbre que es la esencia misma del riesgo asegurado, de modo
que la admisión del seguro importaría someter el riesgo a la voluntad
potestativa de una de las partes, lo cual resulta contrario a la moral, al
orden público y las buenas costumbres.
La culpa grave en el ámbito del seguro debe interpretarse con criterio
restringido, porque si se extendiese el concepto a la mera negligencia o al
simple descuido, ello equivaldría a limitar la garantía del seguro a los
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo que quitaría toda funciona-
lidad al contrato.
La regla del artículo 96 del Código Procesal según la cual la sentencia
afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda
recaer sentencia condenatoria sobre él cuando, como en el caso, no se ha
puesto en tela de juicio ninguna relación de ese tercero con el actor y nin-
guna pretensión se ha dirigido en su contra, sino sólo que tal pronuncia-
miento puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de
la eventual pretensión de regreso que se interponga frente al citado”.

5) La franquicia
Se plantea el siguiente supuesto: ¿es la franquicia contenida en el contra-
to de seguro oponible al tercero reclamante? Dicho de otra manera: ¿puede

202
el asegurador citado en garantía ser obligado a pagar la sentencia en su tota-
lidad o podrá deducir de la misma la franquicia pactada con el asegurado,
debiendo éste hacer frente de su bolsillo a esa parte de la sentencia?
Antes de abordar el tema, debemos recordar que la franquicia represen-
ta una parte de la cobertura que queda a cargo del asegurado, apareciendo
una deducción que el asegurador hará, en caso de tener que indemnizar un
siniestro, sobre el monto total a pagar. Debemos recordar que el artículo
118 de la Ley de Seguros establece que la sentencia será ejecutable contra
el asegurador citado en garantía “en la medida del seguro”, de donde ha
sido tradicional que esta franquicia –como la suma asegurada máxima por
evento, como las exclusiones– deba ser tenida en cuenta al momento de la
ejecución de sentencia contra el asegurador.
Comenzaremos por recordar algunos fallos que han establecido la cali-
dad jurídica de la “franquicia”:
a) En “Coulon, Federico c/ Monsa y otro” (Cámara Nacional en lo Civil,
Sala B, 17/02/05), se dijo: “La franquicia no se encuentra expresamente
definida por la ley 17.418, ni constituye un componente esencial o de la
naturaleza del contrato de seguro y, autorizada por la libertad de contra-
tación que consagra el Código Civil, atiende como motivaciones a dos cir-
cunstancias básicas: a) obviar los pequeños siniestros que no justifican el
costo por lo general desproporcionado de la actividad administrativa
interna de las compañías que, según estadísticas propias de ésta pueden
equivaler o superar el importe de aquello que se pretende reparar; y b) un
propósito de disuasión dirigido al asegurado para que adopte comporta-
mientos reglamentarios y en la medida en que asume riesgos se estimula
a que extreme los cuidados para evitar accidentes”.
b) Y en “Albarenga, Delfín y otros c. Expreso Caraza S.A.C. y otros s/
ordinario”, la Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 30/06/05) dijo:
“El fundamento básico de la franquicia o descubierto obligatorio consis-
te en estimular el interés del asegurado en la no realización del riesgo
cubierto a través de la imposición de una mayor diligencia en evitar la
verificación de siniestros, pues de lo contrario deberá afrontar una parte
del daño, ya sea la primera fracción del mismo o una suma determinada
por anticipado. De donde la franquicia procura moralizar el contrato de
seguro, especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil, donde se
reprocha al asegurado su indiferencia por los daños causados a terceros.
El concepto de ‘franquicia’ no aparece definido en forma específica en
la Ley de Seguros, aunque su significado y alcance han sido tratados por
la doctrina nacional y la jurisprudencia. La industria asegurativa en nues-
tro derecho presenta dos tipos de franquicias: (i) las condicionales o sim-
ples y (ii) las incondicionales absolutas. Algunos autores han conceptua-
lizado lo que denominan ‘descubierto obligatorio’ que existiría cuando el

203
asegurado conserva siempre a su cargo una parte del daño, independien-
temente de su intensidad y extensión”.
De los muchísimos casos que tradicionalmente aceptaron en forma pací-
fica la oponibilidad de la franquicia frente al reclamo del tercero, citare-
mos dos más cercanos en el tiempo:
a) “Si la empresa demandada al citar en garantía a la aseguradora
denunció que la póliza contaba con una franquicia y también esta última lo
puso de manifiesto, parece claro que su responsabilidad deba interpretarse
dentro de los límites del contrato de seguro, por lo que si el importe de la
condena no excede dicha franquicia no cuadra extenderle la responsabili-
dad” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, 30/12/02, “Fernández Carnero,
Rosa c/ Trenes de Buenos Aires Línea Sarmiento s/ daños y perjuicios”).
b) El otro es “Albarenga, Delfín y otros c. Expreso Caraza S.A.C. y otros
s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 30/06/05), donde
se dijo: “El artículo 118 de la Ley de Seguros establece que cuando el ase-
gurador es citado en garantía, la sentencia que se dicte contra el asegura-
do será ejecutable contra aquél y tal ejecución lo será ‘en la medida del
seguro’, agrega que en el juicio o en la ejecución de la sentencia el asegu-
rador no podrá oponer defensas originadas con posterioridad al siniestro.
El asegurador que ha sido parte en el proceso a través de la citación en
garantía debe indemnizar al reclamante en los términos del contrato de
seguro, es decir, podrá oponer todas las defensas que tuviere contra el ase-
gurado y que hayan nacido con anterioridad al hecho generador del daño.
Cuando existe una ‘franquicia deducible’, el asegurado debe soportar
parte del siniestro, en tanto y en cuanto, la ‘franquicia’ es en esencia una
defensa anterior al siniestro y por lo tanto oponible. Ha dicho la sala A de
este tribunal: ‘Acreditado el límite de cobertura y el convenio de la fran-
quicia a cargo del asegurado, la condena de la aseguradora, citada en
garantía... deberá limitarse... al contenido de la relación asegurativa’”.
¿En qué instancia procesal debe oponerse la franquicia? En nuestro con-
cepto, el momento oportuno es cuando el asegurador es citado en garantía.
Allí debe acompañar la póliza y explicarle al juez sucintamente cuál es la
suma asegurada, cuál la franquicia a cargo del asegurado, cómo se consu-
me la suma asegurada en los seguros de responsabilidad civil y recordarle
que la sentencia deberá ser dictada en los límites del contrato de seguro.
Sin embargo, el fallo que a continuación relataremos parece decir que
ello no es necesario, pues indica que la discusión sobre la existencia de
franquicia o no recién debe realizarse en el momento de la liquidación de
la sentencia, es decir, después de dictada ésta y de que quede firme.

204
 o) Oponibilidad de la suma asegurada a terceros reclamantes
Vinculado con los casos que estamos tratando, pues en realidad el concep-
to de “franquicia” compone la estructura de la suma asegurada, la Cámara
Nacional en lo Civil (Sala I, “Bianchi, Alejandro c/ Lobo, Luis”, 15/07/04)
admitió, como no podía ser otra forma, que la suma asegurada era la máxima
contribución del asegurador, también frente al tercero reclamante. Lo hizo en
estos términos: “Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de
seguros, especialmente aquellas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto
cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es, ella no puede
ignorarlas, desde que su derecho a ser pagado por la compañía asegurado-
ra del victimario se concretará en tanto la conducta de este último resulte
involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora”.

p) Recurso de la sentencia sólo por el asegurador

Es éste un tema sumamente discutido: la sentencia que se dicta en el jui-
cio donde se ventila la responsabilidad del asegurado es ejecutable contra
él y contra la aseguradora citada en garantía, en este último caso, en los tér-
minos y bajo los límites del contrato de seguro. Tal es la apreciación obje-
tiva del artículo 118 que ya hemos relatado reiteradamente. Ahora bien,
habiendo dos sentenciados, ¿podría uno consentir la sentencia –en cuyo
caso, quedaría firme– y el otro apelarla? El caso que planteamos es el
siguiente: si por razones diversas, la representación letrada del asegurado
y la del asegurador citado en garantía son diferentes (por ejemplo, porque
el asegurado había decidido hacerse defender por sus propios letrados),
¿puede el asegurador apelar la sentencia si el asegurado no lo hace?
Recordemos que el asegurador va al juicio no como demandado autor del
ilícito civil que lo provoca, sino solamente por su calidad de asegurador de
quien lo ha provocado y porque la ley abre esta acción del tercero reclaman-
te. Siguiendo esta línea argumental, podría concluirse que el asegurador cita-
do en garantía ejerce una especie de “representación” del asegurado y enton-
ces la respuesta a nuestra pregunta debería ser negativa: ningún “representan-
te” podría tener una conducta distinta a la que le indica su “representado”.
Pero las cosas no son así de sencillas. Bien es cierto que el asegurador
no está en ese proceso por ser el causante del daño, pero también lo es que
nadie le niega su carácter de “demandado” y que, como se ha visto, la ten-
dencia jurisprudencial es casi absoluta ya en el sentido de permitirle al ase-
gurador ejercer sus “defensas propias”: si así lo puede hacer –y con esto,
si tiene éxito, dejar al asegurado sólo ante la reparación del daño que
causó–, no debería caber duda de que está defendiendo también un dere-
cho propio, cual es la afectación de su patrimonio para no desembolsar o
desembolsar menos dinero en el pago de una indemnización.
Tanta discusión tuvo finalmente decisiones del más alto nivel:

