Interrupcion Voluntaria Del Embarazo. Suplemento Especial - Erreius

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SUPLEMENTO ESPECIAL. INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

SUPLEMENTO
ESPECIAL INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA
DEL EMBARAZO
Análisis interdisciplinario sobre la

despenalización y legalización del aborto
AÑO 2018
Ales Uría | Baca Paunero | Berbere Delgado | Cartabia Groba | Casali Rey |
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina Ciruzzi | Conti | Flah | Hopp | Ibarra | Mazzinghi | Monzón |
(011) 4370-2018 Rabinovich-Berkman | Rondina | Sambrizzi | Vázquez | Zabaleta |
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TAPA.qxp_Maquetación 1 6/7/18 3:17 p.m. Página 2
Coordinación editorial
Agustín A. Peres
Guido A. Gallino
Anónimo
Interrupción voluntaria del embarazo : análisis interdisciplinario sobre la despenalización y legalización del aborto /
Anónimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : Erreius, 2018.
208 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-4405-53-1
1. Aborto. 2. Despenalización del Aborto. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III.
Título.
CDD 346
ERREIUS
CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL:

PARANÁ 725 - (1017)
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BUENOS AIRES - ARGENTINA
TEL.: 4370-2018 marca la ley 11723.
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No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento,
el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro, en cualquier
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del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.
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Buenos Aires, República Argentina en julio de 2018
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INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA
DEL EMBARAZO
SUPLEMENTO ESPECIAL
♦
El pasado 13 de junio, la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación otorgó

media sanción al proyecto de ley sobre la despenalización de la interrupción voluntaria
del embarazo. Previo a dicha sanción, y luego de varios meses de debate público,
se presentaron nueve proyectos de ley a partir de los cuales se generó un espacio his-
tórico que contó con la participación de los más diversos sectores de la población, desde
abogados, especialistas en salud pública, médicos, ministros de distintos cultos religio-
sos, representantes de colectivos sociales, actrices, músicos, entre otros.
El principal objetivo de la Editorial es, a través del presente suplemento, brindar un es-
pacio interdisciplinario para esas voces, concientizando un momento único para el país
y, principalmente, para la mujer.
La labor parlamentaria llevada a cabo ha sido muy destacada, pues ha visibilizado si-
tuaciones que necesitaban un sincero debate en nuestra sociedad y a la vez que ha per-
mitido analizar con profundidad temas de una sensibilidad mayor, como ser la
despenalización del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, tanto en
personas adultas como en niñas, adolescentes o personas gestantes menores, previo
consentimiento informado, o la necesidad de implementar políticas de salud pública de
prevención y de educación sexual. Dicha labor ha puesto de relieve posiciones tajante-
mente diferenciadas que confluyeron en una votación donde la postura de la mayoría
se inclinó a que se continúe el tratamiento legal correspondiente en el Senado.
Nos enorgullece contar con una nómina de nombres tan destacados que, sin dejar de
lado sus convicciones, sus creencias y sus pasiones, elaboraron magistrales piezas doc-
trinarias de gran ayuda para comprender y analizar un suceso tan particular, no solo en
Argentina, sino también en el resto del mundo.
En resumen, acercamos este suplemento a nuestros lectores con el fin de poner a su
disposición las herramientas necesarias para comprender el impacto jurídico y social en
este nuevo contexto que ofrece el debate sobre la despenalización de la interrupción
voluntaria del embarazo.
Sumario
DOCTRIN AS
MARÍA DE LAS MERCEDES ALES URÍA

La salvaguarda de la intimidad y salud de la mujer junto con la vida del hijo:
el parto anónimo ………………………………………………………………………………… 9
MARÍA V. BACA PAUNERO

La criminalización de la libertad ……………………………………………………………… 21
JORGE C. BERBERE DELGADO

Interrupción voluntaria del embarazo. Dilemas bioéticos y jurídicos ………………… 29
SABRINA A. CARTABIA GROBA

El derecho de niñas y adolescentes a otorgar consentimiento informado y acceder
a la interrupción voluntaria del embarazo …………………………………………………… 61
RICARDO N. CASALI REY

Aproximación constitucional al aborto ……………………………………………………… 71
MARÍA S. CIRUZZI
“What’s law got to do with it?”. Breves apostillas jurídicas y bioéticas como fundamento
de la despenalización y legalización del aborto en Argentina …………………………… 83
ROBERTO A. CONTI
¿Por qué hablamos de la despenalización del aborto? …………………………………… 97
LILY R. FLAH
Interrupción voluntaria del embarazo ……………………………………………………… 105
CECILIA M. HOPP
Legalizar el aborto: imperativo de derechos humanos y deuda de la democracia … 109
MARCOS J. IBARRA
Procesos y protecciones con relación a la vida humana ………………………………… 121
GABRIEL M. MAZZINGHI
La legitimación del aborto o el fin del derecho ……………………………………………… 131
JOSÉ MARÍA MONZÓN

¿Hay debate sobre el aborto? …………………………………………………………………… 141
RICARDO D. RABINOVICH-BERKMAN
Sobre la despenalización del aborto ………………………………………………………… 153
DOMINGO RONDINA
Aborto, nunca menos. La Constitución dispara su FAL (comentario a fallo) ……… 165
EDUARDO A. SAMBRIZZI
Reflexiones sobre la persona humana, el derecho a la vida y el aborto ……………… 169
MARÍA R. VÁZQUEZ
Lo clandestino del aborto ……………………………………………………………………… 179
DANIELA B. ZABALETA
Reflexiones en torno a la legalización del aborto para personas menores de edad … 185
PROYECTO DE LEY
Interrupción voluntaria del embarazo ………………………………………………………… 199
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D oc t r ina
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LA SALVAGUARDA DE LA INTIMIDAD Y SALUD

DE LA MUJER JUNTO CON LA VIDA DEL HIJO:
EL PARTO ANÓNIMO
María de las Mercedes Ales Uría(*)
I - INTRODUCCIÓN: LA INDETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR VOLUNTAD

DE LA MUJER
Frente al debate en torno a la despenalización del aborto y la legalización de la

interrupción voluntaria del embarazo se suele planear un escenario dicotómico. Por una
parte se levanta la voz a favor de la intimidad y cuidado de la salud -en ocasiones, también
la vida- de la mujer gestante. Por otro, la defensa de la vida del no nacido desde el
momento de la fusión de las gametas y hasta la última semana de gestación. Se olvida en
este planeamiento la posibilidad de pensar alternativas para aquellos casos en los que es
factible una mediación de posiciones en las que la intimidad y salud de la mujer puedan
ser protegidas sin por ello proceder a eliminar la vida de la persona por nacer. En concreto,
la posibilidad de que una mujer pueda llevar a cabo su gestación enmarcada en un
contexto de atención sanitaria, parir al niño con la asistencia que fuere necesaria y
desligarse legalmente de todo vínculo con el menor.
Al estudiar la adopción, se plantea en numerosas ocasiones el conflicto de intereses
entre el secreto que envuelve a esta figura y el interés de la familia de origen en mantener
un cierto contacto con el hijo. La contracara de esta situación es el planteo en el que los
derechos e intereses del propio hijo se enfrentan con los de su familia de origen, más
concretamente, con los de su madre biológica. Aquí, no es la mujer quien desea mantener
(*) Abogada. Doctora en Derecho (Universidad de Sevilla). Medalla de oro (Universidad Austral).
Profesora titular de la materia Derecho de Familia y Sucesiones (Universidad Austral). Jefa de Trabajos
Prácticos de la materia Filosofía del Derecho (UBA). Docente de grado y posgrado (Universidad de
Morón)
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un lazo con el hijo, sino que el deseo de la progenitora es el de permanecer en el anonimato

sin mantener vínculo con la criatura. En otras palabras, aquí el derecho a la identidad se
plantea únicamente desde la faceta del hijo, adoptado por terceros o no, que desea saber
quiénes lo han engendrado. Y frente a ello se invoca el derecho a la intimidad de las
personas, particularmente de la mujer, que han decidido apartarse de la vida del niño,
por diversos motivos que suelen ser dolorosos y traumáticos, y que prefieren mantener
ocultos. La raíz de este planteo es la anulación legal del dato biológico de la gestación y
parto para que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta, siguiendo la
máxima de partus sequitur ventrum, en la madre legal.
Ante este conflicto de intereses, las soluciones ensayadas son diversas. Desde la
legislación, doctrina y jurisprudencia se han intentado diversas fórmulas que tienden a
proteger en mayor grado un conjunto de intereses u otro de acuerdo con la valoración
subyacente que se haga en cada caso. Todas ellas parten de una cierta concepción de la
maternidad legal.
La disociación del dato biológico de la filiación legal a matre puede revestir tres
formas: la supresión desde el mismo momento del parto del dato de la identidad de la
parturienta; la posibilidad de que la mujer desconozca posteriormente su maternidad
mediante un simple procedimiento extrajudicial sin contralor sobre la materialidad de lo
negado y la adjudicación por acuerdo de partes del status de madre a una mujer diversa
de la que ha parido a un niño. Las dos primeras opciones se corresponden a la tradición
del parto anónimo, hoy vigente en Italia, Francia y Luxemburgo, así como a la posibilidad
contemplada en la legislación registral española hasta 1999 de desconocer la maternidad.
La tercera equivale a la práctica de la maternidad subrogada.
En el parto anónimo y en la posibilidad de desconocer la maternidad subyacen
consideraciones sociológicas e históricas en torno al estigma de la mujer sola que debe
hacer frente al fruto de relaciones socialmente condenadas que, si bien han perdido vigor
en esta última mitad de siglo, encuentran una cierta apoyatura en el derecho a la
intimidad y al honor.
La determinación de qué mujer es la madre de un niño es, legalmente, el presu-
puesto necesario para poder señalar al varón que ha engendrado a la criatura y la familia
en que esta habrá de insertarse(1). Esto es así, ya que si bien la filiación idealmente debe
ser bilateral y doble, en el sentido de ser paterno y materno filial, no puede predicarse de
la misma un concepto simétrico en sus dos componentes de progenitura. Así, la relación
madre-hijo es para el derecho directa, inmediata y de relativa fácil determinación como
derivado del hecho natural de la gestación y parto; mientras que la relación padre-hijo es
mediata, indirecta y se conoce por conducto de la madre, pues se es padre respecto del
hijo alumbrado por la mujer con quien se mantuvieron relaciones sexuales. La determi-
nación legal de la maternidad en su esquema clásico se redujo a la constatación de hechos
concretos y demostrables. Por el contrario, la determinación de la paternidad necesitaba
de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la
maternidad.(2)
(1) Rivero Hernández, Francisco: “¿Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la
maternidad en el ordenamiento español” - Estudios Monográficos - Madrid - 1997 - págs. 6/12
(2) Rivero Hernández, Francisco: “¿Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la
maternidad en el ordenamiento español” - Estudios Monográficos - Madrid - 1997 - págs. 13/22
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LA SALVAGUARDA DE LA INTIMIDAD Y SALUD DE LA MUJER JUNTO CON LA VIDA DEL HIJO…
En los supuestos del parto anónimo y desconocimiento de la maternidad a posteriori

del alumbramiento, la ausencia legal de información referida a quien dio a luz y, en
consecuencia, de quien pueda ser el progenitor masculino deriva en la privación voluntaria
de elementos esenciales que hacen a la identidad del nacido. Aunque eventualmente el
niño o niña puedan ser adoptados por otra familia, en principio jamás tendrán acceso a
la verdad biológica de su ascendencia.
En las dos figuras que a continuación se analizan, la filiación materna no obedece
a la verdad material o biológica, sino a la voluntad de terceros. En el parto anónimo y en
el desconocimiento de la maternidad, el niño carecerá de vínculo materno filial debido a
que la mujer así lo desea y manifiesta.
II - EL SISTEMA FRANCÉS DE DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
En el sistema continental hay dos tendencias en cuanto al establecimiento de

la maternidad: la de los países que optan por el principio de mater semper certa est
(Alemania, Austria, Bélgica, Grecia, Holanda, Portugal, Hungría, Suiza, Polonia, Reino
Unido, entre otros) y los que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la
voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito, la posesión de
estado, o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y
Luxemburgo)(3). Surge claramente de estos antecedentes que la postura favorable a la
determinación de la maternidad a partir del hecho del nacimiento no encuentra una
acogida unánime en el derecho comparado europeo. Así en Alemania han comenzado a
proliferar los llamados Babyklappen similares a los antiguos tornos; en Francia se
reconoce la figura del accouchement soux X, y en Luxemburgo e Italia las mujeres tienen
derecho a mantener su identidad en el anonimato al ser madres.(4)
(3) Gómez Bengoechea, Blanca: “Derecho a la identidad y filiación” - Dykinson - Madrid - 2007 -
págs. 132/6
(4) Quesada González, María C.: “Algunas reflexiones sobre la maternidad a principios del siglo XXI”,
en González Porras, Juan M. y Méndez González, Fernando P. (Coords.): “Libro Homenaje al Profesor
Manuel Albaladejo García” - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España -
Murcia - 2004 - T. II - págs. 4859/61. En el otro extremo en materia de filiación materna y derecho a
la intimidad de la mujer, podemos encontrar el sistema portugués que no solo no permite la omisión
voluntaria de datos relativos a la madre en el parte médico y asiento registral, sino que cuando no es
posible identificar a la madre de una criatura se consagra la investigación de oficio de la maternidad.
En el ordenamiento de Portugal, la filiación resulta del hecho del nacimiento (art. 1796, CC
portugués) puesto que no se contempla un derecho de la mujer a permanecer en el anonimato. Sin
embargo, si la declaración del nacimiento y maternidad se efectúa pasado un año del nacimiento y
por persona distinta a la madre, se necesita que esta confirme su maternidad en el plazo de 15 días.
Si no lo hace, se tendrá por no determinada. En caso de silencio, queda determinada la maternidad
(art. 1808, CC). Se entiende que la determinación forzosa de la maternidad y paternidad responde
al mejor interés de todo tipo del niño. Para el supuesto de maternidad desconocida existe una
averiguação oficiosa de la maternidad que se inicia de oficio y es tramitada por el juez a partir de la
recepción de un parte del Registro. El juez que encuentre datos identificativos de la madre remite los
documentos al Ministerio Fiscal para que proceda a accionar por el reconocimiento. Los límites al
ejercicio de esta acción son la posibilidad de ser el niño fruto del incesto o haber transcurrido más
de dos años del nacimiento del menor. El sistema prescinde casi absolutamente de la voluntad y parte
del derecho de todo menor a tener padres legalmente determinados
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Francia es el ejemplo paradigmático del parto anónimo; son características del

sistema galo el hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la
voluntad de la madre y, consecuentemente, permitir que no quede registro de la identidad
de la mujer en el hospital donde se dio a luz(5). El parto anónimo es recogido expresamente
en el artículo 341.1 del Code Civil que no admite acción alguna para determinar la filiación
materna si quien alumbra opta por este sistema(6). Se busca, así, evitar la desatención
sanitaria de la mujer tanto como el aborto y los infanticidios. Según el artículo 341.1 del
Code Civil, la mujer al dar a luz puede solicitar que su admisión en el Centro Sanitario
quede en secreto y su identidad sea preservada, figura conocida como accouchement soux
X. Además de la legislación civil, en el Código de Acción Social y de la Familia (Code de la
famille et de láide sociale) se regulaba, hasta la reforma de 1996, el abandono del niño
que era entregado a la Administración con petición de secreto de la identidad de los
padres, siempre que el menor tuviese un año o menos de edad. Este sistema mantiene en
absoluto secreto la identidad de los progenitores y constituye una barrera para que el hijo
pueda establecer por cualquier vía su verdadera filiación biológica. El niño así abandonado
pasa a ser un pupilo del Estado y carecerá de filiación hasta tanto sea adoptado.
Para morigerar la dureza del sistema, el gobierno francés adoptó la ley 2002-93 (del
22/1/2002) relativa al acceso a los orígenes de personas adoptadas y pupilas del Estado
con la que se pretende que la identidad de la madre pueda ser informada al hijo si
concurren determinados supuestos, pero manteniendo inalterado el principio de que si la
mujer no consiente, tal revelación no será posible. Pero sí se ha suprimido el abandono
de hijos menores de un año a los servicios sociales con solicitud de secreto sobre la
identidad de los progenitores. Es decir que el ocultamiento de la filiación materna solo
corre para los niños cuya madre se acoja al parto anónimo(7). Se incluyó, en el Código de
Acción Social y de la Familia, la necesidad de informar a la mujer que se acoge al parto
anónimo sobre la importancia para el hijo de conocer los datos sobre su origen, la
posibilidad de suministrarlos de forma total o parcial y la posibilidad de levantar el secreto
con posterioridad al alumbramiento si ella lo desea.
De acuerdo con los artículos 354 y 356 del Code Civil francés la inscripción de la
adopción se hace en el mismo Registro dónde se anotó el nacimiento del menor. Junto
con los datos identificativos del niño -hora, día y lugar de nacimiento además de sexo- se
anotan los nombres y apellidos de los adoptantes. Pero no se hace referencia alguna a los
orígenes del adoptado puesto que se considera, por aplicación del artículo 356 del Code,
(5) Magaldi, Nuria: “Derecho a saber, filiación biológica y Administración Pública” - Ed. Marcial Pons
- Madrid - 2004 - págs. 31/5
(6) El origen del parto anónimo francés puede trazarse al “torno” que en la Edad Media podía
encontrarse en la parte exterior de los orfanatos, remontándose al siglo XII. En 1638, San Vicente
de Paul creó los enfants trouvés con el fin de facilitar el abandono de los recién nacidos y evitar
abortos e infanticidios. El torno se extendió rápidamente por Francia y en 1833 se abandonaron
cerca de 130.000 niños con este método. La Revolución francesa no fue ajena a este fenómeno social
y la Convención votó en 1793 una norma que garantizaba el secreto del parto y la maternidad. Si
bien el uso del parto anónimo decreció en el siglo XX, junto con la paulatina erradicación de los
temores y reproches sociales que lo fomentaban, al momento de fallarse el caso Odièvre, se calculaban
en 400.000 las personas abandonadas tras el parto anónimo
(7) Quesada González, María C.: “Algunas reflexiones sobre la maternidad a principios del siglo XXI”,
en González Porras, Juan M. y Méndez González, Fernando P. (Coords.): “Libro Homenaje al Profesor
Manuel Albaladejo García” - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España -
Murcia - 2004 - T. II - pág. 4863
12
que el menor ha dejado de pertenecer a su familia de origen y ha roto todos los vínculos
jurídicos con esta(8). Tan solo el acta de nacimiento contiene los datos integrales del niño,
pero la regla es que el menor cuya madre se acogió al anonimato no pueda acceder a una
copia de este tipo.
Esta política pública con relación a la reticencia a que el adoptado o pupilo del
Estado conozca sus orígenes ha causado polémica y rechazo en algunos sectores(9). El
22/1/2002 se sancionó la ley 2002-93 de acceso a la información sobre los orígenes de
las personas adoptadas y pupilos del Estado, creando un Consejo Nacional para el acceso
a los orígenes personales. Este órgano debe, a través de la aplicación de un proceso que
busca equilibrar todos los intereses en juego, poner a disposición los datos relevantes
para que la persona adoptada conozca sus orígenes. Mediante su conformación se busca
que los miembros del Consejo representen todos los intereses en juego: magistrados,
asociaciones de defensa de los derechos de la mujer, asociaciones de familias adoptivas,
asociaciones de pupilos del Estado, asociaciones de defensa del derecho al conocimiento
del propio origen, especialistas médicos y psicólogos. Funciona en dos direcciones:
atendiendo las solicitudes del hijo biológico para conocer sus orígenes, y las de los padres
para conocer a su hijo biológico.
Si la mujer que ha dado a luz lo consiente, se entregará información concerniente
a su identidad. Caso contrario, solo se darán datos e informaciones relativos a la salud
de los progenitores y circunstancias de entrega al Servicio Social. Es de destacar que el
acceso de una persona a sus orígenes no afecta su filiación ni su estado civil(10). En ningún
caso este conocimiento genera derechos u obligaciones en beneficio o a cargo de cualquiera
de los implicados. No nace un status filii ni un status familiae a partir de este conoci-
miento, por ende no pesan obligaciones en cabeza de nadie ni existen derechos exigibles.
El proceso se inicia con la presentación por el adoptado de una demanda de acceso
al conocimiento de sus orígenes. Si la persona es aún menor de edad, su tutor tiene
potestad para presentarla en su nombre, y si el adoptado hubiera fallecido, podrán
presentarla sus descendientes mayores de edad. La demanda puede ser retirada por quien
la interpuso en cualquier instancia del proceso. A su vez, el Consejo puede recibir la
declaración de los progenitores biológicos, e incluso las de ascendientes, descendientes y
colaterales de los progenitores, solicitando que se levante el secreto sobre su propia
identidad. Estas declaraciones permanecen custodiadas por el Consejo hasta tanto el
adoptado presente una demanda para conocer sus orígenes.
El Consejo se encarga de pesquisar todos los documentos relativos a la identidad
de la madre que demandó el anonimato al dar a luz, de las personas que pidieron que se
mantuviera secreta su identidad cuando el niño fue admitido como pupilo del Estado y
de los padres que no declararon su identidad al inscribir al hijo en el Registro Civil. Una
(8) AA.VV.: “El derecho del adoptado a conocer sus orígenes en España y en el derecho comparado”
- Colección Observatorio de la Infancia - 2006 - pág. 50
(9) Rubellini-Devichi, Jacqueline: “Secret de láccouchement et reivindications” - La Semaine
Juridique - N° 1 - 1999 - pág. 101, que se refiere a los diversos informes públicos (Informe del Consejo
de Estado “Statut et protection de lénfant” de 1999) y académicos (Informes de Máttei, M.: “Enfant
díci, enfant dáilleurs-l ádoptions sans frontiéres”, de Fabius, L.: “Droits de lénfant, de noveaux
espaces á conquérir”, entre otros) que sugirieron formas de morigerar el secreto o abolirlo directa-
mente, teniendo en cuenta los derechos de los menores y adultos adoptados en relación a su identidad
(10) AA.VV.: “El derecho del adoptado a conocer sus orígenes en España y en el derecho comparado”
- Colección Observatorio de la Infancia - 2006 - págs. 22/8
13
vez que se han recabado todos los datos, antes de comunicarlos al adoptado, deberá
verificarse nuevamente que existe y se mantiene la declaración de levantamiento de la
identidad. Cuando se ha comprobado la persistencia de la voluntad de levantar el secreto,
el Consejo designa a una persona para informar esta situación a los padres biológicos y
proponerles una vía para revelar su identidad al hijo dado en adopción.
La misma ley añadió al artículo 222-6 del Código de la Acción Social y de la Familia,
la necesidad de informar a toda mujer que solicita acogerse al parto anónimo sobre las
consecuencias jurídicas para sí y para el hijo que dé a luz y la importancia que reviste
para toda persona el conocer sus orígenes e historia. Se le sugiere que entregue todas las
informaciones sanitarias sobre ella, el padre de la criatura, la mayor cantidad de datos
relativos a la historia y circunstancias de la concepción y nacimiento, así como su
identidad en sobre cerrado. En todo momento podrá la madre entregar en un sobre
cerrado sus datos identificativos.
Uno de los problemas esenciales que plantea el parto anónimo es que, al ignorarse
la identidad de la madre, resulta muy difícil, o casi imposible, investigar y determinar
judicialmente la maternidad. En consecuencia, resulta muy difícil poder determinar en la
práctica la paternidad, pues existe una barrera para obtener información al respecto de
la mujer, y porque el hombre no podrá identificar al niño dado a luz en secreto. Si bien es
factible que el hombre reconozca a un hijo no matrimonial pues la filiación de esta clase
es divisible, y está previsto el reconocimiento prenatal, al acogerse la mujer al secreto será
tratada como si nunca hubiese dado a luz(11). Para evitar supuestos en los que el hombre
dispuesto a reconocer al hijo sea burlado la nueva redacción del artículo 62.1 del Code se
pretende facilitar las gestiones en este sentido mediante la actuación de un procureur de
la République que deberá averiguar respecto a la fecha y lugar donde se extendió la partida
de nacimiento del menor.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 13/2/2003: “Odièvre

c/Francia”
El parto anónimo, tal como lo concibe la legislación francesa, fue objeto de
impugnación en el precedente “Odièvre c/Francia”, fallado por el TEDH el 13/2/2003,
centrándose el debate en el conflicto entre el derecho de la persona a conocer su propio
origen y el de la madre a guardar el secreto sobre su identidad(12). La cuestión versaba
sobre la compatibilidad de la modalidad del parto anónimo que contempla la legislación
francesa con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y fue
objeto de gran debate incluso antes de decidirse. Tanto es así que la Sección Tercera del
TEDH, a la que habría correspondido la solución del caso, solicitó que la sentencia fuera
emanada del Pleno, la Grande Chambre. La sentencia fue decidida por una mayoría de
diez votos contra siete, eximiendo al Estado francés de violar el tratado pero sin lograr
zanjar la cuestión.
(11) Quesada González, María C.: “Algunas Reflexiones sobre la Maternidad a Principios del Siglo
XXI”, en González Porras, Juan M. y Méndez González, Fernando P. (Coords.): “Libro Homenaje al
Profesor Manuel Albaladejo García” - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España - Murcia - 2004 - T. II - págs. 4864/6
(12) Rivero Hernández, Francisco: “De nuevo sobre el derecho a conocer el propio origen. El asunto
Odièvre (STEDH de 13 de febrero de 2003)” - Actualidad Civil - 2003-II - págs. 593/8
14
La demandante, Berthe Pascale Odièvre, alegó violación de los artículos 8 y 14 del

CEDH por no haber podido obtener datos identificativos sobre su familia natural, siéndole
imposible conocer los orígenes de su historia personal. Su nacimiento se había producido
en París, casi cuarenta años antes de la presentación de la demanda, y su madre había
manifestado al dar a luz su deseo de permanecer en el anonimato y renunciar a ella. La
demandante fue acogida como pupila del Estado francés y posteriormente adoptada a la
edad de cuatro años. Pasada la mayoría de edad, intentó infructuosamente ante los
tribunales franceses acceder a la información con la que pudiese identificar a su madre,
padre y hermanos biológicos, hasta llegar a la instancia europea, primero a el CEDH y
luego al TEDH. Apoyó su reclamo en los antecedentes de “Gaskin c/Reino Unido” (STEDH
de 7/7/1989) y “Mikulic c/Croacia” (STEDH de 7/2/2002) sosteniendo que la legislación
francesa conculcaba sus derechos a la vida familiar y al acceso a información sobre su
propia historia.(13)
El TEDH en su sentencia reconoció que el artículo 8, en su vertiente de resguardo
de la intimidad, protege los derechos a la identidad y plenitud personal, incluyendo la
posibilidad de desarrollar relaciones con los semejantes y con el mundo exterior, y que la
estabilidad mental es un elemento previo al goce de la vida privada. Puesto que no existían
entre la demandante y las personas biológicamente relacionadas con ella relaciones de
afectividad familiar, no se consideró aplicable lo dispuesto en cuanto a la protección de la
vida familiar. Aunque en opinión del TEDH, entre los elementos protegidos por el derecho
a la intimidad se encuentran los datos relativos a los progenitores de una persona. Las
personas poseen un interés primordial protegido por el CEDH en recibir datos que
necesitan para comprender su infancia y sus años de formación.
Sin embargo, el Tribunal hizo una distinción entre los supuestos de acceso al
expediente de un menor acogido o la búsqueda de pruebas de paternidad, y la demanda
de una persona que ya gozaba de una filiación adoptiva irrevocable y que busca a su
madre biológica que la abandonó al nacer y solicitó el anonimato. De acuerdo con el TEDH,
la expresión “toda persona” del artículo 8 se aplica tanto al hijo como a la madre por una
interpretación extensiva del derecho a la vida privada, pues al derecho a conocer el propio
origen se le opone el de la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando
a luz en condiciones apropiadas. En Francia la legislación considera que la maternidad
es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público; apreciación que
la mayoría juzgó razonable dentro del margen que el CEDH reconoce a cada Estado. En
esta línea argumentativa se tuvo en cuenta la existencia del sistema creado por la ley de
2002. En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un
intento más equilibrado de proteger tanto el derecho a la vida privada de la madre como
el derecho a la información e intimidad del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar
el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica(14). Se permite la
(13) El primer caso versaba sobre el acceso del demandante a los archivos que contenían información
sobre su historial como niño sujeto a guarda, alegando que había sido objeto de malos tratos en esa
época de su vida. El TEDH consideró que había existido una violación del derecho a la vida privada
y familiar al negársele el acceso a esos registros. En Mikulic, el TEDH, ante la alegada violación del
derecho a la vida familiar a causa de la dilación excesiva en la resolución de una acción de filiación,
estimó que el art. 8 del CEDH protege no solo a las relaciones basadas en el matrimonio, sino también
las de facto. El derecho a la vida privada familiar consiste también en el derecho a establecer relaciones
con otros seres humanos, incluyendo el derecho del progenitor a establecer contacto con el hijo
habido fuera del matrimonio
(14) Rivero Hernández, Francisco: “De nuevo sobre el derecho a conocer el propio origen. El asunto
Odièvre (STEDH de 13 de febrero de 2003)” - Actualidad Civil - 2003-II - pág. 612
15
reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del

hijo. En opinión del TEDH, la legislación francesa intenta conciliar los medios dentro del
margen de apreciación del estado, alcanzando un equilibrio y proporcionalidad suficientes,
que en el supuesto concreto se alcanza brindándole información no identificatoria a la
demandante y preservando el anonimato de la mujer que la dio a luz.
Además, la revelación de la identidad de una mujer que ha solicitado acogerse al
parto anónimo implicaría una irrupción en la vida privada del otro progenitor biológico,
de los hermanos de sangre y de los adoptantes. Sumado a esto, el interés general está
presente al tratar de proteger la salud de la madre y del hijo durante el embarazo y parto,
evitando abortos clandestinos y abandonos salvajes, buscando el respeto por el derecho
a la vida.
Por el contrario, el voto disidente de los siete jueces que encontraron una violación
al artículo 8 del CEDH consideró que el equilibrio no había sido alcanzado y la
ponderación de intereses contrapuestos no se había efectuado de manera correcta. Esto
es así porque la ley francesa acepta la existencia de un obstáculo absoluto e insalvable al
conocimiento del propio origen en la decisión de la madre de ocultar su identidad. Es un
derecho discrecional de la mujer que priva al hijo durante toda su vida del conocimiento
de sus orígenes. El sistema francés no reconoce una instancia de mediación o apelación
que pondere los intereses en juego de manera equitativa.
Se afirmó que el hecho de que la demandante poseyera una filiación adoptiva no
implicaba que no sintiera el deseo y la necesidad, muy común entre los hijos adoptados,
de conocer quién fue su madre biológica(15). Por otro lado, el argumento de la reducción
de los abortos no se puede comprobar estadísticamente ni puede sostenerse que la
valoración social de la maternidad es hoy igual a lo que era cincuenta años atrás.
En cuanto al margen de apreciación de los estados, varía en función de los derechos
implicados y su naturaleza periférica o nuclear. El derecho a la identidad de la persona
forma parte del núcleo duro del respeto a la vida privada y debería poseer mayor
protección que la potestad de la mujer de no hacer pública su maternidad, al menos de
cara al hijo que gestó y dio a luz y la posibilidad de este de acceder a los datos completos
de su partida de nacimiento.
III - EL ANONIMATO DE LA MADRE EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA
Otra jurisdicción europea que reconoce -con mayor amplitud que la francesa- la
posibilidad de que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad es
Italia. En la legislación de este país, la filiación aún se divide entre legítima e ilegítima,
recibiendo cada una de ellas un tratamiento diferente a la hora de poder ocultar la
maternidad. Mientras que la identidad de la mujer casada, en un principio, debe constar
junto con la de su marido en la inscripción del nacimiento, según la redacción del Código
Civil luego matizada por la jurisprudencia, la determinación de la maternidad no
matrimonial queda en manos de la mujer soltera(16). En este segundo supuesto, en la
(15) Aguilar Ruiz, Leonor: “El derecho del adoptado a conocer su origen biológico en Italia” -
Actualidad Civil - 2006-I - pág. 645
(16) A partir de 1994, por una sentencia de la Corte Constituzionale de 5 de mayo, también se le
permite a la madre casada ocultar su identidad en la inscripción de nacimiento del hijo
16
inscripción se harán constar solo los datos que los progenitores que la realicen hayan
brindado por sí o por documento público: la madre debe reconocer voluntariamente su
maternidad para que esta conste.
En Italia sigue siendo una posibilidad que la madre niegue desde el parto el vínculo
con el hijo, que se convierte a todos los fines en figlio di ignoti o hijo de desconocidos,
entrando inmediatamente en estado de adoptabilidad. Al ser posible el parto anónimo toda
la construcción del derecho a la identidad de la persona queda condicionada pues no
podrá prosperar frente al límite objetivo del desconocimiento materno(17). En el derecho
italiano es de larga data la posibilidad de que la mujer dé a luz en completo anonimato,
sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Sin embargo, a partir
de comienzos del siglo XXI han aparecido ciertas previsiones como la introducida por el
decreto del 2001 que prevé que en el archivo de los certificados médicos de asistencia al
parto de mujeres que hayan optado por el anonimato, debe garantizarse siempre una
conexión entre el parte médico y la historia clínica de la mujer. Por otro lado, la última
norma sobre procreación asistida, ley 4/2004 de 19 de febrero ha estipulado que la madre
del niño que nace por aplicación de técnicas de reproducción asistida no puede acogerse
al parto anónimo.(18)
Cada jurisdicción dentro de la península itálica posee facultades para reglamentar
cómo habrá de llevarse a cabo el parto anónimo mediante la redacción de Protocolos que
regulen la actividad de los servicios sanitarios y de asistencia social de la Región. Luego,
cada distrito municipal redacta sus propias directivas administrativas al respecto. En el
Protocollo díntesa del Sevizio Sanitario Regionale de la Región de la Emilia-Romagna(19) se
establece que los servicios hospitalarios son responsables de garantizar el derecho a la
información, autodeterminación e intimidad de la madre y de iniciar el proceso de guarda
y tutela con miras a la adopción del menor no reconocido. La información que deberá
brindarse habrá de incluir también las posibilidades de ayuda que el Estado otorga a las
madres.
En el Protocollo se establece la necesidad de que el personal sanitario esté pendiente
de cualquier manifestación que la mujer puede realizar con respecto a su maternidad
desde la primera consulta médica. Se indica la importancia de contener a la mujer con
todo tipo de asistencia, tanto psicológica como médica. Asimismo, se enumeran una serie
de situaciones que hacen verosímil creer que la mujer se encuentra en una situación de
dificultad o crisis durante la gestación que hace más necesario prestar asistencia e
información. Se recomienda mantener un ambiente neutral en cuanto a que la mujer no
sienta presión de ningún tipo al momento de decidir sobre su maternidad. Especial énfasis
recibe el recordatorio para todo el personal sanitario de que se encuentran bajo la
obligación de mantener el secreto sobre la identidad de la madre, sin que esto impida
recabar cuanta información sea posible sobre la mujer y el padre para la historia clínica
del menor. A la mujer que opta por el parto anónimo, se le reserva la facultad de solicitar
si así lo desea, ver al hijo e incluso elegir el nombre de la criatura.
Actualidad Civil - 2006-I - págs. 646/9.
Actualidad Civil - 2006-I - págs. 665/9
(19) www.saluter.it/
17
Los motivos que se enumeran para sostener este tipo de alumbramiento son la
necesidad de prevenir el infanticidio y abandono de menores, además de asegurar a toda
mujer la posibilidad de parir de manera civilizada sin tener que recurrir a la clandes-
tinidad. El derecho al parto anónimo se reconoce tanto a la mujer soltera como a la
casada; ambas poseen igual facultad para reconocer o desconocer al hijo(20). Así, cuando
se den estos supuestos en el parte médico deberá inscribirse que el menor es hijo de mujer
que no consiente ser nombrada (figlio di donna che non consente di essere nominata). La
ley 184/1993 establece en su artículo 11 que los Tribunales de Menores pueden disponer
la suspensión del estado de adoptabilidad del menor por un período máximo de un mes
si así lo solicita quien se presenta como progenitor biológico del niño o como pariente de
sangre hasta el cuarto grado. Si con posterioridad al nacimiento y desconocimiento del
menor, algún hombre se presentara en el hospital declarando ser el progenitor del niño
alumbrado en el anonimato, el centro médico está obligado a derivarlo a los Servicios
Sociales que se han encargado del niño.
El derecho de acceso a los datos sobre la filiación en la ley 149/2001 (del 28/3/2001)
La última regulación de la materia fue realizada por la ley 149/2001 (del
28/3/2001), disciplinando la forma de llevarse a cabo el parto anónimo y modificando el
régimen de la adopción. En la tradición legislativa italiana se consideraba al secreto de la
adopción como una parte inescindible de la ruptura legal del menor con su familia de
origen, medio de tutela para la nuevo núcleo familiar y la estabilidad del estado civil
generado a partir de la adopción. La nueva normativa reconoce implícitamente el derecho
de las personas que han sido abandonadas o desamparadas por su familia de sangre a
conocer los datos fundamentales del cambio que la adopción supuso en su vida. Pero el
derecho de acceso de las partes involucradas no significa que puedan obtener esos datos
terceras personas.
El principio general es el secreto en la adopción para los terceros y el derecho del
adoptado de conocer el origen real de su filiación(21). El legislador ha confiado a los
adoptantes el criterio para valorar cuándo ha alcanzado el menor la madurez suficiente
para conocer y aceptar la verdad sobre su origen. Una vez que la persona conoce su
filiación adoptiva, en algunos supuestos la ley permite que el juez valore la oportunidad
de autorizarlo a acceder a la información completa sobre su origen incluyendo la identidad
y ubicación de la madre. Toda esta información se reconstruye a partir de documentos
sanitarios, registrales, administrativos y judiciales, desde aquellos en los que conste el
alumbramiento hasta el expediente de adopción.
La ley contempla tres posibilidades en cuanto al acceso por el adoptado a la
información sobre su origen: el libre acceso a la información sobre el origen, el acceso
condicionado a ciertos requisitos relacionados con edad y salud psicofísica, y aquellos
casos en que no se permite el acceso.(22)
(20) Sent. 171 de la Corte Constituzionale de 5/5/1994: “...qualunque donna parturiente, ancorché da
elementi informali risulti trattarsi di coniugata, puó dichiarare di non voler essere nominata nellátto di nascita…”
Actualidad Civil - 2006-I - pág. 651
Actualidad Civil - 2006-I - págs. 651-657
18
Los primeros párrafos del artículo 28 de la ley enumeran las tres situaciones en las
que se justifica plenamente la ruptura con el secreto de la adopción y se autoriza al
adoptado a acceder a los datos sobre su origen sin contrapesarlo con el posible impacto
que pudiera producirle. En primer lugar, cuando la información sea necesaria para tutelar
su salud, en segundo lugar cuando el adoptado sea persona mayor de 25 años, y por
último cuando, siendo menor de esa edad, las especiales circunstancias familiares del
adoptado lo aconsejaren (art. 28, L.). Se presume entonces que la simple mayoría de edad
no significa que posea la madurez suficiente para entender y aceptar los datos de su
realidad. Es decir que a partir de los 25 años se encuentra configurado en cabeza del
adoptado un auténtico derecho a la identidad puesto que puede acceder incondicio-
nalmente a los registros sobre su origen(23). En cuanto a las circunstancias familiares, se
trata de los supuestos de adoptados mayores de edad pero menores de 25 años cuya
relación afectiva con sus padres adoptivos haya cesado por muerte o ausencia de estos.
Un segundo conjunto de supuestos se refiere a aquellos casos en los que el
adoptado debe probar la existencia de motivos suficientes para acceder a la información,
estos casos de acceso condicionado son descritos en el párrafo cuarto del artículo 28 de
la ley. Los padres adoptivos del menor deberán solicitar conjuntamente que se le brinde
la información al hijo dentro del ejercicio de su patria potestad, ante el correspondiente
tribunal de menores, y alegando la existencia de graves y probados motivos. Entre estos
motivos, que han sido depurados por la jurisprudencia, pueden alegarse la tutela de la
salud del menor, la utilidad para el diagnóstico de ciertas enfermedades e incluso (aunque
muy aisladamente) la satisfacción del deseo incontenible del menor de reconstruir su
propio pasado y restablecer los lazos afectivos con hermanos de sangre. Cuando el
adoptado alcanza la mayoría de edad genérica -no los 25 años especialmente exigidos por
la norma- puede solicitar el acceso a los datos sobre su origen previo demostrar tanto su
necesidad de acceso como que su estabilidad mental y afectiva no será perturbada por el
conocimiento de los datos relativos a su origen. El apartado quinto del artículo 28
contempla que el adoptado pueda acceder a la información sobre su familia biológica
previa autorización del Tribunal de menores correspondientes luego de haberse probado
la existencia de motivos graves relacionados con su salud psicofísica.
Finalmente, el apartado séptimo del artículo 28 de la ley 149/2001 contempla un
derecho de veto a favor de la familia biológica que puede, sin alegar motivo alguno,
bloquear el acceso a la información a ellos referida. Este apartado fue modificado por el
decreto ley 196/2003 (del 30/6/2003) que redujo las imposibilidades de acceso a la
información a los supuestos en los que “la madre hubiera declarado en el momento del
nacimiento no querer ser identificada a los efectos del artículo 30.2 del decreto del Presidente
de la República, de 3/11/2000”. Es la opción del legislador italiano el otorgar prevalencia
al interés de la madre por encima del derecho a la identidad del menor(24). Esto es así
incluso cuando el tribunal hubiese verificado serios y graves motivos que justificasen el
acceso a la información sobre la identidad biológica.
(23) Marzucchi, Serena: “Dei rapporti tra lídentità delládottato e la riservatezza del genitore naturale
(in margine alla sent. n. 425 del 2005 della Corte Constituzionale)” - Giuriprudenza Italiana - 2006
- pág. 1
Actualidad Civil - 2006-I - págs. 663
19
Sin embargo, más allá del reconocimiento legal del derecho a la identidad, la
práctica tribunalicia es la que determina su efectiva realización pues, en el sistema
italiano, será cada juez quien decida, en el caso particular y atento a lo probado en el
expediente, el acceso o lo deniegue, de acuerdo con el juicio que se forme sobre la utilidad
del conocimiento para el adoptado y la capacidad de este y su familia de asimilarlo. Sin
embargo, no se puede dejar de notar que, en el derecho italiano, la intimidad y el derecho
a conocer son tratadas como opuestos entre los cuales se intenta lograr un cierto equilibrio
cuyo el punto central oscila de acuerdo con la valoración de las circunstancias del
adoptado pero que encuentra un límite infranqueable en la decisión primera de la mujer
que quiso mantener su alumbramiento en el anonimato. El Tribunal Constitucional
italiano ha considerado que la opción del legislador de mantener la reserva a ultranza
cuando ha existido la voluntad de la mujer de acogerse al parto anónimo configura una
valoración “razonable que no se contradice con el artículo 2 de la Constitución”(25), aun
cuando ni siquiera prevé el levantamiento del secreto a instancia de la propia madre.(26)
IV - CONCLUSIONES
El debate en torno a la interrupción voluntaria del embarazo nos coloca frente a

situaciones vivenciales extremas: es dable asumir que toda persona que sopesa la
posibilidad de concluir una gestación no lo hace con liviandad. Existen supuestos, en la
miríada de escenarios en los que puede encontrarse una mujer gestante, en los que puede
darse lugar a la voluntad de la mujer no ya para interrumpir el embarazo sino para
desligarse, en un contexto legal de cuidado por su persona y por la persona por nacer, de
todo vínculo jurídico con el niño o niña.
Estas opciones brindan la garantía de la protección de la intimidad y de la ausencia
de responsabilidad legal de toda índole con el nacido. A su vez, permiten que la gestación
y el nacimiento sean cubiertos por el sistema de salud sin riesgos para los involucrados.
El derecho comparado nos muestra dos alternativas de parto anónimo y queda por
explorar la posibilidad del desconocimiento de la maternidad. El legislador tiene las
puertas abiertas para explorarlas y brindar al colectivo de mujeres una tercera vía.
(25) Sentencia de la Corte Constituzionale N° 425 de 16/11/2005: “Lácceso alle informazione non é
consentito se ládottato non sia stato riconosciuto alla nascita dalla madre naturale e qualora anche uno solo
dei genitorio biologici abbia dichiarato di non voler essere nominato o abbia manifestato il consenso alládozione
a condizione di rimanere anonima”
(26) Marzucchi, Serena: “Dei rapporti tra lídentità delládottato e la riservatezza del genitore naturale
(in margine alla sent. n. 425 del 2005 della Corte Constituzionale)” - Giuriprudenza Italiana - 2006
- pág. 3
20
021-2BACaA.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:09 p.m. Página 21
LA CRIMINALIZACIÓN DE LA LIBERTAD
María V. Baca Paunero(*)
Posicionándome en el rol de defensora de una mujer acusada hipotéticamente del

delito de aborto, intentaré derribar dos de los argumentos que sostienen la criminalización
de la interrupción del embarazo.
Si bien hoy en día son escasos los procesos penales tramitados en orden a dicho
delito en los cuales se impute a mujeres, lo cierto es que se advierte, a poco de mirar la
realidad actual y la política criminal ejercida respecto de otros delitos, una creciente ola
punitivista contra mujeres, especialmente con respecto a las pertenecientes a grupos
vulnerables, relacionada con figuras penales que mucho tienen que ver con la mirada
moral del juzgador -como es el caso de las infracciones a la L. 23737(1) o el del aborto(2),
en los que los valores morales y subjetivos del operador jurídico cobran especial impor-
tancia, por citar dos ejemplos-.
Es por ello que si bien a primera vista puede suponerse que el aborto es un delito
de poca relevancia en cuanto a la cantidad de procesos penales en trámite, entiendo que
sigue siendo una de las figuras penales a través de las cuales se criminaliza a las mujeres
más pobres.
Así, observo que las razones que hoy sostienen el discurso jurídico persecutorio y
punitivista respecto del aborto son fundamentalmente dos, y que es posible analizarlas
comenzando con un poco de historia.
(*) Abogada. Defensora oficial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora

(1) Carbajal, Mariana: “Las víctimas quedan presas” - Página 12 - Bs. As. - 4/8/2016, comentario a
“Mujeres, políticas de drogas y encarcelamiento. Una guía para la reforma de políticas en América
Latina y el Caribe”, documento elaborado por WOLA, IDPC, Dejusticia, CIM y OEA
(2) “La justicia ya no hace lo que quiere”, entrevista a la abogada de “Belén”, Soledad Deza - lavaca.org.
- Bs. As. - 29/8/2016
21
Como gran parte de nuestra legislación deriva del derecho romano, es importante
referir que, por lo general, el aborto no fue castigado en los pueblos antiguos. En la Roma
pagana de los primeros siglos y hasta bien entrada la República, predominó el principio
estoico partus antequam edatur mulieris pars est vel viscerum (el fruto de la concepción es
parte de la entrañas de la madre). La represión recién apareció con el cristianismo, tanto
que, en tiempos de Adriano, Constantino y Teodosio, el aborto fue asimilado al homicidio(3).
Esto no es casual, ya que la moral religiosa ha tenido decisiva influencia en la punición
de ciertos actos relacionados con el rol de la mujer.
Durante el siglo XVIII se produjo el proceso de secularización de la vida social, que
implicó la crisis y caída de la teología y su reemplazo por la filosofía como método de
conocimiento. Dios fue reemplazado por los hombres, y los sacerdotes, reemplazados por
individuos especializados en un saber capaz de entender, explicar y predecir el mundo
natural. La ciencia quedó abocada al problema de la “verdad”(4). Así se arribó a principios
del siglo XX, llegando la codificación, etapa de conformación del discurso jurídico en
la cual se redactó el Código Penal argentino, que -si bien con cambios- rige aún en la
actualidad.
No es difícil entender la inclusión de la criminalización del aborto a partir de los
artículos 85 y siguientes del Código Penal, dentro del Título de “Delitos contra la vida”, en
el marco del contexto social y témporo-espacial que rodeaba la redacción de dicha ley de
fondo. Siguiendo los lineamientos de un Código Civil que no reconocía a las mujeres
igualdad respecto de los hombres en cuanto a derechos políticos, ni económicos, ni en
cuanto a su capacidad jurídica, por citar algunos de los más relevantes, la punición del
aborto se inscribió en una misma lógica que hoy juzgo patriarcal, pero que sin duda tenía
base en la moral religiosa de la época.
Sin embargo, a lo largo del siglo XX y a medida que se les fueron reconociendo esos
derechos básicos a las mujeres argentinas, la justificación del discurso punitivista sobre
la interrupción del embarazo fue complejizándose, llegando hasta nuestros días con la
defensa de la vida como eje fundamental de apoyo y la obligación del Estado de proteger
la vida humana desde la concepción. Se sostiene por otra banda, en la dogmática jurídica
aplicada a rajatabla e ineludible, por operadores judiciales que se consideran “objetivos”
y despojados de conceptos morales propios.
Es que ya no bastan los motivos de índole moral y religiosa, sino que la justificación
se sostiene a partir de una “verdad” científicamente determinada, con apoyatura en ideas
biologicistas, es decir, en bases científicas que han establecido como “verdad” que la vida
comienza desde el momento de la concepción, cualquiera que este fuere.
Así, quienes se expresan a favor de la penalización del aborto se han adueñado del
discurso de los derechos, refiriendo que corresponde proteger a la “persona por nacer”, es
decir, debe protegerse al feto y los derechos subjetivos que le son reconocidos por la ley
en tanto le asigna categoría de sujeto de derechos, en un plano de igualdad ficta respecto
de las personas ya nacidas; y en ese orden de ideas el derecho ulteriormente protegido
por la norma criminal es la vida, la vida de esa “persona por nacer”, que es reconocida
como la “víctima” del proceso.
(3) Buompadre, Jorge: “Aborto” - Revista Pensamiento Penal - Bs. As. - 2013
(4) Cárcova, Carlos M.: “Ficción y verdad en la escena del proceso”, en “Las teorías jurídicas post
positivistas” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009
22
Entiendo que en este caso la explicación científica funciona como fundamento del
discurso jurídico, imponiéndose con fuerza irrefutable. Así, es difícil discutir, al menos
desde la doctrina penal, la verdad científica sobre el comienzo de la vida humana, por
cuanto esa respuesta el discurso jurídico penal la ha dejado solo en manos de la ciencia
y, una vez establecido por la ciencia dicho momento, la ley sencillamente lo toma, lo acepta
de manera indiscutible.
Mirando un poco más de cerca, se advierte que ese discurso científico no ha hecho
más que servir al fin político de la prohibición del aborto -cuyo objetivo ulterior no se
compadece en nada con la protección de la vida-, aun cuando su criminalización no es
analizada por el operador jurídico como una decisión política, sino como resultado
ineludible derivado del establecimiento científico del comienzo de la vida.
Dicho de otro modo, la vida es indudablemente el principal bien jurídico tutelado
por la ley penal y al establecerse de manera “irrefutable” para el derecho que la vida
humana comienza desde la concepción, no cabe otra solución que dar una respuesta
punitiva al acto de afectación de esa vida humana recién concebida y aún no nata.
Un primer cuestionamiento válido parte de advertir que el discurso científico, al
igual que el jurídico, importa también una decisión política. No existe la “verdad” absoluta
ni objetiva. A lo largo de la historia de la humanidad, muchas veces la verdad científi-
camente validada se ha modificado por otra verdad totalmente distinta, pero con igual
grado de validación.
Con ello, sostengo que decidir que la vida humana comienza desde la concepción
es una decisión política adoptada por el discurso jurídico con un fin concreto: el de
considerar a la mujer y al feto como dos entidades separadas, de modo tal de así
reconocerle categoría de sujeto de derechos a este último -en detrimento de los derechos
de la persona gestante-.
Es evidente que, materialmente, el feto es parte de la mujer o de la persona con
capacidad de gestar, en tanto se encuentra conectado y depende de ella, de tal manera
que desde la concepción, y aun siendo viable, aquel no puede sobrevivir fuera del útero
materno hasta que no hubiera alcanzado cierto desarrollo físico. Por lo tanto, la decisión
de considerarlo un ente separado de ella es ficcional y valorativa(5), o sea, es una decisión
política y de política criminal.
Lo personal es político, sostiene el feminismo, desdibujando la idea de que las
normas patriarcales solo rigen la vida pública, cuando en verdad se imponen en todos los
ámbitos, incluso los más íntimos y personales.(6)
A su vez, no deja de ser una decisión política este modo de construir el discurso
jurídico que, además, se ha construido primordialmente desde el ámbito del derecho
penal, es decir, desde el punitivismo. Y no es casual, dado que el fin es imponer como
mínimo la amenaza de la pena en expectativa y del impulso del proceso penal (que en sí
mismo ya constituye una pena en el caso del aborto, en tanto ventila cuestiones íntimas
y personales de la mujer bajo juzgamiento) a las personas con cuerpos con capacidad de
gestar, para disuadirlas de practicar y practicarse abortos.
(5) Hopp, Cecilia M.: “Política criminal sobre el aborto: la sexualidad femenina en debate” - Infojus
- Derecho Penal - N° 2 - Bs. As. - 2012 - año 1
(6) Angilletta, Florencia; D’Alessandro, Mercedes y Mariasch, Marina: “¿El futuro es feminista?” - Le
Monde Diplomatique - Bs. As. - 2017
23
Desde ya que de haberse querido verdaderamente proteger la vida, incluso desde

antes de la concepción, el discurso jurídico abarcativo del aborto se habría construido
desde la educación sexual, la prevención de embarazos no deseados y el derecho a la
planificación familiar. O sea, desde la libertad y el derecho a la autodeterminación de las
personas con capacidad de gestar, dos pilares de la vida digna que han sido sistemática
e históricamente negados a las mujeres.
Especialmente, porque generando el discurso jurídico desde otros ámbitos se hace
foco en los derechos y en su efectivo ejercicio por parte de los habitantes que están
destinados al mismo. En cambio, la mirada punitivista -especialmente cuando es el único
discurso jurídico que abarca la materia aquí en debate- no genera legislación tendiente a
la efectiva protección del bien jurídico, ni siquiera a la prevención de cualquier afectación
a aquel; simplemente produce legislación que surtirá efectos una vez realizado el aborto,
es decir, resultará ineficaz para evitarlo, cumpliendo únicamente el fin de “castigar” a
quien ya lo hubiere realizado.
¿Cuál es el verdadero objetivo del discurso jurídico penal prohibicionista? A mi
entender, poner el foco en los actos que pudiera realizar la “madre”, invisibilizando sus
derechos, dejándola en situación de desigualdad, no ya ante el hombre, sino también ante
el propio producto de su gestación.
Se prohíbe el aborto, porque con ello se alecciona a la mujer que se corre del rol
que socialmente se le ha asignado en el marco de una sociedad capitalista patriarcal. Se
la corrige cuando osa desviarse de ese rol de madre que debe cumplir, y se lo hace de la
peor manera, con la cárcel.
No es la biología per se la que determina la opresión de las mujeres, sino los modos
en que el sistema social organiza y da sentido a lo biológico. El cuerpo no es más que un
objeto biológico cuya representación es política y los conceptos de “hombres” y “mujeres”
son creaciones políticas concebidas para dar un mandato biológico a dispositivos sociales
en los que un grupo de seres oprime a otro. El derecho, respectivamente, opera en este
caso constituyendo sujetos y legitimando poder.
De esta forma, el discurso jurídico incluye en la categoría de sujeto de derechos a
ese ente/feto que, con la base biologicista/científica antes mencionada, se concibe como
separado de su madre y dotado de vida “propia”.
Se invisibiliza, y con ello se niega, a la mujer a la cual dicho “sujeto” no solo se
encuentra adherido, sino de la cual depende absolutamente su subsistencia en tanto
forma parte del cuerpo de la mujer. Se le niega así a la mujer el derecho a decidir sobre
su propio cuerpo, a autodeterminarse. Negativa que importa un claro dispositivo de
control social y un evidente castigo concreto a la mujer que no quiera cumplir con su rol
de madre. Se trata de que la mujer no se salga de su lugar, que no pueda elegir no ser
madre ni tener sexo sin una serie de consecuencias vinculadas al rol de madre.
Sostener que todas las mujeres desean cumplir ese rol también tiene base
biologicista, como si ese deseo fuese “naturalmente” generado por todos los cuerpos
considerados femeninos en función de su genitalidad.
El rol de madre no solo implica procrear y gestar, sino que, una vez arribado a él,
la mujer seguirá cumpliéndolo indefectiblemente hasta su muerte. Será “madre” ante todo,
incluso por encima de sí misma, con consecuencias para su ser social, político, laboral,
económico y afectivo. La ley recogerá esta noción, nombrando en muchos de sus dispo-
sitivos a la madre como sinónimo de mujer, aun mientras esté embarazada, algo que no
ocurre en ningún caso con el hombre, a quien no se lo considera “padre” sino hasta
24
después de nacido su hijo(7). La mujer, una vez que es considerada madre, nunca más
podrá correrse de ese rol, que definirá su vida de ahí en más.
Presumir que la existencia de la norma penal amenazando con pena de prisión al
que realice un aborto implicará la reducción de aquellos es negar la realidad que en la
Argentina se traduce en la principal causa de muerte materna(8). Las mujeres abortan con
o sin punición, poniendo en riesgo su vida y generando peligro justamente al bien jurídico
que hipócritamente la ley penal dice proteger.
Y elijo el término “hipocresía” porque, justamente, la protección de la vida exige la
derogación del delito de aborto y la generación de dispositivos adecuados para que las
mujeres -y las personas con capacidad de gestar- no arriesguen más sus vidas. Es
hipócrita seguir sosteniendo lo contrario cuando las mujeres, especialmente las más
pobres, siguen muriendo a consecuencia de abortos.
Dice Cárcova con referencia a Enrique Marí que el discurso científico se forma con
un entramado de otros discursos (científicos, filosóficos, sociales, etc.) que a la vez se
influencian de las luchas de poder internas de cada uno. Así, lo importante radica en lo
que no se dice, lo que se excluye y atestigua con tal exclusión.(9)
En este caso, es la libertad sexual de la mujer, el derecho a la autodeterminación y
dominio de su cuerpo -incluyendo el de las personas con capacidad de gestar- en plano
de igualdad con los hombres, lo invisibilizado, lo silenciado. Derechos humanos básicos
que no pueden escindirse del concepto de dignidad humana.
Por otra parte, considero que debe tenerse en cuenta el otro eje lógico fundamental
que quienes integramos los estamentos judiciales conocemos bien, relacionado con el
dogmatismo que caracteriza a muchos operadores jurídicos en nuestro país y que los lleva
a sostener que están obligados a aplicar la ley penal en tanto esta rige actualmente y tal
y como se encuentra redactada.
Jueces y fiscales a menudo sustentan sus decisiones en “la letra fría de la ley”, en
el entendimiento de que en tanto la ley no sea modificada o derogada corresponde su
aplicación tal y como se encuentra redactada. Conciben ese discurso jurídico como
aséptico, impoluto, imparcial, despojado de intencionalidad política, y suponen que lo
aplican de la misma manera, sin interferencia de subjetividad alguna.
Se persigue muchas veces a la persona imputada por la mera comisión de la acción
prohibida, con fuerte dogmatismo jurídico, sin observar las circunstancias subjetivas que
rodean al hecho y a la acusada, considerando que ese es su rol: la aplicación de la fría
letra de la ley sin cuestionársela e independientemente de que esa aplicación colisione y
afecte otros derechos fundamentales tan relevantes como aquel que la ley penal pretende
proteger.
Se invisibiliza también la condición de pobreza, de exclusión socioeconómica, de
escasa edad y acceso a la educación de las personas criminalizadas bajo la figura de
aborto, así como su situación de vulnerabilidad, dado que son las mujeres pobres, jóvenes,
migrantes, etc., las que terminan en situaciones a partir de las cuales se generan las
denuncias penales -muchas veces en violación del secreto profesional médico- con las que
(7) Hopp, Cecilia M.: “Política criminal sobre el aborto: la sexualidad femenina en debate” - Infojus
- Derecho Penal - N° 2 - Bs. As. - 2012 - año 1
(8) Carbajal, Mariana: “El aborto en debate. Aportes para una discusión pendiente” - Ed. Paidós -
Bs. As. - 2009
(9) Cárcova, Carlos M.: “Ficción y verdad en la escena del proceso”, en “Las teorías jurídicas post
positivistas” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009
25
se inician los procesos judiciales. El resto de las mujeres que abortan no lo hacen en
situación de vulnerabilidad ni desamparo.
Considero que para contrarrestar esta mirada debería reforzarse la exigencia al
operador jurídico de analizar en cada caso, por un lado, el grado de exigibilidad de otra
conducta a la persona imputada.
¿Es posible exigirle a una persona que decide abortar -con el grado de dificultad
que ello implica- que elija entre su salud psicofísica y su libertad?
¿Es posible exigirle a una persona en situación de extrema pobreza que elija entre
continuar un embarazo, sabiendo que no podrá alimentar a ese hijo una vez que nazca
-porque apenas puede alimentar a los que ya tiene-, y su libertad?
Es necesario contextualizar el hecho y las circunstancias de la persona imputada;
debe serle exigida esta mirada al juez y al fiscal, sabiendo que solo se criminaliza por
aborto a mujeres en estas condiciones: mujeres/personas gestantes pertenecientes a
sectores estructuralmente marginales al sistema de derechos, a quienes el mismo Estado
que las persigue no les brinda ninguna posibilidad de ejercer derechos humanos básicos
(acceso a salud, a educación, a vivienda digna, a trabajo digno, a no discriminación, etc.).
A su vez, entiendo que es indispensable que se analice si el hecho endilgado
efectivamente lesiona la norma penal aplicada (art. 85, CP) en relación con la normativa
constitucional, exigiendo poner en foco las tensiones que pudieran generarse entre la
normativa sobre derechos humanos de dicha jerarquía y la norma penal. Poner la mira
en esas tensiones no es más que ejercer el control de constitucionalidad(10) y de
convencionalidad(11) correspondiente, al que los magistrados se encuentran compelidos.
Mucho se ha discutido a nivel doctrinario en oportunidad del dictado del precedente
“F. A. L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sosteniendo que los tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional oponen “la vida
humana” como derecho fundamental, y que toda resolución que justifique la afectación
de esa vida colisiona con ese sistema jurídico primordial.
En el sentido expuesto, entiendo que el principal problema que debe visibilizarse
respecto de la figura penal de aborto es la tensión que presenta la norma de los artículos
85 y siguientes del Código Penal con relación a la normativa emergente de nuestra propia
Carta Magna y de los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional,
incorporados conforme al artículo 75, inciso 22).
Considero así que el derecho a la libertad y al autodominio del cuerpo se deriva del
concepto de salud y de las nociones de “bienestar general, beneficios de la libertad”
plasmadas en el Preámbulo, tanto como del principio de reserva del artículo 19. Como así
también que la noción de igualdad ante la ley del artículo 16 exige no aplicar normas que
importen generar desigualdad como discriminación negativa en perjuicio del género -en
este caso, de las mujeres/personas con capacidad de gestar-.
(10) Fallo “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios” - CSJN -
27/11/2012
(11) Adler, Federico: “El deber jurídico internacional del Estado argentino de seguir los criterios
interpretativos de la Corte IDH” - infojus.gov.ar - 30/10/2013.
“...Desde el caso ‘Ekmekdjian’ (1992), la CSJN ha considerado que la interpretación de la CADH debe guiarse
por la jurisprudencia de la CIDH. Con la nueva integración, nuestro Máximo Tribunal ha otorgado un lugar
de privilegio a las normas internacionales de tutela de los derechos humanos y, consecuentemente, a la
jurisprudencia de la CIDH, como lo demuestran los fallos ‘Arancibia Clavel’, ‘Mazzeo’, ‘Simón’, ‘Verbitsky’,
‘Espósito’ y ‘Casal’, entre otros”
26
En igual sentido, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dice

en su Preámbulo que todos los hombres nacen libres, y a partir de allí les reconoce
derechos desde el artículo 1 en adelante, incluyendo a la mujer en estado de gravidez -no
al feto-. En igual sentido se expresa la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
en su artículo 1, que reza que todos los seres humanos nacen libres e iguales.
Ahora bien, se ha sostenido doctrinariamente(12), como bien cuestiona Figueroa, que
desde la reforma constitucional de 1994 ha quedado virtualmente derogada toda
posibilidad de aborto no punible (art. 86, CP), en tanto nuestro país ha suscrito tratados
que postulan la protección de la vida desde la concepción y, con ello, que el derecho a la
vida es absoluto.
Con la mirada centrada en la misma legislación es dable afirmar exactamente lo
contrario: el tratado internacional que se refiere expresamente a la “vida desde la
concepción...” es la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4.1;
mas en los puntos 2 y subsiguientes del mismo artículo se hace referencia a las
circunstancias en las cuales es posible aplicar la pena de muerte en aquellos países que
no la hubiesen derogado; con ello considero razonable interpretar que no existe ningún
derecho absoluto en el marco de esa normativa.
Un análisis en conjunto de la totalidad de esta Convención permite destacar lo
normado por los artículos 5.1 (derecho a la integridad física, psíquica y moral) y 24
(igualdad ante la ley), de idéntica jerarquía que el 4.1, en tanto reconocen derechos que la
mujer debería poder gozar, pero que, en tanto no acceda a la posibilidad de elegir, planificar
y decidir sobre su propio cuerpo y su sexualidad, se tornan ilusorios en la práctica.
Observando armoniosamente dicha legislación, en relación con lo normado por la
CEDAW, a mi entender no cabe duda de que no resulta oponible darle entidad de categoría
de sujeto de derechos vivo al feto por encima de los derechos fundamentales de la mujer
que lo gestara.
He aquí la refutación a los argumentos doctrinarios que sirven para dar sustento a
la punición del aborto, bajo la excusa de estar protegiendo un “derecho absoluto a la vida”.
Parece dogmática jurídica, pero encierra claramente una ideología.
No es posible ejercer derecho alguno, ni social, ni político, ni laboral, ni económico,
sin libre autodeterminación y total decisión sobre el propio cuerpo. Negar esta opción a la
mujer importa una injerencia arbitraria del Estado sobre su cuerpo que no es más que
una medida de control social, basada en la concepción según la cual la mujer tiene un rol
previamente asignado del cual no debería desviarse.
No reconocer a la mujer el derecho primordial de decidir y planificar libremente su
sexualidad, su embarazo y maternidad, implica su descenso a una inferior categoría de
sujeto de derechos, dado que se le asigna a un tercero ajeno (el Estado, el médico o el
juez) la potestad de decidir por ella. Por el solo hecho de quedar embarazada la mujer
pierde capacidad jurídica.
Y todo esto en absoluta (ahora sí comulgo con el término) desigualdad respecto de
sus pares masculinos, a quienes ningún discurso jurídico les asigna rol alguno de
antemano, ni les restringe derechos por su mera capacidad reproductiva. La persona
embarazada ya no es igual ante la ley; pierde su autonomía jurídica y está sitiada por la
soberanía del Estado que la considera reservorio de embrión, que sí es ahora el sujeto a
(12) Figueroa, Francisco: “La Corte aclaró las viejas discusiones sobre los abortos no punibles” -
Infojus - Derecho Penal - N° 2 - Bs. As. - 2012 - año 1
27
tutelar(13). A la vez, queda sujeta al poder punitivo del Estado; un poder que se hace fuerte
en este marco criminalizador en tanto ello encierra un importante simbolismo que afecta
subjetivamente, amedrenta cualquier intento de ejercicio de libertad sexual y reproductiva.
Esta desigualdad no solo es formal, en tanto plasmada jurídicamente, sino que
además es estructural, por cuanto la persecución penal por el delito de aborto
indefectiblemente recae sobre las mujeres pobres(14) y vulnerables que arriban al sector
de salud público, las que menos acceso tienen a educación y libertad sexual, a dispositivos
de prevención de embarazos no deseados y a la realización de un aborto en el ámbito
privado y discreto del mejor consultorio médico que el dinero permita adquirir.
No reconocer esta selectividad del sistema penal, suponer que el Estado aplica la
ley en forma equitativa para todos y es “ciego a las diferencias”, es ignorar la realidad de
los tribunales penales argentinos: cuando la ley es injusta con las mujeres, es mucho más
injusta con las mujeres vulnerables.
Aquellas merecen especial resguardo justamente por su condición de vulnerabilidad
estructural; los operadores del Estado están obligados a dirigir sus miradas a estas
mujeres y evitar seguir perpetuando su desigualdad y vulnerabilidad. Esto no se apoya
en razones de índole moral, sino simplemente en que la interpretación armoniosa y el
cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos exigen la realización
de acciones positivas concretas tendientes a la equiparación de derechos.
En suma, siguiendo esta línea, considero el derecho a la interrupción del embarazo
como un derecho humano básico, sin el cual las mujeres y las personas con cuerpos
gestantes carecen de efectiva igualdad ante la ley, de derecho a decidir sobre sí mismas,
y encuentran menoscabada su salud y su dignidad, no pudiendo ejercer ningún otro
derecho libremente desde el momento en que tienen esa capacidad reproductiva.
La ley penal no solo resulta obsoleta a la luz de la concepción actual de los derechos
de las personas -en este caso, quienes tienen cuerpos con capacidad gestante-, sino que
a mi entender colisiona tanto con la CEDAW como con el resto de los tratados que
conforman el bloque federal del artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, y con
sus artículos 16 y 19, de manera tal que su aplicación a efectos de criminalizar mujeres
que hubiesen abortado no superaría el exigido control de constitucionalidad y de
convencionalidad en el ámbito de los tribunales.
Seguir sosteniendo el discurso punitivista, bajo la excusa de la protección de la
vida del feto -asignándosele categoría de sujeto de derechos de mayor jerarquía que la de
la persona que lo gesta- o bajo una lógica de dogmática jurídica ineludible, es hipócrita
conforme a mi análisis.
Aplaudo el arribo al Poder Legislativo de un proyecto de ley que incluye la
derogación del citado articulado del Código Penal, quitando definitivamente el enfoque
punitivista sobre un tema que debió siempre ser dejado en la órbita del derecho a la salud
y a la libre autodeterminación de los cuerpos. Corresponde reconocer y efectivizar con
legislación concreta los derechos humanos de las mujeres y personas con capacidad de
gestar, dejando así de criminalizar la libertad.
(13) Ohman, Luis: “En nombre de la ley. Acerca de la figura de infanticidio y la penalización del
aborto, dos asignaturas pendientes de la democracia” - Infojus - Derecho Penal - N° 2 - Bs. As. - 2012
- año 1
(14) Carbajal, Mariana: “El aborto en debate. Aportes para una discusión pendiente” - Ed. Paidós -
Bs. As. - 2009 - pág. 69
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029-3BERBERE.qxd_Doctrinas 6/7/18 4:09 p.m. Página 29
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.

DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS
Jorge C. Berbere Delgado(*)
I - INTRODUCCIÓN
Una de las temáticas más controvertidas en el análisis bioético, que permanece

latente en la actualidad, es la problemática de la despenalización del aborto o impacto
social y jurídico que provoca la interrupción voluntaria del embarazo.
Más allá de las diversas posturas ideológicas, en un marco de agnosticismo,
religiosidad o posicionamiento sobre la base de principios éticos, que producen una férrea
confrontación, al parecer sin una posibilidad cierta de que exista una verdadera reconci-
liación frente al aborto voluntario, no puede negarse que es un hecho personal de la mujer,
que provoca un gran impacto social, que viene debatiéndose en nuestro país desde hace
mucho tiempo con mayor o menor intensidad con posturas de profundas divergencias,
más allá del modelo jurídico-ideológico que fue concebido en el año 1921 por el Código
Penal de la Nación en su artículo 86.
La trascendencia de su tratamiento y debate tiene un impacto directo en la salud
pública, el que repercute como hecho sanitario produciendo una gran responsabilidad y
compromiso para la implementación de biopolíticas.
Incuestionablemente, el aborto es un hecho individual que se mediatiza social-
mente, donde se presenta la prohibición legal, la omisión estatal, sin que existan políticas
públicas capaces de dar un contexto global al abordaje del problema, esto es, que pese
a la existencia de leyes de salud sexual, de reproducción responsable, no existen
actualmente políticas sanitarias ni educacionales a fin de dar elementos convictivos,
tendientes a evitar un embarazo o evitar prácticas abortistas en los diversos niveles o
estratos sociales.
29
Como mencionamos, el tratamiento y debate de la problemática del aborto se

orientan en un amplio y complejo escenario, donde se enfrentan, fundamentalmente, dos
principios o deberes éticos: por un lado, el derecho a la vida; y, por otro, los actos de
disposición del propio cuerpo de la mujer. La defensa de uno u otro principio traerá como
respuesta una solución a esta temática y la protección de valores que en principio parecen
contraponerse y ser irreconciliables.
Los problemas que se enfrentan son muchas veces fruto de la cosmovisión
imperante y los cambios en la perspectiva desde el punto de vista histórico. En nuestro
país, ha existido una evolución que de manera directa repercute en los argumentos
utilizados a favor o en contra del aborto, así, en las décadas del 60 y 70, con la exaltación
de la libertad y los derechos del individuo, el principal argumento a favor era el derecho
de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo. Luego, en los años ochenta, con los avances de
la tecnología, la llegada de las ecografías comienza la discusión sobre el inicio de la vida
humana ante la visibilidad del feto intrauterinamente, y a ponerse en evidencia que
estábamos ante un nuevo ser humano que exige respeto y cuidado.
El debate bioético que hoy subsiste y es fundamental, en lo que se refiere a la
concien-tización social, responde al hecho de que estamos ante un nuevo ser humano,
por lo que resulta un conflicto de alto voltaje ético de que se le quite la vida sin fracturar
y afectar gravemente la convivencia social.
En los últimos veinte años se ha visibilizado otra cuestión no menos grave y válida,
que trajo otra fundamentación en favor de la despenalización del aborto en los países con
graves problemas de marginalidad y pobreza, frente a la cantidad de abortos clandestinos,
inseguros que se practican, a los que deben recurrir las mujeres carentes de recursos,
circunstancia que en muchas oportunidades provoca hasta la muerte de quienes deciden
irreversiblemente recurrir al aborto.
En este contexto, entendemos que existe la obligación del Estado a intervenir para
salvar la vida de la mujer que toma la decisión de interrumpir voluntariamente su
embarazo a fin de evitar que por ser pobre se tenga que someter a una práctica abortiva
en condiciones muy precarias que la pongan en peligro, hasta su propia muerte.
A partir de esta circunstancia, nos encontramos ante la disputa entre el derecho a
la vida de dos personas: el de la madre y el de su hijo por nacer; los que defienden el
aborto ya no niegan -necesariamente- que el ser humano -que podemos llamar embrión,
feto, persona por nacer o nasciturus- exista en el seno materno, resultando no ser otro de
los puntos de debate a considerar, pero que lo importante sería, en estos supuestos, que
el derecho a la vida de la persona por nacer debe ceder frente al riesgo de vida y la salud
para la mujer que significa todo aborto clandestino.
En estos casos, las estadísticas también son un problema, puesto que las cifras de
muertes por abortos clandestinos no existen, pero en nuestro país podría decirse que
todas son manipulables en función al interés y orientación de su discurso, la única real
que podría considerarse, pero que tampoco es cierta, sería la cantidad de ingresos
hospitalarios como consecuencia de abortos mal practicados.
Como puede observarse, en torno al debate del aborto pueden esgrimirse diferentes
argumentos que tendrán como raíz o fundamento cuestiones de carácter histórico,
religioso, biológico, médico, social, económico, filosófico, legal, entre otros. Sin embargo,
a pesar de la diversidad de posturas, el tratamiento de la temática conflictiva resulta
necesario e imprescindible, puesto que la existencia de las prácticas abortivas en nuestro
30
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS
país y en el resto del mundo es una realidad, y que se han practicado a lo largo de la
historia y sin ninguna duda para aquellas que así lo decidan seguirán practicándose.
Claro está que, atendiendo a los parámetros actuales, la ley vigente, tal cual está
concebida, no produce ni ha producido un cambio en la forma de pensar de manera
directa en el individuo, de allí que pueda inferirse que nadie va a practicarse un aborto
porque está despenalizado ni nadie va a dejar de hacerlo por más que esté penalizado. En
función de ello, y a pesar de la postura que cada uno asuma de manera personal, el aborto
resulta ser una temática política y social que nos atañe a todos, y que pese a que
entendemos que el aborto es un fracaso de aquella que lo practica, tenemos la convicción
de la necesidad de que se profundice la conflictiva, a través de un debate serio e
interdisciplinario, que contemple las necesidades actuales de la sociedad en la que
vivimos.
Pretendemos, con este trabajo, plantear un análisis crítico de los diversos posiciona-
mientos, enfrentando los diferentes argumentos y aspectos a tener en cuenta para abordar
su estudio y comprensión. Para ello, haremos referencia al comienzo de la existencia de
la vida humana y las distintas posibilidades que existen desde lo normativo para el ingreso
como persona humana, desde la visión de las diferentes posturas que existen en torno a
ello. Seguidamente, se expondrá el tratamiento del aborto y el comienzo de la existencia
de la persona humana en el marco religioso. A continuación, se hará un análisis del
tratamiento del aborto en el derecho comparado para luego mencionar la manera en que
se encuentra diseñado en el derecho interno, desarrollando el pronunciamiento en torno
al tema por parte de la jurisprudencia a raíz del fallo “F.A.L s/medida autosatisfactiva”,
que dio lugar al surgimiento de protocolos facultativos y su adopción por parte de las
provincias de nuestro país. Haremos un sucinto abordaje al tratamiento del aborto en el
ámbito del derecho internacional y las estadísticas mundiales existentes en torno al tema.
Finalmente, se tratara el proyecto de ley de despenalización aprobado ante la
Cámara de Diputados, para concluir con reflexiones finales acerca de nuestra apreciación
en el marco social más allá de nuestra propia convicción.
II - COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA. DIFERENTES

POSTURAS
En torno al debate del aborto en el plano de la biología, que impacta en el derecho,

resulta imprescindible efectuar un análisis investigativo a fin de encontrar explicaciones
con sustento científico para definir los diferentes fenómenos biológicos que nos indiquen
cuándo comenzamos a pertenecer a la clase de los seres humanos, es decir, desde cuándo
comienza como suceso natural la existencia del ser humano, para luego determinar
respecto a ello cuándo comenzamos a tener protección como tal, esto es, cuándo por
consenso definimos -como lo hizo un filósofo romano- que somos persona y como tal
somos una sustancia individual de naturaleza racional.
Es decir, cuándo somos considerados persona humana y cuándo a partir de allí
contamos con la protección legal(1).
a) Teoría de la fecundación
Esta resulta ser la más temprana, seguida por la Iglesia católica, considera que el
ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante mismo de la
31
fecundación, situando el inicio de la vida en la unión del óvulo y el espermatozoide,

momento a partir del cual se le deben reconocer sus derechos, principalmente el derecho
inviolable a la vida.
Según esta visión, el cigoto tendría el mismo estatus y gozaría de la misma
protección que la persona ya nacida.
En crítica a esta posición se sostiene en la inexistencia de una combinación genética
nueva y única hasta tanto se produzca la fusión de los núcleos, lo que denotaría un
adelantamiento de tiempo de formación de un nuevo individuo.
b) Teoría biologicista o genetista

La visión llamada biologicista o genetista sostiene que la persona humana tiene su
comienzo y su reconocimiento como tal en el momento de la singamia(2), momento en el
cual, al desaparecer las fronteras entre los pronúcleos de ambos gametos se produce el
comienzo de una combinación genética única y original que da origen a una nueva vida.
Esta teoría se sustenta en que cada cédula del cigoto tiene la información completa
en su ADN para constituir un nuevo individuo y es el criterio utilizado por algunas
legislaciones denominadas restrictivas para fundar el inicio de la protección jurídica desde
la singamia. Un ejemplo de esta línea de pensamiento, lo constituye el artículo 8 de la ley
de reproducción humana asistida alemana, que prescribe que habrá embrión desde que
haya fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado a partir de la fusión
de los núcleos celulares, y agrega que el mismo término se aplicará a toda célula
totipotente extraída de un embrión susceptible de dividirse y desarrollarse hasta formar
un individuo.
Las objeciones a esta posición argumentan que el cigoto tiene células individuales
muy independientes como para constituir un individuo, lo que impide una constitución
estructurada. Además, argumentan que las células que al final se convertirán en embrión
no se pueden distinguir en esta etapa de las células que se convertirán en la placenta y
la bolsa amniótica.
c) Anidación del embrión o implantación

Por otro lado, la postura de la anidación sostiene que el inicio de la vida se produce
con la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero y tiene un claro
fundamento biológico. La implantación permite el establecimiento del embarazo bajo un
ambiente hormonalmente favorable que es el resultado o la culminación de una interacción
entre embrión y útero. Siguiendo esto, solo a partir de la implantación el embrión manten-
drá un directo y continuo intercambio con la madre que le permitirá acceder a todos los
elementos necesarios para su desarrollo y crecimiento.
La fecundación es un evento biológico exclusivo del embrión, en cambio la
anidación es un acontecimiento en conjunción con la mujer a partir del cual será posible
verificar el embarazo por la presencia de la hormona, conocida como gonadotropina
coriónica, que aparece únicamente si la mujer tiene el embrión ya implantado, por tal
motivo se considera, mujer embarazada. La implantación comienza en el séptimo u octavo
día después de la fecundación del óvulo y se extiende hasta el día 14 aproximadamente.
Esta línea de pensamiento fue la sostenida por la CIDH en el precedente “Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica”.
32
Los detractores de esta posición fundan sus críticas en lo tardío de la determinación

y el desconocimiento de vida en estadios más tempranos sin los cuales la implantación
no sería posible como ser, la fecundación.
d) Conformación de la cresta neural

Otra perspectiva que asienta el inicio de la vida en la formación de la cresta neural
sustentándose en la idea de que no es posible referirse a un nuevo individuo hasta tanto
no se haya traspasado el estadio en el cual los embriones dejan de ser una agrupación de
células para dar lugar a la formación del tubo neural, esbozo del sistema nervioso, hecho
biológico que se produce a partir de los catorce días desde la fecundación.
Este ha sido el criterio seguido por la comisión de Warnok creada en el Reino Unido
preparatoria de la ley sobre la cuestión. Uno de los puntos de referencia dentro del
desarrollo del individuo es la formación de la vena primigenia, la cual es situada por la
mayoría de los especialistas alrededor del día catorce o quince después de la fecundación,
marcando con ello el inicio del desarrollo individual del embrión.
También, en algunas legislaciones comparadas, como la española, se considera que
el comienzo de la persona humana se produce a los 14 días desde la fecundación.
e) Actividad encefálica
La postura más extrema equipara el inicio de la vida con el comienzo de la actividad
eléctrica comprobable del cerebro, siendo idéntica el concepto de actividad encefálica, la
que científicamente se sitúa aproximadamente a partir de la octava semana posfecun-
dación.
Esta interpretación es compatible con la seguida por muchas legislaciones que
sitúan el fin de la actividad encefálica al momento del cese de la protección jurídica penal
de la vida, por lo que utilizan el comienzo de la actividad encefálica para determinar el
momento de inicio de su protección. Argumentos que pretenden desestimar esta alterna-
tiva señalan que se omite considerar que el fin de la actividad encefálica señala el
momento de la irreversibilidad, punto de no retorno, en tanto el inicio de la actividad
eléctrica del cerebro presupone la formación del surco neural o vena primigenia, siendo
un momento más del proceso ya iniciado.
Al momento de analizar el comienzo de la vida humana y por ende la protección
jurídico legal de la persona como sujeto de derecho, resulta de suma importancia el
estudio y la formación acerca de las diferentes teorías que han sido elaboradas,
desarrolladas y perfeccionadas con el correr de los años y los avances científicos y
tecnológicos. La postura a asumir será de crucial importancia y en función de ella se
estructurará el ordenamiento jurídico y la protección legal necesaria para la persona por
nacer, de allí la trascendencia de su mención y desarrollo en la presente investigación.
El derecho argentino, en sintonía con el derecho internacional(3), establece que la
existencia de la persona humana y por ende su protección como sujeto de derecho,
comienza desde el momento de la concepción, aunque sin pronunciarse en qué momento
se considera que existe concepción. En este sentido, el artículo 19 del Código Civil y
Comercial de la Nación establece que “La existencia de la persona humana comienza con
la concepción”.
33
III - POSTURAS DE LAS RELIGIONES EN TORNO AL ABORTO Y EL COMIENZO

DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA
Otra temática no menos importante en torno a la discusión y el debate respecto del

aborto y su configuración y penalización lo constituyen las distintas posturas asumidas
por las diferentes religiones imperantes en la actualidad. En este contexto, el embrión es
reconocido y abordado por las religiones; no obstante, existen discrepancias en torno al
momento en el cual datan la existencia del comienzo de la vida humana y la penalización
o el tratamiento del aborto en cada una.
Sin pretender agotar la materia referida, cuya profundización sugiero a fin de una
mayor interiorización y análisis, se resumen a continuación algunas de las posturas
asumidas por la religión cristiana, el judaísmo y el islamismo, así como su evolución y
análisis(4).
1. Posición de la Iglesia católica
a) Los inicios
En la doctrina de los doce Apóstoles, si bien existe referencia a “no matarás con el
aborto el fruto del seno y no harás perecer al niño ya nacido”, no hay un único criterio
respecto del momento en el cual el ser humano debe ser considerado como tal en cuanto
al instante de llegada del alma al cuerpo o determinación de la animación.
Para Tertuliano, el comienzo de la vida se producía en el momento de la concepción,
juicio que sienta una clara postura respecto de la llegada del alma al cuerpo desde el
comienzo, considerándolo un ser vivo a partir de ese momento y sentenciando: “es un
homicidio anticipado el impedir el nacimiento, poco importa que se suprima la vida ya nacida
o que se la haga desaparecer al nacer. Es un hombre el que está en camino de serlo”.
El escritor eclesiástico Lactancia parece compartir los postulados de Tertuliano al
afirmar que “el alma no entra al cuerpo después del parto sino inmediatamente después
de la concepción, mientras la ley divina crea el feto en el útero ... y es una impiedad poner
manos criminales sobre la obra del Señor”.
También San Basilio rechaza formalmente la distinción entre feto animado e
inanimado, prescribiendo la misma pena para ambos al sostener que “en nosotros no existe
la discriminación entre formado y no formado” en armonía con los dichos de Gregorio
Niceno: “no puede decirse en verdad que sea el alma antes del cuerpo el cuerpo sin el alma,
sino que es preciso decir que único es el principio de ambos”.
En el extremo opuesto es posible ubicar a San Agustín, quién requería una
determinada formación biológica susceptible de manifestarse al exterior por movimientos
del feto que solo entonces dejaría de ser visera para transmutarse en hombre, e introduce
el criterio de la animación demorada que sostiene que la llegada del alma al cuerpo se
produce en algún momento posterior a la concepción. En sus palabras “no se puede hablar
de Alma Viva en un cuerpo que carece de sensación si su carne no está desarrollada y no
está dotada aún de sentidos”. En cuanto al plazo en el que ello se producía se postuló que
era a los cuarenta días de la concepción para los varones y a los ochenta días para las
hembras. A partir de esta visión, el binomio vida-alma se erigió como determinante para
el tratamiento que el cristianismo daría a la muerte provocada del feto.
34
Muchos siglos continuarían influidos por este pensamiento, que sería recogido por
Santo Tomás para postular, en sintonía con Aristóteles, que el embrión comenzaba por
una vida vegetativa, pasaba luego a la vida sensitiva y de ella a la intelectual, siendo recién
este último estadio en el que se le dotaba de un alma.
El Concilio plenario de Elvira de los años 300-303 consideró que el aborto se
asimilaba al infanticidio sin distinción entre feto formado y no formado. El Concilio de
Lérida del año 546 disminuyó a siete años la pena de excomunión para quien hubiese
eliminado hijos adulterinos con infanticidio o aborto. El Concilio de Trulano del año 692,
por su parte, retomó la dureza inicial al asimilar el aborto al homicidio voluntario de un
adulto. Asimismo, el primer concilio de Maguncia del año 847 ratificó las penas decretadas
por los concilios anteriores determinando que se impusiera la penitencia más rigurosa a
las mujeres que provoquen la eliminación del fruto concebido en su seno.
La postura del Papa Gregorio IX se apartó del pensamiento reinante para equiparar
el aborto con el homicidio cualquiera fuera el estadio de la gestación en que aquel se
produjera.
Sin embargo, a pesar de la claridad de los postulados teológicos en cuanto a la
santidad de la vida humana, los primeros siglos del cristianismo no lograron dar una
respuesta unánime a la destrucción del embrión y su consideración en el ámbito de la fe.
b) La actualidad
- Conforme lo refleja “la declaración sobre el aborto emanada de la Sagrada Congregación
para la Doctrina de la Fe”, la posición de la Iglesia católica sobre el embrión y su
protección absoluta comienza desde el momento de la fecundación, recordando
inicialmente que la tradición de la iglesia ha sostenido siempre que la vida humana
debe ser protegida y favorecida desde su comienzo como el de las diversas etapas de
su desarrollo. El respeto a la vida humana se impone desde que comienza el proceso
de su generación. Desde el momento de la fecundación del óvulo queda inaugurada la
vida que no es ni la del padre ni de la madre sino la de un nuevo no ser humano que
se desarrolla por sí mismo. El fundamento de tal postura asumida por la Iglesia católica
se apoya en las evidencias que aporta la ciencia genética moderna, la que ha
demostrado que desde el primer instante queda fijado el programa de lo que será ese
ser viviente: un hombre individual con sus notas características ya bien determinadas.
Con la fecundación ha comenzado la aventura de una vida humana. Concluye que la
condena absoluta del aborto voluntario cualquiera sea la razón aducida para
justificarlo.
- El 22/2/1987, el documento conocido como instrucción “Donum vitae” sobre el respeto
de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación afirma que la inviolabilidad
del derecho a la vida existe desde la concepción hasta la muerte. Indaga en este sentido
sobre el respeto que debe tener el embrión humano en virtud de su naturaleza e
identidad respondiendo que debe ser respetado como persona desde el primer instante
de su existencia, doctrina que reputa válida y confirmada por los avances de la biología
humana que reconoce, en el cigoto resultante de la fecundación, la identidad biológica
del nuevo individuo humano. En el capítulo 3, este documento se ocupa de los valores
y obligaciones morales que la legislación civil debe respetar y sancionar en esta materia
para impedir que se atente contra la igualdad, la dignidad, los derechos fundamentales
de la persona y prescribe que la legislación debe recordar el derecho de todo ser
humano a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte. Su
35
conclusión es la afirmación de que todo ser humano debe ser respetado como persona
desde la concepción, basando esta afirmación en tres argumentaciones: 1. la biológica
asentada en los datos que aporta la embriología y la genética, en el sentido de que en
los primeros estadios del desarrollo embrionario hay una individualidad biológica
humana; 2. la biográfica, en tanto destruir un embrión humano significa impedir el
nacimiento de un ser humano; y 3. la ética, ya que nunca es lícito obrar con conciencia
dudosa y ante la duda de si el embrión es una persona humana debe procederse como
si lo fuera, por lo que desde el punto de vista moral el simple hecho de estar frente a
un ser humano exige respeto de su integridad y dignidad; y todo comportamiento que
pudiera afectar su derecho a la vida es gravemente inmoral.
- Encíclica “Evangelium vitae”. El 25/3/1995, el Papa Juan Pablo II hace suyas las
palabras de la instrucción “Donum vitae” sobre el valor y el carácter inviolable de la
vida humana. En esta encíclica se afirma que reivindicar el derecho al aborto, al
infanticidio, a la eutanasia y reconocerlos legalmente significa atribuir a la libertad
humana un significado perverso e inicuo, tal como lo es el de un poder absoluto sobre
los demás y contra los demás. Resalta en este sentido que la eliminación directa y
voluntaria de un ser humano inocente es siempre gravemente inmoral. En cuanto al
aborto en particular lo equipara al homicidio calificado por tratarse de la muerte del
ser humano más inocente, débil e inerme, totalmente confiado a la protección y
cuidado de la mujer que lo lleva en su seno que a veces es quien pretende su
eliminación. El último capítulo resignifica la responsabilidad de todo el personal
sanitario ya sea médicos, farmacéuticos, enfermeros, religiosos, personal adminis-
trativo y voluntarios como custodios y servidores de la vida humana y asegura que al
hacer morir nunca puede ser considerado un tratamiento médico aun cuando fuere
pedido por la paciente. Esta postura abre la puerta a un nuevo cambio cultural que
consiste en la formación de la conciencia moral sobre el valor inconmensurable e
inviolable de toda vida humana.
- Instrucción “Dignitas personae”. La instrucción “Dignitas personae” sobre algunas
cuestiones de bioética manada de la congregación para la doctrina de la fe fue
publicada en Roma el 8/9/2008 y destaca el respeto incondicional al ser humano
desde los primeros instantes de la existencia con la unión de los cigotos, y conside-
rando al embrión humano dotado desde el principio de dignidad propia de la persona.
La instrucción concluye con la afirmación de que en virtud de la misión doctrinal
y pastoral de la iglesia, la congregación para la doctrina de la fe ha sentido el deber de
reafirmar la dignidad y los derechos fundamentales e inalienables de todo ser humano
Incluso en las primeras etapas de su existencia y de explicitar los requisitos de protección
y respeto el reconocimiento de tal dignidad exige a todos, lo que denota una posición
coherente con los postulados mantenidos desde los inicios del cristianismo.
En función de la referenciación realizada anteriormente respecto de la postura de
la Iglesia católica, cabe concluir acerca de una protección cerrada y firme sobre el embrión,
que debe ser preservado contra todo lo que representa una amenaza contra su vida en
cualquier estadio de su evolución y a partir del instante mismo de la unión de los gametos
masculinos y femeninos. El respeto de la vida embrionaria y fetal en el útero y el castigo
del aborto son los principios fundamentales del cristianismo.
36
2. Posición del judaísmo
a) Los inicios
Según el Torah, más específicamente en el libro Éxodo, se menciona la acción de
abortar y su penalización, cuya interpretación se resume en que el aborto no merecía otro
reproche más que el pago de una multa a voluntad del marido con acuerdo de los sabios
o tribunal rabínico interviniente, en tanto solo la muerte de la mujer habilitada la
aplicación de la muerte del agresor. Es posible sostener entonces que, si bien la religión
judía contenía el precepto de “crecer y multiplicarse”, el aborto solo era castigado en el
supuesto de la muerte del embrión producida por un tercero y como consecuencia de la
lesión a la mujer encinta, marcando grandes diferencias entre la muerte de la madre y la
del feto aplicando la ley del talión solo en el primero de los casos.
La protección que se otorgaba al embrión entonces no tenía por fundamento su
propia existencia, sino que se lo amparaba por integrar los bienes del padre, concediéndole
a este último un verdadero derecho de desagravio, conocido en la antigüedad, por el que
podía matar al hijo del agresor.
Ni siquiera la convicción que tenían los hebreos respecto del comienzo de la vida
con anterioridad al nacimiento impidió que concedieran diferente tratamiento al embrión
en las distintas etapas de su desarrollo y aún más que marcarán profundas diferencias
con la persona ya nacida.
No obstante, la interpretación de estas cuestiones se fue modificando con el tiempo,
la influencia de la tradición griega y la práctica pagana del aborto, que derivaron en el
inicio de la diferenciación entre feto formado perfecto y no formado o imperfecto
compatible con la noción de feto con o sin alma. Según las fuentes talmúdicas, el momento
de la llegada de la condición humana al embrión no aparece con claridad, existiendo dudas
respecto de si el alma es conferida al hombre desde la fecundación o desde su formación.
Se produce así la asimilación por la que la muerte del feto formado equivale a un
homicidio.
b) La actualidad
Para la perspectiva judía, el estatus del embrión dentro del seno materno no tuvo
ni tiene igual consideración en los distintos estadios de la gestación. Surge del talmud
que los primeros 40 días de gestación no pueden dar lugar a la consideración como un
ser para algunos efectos. A partir de los tres meses de gestación se considera que el feto
es discernible o susceptible de apreciarse. Para esta postura, el nacimiento comienza
cuando cualquier parte del cuerpo del naciente asoma fuera del cuerpo de la madre,
transformándose entonces en un ser humano cuya muerte se castigará con la muerte del
agresor. Si existieran dificultades para parir que pusieron en riesgo la vida de la madre
siempre se deberá priorizar la vida de ella por sobre la del ser por nacer, pues la vida
consumada prevalece sobre la vida en potencia. En cambio, si ya ha comenzado a nacer
se trata de dos vidas de igual valor, por lo que no resulta posible para esta religión matarlo
en pos de salvar la vida de la madre, dado que no se niega la vida de una persona por
otra.
Si bien el estatus de persona solo se adquiere con el nacimiento y separación del
seno materno, no existen alusiones a su destrucción por motivos arbitrarios o de mera
voluntad.
37
En este sentido el judaísmo condena severamente el aborto salvo que se realizara

por razones terapéuticas, y lo considera una grave transgresión, reconociendo sin embargo
que bajo ciertas condiciones es perfectamente lícito. El caso más claro de licitud del aborto
lo exhibe el llamado aborto terapéutico explícitamente regulado.
En conclusión, en el judaísmo se escinde el momento de la concepción de aquel en
que el embrión se transforma en ser humano (momento en que el alma es insuflada). El
momento de la concepción entendido como el de la unión del óvulo y el espermatozoide
no es el momento en el cual aparece un ser humano que debe ser protegido. Desde la
concepción hay potencialidad de ser humano, pero aún no tienen la santidad. El talmud
afirma que hasta el día 40 de embarazo el embrión no es considerado como un ser
humano por lo que en ciertas condiciones puede ser sometido aborto. A partir del día 40,
el embrión tiene ya forma humana y los problemas éticos adquieren entonces plena
dimensión, debiendo aguardar la salida de la matriz materna para adquirir la plena
personalidad. La ley solo reconoce el ser humano después de su nacimiento, a pesar de
que la protección del embrión se inició mucho antes desde el proyecto parental del niño
y fue adquiriendo fuerza a través de los medios utilizados para favorecer el acercamiento
entre ovocito y espermatozoide la posterior anidación del embrión y finalmente el
embarazo.
3. Posición del islam

Conforme los postulados del islamismo, a los 120 días, el feto era infundido por
Dios de su alma, lo que le otorgaba calidad de persona y transformaba su destrucción en
punible a partir de ese momento.
La no punibilidad de la destrucción antes de la llegada del alma al cuerpo es
compatible con las teorías del medioevo y de los primeros años del cristianismo sobre la
animación del ser humano.
El Corán insiste en que el hombre, durante su formación embrionaria evolutiva, ha
sido hecho perfecto. Toda la evolución ha sido interpretada en el sentido de siete etapas
sucesivas que atravesaría el embrión, de las cuales la última (número siete, denominada
etapa de “Nueva creación”) sería entendida como el momento del nuevo ser. Si bien antes
de los 120 días no tendría espíritu, su destrucción sin justificación no sería lícita. La
justificación se asienta no solo en los motivos terapéuticos en función del principio del
mal menor, sino también en razones de contenido ético como la violencia sexual en la
madre. Pasados los 120 días de la concepción, la destrucción del embrión no presenta
diferencias con el homicidio.
La dualidad espíritu-cuerpo acompaña el concepto de ser vivo desde los primeros
tiempos del embrión, y el hombre está sometido a la creación continua que lo va
conduciendo de etapa en etapa hasta la muerte sin poder modificar ese proceso continuo
que escapa las reglas de la causalidad.
La posición del islam entonces es que la embriogénesis obedece a reglas inmutables,
inviolables y válidas en todo tiempo y en todo lugar. La dignidad de la persona requiere
que se proteja el cuerpo humano, sobre todo durante la fase frágil de la vida embrionaria.
El embrión debe ser considerado como promesa actual e inmediata de vida humana siendo
la procreación una recreación divina y no una simple transubstanciación de moléculas.
Como puede observarse, las tres religiones estudiadas comparten en sus dogmas
la protección absoluta de la vida desde el inicio. Sin embargo, las diferencias asoman
cuando se intenta situar su inicio.
38
Para el cristianismo, la vida humana debe ser protegida de manera absoluta desde
la concepción, es decir desde el instante primero de la unión del gameto masculino con el
femenino, sea que se produzca en el seno materno o fuera de él.
El islam y el judaísmo con muchas mayores semejanzas que diferencias, separan
el momento biológico de la concepción del momento del inicio de la vida protegida. Para
el judaísmo los primeros 40 días contados de la unión de los gametos no contienen aún
la santidad de la vida. Se trata de un período de actividad meramente biológica en el que
únicamente han intervenido los padres terrenales faltando la participación del tercer
creador que debe insuflarle el alma al nuevo ser. Por ello, la protección comienza a partir
del momento en que con la llegada del alma el cuerpo se transforma en un ser humano
digno de la santidad divina.
El islam coincide en la separación entre la creación meramente biológica y la
creación divina. El período no resulta uniformemente claro pareciendo situarse a los ciento
veinte días desde la concepción.
Aunque una minoría, en consonancia con lo dispuesto por el talmud, lo fija
directamente en cuarenta días. De todas formas, lo relevante no es la duración del plazo,
sino, por el contrario, que este exista, lo que significa el diferimiento del momento del
inicio de la protección que opera solo cuando el alma llega al cuerpo por la intervención
del creador, pues la vida humana es un don sagrado de Dios y debe ser respetado por
ello.
IV - EL ABORTO EN EL DERECHO COMPARADO
En Estados Unidos, el aborto se encuentra despenalizado desde el 22/1/1973,

conforme un fallo impulsado por dos jóvenes abogadas del estado de Texas, Sarah
Weddington y Linda Coffee, en un leading case caratulado “Roe vs. Wade” que llega a la
Corte Suprema y en un fallo dividido de 7 contra 3 es despenalizado el aborto. Pasaron
más de 45 años y sin embargo la sociedad de Estados Unidos continúa dividida y
actualmente se mantiene la discusión con mucha vehemencia entre la pro-elección y la
pro-vida. Resulta de tanta importancia este tema que quienes pretenden ser candidatos
a ocupar cargos políticos deben expresar sus convicciones al respecto para que la sociedad
pueda adherir o no a ese candidato, ello como consecuencia de los candidatos que este
pueda elegir para la corte suprema, que puedan modificar o no el fallo Roe v Wade.
En el caso de Obama, cuando se lo interrogó sobre el tema, se pronunció expre-
sando que sus convicciones personales eran absolutamente contrarias a cualquier forma
de aborto, pero como funcionario no iba a modificar ningún statu quo aceptado por la
sociedad.
En la Unión Europea existen diferentes legislaciones en torno al aborto(5), por
ejemplo, en Malta, la interrupción del embarazo aún está prohibida y penada por ley -de
18 meses hasta 3 años de prisión-, y en Holanda, en cuya legislación se permite el aborto
dentro de las 24 semanas primeras de gestación. Sin embargo, casi la totalidad de los
países europeos efectuaron cambios desde principios del siglo XX y, sobre todo, en su
segunda mitad, respecto a la legislación del aborto.
En cualquier caso, y pese a concretas diferencias, existe una tendencia general
entre los países europeos a no penalizar el aborto, contemplando las leyes de plazos,
quedando en decadencia la modalidad de las leyes de supuestos.
39
En este sentido, las leyes de plazos permiten el aborto a la mujer encinta durante
un inicial período del embarazo que llega hasta las 24 semanas en Holanda, y las leyes de
supuestos permiten y dejan impunes los abortos cuando concurren determinados factores
o circunstancias, sea en el feto o sea en la mujer, de muy variada catalogación.
En 1995, con el fin de reconciliar las leyes sobre aborto de las antiguas repúblicas
de Alemania del Este y del Oeste, Alemania adoptó una ley que ampliaba las circuns-
tancias bajo las cuales el mismo estaba permitido en lo que era Alemania Oriental; y en
1996, Albania liberalizó significativamente su ley nacional sobre el aborto, y la nueva ley
permite el mismo sin ninguna restricción durante las primeras doce semanas del
embarazo. Por el contrario, existe una manifiesta estabilidad de legislaciones tales como
las de Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría,
Letonia, Lituania y Chequia que vienen a admitir, desde hace tiempo, el aborto a petición
de la mujer durante las primeras semanas del embarazo. Entre algunos ejemplos pueden
citarse los siguientes: en Rumanía, el aborto es libre durante las 14 primeras semanas;
en Italia, el límite está en 90 días y en Portugal, en 10 semanas. Holanda, tal y como ya
hemos dicho, tiene la legislación más permisiva de la Unión Europea con una ley de
plazos, seguida de Suecia, donde está permitido hasta las 18 semanas.
Como puede apreciarse, la legislación de supuestos en Europa, es minoritaria frente
a la legislación de plazos. Sin embargo, encontramos algunos casos como Reino Unido,
que tiene una de las legislaciones relativas al aborto con más antigüedad de Europa, en
la que el aborto tan solo está permitido hasta la semana 24 de embarazo y siempre que
concurra cierto riesgo para la salud física o psíquica de la mujer o por causas socioeco-
nómicas y sin límite temporal en caso de grave riesgo o malformaciones del feto. Finlandia,
por su parte, permite el aborto dentro de las 12 primeras semanas en caso de riesgo para
la salud de la madre gestante, por razones económico-sociales o en caso de violación, y
en las 20 primeras semanas en caso de menores de 17 años si bien ha de estar sumado
a un riesgo para la salud psíquica de la mujer.
En el caso de América Latina, la legislación del aborto es en general restrictiva, pero
países que lo prohíben han abierto recientemente importantes precedentes que dan cuenta
de su tratamiento y debate.(6)
Existen diferentes contrastes en torno a esta temática. En el caso de México,
aunque cada Estado cuenta con su Código Penal y todos permiten el aborto en casos de
violación, desde 2007 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó que las mujeres
aborten hasta la semana duodécima de gestación y accedan al servicio gratuito en
hospitales de la Secretaría de Salud capitalina.
En el caso de Colombia, el Congreso se ha mostrado dividido frente a la sentencia
de la Corte Suprema que en 2006 declaró no punibles los abortos, en el caso de que el
embarazo sea por violación, que el feto presente malformaciones o que la vida de la
embarazada o del feto corran peligro.
El Código Penal de Bolivia sanciona con cárcel de dos a seis años a quien practique
el aborto sin consentimiento de la mujer o a una menor de 16 años, y de uno a tres años
si existe la autorización. Sin embargo, las leyes bolivianas permiten que el embarazo sea
interrumpido en casos de violación, rapto no seguido de matrimonio, incesto o cuando la
vida de la mujer está en peligro, aunque en todos los casos hace falta una autorización
judicial.
En el caso de Uruguay, la ley despenaliza totalmente el aborto hasta la semana
duodécima de gestación. En Paraguay, Perú, Venezuela y Ecuador el aborto es ilegal a
40
excepción de casos en los que el embarazo ponga en peligro la vida o la salud de la mujer,
mientras que en otras situaciones la ley castiga con prisión tanto a las mujeres como a
los médicos que incurran en esta práctica.
Chile y Surinam son los países más restrictivos en los cuales se castigan la
interrupción del embarazo en todos los casos. Durante el 2012, el senado chileno ha
rechazado tres proyectos de ley que buscaban reponer el aborto terapéutico, suprimido
en 1989. Sin embargo, este país acaba de dar un paso hacia adelante para garantizar el
derecho de las mujeres al libre acceso al aborto legal y seguro en tres causales: en caso
de inviabilidad fetal, peligro de vida para la mujer y embarazo por violación.(7)
En los países de Centroamérica y El Caribe: El Salvador, Haití, Honduras, Nica-
ragua y República Dominicana, que completan el grupo de 7 países, de los 34 del
continente, donde el aborto está totalmente prohibido.
Por último, Brasil ha tipificado el aborto como crimen por el Código Penal,
permitiéndolo solo en los supuestos de violación, riesgo para la madre y, desde 2012, en
el caso de un feto sin cerebro.
V - TRATAMIENTO DEL ABORTO EN EL SISTEMA LEGAL ARGENTINO
No existe en el sistema jurídico argentino ningún documento internacional ni

tratado vinculante que expresamente establezca un derecho al aborto. El ordenamiento
jurídico nacional posee una sólida tradición de reconocimiento de la personalidad jurídica
del ser humano desde la concepción, ratificada recientemente por el Código Civil y
Comercial (cfr. arts. 19 y 57). Ha sido la interpretación de la legalización de nuestro país
el criterio de que el aborto vulnera el derecho a la vida y significa un quiebre en la
coherencia del sistema punitivo del Código Penal, de tal modo que la vida humana como
bien jurídico queda relegada en su protección ante bienes como la propiedad o la
seguridad.
Nuestro sistema legal, hasta ahora contempla la figura del aborto, permitiéndolo
únicamente en algunos supuestos originados por diferentes causas. En este sentido, el
aborto inducido por oposición al natural se entiende como la provocación deliberada de
la muerte biológica de un embrión o feto para lograr su eliminación del útero materno, lo
que se encuentra contemplado en los artículos 85 a 88 del Código Penal, formando parte
del Libro Segundo (De los delitos), Título I (De los delitos contra las personas), Capítulo I
(Delitos contra la vida). Estos artículos penalizan y tipifican el aborto voluntario en los
siguientes términos:
“El que causare un aborto será reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a
diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse
hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2. Con
reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la
mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido
de la muerte de la mujer” (art. 85).
“Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los
médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo” (art. 86, primera parte).
41
Por otra parte:
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de
embarazo de la paciente fuere notorio o le constare” (art. 87).
“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su
propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer
no es punible” (art. 88).
Existen, como se ha mencionado, casos en los cuales el aborto no resulta punible,

tal como lo estipula el artículo 86, es decir:
“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la

mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
De lo referenciado, se desprende que, en nuestro ordenamiento jurídico actual, el

aborto voluntario se encuentra penalizado y constituye un delito, a excepción de los casos
contemplados en el artículo 86, es decir, el aborto terapéutico y el aborto consecuencia de
una violación o de un atentado al pudor. Resaltando en este punto que, tal como se
desarrollará a continuación, la interpretación de este artículo ha resultado discutida
predominando en la actualidad una interpretación amplia a raíz del precedente juris-
prudencial “F. A. L s/medida autosatisfactiva”.
VI - ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL: FALLO “F. A. L S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”.

INTERPRETACIÓN DEL ABORTO NO PUNIBLE
En un fallo histórico dictado el 13/3/2012, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, intérprete final de la Constitución Nacional, se pronunció respecto de los alcances
del supuesto legal para interrumpir el embarazo en casos de violación, a través del fallo
“F., A. L. s/medida autosatisfactiva”.(8)
El caso se inició cuando la madre de la menor había invocado el artículo 86 del
Código Penal, solicitando a la justicia de la Provincia del Chubut que dispusiera la
interrupción del embarazo que cursaba su hija de 15 años, ya que era producto de una
violación. En el caso se discutía si el Código Penal habilitaba: únicamente el aborto cuando
la víctima padecía una discapacidad intelectual y psicosocial (interpretación restrictiva),
o si la opción estaba disponible para cualquier mujer víctima de abuso (interpretación
amplia).
Aunque el aborto ya se había practicado, el caso llegó a conocimiento de la Corte
Suprema el 30/6/2010. En su sentencia del 13/3/2012, el Máximo Tribunal dejó en claro
que la Constitución y los tratados de derechos humanos no solo impiden interpretar el
supuesto legal en sentido restrictivo, sino que obligan a una interpretación amplia, de
42
acuerdo con la cual no es punible el aborto practicado sobre cualquier embarazo que sea
consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de la víctima.
Tras fijar el alcance de la norma cuestionada, la Corte fijó distintas pautas de
implementación para asegurar el acceso efectivo a los abortos legales y la vigencia de los
derechos humanos de las mujeres. En este sentido, se refirió a la ilegalidad de ciertas
prácticas extendidas, que demoran o impiden el acceso a los abortos permitidos, y que
contrarían los estándares constitucionales e internacionales entre tales barreras ilegales.
Se refirió a la frecuente solicitud de una autorización judicial previa, a la exigencia de
denuncia o elementos probatorios en casos de violación, a la intervención de más de un
profesional de la salud, o la solicitud de consultas o dictámenes médicos o interdisci-
plinarios aclaró que, ante el pedido de la mujer embarazada, debe intervenir un único
médico diplomado y no cabe requerir autorización alguna.
Por otra parte, el tribunal consideró que el Estado, como garante del sistema de
salud pública, debe asegurar las condiciones necesarias para que los abortos no punibles
se lleven a cabo de manera rápida, segura y accesible, y exhortó a las autoridades
nacionales y locales a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios de atención
de los abortos no punible y la Corte extendió así su preocupación respecto del fenómeno
de inaccesibilidad a todos los supuestos de aborto legal contemplados, y no únicamente
al referido a la situación particular de la demandante en los términos referidos.
La decisión del máximo tribunal es especialmente importante en tanto refleja la
voluntad de saldar una disputa interpretativa y superar obstáculos de una práctica de
violación de derechos y de sistemática denegación de acceso a los abortos permitidos
desde 1921.
Sin embargo, aún se encuentran comprometidos el respeto a las decisiones
institucionales de la máxima magistratura y los derechos de igualdad, autonomía, salud
e integridad personal de todas las mujeres. Esos objetivos han sido alcanzados solo
parcialmente luego del fallo “F., A. L.”, dado que el paisaje federal nos muestra niveles de
respeto dispares, siendo varias las provincias que cuentan con protocolos de actuación;
sin embargo, no todas esas regulaciones cumplen con los estándares fijados por la Corte
Suprema.
Pocos días atrás los médicos de un hospital público de la Provincia de Tucumán
realizaron un aborto no punible a una niña de 11 años que había sido violada aunque la
interrupción del embarazo se enmarca dentro de los permisos legales para interrumpir el
embarazo y fue llevada a cabo de acuerdo a las pautas fijadas por la corte suprema, los
profesionales fueron denunciados en sede penal por la posible comisión de los delitos de
aborto, abuso de autoridad y mal desempeño de los deberes de funcionarios públicos.
Con el dictado del fallo “F., A. L.”, la Corte dio un gran paso para garantizar el
acceso a la interrupción del embarazo en los casos regulados legalmente. No obstante,
resulta preciso seguir avanzando en esa línea, a fin de asegurar la vigencia de los derechos
humanos de las mujeres y de cumplir con los mandatos internacionales asumidos en la
materia, evitando así que el estado incurra en responsabilidad internacional. Respecto a
ello, cabe recordar que el Estado argentino ya fue encontrado responsable interna-
cionalmente por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, por no garantizar
el acceso efectivo al aborto no punibles. Además de esta condena, entre los años 2010 y
2011, cuatro organismos de monitoreo de instrumentos de derechos humanos que gozan
de rango constitucional manifestaron su preocupación por las dificultades que existen en
el país para obtener la interrupción del embarazo en los casos permitidos por la ley. Estos
43
órganos internacionales son el Comité de Derechos Humanos, el Comité sobre los

Derechos del Niño, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Asimismo, muy recientemente,
la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ratificó muchos de los presupuestos
de derecho internacional que nuestra propia Corte había tenido en cuenta en este fallo.
Este caso deja al descubierto tanto los avances obtenidos -pues sin dudas resulta
auspicioso que la niña haya accedido a la práctica en el sistema público de salud- como
los obstáculos que aún persisten para que las niñas, adolescentes y mujeres puedan
interrumpir un embarazo que sea producto de una violación o que ponga en riesgo su
salud o su vida. En este sentido, la denuncia penal formulada carece de todo asidero legal,
pues se trata de una conducta lícita, y es demostrativa de las dificultades y resistencias
que deben enfrentar no solo las mujeres afectadas, sino también las y los profesionales
de la salud que actúan conforme a la ley. En el caso de no corregirse de modo inmediato
los obstáculos burocráticos y fácticos que persisten para la interrupción de los embarazos
en los casos de permiso legal, el Estado seguirá sin honrar los derechos humanos de las
mujeres y los compromisos constitucionales e internacionales asumidos, exponiendo su
responsabilidad frente a la comunidad internacional.
A continuación, se referenciará la existencia de protocolos hospitalarios a los cuales
el fallo bajo análisis hace mención en las provincias que integran la República Argentina,
demostrando las falencias que existen en torno a la efectiva implementación de las pautas
establecidas en dicho precedente.
VII - PROTOCOLOS HOSPITALARIOS. SU EXISTENCIA E IMPLEMENTACIÓN

EN LAS PROVINCIAS ARGENTINAS(9)
Siguiendo la doctrina sentada por el precedente jurisprudencial desarrollado en el

apartado anterior en lo que respecta a la directiva de establecer protocolos hospitalarios
para la realización de aborto en aquellos casos en los cuales se encuentra permitido, hoy
la Ciudad de Buenas Aires y otras 15 provincias cuentan con protocolos para realizar un
aborto legal de ellas, solo unas 10 jurisdicciones tienen protocolos que se adecuan a los
estándares fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F., A. L.
s/medida autosatisfactiva” del 2012, y estas son: Chaco, Chubut, Entre Ríos, Jujuy, La
Rioja, Misiones, Santa Cruz, Santa Fe, Tierra del Fuego y Nación. Algunas de estas
provincias adhirieron a la guía técnica de atención integral de los abortos no punibles, en
su versión actualizada de 2010, redactada por el Ministerio de Salud de la Nación.
Por otro lado, son siete las provincias que tienen protocolos que imponen requisitos
por fuera de los estándares que fija la CSJN, estas son: la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (que se encuentra suspendido parcialmente por orden judicial), Córdoba (que
también está suspendido parcialmente por orden judicial), La Pampa, Neuquén, Provincia
de Buenos Aires, Río Negro y Salta. Estas provincias cuentan con regulaciones en la
materia, pero incluyen aspectos que contrarían la interpretación constitucional brindada
por la CSJN. Así, incorporan requisitos ilegales para el acceso a la interrupción del
embarazo, como, por ejemplo, la intervención de un equipo interdisciplinario, refrenda de
alguna autoridad, restricciones sobre los organismos que deben brindar la asistencia,
falta de publicidad de los profesionales objetores de conciencia, falta de mecanismos claros
acerca de quién debe realizar la práctica en caso de objeción de conciencia, entre otras
deficiencias que obstaculizan el ejercicio de esta práctica en los casos que se encuentra
permitida.
44
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la resolución 1252/2012 del

Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó el procedimiento para
la atención profesional de prácticas de aborto no punibles en los hospitales públicos.
Contra dicha resolución se presentaron acciones judiciales colectivas, arguyendo que
contradecía el Código Penal y los estándares fijados por la CSJN en el fallo “F., A. L.” en
las que se dictaron medidas cautelares que, por un lado, declararon inaplicables algunas
de las normas allí fijadas y, por otro lado, ordenaron implementar otros servidos de apoyo
a las víctimas con discapacidad mental.
Por último, no cuentan con protocolo hospitalario en lo referente al aborto las
Provincias de Catamarca, Corrientes, Formosa, La Rioja, Mendoza Misiones, San Juan,
San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumán.
De lo antedicho, puede deducirse que tanto la inexistencia de protocolos como la
previsión de requisitos ilegítimos en algunas guías constituyen en sí mayores obstáculos
para que las mujeres puedan interrumpir la gestación en los casos permitidos.
Asimismo, la previsión de guías de actuación respetuosas de los mandatos constitu-
cionales e internacionales constituye una mejora en cuanto a la situación reglamentaria,
pero no garantiza el acceso efectivo a la interrupción del embarazo. En este sentido, siguen
siendo muchos los obstáculos registrados para el acceso a la interrupción de la gestación
luego del fallo de la Corte Suprema en provincias que dictaron o adecuaron protocolos de
actuación se emprendieron acciones judiciales destinadas a evitar su aplicación. Más allá
de la suerte dispar que corrieron estos reclamos en distintas jurisdicciones, lo cierto es
que la sola judicialización de los protocolos ha tenido como consecuencia una situación
de desconcierto o confusión que ha redundado en una caída en la demanda de servicios;
desconcierto y confusión que, cabe decir, la Corte precisamente había intentado saldar.
Frente a este panorama, no se han emprendido campañas de difusión que aporten mayor
claridad y tranquilidad a profesionales y potenciales usuarias sobre la procedencia de los
pedidos.
También se encuentran supuestos de judicialización de casos particulares, incluso
frente a los categóricos términos empleados por la corte. En el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, se obtuvo una orden judicial para impedir el acceso a la
práctica a una mujer víctima de trata de personas. Si bien en ese caso, se obtuvo en
tiempo récord una nueva resolución de la Corte Suprema a fin de garantizar el servicio y
ratificar en todos sus términos su decisión en “F., A. L.” aún se espera su pronunciamiento
con respecto a las medidas a seguir frente a la posible responsabilidad de varios
funcionarios y profesionales que intervinieron para impedir el ejercicio del derecho de la
mujer a no continuar con un embarazo que era consecuencia de violencia sexual.
La invocación de la objeción de conciencia por su parte ha generado dinámicas que
comprometen la atención y el acceso al servicio. Sobre este punto se encuentran reglamen-
taciones deficitarias que desalientan a las mujeres a requerir asistencia e información.
Por ejemplo, muchas mujeres no pueden conocer siquiera si su médico o médica es objetor
de conciencia. También se ha informado sobre servicios en los que la totalidad del personal
se ha declarado como objetor. Esta situación, ya de por sí alarmante, adquiere dimen-
siones insólitas al advertir que ello ocurre en servicios del sistema público de salud.
Estas circunstancias ponen en evidencia la necesidad de desarrollar políticas
públicas serias y consistentes con el fin de asegurar la prestación de servicios de salud,
entre los que se encuentran comprendidos los casos de abortos no punibles; políticas que
deberían abarcar las pautas de contratación de personal de salud en el ámbito público y
45
de garantías de prestación de servicios de manera equitativa y uniforme en todo el

territorio de nuestro país.
Las barreras mencionadas, sumadas a la actuación de grupos fundamentalistas,
la falta de difusión de los servicios disponibles, las declaraciones públicas de ciertos
funcionarios, la falta de consecuencias administrativas, civiles e incluso penales frente a
casos de responsabilidad profesional por falta de provisión de servicios, entre otras,
conforman un contexto que dificulta seriamente el ejercido real del derecho de las mujeres
a optar por la interrupción del embarazo en el sistema de salud pública en los casos
permitidos legalmente; lo cual afecta de modo diferenciado, aunque no exclusivo, a
quienes se encuentran en una posición económica desventajosa.
Hoy en día, a casi un siglo de haberse previsto legalmente los casos de aborto no
punibles y a más de un año del fallo “F., A. L.”, el hecho de que las mujeres accedan al
aborto en los supuestos legalmente contemplados, depende más del criterio del servido
de salud que las reciba, que de la existencia e implementación de políticas públicas claras,
sostenidas y universales de prestación de servicio y garantías de derechos.
VIII - ESTADÍSTICAS
Con relación a las temáticas abordadas en el presente trabajo, existen cifras y

estadísticas que no pueden ser desoídas al momento de evaluar la legislación y el debate
referido al aborto, tanto a nivel interno de nuestro país como a nivel internacional, mas
allá de lo sesgado que han sido en nuestro país, muchos de los informes dados a conocer
en función a la postura ideológica asumida por aquel que las menciona o evalúa. Dentro
de un marco de distintos organismos nacionales u internacionales, como asimismo
diversas ONG consultadas, sin que tengamos elementos contundentes de evaluación,
podemos mencionar las siguientes:
1. Según un informe de Amnistía Internacional, en la Argentina se practican entre 446
mil y 522 mil abortos al año.
2. Según información del Ministerio de Salud (más allá de las deficiencia que puede
brindarnos las estadísticas oficiales), desde la recuperación de la democracia murieron
3.030 mujeres por abortos inseguros, y en 2013, unas 49.000 se internaron en los
hospitales públicos por problemas relacionados. Más precisamente, se hospitalizaron
unas 135 mujeres por día por este tema. De ellas, 2 de cada 10 tenían 19 años o menos
y 3 de cada 10 tenían entre 20 a 24 años.
3. En 2014, de acuerdo con las estadísticas vitales publicadas por el Ministerio de Salud
de la Nación, 290 mujeres murieron por causas relacionadas al embarazo (que exceden
a abortos).
4. Según estadísticas e información en salud del Ministerio de Salud de la Nación del año
2016, ese año murieron 245 mujeres embarazadas, de las cuales 43 defunciones
fueron por un “embarazo terminado en aborto”.
5. En 2013 hubo 243 muertes y en 2012, 258. Según datos del Ministerio de Salud de la
Nación, en 2015 murieron 55 mujeres por abortos.
6. Un estudio realizado en profundidad, para 6 provincias argentinas, muestra grandes
diferencias entre provincias: en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires era
de 14 por 100 mil, pero en el caso de Formosa llegaba al 166 por 100 mil, casi 12 veces
más alto. Las jóvenes hasta 20 años explican el 23% de las muertes maternas, las
46
mujeres de entre 20 y 34 años, el 53,8% y las mujeres de 35 años o más, el 35%

restante. El 26% de las muertes ocurren después de la semana 20 de gestación.
7. A nivel mundial, cerca de 46 millones de mujeres del mundo se someten anualmente
a un aborto inducido; de aquellas, el 78% se ubica en los países en desarrollo y el 22%
restante en los desarrollados.
El 11% de todas las mujeres que sufren un aborto residen en áfrica, el 58% en Asia y
el 9% en Latinoamérica y El Caribe. El continente europeo y otros países del primer
mundo tienen el 22% faltante.
8. Asimismo, se calcula que, en el mundo, de cada 1.000 mujeres en edad reproductiva,
35 de las mismas se practican un aborto inducido por cada año.
9. Las razones que llevan a las mujeres en situación de vulnerabilidad a considerar un
aborto: según un estudio chileno entre mujeres que pensaron realizar un aborto: el
44,4% alegó como motivo la coerción sufrida de parte de los padres o la pareja con o
sin la presencia de violencia intrafamiliar; el 22,8%, factores asociados a expectativas
de vida incluyendo continuar estudios, proyecto de vida, situación socioeconómica y
temor a ser madres solteras; el 20,4%, ocultar el embarazo por temor a la reacción de
la pareja o de los padres; el 2,1% por abuso sexual, y el 1,9% por abandono de la
pareja.
Entre las que presentaban embarazos vulnerables y requerían ayuda, aunque no
manifestaron buscar un aborto, el 36,9% fue por necesidad de apoyo psicológico o
emocional; el 20,1% por situación de abandono con pérdida de hogar; el 12,9% para
ocultar embarazo por temor a la reacción de la pareja o de los padres; el 9,4% por
posibilidad de dar en adopción; el 7,9% por abandono de la pareja; el 3,7% por coerción
o violencia intrafamiliar, y el 1,8% por abuso sexual.
Si se tiene en cuenta la problemática del aborto, su tratamiento y legalización en
forma seria y con sistemas legales tendientes a evitarlos pero eficientes al momento de
realizar la práctica en aquellos casos en los cuales es procedente, se entenderá que las
cifras mencionadas anteriormente resultan alarmantes y que su disminución requiere de
un esfuerzo conjunto de los individuos a nivel nacional, regional e internacional, así como
la implementación de políticas públicas eficientes en el sistema de salud y prevención del
embarazo y fundamentalmente del sistema educativo tanto escolar como familiar.
IX - ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY CON MEDIA SANCIÓN DE LA CÁMARA

DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN
El 5/3/2018, se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de

ley (Expte. 230-d-2018) avalado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal,
Seguro y Gratuito, el que incluye otros proyectos que aprueba la despenalización del
aborto, básicamente, conforme los siguientes lineamientos: aborto libre hasta la semana
14; aborto por causales más allá de la semana 14; plazo perentorio y no judicialización;
cobertura por el sistema de salud; consentimiento de la mujer; regulación del caso de
madres adolescentes y personas con capacidad restringida.
En consideración a los lineamientos mencionados, los que básicamente inspiraban
la nueva normativa, y luego de más de dos meses de audiencias públicas donde
aproximadamente setecientos treinta expositores de diversas disciplinas expusieron en
pro y en contra de la despenalización del aborto voluntario, dando motivo un profuso
47
debate en las comisiones de Legislación General; Legislación Penal; Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia; y de Acción Social y Salud Publica, se consensuó el 12/6/2018, un
dictamen único por la mayoría, obteniendo su aprobación con la firma de 64 diputados,
donde se legislaba definitivamente la despenalización del aborto, debiéndose tratar sobre
tablas tal proyecto en la sesión del 13 de junio.
A su vez, en la sesión de comisiones mencionada, se acordó un dictamen de
minoría, con la aprobación de 57 diputados, donde se postulaba el rechazo de la
propuesta, expresando que la sociedad toda se manifiesta concordante en dos hechos:
una enorme sensibilidad hacia la maternidad vulnerable y una valoración de la vida del
hijo por nacer, expresando que no se pueden conjugar esos dos valores si se acepta que
una madre elimine a su hijo por nacer. Junto con un legítimo derecho a ayuda para
superar esa vulnerabilidad, la autodeterminación de la madre encuentra freno ante la
individualidad del niño y el valor vida.
X - BREVE SÍNTESIS DE LOS TEMAS MÁS IMPORTANTES QUE INCORPORA

EL PROYECTO TRATADO EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS
El proyecto que fue tratado por la Cámara de Diputados en la sesión del día
13/6/2018, que en definitiva fue aprobado en una votación muy ajustada, donde hasta
último momento no se tenía en claro cuáles iban a ser los legisladores que votarían a favor
o en contra, se logró la media sanción con el voto de 129 diputados por la aprobación y
125 por la negativa.
El texto aprobado consta 24 artículos distribuidos en cuatro títulos a saber:
- El primer título - “Modificación del Código Penal”. Reforma los artículos 85, 86 y 88 del
Código Penal y agrega el artículo 85 bis. Entendemos que la ubicación prioritaria en
los cuatro primeros artículos del proyectos aprobado, se enfocó en la reforma del
Código Penal de la Nación, donde se encuentra las normas represivas en materia de
aborto, significando esta sustancial reforma al código de fondo, la obligatoriedad del
acatamiento a nivel nacional, es decir que las provincias deberán acatar el mismo, lo
que no sucedió con el fallo “F., A. L.” donde algunas provincias no dictaron los
protocolos para su regulación y consecuente aplicación en su territorio, caso de Salta
que recientemente el gobernador Urtubey se vio obligado a dictar el correspondiente
protocolo en línea con el fallo mencionado.
- El segundo título - “Interrupción voluntaria del embarazo”. Comprende los artículos del
5 al 18. Cada uno de los cuales se oriente a los siguiente; al objeto de la ley (art. 5), los
derechos protegidos (art. 6), los supuestos de aborto legal (art. 7), el consentimiento
informado (art. 8), las personas menores de edad (art. 9), las personas con capacidad
restringida (art. 10), el plazo (art. 11), las consejerías (art. 12), la responsabilidad de
los establecimientos de salud (art. 13), el acceso al aborto (art. 14), la objeción de
conciencia (art. 15), la cobertura por el sistema de salud (art. 16), el registro estadístico
(art. 17) y las definiciones (art. 18).
- El tercer título - “Políticas de salud sexual y reproductiva y a la educación sexual
integral”. Este título, de fundamental importancia, como objetivo preventivo, fue
agregado en la discusión en particular, artículos 19 a 21. Comprende específicamente
sobre políticas de salud sexual y reproductiva y educación sexual integral (art. 19) y
la creación de una Comisión Bicameral de Seguimiento de la normativa sobre salud
48
reproductiva y educación sexual (art. 20) y la composición de dicha comisión (art. 21).
- El cuarto título - “Disposiciones finales”. Artículos 22 a 24, sobre autoridad de
aplicación (art. 22), sobre carácter de orden público de la ley (art. 23) y de forma (24).
En un breve análisis del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados de
la Nación, podemos mencionar como cuestiones destacables de la reforma legislativa a
las siguientes.
a) En primer término y como elemento central que se introduce, es el “aborto legal por plazo -
sin causales”
Se incorpora en el primer párrafo del artículo séptimo, el cual se refiere a la
posibilidad de la mujer o persona gestante -se introduce a las personas transgénero-, a
la autodeterminación individual, personalísima, a que se le practique médicamente la
interrupción del proceso gestacional. Tal decisión es considerada como un derecho
autónomo, que puede ejercerse libremente, de manera segura y gratuita, al solo
requerimiento de carácter legal hasta la semana catorce del embarazo y como política
pública. Asimismo se instaura como objetivo en el artículo 5 el de garantizar el derecho
de las mujeres o personas gestantes a acceder a la práctica abortiva al solo requerimiento
y en un plazo perentorio. En concordancia con esta facultad se reforman los artículos 85,
86 y 88 del Código Penal, siendo aplicable la nueva legislación de fondo en todo el territorio
de la Nación.
b) Aborto voluntario por causales

Se introduce la posibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del
plazo dispuesto de 14 semanas y sin limitación. Se faculta, en el mismo artículo séptimo,
en concordancia con el artículo 86 del Código Penal, la posibilidad de peticionar el aborto
voluntario con posterioridad a la semana 14, tal como lo expresa la ley “fuere del plazo
dispuesto” sin limitación. Tal posibilidad se sustenta bajo tres condiciones o causales:
- Causal ética. En el inciso a) se postula como causal “ética”, en los supuestos que el
embarazo fuera producto de una violación. La práctica de la interrupción voluntaria
del embarazo podrá ser al solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o
persona gestante ante el/la profesional de la salud interviniente.
- Causal terapéutica o necesaria. El segundo supuesto, el inciso b), se respalda en la
causal terapéutica o necesaria, en función del peligro de la vida o la salud de la mujer
o persona gestante, en estos supuestos, la práctica es considerada como un derecho
humano, siendo el Estado el que debe prevenir situaciones tan extremas en perjuicio
de la mujer o persona gestante.
Destacamos que en el debate en particular se reemplazó la palabra “riesgo” que figura
en el dictamen elevado a consideración de la cámara, por la de “peligro”. En este
contexto, consideramos que la expresión reemplazada como más apropiada, puesto
que el peligro es una característica intrínseca cierta de causar una lesión o enfermedad
concreta, en cambio, el riesgo es una combinación de probabilidades que pueden no
producirse y prevenirse. Esta condición de peligro a la vida o la salud dependerá de
un dictamen médico más preciso que así lo establezca.
En cuanto a la condición de peligro a la salud, la ley pretende establecer con claridad
la definición de salud, por ello el artículo 18 identifica al concepto de salud con la
definición que da la Organización Mundial de la Salud expresando que “la salud es un
49
estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no solo la ausencia de

enfermedad”. Como crítica a esta definición, entendemos que tal enunciado al referirse
al “estado de perfecto bienestar ... social” confiere a esta circunstancia una amplitud
desatinada, pudiendo incluirse dentro de esta la condición de “pobreza” o lo que sería
lo mismo la inequidad o desequilibrio social de la requirente, más aun en un país como
el nuestro donde la pobreza atraviesa más del 30% de la población, donde muchas
veces más allá del amor puede privilegiarse el no sufrimiento por la ausencia del
estado, lo que provoca marginación, hambre, mortalidad infantil, que tan caro resulta
a nuestro pueblo.
- Sobre las condiciones fetales. La tercer causal, presentada en el inciso c), hace a la
mirada de las condiciones fetales, por lo que se incorpora como condición el diagnóstico
prenatal que acredite de inviabilidad de vida extrauterina del feto, modificando el
enunciado que traía el proyecto original 230-D-2018, que mencionaba a malforma-
ciones fetales graves, se ha optado por una redacción más restrictiva, no discriminatoria,
puesto que podría producirse la eliminación de personas por nacer con alguna
discapacidad que no afecten su viabilidad.
c) Eximición de responsabilidad de médicos