205
 Primero lo hizo la Suprema Corte de Justicia de la Nación (27/11/90,
“Ganza Peñaranda, Ruth A. c/ Transportes Quirno Costa SA y otros”):
“Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento de la Cámara que con-
sideró inadmisible la apelación deducida por la aseguradora citada en
garantía cuando el asegurado ha consentido la sentencia, realizando una
exégesis inadecuada de los textos legales aplicables.
Es admisible el recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la
Cámara que consideró inadmisible la apelación deducida por la asegurado-
ra citada en garantía, efectuando una interpretación inadecuada de las nor-
mas legales aplicables, con menoscabo de la garantía de defensa en juicio.
La aseguradora citada en garantía está legitimada para recurrir un pronun-
ciamiento adverso, con autonomía de la actitud seguida por el asegurado.
Al reconocer al damnificado la facultad de ‘citar en garantía’ a la ase-
guradora del demandado, el artículo 118 ley 17.418 lo ha legitimado para
acumular a la pretensión deducida contra el responsable, otro reclamo de
idéntico objeto contra el asegurador”.
Luego, fue la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (16/06/97,
“Centeno, Julio c/ Ponzio, Horacio”) la que dijo: “Con arreglo al artículo
118 de la ley 17.418, la sentencia que se pronuncie hace cosa juzgada con-
tra el asegurador y puede ser ejecutada en su contra; por consiguiente,
atendiendo a una mejor garantía de la defensa en juicio de quien en defi-
nitiva puede tener que afrontar sus consecuencias, debe reconocérsele la
posibilidad de impugnarla antes de que se convierta en definitiva”.
Sin embargo, cada tanto aparecen remesones, de menor instancia, que insis-
ten en lo contrario. A modo de ejemplo, mencionaré “Mamede D’Almeida,
Ana María y otro c/ Barro, Alicia s/ daños y perjuicios” (Cámara Nacional en
lo Civil, Sala B, 15/04/04): “En el derecho positivo argentino se autoriza al
acreedor a subrogarse en los derechos de su deudor para ejercer las accio-
nes de este último como acreedor de tercero, dicha subrogación es legal, pero
no hay norma alguna que autorice al deudor a subrogarse en los derechos de
su acreedor. Como consecuencia de ello, la aseguradora, deudora de su ase-
gurada de la obligación de mantenerla indemne patrimonialmente, carece de
facultades para subrogarse en los derechos de dicha asegurada y, por ende,
no puede oponer al actor las defensas que dicha parte tenía.
Si la asegurada ha consentido el pronunciamiento dictado en cuanto a
la responsabilidad que el juez le imputa, así como el monto de las indem-
nizaciones otorgadas y estando dicha parte debidamente representada por
profesionales del derecho, la aseguradora carece de facultades para inter-
poner un recurso en nombre de la asegurada y expresar agravios en nom-
bre de ésta. La aseguradora podrá alegar que su asegurada ha incumpli-
do su deber de salvamento que le impone la Ley de Seguros, para luego
formular la pertinente demanda, pero no cabe duda de que la sentencia

206
dictada ha quedado firme para la asegurada y goza para ella de la auto-
ridad de la cosa juzgada, ya sea tanto respecto de su responsabilidad
como en lo referente a la existencia de daños, su relación de causalidad
con el caso y el monto indemnizatorio que corresponde”.

q) El tema de la prescripción vinculado con la citación en garantía

Concordante con la posición recién sustentada, se ha admitido que la asegura-
dora citada en garantía plantee la excepción de prescripción por su cuenta: “El
derecho de defensa del asegurador citado en garantía no se agota en la produc-
ción de las pruebas ofrecidas, sino que debe admitirse con toda la amplitud que
su carácter de parte le acuerda. Es por ello que la citada en garantía puede
impetrar la excepción de prescripción, si el asegurado no la hubiera opuesto
como defensa” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, 22/09/98, “Calbosa,
Fernando Carlos c/ Gola, Esteban Ciriaco s/ daños y perjuicios”).

r) El desistimiento contra el asegurado

El desistimiento efectuado a favor del asegurado por parte del reclaman-
te no puede ser usado por el asegurador para obstar al pago de la indemni-
zación, si previamente él había consentido la sentencia: “Cuando la ase-
guradora ha consentido la sentencia que la condena a pagar la indemni-
zación y se ha desistido de la acción contra el asegurado, la condena
queda firme para la citada en garantía con independencia de los efectos
del desistimiento respecto del asegurado” (Cámara Nacional en lo Civil,
Sala C, 22/06/94, “Susel Szaja c/ Rossomano, Rolando”).

207
208
CAPÍTULO XVIII
BENEFICIARIOS EN LOS SEGUROS DE PERSONAS

209
210
 Es una mala práctica en nuestro mercado el desconocimiento que existe
sobre un tema tan importante. Este desconocimiento lleva a que los asegu-
rables no reciban un buen asesoramiento en la materia de la designación
de beneficiarios, lo que termina siendo un problema insoluble al momen-
to del siniestro: si el beneficiario no está bien designado, el asegurador no
puede pagar a nadie y sin obtener una previa declaratoria de herederos o,
finalmente, deberá depositar judicialmente el beneficio para que sea un
juez quien decida quién tiene derecho a cobrarlo, lo que entorpece y alar-
ga el efectivo cobro, que debería ser lo más inmediato posible. Suele ocu-
rrir que al momento del fallecimiento del causante, son los herederos (los
definidos naturalmente por el Código Civil) los que empiezan a gestionar
un sinfín de trámites en pos de cobrar la totalidad de las indemnizaciones
que corresponden. Cuando se encuentran frente al cobro del seguro de vida
obligatorio, es habitual que no exista designación de beneficiarios, con lo
cual algo que debería ser sencillo como acreditar ser la persona designada
en el seguro para poder cobrar termina volviéndose engorroso ante la falta
de designación de beneficiarios por parte del tomador al momento de la
contratación, debido al desconocimiento mencionado.
Una aclaración: lo que vamos a decir vale para todos los seguros de per-
sonas, no solamente para los importantes (de gran magnitud). Por lo tanto,
este sistema debe ser conocido y dominado hasta para asesorar en un
Seguro de Vida Obligatorio, donde tantas veces este mal asesoramiento
impide que la viuda o los hijos cobren en forma automática el único dine-
ro que ha quedado.

1. NO APLICACIÓN DEL DERECHO SUCESORIO. EL BENEFICIO

NO FORMA PARTE DEL PATRIMONIO DEL BENEFICIARIO
HASTA QUE SE PRODUZCA LA MUERTE DEL CAUSANTE.
LIBERTAD ABSOLUTA DE DESIGNACIÓN

En nuestro país, la designación de beneficiarios es absolutamente libre.

Así lo determina el artículo 143 de la Ley de Seguros: “Se puede pactar
que el capital o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero
sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento…”.
Ningún condicionamiento se interpone en la libre voluntad del asegurado.
Ello ocurre porque la designación de beneficiarios no se rige por el
Derecho Sucesorio, sino por el Derecho de Seguros, con lo que las limita-
ciones que por el primero debe respetar quien confecciona un testamento
(en cuanto a que no puede afectar las “legítimas” de los herederos forzo-
sos y necesarios) no tienen cabida en nuestro análisis. Desde ya que esto
no desvincula totalmente de la cuestión al Derecho Sucesorio, por cuanto,

211
como se verá, de no haber un beneficiario válidamente designado al tiem-
po del fallecimiento del asegurado, la propia Ley de Seguros designa a los
“herederos legales” y éstos no son otros que los que el Derecho Sucesorio
establece de acuerdo a su orden. Lo dicho es de riguroso orden natural:
ocurre que el “beneficio” establecido por una póliza no forma parte del
patrimonio del asegurado hasta que el evento (la muerte) ocurra y, conse-
cuentemente, al designar un beneficiario distinto a sus herederos, él no
afecta el haber sucesorio, salvedad hecha de las primas que ha abonado (y
que han salido de su patrimonio) que, conforme también se verá, pueden
ser reclamadas por los herederos. Por el momento, sin embargo, nos cen-
traremos en la situación de que se haya designado un beneficiario.
Continúa diciendo el artículo 143 que “…El tercero adquiere un derecho
propio al tiempo de producirse el evento…”. Vale decir que ocurrida la
muerte del asegurado, el beneficio ingresa ipso iure en el patrimonio del
beneficiario, lo cual deberá ser tenido en cuenta en función de varias situa-
ciones que luego plantearemos. Y finaliza el artículo: “Excepto el caso en
que la designación sea a título oneroso, el contratante puede revocarla
libremente aun cuando se haya hecho en el contrato”.
Resumiendo, nuestra ley, siguiendo un principio casi universal, permite
para los seguros de personas (Vida, Retiro, Accidentes Personales) la libre
designación del beneficiario por parte del asegurado. De ello se desprende
lo siguiente:
a) Cada asegurado puede designar al beneficiario que mejor le parezca.
No tiene ninguna limitación legal ni contractual; como el derecho a la
indemnización recién aparecerá cuando el asegurado se muera, este bene-
ficio no integra el haber sucesorio y, por lo tanto, aunque se designe a otra
persona que no sea un heredero forzoso y necesario, éste no puede protes-
tar: el beneficiario designado por el asegurado cobra todo el beneficio;
b) Lo único que los herederos forzosos y necesarios pueden requerirle al
beneficiario es que les devuelva las primas que en vida pagó el asegurado por
la cobertura (“colación de primas”), pues éstas sí salieron del patrimonio que
el asegurado tenía y, se supone, hubieran sido recibidas por los herederos.
c) La designación puede cambiarse cuantas veces se desee. Lo importante
es que todo cambio se le comunique al asegurador en forma fehaciente (es
decir, bajo recibo o por carta documento) en forma inmediata, por las dudas.
La salvedad del cambio libre y múltiple del beneficiario está constituida
por la designación a “título oneroso”. Ocurre que en algunas oportunida-
des, el seguro de muerte se constituye en algo similar a una “garantía” por
el cumplimiento de una obligación. Caso típico es el “seguro de vida de
saldo deudor”, donde el acreedor obliga al deudor a tomar un seguro de
muerte (es a “capital decreciente” pues la suma asegurada disminuye en la
medida en que el crédito se va pagando), con designación del acreedor