Se establece, en el último párrafo del artículo 14, la eximición de responsabilidad
civil, penal o administrativa para los profesionales que intervinientes que hayan obrado
de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.
d) Cláusula y objeción de conciencia

Destacamos como una incorporación en el proyecto aprobado, a la “objeción de
conciencia”, que fue resistida por algunos estratos de la sociedad.
Como concepto, entendemos que la cláusula de conciencia consiste la posibilidad
de incumplir con una obligación legal por motivos religiosos, morales, cuestionamientos
éticos, convicciones personales, que de realizarse provocaría en el individuo ejecutor una
grave perturbación a su propia conciencia. Es unánime, en la doctrina, que la libertad de
conciencia es considerada como uno de los derechos fundamentales como presupuesto
del respeto a la libertad y la dignidad humana, estando estos principios por encima de
cualquier de cualquier política de estado, es la dimensión mas apreciada de la libertad
ideológica y de conciencia, constituyéndose como de importancia relevante en el debate
bioético, dentro del respeto a la individualidad que puede generar tensión o enfrentamiento
entre un deber legal y el deber moral o de justicia.
En concreto el artículo 15 del proyecto aprobado, incorpora la objeción de
conciencia en forma restringida puesto que como principio el profesional de la salud
-incluyéndose en este enunciado a todas las disciplinas de atención a la salud-, que
intervengan directamente en el tratamiento para la interrupción voluntaria del embarazo,
tienen la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización.
Para eximirse de tal obligación deberán manifestar su objeción previamente, de manera
individual y por escrito, debiendo comunicar tal decisión a la máxima autoridad del
establecimiento de salud al que pertenece. También se señala, pese a ser objetores de
conciencia que deberán realizar la práctica abortiva voluntaria en casos urgentes cuando
se encuentre acreditado el peligro a la vida o la salud de la mujer o persona gestante y
requieran atención médica inmediata e impostergable.
- Creación del registro de profesionales objetores - Deber de informar a la autoridad de
50
aplicación. A fin de acreditar fehacientemente la objeción de conciencia del profesional

que se niegue a realizar del aborto, cada establecimiento de salud público o privado
debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a
la autoridad de salud de su jurisdicción.
- Prohibición de la objeción de conciencia institucional - En el último párrafo del artículo
15, se prohíbe la objeción de conciencia institucional. En este aspecto, la inadmisibi-
lidad puede ejercer una inadecuada coacción sobre instituciones de salud privadas de
carácter confesional, como ejemplo y con grandes críticas sería el caso del Hospital
Austral, donde más allá de cualquier postura que se asuma, existe un derecho
insoslayable de que colectivamente adhieran a una religión u ideología determinada.
e) Deber de atención y punibilidad por dilación u obstaculización de la práctica

Se prevé que la mujer o persona gestante, una vez que haya requerido la práctica
abortiva, el derecho a la realización de la esta en el establecimiento en un en un plazo
máximo de cinco (5) días corridos, en tanto el artículo 14, dispone como deber, que la
práctica sea realizada y supervisada por un profesional de la salud, obligándose a suministrar
información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y
consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación.
Debiéndose efectivizar en el plazo mencionado sin autorización judicial previa ni requisitos
de ningún tipo. En ningún caso pueden imponerse requisitos que dificulten el acceso a
las prestaciones vinculadas con la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo
garantizarse la utilización de la mejor práctica disponible según las recomendaciones de
la OMS, debiéndose respetar la privacidad durante todo el proceso y garantizarse la
reserva de la información aportada.
En los supuestos que la mujer o persona gestante se encuentre privada de su
libertad se deben establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del
plazo y condiciones determinadas en la ley a los efectos de la interrupción voluntaria del
embarazo.
Los establecimientos de salud deberán garantizar la realización de la práctica en
los términos establecidos en la presente ley, responsabilizándolos ante las autoridades de
aplicación el cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes,
extendiendo la responsabilidad al director y al personal de profesionales o colaboradores
personas físicas o ideales propietarias del establecimiento. Todo ello por aplicación del
artículo 40 de la ley 17132 y el artículo 21 de la ley 26529 y concordantes.
En concordancia, con las obligaciones descriptas precedentemente se ha
incorporado como delito originado en la conducta asumida por el o los profesionales de la
salud intervinientes, que dilataren injustificadamente, obstaculizaren o negaren un
aborto, agravado si hubiera un perjuicio en la vida o la salud de la mujer. Conforme
reforma propuesta del artículo 85 del Código Penal de la Nación.
La crítica que se puede formular a este artículo de punibilidad es que puede ser
interpretada la conducta de manera poco clara, amplia y difusa, pudiéndose considerar
una prevención asumida por el médico, quizá con mayor rigor que justificación como una
conducta dilatoria y eso inmiscuirlo en un reproche penal con consecuencias civiles de
responsabilidad.
51
f) Aborto clandestino, reducción de penas

Se establece una disminución y atenuación de las penas para los médicos y para
la mujer que se somete a la práctica clandestina del aborto voluntario, fuera del plazo
legal incausado, pasada la semana 14, sin que existan las causas de excepción contem-
pladas por la ley.
Consideramos que es un dislate atenuar las penas en cualquiera caso de realización
de las prácticas clandestinas con posterioridad del plazo previsto y sin la existencia de
una verdadera causa que motive la interrupción del embarazo, puesto que podríamos
estar en presencia de abortar clandestinamente a un niño por nacer con absoluta
viabilidad de que se frente a una mínima consecuencia o sin consecuencia para tal
conducta, que demuestra un absoluto desinterés por el derecho fundamental, que es el
derecho a la vida. Tales reformas son propuestas incluidas en los artículos 86 y 88 del
Código Penal de la Nación.
g) Consejerías
Se crea con carácter voluntario a requerimiento de la mujer o persona gestante un
sistema de consejerías, previa y posterior al aborto, cuya finalidad prevista en la ley, es
brindar información adecuada, de carácter médico, social y psicológico, a fin de garantizar
un espacio de escucha y contención integral, también se prevé acompañamiento en el
cuidado de la salud e información adecuada y confiable sobre los distintos métodos
anticonceptivos disponibles, provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Plan
Médico Obligatorio. Toda la información y orientación brindada debe basarse en los
principios de autonomía, libertad, intimidad y confidencialidad, desde una perspectiva de
derechos que favorezca la autonomía en la toma de decisiones.
Creemos que además de los consejos y orientaciones establecidas como enunciados
en el artículo 12, se podría ofrecer explícitamente otras opciones, por ejemplo, el sistema
vigente en Francia denominado “pupilos del Estado” o “adopción bajo X”, donde el Estado
garantice a la mujer, además de brindarle contención, apoyo psicológico, patrimonial entre
otras cuestiones, ofreciéndole para su análisis otras opciones o alternativa frente al aborto,
que sin duda es un hecho traumático para la mujer o persona gestante, todo lo cual debe
significar un avasallamiento a su libertado o autonomía. También entendemos que el
sistema debería ser asumido como función por los Comité de Ética que cuente cada
establecimiento de salud, por ser sus miembros, la formación de sus integrantes y ser de
diferentes disciplinas, los más idóneos para este sistema de consejerías.
h) Aborto para niñas y adolescentes y personas con capacidad restringida

La ley aprobada por diputados, en su artículo 9, impulsa el aborto libre para
adolescentes entre 13 y 16, en consideración a la capacidad progresiva de los menores y
con los alcances del artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación, considerando
que la práctica abortiva es un tratamiento invasivo que comprometen su estado de salud,
pudiendo provocar riesgos a su integridad física y psíquica, por lo que aparte de prestar
su consentimiento informado, tal como lo establece el artículo 8 de la ley y 59 del Código
Civil y Comercial de la Nación, se deberá contar con la asistencia de sus progenitores, de
lo contrario podrá generar inseguridades en los profesionales de la salud intervinientes,
debiendo siempre respetarse en superior interés del niño.
52
Contempla también en el artículo 10, sobre el consentimiento informado de las

personas con capacidad restringida, las que deberán prestar el consentimiento conforme
las previsiones establecidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, debiéndose
complementar su consentimiento con la asistencia que brinda el sistema de apoyo previsto
en el artículo 43 o, en su defecto, en los casos previstos por el representante legal, curador
de la persona con discapacidad.
i) Sistema de coberturas
Como rol fundamental ejercido por el estado en el marco de la salud pública es el
sistema de cobertura al disponer que la interrupción voluntaria del embarazo sea cubierta
por el Programa Médico Obligatorio que abarca a todo el sistema de salud -art. 16-.
La norma obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23660 y 23661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensio-
nados creado por ley 19032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley
26682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención
dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las
comprendidas en la ley 24741 de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes
y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios
independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura
integral de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente en todas las
formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda.
j) Registro de estadísticas
Frente a la incertidumbre que ha generado la falta de verdaderas estadísticas sobre
las prácticas abortivas en nuestro país, donde se manipularon según la tendencia de la
despenalización o no, en el artículo 17 de la norma tratada en Diputados, se instrumenta
la creación de un registro de estadísticas, monitoreo y evaluación de las prácticas
abortivas voluntarias del embarazo, a efectos de generar información actualizada relativa
a la implementación de la normativa.
k) La salud reproductiva y la educación sexual obligatoria como funciones del Estado

Se confiere al Estado la responsabilidad de establecer políticas activas para la
prevención de embarazos no deseados, la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual
y reproductiva de la población. Enuncia como responsabilidad también, en sus distintos
niveles la de tomar medidas en salud sexual y procreación responsable, como hacerse
cargo de la capacitación en perspectiva de género de los profesionales de la salud, todo
ello en el artículo 19 de la norma en análisis.
Apropiadamente se reafirma la obligatoriedad de la educación sexual establecida
en la ley 26150 y señala que se debe incluir en la currícula obligatoria. Puntualmente se
estableció el deber del Estado de asegurar la educación sexual integral, lo que incluye la
procreación responsable, a través de los programas creados por las leyes 25673 y 26150.
Se incluyo en el debate como enunciado que la educación sexual integral es un derecho
y deberá impartirse en todo el sistema educativo sin excepción, y con especial referencia
y atención a las comunidades más vulnerables y a la diversidad e identidad de los pueblos
originarios.
53
l) Comisión de seguimiento
La norma, en su artículo 20, contempla la creación de una Comisión Bicameral de
Seguimiento de la normativa sobre salud reproductiva y educación sexual la que conlleva
una vigilancia de todas las instituciones educativas del país, solicitar información a las
autoridades nacionales, provinciales y municipales al respecto, con atribuciones para
“receptar denuncias y/o informes provenientes de miembros de la comunidad educativa
sobre la falta u obstrucción de la aplicación efectiva de la ley, promover reuniones científicas
que ofrezcan alternativas para la eficacia de la aplicación de la normativa en cuestión,
impulsar normas con el fin de remover obstáculos que se hayan presentado y favorezcan el
logro de los objetivos educacionales y preventivos propuestos y presentar informes anuales
sobre la evolución de la implementación de las políticas en cuanto a la aplicación de las
normas en la materia [art. 20, inc. b)]”. Este título fue incluido en el debate en particular.(10)
XI - REFLEXIONES FINALES
A modo de reflexión final en torno a los temas desarrollados en el presente trabajo

de investigación sobre la interrupción voluntaria del embarazo, circunstancia que provoca
una gran tensión en nuestra sociedad y muchos lugares del mundo, hemos tratado de
aportar con cierta sistematización aquellos dilemas bioéticos que se han debatido a lo
largo de mucho tiempo y cualquiera sea el resultado final de la decisión legislativa
definitiva seguirán vigentes en lo discursivo por los dos sectores en que se divide la
sociedad argentina, fundamentalmente porque subsisten como dilema dos deberes o
principios éticos en conflicto, donde no existe para unos como para otros la convicción de
que uno esté por encima del otro, siendo estos, por un lado el derecho de la mujer a decidir
y ejercer de manera autónoma, los actos de disposición sobre su propio cuerpo o el
derecho a la vida del ser humano concebido, por el otro.
Consideramos, como algunas observaciones que impactarían considerablemente
en la decisión final de abortar, que dentro de la normativa se podría incorporar un
esquema de políticas públicas más consistentes y precisas en protección de la mujer y su
maternidad, también establecer a través de métodos de prevención más claros y
puntuales, sobre otras alternativas a fin de prevenir la instancia abortiva, sin que ello
cercene la autonomía ni la libertad de la mujer.
Creemos que es fundamental la existencia e implementación de biopolíticas
tendientes a una educación sexual efectiva desde temprana edad que eviten embarazos
no deseados, con más énfasis que los que se vislumbra en el proyecto con media sanción.
También es oportuno remarcar situaciones sociales por la que atravesamos en la
actualidad producto de las discusiones que ha provocado la despenalización del aborto,
entre otros temas, donde detrás de esas expresiones masivas, de estar en favor o en contra
se vislumbran situaciones perturbadoras y contradictorias, muchas veces violentas, como
las que hemos presenciado en las calles mientras se debatía el proyecto despenalizador
en la Cámara de Diputados, dentro de un marco donde se encuentra enérgicamente
conmovida la defensa del “orden simbólico”, que produce gran preocupación a todos los
sectores sociales.
Estamos presenciando una oposición muy encarnizada, diríamos ditirámbica entre
“los y las” que ven en sus avances y retrocesos una amenaza a las propias referencias
teóricas y “los y las” que no tienen pruritos en disponerlas de acuerdo con sus propios
54
intereses y convicciones sin considerar siquiera las libertades, creencias, convicciones y

motivaciones del otro u otra, provocando profundos enfrentamientos que dividen fuerte-
mente a nuestra sociedad, donde se ha dejado de lado la templanza y la tolerancia como
principios fundamentales de la “ética de la virtud”, siendo los que, en algún momento,
nos permitan encontrar el equilibrio suficiente para lograr una convivencia pacífica y
armónica.
En función de lo expresado y desde una visión personal no abortista, exclusiva-
mente por convicción personal, en un marco de lealtad intelectual, en el entendimiento
de que la decisión de la interrupción del embarazo es una decisión personal de la mujer,
que impacta socialmente, donde los sectores de mayor vulnerabilidad y pobreza son los
más afectados, considero satisfactorio para nuestro país, como una señal de madurez
legislativa, sustentado en la autodeterminación de la mujer, se legisle definitivamente
sobre la despenalización del aborto como un derecho de la mujer a interrumpir
voluntariamente un embarazo de forma legal, libre y segura, lo que evitará graves
consecuencia a muchos sectores de la sociedad.
NOTAS
(*) Profesor titular regular de la materia Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Director del Seminario Permanente
de Investigación en Bioética del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Vicedirector del
Programa de Actualización en Bioética de la carrera de posgrado de la Facultad de Derecho (UBA). Director de la
publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética de la Editorial Errepar
(1) Datos extractados de la investigación efectuada por la autora Goldsztern de Rempel, Noemí: “La protección jurídica
del embrión” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2016 - Cap. 1 - págs. 29/53
(2) Proceso natural que se produce dentro de las 48 horas desde la unión del gameto femenino y masculino (células
haploides, con la información del 50% cromosómica), intercambian su ácido ribonucleico se fusionan los núcleos,
conformando un nuevo individuo con un genoma derivado de ambos progenitores, único y perpetuo
(3) Conf. art. 4, CIDH (derecho a la vida) - “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...”
(4) A partir de Goldsztern de Rempel, Noemí: “La protección jurídica del embrión” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2016 - Cap.
3 - págs. 79/135
(5) Maciá Gómez, Ramón: “Sistemas legales del aborto en Europa” - 20/11/2015, en legaltoday.com (consultada el
11/6/2018)
(6) “El aborto en América Latina: restricciones, contrastes y un debate creciente” - EFE - 24/10/2012. Ver más en:
20minutos.es
(7) “La situación del aborto en América Latina y en Argentina” - Infobae - 11/6/2018, en infobae.com
(8) “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” - CSJN - 13/3/2012
(9) Para el análisis sobre los protocolos vigentes y su apego a las pautas fijadas por la Corte Suprema, véase “Aborto no
punible. Primer aniversario de ‘F., A. L. s/medida autosatisfactiva’. ¿Qué obtuvimos y qué nos queda por obtener?” -
Asociación por los Derechos Civiles (ADC), en http://www.adcpro.arlsw conteni-do_php?i&980 (página visitada el
11/4/2012)
(10) Proyecto de ley de aborto - Media sanción - Interrupción voluntaria del embarazo
Título I - Modificación del Código Penal
Art. 1 - “Sustituyese el artículo 85 del Código Penal el que quedará redactado de la siguiente forma:
‘Artículo 85 - El que causare un aborto será reprimido:
1. ... con prisión de tres (3) a diez (10) años si obrare sin consentimiento de la mujer o persona gestante. Esta pena podrá elevarse
hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer o persona gestante. Los médicos, cirujanos, parteros,
farmacéuticos u otros profesionales de la salud que causaren el aborto o cooperaren a causarlo sin consentimiento de la mujer o
persona gestante sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena;
55
2. ... con prisión de tres (3) meses a un (1) año si obrare con el consentimiento de la mujer o persona gestante y el aborto se produjere
a partir de la semana quince (15) del proceso gestacional, siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86 del
presente Código’”.
Art. 2 - “Incorpórese como artículo 85 bis del Código Penal el que quedará redactado de la siguiente forma:
‘Artículo 85 bis - Será reprimida con prisión de tres (3) m eses a un (1) año e inha bilitación especial por el doble
del t iempo de la co ndena la a ut ori da d de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dil a ta re
inj ustificadamente obst aculiza re o se negare a practica r un abo rto en los casos legalm ente auto rizados.
La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado
perj uicio en la vida o la salud de la m ujer o persona gest ante’”.
Art. 3 - “Sustitúyese el artícul o 86 del Código Penal el que quedará redactado de la siguiente forma:
‘Artículo 86 - No es delito el ab orto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la sem ana
cat orce (14), inclusive, del proceso gestacional.
En ningún caso será punible el abort o pra ctica do con el co nsentim iento de la mujer o persona gestante:
a) si el embarazo fuera product o de una vio lació n, con el sol o requerimiento y la decla ra ción j ura da de l a m ujer
o perso na gest ante ante el pro fesiona l de sa lud interviniente;
b) si estuviera en riesgo la vida o de la salud la m ujer o persona gest ante, considerada como derecho humano;
c) si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del fet o’”.
Art. 4 - “Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal el que quedará redactado de la siguiente forma:
‘Artículo 88 - Será reprimida con prisión de tres (3) m eses a un (1) año l a mujer o persona gestante que causare su
propio ab orto o consintiere en que otro se l o causa re cuando el mismo fuera realizado a pa rtir de la sem ana
quince (15) del proceso gestacional y no mediaren lo s supuestos previstos en el artículo 86 del presente Código.
La tentativa de la mujer o persona gestante no es punible.
El juez podrá disponer que la pena se deje en suspenso en atención a los motivos que impulsaron a la mujer o persona gestante a
cometer el delito, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y la apreciación de otras circunstancias que pudieren acreditar la
inconveniencia de aplicar la pena privativa de la libertad en el caso’”.
Título II - Interrupción voluntaria del embarazo
Art. 5 - “Objeto. Esta ley tiene por objeto garantizar el derecho de la s mujeres o persona s gesta ntes a acceder a
la interrupción volunt aria del embarazo de conformidad con las disposiciones de esta”.
Art. 6 - “Derechos protegidos. Esta ley garantiza t odo s l os derech os reconocidos en la Constitució n Nacio nal y lo s
tra tados de derechos hum anos ratificados por la República Argentina, en especia l, l os derechos a la dignidad, la
vida , la au to no m ía , l a sa l ud, la int egrida d, l a di versi da d co rpo ra l, la in tim ida d, l a i gua lda d rea l de
oportunida des, la libert ad de creencia s y pensa miento y l a no discriminació n.
En ejercicio de estos derech os, toda muj er o perso na gest ante tiene derecho a decidir la interrupción vo luntaria
de su embarazo de conformidad a lo establecido en la presente ley”.
Art. 7 - “Supuestos. Se garantiza el derecho a acceder a la interrupción vo lunta ria del em barazo con el sol o
requerim iento de la m uj er o perso na gest a nt e h asta l a sema na ca to rce (14), incl usive, del pro ceso
gesta cional .
Fuera del plazo dispuesto, se garantiza el derecho de la mujer o persona gestante a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo
en los siguientes casos:
a) si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante
ante el/la profesional de la salud interviniente;
b) si estuviera en pel igro la vida o la salud de la m ujer o persona gestante, considerada como derecho humano;
c) si se diagnosticara la inviabilida d de vida extrauterina del fet o”.
Art. 8 - “Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos en la
presente ley, se requiere el consentimiento inform ado de la m ujer o persona gest ante expresado por escrito, de
conformidad con lo previsto en la ley 26529 y concordantes y el artículo 59 del Código Civil y Comercial. Ninguna mujer o persona
gestante puede ser sustituida en el ejercicio de este derecho”.
Art. 9 - “Personas menores de edad. Si se tratara de una adolescent e, niña o persona gestant e m enor de dieciséis (16)
años, la interrupción voluntaria del embarazo se deb e realizar con su co nsentim iento informado en los términos del
artículo anterio r y conform e l o dispuesto en el art ículo 26 del Có digo Civil y Co mercial, en conco rda ncia
con la Co nvenció n so bre los Derecho s del Niño, l a le y 26061 y el art ículo 7 de su decreto regl amentario
415/2006. En particular, debe respetarse el interés superior del/la niño/a o adolescente y su derecho a ser oído”.
56
Art. 10 - “Personas con capacidad restringida. Si se trat ara de una mujer o persona gestant e con capacidad restringida
por sent encia j udicial y l a m isma no impidiere el ejercicio del derecho que oto rga l a presente ley, ella debe
prestar su consentimient o info rm ado sin ningún impedim ento ni necesidad de a utoriza ción prev ia alguna.
Si la sentencia de restricción a la capacidad impide el ejercicio del derecho previsto en la presente ley o la persona ha sido declarada
incapaz, el consentimiento informado debe ser prestado con la correspondiente asistencia prevista por el sistema de apoyos del artículo
32 del Código Civil y Comercial o con la asistencia del representante legal, según corresponda. En ambos supuestos, ante la falta
o ausencia de quien debe prestar el asentimiento, puede hacerlo un allegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del
Código Civil y Comercial”.
Art. 11 - “Plazo. La mujer o persona gestante tiene derecho a a cceder a la interrupción volunt aria del embarazo en
el sist em a de salud en un plazo máxim o de cinco (5) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones
que determina la presente ley, la ley 26529 y concordantes”.
Art. 12 - “Consejerías. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, el establecimiento de salud debe garantizar
a aquellas mujeres o personas gestantes que lo requieran:
a) informació n adecua da;
b) atención previa y posterior a la interrupción voluntaria del embarazo de carácter médica, social y psicológica,
con el objeto de garantizar un espacio de escucha y contención integral; y
c) aco mpañamiento en el cuida do de la sa lud e información a decuada y confiable sobre los distintos m éto dos
a nticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Plan Médico Obligatorio y
en el P ro gra m a Na cio na l de Sa lu d S exu al y Pro creació n R espo nsa bl e est ab lecido s por l a l ey 2 5673 o la
normativa que en el futuro los reemplace.
La atención y acompañamiento previstos en este artículo deben ba sa rse en lo s principios de a uto no mía , lib erta d,
intimidad y co nfidencialidad, desde una perspectiva de derech os que favorezca la autono mía en la toma de
decisiones.
Cuando las condiciones del establecimiento de salud no permitiesen garantizar la atención prevista en el inciso b), la
respo nsabilidad de b rinda r la información co rresponde a l/l a profesional de la sal ud interviniente”.
Art. 13 - “Responsabilidad de los esta blecimiento s de salud. Las autoridades de cada esta blecimient o de salud
deben garant iza r la real ización de la int errupció n vol unta ria del em bara zo en los términos establecidos en la
presente ley y con los alcances del artículo 40 de la ley 17132 y el artículo 21 de la ley 26529 y concordantes.
La interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe efectivizar sin ninguna a utoriza ción j udicia l
previa. No pueden imponerse requisitos de ningún tipo que dificulten el acceso a las prestaciones vinculadas con la interrupción
voluntaria del embarazo, debiendo garantizarse a la mujer o persona gestante la utilización de la mejor práctica disponible según
las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y una atención ágil e inmediata que respete su privacidad durante
todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada.
En el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse
en el plazo establecido en el artículo 7 y las demás disposiciones de la presente ley, siendo responsable de la efectiva realización el
establecimiento derivante”.
Art. 14 - “Acceso. La interrupción voluntaria del embarazo debe ser realizada o supervisada por un/una profesional de la salud.
El mismo día en el que la mujer o persona gestante solicite la interrupción voluntaria del embarazo, el/la profesional de la salud
interviniente debe suministrar información sobre los distint os métodos de int errupció n del em barazo, los alcances y
consecuencias de la pro secució n de la prá ctica y l os riesgo s de su po stergació n.
La información prevista debe ser clara, objetiva, comprensible y acorde a la capacidad de comprensión de la persona. En el caso de
las personas con discapacidad, se debe proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún caso
puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/as profesionales de la salud ni de terceros/as.
Se deben establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del plazo y condiciones establecidas en la presente ley a
las mujeres o personas gestantes privadas de su libertad.
Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad
civil, penal o administrativa derivada de su cumplimiento, sin perjuicio de los casos de imprudencia, negligencia e impericia en su
profesión o arte de curar o inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de la normativa legal aplicable”.
Art. 15 - “Objeción de conciencia. El/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria
del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización.
El/la profesional mencionado/a en el párrafo a nterior so lo pu ede ex im irse de esta obligació n cua ndo manifest are
su ob jeción prev ia ment e, de ma nera individual y por escrito , y la com unicare a la má xima auto rida d del
esta blecimient o de sa lud a l que pertenece.
57
La objeción puede ser revocada en iguales términos, y debe mantenerse en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se
desempeñe el/la profesional.
El /la pro fesional no puede obj etar la int errupción volunt aria del em barazo en caso de que la v ida o la
salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable.
Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de
salud de su jurisdicción.
Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario”.
Art. 16 - “Cobertura. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23660 y 23661, el Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley
26682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto
1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las
comprendidas en la ley 24741 de Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios
médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura
integral de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente en todas las formas que la Organización Mundial de la
Salud (OMS) recomienda. Estas prest aciones quedan incluidas en el Pro grama Médico Obligatorio (PMO), com o
así t ambién las prestaciones de dia gnó stico, medicam ento s y terapia s de apo yo”.
Art. 17 - “Registro estadístico . Créase un registro de esta dísticas, monito reo y eval uación de la interrupción
volunta ria del embarazo , a efectos de generar info rma ción actualizada rela tiva a l a implementació n de la
presente ley.
La autoridad de aplicación, en articulación con las jurisdicciones provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios,
debe arbitrar los medios a fin de llevar un registro estadístico en todo el territorio nacional de:
a) las consul tas rea liza das a lo s fines de acceder a l o dispuesto po r la presente ley;
b) las int errupcio nes volunta rias del embarazo efectuadas, indicando el pl azo y cuá l de los supuestos del
artículo 3 de la presente ley hubiera sido invocado;
c) la inform ació n de los registros de obj etores previstos en el artículo 11 de la present e ley;
d) todo dato sociodemográfico que se estime pertinente para evaluar en forma anual los efectos de la presente ley, así como los
indicadores de seguimiento que pudieren realizarse.
En todos los casos se tomarán los recaudos necesarios para salvaguardar el anonimato y la confidencialidad de los datos recabados”.
Art. 18 - “Definiciones. A los efectos de la presente ley, interrupción voluntaria del embarazo y aborto son considerados términos
equivalentes y salud se entiende conforme a la definición que establece la Organización Mundial de la Salud”.
Título III - Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral
Art. 19 - “Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral. El Estado Nacional, las provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de establecer políticas activas para la prevención
de emb ara zos no deseado s, y l a prom o ció n y el fo rta lecimient o de la sa lud sexu al y reproductiva de l a
població n. Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 25673 (Programa Nacional
de Salud Sexual y Reproductiva -año 2002-), 26150 (Programa Nacional de Educación Sexual y Reproductiva), 26485 (Violencia
de Género) y 26061, además de las leyes citadas anteriormente en la presente ley. Deberán además capacitar en perspectiva de
género a todos/as los/as profesionales y personal de la salud a fin de brindar una atención, contención y seguimiento adecuados a
las mujeres que deseen realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley.
El Estado debe asegurar la educación sexual int egral, lo que incluye la procrea ción respo nsabl e, a través
de los progra mas creado s por las l eyes 25673 y 26150. En este último caso, deben incluirse los contenidos respectivos
en la currícula obligatoria de todos los niveles educativos, independientemente de la modalidad, entorno o ámbito de las distintas
instituciones educativas, sean éstas de gestión pública o privada, lo que deberá hacerse efectivo en todo el territorio nacional a partir
del próximo ciclo lectivo.
La educación sexual integral es un derecho y deberá impartirse en todo el sistema educativo sin excepción, y con especial referencia
y atención a las comunidades más vulnerables y a la diversidad e identidad de los pueblos originarios”.
Art. 20 - “Co misió n Bicamera l de Seguimiento de la normativa so bre salud reproductiva y educación sexua l.
Crease la Comisión Bicameral de Seguimiento de la normativa sobre salud reproductiva y educación sexual, la que tendrá las
siguientes funciones:
a) Solicitar informes de las autoridades de los ámbitos nacional, provincial y municipal referidos a la implementación de las medidas
contenidas en las leyes 25673, 26061, 26150 y 26485 y concordantes, así como de entidades privadas que trabajen en la materia.
58
b) Receptar denuncias y/o informes provenientes de miembros de la comunidad educativa sobre la falta u obstrucción de la aplicación
efectiva de la ley.
c) Convocar a funcionarios encargados de la aplicación del Programa de Educación Sexual Integral para que informen acerca de la
implementación efectiva de la ley.
d) Promover reuniones científicas que ofrezcan alternativas para la más eficaz aplicación de la normativa en cuestión.
e) Impulsar, a partir de la evaluación que formule, la sanción de nuevas normas o reformas a las existentes con el fin de remover los
obstáculos que se hayan presentado y favorezcan el logro de los objetivos propuestos.
f) Presentar un informe anual circunstanciado del estado de aplicación de las normas en la materia.
La Comisión establecerá su estructura interna y dictará su propio reglamento de funcionamiento”.
Art. 21 - “Composición. La Comisión Bicameral prevista en el artículo anterior estará integrada por 7 diputados y 7 senadores
nacionales, respetando la proporcionalidad de cada representación legislativa y será presidida anualmente y en forma alternativa
por cada Cámara”.
Título IV - Disposiciones finales
Art. 22 - “Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo Nacional”.
Art. 23 - “Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio
de la República Argentina”.
Art. 24 - “Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional”
59
061-4CARTABIA.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:09 p.m. Página 61
EL DERECHO DE NIÑAS Y ADOLESCENTES A

OTORGAR CONSENTIMIENTO INFORMADO Y
ACCEDER A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA
DEL EMBARAZO
Sabrina A. Cartabia Groba(*)
I - INTRODUCCIÓN
Nuestras prácticas y los debates que tenemos alrededor de ellas se encuentran

moldeados por el derecho, pero también por creencias y costumbres. A su vez, estas
últimas pueden cristalizar en normas que son contrarias al mandato constitucional y de
derechos humanos que ha adoptado nuestra Nación. En un sistema democrático una
adecuada función legislativa debe dejar de lado las creencias y costumbres que provocan
discriminación y basarse en el derecho para delinear leyes que luego derivarán en políticas
públicas.
En relación con los derechos de niñas y adolescentes (NyA), nos encontramos frente
a un grupo especialmente sensible a las violaciones de derechos. Si bien cuentan con
los mismos derechos humanos que los adultos y adultas, más un plus de protección
específico otorgado por la Convención de los Derechos del Niño (CDN), esto aún no se ha
traducido en las conciencias y en las prácticas, por lo cual se continúan generando
obstáculos para el pleno acceso a derechos. De esta manera, invocando esta protección
especial se limitan los derechos de NyA y se burocratiza la toma de decisiones, alejando a
NyA de los derechos fundamentales de que gozan.
La situación antes descripta tiene su base en la existencia -previa a la reforma
constitucional de 1994- de un paradigma tutelar que considera a NyA como objetos de
protección en lugar de sujetos de derecho. El viejo paradigma se encontraba plasmado en
(*) Abogada (UBA). Ha trabajado en el marco de la investigación socio jurídica feminista en temas
de salud y relación de las mujeres con la justicia en ELA y CEDES. Investigadora asociada del PIAF
(Programa de abogacía feminista de la UTDT). Presidenta de la Asociación Civil Red de Mujeres
61
la ley 10903, de patronato de menores, promulgada el 21/10/1919. El cambio de

paradigma se empezó a dar a partir de la CDN -aprobada el 20/11/1989 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas e incorporada al derecho interno de la Argentina por la L.
23849 en 1990-. Esta cobró rango constitucional en 1994 y se cristalizó en la ley 26061
de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes del año 2005. Sin
embargo, el viejo paradigma tiene profundas raíces en nuestras prácticas, creencias y
conciencias. Provoca violaciones de derechos humanos y se expresa en discursos que, por
ejemplo, sostienen que es necesario limitar la posibilidad que tienen NyA de otorgar
consentimiento informado (CI) para el acceso a prácticas de salud sexual y (no) repro-
ductiva como el aborto.
El paradigma tutelar sostiene que son los representantes legales quienes están
en mejor posición para tomar las decisiones y limitan, en el mejor de los casos, la
participación de NyA a la posibilidad de ser oídas e informadas sobre la práctica médica.
Esto elude la existencia del principio de autonomía progresiva que fue receptado por
nuestro Código Civil y Comercial en el artículo 26, en consonancia con la CDN y la ley de
protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
II - LOS DERECHOS HUMANOS
Para abordar la temática es imprescindible tener en cuenta que nuestro diseño

jurídico es escalonado y exhibe un orden de preeminencia de unas normas frente a otras,
donde la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos tienen la máxima
jerarquía, frente a otras normas. “El artículo 31 (de la Constitución Nacional) contiene dos
principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República Argentina: el principio de
supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho”(1). “La
reforma constitucional de 1994, dispuso expresamente que todos los tratados están por
encima de las leyes”(2). Justamente esto nos permite resolver dudas al momento de hacer
efectivo un derecho cuando observamos una colisión entre las fuentes del derecho, pues
la Ley Suprema prevalece sobre todo ordenamiento jurídico inferior. Se utiliza la figura de
una pirámide para graficar este orden.(3)
CN +
Tratados DDHH
Leyes federales +
Códigos de fondo (Penal, Civil)
Constituciones provinciales
Leyes provinciales
Otras normas
(1) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada” - LL - Bs. As. -
2003 - pág. 284
(2) Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada” - LL - Bs. As. -
2003 - pág. 593
(3) Cartabia, Sabrina A.: “El derecho de niñas y adolescentes a acceder a una interrupción legal del
embarazo sin obstáculos” - ADA - Bs. As. - 2017 - disponible en adaciudad.org.ar - pág. 144
62
EL DERECHO DE NIÑAS Y ADOLESCENTES A OTORGAR CONSENTIMIENTO INFORMADO…
Se entiende por niño/niña a “todo ser humano menor de 18 años de edad” (art. 1,
CDN). Es obligación de los Estados garantizarles el disfrute del más alto nivel posible de
salud (art. 24, CDN), otorgando una preparación adecuada para afrontar su vida adulta
y siempre debe primar el interés superior del/la niño/a en la toma de decisiones respecto
de estos (art. 3, CDN). A su vez, gozan de la protección de su intimidad y privacidad (art.
16, CDN). Estos derechos se encuentran fuertemente ligados al derecho a la salud, pues
son condición de posibilidad para su ejercicio. Su correlato es el derecho a la confiden-
cialidad que se articula con el deber de guardar secreto profesional. Médicos y médicas
están obligados a no revelar a terceros la información que se vea, oiga o descubra directa
o indirectamente en el contexto de la relación profesional. La información que surge de
una consulta médica se encuentra protegida y solo puede revelarse con el consentimiento
de la persona involucrada. Por lo tanto, NyA gozan de la protección de su intimidad al
igual que los/as adultos/as. El quebrar el secreto aleja a las personas del ejercicio del
derecho a la salud y a la privacidad. Ser NyA no es un límite al deber de confidencialidad
de los/as profesionales. Porque la intimidad y la privacidad son derechos personalísimos
que solo pueden ser ejercidos por sus titulares. A su vez, la violación de la confidencialidad
puede ser perjudicial para la vida o la salud del NyA y por lo tanto contraria al interés
superior del niño que funciona como criterio dirimente en caso de dudas.
Toda la actividad institucional se encuentra regulada por los principios y derechos
constitucionales y de derechos humanos. Las personas también nos encontramos
obligadas por estos. Allí se sostiene que NyA debe tener acceso a los servicios de salud sin
discriminación. Sin embargo, la responsabilidad parental (antes llamada patria potestad)
suele interpretarse como un obstáculo que aleja a NyA de sus derechos, porque se lleva
adelante sin ser enmarcada o leída a la luz de las obligaciones constitucionales y el interés
superior del/la niño/a. Esta institución del derecho es reconocida en el nuevo Código Civil
y Comercial como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (art. 638). Por otra parte, el artículo
639 enuncia las pautas para su ejercicio:
- El interés superior del/la niño/a obliga a que todas las acciones y decisiones que lleven
adelante los representantes de NyA deben ser realizadas en su beneficio.
- La autonomía progresiva del/la hijo/a conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los proge-
nitores o representantes legales en el ejercicio de los derechos de los/as hijos/as.
- El derecho del/la niño/a a ser oído/a y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
A esto debemos sumarle que la responsabilidad parental no es una finalidad en sí
misma, pues debe ejercerse en beneficio de NyA. Por lo tanto, no implica sujeción al
vínculo filial, ni es absoluta. Tiene límites, ya que se encuentra sujeta a normas sociales
y legales y se complementa con la acción del Estado, que también debe proteger y brindar
acceso a derechos a NyA. En consecuencia, no es legítimo supeditar el derecho a la salud
de los NyA al solo arbitrio de quien detenta la responsabilidad parental. Esto implicaría
sostener que los titulares del derecho a la salud integral son únicamente las personas
mayores de edad, mientras que los NyA deberían conformarse con un derecho más
restringido, según los progenitores o representantes legales que les toquen(4). La
63
posibilidad de otorgar consentimiento informado, que no se encuentre sujeto a los deseos

o intereses de los representantes legales, está pensada para amparar a aquellas NyA que
no cuentan con apoyo de sus representantes legales y busca evitar que sean forzadas a la
maternidad o al aborto.
III - LOS DERECHOS SEXUALES Y (NO) REPRODUCTIVOS
Los derechos sexuales y (no) reproductivos son esenciales para la realización de los
demás derechos humanos, pues forman parte del núcleo indivisible de derechos con los
que debe contar una persona. Estos incluyen una variedad de derechos civiles, políticos,
económicos y sociales, donde se incluyen el derecho a la salud, a la vida, a la igualdad y
no discriminación, a la intimidad, a la información, a la educación y a vivir una vida libre
de violencias, torturas o tratos crueles. A su vez, la equidad de género es un componente
esencial para el desarrollo de los derechos humanos.
Por mandato del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su nombre en inglés) es obligación
de los Estados parte incorporar la perspectiva de género, es decir, tomar todas las medidas
apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetu-
dinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres. Esta cláusula también es aplicable a la protección de NyA, pues ellas también
sufren discriminación basada en su género(5). Por lo tanto, el Estado se encuentra obligado
a reformar las estructuras discriminatorias que ejercen poder en contra de NyA donde
el género y la edad juegan un rol preponderante en la obstaculización en el acceso a
derechos. En este sentido, el Estado se ve obligado a cambiar sus instituciones con el
objetivo de modificar las inequidades experimentadas por las mujeres, niñas y
adolescentes en lugar de exigirles a estas cambiar sus comportamientos para ajustarse a
las normas masculinas(6) y adultocéntricas.(7)
(5) En este sentido, diversos instrumentos y documentos del sistema internacional de derechos
humanos han afirmado que la equidad de género es esencial para la realización de los derechos
humanos: art. 1, CEDAW; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y Convención de los Derechos del Niño
(6) Comité CEDAW, Recomendación General 25: art. 4, párr. 1, de la CEDAW, sobre medidas
especiales temporarias, (2004); Comité CEDAW, Recomendación General 28: aclarar el alcance y el
significado del art. 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, en el que se establecen medios para que los Estados partes apliquen a nivel nacional
las disposiciones sustantivas de la Convención (2010); Comité sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, Recomendación General 20: la no discriminación y los derechos económicos, sociales
y culturales (art. 2, párr. 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
párrs. 8, 9 y 39 (2009)
(7) “El adultocentrismo destaca la superioridad de los adultos por sobre las generaciones jóvenes y señala el acceso
a ciertos privilegios por el solo hecho de ser adultos. Ser adulto es el modelo ideal de persona por el cual el sujeto
puede integrarse, ser productivo y alcanzar el respeto en la sociedad” (UNICEF: “Superando el
adultocentrismo” - Santiago de Chile - 2013 - disponible en unicef.cl - pág. 18)
64
El hecho de limitar la capacidad de decisión de una niña o adolescente, dejando en

manos exclusivas de sus representantes legales la posibilidad de otorgar consentimiento
informado para el acceso al aborto, tiene un efecto desproporcionado que afecta derechos
humanos y puede generar graves daños a la integridad de las NyA que se vean obligadas
a continuar o a interrumpir embarazos sin que su voluntad y capacidad progresiva sean
tenidas en cuenta.
En primer lugar, debemos sospechar de aquellas leyes que restringen derechos a
un grupo determinado de personas. En este caso, la imposibilidad de brindar consenti-
miento informado se da solo sobre NyA; por lo tanto, esto puede derivar en una negativa
de acceso a un derecho solo en contra de ellas por el solo hecho de no tener determinada
edad. En este sentido, debemos tener en cuenta que la Observación General 22 del Comité
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales apunta que los Estados deben
eliminar o remover las políticas públicas y leyes que socaven la capacidad de determinados
grupos o individuos para disfrutar de manera completa del amplio rango de información,
bienes y servicios de salud sexual y reproductiva. Específicamente, en su párrafo 48 el
Comité afirma: “Los Estados deben adoptar también medidas afirmativas para erradicar
las barreras sociales en función de las normas o creencias que impiden a las personas de
diferente edad y género, las mujeres, las niñas y los adolescentes el ejercicio autónomo de
su derecho a la salud sexual y reproductiva”. Los Estados deben proporcionar servicios de
salud que tengan en cuenta las necesidades particulares y los derechos humanos de todos
los/las niños/as y adolescentes.
En segundo lugar, debemos tener en cuenta que existen derechos que no pueden
ser ejercidos a través de representantes. “Las NyA son titulares de todos los derechos
humanos consagrados, con particular énfasis los personalísimos que deben ser ejercidos
con participación directa sin discriminación en forma progresiva y en consonancia con su
competencia”.(8)
En tercer lugar, “la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la
salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la
libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad
reproductiva y la integridad física y psicológica”.(9)
La restricción del ejercicio de los derechos sexuales y (no) reproductivos en razón
de la edad puede generar una violación a los derechos humanos de NyA. Se las priva del
ejercicio de su salud reproductiva, y consecuentemente representa una severa intromisión
en el derecho a la integridad de las personas, lo cual afecta su libre desarrollo humano.
En la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de la ONU, realizada
en El Cairo en 1994, se definieron los derechos reproductivos a partir del concepto de
salud reproductiva. Esta última es definida como “...un estado general de bienestar físico,
mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. (Asimismo) la atención
de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que
contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas
relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el
desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la
(9) Caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” - Corte IDH - párr. 147
65
atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual”(10). “A partir

de dicha definición, los derechos sexuales y reproductivos abarcan ciertos derechos
humanos que se basan en el reconocimiento del derecho de todas las parejas e individuos
a decidir de manera libre y responsable sobre sus relaciones sexuales, así como el número
de hijos que quieran tener y el espaciamiento de los nacimientos e intervalo entre estos”.(11)
En el ámbito de la CIDH, en el año 2012 el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”
estableció, en relación con los derechos sexuales y (no) reproductivos, lo siguiente: “La
maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”
(Consid. 230); la Corte considera que “la decisión de ser o no madre es parte del derecho
a la vida privada” (Consid. 231), reconociendo que este derecho se vincula con: la
autonomía reproductiva (art. 16, CEDAW) y el acceso a los servicios de salud reproductiva,
que involucra la tecnología médica necesaria para el ejercicio efectivo. La vulneración
ocurre cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede
controlar su fecundidad. La falta de salvaguardas para con la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva,
pues existe una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la
integridad física y psicológica (Consids. 146 y 147).
Los comités internacionales de derechos humanos han dotado de profundidad a
las convenciones de derechos humanos a través de las Observaciones Generales, las
Observaciones Finales, los Dictámenes y otros documentos en los cuales los organismos
han puesto en juego la importancia de los derechos sexuales y (no) reproductivos. Estos
constituyen fuente del derecho a la que recurren los tribunales nacionales y la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
El Comité CEDAW, el Comité de la CDN, el Comité contra la Tortura, el Comité de
la Convención de Personas con Discapacidad y el Comité de Derechos Humanos de la
ONU han afirmado que los Estados deben evitar requerir autorización a terceros para el
acceso a prácticas y servicios de salud sexual y (no) reproductiva. Han clasificado esto
como formas de discriminación contra las mujeres que establecen barreras de acceso.(12)
El Comité CEDAW en su Observación General 33 señala que se deben tomar medidas
para evitar la marginalización de las niñas debido a conflictos y falta de poder en el seno de
sus familias, con la consiguiente falta de apoyo para sus derechos, y que se deroguen las
normas y prácticas que requieren autorización parental o conyugal para el acceso a los servicios
como educación y la salud, incluida la salud sexual y reproductiva(13). A su vez, en su Reco-
mendación General 24 se estableció que la confidencialidad es un elemento esencial para el
acceso a derechos, pues su falta “puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y
tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la
mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los
órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y
en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física”.(14)
(10) ONU: “Conferencia de El Cairo” - 1994 - disponible en un.org - párr. 7.2

(11) ONU: “Conferencia de El Cairo” - 1994 - disponible en un.org - párr. 7.3
(12) CEDAW/C/IDN/CO/6-7 (2012); párr. 35, CEDAW/C/COK/CO/1 (2007); párr. 38,
CEDAW/C/BFA/CO/6 (2010); párr. 9.b), CCPR/C/BOL/CO/3 (2013); CRPD/C/GC/1 (2014),
párr. 35; CRPD/C/GC/3 (2016), párr. 44; CRC/C/GC/15 (2013), párr. 31; CAT/C/BOL/CO/2
(2013), párr. 23
(13) CEDAW/C/GC/33 (2015), párr. 25.c)
(14) CEDAW/C/GC/24 (1999), párr. 12.d)
66
Los órganos que monitorean los tratados de derechos humanos asocian la

mortalidad materna con la falta de servicios de salud sexual y reproductiva; esto incluye
la restricción del acceso al aborto y a la maternidad adolescente(15). En especial, resalta
las Recomendaciones Finales del Comité de Derechos del Niño al Estado Argentino de
2010, donde se dijo que para evitar violaciones a los derechos humanos el Estado debía
adoptar medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionada con el aborto,
en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no
punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin
intervención de los tribunales y a petición de ellas(16). Esto fue reafirmado en 2018 en las
Observaciones Finales, donde se estableció que el Estado debe asegurar el acceso a
servicios de aborto seguro y atención postaborto para niñas adolescentes, garantizando
que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte
del proceso de toma de decisiones(17). A su vez, en la Observación General 15 el mismo
Comité ha dicho que los Estados deben procurar que las niñas puedan tomar decisiones
autónomas y fundamentadas sobre su salud reproductiva(18). En la Observación General
20 el Comité estableció que el acceso a los productos básicos, a la información y al
asesoramiento sobre la salud y los derechos sexuales y reproductivos no debería verse
obstaculizado por el requisito de consentimiento o la autorización de terceros. A su vez,
se instó a los Estados a despenalizar el aborto para que las niñas puedan, en condiciones
seguras, abortar y ser atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su legislación para
asegurar que se atienda el interés superior de las adolescentes embarazadas y se escuche
y se respete siempre su opinión en las decisiones relacionadas con el aborto.(19)
Es indispensable para el acceso a derechos, así como para poder otorgar consen-
timiento informado, que no existan barreras de lenguaje que alejen a NyA de los sistemas
de salud. Los profesionales de la salud deben ser conscientes de la existencia de estas
barreras para adecuar su expresión y el lenguaje a un registro sencillo que pueda ser
comprendido por las personas menores de edad.
Por otra parte, diversos comités han establecido que las leyes restrictivas sobre
aborto violan un extenso rango de derechos humanos, que incluyen el derecho a la salud,
la vida, la intimidad, a una vida libre de discriminación y de tratos crueles(20). En “K. L.
vs. Perú” el Comité de Derechos Humanos de la ONU dictaminó que la negativa a brindar
acceso a un aborto a una adolescente cuyo embarazo era incompatible con la vida
extrauterina ponía en riesgo su vida y la afectaba psicológicamente, pues ella fue obligada
a continuarlo, y constituye un trato cruel, siendo que su condición de adolescente la hace
más vulnerable a violaciones de derechos humanos.(21)
(15) CEDAW/C/ERI/CO/5 (2015), párrs. 36 y 37, CEDAW/C/GHA/CO/6-7 (2014); /C.12/SLV/

CO/3-5 (2014), párr. 22; CCPR/C/HND/CO/2 (2017), párrs. 16 y 17; CCPR/C/PAN/CO/3 (2008),
párr. 9; CCPR/C/CHL/CO/6 (2014), párr. 15; CRC/C/GTM/CO/3-4 (2010), párrs. 70 y 71;
CAT/C/YEM/CO/2/Rev.1 (2010), párr. 31; CEDAW/C/KEN/CO/7 (2011), párrs. 37 y 38
(16) CRC/C/ARG/CO/3-4 (2010), párr. 59.d); CESCR/C/PAK/CO/1 (2017), párr. 78; E/C.12/
SLV/CO/3-5 (2014), párr. 22; CAT/C/IRL/CO/2 (2017), párr. 32.e); CEDAW/C/IRL/CO/6-7
(2017), párr. 43.d)
(17) CRC/C/ARG/CO/5-6 (2018), párr. 32.d)
(18) CRC/C/GC/15 (2013), párr. 56
(19) CRC/C/GC/20, párr. 60
(20) “K. L. vs. Perú”, CCPR/C/85/D/1153/2003 (2005); “L. C. vs. Perú”, CEDAW/C/
50/D/22/2009 (2011)
(21) CCPR/C/85/D/1153/2003
67
El Comité de Derechos del Niño expresó que las adolescentes deben acceder a los
abortos sin importar el estatus legal que tenga la práctica médica(22). En este sentido,
también estableció que NyA tienen derecho al acceso a prácticas médicas en forma
confidencial y sin la necesidad de contar con el consentimiento de sus representantes
legales según la evolución de sus capacidades cuando los profesionales que examinen el
caso determinen que ello corresponda en el interés superior de este. Los Estados deben
estudiar la posibilidad de permitir que los niños accedan a someterse a determinados
tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de un representante legal, como los
servicios de salud sexual y reproductiva, con inclusión de educación y orientación en
materia de salud sexual, métodos anticonceptivos y aborto en condiciones de seguridad(23).
Debe presumirse que las adolescentes son competentes para pedir y obtener todas las
prácticas de salud sexual y reproductiva, incluido el aborto.(24)
Estas recomendaciones son de suma importancia pues, según las estadísticas
vitales que publicó el Ministerio de Salud de la Nación en 2015 (últimos datos disponibles),
fueron madres 2.787 niñas menores de 15 años y 108.912 adolescentes de hasta 19
años.(25)
IV - DERECHOS INTERNOS
En consonancia con la CDN, nuestro derecho define que es menor de edad la

persona que no ha cumplido los 18 años de edad. A su vez, realiza una diferenciación
entre adolescentes -persona menor de edad que cumplió 13 años- y niño/a -persona
menor de edad que no ha alcanzado los 13 años- (art. 26, CCyCo.).
Como regla general se establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos
a través de sus representantes legales, salvo que cuente con edad y grado de madurez
suficiente y pueda ejercer por sí misma aquellos actos que permita nuestro ordenamiento
jurídico. Ahora bien, debemos tener en cuenta que no todos los derechos pueden ser
ejercidos a través de representantes.
Los derechos personalísimos, como el derecho a la salud, a la información, a la
educación y al aborto, no son susceptibles de ser ejercidos a través de representantes,
pues su goce se encuentra íntimamente unido a la persona; no pueden ser mediados por
terceros, dependen de cada sujeto, pues implican la facultad de decidir y elegir por sí
mismo/a.
En relación con la aptitud para decidir sobre tratamientos médicos, el Código Civil
y Comercial establece que a partir de los 16 años el/la adolescente es considerado en
igualdad con los/as adultos/as. Entre los 13 y los 16 años se fija una presunción a favor
de la persona menor de edad, señalando que tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
(22) CRC/C/GC/15 (2013), párr. 70

(23) CRC/C/GC/15 (2013), párr. 31
(24) CRC/C/GC/20 (2016), párr. 39
(25) Estadísticas Vitales 2015 - disponibles en deis.msal.gov.ar
68
En relación con la definición de invasividad el Ministerio de Salud de la Nación

aclaró su alcance en la resolución 65/2015(26) que aprobó el marco interpretativo del
Código Civil y Comercial. En este se estableció:
“Invasividad” ... debe leerse como tratamientos de “gravedad que impliquen

riesgo para la vida o riesgo grave para la salud”.
Esta interpretación surge de la mención de “invasivo” en una sucesión que no solo

califica el término como “invasivo que comprometa el estado de salud”, sino que lo asocia
a tratamientos que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.
Por otra parte, la resolución señala que la determinación del riesgo de las prácticas
médicas se debe realizar:
“...con base en evidencia científica. El riesgo de una práctica sanitaria es

generalmente definido como la probabilidad de que se produzca un resultado
adverso o como un factor que aumenta esa probabilidad ... es decir, las
prácticas sanitarias que requieren acompañamiento para la decisión en el
período entre los 13 y los 16 años, son aquellas en que existe evidencia
científica que muestra una probabilidad considerable (alta) de riesgo o se
generen secuelas físicas para el NNyA y no solo en aquellas que tal conse-
cuencia pudiera existir. Esta probabilidad se mostrará con estudios clínicos,
estadísticas sanitarias, y otras fuentes autorizadas y de reconocida calidad”.
La resolución realiza una especificación en relación con las prácticas de salud

sexual y reproductiva:
“...se considera que las prácticas de salud sexual y salud reproductiva en

general y todos los métodos anticonceptivos transitorios en particular
(incluyendo los implantes y los dispositivos intrauterinos -DIU-) no son
prácticas ‘invasivas que comprometan el estado de salud’ en los términos del
artículo 26 del CCyCo.”.
Tomando en cuenta la redacción del artículo 26 del Código Civil y Comercial, la

resolución que lo interpreta y los tratados de derechos humanos, así como las
observaciones generales, sentencias, recomendaciones o dictámenes que los órganos
legitimados a realizar su interpretación y monitoreo han realizado, podemos concluir que
NyA de entre 13 y 16 años pueden brindar su consentimiento informado para la práctica
de la interrupción voluntaria del embarazo, ya que, realizada en las condiciones de
seguridad que garantiza un profesional de la salud capacitado, no es un proceso invasivo,
pues en base a la ciencia no es un tratamiento de gravedad que implique un riesgo para
la vida o riesgo grave para la salud. En este sentido, la evidencia científica señala que
“Cuando el aborto inducido es realizado por profesionales capacitados que aplican técnicas
médicas y fármacos adecuados y en condiciones higiénicas, este es un procedimiento
(26) Disponible en boletinoficial.gob.ar
69
médico muy seguro. Por ejemplo, en los Estados Unidos de América (EE.UU.), la tasa de
letalidad es 0,7 cada 100.000 abortos legales”.(27)
El otorgamiento del consentimiento informado se encuentra regulado por el artículo
59 del Código Civil y Comercial. En el caso de NyA este debe darse en un espacio de
intimidad y confianza donde sea informada y sus opiniones y preguntas sean escuchadas,
siendo el objetivo la obtención del consentimiento de la gestante. Si el consentimiento de
la NyA entra en conflicto con el de quien es su representante legal, el interés superior del
niño se erige como pauta para dirimir el conflicto, debiéndose siempre privilegiar el
derecho o interés de la NyA. Para hacer esto se deben ponderar criterios prudenciales
respecto de los riesgos y beneficios, en función de la situación de cada paciente, teniendo
en cuenta su autonomía progresiva y su historia clínica.(28)
V - CONCLUSIÓN
La obstaculización y negativa a brindar información y servicios de salud sexual y

(no) reproductiva afecta la vida de mujeres, niñas y adolescentes. A su vez, dificulta el
acceso a otros derechos como los civiles, políticos, económicos y culturales. En relación
con el aborto, al ser una práctica médica solo utilizada por las mujeres, el acceso a este
se vuelve un tema central en la igualdad de género. No existe en nuestro ordenamiento
legal ninguna norma que penalice en forma exclusiva a los varones, como lo es el aborto
en relación con las mujeres.
Garantizar el acceso a los derechos sexuales y (no) reproductivos exige la remoción
de todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos;
establecer pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante;
evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente
la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar requisitos que no estén
médicamente indicados. Esto también abarca a las NyA.
Los argumentos expuestos permiten generar una lectura integral del ordenamiento
jurídico, a la luz de nuestra Constitución Nacional y de los tratados de derechos humanos,
que compatibiliza el derecho de NyA a acceder al más alto nivel posible de salud por medio
de la remoción de interpretaciones legales restrictivas de derechos que pueden constituir
vallados u obstáculos para el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Diversos
principios, como el interés superior del niño, la participación activa y la autonomía
progresiva, permiten, en consonancia con lo establecido en el artículo 26 del Código Civil
y Comercial, que NyA se encuentren en condiciones de prestar consentimiento informado
válido para interrumpir embarazos, pues la evidencia científica señala que las prácticas
de salud sexual y (no) reproductiva en general y el aborto en particular no son invasivas
al ser realizadas en contextos de seguridad clínica.
(27) Organización Mundial de la Salud: “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas
de salud” - 2ª ed. - 2012 - disponible en apps.who.int
70
071-5CASALI.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:10 p.m. Página 71
APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL AL ABORTO

Ricardo N. Casali Rey(*)
En los últimos meses se ha llevado a cabo, en nuestro país, el debate acerca de la

propuesta de ciertos grupos políticos para legalizar el aborto, la cual cuenta con estado
parla-mentario y ha sido tratada en comisiones de la Cámara de Diputados de la Nación.
El presente trabajo pretende ser un aporte al análisis del tema desde lo jurídico y,
particularmente, desde la perspectiva constitucional de los derechos humanos.(1)
En nuestro sistema jurídico tradicionalmente se ha considerado, como un deber
primordial y particularmente a cargo del Estado, la protección de la vida desde la
concepción, según lo ha establecido la Corte Suprema, aún antes de la reforma consti-
tucional del año 1994, en virtud de que “...el derecho a la vida es el primer derecho natural
de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por
la Constitución Nacional...” (Fallos: 302:1284; 310:112; entre muchos otros) y ello es así
porque “...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo
-más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”
(Fallos: 316:479).
Después de la aludida reforma ese deber resulta explícito, porque el artículo 75,
inciso 22), dispone que los tratados sobre derechos humanos, que enumera, “...en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos” y -como se verá más adelante- estos tratados contienen
disposiciones que protegen la vida, expresa y taxativamente.
(*) Abogado. Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas (Universidad Católica de Salta)

(1) A tal fin, se toma como referencia, al proyecto que tramita por Expte. 0230-D2018 del registro de
la H. Cámara de Diputados de la Nación, que es el que cuenta con media sanción
71
En este sentido se ha pronunciado recientemente la Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Buenos Aires.(2)
En línea con los aludidos preceptos constitucionales, el artículo 19 del Código Civil
y Comercial establece: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana
comienza con la concepción”, motivo por el cual, el mismo Código dispone: “Inviolabilidad
de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51). Es decir que el concebido es,
en nuestro derecho, persona desde la concepción, lo cual reafirma el deber estatal de
proteger la vida de toda persona desde la concepción.(3)
Así, pues, el que está por nacer, que es persona y cuya vida debe ser protegida,
tiene derechos: los mismos que cualquier otra persona; tiene derecho a vivir, a ser
protegido y atendido, por lo que se le hacen controles prenatales destinados a velar por
su salud y, en caso necesario, tratamientos e incluso cirugías prenatales para restable-
cérsela. La madre y el niño por nacer merecen, entonces, la misma protección jurídica;
desde el punto de vista del derecho, la vida de ambos es un bien jurídico de máximo valor.
De allí que -desde la perspectiva de lo jurídico, con particularidad desde la de los
derechos fundamentales- y tomando en cuenta que el Preámbulo es fuente para la
interpretación del resto de su texto y que aquel establece que una de las finalidades
perseguidas a la hora de dictarse la Constitución es “...afianzar la justicia...”, pretender
instituir la preterición de los derechos del nasciturus, como se postula en el proyecto, no
parece ajustado al derecho vigente.
Trataremos de explicarlo: para legalizar el aborto, en el proyecto se invocan los
derechos de la mujer a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la libertad de
decisión (arts. 1 y 3); asimismo, el proyecto exhibe una explícita motivación eugenésica
[cfr. art. 3, inc. 3)], aspecto sobre el cual volveremos.
Respecto de los dos primeros de los citados derechos, hay que recordar que en
nuestro país el aborto que sea efecto de un acto médico realizado en beneficio de la salud
o la vida de la embarazada no es punible [art. 86, segundo párr., inc. 1)], por lo que su
goce, por parte de las mujeres, no está actualmente en riesgo, ni puede sostenerse que
concurran en desventaja con los del bebé por nacer. Ello no obstante, en nuestro derecho
no se considera lícito -que no es lo mismo que impune-, en ninguna circunstancia, matar
a otro; y, en cualquier caso, no se advierte razón alguna por la que la ley prefiera la vida
o la salud de cierta persona, en detrimento de las de otras.
En lo tocante a la autodeterminación y la libertad de decidir, cabe traer a colación
la opinión de autores de la talla de Sagüés o Ekmekdjián que sostienen que existe una
jerarquía de derechos(4), posición que ha sido receptada por la Corte Suprema en los
precedentes citados ut supra(5) y que la propia Corte tiene dicho que “...la admisión de
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea
legislativa como de la judicial (Fallos: 249:37; 302:1284)”.(6)
(2) Cfr. “En defensa de la vida” - 20/3/2018, en academiaderecho.org/declaraciones.php

(3) Cfr. “En defensa de la vida” - 20/3/2018, en academiaderecho.org/declaraciones.php
(4) Cfr. Ekmekdjián, Miguel A.: “Manual de la Constitución Argentina” - Ed. Depalma - Bs. As. -
1997 - pág. 88; Sagüés, Néstor P.: “Elementos de derecho constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999
- T. 2 - pág. 312
(5) Cfr. Fallos: 302:1284; 310:112; 316:479
(6) Fallos: 328:566 (Consid. 8 del voto de los ministros Maqueda y Zaffaroni)
72
De modo tal y atento a que el derecho subjetivo es un medio de brindar protección

jurídica a un valor que, por definición, es un fin en sí mismo, siguiendo la aludida directriz
de la Corte Suprema, un criterio posible de usarse para discernir la jerarquía de los
derechos fundamentales, es el de la mayor o menor restringibilidad del derecho en
cuestión, esto es, un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual
brinda cobertura tenga mayor jerarquía.(7)
Siendo evidente que la vida no es susceptible de restricción (no se puede estar más
o menos vivo, ni menos muerto y más vivo), resulta igualmente claro que tiene una
jerarquía diversa que los invocados derechos individuales de las mujeres (autodeter-
minación y libertad de decidir), por lo que la legalización del aborto o su consagración
como derecho subjetivo resultarían jurídicamente descaminados, pues consagrarían la
admisión de una solución notoriamente disvaliosa e incompatible con el mandato y la
tarea que la Constitución le confían al Poder Legislativo.
En ese orden de consideraciones, cabe computar que ninguno de los tratados sobre
derechos humanos incorporados a la Constitución reconoce el “derecho al aborto”,
mientras que sí se puede deducir de sus cláusulas, según su objetivo y el sentido corriente
de sus términos, que estos protegen la vida, incluso la del no nacido.
- La Declaración Universal de Derechos Humanos, luego de declarar en su preámbulo
que “...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana...” dispone que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de su persona” (art. 3) y agrega que “todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad” (art. 6).
- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, sobre la base de
considerar “...que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus
constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras
de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales
del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad; que, en repetidas ocasiones, los Estados ameri-
canos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana...” (primer y segundo párrs. de sus Considerandos), establece que
“todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
(art. I), que “toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo
niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial” (art. VII) y que “toda
persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de
edad...” (art. XXX).
- La Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo presente que “el niño, por su falta
de madurez física y mental ... necesita protección y cuidados especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (preámbulo, noveno
párr.) dispone que “...niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad...” (art.
1), que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
(7) Cfr. Ekmekdjián, Miguel Á.: “Manual de la Constitución Argentina” - Ed. Depalma - Bs. As. -
1997 - pág. 88; Sagüés, Néstor P.: “Elementos de derecho constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999
- T. 2 - pág. 89
73
superior del niño” (art. 3.1) y que “los Estados partes reconocen que todo niño tiene
derecho intrínseco a la vida” (art. 6.1), obligándose a garantizar su supervivencia y
desarrollo en la máxima medida posible (cfr. art. 6.2).
- La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, reafirmando “...la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer”
expresa que “...los Estados partes conscientes de que el papel de la mujer en la
procreación no debe ser causa de discriminación...” (párrs. 1 y 13 del preámbulo), en
virtud de lo cual y con el fin de tutelar efectivamente a las mujeres establece que la
adopción de “...medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención,
encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria” (art. 4-2), que
los Estados parte deben “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsa-
bilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus
hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración
primordial en todos los casos” (art. 5-b) y que esos Estados “...garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición
adecuada durante el embarazo y la lactancia” (art. 12, 2-b).
- La Convención Americana de Derechos Humanos, “Reconociendo que los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana” (preámbulo, tercer
párr.), estipula que “para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”
(art. 1.2), que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” (art. 3) y, como
deber de los Estados parte, que este derecho “...estará protegido por la ley, y en general,
a partir del momento de la concepción” (art. 4.1).
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “Reconociendo que estos derechos
se derivan de la dignidad inherente a la persona humana” (preámbulo, párr. 3),
establece que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana ... estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 6.1) y, con la
finalidad específica de proteger la vida del que está por nacer, prohíbe aplicar la pena
de muerte a mujeres en “...estado de gravidez” (art. 6.5).
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Civiles y Políticos,
luego de admitir, expresamente, que todos los derechos derivan de la especial dignidad
propia de toda persona humana (cfr. preámbulo, primer y segundo párrs.), pone en
cabeza de los Estados partes el deber de “...conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con
prestaciones adecuadas de seguridad social” (art. 10.2) y de “...adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición...” (art. 10. 3).
Así, pues, en el orden de los derechos humanos -en particular de los de primera
generación, a la que pertenece el derecho a la vida- no cabe hablar de un “derecho al
aborto”. Pero sí del derecho a la vida, sobre la base de una formulación positiva, que
manda proteger la vida y otra negativa que prohíbe matar al inocente, por lo que, aun en
74
aquellos ordenamientos en los que existe la pena de muerte, esta se aplica en casos
excepcionales y solo después de haberse declarado la culpabilidad del reo.(8)
Un derecho no puede implicar la realización de una conducta que ofenda la moral
pública y menos de aquella que atenta directamente contra un derecho fundamental(9),
como lo hace el aborto al violentar el derecho a la vida, motivo por el que mal podría ser
considerado una conducta lícita ni como un derecho.
Ello no obstante, en favor de la legalización del aborto, se alega que su constitucio-
nalidad habría sido declarada por la Corte Suprema en la causa “F. A. L.”, en relación con
lo cual hay que recordar, en primer lugar, que las sentencias judiciales solo tienen efecto
para quienes han sido parte en el juicio, de donde no cabe derivar un alcance general y
abstracto -propio de la ley- del citado decisorio.
En otro orden de consideraciones cabe decir que, del análisis de la referida
sentencia (fallos 335:197), resulta que la misma ostenta ciertos déficits, de entidad tal,
que habilitan a relativizar su autoridad, de los cuales aludiremos aquí a unos pocos de
entre los que pueden considerarse más relevantes:
i. El primero, directamente vinculado con el ejercicio de la jurisdicción, puesto que, tal
como se reconoce desde el principio mismo del fallo, el juicio había tenido por objeto
inicial (año 2010) el pedido de autorización judicial para provocar el aborto del bebé
que gestaba la niña A. G.(10); a la fecha de la sentencia de la Corte (13/3/2012) la
muerte del bebé ya había ocurrido, con mucha antelación (11/3/2010), pese a lo que,
contraviniendo su propia jurisprudencia -más que centenaria- conforme a la cual los
jueces deben resolver con arreglo a las circunstancias imperantes al momento de
hacerlo, la Corte dictó sentencia, aun cuando la cuestión (autorización para abortar)
se había vuelto abstracta, por cuanto la vida de la persona por nacer ya se había
truncado. Para resolver así, la Corte arguyó que debían contemplarse y privilegiarse,
de cara al futuro, los derechos de las mujeres embarazadas, a la salud, a la
autodeterminación y a la libertad de decidir.
ii. Otro reparo que suscita la sentencia consiste en haber admitido, en forma explícita,
ser potencialmente útil para amparar y hasta para alentar la promoción de “casos
fabricados” de violación, como excusa para justificar el aborto, pese a lo cual optó por
exhortar “...a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en
los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los
abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual”.(11)
(8) Cabe recordar al respecto que el art. 6.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
prohíbe a los Estados miembros aplicar la pena capital a las mujeres en estado de gravidez
(9) El art. 19, CN, que consagra el principio de legalidad o libertad, solo ampara las acciones “...que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero...”, por lo cual el aborto
que sí la ofende y provoca la muerte del niño por nacer, no puede considerarse amparado por la
Constitución ni, por ende, un derecho; menos, aún, a partir de la reforma de 1994, mediante la cual
se ha han incorporado a la CN los tratados de derechos humanos todos los cuales reconocen que los
derechos fundamentales de las personas -incluida la vida, claro está- se originan en su dignidad
intrínseca y, por ello, son inalienables
(10) El embarazo, aparentemente, era fruto de la violación de la que había sido víctima la niña, a
manos de la pareja de su madre, quien estaba sometido a proceso por ese aberrante delito
(11) Sin embargo, en este puntual aspecto hay que destacar la sustancial diferencia que media entre
la decisión judicial de no punir una determinada conducta ya realizada y legalizar esa misma conducta,
puesto que lo propio de la ley es regir para el futuro, de manera general y abstracta
75
iii. Asimismo cabe señalar que, para sustentar la aludida justificación, la CSJN argumentó
que la República Argentina podría ser sancionada a nivel internacional, por incum-
plimiento de tratados internacionales y de las decisiones de los órganos convencionales
a cuyo cargo está la resolución de casos regidos por esos tratados. Al respecto,
cabe decir que la misma Corte Suprema ha sostenido, en una clara mayoría de
oportunidades, una posición contraria, precisando “...que tanto de los términos
expresos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como de su contexto se
desprende que cuando ese instrumento convencional ha querido asignar carácter
obligatorio de las decisiones emanadas de sus órganos de aplicación lo hizo en forma
explícita. En este sentido la Convención dispone que ‘...Los Estados Partes en la
Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en
que sean parte...’ (art. 68.1), por lo que la obligatoriedad del fallo no admite dudas en
la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la competencia de ese
tribunal internacional al aprobar la citada convención (L. 23054)”(12), criterio luego
reiterado en Fallos: 334:1504 y sostenido por la Cámara Federal de Apelaciones de
Salta (cfr. sent. del 8/7/2013, causa 61000007/13). En el mismo sentido, el
Procurador General de la Nación, al dictaminar en la causa de Fallos: 335:533 había
dicho: “...según el derecho interamericano, las únicas decisiones de los órganos de
protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las
sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, en los términos
del artículo 68.1 de la Convención Americana ... de este modo, la decisión de la Corte
Interamericana en un caso contencioso es obligatoria respecto de un Estado parte de la
Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Interamericana y fue parte
en el proceso internacional concreto en el cual esa decisión fue dictada y, además, lo es
exclusivamente en relación con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte
Interamericana no tienen efectos generales, erga omnes, sobre otros casos similares
existentes en el mismo u otro Estado”.
- Hace apenas poco más de un año (14/2/2017), la propia Corte Suprema ha reiterado
su constante doctrina, recordando que tal interpretación acerca de la validez y
obligatoriedad de los tratados internacionales, hace al respeto y salvaguarda de la
soberanía nacional, en los siguientes términos: “Que, en efecto, esta Corte no puede
desconocer que la CADH(13) fue incorporada con jerarquía constitucional a nuestro orden
jurídico sin que tal incorporación suponga derogar artículo alguno de la primera parte
de la Constitución Nacional [art. 75, inc. 22), CN], dentro de la cual destaca el artículo
27. El constituyente ha consagrado en el citado artículo 27 una esfera de reserva
soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por ‘los principios de derecho
público establecidos en la Constitución Nacional’, a los cuales los tratados interna-
cionales -y con mayor razón aun la interpretación que de tales tratados se realice- deben
ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad” (Fallos: 340:47); en ese
precedente, el Tribunal citó el discurso de Joaquín V. González en la sesión del día
26/8/1909, en el H. Senado de la Nación, cuando refiriéndose al tema que nos ocupa
sostuvo que un: “...tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional,
cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar
atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o
políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos
(12) Fallos: 327:5668 (voto de los jueces Belluscio y Maqueda, Consid. 9; sin resaltado en el original)
(13) Convención Americana de Derechos Humanos
76
por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los
extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales
creadas para hacerlos efectivos ... En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el
artículo 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla
invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones
contratantes”.
iv. Por último y, como se dijo, sin pretender agotar las dificultades que exhibe la sentencia
dictada en “F.A.L.”, es interesante traer a colación el decisorio de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en la causa “Fernández Ortega vs. México”, porque
fue citado por nuestro más Alto Tribunal -como argumento de autoridad- para fundar
el atribuido carácter obligatorio de la jurisprudencia de la CIDH, toda vez que de la
lectura de los dos decisorios resulta que la única similitud que presentan es que ambas
mujeres habían sido víctimas de violación, pues, en el caso mexicano la señora
Fernández Ortega no quedó embarazada como consecuencia de la violación, extremo
que surge evidente de la sentencia convencional.(14)
El valor de la jurisprudencia -sin ser absoluto- deriva de que, al habérsele confiado
al Poder Judicial “...el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución...” (art. 116, CN) ha quedado investido con la atribución de
ejercer el “control de constitucionalidad”, tarea que tiene cómo máximo exponente a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser la “cabeza” de dicho poder y, por ello,
última o máxima intérprete de la Constitución (art. 108).
En ejercicio de tan eminente y delicada misión, como se dijo, el más Alto Tribunal
de la República tiene sentada una clara doctrina a favor del derecho a la vida, como el
primer y más importante derecho de las personas.(15)
De su lado, la Procuración General de la Nación, máxima autoridad del Ministerio
Público Fiscal, a cuyo cargo la Constitución y las leyes han puesto a promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad y, en
especial, la misión de velar por la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los
instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y
procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes (cfr. arts. 120, CN; 1, ss. y concs.,
L. 27148), sostiene que “el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los
términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio
de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él”(16) y que “desde
esta perspectiva, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción
amplia contenida en la convención que tutela sus derechos- es merecedor de las garantías
y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde
su concepción, en la medida que el derecho del niño a la vida no se adscribe a una
entelequia (‘...desde la concepción...’) sino que responde -y debe responder, para no ser
totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica (conf. dictamen citado). Es por
ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el
individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre es claro también que
(14) Ver, especialmente, los numerales 77 a 79 de la sentencia. El # 80 dice textualmente: “80. La

señora Fernández Ortega es una mujer indígena perteneciente a la comunidad indígena Me’phaa, residente en
Barranca Tecoani, estado de Guerrero*. Al momento de los hechos tenía casi 25 años*, estaba casada con el
señor Prisciliano Sierra*, con quien tenía cuatro hijos y un año y medio después nació una hija más*...”
(15) Cfr. Fallos 325:292 y Fallos: 302:1284; 310:112; 316:479
(16) Dictamen, en la causa de Fallos: 323:1339
77
esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su

minoridad o por no haber nacido aún”.(17)
Ya se ha visto que en el sistema interamericano, y en virtud del artículo 68.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, las decisiones de la Corte Interamericana
no son obligatorias para otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado, así
como tampoco lo son las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, ni las de sus Comités.
El aludido principio, ratificado por la CSJN en reiteradas oportunidades, reviste
decisiva importancia toda vez que, como fundamento del proyecto de legalización del
aborto, sus promotores sostienen que la fórmula “...en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional...”, utilizada por el inciso 22) del artículo 75 de la
Constitución Nacional en relación con los tratados sobre derechos humanos que la misma
norma enumera, implica la obligatoriedad de la legalización del aborto, ya que -dicen- solo
cabe entender la expresión “en las condiciones de su vigencia” en el sentido de la
subordinación de la República Argentina a la interpretación que de esos tratados hagan
los organismos internacionales.
Ahora bien, para ponderar debidamente esta cuestión, nada mejor que recurrir a
las manifestaciones de dos convencionales constituyentes, en relación con el real y
verdadero sentido que tiene la expresión “en las condiciones de su vigencia”.
El convencional, señor Barra, miembro informante del nuevo artículo 75, dijo en la
Convención Constituyente: “Segundo, los tratados a los que hoy se otorga rango
constitucional, de ser aprobada esta norma, expresan los derechos básicos o
naturales, es decir, los que toda persona posee, por el hecho de ser tal, por el hecho
de ser humano. Tercero, los tratados sobre derechos humanos que adquieren y
adquieran en el futuro rango constitucional, lo hacen ‘en las condiciones de su
vigencia’, esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino. La
incorporación al ordenamiento argentino es, como dijo la Corte Suprema, en la causa
Ekmekdjian, un ‘acto federal complejo’ que tiene tres etapas: primero, la firma del tratado;
segundo, la sanción y promulgación de la ley aprobatoria y tercero, la ratificación
internacional. Es decir, la manifestación internacional del consentimiento obligacional de
nuestro país -lo que se hace, y por tanto, esto integra necesariamente el acto o tratado- con
las reservas y declaraciones interpretativas, si las hubiese. Estas reservas y declaraciones
interpretativas -repito- integran el tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del
compromiso internacional que nuestro país asume”.(18)
El convencional, señor Rossatti -integrante de la Comisión de Redacción-, a su
turno, explica que no le consta, en lo absoluto, que la expresión “en las condiciones de su
vigencia” haya sido interpretada en la Convención Constituyente de 1994 como subordi-
nación a las interpretaciones que en ámbitos internacionales se realicen sobre tales
documentos, ni implicando tal subordinación, sino, por el contrario, el fundamento
histórico de tal expresión no fue otro que reforzar -aunque indirectamente, pues no era
una cuestión puntualmente habilitada en la ley de convocatoria- la aspiración de un sector
de convencionales de consagrar constitucionalmente que la vida humana comienza con
la concepción.(19)
(17) Dictamen en la causa de Fallos 325:292

(18) Constituyente 1994-Debates - O.D. Nº 7 - Sesión 3ª - reunión 22ª - 2/8/1994 (el destacado nos
pertenece), www.infoleg.gov.ar
(19) Rossatti, Horacio D.: “El llamado ‘control de convencionalidad’ y el ‘control de constitucionalidad’
en la Argentina” - LL - Suplemento de Derecho Constitucional - 13/2/2012 - pág. 1 y ss.
78
La clara intelección del asunto adquiere relevancia, particularmente en relación

con la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que los términos de la vigencia de la
referida convención son los que aprobó, soberanamente, la República Argentina, mediante
la ley 23849, cuyo texto dice, con absoluta claridad: “Artículo 2 - Al ratificar la convención,
deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: con relación al artículo 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.(20)
Eso significa que para legalizar el aborto, primero el Poder Ejecutivo tendría que
“denunciar” los tratados incorporados en el año 1994, previa aprobación por el Congreso,
para lo que se necesita una mayoría de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara [art. 75, inc. 22), CN]; y, además, habría que modificar -también
primero- la Constitución y eliminar de su texto el inciso 23) del mismo artículo 75, que
dice que le corresponde al Congreso: “...23. Legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad”(21), porque es claro que una norma que
legalizase el aborto sería incompatible con esta cláusula constitucional.
Esta conclusión se refuerza a poco que se repare en que la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad proclama que la discriminación contra
cualquier persona, por razón de su discapacidad, constituye una vulneración de la
dignidad y el valor inherentes del ser humano. En efecto, la referida Convención, fiel al
espíritu y a la letra de los demás tratados sobre derechos humanos, luego de enfatizar
que los principios de la Carta de las Naciones Unidas proclaman que la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, que
toda persona posee, sin distinción de ninguna índole, reafirma la universalidad, indivisi-
bilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, así como la necesidad de garantizar a las personas con discapacidad que
puedan ejercerlos plenamente y sin discriminación.
Ello, unido a lo que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño, significa
que el niño por nacer que padece una alteración estructural congénita o genética, incluso
las incompatibles con la vida extrauterina, es una persona con discapacidad, de modo tal
que restringir o impedir el ejercicio del derecho a la vida del discapacitado que está por
nacer, no solo vulnera la protección constitucional del derecho a la vida sino que
constituye, al mismo tiempo, una discriminación arbitraria motivada en su sola condición
de persona con discapacidad.
Por tanto, invocar la malformación fetal como causa para la legalización del aborto,
resulta contrario a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, que tiene jerarquía constitucional, en virtud de lo establecido por el
artículo 75, inciso 22) in fine, CN y por la ley 27044 (art. 1).
Invocar la discapacidad del nasciturus, así como la violación sufrida por la mujer
de la que deriva el embarazo, como razones para legalizar el aborto implica, como se
(20) El destacado nos pertenece

(21) El destacado nos pertenece
79
adelantó, promover la expansión de la razón eugenésica en el ordenamiento jurídico de la

República Argentina.
En tal sentido y con relación a la violación de la madre, como causa del embarazo
y motivo para la legalización del aborto, cabe recordar que salvo algunos breves
interregnos, mayoritariamente correspondientes a gobiernos de facto, en los que se
admitió el llamado sentimental entre los tipos de aborto impune, en nuestro país están
legislados como tales los conocidos como terapéutico y eugenésico.
Así lo explica Jiménez de Asúa, pese a ser partidario de la despenalización del tipo
llamado sentimental: “Nuestro código, en el inciso que analizamos, después de la palabra
violación agrega: ‘o atentado al pudor...’. Está de más el agregado. En el proyecto suizo de
donde fue copiada la expresión, cuadra perfectamente, porque allí se establece distinción
entre la violación común y la violación hecha en una mujer idiota o demente, a la que no se
le llama violación, sino ‘ultraje al pudor’. Por eso es que es más amplia la disposición suiza
que la nuestra, ya que comprende cualquier caso de violación, cosa que nuestro Código no
hace, ya que solo contempla la violación en mujer idiota o demente ... El error proviene de
que la Comisión del Senado transcribió el texto suizo sin notar la redundancia que significa
dentro de nuestra ley”.(22)
Para mayor claridad: al llegar al H. Senado el proyecto aprobado por la Cámara de
Diputados, que luego se convertiría en el Código Penal vigente desde 1922, no había en él
ningún supuesto de aborto impune; fue la Comisión de Códigos de la Cámara Alta la que
introduce en ese proyecto los dos supuestos actualmente existentes. Uno de los tres
integrantes de esa comisión, el insigne Joaquín V. González, era un abierto partidario de
la eugenesia y, en general, se ha atribuido a su pensamiento la modificación introducida,
la cual se explicaba en el pertinente informe a la Cámara del siguiente modo: “El tema es
seductor, y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en
el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros de esta Comisión
una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente
a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de nuestro país ... Pero no es el momento
de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la eugenesia en sus relaciones
con la criminalidad. Bastará decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite
hoy en día ni por la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización
de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines eugenésicos ... es indiscutible
que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención
facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza. El problema se ha planteado
en Europa durante la última guerra, con motivo de las violaciones de que fueran víctimas
numerosas mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o criminales”.(23)
Resulta claro, pues, cuál es el verdadero fundamento de la impunidad actualmente
vigente [art. 86, inc. 2), CP] y, por ende, puede concluirse válidamente que, reconociendo
tal fundamento, la propuesta de legalizar el aborto cuando el embarazo se origina en una
violación, conlleva extender la causal eugenésica, no ya por la condición de salud mental
de la víctima del delito, sino -ahora- por la condición de delincuente del progenitor.
(22) Jiménez de Asúa, Luis: “El aborto y su impunidad” - LL - 26-977

(23) Diario de Sesiones - 1920 - pág. 958 (el destacado nos pertenece)
80
La violación es un acto aborrecible contra la víctima y cuando esta es una mujer,

si además ella resultara embarazada, el cuadro adquiere dimensiones espantosas, frente
a lo cual de nada sirve la respuesta simplista e injusta de eliminar al inocente del delito
cometido, generando una nueva víctima con el máximo grado de violencia que puede
ejercerse sobre las personas (muerte); dicha situación requiere del compromiso de toda la
sociedad para con esta madre en condición de extrema vulnerabilidad.
Es, asimismo, injusto que se opte por discriminar a la persona por nacer en razón
de su origen, esto es, por la condición de violador del progenitor, consideración que se
funda en la ya citada Convención Internacional de los Derechos del Niño, que obliga a los
Estados partes a garantizar a los niños, protección contra toda forma de discriminación
o castigo por causa de la condición y/o actividad de sus padres (cfr. art. 2.2).
En suma, de prosperar el proyecto de legalización del aborto(24), se consagraría la
licitud de tal conducta como forma de ejercer los derechos al bienestar y libre determi-
nación de la mujer (aborto sentimental), en detrimento del derecho a la vida del niño por
nacer, lo cual no se muestra como ajustado al orden legal y constitucional vigente.
(24) Conforme a los términos del proyecto, no parece que con el mismo se persiga la despenalización
del aborto puesto que despenalizar consiste en dejar de definir como delito una conducta
anteriormente sancionada por la legislación penal; para la despenalización alcanzaría con derogar los
arts. 85 a 88 del Código Penal vigente, en relación con lo que cabe señalar que, de hecho, el proyecto
propone la derogación del inc. 2) del art. 85 y del art. 86, CP
81
083-6CIRUZZI.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:10 p.m. Página 83
WHAT’S LAW GOT TO DO WITH IT? BREVES

APOSTILLAS JURÍDICAS Y BIOÉTICAS COMO
FUNDAMENTO DE LA DESPENALIZACIÓN Y
LEGALIZACIÓN DEL ABORTO EN ARGENTINA
María S. Ciruzzi(*)
Los ricos defienden el aborto ilegal para mantenerlo en secreto y no pasar vergüenza.
Estoy harto de que se nos mueran chicas pobres para que las ricas aborten en secreto.
Se nos mueren nenas en las villas y en sanatorios hacen fortunas
sacándoles la vergüenza del vientre a las ricas. Con el divorcio decían que era el fin
de la familia y solo fue el fin de la vergüenza de los separados ilegales.
Con el aborto legal no habrá más ni menos abortos, habrá menos madres muertas.
El resto es educar, no legislar.
Dr. René Favaloro
I - INTRODUCCIÓN
Pretendo aportar ciertas ideas a la discusión de un tema siempre álgido y nunca

cerrado, como es el del aborto, particularmente, el producido durante la etapa de adoles-
cencia de la madre. Ideas que se asientan en mi experiencia profesional de llevar trabajando
con niños y jóvenes por más de 30 años, 18 de ellos en un hospital de pediatría de alta
complejidad. Mi particular visión está teñida por mis dos vertientes formativas: el derecho
penal y la bioética. En ese marco de sincretismo científico transcurrirán mis pensa-
mientos.
(*) Doctora (UBA). Abogada y especialista en Derecho Penal (UBA). Especialista en Bioética
(FLACSO). Docente e investigadora (UBA). Miembro del Comité de Ética del Hospital de Pediatría
SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Miembro del Comité de Ética del Instituto de Investigaciones
Médicas Dr. Alfredo Lanari
83
MARÍA S. CIRUZZI
Una primera pregunta nos interpela cruelmente: ¿es el aborto simplemente un

delito cuya respuesta -clara y sencilla- es la sanción penal?
Mi respuesta inmediata y casi en automático es no. El aborto es una conducta
que trasciende con mucho los rígidos y limitados márgenes del derecho penal. Es una
situación que afecta derechos individuales, que provoca una razonable alarma social, que
involucra la práctica médica con todo lo que ello conlleva (secreto profesional, relación de
confianza, mejor interés del paciente); que pone en entredicho el propio rol social asignado
al género femenino (antes de mujer, o por el hecho precisamente de ser mujer, eres madre);
que jaquea nuestros conceptos y preconceptos individuales, personales y sociales; y que
-guste más o menos- introduce a un tercero eternamente en discordia: la religión, que se
alza como el custodio no designado de valores y principios supuestamente perennes y
universalmente aceptados.
El aborto es una problemática que afecta la salud individual y pública, y que merece
un abordaje preventivo y de minimización de riesgos, frente a posturas tradicionalmente
punitivistas, que lo ven simplemente como un hecho ilícito que debe ser sometido a la
actuación del derecho penal.
Afirmo que no están en discusión el concepto de vida humana ni el concepto de
persona. Una ley no puede jamás tener pretensiones, que además serían irrisorias, de
saldar discusiones científicas y filosóficas. No es ni de su competencia ni de su función.
La verdadera discusión pasa por esclarecer si como sociedad y como Estado vamos a
asistir impávidos ante las muertes y los severos daños que provoca la prohibición legal
del aborto en nuestras poblaciones femeninas más vulnerables, con la afectación directa
de los lazos familiares, afectivos y sociales. La discusión se centra en si vamos a considerar
a estas muertes como problemas individuales, que cada uno verá cómo resuelve, como
daños colaterales de la política criminal plasmada en el Código Penal, o si nos decidimos
a aplicar un enfoque de salud pública.(1)
Se define a la salud pública como la acción colectiva, tanto del Estado como de la
sociedad civil, encaminada a proteger y mejorar la salud de las personas. Esta definición
supone no solo las intervenciones poblacionales o comunitarias sino también la respon-
sabilidad de asegurar el acceso a la atención de salud y su calidad. Desde esta perspectiva
no se hace referencia a la salud pública como una disciplina académica, sino como una
práctica social de naturaleza interdisciplinaria.(2)
Personalmente, no tengo dudas de que debemos hacer un abordaje de salud pública
sobre el aborto. El derecho penal no solo ha demostrado su inutilidad e incapacidad para
proteger los bienes jurídicos en juego, sino que -además- produce mayores daños de los
que declama evitar. Estamos hablando de muertes totalmente prevenibles, de daños
(1) Se estiman entre 370.000 y 520.000 abortos por año. Silvia, Mario y Pantelides, Edith A.:
“Estimación de la magnitud del aborto inducido en la Argentina. Notas de población” - CEPAL - N°
87 - Santiago de Chile - 2009 - año XXXV - disponible en archivo.cepal.org.
Algunos números: a) Muertes por abortos inseguros en la Argentina: 17% del total de las muertes
maternas (2014-2016). b) Mueren por abortos inseguros 47 mujeres al año. c) Desde la llegada de la
democracia, 3030 mujeres han muerto por abortos inseguros. d) La muerte por abortos inseguros es
la primera causa individual de muerte materna desde 1980 en la Argentina. e) En el año 2012
murieron 33 mujeres a causa de embarazos terminados en aborto. Dos de ellas eran adolescentes
menores de 20 años y 7 entre 15 y 19 años (DEIS - 2014)
(2) Adaptado de paho.org y de Revista Panamericana Salud Pública - Pan. Am. J. Public Health -
8(1/2) - 2000
84
WHAT’S LAW GOT TO DO WITH IT? BREVES APOSTILLAS JURÍDICAS Y BIOÉTICAS COMO…
evitables, de justicia distributiva y acceso equitativo a las prestaciones de salud. Hablamos

de prevención, educación y empoderamiento. No de criminalidad.
Es en este marco conceptual que analizaré algunos fundamentos y conceptos
relativos a los proyectos con estado parlamentario referidos al aborto. Entre ellos:
1. La despenalización y la legalización son dos situaciones distintas, que pueden o no ir
de la mano. Despenalizar significa que una conducta determinada deja de ser consi-
derada delito (p. ej., fue el caso del adulterio, que en la década del 90 dejó de ser un
ilícito penal). Pero el adulterio, si bien no es más delito, no se encuentra legalizado,
esto es, regulado. Con el aborto, además de su descriminalización, se propone su
legalización, es decir, regular normativamente de manera de establecer sus condiciones
y requisitos de procedencia.
2. El aborto nunca es considerado un “bien”, “algo bueno”. Ninguna mujer se somete al
aborto porque está aburrida, no tiene nada mejor que hacer o porque mantiene
relaciones sexuales despreocupadas “total ... puede abortar”. Es una realidad que,
desde su existencia y a través de su criminalización, ha demostrado producir mayor
daño que aquel que se pretende evitar a través de la figura penal. Es una falacia
suponer que el derecho penal previene una conducta ilícita; nadie consulta el Código
Penal antes de cometer un ilícito. Es más, el derecho penal no solo no evita la conducta
ilícita, sino que llega tarde, porque su actuación es siempre ex post facto, una vez que
la acción ilícita -cuanto menos- se ha tentado. Además, no soluciona el conflicto sino
que solo se ocupa de determinar la ilicitud de la conducta e individualizar a su autor,
a través de la aplicación de una sanción.
3. La relación entre pobreza y aborto demuestra una vez más la hipocresía de nuestras
sociedades y la selectividad arbitraria de las normas legales. Por un lado, se afirma
que la finalidad de penalizar el aborto es defender la vida del feto por nacer. Sin
embargo, jamás las normas penales han servido para disuadir de ejecutar una
conducta ilícita, y mucho menos la han prevenido, encausado y aún menos han
solucionado el conflicto. A través de la punición del aborto las clientes del sistema
penal son las mujeres pobres que no pueden afrontar el pago de la práctica en privado,
de manera segura, y terminan acudiendo a prácticas clandestinas que ponen en riesgo
su salud y su vida, es decir que la criminalización del aborto no evita que la conducta
ilícita se lleve a cabo, sino que más bien agrava la situación, porque pone en riesgo la
vida y la salud de una mujer, ser pleno y ya no en potencia, aumenta los costos de los
gastos en salud, produce muertes evitables (la del feto, con una adecuada educación
sexual y reproductiva y el acceso real y eficaz a los métodos anticonceptivos; y la de la
mujer, que podría acceder a una interrupción del embarazo segura y médicamente
controlada) y solamente le reprocha la ilicitud a las mujeres pobres que no tienen
recursos económicos para realizar la práctica en privado. Además, crea un fabuloso
negocio en torno a la práctica clandestina.
4. Algunos aportes de distintas corrientes bioéticas, como la ética feminista, la ética del
cuidado, los argumentos consecuencialistas, junto con el principio de autonomía,
acuden a respaldar una postura despenalizadora de la práctica del aborto, fundamen-
talmente porque tienden a tener en cuenta por un lado la práctica discriminatoria y el
ejercicio del poder que se intenta realizar a través del cuerpo de las mujeres al imponer
una situación que debería ser un derecho (tener un hijo) y no una obligación; por otro
lado, la necesidad de convocar las emociones y sentimientos de la mujer que se
encuentra en tal situación dilemática, junto con las consecuencias que la práctica
clandestina acarrea tanto a nivel personal como social y la necesidad de reconocer
85
MARÍA S. CIRUZZI
en la mujer un ámbito de libre autodeterminación. A ello debe sumarse que su

justificación ética y jurídica estriba en la imposibilidad de exigir conductas heroicas a
las personas. Además, la criminalización del aborto viola la máxima kantiana de tratar
a todo ser humano como un fin en sí mismo y no como un mero instrumento, al
imponer a la mujer continuar con un embarazo no deseado, ya que parecería que la
mujer resulta una simple incubadora y no un ser independiente y pleno.
5. Dos principios fundamentales iluminan la actuación del derecho penal: el principio de
mínima intervención (debido a que el derecho penal restringe derechos tan importantes
como es la libertad individual a través de la aplicación de una pena de prisión es que
se entiende que debe intervenir cuando la conculcación de los derechos en juego es
de tal magnitud que solo con su actuación puede darse una respuesta acorde y
proporcionada al daño causado) y el principio de ultima ratio (es decir, el derecho penal
solo debe intervenir cuando todos los demás mecanismos de solución del conflicto han
fallado o demuestran ser inidóneos).
6. Despenalizar una conducta y proponer su legalización no quiere decir otorgar un bill
de indemnidad ni un “vale todo”, sino que lo que se propone es correr al derecho penal,
ya que ha demostrado ser totalmente inútil en este tema, y sugerir la actuación de
otros enfoques jurídicos y sanitarios, a través del concepto de reducción de daños: el
aborto pasa así a ser considerado un problema de salud pública, donde las muertes
maternas producidas por abortos sépticos y el concepto de infertilidad secundaria al
aborto pasan a modificar el enfoque, proponiendo alternativas que permitan minimizar
estos efectos, asegurar una atención de calidad y garantizar la equidad y accesibilidad,
ya que quienes sufren las peores consecuencias de la clandestinidad son las mujeres
pobres y menos educadas y, entre ellas, las más jóvenes que, además, se ven en la
disyuntiva de no solo someterse a un aborto ilegal, sino -frente al daño que sufren-
optar entre acudir al sistema de salud y exponerse a una denuncia penal; o no acudir,
y exponerse a la muerte.
7. En el fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”(3) nuestro Máximo Tribunal remarca la
naturaleza de “dilema” que caracteriza al conflicto de derechos surgido entre el derecho
a la vida y a la salud de la madre, y/o su derecho a la integridad sexual y autonomía,
y el derecho a la vida del nasciturus. Hablar de dilema significa que no existe solución
posible, solo opciones, y que decantarse por una de las alternativas implica -necesa-
riamente- dejar a un lado la otra. Expresamente, la decisión de nuestro Máximo
Tribunal destaca que este dilema ha sido abordado por nuestra misma legislación y se
le ha otorgado una interpretación respetuosa de los intereses involucrados, donde la
vida, la salud y la integridad sexual de la mujer prevalecen por sobre la vida en
potencia del feto, respetando la decisión que la propia mujer quiera asumir.
8. La vida no es un bien absoluto, como ninguno de los derechos constitucionales lo son.
Si bien es un derecho fundamental, la propia jurisprudencia de la Corte y la doctrina
consecuente han destacado la posibilidad de disponer de él conforme al propio proyecto
de vida individual (art. 19, CN)(4). Si la vida fuera un bien absoluto, el suicidio debería
estar penado y todas las conductas ilícitas que conculcasen ese bien jurídico deberían
recibir la misma sanción penal. Con solo repasar el catálogo penal podrá apreciarse
que, aun cuando se protege la vida, la intensidad de la protección es diferenciada,
conforme al sujeto activo/pasivo, la intención y/o las circunstancias de modo, lugar y
(3) “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” - CSJN - 13/3/2012 - Cita digital IUSJU225544D

(4) Ver fallos “Bahamondez” - MJJ6874; “Albarracini” - MJJ72476; “Diez” - MJJ93337, entre otros
86
medios (v. gr.: homicidio doloso, homicidio agravado, homicidio culposo, homicidio en
emoción violenta, homicidio justificado, aborto, etc.). A tal punto es así que el aborto
con consentimiento de la mujer merece una pena de 1 a 4 años de prisión, o de 3 a 10
años si se ejecutó sin el consentimiento de la parturienta, escala penal sensiblemente
inferior a los 8 a 25 años de prisión que prevé el homicidio doloso del artículo 79 del
Código Penal. Ello, sin dejar de hacer notar que nuestra legislación penal no tipifica
como delito autónomo las lesiones provocadas al feto cuyo resultado muerte no puede
ser consumado, sino que estas quedan subsumidas en la figura penal de tentativa de
aborto, ni tampoco considera al homicidio de una mujer embarazada como agravado,
lo cual evidencia -una vez más- que la protección que la norma penal dispensa al feto
es de una menor intensidad y jerarquía que la que le corresponde a la persona ya
nacida.
9. Asimismo, en el fallo “Artavia Murillo y otros (fecundación ‘in vitro’) vs. Costa Rica”(5),
la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia resulta de
carácter vinculante para nuestro país- ha afirmado que el feto no es persona, no puede
considerarse como una persona ya nacida y merece una protección gradual y
diferenciada.
10.Es esta misma Corte Interamericana de Derechos Humanos la que ha sostenido que
de las normas pertinentes de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en particular, su
art. 4) no se deriva ningún mandato por el que corresponda interpretar, de manera
restrictiva, el alcance del artículo 86, inciso 2), del Código Penal, en tanto esas normas
fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara
la invalidez de un aborto no punible.(6)
11.El Estado argentino ya fue hallado responsable internacionalmente por el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, por no garantizar el acceso efectivo al aborto
no punible(7). Además de esta condena, entre el año 2010 y 2011, cuatro organismos
de monitoreo de instrumentos de derechos humanos que gozan de rango constitucional
manifestaron su preocupación por las dificultades que existen en el país para obtener
la interrupción del embarazo en los casos permitidos por la ley. Estos órganos
internacionales son el Comité de Derechos Humanos, el Comité sobre los Derechos del
Niño, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.(8)
12.Los mal llamados derechos del niño por nacer son derechos en expectativa sujetos a
una condición resolutoria: su nacimiento con vida. Esto quiere decir que si ese feto
muere antes de nacer es como si nunca hubiera existido. El nacimiento es el momento
en que adquiere personalidad jurídica y se convierte en sujeto de derechos, en niño,
(5) Caso “Artavia Murillo y otros (fecundación ‘in vitro’) vs. Costa Rica. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas” - Corte IDH - 28/11/2012 - Cita digital IUSJU213190D
(6) “Baby boy” - Comisión IDH - Informe 23/1981 y discusión en torno a la redacción de los
mencionados artículos
(7) Caso “L. M. R. vs. Argentina” - Comité de Derechos Humanos - 29/3/2011 - CCPR/C/
101/D/1608/2007
(8) Comité de Derechos Humanos - Observaciones Finales - Argentina - CCPR/C/ARG/CO/4 -
22/3/2010; Comité sobre los Derechos del Niño - Observaciones Finales - Argentina -
CRC/C/ARG/CO/3-4 - 21/6/2010; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer - Observaciones Finales - Argentina - 12 al 30/7/2010; Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales - Observaciones Finales - Argentina - E/C.12/ARG/CO/3 - 14/12/2011
87
MARÍA S. CIRUZZI
conforme a la definición de la Convención de los Derechos del Niño. Un blastocito no

es lo mismo que un niño, aun cuando tenga la potencialidad de convertirse en uno.
Tampoco el feto es un niño, porque para ello debe nacer con vida. No carecen de
protección jurídica, pero esa protección es gradual en la medida en que vaya desarrollán-
dose y diferenciada en cuanto al niño ya nacido. Una vida en expectativa no tiene la
misma intensidad de protección que una vida en acto. Y esa es la función del derecho:
proponer normas generales y decidir cómo, desde y hasta qué momento y con qué
intensidad protege bienes jurídicos. Esta es la discusión que se pretende dar desde el
ámbito jurídico y legislativo.
13.Si bien nuestra legislación nacional civil considera al feto como persona desde la
concepción en el seno materno, de allí no se deriva -necesariamente- que la protección
jurídica que se le deba dispensar sea de la misma intensidad que a la persona efectiva-
mente ya nacida y desarrollada. En este sentido, el cadáver tiene una determinada
protección jurídica en cuanto “representación” y “resto” de quien en vida fuera una
persona. Pero no es esa persona ni se confunde con ella. En otras palabras, es la
legislación positiva la que determinará el grado, extensión e intensidad de la protección
que se le dispensará al bien jurídico vida, en sus distintas etapas evolutivas hasta la
muerte.
14.No existe un deber jurídico ni ético de ser madre, sino que se trata de una elección
personal que queda amparada por el propio proyecto de vida que la mujer elija
libremente, consustancialmente con lo dispuesto por el artículo 19, Constitución
Nacional, el cual no solo protege la decisión de ser o no madre, sino también el
momento de serlo y la cantidad de hijos deseados.
15.En aquellos países donde el aborto se encuentra despenalizado y regulado legalmente
en su ejecución (España, Holanda, México, Gran Bretaña, Italia, República Checa,
Cuba, Dinamarca, algunos Estados de Estados Unidos, etc.), ha descendido la tasa de
muerte materna y de internaciones por complicaciones derivadas de abortos mal
realizados, y no ha aumentado la tasa de abortos.(9)
16.No existe duda de que el aborto plantea un conflicto de derechos: el derecho a la vida
y a la salud de la mujer, así como su integridad personal, el ejercicio de su libertad
sexual y sus derechos reproductivos, frente al derecho a la vida del feto. Conflicto de
derechos que solo es susceptible de abordaje a través de la limitación de uno de los
derechos en juego. Y esa es la función de la ley, regular los derechos y establecer las
pautas de interpretación en caso de conflicto.
17.En cuanto a la participación del niño o adolescente en la toma de decisiones, creo que
conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial, a partir de los
13 años la paciente puede brindar su consentimiento informado. Por debajo de esa
edad, y en tanto todo embarazo en una niña menor de 13 años se presume producto
de una violación, es necesario que el consentimiento de la niña esté conformado con
el consentimiento de los padres. Obviamente, como en toda intervención médica, es
importante destacar a la niña o adolescente la conveniencia de que esté acompañada
y contenida por un adulto de confianza.
18.Respecto a este último punto, es importante resaltar:
a) Reconociendo la importancia de la salud sexual y reproductiva y la necesidad de
tomar medidas para aumentar el acceso de los niños a dichos servicios, el Comité
(9) Informe del Instituto Guttmacher: “Aborto a nivel mundial: una década de progreso desigual” -
2011
88
de los Derechos del Niño recomendó a los Estados: “Permitir que los niños accedan
a someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicas sin el permiso
de un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de salud sexual
y reproductiva, con inclusión de educación y orientación en materia de salud sexual,
métodos anticonceptivos y aborto en condiciones de seguridad”. Comité de Derechos
del Niño, Observación General 15 (2013).
b) El Comité de los Derechos del Niño también recomendó específicamente ampliar la
disponibilidad de los métodos anticonceptivos para niños sexualmente activos: “Los
métodos anticonceptivos a corto plazo, como los preservativos, los métodos hormo-
nales y los anticonceptivos de emergencia, deben estar a disposición inmediata de
los adolescentes sexualmente activos. También deben facilitarse métodos anticon-
ceptivos permanentes y a largo plazo. El Comité recomienda que los Estados
garanticen el acceso al aborto en condiciones de seguridad y a servicios posteriores
al aborto, independientemente de si el aborto es en sí legal”. Comité de Derechos
del Niño, Observación General 15 (2013).
c) Las normas vigentes sobre aborto legal en la Argentina incluyen el derecho de niñas
y adolescentes al acceso a la interrupción del embarazo en determinados casos.
El Ministerio de Salud de la Nación en su Protocolo para la Atención Integral de las
Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (2015) estableció que
se debe respetar, en todos los casos, en primer lugar el derecho de las niñas y
adolescentes a participar de forma significativa en la atención y en las decisiones
relacionadas con la práctica de los abortos legales.
19.En los casos en que se requiere acompañamiento y se presente un conflicto entre la
decisión de la niña y la opinión de su/s progenitor/es, de no ser posible el acuerdo o
en caso de negativa injustificada de quienes la asisten en el proceso de toma de
decisiones respecto a la práctica de un aborto legal, se debe proceder de acuerdo con
lo establecido en el artículo 26 del Código Civil y Comercial, que indica que “el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
20.Los profesionales de la salud no somos jueces ni estamos llamados a coincidir con los
valores, preferencias y principios de nuestros pacientes. Pero nos debemos a ellos, de
manera de acompañarlos, aconsejarlos y permitirles tomar la mejor decisión (que es
solo de cada uno de ellos y de nadie más), que supone el amplio conocimiento de las
consecuencias y alternativas al curso elegido. El deber de atender a una persona que
está enfrentada a una decisión compleja lleva a que demos la ayuda adecuada de modo
que el sujeto se coloque en las mejores condiciones para decidir.
21.No puede olvidarse que el aborto clandestino es la primera causa de muerte materna
en edad fértil originada en las complicaciones de los abortos clandestinos, existiendo
además desigualdad en la distribución dentro de la población de esas muertes o
morbilidades, siendo más frecuentes entre las usuarias del hospital provenientes de
poblaciones carenciadas, económica y socialmente.(10)(11)
(10) Globalmente, se estima que 46 millones de embarazos finalizan en un aborto inducido cada año
y que casi 20 millones son inseguros. Asimismo, alrededor del 13% de todas las muertes maternas se
deben a complicaciones de abortos inseguros. Además de las 70.000 mujeres que mueren por año,
decenas de miles sufren consecuencias a largo plazo, incluyendo infertilidad (cfr. “Aborto sin riesgos.
Guía técnica y de políticas para sistemas de salud” - Organización Mundial de la Salud - 2011)
(11) En la Argentina, hasta el 2007 se registraban alrededor de 100 mujeres muertas por año a
consecuencia de complicaciones de abortos inseguros y estas complicaciones representan la primera
89
MARÍA S. CIRUZZI
22.En cuanto al principio del interés superior del niño debemos tener en cuenta que las
Naciones Unidas lo considera un principio rector-guía, así como nuestra jurispru-
dencia lo ha dotado del carácter de norma interpretativa y prevalente. Es, además,
una garantía de respeto a sus derechos y a su pleno desarrollo personal, y un
imperativo para el Estado y la concepción de políticas públicas que lo involucren. Es,
huelga decir, un principio constitucional, por reconocimiento expreso a la Convención
de los Derechos del Niño en los términos del artículo 75, inciso 22), de la Constitución
Nacional.
No quiero dejar pasar la oportunidad de destacar que el tema del aborto se da
dentro de un contexto eminentemente asistencial; por ello también debe ser observado
como parte de una política pública de salud. La función de la ley es ser un marco de
referencia, que establezca las condiciones mínimas e imprescindibles para el ejercicio
de los derechos individuales. Pero no reemplaza el saber médico ni lo impone. El proceso de
toma de decisiones debe siempre darse dentro de la relación asistencial, en un ámbito de
comprensión, entendimiento, confidencialidad y respeto mutuo, siempre con el objetivo
de garantizar los mejores intereses del paciente.
En la relación asistencial se presentan dilemas éticos que inciden en la toma de
decisiones, donde los límites entre lo posible, lo querido y lo debido son difusos y
conflictivos. Estos dilemas se cimientan en la interacción entre los avances científicos y
tecnológicos, por un lado, y los cambios sociales y culturales de una sociedad deter-
minada, por el otro. El mundo actual se caracteriza por un pluralismo de valores morales,
ideologías, creencias y principios, que imponen el respeto de la idiosincrasia y derechos
de cada uno con independencia de las preferencias y valoraciones personales.
Desde tiempos inmemoriales la cuestión del aborto convoca discusiones y pasiones
que plantean fundamentos diferentes y hasta opuestos, en tanto parten de perspectivas
morales, filosóficas, sociales, religiosas y culturales distintas.
La relación de confianza que debe existir entre los pacientes y el equipo de salud,
en la cuestión que nos convoca, no parece establecerse en forma satisfactoria. La
población femenina, en general, no parece encontrar en los médicos la oportunidad de
contar con una segura y respetuosa confianza cuando se trata de la decisión de interrup-
ción del embarazo. Las motivaciones por las cuales una mujer decide practicarse un
aborto pueden ser múltiples y variadas; podemos o no acordar con ellas, pero siempre
son y serán traumáticas y dolorosas, precisando en ese momento del apoyo profesional y
humano que se le puede y debe brindar desde la medicina. Sin embargo, los profesionales
suelen asumir una conducta paternalista que en forma explícita o implícita juzga la
conducta de la paciente, anteponiendo en muchas oportunidades sus propios valores
personales ante la situación planteada. Esta actitud repercute negativamente en los
derechos de la mujer, quien muchas veces es puesta en la encrucijada de decidir poner
en riesgo su vida o su salud realizándose la práctica en forma clandestina e insegura, o
acudir al sistema de salud público donde se buscará o bien disuadirla o bien obstacu-
lizarla en el ejercicio de su derecho.
causa de muerte materna. Las estimaciones recientes indican que ocurren 460.000 abortos inducidos
al año (cfr. “Información básica 2005” - Ministerio de Salud de la Nación - Dirección de Estadísticas
e Información de Salud - Bs. As. - 2006. Y Pantelides, Edith A. y Silvia, Mario: “Estimación de la
magnitud del aborto inducido, resumen ejecutivo” - 2007 - disponible en cedes.org. Ver nota 1
respecto del descenso de la tasa hasta el 2016
90
En la relación médico-paciente el principio moral de no hacer daño aparece como

una primaria obligación de “no dañar”. En tanto que la beneficencia, principio moral que
ha regido la ética profesional médica desde el juramento hipocrático, obliga al médico a
actuar siempre en bien del paciente, a ayudarle a recuperar y mantener su salud física o
psíquica, a evitarle daños y sufrimientos. El giro copernicano actual respecto a estos dos
principios es el reconocimiento de que quien debe decidir lo que corresponde al bien para
el paciente es justamente el mismo paciente, de modo que el criterio beneficentista
mantenido desde la tradición hipocrática no se puede sostener sin más. El paciente debe
autorizarnos a actuar en su bien y de acuerdo con lo que él, según sus preferencias y
valores, considere beneficioso.
El principio de no maleficencia nos exige tener el nivel de competencia y solvencia
profesional para atender todos los requerimientos posibles del caso. El deber de atender
a una persona que está enfrentada a una decisión compleja lleva a que demos la ayuda
adecuada, de modo que el sujeto se coloque en las mejores condiciones para decidir.
En cuanto al principio de autonomía, este implica la congruencia de las decisiones
de la persona con sus propios planes de vida, por ella misma libremente elegidos y sin
sufrir coerción alguna. Según este principio, la persona debe tener conocimientos y
entendimientos adecuados sobre la materia que va a decidir; la decisión debe ser
coherente con sus valores, principios y creencias y no estar sujeta a coerción.
En este sentido, la información debe ser brindada cumpliendo con el respeto a la
autonomía, por lo que no debe ser manipulada ni tergiversada ni ocultada a la paciente.
Debe además cumplir con otra norma moral que está también en la base del respeto de
las personas, de su autonomía, que es la del respeto por la veracidad.
Finalmente, en relación con el principio de justicia, esto es, la equitativa distri-
bución y asignación de los recursos en salud, y de las cargas y beneficios del sistema
sanitario, no hay duda de que dispensar una adecuada atención médica en las situaciones
de aborto, garantizando a la mujer la asistencia por profesionales competentes dentro de
un ámbito de seguridad sanitaria y personal, cumple en realizar este principio.
Justamente el respeto fundamental de estos principios circunscribe el posible
ejercicio de la objeción de conciencia por parte del personal de salud. La objeción de
conciencia, esto es, el derecho que tiene todo individuo de sustraerse al cumplimiento
de una obligación legal porque ella violenta sus más íntimas y personales convicciones,
es de interpretación restrictiva, legal y personal. No puede nunca alegarse objeción de
conciencia a nivel institucional o de un servicio. En caso de que un profesional manifieste
su objeción de conciencia a realizar la práctica de un aborto, deberá referirse a la paciente
en forma inmediata a otro profesional. De mediar urgencia o riesgo para la salud o la vida
de la paciente, debe primar la atención de la mujer por sobre la objeción de conciencia.
Además, la objeción de conciencia no podrá nunca alegarse para que el profesional se
sustraiga a su deber ético y legal de brindar toda la información necesaria para garantizar
la autodeterminación de la paciente y la toma de decisiones conforme a los principios y
valores del enfermo. Tampoco podrá alegarse objeción de conciencia para sustraerse a la
asistencia de la paciente post aborto.
91
MARÍA S. CIRUZZI
II - CONCLUSIÓN
En mi opinión, quienes han elegido voluntariamente su profesión, porque de esa

manera realizaban su vocación, no deberían poder ampararse en la objeción de conciencia
para sustraerse a la práctica de un procedimiento médico científicamente avalado dentro de
un marco legal de referencia. Los profesionales de la salud ponemos nuestro conocimiento
al servicio del paciente, para garantizarle el acceso a las mejores prestaciones médicas
que garanticen plenamente su derecho a la salud y a la vida.
Nuestros principios, creencias y valores pasan a un segundo plano, no porque no
sean importantes, sino porque no pueden esgrimirse para incumplir con un mandato legal
y un deber ético. Aún más, no debe perderse de vista la población que asiste a muchos de
nuestros nosocomios, muy especialmente en un ámbito pediátrico. Los jóvenes suelen ser
pacientes vulnerables por propia definición: se encuentran en plena etapa evolutiva,
desarrollando, buscando y asentando su personalidad. La adolescencia es una etapa de
cambios, dudas y cuestionamientos, por lo que una situación de embarazo no deseado o
de riesgo puede perturbar aún más ese equilibrio precario que la niña procura alcanzar.
Es por ello que no debemos olvidar el rol que los profesionales de la salud estamos
llamados a cumplir: proteger al paciente pero sin reemplazar su voluntad ni mucho menos
imponer nuestro criterio. Este desafío solo puede ser superado a través de un adecuado
balance riesgo-beneficio: el principio de ponderación de bienes o intereses es aquel que
nos servirá de guía a la hora de la toma de decisiones, teniendo en cuenta que el “mejor
interés del paciente” (principio constitucional derivado del art. 3, Convención de los
Derechos del Niño) es aquel que mejor respeta su dignidad, en cuanto consideración y
respeto al otro por el solo hecho de ser persona.
Suelo ser bastante reacia a emplear la expresión “visión de género”, porque creo
que es una mirada reduccionista y parcial de la conducta humana. Pero sí creo que
quienes nos desempeñamos en el sistema de salud pública tenemos compromisos
específicos que no podemos soslayar:
1. No somos jueces ni policías: somos médicos, enfermeros, técnicos, administrativos,
abogados que prestamos un servicio público, en el cual asumimos la obligación moral
de garantizar los derechos del paciente, proteger su salud y su vida y brindarle un
marco de contención y acompañamiento, dentro de un ámbito de estricta confiden-
cialidad y libertad.
2. Por propia definición, el sistema de salud no puede ni debe ser expulsivo: quien acude
a un hospital no lo hace por aburrimiento o por no tener nada mejor que hacer. Acude
por y con un problema, que para él es -en ese momento- toda su vida. Un problema
que lo abruma, cuestiona y desespera. Y viene al hospital pretendiendo encontrar
contención, comprensión, acompañamiento y solución.
3. Cada uno de nosotros tiene valores y principios que le son muy caros, que moldean su
carácter y personalidad, y que le hacen ser quien es y no otro. Frente al paciente, esos
valores y principios son el de empatía, comprensión, respeto, confidencialidad, verdad
y profesionalidad. De otro modo, si no somos capaces de ello, quiere decir que nos
equivocamos de vocación. La experiencia me ha enseñado que resulta imposible
ponerse “en el lugar del otro”, porque si yo pudiera hacerlo, ese lugar dejaría de ser
“del otro” para transformarse en “mi lugar”. Ergo, pasaría a ser mi decisión, con mi
única, personal e intransferible perspectiva, y no ya la del otro. Pero sí puedo
comprender al otro, puedo acompañarlo sin juzgarlo. Puedo imaginarme, solo
imaginarme, su dolor y desesperación. Hasta que no estamos en ese lugar, hasta que
92
no recibimos el testimonio de primera mano, de parte de la paciente sufriente, no

podemos hacernos una idea de la terrible decisión que está tomando y de las múltiples
y variadas motivaciones que pueden llevar a la paciente a decidir de esa forma. Un
embarazo siamés de alto riesgo, una enfermedad neurodegenerativa detectada
intrauterinamente, una malformación genética, la ausencia de encéfalo, el fruto de la
violencia en el cuerpo de la mujer, el resultado de la ausencia de cuidado y (auto)pro-
tección, conductas de (auto)puesta en riesgo, tantas variables, tantas razones más o
menos contundentes, más o menos comprensibles, más o menos visibles, más o menos
graves y trascendentes.
Lo cierto es que quien acude al hospital viene con la desesperación en la mochila,
a pedir una sola cosa: atención. El Diccionario de la Real Academia Española dice que
“atención” es un sustantivo femenino que, en su primera acepción, refiere a “la aplicación
voluntaria de la actividad mental o de los sentidos a un determinado estímulo u objeto
mental o sensible”. Pero es su segunda acepción aquella que nos interpela sin medias
tintas en nuestro rol de profesionales de la salud, servidores públicos cuya labor es
especialmente única e irremplazable: “acto que demuestra que se está atento al bienestar
o seguridad de una persona, o muestra respeto, cortesía o afecto hacia alguien”. En otras
palabras, la mujer que acude a un servicio de salud procura hallar a un profesional que
esté atento a su bienestar o seguridad, que muestre respeto, cortesía o afecto, es decir,
que pueda ayudarla y garantizar sus derechos a la salud, a la integridad psicofísica y,
finalmente, a la vida, sin (pre)juzgarla, sin condenarla, sin emitir juicios de valor acerca
de su conducta. Porque los hospitales públicos tienen una utilidad o función primordial:
brindar atención a quien lo necesita. Independientemente de su calidad moral, de su
condición social, del juicio de valor o reprochabilidad social de su conducta.(12)
La percepción social nos indica que “si los hombres pudieran embarazarse, el aborto
sería un sacramento”(13). Solo por ello, es más que suficiente razón para entender y abordar
al aborto como una cuestión de salud pública, y ese es el verdadero desafío.
ANEXO: ABORTO EN EL MUNDO
Aproximadamente 26 millones de mujeres tienen abortos legales cada año, y 20

millones tienen abortos en países en que el aborto está restringido o prohibido por ley.
Gran parte de los países del mundo liberalizaron sus leyes de aborto en el breve
lapso entre 1950 y 1985. Ya a principios de 1986, 36 países tenían leyes de aborto liberales
que permitían a las mujeres tener abortos por razones sociales o médicas, o sin razón
alguna.
Entre 1985 y 1997, 10 países desarrollados y 9 países en vías de desarrollo con
más de un millón de habitantes relajaron las restricciones sobre el aborto.
A nivel mundial:
- El 39% de las mujeres viven bajo un régimen legal que restringe el aborto.
- El 25% reside en partes del mundo donde solo se permite el aborto para salvar la vida
de la mujer o donde se lo prohíbe totalmente.
(12) Diccionario de la Real Academia Española, definición de “servicio”: “utilidad o función que
desempeña un cosa”
(13) La frase se le atribute a Florynce R. Kennedy
93
MARÍA S. CIRUZZI
- El 10% vive en lugares donde solo se permite el aborto cuando es necesario para
proteger la salud física de la mujer o para salvar su vida.
- El 4% reside en lugares donde se permite el aborto solamente por estas razones o para
proteger la salud mental de la mujer.
- El 61% de las mujeres viven en partes del mundo donde se permite el aborto para
proteger la vida de la mujer o su salud física o mental, por razones socioeconómicas o
por ninguna razón en particular (por lo menos durante los primeros meses del
embarazo).
- En los 55 países donde se permite el aborto a base de fundamentos legales amplios, la
ley usualmente estipula algunas condiciones como, por ejemplo, límites de gestación,
indicación, períodos de espera, requisitos de consentimiento, y restricciones en torno
a dónde y quién practicaría el aborto.
Situación jurídica del aborto alrededor del mundo
Referencias:
Legal bajo cualquier circunstancia dentro de los plazos establecidos.

Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental, violación,
inviabilidad fetal y factores socioeconómicos.
Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental, violación e
inviabilidad fetal.
Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental y violación.
Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental.
Legal en casos de riesgo para la vida de la madre.
Ilegal sin excepciones.
No hay información.
94
95
097-7CONTI.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:10 p.m. Página 97
¿P OR QUÉ HABLAMOS DE LA
DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO?
Roberto A. Conti(*)
Comenzaré respondiendo al interrogante previo sin dejar de analizar algunas de las

normas que derivan en que sea un derecho de la mujer, desde una mirada de derechos
humanos; es que por ello que valoraré diversas normativas, empezando por la que sigue:
En la Argentina, luego de un derrotero desde el Proyecto del Código Tejedor de 1867
hasta la actualidad, se habla de aborto en nuestro sistema penal; finalmente, en la
actualidad se encuentran previstos dos tipos en los cuales será no punible el aborto. Es
que por ello se encuentra introducido en el artículo 86 del Código Penal desde 1921:
Artículo 86 - “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y

sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la
condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (corresponde
al llamado aborto terapéutico).
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto” (con relación al
denominado aborto eugenésico) (los destacados me pertenecen).
(*) Abogado. Juez del Tribunal en lo Criminal N° 7 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora.
Docente universitario (UNLZ). Secretario del Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires del Consejo Departamental de Lomas de Zamora. Excodirector del área
académica de la Unión de Magistrados y Funcionarios de la misma departamental
97
ROBERTO A. CONTI
El bien jurídico tutelado es la vida, la vida de la persona por nacer, pero se deja de
lado la decisión y voluntad que tiene la mujer de ser madre y llevar con la responsabilidad
necesaria el cuidado y la crianza de una persona. ¿Y por qué se deja de lado? Por los
estereotipos de género, y se tiende a reconocerla como mujer en tanto sea madre. Para
visibilizar las desigualdades sociales, tanto en el ámbito público como en el privado
(esencialmente el doméstico), es relevante observar que el trabajo reproductivo es exigido
a las mujeres, a partir de la división sexual del trabajo. Desde una perspectiva de género
se podría pensar que a través de la despenalización del aborto se abonaría la construcción
de un camino con igualdad de oportunidades para las mujeres, en tanto ciudadanas
ejerciendo sus derechos a través de políticas públicas del “cuidado”, y no estar con
proyectos coartados en torno a su autonomía por un embarazo no deseado o forzado y
sobrecargándose con la doble jornada laboral (ámbito público-privado).
Al sancionar penalmente a la mujer que comete un aborto ilegal -hoy es ilegal-, el
fin buscado pareciera que es evitar los abortos, política criminal que ampliamente fracasa
por donde se la observe, toda vez que resulta ser una cuestión de salud pública.
Produce un fracaso porque es amplísima la cantidad de mujeres que mueren a
causa de abortos caseros o por no tener los recursos económicos para poder llevarlo a
cabo en lugares adaptados para tal fin, y aparece la odiosa clandestinidad. ¿De qué
manera se quiere realizar una política de Estado? Hoy se discute y se divide la sociedad
en los que se encuentran a favor y en contra de la legalización del aborto; legalizarlo no
será una práctica anticonceptiva por parte de las mujeres, será salvaguardar sus vidas -
posteriormente vislumbraré datos al respecto-.
En dicho marco, la Organización Mundial de la Salud (OMS), en el año 2012, emitió
las recomendaciones de la consulta técnica para la segunda edición de “Aborto sin
riesgos”; en lo esencial, se aprecia:
“El financiamiento de servicios de aborto debe tener en cuenta los costos para
el sistema de salud, a la vez que garantiza que los servicios sean accesibles y
fácilmente disponibles para todas las mujeres que los requieran. Es probable
que los costos de incorporar la atención para un aborto sin riesgos a
los servicios sanitarios existentes sean bajos respecto de los costos que
recaen en el sistema de salud por las complicaciones de tratar un
aborto inseguro”.
Desde el año 2003 la OMS hace hincapié en que los Estados, a través de sus “leyes
y políticas referidas al aborto, deben proteger la salud y los derechos humanos de las
mujeres. Es necesario eliminar las barreras regulatorias, políticas y programáticas que
obstaculizan el acceso a la atención para un aborto sin riesgos y su prestación oportuna.
Se requiere un entorno regulatorio y político propicio para garantizar que cada mujer elegible
desde el punto de vista legal tenga un acceso sencillo a la atención para un aborto sin
riesgos. Las políticas deben orientarse a respetar, proteger y cumplir los derechos humanos
de las mujeres para alcanzar resultados de salud positivos para las mujeres, para ofrecer
información y servicios relacionados con la anticoncepción de buena calidad y para satisfacer
las necesidades particulares de las mujeres de escasos recursos, las adolescentes, las
víctimas de violaciones y las mujeres con VIH”.
98
¿POR QUÉ HABLAMOS DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO?
“En casi todos los países, la ley permite el aborto para salvar la vida de la
mujer y en la mayoría de los países el aborto está permitido para preservar la
salud física o mental de la mujer. Por lo tanto, es necesario ofrecer servicios
para un aborto sin riesgos, según lo indicado por ley.
Además, ningún método es 100% eficaz en la prevención de los embarazos. A
partir de los datos sobre el predominio de los métodos anticonceptivos de 2007
y de las tasas de fracaso típico de los métodos anticonceptivos, se estima que,
cada año, aproximadamente 33 millones de mujeres de todo el mundo tienen
un embarazo accidental mientras usan un método anticonceptivo. Frente a la
falta de servicios para un aborto sin riesgos, algunas recurren a profesionales
no capacitados y otras tal vez tienen bebés no deseados. No se han estudiado
adecuadamente las implicancias de los nacimientos no deseados, pero los
efectos pueden ser dañinos y duraderos para las mujeres y para los bebés
que nacieron aunque no son deseados.
Las mujeres tienen el derecho de decidir libre y responsablemente si quieren
tener un hijo y cuándo, sin coerción, discriminación ni violencia ... El aborto es
un procedimiento muy seguro pero el riesgo de las complicaciones aumenta
cuando la edad gestacional es mayor”.
Tales consideraciones fueron tratadas en base a los diversos estamentos interna-

cionales de derechos humanos, como la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial contra la Mujer (ICERD, por su nombre en
inglés) (1969), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(ICESCR) (1976), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) (1976), la
Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (1981),
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes (CAT) (1987), la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC) (1990), la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (2003) y la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (CRPD) (2008). Como así también en base a los tratados regionales,
como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), el Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (según las
enmiendas en los Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13) (1953), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1978), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos (1986), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”) (1994), la Carta Social Europea
(1961)/Carta Social Europea Revisada (1996), la Carta Africana sobre los Derechos y
Bienestar del Niño (1999), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo
de San Salvador”) (1999), el Protocolo a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y
de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer en África (2005), la Carta Árabe de
Derechos Humanos (2008) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2009).
Haré mención de algunas consideraciones previstas en dichas normas, relacionadas
a los derechos de las personas -protegiendo la vida y el niño, para luego individualizar de
igual modo los derechos de las mujeres-, como ser:
99
ROBERTO A. CONTI
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) refiere en

su artículo 1 - “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona”. Artículo 2 - “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos
y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni
otra alguna”. Artículo 7 - “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así
como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”. Artículo 17 -
“Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derecho
y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada en San José de
Costa Rica en 1969, en su Preámbulo, refiere que “si se crean condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos” y en su artículo 4 habla del derecho a la vida, aclarando en el
punto 1 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente”.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1990) establece: Artículo 1 - “Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años
de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad”. Deja una salvedad la República Argentina con relación a dicho artículo, en
cuanto declara que aquel debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad, y que
el artículo 6.1 de la Convención dispone que “todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida”; artículo 24.1 - “Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud ... 2.d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal
apropiada a las madres”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en su Preámbulo, afirma
que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana”. Fijando en su artículo 2.1 - “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición...”; artículo 3 - “Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; artículo 6 - “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”;
artículo 7 - “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley...”; artículo 25.2 - “...la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales...”; artículo 29.2 - “...En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute
de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por
la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) declara
en su artículo 10.3 - “Los Estados partes reconocen que ... se deben adoptar las medidas
especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición...”; artículo 12.1 -
“Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
100
figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad

infantil, y el sano desarrollo de los niños...”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) consagra en su artículo
2.1 - “Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar y
garantizar a todos los individuos que se encuentran en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna...”; artículo
6.1 - “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente ... 5. No se impondrá la pena
de muerte ... a las mujeres en estado de gravidez...”; artículo 7 - “Nadie será sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes...”; artículo 9.1 - “Todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...”; artículo 16 - “Todo
ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación Racial contra la Mujer (1969) dispone: Artículo 5.b) - “El derecho a la seguridad
personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la
integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o
institución; e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: ... iv) El derecho
a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales; v) El
derecho a la educación y la formación profesional...”.
La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer -CEDAW-
(1981) afirma: Artículo 12.1 - “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios
de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”; artículo
16.1 - “Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres ... e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y
los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
En las recomendaciones generales 12 (1989) y 19 (1992) sobre violencia contra la
mujer, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer aclaró que la
discriminación contra la mujer, tal como se define en el artículo 1 de la Convención,
incluye la violencia por razón de género, que es “la violencia dirigida contra la mujer porque
es mujer o que afecta en forma desproporcionada”.
Continuando con la reciente Recomendación 35 (2017), en el apartado 18 mani-
fiesta: “Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer,
como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como
delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior
al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y
las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos,
son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir
tortura o trato cruel, inhumano o degradante”; dispone en el apartado 29.i) - “Las dispo-
siciones que permitan, toleren o condonen cualquier forma de violencia por razón de género
contra la mujer, incluido el matrimonio infantil o forzado y otras prácticas tradicionales
nocivas, las disposiciones que permitan realizar procedimientos médicos a mujeres con
discapacidad sin su consentimiento informado y las disposiciones que penalicen el
aborto...”.
101
ROBERTO A. CONTI
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes (1987) afirma: artículo 1.1 - “A los efectos de la presente Convención, se
entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas...”.
Antes de continuar con dicho análisis, primeramente haré una aclaración en cuanto
a que la Convención Americana sobre Derechos Humanos -aprobada en San José de Costa
Rica en 1969-, en su Preámbulo, refiere que “si se crean condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos” y en su artículo 4 habla del derecho a la vida, aclarando en el
punto 1 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente” (lo destacado me pertenece). Entonces con la
despenalización del aborto prevalece el derecho a la vida, en tanto, siendo legal, seguro y
gratuito, no habrá más muertes de mujeres por abortos clandestinos y estas podrán tener
la libertad y el derecho a decidir sobre sus cuerpos y no por ello morir.
La aprobación de una ley que garantice el derecho al aborto como una cuestión de
salud pública no vería afectado el derecho a la vida, ni tampoco el concepto de persona,
toda vez que es considerado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
manera “general”, respetando el derecho de las mujeres, siendo esas excepciones aquellas
donde se debe respetar el derecho de las mujeres desde una perspectiva de género y
evitando así violencia de género.
Para ir concluyendo, tendré en cuenta mi postura a favor de una ley en la cual se
permita la interrupción voluntaria del embarazo, prevaleciendo los derechos de las
mujeres sobre su privacidad, dignidad y vida, derecho a practicarse de manera legal y
segura un método abortivo, y siendo una obligación por parte del Estado asegurar y salvar
esas vidas.
Los derechos de las personas mayores de edad no están por encima de aquellos de
los menores de edad; claro está que se protege la vida de todo ser humano desde la
concepción, pero hablamos de decisiones tomadas por personas mayores de edad, las
cuales tendrán sendos motivos para no continuar con la venida al mundo de otra persona;
y si se llega a tomar tal medida, debe el Estado ser garante de los derechos de la salud de
la mujer que así opte -“garante”, porque hablamos de derechos humanos básicos-.
Y de dicho modo se evitaría otro fallo como el de marzo del año 2012, en el cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió al respecto en “F., A. L. s/medida
autosatisfactiva” (F.259.XLVI), en el cual aclara los alcances del aborto no punible, así
como también del segundo inciso del artículo 86 del Código Penal, reafirmando que la no
punibilidad engloba a todas las mujeres que sean víctimas de abuso sexual, aborto que
debe llevarse a cabo por funcionarios públicos dentro de cualquier hospital, sin que se
requiera autorización judicial, bastando, de ser necesario, una declaración jurada de la
mujer requirente, y el procedimiento correspondiente en caso de incurrir en la figura de
incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte del médico negante.
102
Prevalece así el secreto profesional previsto en el artículo 156 del Código Penal; por
intermedio de dicho fallo, marca buscar una solución inmediata en casos similares al
tratado, y es por eso que exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos, mediante normas del más
alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a
los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios
médicos, y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su
derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que
comprometan la atención de la requirente del servicio.
Cabe mencionar que dicha “objeción”, en muchos casos, ha llegado a incurrir como
un tipo de violencia de género -la obstétrica- y ha operado como uno de los grandes
obstáculos para el cumplimiento efectivo del Protocolo Nacional para el Aborto no Punible.
Asimismo, subyace una doble moral, siendo que muchos de los que “objetan” no aplican
dicho Protocolo en las instituciones públicas donde se desempeñan, pero sí practican el
aborto a nivel privado de forma “clandestina”.
Todo lo antedicho se colige con lo estatuido en nuestra Carta Magna, que en su
artículo 16 nos menciona nuestro derecho a fundar una familia -entendida desde la
diversidad, diferentes tipos de familia y ya no patriarcales-, y resalto que manifiesta un
derecho y no una obligación, ello sumado a lo previsto en el artículo 75, inciso 22), que
da carácter constitucional a varios de los tratados de derechos humanos mencionados
supra; y por todo lo expresado, por la existencia de un Estado democrático de derecho, ya
no debería haber una discusión sobre el tema en tratamiento, sino un derecho de las
mujeres, que son dueñas de sus cuerpos y solo ellas son las que deciden qué hacer con
él. Y, ya finalizando, a modo de interrogante: ¿el artículo 86 del Código Penal podría
modificarse, en tanto prevalezca el derecho de las mujeres a decidir más allá de las
circunstancias actualmente contempladas en él?
103
105-8FLAH.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:10 p.m. Página 105
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Lily R. Flah(*)
La posibilidad de concretar el debate en el Congreso Nacional de la ley sobre

interrupción voluntaria del embarazo constituye un hecho auspicioso, que pone fin a
sucesivas demoras sustentadas en diversos motivos que no es del caso reseñar, por ser
suficientemente conocidos.
La Organización Mundial de la Salud en el año 1948 ha definido a la salud como
“un estado de completo bienestar físico, psíquico y social”.
Desde esta concepción, se puede sostener -sin hesitación- que la interrupción
voluntaria del embarazo no es una cuestión menor que atañe exclusivamente a la mujer,
sino que se trata de un tema que compromete a la salud pública y, como tal, atañe a toda
la sociedad, sin distinciones de ningún tipo.
En efecto, la magnitud y severidad de los efectos del aborto inseguro causan cientos
de muertes, constituyéndose en un grave problema que afecta a la salud pública en
general.
En un marco integral de salud y derechos sexuales y reproductivos, el acceso al
aborto seguro forma parte de las condiciones necesarias para que las mujeres puedan
ejercer decisiones sobre su propia fecundidad, libres de violencia o imposiciones. El aborto
inseguro plantea asimismo un problema de equidad y justicia social porque los riesgos de
complicaciones o, aun, el saldo mortal producto de prácticas clandestinas y riesgosas
inciden principalmente en sectores vulnerables, debido a la falta de recursos e información.
(*) Abogada. Profesora consulta (UBA). Vicepresidenta del Departamento de Derecho Privado II
(UBA). Titular de la maestría de Salud Pública (UBA). Directora del posgrado en Derecho de la Salud
(UBA). Autora de numerosas publicaciones (libros, artículos en revistas jurídicas nacionales e
internacionales). Expositora en congresos y jornadas
105
LILY R. FLAH
El Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discrimi-

nación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son
los principales órganos de la ONU expertos en supervisar e interpretar el derecho a la
salud y han hecho notar con preocupación la relación entre las leyes que restringen el
aborto, el aborto clandestino y los riesgos para la vida de las mujeres. De ahí que han
recomendado la revisión o enmienda de las leyes que penalizan o restringen el aborto.
Estas observaciones, articuladas con la normativa vigente, en especial la que deriva
de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en la
Constitución Nacional [art. 75, inc. 22)], así como la previsión de legislar y promover
medidas de acción positiva consagradas por el inciso 23) del mismo artículo normativo,
permiten asegurar que esa legislación futura que despenalice y legalice la interrupción
voluntaria del embarazo es constitucional.
Es importante tener en cuenta que difieren los científicos tanto médicos, como
expertos en teología y filosofía, en cuanto al comienzo de la vida humana, siendo varios
los criterios que se han formulado al respecto: la fecundación, la implantación, la actividad
cerebral del embrión, la viabilidad del feto y la relacionalidad o culturización del feto.
En ese orden, cabe señalar que hay legislaciones que consideran que la existencia
comienza desde el nacimiento (Brasil, Chile, España y Perú), mientras que el Código Civil
y Comercial de las Nación (CCyCo.) considera que a partir de la concepción y el Código
Civil derogado desde la concepción en el seno materno.
No es un dato menor a los efectos de un debate amplio y serio tener presente lo
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el 2012 en los autos
“Artavia Murillo y otros (Fecundación ‘in vitro’) vs. Costa Rica”, que puede sintetizarse en:
a) el derecho a procrear y a no procrear; b) concepción = anidación; y c) embrión no
implantado no es persona.
Ha de debatirse para lograr una ley que prevea los supuestos en que la mujer puede
acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, asegurando el respeto a la Constitución
Nacional y los derechos humanos consagrados, así como a las normas vigentes en materia
de salud tanto en el Sector Público como el Privado, y específicamente la doctrina que
emana del CCyCo. sobre la protección de los sectores vulnerables, haciendo efectivos los
principios que rigen la capacidad.
Resultaría funcional a los fines de esta legislación sustraerla del ámbito penal para
evitar mantener la interrupción voluntaria del embarazo en el campo del delito,
correspondiendo, por lo tanto, la derogación de los artículos pertinentes del Código Penal.
En este sentido, cabe tener presente las dificultades de interpretación de las causas
de justificación del artículo 86 del Código Penal que autorizan el aborto no punible. Esta
situación fue analizada por la CSJN en el año 2012 en los autos “F., A. L. s/medida
autosatisfactiva”, que por unanimidad interpretó el Código Penal diciendo que no resulta
punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación y que
cualquier caso de aborto no punible no está supeditado a trámite judicial. Exhortó
asimismo a implementar protocolos hospitalarios.
Merece destacarse que la Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había
realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia,
la autoriza a pronunciarse y que era necesario el dictado de un pronunciamiento que
pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos, agregando que estaba
asimismo comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino.
106
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Este pronunciamiento y las dificultades de implementación de los protocolos

constituyen una prueba más de la necesidad de debatir y sancionar una ley que regule la
interrupción voluntaria del embarazo, como un derecho humano en aras de hacer efectivo
el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo reconociendo su dignidad, que se extiende
a la de todos los seres humanos, conforme al eje central del sistema del CCyCo.
Es absolutamente necesaria una discusión abierta e informada para poner fin a la
injusticia de las causas y consecuencias del aborto inseguro y lograr el aborto legal, seguro
y gratuito.
107
109-9HOPP.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:11 p.m. Página 109
LEGALIZAR EL ABORTO: IMPERATIVO DE