212
como beneficiario, pues quiere garantizarse el cobro del crédito en caso
que el deudor fallezca sin haberlo devuelto íntegramente. Es lógico, enton-
ces, que el asegurado no pueda modificar la designación de beneficiario
sin consentimiento de éste.
Finalmente, para terminar con las generalidades, la ley no exige ningu-
na formalidad para la designación, pero obvio es decir que debe hacerse
bajo firma del asegurado. Éste es el único requisito que debe reunirse, aun-
que la ley no lo diga. Lo ha dicho la jurisprudencia: en “Metlife Seguros
de Vida SA c/ G. S. G. y otro s/ ordinario” (Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial Nº 18, 29/12/10), se estableció: “…De las cons-
tancias obrantes en la causa no surge que la modificación del beneficia-
rio originariamente designado deba ser realizada mediante algún trámite
especial establecido a esos efectos. Siendo así parece, en principio, sufi-
ciente que dicha sustitución pueda efectuarse –como en el caso– median-
te carta documento. Sin embargo, el perito calígrafo concluyó que ‘...la
firma inserta en la carta documento… no se corresponde con los patrones
indubitados de la asegurada’. Este informe, si bien no resulta vinculante
para el magistrado, no ha merecido impugnaciones, y por lo tanto no se
aprecian motivos para apartarse de sus conclusiones sobre todo tratándo-
se de materia técnica que excede los conocimientos del juez”.

2. EL CASO ESPECIAL DEL “VALOR DE RESCATE”. NO ES

“BENEFICIO” DE UN “BENEFICIARIO”

Hemos señalado recién que el “beneficio” no forma parte del patrimonio

del asegurado y, por tanto, puede él obviar a sus herederos forzosos y nece-
sarios al designar beneficiario. Debemos explicar, sin embargo, un tema muy
particular que podría hacer temblar esa apreciación, cual es el “valor de res-
cate” que, en determinadas pólizas, le asiste al asegurado. En efecto, en
determinadas modalidades técnicas y contractuales, se constituye una deno-
minada “reserva matemática”, formada por una prima que excede la prima
técnica. Esa “reserva matemática” posibilita algunos derechos en cabeza del
asegurado, como el de no abonar en adelante las primas comprometidas y
“saldar su seguro” o “prorrogar” la vigencia del mismo que naturalmente
debería finalizar o “rescatar” una parte importante de las primas abonadas (a
las que en ese caso se les aplica una “quita” que penaliza ese retiro). Pero ese
valor de rescate nunca se transforma en un “beneficio” de la calidad de los
que estamos hablando (a favor de un tercero), pues el derecho que el asegu-
rado poseía de “rescatar” desaparece al momento de su muerte.

213
3. LA MUERTE DEL ASEGURADO COMO CONDICIÓN PARA LA
RECEPCIÓN DEL BENEFICIO

Siguiendo la estructura del ya mencionado artículo 143, el pago del capi-

tal o renta al beneficiario se producirá cuando el asegurado muera. Es,
entonces, necesario realizar algunas precisiones sobre ese acontecimiento
a la luz del nuevo Código Civil.
En efecto, el artículo 93 establece que la existencia de la persona huma-
na finaliza con la “muerte”. No la define, pero sí determina que la compro-
bación de su ocurrencia (art. 94) queda sujeta a los estándares médicos
aceptados. Concretamente, y en principio, para que exista “muerte”, debe-
mos estar frente a una partida del Registro Civil, si ella se produjo dentro
del país (art. 96) o por el instrumento que haga sus veces en el país extran-
jero donde hubiera ocurrido (art. 97), siendo suficiente en estos casos los
certificados de los asientos practicados en los registros consulares argenti-
nos. La falta de registro o nulidad del asiento permiten, de todas formas, la
prueba por otros medios (art. 98).
Hasta aquí estamos hablando de la muerte “real”; pero existe otra, que
es la “presumida”, situación que se verifica justamente cuando no se
encuentra el cadáver y un médico no puede certificarla. Es entonces que el
Código designa a un juez como reemplazante del médico, que es quien,
por tanto, deberá declararla, sujeto a pautas muy objetivas:
1. El primero es el caso “ordinario” (art. 85), constituido por la situación
en que no se tenga noticias de una persona por el término de tres años con-
tados a partir de la última noticia del ausente. En este caso, la fecha que
deberá fijar el juez como de “fallecimiento” es “el último día del primer
año y medio” (art. 90).
2. Pero existen “casos extraordinarios”, concebidos como situaciones de
ocurrencia de algún hecho (no la mera falta de noticias), que hacen presu-
mir la muerte. A ello se dedica el artículo 86: “Casos extraordinarios. Se
presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto,
acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la
muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se
tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que
el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido [en este caso, el día del presunto
fallecimiento es el día de ocurrencia de el suceso en cuestión y si no está
determinado fundamentalmente por una ocurrencia que dura más de un
día, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocu-
rrido (art. 90)];
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no
se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día

214
en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido” [en este caso, se tomará
el último día en que se tuvo noticia del buque o la aeronave (art. 90)].
Ahora bien, la ausencia con presunción de fallecimiento no puede ser
declarada de oficio sino que deberá ser solicitada: “Cualquiera que tenga
algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate
puede pedir la declaración de fallecimiento presunto” (art. 87). El benefi-
ciario del seguro de muerte es persona legitimada para realizar esta solici-
tud. Será competente el juez del último domicilio del ausente.
A partir de esa solicitud, se deberá seguir un procedimiento especial:
a) El juez nombrará un curador de los bienes, lo que no afectará en nada
el “beneficio”, pues él no forma parte de los “bienes” del causante.
Asimismo, el juez “…debe nombrar defensor al ausente o dar interven-
ción al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes duran-
te seis meses” (art. 88).
b) “Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez
debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos
legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción
de la sentencia” (art. 89).

4. CONMORIENCIA

La “conmoriencia” es la muerte de dos personas en el mismo instante. El

tema es de vital importancia en nuestra materia porque puede cambiar
absolutamente el orden de recepción del beneficio. Veamos:
a) Si el asegurado y el beneficiario mueren en el mismo instante, el
segundo nunca recibió el beneficio, el que, por tanto, no formaba parte de
su patrimonio al momento de su deceso. En consecuencia, no reciben ese
monto los herederos legales del beneficiario, sino que lo reciben los
siguientes beneficiarios o, en su ausencia, los herederos legales del causan-
te, como si no hubiera beneficiario designado.
b) Lo propio ocurre si el asegurado muere un instante después del bene-
ficiario.
c) Pero si es el beneficiario quien muere un instante después del asegu-
rado, entonces el beneficio ingresó en su patrimonio y ese monto será
cobrado por los herederos legales del beneficiario.
El artículo 95 del nuevo Código Civil dice que “Se presume que mueren
al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cual-
quier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario”. “Al
mismo tiempo” significa mismo día y misma hora. Ello si los cadáveres
han aparecido y no se puede determinar otra cosa, pues se trata sólo de una
presunción (que admite prueba en contrario). Si se tratara de una ausencia

215
con presunción de fallecimiento, se aplican las reglas antes estudiadas. En
cuanto a la hora, en este último caso, el artículo 90, in fine, dice: “…si es
posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del falle-
cimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento”.