DERECHOS HUMANOS Y DEUDA DE LA
DEMOCRACIA
Cecilia M. Hopp(*)
I - INTRODUCCIÓN
Contrariamente a lo que suele sostenerse, la regulación y las prácticas en torno al

aborto no han permanecido inmutables desde 1921. Si bien las normas del Código Penal
(CP) que criminalizan la interrupción de embarazos como regla general y lo permiten en
determinadas circunstancias no sufrieron modificaciones sustanciales durante casi
un siglo, el marco jurídico en el que se insertan estas reglas, las concepciones sociales
referidas a los derechos involucrados y las prácticas de demanda y oferta de acceso al
aborto se modificaron enormemente. Esto justifica e impone una revisión profunda de la
regulación del aborto.
En primer lugar, desarrollaré la evolución de la interpretación de las obligaciones
que asumió el Estado argentino al ratificar las convenciones sobre derechos humanos e
incorporarlas a su ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional o superior a las
leyes “en las condiciones de su vigencia” [art. 75, inc. 22), CN]. En segundo término,
sostendré que la incorporación de las mujeres como ciudadanas plenas impone que la
sociedad confíe en nosotras la decisión sobre la continuidad o interrupción de embarazos,
a fin de evitar la imposición de roles estereotipados que implican discriminación y
profundizan desigualdades sociales.
(*) Abogada (UBA). Especialista en Derecho Penal (UTDT), Máster en Derecho (NYU, Estados
Unidos), doctoranda (UBA). Profesora de Derecho Penal de grado y posgrado (UBA y UTDT). Ex
becaria Fullbright (EE. UU.), DAAD (Alemania) y Santander - Universidad Autónoma de Madrid
(España)
109
CECILIA M. HOPP
II - IMPERATIVO DE DERECHOS HUMANOS
La República Argentina ratificó una gran cantidad de convenciones sobre derechos

humanos y, según el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, estos tratados
tienen jerarquía constitucional o, cuanto menos, superior a las leyes. Esto implica que
todas las leyes aprobadas por el Congreso deben ajustarse a las obligaciones derivadas
de esas convenciones. Asimismo, el artículo 75, inciso 22), dispone que los tratados sobre
derechos humanos rigen “en las condiciones de su vigencia”. Esta referencia remite a los
mecanismos de control de cumplimiento e interpretación de las cláusulas contenidas en
cada convención.
En este sentido, en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos cada
convención crea un comité especializado que elabora periódicamente observaciones
respecto de los avances en el cumplimiento de las convenciones. Estas observaciones se
realizan luego de obtener información de cada estado parte y de organizaciones
que puedan completar o poner en duda lo presentado por el mismo. Así, luego de una
evaluación de estos materiales, los comités emiten un documento en el que reconocen los
avances respecto de situaciones anteriores y manifiestan preocupación por temas
específicos que implicarían incumplimientos de las obligaciones derivadas del tratado.
Un segundo mecanismo de interpretación es el de las “Observaciones Generales”, que
desarrollan los alcances de las obligaciones contraídas respecto de cláusulas específicas
de los tratados de derechos humanos. Finalmente, existen procedimientos de denuncias
en casos particulares. Estos procedimientos dan lugar a “Comunicaciones”, en las que
un comité puede determinar si se violaron los derechos humanos de una persona en
particular, frente a una situación concreta.
Por otro lado, en el Sistema Interamericano los mecanismos más importantes de
interpretación y cumplimiento de las obligaciones derivadas de las convenciones rati-
ficadas en el marco de la Organización de los Estados Americanos son los casos
contenciosos decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Existen otros
mecanismos (como las opiniones consultivas) pero la práctica en este ámbito ha dado
mucha más relevancia a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en casos concretos en los que se denuncian violaciones a los derechos humanos derivados
de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, entre otras.
En los apartados que siguen, describiré la evolución de los estándares desarrollados
por los organismos del Sistema Universal y del Sistema Interamericano, a fin de evidenciar
que la legalización del aborto no solo no es incompatible con las convenciones de derechos
humanos, sino que es imperativa, por formar parte de los derechos sexuales y repro-
ductivos de las mujeres.
1. Sistema Universal
a) Comité de Derechos Humanos

El Comité de Derechos Humanos es el órgano encargado de interpretar y controlar
el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este organismo
desde siempre expresó su preocupación por las leyes restrictivas y la inaccesibilidad de
los abortos seguros, como también respecto de la mortalidad materna derivada de los
abortos inseguros.
110
LEGALIZAR EL ABORTO: IMPERATIVO DE DERECHOS HUMANOS Y DEUDA DE LA DEMOCRACIA
Ya desde fines de la década de 1990 y durante la primera década de este milenio

sostuvo consistentemente que la prohibición total del aborto o su permisión solamente
en casos de peligro para la vida de la mujer son incompatibles con las obligaciones
derivadas del pacto.
Por ejemplo, en las observaciones finales realizadas por el comité respecto de Perú,
en el año 2000, se expresó su preocupación por el hecho de que el aborto sigue siendo
penalizado, aun en casos de violación y porque es la primera causa de mortalidad
materna(1). En cuanto a Irlanda, sostuvo que resulta preocupante que solamente sea
permitido el aborto en casos de peligro para la vida de la mujer y no, por ejemplo, en casos
de violación(2). En cuanto a Gambia, manifestó su preocupación por la prohibición total
del aborto, aun en casos de peligro para la vida, la salud o en casos de violación, y sostuvo
que esas normas generan la realización de abortos clandestinos y altas cifras de
mortalidad materna, por lo que recomendó una legislación que introduzca excepciones a
la penalización de la práctica.(3)
En particular, respecto de Argentina, el Comité de Derechos Humanos emitió
observaciones finales en el año 2010 y expresó su preocupación en los siguientes
términos:
“El Comité expresa su preocupación por la legislación restrictiva del

aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la
inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales
de no punibilidad contenidas en dicho artículo (artículos 3 y 6 del Pacto).
El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma
ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y
que estas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían
poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas
para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance
del artículo 86 del Código Penal”.(4)
Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos emitió una Comunicación, en el que
declara la responsabilidad internacional del Estado argentino por la inaccesibilidad del
aborto no punible en el caso “L. M. R.”(5), ocurrido en el año 2006 en la Provincia de Buenos
Aires. Se trataba de una joven de 19 años que padecía una discapacidad mental y había
sido violada. L. M. R. y su madre solicitaron la interrupción del embarazo, con invocación
del artículo 86 del CP, pero debieron atravesar múltiples barreras burocráticas y judiciales
y soportar que su solicitud alcanzara estado público. Luego de un mes y medio de martirio
judicial y hostigamiento de sectores que deseaban impedir el aborto, la Corte Suprema
provincial ordenó la realización de la práctica, debido a que el caso se ajustaba a las
previsiones legales. Para ese entonces, L. M. R. llevaba una gestación de casi 21 semanas.
No obstante, los médicos del hospital público se negaron a realizar el aborto, debido a que
el embarazo se encontraba demasiado avanzado. En consecuencia, recién 27 días después
(1) Comité de DDHH, Observaciones finales CCPR/CO/70/PER, del 15/11/2000 - párr.20

(2) Comité de DDHH, Observaciones finales, A/55/40, Irlanda, párr. 444, año 2000
(3) Comité de DDHH, Observaciones finales, Gambia CCPR/CO/75/GMB, 12/8/2004 - párr. 17
(4) CCPR/C/ARG/CO/4, 22/3/2010 - párr. 13
(5) Comité de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, Comunicación 1608/2007, del 28/4/2011
111
CECILIA M. HOPP
de la orden judicial para que se realice la práctica, L. M. R. interrumpió la gestación de

manera clandestina, debido a que el Estado no garantizó la prestación.
Frente a estos hechos, el Comité de Derechos Humanos condenó a Argentina a
reparar adecuadamente a L. M. R. y sostuvo que la inaccesibilidad del aborto constituyó
un trato cruel, inhumano y degradante, en los términos del artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (6):
“El Comité considera que la omisión del Estado, al no garantizar a L. M. R. el

derecho a la interrupción del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86,
inc. 2) del Código Penal cuando la familia lo solicitó, causó a L. M. R. un
sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto, tanto más grave
cuanto que se trataba de una joven con una discapacidad. En este sentido el
Comité recuerda su observación general 20 en la que señala que el derecho
protegido en el artículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino
también al sufrimiento moral”.
Por ello, concluyó que:
“El Comité expresa su preocupación por la legislación restrictiva del

aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la
inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales
de no punibilidad contenidas en dicho artículo (artículos 3 y 6 del Pacto).
El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma
ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y
que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían
poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas
para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance
del artículo 86 del Código Penal”.
De este relevamiento de estándares establecidos por el Comité de Derechos

Humanos cabe concluir que desde hace casi veinte años que el organismo internacional
critica las legislaciones restrictivas respecto del aborto. Asimismo, se exige consisten-
temente que la práctica sea accesible en los casos en que es legal y se pone de manifiesto
la relación entre prohibición del aborto y muerte materna. Por ello, destaca la necesidad
de modificar las normas y prácticas internas que penalizan el aborto y lo hacen
inaccesible. El Comité de Derechos Humanos advierte que existen problemas en la
legislación ya que, al prohibirlo, se empuja a las mujeres a la realización de abortos
clandestinos e inseguros que afectan sus derechos humanos. Sostiene que no son
suficientes los esfuerzos encaminados a poner a las mujeres en condiciones de evitar
embarazos no deseados y que, en cualquier caso, es necesario que los jueces y efectores
de salud conozcan el alcance del artículo 86 del CP.
(6) “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”
112
Más recientemente, en el año 2016, el Comité de Derechos Humanos reiteró el deber

del Estado argentino de revisar la legislación sobre interrupción voluntaria de embarazo,
en particular aquella que criminaliza el aborto.(7)
b) El Comité de Derechos del Niño

El Comité de Derechos del Niño es el organismo creado para controlar el cumpli-
miento e interpretar la Convención de los Derechos del Niño. En este sentido, ya desde
1999 este órgano expresó preocupación respecto de los efectos de las restricciones al
aborto. Así, el comité sostuvo que los estados parte de la Convención de los Derechos del
Niño deberían autorizar el aborto en casos de violación. Por ejemplo, respecto de Palaos,
el comité sostuvo que “el aborto es ilegal, salvo por razones médicas, y a ese respecto
expresa su preocupación por el interés superior de las niñas que han sido víctimas
de violaciones y/o incestos” y recomendó que “revise su legislación relativa al aborto con
miras a salvaguardar el interés superior de las niñas víctimas de violación e incesto”(8).
Respecto de Chad, expresó preocupación debido a que:
“... la legislación punitiva en lo que respecta al aborto tenga repercusiones

sobre las tasas de mortalidad materna en niñas adolescentes. El Comité
sugiere que se lleve a cabo un estudio amplio y multidisciplinario para
entender el alcance de los problemas de salud de los adolescentes, en
particular los efectos perjudiciales de los embarazos precoces y el aborto ilegal.
El Comité alienta al Estado Parte a examinar los procedimientos que, de
conformidad con la legislación actual, autorizan los abortos por motivos
terapéuticos, para evitar los abortos ilegales y para mejorar la protección de
la salud mental y física de las niñas”.(9)
También se ocupó del tema en sus observaciones finales sobre nuestro país, del
año 2010, donde afirmó:
“58. El Comité celebra los esfuerzos del Estado parte para reducir la
mortalidad infantil, así como la aprobación de un plan integral de acción en
materia de salud, que incluye el Plan Nacer y el programa de suministro
universal de medicamentos esenciales (Programa Remediar). Si bien celebra
el establecimiento de comisiones encargadas de analizar la mortalidad
materna e infantil y el reconocimiento por el Estado parte de las esferas que
necesitan mejora, en particular la prevención y promoción de la salud durante
el embarazo y el parto, el Comité expresa preocupación por la tasa
constantemente elevada de mortalidad materna y neonatal, en particular
en ciertas provincias. El Comité constata con preocupación las disparidades
(7) Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales sobre el quinto informe periódico de
Argentina, período N°117 de sesiones, 20 de junio a 15/7/2016
(8) Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Palau. 21/2/2001,
CRC/C/15/Add.149, párrs. 46 y 47
(9) Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Chad, 24/8/1999, CRC/C/15/
Add.107, párr. 30
113
CECILIA M. HOPP
existentes en la esfera de la malnutrición crónica entre la media nacional (8%)

y la media del noroeste argentino (15,5%). El Comité expresa además
preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna,
especialmente de adolescentes, causada por un aborto (28,31% en
2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del
embarazo resultante de una violación, prevista en el artículo 86 del
Código Penal.
59. El Comité recomienda al Estado parte que: …
d) Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna
relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesión
médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el
caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de
los tribunales y a petición de ellas;
e) Enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para
prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la
nueva en lo que respecta al aborto legal”.(10)
Como puede verse, el Comité de los Derechos del Niño manifestó su preocupación
por las tasas de mortalidad de mujeres vinculadas con el aborto clandestino; exigió
asimismo al Estado argentino que tome medidas tendentes a asegurar el acceso a la
práctica en los casos previstos legalmente y recomendó que, para evitar responsabilidad
internacional, dirija sus esfuerzos a reducir la mortalidad materna y a informar a los
médicos sobre la necesidad de garantizar el acceso al aborto no punible, más aún en los
casos en que los embarazos son producto de un delito.
Las citas precedentes dan cuenta de que en los casos en que una niña se encuentre
embarazada como producto de una violación, o cuando la gestación compromete su salud
o pone en peligro su vida, la Convención de los Derechos del Niño exige que se atienda al
interés superior de ella, garantizando el acceso a un aborto legal y en condiciones de
salubridad.
c) Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer

Se trata del organismo a cargo de interpretar y controlar el cumplimiento de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW, por sus siglas en inglés). Este Comité tuvo fuerte injerencia en los desarrollos
de la interpretación de las distintas cláusulas del tratado. Así, en 1999 emitió su
Observación General 24 sobre “La Mujer y la Salud” y afirmó:
“31. Los Estados partes también deberían, en particular:

c) Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la
planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de
mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin
riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debería enmendarse
la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas
punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”.
(10) Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/6/2010
114
Más recientemente, en 2017, emitió una opinión más contundente en su Obser-

vación General 35 sobre violencia contra las mujeres. Allí sostuvo:
“18. Las violaciones de los derechos sexuales y reproductivos, de las mujeres,

tales como la esterilización forzada, aborto forzado, embarazo forzado,
criminalización del aborto, denegación o demora del aborto Seguro y atención
médica post-aborto, forzar la continuidad de un embarazo, abuso o maltrato
de mujeres y niñas que requieren información, bienes o servicios vinculados a
su salud sexual y reproductiva son formas de violencia de género que,
dependiendo de las circunstancias pueden constituir tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes”.
Y destacó que:
“Los Estados deben:

31. Derogar las normas jurídicas discriminatorias contra las mujeres,
alentando, facilitando, justificando o tolerando cualquier forma de violencia
basada en el género, inclusive normas consuetudinarias, religiosas e
indígenas. En particular, deben derogar:
a) Normas que permitan, toleren o condonen formas de violencia contra las
mujeres, inclusive … la legislación que criminaliza el aborto, ser lesbiana,
bisexual o transgénero, el ejercicio de la prostitución, el adulterio o cualquier
otra norma penal que afecte desproporcionadamente a las mujeres, inclusive
la aplicación discriminatoria de la pena de muerte en perjuicio de las mujeres”.
Así, cabe concluir que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra

la Mujer indica la necesidad de derogar las normas que criminalizan el aborto, ya que
estas constituyen obstáculos discriminatorios al acceso a la salud, como también implican
una falta de respeto a la autonomía de las mujeres. A ello agrega que la criminalización
del aborto es una forma de violencia contra las mujeres, por lo que la legislación penal
referida al aborto debe ser derogada.
d) El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Se trata del organismo creado para controlar el cumplimiento e interpretar el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este Comité emitió en 2016
la Observación General 22, dedicada a interpretar el derecho a la salud contemplado en
el artículo 12 de dicho pacto, en particular sobre los derechos sexuales y reproductivos.
En este sentido, fue contundente al manifestar:
“10. El derecho a la salud sexual y reproductiva … es indivisible e

interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está íntimamente
ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física
y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a
la libertad y la seguridad de la persona; a no ser sometido a tortura ni
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la privacidad y el
respeto por la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad. Por
115
CECILIA M. HOPP
ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la

negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y
morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la
vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden
constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
La negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y
morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o
la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
La realización de los derechos de la mujer y la igualdad de género,
tanto en la legislación como en la práctica, requiere la derogación o la
modificación de las leyes, políticas y prácticas discriminatorias en la
esfera de la salud sexual y reproductiva (Es necesario que los Estados parte)
liberalicen las leyes restrictivas del aborto; garanticen el acceso de las
mujeres y las niñas a servicios de aborto sin riesgo y asistencia de
calidad posterior a casos de aborto … y respeten el derecho de las mujeres
a adoptar decisiones autónomas sobre su salud sexual y reproductiva.
Hay muchas leyes, políticas y prácticas que socavan la autonomía y el derecho
a la igualdad y la no discriminación en el pleno disfrute del derecho a la salud
sexual y reproductiva, por ejemplo la penalización del aborto o las leyes
restrictivas al respecto” “Los Estados deben reformar las leyes que impidan
el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva. Cabe mencionar
como ejemplos las leyes por las que se penaliza el aborto”.
Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales introduce la

criminalización y las restricciones al aborto como un tema vinculado a los derechos
sexuales y reproductivos, que involucran una multiplicidad de derechos humanos
fundamentales interdependientes. En este sentido, la Observación General 22 permite ver
que el embarazo no deseado es el producto de una larga cadena de injusticias repro-
ductivas vinculadas a deficiencias en la educación sexual y la información y distribución
de métodos anticonceptivos, que configuran dificultades estructurales para que las
mujeres puedan prevenir embarazos no deseados, de manera que el aborto puede
funcionar como una reparación por tales incumplimientos. Del mismo modo, se reconoce
que la falta de protección hacia las mujeres víctimas de agresiones sexuales también
contribuye a la generación de embarazos indeseados, por lo que el aborto debe estar
disponible para estas situaciones. Finalmente, se destaca que el embarazo no deseado y
la clandestinidad del aborto ponen en peligro la salud, la vida y la autonomía de las
mujeres, de manera que la criminalización constituye una violación a los derechos
sexuales y reproductivos.
2. Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos creó la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
órganos a cargo de la interpretación y control de cumplimiento de las convenciones de
derechos humanos del Sistema Interamericano. El precedente más importante en materia
de derechos sexuales y reproductivos y derecho a la vida es el caso “Artavia Murillo v.
Costa Rica”, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que el artículo
116
4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege la vida en general desde

la concepción, puntualizando que “en general” significa que resulta lícito permitir el
aborto.
En este sentido, el tribunal recordó las discusiones previas a la redacción del
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que varias
comitivas, entre ellas la argentina, rechazaron una redacción que protegiera al “no nacido”
desde la concepción, debido a que un artículo que no previera excepciones habría sido
incompatible con sus legislaciones internas. En el caso de Argentina, una protección
absoluta de la vida prenatal hubiera sido contraria al artículo 86 del CP, que prevé los
casos en que el aborto es legal.
En la sentencia “Artavia Murillo”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reafirmó lo que hacía décadas había sostenido la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su informe 23/81 sobre el caso “Baby Boy”, que se refería a una denuncia
contra EE. UU. debido a la realización de un aborto por parte de un médico, con
consentimiento de la embarazada, que llevaba una gestación de aproximadamente cinco
meses. El médico fue denunciado penalmente y absuelto por la Corte Suprema de
Massachussets, sobre la base de las decisiones de la Corte Suprema de EE. UU. que
afirmaron el derecho de las mujeres a abortar legalmente durante los primeros seis meses
de embarazo(11). Es esta la norma que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos declararon ajustada a las disposiciones
de la Declaración Americana de Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos enfatizó en “Artavia
Murillo” que las restricciones a los derechos sexuales y reproductivos deben ser propor-
cionales, por lo que el derecho a la vida no es absoluto y debe realizarse una ponderación
razonable de los derechos en juego.
Así, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tampoco representa un
obstáculo para la legalización del aborto en nuestro país.
3. La protección de la vida en la interpretación judicial argentina

La CSJN, en su importante precedente “F.,A.L. s/medida autosatisfactiva”(12) del
año 2012, determinó que el sistema de indicaciones vigente en Argentina desde 1921 es
compatible con la Constitución y las convenciones de derechos humanos. Más aún, sugirió
que, de acuerdo con los avances en la interpretación de los tratados de derechos humanos,
no se podría modificar la legislación en forma regresiva, es decir que las causales vida,
salud y violación no pueden ser removidas, ya que conforman un piso mínimo de
consideración a los derechos de las mujeres. También cabe enfatizar que la CSJN sostuvo
que los casos en que el aborto es legal en Argentina constituyen un derecho al acceso a
la práctica, que debe ser garantizada por el Estado.
Uno de los argumentos importantes que expuso la CSJN para afirmar que debe
garantizarse el acceso a los abortos legales se vincula con los estándares mínimos
establecidos por el sistema universal de protección de derechos humanos y por el Sistema
Interamericano. Si el Estado no cumpliera con estos lineamientos, incurriría en respon-
sabilidad internacional. Sobre este punto, es importante destacar que los tres poderes de
(11) “Roe v. Wade” y “Doe v. Bolton”

(12) Fallos 335:197
117
CECILIA M. HOPP
la República Argentina son responsables por el cumplimiento de las obligaciones

internacionales derivadas de las convenciones de derechos humanos, de manera que el
Congreso de la Nación cumplirá con su deber al legalizar el aborto.
No se puede seguir insistiendo en un sistema de indicaciones que ha demostrado
graves ineficacias y arbitrariedades no solamente en Argentina sino en todos los países
que han intentado implementarlos.(13)
La perspectiva desde los derechos humanos impone dejar atrás las discusiones
abstractas sobre ponderación del derecho a la vida y a la autonomía. Hace casi dos
décadas que los organismos de derechos humanos señalan que debe realizarse una
ponderación entre la protección de la vida prenatal y los derechos fundamentales de las
mujeres, teniendo en cuenta las graves consecuencias que tiene la criminalización del
aborto, ya que no impide la interrupción de embarazos sino que empuja a las mujeres a
la clandestinidad, generando alarmantes cifras de mortalidad por causas obstétricas y de
hospitalizaciones por complicaciones derivadas de abortos inseguros.
Es por ello que no se puede discutir el aborto como un tema de política criminal,
sino que se debe incorporar una perspectiva desde la salud y los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, esto es, se debe debatir desde los derechos humanos.
Desde esta perspectiva, no cabe duda de que no es posible derivar de los tratados
sobre derechos humanos una obligación de penalizar todo aborto, sino, antes bien, la
obligación de los estados parte de garantizar el acceso al aborto, cuanto menos en casos
de violación y de peligro para la salud o la vida de la mujer embarazada.
En este sentido, cabe apuntar que, tras la experiencia de casi un siglo de vigencia
del sistema de indicaciones argentino, las enormes dificultades para garantizar el acceso
al aborto en los casos permitidos por la ley indicaría que el propio sistema -que establece
la prohibición y la criminalización como regla general y los permisos como excepciones-
ha generado una inseguridad jurídica que contribuye a la persistencia de obstáculos y
barreras difíciles de remover, que impiden el acceso a los abortos en casos de peligro para
la vida o la salud de la mujer o en casos de violación.(14)
III - LA DEUDA DE LA DEMOCRACIA
Las movilizaciones sociales en torno a la violencia contra las mujeres en Argentina

han dado el marco preciso para poder contextualizar la discusión del aborto desde una
mirada que involucre las severas restricciones a los derechos de las mujeres que implica
la criminalización del aborto. El movimiento ¡Ni Una Menos! ha planteado la necesidad de
una ley que establezca el aborto libre en Argentina y ha denunciado que las muertes por
abortos clandestinos son femicidios, como también que los dispositivos que pone en
marcha la criminalización del aborto constituyen violencia institucional contra las
mujeres.
(13) Sobre ello se pueden consultar las experiencias de muchos países en Cook, Rebecca J., Erdman,
Joanna N. y Dickens, Bernard M. (eds.): “El aborto en el derecho transnacional. Casos y controversias”
- Ed. Fondo de Cultura Económica - Ciudad de México - 2016
(14) Bergallo, Paola: “La lucha contra las normas informales que regulaban el aborto en la Argentina”,
en Cook, Rebecca J.; Erdman, N. y Dickens, Bernard M. (Coords.): “El aborto en el derecho
transnacional. Casos y controversias” - Ed. Fondo de Cultura Económica - Ciudad de México - 2016
118
Es por estos motivos que las y los legisladores no pueden olvidar que en nuestro
país se realizan alrededor de medio millón de abortos por año -a pesar de la prohibición-,
que cada año mueren cerca de un centenar de mujeres y deben ser internadas unas
70.000 por complicaciones derivadas de abortos inseguros y que muchas mujeres sufren
por ello secuelas permanentes en su salud e incluso mutilaciones por no acceder a
métodos adecuados para interrumpir sus embarazos.(15)
La democracia nos debe oír a las mujeres y tomar en serio nuestras experiencias.
No es posible seguir sosteniendo una ley que se sancionó cuando las mujeres no teníamos
participación política, no votábamos y ni siquiera podíamos ser elegidas.
Una ley no puede proclamarse democrática si regula las consecuencias de la
sexualidad femenina sin tener en cuenta que en nuestra sociedad las relaciones de poder
entre varones y mujeres se encuentran fuertemente condicionadas en razón del género y
que muchas mujeres no eligen las condiciones en que acceden a tener sexo con
hombres(16). No es justa una ley que no tenga en cuenta las deficiencias con respecto a la
información sobre anticoncepción(17) y el desigual acceso que tienen varones y mujeres a
los medios que permiten prevenir embarazos. En este sentido, el embarazo no deseado es
una consecuencia de una larga cadena de injusticias reproductivas y dificultades
estructurales, y no se debe hacer cargar a las mujeres con las consecuencias.
Tampoco es aceptable la pretensión estatal de que las mujeres llevemos adelante
embarazos no planificados o no deseados si la responsabilidad por el cuidado de los niños
recae, en la mayoría de los casos, sobre las mujeres(18), y esa responsabilidad despro-
porcionada dificulta nuestra subsistencia económica, nuestra independencia, nuestras
oportunidades laborales o nuestra capacidad de determinar libremente un plan de vida.
Argentina ha avanzado enormemente en los últimos años en el reconocimiento de
derechos de diversa índole. Es motivo de especial orgullo ser el primer país latinoame-
ricano que reconoce el derecho de todas las personas, con independencia de su orientación
sexual, a contraer matrimonio. También hemos sancionado la ley más avanzada del
mundo en materia de identidad de género.
Estas importantes leyes demuestran que nuestra sociedad acepta la plena
ciudadanía de todas las personas y respeta la diversidad de sus elecciones personales. Es
en esta misma línea que se debe inscribir el debate sobre la legalización del aborto, para
permitir que todas las mujeres podamos elegir nuestros planes de vida y elegir cuándo el
embarazo y la maternidad forman parte de nuestros proyectos.
Es hora, por ello, de reconocer que las mujeres decidimos; la sociedad debe respetar
nuestra decisión y el Estado debe garantizar el derecho al aborto legal, seguro y gratuito.
(15) Mario, Silvia y Pantelides, Edith A.: “Estimación de la magnitud del aborto inducido en la
Argentina” - Notas de Población N° 87 - CEPAL - Santiago de Chile - 2009
(16) MacKinnon, Catharine: “Hacia una teoría feminista del estado” - Ed. Cátedra - Valencia - 1995
(17) Faúndez, Aníbal y Barzelatto, José: “El drama del aborto, en busca de un consenso” - Ed. Paidós
- Bs. As. - 2011
(18) Sobre ello v. Bergallo, Paola: “El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los
límites del giro procedimental” - Revista de Derecho Privado - Infojus - N° 1 - año 1 - 2012
119
121-10IBARRA.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:11 p.m. Página 121
PROCESOS Y PROTECCIONES CON RELACIÓN

A LA VIDA HUMANA
Marcos J. Ibarra(*)
I - NUESTRO PUNTO DE PARTIDA
Podemos llegar a discutir, con algunos reparos, puntos intermedios del ciclo vital
de los seres humanos, pero es evidente que los seres humanos somos un proceso.
Es ampliamente aceptado que los seres humanos nacemos, vivimos y morimos. A
continuación presentaremos algunos argumentos que nos estimulan a pensar que el ciclo
biológico vital del ser humano comienza en su concepción.
Intentaremos demostrar, también, que el derecho argentino está encaminado a
proteger la vida humana en todas sus etapas y que el proyecto de interrupción voluntaria
del embarazo, que está siendo debatido en el Congreso Nacional, presenta colisiones de
considerable magnitud con las normas que protegen la vida.
II - EL CAMINO A LA SEMANA 14, LA VIDA COMO PROCESO
El proyecto de interrupción voluntaria del embarazo (en adelante Proyecto IVE), que
se discute por estos días, pretende trazar una línea, en la semana 14 del embarazo,
momento en el cual comenzaría la vida de la persona humana.
(*) Abogado. Profesor en la Cátedra Abierta Interdisciplinaria de Discapacidad (UCA Cuyo).

Maestrando en Políticas Sociales (UNSJ). Especializado en Gestión Pública Local Avanzada otorgada
por el Instituto de Ciencias de la Administración (ICDA) perteneciente a la UCA Córdoba y
diplomatura en Seguridad Social Internacional (Organización Internacional de Seguridad Social -
OISS- y el Centro Interamericano de Seguridad Social -CIESS-) con sede en México
121
MARCOS J. IBARRA
La biología y más precisamente la embriología como ciencia que estudia la

morfogénesis, el desarrollo embrionario y nervioso desde la unión de los gametos hasta el
nacimiento, ha desarrollado ya de manera harto concluyente que ese momento se sitúa
mucho antes de la semana 14.
Sadler(1) explica detalladamente que desde que el espermatozoide ingresa en el
gameto femenino, los pronúcleos en estrecho contacto replican su ADN y de ese proceso
biológico se genera una nueva célula con identidad genética propia, diferente a las que le
dieron origen y con la capacidad de dirigir su propio desarrollo.
Todo en la vida de los seres humanos parece tratarse de desarrollo, como demuestran
por ejemplo la ovogénesis(2) y la espermatogénesis.(3)
El proceso de ovogénesis, por ejemplo, comienza hacia la segunda semana de
gestación y en un avance que solo se detendrá en la menopausia, dota a la mujer de la
capacidad de concebir.
En el segundo proceso y alrededor del día 24 del desarrollo embrionario, las células
germinales alcanzan la cresta germinal del embrión masculino incorporándose a los
cordones sexuales, y se mantendrán allí hasta la pubertad donde el varón adquiere
capacidad de procrear.
Esto demuestra que el embrión, aun antes de haberse convertido en lo que algunos
denominan “feto”, es decir cuando el embrión adquirió la conformación característica de
ser humano con alto grado de maduración en tejidos y órganos, ya está preparándose
para continuar el proceso biológico de la vida en su etapa adulta.
La unión del espermatozoide al óvulo no es un momento mágico, fruto de un
proceso de finísima sincronización y en el trayecto (vagina-útero-trompas de Falopio) los
espermatozoides deberán pasar por un proceso de capacitación o acondicionamiento(4) y
una posterior reacción acrosómica(5) para adquirir por fin capacidad de fecundar el óvulo
femenino.
Luego comenzará el proceso de unión del ovocito y el espermatozoide, para
continuar con el transcendental proceso de división celular en el ovocito, hasta que final-
mente ambos se harán indistinguibles. Durante ese momento se produce la replicación
del ADN. Si no se realiza esta replicación cada célula del cigoto en la etapa bicelular
tendría la mitad del ADN.
Una de las primeras consecuencias de este proceso -en término de desarrollo de
ese seres la determinación del sexo de ese nuevo individuo. Desde ese momento se
consumarán complejos procesos físicos y químicos hasta el latido del corazón y la
posibilidad de recibir oxígeno y nutrientes, en la semana cuarta.
(1) Sadler, Thomas W.: “Langam: embriología médica” - Ed. Lippincott Williams & Wilkins. - Bs.
As. - 2016
(2) Proceso de formación de las células sexuales femeninas hasta adquirir capacidad procreacional.
Va desde la ovogonia hasta la formación de los óvulos
(3) Proceso por el cual los espermatogonios se transforman en espermatozoides y adquieren capacidad
procreacional
(4) Son procesos de interacción epitelial entre el espermatozoide y las mucosas superficiales de las
trompas de Falopio
(5) Proceso de liberación enzimático que colabora en el proceso de fecundación
122
PROCESOS Y PROTECCIONES CON RELACIÓN A LA VIDA HUMANA
Una semana antes, en la etapa conocida como de “organogénesis”, se desencadena

la formación de órganos y tejidos específicos. A esta etapa del desarrollo corresponde el
desarrollo de las placas auditivas, del cristalino del ojo, la sangre, el sistema nervioso
central, el sistema nervioso periférico, la nariz, la dermis, el pelo, las uñas, lo huesos, los
músculos, las glándulas mamarias y hasta el esmalte dentario, casi todos los órganos que
permitirán la vida en sociedad. Lo sorprendente es que todo ello acontece en menos de
10 mm.
Nuevamente las secuencias demuestran ser parte de todo este asunto. Respecto a
la formación del corazón, dicen los expertos(6):
“En primer lugar, migran las células destinadas a formar los segmentos
craneales del corazón y el tracto de salida, y las células que forman las
porciones más caudales, el ventrículo derecho, el ventrículo izquierdo, y el seno
venoso, respectivamente, migran en orden secuencial”.
Las extremidades se dejan apreciar hacia la quinta semana: primero las del tronco
superior; un poco más tarde las del inferior. Como venimos describiendo, las caracte-
rísticas humanas no están ausentes, están desplegándose. Hasta la semana 8 del embarazo
este proceso continuará sin cesar otorgando a ese embrión de todas las características
humanas.
La cara adquiere -hacia el tercer mes de embarazo- aspecto humano, los ojos se
orientan al frente de la cara, las orejas terminan por situarse en su posición final, las
extremidades concluyen por tener tamaño y distancia más proporcional al cuerpo, se han
desarrollado los genitales, los huesos y finalmente se desencadena la actividad muscular
refleja, que, aunque imperceptible, existe.
En su cerebro siguen desarrollándose y organizándose las células neuronales, a
velocidades y en cantidades monumentales, preparándose para dotar a ese individuo de
su característica más notable: la racionalidad.
Es claro entonces, y así lo señala la evidencia biológica, que el embrión humano es
un individuo diferente al cuerpo donde está desarrollándose, a todas luces no constitutivo
de él.
Es claro también que el nacimiento no determina la naturaleza humana en un
individuo, nadie es persona humana por nacer, un hecho de relativa poca complejidad
como el nacimiento no podría quiméricamente convertir “algo” en persona humana.
III - PERSONA Y DERECHO
¿Cuál de estos términos está primero? La respuesta es sencilla: no podemos

concebir uno sin otro, no tendría sentido. Completamos con dichos del maestro Alsina(7):
(6) Sadler, Thomas W.: “Langam: embriología médica” - Ed. Lippincott Williams & Wilkins. - Bs.
As. - 2016
(7) Alsina, Ramón M. en el prólogo a Zambrano, David (h).: “Persona y derecho” - Ed. Valerio Abeledo
- Bs. As. - 1947
123
MARCOS J. IBARRA
“… todo detenido examen de la sociedad, el derecho y el Estado, debe

necesariamente girar en torno a la persona humana, principio, medio y fin de
ellos, a punto tal que fija su sentido y destino, como la evolución humana lo
pone de manifiesto”.
De similar tenor nuestra Corte señalaba:
“… el hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí

mismo más allá de la naturaleza trascendente, su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes siempre
tienen un valor instrumental…”.(8)
En el año 1999, en el caso “Los niños de la calle”(9), la Corte Internacional de

Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) expresaba:
“El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un

prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no
ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter
fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del
mismo”.
Años más tarde, la Corte IDH, en sentencia del 24/11/2011, en el “Caso Familia
Barrios”(10) agregaba: “… los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalie-
nable”, en referencia al derecho a la vida establecido en el artículo 4.1 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos (en adelante CADH).
El desafío será, entonces, fortalecer la concepción que considere a la persona por
sí misma otorgándole aquel valor fundamental que antes resaltábamos.
Si considerásemos que “persona” es una construcción lógica-formal y permitimos
al derecho redefinir al ser humano, corremos el riesgo de poner el derecho por encima de
la persona o antes que esta. De otro modo, la determinación de lo que significa persona
queda en manos de aquellos encargados de la construcción lógica formal y terminaría por
ser un “conjunto de normas”(11). Con cierto humor recordemos que en la antigua Roma se
nombró en un cargo público al caballo Incitatus(12) porque la consideración del sujeto
estuvo a cargo de quien hacía las normas.
En nuestra valoración creemos que el Proyecto IVE genera un abismo entre la
humanidad y la personalidad jurídica. Para graficar podemos recordar el caso “Dred Scott
v. Sandford”, un caso paradigmático sobre la aplicación de la noción de discriminación
arbitraria, un caso decidido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el
año 1857.
(8) CSJN - Fallos: 329:4218, 323:3229

(9) “Niños de la Calle (Villagrán Morales y Otros)” - 19/11/1999 - serie C - N° 63 - párr. 144
(10) Caso “Familia Barrios vs. Venezuela” (fondo, reparaciones y costas) - 24/11/2011 - serie C - N°
237 - párr. 48
(11) Kelsen, Hans: “La teoría pura del derecho” - 2ª ed. - Ed. Losada. Bs. As. - 1946 - pág. 83
(12) Incitato (en latín, “incitatus”: impetuoso) fue el caballo preferido del emperador Calígula (12-41 d.C.)
124
En “Dred Scott v. Sandford”(13) la Corte tuvo que decidir si una persona de raza
negra, cuyos antepasados no eran nacidos en los Estados Unidos y que fueron traídos
como esclavos, podía llegar a ser considerado un ciudadano y, como tal, gozar de los
derechos y garantías que para ellos tenía previsto la Constitución.
En el decisorio se dijo que Dred Scott no podía ser considerado un ciudadano de
manera equivalente a una persona nacida en Estados Unidos. Roger B. Taney (presidente
en ese entonces de la Corte Suprema de Estados Unidos) dijo: “La cuestión ante nosotros
es si la categoría de personas descripta (los afrodescendientes) … componen una porción
del pueblo y son miembros constitutivos de esta soberanía”.
Luego se juzgaría que definitivamente negros y blancos no eran una misma
categoría y por ello no tenían garantizados los mismos derechos. Aquí observamos
claramente un ejemplo de la construcción del concepto de persona desde una visión
formalista y sus graves implicancias.
El caso termina por plasmar el abismo entre humanidad y personalidad jurídica,
al negarle la titularidad de los derechos consagrados en la constitución por cuestiones
raciales. Del mismo modo, la historia se encargó luego de mostrarnos más ejemplo de
hechos que engendraron discriminación: lo fue la discapacidad, el sexo, la religión, etc.
Aquella definición de persona que hizo la Corte Americana permitió que las
personas de raza negra pudieran ser incorporadas al comercio en la misma categoría de
las cosas. La cultura jurídica internacional se ocupó, luego, de corregir ese error (o al
menos de intentarlo) construyendo sistemas jurídicos enderezados a proteger a todos los
seres humanos por igual.
Trazar arbitrariamente una línea (en donde es posible y legal interrumpir una vida),
creemos, no es propio de sistemas jurídicos que pretenden ser justos y humanos.
El Proyecto IVE niega expresamente la subjetividad jurídica del feto, que, por no
considerarlo persona, acaba por no ser protegido por las normas jurídicas que tutelan la
vida. Lo que hoy se debate es la aplicación de un sistema jurídico basado en la edad del
ser humano, pretendiendo redefinir la categoría ser humano.
Además, creemos que esta postura configura una discriminación arbitraria en razón
de la edad si permitimos que el sistema jurídico aplique soluciones diferentes para
proteger derecho de carácter fundamental como la vida.
Es razonable la facultad del Estado de restringir la facultad de disposición de bienes
de propiedad de un menor, respecto de quien se presume no tiene aún capacidad de
hacerlo, porque lo está haciendo en su beneficio. Aunque no hay razonabilidad alguna en
que el Estado pueda negar la titularidad del derecho a la vida, los riesgos no son jurídicos
sino humanos y de suma gravedad.
La Corte Suprema ha dicho respecto de la vida que “…es el primer derecho natural
de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y
garantizado por la Constitución Nacional y las leyes”.(14)
A continuación presentaremos algunas consideraciones de normas pertenecientes
al plano jurídico internacional y atendiendo al extenso tratamiento que ha tenido, en
doctrina y jurisprudencia, la reconfiguración de nuestro ordenamiento a raíz de la
incorporación de instrumentos jurídicos internacionales a nuestro derecho interno a
(13) Fallo 60 U.S. 393 (1856) - www.law.cornell.edu/supremecourt/text/60/393

(14) Fallos: 302:1284; 310:112
125
MARCOS J. IBARRA
consecuencia de la reforma constitucional del año 1994, nos eximiremos de más detalles
sobre ese tema, señalando precisamente algunos puntos que nos parecen de cardinal
importancia.
Si bien en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) se reconoce
el derecho intrínseco a la vida de todo niño (art. 6.1), se dejó indeterminado el momento
en que se considera que hay principio de existencia de vida. No obstante, y para corregir
los defectos que pudieran originarse en interpretaciones literales, cabe recordar que
nuestro país, con buen tino, en la ley 23849 (ratificación de la CDN), mediante una
declaración interpretativa(15), expresó que el artículo 1 debe interpretarse en el sentido que
se entiende por niño a “Todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años”.
Vale precisar que estas declaraciones interpretativas son herramientas que utilizan
los Estados para mantener su soberanía y fijar su posición respecto a la interpretación
que deba darse a cláusulas de un tratado, a diferencia de las reservas que persigue la no
aplicación de una norma en el derecho interno, establecen cómo será interpretada al
interior del Estado.
Debemos insistir que la Corte Suprema de nuestro país, desacertadamente, en el
fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”(16) interpretó que nuestro país, en la ley 23849,
no había realizado una reserva respecto del artículo 1 de la Convención sino que se limitó
a plasmar una declaración interpretativa fundamentándose en lo expresado en normas
de las Naciones Unidas.(17)
Analizada la CDN, no se hallan prohibiciones respecto de la facultad de los estados
de realizar reservas o declaraciones interpretativas respecto de lo normado en su artículo
1, por lo tanto esto habilitó al estado argentino a realizarlas y es lo que ocurre en el artículo
2 de la ley 23849. Y como hemos dicho antes, el estado argentino no hace una reserva
porque no busca la no aplicación de esa norma; por el contrario, busca afirmar la
interpretación que tendrá al interior del sistema jurídico argentino la manda del dicho
tratado.
Es la misma Organización de las Naciones Unidas quien expresa que las declara-
ciones interpretativas, además de “precisar o aclarar” los alcances de una determinada
norma y, además, cuando proceda, constituirán “un elemento que se ha de tener en cuenta
en la interpretación del tratado de conformidad con la regla general de interpretación de los
tratados”.(18)
Recordemos que está prohibido realizar reservas que desnaturalicen el objeto o fin
de un determinado tratado o sus normas sustantivas. Por analogía, no podría ser válida
una declaración interpretativa que desnaturalice de ese modo dichas normas, pero en el
caso en cuestión nuestro estado está ampliando el objeto del artículo 1 del Tratado al
(15) Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un estado
o por una organización internacional con objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance de un
tratado o de algunas de sus disposiciones
(16) “F., A. L. s/medida autosatisfactiva” - CSJN - 13/3/2012 - F. 259 - T. XLVI - Cita digital
IUSJU225544D
(17) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional - Directrices aprobadas por la Comisión en
el período de sesiones 51 - 1999 - Vol. II - ptos. 1.2 y 1.3
(18) Informe de la Comisión de Derecho Internacional - Período de sesiones 63 - 26/4/2011 a
3/6/2011 y 4/7/2011 a 12/8/2011
126
considerar el momento a partir del cual debe considerarse que existe un niño, puesto que
el tratado dice hasta cuándo pero no desde cuál momento.
Incluso algunos constitucionalistas argentinos dan cuenta de que la inclusión de
la locución “en las condiciones de su vigencia” del artículo 75, inciso 22), no tuvo otro fin
que reforzar por vía indirecta el derecho a la vida desde la concepción.(19)
En ese mismo trabajo, recuerda Rosatti, no se encontraba habilitado el tratamiento
del comienzo de la vida, por imposición de la propia ley de reforma(20), y que a pesar de
que un sector de los convencionales no estaba muy a gusto con la discusión, de todos
modos se logra su inclusión para dotar de jerarquía constitucional las reservas y
declaraciones del artículo 2 de la ley 23849.
De suyo que debemos entender que el derecho a la vida se protege, en nuestro
sistema jurídico, desde la concepción, por un lado, y por otro, no existe en la normativa
argentina un derecho constitucional a interrumpir un embarazo. Porque no olvidemos
que las mandas del artículo 86 del Código Penal no podrían jamás, por su origen y su
ubicación en la estructura jurídica, crear un derecho constitucional, potestad reservada
a la convención constituyente.
Por principio de progresividad implícito en toda norma de protección de los derechos
humanos y expresamente normado en el artículo 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (en adelante CADH) se establece que es obligación de los estados
legislar progresivamente en función de la protección de la vida, en todos sus estados desde
la concepción hasta la muerte.
Se ha sostenido que “si el derecho a la vida es el centro desde el que se irradian
todos los derechos, su interpretación no puede ser restrictiva, y su protección obliga en
primer lugar al Estado a adoptar todas las medidas posibles, especialmente para aquellos
grupos más débiles o desaventajados”.(21)
Estamos convencidos de que el derecho a la vida no puede ser un derecho solo de
los nacidos, en el sentido que no se adquiere el derecho humano por el hecho de nacer,
sino que posee el derecho a nacer por el hecho de ser humano.
Incluso la cultura jurídica internacional se encuentra desarrollando el derecho a la
identidad genética y es posible actualmente reconocer derecho al patrimonio genético a
los individuos, evitando manipulaciones genéticas en las células germinales por fuera de
la ética, con lo cual se está reconociendo la importancia de la persona en sí misma.
Explayarnos sobre esta cuestión excedería en mucho el objeto del presente trabajo, pero
nos parece un punto importante a discutir en lo inmediato.
En la Declaración de Beijing surgida en la IV Conferencia Mundial sobre la mujer
se resuelve promover la salud reproductiva de la mujer y se aclara que debe estimarse
comprendida la salud sexual, que “incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el
desarrollo de la vida y de las relaciones personales”.(22)
(19) Rosatti, Horacio D.: “El llamado ‘Control de Convencionalidad’ y el ‘Control de

Constitucionalidad’ en la Argentina” LL - Suplemento Constitucional - 2012
(20) L. 24309
(21) Molinelli, Juana E.: “La obligación de no regresividad arbitraria para la tutela efectiva y eficaz
del derecho a la salud” - LL - F-311 - 2003
(22) Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (PAB) - 1995 - Cap. IV - Sec. C: “La mujer y la
salud” - pto. 94
127
MARCOS J. IBARRA
Es evidente que los objetivos que se plantean en el desarrollo de estos derechos

tienen arraigo en mantener y mejorar la vida de la mujer de los actuales riesgos y cargas
a las que está sometida, pero de ninguna manera podría derivar de esos derechos un
derecho a interrumpir un embarazo sin una interpretación forzada de las normas.
Creemos que la libertad de no procrear, como aspecto negativo del derecho
reproductivo de la mujer, se ejerce cuando se decide no engendrar; pero esa libertad no
puede extenderse más allá de la concepción de un ser porque se estaría disponiendo de
la libertad de otro sujeto y salimos por mucho del campo de la salud reproductiva.
En la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer no hay referencias expresas sobre el aborto aunque sí algunas a la
planificación familiar. Pero que la planificación familiar comprenda al aborto como
herramienta no se desprende del tratado.
Y en ese sentido se pronunció Naciones Unidas en la Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo, realizada en el año 1994 en la ciudad de El Cairo, al decir
que “…en ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la
familia”.(23)
Incluso un análisis superficial evidencia que las normas contenidas en la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
en general, protegen la maternidad en todos sus períodos (arts. 4.2, 12.2, etc.). Entonces,
encontramos que pretender inferir de estas normas un derecho al aborto es forzar los
objetivos originales que son a todas luces contrarios a la IVE.
IV - ¿QUIÉN ESCRIBE LA HISTORIA? LOS DERECHOS DEL NASCITURUS

“Si la historia la escriben los que ganan, eso quiere decir que hay otra historia:
la verdadera historia, quien quiera oír que oiga”.
Juan C. Baglietto (Fragmento de la canción “Quien quiera oír que oiga”)
Si admitimos la premisa que enuncia que la persona es fin en sí misma, debemos

necesariamente aceptar que el nasciturus es persona y, por ello, titular de derechos
inherentes a su calidad. Derecho que ni siquiera son derivados de los derechos de sus
progenitores, pues está adquiriendo estos derechos por su esencia humana.
Dice el maestro peruano Fernández Sessarego(24) que “el concebido es un ser humano
que, aunque incapaz de entender y de querer -y hasta un cierto momento de sentir- es un
fin en sí mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr
otros fines”.
En ese sentido, nuestro Código Civil en su artículo 19 establece de manera clara
que la existencia de la persona comienza con la concepción. No hay aquí dudas de que
estamos hablando de la persona humana. De este modo nuestro legislador decidió
proteger de manera especial estas primeras etapas en el desarrollo de la persona humana.
(23) Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (PAB) - 1995- Cap. IV - Sec. C: “La mujer y la
salud” - pto. 106 - inc. k)
(24) Fernández Sessarego, Carlos: “Nuevas tendencias en el derecho de las personas” - Universidad
de Lima - Lima - 1990 - pág. 67
128
Los juristas introducen un gran problema al intentar equiparar persona humana a

personalidad jurídica. Este es hoy uno de los mayores problemas en la cuestión aborto.
Uno de los fundamentos a favor más difundidos es el que se expresa en el sentido de
permitir la interrupción del aborto porque el nasciturus no tiene personalidad jurídica y,
en consecuencia, sus derechos son menos plenos que los de la madre.
El nasciturus sí tiene derechos que adquiere por su sola condición humana, aunque
su capacidad de ejercer esos derechos irá adquiriéndose luego de su nacimiento y en
forma paulatina. Y esto no es contradictorio con lo normado en el artículo 21 de nuestro
Código de fondo, cuando alude a que los derechos quedarán irrevocablemente adquiridos
si nace con vida, pues se está refiriendo al ámbito social del ser humano y al desarrollo
de su personalidad y su inherente capacidad de gozar de derechos y asumir obligaciones.
Algunas viejas doctrinas aún están dando vueltas por los ordenamientos jurídicos,
pero debemos ser capaces de contextualizarlas para un correcto análisis. Por ejemplo,
Savigny decía que la calidad de sujeto se alcanzaba con el nacimiento, “desde que el
individuo se ha separado completamente de su madre”.(25)
Nótese que esta postura está fuertemente arraigada en la idea de autonomía. Los
derechos se adquieren una vez que el ser adquiera autonomía, y esto para el derecho
ocurre cuando es separado del cuerpo de su madre.
Vélez Sarsfield recepta una noción distinta, derivada de las ideas de Freitas y
posiblemente del Código Civil de Prusia, que, en su artículo 10, establecía: “Los derechos
comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que no son aún nacidos a contar desde el
momento de su concepción”.
Incluso en las notas del viejo artículo 63 del Código Civil se expresa que las
personas por nacer no son personas futuras pues ya existen en el vientre de la madre. Y
de ese modo nuestra cultura jurídica generó toda una compleja protección jurídica para
el no nacido, en la ficción de tenerlo por nacido antes de nacido, para la titularidad de los
derechos que lo aprovechaban y por ende que lo protegían.
Así, nuestro Código en su artículo 70 dispuso que “desde la concepción en el seno
materno” comienza a existir la persona humana. Lo que vemos es un cambio de
paradigma. Se abandona en estas normas la idea de autonomía, el nasciturus ya no
depende de estar separado del cuerpo de su madre para ser persona sino que lo es
simplemente por el hecho de la concepción.
Y sin dudas que la cultura jurídica argentina tiene claro que hay un derecho a vivir
y que ese derecho tiene una particular representación en el derecho a nacer; y cabe tener
en cuenta del mismo modo que “la vida intrauterina es un bien jurídico cuyo titular es el
ser que vive en el seno materno”.(26)
Cuando forzosamente se intentan diferenciar los estatutos jurídicos de persona y
embrión a los fines de permitir la interrupción voluntaria del embarazo, debemos tener
en cuenta que la legislación y su interpretación la realizan las “personas” porque estimo
muy posible que si existiera alguna manera de que la legislación de protección de la vida
(25) Savigny, Friedrich K. “Sistema del derecho romano actual” - J. Mesía, & M. Poley (Trads.) - 2ª
ed. - Ed. Góngora - Madrid - 1924 - pág. 305
(26) Fernández, Ana S.: “La tutela jurídica de la persona por nacer y la responsabilidad de la madre
por los daños prenatales derivados del consumo de alcohol” - Revista Persona - 2005 - Ver en:
revistapersona.com.ar
129
MARCOS J. IBARRA
la redacten los embriones, estos resaltarían su condición de sujetos de derechos y

ubicarían el derecho a la vida no en la cúspide de un sistema de valores sino como su
presupuesto.(27)
V - ALGUNOS GRISES PARA PENSAR
Creemos que pretender legalizar el aborto en nombre de la salud sexual y repro-

ductiva, tal como se plasma en el proyecto IVE, y que el mismo carezca por completo de
líneas de acción que fortalezcan el sistema de salud y la situación de la mujer dentro del
mismo, cuando los especialistas y las estadísticas expresan que aquel no está siendo capaz
de proveer salud de calidad a la mujer, es un gran contrasentido o una trampa.
La manera de plantear el proyecto pareciera reproducir una de las prácticas o
trampas que se señala en los argumentos del voto en disidencia del juez Vio Grossi en el
caso “Artavia Murrillo”. Dice el juez(28) que este deliberado modo de abordar el estudio del
asunto “en definitiva y en la práctica minimiza o subordina todo lo referente al ‘derecho a
la vida’ ante los otros mencionados derechos”. Es evidente que la hipótesis inicial de los
sentenciantes termina por convertirse en la conclusión final de una sentencia que
convalida aquella idea de subordinación del derecho a la vida a otros derechos.
Debemos discutir las responsabilidades estatales respecto de la lucha contra la
pobreza y la marginalidad, de la salud, la educación, entre otros. Y la posibilidad de estar
errando en la utilización de las herramientas para combatirla, no sea que volvamos una
y otra vez al punto de partida, siendo cada vez menos.
Es llamativo que se fundamente que la mortalidad materna bajara como conse-
cuencia de la atención de profesionales médicos, en un país donde el 46,9%(29) de las
mujeres no tiene afiliación a ningún sistema de salud y donde el porcentaje de partos
atendidos por médicos dista de ser el ideal.
El proyecto IVE intenta, nuevamente, conquistar la idea de sociedades norma-
lizadas y sanas. En un mundo donde se identifica felicidad con perfección física corremos
el riesgo de eliminar las diferencias como parte de la biodiversidad humana.
Y por último cabría preguntarnos: ¿qué tan lejos estamos de cambiar nuestra
propia naturaleza?
(27) Gelli, María A.: “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”
- LL - A-1455 - 1996
(28) corteidh.or.cr
(29) deis.msal.gov.ar
130
131-11MAZZINGHI.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:11 p.m. Página 131
LA LEGITIMACIÓN DEL ABORTO O EL FIN

DEL DERECHO
Gabriel M. Mazzinghi(*)
I - INTRODUCCIÓN
El tema del aborto, del que se viene hablando desde hace años en nuestro país, ha
sido arrojado sobre nuestra sociedad a principios del corriente año, generando una nueva
división o enfrentamiento entre los argentinos.
Un grupo de 71 diputados llevó a cabo un proyecto de “ley de interrupción del
embarazo” y a partir de allí se generó un amplio debate. A la vez, otros diputados han
presentado casi una decena de “proyectos” equivalentes, en los que, con mayor o menor
laxitud, se legitima (se pretende hacer lícito) el aborto llevado a cabo por la madre, y se
implanta un sistema de aborto voluntario, libre y gratuito.
Al mismo tiempo y a propósito del mismo tema, otros grupos de diputados han
presentado proyectos que no admiten el aborto, sino que ponen el foco de atención en la
atención, el cuidado y el acompañamiento que el Estado debería brindar a las madres que
se encuentran en la situación de estar esperando hijos no deseados, y que no pueden, o
no quieren, hacerse cargo de ellos.
La cuestión ha sido largamente tratada por los medios de comunicación, está en
boca de todo el mundo y ha dado lugar -acaso en forma un tanto precipitada- a una toma
de posición de todo tipo de personas:
1. De aquellas personas que tienen algún conocimiento medianamente ponderado del
tema, o de algunos aspectos relacionados con el tema (médicos, abogados, legisladores,
biólogos, sociólogos, moralistas), y
(*) Abogado. Profesor de Derecho Civil I (UBA)
131
2. De muchas otras que, fieles a una cierta “inclinación nacional” a tomar partido frente
a cualquier problema, adoptan posturas muy claras y categóricas acerca del aborto,
en un sentido o en otro, movidos acaso por convicciones religiosas, morales, ideológicas
o meramente sentimentales.
Lo cierto es que casi nadie permanece “indiferente” frente al tema, o se abstiene de
dejar asentada su posición al respecto.
2.1. En efecto, para muchos el dictado de una ley que legitime el aborto y ampare la
decisión de la madre de “interrumpir el embarazo” (fórmula elíptica que, como se
verá, oculta en su cruda realidad lo que el aborto es) es considerado como una
“conquista de la civilización”, como una suerte de “batalla ganada” en aras de
transformar nuestra sociedad (atrasada, según los sostenedores de esta postura)
en una sociedad “moderna o progresista”, que ampare los (supuestos) derechos de
la mujer a “...ejercer libremente su sexualidad...” y a “...disponer sobre su propio
cuerpo...”.
2.2. Para muchos otros, en cambio, el aborto es lisa y llanamente un crimen que se
comete contra personas o seres humanos inocentes e indefensos (a los que se elimina
o se mata), lo que supone un fenomenal retroceso desde el punto de vista ético o
moral.
Esto no implica, para quienes condenan la legitimación del aborto, ninguna
“conquista” ni ningún “avance” en aras de una sociedad verdaderamente “progre-
sista”, si por progresismo entendemos algo que mejora la condición humana,
individual o colectivamente; sería todo lo contrario: un verdadero y grave retroceso.
En rigor, más allá de lo mucho que se ha hablado en los últimos meses del aborto,
el debate parece haber agotado los argumentos de uno y otro lado, y lo que vemos es una
interminable repetición de argumentos de distinta índole, que se entrecruzan pretendiendo
legitimar o deslegitimar el aborto.
II - EL PLANO DE LA DISCUSIÓN
Frente a ello, nos parece que lo más importante es situar el verdadero campo en el
que el debate se debe plantear, sin perjuicio de considerar luego otros enfoques comple-
mentarios que se puedan llegar a hacer.
Pues si al mismo tiempo discutimos el tema desde la perspectiva ética o moral,
religiosa, jurídica, médica, sociológica, sanitaria, estadística, hospitalaria, psicológica,
etc., corremos el riesgo de no entendernos y de no acercarnos a la verdad.
Si yo digo, en el marco de un debate, que está científicamente comprobado (como
en rigor lo está) que desde el momento de la concepción existe un ser humano con un
ADN propio y distinto del de sus padres, y mi interlocutor me contradice con una
estadística acerca del número de abortos en Holanda, o la merma de la mortalidad
materna en los hospitales del Uruguay, no tenemos ninguna posibilidad de llegar a
entendernos.
Esto es en buena medida lo que ocurre, dando lugar a una discusión entre sordos,
cuyas partes, con frecuencia, tienen a priori una postura ya tomada y no parecen
dispuestos, no digo ya a cambiarla, sino a escuchar siquiera, con un mínimo de atención
ni de interés, lo que dicen quienes pertenecen al “otro” sector.
132
LA LEGITIMACIÓN DEL ABORTO O EL FIN DEL DERECHO
La “militancia” en este tipo de cuestiones no ayuda a poder debatir con serenidad

y ganas de acercarnos a la verdad.
Deberíamos rever el sentido de esta “militancia” en el campo de las ideas; pues, en
general, los militantes de uno u otro lado, en muchos sentidos, no tienen una actitud
abierta al conocimiento desapasionado de la verdad, sino un empeño en hacer triunfar
una causa -política o ideológica- que se ha abrazado previamente.
La manera en la que transcurren las disertaciones en el ámbito de las Comisiones
que han de tratar el tema en la Cámara de Diputados (con presencia de personas
ciertamente calificadas para iluminar este tema frente a los legisladores, y otras no tan
calificadas) es una prueba elocuente de lo que digo.
El promedio de asistencia a esas sesiones, en las que se supone que expertos en el
tema han de iluminar los temas desde distintos ángulos, es inferior a la mitad.
Y el grado de atención de los (pocos) presentes es lamentable, según resulta de
diversas filmaciones que inundan las redes sociales o llegan a la televisión.
Mientras un médico, un sociólogo, un abogado, un científico, una actriz, un
periodista o un simple particular expone el tema en los (poquísimos) minutos que le son
acordados (solo siete), los (también poquísimos) diputados presentes leen algún diario o
revista, chatean por Whatsapp, conversan con el vecino o miran su teléfono celular.
Para que el debate sea fecundo y nos acerque a la verdad respecto de este tema,
que es tan importante desde el punto de vista social, es necesario que haya un mínimo de
orden en la forma de exponer los argumentos de una y otra parte.
III - ANTE TODO, SE TRATA DE UNA CUESTIÓN MORAL, ÉTICA
El valor de la vida humana, el respeto que se le debe dar y reconocer a la vida

humana o a la persona humana constituyen, por lo pronto, una cuestión moral, ética.
Solo después de que hayamos abordado el tema en este plano podremos, en un
segundo paso, hacerlo desde el punto de vista jurídico (constitucional, penal, civil),
sociológico, sanitario, económico, religioso, hospitalario, estadístico, etc.
Esta cuestión moral tiene, a su vez, como soporte, una cuestión que es de índole
biológica, científica, sobre la cual, a esta altura del desarrollo de la ciencia, parecería no
haber discusión posible.
En el plano biológico es indudable que, una vez que se produce el encuentro de la
célula masculina -el espermatozoide- con la célula femenina -el óvulo- nos encontramos
en presencia de una nueva célula que, a partir de ese instante, comienza un desarrollo
que la llevará a ser, unos meses después, un nuevo ser humano nacido, claramente
separado y distinto de su madre y de su padre.
Siendo sinceros: ¿se puede dudar acerca de que este nuevo ser, surgido del aporte
de las células de la madre y del padre, dotado desde el primer momento de un ADN propio,
es un ser distinto de sus padres?
Entendemos que no, por lo menos con un conocimiento elemental de la biología.
Y si ese es un ser humano distinto de sus padres, llamado a desenvolverse por su
propio dinamismo, a formarse en el seno de la madre, y a nacer: ¿cómo podría resultar
moral, ético, que alguien optara por matarlo?
133
IV - UN POCO DE “HISTORIA” RESPECTO DE ESTE VIEJO TEMA
La legitimidad moral -no jurídica- del aborto es un tema que se remonta a la

Antigüedad; de ella se ocuparon los clásicos.
Quienes abordan el tema considerando que se trata de algo “novedoso” deberían
saber que el hombre se ha planteado la licitud moral del aborto desde la Antigüedad.
No tenemos espacio como para hacer una suerte de repaso, en detalle, de las
opiniones clásicas; baste con decir que ya Hipócrates (460-370 a.C.), Aristóteles, Cicerón
y Juvenal se ocupaban, en el mundo clásico y precristiano, del tema.
Hipócrates, padre de la medicina, condenaba con claridad al aborto; luego volve-
remos sobre su pensamiento, que se vuelca en el juramento que los médicos prestan al
comienzo de su carrera.
Es curiosa la afirmación que hizo dos mil años atrás el poeta Ovidio, criticando la
inconsistencia de las razones invocadas por las mujeres que abortaban: “Las mujeres
que, por querer parecer bellas, corrompen su útero, son más frecuentes que aquellas
que quieren ser madres...” (“Nux”, 23, 24; “Amores”, 2, 4, 17).
Se ve que, ya desde antaño, el aumento de peso de la mujer, producto -natural-
mente- del embarazo, era una causa que llevaba a las romanas a abortar sus hijos.
Ya en la era cristiana, Clemente de Alejandría escribía: “Aquellos que, para justificar
la formación del embrión, usan fármacos abortivos que producen su ruina completa, hacen
morir, junto con el embrión, también el sentido de humanidad...” (cf. “Pedagogo”, 2, 10).
Y San Juan Crisóstomo considera al aborto “...como un homicidio, o incluso algo
todavía más horrible...” (“In Mattaheum”, Homilía 28, 29, e “In epistolam ad romanos”,
Homilía 24, 2).
San Agustín, con ese pensamiento siempre empapado de caridad, tiene palabras de
condena al aborto, pero que son a la vez consoladoras, al señalar que la mujer que ha
quedado ilícitamente embarazada “...respeta la obra de Dios, su torpe pasión se sublima
en amor materno, el hijo viene a ser para ella una gracia, pues el nacimiento del nuevo ser
le propicia la indulgencia divina” (“Opus imperfectum”, 3, 44).
Atenágoras, Tertuliano y San Ambrosio condenan asimismo al aborto, y Santo
Tomás de Aquino considera que “cualquier acción deliberadamente volcada a impedir el
proceso generativo, es ilícita” [“Summa contra gentes”, 3, 122; “Summa theologiae”, II, II,
154, a).3.c)].
Así, a lo largo de la historia, han sido muchos los que se han ocupado de este tema,
resultando un dato de interés el hecho de que biológicamente, durante muchos siglos, no
se tuviera suficiente claridad acerca del proceso de la gestación de los seres humanos.
Pero esta incertidumbre hoy por hoy no existe, y todo el desarrollo de la persona por
nacer desde el momento mismo de la concepción se explica perfectamente desde la ciencia
y la biología (y se filma, y se ve con toda nitidez en cualquier computadora o teléfono), de
modo que no hay oscuridad ni ambigüedad alguna acerca de cómo es este proceso.
V - EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO
Decíamos en el acápite III que la cuestión del aborto es -ante todo- una cuestión
moral, ética, que debe plantearse y discutirse en ese plano.
134
Es importante esto, y es importante también detenernos luego a considerar la

relación que debe existir entre la moral y el derecho.
O, dicho con más propiedad, si es que debe existir -o no- una relación entre la moral
y el derecho, lo que viene a constituir, en rigor, uno de los puntos centrales de toda la
filosofía del derecho.
En el plano moral, partiendo de la base indubitable, incuestionable desde el punto
de vista biológico o científico, de que a partir del momento mismo de la concepción hay vida
humana, parece claro que el deber ser moral, natural, consiste en proteger dicha vida.
Y la protección más elemental que la moral establece consiste en sancionar toda
conducta que contraríe o ponga en peligro o elimine directamente ese bien protegido que
es la vida misma de las personas que están vivas, como consecuencia de la unión sexual
de los padres gestantes.
La consideración que acaso se deba hacer con anterioridad, desde lo ético, responde
a la siguiente pregunta:
- La vida humana ¿es un bien?
- ¿Es algo valioso, bueno, deseable, el hecho de vivir, el hecho de que una criatura haya
sido engendrada y haya de nacer?
A nuestro modo de ver es una verdad evidente (y, por lo tanto, casi indemostrable)
que la vida es un bien, y que la muerte, que es lo contrario de la vida, en este orden de la
naturaleza, es un mal.
No hace falta argumentar mucho para coincidir en esto: el hombre, de ordinario,
se aferra instintivamente a la vida, cuida su propia vida y la vida de los demás (espe-
cialmente de los seres queridos), y lamenta y sufre la muerte de los otros, de manera que
es bastante claro que desde el punto de vista de la naturaleza, la vida es un bien.
Hace unos días, a una buena amiga mía se le murió su perro y lo comentó en su
página de Facebook; recibió una andanada de lamentaciones solidarias por la pérdida de
su mascota, y es comprensible que ello sea así, pues mi amiga prefería a su perro vivo y
no muerto.
Si esto es así en el caso de los animales, o de los árboles o de las plantas, con cuánta
mayor razón lo será en el caso de las personas humanas, que tienen un valor entita-
tivamente superior al resto de los seres vivos.
Un ser humano, una persona humana representa algo enormemente valioso, lleno de
posibilidades, abierto a horizontes insospechados, llamado a su plenitud como hombre o
mujer.
Está vivo, ha comenzado el proceso de su desarrollo que habrá de llevarlo, por el
solo transcurso del tiempo, a convertirse en un embrión, un feto, bebe recién nacido, un
niño (necesitado absolutamente de los demás para poder sobrevivir), un niño más crecido,
un adolescente, un joven, un adulto, un hombre maduro, un viejo.
Todo ese arco que se va desplegando con el avance del tiempo constituye lo que
llamamos, de punta a punta, la vida humana.
Y esta vida es un bien para todos los que transitamos cualquiera de estas etapas
de nuestro existir, por difíciles o duras que fueran las circunstancias en las que nos toque
vivir.
La vida es un bien para los niños y los adultos y los viejos, para las personas sanas
y para las personas enfermas, para las personas que acceden a la educación y para las
135
que no tienen esa posibilidad, para los alfabetizados y los analfabetos, para los ricos y
para los pobres, para los que están presos y para los que están en libertad, porque todos,
absolutamente todos, desde nuestra propia realidad, sea la que fuere, tenemos una
dignidad que nos debe ser siempre reconocida, y tenemos un derecho a vivir y a ser
capaces de amar y de alcanzar la plenitud a la que estamos llamados.
La vida es un bien para aquellos que están vivos, y nadie -nadie, insisto- puede
arrogarse el derecho de matar a un ser humano, de decidir si va a reconocerle, al otro, el
derecho a vivir.
No puede imaginarse una discriminación más odiosa, más injusta, más arbitraria,
que la de alguien que dispone que otra persona haya de morir.
Una discriminación terrible, inaceptable, injusta, en la que “alguien” (la madre)
dispone, por las razones que fuera -porque no quiere hacerse cargo del niño por nacer,
porque el niño no ha sido deseado, por dificultades económicas o psicológicas o sociales
o estéticas, o porque esta persona haya de nacer con alguna enfermedad-, que ese ser
humano deba morir. Y en eso consiste el aborto, ni más ni menos.
En ponerse delante de un ser humano, de una persona humana, de un “alguien”
que no es una cosa, sino una vida humana, y decir: “este, no”, “este tiene que morir”.
El aborto es una decisión que algunas personas adoptan para privar de vida, para
matar, a otras personas, que ya han sido traídas a la vida (¿o alguien podría negar que
están vivas?) y que son, obviamente, absolutamente inocentes.
Este es el meollo de la cuestión, el centro de lo que se discute en este plano, que es
el plano de lo que podríamos llamar la moral natural, la moral que se desprende de la
naturaleza de las cosas.
Es tan claro lo que afirmo, tan evidente, que no llega a entenderse cómo a algunas
personas (debería decir “muchas personas”) no les parece que el acto de abortar resulte
contrario a los principios morales más elementales y contrario al derecho a vivir que tienen
todos los seres humanos.
VI - EL DERECHO, SUBORDINADO AL ORDEN MORAL
El enunciado de este capítulo toca uno de los temas más relevantes a la hora de
establecer qué es el derecho.
Lo esencial de la filosofía del derecho se reduce, en el fondo, a determinar si existe
-o no- un derecho natural, vale decir, un orden de valores y principios que fluyen de la
naturaleza humana, que son conformes con esa naturaleza, o si el hombre, a través de
distintos mecanismos, tiene una libertad irrestricta para legislar lo que le parezca, en un
determinado tiempo y en un determinado lugar.
La pregunta previa a contestar sería: ¿existe una naturaleza humana?
Si existe una naturaleza humana, si el hombre es “algo”, si tiene una estructura, un
orden, una finalidad, habrá forzosamente conductas que aparezcan acordes con esa
naturaleza, y otras que resulten contrarias a ella.
Y entonces podremos decir que determinadas conductas son intrínsecamente malas
-pues repugnan a la naturaleza-, mientras que otras resultan ser buenas en sí mismas
(p. ej., que una madre alimente a su hijo o que un hombre se enamore de una mujer).
136
Y podremos decir también que las leyes que siguen los dictados de la naturaleza
son justas, en sí mismas, y que resultan injustas las que se apartan de ella.
Y que la injusticia de determinadas conductas no resulta de su disconformidad con
tales o cuales leyes positivas, sino de su disconformidad con las leyes naturales.
Y que determinadas cosas -matar, p. ej., o violar, o robar, o abusar sexualmente de
un menor de edad- no son malas “porque las leyes positivas lo digan”, sino que las leyes
lo dicen “porque son malas en sí mismas”, pues contrarían principios de orden natural.
Parece un juego de palabras, pero no lo es.
Y ello nos lleva a concluir que, en determinados campos del derecho estrechamente
ligados a la naturaleza, las mismas cosas no son justas o injustas según circunstancias
de tiempo o de lugar (son injustas en el 2014, pero pueden pasar a ser justas en el 2018;
son injustas en la Argentina, pero pueden ser justas en el Uruguay), sino que son, en sí
mismas, justas o injustas.
En el fondo, hay dos maneras de ver el derecho y la justicia que han dividido a los
juristas y filósofos desde la Antigüedad.
O existe un derecho natural que se deriva de la misma naturaleza humana, o tal
derecho y tal naturaleza no existen, sino que son meras “construcciones” culturales o
sociales, que no tienen por qué ser obedecidas en sí mismas.
Según esta última postura, nada resultaría bueno o malo en sí mismo; la violación
de una mujer o el robo, o la eliminación de ciertas personas por el hecho de pertenecer a
una raza, pueden ser algo malo, o bueno, prohibido, aconsejable o deseable, según
circunstancias de tiempo y de lugar.
De estas dos concepciones habrá de depender la consideración que se tenga acerca
de la legitimidad o ilegitimidad del aborto.
Nosotros participamos con convicción de la postura que reconoce la existencia de
un derecho natural y de una moral natural, conforme a los cuales la vida humana debe
ser siempre protegida y cuidada, pues es un bien naturalmente valioso y digno de ser
respetado.
Vienen a nuestra memoria las palabras de Cicerón, que es algo así como el “padre”
del derecho, quien, a propósito de este tema, escribía:
“Hay una ley verdadera, la recta razón, inscripta en todos los corazones,
inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien, por medio de sus
mandamientos, y los aleja del mal por sus amenazas ... no se puede alterar
por otras leyes, ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero.
Ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio, no necesita
intérprete que la explique, es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy
que mañana, y siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a
todos los pueblos y en todos los tiempos...” (“Tratado de la República” - Libro
III - XXII).
Palabras llenas de sabiduría y de verdad, que se aplican a este debate del aborto
como anillo al dedo.
De la existencia de esta moral natural, de este conjunto de principios conformes con
la naturaleza humana, se derivan principios de derecho natural o de orden jurídico, que
137
deben estar en armonía con aquel, pues, por encima de las normas jurídicas positivas que
cada Estado pueda dictar, predomina siempre la idea del acatamiento a las leyes naturales.
De modo que la necesidad de que la ley positiva -constitucional, penal, civil- prohíba
y condene el aborto como una conducta injusta, mala, violatoria de un derecho natural
elemental -el derecho a la vida- se impone por peso propio y por derivación de lo que
venimos explicando.
Dado que el debate que se ha planteado sobre el aborto implica, en rigor, que se lo
considere como un acto prohibido o permitido por la ley, parecería que el derecho tiene
algo que decir al respecto.
Un Estado que se precie de tener leyes justas no puede, bajo ningún concepto,
legislar o avalar una conducta tan estridentemente injusta como la de matar a seres
humanos inocentes.
Nos parece que si este derecho tan elemental (a la vida) no es reconocido y
salvaguardado, todo el edificio jurídico se derrumba, ningún derecho se tiene en pie y el
derecho, como construcción que dignifica la condición de los seres humanos, se vuelve
un sistema de disposiciones sin norte, vacío o neutro de valores, al servicio de los intereses
de turno.
De ahí el título de estas reflexiones: “La legitimación del aborto, o el fin del derecho”.
Y lo que decimos en general del derecho se aplica por igual al derecho constitucional
(hay normas de rango constitucional y tratados internacionales que defienden la vida
humana desde el momento de la concepción), al derecho civil [el nuevo Código Civil y
Comercial dice de manera explícita (art. 19) que la existencia de la persona humana
comienza con la concepción] y al derecho penal, que incrimina en general al aborto (vale
decir, lo considera un crimen) y solo exime de pena a quienes lo practicaran en
circunstancias muy extremas (p. ej., por haber sido violada la mujer).
Nos llevaría mucho espacio el análisis del plexo de normas jurídicas actualmente
vigentes que sin duda entrarían en una insalvable contradicción con la “ley de interrupción
del embarazo” que se está discutiendo en el Congreso.
Ello será objeto de algún otro artículo más técnico y jurídico, que queda para otra
oportunidad.
VII - EXCLUSIÓN DEL PLANO RELIGIOSO
La cuestión del aborto, como decíamos al principio, ha sido abordada desde muy
distintos ángulos, y esa confusión de planos es, acaso, la razón por la que el diálogo se
haya convertido en un diálogo de sordos.
Dentro de esos planos, ha tenido considerable importancia el plano de lo religioso,
como si las razones esgrimidas por quienes defienden tenazmente el derecho a la vida
nacieran de una postura religiosa o se apoyaran en argumentos “de autoridad”, prove-
nientes de la Iglesia.
Si bien es cierto que la Iglesia Católica y muchas otras iglesias tienen una postura
clara y firme en defensa de la vida humana y condenan de manera absoluta la propuesta
de la legitimación del aborto (presentado como una conquista de la civilización y como un
triunfo de la libertad de las mujeres), lo cierto es que quienes formamos parte de la Iglesia
y defendemos el valor absoluto de la vida humana no lo defendemos por razones que
138
tengan que ver con nuestra fe religiosa, sino por razones “laicas” -digamos-, ajenas a la
religión; por razones que tienen que ver con la ética, con la moral y con el bien común o
el bien de la sociedad.
Es verdad que la mirada religiosa refuerza los argumentos en favor de la vida y
cierra cualquier posibilidad de admitir el aborto como una conducta lícita.
Para los cristianos, la vida es siempre un don, es un bien, es algo sagrado, que
tiene que ver con Dios; y es siempre motivo de esperanza, de alegría y de gratitud.
Para los cristianos y los integrantes de otras religiones el aborto es una conducta
que viola elementales principios naturales, que se remontan a los tiempos de Moisés, que
recibe el mandato de Yahvé Dios en el Monte Tabor y baja con las Tablas de los Manda-
mientos: “No matarás...”.
Para los cristianos, el aborto y el homicidio, como el robo, el estupro o la violación,
son crímenes abominables, y son, vistos desde otro lado, graves transgresiones a la Ley
de Dios, es decir, pecados.
Pero nada de esto tiene que ver con lo que los cristianos sostenemos en el debate de
la legitimación del aborto, ya que de ninguna manera pretendemos, ni podríamos pretender,
que personas que no pertenecen a la religión cristiana, o a otras religiones, debieran
cumplir con normas que son propias de una religión en la que no creen, o de una iglesia
a la que no pertenecen.
Si las razones que quienes somos cristianos tenemos para oponernos al aborto
fueran de índole religiosa, tendrían razón los partidarios del aborto, al decir que ellos no
tienen por qué acatar normas y valores religiosos en los que no creen.
En un Estado democrático sería impensable que una parte de la población preten-
diera imponer sus criterios religiosos a la otra.
Pero no es así.
No es que los cristianos estemos en contra del aborto, o en contra del homicidio o
del robo, porque tales conductas contradicen la Ley de Dios o constituyen pecados, sino
que nuestra postura obedece estrictamente a cuestiones de bien común, a cuestiones que
se desprenden de la moral natural, cuyas directivas el derecho debe seguir, para contribuir
a la conformación de una sociedad justa, en la que se cuide a los más débiles, a los
vulnerables, a esas personas indefensas que, habiendo sido ya traídos a la vida, se
pretende eliminar o matar.
VIII - CONCLUSIÓN
Dejamos de lado (por razones de espacio) una enorme cantidad de cuestiones de

diverso tipo, que vienen formando parte del confusísimo “debate” que se está dando en
torno al tema del aborto.
Cuestiones estadísticas, sociológicas, sanitarias, una manipulación llamativa de
los números de abortos y de mujeres muertas en abortos clandestinos, planteos hechos
desde la “perspectiva de género”, que suponen un ataque casi sistemático a los varones,
en defensa de la libertad de las mujeres de ejercer su sexualidad o de “disponer de su
propio cuerpo” (cuando parece bastante claro que cuando se mata a un embrión, se está
actuando sobre el cuerpo del embrión, que es, obviamente, alguien distinto de la madre,
139
que tiene un cuerpo distinto del de su madre y un ADN distinto del de sus padres),
argumentos médicos para intentar “justificar” la muerte del embrión hasta la semana 14,
o hasta la semana 12, experiencias de otros países, opiniones de científicos contrapuestas
con las de periodistas televisivos o cantantes, ataques a la Iglesia y propuestas de que no
se permita a los médicos invocar la “objeción de conciencia”, sino que se los obligue a
practicar abortos, aun cuando esto vaya en contra de sus convicciones éticas.
He llegado a escuchar a una mujer decir, en el marco de un debate, que su
interlocutor debía callarse y no opinar, ya que era “hombre” (varón), pues en su entender
solo las mujeres podían opinar al respecto.
Y a una alumna de la Facultad acusarme -con “simpatía”- de haber “usado” a mi
mujer -tenemos seis hijos- como si fuera una “incubadora” (textual).
Excedería en mucho la extensión de este artículo el poder abordar todos estos temas
y rebatir los argumentos formulados en cada plano, incluyendo el lingüístico, porque el
idioma mismo resulta, con frecuencia, distorsionado en el afán de algunos de no llamar a
las cosas por su nombre.
Así, deberíamos clarificar que cuando se habla del supuesto “derecho de la mujer a
interrumpir el embarazo”, lo que se pretende, en rigor, es reclamar “el derecho de la madre
a matar a su hijo”: porque el embarazo “interrumpido” ya nunca habrá de reanudarse,
sino que el niño por nacer no resultará “suspendido”, sino indefectiblemente muerto.
En este babel de opiniones, nos parece que es importante, y ayuda a clarificar el
tema, el que podamos distinguir los planos y sostener y mostrar que la cuestión del aborto
es una cuestión que, apoyada en realidades biológicas indiscutibles, pertenece estricta-
mente al campo de la moral natural o de la ética, y, en segundo plano y como consecuencia
de lo anterior, al plano del derecho, que debe respetar la naturaleza humana.
Definitivamente nos parece que el mejor enfoque acerca del tema del aborto es el
que propicia salvar la vida de la madre y también la del embrión o del niño por nacer,
cualquiera sea el punto de su desarrollo.
Nos parece indiferente que tenga 14 semanas, 18, 10 o 2, pues en todos los casos,
indudablemente, se trata de una vida humana llamada a desarrollarse y a nacer.
Nos sobrecoge la manera en la que está redactado el proyecto de ley suscripto por
71 diputados, en el que se propone la eliminación (la muerte, lisa y llana) de personas
que tuvieran enfermedades o malformaciones, por ejemplo, una criatura que va a nacer
con síndrome de Down. La muerte (permitida por la ley, según el proyecto) de estos niños
se nos presenta como una realidad monstruosa.
En tiempos en los que se insiste tanto en que el derecho debe proteger y resguardar
a los vulnerables, y debe evitar cualquier forma de discriminación entre las personas, esta
condena legal a la muerte de personas enfermas nos causa el más profundo de los
rechazos.
Termino estas líneas haciendo votos para que la infortunada iniciativa de un grupo
de diputados sea firmemente rechazada por nuestros legisladores, de manera que se
salvaguarde el derecho a la vida de todas las personas; y que, a la vez, se encuentren
caminos de prevención y de ayuda o asistencia eficaz para las madres que tienen emba-
razos no queridos, para que nadie haya de morir, y tanto ellas como sus hijos puedan
vivir en esta tierra de hermanos que es la Argentina.
140
141-12MONZON.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:11 p.m. Página 141
¿ HAY DEBATE SOBRE EL ABORTO?

José María Monzón(*)
I - INTRODUCCIÓN
Quizás parezca extraño comenzar este trabajo con una pregunta cuya respuesta
parece que está dada en la realidad. Pero más allá de lo que la realidad expone, estimo
que existen razones para dudar de que realmente haya un debate en torno a la posibilidad
de sancionar un derecho irrestricto al aborto. ¿Qué es lo que vemos frecuentemente? Por
un lado, una exhibición de pañuelos verdes y, por el otro, un despliegue de muñecos que
representan embriones humanos. También observamos a los medios de comunicación
tomando posición y mostrando asimismo las posturas de artistas y de juristas, de médicos
y de mujeres que han abortado. A esto se añade lo que se difunde en las redes sociales. Y
por último, manifestaciones a favor y en contra. Quizás para algunas personas esto sea
un debate y estén convencidos de ello. Pero el uso de eslóganes y de argumentaciones que
parten de manera implícita del yo tengo razón ponen en duda que realmente haya una
discusión. Más bien, lo que se manifiesta es un choque de posiciones donde parece que o
bien se desconocen las argumentaciones contrarias o ellas no se toman en cuenta.
Sencillamente es como si se hablase por canales diferentes. Es lo que podría decir un
observador que se ubicase en un punto de vista externo. Y si lo menciono es porque este
es nuestro punto de partida en este trabajo.
Para comenzar conviene aclarar algunos puntos.
(*) Doctor en derecho, profesor de Teoría General del Derecho e investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho (UBA)
141
En primer lugar, no hay en el derecho positivo argentino una prohibición absoluta

del aborto, pues el aborto se permite -de manera restrictiva- en la legislación penal, y es
lo que el proyecto de ley reconoce y acerca del cual propone su reforma(1). Segundo, esta
cuestión no puede circunscribirse a un tema penal, a la idea de despenalización, sino que
es un problema que se ubica en un nivel superior de discusión: el constitucional(2).
Tercero, tal como está planteada la controversia no parece que una reforma legislativa
resuelva el problema, o como en el caso de Estados Unidos, una sentencia de la Corte
Suprema pueda (o intente) solucionar el debate. Porque como dijimos precedentemente:
estamos ante una situación de guerra que, como ha señalado el ya fallecido justice Antonin
Scalia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, hace que el tema del aborto se convierta
en una cuestión de interés nacional; y lo que puedan decir los jueces al respecto se vuelve
objeto de protestas, lobbies y marchas(3). Esto supone una gran presión sobre quienes
tienen que resolver esta controversia; un dato que conviene tener en cuenta en la situación
argentina, lo que hace -siguiendo a Scalia- que, como en Estados Unidos, la cuestión se
haya colocado en un nivel donde es infinitamente más difícil de resolverla.
Todo esto muestra que estamos ante una cuestión jurídica compleja, que requiere
una mirada transdisciplinaria fundada -básicamente- en los resultados de las ciencias
médica y biológica, que en este caso son de excepcional valor, que enriquezca el análisis
que podamos hacer de este tema y nos acerque al derecho viviente, saliendo de la exclu-
sividad de las argumentaciones legales, a las cuales se acude frecuentemente en pos de
hacer valer una posición respecto del aborto, sin tener en cuenta la más que centenaria
falta de apego al cumplimiento de las normas jurídicas por parte de la sociedad argentina.
Advertido esto, comencemos contextualizando el problema.
II - CONTEXTUALIZANDO EL ABORTO COMO PROBLEMA
Hace 45 años -el 23/1/1973- la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió con
el voto de los justices Blackmun (redactor del voto mayoritario), Burger, Douglas, Brennan,
Marshall, Powell y Stewart, con el disenso de los justices White y Rehnquist, uno de los
casos más controvertidos en los que hubo de entender esa Corte en el siglo XX: “Jane Roe
et al., v Henry Wade 410 U.S. 959, 93 S.Ct. 705”(4). En este fallo la Corte sostuvo que la
(1) El proyecto solicita la derogación de los arts. 85, inc. 2), 86 y 88, CP
(2) De acuerdo con Gelli: “El sistema normativo de la República Argentina consagra y protege de modo
decidido y expreso el derecho a la vida y el derecho a vivir de toda persona humana. Por ello resultan
inconstitucionales e inconvencionales los proyectos de ley de aborto libre, establecido como derecho subjetivo de
la mujer a obtenerlo a su sola petición” en Gelli, María A.: “Inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los
proyectos de aborto libre” - ED - 277 - 11/5/2018. En igual sentido, Barra: “La norma de jerarquía superior
(Constitución, Tratados) no puede ser ni ignorada ni contradicha por el Código Penal; es decir, no se puede
despenalizar sin más el aborto, lo que generaría una desprotección absoluta del niño, salvo las situaciones de
atenuación o exclusión generales para todos los delitos, o algún otro caso especial considerado por el legislador”
en Barra, Rodolfo C.: “Constitución y tratados: protección integral del niño” - ED - 277 - 11/5/2018
(3) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, et al., Petitioners, v. Robert P. Casey, et al.,
505 U.S. 833, 112 S.Ct. 2882
(4) El nombre Jane Doe es un alias para ocultar a la mujer soltera que intentaba finalizar un embarazo
y buscaba que el mismo fuese practicado por un médico competente en condiciones clínicas seguras,
pero que no lo podía lograr porque se lo impedía la legislación de Texas, por cuanto ella no estaba
en condiciones de mostrar que el embarazo ponía en peligro su salud y además no tenía recursos
142
¿HAY DEBATE SOBRE EL ABORTO?
ley de Texas, que prohibía el aborto en cualquier etapa del embarazo, excepto para salvar
la vida de la madre, era inconstitucional. Para decir esto halló el fundamento constitu-
cional en el derecho a la privacidad, el cual para la Corte incluye el derecho -o la libertad-
para abortar(5). Sin embargo, en casos posteriores la Corte no pudo mantener esa mayoría
y se fue dividiendo. Y es en el voto del justice Scalia -integrado posteriormente a la Corte-
en el caso “Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, et al., Petitioners, v. Robert
P. Casey, et al., 505 U.S. 833, 112 S.Ct. 2791”, donde pone en duda si esta libertad está
protegida por la Constitución.(6)
Ahora bien, volviendo al caso Roe notemos cuáles son los puntos que no han
perdido actualidad. Ellos son: a) el requerimiento de que el aborto sea hecho en un lugar
clínicamente seguro(7), b) por un médico con licencia y competencia para ello, y c) que no
sea necesario mudarse de Estado para realizarlo(8). Empero, la controversia planteada no
quedó definitivamente resuelta, ya que el conflicto acerca de la constitucionalidad del
derecho a interrumpir el embarazo sigue existiendo hasta el momento de escribir este
trabajo(9). Y no solo eso: en ella ha incidido -y lo continúa haciendo- la política: por caso,
Reagan durante su presidencia buscó a través de la postulación de nuevos miembros a
para mudarse a otro estado para realizarse el aborto. En la misma demanda se presentó un
matrimonio sin hijos que pretendía que en el caso de que la mujer quedase embarazada, ella pudiese
solicitar un aborto realizado por un médico competente y en condiciones clínicas seguras, porque a
causa de un desorden neuroquímico que padecía, por consejo médico no debía quedar embarazada
hasta que sus condiciones mejorasen
(5) 93 S.Ct. 727
(6) Cassidy, Robert: “Scalia on abortion: originalism... but, why?” - Touro Law Review - N° 4 - 2016 -
vol. 32 - págs. 741/46; Raskin, Jamin B.: “Roe v. Wade and the Dred Scott Decision: Justice Scalia's
Peculiar Analogy in Planned Parenthood v. Casey” - American University Journal of Gender & the
Law, 1 - Spring - 1993 - págs. 61-84
(7) El proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo en los arts. 5, 6 y 7 dice lo siguiente:
“Art. 5 - El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23660 y 23661, las entidades de
medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales independientemente de la
figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones médicas básicas obligatorias a brindar a sus afiliadas
o beneficiarias, la cobertura integral de la interrupción legal de embarazo prevista en los arts. 1 y 3 en todas las
formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda”.
Art. 6 - “En todos los casos las Autoridades de cada Establecimiento Asistencial deberán garantizar la realización
de la interrupción del embarazo en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del art. 40 de
la ley 17132, art. 21 de la ley 26529 y concordantes”.
Art. 7 - “Las prácticas profesionales establecidas en la presente ley se efectivizarán sin ninguna autorización
judicial previa”.
Esto se fundamenta en el objetivo de “generar las condiciones de legalidad para que las mujeres que habitan
el territorio nacional, tengan acceso igualitario a las prácticas médicas que le garanticen la Interrupción
Voluntaria del Embarazo (IVE) de manera segura y gratuita”
(8) 93 S.Ct. 710. Cfr. los arts. 2, 5 y 6 del proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo.
En un caso reciente la jueza federal norteamericana Baker sostuvo que la dificultad para viajar a la
única clínica del Estado para realizar un aborto podría llevar a las mujeres a tomar medidas
desesperadas tales como causarse a sí mismas un aborto o buscar ayuda de personas inexpertas, en
Greenhouse, Linda: “The Supreme Court’s Next Abortion Chapter” - Contributing Opinion Writer
- The New York Times - 24/5/2018
(9) “Abortion rights being chipped away” - The Editorial Board - USA Today, Published 7:06 p.m.
ET - 22/1/2018 - Updated 7:21 p.m. ET - 22/1/2018
143
la Corte revertir o restringir lo decidido en “Roe”(10). A esto se agrega la intervención

-generalmente- de las confesiones cristianas, las que sustentadas en la Biblia o en el
magisterio pontificio -caso de la Iglesia Católica- abogan por su restricción. Luego, vista
la complejidad de este conflicto que -como se observa- va más allá de lo legal, es
conveniente introducir otras variables de análisis que brinden una visión más amplia de
este debate. Consideremos seguidamente las variables que proponemos.
1. Los feminismos: este movimiento social que se fue diversificando se volvió
constituyente por su incidencia relevante en la producción legislativa, especialmente la
constitucional. Pero lo que nos interesa de los feminismos es el acento puesto en la
afirmación de la soberanía sobre el propio cuerpo. Para estos el cuerpo humano es visto
como el espacio donde se manifiestan las relaciones de poder o de dominación; entonces,
es en la lucha por la autonomía personal y el dominio sobre el propio cuerpo el lugar desde
el cual se examinan las normas jurídicas, su fundamentación, y su relación con el poder
estatal y con las iglesias. El problema es que mientras, por un lado, se mira al Estado
como un sujeto que oprime, reduce o niega la autonomía individual -y por ende, el dominio
sobre el propio cuerpo-, por el otro, se solicita al Estado que garantice las demandas de
autonomía que se reclaman y que facilite su goce legal, entre ellas, el derecho al aborto.
Empero, conviene notar que los feminismos no tienen una postura única frente al aborto,
pues como advierte McDowell: “en el marco de la lucha política por el derecho de la mujer
a disponer de su cuerpo, el acceso gratuito a los métodos anticonceptivos y el aborto fueron
siempre demandas fundamentales, pero muchas mujeres de color, esterilizadas contra su
propia voluntad, consideraban más importante el derecho a ser fértiles y tener hijos”(11). No
obstante esta dificultad, hay otro punto que los feminismos sostienen: el de los derechos
sexuales y reproductivos, sobre el cual volveremos en otro capítulo.
2. El desarrollo de la ciencia médica: este se ha convertido en un elemento crucial
al momento de legislar sobre el aborto, y para debatir con quienes se apoyan en
argumentos fundados exclusivamente en bases religiosas o ideológicas. Según los
investigadores Pablo Brumovsky y Marcelo J. Villar:
“Uno de los argumentos utilizados para negar al embrión su condición humana

es afirmar que carece de un sistema nervioso con mecanismos cognitivos y
perceptivos desarrollados. Sin embargo, la ciencia muestra que los fetos son
seres con capacidades perceptivas, por ejemplo, para la voz de su madre y
para el dolor”.
Estos investigadores agregan:
“Las investigaciones en neurobiología muestran que las células del sistema

nervioso primordial tienen características neurales desde los primeros
momentos del desarrollo. El feto posee receptores del dolor desde la octava
(10) Korte, Gregory: “Trump pushes for Congress to restrict abortions as he addresses ‘March for
Life’ event” - USA Today, Published 1:07 p.m. ET - 19/1/2018 - Updated 2:56 p.m. ET - 19/1/2018
(11) McDowell, Linda: “La definición del género” en “El género en el derecho. Ensayos críticos” -
Ávila Santamaría, Ramiro; Salgado, Judith y Valladares, Lola (Compilador y compiladoras) -
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - 1ª ed. - Quito, Ecuador - 2009 - pág. 25
144
semana de gestación y responde con reflejos motores de alejamiento a

pinchazos y otros estímulos que lo afecten”.(12)
De acuerdo con Graciela Moya, especialista en genética médica, no podemos

escapar de nuestra biología, “(l)a vida humana empieza en el mismo momento de la
fecundación. Ahí comienza una cascada de eventos biológicos, bioquímicos y moleculares
que, a no ser que se frenen por una cuestión externa o por un proceso patológico propio del
embrión, continúan en un proceso que mantiene la misma dinámica hasta la muerte
natural”(13). Como explicó Santos Ruiz -uno de los impulsores de la Sociedad Española de
Bioquímica y Biología Molecular- el status moral del embrión humano es el de una
persona, es un organismo que tiene en sí todo lo necesario para organizar su propio
crecimiento, multiplicación y diferenciación si se le suministra la nutrición y el ambiente
adecuado.(14)
Sin embargo, no toda la comunidad científica coincide en esto. Un ejemplo de ello
lo brinda Kornblihtt, investigador del Conicet y director del Instituto de Fisiología, Biología
Molecular y Neurociencias, quien dice: “No puedo decirte en dónde comienza la vida
humana porque, para mí, el concepto de vida humana es una convención. Una convención
de los médicos, de los juristas”(15). Lo afirmado por este investigador nos remite a Roe v.
Wade, porque la Corte Suprema norteamericana expuso en este fallo que, si quienes están
entrenados en su propia disciplina, sea medicina, teología o filosofía, no pueden llegar a
ningún consenso, no se puede esperar que eso lo logren los jueces(16). De ahí que
Rehnquist haya expresado en su voto en disidencia que es justamente la existencia de un
debate sobre el aborto lo que manifiesta que el “derecho” a un aborto no es universalmente
aceptado(17). No obstante esto, los justices en su voto mayoritario dieron un fuerte respaldo
al punto de vista que afirma que la vida comienza cuando se nace vivo(18). Esto da mayor
importancia a lo expresado por Kiessling: los legisladores y los tribunales que miran a los
biólogos para hallar definiciones claras han descubierto una desacostumbrada falta de
rigor científico en la terminología disponible.(19)
3. El factor religión: esta es una cuestión crucial en las sociedades secularizadas
contemporáneas. Para Habermas si se manifiesta un desmoronamiento de la solidaridad
ciudadana porque los ciudadanos utilizan sus derechos como instrumentos de unos
contra otros, según este filósofo -siguiendo la línea de pensamiento de Böckenförde- para
reparar la solidaridad perdida conviene recurrir a todos los ciudadanos, a pesar de la
neutralidad cosmovisiva del Estado. Por consiguiente, no puede negarse a sus ciudadanos
(12) Brumovsky, Pablo y Villar, Marcelo J.: “Lo que no se dice sobre el dolor fetal” - La Nación -
30/4/2018
(13) “Aborto. Cuatro especialistas ante la gran pregunta: cuándo empiezan la vida y la persona
humanas” - La Nación - 25/3/2018
(14) Santos Ruiz, Ángel: “Manipulación genética e intervención en embriones” en Manual de Bioética
General, Dirección editorial Dr. Aquilino Polaino-Lorente, Rialp - 2ª ed. - Madrid - 1994 - págs. 186/87
(15) Santos Ruiz, Ángel: “Manipulación genética e intervención en embriones” en Manual de Bioética
General, Dirección editorial Dr. Aquilino Polaino-Lorente, Rialp - 2ª ed. - Madrid - 1994 - págs. 186/87
(16) 93 S.Ct. 159
(17) 93 S.Ct. 737, entre paréntesis en el original
(18) 93 S.Ct. 730-731
(19) Kiessling, Ann A.: “Commentary, ‘What Is An Embryo?’” - Connecticut Law Review, 36 –
Summer/2004 - pág. 1053
145
creyentes su derecho a realizar aportaciones en lenguaje religioso a las discusiones

públicas, ni negar tampoco su potencial de verdad a los conceptos religiosos(20). Esta es
una observación relevante para asegurar la participación de los ciudadanos que fundan
sus posiciones contrarias a este derecho en una base religiosa. En suma, si bien es cierto
que podrían agregarse otras variables, tales como la economía o la filosofía, hay un tema
conexo que queda en segundo plano: qué es lo que define a un ser humano.(21)
III - ¿QUÉ ES LO QUE CARACTERIZA AL SER HUMANO?
Acerca de qué define qué es un ser humano históricamente se ha acudido a diversas

fuentes: la antropología, la biología, la filosofía, el derecho y la teología. Sin quitar la
importancia de estas miradas, actualmente es con la medicina y la biología con las cuales
hay que contar para resolver esta pregunta. Por eso, si como expresa el voto mayoritario
en Roe: nada en la Constitución norteamericana define lo que es una persona; aunque
usa el término en diferentes modos, en ningún caso incluye al no nacido(22), entonces, el
recurso a la medicina y a la biología es definitivamente necesario. Como anota Kiessling,
al concepto de embrión se ha asociado la idea de estar ante un nuevo ser que lucha para
ganar independencia si puede progresar sin impedimento y con ayuda de la sociedad,
mirada que es más generosa que la de la naturaleza(23). Empero, esto sugiere algunas
preguntas.
a) En primer lugar, el embrión ¿es un ser humano? Definir el status del embrión es
imprescindible porque si el embrión no es un ser humano se despeja el camino de un
relevante obstáculo para sustentar el derecho al aborto; en cambio, si el embrión es un
ser humano, el Estado se encuentra ante la cuestión de decidir a quién otorgar mayor
protección, porque dos seres humanos reclaman su derecho a vivir, aunque uno de ellos
no lo puede hacer por sí mismo. Acerca de esto, la Academia Nacional de Medicina
argentina sostiene que “el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano
cuya existencia comienza al momento de su concepción … Que destruir a un embrión
humano significa impedir el nacimiento de un ser humano”(24). Lo afirmado en esta
declaración no es fácilmente desdeñable. En esa misma línea Ernesto Beruti -obstetra y
jefe de obstetricia del Hospital Austral- señala en un artículo periodístico: “El conocimiento
científico actual permite afirmar con certeza que la vida humana comienza en el instante de
la fertilización del óvulo por el espermatozoide. Al formarse el huevo o cigoto, que es la
primera célula, ya está presente la información genética, distinta de la del padre y la
madre”.(25)
(20) Habermas, Jürgen y Ratzinger, Joseph: “Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la

religión” - Prólogo de Leonardo Rodríguez Duplá - Ediciones Encuentro - Madrid - 2006 - págs. 46/7.
Lo que expresa el proyecto en sus fundamentos se opone a esto pues dice que “la necesidad de dar un
debate serio y profundo, despoj ado de valo racio nes person ales, resulta imperioso en esta etapa de la
Argentina” (el destacado nos pertenece)
(21) 93 S.Ct. 729
(22) 93 S.Ct. 720-730. Tampoco lo hace nuestra Constitución ni el Código Civil y Comercial
(23) Kiessling, Ann A.: “Commentary, ‘What Is An Embryo?’” - Connecticut Law Review, 36 –
Summer/2004 - págs. 1063-1066
(24) Academia Nacional de Medicina, Declaraciones - 22/3/2018
146
Sin embargo, según indicamos precedentemente, no hay acuerdo en la comunidad

científica. Para Mariana Romero -médica e investigadora titular del área salud, economía
y sociedad del Centro de Estudios de Estado y Sociedad (Cedes)- el inicio de la vida
humana no es un campo que esté absolutamente consensuado. De acuerdo con
Kornblihtt:
“La vida es la definición biológica de lo que es una célula viva. Una célula viva
es una célula que cumple con dos funciones: metabolismo y replicación. Son
las dos funciones esenciales de la vida. Los espermatozoides que un varón
eyacula en la pileta están vivos. Los óvulos que caen cada vez que hay una
menstruación están vivos. Si te amputan un brazo, sus células estarán vivas
durante un tiempo. Voy a ser un poco duro: un embrión en el vientre de una
madre se parece más a un órgano de la madre que a un ser independiente”.(26)
¿Son conciliables estas posiciones? A primera vista no, pues se excluyen

mutuamente. Entonces ¿puede una ley o una sentencia resolver esta pregunta crucial?
Estimo que no. Coincido con Kiessling para quien es a las ciencias médica y biológica a
quienes les corresponde dar una respuesta clara, a fin de rectificar lo que algunas
legislaciones han definido.(27)
b) Esto nos conduce al segundo interrogante: ¿el embrión es un ser humano en
potencia? En el marco cultural cristiano, que es nuestro marco, la escolástica se interesó
en este problema. Las discusiones giraron en torno a cuándo comienza la vida humana, y
cuándo un feto o un embrión pueden ser considerado persona. Aquí importa notar lo
asentado por Tomás de Aquino, por la importancia que tiene para la Iglesia Católica este
teólogo(28) y porque se lo cita como fuente para abrir el campo al aborto(29). Pero hay aquí un
error que conviene destacar. De acuerdo con Haldane y Lee, cuando Tomás de Aquino
analiza el tema del ser humano, este opina -como principio general- que el alma humana
es infundida cuando el cuerpo generado por los padres está suficientemente organizado y
dispuesto, lo que significa que el principio requiere una organización material suficiente
(27) Kiessling, Ann A.: “Commentary, ‘What Is An Embryo?’”, Connecticut Law Review, 36, Summer
- 2004 - págs. 1068-1072
(28) León XIII, Epístola Encíclica Aeterni Patris. Sobre la Restauración de la Filosofía Cristiana
Conforme a la Doctrina de Santo Tomás de Aquino, (4/8/1879). En ella se dice lo siguiente: “Por lo
demás procuren los maestros elegidos inteligentemente por vosotros, insinuar en los ánimos de sus discípulos la
doctrina de Tomás de Aquino, y pongan en evidencia su solidez y excelencia sobre todas las demás. Las Academias
fundadas por vosotros, o las que habéis de fundar, ilustren y defiendan la misma doctrina y la usen para la
refutación de los errores que circulan…”.
Pero la posición de los cristianos en este punto, como en otros, no es unánime. Según Bracken: si
bien muchos de quienes trabajan en este tema siguen las enseñanzas de Tomás de Aquino y la
definición de persona dada por Boecio -la persona es una sustancia individual de naturaleza racional-,
algunos teólogos como el jesuita Richard McCormick, sostienen que el embrión temprano no es una
persona, en W. Jerome Bracken, C.P.: “Is the Early Embryo a Person?” - The Linacre Quarterly - N°
1, Article 4 - february/2001 - vol. 68 - pág. 50
(29) Por ej., lo hace el expresidente de Uruguay en una nota del diario La Nación. Véase: Sanguinetti,
Julio M.: “Legislar sobre el aborto en la sociedad democrática” - La Nación - 28/4/2018
147
para el desarrollo de aquellos órganos que puedan sostener todas las operaciones propias
del ser humano, lo que Tomás de Aquino creía que se daba después de los 40 o 90 días
desde la concepción(30). Sobre este texto de Tomás de Aquino lo que no se resalta es que
este no contaba con lo que la medicina y la biología han descubierto en las últimas décadas.
Empero, con respecto a esto, están quienes dicen -por caso, Peter Singer- que solo
se puede hablar de persona si esta es capaz de autoconcebirse como un ente distinto de
los demás, solo un ser que puede elegir entre morir y seguir viviendo puede autónoma-
mente decidir vivir, solamente este tiene el derecho(31). Por lo cual, según esta posición, el
feto no detenta un reclamo fuerte a la vida(32). Esto nos lleva al tercer punto: la identidad
y la continuidad.
c) Según ciertos investigadores la defensa del embrión debe partir de los argumentos
de la continuidad y de la identidad, dos elementos relevantes para sustentar la idea de
potencialidad(33). Al respecto, Stier y Schoene-Seifert dicen que conviene distinguir entre
quienes argumentan en favor de una potencialidad que considera que el embrión es un
ser humano potencial y debe ser tratado como tal, y quienes estiman que el embrión es
ya un ser humano y, del mismo modo, debe ser tratado como tal.
El primer argumento pareciera ser el más débil pues existen varios ejemplos que
no satisfacen la concepción de embrión como ser humano potencial. Por ejemplo, los
autores dicen que un príncipe no es un futuro rey(34). La historia ofrece varios ejemplos de
esto y les da la razón. Por eso, el primer argumento no es útil. En cuanto al segundo
argumento, cabe opinar que, si los embriones ya son personas, lo son teniendo la potencia
de: el embrión es una persona en una determinada fase de su vida, como lo es cuando es
joven o anciano. No es alguien distinto. En él hay continuidad e identidad. Además el
argumento del embrión como ser humano en potencia cede frente a los recientes avances
en biología celular y en genética, los que quitan fundamento a esta posición(35). En este
sentido, afirma Ernesto Beruti (obstetra y jefe de obstetricia del Hospital Austral): “un
embrión de ocho semanas en el ciento por ciento de los casos, salvo que haya una patología,
llegará a ser un bebé”(36). Con esto pareciera despejarse la duda sobre el status del embrión
humano. Pero ¿cuál es la perspectiva de la mujer y, en particular, la de la mujer
embarazada?
(30) Haldane, John & Lee, Patrick: “Rational Souls and the Beginning of Life (A Reply to Robert
Pasnau)” - Philosophy - N° 306 - octubre/2003 - vol. 78 - págs. 533/34
Para Tomás de Aquino “En los animales perfectos, que son engendrados por unión carnal de sexos, la virtud
activa está en la sustancia seminal del género masculino, según el Filósofo en el libro De Generat. Animal.
Mientras que la materia del feto es lo suministrado por la hembra” en Summa Theologiae, Ia, q. 118, a. 1, ad 4
(31) Singer, Peter: “Practical Ethics” - Cambridge University Press, reprinted - New York - 1992 - págs. 82/3
(32) Singer, Peter: “Practical Ethics” - Cambridge University Press, reprinted - New York - 1992 - págs. 120
(33) Stier, Marco y Schoene-Seifert, Bettina: “The Argument from Potentiality in the Embryo
Protection Debate: Finally ‘Depotentialized’?” - Preprints and Working Papers of the Centre for
Advanced Study in Bioethics - Münster, 40, 2012 - págs. 2-16
(34) Stier, Marco y Schoene-Seifert, Bettina: “The Argument from Potentiality in the Embryo
Protection Debate: Finally ‘Depotentialized’?” - Preprints and Working Papers of the Centre for
Advanced Study in Bioethics - Münster, 40, 2012 - pág. 4
(35) Stier, Marco y Schoene-Seifert, Bettina: “The Argument from Potentiality in the Embryo Protection
Debate: Finally ‘Depotentialized’?” - Preprints and Working Papers of the Centre for Advanced Study in
Bioethics - Münster, 40, 2012 - pág. 14. En igual sentido la Academia Nacional de Medicina argentina
148
IV - AUTONOMÍA, LIBERTAD, VALORES Y FINES
Lo expuesto precedentemente quedaría incompleto si no se considerase otra

mirada: la que parte de la mujer, particularmente la de la mujer embarazada. Para la
Corte norteamericana, en el caso “Roe” sostiene que la Enmienda XIV, en cuya Sección 1
dice: “…Ningún Estado podrá … privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro
de sus límites jurisdiccionales la misma protección de las leyes” sirve a los fines de
reconocer a la mujer que busca interrumpir el embarazo una protección suficiente. De
todas maneras, esto no quita que el Estado tenga un interés importante en salvaguardar
la salud, en mantener los estándares médicos y en proteger la vida en potencia. De ahí
que el Estado puede limitar la decisión de abortar, en cuanto el derecho a la privacidad
no es absoluto.(37)
Esto nos coloca ante el problema de las fronteras que tienen los derechos en la
práctica. Para esclarecer esto conviene tomar como punto de partida los derechos de la
mujer. Lo primero que corresponde citar es lo declarado en el Informe de la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing en 1995: “Los derechos de la mujer son
derechos humanos”, y en el punto 96 donde dice lo siguiente:
“Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre

las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y
reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta
a la coerción, la discriminación y la violencia…”.
Y en el punto siguiente que trata del aborto expresa que “El aborto en condiciones
peligrosas pone en peligro la vida de un gran número de mujeres y representa un grave
problema de salud pública, puesto que son las mujeres más pobres y jóvenes las que corren
más riesgos”. Resaltando que:
“La capacidad de la mujer para controlar su propia fecundidad constituye una

base fundamental para el disfrute de otros derechos”.
Este es el punto central: en la mujer se reconoce su derecho a controlar la propia

fecundidad, derecho sin el cual no es posible el disfrute de otros derechos. De acuerdo
con Jaramillo: “las feministas clásicas argüían que las mujeres, al igual que los hombres,
debían tener derecho a controlar su propio cuerpo y que este derecho, que hace parte del
derecho más general a la autonomía, debía prevalecer sobre la protección a la vida en
gestación”(38). En palabras de Facio:
Para los hombres, el problema del aborto es un problema abstracto de

protección a una vida abstracta porque los hombres, nunca tendrán que
(37) 93 S.Ct. 727

(38) Jaramillo, Isabel C.: “La crítica feminista al derecho” en “El género en el derecho. Ensayos
críticos” - Ávila Santamaría, Ramiro; Salgado, Judith y Valladares, Lola (Compilador y compiladoras)
- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - 1ª ed. - Quito, Ecuador - 2009 - pág. 124
149
enfrentar un aborto desde su propio cuerpo. Para las mujeres en cambio, el

problema del aborto es un problema concreto que millones de mujeres han
debido enfrentar no sólo en un plano intelectual sino en su propio cuerpo. Para
ellas, es un problema ético-práctico entre la vida en abstracto y la calidad de
vida en concreto de dos seres: el de la madre y el de la vida en potencia que
está en su vientre (y tal vez hasta la vida de las(os) demás hijas(os).(39)
Y destaca que, desde la perspectiva de la mujer como perteneciente a un género

subordinado, el aborto es un problema mucho más complejo que la preocupación por la
vida intrauterina, y que tiene muchas más implicaciones(40). Esto implica no solo poder
disfrutar del derecho a disponer del propio cuerpo sino también afirmar una plena
soberanía frente a la tradicional subordinación de la mujer al hombre(41). Lo expuesto sirve
para señalar determinadas notas.
1. En primer lugar, no cabe duda de que la mujer tiene derecho a disponer su
propio cuerpo y lo puede reclamar por cualquier vía legal. Ahora bien, esa libertad ¿tiene
o posee fronteras? Sí. Entonces ¿cuáles son y quién o quiénes las determinan? Si partimos
de la ética diremos que existen fronteras que el ser humano no debe traspasar, y que
ese límite lo marca la idea de vida conducta debida que lo es tanto objetiva como
subjetivamente(42). Por eso, Facio tiene razón cuando advierte que el tema del aborto es
un problema ético-práctico, por cuanto la ética nos relaciona con la realidad y con la
conciencia, y con los esfuerzos de hallar una justificación teórica de los comportamientos
morales coincidentes entre las culturas diversas(43). Sin embargo, aquí hay dos problemas
que solo podemos mencionar: uno es el de cómo está formada la conciencia y el otro es
de cómo se encuentra la justificación teórica de las conductas morales coincidentes.
2. Resulta doloroso que un texto legal relevante recuerde que los derechos de la
mujer son derechos humanos, pero es cierto que el derecho viviente muestra que sucede
lo contrario en los comportamientos humanos cotidianos. Esto lo han destacado los
feminismos. Y esto es un problema de orden ético. Se puede hablar de una ceguera moral
frente a ciertas situaciones que hace que se actúe contra lo que sabemos que debemos
hacer y no lo hacemos. Esta inconsistencia que se da en el plano de la ética se continúa
en el plano del derecho. Por eso, no debe extrañar la escasa y débil obediencia a la norma
(39) Facio, Alda: “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal” en “El género en el
derecho. Ensayos críticos” - Ávila Santamaría, Ramiro; Salgado, Judith y Valladares, Lola (Compilador
y compiladoras) - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - 1ª ed. - Quito, Ecuador - 2009 - págs.
189/90
(40) Facio, Alda: “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal” en “El género en el
derecho. Ensayos críticos” - Ávila Santamaría, Ramiro; Salgado, Judith y Valladares, Lola (Compilador
y compiladoras) - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - 1ª ed. - Quito, Ecuador - 2009 - pág. 190
(41) Esta nota de dominación del hombre sobre la mujer también ha sido manifestada en la Biblia,
pues como recuerda Juan Pablo II: “Desde el momento en que el hombre la ‘domina’ (a la mujer), a la
comunión de las personas -hecha de plena unidad espiritual de los dos sujetos que se donan recíprocamente- sucede
una diversa relación mutua, esto es, una relación de posesión del otro a modo de objeto del propio deseo” en
Teología del cuerpo - Ágape - Bs. As. - 2014 - T. 1: La redención del cuerpo - pág. 170
(42) “El juicio sobre lo que es y lo que no es un modo de vida intolerable, la vara para medir las necesidades
básicas, es de forma manifiesta un juicio sobre valores…” en Warnock, Mary: “Fabricando bebés. ¿Existe
un derecho a tener hijos?” – Gedisa - Barcelona - 2004 - pág. 34
(43) Spaemann, Robert: “Ética. Cuestiones fundamentales” - 7ª ed. - EUNSA - Pamplona - 2005 -
pág. 25
150
jurídica que se manifiesta en diversas sociedades, incluida la argentina. De ahí que el

recurso de alegar que existen normas constitucionales que no abren el derecho al aborto
haya que tomarlo con ciertas reticencias. No se debate sobre derechos sino sobre poderes.
3. La libertad mencionada entra dentro de una categoría nueva: la de los derechos
sexuales y reproductivos. Zubía Guinea dice al respecto que el “reconocimiento de estos
derechos se considera como una de sus mayores aportaciones a los derechos humanos,
pues gracias a los derechos sexuales y reproductivos” se inicia el camino para terminar
con el mito de que, por naturaleza, el destino de las mujeres es la maternidad. Siendo
uno de los pasos clave -indica esta autora- el descubrimiento de la píldora anticonceptiva,
en 1961, ya que con ella queda definitivamente separada la sexualidad y la concepción(44).
Pero más que de la capacidad de la mujer para controlar su propia fecundidad habría que
hablar de poder(45), lo que se entronca con la concepción de empoderamiento, un concepto
que nace de los debates originados, especialmente, por las feministas del Tercer Mundo,
el que influenciado por el pensamiento de Freire y de Gramsci, acentúa la necesidad de
que haya mecanismos de participación en las instituciones y en la sociedad, de modo de
crear un sistema más equitativo y de no explotación.(46)
V - NOTAS PARA CONCLUIR PARCIALMENTE CON EL PROBLEMA
Hasta este punto hemos expuesto las condiciones para que exista un debate real,
y porque entendemos que actualmente esto no se da. Por eso, estimo que estamos ante
una confrontación que no se soluciona con un acuerdo ni con una nueva legislación.
Entonces ¿cómo se resuelve el problema planteado actualmente en la sociedad argentina?
Scalia opina en “Planned Parenthood v. Casey” que los estados pueden, si lo desean,
permitir el aborto que se solicita, pero la Constitución no los obliga a hacerlo; y destaca
que la permisibilidad del aborto y sus limitaciones se resuelven como todas las cuestiones
importantes en nuestra democracia, por medio de los ciudadanos persuadiendo unos a
otros, y luego votando(47). Pero agregaría que existe un elemento fundamental: lo que la
ciencia médica y biológica han descubierto sobre el embrión humano. Y si bien no hay
consenso unánime en la comunidad científica acerca de que el embrión humano es ya un
ser humano, si hay dudas sobre el status del embrión humano es mejor proteger que
abandonar a quien aún no puede reclamar por su derecho a vivir, lo que reclama
igualmente un cuidado particular y amplio sobre la mujer embarazada y sobre quien se
encuentra en una situación post aborto. Empero, el debate actual tal como se presenta
¿lo permite?
(44) Zubía Guinea, Marta: “Mujer y derechos humanos, una desigualdad institucionalizada” en
AA.VV.: “Mujer, mujeres y bioética”, De la Torre Díaz, Javier (ed.) - Universidad Pontificia Comillas
- Madrid - 2010 - pág. 183
(45) Para Scalia es ambas: es libertad y es poder, en 112 S.Ct. 2874
(46) Batliwala, Srilatha: “El significado del empoderamiento de las mujeres: nuevos conceptos desde
la acción” en León, Magdalena: “Poder y empoderamiento de las mujeres” - T/M Editores - Santa Fe
de Bogotá - 1997 - pág. 188
(47) 112 S.Ct. 2873. Para Jaramillo “debemos guardarnos del peligro de confundir lo que es apasionadamente
deseado y querido con lo que es un derecho. Es bueno conceder, en lo posible, lo que la gente tanto desea si otros no
resultan dañados” en Jaramillo, Isabel C.: “La crítica feminista al derecho” en “El género en el derecho.
Ensayos críticos” - Ávila Santamaría, Ramiro; Salgado, Judith y Valladares, Lola (Compilador y
compiladoras) - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - 1ª ed. - Quito, Ecuador - 2009 - pág. 130
151
153-13RABINOVICH.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:12 p.m. Página 153
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

Ricardo D. Rabinovich-Berkman(*)
“La educación sexual y los esfuerzos dirigidos a promover conductas responsables

frente a las relaciones de pareja, específicamente las sexuales, en base al respeto mutuo,
la comprensión y el amor, sin duda posibilitan evitar embarazos no deseados
e inoportunos que terminan en aborto”
Prof. Dr. Miguel Sosa Marín
(Presidente de la Sociedad Cubana de Desarrollo de la Familia).(1)
I - EL ABORTO, RUSIA SOVIÉTICA Y UNA PELÍCULA
Aprovecho esta gentil invitación a escribir un artículo para reanudar y refrescar

mis humildes reflexiones alrededor de la temática del aborto, siempre e inevitablemente
espinosa y lacerante. Simples pensamientos de un pobre investigador, acostumbrado a
errar, que no teme al cambio de ideas y procura respetar las posturas diferentes, que tal
vez sean las propias mañana. Esas meditaciones, a las que tanto contribuyen los alumnos
(formidables maestros) y los colegas, han cuajado ya en algunas publicaciones. Pero la
rueda del pensamiento, por pequeña que sea, no se detiene.(2)
(*) Abogado (UBA). Doctor en Filosofía

(1) Granma: consultas médicas (http://www.granma.cu/granmad/salud/consultas/a/a01.html)
(2) Ver: Rabinovich-Berkman, Ricardo: “Algunas reflexiones más sobre el aborto” - Slavin, Pablo
(compilador) - X Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencias Políticas - Universidad Nacional - Mar
del Plata - 2010
153
En 1929, el cineasta ruso Serguei Mijailovich Eisenstein supervisó o codirigió

con Grigori Alexandrov, en Suiza, un cortometraje de 21 minutos, llamado Miseria de las
mujeres - fortuna de las mujeres (Frauennot - Frauenglück)(3). Esta extraordinaria película,
a la que me he aproximado en otros trabajos, es probablemente el primer alegato fílmico
sobre el derecho de la mujer embarazada a decidir el aborto y llevarlo adelante en una
clínica, con los mejores adelantos médicos, de manera gratuita.(4)
Eisenstein había salido de Rusia (iniciando su viaje a América) con la probable
intención de no perder oportunidad de difundir las ideas comunistas y (de modo directo
o indirecto) las conquistas sociales del flamante país soviético. Su patria había sancionado,
el 18/11/1920, un edicto despenalizando el aborto. Según el Preámbulo, la Unión Sovié-
tica “combate el aborto, implementando el régimen socialista y la campaña anti-aborto
conducida entre las mujeres trabajadoras y proveyendo al bienestar de madres e hijos. Esto
llevará a la desaparición gradual de tal práctica. Empero, las huellas del pasado y las
actuales condiciones económicas llevaron a que las mujeres aún recurran a esta operación.
El Comisariado Popular para la Salud y el Comisariado Popular para la Justicia, protegiendo
la salud de las mujeres y en el interés de la raza, considerando que la represión en este
campo no ha dado los resultados esperados, decretan…”.(5)
Esta postura sanitarista, que se declara frontalmente enemiga del aborto y anhela
su desaparición, proponiendo la despenalización como solución transitoria en aras de la
salud femenina y de “la raza”, parece totalmente coherente con los antecedentes del debate
en Rusia. Al menos desde fines de 1880, en pleno período zarista, los congresos de
médicos, obstetras y criminólogos se pronunciaban en sentido coincidente (quizás bajo
una mirada bastante tolerante del clero ortodoxo, diferente de la de su par católico). El
XIII Congreso de la prestigiosa Sociedad Pirogov (dedicada, bajo la inspiración de su genial
epónimo, el innovador médico e investigador ruso, a mejorar la preparación de los galenos
y modernizar los tratamientos), había concluido en 1913 que “bajo ningún concepto deben
ser penalizadas las madres por haber abortado. Los médicos también deben ser liberados
de cualquier responsabilidad penal cuando realizan un aborto a pedido de la madre. La
única excepción ha de ser la de quienes realizan un aborto en su propio interés profesional,
en cuyo caso deben ser juzgados por el Concejo Médico”.(6)
El caso ruso es extremadamente interesante, y merece otro trabajo específico (que
espero dedicarle alguna vez) porque la despenalización del aborto por parte del gobierno
soviético (que pasa de Rusia a Ucrania y luego a todo el territorio federado), aunque sea
tenido corrientemente como un logro del comunismo, parece más bien que es hijo de la
línea que se venía gestando en el período imperial. Es decir, todo lo contrario. De hecho, la
prestación del aborto gratuito en hospitales parece que se cumplió poco y solo en las grandes
ciudades, mientras en la enorme extensión rural de la Federación seguían las mujeres
recurriendo a las babkis, las tradicionales (y funestas) matronas, tan detestadas (con
razón) por los médicos positivistas rusos del siglo XIX. Además, pasados los primeros
(3) Puede verse esta película entera en www.youtube.com/watch?v=YD7QgHyxPL0

(4) Rabinovich-Berkman, Ricardo: “Frauennot - Frauenglück. Sobre una poco conocida película de
Eisenstein, ¿el primer film ‘abortista’ de la historia?” - Orunesu, Claudina y Slavin, Pablo
(compiladores) - XIII Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencias Políticas - Universidad Nacional -
Mar del Plata - 2013
(5) Postanovlenie KPSS i Sovetskogo pravitel'stva ob okhrane zdorov'ja naroda (Moscú - 1958 - pág.
63), en Avdeev, Alexandre et al: “The history of abortion statistics in Russia and the USSR from
1900 to 1991”, en Population: An English Selection 7 (1995) - pág. 41 (trad. nuestra del inglés)
(6) Russkoe Slovo - 127 - 4/6/1913, en Avdeev - 1995 - pág. 41 (trad. nuestra del inglés)
154
años, y en la medida en que la revolución se iba afianzando, cedía la guerra civil y era
derrotada la oposición, la postura de 1920 fue cerrándose. En noviembre/1924, se
estableció que, para requerir el aborto gratuito, estarían: en primer lugar, las mujeres
solteras desempleadas; segundo, las solteras con trabajo e hijos; luego, las obreras
industriales con muchos hijos; en cuarto lugar, las esposas de obreros manuales con
muchos hijos; en quinto, otras mujeres con seguro social; y finalmente, las restantes
mujeres. El problema concreto, al parecer, era la carencia de recursos hospitalarios.(7)
Sin embargo, nos preguntamos si no habrá incidido también una posición natalista
por parte de las autoridades soviéticas. Esta postura, solapada durante la primera década
revolucionaria, se haría cada vez más notoria en la siguiente, con un pico sobre 1935.
Así, el 28 de mayo de ese año, el diario Pravda, vocero del oficialismo, decía: “En nuestro
país, la figura de la madre es una de las más respetadas(8). Reservamos las mejores condi-
ciones para nuestras madres, nuestras koljozianas(9), para parir... mientras los bárbaros
capitalistas privan a sus mujeres de lo que les es más querido: su derecho a tener hijos”(10).
Finalmente, en 1936, la política liberal fue revertida y se regresó a un sistema prohibitivo,
con manifiesto apoyo del Partido Comunista de Francia, mientras se incrementaban las
camas de hospital destinadas a partos.(11)
No parecían preverse ese giro Eisenstein y Alexandrov cuando realizaron su película
Frauennot, Frauengluck, en 1929. Igualmente, no se mencionan en el film a la Federación
Soviética ni al comunismo. Sustancialmente, se compone de dos partes. En la primera, a
su vez subdividida en dos historias, se apunta a las motivaciones del aborto. A grandes
rasgos, la pobreza y la soledad. En ambos supuestos, un Estado ausente y unas mujeres
desamparadas. En el segundo segmento, se comparan, con tomas sucesivas, las condi-
ciones del aborto efectuado en su casa por una comadrona (tétrica y sucia) y en una clínica
de última generación. La mujer que recurre a la abortista clandestina muere, y entonces
el cortometraje cierra con la escena de un entierro, y estas palabras (únicas habladas en
toda la obra) en alemán: “Cada año, cientos y miles de mujeres corren el riesgo de perder
la vida o la salud, debido a un aborto clandestino. De esa forma entran en conflicto con la
ley, que somete a una severa pena de prisión no solo a quien realiza el aborto, sino además
a la madre. Pero el mayor riesgo para la madre es el daño a su salud, que es el resultado”.
(7) Avdeev - 1995 - pág. 42

(8) Piénsese que en 1907 Máximo Gorki ha escrito “Madre”, título emblemático de la literatura rusa
revolucionaria. Rusia era vista como una madre desde la Edad Media, por lo menos (Matiushka Rosía,
Math Rosía, Rodina Math, etc.). Pero en la representación monumental, el período soviético,
especialmente después de la II Guerra Mundial, llevó esa identificación a niveles difíciles de superar
(Figes, Orlando: “Natasha’s Dance: a cultural history of Russia” - Metropolitan Books - Nueva York
- 2002, passim). Harald Haarman, en un interesante artículo, considera que esa representación la
concretó el Estado soviético en contra de sus ideas, porque era demasiado fuerte como para soslayarla.
Y la relaciona con la antigua divinidad materna Mokosh, vinculada a la Madre Tierra y luego con la
Virgen María, que podría funcionar como un sustrato compartido entre las diversas etnias que se
fueron integrando en el conjunto “ruso” (“The soul of Mother Russia: Russian Symbols and Pre-
Russian Cultural Identity” - ReVision - 22/6/2000)
(9) Desde la muerte de Lenin, en 1924, y con la gradual toma del poder por parte de Stalin, se llevó
adelante la política de colectivización forzosa de las explotaciones agrarias, severamente implementada.
La unidad de explotación económica agraria deseada era el koljoz, la granja colectiva (ver Davies, R. W.:
“The Soviet Collective Farm 1929-1930” - Cambridge - 1980, passim). La referencia a las “koljozianas”,
pues, como sinónimo de obreras o proletarias, está cargada de significación política en 1935
(10) en Avdeev - 1995 - pág. 43 (trad. nuestra del inglés)
(11) Avdeev - 1995 - pág. 44
155
II - EL CAMBIO DE PUNTOS DE VISTA
La escena para que se desarrollaran los debates acerca de la penalización jurídica

de la conducta de la mujer embarazada que resuelve abortar y de quienes con ella
colaboran a tal fin, pues, estaba ya preparada en la década del 20, que se abre con el
decreto soviético y cierra con la película de Eisenstein y Alexandrov. El clima se venía
caldeando desde las últimas décadas del siglo XIX, probablemente en modo paralelo a dos
variables principales (sin menoscabo de la existencia de otras): los dramáticos cambios
en la práctica y los conocimientos médicos y quirúrgicos, y el incremento de los derechos
de las mujeres y su participación en la vida social.
El primer aspecto, que corre parejo (y de un modo inseparable) con el positivismo
médico, sobre todo desde 1870, va a generar una revolución en la manera de operar. En
esa línea, el parto irá adquiriendo características quirúrgicas. A su vez, la reserva del
ejercicio profesional sanitario para los egresados de las universidades, impondrá la
prohibición y persecución de las comadronas. El parto se transforma en un tema de los
galenos, y el aborto no podría serlo menos. Desde el punto de vista ideológico, además,
sectores positivistas influidos por la prédica de Thomas Malthus y las obras de Francis
Galton (que repercuten en su primo Darwin) ven con buenos ojos las técnicas que puedan
llevar a un control demográfico y a evitar los nacimientos no deseados o inconvenientes
para la sociedad. El aborto clandestino realizado fuera del ámbito hospitalario es
considerado, a la luz de aquellas posturas, una calamidad para la salud pública.
El esquema, que podríamos llamar clásico, descansaba sobre una base más o
menos compartida por los países de “cultura europea”: la penalización del aborto
provocado por la mujer gestante. Sin embargo, dos tipos de causales de exención de
castigo tendían a imponerse. Una se derivaba del antiguo principio del “estado de
necesidad”. Si el embarazo o el parto implicasen un riesgo importante para la vida de la
mujer gestante, o una severa amenaza de grave disminución de su salud, aparecería un
cotejo entre bienes jurídicamente protegidos, que suelen ser percibidos comunitariamente
como importantes. Ante dicha contraposición, el peso de la decisión recaería sobre la
mujer encinta, a la que no cabría (como en ningún otro supuesto) exigir una conducta
heroica (más allá de los posibles elogios morales que tal comportamiento pudiera generar).
Esta razón eximente, aunque no hubiera estado escrita expresamente en el Código Penal
respectivo, podría siempre entenderse implícita a partir de un criterio general (a menudo
colocado en la parte inicial de aquellos cuerpos normativos).
El segundo conjunto de causales es más novedoso. Se encuentra emparentado con
las ideas eugenésicas generadas a partir de la publicación, en 1869, del libro Genio
hereditario, una investigación sobre sus leyes y consecuencias, de Francis Galton(12), primo
de Charles Darwin. Esta obra fue prontamente seguida por La descendencia del hombre
y selección en relación al sexo (1871) de este último(13). De ambos trabajos se derivó la muy
exitosa corriente positivista biojurídica, que puede considerarse inaugurada en 1876 por
el italiano Ezechia Marco (Cesare) Lombroso con su célebre El hombre delincuente
estudiado en conexión con la antropología, la medicina legal y las disciplinas carcelarias.(14)
(12) Texto completo en galton.org

(13) Texto y facsímil en varios idiomas en darwin-online.org.uk
(14) Versión facsimilar de la primera edición en archive.org
156
En este contexto, la mujer grávida solo es considerada como un factor secundario.