5. DESIGNACIÓN DE PERSONAS FÍSICAS COMO BENEFICIARIOS

La designación de personas físicas es válida en tanto ellas se encontra-

ran vivas al momento de la designación. De lo contrario, la designación es
nula por no recaer sobre una “persona”. Pero no es éste el caso que mayo-
res problemas ha provocado, sino el inverso: ¿desde cuándo una persona
física puede ser designado como “beneficiario”? La respuesta parece sim-
ple: desde que es persona. Pero ello requiere una serie de explicaciones
que contemplen la legislación del nuevo Código:
1. Las personas físicas son tales desde su concepción (art. 19). El Código
derogado agregaba “…en el seno materno”. La nueva fórmula contempla
cualquier sistema de concepción. Por tanto, puede designarse como bene-
ficiario a un “por nacer”, para lo cual habrá que identificar dónde se está
produciendo el embarazo. Pero se es persona a condición de que nazca
vivo (art. 21). El nacimiento con vida se presume; hay que probar lo con-
trario.
2. Ahora bien: ¿cuándo se produce la “concepción”? Lo responde el artí-
culo 20: “Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la dura-
ción del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máxi-
mo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento
ochenta, excluyendo el día del nacimiento”.
Cuando se designa como beneficiarios a menores de edad, es esencial
que establezcamos el nombre de un “tutor” (se lo denomina así aun cuan-
do no es realmente un tutor con todo el alcance legal, es decir, de los que
menciona el Código Civil), a los efectos de que cobre el beneficio si, al
momento del fallecimiento del asegurado, el beneficiario sigue siendo
menor. ¿Por qué es esto esencial? Porque, de lo contrario, el asegurador no
puede pagar: debe consignar judicialmente para que, con participación del
Defensor de Menores, sea un juez quien decida quién cobra y administra
la plata. Y sabido es que esto puede demorar bastante tiempo. En vez de
designarse este tutor, el asegurador le pagará a él, porque ha sido voluntad
del asegurado que esa persona cobre y administre. Claro está que el bene-
ficiario, cuando llegue a la mayoría de edad, tendrá derecho a pedirle ren-
dición de cuentas a ese tutor.

216
 Lógicamente, si cuando ocurra la muerte del asegurado, el beneficiario
ya es mayor de edad, ninguna función tendrá ya la “tutoría” y cobrará
directamente él.
Debe evitarse las designaciones genéricas; por ejemplo: “mis hijos” o “mi
esposa”. Siempre hay que designar con nombre, apellido y documento de
identidad, aunque se trate de los hijos o de la única esposa que uno tenga.
¿Por qué? Porque si la designación es genérica, hay que hacer un trámite de
acreditación del vínculo y si esto es dudoso (por ejemplo, si se tienen dudas
sobre la cantidad de hijos), el asegurador nuevamente deberá recurrir a un
juez para que él decida a quién pagar, con el consiguiente retraso.
De todas maneras, de designarse genéricamente a los hijos, nuestra ley esta-
blece que se considerará como tales los concebidos y sobrevivientes al tiem-
po de la muerte del asegurado (art. 145, segundo párrafo, Ley de Seguros).
Si al tiempo de la muerte del asegurado, el beneficiario ya había falleci-
do, el beneficio recaerá sobre los siguientes beneficiarios, si los hay. En
caso contrario, se actuará como si no hubiera beneficiarios designados y lo
recibirán los herederos legales del causante.

6. DESIGNACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

También las personas jurídicas pueden ser designadas “beneficiarios”. El artí-

culo 141 del nuevo Código toma por tales a “…todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.
La condición para su designación es que existan al momento de efectuarla,
debiéndose tomar en cuenta al respecto el artículo 142 del Código, que seña-
la: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada
comienza desde su constitución”. El Código no habla del momento de su
autorización sino del momento de su constitución, lo cual es siempre anterior.
Como ocurre con las personas físicas, debe sobrevivir al asegurado, con
los mismos efectos en caso contrario.

7. CANTIDAD DE BENEFICIARIOS A DESIGNAR

Se puede designar a la cantidad de personas que el asegurado decida, con

las siguientes variantes:
a) Se puede establecer un porcentaje para cada persona: por ejemplo,
50 % para Fulano, 30 % para Mengano y 20 % para Perengano.
b) Si no se establece porcentajes, la designación será considerada por
partes iguales (art. 145, primer párrafo, Ley de Seguros).

217
 c) Si un beneficiario fallece antes que el asegurado, ¿qué suerte corre su
parte del beneficio? Pueden ocurrir dos circunstancias:
1. Que, como usualmente se hace, se haya agregado (en la designación)
“el beneficio de acrecer”; se haya indicado algo así: “50 % para Fulano,
30 % para Mengano y 20 % para Perengano, con derecho de acrecer”. De
haber sido así, los otros beneficiarios “acrecen” su participación (es decir,
se reparten la parte del beneficiario muerto) en la proporción que les
correspondía del beneficio original. En nuestro ejemplo: si quien murió
antes fue Perengano, su 20 % se lo reparten: Fulano 62,50 % (en vez del
50 % original) y Mengano 38,50 % (en vez del 30 % original).
2. Pero si no se previó el derecho de acrecer, éste no tiene validez y en conse-
cuencia la porción correspondiente al beneficiario premuerto se considera como
que no tiene beneficiario designado y, por lo tanto, corresponde a los “herederos
legales”. Se ha dicho judicialmente que el “derecho de acrecer” que se mencio-
na en las designaciones de beneficiarios no es el mismo derecho de acrecer que
menciona el Código Civil: “La expresión ‘derecho de acrecer’ en materia de
seguros, no puede considerarse en el sentido técnico específico que se despren-
de de los artículos 3810 y siguientes del Código Civil, sino más bien como un
medio de establecer los alcances del seguro de vida respecto de los beneficia-
rios, acorde con la voluntad del estipulante. Empero, la función que cumple esa
cláusula es compatible con las características que tiene el derecho de acrecer
dentro de las normas que regulan la institución hereditaria, en la medida que
ese derecho tiene por finalidad preservar la voluntad del testador” (Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala C, 13/09/02, “Cerulli, Andrea c/ Sur Seguros de
Vida SA”, Argentina Jurídica, suplemento Nº 43, del 08/12/02). El fallo es lógi-
co: hemos dicho ya que el beneficio del seguro de vida no se rige por el Derecho
Sucesorio, del cual forma parte la institución de derecho de acrecer que institu-
ye el Código Civil (hoy establecido en el art. 2489 del nuevo Código).
La designación también puede contemplar el caso de la “premoriencia”
de un beneficiario y decir, por ejemplo: Fulano 50 % y, “en su defecto”,
Fulanito; Mengano 30 % y, “en su defecto”, Menganito; Perengano 20 %
y, “en su defecto”, Perenganito. Si así hubiera sido, en caso de muerte de
Perengano, no acrecen Fulano y Mengano, sino que el 20 % lo recibe
Perenganito. Claro que si Perenganito también se hubiera muerto antes que
el asegurado, volveríamos a la situación anterior.

8. DESIGNACIÓN DEL CONTRATANTE DE LA PÓLIZA COMO

BENEFICIARIO

Es común en los seguros de personas que un empleador desee contratar

un seguro sobre la cabeza de sus empleados –que serán los asegurados–

218
pero cubriendo en realidad –total o parcialmente– un interés propio.
¿Puede en ese caso ser designado beneficiario? La respuesta es positiva,
pero sujeta a las siguientes condiciones:
a) La posibilidad se encuentra establecida en el artículo 156, in fine, de la
ley 17.418, que dice: “El contratante del seguro colectivo puede ser bene-
ficiario del mismo, si integra el grupo y por los accidentes que sufra per-
sonalmente, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 120. También
puede ser beneficiario el contratante cuando tiene un interés económico
lícito respecto de la vida o salud de los integrantes del grupo, en la medida
del perjuicio concreto” (el destacado es nuestro).
b) Es decir, la posibilidad de que el contratante sea beneficiario resulta ser
una excepción, sólo admisible cuando se dan dos circunstancias: que tenga un
interés económico lícito y que lo sea en la medida del perjuicio concreto.
c) En el caso de un empleador, el interés económico lícito está perfecta-
mente demostrado, por ejemplo, en la indemnización que le debe a los
herederos del causante en virtud de la Ley de Contrato de Trabajo. Lo pro-
pio ocurre con el acreedor hipotecario o prendario, en razón del crédito que
había otorgado al causante.
d) Sin embargo, debemos preguntarnos si en caso de siniestro, el emple-
ador tendrá derecho a percibir siempre todo el beneficio. No es así: su
designación no habilita a que el asegurador le pague íntegramente el bene-
ficio al contratante si previamente no determina el perjuicio concreto que
la muerte del causante le ha producido. Esto es que si tal perjuicio concre-
to –la deuda del empleador o el crédito del acreedor– es menor a la suma
asegurada al momento del deceso, el asegurador no puede indemnizar al
contratante toda dicha suma, sino solamente tal perjuicio concreto.
e) Queda claro que lo que la ley pretende es que un contratante –por
ejemplo, un empleador– no lucre con la muerte de sus empleados perci-
biendo un beneficio superior al interés que él tenía sobre esa vida.
Otra cuestión resulta interesante: si alguien se toma el trabajo de ubicar
el artículo 156 que venimos mencionando dentro de la estructura de la ley
17.418, verá que se encuentra bajo un título denominado “Seguros colec-
tivos” (de personas, obviamente), con lo cual pareciera que la posibilidad
que hemos descripto sólo está vigente para los “seguros colectivos” y no
para los que tenga un solo asegurado. De ser así, por ejemplo un emplea-
dor que tuviera un solo empleado, no podría hacer uso de la posibilidad
que otorga el artículo. Más allá de que constituye una discriminación legal
carente de toda lógica –pues no responde a criterio razonable alguno–,
debemos decir que esto –igualmente– no es así: ocurre que este artículo
156 no se encuentra incluido dentro de los artículos de la ley que no pue-
den ser modificados por voluntad de las partes (conforme art. 157 de la
misma ley 17.418); por tanto, en la medida en que el contratante, el asegu-

219
rado y el asegurador acepten esta modalidad (nos referimos a la de un
único asegurado), ello es legalmente posible, pues estarían modificando
por voluntad de partes un artículo que resulta posible de modificar.
Una última aclaración: el artículo 120 de la ley 17.418 (que menciona el art.
156 que hemos comentado) dice: “Cuando se trata de un seguro colectivo de
personas y el contratante toma a su exclusivo cargo el pago de la prima, se
puede convenir que el seguro cubre en primer término su responsabilidad
civil respecto de los integrantes del grupo y que el saldo corresponde al bene-
ficiario designado”, lo cual confirma los preceptos que hemos señalado.