No es vista como la protagonista del problema, que pasa a ser predominantemente social,
y su voluntad poco o nada importa. Se trata de evitar el nacimiento de una criatura
indeseable, según los criterios corrientes desde las últimas décadas del siglo XIX y hasta
la mitad del XX, que inficionará probablemente a la “raza”. Ese ser biológicamente nocivo
puede resultar como fruto de una violación. En tal caso, el violador es entendido como un
criminal atávico. Como un enfermo que no puede curarse, un degenerado irrecuperable
susceptible de transmitir su tara a sus descendientes. También podría ser la gestante una
mujer mentalmente deficiente. En ese supuesto, el acto sexual siempre sería una
violación, por ser inválido el consentimiento de ella. Con lo que se sumarían dos motivos
dignos de urgente prevención: la involución atávica del padre y la insania (que era tenida,
en general, como hereditaria) de la madre.
El cambio copernicano estaría, entonces, en la visión de la mujer encinta como
protagonista de la gestación. Es decir, no solo como un mero personaje de una tragedia
griega, “arrojado allí” a los hechos del destino, sujeto a variables que le son ajenas, como
en el ya reconocido caso del estado de necesidad. Se trata de que la mujer embarazada
pase a ser considerada como una actora voluntaria, que intervenga decidiendo, eligiendo,
por ser dentro de ella misma que la gestación se produce.
III - EN LA CONSIDERACIÓN BIOJURÍDICA ESTADOUNIDENSE DEL SIGLO XX
La mudanza referida podría incluirse dentro del “autonomismo” característico de

los Estados Unidos de América en la segunda mitad del siglo XX. En este período ese país
fue el origen de dicho paradigma, llamado a tener una enorme difusión internacional,
especialmente entre los estados alineados en su hegemonía (recordemos que estamos aún
en plena Guerra Fría).
La corriente registra como remota piedra fundamental al fallo “Schloendorff vs.
Society of New York Hospital, leading case” sentenciado por la Corte Suprema del Estado
de Nueva York en 1914, a partir del señero voto del juez Benjamin Nathan Cardozo (uno
de los magistrados más profundos que tendría, años después, el máximo tribunal
federal)(15). En ese célebre decisorio se basó el reconocimiento de un derecho exclusivo y
excluyente de las personas capaces a decidir lo que se haga con y en sus cuerpos.
Schloendorff no había tenido mayor repercusión en la primera mitad del siglo. Esto
ocurrió, quizás, porque, realmente, no había sido una decisión revolucionaria sino todo
lo contrario.
Pero el panorama cambió mucho cuatro décadas más tarde. En el contexto de la
reacción a los experimentos y tratamientos médicos impuestos a los detenidos en los
campos de concentración nazis, que se hicieron públicos mundialmente por medio de los
Juicios de Núremberg (1945-1946), se fue incentivando en los Estados Unidos (y en otros
países también) la idea de que debía replantearse la visión ética y normativa de la relación
entre pacientes y galenos. Entonces, los tribunales norteamericanos retoman la doctrina
Schloendorff, cuya médula reside en esta frase: “todo ser humano de edad adulta y mente
sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo”.(16)
(15) 105 N.E. 92; 211 N.Y. 125

(16) Todas las traducciones son nuestras
157
En la década del 50, estas consideraciones se afianzan. Los tribunales estadouni-

denses van a desarrollar, en esa senda, la idea del consentimiento informado. Esta
construcción tendrá como jalones varios importantes fallos, como “Nolan vs. Kechijian”(17),
“Hunt vs. Bradshaw”(18) y “Salgo c/Stanford University Board of Trustees”(19), y votos
singulares como el dado en disidencia por el juez Carter en “Simone vs. Sabo”(20). El decenio
siguiente vio cómo esa expansión jurisprudencial continuaba, con decisorios como
“Natanson vs. Kline”(21), “Mitchell vs. Robinson”(22), “Gray vs. Grunnagle”(23) y “Belcher vs.
Carter”(24). Al mismo tiempo, estas temáticas emergieron del ámbito de los tribunales y
ganaron la sociedad general, por medio de la literatura de ficción, el cine y la flamante
televisión.
En 1972, mientras la Guerra Fría partía al mundo y las acciones militares en
Vietnam se complicaban, la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia (es decir, la
capital estadounidense) falló “Canterbury vs. Spence”(25), quizás el decisorio más
importante en esta línea. A su vez, la Suprema Corte del Estado de California resolvió
“Cobbs vs. Grant”(26), otro hito en ese sentido. Contemporáneamente, el escritor británico
Brian Clark escribía la obra de teatro Whose life is it, anyway? (Al fin y al cabo, ¿de quién
es la vida?), de inmediato puesta en escena para televisión por la BBC. Este drama, de
una profundidad notable (quizás la pieza más completa que se ha compuesto sobre estas
cuestiones), está centrado en el tema de la decisión autónoma. Un hombre que ha quedado
cuadripléjico de resultas de un accidente, desea ser dado de alta del hospital para poder
resolver si dejarse o no morir de hambre o sed.
Mientras tanto, en 1970, Van Rensselaer Potter (1911-2001), un bioquímico,
profesor de oncología en la Universidad de Wisconsin, había escritos dos artículos que
marcarían otro giro. En ellos, recuperaba la expresión “bioética”, que fuera empleada
aisladamente en la Alemania pre-nazi(27). Al año siguiente, aparecería su célebre libro
Bioética. Un puente al futuro (Englewood, Prentice, 1971).
Ese es el cuadro en cuyo marco, en 1973, el autonomismo pasaría a la temática
del aborto. Este tránsito se operaría en dos fallos de la Corte Suprema de los Estados
Unidos: “Roe vs. Wade”(28) y “Doe vs. Bolton”(29). En Roe, por primera vez, la tipificación del
(17) 75 R.I. 165; 64 A. 2d 866

(18) 242 N.C. 517, 88 S.E. 2d 762. Sobre este caso, ver Appelbaum, Paul S.; Lidz, Charles W. y Meisel,
Alan: “Informed Consent: Legal Theory and Clinical Practice” - Oxford University - Nueva York -
1987 - pág. 38
(19) 154 Cal. App. 2d 560; 317 P. 2d 170
(20) 37 Cal. 2d 253; 231 P. 2d 19
(21) 350 P. 2d 1093
(22) 334 S.W. 2d 11; 79 A.L.R. 2d 1017
(23) 423 Pa. 144; 223 A. 2d 663
(24) 13 Ohio App. 2d 113; 42 Ohio Ops. 2d 218; 234 N.E. 2d 311
(25) 464 F. 2d 772
(26) 8 Cal. 3d 229
(27) “Bioethics: The science of survival”, en “Perspectives in Biology and Medicine” - XIV - págs.
127/53; y Potter, V. R.; Baerreis, D. A.; Bryson, R. A. et al: “Purpose and function of the university:
University scholars have a major responsibility for survival and quality of life in the future”, en
“Science” - CLXVII - págs. 1590/3
(28) 410 US 113
(29) 410 US 179
158
aborto como delito (en el caso, por parte del Estado de Texas) sería declarada incons-
titucional.
El nada sencillo asidero de este decisorio, pergeñado por el ministro Harry
Blackmun, fue la idea de “privacidad” (privacy). Esta, de raigambre británica, fue interpre-
tada, a la luz de la doctrina Schloendorff, como una potestad autónoma sobre el propio
cuerpo. Además, habiendo sido planteado el punto en el expediente, el alto tribunal dejó
asentada su interpretación en el sentido de no considerar persona al concebido. Vayamos
a ese aspecto.
IV - SOBRE LA “PERSONALIDAD” O HUMANIDAD DEL CONCEBIDO
Desde los inicios del debate acerca de la despenalización del aborto y el reconoci-
miento del derecho de la mujer encinta de optar por la terminación del embarazo, el mayor
argumento opositor había sido el de la “personalidad” del concebido. Esta postura, muy
seguida en ámbitos católicos, parece dar por sentada la separación entre los conceptos
de “persona” y “ser humano”, particularmente desarrollada por la escuela de las Pandectas
alemana (Karl Friedrich Savigny, Georg Puchta, Bernard Windscheid).
No deja de ser notable que no se trabajase, directamente, sobre la “humanidad” del
concebido en vez de hacerlo alrededor de su “personalidad”. En realidad, cabría
preguntarse (retóricamente) si la teoría de la personalidad, o su gemela, la teoría de la
“capacidad de derecho” (Rechtsfähigkeit), tan interesantes desde su construcción final
germánica, conservan sentido y razón de ser en la era posterior al reconocimiento de los
derechos humanos.
Actualmente se tiende a reconocer una serie de derechos, considerados funda-
mentales, a todo ente con características humanas, por el mero hecho de tenerlas. En esa
línea, se asume que todo humano posee Rechtsfähigkeit. El resultado es idéntico al de la
famosa fórmula de Teixeira de Freitas “para nosotros, para la civilización actual, todo el
hombre es persona”(30). Pero ya no necesitamos pasar por la noción de “personalidad”. Ya
no se precisa armar ese alambicado silogismo según el cual todo humano es persona y
por eso tiene derechos. Puede sostenerse, directamente, que todo humano tiene aquellos
derechos.
De esta manera, la idea de “persona” recupera, en gran medida, su sentido romano
clásico, equivalente al de homo. Pero, paralelamente, pierde toda su razón de ser, y puede
perfectamente ser sustituida por la noción de “ser humano”. Entonces, la pregunta no
sería si el concebido “es persona”, sino si “es humano”. La respuesta es necesariamente
biológica. Y parece que solo podría ser positiva, porque sería un despropósito científico
sostener que un embrión o un feto humanos no pertenecen a la misma especie del
individuo adulto.
Sin embargo, con todo lo certera que esa respuesta puede ser, ¿constituirá un
argumento decisivo contra el derecho de la mujer encinta de solicitar y obtener el aborto?
Parece que sí, si aceptásemos como un principio absoluto e incontestable la inviolabilidad
de la vida humana en cualquier circunstancia. En otras palabras: si a través del
ordenamiento criminal, toda muerte de un ser humano fuese penalizada. Pero sucede que
no es así. Porque se presentan varios supuestos en los cuales no existe castigo alguno.
(30) Nota al art. 21 del Esbozo
159
V - EL ABORTO Y OTRAS MUERTES LÍCITAS
Esto es inmediatamente evidente para el caso de los numerosos países del mundo
en que rige y se aplica la pena de muerte. Entre ellos se cuentan dos de las mayores
potencias del orbe: China (campeón de las ejecuciones capitales) y los Estados Unidos,
especializados en ajusticiar pobres (negros y latinos en particular) y deficientes mentales.
Arabia Saudita e Irán (que mantiene la lapidación para casos de adulterio) les siguen en
tan triste podio.(31)
Sin embargo, en esos estados, podría aducirse, se extermina a personas “culpables”,
delincuentes convictos y graves (según los criterios locales, claro, como se observa con el
adulterio iraní). Eso es verdad, y volveremos sobre ese punto. Pero igualmente, el ser un
criminal declarado, en aquellos países, no hace perder la humanidad.
De modo que, en los Estados Unidos por ejemplo, el condenado a muerte es un ser
humano. Esto quiere decir que sigue teniendo derechos humanos, aunque se lo ultime de
todos modos. Prueba de ello son los cuidados religiosos que se le ofrecen hasta el último
momento. Eso, por no recordar la innumerable cantidad de personas ejecutadas que
resultaron ser inocentes del delito que se les imputaba.
Pero es verdad, con el aborto, por definición, se mata a un “inocente”. Porque el
concebido no ha podido cometer delito alguno. Sin embargo, no es el único caso. Hay, por
lo menos, otros cuatro. Ante todo, el de la guerra. Si en un país realmente se consagrase
la vida humana, lo primero que se debería hacer sería abolir el ejército. Porque es
indiscutible que la misión fundamental de una fuerza armada es vencer en la guerra. Y
normalmente las guerras se ganan matando enemigos. Para eso los soldados cargan
fusiles y no ramos de flores. Y los cañones lanzan proyectiles y no hogazas de pan caliente.
Por supuesto, los soldados enemigos son inocentes, tan inocentes como los propios.
Estar alistado en un ejército nacional, por lo general, no es un delito. Sin embargo, no
solo las muertes de estos soldados no se castigan, sino que suelen incentivarse y
premiarse. Y, con ellas en la mira, se invierten presupuestos considerables. No seamos
hipócritas.
En segundo lugar, está la represión policial y de seguridad. El guardia de un negocio
o el agente de policía están a menudo armados. Si se produce un atraco, extraen el arma
y disparan. La protección de los bienes materiales, de las ganancias, del dinero, parecen
justificar el empleo de la pistola. Claro que en el tiroteo consecuente no es raro que queden
involucradas otras personas, ya sean clientes, transeúntes, rehenes... es decir,
“inocentes”. Sus vidas son arriesgadas por la balacera. A menudo mueren de resultas de
ella, o quedan con gravísimas secuelas. ¿Para qué? Para salvar billetes, joyas, aparatos
electrónicos, etc.
El ya referido estado de necesidad, en todas sus formas, es otro supuesto a
considerar. Recordemos el clásico ejemplo de la famosa “tabula unius capax”, la madera
que solo puede mantener a flote a una persona. Si, después del naufragio, uno de los
marineros se la arrebata a otro (que es completamente “inocente”), lo está condenando de
hecho a morir en las olas bravías. Sin embargo, como se asume que no es exigible una
conducta heroica (la de cederle la tabla al prójimo, en este caso), el que se queda con el
madero, y así se salva, no recibe pena alguna.
(31) www.amnesty.org
160
Finalmente, y sin pretender agotar las posibilidades, está la legítima defensa. Se

podría aducir que en este caso el muerto no es “inocente”, porque ha iniciado la agresión,
generado el peligro. Es verdad, pero jurídicamente hablando sigue siendo inocente, porque
nunca fue juzgada su culpabilidad. Y ya no podrá serlo jamás, dado que ha fallecido.
De modo que la humanidad del concebido, que parecería biológicamente indis-
cutible, no obstaría a que se lo pudiera matar sin castigo, si las características de la
situación así lo habilitasen. ¿Cuál es la principal de esas características, la que distingue
al aborto de cualquier otro homicidio? Todo indica que es el lugar donde el muerto estaba.
Porque el concebido, antes de nacer, suele hallarse dentro del cuerpo de una mujer.
Ese es un dato de la realidad, pero es un dato extremadamente importante, no
lateral. Lo que sucede en mi cuerpo sucede en mí. Mi cuerpo soy yo. La gestación del
concebido se da en el cuerpo de la madre, afecta a la madre, es un fenómeno íntimo y
propio de la madre, no comunicable ni compartible. ¿Qué autoridad moral puede tener el
estado para imponer a alguien una gestación dentro de su propio cuerpo, es decir, dentro
de sí mismo?
Puede considerarse heroica y valiosa la actitud de una mujer que, sin querer llevar
esa gestación adelante, resolviera sin embargo hacerlo para dar a luz al niño. Tanto como
la actitud del náufrago que dejase su tabla a otro sobreviviente y se entregase a la furia
del abismo. O la del amenazado con un arma de fuego que, pudiendo haberse defendido
antes del momento fatal, no lo hiciera para no cargar con una muerte en su conciencia.
Conductas heroicas, sí. Pero exigibles, jamás.
VI - EL OTRO DEBATE
Semejaría, pues, que habría tres debates que se deberían considerar superados. El
de la “personalidad” del concebido, porque es irrelevante. El de su “humanidad”, porque
es obvia. El del derecho de la mujer embarazada de optar por la continuidad o no de la
gestación, por la inexigibilidad jurídica de una u otra de tales conductas, más allá de las
consideraciones morales o religiosas que puedan generar.
Así las cosas, el campo de acción se desplazaría para enfocar otra cuestión: la de
que la opción de la mujer encinta sea verdadera. Es decir que pueda escoger entre llevar
adelante la gestación o no hacerlo, no entre abortar o morirse de hambre. Desde esta
óptica, el problema fundamental deja de ser estrictamente jurídico, y pasa a ser mucho
más general. Porque ese problema es el de la pobreza.
La gran cuestión atrás del aborto parece ser la de la pobreza en todas sus formas
y corolarios. La escasez de trabajo, la indignidad de la vivienda, la ausencia de servicios
esenciales, la falta de estabilidad laboral, la carencia de una medicina pública que sea
gratuita, eficaz e inmediata, la mala alimentación. El desinterés de aquellos estados que
parecen limitarse a castigar a la mujer que aborta, pero poco o nada hacen para ayudarla
a tener su bebé en paz y felicidad.
La pobreza y la hipocresía son características típicas de una sociedad capitalista
estructurada sobra la base de la exclusión y el aprovechamiento, la explotación y la
cosificación del ser humano. El capitalismo no es ni podrá ser nunca humanista. Y solo
una cultura del humanismo integral podría valorizar la vida de toda persona al margen
de los fríos cálculos económicos.
161
Debe considerarse que el aborto es un delito exclusivo para pobres. Las mujeres de
las clases dominantes de los países donde esa figura subsiste pueden viajar para abortar
a aquellos donde está despenalizado. Ni siquiera se necesita tanto dinero. Y no se comete
ningún delito. El aborto que se castiga es el de la mujer proletaria o lumpen.
A su vez, esos hijos de las clases y sectores desposeídos son los que inspiran temor
a los dueños de la riqueza y del poder. Si el número de estos parias creciera, se podrían
volver peligrosos, inquietos, quizás hasta revolucionarios. El proletariado solo se supone
que crezca o se mantenga en la estricta medida en que sea necesario para las dos
funciones que el mundo de las megacorporaciones internacionales le reserva: la de obrero
y la de consumidor.
Eso es lo que más parece preocupante del aborto lícito, si la despenalización se
concreta así sin más. Porque puede tornarse en la más eficaz y sucia de las herramientas
de autorregulación de las dimensiones de los grupos explotados. Casi al nivel de la “mano
invisible” de Adam Smith, las necesidades del mercado de trabajo impondrán las cuotas
de aborto. Lo que en realidad es una maquiavélica política de sujeción, sería vivenciado
por la sociedad como una conquista de los propios sometidos. Toda una sublimación.
El aborto implica la muerte de un ser humano y eso nunca puede ser bueno.
Entonces, no es posible que se lo considere un remedio ni una solución para el problema
del embarazo no deseado. Otra cosa muy distinta es que no se castigue a la mujer que
interrumpe su propia gestación. Pero de allí a una estimación positiva, favorable, o incluso
aséptica, neutral, del aborto como fenómeno, hay mucho trecho.
VII - CONCLUSIÓN
La conclusión de estas modestas reflexiones es que una sociedad realmente

comprometida con la vida y con los derechos humanos parece que debería adoptar tres
líneas programáticas coexistentes, paralelas, de objetivo y acción concreta:
1. Incentivar una eficaz y verdadera educación sexual. Esta, especialmente en el caso de
las mujeres, principales interesadas en el aspecto que nos ocupa, debería involucrar
adecuadas, verdaderas y efectivas técnicas destinadas a evitar la concepción.
Incluyendo la aceptación y difusión de formas de relación sexual “seca”. Combatiendo
los prejuicios sociales que denuestan el uso de preservativos y la masturbación, tanto
femenina como masculina.
La banalización del sexo parece ser una terrible trampa, que ha destruido la vida de
innumerables adolescentes, sobre todo jovencitas. Se trata de una visión hedonista y
superficial, aliada a una cultura que se beneficia del aislamiento individual y de la
debilidad de la familia. Sin embargo, hacer de la temática sexual un arcano de bronce,
tampoco ayuda. Deberíamos aprender a hablar de todo y llamar a las cosas por su
nombre.
Parece esencial, para terminar definitivamente con el flagelo del aborto, un desarrollo
de la cultura sexual. Un incentivo del respeto mutuo entre los miembros de la sociedad,
que lleve a la consideración de los efectos que para la mujer puede traer el coito. Y una
práctica activa y difusa de la prevención de la concepción.
2. Solo una sociedad comprometida con el bienestar de todos sus miembros puede
realmente terminar con las causas del aborto vinculadas con el hambre y sus
corolarios (falta de trabajo, de techo, de salud, de educación). En un contexto de
162
explotación y exclusión, como el que actualmente predomina en el mundo, la simple

permisión del aborto no suele entrañar verdaderamente una opción de la mujer entre
gestar o no gestar, sino entre morir o no morir. Esa seudoelección puede tranquilizar
las conciencias superficiales, pero jamás resolverá el problema de fondo.
Cuando cada persona sea valiosa, y la comunidad esté dispuesta a apoyar integral-
mente a la madre que desee llevar adelante su embarazo, podremos hablar en serio de
“derecho de elegir”. Quizás muy pocas de las mujeres que hoy abortan lo harían en
ese contexto. Pero las que resolvieran hacerlo, merecerían todo el respeto y el apoyo,
porque tomarían una decisión sobre sí mismas.
3. Sean cuales sean las condiciones culturales y sociales, el castigo penal de la mujer
que aborta y de los profesionales de la salud que la ayudan a cumplir este deseo es un
despropósito jurídico. Porque impone a un ser humano una decisión sobre un proceso
biológico que se desarrolla dentro de sí mismo.
Indeseable y triste como es un aborto, menester es reconocer que, en una sociedad
que respete verdaderamente al ser humano, la decisión de llevar o no la gestación
adelante debe caberle sola y únicamente a la mujer encinta.
163
165-14RONDINA.qxp_COMENTADA 6/7/18 4:12 p.m. Página 165
ABORTO NO PUNIBLE. VIOLACIÓN. MENOR. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. IGUALDAD ANTE

LA LEY. DISCRIMINACIÓN
Se mantiene la resolución que hizo lugar al pedido de interrupción del embarazo de la hija
de la actora, pues los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la
interpretación amplia del artículo 86, inciso 2), del Código Penal, que establece la no
punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de
una violación.
❚F., A. L. s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA - CORTE SUP. JUST. NAC. - 13/3/2012 - CITA DIGITAL
IUSJU225544D(*)
ABORTO, NUNCA MENOS. LA CONSTITUCIÓN DISPARA SU FAL
NOTA AL FALLO
Domingo Rondina(**)
I - Introducción. La triste y repetida historia

En noviembre de 2009, en una casita del Chubut, la niña A. G. es violada por su
padrastro, y en consecuencia queda embarazada.
En enero de 2010, la madre, Aurora L. Fuentes (F., A.L.), pide a la Justicia Penal
que autorice el aborto habiendo sido denunciada la violación que causó el embarazo.
El juez penal evade su competencia constitucional explicando que él solo
investigaba el delito.
La madre presenta su pedido a un tribunal de Familia, el cual lo rechaza también
por motivos formales y religiosos.
La causa llega hasta el Superior Tribunal de la Provincia del Chubut el cual -en
una excelente sentencia- decidió autorizar el aborto, dejando en claro que la autorización
era innecesaria pero que la daba para evitar que se siga discutiendo.
Y el 11/3/2010 AG se realiza el aborto.
(*) Ver fallo a texto completo en Erreius Online

(**) Abogado. Miembro Asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro
Titular de la Sección de Derecho Público, Provincial y Municipal de IDEL - FACA. Presidente de la
Fundación Derecho Social. Presidente del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio de
Abogados de Santa Fe. Coordinó la Comisión Provincial de Reforma Constitucional de Santa Fe
2016-2017
165
DOMINGO RONDINA
II - FAL en la Corte Nacional

Sin embargo, el Asesor General de Menores e Incapaces de Chubut apela por ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, diciendo que lo hace en representación del
“nasciturus” (ser por nacer).
Ello es admitido por la Corte Nacional pese a que el “nasciturus” ya no era tal puesto
que el aborto se había practicado. Y la Corte también giró el expediente para opinión de
la Defensoría General (quien opinó a favor de la niña violada) y a la Defensoría de
Incapaces para que represente también al “nasciturus”.
Salvo el Procurador General, todos los que intervinieron (incluso organizaciones a
favor y en contra del aborto, como “amici curiae”) le pidieron a la Corte Argentina que
resuelva el caso aunque ya no fuese necesario, de modo de sentar un precedente.
III - La actualidad del caso

La Corte aquí establece una cuestión constitucional interesantísima: deja en claro
que tomará todas las cuestiones que sean importantes para sentar precedentes aunque
ya no tenga actualidad, aunque se haya vuelto abstracto el caso concreto.
Esto puede no ser importante ni entendible para el público, pero para los constitu-
cionalistas resulta un giro copernicano, una asunción definitiva y clara del rol político de
la Corte. Desde aquí, aplausos de pie.
IV - Y la Corte empieza a analizar la normativa

Como señalamos en viejísimas notas, la gran batalla del derecho constitucional al
aborto se libraba en cuatro frentes: el del Código Civil que habla de persona desde la
concepción, el del Código Penal que autorizaba ciertas excepciones, el de la Constitución
que en su artículo 75, inciso 23) habla de proteger al niño desde el embarazo, y el
internacional donde el Pacto de San José habla de proteger la vida -en general- desde la
concepción y la reserva argentina en la Convención sobre Derechos del Niño donde
nuestro país formuló una reserva indicando que la vida empezaba con la concepción.
V - A cada norma su medida

- La Corte entiende que tanto el Código Penal como el Civil deben aceptar el principio
constitucional de reserva, de intimidad, de libertad personal, que contiene el artículo 19.
- Con respecto al inciso 23) del artículo 75 de la Constitución la Corte dice que nada
tiene que ver dicho precepto con penar el aborto, ya que sólo refiere a regímenes de
acción positiva.
¿Es cierto? Sí. Pero es una salida por la tangente que deja subsistente los cuestio-
namientos que se fundan en esa norma.
Nos disgusta enormemente esta opción hermenéutica de la Corte, que tiene todo el
aroma de Zaffaroni, quien fue convencional constituyente de activa participación en
dicha cláusula.
Nadie puede negar que cuando se estableció este inciso fue la madre de las batallas
del 94. Y nadie puede olvidar el discurso de Raúl Alfonsín en la Convención
Reformadora: “No hemos permitido ni prohibido el aborto, hemos hecho una cláusula
que, al decir embarazo, traslada la decisión al Congreso”.
166
ABORTO, NUNCA MENOS. LA CONSTITUCIÓN DISPARA SU FAL
Por nuestra parte hubiésemos preferido que la Corte diga algo al respecto, y no que
intente inmunizar la norma ya que eso dejará lugar a otros planteos.
Creo que aquí prevalecen el penalista, y el judicial que gambetea, frente al consti-
tucionalista.
- Con respecto al Pacto de San José de Costa Rica la Corte sí enfrenta claramente el
punto e interpreta lo que venimos diciendo desde hace años: el Pacto da una protección
“en general” con lo que se admiten muchas excepciones, y la Corte hace suyo lo que
se dijo en “Baby Boy”, admitiendo la violación como una excepción a la prohibición de
abortar.
- Y con la Convención sobre los Derechos del Niño opta por una interpretación muy
arriesgada pero muy fuerte: manifiesta que la reserva argentina fue sólo una
“declaración interpretativa” y que por lo tanto no tiene ninguna aplicación concreta.
Es muy jugado, porque le está quitando todo valor a una declaración del Congreso, lo
cual nunca es de buena hermenéutica, y traerá nuevos dilemas.
- Así, en síntesis, resuelve que cuando el artículo 86, inciso 2) del Código Penal dice que
no es punible el aborto de mujer violada si ella era “idiota o demente”, resulta
inconstitucional la limitación a las deficientes mentales y que debe darse el mismo
derecho a todas las mujeres.
Luego hace un esforzado análisis del artículo 86 del Código Penal, donde básicamente
transcribe lo que hace años viene escribiendo Raúl Zaffaroni.
Pero en el fondo lo que la Corte está haciendo, sin animarse a decirlo claramente,
es declarar inconstitucional la distinción establecida en casos de violación a favor de las
discapacitadas mentales. Ello es asumido con mayor claridad en el voto de Argibay.
VI - Nino sonríe
Para satisfacción de quienes admiramos al extinto maestro Carlos Santiago Nino,
la Corte hace una cita que la honra: pedirle a una mujer violada, que sufrió una agresión
tan contundente a sus derechos, que siga adelante con el embarazo sólo para beneficiar
a un tercero (el “nasciturus”) resulta inconstitucional porque implica ver a la mujer como
un medio y no como un ser humano fin en sí misma. Es lo que en filosofía se conoce como
“actos supererogatorios”, heroicos, de aniquilación personal, que no pueden ser válida-
mente requeridos a nadie.
Y, honrando también a Nino sin mencionarlo, Argibay en su voto deja en claro que
exigir la continuidad del embarazo a una mujer violada implica que el Estado imponga
un plan de vida a un ser humano, lo que es constitucionalmente insostenible.
VII - Simple trámite

Y para eliminar lo que considera un “alto grado de desinformación” exhorta a los
profesionales de la salud y a los jueces de todo el país a tener presente que la decisión de
abortar como consecuencia de una violación debe ser tomada a solas entre la mujer y su
médico. Nadie más.
Así elimina la intervención de los jueces, de los comités de bioética, informes
policiales y cualquier otro “trámite burocrático”.
También elimina la exigencia de previa denuncia o prueba de la violación, y
establece que con una declaración jurada de la mujer firmada ante el médico, es suficiente
para acreditar la causa.
167
DOMINGO RONDINA
Ahora el aborto por motivos de violación sólo requiere que la mujer le cuente la
causa a su médico y que él realice la práctica.
Y amenaza a los médicos y funcionarios con que si requieren cualquier otra exi-
gencia serán responsables penalmente de ello.
También establece claramente que el Estado debe asegurar la realización de los
abortos de este tipo en los hospitales con carácter gratuito e inmediato. Y que si hubiese
médicos que no quieren realizar la práctica por objeciones de conciencia los hospitales
deben asegurar suficientes médicos no objetores.
Obviamente deja en claro que si la mujer es menor o incapaz, el consentimiento
requerido es el de su representante legal.
VIII - ¿Y? ¿Hay dos vidas o una sola?

La Corte, en el voto general, esquiva el debate sobre si hay una vida, sobre si hay
un tercero en el feto. Se limita a sostener que el Congreso al dictar el inciso 2) del artículo
86 del Código Penal ya hizo una opción.
No evitan el debate Argibay y Petracchi, quienes no niegan que haya vida en el feto
y sostienen que la norma hace una elección sobre cuál de los implicados en el caso (mujer
y feto) debe soportar una lesión a sus derechos, lo cual es habitual en casos extremos
donde dos vidas quedan en juego. Y consideran correcta la opción legislativa por la mujer.
IX - El tiro del final

Nada de esto hace que nos olvidemos que fue esta misma Corte, con los mismos
ministros (aunque con disidencias), la que rechazó analizar el caso de Romina Tejerina
escudándose en cuestiones formales.
Tampoco dejamos de aplaudir que hayan unificado un criterio para lograr un fallo
unánime, lo que le da visos de perdurabilidad al criterio de estos siete.
Pero en síntesis, y a nuestro criterio, la Corte encontró la forma de destrabar un
problema social importantísimo haciendo aplicación de la normativa existente.
Claro que creemos indispensable una reforma legislativa, pero también sabemos
que ese debate no es fácil. Y la Corte no está reemplazando al Congreso, sino que se limita
a servir a la Constitución la cual le manda hacerla prevalecer en toda circunstancia. Y en
este caso, hacer cumplir la Constitución, implica permitir a la mujer violada que elija si
quiere o no tener al hijo producto de esa violación.
Sólo eso es lo importante: la Constitución asegura a cada argentino poder decidir
libremente su plan de vida. Ni más ni menos. Pero nunca menos.
168
169-15SAMBRIZZI.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:13 p.m. Página 169
REFLEXIONES SOBRE LA PERSONA HUMANA,

EL DERECHO A LA VIDA Y EL ABORTO
Eduardo A. Sambrizzi(*)
I - SOBRE EL INICIO DE LA VIDA HUMANA
Creo necesario, antes de entrar al tema del aborto, poner el acento en el momento
en que comienza la vida humana, debiendo al respecto recordar que el artículo 19 del
Código Civil y Comercial (CCyCo.) establece que la existencia de la persona humana
comienza con la concepción, no habiendo dicha disposición efectuado distinción alguna
sobre si la misma se produce dentro o fuera del seno materno. Seguidamente expondré
algunas ideas sobre la persona humana, el derecho a la vida que la misma tiene y le
corresponde, y sobre el aborto.
La concepción ocurre desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, en que
se conjugan -produciéndose la denominada “singamia”- los 23 cromosomas paternos con
los 23 cromosomas maternos, creándose de tal manera un nuevo ser, irrepetible, con una
autonomía y una identidad genética propia, distinta a la de sus padres, el cual posee la
potencialidad suficiente como para, a partir de allí, desarrollarse hasta su nacimiento
mediante un proceso irreversible y continuo, y luego continuar su vida hasta la muerte.
Y es desde ese momento de la concepción, precisamente, que la vida humana merece
protección jurídica, resultando indiferente a ese efecto el hecho de que el embrión todavía
no se haya anidado en la pared del útero materno; de la misma manera, infundadamente
se sostiene que el inicio de la condición humana se produce con la aparición de la cresta
neural, o teorías semejantes, las cuales olvidan considerar, entre otros irrefutables
argumentos, que desde la concepción no se produce en el ser humano ningún cambio
(*) Abogado (UBA). Doctor en Derecho Civil. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Vicepresidente de la Corporación de
Abogados Católicos
169
ontológico. El ser humano continúa siendo el mismo desde la concepción, aunque más
desarrollado en los diferentes pasos que necesita hasta llegar al nacimiento.
Cada etapa del desarrollo del embrión exige la anterior, ya que se trata de la misma
realidad, del mismo ser que tiene una estructura exclusivamente humana y estrictamente
suya(1). Desde el momento de la fecundación del óvulo, queda inaugurada la vida de un
nuevo ser, que no llegará a ser nunca humano si no lo es ya entonces, siendo en el
momento de la fecundación cuando se fija el programa de lo que será: un hombre,
individual, con sus notas características ya bien determinadas. Con la fecundación ha
comenzado la aventura de una vida humana, cada una de cuyas grandes capacidades
exige tiempo, un largo tiempo, para ponerse a punto y estar en condiciones de actuar.
Como afirma Alberto Rodríguez Varela(2), hablar de persona sin nacer significa
hablar del hombre, porque si el no nacido no es humano desde un principio, o sea, desde
la concepción, jamás podrá llegar a serlo. Carece de sentido sostener que comenzamos
nuestra vida siendo un ser que todavía no es humano, por lo cual, resulta claro que el
respeto a la vida humana se impone desde que comienza el proceso de la generación. Y al
ser el embrión un ser humano, no puede negársele el elemental derecho a vivir, consa-
grado por nuestra Constitución.
II - PARA LA CONSTITUCIÓN NACIONAL LA VIDA HUMANA COMIENZA

CON LA CONCEPCIÓN
En efecto, en el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional se incorporaron

a la misma distintas convenciones internacionales, entre ellas, la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha
20/11/1989 y que nuestro país aprobó mediante la ley 23849. Pues bien, al aprobar la
Convención, la Argentina formuló una reserva al artículo 1 de la misma, en el sentido de
que debía interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los 18 años de edad. Y en el artículo 6 la Convención establece lo
siguiente: “1. Los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”. Resulta claro que no se puede sostener que todo niño tiene derecho
a la vida, y a la vez afirmar que algunos no tienen ese derecho, debiendo en todo momento
atenderse a su interés superior, consagrado en el artículo 3.1.
Además, en el Preámbulo de la Convención se recuerda lo ya expresado en la
Declaración de los Derechos del Niño que fuera adoptada por la Asamblea General en el
año 1959, sobre que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento; a su vez, en el artículo 24.2.d), se dispone que los Estados parte adoptarán
las medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada
a las madres.
(1) Chomali, Fernando G.: “La píldora del día después. Consideraciones antropológicas y éticas” en
“Vida y ética” - Instituto de Bioética de la Facultad de Posgrado en Ciencias de la Salud - UCA - año
2 - Nº 2 - pág. 179
(2) Rodríguez Varela, Alberto: “Aproximación a la persona por nacer” - 2ª ed. - EDUCA - 2006
170
REFLEXIONES SOBRE LA PERSONA HUMANA, EL DERECHO A LA VIDA Y EL ABORTO
Recuerdo asimismo que en el artículo 75, inciso 23), de la Constitución Nacional

se establece la protección del niño desde el embarazo, de lo que resulta el reconocimiento
del derecho a la vida desde antes del nacimiento(3). Como también, que el artículo 29 de
nuestra Carta Magna prescribe que “el Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional,
ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias
... ni otorgarles sumisiones o supremacía por las que la vida ... de los argentinos queden a
merced de Gobiernos o persona alguna”. El precepto es claro, el Congreso Nacional tiene
prohibido otorgar cualquier autorización para que la vida de un argentino quede en manos
de persona alguna. Como bien anota Siro de Martini, la tutela de la vida humana de los
argentinos comienza desde el momento de la concepción, “obviamente, despenalizar el
aborto implica poner la vida de todos los argentinos por nacer ‘a merced de sus madres y
el abortero de turno’”.(4)
Debo asimismo recordar lo afirmado por la CSJN en el caso “Portal de Belén
c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación”(5), en el sentido de que “el derecho a
la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación
positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el
momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con
jerarquía constitucional”. Y en el caso “Sánchez, Elvira c/M. J. y DDHH”(6), nuestro más
Alto Tribunal afirmó que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizada por la
Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde
el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales
con jerarquía constitucional”.
III - EN RELACIÓN CON EL RESPETO DE LA VIDA HUMANA
Si, como recién recordé, para nuestro país se es niño desde la concepción, y si como
resulta de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte -entre ellos, la
Argentina- reconocen que todo niño tiene derecho a la vida; debiendo garantizar ese
derecho, la Argentina no puede dictar una ley permitiendo el aborto.
Cabe por otra parte señalar que el derecho a la vida no existe únicamente en favor
de aquellas personas que pueden valerse por sí mismas, o que van a poder hacerlo en el
futuro -como ocurre en el caso de las personas de corta edad-, sino de todas, inclusive,
por ejemplo, de aquellas que no tienen conciencia de su propio ser, o que carecen de
raciocinio o de capacidades propiamente humanas, o que tienen una minusvalía o
deficiencia física grave, o que constituyen una carga para la comunidad o para su familia.
(3) Recordamos asimismo, que el art. 12, inc. 1), de la Constitución (Prov. Bs. As.) reconoce que
todas las personas en la provincia gozan del derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte
natural, y que el art. 36, inc. 2), de dicha Constitución dispone que “todo niño tiene derecho a la
protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la
asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”. A su vez, en el art. 2 de la L. 13298 de promoción y
protección integral de los derechos de los niños de esa provincia, se establece que quedan
comprendidas en la misma las personas desde su concepción hasta los 18 años de edad
(4) De Martini, Siro: “El derecho penal y la protección de la vida de las personas por nacer” - ED -
8/9/2005
(5) CSJN - P.709.XXXVI - 5/3/2002
(6) CSJN - S.1091.XLI - 28/2/2006
171
Resulta suficiente, para el reconocimiento del derecho a la vida, que exista un proceso
vital en el ser humano, con independencia de si ese proceso es viable, o si la persona tiene
posibilidad de valerse por sí misma en el futuro.
Gregorio Badeni ha sostenido que la libertad de vivir, entendida en un sentido
conceptual amplio, es un bien fundamental cuya valoración supera holgadamente a los
restantes derechos y libertades, dada la circunstancia de que ninguno de ellos puede ser
considerado en forma separada de la vida, que es el presupuesto condicionante de las
restantes especies del género libertad. “Sin vida -afirma Badeni- no hay libertad, ni
posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la
personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le
reconoce al individuo la ley positiva”.(7)
Debo asimismo recordar la existencia de distintas declaraciones o convenciones
internacionales en las cuales se reconoce la existencia del derecho a la vida, comenzando
por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del año 1948, en cuyo artículo 3
se establece que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona, habiéndose destacado en el Preámbulo la necesidad, para el logro de la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, de que se reconozca la dignidad intrínseca y los
derechos de todos los hombres. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mes de
diciembre de 1966, dispone en su artículo 6 que el derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente. Recordamos asimismo el contenido del artículo 4.1. de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos -más conocida en nuestro país como Pacto de
San José de Costa Rica-, acordada por la Organización de Estados Americanos el
22/11/1969, en el cual se afirma que toda persona tiene el derecho a que se respete su
vida. Este derecho será protegido por la ley y, en general, desde el momento de la
concepción. Nadie será privado de la vida arbitrariamente. Además, en el artículo 11.1.
de dicha Convención se dispone que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad.
Ese derecho a la vida y su consiguiente protección, que resulta tanto de dichas
Declaraciones y Convenciones como de nuestra Constitución, resulta de la circunstancia
de que la vida es un valor primario en el que se fundamentan los otros valores de la
persona, y sin el cual los demás derechos no tendrían existencia posible.
IV - TODA PERSONA HUMANA TIENE DIGNIDAD POR EL SOLO HECHO DE SERLO
La persona humana tiene una dignidad intrínseca, objetiva, poseída por todos, que
es inherente a su carácter de persona, y que deriva del hecho de constituir un ser que ha
sido creado a imagen y semejanza de Dios, así como por tener un fin trascendente(8). Por
(7) Badeni, Gregorio: “El derecho a la vida” - ED - 197-13

(8) Gonzalo Herranz señala al respecto que “esta comprensión del hombre como imagen de Dios, aun a
pesar de sus minusvalías y deficiencias, concedió una inmensa superioridad moral y una humanidad incomparable
a la ley mosaica cuando se la compara con otras legislaciones de la antigüedad. Lo distintivo de ella es que ya
no es aceptado marcar como indignos a los débiles, pobres y ciegos, a las viudas y huérfanos, los esclavos y
extranjeros”: “Eutanasia y dignidad del morir” - Jornadas Internacionales de Bioética de Pamplona
(Bioética y dignidad en una sociedad plural) - 1999 - Disponible en www.muertedigna.org
172
la dignidad que esas circunstancias le confieren, tiene una serie de derechos funda-
mentales, de carácter inviolable y que no pueden ser impunemente conculcados, entre
otros, a que se respete su vida desde el comienzo de su existencia, hasta su conclusión
en forma natural, por oposición a provocada; lo cual es así con independencia de su
condición, de su estado de salud, de su raza y de cualquier otra circunstancia. Y ese
derecho es patrimonio de todo hombre, por el solo hecho de serlo, por lo que no puede
encontrarse a disposición de la voluntad mayoritaria o no de las demás personas.
La dignidad es ínsita a toda persona por el hecho de ser un ser humano, y no
porque tenga conciencia, libertad, autonomía o racionalidad, ni porque goce de una
determinada calidad mínima de vida. La vida no tiene distintos grados de dignidad, siendo
errónea la afirmación de que la misma es digna únicamente si tiene ciertas y determinadas
características. La ley 26061, reglamentaria de la Convención sobre los Derechos del Niño,
establece que todo niño tiene derecho a la vida y a la dignidad como sujetos de derechos
(arts. 8 y 9).
El respeto que merece la vida humana por la dignidad que tiene todo ser humano
implica el derecho de defenderla de ataques ilegítimos efectuados por terceras personas,
como también la necesidad de su reconocimiento por los demás, y asimismo el deber de
respetarla, omitiendo toda acción u omisión que pudiera conducir a la muerte, debiendo
el Estado poner en ejercicio todos los mecanismos que fueran necesarios para protegerla.
Cualquiera que sea la situación física o psíquica en la que se encuentre la persona,
esta conserva siempre su dignidad -desde la concepción hasta la muerte-, la cual no es
susceptible de grados: no podemos ni perderla ni ganarla, incrementarla o disminuirla,
ni está sujeta a la calidad de la vida, por lo que no varía por la enfermedad o el sufrimiento,
la malformación o la demencia. Etienne Montero, profesor de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Namur, en Bélgica, ha dicho que “la persona tiene siempre la misma
dignidad ontológica, intangible e inviolable, enclavada en su ser mismo y apoyada en el
hecho simple y esencial de existir y de pertenecer al género humano: la vida humana
fundamenta la dignidad”.(9)
La dignidad de la vida humana hace que la misma constituya algo indisponible
para la persona, por lo que la voluntad no tiene efecto alguno para decidir sobre su
conclusión en forma voluntaria, debiendo señalar al respecto que la inviolabilidad e
indisponibilidad de la vida humana ha sido establecida por multitud de filósofos, desde
Aristóteles hasta Kant, en cuyo pensamiento -según se ha puntualizado- no interfieren
consideraciones de orden religioso.(10)
(9) Montero, Etienne: “¿Hacia una legislación de eutanasia voluntaria? Reflexiones acerca de la tesis
de la autonomía” - Disponible en www.udep.edu.pe. Conf., Castañeda, Adolfo J.: “Cómo defender
la vida ante los argumentos a favor de la eutanasia y el suicidio asistido” - Disponible en
www.aciprensa.com
(10) De Prada, Juan M.: “Eutanasia” - Disponible en www.muertedigna.org, quien recuerda la
afirmación de Kant en el sentido de que el hombre no es libre para decidir sobre su propia vida,
porque no se puede utilizar un principio como fundamento de la destrucción del mismo. Así, por
ejemplo, un hombre no puede utilizar su libertad decisoria para abdicar de ella y convertirse
voluntariamente en esclavo, pues, al hacerlo, dejaría de ser libre y, por consiguiente, no podría hacer
uso del fundamento capital por el que disponía de su persona. Del mismo modo, agrega, la autonomía
personal no justifica que renunciemos en forma voluntaria a la vida, pues dicha elección implicaría
la destrucción de nuestra autonomía. Conf. en que la vida tiene un valor eminente en sí misma, que
no depende de las personas y que no puede ser aniquilada por la autonomía humana, entre otros,
Tobías, José W.: “Derecho de las personas” - Nº 14 - págs. 533 y ss.
173
V - LA INVIOLABILIDAD DE LA VIDA HUMANA
De lo hasta aquí visto resulta incontrovertible que para la Constitución Nacional,

en la Argentina la vida humana es inviolable, lo que se encuentra expresamente recono-
cido en el artículo 51 del reciente CCyCo., que dispone que la persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad. Ello denota que esa inviolabilidad es absoluta, lo que lleva a la indisponibilidad
de la vida.
Parece claro que el abandono del principio de la indisponibilidad de la vida humana
podría llevar, más tarde o más temprano, al principio opuesto, de la disponibilidad
absoluta de la misma. Conocido es el argumento de la pendiente resbaladiza, sin duda
aplicable al caso, del que resulta que una vez transgredido el principio de no matar, nada
impide que por cualesquiera razones, ya sean económicas, políticas o de cualquier otro
tipo, se amplíen las excepciones a otros casos distintos, no comprendidos en un comienzo
dentro de lo permitido. Es que cuando se abre una puerta a este tipo de situaciones,
resulta imposible mantener esa puerta nada más que un poco abierta y solamente para
algunos supuestos especiales. Juan C. Lapalma afirma al respecto que “una vez dado el
paso fundamental, los demás vienen como consecuencia, y lo que pretendió ser una
reivindicación más de la autonomía humana termina convirtiéndose, lisa y llanamente, en
la legitimación descarnada del asesinato de los más débiles”.(11)
Elio Sgreccia señala que “cuando la libertad suprime la vida es una libertad que se
suprime a sí misma. El aborto o la eutanasia, por ejemplo, no pueden nunca celebrar la
libertad porque su fin es suprimir la vida. En ellos se suprime la libertad del niño que va a
nacer, en el caso del aborto, y la libertad del enfermo que es moribundo, en la eutanasia.
Ninguno de ellos puede ser un acto libre y lícito del uso de la libertad porque es contra la
vida. La vida es el presupuesto de la libertad”.(12)
VI - SOBRE LA AFIRMACIÓN DEL DERECHO DE DISPONER DEL PROPIO CUERPO
Es usual escuchar como uno de los argumentos en favor del aborto que la mujer
tiene derecho a disponer de su cuerpo, como si la persona por nacer -en cualquier estadio
de desarrollo en el que se halle- fuera una parte de la madre, o como si no tuviera un
código genético único e irrepetible, que lo hace distinto a esta. Pareciera de tal manera
olvidarse que el ser que está en el vientre de la mujer no es una parte de su cuerpo, sino
un cuerpo distinto, el cuerpo de un ser humano que puede ser de distinto sexo que la
gestante, y que además del ADN, hasta también puede tener una sangre incompatible con
la de su madre. Por otra parte, la mujer no es la única protagonista en el tema del aborto,
puesto que también existen al menos otros dos protagonistas: el padre (varón) cuyo
derecho a proteger su paternidad y la existencia de su hijo no puede ser desconocido, y
el niño bajo el plan de exterminación, que se encuentra indefenso, sin voz y a merced del
arbitrio de su progenitora, siendo su derecho más esencial -a la vida- ahogado en aras de
un protagonismo egoísta de esa madre, que reclama para sí toda la atención.
(11) Lapalma, Juan C.: “Fin de la existencia de la persona. Límites a los actos de disposición de la
propia vida” - JA - T. 2004-I - pág. 815
(12) Sgreccia, Elio: “La bioética personalista” en “Vida y ética” - N° 2 - año 2 - diciembre/2001 -
pág. 14. Véase asimismo, Raez, Luis E.: “El derecho de morir y el matar por misericordia”
174
Pero aunque la persona por nacer fuera una parte del cuerpo de su madre -que no
lo es-, aun así la gestante no tendría derecho de disponer del mismo, no debiendo olvidarse
que la libertad de las personas tiene variados límites que son ampliamente reconocidos
en las sociedades civilizadas, entre los cuales puede destacarse -con relación al procla-
mado derecho de disponer del propio cuerpo- el de no permitir la mutilación corporal (aun
con el consentimiento de la persona que así lo requiriera), o el de no admitir que sea
vendido como esclavo, pues esas conductas atentan contra la dignidad del ser humano,
que es de carácter inalienable.(13)
En ninguna Constitución existe el derecho de poder disponer del cuerpo o de partes
no renovables del mismo como si fueran una propiedad. No es posible admitir que el
individuo pueda renunciar a valores tan altos, pues una conducta de esa naturaleza,
fundada en un erróneo enfoque de la autonomía de la voluntad, atentaría contra valores
indisponibles, y, en definitiva, contra la propia libertad que se proclama defender. La
autonomía personal no es un absoluto, no pudiendo dejarse de lado que la convivencia
democrática nos obliga a someternos a leyes que no son cuestionadas como límites a la
libertad personal, entre otros, a respetar la vida desde la concepción, que, como se vio,
consiste en un derecho constitucionalmente consagrado.
Por otra parte, “pensar la vida como un objeto de uso por parte de su propietario es
llevar a un extremo el sentido burgués de la propiedad privada. El hombre no es dueño o
propietario de la vida humana como si se tratase de un bien material. Si asimilamos el vivir
a los objetos de propiedad, estamos privando a la vida del sentido de incondicionalidad e
inviolabilidad que le confiere su dignidad ... más que propietario, el hombre ha de entenderse
como un administrador de la vida humana”.(14)
VII - LA OPINIÓN DE LOS MÉDICOS SOBRE LA VIDA HUMANA Y EL ABORTO
La medicina no puede ponerse al servicio de la exterminación de semejante inocente

e indefenso, no pudiendo el aborto ser considerado un acto médico, ni propio del arte de
curar. Lo que ha llevado a acuñar la siguiente “Fórmula de Ginebra de la Asociación
Médica Mundial”: “En el momento de ser admitido entre los miembros de la profesión
médica, me comprometo solemnemente a consagrar mi vida al servicio de la humanidad.
Desempeñaré mi arte con conciencia y dignidad. La salud y la vida de mi enfermo será la
primera de mis preocupaciones ... tendré absoluto respeto por la vida humana desde su
concepción. Aun bajo amenazas no admitiré utilizar mis conocimientos médicos contra las
leyes de la humanidad...”.
Recordamos asimismo una declaración de la Academia Nacional de Medicina en el
año 1994: “La vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con
demostración experimental ... terminar deliberadamente con una vida humana incipiente
es inaceptable. Representa un acto en contra de la vida, pues la única misión de cualquier
médico es proteger y promover la vida humana, nunca destruirla ... siendo el derecho a la
(13) Como también atenta contra esa dignidad el abominable crimen del aborto, debiendo destacar
no obstante que aun las legislaciones que lo permiten, lo hacen -salvo supuestos de excepción, como
el de la existencia de malformaciones en el feto- solo hasta una determinada etapa del desarrollo del
nuevo ser
(14) García, José J.: “Muerte y eutanasia” - Instituto de Bioética de la Facultad de Posgrado - UCA -
N° 2 - año 3 - diciembre/2002 - pág. 141
175
vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el aborto
es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma...”. Y con fecha
30/9/2010, dicha Academia declaró lo siguiente: “Que el niño por nacer, científica y
biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al momento de su concepción.
Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la CN, los tratados
internacionales y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país. Que
destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano. Que el
pensamiento médico a partir de la época hipocrática ha defendido la vida humana como
condición inalienable desde la concepción”.
VIII - LA PERSONA POR NACER TAMBIÉN TIENE DERECHOS HUMANOS,

QUE DEBEN SER RESPETADOS
Resulta una sorprendente contradicción el hecho de que, no obstante reconocerse

a los derechos humanos como inherentes a toda persona y previos a toda Constitución y
legislación, y justo en una época en la que se proclaman solemnemente los derechos
inviolables de la persona y se afirma públicamente el valor de la vida, el derecho a la vida
misma queda prácticamente negado y conculcado, en particular en uno de los momentos
más emblemáticos de la existencia, como es en la primera etapa de su desarrollo. Nunca
en la historia mundial se cometieron tantos atentados contra la persona concebida en el
seno materno como los perpetrados en el curso de las últimas décadas, siendo realmente
aterradora la cantidad de víctimas de este nuevo holocausto.
La eliminación directa y voluntaria de un ser humano constituye una violación a
sus derechos humanos, por lo que es siempre un acto gravemente inmoral. Urge una
reacción a nivel mundial en defensa de la vida humana inocente, y si bien la empresa no
es fácil, reviste un carácter impostergable, debiendo promoverse un gran cambio cultural
proclamando a los cuatro vientos el valor inconmensurable e inviolable de toda vida
inocente. Si bien siempre se incurrió en la inmoralidad del aborto, lo nuevo y lo grave es
el cambio de mentalidad que en vastos sectores se ha producido ya desde el siglo XX, al
amparo de una visión corrompida de la libertad, a lo cual coadyuvan distintos factores,
entre otros, algunos movimientos de liberación femenina, que proponen una visión
licenciosa de la libertad, prescindente del orden natural.
Por otra parte, son manifiestamente falsas las razones en las que se ha funda-
mentado el mal llamado aborto terapéutico, al que se ha sumado el aborto eugenésico,
claramente discriminatorio, arcaico, y hasta racista, más propio de una sociedad bárbara
y cruel que de una civilizada, que no constituye sino un eco de los atroces crímenes del
nacionalsocialismo.
IX - LA DEFENSA DEL NIÑO POR NACER NO PUEDE INTERPRETARSE COMO

UN DESCONOCIMIENTO DE DETERMINADAS SITUACIONES EN LAS QUE PUEDEN
ENCONTRARSE MUCHAS MUJERES
No desconozco sino, por el contrario, las difíciles situaciones en las que pueden
encontrarse muchas mujeres con motivo de su embarazo, con respecto a lo cual debe
actuar el Estado, como en parte ya lo hace con el actual subsidio a las mujeres embara-
zadas que lo necesitan.
176
Claro que allí no debe terminar la ayuda estatal, que debe continuar en forma activa
después del nacimiento, lo que de hecho ya se hace con la Asignación Universal por Hijo
(AUH), debiendo esa ayuda ampliarse con los aportes materiales de lo que la mujer
necesite para criar debidamente a su hijo. El Estado debe también actuar en la prevención,
con campañas de salud sexual y reproductiva en distintos ámbitos, como también prestar
atención médica, farmacológica y psicológica a la mujer que procedió a abortar, dado el
tremendo impacto y la angustia indefinida que ese acto le causa, como he podido constatar
en mi actuación como abogado. Es conocido el síndrome postaborto, derivado del conflicto
que provoca en la mujer el sentimiento maternal frente al papel de partícipe de la muerte
de su hijo.
También existe la posibilidad de dar al niño en adopción, existiendo en nuestro país
miles de personas ansiosas de adoptar, que no pueden hacerlo porque son más los
requirentes que los niños en condiciones de adoptabilidad, debiendo modificarse la ley
para hacer más accesible dicho instituto.
X - CONCLUSIONES
En primer lugar, me parece bien que exista un amplio y respetuoso debate sobre el
aborto, sin fanatismos y con la mente abierta a todas las opiniones. Por mi parte, creo que
se deben prevenir los embarazos no deseados, y respetar, ayudar y atender a las madres
que no quieren o no pueden criar a sus hijos, pero ello -que es ciertamente relevante- se
halla muy alejado de aprobar una legislación que permita matar al ser humano cuando
se halla en el vientre de su madre, cosa que, en todo caso, no legitimaría dicha práctica,
en el sentido verdadero de la palabra. Y aunque existiera “conflicto entre los derechos e
intereses de los niños ... frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevale-
cerán los primeros”, como establece expresamente el artículo 3 de la ley 26061.
El Estado nunca debe involucrarse en la eliminación de seres humanos inocentes,
ya que su verdadera obligación es la de garantizar su interés superior y supervivencia.
Pongo de relieve que resulta indudable que las normas que se sancionen a nivel
nacional o provincial que autoricen la muerte provocada de modo directo de una persona
inocente carecen de validez constitucional, lo que es así mientras no sea reformada la
Constitución Nacional, resultando irrelevante que los afectados tengan unas horas, una
semana o tres meses de gestación, un año u ochenta años de vida, pues todas las
personas, desde su concepción, tienen el mismo derecho a la vida.
La aprobación del aborto implica el desconocimiento de la dignidad que tiene toda
persona humana y, tal como se ha dicho, “no puede haber verdadera democracia si no se
reconoce la dignidad de cada persona y no se respetan sus derechos”.
177
179-16VAZQUEZ.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:14 p.m. Página 179
LO CLANDESTINO DEL ABORTO

María R. Vázquez(*)
I - INTRODUCCIÓN
Es pertinente, en primera instancia, dar cuenta de la implicancia de la autora como

ciudadana, como persona, en tanto mujer, madre, de 42 años de edad, psicóloga que
trabaja dentro y fuera de su casa en el ámbito público y privado. Desde su graduación en
formación continua, trabajando profesionalmente en equipos interdisciplinarios desde
una perspectiva de género, a nivel municipal, provincial y nacional. A su vez, pondrá su
empeño en desarrollar el presente artículo desde una lectura política y social, evitando
especulaciones prejuiciosas. La intención de este artículo es invitarlos/as a realizar un
recorrido reflexivo.
El abordaje en el presente artículo será desde la salud con perspectiva de género e
interdisciplinaria, intentando dar luz a “lo clandestino”, sus efectos desbastadores, las
muertes de muchísimas mujeres (adultas-adolescentes-niñas) y las que sobreviven, sus
efectos en su salud física y psíquica por la práctica del aborto no seguro, ilegal -además
de no ser gratuito-, sostenido por actores interesados/as en esa clandestinidad por la cual
acumulan ganancias.
Por otro lado, también se intentará dar cuenta de la violencia simbólica que conlleva
la penalización del aborto sobre la vida y los cuerpos de las mujeres. Y a modo de
conclusión desplegar la dimensión de la prevención que esta propuesta en los marcos
(*) Licenciada en psicología (UBA). Realizó el Diplomado Superior en Ciencias Sociales con Mención
en Género y Políticas Públicas en PRIGEPP-FLACSO. Actualmente se desempeña como Perito III
del Área de Violencia de Género del Centro de Asistencia a la Víctima del Ministerio Público del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora - Prov. Bs. As.
179
MARÍA R. VÁZQUEZ
legales vigentes y en la “Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y