9. LA FALTA DE DESIGNACIÓN DE BENEFICIARIOS: LOS

HEREDEROS LEGALES

Dice el artículo 145 de la Ley de Seguros: “No designación o caducidad

de ésta. Cuando el contratante no designe beneficiario o por cualquier
causa la designación se haga ineficaz o quede sin efecto, se entiende que
designó a los herederos”. Y en el párrafo que antecede a ese, define con
más precisión: “Cuando se designe a los herederos, se entiende a los que
por ley suceden al contratante, si no hubiere otorgado testamento, si lo
hubiere otorgado, se tendrá por designados a los herederos instituidos. Si
no se fija cuota parte, el beneficio se distribuirá conforme a las cuotas
hereditarias”.
El tema ha sido motivo, en el mundo, de ruidosos conflictos: ocurre que
en los países de mayor desarrollo, la existencia de seguros de muerte de
fuertes sumas aseguradas es muy frecuente. Consecuentemente, la validez
de la designación de beneficiarios y la conmoriencia han sido temas que
han sido debatidos y peleados en los tribunales por años, tratando de
demostrar derechos que surgían de hechos confusos (siempre relacionados
con el momento de la muerte) o vínculos no siempre formales que, sin
embargo, habían sido reconocidos judicialmente. De allí lo interesante del
tema.
En primer lugar, vamos a la definición de “heredero”. La aporta el artí-
culo 2278 del nuevo Código: “Heredero y legatario. Concepto. Se deno-
mina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o
un conjunto de ellos”. Como la Ley de Seguros sólo menciona a los “here-
deros”, los “legatarios” nada recibirán del beneficio de un seguro de muer-
te donde no se haya designado beneficiarios.
Según el artículo 2279, la posibilidad de ser “heredero” les cabe a:
a) Las personas humanas existentes al momento de la muerte del causante.
b) Las concebidas en ese momento que nazcan con vida.

220
 c) Las nacidas después de la muerte del causante mediante técnicas de repro-
ducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561 (este
artículo prevé los procedimientos para la reproducción humana asistida).
d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de esa muerte y las funda-
ciones creadas por su testamento.
De la misma forma, no tendrán el carácter de “herederos” (y por tanto de
“beneficiarios” en los casos que estamos analizando):
1. Los que hayan sido declarados indignos para suceder, de acuerdo con
la lista del artículo 2281.
2. La persona que haya renunciado a la herencia (efecto del artículo 2301).
Finalmente, debemos indicar que el derecho a la herencia (o sea, el
carácter de “heredero”) puede ser cedido (art. 2302). Si así se hace, esa
cesión engloba el “beneficio”, pues el artículo 2304 indica: “Derechos del
cesionario. El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspon-
dían al cedente en la herencia”.

10. EL ORDEN DE LOS “HEREDEROS LEGALES” EN LAS

SUCESIONES TESTAMENTARIAS

Las sucesiones pueden ser testamentarias o intestadas, de acuerdo a que el

causante haya dejado o no testamento. En el primer caso, se estará a los tér-
minos del mismo (con algunas limitaciones). En el segundo, es la ley la que
designa a los herederos. Por tanto, analizaremos ambas situaciones; comen-
zaremos por la primera, es decir, por lo que ocurre cuando existe testamen-
to válido. La Ley de Seguros prescribe que en ausencia de beneficiarios
designados, deberá estarse a esta división y a sus efectos según el Código
Civil. Lo hace en el tercer párrafo de su artículo 145: “Designación de here-
deros. Cuando se designe a los herederos, se entiende a los que por ley suce-
den al contratante, si no hubiere otorgado testamento; si lo hubiere otorga-
do, se tendrá por designados a los herederos instituidos. Si no se fija cuota
parte, el beneficio se distribuirá conforme a las cuotas hereditarias”.
Existiendo testamento válido (conforme las previsiones del Código
Civil, cuyo relato excedería los márgenes de esta obra), debe estarse a lo
ya indicado. Quienes allí resulten “herederos” y en la proporción en que
hayan sido designados tales por el causante cobrarán el beneficio. Una sola
aclaración: toda persona puede disponer libremente de su patrimonio para
después de su muerte, es decir, puede instituir herederos libremente; pero
el Código Civil argentino pone una traba. Se trata de las “porciones legíti-
mas” (art. 2444) de las cuales no pueden ser privados los ascendientes,
descendientes y el cónyuge. La porción legítima de los descendientes (art.
2445) es de dos tercios (es decir, de haber descendientes, el causante sólo

221
puede disponer de un tercio a favor de otros); y en el caso de los ascen-
dientes y/o del cónyuge, es de una mitad (es decir, el causante sólo puede
disponer de la mitad en favor de otras personas). Esas “porciones” no se
suman en caso de existir más de una calidad de herederos (ascendientes,
descendientes y cónyuge), sino que se toma la mayor (art. 2446). Como la
Ley de Seguros habla de “herederos”, todas estas circunstancias se refleja-
rán en la percepción del beneficio, pues no tiene el carácter de “heredero”
una persona por la porción que exceda la libertad testamentaria.

11. EL ORDEN DE LOS “HEREDEROS LEGALES” EN LAS

SUCESIONES INTESTADAS

Un poco más complicada será la cuestión cuando estemos frente a una suce-
sión en la que no haya testamento o éste no fuera válido, pues en este caso es
la ley la que designará a los herederos (y, por tanto, a los “beneficiarios”).
La primera salvedad que debemos hacer es que no debe tenerse en cuen-
ta (decimos esto porque existe una inclinación popular a hacerlo) el “ori-
gen” de los bienes (es decir, si son propios del causante o gananciales). En
primer lugar, porque así lo manda para este tipo de sucesiones el nuevo
artículo 2425: “Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intes-
tadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que compo-
nen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”. Y, en
segundo lugar, porque hemos dicho ya que el “beneficio” de un seguros de
muerte no formaba parte del patrimonio del causante y las reglas de la
sucesión (siempre en caso de no haberse designado beneficiario) sólo se
aplican para solucionar la incógnita de quién recibe (y en qué proporción)
el beneficio.
Sintetizaremos de la forma más didáctica posible las soluciones.
Entonces, de no haber beneficiario designado y de no existir testamento, el
beneficio se percibirá de la siguiente manera:
a) Los hijos (incluyendo los adoptados) concurren con el cónyuge, todos
ellos en porciones iguales. Si no hay cónyuge supérstite, los hijos perciben
por partes iguales. Los hijos desplazan a los padres del causante y a todos
los demás parientes.
b) El cónyuge concurre con los hijos en una porción igual. También con-
curre con los padres del causante, pero en este caso se lleva la mitad del
beneficio. En cualquier caso (concurriendo o no), desplaza al resto de los
parientes. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario (y el derecho al “beneficio”) entre cónyu-
ges. Asimismo, el artículo 2436 habla del matrimonio in extremis y dice:

222
“La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los
treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad
existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de
desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una
unión convivencial”.
Al cónyuge debe ser asimilado el conviviente en “unión convivencial”,
conforme los artículos 509 a 512.
c) Los padres del causante son desplazados por sus nietos, pero concu-
rren con el cónyuge en la mitad del beneficio. Por último, desplazan a los
demás parientes. La porción del beneficio que les corresponda la perciben
“en bloque” en su calidad de “ascendientes”, o sea, les corresponde la
mitad de esa porción a cada padre o toda la porción si a la hora de la muer-
te del causante, poseía un solo padre vivo. En idéntica situación se ubican
los padres adoptivos.
d) A falta de todos los demás, perciben el beneficio los “parientes cola-
terales” hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive. Los de grado
más próximo van excluyendo a los de grado posterior. Se percibe “por
estirpes”, es decir, por ejemplo, todos los del tercer grado (tíos) (aunque
haya uno solo) excluyen a los del cuarto grado (primos). Dentro de una
misma estirpe, perciben en partes iguales.
e) De no existir ninguna de las personas anteriormente mencionadas, el
beneficiario es el Estado.

223
224
CAPÍTULO XIX
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA

225
226
1. ¿QUÉ ES Y POR QUÉ EXISTE?

Desde antiguo, el Derecho creó esta institución según la cual –para defi-
nirla en principio muy rudimentariamente– la ausencia del ejercicio de un
reclamo por parte de quien tenía derecho a realizarlo, durante un determi-
nado tiempo, hacía que la posibilidad de ejercer ese reclamo obteniendo el
auxilio del aparato judicial para que sea efectivo se perdiera. Se trata de
una concepción humana impecable: las deudas no pueden durar por siem-
pre y condenar –quizás por generaciones, pues los sucesores del deudor
original seguirían cargando con la deuda– a quien alguna vez fue deudor a
que por siempre exista una espada sobre su cabeza, en el sentido de que
esa deuda puede ser ejecutada. Si el acreedor deja pasar determinado tiem-
po –que siempre fija la ley– sin intentar el cumplimiento de la obligación
que lo beneficia, la propia ley interpreta que no tiene interés y, a los efec-
tos de resolver alguna vez el problema, le quita la posibilidad de accionar
en el futuro. Por cierto que no han sido pocas las críticas –de alguna mane-
ra filosóficas– que se le han hecho a esta institución, sosteniendo que si
alguien debe algo, siempre será tiempo oportuno para cobrarlo. Pero desde
hace siglos los ordenamientos jurídicos han privilegiado el hecho de que
las relaciones entre deudores y acreedores alguna vez culminen y han ins-
tituido esta solución, llamada “prescripción”.
Esta prescripción de la que estamos empezando hablar se denominada
“liberatoria” por cuanto no es la única que existe. En efecto, también exis-
te la “prescripción adquisitiva”, institución por la cual se adquiere un dere-
cho por el transcurso del tiempo. Así, por ejemplo, si yo ocupo un predio
durante un determinado plazo sin que a nadie moleste mi posesión, pago
sus impuestos y, en general, me comporto como si fuera su propietario, al
cabo de ese lapso puedo pedirle a un juez que me declare formal propieta-
rio del terreno, ya que la falta de interés del verdadero propietario –a veces,
muchas, desconocido– se evidencia por su falta de reclamo. Pero no es ésta
la “prescripción” que nos interesa en nuestra materia aseguradora, sino la
otra clase, la “liberatoria”.
Tomaremos como definición legal la que establecía el artículo 3949 del
viejo Código: “La prescripción liberatoria es una excepción para repeler
una acción por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un
lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”.
De esta definición, aplicable también al nuevo Código, nos surgen ya
consecuencias muy claras:
a) El paso del tiempo sin reclamar formalmente una deuda produce con-
secuencias.
b) Esas consecuencias se traducen básicamente en la pérdida de la acción
para reclamarla.

227
 c) Esto quiere decir que el acreedor cuya acción haya prescripto verá nega-
da la acción del aparato judicial para obtener el cobro compulsivo de la deuda.
Sin embargo, la obligación no desaparece: sólo se transforma en “natural”.
Reparemos en estos dos últimos puntos. Con toda precisión se habla de
la pérdida de la “acción” para reclamar el pago y de la pérdida del “ejerci-
cio” del derecho, pero no de la pérdida del derecho mismo. La sutileza jurí-
dica por cierto no es menor: la prescripción no hace perder el derecho, sino
la acción para reclamar su cumplimiento con auxilio de la justicia. Pero la
deuda sigue existiendo porque el derecho no se ha perdido. Veamos: una
de las clasificaciones de las obligaciones es la que las divide en “civiles”
y “naturales”. Las primeras se definen como aquellas en las que el acree-
dor posee acción para reclamarlas y las segundas, justamente, son aquellas
en donde esa acción no existe. Pues bien, las obligaciones –en general–
nacen como civiles, es decir, el acreedor puede recurrir a un juez para que
obligue al deudor a cumplirlas; pero transcurrido el plazo de prescripción
liberatoria, se convierten en “naturales”, porque aún sobreviviendo el dere-
cho, habrá el acreedor perdido la acción para reclamarlas judicialmente.
Podrá decirse que la apuntada diferenciación sólo es académica y carece
de efectos, pues, en definitiva, el acreedor ya no puede reclamar. No es así:
reclamar puede, lo que no puede es obtener de un juez que obligue al deu-
dor a cumplir. Pero si el deudor voluntariamente cumple, ese cumplimien-
to es válido y no podrá ser retractado. Y he aquí la importante caracteriza-
ción de una obligación natural: si alguien pagara por error (creyéndose
deudor y demostrándose luego que no lo era), puede reclamar la devolu-
ción de lo pagado, pues ese pago, en rigor, carecía de causa; en cambio, el
deudor de una obligación con acción prescripta, si paga, no puede recla-
mar la devolución, pues su pago tenía causa jurídica suficiente.
Antes de entrar en el funcionamiento de esta institución en nuestra mate-
ria, correspondería responder a la pregunta sobre si todas las acciones
están sujetas a la institución de la prescripción liberatoria. La respuesta es,
en principio, positiva: todas las acciones civiles y comerciales poseen un
plazo de prescripción. Lo mismo ocurre con las acciones penales, salvedad
hecha de algunas de ellas que, por afectarse derechos esenciales del hom-
bre, han sido declaradas imprescriptibles. Se trata, por ejemplo, de los deli-
tos de lesa humanidad –cometidos por genocidas–, frente a los cuales la
idea de que alguna vez vean borradas sus aberraciones por el transcurso
del tiempo repugna a una razonable idea del Derecho. Por tanto, han sido
declaradas imprescriptibles las acciones para el reclamo penal y actual-
mente han sido declaradas también imprescriptibles las acciones civiles
derivadas de delitos de lesa humanidad –por la reparación de daños y per-
juicios– que contra ellos pudieran intentar sus víctimas o los derechoha-
bientes de las mismas.

228
 Otra aclaración genérica: los plazos de prescripción en curso al momen-
to de entrada en vigencia de una nueva ley (como ocurrirá cuando entre en
vigencia el nuevo Código) se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por
esa ley se fija un tiempo mayor que el que fijan las nuevas, quedan cum-
plidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes,
contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley
antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de
la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.
Y una última aclaración: los plazos de prescripción fijados por las leyes no
pueden ser reducidos ni ampliados. Siempre hemos participado de esta solu-
ción entendiendo que se trataba de una cuestión de orden público. Pero ahora
lo indica específicamente el nuevo artículo 2533: “Carácter imperativo. Las
normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por conven-
ción”. Veremos luego la influencia de esta norma en nuestra materia.

2. LA PRESCRIPCIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO

El contrato de seguro da origen a obligaciones de naturaleza comercial.

Y, como tales, siempre están sujetas a la prescripción liberatoria. Por ese
motivo existe un artículo especialmente dedicado al tema en nuestra ley.
Se trata del artículo 58, comienza diciendo: “Las acciones fundadas en el
contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que
la correspondiente obligación es exigible…”.
Decíamos que es siempre la ley la que –para cada caso– impone el plazo
de prescripción. En el caso del seguro, ese lapso de tiempo es de un año,
con una pequeña salvedad respecto del “seguro de vida”: “El plazo de
prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce la existen-
cia del beneficio, pero en ningún caso excederá de tres años desde el
siniestro”. Resulta lógico: en este tipo de seguros, puede ocurrir que el
beneficiario no conozca inmediatamente la existencia del beneficio; por
tanto, resultaría algo injusto condenarlo tan pronto a la pérdida de su dere-
cho a percibirlo. Por eso –de forma de dar mayor equilibrio a la relación
jurídica–, ese plazo de un año se contará desde el momento en que el bene-
ficiario conozca la existencia del beneficio; pero, como esto podría conver-
tir a la acción en imprescriptible, ese plazo no podrá ir más allá de los tres
años contados a partir del fallecimiento del asegurado. La mención del
artículo 58 a los “seguros de vida” no es muy feliz: en todo caso, se trata
de los “seguros de muerte” o, más precisamente, de cualquier seguro de
personas que indemnice la muerte del asegurado. Por lo tanto, deberán
considerarse alcanzados por esta norma también los seguros de accidentes
personales.

229
 Especial mención corresponde hacer sobre el caso de los seguros de res-
ponsabilidad civil: suele confundirse en ellos el plazo de prescripción del
contrato de seguro (relación asegurado / asegurador: siempre un año) con el
plazo de prescripción de la acción del tercero damnificado contra el asegu-
rado (relación asegurado / tercero damnificado: plazo según se trate de res-
ponsabilidad contractual o extracontractual). Lo que ocurre es que, como el
asegurador se compromete –por este seguro– a mantener indemne el patri-
monio de su asegurado –que resulta atacado por el tercero–, “acompaña” al
mismo en el plazo de prescripción de la acción de quien se siente damnifi-
cado, contra él. Pero esto no cambia la prescripción del contrato de seguro:
si el asegurado indemnizara con su propio patrimonio al tercero, por cual-
quier causa, la acción para intentar recobrar del asegurador lo abonado pres-
cribe al año, en este caso, de haberse realizado este pago.