Gratuito”. Como es de conocimiento, dicha Campaña, desde hace trece años, considera a
los Derechos Sexuales y Reproductivos como derechos humanos y a la necesidad de
legalizar y despenalizar el aborto como una cuestión de salud pública, de igualdad de
oportunidades y de las mujeres, todas, más allá de su nivel socioeconómico (de clase), de
etnia, valores culturales, religiosos y de edad.
II - LO CLANDESTINO Y SUS EFECTOS
Es pertinente comenzar despejando el interrogante, de qué se entiende por

“clandestino”. El diccionario lo define como “hacer de forma oculta”. En nuestro país y en
los que aún no está despenalizado, abortar clandestinamente es una práctica diaria
realizada con carentes condiciones sanitarias que conlleva muchísimas muertes de
mujeres y paradojalmente una economía que implica un mercado ilegal que moviliza
aproximadamente 1.000 (mil) millones de pesos al año por abortos.(1)
Las mujeres que no tienen medios económicos acuden a la realización de abortos
clandestinos por no profesionales que ponen en riesgo la salud de esas mujeres y sus
vidas. El principal beneficiario de estas prácticas y de esas muertes es el mercado
clandestino que acumula ganancias, y sus implicados pueden impunemente apoyar su
cabeza en sus camas todas las noches. Esta realidad clandestina tiene, por un lado, a los
que ganan, y, por otro, a las que pierden, mujeres muertas y/o sobrevivientes. Cabe
mencionar que cuando escribimos la palabra “mujer”, esta tiene un sentido plural, ya que
son diferentes y diversas; algunas silenciando toda su vida el aborto y el peligro al que se
expusieron, padeciéndolo como traumático; otras viviendo la maternidad como si no
tuviesen alternativa; y otras sufriendo encerradas tras las rejas, como el caso de la joven
tucumana “Belén”, quien estuvo tres años en prisión.(2)
En Argentina, existe para la atención de abortos no punibles, un protocolo para los
profesionales de la salud y exige de los mismos un trato humanizado para con las mujeres
que están ejerciendo su derecho por haber sufrido una violación, con problemas mentales
y/o cuando la vida de la madre está en riesgo. A pesar de este avance, hay retrocesos, ya
que existen obstáculos y resistencia para la aplicación del existente protocolo para la
atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo,
situación que denota una violación de los derechos de las mujeres y una expresa
modalidad de violencia contra las mujeres de tipo simbólica y artículo 6, inciso d), de la
ley nacional 26485 -violencia contra la libertad reproductiva-.
El verbo “abortar”, según el diccionario, se define como: “interrumpir una acción o
un proceso antes de que finalice”. Al estar prohibido por nuestro marco legal, esta
interrupción es llevada a cabo clandestinamente, y lleva a las mujeres a que su decisión
en lo clandestino tenga un costo altísimo sobre sus cuerpos y sus vidas. Ahora bien, ¿por
qué dicha decisión de abortar tiene que ser oculta? Para el Código Penal, “la tentativa”
(art. 88, CP: “la tentativa de la mujer no es punible”) no constituye delito y con ello se
(1) Dato extraído en el artículo titulado “La economía del aborto clandestino”, sección “Sociedad” -
12/3/2018
(2) Ver: “Un emblema contra la criminalización del aborto. Absolvieron a Belén” - Diario Página/12
- Sección “Sociedad” - 27/3/2017
180
podría inferir que la decisión de la mujer que decide abortar tampoco lo constituye, siendo
que su costo acarrea la pérdida de su vida, su salud y en muchos casos, injustamente,
su libertad, padeciendo violencia de género de tipo simbólica por el solo hecho de ser mujer
que opta por no ser madre en un sistema patriarcal.
En cuanto a los efectos en la salud física, podemos mencionar que son graves, con
riesgo de vida, y que, cuando ellas acuden a una institución hospitalaria/sanitaria, son
maltratadas, pues las hacen esperar horas y horas, padeciendo violencia institucional-
obstétrica, con sintomatología, entre otras afecciones: peritonitis, abdomen agudo,
hemorragias, infecciones, extirpaciones uterinas, esterilidad, incontinencia urinaria y
fecal, y en muchos casos encontrando la muerte. Desde la Campaña Nacional por el Aborto
Legal Seguro y Gratuito, se informa que cada año mueren en Argentina muchísimas
mujeres por prácticas de abortos clandestinos e inseguros, y que las mismas son pobres
y jóvenes. Esto da cuenta de que lo clandestino del aborto es la principal causa de muerte
en mujeres embarazadas. Estas muertes pueden ser evitables y que el Estado no vulnere
los derechos humanos de las mujeres, que son ciudadanas que votan en los cuartos
oscuros y paradojalmente muchas mueren en los cuartos clandestinos abortando.
La penalización del aborto, en vez de disminuir la incidencia de la práctica en sí,
en realidad está impidiendo el acceso a la salud en cuanto a los procedimientos seguros,
con lo cual se generan riesgos para la vida y la salud de las mujeres. La Organización
Mundial de la Salud (OMS), desde el año pasado, está alertando que, a nivel mundial, se
realizan 25 millones de abortos inseguros, prácticas que las mujeres recurren por las
restricciones legales y económicas.
Los obstáculos para acceder a un aborto seguro son: legislación restrictiva; poca
disponibilidad de servicios; escaso presupuesto para políticas públicas; costos elevados;
estigmatización; objeción de la conciencia del personal sanitario; y pobreza.(3)
Para poder pensar en los efectos en la salud psíquica de mujeres que abortan en
contextos de penalización por embarazos no deseados, es necesario poner foco en el
concepto de “imaginario social” que nos brinda Castoriadis y también en que, dentro de
una sociedad patriarcal, la mujer será valorizada como tal solo si es madre, es decir, a
partir de su capacidad reproductiva. No todos los embarazos son deseados, ni todas las
mujeres reciben la noticia de la misma manera, ni reaccionan emocionalmente de acuerdo
con lo que socialmente se espera, respondiendo a los estereotipos de género. El tiempo de
toma de decisiones es corto, situación crítica donde muchas mujeres lo vivencian con
ansiedad, angustia, culpa y en soledad.
Hay mujeres que experimentan sentimientos ambivalentes frente al embarazo no
deseado, con un intenso malestar psíquico que las vulnera emocionalmente, como
también la ausencia o debilidad de apoyo social y familiar.
En el posaborto, muchas mujeres manifiestan sentirse aliviadas de la angustia
intensa que sufrieron previamente, salvo las que tienen creencias religiosas muy intensas
y/o reciben una presión social y estigmatización.
Es importante mencionar que, a nivel de salud mental, es más probable la aparición
de sus síntomas (clasificados en CIE 10 y en el DSM V) ante abortos no deseados, en
muchas mujeres se sienten vulnerables emocionalmente por el hecho de estar embarazada
siendo que no lo deseaban.
(3) Ver: “Prevención del aborto peligroso” - Organización Mundial de la Salud - 19/2/2018, en
www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/preventing-unsafe-abortion
181
MARÍA R. VÁZQUEZ
En el contexto de penalización del aborto y en la clandestinidad, se vulneran

derechos fundamentales para las mujeres, tales como: acceso a la salud; derecho a una
vida sana y plena; derecho al ejercicio de la autonomía y autodeterminación sobre el
propio cuerpo, sobre su sexualidad y la libertad de decidir de reproducir o no.
La prohibición del derecho a decidir no va a prevenir que las mujeres realicen
abortos, sino que será una práctica de mayor vulnerabilidad para las mujeres en contextos
de clandestinidad.
En el año 2010, la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discrimi-
nación contra la Mujer (CEDAW son sus siglas en inglés), ratificado por Argentina,
volviéndose de rango constitucional, difundió el informe de revisión de la situación de
nuestro país, resaltando que la principal violación a los derechos humanos de las mujeres
y personas con capacidad de gestar (perspectiva de diversidad sexual, incluye a los
varones trans) hoy es la penalización del aborto debido a la magnitud de muertes que esto
genera, y recomienda que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo y Judicial tienen
responsabilidad en la implementación de medidas y políticas públicas para evitar dicha
situación.
Por tanto, la legalización y despenalización del aborto, el acceso a la interrupción
voluntaria del embarazo, es una deuda que tiene el Estado argentino, ya que es una
cuestión política siendo imperioso políticas públicas en el ámbito de salud por ser la
principal causa de muerte materna debido a las complicaciones posaborto inseguro e
ilegal. También es una cuestión de justicia social, ya que la mayoría de las mujeres pobres
enferman y mueren por abortar, siendo que las de clase media y alta logran hacerlo de
forma segura, aunque también en clandestinidad.
Es de suma importancia abordar la interrupción voluntaria del embarazo desde la
perspectiva de los derechos humanos, ratificados incluso por la Argentina a partir de
tratados internacionales [art. 75, inc. 22), CN], y no desde la patologización de las
consecuencias que tiene la clandestinidad y los prejuicios, producto de una sociedad
patriarcal y capitalista, a la que se expone una mujer cuando decide interrumpir un
embarazo no deseado y por lo cual muchas personas ganan dinero en sumas millonarias.
Como es de conocimiento, la OMS define a la salud como “un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”,
en ese sentido, se considera que, como profesionales de la salud mental y de otros saberes
en el trabajo interdisciplinario, es un acto ético el de acompañar, contribuir y garantizar
el desarrollo de una vida digna y libre de violencias.
III - PENALIZACIÓN DEL ABORTO Y VIOLENCIA SIMBÓLICA CONTRA LAS MUJERES
En Argentina, en materia de salud sexual y reproductiva, su marco legal está

basado en dos leyes: la ley nacional 25673 de salud sexual y reproductiva (SSR), en el
año 2006, y la ley nacional 26150: programa nacional de educación sexual integral.
Asimismo, la ley 26485 define entre otras modalidades de tipos de violencia y en su
artículo 6, inciso d), la modalidad “violencia contra la libertad reproductiva”, entre otras.
Estas leyes fueron pensadas y escritas con perspectiva de género, y también son efecto
de las luchas históricas de movimientos de mujeres y feministas que en la actualidad
182
continúan “repolitizando”(4), de manera crítica y reflexiva, el debate entre la sexualidad, la

reproducción y la emancipación.
En la ley nacional 26485, “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interper-
sonales”, se define, en su artículo 5, inciso 5), a la violencia simbólica de la siguiente
manera: “es la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos
transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.
Por otro lado, es relevante mencionar que según la OMS, en diferentes informes,
sostiene que es significativo el porcentaje de mujeres que padecen violencia sexual y son
forzadas -y/o violadas- por sus parejas y/o por personas desconocidas a tener relaciones
sexuales antes de los 15 años y posterior a esa edad, que si bien están contempladas en
el artículo 86, inciso 2), del Código Penal de la Nación, en la práctica, muchas mujeres,
además de ser víctimas de esas violaciones, son revictimizadas por las instituciones
hospitalarias. Asimismo, muchas mujeres que hayan sufrido violencia de género de índole
sexual en algún momento de su vida recurren o no a la asistencia médica para la práctica
de aborto no punible, ya sea por miedo, vergüenza, amenazas, desconocimiento, etc., y
las que sí lo exigen se encuentran en la mayoría de los casos que el protocolo
anteriormente mencionado no se aplica por “objeción de conciencia” y por negación de
esos médicos (violencia obstétrica, como ya se mencionó).
La subordinación femenina a la dominación masculina parece natural, pero no los
es. La dominación masculina es una manifestación exacerbada del ejercicio del poder,
para Pierre Bourdieu(5) “tiene todas las condiciones para su pleno ejercicio” por los hombres
en instituciones tales como: la “familia, iglesia, escuela, Estado”, y en el caso de las
instituciones hospitalarias, es el Estado. Asimismo, dicha dominación es asimilada
simbólicamente por medio de estereotipos, actos, creencias, mensajes, valores, íconos,
palabras, compartido socialmente y que están invisibilizados en la base de cualquier forma
de violencia de género. En este sentido, la violencia sexual padecida por las mujeres es la
expresión más descarnada de la dominación masculina, puede que las mujeres callen y
que se continúe replicando simbólicamente la escena del horror por las instituciones, o
que se denuncie como delito, y con un poco de imaginación y apostando a las utopías,
que los hospitales y/o centros de salud brinden una especializada atención con
perspectiva de género, aplicando el protocolo a fin de poder mermar el ejercicio impune
de la violencia simbólica. Cabe mencionar que también la “violencia moral”, concep-
tualizada por la antropóloga Rita Segato(6), es uno de los más eficientes mecanismos de
control social y de reproducción de las desigualdades.
El Estado, a través de sus diferentes instituciones y de su marco legal que penaliza
el aborto, ejerce violencia sobre los cuerpos de las mujeres coercionando su derecho a
decidir y a vivir una vida libre de violencia.
La prohibición del aborto y su práctica en clandestinidad dan cuenta de la
capacidad del Estado en dejar vivir a ciudadanas de primera y dejar morir a ciudadanas
(4) Bonan, Claudia: “Derechos sexuales y reproductivos, reflexividad y transformaciones de la

modernidad contemporánea” - Instituto Fernandes Figueira/FIOCRUZ/Brasil (Documentos
PRIGEPP, 2010) - 2003:18
(5) Bourdieu, Pierre: “La dominación masculina” - Ed. Anagrama SA - 2000 - trad. por Jordá, Joaquín
(6) Segato, Rita L.: “Las estructuras elementales de la violencia: contrato y estatus en la etiología de
la violencia” - Brasilia - 2003
183
MARÍA R. VÁZQUEZ
de segunda (pobres). En este sentido, esta injusta realidad e iniquidad llevan a pensar en
el concepto de feminicidio(7), pues la despenalización del mismo permite, además de que
las mujeres tengan la libertad de elegir, evitar sus muertes por medio de procedimientos
para abortar en condiciones salubres, seguras y gratuitas en hospitales públicos, con
implementación de políticas públicas afines y presupuesto necesario.
A su vez, es relevante mencionar que dicha violencia simbólica ejercida sobre los
cuerpos de las mujeres está normalizada, fundamentada desde el propio contexto legal
que con un discurso de protección a la vida, lo que las lleva a morir en clandestinidad,
reproduciendo desigualdad de género y reafirmando al cuerpo físico como el espacio por
excelencia de la violencia.
El aborto clandestino es también violencia género ya que por las altas cifras de
muertes podría considéraselo como “feminicidio”, como ya se mencionó. Un camino
diferentes sería la interrupción voluntaria del embarazo y por ende la despenalización del
aborto, que no obliga a nadie a practicarlo, sino que garantiza que sea seguro y gratuito
para todas las ciudadanas mujeres que decidan realizarlo y no padecer un embarazo no
deseado y estar obligadas a una maternidad forzada pudiendo tener altos costos psíquicos
y físicos para la salud de esas mujeres y sus hijos/as.
IV - A MODO DE CONCLUSIÓN
El actual Proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo es impulsado por la

Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, considerando a los
derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, lo que implica el acceso a
una atención integral de calidad que asegure el respeto por la intimidad y la autonomía
de las mujeres, promoviendo la discusión respecto de la implementación de políticas
integrales que los garanticen. Es así que la importancia y necesidad de legalizar y
despenalizar el aborto es concebida como una cuestión de salud pública, de justicia social
y derechos humanos de las mujeres.
El acceso a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo constituye un
paso más en el camino hacia la democratización de nuestra sociedad con equidad de
género, más justa, igualitaria y respetuosa de los derechos de las mujeres.
El derechos a decidir sobre su propio cuerpo con autonomía y libertad, de manera
segura y favoreciendo su salud integral.
¿Acaso la penalización va a disminuir la cantidad de aborto?, pues no, lo que va
disminuir es la educación sexual integral (ESI) y la accesibilidad para todas/os las/os
ciudadanas/os a los anticonceptivos, tal como lo plantea la Campaña Nacional por el
Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito: “Educación sexual para decidir, anticonceptivos
para no abortar y aborto legal para no morir”. Voces de muchas mujeres pronunciándose
a favor de la ley -con pañuelos verdes- en defensa a favor de la vida, de la integridad física
y mental de las mujeres, de los niños, niñas y adolescentes.
(7) Marcela Lagarde ha sido la creadora del concepto “feminicidio” y dice: “El feminicidio pondera la
responsabilidad del Estado y plantea como en toda violencia contra las mujeres la necesidad de una política de
Estado para erradicarla, así como, de manera paradójica y contradictoria, la transformación de género de ese
Estado y sus instituciones como parte de la solución del problema” (“La Real Academia aceptó ponerle
nombre” - Diario Página/12 - Sección “Sociedad” - 7/4/2014)
184
185-17ZABALETA.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:14 p.m. Página 185
REFLEXIONES EN TORNO A LA
LEGALIZACIÓN DEL ABORTO PARA PERSONAS
MENORES DE EDAD (*)
Daniela B. Zabaleta(**)
I - INTROITO
Este año tienen estado parlamentario en el Congreso de la Nación Argentina ocho

proyectos de ley que contemplan la legalización del delito de aborto(1), que tramitan bajo
los números de expedientes 230-D-2018, 0443-D-2018, 0569-D-2018, 0897-D-2018,
1082-D-2018, 1115-D-2018, 1817-D-2018 y 2492-D-2017(2). En siete de ellos(3) se prevén
(*) Fundamentos para la exposición efectuada el 24 de mayo de 2018 en las reuniones informativas
sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en debate ante las Comisiones de Legislación
General, Legislación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de
la Cámara de Diputados de la Nación Argentina
(**) Abogada. Maestranda en Derecho Civil Patrimonial. Docente Universitaria. Miembro del Centro
de Bioética Persona y Familia
(1) En total, los proyectos legislativos que se encuentran en el Congreso de la Nación y que
contemplan políticas para la mujer en cinta son 14; 4 de ellos prevén políticas públicas para protección
de la maternidad y el niño por nacer (expedientes legislativos 324-D-2018, 459-D-2018, 539-D-2018,
2452-D-2018); 1 contempla la despenalización del delito de aborto hasta la semana 14 (expediente
legislativo 443-D-2018); otro estipula la cobertura del medicamento Misoprostol para el tratamiento
en mujeres o personas gestantes que necesiten intervención ante un aborto incompleto, huevo
anembrionado, hemorragia postparto, inducción del aborto cuando lo permitiera la ley, feto muerto
y retenido o cualquier otra utilización que la indicación del/a médico/a tratante determine
(expediente legislativo 5853-D-2017);finalmente, los restantes 8 legalizan el delito de aborto a través
de la creación de un derecho de la madre embarazada a abortar
(2) Se omitió incluir en el listado el expediente legislativo 0444-D-2018, dado que el mismo no
contempla la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo sino que su objeto consiste
simplemente “en establecer el procedimiento para la interrupción legal del embarazo en los casos enunciados
en el artículo 86 del Código Penal, que se realicen en la República Argentina” (conf. art. 1). No obstante,
185
DANIELA B. ZABALETA
específicamente los recaudos que deben cumplirse cuando sean mujeres menores de edad
las que decidan acceder a la mencionada práctica conforme se trate de: 1) niñas menores
de 13 años; 2) adolescentes de entre 13 y 16 años; y 3) adolescentes mayores de 16 años.
La presente ponencia tiene por objeto analizar la regulación que los distintos
proyectos de ley aludidos realizan en torno a la legalización del aborto para personas
menores de edad a la luz de la legislación nacional vigente, especialmente el artículo 26
del Código Civil y Comercial Unificado (CCyCo.).
II - ACERCA DE LOS RECAUDOS QUE SE DEBEN CUMPLIR SEGÚN LOS DISTINTOS

PROYECTOS DE LEY QUE ESPECÍFICAMENTE PREVÉN LA POSIBILIDAD
DE ABORTAR POR PARTE DE MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD
1. Los expedientes legislativos 230-D-2018, 0569-D-2018 y 1115-D-2018

Dispone el artículo 8 del expediente legislativo 230-D-2018:
Art. 8 - “Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse a una

persona adolescente, entre los 13 y los 16 años de edad, se presume que
cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la práctica y prestar el
debido consentimiento.
La persona mayor de 16 años, conforme a lo establecido en el artículo 26 in
fine del Código Civil y Comercial de la Nación, tiene plena capacidad para
ejercer los derechos que otorga la presente ley. Si la interrupción voluntaria
del embarazo debe practicarse en una persona menor de 13 años de edad se
requerirá su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno de
sus progenitores o representante legal. En ausencia o falta de ellos se requerirá
la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamen-
tario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el art. 7 del
decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26061 y el artículo 59 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de
aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26061 y los artículos
pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que
hace a su interés superior y el derecho a ser oído”.
Similar redacción tiene el mismo artículo del expediente legislativo 1115-D-2018(4),

diferenciándose únicamente en que este no contempla la situación de las mujeres mayores
de 16 años que quieran acceder a la práctica abortiva.
cabe destacar que este proyecto legislativo remite al art. 26, CCyCo. para el caso en que el aborto
deba ser realizado en menores de edad (conf. art. 5)
(3) Se excluye la iniciativa 0443-D-2018, dado que la misma se limita a modificar la redacción del art.
86, CP, autorizando el aborto sin necesidad de expresión de causa con consentimiento de la mujer
encinta -o de su representante legal- hasta la semana 14
(4) Art. 8 - “Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse a una persona adolescente, entre los
13 y los 16 años de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la práctica y
prestar el debido consentimiento.
186
REFLEXIONES EN TORNO A LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO PARA PERSONAS MENORES DE EDAD
Por su parte, el artículo 13 del expediente legislativo 0569-D-2018 establece que

“Conforme a lo establecido en el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación, la
persona mayor de 16 (dieciséis) años tiene plena capacidad para ejercer los derechos que
otorga la presente ley” y que “si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse a
una persona adolescente, entre los 13 (trece) y los 16 (dieciséis) años de edad, se presume
que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir la práctica y prestar el debido
consentimiento”. Asimismo, agrega que “Si la interrupción voluntaria del embarazo debe
practicarse en una persona menor de 13 (trece) años de edad, se requerirá su consentimiento
con la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representante legal. En ausencia o
falta de ellos, se requerirá la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto
reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el artículo 7 del
decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26061 y el artículo 59 del Código Civil y Comercial
de la Nación”.
Finalmente, y al igual que lo hicieron los demás proyectos de ley, el artículo 13 del
expediente 0569-D-2018 norma que “En todos los supuestos contemplados en los artículos
que anteceden serán de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26061 y
los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que
hace a su interés superior y el derecho a ser oído”.
Como puede apreciarse, los tres proyectos legislativos mencionados contemplan los
supuestos en los que el aborto es practicado en una persona menor de edad, distinguiendo
los recaudos a cumplir conforme se trate de:
1. Menores de 13 años; y
2. Adolescentes de entre 13 y 16 años.
En el primer caso, es decir, cuando son niñas menores de 13 años las que quieran
acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, además del consentimiento de la
menor, todos los proyectos requieren la asistencia de al menos uno de sus progenitores o
representantes legales. Asimismo, todos ellos aclaran que, en el supuesto de que los
progenitores o representantes legales se encuentren ausentes o falten, algunas de las
siguientes personas pueden prestar la asistencia referida a la menor a la hora de tomar
su decisión de abortar, a saber:
a) Las que enumera el artículo 4 del decreto reglamentario del Programa Nacional de
Salud Sexual y Reproductiva, esto es: adulto de referencia, padres o un adulto
responsable.
b) Las personas a las que hace alusión el artículo 7 del decreto 415/2006 reglamentario
de la ley 26061: progenitores; personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes a
través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad; miembros de la
familia ampliada; miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también
en su desarrollo, asistencia y protección.
Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse en una persona menor de 13 años de edad se requerirá
su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representante legal. En
ausencia o falta de ellos se requerirá la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto
reglamentario del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, el art. 7 del decreto 415/2006
reglamentario de la ley 26061 y el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de aplicación la Convención de los
Derechos del Niño, la ley 26061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial
en lo que hace a su interés superior y el derecho a ser oído”
187
DANIELA B. ZABALETA
c) Las que enuncia el artículo 59 del CCyCO., es decir: el representante legal, el apoyo,
el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe.
Difiere, en cambio, el tratamiento que los proyectos de ley mencionados hasta el
momento brindan a las adolescentes de entre 13 y 16 años que quieran abortar. En tal
caso, se establece que debe presumirse la aptitud y madurez suficiente de la menor para
decidir la práctica y prestar el debido consentimiento.
En lo que respecta a las adolescentes mayores de aquella edad, solamente los
expedientes legislativos 230-D-2018 y 1115-D-2018 hacen referencia a ellas. Concreta-
mente, establecen que debe reconocérseles su plena capacidad, lo que implica que, de
aprobarse algunos de estos proyectos de ley, las adolescentes mayores de 16 años de edad
se encontrarían facultadas para poder decidir la realización de un aborto al igual que
cualquier mujer mayor de edad.
Por último, los tres proyectos legislativos hasta aquí aludidos establecen que la
Convención de los Derechos del Niño, la ley 26061 y los artículos pertinentes del CCyCO.
-en especial en los que hacen al interés superior del niño y el derecho a ser oído- serán de
aplicación para los demás artículos que se prevén en cada uno de los respectivos
proyectos, determinando así una pauta interpretativa que deberá ser tenida en cuenta
por el juzgador, especialmente en caso de conflicto de intereses.
2. El expediente legislativo 0897-D-2018

Reza el artículo 5 del expediente suscripto por varios diputados del Frente para la
Victoria:
“Cuando la niña que solicitara la interrupción voluntaria del embarazo tuviere

menos de 13 años y contara con edad y grado de madurez suficiente, se
requerirá su consentimiento con el asentimiento de uno de sus progenitores o
allegados, de conformidad con lo previsto en los arts. 26 y 59 del Código Civil
y Comercial de la Nación. La niña deberá ser oída siempre y en toda
circunstancia”.
“Cuando la adolescente tuviere entre 13 y 16 años, bastará con su consenti-
miento si la interrupción del embarazo se realizara a través de una práctica
no invasiva. En su defecto, si se tratare de una práctica invasiva, se requerirá
el consentimiento de la adolescente con el asentimiento de uno de sus
progenitores o allegados, de conformidad con lo previsto en los arts. 26 y 59
del Código Civil y Comercial de la Nación”.
“En caso de conflicto de interés con los progenitores o allegados, se priorizará
la satisfacción del interés superior de la niña o adolescente en el pleno goce
de sus derechos y garantías consagrados en la ley 26061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.
“Cuando la adolescente tuviere 16 años en adelante, bastará con su
consentimiento cualquiera sea el método a utilizarse para la interrupción del
embarazo, conforme el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación”.
Una vez más, este Proyecto, al igual que lo hacen los expedientes legislativos 230-
D-2018, 0569-D-2018 y 1115-D-2018, distingue los recaudos que deben cumplirse
188
conforme se trate de menores de 13 años, adolescentes de entre 13 y 16 años y adoles-

centes mayores de 16 años quienes requieran la práctica. No obstante, solamente en el
caso de adolescentes mayores de 16 años, tanto este Proyecto como los expedientes
legislativos analizados en el punto 1.1 son contestes en estipular la plena capacidad de
tales personas para consentir un aborto.
Las diferencias entre unos y otros se verifican por cuanto en esta iniciativa
legislativa se estipula que:
1. No toda menor de 13 años puede consentir un aborto, sino solo aquella que tenga edad
y grado de madurez suficiente.(5)
2. Son solo los progenitores de la menor o un allegado quienes pueden asentir un aborto
que se practique en una mujer menor de 13 años de edad, reduciéndose así la nómina
de legitimados en comparación con los anteriores proyectos de ley. Igualmente,
cabe advertir que el término “allegado” -que según la redacción de la norma debe
interpretarse “de conformidad con lo previsto en los arts. 26 y 59 del Código Civil y
Comercial de la Nación”, a pesar de que el artículo 26, CCyCo. no menciona este
término y el artículo 59 del mismo cuerpo normativo nunca lo define- es uno muy
amplio, por lo que podría suceder que, en los hechos, la diferencia entre el presente
Proyecto y las demás iniciativas legislativas analizadas con anterioridad sea solo
meramente formal.
3. En el caso de que sean adolescentes de entre 13 y 16 años de edad quienes deseen
abortar, los requisitos serán diferentes conforme el procedimiento consista en una
práctica invasiva o una no invasiva. En el primer caso, se requiere, además del
consentimiento de la menor, el asentimiento de uno de sus progenitores o allegados,
equiparándose de este modo este supuesto al caso de abortos realizados en menores
de 13 años. En el segundo caso, en cambio, el solo consentimiento de la adolescente
es suficiente para acceder a la práctica.
4. En caso de conflicto de intereses entre progenitores o allegados y las menores de edad,
el mismo debe resolverse teniendo presente “la satisfacción del interés superior de la
niña o adolescente en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la ley
26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.
3. El expediente legislativo 2492-D-2017

Conjuntamente con las personas con restricción de su capacidad, el artículo 6 del
proyecto de ley 2492-D-2017 regula la interrupción voluntaria del embarazo en menores
de edad. Específicamente establece como regla que “es válido el consentimiento de la
persona a partir de los 13 años”. Por consiguiente, determina que “en los casos de niños,
niñas y adolescentes menores de 13 años o personas con restricción judicial de su
capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, se requiere el consentimiento de
su representante legal, respetando el derecho a ser oído del niño, niña o adolescente y a
que su opinión sea tenida en cuenta”. Asimismo, estipula que cuando la persona cuente
con más de un representante legal, basta el consentimiento de uno de ellos para que se
efectúe la práctica y aclara que “La falta de consentimiento del/la otro/a representante
legal no implica, bajo ninguna causa o pretexto, un impedimento para tal práctica”.
(5) Igualmente, el Proyecto determina que siempre, y sin importar la edad de la menor, ella debe ser
oída
189
DANIELA B. ZABALETA
No obstante, prescribe que “en caso de existir controversia entre la persona menor
de 13 años o la persona con restricción judicial de su capacidad para tomar decisiones sobre
su propio cuerpo, con la totalidad de sus representantes legales, el/la directivo/a del
establecimiento debe requerir la intervención de aquel organismo que, en cada jurisdicción,
tenga asignada la función de promover su acceso a la Justicia y la protección y promoción
de sus derechos y garantías. De persistir la controversia, deberá resolverse mediante el tipo
de procedimiento administrativo o judicial más expeditivo, atento a que el Estado debe
garantizar una atención ágil e inmediata ante la solicitud de la interrupción voluntaria del
embarazo”.
Finalmente, prevé que “el Estado debe garantizar a los/as niños, niñas y adolescentes
el acceso a asesoría letrada especializada en niñez en los procedimientos judiciales y
administrativos que los/as incluya y a participar activamente en tales procesos” en atención
a lo dispuesto por la ley 26061.
De la lectura del artículo 6 transcripto surge que, a diferencia de los expedientes
legislativos 230-D-2018, 0569-D-2018 y 1115-D-2018, las personas menores de 13 años
de edad no pueden prestar consentimiento válido en la práctica interruptiva del embarazo
que pudieran estar cursando, y son sus representantes legales los únicos autorizados a
consentir el procedimiento(6). Igual suerte tiene toda persona mayor de aquella edad que
tenga restringida su capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo.
A influjo de lo expuesto, determina el Proyecto que no es necesario el consenti-
miento de todos los representantes legales de la menor -o persona con capacidad
restringida- cuando estos fueran varios. Simplemente basta con que uno de ellos consienta
la práctica, y no puede configurar un impedimento la falta de consentimiento del otro
representante. Cabe notar igualmente que nada se regula para el caso en que en vez de
ausencia de consentimiento del otro representante legal haya oposición.
Sí se contempla, sin embargo, el supuesto de que las menores de edad -o la persona
con capacidad restringida- y la totalidad de los representantes legales tengan diferencias
en cuanto a si proceder o no con el aborto, y pone en cabeza de los directivos del
establecimiento sanitario la obligación de requerir la intervención judicial para dirimir el
conflicto; debe además el Estado garantizar la asesoría letrada en los términos de la ley
26061, lo que se erige como una novedad.
Por otra parte, y también a diferencia de los expedientes legislativos 230-D-2018,
0569-D-2018 y 1115-D-2018, nada dice el proyecto aquí bajo análisis en torno a cómo
habrá de procederse en caso de que quien solicite la práctica abortiva sea una persona
mayor de 13 años de edad sin ninguna restricción judicial de su capacidad para tomar
decisiones sobre su propio cuerpo. Ello, claro está, más allá de la regla general establecida
en la primera parte del artículo 6 del proyecto, esto es, que “es válido el consentimiento de
la persona a partir de los 13 años”. De lo expuesto se sigue entonces que, para el
expediente legislativo Nº 2492-D-2017, cualquier persona mayor de 13 años de edad
plenamente capaz puede acceder a la práctica abortiva con su solo consentimiento.
4. Los expedientes legislativos 1082-D-2018 y 1817-D-2018

Finalmente, cabe mencionar que los proyectos de ley 1082-D-2018 y 1817-D-2018,
en sus respectivos artículos 8, remiten a lo normado por el CCyCo. sobre la materia. En
(6) Sin perjuicio de ello, se establece como pauta para tener presente el derecho que tienen tales
menores a ser oídas y su opinión considerada al momento de tomar tal decisión
190
efecto, la iniciativa 1082-D-2018 expresamente dispone que el consentimiento informado

de toda persona que pretenda acceder a la práctica abortiva debe ser brindado conforme
los lineamientos dispuestos por los artículos 26, 32 y 59 del CCyCo. y la ley de Derechos
del Paciente 26529, mientras que la iniciativa 1817-D-2018 alude a la situación en que
“la persona gestante sea menor de edad o tenga capacidad restringida, deberá estarse a
las disposiciones del Libro Primero, Parte General, Título Primero, Capítulo 2 del Código Civil
y Comercial de la Nación”, es decir, artículos 22 a 50. Por ello, cabe concluir que ambos
proyectos autorizan el aborto en menores de edad, remitiendo para ello a las pautas
establecidas por la legislación de fondo.
5. Examen comparativo de los proyectos de ley estudiados

En atención a lo hasta aquí expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones:
1. Misma fuente: todos los proyectos de ley toman en cuenta lo normado por el artículo
26, CCyCo. para regular la posibilidad de que sean menores de edad las que puedan
acceder a la interrupción voluntaria de su embarazo en curso. En efecto, los proyectos
de ley 230-D-2018, 0569-D-2018, 0897-D-2018, 1082-D-2018 y 1817-D-2018
expresamente mencionan al artículo 26 del CCyCo. en su articulado. Por su parte, el
proyecto legislativo 2492-D-2017 lo hace en los fundamentos en cuanto explica que
“con relación a la vulnerabilidad de la franja etaria de las personas menores de 20 años,
el proyecto considera que a partir de los 13 años la persona gestante puede prestar por
sí el consentimiento para la realización de la práctica. Ello en consonancia con lo
dispuesto en art. 26 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto establece
que a partir de dicha edad se presume que la adolescente tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Atento a que el aborto
medicamentoso no resulta invasivo, consideramos que a dicha edad la adolescente
cuenta con la madurez suficiente para prestar el consentimiento informado correspon-
diente”. Finalmente, la iniciativa 115-D-2018, si bien remite genéricamente a lo
normado por los “artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación”, lo
cierto es que el influjo del artículo 26, CCyCo. es latente.
2. Reconocimiento de plena capacidad para consentir un aborto en adolescentes mayores
de 16 años: igualmente, todos los expedientes legislativos, salvo el 1082-D-2018 y el
1817-D-2018 (que se limitan a mencionar el artículo 26 del CCyCo.) y el 1115-D-2018
(que omite considerar este supuesto), explícitamente prevén la posibilidad de que toda
adolescente mayor de 16 años pueda consentir la interrupción de su embarazo en
curso de igual manera que lo haría cualquier mujer mayor de edad.
3. Ausencia de uniformidad de criterios para menores de 16 años: no obstante lo dicho,
no existe un tratamiento unívoco en cuanto a los recaudos a cumplir cuando quienes
solicitan la práctica abortiva son menores de 16 años de edad. En efecto, mientras
que los proyectos de ley 230-D-2018, 569-D-2018, 1115-D-2018 estipulan que las
personas menores de 13 años de edad deben prestar su consentimiento con la
asistencia de al menos uno de sus progenitores o representantes legales, y que, en
caso de ausencia o falta de ellos, existe un sin número de personas que se encuentran
facultadas para hacerlo en su reemplazo, el expediente 2492-D-2017 solo autoriza al
representante legal del menor a consentir la práctica abortiva sin posibilidad de que la
niña pueda prestar consentimiento válido. Por su parte, la iniciativa 0897-D-2018
estipula que, si bien la menor debe ser siempre oída, solo pueden consentir el aborto
aquellos menores de 13 años que cuentan con edad y grado de madurez suficiente,
191
DANIELA B. ZABALETA
precisando además que deben contar necesariamente con el asentimiento del repre-
sentante legal o allegado.
La situación no varía en el caso de menores de entre 13 y 16 años. Mientras que
los proyectos de ley 230-D-2018, 569-D-2018, 1115-D-2018 son contestes en presumir
iuris tantum su capacidad de ejercicio para prestar consentimiento válido, el proyecto de
ley 897-D-2018 no presume dicha capacidad sino que simplemente distingue según si la
práctica es invasiva o no y, en caso de no serlo, equipara a las personas mayores de 13
años con cualquier adulto, puesto que su solo consentimiento es suficiente para acceder
a la práctica. Similar es la regulación que brinda el expediente legislativo 569-D-2018,
aunque no diferencia si la interrupción del embarazo es realizada mediante una práctica
invasiva o no, sino que directamente se limita a reconocer que toda persona mayor de 13
años de edad puede prestar consentimiento válido para realizarse un aborto.
El recuadro que a continuación se presenta servirá al lector para comprender lo
dicho hasta aquí.
1082-D-2018 y
230-D-2018 2492-D-2017 0569-D-2018 0897-D-2018 1115-D-2018
1817-D-2018
Consentimiento Consentimiento Consentimiento Si no tiene grado y Remite a la Consentimiento
informado de la de un de la menor madurez suficiente: regulación del informado de la
menor representante + debe ser oída. artículo 26, menor
+ legal Asistencia de al Si tiene grado y CCyCo. +
Menores Asistencia de al + menos un madurez suficiente: Asistencia de al
de 13 años menos un La menor debe progenitor o consentimiento de menos un
progenitor o ser oída y su representante la menor + progenitor o
representante opinión tenida legal asentimiento de un representante
legal en cuenta progenitor o legal
allegado
Presume iuris Estipula la Presume iuris Si el aborto se Remite a la Presumeiuris
tantum su plena tantum su realiza a través de regulación del tantum su
capacidad para capacidad para capacidad para una práctica no artículo 26, capacidad para
consentir un consentir de la consentir un invasiva: plena CCyCo. consentir un
aborto menor de edad aborto capacidad para aborto
consentir de la
menor de edad.
Adolescentes Si el aborto se
de entre 13 realiza a través de
y 16 años una práctica
invasiva:
consentimiento de
la menor +
asentimiento de un
progenitor o
allegado
Estipula la Estipula la Estipula la Estipula la plena Remite a la No contempla
plena plena plena capacidad para regulación del el supuesto, por
capacidad para capacidad para capacidad para consentir de la artículo 26, lo que bien
consentir de la consentir de la consentir de la menor de edad CCyCo. puede
menor de edad menor de edad menor de edad interpretarse
que se aplica la
Mayores regla general
de 16 años del artículo 4,
que requiere el
consentimiento
informado de la
mujer
expresado por
escrito
192
III.- ANÁLISIS DE LOS PROYECTOS DE LEY 230-D-2018, 2492- D-2017, 0569-D-

2018, 0897-D-2018, 1082-D-2018, Y 1115-D-2018 A LA LUZ DE LO NORMADO
POR EL ARTÍCULO 26, CCYCO.
Una de las grandes novedades introducidas por la sanción del CCyCo. en materia
de capacidad de las personas humanas fue el artículo 26 que “regula expresamente la
capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio
cuerpo” sobre el principio de capacidad progresiva, el que supone que los menores de edad
ejercen gradualmente ciertos derechos conforme a su desarrollo y madurez.
Bastos son los análisis y críticas pormenorizadas que esta disposición normativa
suscitó. No obstante, no constituye el objeto del presente apartado incurrir en tal tarea(7),
sino simplemente evaluar si efectivamente las directivas emanadas de este artículo fueron
respetadas en las diferentes iniciativas legislativas presentadas en el Congreso Nacional
para legalizar el aborto, máxime teniendo presente que en todas se aprecia de manera
explícita o implícita que este artículo fue el fundamento para regular el tema del aborto
en personas menores de edad.
Aclarado este punto, y bajo el rótulo de “Ejercicio de los derechos por la persona
menor de edad”, el artículo 26, CCyCo. comienza por reproducir la regla que se encontraba
vigente en el sistema del código velezano, esto es, que “la persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes” (conf. primer párr.). Esta disposición
constituye, a su vez, la aplicación de otra regla prevista en el artículo 100, CCyCo. (“las
personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden
ejercer por sí”), y se complementa con la prevista en el artículo 101, incisos a) y b) de igual
cuerpo normativo, por cuanto señala que los representantes legales de las personas por
nacer y de los menores de edad no emancipados son sus padres o, en su defecto, el tutor
que se les designe, y con la prevista en el artículo 103, CCyCo. que prevé, de forma
subsidiaria, la injerencia estatal por medio de la intervención del Ministerio Público.
No obstante, acto seguido, y por aplicación del principio de capacidad progresiva
antes mencionado, el artículo 26, CCyCo. establece otra regla general que consiste en
autorizar a todo aquel menor de edad que cuenta con “edad y grado de madurez suficiente”
a realizar por sí mismo aquellos actos que le sean permitidos por el ordenamiento jurídico,
encontrándose facultado, en caso de conflicto de intereses con sus representante legales,
a “intervenir con asistencia letrada” (conf. párr. 2). Asimismo, le reconoce el derecho a ser
oído “en todo proceso judicial que le concierne” y a “participar en las decisiones sobre su
persona” (conf. párr. 3).
Luego, en los párrafos 4 y 5, el artículo 26, CCyCo. se ocupa de los tratamientos
médicos que deban realizarse los adolescentes(8). Concretamente, se estipula que:
(7) Al respecto, recomiendo la lectura de Lafferriere, Jorge N.: “¿Solos con su cuerpo? Capacidad de
los adolescentes para actos médicos en Argentina” - 2ª época - Revista de Derecho (UCUDAL) - N°
16 - diciembre/2017 - año 13. ISSN 1510-3714. ISSN online 2393-6193, págs. 67/100; Tobías, José
W.: “Comentario a los artículos 1 a 224”, en Alterini, Jorge H. (Dir.): “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético” - LL - Bs. As. - 2015 - T. I; Muñíz, Carlos: “Régimen de capacidad de
los menores en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado”, en “Derecho y Persona Humana en
el Código Civil y Comercial”, edición a cargo de Gabriel Limodio -Ed. Educa - Bs. As. - 2016
(8) Recuérdese que el Código denominó “adolescente” a toda “persona menor de edad que cumplió
los trece años” (conf. art. 25, CCyCo.)
193
DANIELA B. ZABALETA
“Se presume que el adolescente de entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
“A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
Como puede apreciarse, el artículo clasifica a los adolescentes en dos grupos:

aquellos que tienen entre 13 y 16 años de edad y aquellos que son mayores de esa edad,
a quienes califica de “adultos” para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, expresión
que la doctrina interpretó en el sentido de “mayores de edad”. En el primer caso, en
cambio, se diferencian los requisitos para cumplir según se trate de tratamientos que: 1.
no resultan invasivos, ni comprometan el estado de salud o provoquen un riesgo grave en
la vida o integridad física del menor; y 2. los tratamientos invasivos, que comprometan el
estado de salud o pongan en riesgo la integridad o la vida del menor.
Los adolescentes pueden decidir por sí solos los primeros, ya que la norma presume
su capacidad para hacerlo. En cambio, y con toda lógica, el artículo 26 del CCyCo.
establece que los menores no pueden decidir por sí solos cuando el tratamiento es invasivo
y compromete su estado de salud. Aquí requieren de la “asistencia” de sus representantes
legales. Además, se agrega que tampoco pueden decidir por sí solos los menores cuando
“está en riesgo la integridad o vida”. Nótese, en consecuencia, que la terminología
empleada en este supuesto difiere de la utilizada en el supuesto anterior, ya que aquí el
legislador no utilizó la expresión “riesgo grave en su vida o integridad física” como sí lo
hizo cuando estipuló el caso de los tratamiento no invasivos, sino que simplemente
mencionó la palabra “riesgo” sin calificar su intensidad y a “la integridad y la vida” sin
atribuírsela a una persona en particular. En consecuencia, bien puede interpretarse que
simplemente cuando haya un riesgo, cualquiera que este fuera, para la integridad o vida
de cualquier persona, el menor no puede decidir por sí sólo sino que requiere la asistencia
de sus progenitores.
Igualmente, más allá de la disquisición apuntada y las múltiples observaciones que
pueden realizarse a este artículo, lo cierto es que el CCyCO., a través de su artículo 26,
dotó a las personas menores de edad “de una completa autonomía en lo que concierne a su
salud desde los 16 años y de una situación de creciente autonomía entre los 13 y los 16
años, dependiendo del tipo de tratamiento implicado”. Por su parte, para el caso de actos
realizados por menores de 13 años y de aquellos actos ajenos al cuidado del propio cuerpo
del menor, cualquiera fuera su edad, mantuvo la regla del Código Civil anterior: la
incapacidad de ejercicio.
En virtud de lo expuesto, surge a las claras que ninguno de los proyectos de
legalización del aborto que analizamos en el apartado I se ajusta completamente a lo
normado por el artículo 26, CCyCo., a pesar de que afirman hacerlo(9). Así, la mayoría de
(9) A excepción, claro está, de los expedientes legislativos 1082-D-2018 y 1817-D-2018 que no prevén
una regulación específica para el aborto de las mujeres menores de edad, sino que simplemente cita
y/o remiten al art. 26, CCyCo. para resolver estos casos
194
los proyectos autorizan a la niña menor de 13 años a consentir su propio aborto, cuando
el artículo 26 del CCyCo. ni siquiera le da prerrogativas para realizar actos tendientes al
cuidado de su propio cuerpo. Es más, el CCyCo., en su artículo 261, estipula que “es
involuntario por falta de discernimiento: c) el acto lícito de la persona menor de edad que no
ha cumplido trece años…”, por lo que no solo los proyectos de legalización del aborto
contravienen el artículo 26 del CCyCo. sino también la teoría general de los actos jurídicos.
Dicho de otro modo, de aprobarse alguno de estos proyectos, una menor de edad podrá
válidamente consentir su aborto (que según los proyectos será un acto lícito) pero no
comprarse un caramelo en un kiosco.(10)
Otro tanto sucede con la legitimación activa que se reconoce en la mayoría de los
proyectos legislativos a personas que no son los representantes legales de la menor de
edad que desea abortar para “asistirla” en su decisión. Palabras como “adulto de
referencia”, “adulto responsable”, parientes “por consanguinidad o por afinidad”, “miembros
de la familia ampliada”, “miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en
su desarrollo, asistencia y protección”, o “el allegado que la acompañe” denotan una
amplitud tal que dista de ser la que surge de los artículos 26, 100, 101 y 103, CCyCo.
cuando refiere a los representantes de la menor como las personas autorizadas por ley
para realizar tal función. Por ello, y de aprobarse alguna de las iniciativas que contemplan
tan amplia legitimación, una niña de 12 años podrá ir a abortar acompañada de su
maestra, vecino o amiga, pero para hacerse un tatuaje o un piercing, para celebrar un
contrato de trabajo, donar sangre, o realizarse una cirugía, sus representantes legales
serán los únicos que podrán asistirla o autorizarle la realización de tales prácticas, al
menos hasta que cumpla los 16 años de edad(11). Todo ello dejando de lado los casos en
que esa niña quedó embarazada producto de una violación en donde el propio violador
podría llegar a “asistirla” en esa decisión.
En lo que respecta a las adolescentes de entre 13 y 16 años, el expediente 0897-D-
2018 es el único que parece aproximarse a lo normado por el artículo 26, CCyCo. No
obstante, la diferencia entre uno y otro texto es palmaria. Nótese, por ejemplo, que en el
expediente legislativo mencionado se estipula que el solo consentimiento de la adolescente
que tiene entre 13 y 16 años alcanza para abortar, si ello se realiza a través de una práctica
no invasiva. Mientras, el artículo 26, CCyCo. no solo presume la aptitud para decidir de
la menor de edad (es decir, admite prueba en contrario de esa aptitud) sino que requiere
que la práctica no invasiva además no comprometa el estado de salud de la menor que
consiente o le provoque un riesgo grave a su vida o integridad física. Y, si se toma en
cuenta que la salud “es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, el aborto practicado a una mujer
menor de edad, por más que no sea mediante una intervención quirúrgica(12), compromete
(10) Utilizamos este ejemplo extremo para ilustrar nuestra posición, a pesar de que el art. 684, CCyCo.
estipula que “Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados
con la conformidad de los progenitores”
(11) Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora y Fernández, Silvia E.: “El
principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación”
- Cita online: AP/DOC/939/2015
(12) Utilizamos el término “intervención quirúrgica” porque entendemos que es este el sentido que
el proyecto legislativo mencionado atribuye a la expresión “no invasivo” del art. 26, CCyCo., lo que
a razón de verdad es inexacto puesto que es invasivo todo aquel procedimiento en el cual el cuerpo
es “invadido” o penetrado con una aguja, una sonda, un dispositivo o un endoscopio (conf.
https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002384.htm)
195
DANIELA B. ZABALETA
su estado de salud en algún punto, por lo que de aplicarse el artículo 26, CCyCo. la
adolescente que tiene entre 13 y 16 años tendría que contar con la asistencia de sus
representantes legales. Es más, arriba a idéntica conclusión -aunque se trata de un
trabajo previo a los debates actuales y desconocemos las causas de su posición- una de
las redactoras del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la Dra. Kemelmajer de
Carlucci. Todo ello, claro está, al margen de la interpretación que con anterioridad hicimos
de las palabras utilizadas por el legislador para redactar el párrafo 4 y 5 del artículo 26,
CCyCo.
Por último, y en lo que hace a las mayores de 16 años de edad pero menores de 18,
entiendo que nuevamente los proyectos legislativos se apartan del artículo 26, CCyCo.
dado que, como se explicó, este artículo regula el principio de capacidad progresiva solo
para lo concerniente al cuidado del propio cuerpo de las menores de edad, y no respecto
del cuidado del cuerpo de terceros o de otras cuestiones ajenas a esta materia, en donde
se mantiene la regla de la incapacidad de ejercicio. El aborto excede al “cuidado” del propio
cuerpo, pues refiere a una situación que no es puramente médica y abarca a la gestación
y a la maternidad: ello implica una complejidad mayor. Además, el embarazo involucra
a un niño por nacer, que si bien se encuentra dentro del cuerpo materno, posee
individualidad que sobrada experiencia científica demuestra. Por eso, creemos que la
menor no se encontraría facultada para decidir por sí sola un aborto sino que debería
hacerlo a través de sus representantes.
IV - CONCLUSIÓN
El desarrollo realizado a lo largo del presente trabajo muestra a las claras que las
pautas del artículo 26, CCyCo. no fueron respetadas por los proyectos que prevén la
legalización del delito de aborto para menores de edad.
Así las cosas, el interrogante que surgió en quien escribe estas páginas -y, tal vez,
en muchos de los que las leen- es saber si los proyectos legislativos se encuentran
constreñidos a respetar lo normado por el artículo 26, CCyCo. cuando, en virtud de
verdad, la máxima dicta que “ley especial deroga ley general”. En principio, la respuesta
negativa se impone. No obstante, atento a la ubicación metodológica de este precepto
normativo (Parte General del Libro I), las normativas internacionales que guiaron la
redacción del CCyCo. -especialmente del artículo 26-, el sistema de fuentes previsto en el
artículo 1 y la pauta de interpretación de las leyes que surge del artículo 2, CCyCo., me
permiten sostener que el artículo 26 establece reglas generales que deben ser respetadas
por las leyes que en adelante se sancionen, para así brindar coherencia y armonía al
derecho nacional.
Ahora bien, más allá de que eventualmente se adapte la refacción de los proyectos
legislativos -o del proyecto legislativo que se vote en el Recinto- a lo normado por el artículo
26, CCyCo., lo cierto es que ello será un tema meramente de técnica legislativa. Lo
importante, en definitiva, será previamente reflexionar acerca de la materia sobre la cual
se está legislando, que involucra ni más ni menos que la posibilidad de considerar
amparada por el ordenamiento jurídico argentino a la conducta de una mujer que decide
terminar con la vida inocente que lleva en su vientre, sin expresar ninguna causa más
allá de su propia voluntad. Lejos se encuentra mi intención de juzgar a estas mujeres.
196
Por el contrario, entiendo que quienes se enfrentan a tan trascendente decisión son
mujeres que en algún punto se encuentran en una situación de vulnerabilidad que, en el
caso de ser menores de edad, se ve extremada. Se pretende legalizar el aborto como
solución, pero lo cierto es que hacerlo supone, entre otras tantas cosas, dejar desam-
parada a las mujeres cuando más lo necesitan. Las políticas públicas deben acompañar
a las mujeres que se encuentran en estado de vulnerabilidad, no abandonarlas. Es mi
más profundo deseo que el próximo 13 de junio, cuando se voten los proyectos legislativos
que pretenden legalizar el aborto, nuestro representantes tengan en cuenta que la muerte
nunca puede ser la respuesta.
197
P roye c t o de le y
201-18PROYECTO.qxp_Doctrinas 6/7/18 4:14 p.m. Página 201
PROYECTO DE LEY (*)
Interrupción Voluntaria del Embarazo
TÍTULO I
Modificación del Código Penal
Art. 1 - Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal el que quedará redactado de la

siguiente forma:
Artículo 85: El que causare un aborto será reprimido:
1) Con prisión de tres (3) a diez (10) años si obrare sin consentimiento de la
mujer o persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si
el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer o persona gestante. Los
médicos, cirujanos, parteros, farmacéuticos u otros profesionales de la salud
que causaren el aborto o cooperaren a causarlo sin consentimiento de la mujer
o persona gestante sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena.
2) Con prisión de tres (3) meses a un (1) año si obrare con el consentimiento de
la mujer o persona gestante y el aborto se produjere a partir de la semana
quince (15) del proceso gestacional, siempre que no mediaren los supuestos
previstos en el artículo 86 del presente Código.
(*) Trámite parlamentario

- Media sanción de Diputados - 13/6/2018
Al cierre de esta esta edición, el presente proyecto de ley fue girado a la Cámara de Senadores para
su tratamiento
201
PROYECTO DE LEY
Art. 2 - Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal el que quedará redactado de la
siguiente forma:
Artículo 85 bis: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de
un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos
legalmente autorizados.
La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si, como resultado de la conducta
descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la vida o la
salud de la mujer o persona gestante.

siguiente forma:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o
persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso
gestacional.
En ningún caso será punible el aborto practicado con el consentimiento de la
mujer o persona gestante:
a) Si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y
la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de
salud interviniente;
b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer o persona gestante,
considerada como derecho humano;
c) Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto.

siguiente forma:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año la mujer
o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro se
lo causare cuando el mismo fuera realizado a partir de la semana quince (15)
del proceso gestacional y no mediaren los supuestos previstos en el artículo
86 del presente Código. La tentativa de la mujer o persona gestante no es
punible.
El juez podrá disponer que la pena se deje en suspenso en atención a los
motivos que impulsaron a la mujer o persona gestante a cometer el delito, su
actitud posterior, la naturaleza del hecho y la apreciación de otras circuns-
tancias que pudieren acreditar la inconveniencia de aplicar la pena privativa
de la libertad en el caso.
TÍTULO II
Interrupción voluntaria del embarazo
Art. 5 - Objeto. Esta ley tiene por objeto garantizar el derecho de las mujeres o personas
gestantes a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con las
disposiciones de la misma.
202
PROYECTO DE LEY
Art. 6 - Derechos protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos ratificados por la República
Argentina, en especial, los derechos a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la
integridad, la diversidad corporal, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la
libertad de creencias y pensamiento y la no discriminación. En ejercicio de estos derechos,
toda mujer o persona gestante tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su
embarazo de conformidad a lo establecido en la presente ley.
Art. 7 - Supuestos. Se garantiza el derecho a acceder a la interrupción voluntaria del

embarazo con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana
catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto, se garantiza el derecho de la mujer o persona gestante
a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en los siguientes casos:
a) Si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la
declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de la salud
interviniente;
b) Si estuviera en peligro la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada
como derecho humano;
c) Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto.
Art. 8 - Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria

del embarazo en los casos previstos en la presente ley, se requiere el consentimiento
informado de la mujer o persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo
previsto en la ley 26.529 y concordantes y el artículo 59 del Código Civil y Comercial.
Ninguna mujer o persona gestante puede ser sustituida en el ejercicio de este derecho.
Art. 9 - Personas menores de edad. Si se tratara de una adolescente, niña o persona

gestante menor de dieciséis (16) años, la interrupción voluntaria del embarazo se debe
realizar con su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y conforme
lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con la
Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 7 de su decreto
reglamentario 415/06. En particular, debe respetarse el interés superior del/a niño/a o
adolescente y su derecho a ser oído.
Art. 10 - Personas con capacidad restringida. Si se tratara de una mujer o persona

gestante con capacidad restringida por sentencia judicial y la misma no impidiere el
ejercicio del derecho que otorga la presente ley, ella debe prestar su consentimiento
informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna.
Si la sentencia de restricción a la capacidad impide el ejercicio del derecho previsto
en la presente ley o la persona ha sido declarada incapaz, el consentimiento informado
debe ser prestado con la correspondiente asistencia prevista por el sistema de apoyos del
artículo 32 del Código Civil y Comercial o con la asistencia del representante legal, según
corresponda. En ambos supuestos, ante la falta o ausencia de quien debe prestar el
asentimiento, puede hacerlo un allegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo
59 del Código Civil y Comercial.
203
PROYECTO DE LEY
Art. 11 - Plazo. La mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción

voluntaria del embarazo en el sistema de salud en un plazo máximo de cinco (5) días
corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la ley
26.529 y concordantes.
Art. 12 - Consejerías. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, el

establecimiento de salud debe garantizar a aquellas mujeres o personas gestantes que lo
requieran:
a) Información adecuada;
b) Atención previa y posterior a la interrupción voluntaria del embarazo de carácter
médica, social y psicológica, con el objeto de garantizar un espacio de escucha y
contención integral;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y confiable sobre
los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos
anticonceptivos previstos en el Plan Médico Obligatorio y en el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable establecidos por la ley 25673 o la normativa
que en el futuro los reemplace.
La atención y acompañamiento previstos en este artículo deben basarse en los
principios de autonomía, libertad, intimidad y confidencialidad, desde una perspectiva de
derechos que favorezca la autonomía en la toma de decisiones.
Cuando las condiciones del establecimiento de salud no permitiesen garantizar la
atención prevista en el inciso b), la responsabilidad de brindar la información corresponde
al/la profesional de la salud interviniente.
Art. 13 - Responsabilidad de los establecimientos de salud. Las autoridades de cada

establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del
embarazo en los términos establecidos en la presente ley y con los alcances del artículo
40 de la ley 17132 y el artículo 21 de la ley 26529 y concordantes.
La interrupción voluntaria del embarazo establecida en la presente ley se debe
efectivizar sin ninguna autorización judicial previa. No pueden imponerse requisitos de
ningún tipo que dificulten el acceso a las prestaciones vinculadas con la interrupción
voluntaria del embarazo, debiendo garantizarse a la mujer o persona gestante la utilización
de la mejor práctica disponible según las recomendaciones de la Organización Mundial
de la Salud y una atención ágil e inmediata que respete su privacidad durante todo el
proceso y garantice la reserva de la información aportada.
En el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la
interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo establecido en el artículo
11 y las demás disposiciones de la presente ley, siendo responsable de la efectiva
realización el establecimiento derivante.
Art. 14 - Acceso. La interrupción voluntaria del embarazo debe ser realizada o supervi-
sada por un/a profesional de la salud.
El mismo día en el que la mujer o persona gestante solicite la interrupción
voluntaria del embarazo, el/la profesional de la salud interviniente debe suministrar
información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y
consecuencias de la prosecución de la práctica y los riesgos de su postergación.
204
PROYECTO DE LEY
La información prevista debe ser clara, objetiva, comprensible y acorde a la capa-

cidad de comprensión de la persona. En el caso de las personas con discapacidad, se debe
proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún
caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/as
profesionales de la salud ni de terceros/as.
Se deben establecer mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento del plazo
y condiciones establecidas en la presente ley a las mujeres o personas gestantes privadas
de su libertad.
Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones
de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa derivada de
su cumplimiento, sin perjuicio de los casos de imprudencia, negligencia e impericia en su
profesión o arte de curar o inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de la
normativa legal aplicable.
Art. 15 - Objeción de conciencia. El/la profesional de la salud que deba intervenir de

manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar
el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización.
El/la profesional mencionado/a en el párrafo anterior sólo puede eximirse de esta
obligación cuando manifestare su objeción previamente, de manera individual y por
escrito, y la comunicare a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que
pertenece.
La objeción puede ser revocada en iguales términos, y debe mantenerse en todos
los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe el/la profesional.
El/la profesional no puede objetar la interrupción voluntaria del embarazo en caso
de que la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera
atención médica inmediata e impostergable.
Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores,
debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción.
Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario.
Art. 16 - Cobertura. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23660 y 23661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensio-
nados creado por ley 19032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley
26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención
dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las compren-
didas en la ley 24741 de Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes y
organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios
independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura
integral de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente en todas las
formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda. Estas prestaciones
quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), así como también las
prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Art. 17 - Registro estadístico. Créase un registro de estadísticas, monitoreo y evaluación

de la interrupción voluntaria del embarazo, a efectos de generar información actualizada
relativa a la implementación de la presente ley.
205
PROYECTO DE LEY
La autoridad de aplicación, en articulación con las jurisdicciones provinciales, la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, debe arbitrar los medios a fin de
llevar un registro estadístico en todo el territorio nacional de:
a) Las consultas realizadas a los fines de acceder a lo dispuesto por la presente ley;
b) Las interrupciones voluntarias del embarazo efectuadas, indicando el plazo y cuál de
los supuestos del artículo 7 de la presente ley hubiera sido invocado;
c) La información de los registros de objetores previstos en el artículo 15 de la presente
ley;
d) Todo dato sociodemográfico que se estime pertinente para evaluar en forma anual los
efectos de la presente ley, así como los indicadores de seguimiento que pudieren
realizarse.
En todos los casos se tomarán los recaudos necesarios para salvaguardar el
anonimato y la confidencialidad de los datos recabados.
Art. 18 - Definiciones. A los efectos de la presente ley, interrupción voluntaria del emba-
razo y aborto son considerados términos equivalentes y salud se entiende conforme a la
definición que establece la Organización Mundial de la Salud (OMS).
TÍTULO III
Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral
Art. 19 - Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral. El

Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios
tienen la responsabilidad de establecer políticas activas para la prevención de embarazos
no deseados, y la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de
la población. Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances
establecidos en las leyes 25673, 26150, 26485 y 26061, además de las leyes citadas
anteriormente en la presente ley. Deberán además capacitar en perspectiva de género a
todos/as los/las profesionales y personal de la salud a fin de brindar una atención,
contención y seguimiento adecuados a las mujeres que deseen realizar una interrupción
voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley.
El Estado debe asegurar la educación sexual integral, lo que incluye la procreación
responsable, a través de los programas creados por las leyes 25673 y 26150. En este
último caso, deben incluirse los contenidos respectivos en la currícula obligatoria de todos
los niveles educativos, independientemente de la modalidad, entorno o ámbito de las
distintas instituciones educativas, sean éstas de gestión pública o privada, lo que deberá
hacerse efectivo en todo el territorio nacional a partir del próximo ciclo lectivo. La
educación sexual integral es un derecho y deberá impartirse en todo el sistema educativo
sin excepción y con especial referencia y atención a las comunidades más vulnerables y
a la diversidad e identidad de los pueblos originarios.
Art. 20 - Comisión Bicameral de Seguimiento de la Normativa sobre Salud

Reproductiva y Educación Sexual. Créase la Comisión Bicameral de Seguimiento de la
Normativa sobre Salud Reproductiva y Educación Sexual, la que tendrá las siguientes
funciones:
206
PROYECTO DE LEY
a) Solicitar informes de las autoridades de los ámbitos nacional, provincial y municipal,

referidas a la implementación de las medidas contenidas en las leyes 25673, 26061,
26150 y 26485, y concordantes, así como de entidades privadas que trabajen en la
materia;
b) Receptar denuncias y/o informes provenientes de miembros de la comunidad
educativa sobre la falta u obstrucción de la aplicación efectiva de la ley;
c) Convocar a funcionarios encargados de la aplicación del Programa de Educación
Sexual Integral para que informen acerca de la implementación efectiva de la ley;
d) Promover reuniones científicas que ofrezcan alternativas para la más eficaz aplicación
de la normativa en cuestión;
e) Impulsar, a partir de la evaluación que formule, la sanción de nuevas normas, o
reformas a las existentes, con el fin de remover los obstáculos que se hayan presentado
y favorezcan el logro de los objetivos propuestos;
f) Presentar un informe anual circunstanciado del estado de aplicación de las normas
en la materia.
La comisión establecerá su estructura interna y dictará su propio reglamento de
funcionamiento.
Art. 21 - Composición. La Comisión Bicameral prevista en el artículo anterior estará

integrada por siete (7) diputados/as y siete (7) senadores/as nacionales, respetando la
proporcionalidad de cada representación legislativa, y será presidida, anualmente y en
forma alternativa, por cada Cámara.
TÍTULO IV
Disposiciones finales
Art. 22 - Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será

establecida por el Poder Ejecutivo nacional.
Art. 23 - Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de
aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 24 - De forma.
207
Coordinación editorial
Agustín A. Peres
Guido A. Gallino
Anónimo
Interrupción voluntaria del embarazo : análisis interdisciplinario sobre la despenalización y legalización del aborto /
Anónimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : Erreius, 2018.
208 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-4405-53-1
1. Aborto. 2. Despenalización del Aborto. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III.
Título.
CDD 346
ERREIUS
CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL:

PARANÁ 725 - (1017)
Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que
BUENOS AIRES - ARGENTINA
TEL.: 4370-2018 marca la ley 11723.
E-MAIL: clientes@erreius.com
ISBN 978-987-4405-53-1
www.erreius.com
No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento,
el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro, en cualquier
forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, mediante
fotocopias, digitalización u otros métodos, sin el permiso previo y escrito
del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.
Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de BluePress SA,

Buenos Aires, República Argentina en julio de 2018
SUPLEMENTO ESPECIAL. INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

SUPLEMENTO
ESPECIAL INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA
DEL EMBARAZO
Análisis interdisciplinario sobre la

despenalización y legalización del aborto
AÑO 2018
Ales Uría | Baca Paunero | Berbere Delgado | Cartabia Groba | Casali Rey |
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina Ciruzzi | Conti | Flah | Hopp | Ibarra | Mazzinghi | Monzón |
(011) 4370-2018 Rabinovich-Berkman | Rondina | Sambrizzi | Vázquez | Zabaleta |
contactenos@erreius.com
www.erreius.com

Interrupcion Voluntaria Del Embarazo. Suplemento Especial - Erreius

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SUPLEMENTO ESPECIAL. INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Análisis interdisciplinario sobre la

CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL:

Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de BluePress SA,

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