3. EL MOMENTO DESDE EL QUE SE EMPIEZA A CONTAR

El artículo 58 de la Ley de Seguros que hemos relatado dice que el plazo

se contará desde que la obligación es “exigible”, lo cual ha creado una
serie de interpretaciones que, incluso, se han ido modificando con el tiem-
po. Idéntica solución aporta el artículo 2554 del nuevo Código. Ha sido
una posición doctrinaria de cierta uniformidad el considerar que ese plazo
–en el caso de acciones fundadas en el pago de siniestros– comenzaba a
correr precisamente en el momento de la ocurrencia del mismo, pues en
ese momento se generaba en cabeza del asegurado el derecho a ser indem-
nizado. Pero los últimos pronunciamientos judiciales han ido afinando la
interpretación al considerar que el inicio del cómputo puede producirse
algo después, y siempre desde el momento en que el asegurado puede
“exigir” del asegurador el pago del siniestro o, dicho de otra manera,
desde el momento en que el asegurado se encuentra dotado de una acción
como para exigirle al asegurador el pago del siniestro. La solución parece
lógica: no siempre ocurre que inmediatamente el asegurado ve reconoci-
do su derecho a una indemnización: debe recibirse la denuncia, investigar-
se, quizás pedir información complementaria y luego aceptarse o recha-
zarse el siniestro. Es decir, seguir el proceso de liquidación: una vez que
ésta ha finalizado, si todos esos procedimientos han sido llevados a cabo,
el asegurado podrá sentirse con derecho suficiente como para reclamar el
pago.
Para sólo mencionar algunos de los últimos pronunciamientos judiciales
que así lo entienden, citaremos los siguientes:
a) La Cámara Nacional en lo Comercial (Sala B, 22/04/05, “Suárez,
Laura Beatriz c/ Metropolitan Life Seguros de Vida SA y otros s/ ordina-

230
rio”) indicó: “El plazo del artículo 58 de la ley 17.418 según el cual las
acciones emergentes del contrato de seguro prescriben al año de ser exi-
gible la obligación debe computarse desde la comunicación de la denega-
toria del seguro por la demandada, ya que con anterioridad el asegurado
no tiene la certeza de si su reclamo prosperará y por tanto la acción no
quedó expedita ni pudo ser ejercida”. Es decir que tomó el momento del
rechazo del siniestro como el del inicio del plazo de prescripción.
b) Unos meses después, la Sala D de la misma Cámara se pronunció con
similar criterio: “...el acaecimiento del siniestro genera el crédito del ase-
gurado con el asegurador, pero no su exigibilidad: el asegurador cuenta
con el plazo estipulado en el artículo 56 para pronunciarse sobre el dere-
cho del asegurado y, aceptado ese derecho, tiene aún el plazo del artícu-
lo 49 de la misma ley para efectuar el pago. Dejando de lado posibles
ampliaciones del plazo por pedidos y recepción de información comple-
mentaria prevista en el artículo 46 de esa ley, el crédito emergente del
siniestro es exigible 45 días después del siniestro. Sentado ello, y si en
autos no fue acreditado el requerimiento y la posterior entrega de infor-
mación complementaria, la actora tuvo un crédito exigible –y por lo tanto
acción expedita– contra la demandada cuando vencieron esos 45 días,
momento a partir del cual se inició el curso del plazo de la prescripción
liberatoria de la acción de cumplimiento del contrato de seguro (art. 58,
Ley de Seguros)” (agosto de 2005, “La Ganadera SA c/ Florencia Cía. Arg.
de Seguros SA”). Los “45 días” que menciona la Cámara en este fallo son
más bien teóricos y surgen de computar los primeros 30 días que tiene la
aseguradora para rechazar el siniestro y los 15 que luego la ley le acuerda
para el pago (en los seguros patrimoniales como el que motivó este juicio).
Sin embargo, si se hubiera pedido información complementaria, esos 45
días no serían tales desde el “siniestro”, sino de recibida por el asegurador
la última información complementaria solicitada.
c) En “Francioni, Adelina Liliana c/ MAPFRE Argentina Seguros SA s/
ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 28/06/13), se indi-
có: “El dies a quo de la prescripción se debe establecer desde la fecha en
que el asegurado conoció el rechazo del siniestro por el asegurador, pues
es recién a partir de entonces cuando la pretensión del asegurado es exi-
gible. Tal aseveración encuentra su razón de ser en que mientras no sea
posible el ejercicio de la acción, no comienza –correlativamente– el curso
de la prescripción (actio non nata non praescribitur)”.
El plazo de prescripción también alcanza a la obligación contraria y
anterior al pago del siniestro, cual es el pago de la prima por parte del
tomador. Si se trata de una prima única, el plazo comienza a correr a par-
tir del día convenido para su vencimiento. Pero si, como suele ocurrir en
muchas ramas, se ha convenido el pago de las primas en cuotas, el artícu-

231
lo 58 dice: “Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripción para
su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota”.
El plazo de prescripción fijado por la ley, se ha dicho, no puede ser alte-
rado por voluntad de las partes. En rigor, el artículo 58 que estamos
comentando sólo prohíbe que se lo acorte, con lo cual pareciera que las
partes voluntariamente podrían acordar su prolongación, por ejemplo,
fijarlo en dos años en vez de hacerlo en uno. Pero esta posibilidad ha que-
dado definitivamente desmembrada por aplicación del artículo 2533 del
nuevo Código, que ya no admite reducción ni ampliación.

4. LA SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE

PRESCRIPCIÓN

El cómputo del plazo de prescripción puede ser “suspendido” por la

existencia de algún acto jurídico al cual la ley de reconozca ese derecho.
La Ley de Seguros no incluye normas específicas al respecto, con lo cual
se aplican enteramente las normas del Código Civil.
El nuevo texto de este cuerpo indica: “Artículo 2539: Efectos. La sus-
pensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que
dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó”.
Esto quiere decir que, ocurrido alguno de los acontecimientos que luego
mencionaremos, el cómputo se detiene y se recontinúa desde el momento
que también mencionaremos en cada caso. O, lo que es lo mismo, el plazo
ocurrido antes de la suspensión no se pierde sino que se cuenta para el
cómputo final.
En lo que hace a las acciones nacidas del contrato de seguro, la suspen-
sión ocurre:
a) Por “interpelación fehaciente” del acreedor hacia el deudor (art. 2541
del nuevo Código). O sea, cuando el acreedor intima el cumplimiento de
la obligación en forma fehaciente (generalmente por carta documento).
Esta suspensión ocurre una sola vez (el acreedor puede suspender por esta
causa una sola vez) y dura seis meses (desde que fue recibida la intimación
fehaciente o desde que no pudo ser entregada al deudor sin culpa del acre-
edor), momento en cual se retoma el cómputo del plazo.
b) En las jurisdicciones donde se encuentre vigente la “mediación” pre-
via a un juicio, la expedición por medio fehaciente de la comunicación de
la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración –lo que ocu-
rra primero– (art. 2542). En este caso, el cómputo del plazo se reanuda a
partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre
del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

232
5. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Esta situación se produce cuando se tiene por no sucedido el lapso que

precede a esa interrupción y se inicia inmediatamente un nuevo plazo (art.
2544 del nuevo Código). O sea que desde ese momento, se empieza a com-
putar un nuevo plazo, íntegro. Al revés de lo que ocurre con la “suspen-
sión”, no existe un plazo durante el cual ella transcurra: es decir, ocurrida
la “interrupción”, inmediatamente empieza a correr un nuevo plazo íntegro.
La Ley de Seguros aporta un caso específico de “interrupción” en su artí-
culo 58: “Interrupción. Los actos del procedimiento establecido por la ley
o el contrato para la liquidación del daño interrumpe la prescripción para
el cobro de la prima y de la indemnización”. La cuestión posee un efecto
práctico importantísimo: si el asegurador ejecuta actos tendientes a la
liquidación de un siniestro (por ejemplo, la designación de un liquidador o
el pedido de información complementaria), el cómputo de la prescripción
se interrumpe y empieza a computarse nuevamente en forma inmediata.
Deben compatibilizarse estos conceptos con el momento en que el plazo
de prescripción comienza a contarse, tema que ya hemos abordado, pues
no siempre es fácil discernir la cuestión (incluso alguna de la jurispruden-
cia citada parece no aplicar con exactitud los términos). Sin embargo, se
trata de dos cuestiones distintas: una es el comienzo del cómputo del plazo
y otra es su interrupción. Un ejemplo quizás aclarará la cuestión:
a) Un asegurado denuncia un siniestro y a partir de ese momento,
comienza a correr el plazo de prescripción, pues su crédito ya es exigible.
b) Pero si el asegurador, como es común, inicia los procedimientos de
liquidación, el plazo se interrumpe y empieza a contarse de nuevo inme-
diatamente. Volverá a ocurrir esa interrupción (y ese nuevo inicio de cóm-
puto) con cada acto que el asegurador realice (pedido de información com-
plementaria, rechazo del siniestro, etc.).
c) Si, en cambio, el asegurador no realiza ningún procedimiento tendien-
te a “liquidar” y no se pronuncia, el plazo de prescripción que nació en el
momento de la denuncia seguirá su curso pues nunca fue interrumpido y
la obligación fue siempre exigible desde el primer momento.
Fuera de ello, existen dos supuestos aportados por el Código Civil, tam-
bién aplicables al Derecho de Seguros:
1. Reconocimiento de la deuda por parte del deudor (art. 2545): el plazo
se interrumpe cuando pueda probarse que este reconocimiento se produjo.
2. Inicio de acción judicial por parte del deudor (art. 2546), que traduz-
ca la intención de éste de no abandonar su derecho, aunque la presentación
sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente,
o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.

233
6. LA DISPENSA DE LA PRESCRIPCIÓN

Existe otra cuestión a tener en cuenta respecto del instituto de la pres-

cripción. El artículo 2550 del nuevo Código Civil otorga la facultad al juez
de dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si difi-
cultades de hecho o maniobras dolosas le impiden circunstancialmente el
ejercicio de la acción y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis
meses siguientes a la cesación de los obstáculos.

7. EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN Y LA LEY DE DEFENSA

DEL CONSUMIDOR

Una de las mayores discusiones jurídicas ocurridas en los últimos tiem-

pos –derivación de otra discusión más global: la prevalencia o no de la Ley
de Defensa del Consumidor sobre la Ley de Contrato de Seguro– ha sido el
plazo de prescripción a aplicar para el caso de las acciones nacidas del con-
trato de seguro. Hemos dicho ya que el artículo 58 de la Ley de Seguros fija
un plazo anual, mientras que la Ley de Defensa del Consumidor determina
un plazo de tres años.
Si bien esta discusión comenzó con el propio dictado de la ley 24.240,
obtuvo su mayor efervescencia desde el dictado de la ley 26.361 (modifica-
toria de aquélla), pues esta última menciona el “seguro” como una actividad
alcanzada por la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de allí, y desde
nuestro punto de vista con manifiesto desacierto, parte de la doctrina señala-
ba que la ley general prevalecía sobre la especial, aun en lo que esta última
expresamente legislaba (como es el plazo de prescripción de las acciones).
Cierta parte de la jurisprudencia acompañó esta posición. Mencionaremos
algunos casos:
a) “Con la entrada en vigencia de la ley 24.240, el plazo de prescripción
del contrato de seguro será trienal siempre que se configure una relación
de consumo, es decir, cada vez que se verifique la presencia de un consu-
midor final de bienes o servicios prestados por un proveedor… El artícu-
lo 50 de la Ley de Defensa al Consumidor ha modificado el artículo 58 de
la ley 17.418 sustituyendo –cuando hay un consumidor en el medio– el
plazo de prescripción de un año establecido en éste por el de tres previsto
en aquél” (Cámara Nacional en lo Comercial, 22/08/12, “Álvarez, Carlos
Luis c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ ordinario”.
b) “Corresponde rechazar el recurso interpuesto contra el auto que hace
lugar parcialmente a la demanda y que rechaza la excepción de prescrip-
ción opuesta por la aseguradora al resultar que la aplicación del plazo de
prescripción que mayor beneficio reconoce al consumidor –esto es, 3 años

234
de acuerdo al artículo 50 del estatuto legal del consumo–, determina que si
se tiene presente, más allá de que la acción judicial se encontrare expedita,
la misma no se encuentra perjudicada por la prescripción” (Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 11/06/09, “Gualco,
Roberto Daniel c/ Río Uruguay Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”).
c) “La prescripción de las acciones fundadas en el contrato de seguro
es, en principio, de tres años, plazo que debe computarse desde que la
correspondiente obligación es exigible (cfr. art. 58, inc. 1º, Ley de Seguros,
aplicable como norma especial según lo previsto por el art. 3º, inc. 2º, ley
24.240)” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 04/12/12, “Amaya,
Jorge Aníbal c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”).
Sin embargo, antes del caso “Buffoni” y del nuevo Código Civil que trae-
remos al término de este análisis, la jurisprudencia ya estaba avanzando
hacia una posición contraria teniendo en cuenta un principio básico de todo
sistema jurídico serio: la ley especial prevalece sobre la general. Veamos:
1. En “Francioni, Adelina Liliana c/ MAPFRE Argentina Seguros SA s/
ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 28/06/13) se sostuvo:
“a) Siendo la Ley de Seguros una ley especial que regula específica y
exclusivamente al contrato de seguro, el plazo de prescripción anual pre-
visto por dicha norma prevalece sobre el plazo de prescripción trienal que
establece la Ley de Defensa del Consumidor.
La prescripción resulta una figura jurídica que contribuye a la seguridad
y firmeza de la vida económica, satisfaciendo un fundamental interés de los
negocios, que exigen que toda relación obligatoria tenga un término, lo cual
presupone la existencia de dos (2) requisitos: en primer lugar, la expiración
del plazo legalmente establecido y en segundo término, la inacción, la iner-
cia, la negligencia o el abandono (art. 4017, Cód. Civ.). La jurisprudencia
y la doctrina no son pacíficas en cuanto a la aplicación de la Ley de Defensa
del Consumidor (LDC) a los contratos de seguro, dado que un sector niega
a aquéllos el carácter de contratos de consumo. Quienes adhieren a esta
postura afirman que la figura del contrato de seguro es absolutamente ajena
a los supuestos previstos en aseguradoras y reaseguradoras. En sentido
contrario a dicha corriente, se encuentran quienes postulan que el contrato
de seguro configura una relación de consumo, aunque ello no autoriza –sin
más– la aplicación de la ley 24.240 en la órbita de la ley 17.418, sino que
resulta necesaria una previa y adecuada interpretación normativa.
En materia de prescripción, la ley 17.418 (LS), en su artículo 58, dispo-
ne que ‘Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el
plazo de un año...’ , en tanto que la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
(LDC), en su artículo 50 prevé –desde su redacción originaria y aun luego
de la modificación introducida por la ley 26.361– un plazo de prescripción
de tres años , de manera que, existiendo un conflicto entre ambas normas

235
en lo concerniente al plazo de prescripción aplicable, es necesario distin-
guir qué categoría reviste cada una a efectos de esclarecer cuál de ellas
prevalece sobre la otra.
Resulta incuestionable que la ley 17.418 (B.O. 06/09/67), denominada Ley
de Seguros (LS), es una ley especial en relación a la materia de que se trata,
dado que regula específica y exclusivamente al contrato de seguro. Por su
parte, tampoco resulta controvertido que la ley 24.240 (B.O. 15/10/1993),
conocida como Ley de Defensa del Consumidor (LDC), es una ley general,
toda vez que regula –en general– a todas las convenciones –con prescinden-
cia de la materia de que se trate– que configuren un contrato de consumo.
Cabe precisar que la ley general posterior no deroga a la ley especial
anterior y es por ello que si bien las leyes 17.418 (LS) y 24.240 (LDC) tie-
nen idéntica jerarquía, la primera regula el contrato de seguro en forma
específica y la segunda a los contratos de consumo de manera genérica, por
lo que prevalece la primera sobre la otra norma de carácter general, dado
que esta última se aplica sólo en cuanto no se contrapone a la especial.
El plazo de prescripción de un (1) año establecido en el art. 58 de la Ley
17.418 (LS) no puede considerarse ampliado a tres (3) años por disposi-
ción de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), puesto que la
primera es una norma específica que debe prevalecer sobre la general.
La Ley de Defensa del Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y
correctoras que vienen a completar –no a sustituir– el ámbito de la pro-
tección del consumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley de
Seguros (LS) también protege al asegurado, aunque en forma específica.
Siendo la Ley 17.418 (LS) una ley especial que regula específica y exclu-
sivamente al contrato de seguro, el plazo de prescripción anual previsto
por dicha norma prevalece sobre el plazo de prescripción trienal que esta-
blece la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) –ley general–”.
2. En “Altrui, Arnaldo y otros c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”
(Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 13/03/13), se dijo: “El plazo
de prescripción de un (1) año establecido en el artículo 58 de la Ley
17.418 de Seguros (LS) no puede considerarse ampliado a tres (3) años
por disposición de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC), en
tanto, se reitera, que la primera es una norma específica que debe preva-
lecer sobre la general”.
3. En “González, Nilda Raquel c/ Zurich Argentina Cía. de Seguros SA
s/ ordinario” (Cámara Nacional en lo Comercial, 06/03/13), se sostuvo:
“El plazo de prescripción de un (1) año establecido en el artículo 58 de la
Ley 17.418 de Seguros (LS) no puede considerarse ampliado a tres (3)
años por disposición de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC),
en tanto, se reitera, que la primera es una norma específica que debe pre-
valecer sobre la general”.

236
 A nuestro juicio, a esta altura, existen cuatro hechos jurídicos que han
terminado con la discusión y han hecho que la aplicación del artículo 58
de la Ley de Seguros sea ya indiscutible en todos los casos de acciones
nacidas del contrato de seguro:
a) El fallo “Buffoni c/ Castro” (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
08/04/14) afirmó: “Que no obsta a lo dicho la modificación introducida
por la ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor, pues esta Corte ha
considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica, implíci-
ta o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la
singularidad del régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV
“Martínez de Costa, María Esther c/ Vallejos, Hugo Manuel y otros s/
daños y perjuicios”, fallada el 9 de diciembre de 2009)”.
b) En la Exposición de Motivos del nuevo Código Civil y Comercial se
lee: “El vínculo del Código con otros microsistemas normativos autosufi-
cientes es respetuoso. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes,
excepto que ello fuera absolutamente necesario. Es inevitable una reforma
parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos
a lo que la doctrina ha señalado como defectuoso o insuficiente. También
ha sido inevitable una reforma parcial a la Ley de Sociedades, para incor-
porar la sociedad unipersonal y otros aspectos también sugeridos por la
doctrina. En otros casos se incorporan las leyes con escasas modificacio-
nes, como ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el leasing.
Finalmente, en otros, no hay ninguna modificación, como sucede con la
ley de seguros o de concursos y quiebras” (el destacado nos pertenece).
c) El artículo 2671 del nuevo Código ha reafirmado la posición: “La
prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo del litigio”. O sea, la
ley 17.418.
d) El punto 3.4. del Anexo II del nuevo Código ha sustituido un párrafo cru-
cial del artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, que decía:
“…Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescrip-
ción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al
consumidor o usuario”. Y se ha dejado su texto con la consiguiente redac-
ción: “Artículo 50. Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley
prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe
por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas”. Si el propio Código ha eliminado la posibilidad de aplicar
un plazo distinto al de las leyes específicas, la discusión está terminada.

237
238